Memorias Jornadas Derecho Constitucional

M EMORIAS
de las
Jornadas académicas
“Derecho Constitucional
para operadores de justicia”
Quito, 17 y 18 de febrero, 2020

Jornadas académicas “Derecho Constitucional para operadores de justicia”- Memorias
Jornadas académicas:
“Derecho Constitucional
para operadores de justicia”
Quito, 17 y 18 de febrero, 2020
Construyendo un servicio de justicia para la paz social 3

Memorias - Jornadas académicas “Derecho Constitucional para operadores de justicia”
Jornadas académicas:
“Derecho Constitucional para operadores de justicia”
Dra. María del Carmen Maldonado
Presidenta del Consejo de la Judicatura
Publicación que se realiza en cooperación con La Universidad

Internacional de La Rioja - (UNIR).
ISBN: 978-9942-8567-3-9
Diseño y Diagramación: José Luis Paucar
Impreso en La Gaceta Judicial, Quito - Ecuador
4 Construyendo un servicio de justicia para la paz social

Contenido
Presentación
Dr. Pablo Sarzosa Játiva 8
Director Nacional de la Escuela de la Función Judicial
Acto inaugural 11
Intervenciones 12
Bienvenida Dr. Jhoel Escudero, Vicerrector IAEN (E) 12
Ofrecimiento del Acto por el Dr. José María Vázquez, Rector UNIR 14
Conferencia Magistral 16
Dra. María del Carmen Maldonado Sánchez, Presidenta del Consejo
de la Judicatura
Los Principios Constitucionales, en el Marco Normativo del Ecuador
Ponencias 35
Dr. Pedro Serna Bermúdez 36
Neoconstitucionalismo e Interpretación Judicial
Prof. Carlos Vidal Prado 56

Interpretación y Mutación Constitucional
Dr. Andrés Ollero Tassara 71

Legalidad y Constitucionalidad ante El Juzgador
Dr. Jorge Benavides Ordóñez 79

Justicia Constitucional y Democracia
Dr. Pedro González Trevijano 89

El Control de los actos Políticos o de Gobierno
Prof. María Josefa Ridaura Martínez 100

Principio de igualdad y mujeres en la Justicia Constitucional
Prof. Jordi Nieva Fenoll 119

El trasfondo psicológico en el ejercicio del poder jurisdiccional
Profª. María José Roca 128

Tribunal constitucional y sentencias de los tribunales internacionales de derechos humanos
Prof. Tomás Aliste Santos 155

Importancia de la argumentación en el estado constitucional

Dr. Fabián Corral 185

El valor de la ley
Prof. Lucio Pegoraro 193

La deconstrucción actual de las clasificaciones tradicionales de la justicia constitucional
Dra. Claudia Storini 238

Los requisitos para la admisión de la acción de protección
Prof. Luis Gómez Amigo 247

Justicia constitucional y tutela de los derechos fundamentales en España
Dr. Ramiro García 271

Protección del derecho a la libertad personal del procesado
Prof. José María Porras Ramírez 279

Sistemas de control constitucional de las normas legales y administrativas
Dra. Anacélida Burbano Játiva 301

Obligaciones de los jueces ordinarios al conocer la garantía de acción de protección
Acto de Clausura 312

Agenda 313
Discurso de clausura y agradecimientos 314

Dra. María del Carmen Maldonado Sánchez
Entrega de certificados 316
Agendas 319
Acto de inauguración 320
Académica 321
Registro Fotográfico 323

Presentación
Dr. Pablo Sarzosa Játiva
Director Nacional de la Escuela de la Función Judicial
l
a educación es un derecho de las tradicionales de la justicia
personas a lo largo de su vida y constitucional.
un deber ineludible e inexcusable
del Estado, tal y como se plasma en el Este acto académico que se llevó a
artículo 26 de la Constitución; por lo cabo el 17 y 18 de febrero de 2020, en
cual, el Consejo de la Judicatura y la el Auditorio del Instituto de Altos
Universidad de La Rioja – UNIR aunaron Estudios-IAEN en Quito - Ecuador,
esfuerzos para desarrollar las Jornadas contó con la asistencia de operadores
Académicas «Derecho Constitucional de justicia entre otros, jueces de la Corte
para operadores de justicia», las Nacional, de las Cortes Provinciales y
mismas que se efectuaron en el de primer nivel; defensores públicos;
marco del Convenio de Cooperación y, fiscales, quienes fortalecieron sus
Interinstitucional suscrito por las dos conocimientos gracias a las destacadas
instituciones en el mes de julio del año ponencias de expertos de alto nivel de
2019. España, Italia y Ecuador.
En las siguientes líneas, estimados En estas Memorias, usted podrá revivir

lectores, podrán apreciar las Memorias las importantes intervenciones de las
de estas Jornadas Académicas, las diferentes autoridades que participaron
mismas que aportaron en el desarrollo en el acto inaugural:
de conocimientos, habilidades y
aptitudes relacionadas con el Derecho La bienvenida estuvo a cargo del Dr. Jhoel
Constitucional, con aproximaciones Escudero, Vicerrector del IAEN (E), en
deconstructivistas de las clasificaciones la coyuntura del evento; quien destacó,

entre otras cosas, la independencia quien señaló que todos los derechos
judicial, tan necesaria para que se previstos en la Constitución, así
cumplan los preceptos constitucionales como los que constan en tratados
y principios fundamentales de todo internacionales, son exigibles. “Esta
Estado de Derecho, promovida por la exigibilidad será de manera individual
actual administración del Consejo de la o colectiva ante las autoridades
Judicatura. competentes, quienes garantizarán su
efectivo cumplimiento. Así los jueces se
El ofrecimiento del acto fue realizado convierten en garantistas de derechos.
por el Dr. José María Vázquez, Rector de
UNIR, quien empoderado de la gestión Las Memorias ofrecen ser un material
académica internacional del encuentro, de consulta e investigación para la
agradeció la confianza entregada por comunidad jurídica del país, es así
el Consejo de la Judicatura de Ecuador como cada uno de los lectores podrán
en permitir la colaboración de UNIR; profundizar sus conocimientos en
así como, la participación de ponentes las dieciséis temáticas que fueron
internacionales. impartidas por los ponentes nacionales
e internacionales:
En el presente documento también se 1. Neoconstitucionalismo e
invita a revisar la Conferencia Magistral interpretación - Dr. Pedro Serna
“Los Principios Constitucionales, en Bermúdez, Catedrático de la
el Marco Normativo del Ecuador” Universidad de la Coruña.
desarrollada por la Dra. María Del 2. Interpretación y mutación
Carmen Maldonado, Presidenta del constitucional - Prof. Carlos
Consejo de la Judicatura de Ecuador, Vidal Prado, Catedrático de

la Universidad Nacional de sentencias de los Tribunales

Educación a Distancia - UNED. Internacionales de Derechos
3. Legalidad y constitucionalidad Humanos - Prof. María José Roca,
ante el juzgador - Dr. Andrés Ollero Catedrática de la Universidad
Tassara, Magistrado del Tribunal Complutense de Madrid.
Constitucional de España. 9. Importancia de la argumentación
4. Justicia Constitucional y en el Estado constitucional - Prof.
Democracia - Dr. Jorge Benavides, Tomás Aliste Santos, Profesor de
Decano de la Facultad de Derecho la Universidad Internacional de La
de la UTE. Rioja - UNIR.
5. El control de los actos políticos o 10. El valor de la Ley - Dr. Fabián
de Gobierno - Dr. Pedro González Corral, Miembro de la Academia
Trevijano, Magistrado del Tribunal Ecuatoriana de la Lengua.
Constitucional de España. 11. La deconstrucción actual de las
6. Principio de igualdad y mujeres clasificaciones tradicionales de
en la justicia constitucional- Prof. la justicia constitucional - Prof.
María Josefa Ridaura Martínez, Lucio Pegoraro, Catedrático de la
Catedrática de la Universidad de Universidad de Bolonia.
Valencia. 12. Los requisitos para la admisión
7. El trasfondo psicológico en el de la acción de protección - Dra.
ejercicio del poder jurisdiccional Claudia Storini, Catedrática de la
- Prof. Jordi Nieva Fenoll, Universidad Andina Simón Bolívar,
Catedrático de la Universidad de sede Ecuador.
Barcelona. 13. Justicia constitucional y tutela
8. Tribunal Constitucional y de los derechos fundamentales

en España - Luis Gómez Amigo, humano del Consejo de la Judicatura

Catedrático de la Universidad de que se vinculó en este proceso, ha sido
Almería. digno de felicitación, pues son gracias
14. Protección del derecho a la libertad a su desempeño que este Encuentro
personal del procesado - Dr. Ramiro Internacional fue exitoso y merecedor
García, Presidente del Colegio de de replicarlo.
Abogados de Pichincha.
15. Sistemas de control constitucional Para la Escuela de la Función Judicial
de las normas legales y es gratificante contar con el respaldo y
administrativas - Prof. José María la confianza del Pleno del Consejo de la
Porras Ramírez, Catedrático de la Judicatura y su Presidenta, fomentando
Universidad de Granada. así un permanente compromiso por la
16. Obligaciones de los jueces generación de espacios académicos
ordinarios al conocer la garantía que promuevan el intercambio de
de “Acción de protección” - Dra. conocimientos y experiencias en
Anacélida Burbano Játiva, Juez de beneficio de la comunidad jurídica del
la Corte Provincial de Justicia de país.
Pichincha.
Las Memorias de las Jornadas
Es imperativo extender un de Derecho Constitucional para
agradecimiento al Dr. José María operadores de justicia son un resultado
Vázquez, Rector de UNIR, y su equipo más del cumplimiento del segundo eje
de trabajo de Ecuador, con quienes de acción del Consejo de la Judicatura:
desde agosto de 2019 se inició con las “Fortalecimiento Institucional, a través de
gestiones necesarias para cristalizar la capacitación, evaluación y tecnificación
estas Jornadas Académicas de Derecho de los servidores judiciales”; pilar de
Constitucional. gestión que aporta en la construcción
de un servicio de justicia para la paz
La dedicación entregada por el talento social.

Acto
Inaugural

Intervención
Bienvenida
Dr. Jhoel Escudero, Vicerrector IAEN (E)
E
l Instituto de Altos Estudios en los que la gestión académica es de
Nacionales contribuye en la trascendental importancia, asimismo
formación y capacitación de se reconoce la labor de todas las
los servidores públicos del Ecuador, Universidades del país, en pro del
y se complace en dar la bienvenida y desarrollo constitucional para la
prestar sus espacios para la ejecución Justicia ecuatoriana.
de esta cita académica a que convoca
el Consejo de la Judicatura en el marco Los jueces y operadores de justicia
de acción de sus ejes fundamentales, son quienes escuchan las voces de
12
Intervención: Dr. Jhoel Escudero, Vicerrector IAEN (E)
Construyendo un servicio de justicia para la paz social
la sociedad y aplican los mandatos de la libertad, justicia social e

de la Ley, por lo que a través de estos interculturalidad como exige nuestra
procesos se aspira a que los jueces Carta Magna, entendiendo que el
desplieguen en su accionar diario Derecho Constitucional se construya
la práctica del constitucionalismo desde el interior de la sociedad y sus
democrático. Los Tribunales deben necesidades.
estar en la capacidad de fundar sus
fallos en la doctrina constitucional El Consejo de la Judicatura ha venido
para el desarrollo de la jurisprudencia promoviendo la independencia
y en la toma de decisiones que judicial tan necesaria para
beneficien a la ciudadanía en beneficio que se cumplan los preceptos
de la dignidad humana y de la sanción constitucionales y principios
a las arbitrariedades. fundamentales de todo Estado de
Derecho. En este período de cambio,
El rol de los jueces es fundamental y en este escenario académico se debe
crucial para marcar el camino hacia trabajar coordinadamente según las
la consolidación de la democracia exigencias de nuestra nación, se debe
y el progreso social, impulsando asumir el compromiso desde cada uno
una sociedad hacia el rumbo de nuestros propios contextos.

Intervención
Ofrecimiento del Acto
Dr. José María Vázquez,

Rector UNIR
S
e agradece la confianza del del Derecho, sin embargo la
Consejo de la Judicatura en evidente importancia de su objeto
permitir la colaboración de de estudio ha hecho que en el
UNIR en este evento, así como último Siglo se hayan formado
la participación de ponentes grandes constitucionalismos,
nacionales e internacionales (…) tomando para su análisis el
estudio del derecho comparado;
La ciencia del Derecho es decir, se ha venido tonando
Constitucional es un saber en un nivel científico, y la
relativamente reciente sobre todo jurisprudencia de las corte y
si se compara con otros ámbitos tribunales constitucionales son

Intervención: Dr. José María Vázquez, Rector UNIR
un referente y constituyen una de la doctrina constitucionalista

justicia constitucional sólida es su carácter transnacional cuya
que sientan precedentes con una influencia italiana o alemana
argumentación satisfactoria y es bien conocida, el desarrollo
entendible al administrado. de conceptos como derechos
fundamentales, seguridad
La jurisprudencia constitucional jurídica y el bloque de derechos
española aporta a la formación de constitucionalidad, cada vez se
jurídica de gran solidez, el estudio van madurando y desarrollando.

Dra. María del Carmen Maldonado,

Presidenta del Consejo de la Judicatura de Ecuador
Conferencia Magistral
Los Principios Constitucionales, en el Marco
Normativo del Ecuador

A
partir de la aprobación de intercultural, plurinacional y laico,
la Constitución en el año tal como lo define el artículo 1 de la
2008, se establece una nueva normativa suprema.
concepción de Estado, pasando del
tradicional Estado social de derecho a Bajo este principio fundamental se
un Estado constitucional de derechos revaloriza la dignidad de las personas,
y justicia social, democrático, por medio del reconocimiento de la
soberano, independiente, unitario, supremacía del texto constitucional

sobre el resto del ordenamiento El marco constitucional proclama

vigente, con la consecuente aplicación un Estado garante de derechos; por
directa de la Constitución para tanto, si las personas, comunidades,
resolver los conflictos jurídicos que pueblos, nacionalidades y colectivos
se presentan en la sociedad, donde el consideran que se han vulnerado
papel de los jueces se torna más activo, sus derechos establecidos en la
no solo en cuanto a la protección de los norma suprema, pueden acudir
derechos fundamentales por medio a las instancias jurisdiccionales
de la interpretación de la norma, sino correspondientes para hacer valer
a la creación en sí mismo del derecho. los mismos, buscando la declaratoria
de vulnerabilidad del derecho con
Como señala Jaime Rodríguez- la consecuente restitución de este al
Arana, un buen gobierno, una estado anterior al que se produjera.
buena administración, implican la
necesidad de contar con la presencia De allí que, para hacer efectivos los
y participación de la ciudadanía. derechos, se requieren de mecanismos
Considerando que para tener una que permitan alcanzar su correcta
buena administración no se pueden materialización frente a los posibles
atender solo los intereses de un abusos que se deriven de la acción
sector o grupo en detrimento de otro, directa del Estado o de aquellos
aunque este sea mayoritario. Hacerlo particulares que se encuentren en
conllevaría caer en el exclusivismo, relación de poder sobre otros. En
condición distante a lo que debe ser este contexto se han establecido las
la buena administración. (Rodríguez, garantías constitucionales, dentro
2012, pág. 29). de las cuales tenemos a aquellas

normativas institucionales, políticas En este orden de ideas, el sistema

públicas y jurisdiccionales. de justicia ecuatoriano pretende
garantizar la protección o tutela de
Las garantías constitucionales derechos de los ciudadanos para lo
resultan de vital importancia puesto cual requiere de un sistema de justicia
que sin ellas, los derechos pierden sólido, donde confluya tanto la justicia
su vigencia formal, quedando en ordinaria como la constitucional
meras perspectivas sin posibilidades a través de los distintos órganos
de ejecución ante los tribunales. Por jurisdiccionales que la integran.
lo tanto, de nada vale contar con De allí que los jueces ordinarios
una gama amplia de derechos, si las en conocimiento de una garantía
garantías no pueden operar de manera jurisdiccional asumen la calidad de
adecuada. jueces constitucionales.
Resulta imperativo destacar Frente a este nuevo paradigma, la

la importancia de este nuevo Constitución marca el camino para el
sistema basado en tres pilares ejercicio de los derechos a través de los
fundamentales: la Constitución principios consagrados en el artículo
como eje del ordenamiento jurídico; 11, siendo estos:
un Estado garantista con un amplio
catálogo de derechos que pueden 1. Principio de Exigibilidad de
ser ejercidos y judicializados por Derechos.-
todos los ciudadanos e incluso por
la naturaleza; y, el nuevo rol de los Los derechos son exigibles de
jueces, un rol de juez activo, que manera individual o colectiva ante
abandonando el modelo de juez boca las autoridades competentes, quienes
de ley, haga que sus actuaciones y garantizarán su efectivo cumplimiento,
sentencias promuevan la justicia. permitiendo que las personas que se

vean afectadas puedan reclamarlos, acciones previstas en la Constitución.”

sin necesidad de pertenecer a un grupo (Constitución de la República del
determinado o que se tenga como Ecuador, 2008);
consideración previa el pertenecer
a uno, sino que incluso lo pueden Por lo que se podría colegir que
realizar de manera individual. Es así toda persona o grupo de personas,
que se convierten en jueces garantistas pueblo o nacionalidad se encuentra
de derechos, estando obligados a velar legitimado para presentar una
por el cumplimiento y reconocimiento demanda constitucional que busque
de los derechos consagrados en la resarcir el derecho vulnerado,
Constitución de la República y en independientemente de ser o
los Instrumentos Internacionales. no el afectado directo de dicha
Al respecto se puede afirmar: “(…) violación, toda vez que los derechos
se asume que son fundamentales constitucionales son el esqueleto
todos los derechos universales, es normativo de todo proceso; y por lo
decir reconocidos a todos en cuanto tanto, no se tendría que justificar un
personas o ciudadanos, entre ellos interés directo en la discusión sobre la
están comprendidos también los vulneración del derecho.
derechos sociales, cuya universalidad
no está excluida, (…)” (Ferrajoli, 2001, 2. Principio de Igualdad.-
2005, 2007, 2009, pág. 16).
La igualdad de las personas frente a
Este principio guarda relación con los derechos, deberes y oportunidades,
lo que señala la Constitución de la resaltando aspectos que se deberán
República del Ecuador en el artículo tener en cuenta para evitar cualquier
86 numeral 1: “(…) Cualquier persona, tipo de discriminación, sea esta por
grupo de personas, comunidad, pueblo la etnia, lugar de nacimiento, edad,
o nacionalidad podrá proponer las sexo, identidad de género, identidad

cultural, estado civil, idioma, religión, respaldados por un Estado, frente a

ideología, pasado judicial, condición una sociedad que discrimina, persigue
socio económica, migratoria, y juzga a aquellos que están fuera de
orientación sexual, estado de salud, los parámetros concebidos como lo
portar VIH, discapacidad, diferencia correcto o lo aceptable.
física; que tenga por objeto o resultado
menoscabar o anular el reconocimiento Para ello se puede hablar de criterios
o ejercicio de los derechos. susceptibles que se conforman por dos
formas de discriminación:
El principio de igualdad se determina
categóricamente en el artículo 1) Directa (objeto): Normas o acciones
66, numeral 4 de la Constitución, que suprimen y segregan a una persona
que manifiesta: “(…) Derecho a la o grupo de personas, imposibilitando
igualdad formal, igualdad material y el goce pleno de sus derechos de forma
no discriminación (…)” (Constitución evidente, como por ejemplo, despedir
de la República del Ecuador, 2008), a alguien por ser de diferente etnia, o
se debe considerar como algo propio por su orientación sexual o su religión.
de la esencia humana, y como
tal recibe la categoría de derecho 2) La indirecta (resultado): Coacción a
humano, establecido en los distintos través de normas en base a estereotipos
instrumentos normativos. La intención que afectan a los derechos de las
de describir a detalle de lo que la personas que no los alcanzan. Entre
igualdad de las personas implica fue no los cuales se puede señalar como un
dejar de lado cualquier característica ejemplo ciertos perfiles que establezcan
o condición que pueda ser objeto las empresas o instituciones públicas al
de discriminación, y procurar que señalar que para determinado puesto
las minorías pertenecientes a los de trabajo el requisito es ser hombre, y
diferentes grupos que se detallan, en el caso de mujeres que se permita el
tengan voz y se sientan protegidos y ingreso solamente de mujeres solteras

y sin hijos, una clara política de otras características personales que se

discriminación hacia el sexo femenino. detallan anteriormente, esta igualdad
en la manera en que deberá tratar el
Es por estas circunstancias, que se Estado se configura en el limitante de
ha buscado la manera de establecer los poderes públicos. (LUIS LÓPEZ
medidas de acción afirmativa, GUERRA, 2013, pág. 165).
permitiendo que todas las personas
gocen de igualdad de oportunidades. Esta obligación del Estado de
tratar a todos por igual, tiene cierta
Esta igualdad está configurada como contradicción, puesto que es evidente
“(…) un derecho bifronte, como derecho que no se puede tratar a todas las
de los ciudadanos y como obligación y personas de la misma forma, tal es el
límite de actuación para los poderes caso de las personas que sufren una
públicos (…)” (LUIS LÓPEZ GUERRA, discapacidad, el trato que se deberá
2013, pág. 161), con este principio dar a este grupo de personas será el
el legislador establece un derecho permitir que se integren a la sociedad
subjetivo de todos los ecuatorianos y en igualdad de condiciones rompiendo
extranjeros de tener un trato igual, al las brechas existentes en la sociedad,
imponer una obligación de respeto a la de tal manera que puedan situarse en
norma, pues deberán tratar a todas las una posición de igualdad real.
personas en igualdad de condiciones;
de tal forma que la propia Constitución, Por consiguiente, lo que se debe
establece que el Estado no puede tratar fijar son “(…) los límites o la frontera
de manera desigual a los ciudadanos entre trato desigual o diferenciador
según su consideración o concepción, y el trato discriminatorio (…). (LUIS
es decir arbitrariamente, así como LÓPEZ GUERRA, 2013, pág. 165).
tampoco puede realizar tratamientos Puesto que no todo trato desigual es
diferentes en función de su sexo, discriminatorio, como por ejemplo las
orientación, raza, ideología política u políticas que se establecen en materia

laboral, para que parte de esa fuerza desconocimiento para pretender

de trabajo que cuentan las diferentes desechar la acción o negar su
empresas e instituciones del Estado, se reconocimiento. (Constitución de la
encuentren conformadas por personas República del Ecuador, 2008).
con discapacidad, o también que, por
su orientación sexual, o religión no se La Constitución es la manifestación
considere un limitante para realizar clara de la democracia plasmada en
una actividad laboral. Un trato se un acto constituyente, y se la debe
convierte en discriminatorio cuando considerar como norma susceptible
no está basado en causas objetivas y de aplicación obligatoria por parte de
razonables. De allí que, el problema de los poderes públicos. (LUIS LÓPEZ
las políticas del Estado cuando otorgan GUERRA, 2013, pág. 37). Esta condición
un trato desigual es el de determinar si deriva en su supremacía frente a
tiene una fundamentación imparcial cualquier otra manifestación jurídica
y razonable o por el contrario es y política, por lo que sus disposiciones
discriminatorio y arbitrario. deben ser observadas y aplicadas en
todo contexto.
3. Principio de Directa e Inmediata
Aplicación.- Con este principio se buscó que todos
los administradores de justicia y sujetos
Todos los derechos y garantías que se de derecho apliquen las normas que
encuentran en nuestra Constitución integran la Constitución, convirtiendo
son de aplicación directa, no se de esta manera a los administradores
pueden exigir otros requisitos de de justicia en jueces garantistas de
los que se encuentran en nuestro derechos, sin importar la materia en
marco normativo, tampoco puede la que se desenvuelven, habilitando a
alegarse falta de norma para justificar cualquier ciudadano podrá exigir el
la violación a un derecho o su cumplimiento efectivo de su derecho

frente a estos, ante la existencia de 4. Principio de Supremacía.-

una vulneración. En este contexto se
destaca el carácter de la Constitución Ninguna norma jurídica podrá
como Norma Suprema frente al resto restringir los derechos ni las garantías
del ordenamiento jurídico. constitucionales, este principio va
de la mano con lo que se establece
De acuerdo con el Dr. Mario Rafael en el artículo 424 que dispone: “La
Zambrano Simball “(…) La nueva Constitución es la norma suprema
Carta Magna considera que deben y prevalece sobre cualquier otra del
ejercer jurisdicción constitucional ordenamiento jurídico. Las normas y
todos los jueces de primera instancia los actos del poder público deberán
y las cortes provinciales, a excepción mantener conformidad con las
de la acción por incumplimiento y el disposiciones constitucionales; en
recurso extraordinario de protección caso contrario carecerán de eficacia
que lo conocerán directamente la jurídica”. (Constitución de la República
Corte Constitucional que es el máximo del Ecuador, 2008).
organismo que tiene la inclusive la
facultad de pronunciarse sobre la Al ser la Constitución un cuerpo
validez o no de una norma jurídica o normativo que proviene de un acto
revocar autos, decretos o sentencias constituyente y por lo tanto respaldado
que se encuentren ejecutoriados. de legitimidad, “(…) todas las demás
Las garantías jurisdiccionales son normas integrantes del ordenamiento
acciones de protección de aplicación jurídico son normas secundarias, pues
inmediata que sirven para defender o su validez se fundamenta en la propia
tutelar los derechos que se encuentran Constitución, al estar elaboradas de
consagrados en la Constitución de la acuerdo a las prescripciones de ésta,
República.” (Zambrano Simball, 2011, tanto respecto a su procedimiento
pág. 113). como a su contenido material. (…)”.

(LUIS LÓPEZ GUERRA, 2013, pág. 39). 5. Principio de Favorabilidad.-

El objeto de la ley no es el de
restringir derechos, debe regularlos; En lo referente a derechos y garantías
es precisamente este carácter de constitucionales, los servidores
la Constitución, de ser el pilar públicos, administrativos o judiciales,
del ordenamiento jurídico de un deberán aplicar la norma y la
Estado, el que explica o justifica su interpretación que sea más favorable
supremacía frente a las otras leyes que al efectivo ejercicio de los mismos.
no pueden modificar las disposiciones
constitucionales; de tal manera que Es pertinente diversificar en términos
en el caso de que existiere una ley que de interpretación una disposición
restringa derechos constitucionales, normativa de una norma.
luego de un control constitucional
riguroso, debe ser expulsada del La norma se la puede definir
ordenamiento jurídico. como la pauta o regla de conducta
cuya finalidad es la observancia
En razón de esta superioridad, es que de una disposición legal. En esta
surge la necesidad de un control de representación, la conducta está
constitucionalidad de las normas, conformada por ciertas normas
mismo que es ejercido en conforme dadas por la sociedad, pero si se
nuestra legislación, por la Corte habla de norma u ordenamiento
Constitucional. Esta alta Corte tiene jurídico, a la par se establece la
la competencia de control de la existencia de otras normas; que dan
normativa infraconstitucional frente a a entender la esfera de aplicación
las disposiciones constitucionales, para de aquellas que son obligatorias,
así evitar que existan contradicciones por consistir en disposiciones de
entre estos. derecho.

Por otro lado, una disposición declarada inconstitucional. El papel de

normativa puede contener varias los jueces no solamente es dilucidar,
normas y una norma, a su vez, varias sino que también crean, y por lo tanto
disposiciones normativas. desaparece la percepción de que
bajo una disposición normativa hay
Volviendo al principio de aplicación únicamente una sola norma.
favorable, la interpretación normativa
más favorable debe hacerse desde los Como señala Juan Pablo Aguilar: “(…)
jueces o cualquier servidor público, Esos funcionarios del Estado, esos
según la teoría positiva radical: se creía jueces comprometidos, no surgen por
que a cada disposición normativa le generación espontánea gracias a una
subyacía una sola norma. reforma constitucional; hay que ir
a buscarlos donde se forman, en las
Frente a este escenario el juez/ universidades, y es ahí donde debe
interprete solo ilustraba, recurría a la producirse un pensamiento nuevo,
disposición normativa para evidenciar capaz de entender y desarrollar todas
algo que se creía ya estaba ahí (metáfora las posibilidades de los instrumentos
del mármol de Miguel Ángel). creados por los textos constitucionales
(…)” (Aguilar, 2009).
El papel del juez era boca de ley y el
soberano era el congreso, parlamento 6. Principio de igualdad jerárquica:
o asamblea. Actualmente con nuestra
Constitución se faculta al juez ser el “(…) Todos los principios y los derechos
soberano o intérprete, en razón de son inalienables, irrenunciables,
considerarlo como juez garantista indivisibles, interdependientes y de
de derechos, permitiéndole alejarse igual jerarquía (…)” (Constitución de la
de la ley siempre que esta haya sido República del Ecuador, 2008, pág. Art.

11 numeral 6). manera aislada, pues los mismos se

encuentran conectados entre sí; por
Mediante este principio se establecen lo que, una transgresión a un derecho
las características de los derechos; podrá afectar a otros; de igual forma,
un ejemplo claro serían aquellas el ejercicio de un derecho, beneficiará
condiciones que se recogen en los la aplicación de los otros. Un ejemplo
Tratados de Derechos Humanos donde plausible de esto es el respeto a la
se establecen ciertas características libertad, que ha sido una realidad
similares a las que se pueden observar de la sociedad frecuentemente
dentro de este principio. desconocido desde tiempos
inmemoriales como con la esclavitud y
Las características indicadas en la posteriormente de manera más blanda
disposición constitucional establecen con la arbitrariedad de los regímenes
que los derechos son: (a) inalienables, totalitarios y absolutistas. (LUIS
puesto que no se puede transgredir LÓPEZ GUERRA, 2013, pág. 233), e) De
ni restringir el contenido esencial igual jerarquía, al hablar de igualdad
de los mismos, (b) irrenunciables: de jerarquía significa en genérico, que
las personas no pueden renunciar ningún derecho prevalece sobre otro
a la titularidad y al ejercicio de los de igual rango de exigibilidad entre
derechos. Esta característica se sí, por esa razón la Constitución y
ha desarrollado más en el ámbito los Instrumentos Internacionales de
laboral; (c) Indivisibles: de acuerdo Derechos Humanos están al mismo
a esta característica cada derecho nivel; y es precisamente debido a esa
es inseparable, no se puede realizar internacionalización de los diferentes
un derecho en parte; de igual ámbitos en que se desenvuelve cada
manera a los derechos se los debe Estado, que los tratados internacionales
considerar en unidad de acto y no de adquieren la creciente importancia de

normas convencionales, como fuente cada país. Consecuentemente la

de derecho, debido a que regulan internacionalización del derecho
distintos aspectos de la realidad de constitucional, significará que dentro
los diferentes Estados. (LUIS LÓPEZ del derecho interno cada Estado
GUERRA, 2013, pág. 99). adecue su normativa interna a los textos
parte de los Tratados Internacionales.
Es en esta particularidad de los tratados (Quinche Ramírez, 2009).
internacionales al ser considerados
como fuente de derecho donde se La internacionalización del Derecho
encuentra el resultado de las decisiones Constitucional significaría la base para
de dos o más sujetos de derecho ejercer un examen.
internacional, por lo general Estados
que exteriorizan su voluntad en un 7. Principio de Clausula Abierta.-
instrumento de carácter internacional,
sin perjuicio de que la globalización La Constitución de la República
que ha posibilitado que organizaciones del Ecuador instaura el desarrollo
internacionales se vayan sumando. jurisprudencial de los sistemas
Esta circunstancia ha permitido que transnacionales como fuente de
los tratados internacionales ocupen los derechos al manifestar que “(…)
la calidad de fuente de derecho en el el reconocimiento de los derechos
sistema. (LUIS LÓPEZ GUERRA, 2013, y garantías establecidos en la
pág. 102). Constitución y en los instrumentos
internacionales de derechos humanos,
Esta internacionalización del no excluirá los demás derechos
Derecho Constitucional implica la derivados de la dignidad de las
inclusión del Derecho Internacional personas (…)” (Constitución de la
dentro de la Constitución de República del Ecuador, 2008, pág. Art.

11 numeral 7). de condiciones de todos los habitantes

tanto nacionales como extranjeros.
Es primordial entonces que tanto la Podemos decir que no se requiere
Constitución como los Instrumentos que estos derechos se encuentren
Internacionales reconozcan los condicionados a que un cuerpo
derechos, que son inherentes a los normativo los reconozca; sin embargo,
seres humanos, puesto que en épocas debido al propio desarrollo de la
anteriores (por no hablar de decenios), sociedad en este contexto, vemos la
esta falta de reconocimiento llevo a un necesidad de que este reconocimiento
sin número de crímenes entre los que se encuentre en un cuerpo
podemos citar el genocidio realizado normativo como lo son los Tratados
por el partido nacionalista nazi en Internacionales y la Constitución.
Alemania que conllevó a un exterminio
de un grupo de personas por su A pesar que este reconocimiento
condición de religión, orientación se encuentre condicionado a lo
sexual, o ideología política entre que establece el artículo 424 de la
algunos aspectos que considerada el Constitución. Al tener el principio
partido nacionalista nazi inferiores de la cláusula abierta, permitiría que
a ellos; sin embargo, esta realidad tanto la Convención, la jurisprudencia
que desencadeno en la Segunda y las consultas de la Corte IDH pasen
Guerra Mundial, no está tan distante a formar parte de la Constitución del
de la actualidad ni de la realidad del 2008. (Córdova Vinueza, 2016, pág. 266
Ecuador. Como sabemos, hasta el año y 267).
de 1998 el tener una orientación sexual
diferente del paradigma, implicaba un Este reconocimiento permitirá que
delito; si bien ahora con la Constitución de esta manera nunca se vuelvan
de la República del Ecuador de 2008 se a desconocer los derechos ya
reconoce y se garantiza esta igualdad establecidos normativamente; sin

embargo, resulta difícil poder sujetar los Instrumentos Internacionales

todos los valores esenciales de son de derechos humanos o viceversa,
los derechos humanos, por ello es puesto que los derechos devienen de
equilibrado declarar que a más de los la dignidad de las personas.
derechos reconocidos y consagrados
pueden existir otros adicionales. 8. Principio de Progresividad.-
En conclusión, la titularidad de
los derechos no se acaba con el La Constitución de la República
reconocimiento constitucional, ni en del Ecuador de 2008 establece que
los Instrumentos Internacionales, “(…) el contenido de los derechos se
puesto que pueden haber tratados que desarrollará de manera progresiva a
hayan sido suscritos o ratificados por través de las normas, la jurisprudencia
nuestro país, sin que esto implique que y las políticas públicas (…) será
no sean propios de la condición de todo inconstitucional cualquier acción
ser humano. u omisión de carácter regresivo
que disminuya, menoscabe o anule
Por otro lado, si existen diferencias injustificadamente el ejercicio de los
entre un derecho reconocido al derechos (...)” (Constitución de la
mismo tiempo en la Constitución República del Ecuador, 2008, pág. Art.
y en determinado Instrumento 11 numeral 8).
Internacional de derechos humanos,
se deberá aplicar la norma que sea Por lo tanto, los derechos
más favorable respecto del derecho constitucionales tienen tal categoría
en cuestión (Córdova Vinueza, 2016, que una vez que han sido instaurados
pág. 266). En conclusión, en materia en la Constitución o los Instrumentos
de derechos no es posible emplear el Internacionales, no podrán ser
concepto de jerarquía para determinar menoscabados ni eliminados. De
si la Constitución predomina sobre tal manera que la progresividad de

los derechos constituye un mandato todo proceso en el que se juzgue su

para los poderes públicos. En conducta.
consecuencia, estaríamos hablando
de derechos fundamentales que Ni si quiera con la enmienda o la reforma
no solamente se regulan derechos de la constitución se podrían proponer
sino también condiciones para su cambios que se pretendan realizar con
ejercicio; en tal sentido, reconocen la finalidad de actuar en detrimento
auténticos derechos subjetivos que de los derechos reconocidos en las
poseen rango constitucional, como disposiciones constitucionales, para lo
por ejemplo el derecho a la tutela cual, en el caso de querer así hacerlo, se
judicial, concebido, por ejemplo, deberá tener en cuenta lo dispuesto en
dentro de esta al debido proceso. los Arts. 441 y 442 de la Constitución.
Desde el aspecto formal se puede
decir que “(…) solo aquellos preceptos Al respecto, podemos indicar que: “(…)
que reconocen auténticas situaciones el reconocimiento de prestaciones y
subjetivas exigibles frente a otros protecciones mayores y superiores en
sujetos de Derecho y considerados relación con cada uno de esos derechos
como tales por la Constitución son sociales y, por otro lado, el deber del
verdaderos derechos fundamentales. Estado de asegurar, tan pronto como
(…)” (LUIS LÓPEZ GUERRA, 2013, sea posible, los contenidos mínimos
pág. 127). de esos derechos. Y una vez alcanzado
un determinado nivel de protección, el
Derechos como el debido proceso, legislador está restringido a establecer
entendido como una garantía retrocesos frente al nivel de protección
constitucional, tiene su fundamento alcanzado en materia de derechos
en asegurar a las personas la capacidad sociales (…)”. (Calvo Chaves, 2011, pág.
de ser escuchados y respetados en 64)

Por lo tanto, una vez que los derechos ejercicio de sus cargos.
han sido reconocidos y adquiridos no
pueden ir en retroceso o disminuir, es Este principio guarda relación con lo
decir ser retroactivos. que determina el artículo 426 de la
Constitución, puesto que todos los
9. Principio del respeto por los ciudadanos nos encontramos llamados
derechos.- a ejercer y garantizar los derechos
consagrados en la Norma Suprema.
La concepción de que el Estado ya no
sea de derecho sino constitucional de Un Estado Constitucional se
derechos, involucra un cambio radical, fundamenta en que los actos
tanto en la parte orgánica como en la públicos y privados están sometidos
parte dogmática de la Constitución. a la Constitución, incluso la ley y
El fin del Estado ya no es la ley ni el las sentencias a través del control de
Estado en sí mismo, el objetivo del constitucionalidad y el rol activo y
Estado son las personas y la obligación creativo de los jueces que en un primer
de garantizar y respetar sus derechos. escenario son los primeros en garantizar
(González Calle, 2013). el reconocimiento de los derechos y
el efectivo ejercicio de las garantías
De tal manera que el Estado, sus constitucionales. Un segundo control
delegatarios, concesionarios y toda se lo ejerce con la internacionalización
persona que actúe en ejercicio de una del derecho constitucional, siendo su
potestad pública, están obligados a fuente los diferentes tratados que se
reparar las violaciones a los derechos suscriban entre los sujetos de derecho
de los ciudadanos por la falta o internacional.
ausencia en la prestación de los
servicios públicos o por las acciones En una sociedad fundamentada en
u omisiones de sus funcionarios en el base a derechos, tanto la sociedad

como el derecho del que esta emana, una adecuada corrección de la falta
están sometidos a los derechos de y el correspondiente amparo del
las personas; además, se reconocen derecho, se pierde toda funcionalidad
los diferentes sistemas normativos, y disminuye la eficacia normativa.
distintos al derecho producido por
el Parlamento o Asamblea, y se Este principio estableció dos ejes,
multiplican, en consecuencia, las por un lado la responsabilidad del
fuentes de derecho. (Ávila Santamaría, Estado frente a las actuaciones de
2009, pág. 773). sus funcionarios, y por otro lado el
derecho de repetición, puesto que
Al ser el más alto deber del Estado no resulta justo que del presupuesto
el respetar y hacer respetar los del Estado, que es de todos los
derechos, es lógico de colegir ecuatorianos, se tenga que pagar las
que todos los servidores públicos indemnizaciones a las que se diere
tienen la responsabilidad objetiva o lugar por el actuar de funcionarios,
contractual frente a esta obligación, considerando que cuando se asume
y por tanto, son responsables tanto un puesto en el sector público, se
por su acción como por su omisión. debe estar consciente que su actuar
Es decir, por haber cometido una puede generar ciertas implicaciones
violación de derechos, así como legales, por lo que al momento
por no haber impedido que esta de tomar una decisión, ésta debe
violación ocurra en primer lugar. El tomarse como si de su patrimonio
resarcimiento de los derechos es una propio o la afectación de sus propios
calidad básica para su ejecución. Sin derechos se tratare.

Dra. María del Carmen Maldonado Sánchez
Doctora en Jurisprudencia, Ph.D. en Derecho (candidata), Magíster en Cooperación

Internacional y en Derecho Constitucional. Fue jueza de la Corte Constitucional (2012
– 2015); Asesora Jurídica del Consejo de Participación Ciudadana y Control Social
(2010 -2012): Procuradora General del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social (2007
– 2008). También fue Diputada de la República (2006) y Subprocuradora General del
Municipio Metropolitano de Quito. Ha sido docente de la Universidad Internacional
SEK, de la Escuela Superior Politécnica del Litoral, de la Universidad de Guayaquil, de
la Universidad Andina Simón Bolívar y de la Universidad del Pacífico.


Ponencias

Dr. Pedro Serna Bermúdez

Catedrático Universidade da
Coruña (España)
Neoconstitucionalismo e
interpretación
1 interpretación constitucional están

condicionadas por dos factores,
D
eseo comenzar agradeciendo uno subjetivo y otro objetivo: el
en primer lugar al Consejo de concepto de constitución que posea
la Judicatura de la República el intérprete y el tipo de materiales
del Ecuador y a la Universidad normativos que deba interpretar. Los
Internacional de La Rioja la amable y denomino respectivamente subjetivo
generosa invitación a participar en este y objetivo porque el primero se refiere
evento, y, en segundo lugar, pidiendo al sujeto de la actividad interpretativa,
disculpas por no poder encontrarme es decir, al intérprete constitucional, a
presente entre ustedes esta mañana, su propia subjetividad, y puede operar
debido a circunstancias familiares. incluso de manera inconsciente. El
segundo, por su parte, es objetivo
El argumento principal o tesis de en la medida en que depende de la
fondo de mi ponencia será el siguiente: estructura misma de las disposiciones
tanto la teoría como la práctica de la constitucionales.

En principio, pues, este segundo Así, por ejemplo, la interpretación

factor se hace presente en toda labor constitucional de los derechos
interpretativa, y normalmente el fundamentales reviste perfiles
intérprete constitucional lo toma en propios que la hacen diferente de la
cuenta. Se podría objetar a lo que interpretación de las disposiciones
digo que resulta posible pensar en constitucionales relativas al
una interpretación de disposiciones funcionamiento, integración y
constitucionales que no esté guiada por competencias de los órganos del
una reflexión consciente acerca del tipo Estado, o a la distribución territorial
de normas o disposiciones que han de del poder en un régimen federal,
ser interpretadas. Ello es posible, pero por ejemplo. De igual modo, no es
cuando así sucede, normalmente el del mismo tipo la interpretación
resultado suele ser un caso o ejemplo de la constitución llevada a cabo
de interpretación defectuosa: arbitraria por la jurisdicción ordinaria que la
en muchos casos, injustificada en todos. desarrollada por la Suprema Corte
Al mencionar tales factores no pretendo en un sistema de control difuso;
afirmar que sólo sean esos dos los que diferencia que se hace aún más
influyen, condicionan o determinan la grande cuando el intérprete es un
teoría y la práctica de la interpretación Tribunal constitucional en un sistema
constitucional. Hay, ciertamente, de control concentrado.
otros no menos relevantes, como el
mismo contenido de las disposiciones Como no me es posible tratar de todos
constitucionales o las características y ellos en esta oportunidad, he elegido
competencias que en cada caso posea el efectuar algunas reflexiones sobre los
intérprete constitucional. dos mencionados.

2 las que mencionaré a continuación1.

La relevancia del concepto de
constitución para la interpretación En primer lugar, con
constitucional “neoconstitucionalismo” cabe
hacer referencia a un proceso de
Está de moda hablar y escribir sobre transformación de los ordenamientos o
neoconstitucionalismo. Ahora bien, sistemas jurídicos que ha tenido lugar
¿qué debemos entender de manera en muchos países durante la segunda
precisa por neoconstitucionalismo? mitad del siglo XX. Este proceso
Varias respuestas son posibles. Las más consiste sobre todo en la superación
interesantes para considerar ahora son de la concepción formal del Estado de
1
He ofrecido un breve panorama en P. SERNA, “Presentación”, en L. M. CRUZ, La Constitución como
orden de valores. Problemas jurídicos y políticos. Un estudio sobre los orígenes del neconstitucionalismo,
Granada, Comares, 2005, pp. XIII-XIX.

Derecho y su sustitución por un Estado Constitucional Federal de un concepto

de Derecho rematerializado. Esto ha de constitución como orden valorativo
sido posible gracias a una comprensión u axiológico.
de la constitución como orden o
sistema de valores que, a su vez, permite En la base de esta concepción se sitúan
proyectarla sobre el Derecho ordinario diferentes influencias, cuyo peso
o infra-constitucional. Es lo que tuvo se discute: la teoría constitucional
lugar en la Alemania de la segunda de Rudolf Smend, el influjo del
postguerra mundial, que es donde en iusnaturalismo neo-tomista durante
rigor deben situarse los orígenes del la segunda postguerra mundial, y el
neoconstitucionalismo2. influjo de la filosofía de los valores de
Scheler y Hartmann.
La responsabilidad de este proceso
debe ser adscrita en buena En segundo lugar, también se habla
parte al influjo de la experiencia de neoconstitucionalismo para hacer
histórica precedente, que dio referencia a una teoría que trata de
lugar a la confluencia de dos explicar y/o justificar el proceso de
factores históricamente decisivos: transformación a que hace referencia
por una parte, la introducción de el primero de los usos señalados de la
valores sustantivos explícitamente expresión.
mencionados en el texto
constitucional, algo que a los ojos En este sentido emplean el término
de Kelsen y de los kelsenianos no autores como Alexy3 y Prieto Sanchís4,
podría haber sido visto sino como por citar sólo unos ejemplos.
una extravagancia; por otra, la
adopción por parte del Tribunal Finalmente, también se habla de
2
Cfr. L. M. CRUZ, La Constitución como orden de valores…, cit., passim.
3
Cfr., entre otros lugares, R. ALEXY, “Sistema jurídico y razón práctica”, traducción de Jorge M. Seña,
Barcelona, Gedisa, 1994, pp. 159-161.
4
Cfr., entre otros lugares, L. PRIETO SANCHÍS, “Sobre el neoconstitucionalismo y sus implicaciones”,
en Justicia constitucional y derechos fundamentales, Madrid, Trotta, 2003, pp. 116-117.

neoconstitucionalismo para designar la que no han sido consecuencia de un

ideología que propone una orientación cambio en la constitución formal. Ello
determinada para ese proceso. sólo se explica porque lo decisivo, lo
determinante, es el cambio en la manera
Tal sería el caso de los desarrollos de de concebir la constitución.
otros autores, como Ferrajoli5 o, en
cierto modo, Zagrebelsky6. Si ésta sigue siendo concebida y
aplicada desde una mentalidad
Ha escrito Gustavo Zagrebelsky7 que estrictamente formalista, como un
lo decisivo es lo presupuesto, más que mero conjunto de normas referidas
lo puesto. Podemos nosotros traducir: a la organización del Estado y a
el modo de mirar, más que la realidad la distribución del poder y de las
hacia la que se dirige la mirada. La competencias normativas, aunque se
verdad profunda de esta afirmación produzcan cambios en la constitución
merece ser subrayada a propósito seguiremos, en términos generales, en un
de nuestro tema, pues sucede que Estado de Derecho formal y formalista,
el neoconstitucionalismo no se ha en el cual el orden constitucional
impuesto en muchos países como no tendrá previsiblemente reflejos o
consecuencia de transformaciones proyecciones importantes. Si, por el
o cambios en la constitución formal. contrario, se produce un cambio en
Antes bien, cabe pensar en reformas la manera de comprender el texto
o cambios constitucionales, incluso constitucional por parte de los órganos
completos, que no terminan de producir primarios del sistema jurídico, es decir,
una constitucionalización plena del por parte de los jueces y tribunales cuya
ordenamiento; y, al contrario, pueden interpretación no es susceptible de ser
tener lugar, y han tenido lugar, casos de revisada ulteriormente por otros órganos;
constitucionalización del ordenamiento si se produce dicha transformación y
5
Cfr. L. FERRAJOLI, “Pasado y futuro del Estado de Derecho”, en M. CARBONELL (ed.),
Neconstitucionalismo(s), Madrid, Trotta, 2003, pp. 13-31.
6
Cfr. G. ZAGREBELSKY, El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia, traducción de Marina Gascón, Madrid,
Trotta, 1995.
7
Cfr. Ibid, p. 7.

el texto de la constitución pasa a ser por ejemplo sobre la determinación

concebido primordialmente como un misma del alcance los poderes del
orden valorativo, como un conjunto de Estado, de sus relaciones recíprocas;
valores que se proyectan tanto sobre los científicas, pues cambia el modelo de
derechos fundamentales como sobre la ciencia jurídica que está en condiciones
estructura de los órganos superiores del de hacerse cargo cabalmente de este tipo
Estado, entonces se sientan las bases de sistemas jurídicos; e incluso teóricas,
para que se dé la constitucionalización pues obliga a repensar nociones clave,
del sistema jurídico entero y la como la de positividad, validez jurídica,
rematerialización del Estado de etc.
Derecho, por emplear la expresión de
Forsthoff, clásica al respecto8. Dicha La supremacía y el carácter
rematerialización es el resultado más normativo directo que se reconoce a
o menos inmediato de lo que, en las constituciones contemporáneas,
expresión más americana, podríamos unidos al nuevo modo de concebirlas,
denominar una lectura moral de la son la base para que la constitución se
constitución, como ha propuesto proyecte sobre el Derecho ordinario y
Ronald Dworkin9. se produzca el efecto de irradiación que
suele llamarse constitucionalización
Dicho cambio tiene consecuencias de de los ordenamientos o de los
gran alcance, de las cuales no es posible sistemas jurídicos, y que conduce
ocuparme ahora. a transformaciones decisivas en
muchos planos, aunque ahora
Baste con señalar que no se trata me referiré sólo a aquellos más
solo de consecuencias relativas a la estrechamente relacionados con la
interpretación y a la práctica judicial, interpretación. Son, al menos, los
sino también de repercusiones políticas, siguientes:
8
Forsthoff habla de “desformalización de la Constitución” (Entformalisierung der Verfassung). La
rematerialización sería consecuencia de ello u otra forma de enunciar el fenómeno desde una perspectiva
más amplia. Cfr. E. FORSTHOFF, “Die Umbildung des Verfassungsgesetzes”, en Festschrift für Carl
Schmitt zum 70. Geburtstag, Berlin, Duncker & Humblot, 1959, pp. 35-62.
9
Cfr. R. DWORKIN, Freedom’s Law. The Moral Reading of American Constitution, New York, Oxford
University Press, 1996.

Ante todo, es necesario abandonar puede seguir diversos modelos, pero

una concepción formalista de la que en todo caso está llamada a integrar
validez jurídica: en un sistema el razonamiento jurídico en el marco del
constitucionalizado, el juicio o discurso práctico, como ha propuesto
dictamen acerca de la validez de una Robert Alexy con su “tesis del caso
disposición jurídica cualquiera pasa a especial”11.
consistir (parcial pero decisivamente)
en un juicio sobre la adecuación al En tercer lugar, hay que relativizar
orden de los valores constitucionales la distinción analítica entre
por parte de la disposición cuya validez descubrimiento y justificación de la
se discute o se examina. Como subrayó decisión jurídica o, más concretamente,
hace casi un siglo Rudolf Smend10, de la decisión interpretativa: el contenido
con escaso éxito en su día, este juicio del Derecho vigente se descubre en
no puede ser realizado siguiendo el mismo proceso de razonamiento
únicamente los métodos tradicionales práctico que constituye su justificación.
de la interpretación jurídica que nos
enseñaron Savigny y los pandectistas. Por último, en cuarto lugar, se
requiere acudir al principio de
En segundo lugar, se requiere sustituir proporcionalidad para determinar la
-o, al menos, completar- los esquemas, aceptabilidad o constitucionalidad de
procesos y métodos o recursos de actos y disposiciones que persiguen la
la metodología jurídica tradicional, realización de un determinado valor o
con una teoría-metodología de la bien jurídico postergando otro bien o
argumentación práctica general, que valor constitucional12.
10
Cfr. R. SMEND, “Constitución y Derecho constitucional”, en Constitución y Derecho constitucional,
traducción de J. M. Pérez Beneyto, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1985, pp. 37-245.
11
Cfr. R. ALEXY, Teoría de la argumentación jurídica. La teoría del discurso racional como teoría de la
fundamentación jurídica, traducción de Manuel Atienza e Isabel Espejo, Madrid, Centro de Estudios
Constitucionales, 1989, en particular pp. 205-213, 311-318; también, en un contexto más amplio, “La
institucionalización de la razón”, traducción de José Antonio Seoane, Persona y Derecho 43 (2000), pp.
247-249.
12
Cfr. J. CIANCIARDO, El principio de razonabilidad. Del debido proceso sustantivo al moderno juicio de
proporcionalidad, Buenos Aires, Ábaco de Rodolfo Depalma, 2004, en particular capítulos III y IV.
3 Española de 1978 establece que

La relevancia del material normativo “España se constituye como un estado
en la interpretación de la constitución social y democrático de Derecho que
propugna como valores superiores de
Las constituciones modernas se su ordenamiento jurídico la libertad,
caracterizan, entre otros rasgos, por la justicia, la igualdad y el pluralismo
incluir diferentes tipos de preceptos, político”; y el art. 1.1 de la Constitución
principalmente, reglas y principios; pero alemana, proclama que “[l]a dignidad
también a veces valores simplemente humana es inviolable. Todos los poderes
mencionados o proclamados. El manejo públicos tienen el deber de respetarla y
interpretativo de tales preceptos difiere protegerla”.
según se trate de uno o de otro tipo.
Además, conviene hacer notar que ¿Cómo puede manejarse en el plano
las normas de carácter programático práctico un valor que el constituyente
suelen tener la estructura de principios, se limita a proclamar, sin mayores
pero su interpretación reviste precisiones acerca de su significado,
ciertas peculiaridades adicionales. contenido, función o consecuencias?
A continuación, ofreceré algunas Alexy ha sugerido que valores y
consideraciones sobre la interpretación principios son, en realidad, dos modos
de dos de los tipos de material diferentes de presentar lo mismo: el
normativo: valores y principios. valor responde a una formulación
axiológica del bien que el principio
La interpretación de disposiciones formula en términos deontológicos13.
jurídicas que contienen la Lo anterior puede ser aceptado, pero
proclamación de valores. resuelve más bien poco, o casi nada, lo
Algunas constituciones contemporáneas mismo que en el caso de principios que
proclaman valores jurídicos. Por remiten a un concepto o noción ética o
ejemplo, el art. 1.1 de la Constitución meta-jurídica. En este sentido, resulta
13
Cfr. R. ALEXY, Teoría de los derechos fundamentales, versión castellana de E. Garzón Valdés y revisión de
R. Zimmerling, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, pp. 141 ss.

tan indeterminado, vago o ambiguo jerarquizar o armonizar las exigencias

afirmar de un determinado valor con las de los
(1) La libertad es un valor superior del restantes.
orden jurídico,
que vendría siendo la formulación He dedicado algunos estudios a
axiológica, como afirmar mostrar que la introducción de
(2) La libertad debe garantizarse o nociones como la de dignidad
protegerse, humana en las disposiciones o normas
que sería la formulación deontológica. constitucionales no transforma su
condición de idea meta-jurídica
En ambos casos, el intérprete y, más concretamente, de noción
constitucional se encuentra con meta-positiva14. Antes bien, obliga
idénticos problemas. En primer lugar, al operador jurídico a trascender
necesita adoptar un concepto o noción los límites formales de la norma
de libertad o de dignidad, por ejemplo, para buscar un significado y dotar al
entre los que están disponibles, todos concepto de sentido normativo. Más
ellos por cierto fuera de los confines de aún, si esto no se hace, el concepto no
lo jurídico, en el terreno de la siempre puede ser empleado en la práctica; si
pantanosa moral social, o en el de la se hace, el intérprete constitucional se
Filosofía. En segundo lugar, necesita sitúa en un plano de discurso que no es
determinar cómo se proyecta ese el del Derecho sino lo que cabe llamar,
valor sobre las situaciones concretas, siguiendo a Alexy, el discurso práctico
lo cual no se puede hacer mediante general e incluso un discurso de
una deducción inmediata, ya que es naturaleza eminentemente teorética,
preciso, definir ámbitos fácticos y aunque de forma transitoria, ya que se
resolver cómo se han de combinar, orienta a regresar finalmente al plano
Cfr., por ejemplo, P. SERNA, “La interpretación constitucional del principio de dignidad de la
14
persona en el Derecho alemán”, en E. FERRER MAC-GREGOR, Interpretación Constitucional, México

D. F., Porrúa, 2005, pp. 1081-1119.

del problema jurídico-práctico15. permanecer dentro de los confines de

la mera descripción “científica”. Una
A lo anterior debe añadirse algo consecuencia que se deriva de esto, y
casi obvio que muchas veces pasa que ahora no puedo sino apuntar, es
desapercibido: en el plano del discurso la siguiente: a la hora de comprender
teorético y en el del discurso práctico y explicar los sistemas jurídicos
general no es posible la “neutralidad contemporáneos, que introducen
filosófica” o, si se prefiere, “ideológica”, conceptos como el de dignidad y otros
pues no cabe manejar conceptos como de características semejantes, ¿cabe
el de dignidad sin adoptar ninguna de seguir manteniendo las bases de una
las concepciones disponibles de los teoría jurídica que pretende que el
mismos, como ya he señalado. Derecho válido puede identificarse
mediante juicios sobre hechos; que
Lo mismo cabe decir respecto de considera posible mantener en
quien hace ciencia jurídica y se forma tajante la separación entre
enfrenta a conceptos como el de lo interno y lo externo al sistema
dignidad y otros semejantes. Tampoco jurídico; que considera posible
es posible para el doctrinario evitar mantener la distinción entre contexto
los planos de discurso que acaban de de descubrimiento y contexto de
mencionarse. Y, por ello, no le es dado justificación; que aspira, en fin, a
15
Sobre el concepto de discurso práctico general, cfr. R. ALEXY, Teoría de la argumentación jurídica. La
teoría del discurso racional como teoría de la fundamentación jurídica, cit., pp. 173-202. Un análisis, en
J. A. SEOANE, “Un código ideal y procedimental de la razón práctica. La teoría de la argumentación
jurídica de Robert Alexy”, en P. SERNA (dir.), De la argumentación jurídica a la hermenéutica. Revisión
crítica de algunas teorías contemporáneas, 2ª edición aumentada, Granada, Comares, 2005, especialmente
pp. 120-138. En cuanto a la posibilidad de que el discurso teorético se integre en el discurso práctico, no
plantea mayores problemas, siempre que no todas las proposiciones que integran un razonamiento
práctico sean teoréticas o empíricas. En todo caso, en la teoría de la argumentación de Alexy una
de las reglas del discurso práctico general prevé explícitamente la posibilidad de pasar del discurso
práctico al teórico. Cfr. R. ALEXY, Teoría de la argumentación jurídica. La teoría del discurso racional como
teoría de la fundamentación jurídica, cit., pp. 200-201.

mantener a la ciencia jurídica en el por Aarnio. Ambos autores enfatizan que

terreno de lo meramente descriptivo o la diferencia esencial entre el principio
de lo valorativamente neutro? y la regla se sitúa en que el principio es
una norma de ought to be, que establece
La interpretación de principios estados de cosas deseables sin prescribir
El enfoque de la cuestión de la ninguna acción específica para llegar
interpretación de los principios a ellos; mientras que la regla se refiere
depende de cómo los comprendamos; y a acciones, pudiendo por ello ser
el acierto en tal comprensión es decisivo caracterizada como una norma de ought
para la corrección de la respuesta que to do16. En mi opinión, esto supone que
aportemos a la mencionada cuestión. el juez que ha de aplicar una regla tiene
una idea más o menos clara de la acción
Tras diferentes intentos de ofrecer teorías que debe ser realizada, evitada o que
distintivas fuertes entre principios y se encuentra simplemente permitida,
reglas en el plano estructural o lógico, en cambio, el que se sitúa frente a un
se han abierto camino otras doctrinas principio, sólo tiene una orientación, un
que mantienen una distinción fuerte punto de partida para su razonamiento;
en el plano del contenido de unos y punto de partida que, en rigor, es más
otras, mientras que adoptan el esquema bien un punto de llegada, es decir, un
general de una distinción débil en el estado de cosas que se debe alcanzar o
plano lingüístico y estructural. preservar mediante la decisión.
Desde el punto de vista del contenido, A lo anterior debe añadirse que unos
la concepción de los principios que principios conviven dentro de un mismo
juzgo más acertada es la propuesta por texto legal o constitucional con otros
Francisco Laporta y seguida, entre otros, principios que apuntan a estados de
16
Cfr. F. LAPORTA, “Legal Principles”, en Action, Norms and Values. Discussions with Georg Henrik
von Wright, Georg Meggle, 1999, pp. 279 ss.; y A. AARNIO, “Reglas y principios en el ordenamiento
jurídico”, traducción de P. Serna, Anuario da Facultade de Dereito da Universidade da Coruña 4 (2000),
p. 598.

cosas que, en determinados contextos como propone Alexy, sino que su tarea
prácticos, aparecen como incompatibles ha de orientarse más bien a tratar de
con aquellos a los que obligan los alcanzar un estado de cosas donde todos
primeros. La respuesta tradicional a esta los principios en presencia alcancen
cuestión es la ponderación o el balancing su más alto grado de vigencia posible,
test, esto es, una operación consistente puesto que todos ellos son vinculantes
en “pesar” los principios que entran para él. A favor de esto pueden ofrecerse
en colisión para determinar cuál debe múltiples razones; baste señalar ahora
ser aplicado en el caso como si fuera que la aludida armonización es lo más
una regla. Ponderar es, según Alexy, coherente con la idea de optimización
establecer una regla que determine las que, para algunos, entre ellos el propio
condiciones bajo las cuales un principio Alexy, se sitúa en la naturaleza misma
debe ser preferido a otro17. En otros del principio jurídico19.
lugares he desarrollado una crítica
detallada a este modo de proceder18. A mi En todo caso, el enfoque que acabo
juicio, el juez que aplica un principio no de proponer comporta una tarea que
debe ponderar, en el sentido de aplicar puede considerarse propiamente como
alternativamente uno u otro de los constructiva, arquitectónica en cierto
principios que protagonizan la colisión sentido, pero no absolutamente libre
dependiendo de las circunstancias, o desprovista de vínculos para el juez.
17
Cfr. R. ALEXY, “Sistema jurídico y razón práctica”, cit., pp. 163–164; Teoría de los derechos fundamentales,
traducción de Ernesto Garzón Valdés, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, pp. 87 ss.
Con posterioridad, Alexy ha vuelto sobre el tema en “Epílogo a la Teoría de los derechos fundamentales”,
traducción de C. Bernal Pulido, Revista Española de Derecho Constitucional 66 (2002), pp. 13-64., sobre
todo pp. 23 ss.; “Kollision und Abwägung als Grundprobleme der Grundrechtsdogmatik“, en M.
LA TORRE, A. SPADARO (eds.), La ragionevolezza nel diritto, Torino, Giappichelli, 2002, pp. 9-26;
“On Balancing and Subsumption. A Structural Comparation”, Ratio Juris 16/4 (2003), pp. 433-449;
“Die Gewichtsformel”, en J. JICKELI, P. KREUTZ, D. REUTER (Hrsg.), Gedächtnisschrift für Jürgen
Sonnenschein, Berlin, Walter de Gruyter, 2003, pp. 771-792.
18
Cfr. P. SERNA y F. TOLLER, La interpretación constitucional de los derechos fundamentales, Buenos
Aires, La Ley, 2000, por todas, pp. 10-35, 56-64 y 78-80.
19
Sobre los principios como mandatos del optimización cfr. R. ALEXY, “Zum Begriff des
Rechtsprinzips” Rechtstheorie Beiheft 1 (1979), pp. 79 y ss.; Teoría de los derechos fundamentales, cit.,
pp. 86 y ss.; y “Sistema jurídico, principios jurídicos y razón práctica”, Doxa 5 (1988), pp. 130-131.

¿Qué significa esto? El juez que ha de asemeja fuertemente al razonamiento

razonar con principios se asemeja a un moral: se identificará o no con él
arquitecto que ha recibido instrucciones dependiendo de que se consideren o
más o menos precisas acerca de cuáles no morales los principios en torno a
son los parámetros del edificio que los cuales gira. Dicho de otro modo,
debe diseñar (estado de cosas), pero con qua razonamiento es idéntico al
muy pocas indicaciones respecto del razonamiento moral.
diseño concreto y de las peculiaridades
del terreno sobre el que ha de edificar, En segundo lugar, un razonamiento
que le vendrán suministradas por el práctico subsiguiente –o paralelo
caso concreto. Su tarea consistirá, por acontece cuando el juez se aboca a
ello, en un auténtico razonamiento inventar o diseñar el estado de cosas
práctico o, si se quiere, en un doble que armonice lo más posible los
razonamiento práctico20. principios en presencia o en conflicto.
Este segundo aspecto o tipo de
En primer lugar, hay un razonamiento razonamiento práctico se asemeja más
práctico cuando el juez se aboca a al proceso de imaginación creadora
extraer los contenidos implícitos en los que da origen a una obra de arte, al
valores y principios que debe tomar en razonamiento constructivo o inventivo,
cuenta, con independencia de que por que al moral; aunque, en rigor, su
su parte exista o no adhesión a tales espacio en el razonamiento judicial es
valores o principios21. significativamente menor que el del
razonamiento que busca desarrollar el
Este tipo de razonamiento práctico se contenido de los principios y valores,
20
He expuesto esto en la introducción de la obra colectiva P. SERNA (dir.), De la argumentación jurídica
a la hermenéutica. Revisión crítica de algunas teorías contemporáneas, cit., pp. 5-6.
21
Al respecto, considero desatinados ciertos planteamientos de la discusión sobre el punto de vista
en la Jurisprudencia que insisten en la posibilidad de “describir” un sistema neoconstitucional
desde el punto de vista externo. En mi opinión, se puede no compartir los valores o principios de
un sistema jurídico, pero si el sistema jurídico es visto al modo del neoconstitucionalismo, es decir,
como un sistema u orden de valores, entonces quien ha de decidir dentro de él no tiene más remedio
que adoptar el punto de vista interno en forma idéntica a como lo haría alguien completamente
identificado con los valores que se expresan en dicho orden jurídico.

puesto que la tarea del juez en lo legalista se apelaba únicamente a la

relativo a la solución del caso aparece aplicación de reglas más o menos
fuertemente restringida por el principio claras. Por otra parte, el principio de
de congruencia de la sentencia, sin que supremacía constitucional exige que
le sea posible generar, como contenido la interpretación del Derecho infra-
de su decisión, un estado de cosas constitucional deba hacerse ahora
diferente al delimitado por los términos desde la Constitución, lo cual obliga a
mismos del caso, en gran medida llevar a cabo una tarea de explicitación
configurados por las partes22. del contenido de los principios
constitucionales, a razonar desde su
En cambio, la posibilidad, y aun interior, y a ir más allá de lo explicitado
la necesidad, de profundizar en el por el propio texto constitucional, pues
contenido de los valores y principios los principios se proclaman, pero no
viene dada al juez por algunos rasgos es posible precisar conceptualmente
del moderno Derecho constitucional su contenido de una vez por todas,
ya mencionados. En primer lugar, y mucho menos en un texto de las
el carácter normativo directo de las características lingüísticas que poseen
constituciones modernas hace que, al los textos legales y, a fortiori, las
tratarse de normas cuya configuración disposiciones constitucionales. Todo
más frecuente es principal, los jueces ello muestra nuevamente cómo el
no tengan más remedio que trabajar Derecho constitucional contemporáneo
con estos nuevos materiales para obliga a transformaciones importantes
resolver los mismos casos en orden en lo relativo a la determinación de la
a cuya resolución en un contexto validez jurídica, al alcance material
22
Esta limitación, unida a la representada por el sistema jurídico mismo, puede también exagerarse,
hasta presentar lo que es fruto de la imaginación creadora del órgano decisor como resultado de una
tarea estrictamente interpretativa. Cfr. al respecto P. RICOEUR, “Interpretazione e/o argumentazione”,
Ars Interpretandi 1 (1986), pp. 77-93, especialmente p. 93. Sobre la creatividad en la aplicación de los
principios, con referencia al pensamiento de Betti, cfr. G. ZACCARIA, Questioni de interpretazione,
Padova, Cedam, 1996, pp. 145-155 y 157-175.

de los preceptos normativos, y a la también conceptual.

tarea judicial. El hecho de que los
modernos ordenamientos jurídicos La indeterminación de los textos
se asienten en los principios de constitucionales respecto al alcance
supremacía y normatividad directa de de los principios y valores que ellos
la constitución, y de que ésta última esté mismos proclaman o establecen
integrada básicamente por principios, y plantea, pues, algunos interrogantes
no meramente por reglas, convierte en relativos a la naturaleza cognoscitiva
obsoleto en buena medida -sobre todo de la tarea consistente en precisar
en el Derecho público, pero también en el contenido de tales principios; y
muchos asuntos de Derecho privado- otros, conectados con los anteriores,
el planteamiento tradicional sobre las acerca de la real vinculación del
lagunas jurídicas. Un sistema jurídico intérprete supremo de la constitución
compuesto por reglas y principios a las normas constitucionales. El
reduce notablemente las lagunas constitucionalismo moderno aboca
producidas por la apertura del sistema a los órganos de adjudicación a
jurídico23, toda vez que los principios confrontar permanentemente las
pueden operar como normas de cierre disposiciones legales y administrativas
o clausura del mismo, o al menos con los principios constitucionales, y
reducir fuertemente su apertura; pero a interpretarlas desde éstos últimos,
amplía simultáneamente otra suerte operando de ese modo un cambio
de lagunas, que pueden llamarse fundamental en la teoría de la validez
de indeterminación24, en virtud de jurídica, que ahora no se determina
la índole propia de los principios exclusivamente por la legitimación
y valores, no sólo lingüística, sino del órgano productor de la norma y la
Cfr. R. ALEXY, “Sistema jurídico y razón práctica”, cit., p. 166.

23
Cfr. ibid., p. 170.

24

corrección en el procedimiento, sino trate o no de sistemas dotados de una

que aparece integrada necesariamente jurisdicción constitucional específica y
también por la adecuación material25. del tipo de control de constitucionalidad
Ello supone una modificación del establecido en cada orden jurídico-
principio clásico de sumisión del juez a pone sobre la mesa la cuestión de la
la ley, al menos en el sentido de que la legitimidad de dichos órganos26, asunto
presunción de constitucionalidad de la que no puedo dejar de mencionar pero
misma no habilita ya para eximir al juez que tampoco puedo tratar con detalle
de su examen en casos controvertidos ahora.
o dudosos. Lo anterior, unido a la
indeterminación de la constitución Las consideraciones anteriores
y, en general, de los principios, que guardan relación con el contenido
ha de ser colmada necesariamente de los principios. Si nos situamos
por los órganos de adjudicación -con ahora en el plano de su formulación
diferencias importantes en cuanto lingüística arribaremos a conclusiones
a la competencia de los mismos y a muy similares. Desde el punto de vista
su amplitud, dependiendo de que se lingüístico, todas las normas jurídicas
25
Cfr. V. VILLA, “Inclusive Legal Positivism e Neo–giusnaturalismo: Lineamenti di una analisi
comparativa”, Persona y Derecho 43 (2000), p. 59. En definitiva, se desplaza fuertemente el peso de la
legalidad formal, en beneficio de la supremacía constitucional, es decir, de un conjunto de principios,
como explica G. ZAGREBELSKY, El derecho dúctil, cit., pp. 37-41. La validez, en tanto que existencia
de las normas, queda, así, determinada por elementos de contenido, sustantivos y no únicamente
formales. Cfr. también L. FERRAJOLI, “La semantica nella teoria del diritto”, en V. SCARPELLI
(ed), La teoría generale del diritto. Problemi e tendenze attuali. Studi in onore di Norberto Bobbio, Milán,
Comunità, 1983, pp. 123-124; del mismo autor Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Madrid,
Trotta, 1997, pp. 353-362, 373-381, entre otros lugares.
26
Cfr. L. LOMBARDI VALLAURI, Corso di Filosofia del diritto, Padova, Cedam, 1982, pp. 111-112; W.
HASSEMER, “Sistema jurídico y codificación: la vinculación del juez a la ley”, en El pensamiento jurídico
contemporáneo, A. KAUFMANN, W. HASSEMER (eds.), G ROBLES (ed. para versión castellana),
Madrid, Debate, 1992, pp. 205-207. Más recientemente, inciden en este punto los críticos del control de
constitucionalidad. Cfr., por ejemplo, J. WALDRON, Law and Disagreement, Oxford University Press,
1999, especialmente pp. 209-312; F. J. LAPORTA, “Materiales para una reflexión sobre racionalidad y
crisis de la ley”, Doxa 22 (1999), pp. 321-330; “El ámbito de la Constitución”, Doxa 24 (2001), pp. 459-484;
y “Filosofía del Derecho y norma constitucional: una aproximación preliminary” en F. J. LAPORTA
(ed.), Constitución: problemas filosóficos, Madrid, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2003,
pp. 15-42.

son susceptibles de ser inaplicadas de normas con diferentes estructuras

o derrotadas. Neil MacCormick ha lógicas, sino, a lo sumo, una distinción
escrito que “cualquier formulación de empírica y una diferencia de grado,
disposiciones jurídicas por obra de dependiendo del nivel de predominio
la doctrina, o de una argumentación de características que toda norma
forense, o como parte de un posee hasta cierto punto: sólo
conocimiento basado en un sistema podemos decir que una norma es una
experto, es presumiblemente derrotable ‘regla’ en la medida que su antecedente
bajo ciertas circunstancias”27. En la contiene términos descriptivos precisos,
misma línea, Sartor sostiene respecto y que es un ‘principio’ en cuanto
de la derrotabilidad que “toda norma su antecedente contiene términos
posee las características que Dworkin imprecisos o valorativos, y su prioridad
atribuye a los principios: es inaplicable es indeterminada”29. Aarnio va incluso
en una serie de circunstancias no más allá, y añade que “también algunas
predeterminadas en abstracto, y “reglas” son imprecisas, y que esa falta
permanece siendo válida aunque de precisión puede en ocasiones, pero
resulte contradicha por normas no siempre, exigir ponderación”30. En
prevalentes en casos particulares”28. definitiva, a su juicio, “desde el punto
Aarnio concluye que esto no significa de vista lingüístico la diferencia es
que no exista diferencia alguna entre exactamente una diferencia de grado,
reglas y principios; existe, pero ninguna no cualitativa. Esto puede advertirse
por lo que respecta a la inaplicabilidad fácilmente si se clasifican las normas
o derrotabilidad, y cita la conclusión jurídicas en una escala donde una
de Sartor al respecto: “Por tanto, la regla típica se sitúe en un extremo
distinción entre reglas y principios, y un principio típico en el otro,
si se funda sobre la derrotabilidad, quedando en medio algunas formas
no es una división entre categorías mixtas” 31.
27
N. MACCORMICK, “Defeasibility in Law and Logic”, en Z. BANKOWSKI, J. WHITE, U. HANN
(eds.), Informatics and the Foundations of Legal Reasoning, Dordrecht, Kluwer, 1995, p. 115.
28
G. SARTOR, “Defeasibility in Legal Reasoning”, en BANKOWSKI, J. WHITE, U. HANN (eds.)
Informatics and the Foundations of Legal Reasoning, cit., p. 144.
29
Ibidem.
30
A. AARNIO, “Reglas y principios en el ordenamiento jurídico”, cit., p. 595.
31
Ibidem. Cfr. también A. AARNIO, “Taking Rules seriously”, ARSP Beiheft 42 (1990), pp. 180 ss.

Dos palabras sobre la interpretación ilícito que ha cometido”, que emplea

de disposiciones constitucionales que Dworkin como ejemplo. Estas normas
tienen la estructura de reglas se asemejan a principios, aunque
Puede pensarse, una vez transitado el en realidad parecen pertenecer a la
difícil terreno de los principios y de categoría de las reglas: o se cumplen o
los valores, que al entrar en el campo no. Reglas que parecen principios (PR):
de las reglas nos encontramos en Su ámbito de aplicación es cognitiva o
un lugar más cómodo. Sin embargo, evaluativamente abierto, como sucede
Aarnio ha mostrado cómo la distinción con el ámbito de los principios-valor.
radical entre reglas y principios no hace Principios (P), como los principios de
justicia a la realidad de los modernos igualdad y libertad u otros principios-
sistemas jurídicos. Así, además de los valor y principios-objetivo, además del
principios “puros” y las reglas “puras”, principio de buena fe (en alemán Treu
es posible encontrar en nuestros textos und Glaube) en el Derecho civil”32.
constitucionales y legales muchas
disposiciones que parecen encontrarse En relación con esta clasificación
a mitad de camino. afirma que “la distinción entre reglas
y principios es sólo una cuestión de
“Desde un punto de vista lingüístico grado de generalidad y, por otra parte,
-sostiene Aarnio- reglas y principios no hay fronteras sencillas y claras
conforman, en cierto sentido, una entre los subgrupos que forman cuatro
escala dividida en cuatro segmentos […]: posibles categorías (Reglas puras, Reglas
Reglas (R), por ejemplo, la prohibición que parecen Principios, Principios que
del robo en el Derecho penal; Principios parecen Reglas, y Principios puros). Por
que parecen reglas (RP), por ejemplo, el el contrario, la aplicabilidad de una
principio de libertad de expresión y el norma se desdibuja progresivamente
principio “Nadie puede beneficiarse del de un segmento al siguiente. Una
32
A. AARNIO, “Reglas y principios en el ordenamiento jurídico”, cit., p. 596. Cfr. también A. AARNIO,
“Taking Rules seriously”, cit., pp. 186 ss.

norma puede, en consecuencia ser más elemento objetivo, lo cual sucede

Reglas que se asemejan a Principios que cuando pasa a formar parte de la
Principios que se asemejan a Reglas, y propia jurisprudencia constitucional
viceversa”33. o de la tradición o práctica
constitucional compartida en un
Si se acepta esto, entonces debemos determinado orden jurídico. En
concluir que también las reglas segundo lugar, que la interpretación
constitucionales pueden acabar constitucional está fuertemente
planteando problemas interpretativos condicionada por un factor de
semejantes a los que ofrecen los naturaleza objetiva, a saber, el tipo de
principios. precepto o de disposición que haya
de ser interpretado.
IV Además, es posible concluir que la

interpretación constitucional en un
De lo expuesto se desprende, modelo que incorpore principios
según creo, la doble afirmación y valores no puede limitarse a los
que constituía mi propósito para métodos y técnicas proporcionados
el día de hoy. En primer lugar, que por la metodología jurídica tradicional.
la interpretación constitucional En ese tipo de sistemas, el juez
depende, entre otros factores, de un constitucional está, como el Hércules
elemento subjetivo constituido por de Dworkin, abocado a la Filosofía. Su
la concepción de la constitución que opción inevitable es entre la Filosofía
posea el intérprete constitucional. o una suerte de “alquimia”34 que en
Obviamente, esta concepción es realidad no esconderá sino la pura
susceptible de transformarse en un arbitrariedad.
33
A. AARNIO, “Reglas y principios en el ordenamiento jurídico”, cit., pp. 596-597.
34
La expresión es de N. P. SAGÜÉS, “Interpretación constitucional y alquimia constitucional. (El
arsenal argumentativo de los Tribunales Supremos)”, Revista Iberoamericana de Derecho Procesal
Constitucional 1 (2004), pp. 151-170.

Dr. Pedro Serna Bermúdez
Estudió Filosofía y Derecho en la Universidad de Navarra, donde obtuvo el doctorado

en Derecho, en enero de 1990, bajo la dirección del Prof. Javier Hervada.
Entre 1990 y 1993 fue Profesor Adjunto de Filosofía del Derecho y Derechos Humanos
en la Universidad de Navarra, de cuyo Instituto de Derechos Humanos fue Vicedirector
desde su fundación en 1992 hasta diciembre de 1997. En noviembre de 1993 se incorporó
a la Universidad de A Coruña como Profesor Titular de Filosofía del Derecho, Moral y
Política en la Universidad de A Coruña, continuando como visitante en la de Navarra
hasta 1997. En 2002 obtuvo la Cátedra de Filosofía del Derecho en la Universidad de A
Coruña, que ocupa hasta la actualidad.
Su trabajo de investigador se ha traducido en varios libros y diversos artículos y

capítulos en obras colectivas, publicadas en varios países e idiomas, sobre: Filosofía
y Derecho de los derechos humanos; Teoría de las normas, especialmente de los
principios; Interpretación y argumentación jurídica, especialmente constitucional;
Análisis crítico del positivismo jurídico contemporáneo, especialmente en su vertiente
analítica; entre otros.
Ha sido profesor o conferenciante invitado en diferentes universidades de Europa y

América Latina, tanto en licenciatura o pregrado como en masters y doctorado.

Prof. Carlos Vidal Prado

Catedrático de la Universidad Nacional
de Educación a Distancia - Uned.
Interpretación y Mutación Constitucional
E
s evidente que la teoría y el tienen una significación política clara,
análisis de la interpretación pero ¿hasta dónde puede llegar en sus
constitucional, su concepto, apreciaciones?, este es el ámbito en el
sus fines, sus límites, ocupan el núcleo que encuadraré mis reflexiones.
central de la teoría de la Constitución
y vinculado últimamente con este Partiré sobre un breve repaso
problema está el del análisis del papel sobre métodos de interpretación
de los Tribunales Constitucionales, es constitucional para a continuación
decir, los competentes para determinar abordar la necesidad de conciliar el
¿cuál es la interpretación correcta de Derecho Constitucional con el cambio
la Constitución en última instancia de histórico, la íntima relación entre
los más altos intérpretes de la Carta interpretación y posibles mutaciones
Magna?, el papel de los tribunales va más constitucionales, finalizando con unas
allá de un mero órgano jurisdiccional consideraciones sobre el papel de los
puesto que muchas de sus decisiones Tribunales Constitucionales.

Como ya se ha dicho en la anterior defiende o que se elabora, también

ponencia, una discusión terminológica puede ocurrir lo contrario, es decir,
sobre interpretación constitucional que a partir de un planteamiento
siempre es también una discusión metódico interpretativo se obtenga
sobre el concepto de Constitución, una idea fundamental de Constitución,
como afirma Hessel, voy a referirme como por ejemplo ocurre en el caso
mucho a la doctrina Alemana del Siglo de otros autores alemanes (…) hay una
XIX y principios del Siglo XX porque dependencia recíproca por tanto entre
creo que ahí nace toda nuestra teoría objeto y método.
de interpretación, como afirma Hessel,
no hay un concepto de Constitución Teniendo en cuenta esto, en el modelo
consolidado o mayoritariamente jurídico constitucional que nace en
admitido; el profesor Desiburgo que fue Europa a partir del Siglo XIX -como
también juez del Tribunal de Calsuve, he dicho antes- existen, o podemos
la entiende también como orden decir que existen cuatro métodos de
jurídico del proceso de integración interpretación constitucional, sigo aquí
estatal y la concibe siguiendo a Heller, también a Böckenforde, otro autor
otro grande iuspositivista alemán, como alemán más reciente, aunque falleció
todo proceso de elaboración consciente ya hace un par de años, primer lugar,
organizada y planificada. el modelo hermenéutico clásico que
sigue las normas interpretativas (…) y
Las diferentes concepciones de que sostiene que la Constitución debe
Constitución influyen en la concepción ser interpretada conforme a los mismos
metodológica interpretativa que se métodos que la Ley, en consecuencia

habría de aplicarse la interpretación al problema encontramos en una

sistemática, histórica, lógica y primera fase las tesis (…) para los que
gramatical, lo que hemos estudiado la preconcepción del problema y la
todos en las facultades de Derecho. precompresión de la Constitución,
son decisivos para la predecisión sobre
La particularidad de la Constitución, la interpretación (…) se ha estudiado
sería el elemento adicional de el problema concreto, solucionarlo y
interpretación que no suprima el aplicar la solución a la interpretación
resto de elementos, pero la pretendida de la norma constitucional.
igualdad entre Constitución y Ley
(…) es una ficción, la Constitución Hedderley, en una segunda fase,
deja abierta la forma -se ha visto la procede a la democratización
ponencia anterior, principios, reglas, -podríamos decir- y a la radicalización
valores- deja abierta la forma, deja de este método, con lo cual va a lograr
abierto el medio, la intensidad de la una casi completa disolución de la
realización de las cosas que dispone. Constitución como norma, Hedderley
El método jurídico clásico por tanto sostiene que pueden interpretar
no es útil para resolver los problemas la Constitución todos los órganos
que la interpretación constitucional del Estado, potencias públicas,
plantea y la tendencia a utilizar ciudadanos y grupos, lo que él llama
métodos no del todo jurídicos por la sociedad abierta a la interpretación
parte de los tribunales al interpretar la constitucional, la interpretación
Constitución, lo que Rubio en España no sería sólo un proceso abierto,
llama tendencia axiologizante, es una sino también público, pero, lo que
consecuencia necesaria de la estructura Hedderley plantea es una especie de
propia de los preceptos materiales de permanente mutación constitucional,
la Constitución, cuya construcción creadora de derecho, bajo la etiqueta
requiere la apelación frecuente a de interpretación, de manera creo que
conceptos de valor; en segundo lugar, acertada de que Ferder critica esta tesis,
dentro del método tópico orientado especialmente cuando afirma que, si no

se pone esta formación del consenso Por último, el cuarto modelo de

-que sustituía la interpretación- en interpretación es el hermenéutico
manos de una élite profesional de concretizador -no me gusta la palabra
jueces y teóricos del derecho, entonces concretizar- pero es la traducción de
ya no es un proceso primariamente la palabra alemana konkretisieren, y
argumentativo, sino un proceso dentro de este método encontramos
primariamente político, cuyos titulares varias manifestaciones, por un lado,
son las puertas de hecho pública y la representada por Hessel y por
políticamente relevantes, el Tribunal otro lado un discípulo suyo Müller;
Constitucional se convierte en la Hessel entiende la interpretación
instancia de la sanción y legitimación constitucional como esa palabra que
de esta mutación constitucional. les he dicho, concretización, y para el
autor alemán la Constitución no es sólo
El tercer método que hemos citado es el un reflejo de la realidad social, sino
de la interpretación de la Constitución que tiene pretensión normativa, tiene
orientada hacia las ciencias de la voluntad de incidir sobre la realidad, y
realidad, es una interpretación eso sólo se puede llevar a cabo a través de
constitucional sociológica impulsada ese proceso práctico de concretización,
por Rudolf S. que también se citó en lo que no parece de forma clara como
la ponencia anterior, el fundamento contenido de la Constitución, es lo
de esta interpretación no sería el texto que debe ser determinado mediante
literal y la abstracción dogmática, la incorporación de la realidad de cuya
sino el sentido y la realidad de la relación se trata, en este sentido, la
Constitución. Es claro, por tanto, que interpretación constitucional tendría
se aparta de los esquemas de cualquier carácter creativo; el contenido de
metodología jurídica clásica y sobre la norma interpretada sólo queda
todo jurídica, aunque bien es verdad completo con su interpretación,
que ha influido y sigue influyendo ahora bien, sólo en este sentido posee
en el trabajo de algunos Tribunales carácter selectivo, porque la actividad
Constitucionales de europeos. interpretativa queda vinculada a la

norma, al texto, no puede sobrepasar o de concretización, normas jurídicas

ese límite, además de estar limitado en realidad actúan al mismo plano,
por la norma en sí, ese proceso tiene no hay una jerarquía entre ellas, existe
que respetar, tiene que basarse en una recíproca precisión, concretización
unos principios, el principio de unidad de la norma en las circunstancias, y las
constitucional en primer lugar, pero circunstancias en la norma.
también los de concordancia práctica,
el de corrección funcional, el de Entre Müller y Hessel se produce un
efecto integrador y fuerza normativa diálogo -en esos años- como fruto
de la Constitución, finalmente Hessel del cual se intercambian algunas
subraya la necesidad de que exista ideas, así por ejemplo Hessel va a
una vinculación rigurosa al texto incorporar algunas aportaciones a su
de la norma, como límite de esta teoría, poniendo en relación de mutua
interpretación. influencia el programa normativo,
el “norm programm” que sería el
Lo más importante y lo decisivo, la texto contenido de la Constitución,
primacía, no es el problema sino el texto el mandato contenido en el texto
normativo, para una interpretación constitucional, y el ámbito normativo al
constitucional que parte de la primacía que se aplica ese texto “norm debaig”, el
del texto, constituye este último el sector concreto de la realidad acotado
límite infranqueable de su actuación; por la norma sobre el que el programa
un paso más lo da, como he dicho normativo pretende incidir.
antes uno de sus discípulos, Müller,
que representaría lo que Böckenforde Claro, la interpretación en este
llama accionalización metódica del desarrollo de la teoría constitucional,
proceso de concretización, sostiene se convierte cada vez más en una
que una norma para ser aplicada en cuestión clave, porque el contenido
el caso concreto, debe ser concretada, de la Constitución es un contenido
predeterminada en una norma de abierto al tiempo y es susceptible de
decisión, en ese proceso de concreción experimentar mutaciones a través

de la interpretación a medida que siguiendo en parte a lo que dice

cambian las relaciones en las que la Böckenforde, hay que partir de la
Constitución tiene que realizarse, o que necesidad de recuperar la normatividad
concretarse, y de ahí la combinación de la Constitución, y para eso el
entre programa normativo y ámbito propio Böckenforde reclama una
normativo. Este estudio somero de teoría de la Constitución que sea
los métodos interpretativos, podemos capaz de consignar puntos de vista
concluir en primer lugar, que se orientadores, y estructuras fundadas
observa una degradación de la norma en ellos para interpretación; él lo
con esta evolución, además en todos llama una teoría de la Constitución
los casos se otorga a la Constitución la constitucionalmente adecuada, y debe
función de una Ley, cuando es un hecho partirse para ello como digo del propio
que muchas normas constitucionales texto constitucional, de sus decisiones
no pueden asumir esa función puesto y principios fundamentales, de los
que tienen una estructuran normativa elementos asumidos o modificados
material insuficiente como se ha visto de la tradición constitucional y
en la ponencia anterior; pero en lugar del equilibrio de los poderes, debe
de plantearse, si realmente puede indagar esa tarea interpretadora, la
seguir atribuyéndose a la Constitución idea conductora del ordenamiento
esa función, se busca en las nuevas que en ella se expresa, que en el texto
vías de interpretación un carácter constitucional se expresa, lo cual de
rellenador, creador de derecho, lo cual alguna manera, vuelve a exigir una
excede la interpretación en su sentido cierta precomprensión de la norma,
habitual, y ese ensanchamiento de la tal como sostienen algunos de esos
función interpretativa, si no se le pone autores que he comentado antes,
límites, puede llevar incluso, como principalmente Hessel y Müller, pero
pasa en el ejemplo que ha dicho antes, esa precompresión sería sólo el punto
Hedderley, a la completa disolución de de partida de la interpretación, sujeta a
la interpretación y de la propia norma. verificaciones estrictas de lo establecido
¿Cuál sería entonces la propuesta?, en la Constitución, en sus declaraciones

normativas en sus presupuestos, en el Si se ve necesario un cambio, si la

contexto de su génesis, en ningún caso interpretación no es capaz de llegar a
puede determinar el contenido de la adaptar la Constitución a los nuevos
Constitución que ya está determinado tiempos, hay que recurrir, lo dice
por el propio texto. Hessel y lo dicen muchos autores,
a la institución de la reforma de la
En última instancia, la preocupación Constitución que es el instrumento
de Böckenforde es la de eliminar para resolver los problemas que no
subjetivismos que es muy parecida pueden ser resueltos mediante la
a la preocupación que tenían Hessel interpretación; en fin, yo creo que no
y Müller, aunque quizás para el caso son tantas las diferencias entre estos
de Böckenforde de un modo más tres autores Böckenforde, Hessel y
radical, más estricto, que llega a ser a Müller, y en todos los casos, de lo que
veces un poco exagerado, demasiado se trata es de intentar recuperar esa
rígido digamos. La mutación de normatividad de la Constitución sin
la Constitución, el propio Hessel perjudicarla, ya sea como consecuencia
admite que todavía no hay mutación de la aplicación de los métodos
constitucional y que esa mutación puede interpretativos insuficientes como el
producirse a través de la interpretación, clásico por ejemplo, o excesivamente
pero con unos límites que son los del abiertos como el pretendido por
propio texto -como he dicho- porque si Hedderley.
no estaríamos -como he dicho también-
degradando la normatividad de la Paso al siguiente punto, ¿cómo
Constitución y perdería su estabilidad conciliamos el Derecho Constitucional
como norma suprema. con el cambio histórico?, es decir,

vamos a hablar ya estrictamente de lo ya dado y el desarrollo de algo nuevo

¿cuál es la relación entre interpretación es algo imposible, es posible, porque si
y mutación; como acabamos de no lo hacemos así, si lo confundimos,
comprobar, una consecuencia clave estaríamos ignorando la naturaleza
en el problema de la interpretación, del Tribunal Constitucional, porque
es que, si no se limita bien su se le estaría facultando para modificar
ámbito, acaba por eliminarse la la Constitución, en lugar de ser el
diferenciación entre interpretación, intérprete último y auténtico de la
mutación y reforma Constitucional; misma.
la interpretación debe partir del texto,
se trata de un desarrollo de algo que Y para solucionar este problema creo
está normativamente dado, no de una que puede servirnos el concepto de
mera propuesta, la Constitución no es ámbito normativo de Hessel y de Müller
una mera propuesta, nos está dando y su relación con el programa normativo
algo y podemos desarrollarlo, puede contenido en la Constitución; no
ser complicado en función de la mayor se trata de que el contenido cambie
o menor determinación de la norma radicalmente, sino de descubrir cuál
constitucional, saber dónde está el es el contenido dado y fijado utilizando
límite del proceso interpretativo, pero para ello los medios auxiliares
sigue siendo diferente de la reforma, reconocidos a la interpretación, las
que sí se trataría de un desarrollo modificaciones que pueda causar el
nuevo, con respecto a lo dado con efecto completo de la norma, pueden
anterioridad. No puede afirmarse ser precisamente el resultado de una
-como algunos autores sostienen- que interpretación adecuada a la norma,
la diferenciación entre el desarrollo de no de que se ponga en cuestión la

norma -que es lo que en algunos casos en consecuencia es importantísima

ocurre-, es decir, esa interpretación no para defender como guardián la
verifica el texto de la norma sino que vigencia, eficacia y supremacía de la
se mantiene en el marco fijado por él; Constitución.
no obstante, sí es verdad que puede
ser un motivo o un estímulo para Podemos, de todo lo que hemos visto, de
iniciar una modificación del programa todo lo que les he comentado, se deduce
normativo, para eso será preciso acudir que la interpretación está en el núcleo
a un instrumento diferente que es la de la problemática de la mutación
reforma constitucional. constitucional; si bien, siempre que se
habla de mutación, se suelen utilizar
La interpretación de la Constitución, los textos clásicos de Jellinek (…), hay
por tanto, no puede suponer una que tener en cuenta que ellos escriben
capacidad tan amplia que permita en un momento en que no existe la
una mutación constitucional figura de Tribunal Constitucional en
contraria al propio texto, o una sus países, de hecho, el autor chino (…)
reforma constitucional encubierta, dice que para corregir las mutaciones
lo que no puede hacer el intérprete incompatibles con la Constitución,
de la Constitución, el Tribunal hace falta un órgano encargado del
Constitucional en caso de los países control de la constitucionalidad porque
que tenemos sistemas de control de no existía, esto es relevante porque el
constitucionalidad concentrado, es concepto de mutación constitucional
superar los límites que le marca el que manejan estos autores, era una
propio texto de la norma. Una cosa constatación fáctica, existía la mutación
es interpretar la norma suprema del constitucional; sin embargo, cuando
modo más adecuado, y otra es poner existe jurisdicción constitucional, no
en cuestión su supremacía, la tarea como en la época en que ellos escribían,
de los Tribunales Constitucionales el concepto de mutación se convierte

en un concepto dogmático, no fáctico, si no entran en conflicto abierto con

y por eso debemos plantearnos la el texto constitucional, por eso es
cuestión de su admisibilidad y sus que se considera clave el factor de la
consecuencias jurídicas. jurisprudencia constitucional cuando
se dan situaciones en las que no son
La cuestión dogmática que se plantea posibles reformas constitucionales
aquí es la de, ¿en qué medida en por falta de la mayoría cualificada
un ordenamiento constitucional necesaria, puede suceder que se
que prevé y regula expresamente apegue al Tribunal Constitucional para
un procedimiento determinado que decida sobre la constitucionalidad
para la reforma del contenido de la o no de las leyes o actos mediante los
Constitución?, es posible admitir un que se está operando una mutación,
cambio de contenido, al margen de este y para resolver ello se requieren
procedimiento, sin que la Constitución parámetros lo más claros posibles que
pierda por ello su pretensión de permitan responder a la pregunta de
validez normativa y su vigencia si se ha producido un cambio de la
positiva, como hemos visto, Hessel Constitución.
reivindica al texto como límite absoluto
de la mutación constitucional, sin Para Hessel, el contenido de la norma
perjuicio de incorporar parcialmente constitucional sólo podrá modificarse
la realidad al interior mismo de la en el interior del marco trazado por
norma jurídico constitucional, también el texto y la fijación de ese marco
Müller sostiene que la jurisprudencia es cuestión de interpretación. En
constitucional quebrantará la definitiva, no toda interpretación de la
Constitución si va más allá del tenor Constitución es mutación de la misma,
literal de la misma. Muchos autores pero toda mutación constitucional
lo hacen, España De Egas tiene una presupone una cierta interpretación
posición similar, mutaciones tolerables constitucional, interpretación y

mutación son por tanto, inescindibles Böckenforde ¿es esto lo correcto?

y la problemática de la segunda no una pregunta que pone de relieve
puede resolverse sin atender a los que, mientras que otros se plantean,
límites de la primera; como decía antes ¿cuáles son los límites de la mutación?,
Böckenforde es más rígido y rechaza Böckenforde parece más bien plantear
que la interpretación constitucional la inadmisibilidad de cualquier tipo
pueda abrir la puerta a la mutación, de mutación más allá del propio
lo que sucedería si la actividad texto constitucional, porque para él
interpretativa relativiza el texto de las el auténtico problema dogmático, es
prescripciones constitucionales para el de si es admisible la modificación
justificarse en el criterio función de del contenido de las normas
dotar de sentido la Constitución como constitucionales sin que se reforme la
sistema de integración. Constitución; sin embargo, creo, que la
mutación entendida como un cambio
La interpretación dice Böckenforde no de significado de un determinado
puede desempeñar una función que precepto o norma constitucional puede
corresponde a la propia Constitución, ser compatible con mantener el texto
porque entonces se diluye la diferencia inalterado y por tanto, puede darse la
entre interpretación y reforma, “el mutación constitucional.
cambio constitucional a través de la
interpretación, será el camino indicado, Pensemos por ejemplo en un
si la reforma formal de la Constitución cambio interpretativo de la norma
no contribuye a la integración, sino constitucional que hasta entonces
que se opone a ella, pero entonces el se había interpretado en un sentido
Derecho Constitucional se transforma diferente, en muchos países hay
en un proceso político que se mueve ejemplos, en España siempre hablamos
por sí mismo, queda a disposición del en nuestras clases del cambio del
intérprete y en sus manos, y se pregunta sistema de elección del Consejo del

Poder Judicial, aquí su Consejo de constitucional a través del apego

la Judicatura, o la autorización del generalizado prácticamente unánime
decreto Ley, como posibilidad de dictar de los actores políticos institucionales,
una norma por parte del gobierno en es lo que Hedderley denominó fuerza
casos de tener extraordinaria y urgente normativa de la opinión pública, como
necesidad, eso ha sufrido claramente un tipo de procedimiento informal
una mutación constitucional porque de modificación constitucional que
se ha ido abriendo cada vez más se integraría junto con las reformas
la posibilidad de dictar ese tipo de formales en el concepto más amplio de
normas, por lo tanto, no necesariamente desarrollo constitucional.
tiene que suponer una modificación
del contenido de la norma, del texto Ese consenso social nos llevaría a lo que
constitucional, sino una adaptación a algunos llaman Constitución viviente
las nuevas circunstancias, una cosa es que en última instancia acabará
el cambio del sentido del texto y otra la pasando por el control de la jurisdicción
confrontación directa con el texto, por constitucional, pero, allá donde existe
tanto, creo, que podríamos decir que un Tribunal Constitucional, no ha de
una mutación constitucional requiere olvidarse que este es uno de los poderes
necesariamente de la aceptación del constituidos y que no puede suplantar
cambio interpretativo propuesto como al poder constituyente.
plenamente constitucional, en los
casos polémicos el juicio definitivo García De Enterría, uno de los
sobre la legitimidad constitucional grandes administrativistas español,
de la mutación corresponderá a la decía que el Tribunal Constitucional
jurisdicción constitucional, pero es un comisionado del poder
sin embargo, me parece arriesgado constituyente para el sostenimiento
admitir que puede haber una de su obra, la Constitución, y para
especie de validación de la mutación que mantenga a todos los poderes

constitucionales en su condición para asegurar su propia relevancia y

estricta de poderes constituidos, pero legitimidad, correspondiendo a los
evidentemente esto no significa que poderes públicos y particularmente
el Tribunal pueda resistir al poder al legislador actualizar sus principios,
de reforma constitucional previsto de tal forma que -cito textualmente-
en la Constitución, y de igual modo “el Tribunal Constitucional” cuando
está sometido a los cambios que el controla el ajuste constitucional
propio poder constituyente pueda de estas actualizaciones, dota a las
introducir formalmente siguiendo el normas de un contenido que permite
procedimiento previsto en la propia leer el texto constitucional a la luz
Carta Magna. de los problemas contemporáneos
y de las exigencias de la sociedad
De esa idea de Constitución viva, actual, a que dé respuesta la norma
deriva también el concepto de fundamental del ordenamiento
interpretación evolutiva, en España, jurídico, a riesgo en caso contrario,
el ejemplo más evidente de esta es la de convertirse en letra muerta; sin
sentencia del Tribunal Constitucional embargo, creo que aquí el Tribunal
198-2012 sobre la modificación Constitucional no acertó porque
legislativa que permitió el matrimonio está respondiendo esto precisamente
homosexual en nuestro país, en ella, porque los recurrentes sí que decían
el Tribunal Constitucional niega que existía una mutación de orden
políticamente la mera posibilidad de constitucional y de hecho hay varios
promulgación constitucional por vía votos particulares que entienden
legislativa, pero acoge la idea, tomada que dicha lectura evolutiva de la
de la jurisprudencia canadiense, de Constitución, supone la mutación
que la Constitución es un árbol vivo constitucional.
que, a través de una interpretación
evolutiva, se acomoda a las realidades En uno de los votos particulares
de la vida moderna, como medio Aragón Reyes pone de relieve que con

dicha lectura evolutiva sobre la rigidez es el gran problema de los límites de

constitucional, sobra la garantía esa interpretación, si se mantiene
que al servicio de rigidez significa el dentro de lo que el texto de la
procedimiento de reforma, e incluso Constitución delimita, es admisible
sobre la distinción entre poder esa interpretación constitucional y
constituyente y poderes constituidos; se puede tolerar; si va más allá de
el Tribunal Constitucional dice los límites, eso no se puede tolerar.
Aragón, en lugar de ser, como es, un Dentro de esos límites pueden darse
poder constituido, pasaría a ser un significados o sentidos diferentes del
poder constituyente permanente, por texto sin contradecirlo y este tipo
eso creo que la púnica interpretación de mutaciones son las que sí serían
posible es la de adaptar el sentido de admisibles.
las prescripciones constitucionales
a las nuevas realidades que los Quiero terminar con una cita
tiempos deparan, pero con un límite precisamente de Hessel (…) él
claro, el respeto al tenor literal de la decía: “donde la posibilidad de
propia norma, de manera que sólo una comprensión lógica del texto
son posibles nuevas interpretaciones de la norma termina, o donde una
del precepto, si sus términos determinada mutación constitucional
lingüísticos lo permiten; mirando aparecería, en clara contradicción
la interpretación evolutiva no con el texto de la norma, concluyen
puede hacérsele decir a la norma lo las posibilidades de interpretación de
contrario de lo que dice, entonces no la norma y con ello las posibilidades
se interpreta la Constitución, sino que de una mutación constitucional,
se cambia, eludiéndose el específico todo lo que se sitúe más allá de esas
procedimiento de reforma que la posibilidades, no será ya mutación
Constitución ha previsto para ello. constitucional, sino quiebra
constitucional o anulación de la
Por lo tanto, estamos hablando y este Constitución.”.

Prof. Carlos Vidal Prado
Es Catedrático de Derecho Constitucional de la UNED, profesor en el Doctorado de la

Universidad de Verona, de posgrado en la Universidad de Alcalá de Henares, así como catedrático
de la Universidad de Navarra, Universidad de Colonia y Göttingen (Alemania), Verona y Siena
(Italia) y Universidad Autónoma Gabriel René Moreno (Santa Cruz de la Sierra, Bolivia).
Secretario de la Revista de Derecho Político y Becario de la Fundación Alexander Von Humboldt,

y Académico de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación de España.
Ha trabajado en investigación en la Universidad de Roma “La Sapienza”, en la Corte Costituzionale

italiana, en las Universidades de Siena y Verona y en diversos centros de investigación alemanes:
el Institut für Deutsches und Europäisches Wissenschaftsrecht, de la Facultad de Derecho de la
Universidad de Colonia, en la Cátedra de Derecho Público de la Universidad de Göttingen, en la
Cátedra de Derecho Público de la Universidad de Regensburg, en el Institut für Energierecht, de
la Facultad de Derecho de la Universidad de Bochum.
Desde marzo de 1996, ha participado como investigador en 23 proyectos sobre derechos

educativos, derecho electoral y relaciones entre jurisprudencia constitucional y comunitaria; el
último “Enseñar la Constitución, Educar en democracia” proyecto del Gobierno de España.
Autor de numerosas monografías y más de 100 publicaciones sobre: sistema electoral, derechos
fundamentales - educación, relaciones entre jurisdicciones nacionales y Tribunal de Justicia de
las Comunidades Europeas, Estado autonómico español, entre otros.

Dr. Andrés Ollero Tassara

Magistrado del Tribunal
Constitucional de España
Legalidad y Constitucionalidad ante el

Juzgador1
C
omo ya se ha comentado, lo sean. En el fondo es un aspecto
tenemos, en el caso español, más de ese carácter de legislación
un sistema concentrado de negativa, que atribuía al control de
control de constitucionalidad, aunque constitucionalidad Hans Kelsen, que
pienso que sería más exacto decir un -como se sabe- es el creador de ese
sistema concentrado de control de modelo.
inconstitucionalidad. Digo esto porque,
si se afirma que determinada solución El Tribunal Constitucional, o la Corte
a un problema es constitucional, Constitucional, no pone Derecho, sino
podría pensarse que se trata de la que lo quita. Extrae normas positivas,
única solución constitucional sobre el purificando el ordenamiento jurídico.
particular; sin embargo, si afirmamos Para crear Derecho ya está el legislador
que no es inconstitucional, admitimos y -como ya se ha dicho esta mañana
que puede haber otras que tampoco y seguiremos viendo- también, en
1
Transcripción de la exposición oral realizada por el autor.

cierta medida, los jueces en las diversas de control de constitucionalidad,

instancias de control. Como ejemplo de no estamos dejando al margen el
este aspecto me remitiría a una de las principio de legalidad; de lo que está
primeras sentencias -está cumpliendo ocurriendo realmente la clave está en
ahora en España los cuarenta años- del la existencia de lo que se ha llamado
Tribunal Constitucional, la 11/1981, que el giro hermenéutico en la manera
nos dice: “no compete, pues, al Tribunal de entender el Derecho. Hace ya
en su función de órgano decisor de cincuenta años, en la Ley Fundamental
los recursos de inconstitucionalidad alemana, se alude a la necesidad de
enjuiciar el mayor o menor acierto que los poderes públicos se sometan al
con que los operadores jurídicos están Derecho y a la Ley. Derecho y Ley por
llevando a cabo la labor de aplicación”. tanto no son lo mismo. El positivismo
No es esa su función, sino que legalista los identificaba. Entendía que
simplemente establece si realmente solo era jurídico lo que el legislador
esa solución a la que el legislador ha había escrito. Pretendía incluso,
acudido es o no inconstitucional. En mediante una metodología silogística,
concreto, “el Tribunal no puede ni que el intérprete judicial se limitara a
debe decidir si es o no constitucional el ser -como decía Montesquieu- “la boca
ordenamiento normativo español de la que pronuncia las palabras de la Ley”.
huelga” -que era el problema planteado No es esta la cuestión. El juez no es un
en esa ocasión-, sino exclusivamente megáfono ni muchísimo menos, sino
eran o no inconstitucionales los textos que tiene más relevante función.
del decreto que lo regulaba.
En el fondo lo que se ha cuestionado es
Se ha hablado también esta mañana el paradigma normativista: la idea del
del neoconstitucionalismo. Una de Derecho como un sistema de normas,
las críticas que se ha dirigido a esta porque entran también en juego los
teoría es que cuestiona el principio principios. No como los entendía el
de legalidad. Pienso que no es esa Código Civil español, heredándolo del
realmente la situación. Al hablar francés: como una fuente subsidiaria

cuando la ley se mostrara incapaz de en la aplicación de la Ley.

solucionar un problema. Algo así he
planteado a mis alumnos más de una A Díez-Picazo, que suscribe el modelo
vez… como fuera la misma legalidad del positivismo legalista, le parece
presentada en spray; como si apretando arriesgado pretender marginarlo.
las normas legales obtuviéramos un En un voto particular discrepante
zumo -los principios generales del de la sentencia 34/1981 dice: “El
Derecho- que no añadiría nada a lo principio de igualdad y el control
que las normas legales ya encerraban. de constitucionalidad que conlleva
Con tal zumo calafatearíamos un poco corren el riesgo de convertirse en
el ordenamiento jurídico, tapando sus control valorativo de la justicia
porosidades. de las soluciones legislativas”, lo
que a su juicio no es “competencia
Por ejemplo, el Profesor Díez-Picazo, del Tribunal”. “La referencia a la
que fue el ponente de la sentencia a naturaleza de las cosas, al carácter
la que me referí, planteó esta cuestión razonable y a otros parámetros
en otra, a propósito de algo muy semejantes a los que se suele
interesante: el principio de igualdad en recurrir para delimitar la igualdad,
la aplicación de la Ley. Se habla mucho permite una fácil inclinación hacia
de que los ciudadanos son iguales ante el iusnaturalismo, que debe ser
la Ley; en consecuencia las leyes no cuidadosamente evitado por una
pueden tratar de un modo diferente jurisdicción constitucional”.
a unos y otros. Puede sin embargo
ocurrir que el legislador haya cumplido No pretendo resucitar una vieja
perfectamente su función, tratando polémica, pero lo que sí digo, como
igual a los ciudadanos, pero luego el fruto de los casi ocho años que
que aplica ley a casos idénticos -en el llevo en el Tribunal Constitucional
ámbito español ha ocurrido más de una español, es que si a sus sentencias les
vez- les atribuye soluciones dispares. Se quitamos las alusiones a lo razonable,
vulneraría así el principio de igualdad se nos pueden quedar huecas, dada la

frecuencia con que en ellas se recurre leyes; al contrario, las leyes se están
a dicho término. El propio Díez- justificando en sus exposiciones de
Picazo -en un intento de mantener la motivos, apelando a esos principios
fórmula arcaica continúa afirmando preexistentes que están intentando
que la igualdad sería “igualdad plasmar. Nos encontramos por tanto
en la ley positiva y significa que a ante una situación muy distinta. Estos
igualdad de hechos hay igualdad de principios constitucionales, incluso en
consecuencias jurídicas”. El peligro su versión menos incisiva, informarán
radicaría en que “no es posible reducir -según el artículo 53.3 de la Constitución
cada uno de los supuestos de hecho o española- “la legislación positiva, la
cada una de las normas en cuestión a práctica judicial y la actuación de los
un principio general de Derecho no poderes públicos”.
expresamente formulado por la ley,
para decidir la igualdad en él o con Luis Prieto Sanchís -a mi modo de ver,
arreglo a él, porque entonces no se en España, el filósofo del Derecho más
trata de igualdad ante la ley, sino de interesante de los últimos cuarenta
igualdad ante los principios”; cosa que años- se plantea esta cuestión y nos
a él le parecía “perfecta en términos dice que el “papel que desempeñaba
valorativos, pero no como aplicación antes el Derecho natural respecto
del artículo 14 de la Constitución ni del soberano, lo desempeña ahora la
como tarea general del Tribunal”. Constitución respecto del legislador”.
“La Constitución es una ley del Estado,
El citado artículo 14 se refiere a la pero actúa como si fuera una norma
igualdad y a la no discriminación. El está superior a cualquier norma dictada
hablando de esos principios generales por un órgano del Estado; en cierto
del Derecho que he presentado como modo, desempeña la función del
legalidad en “spray”; pero existen Derecho natural”. En consecuencia, la
unos principios constitucionales muy imagen del Estado Constitucional de
distintos. Son principios prelegales, Kelsen, como legislador estrictamente
que no los hemos sacado de las negativo, debe ser revisada; ya no basta

con apelar a la autoridad del soberano los anteriores para no afectar a la

y al procedimiento, que es en sustancia integridad de la novela en su conjunto.
lo que hacía el tribunal kelseniano, En esto consistiría la ya aludida
sino que es preciso también acudir rematerialización constitucional que
a los contenidos. Esa extensión de detectaba el Profesor Rubio Llorente,
la argumentación tiene mucho que que fue vicepresidente del Tribunal
ver con la interpretación y con el giro Constitucional español, cuando
hermenéutico, con lo que “se amplían afirmaba: “no es en la Constitución,
las fronteras del Derecho y del Estado sino fuera de ella en donde el juez ha de
de Derecho en detrimento de la esfera buscar el criterio con el que juzgar sobre
más decisionista o política dominada la licitud o ilicitud de las diferencias
por la libertad de configuración establecidas por el legislador”. Esto
legislativa o por la intuición subjetiva rompe con el punto de vista habitual
del juez”. sobre el particular y resalta el problema
de las diversas interpretaciones de la
A esto hay que añadir un problema Constitución, sobre el que ya hemos
adicional. Hay una serie de positivistas oído hoy algunos intentos de solución.
-revisionistas, diríamos- que intentan Personalmente, si suscribo algo del
solventar esta cuestión de una positivismo, es la idea de que el
manera menos clara: motejando al Derecho y la moral son cosas distintas.
iusnaturalismo como iusmoralismo.
Por ejemplo, Ronald Dworkin propone Soy jurista y sé que la justicia es una
lo que él llama una “lectura moral de virtud moral, que consiste en dar a
la Constitución”, que sería la clave de cada uno su derecho; pero ese derecho
la integridad de su interpretación. El de cada uno no lo determinan los
juez constitucional tendría como tarea moralistas, sino que lo exigen los
añadir un capítulo nuevo a una novela juristas; de ahí que sacar la moral a
que han venido otros escribiendo relucir en esto me parezca muy poco
anteriormente; tiene que procurar afortunado. Es consecuencia quizás de
que su capítulo sea congruente con que se entiende que todo ejercicio de la

razón práctica es moral. Entiendo que decisivo se trata de un mínimo ético

esto no es así; también la razón jurídica indispensable; si no defendemos
es indudablemente razón práctica y los bienes jurídicos básicos, que son
no es moral. Hay que identificar a una lo que sirven de fundamento a los
exigencia como moral cuando tenga derechos fundamentales, estaríamos
como objetivo el logro de la máxima indudablemente rompiendo una
perfección ética individual. Sea cual convivencia que merezca el nombre de
sea el código moral que se maneje: el humana.
ser más feliz, ser el más útil o ser el ser
más santo; cada uno tendrá su código En el fondo lo que está ocurriendo es
moral y en todos ellos se tiende a un que habría que replantear el afán de
maximalismo: a llegar a ser lo más feliz, los positivistas por ser considerados
útil o santo posible. “científicos del Derecho”. No pienso
que los juristas deban pretender
Obviamente, será una determinada ser científicos; basta con que sepan
concepción antropológica la que razonar y argumentar. Presumían de
llevaría a asumir uno u otro código que lo eran, porque se limitaban a
moral en relación a lo que se considere describir lo que el Derecho es y no a
que perfecciona del modo más excelso plantearse lo que el Derecho deba ser.
al ser humano. El Derecho tiene como El problema que se les escapaba es
objetivo exigencias más modestas; lo que cualquier descripción del Derecho
que ha llevado a que con toda razón se acaba siendo casi inevitablemente
lo caracterice como un mínimo ético, valorativa. Describir el Derecho como
ya que con ese logro se conforma: es lleva en realidad a reconocer que en
posibilitar una pacífica y ordenada su dinámica entran en juego elementos
convivencia, que dejaría campo abierto jurídicos no formalmente positivados
para que cada cual pueda aspirar a o a los que sólo cabe considerar
las más ambiciosas metas morales. positivados de modo implícito.
Claro que al carácter de mínimo
ético hay que añadir otro elemento Como consecuencia, lo que ocurre

es contrario a lo que se tiende a dar cada uno lo suyo, pero quien determina
por bueno. Muchos piensan que el lo que es suyo de cada uno es el Derecho.
Derecho es un brazo coactivo para Lo jurídico no tiene demasiado que ver
defender los principios morales con virtudes morales; si acaso, tendría
más importantes. No comparto ese más relación con la prudencia, que
planteamiento. Quizá se recordaban ayuda a determinar lo suyo de cada
las Tablas del Sinaí, que nos dicen: uno, que con la justicia, que anima
no robar, no matar, no mentir. Los a respetarlo. Lo que los sistemas
consideran por ello preceptos morales, jurídicos incorporan con frecuencia,
que luego el Derecho deberá positivar. en la identificación y la aplicación
No estoy de acuerdo. Se trata de del Derecho, no son consideraciones
exigencias jurídicas tan relevantes que morales, sino consideraciones jurídicas
también han sido reveladas. Es lógico aún no formalmente homologadas.
que esa revelación incluya elementos
jurídicos, precisamente porque no cabe La consecuencia sería que el
una convivencia realmente humana Derecho realmente es interpretación
mintiéndose, robándose o matándose argumentada. Ha de ser la jurisdicción
unos a otros. Suele ocurrir cuando la ordinaria, la primera en asumir la
atracción de los maximalismos morales interpretación de la Constitución,
lleva a olvidarse del mínimo ético. siendo su tarea la primera también en
experimentar el cambio de paradigma
El Derecho confluye con la moralidad que hemos analizado. Lo decisivo no
en lo que se refiere a la vida de la fue tanto la entrada en juego de la
persona en sociedad. Esas confluencias Constitución, con el consiguiente
llevan en ocasiones al Derecho a constitucionalismo teórico, sino el
generar exigencias morales; por tratarse giro hermenéutico y argumentativo
de una exigencia jurídica -mínima e experimentado por la filosofía jurídica
indispensable- genera una obligación y su inevitable incidencia tanto sobre
moral; no al revés. Sin incurrir en los planteamientos positivistas como
fundamentalismos, la justicia es dar a sobre los iusnaturalistas.

Dr. Andrés Ollero Tassara
Su actividad docente e investigadora transcurrió en Granada desde 1965 hasta 1999,

desde entonces es Catedrático de Filosofía del Derecho de la Universidad Rey Juan
Carlos de Madrid; siendo nombrado Magistrado del Tribunal Constitucional en 2012,
trabajo que le ha inspirado para su último libro “Filosofía del Derecho y Constitución”.
Es autor de más de 350 publicaciones científicas, siendo reconocido su trabajo por la

Comisión Nacional de Evaluación Científica de seis sexenios de investigación.
Además ha sido ponente en Congresos internacionales de filosofía jurídica y social, y

colaborador habitual de varios diarios y revistas; actualmente también se destaca como
académico en la Real Academia de Ciencias Morales y Políticas, Academia Chilena de
Ciencias, Sociales, Políticas y Morales y de la Real Academia Sevillana de Legislación y
Jurisprudencia; y, es Miembro Titular de la Académie Européenne des Sciences, Arts et
Lettres, de la Real Academia de Jurisprudencia y Legislación de Granada, entre otros.
Ha sido becado por las Fundaciones Juan March y Oriol-Urquijo, el Deutscher

Akademischer Austauschdienst y el Istituto Italiano di Cultura, y participado en
estancias de investigación en las Universidades de Munich y Roma.
En 2010 fue investido Doctor honoris causa por la Universidad “1 Dezembrie 1918” de
Alba Iulia en Rumanía, asimismo ha recibido merecimientos honoríficos por parte
de varios países. Cabe mencionar que también se desempeñó como Diputado por
Granada desde la III a la VII Legislatura.

Dr. Jorge Benavides Ordóñez

Decano de la Facultad de Derecho de la
Universidad Tecnológica Equinoccial-UTE
JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y
DEMOCRACIA
V
arias pistas de lo que me nos encontramos precisamente en un
referiré en estos veinte contexto de complejidad entre dos
minutos que dispongo, han nociones; en principio -como ustedes
sido ya delineadas por los profesores bien conocen- la idea de democracia
que hablaron antes que mi persona; supone el autogobierno del pueblo,
en ese sentido, por ejemplo, para y en principio, que por la regla de
poder relacionar con la exposición mayoría, se puede discutir cualquier
inmediatamente anterior hecha cosa; por otro lado, cuando hablamos
por el profesor González Trevijano, de los derechos, o de la justicia
podríamos hablar del control político constitucional, sabemos que hay
por parte de los entes jurisdiccionales temas que no pueden ser discutidos
de aquellas decisiones dadas por el dentro de un régimen democrático,
poder político. por muy fuertes que sean las
mayorías y las presiones de los grupos
Cuando hablamos de la relación entre mayoritarios para que sean discutidos,
justicia constitucional y democracia en ese conjunto de coordenadas es

que en definitiva aparece el Estado deliberaciones, y en ese sentido, la

Constitucional y democrático de democracia misma se veía representada
derecho o la democracia constitucional, en estos momentos de deliberación
entendida como el autogobierno del que se otorgaban estas Constituciones;
pueblo limitado por unos derechos sin embargo, una objeción fuerte que
establecidos en la Constitución. se hace por parte de los demócratas
a lo que dicen los constitucionalistas
La relación entre Constitucionalismo y iría por el lado, sobre todo de
Democracia, y en el debate teórico no textos constitucionales que fueron
es nuevo, si nos remontamos al Siglo aprobados allá en el Siglo XVIII; textos
XVIII cuando en los debates entre constitucionales, que tenían como señal
Madison y Jefferson, ya se hablaba de identitaria, no ser lo suficientemente
una disputa, respecto Madison habla participativos. Recordemos que el
de esta idea de Constitucionalismo, Estado democrático no entraba aún en
de límites a las mayorías cuando se escena y lo que se existía era el sufragio
toman decisiones, y Jefferson más bien sextario, las mujeres no participaban,
un partidario fuerte de la intervención en definitiva habían muchas razones
del pueblo en la toma de decisiones, para que, de parte de los defensores
aquellas exposiciones primigenias de la democracia, se discuta sobre la
centradas en el Siglo XVIII fueron primacía del constitucionalismo.
evolucionando -como ustedes bien
conocen- hasta que, por el Siglo XIX Hoy en día hay lecturas que tienden
y Siglo XX empezaron a ensayarse más bien a esta idea de armonía que han
respuestas armoniosas a esta atención desarrollado criterios más sofisticados
entre el principio de la democracia -si cabe- y dicen que debe importar
frente al Constitucionalismo, una la Constitución, la supremacía y los
idea armoniosa aludía a que las límites a las decisiones mayoritarias,
Constituciones son producto de porque en definitiva, la Constitución
grandes acuerdos, de grandes permite que exista procedimiento

democrático, la Constitución garantiza Hace un momento como señalaba uno

que todos los ciudadanos puedan de los profesores, se hablaba mucho de
participar en igualdad de condiciones Böckenforde y de la importancia que
en la construcción de la voluntad él le da a estos temas de la soberanía
pública, y excluye por tanto, todo tipo popular justamente en su trabajo de
de discriminación a personas o grupos poder constituyente como un concepto
que existen en la sociedad. límite del Derecho Constitucional,
señalaba que la importancia que le da a
En este contexto, entonces, la la voluntad popular, a la supremacía de
afirmación dada en el artículo 1 de la Constitución es de tal envergadura
la Constitución del Ecuador, como en la medida en que todo poder del
Estado Constitucional de Derechos y Estado debe remitirse tanto para su
Justicia, en el segundo párrafo señala organización como para su ejercicio
que la soberanía se ejerce por medio de a lo que dice la voluntad popular, en
los órganos del Poder Público, así como ese sentido entonces la Constitución
por los instrumentos de democracia de Ecuador que garantiza derechos,
directa nos da cuenta de una entrada una Constitución que promueve la,
fuerte que tiene la Constitución participación ha ideado una serie de
del 2008, que como han señalado instrumentos de democracia directa,
distintos profesores acá de la academia están contemplados a partir del
nacional y de algunas personas que artículo 100 de la Constitución, que
se han preocupado por el fenómeno tienen como su antecedente el artículo
jurídico ecuatoriano, fuera de nuestras 95 de la Constitución que habla de
fronteras, estas dos características los principios de la participación
del modelo constitucional, por un ciudadana entre los que destaca
lado, la idea de amplia satisfacción de la igualdad, la interculturalidad,
garantías de derechos y por otro lado la deliberación pública; en ese
la idea de participación ciudadana en sentido viene entonces una primera
la construcción de la voluntad pública. aproximación de buscar aquellas cosas

que unen a la justicia constitucional y establece que el 25% de los ciudadanos

la democracia más que las tensiones. inscritos en la circunscripción
correspondiente pueden ejercer esta
¿Cuál es el papel entonces que iniciativa; una particularidad ahí de
desempeñan los Tribunales y Cortes la participación democrática es que la
Constitucionales para poder hacer Asamblea en sentido general o cada
efectivo que la participación de los órgano con potestad normativa tiene
ciudadanos se dé la mejor manera en un plazo fatal para tramitar la iniciativa
un Estado Constitucional de Derechos nacida de los ciudadanos, tiene 180
y Justicia? en ese sentido aparecería días, en caso de no hacerlo se entiende
el control de constitucionalidad para que la iniciativa ha sido aprobada.
garantizar que los ciudadanos puedan
ejercer estos derechos de participación. El artículo 104 por otro lado señala lo
que se denomina los instrumentos
Como decíamos entonces, sobre la base de democracia directa respecto a las
de estos dos principios que hablan consultas populares, un mecanismo
de igualdad, de interculturalidad, de introducido en el constitucionalismo
deliberación pública, se contempla un contemporáneo para complementar,
arsenal importante de instrumentos de para mejorar esta lógica de democracia
democracia directa. Así como ustedes representativa; en este sentido se
bien conocen, en el artículo 103 se habla señala que la iniciativa para consultas
de la iniciativa popular normativa, populares corresponde al presidente
una iniciativa que está recogida en la de la República, corresponde a
Constitución y que señala que tiene los ciudadanos y corresponde
por objetivo la creación, la reforma o a l o s G o b i e r n o s Au t ó n o m o s
derogatoria de normas jurídicas, ya Descentralizados. En el caso de que
que hayan sido producidas por órgano corresponda a los ciudadanos, si es una
legislativo o por cualquier órgano consulta de carácter nacional se deberá
con potestad normativa, para esto se contemplar el 5% de los inscritos en el

registro electoral; y si es una consulta derechos que hablan de un amplio

de una circunscripción territorial desarrollo pro homine en beneficio de
menor, será el 10%. la participación, contrarían el espíritu
de la Constitución; en ese sentido, en
¿Qué es importante de la consulta el dictamen N°001-19-2019, la Corte
popular? lo importante de la consulta Constitucional actual ha cambiado el
popular es que es este mecanismo precedente y en resumidas cuentas qué
que permite que los ciudadanos señala, que primero se hará el control
tomen directamente las decisiones, de las preguntas para luego solicitar las
sin que sean intermediadas por parte firmas de respaldo, lo cual es coherente
de los representantes, en ese sentido, con una interpretación sistemática de
vamos a ver entonces cómo la justicia la Constitución como determina el
constitucional en unos casos puede propio texto de 2008 en el sentido de
ayudar a promover la participación que por un lado, podría tratarse o bien
ciudadana y en otros casos más bien de una iniciativa plebiscitaria o incluso
ser un obstáculo para el desarrollo de un referéndum de la Constitución,
de la participación ciudadana. Por y cuando se va a modificar la
ejemplo, en el dictamen emitido Constitución por medio de referéndum
por la Corte Constitucional N°001- no es una simple consulta popular de
13 se estableció que el control de las contempladas en el artículo 104,
constitucionalidad de las preguntas sino que hay los procedimientos de
puestas en un plebiscito, debía ser enmienda, reforma parcial e inclusive
posterior a la recolección de firmas, es como mecanismo de mayor rigidez, la
decir, arguya primero la legitimidad Asamblea constituyente prevista en el
democrática, y una vez que se tengan artículo 444 de la Constitución.
las firmas, proceder en una segunda
etapa a hacer el control constitucional Entonces, ahí tengo un primer punto
de las preguntas, cuestión que a partir de concordancia entre lo que puede
de los principios de aplicación de los hacer la justicia constitucional para

promover la participación democrática, es el 15%.

no poner obstáculos sino facilitar que
los ciudadanos puedan intervenir en la Llama particularmente la atención que
construcción del poder público a través cuando se habla de la revocatoria de
de sus iniciativas. En un caso reitero, la mandato, ha sido uno de los mecanismos
Corte señalaba que primero se recogían de participación ciudadana directo
las firmas y después se hacía el control; que se ha activado en mayor medida,
en un cambio de precedente dado en desde la vigencia de la Constitución
la sentencia -reitero- N°001-19-2019 se en el año 2008, 6 alcaldes han sido
señala que primero será el control de revocados de su mandato, con lo
las preguntas y posterior recoger las cual, de estos distintos mecanismos
firmas. de democracia directa diríamos que la
revocatoria del mandato es la que se ha
Más adelante el texto constitucional utilizado en mayor medida por parte de
en el artículo 105 determina otra de las los ciudadanos.
instituciones claves de la democracia
directa, esto es, la revocatoria de Avanzando en otro tipo de mecanismo
mandato, como ustedes bien recuerdan, de democracia directa, tenemos
a partir de la Constitución de 2008, la aquellas lógicas establecidas para los
revocatoria de mandato también se gobiernos seccionales, por ejemplo,
amplía al presidente de la República; en en el artículo 105 el denominado “silla
el código político de 1998 la revocatoria vacía” y en el 106 que habla también de
de mandato correspondía a alcaldes, estos presupuestos participativos; ¿cuál
prefectos y diputados, hoy en día se ha es la particularidad de nuestro sistema
ampliado al presidente de la República, constitucional? que establece modelos
con la diferencia es que para otro tipo de democracia directa, de democracia
de autoridades, se precisa del 10% representativa y habla también de
de firmas de respaldo, en tanto que democracia comunitaria ¿de dónde
cuando es el presidente de la República viene esta idea de democracia

comunitaria?, de la característica de 19-2019, en donde se trataba de una

tratarse de un Estado intercultural, iniciativa ciudadana promovido por
entonces se observa lo que pasa en el pobladores del norte del Ecuador de
constitucionalismo comparado, en la Provincia de Imbabura y del Carchi
gran medida lo que son los mecanismos para prohibir actividades mineras.
de democracia representativa en donde
se eligen autoridades para que éstos En este caso la Corte Constitucional
tomen las decisiones, mecanismos en resumen dijo que no se había
de democracia directa para que sean formulado adecuadamente las
los ciudadanos los que directamente preguntas y no se había puesto lo que
toman las decisiones, y estas formas establece el texto constitucional cuando
alternativas de democracia comunitaria se quiera poner en consideración de
en el sentido de ir enfocada a los los ciudadanos un plebiscito, es decir,
pueblos y nacionalidades. que se establezca un considerando
introductorio a las preguntas y unas
En ese contexto podemos ver otra preguntas como tal, entre las cosas
forma en que se interrelaciona la que se hace control constitucional
democracia y el constitucionalismo tanto del introductorio de estos
a través de la Corte Constitucional, considerandos, como de las preguntas
cuando por ejemplo, podemos ver como tal, tienen por finalidad qué, que
que se establece este control previo, lo que se pregunte a los ciudadanos
automático de todas las consultas sea conforme a la Constitución y que
populares, por ejemplo, en temas se vigile por la libertad del elector, que
mineros, hay tres dictámenes previos no se pregunten cuestiones que sean
de constitucionalidad desarrollados ambiguas, que no se pueda inducir a
por la Corte este 2019 que me parece la respuesta, que se pregunte una sola
de importancia dar cuenta en esta cosa por pregunta; en este sentido, este
exposición, así tenemos por ejemplo, dictamen que había comentado N°002-
el dictamen previo de consulta N°002- 19-2019 señala que no puede proceder

a dar luz verde a esta iniciativa para Finalmente, hay una iniciativa que fue
hablar de temas mineros porque no se promovida por un colectivo ciudadano
incluyó los considerandos. en Cuenca igual, que tiene el N°009-
19-2019, la constitución que señala
Posteriormente, el dictamen N°010- este dictamen es muy importante, no
19-2019, corresponde a una iniciativa prohíbe que se pueda consultar sobre
del GAD (Gobierno Autónomo cualquier asunto a los ciudadanos,
Descentralizado) del Cantón Ponce y en ese sentido, se puede consultar
Enríquez en el Azuay; en este caso, sin problema sobre temas mineros,
como ustedes saben los ciudadanos de hecho se hace una relación de
pueden solicitar de forma individual una interpretación orgánica de la
o pueden hacerlo también los GAD Constitución y se da cuenta que
siempre que conste una resolución incluso en el régimen desarrollo, o sea
del cuerpo colegiado del pleno para la constitución económica, se da cuenta
someter este tipo de iniciativas a que todo el procedimiento debe ser
consulta. La particularidad en este incluso contando con la participación
caso no era oponerse al tema minero, de los posiblemente afectados.
sino alentar a que se lleven este tipo
de actividades; igual que ocurrió en En resumen, la justicia constitucional
el caso de la iniciativa ciudadana, no puede buscar aquellos lazos que
se incluyeron los considerandos, con permitan que la democracia funcione,
lo cual, no se garantiza la libertad ¿cuál es un medio de estos?, por
del elector, la idea de que posea medio del control constitucional de
amplios conceptos de qué es lo que las iniciativas popular normativa o
se va a discutir en esta consulta de estos instrumentos de democracia
popular, y no pueda tomar una directa cuando se trata de consultas
decisión informada, por tanto, en populares. Teniendo en consideración
este dictamen se rechazó. que lo que se debe buscar ante todo

es esta protección de las condiciones democracia, son plausibles en el texto

adecuadas de deliberación, es decir, constitucional ecuatoriano, no carentes
que los potencialmente afectados, de tensiones, pero en la medida
con una iniciativa, puedan conocer en que la justicia constitucional
de manera adecuada ¿qué es lo que pueda permitir que los ciudadanos
se está discutiendo?; en ese sentido puedan participar de manera libre e
también podría destacar -antes de informada promoviendo condiciones
concluir la exposición -que uno de de deliberación adecuada, eliminando
los temas en los que se pone digamos todo tipo de discriminaciones y
al límite esta idea de la relación entre restricciones de derechos a personas o
justicia constitucional y democracia, colectivos, se puede dar cuenta de una
puede ser cuando se habla de los idea de una democracia constitucional
procesos de reforma constitucional, el que camina.
profesor González, justo anteriormente
comentaba de esta posibilidad que Falta mucho ciertamente, como
tiene el Tribunal Constitucional ocurrirá en otras realidades también
español de controlar ciertos actos y para que estos dos ideales en tensión,
otros no; en el caso del Ecuador, la puedan verse armoniosos en casos
reforma de la Constitución, es objeto concretos, pero creo que lo que hace
de control constitucional, la Corte la justicia constitucional en nuestro
Constitucional hace control de la caso, en estas sentencias que he dado
reforma de la Constitución, tanto para cuenta, tanto para el tema de consulta
el procedimiento de enmienda como popular, en sentido de temas políticos,
el de reforma parcial, así como el de así como en temas de consulta mineros,
asamblea constituyente, entonces, es importante para ir reconciliando
podemos ver que estos mecanismos estos dos ideales en tensión desde el
de buscar una suerte de armonía inicio mismo del constitucionalismo
entre el constitucionalismo y la contemporáneo.

Dr. Jorge Benavides Ordóñez
Es doctor y máster en Derecho Constitucional por la Universidad de Sevilla; máster en

Filosofía y Cultura Moderna por la misma entidad académica; cuenta con un diploma
Superior en Derecho Constitucional por la Universidad Andina Simón Bolívar; abogado
y licenciado en Ciencias Jurídicas por la Pontificia Universidad Católica del Ecuador.
Se ha desempeñado como formador de Derecho Constitucional de la Escuela dela

Función Judicial del Consejo de la Judicatura; director Ejecutivo del Centro de Estudios
y Difusión del Derecho Constitucional de la Corte Constitucional del Ecuador; asesor
Técnico Jurisdiccional de la Corte Constitucional del Ecuador.
Actualmente es decano y profesor de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales de la

Universidad Tecnológica Equinoccial; docente de pregrado y postgrado.
Cuenta con varias publicaciones, como: Los derechos humanos como norma y decisión;
Manual de Justicia Constitucional ecuatoriana en coordinación con el Dr. Jhoel
Escudero; Participación democrática y reforma constitucional. Un análisis del caso
ecuatoriano; entre otros.

Dr. Pedro González Trevijano

MAGISTRADO DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
DE ESPAÑA
El control de los actos políticos o de

gobierno
D
ar satisfacción a la cuestión una Constitución con mayúsculas,
de si son susceptibles o no cuando ésta lleva indisolublemente
de control los denominados aparejada la noción de tal control.
actos de gobierno o actos políticos, Constitución y control son por tanto
es una de las problemáticas más conceptos epistemológicamente
relevantes, tanto por razones interdependientes en las democracias
teóricas como prácticas, de la teoría constitucionales actuales. De
constitucional y administrativa un control entendido como un
moderna. Y ello, al menos, por tres indefectible sistema de checks
razones. and balances, predicable de lo que
Loewenstein llamaba “Constituciones
En primer lugar, porque una normativas”. Si no existe un control
recta comprensión del control efectivo, o si este es meramente
implica ineludiblemente asumir formal, podrán argumentarse razones
una noción previa: sólo hay una varias, formularse entelequias
Constitución de verdad, sólo hay constitucionales, pero no estamos,

en realidad, más allá de una postula, y es cierto, la trascendencia

caracterización semántica y falsaria de reconocer normativamente la
del constitucionalismo. La justificación relevancia y la significación de
última de la pertinencia del control los derechos fundamentales y las
la apuntaba ya Lord Acton de forma libertades públicas de los ciudadanos;
explícitamente descarnada a mediados esto es, su positivización expresa en el
del siglo XIX: el poder político propio texto de las Constituciones; pero
corrompe, y el poder político absoluto no lo es menos, como se ha afirmado
corrompe absolutamente. gráficamente, que “los derechos
valen lo que valen sus garantías”.
En segundo término, y como corolario Unas garantías que alcanzan su más
de lo afirmado, la posibilidad de depurada operatividad en las de
controlar los actos políticos o de naturaleza jurisdiccional, al tiempo
gobierno implica necesariamente una que se imposibilita, por ser una
caracterización limitada del ejercicio contradictio in terminis, la presencia
del poder. Una construcción restringida de zonas inmunes o ajusticiables al
de la materialización del poder político ordenamiento jurídico en un Estado de
que aparece hace ya más de doscientos Derecho: en lo que ahora ocupa nuestra
años en un ejemplarizante precepto, el atención, referenciada a los reiterados
artículo 16 de la Declaración francesa actos políticos o actos de gobierno.
de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano (26 de agosto de 1789,), Pues bien, el control de los actos
que prescribía: “Toda sociedad en políticos o de gobierno va aparejada
la que no se reconocen los derechos a la existencia, analizada entre
fundamentales ni se garantiza el nosotros por el profesor García De
principio de separación de poderes, Enterría, al estudiar la lucha contra las
carece de Constitución”. inmunidades del poder, igual que hizo
con los orígenes de la Administración
Pero además de lo afirmado, hay otra contemporánea en tiempos de la
tercera razón importantísima. Se Revolución francesa, del Consejo de

Estado en Francia y a la aparición de Aparece vinculado al Consejo de

la correlativa jurisdicción contenciosa Estado en el afrancesado Estatuto de
administrativa. Un control que se Bayona 1808 y durante la Constitución
alumbra de forma paulatina a finales de 1845; a los órganos judiciales, en
del siglo XVIII en el constitucionalismo cambio, en la Constitución de Cádiz de
francés, con la aprobación de la Ley de 1812 y en la Constitución de 1869; y a un
1790 y del Decreto de año III, y que sistema mixto, en la Ley de Santamaría
pervive, aunque no sin sobresaltos, de Paredes de 1888, con la creación
desde las primeras Constituciones de de una Sala de Justicia, con presencia
1791, 1793 y 1795, para asentarse después, de miembros del Consejo de Estado
por impulso de Napoleón Bonaparte, y del Tribunal Supremo. Durante la
en el Derecho constitucional del país Guerra Civil, la Ley de 1938 suspendía
vecino. este control, que se recupera después
en 1944, con no pocas restricciones,
España, como no podía ser entonces de y entre ellas, por supuesto, la de los
otra forma, asumió pronto la influencia impenitentes actos políticos y de
del Derecho francés, con la posibilidad gobierno.
de que los actos de la Administración
pública fueran susceptibles de control Aunque el primer paso de
por parte, bien del Consejo de Estado modernización se dará, aun
(modelo gubernativo) o de los órganos encontrándonos en un régimen
jurisdiccionales del Estado (modelo autoritario durante las llamadas
judicial); aunque quedaban excluidos Leyes Fundamentales, a finales
originariamente, eso sí, ¡hasta ahí de los años cincuenta del pasado
podíamos llegar!, los actos políticos y siglo, con la paulatina aprobación
de gobierno. de la Ley de Régimen Jurídico de la
Administración del Estado, la Ley de
Este modelo, ya sea el gubernativo o Procedimiento Administrativo, La Ley
el jurisdiccional, se reproduce así a lo de Expropiación Forzosa, y, sobre todo,
largo de nuestra historia constitucional. la Ley de la Jurisdicción Contenciosa

Administrativa. Proceso que finaliza En efecto, la Ley de la Jurisdicción

hoy, ahora sí, con un cambio cualitativo Contencioso Administrativa de 1956
gigantesco, tras la aprobación de la prescribía un control de los actos
Constitución de 1978 (artículos 1. 1, 9. 1 y de la Administración pública por
3, 24. 1, 53. 1 y 3, 103. 1 y 106.1). Y decimos parte de los órganos judiciales del
gigantesco, porque nos hallamos Estado, la jurisdicción contenciosa
ante un régimen constitucional –se administrativa, pero excluía de manera
reconocen los derechos fundamentales, expresa en su artículo 2 b) los mentados
se acoge el principio de separación actos políticos y de gobierno; y así se
de poderes y se somete a control a los postulaba la ausencia de control en
actos de la Administración Pública-, “las cuestiones que se susciten en
mientras desaparecen, como ámbito relación con los actos políticos del
material exento de control, los Gobierno, como son los que afecten
reseñados actos políticos y de gobierno. a la defensa del territorio nacional,
Así había de deducirse sin dificultad en las relaciones internacionales, la
su momento por la debida aplicación seguridad interior del Estado y mando
de la Disposición Derogatoria Tercera y organización militar, sin perjuicio
de la Constitución -“Asimismo quedan de las indemnizaciones que fueren
derogadas cuantas disposiciones procedentes, cuya determinación
se opongan a lo establecido en esta sí corresponde a la jurisdicción
Constitución”- y de la lectura de sus contenciosa-administrativa.” Esta
mencionados artículos 24, 103. 1 y 106. situación cambia de forma radical con
1. El primero postula la tutela judicial la promulgación de la Constitución
de los derechos e interés legítimos sin de 1978, como consecuencia de la
que pueda producirse indefensión. El afirmación de que España se estructura
segundo somete a la Administración al jurídicamente bajo la fórmula de
cumplimiento de la ley y el Derecho. Y el un Estado social y democrático de
tercero afirma el control jurisdiccional Derecho (artículo 1. 1 CE), de que los
de la Administración Pública. ciudadanos y los poderes públicos,

también la Administración, están de Gobierno de las Comunidades

sujetos a la Constitución y al resto del Autónomas, cualquiera que fuese la
ordenamiento jurídico (artículo 9. 1 naturaleza de dichos actos.” Algo que
CE), y del sometimiento, en principio, ya se preceptuaba en la Exposición
y sin tal excepción, de los actos y de Motivos de la Ley: “(ésta) parte del
disposiciones administrativas por parte principio de sometimiento pleno de
de los órganos jurisdiccionales (artículo los poderes públicos al ordenamiento
106. 1 CE). A ninguna otra conclusión se jurídico, verdadera cláusula del Estado
puede llegar tras el imperativo mandato de Derecho (…) incompatible con el
del artículo 24 de la Constitución, que reconocimiento de cualquier categoría
garantiza el derecho a la tutela judicial genérica de actos de autoridad (…)
efectiva de los derechos e intereses sería un contrasentido que una Ley
legítimos de los ciudadanos. que pretende adecuar el régimen
legal de la jurisdicción contenciosa
De ahí que la actual Ley de administrativa a la letra y al espíritu
la Jurisdicción Contenciosa de la Constitución, llevase a cabo la
Administrativa de 1998 haya eliminado, introducción de toda una esfera de
incluso de su texto, la denominación actuación gubernamental inmune al
de los actos políticos o de gobierno. Derecho (…) el propio concepto de
En este sentido, su artículo 2 a) no deja acto político se halla hoy en franca
lugar a la duda: “El orden jurisdiccional retirada en el Derecho público
contencioso-administrativo conocerá europeo.” Idea que se reproduce en
de las cuestiones que se susciten términos semejantes en la Ley del
en relación con: la protección de Gobierno de 1997, en cuyo artículo 29. 3
los derechos fundamentales, los se dispone: “Los actos del Gobierno (…)
elementos reglados y la determinación son impugnables ante la jurisdicción
de las indemnizaciones que fueran contenciosa-administrativa, de
procedentes, todo ello en relación con conformidad con lo dispuesto en
los actos de Gobierno o de los Consejos su Ley reguladora”. Una afirmación

de competencia que ya había sido sobre la ejecución de sentencias frente

definida por la jurisprudencia del a las autoridades administrativas
Tribunal Supremo en dos importantes (SSTC 67/1984,167/1987,41/1993
sentencias de 28 de junio de 1994 y de 4 y 294/1994); sobre el límite a las
de abril de 1997. prerrogativas administrativas en la
ejecución de las resoluciones judiciales
Esta judicialización de la actuación firmes (STC 166/1998, 73/2000, 48/2015,
administrativa ha tenido relevantes 50/2015, 170/2016, 312/2016 y 42/2018);
consecuencias jurídicas, que han o la derogación de una comprensión
sido reseñadas con acierto por restrictiva de determinados recursos
la jurisprudencia del Tribunal en la jurisdicción contenciosa
Constitucional: la derogación de los administrativa (SSTC 39/1983 y
límites legales que pudieran restringir el 126/1984).
control judicial de las Administraciones
Públicas, especialmente en el caso Dicho lo cual, esto no implica que los
de la Administración militar (ATC calificados actos de gobierno sean
60/80 y STC 39/1983); la eliminación siempre enjuiciables por la jurisdicción
de los preceptos legales que excluían contenciosa-administrativa. Algunos,
de la revisión jurisdiccional en efectivamente lo serán, pero en
vía contenciosa administrativa los otras ocasiones su fiscalización
actos del Tribunal de Defensa de la corresponderá a otra jurisdicción;
Competencia (STC 80/1982); sobre en este caso, la constitucional, o se
el derecho al acceso a la justicia y la articulará, sin más, al hilo del control
Ley de Tasas de 2012 (STC 140/2016); político ante las Cámaras. En este
sobre la fiscalización jurisdiccional contexto, habría de esta suerte tres
administrativa de ciertos actos de las ámbitos en principio de control.
Juntas Electorales (STC 103/1996 y
149/2000); sobre la interpretación del El primero, que denominaríamos
silencio administrativo (STC 52/2014); político. El que menos interés tiene

no obstante en este debate, centrado toda la actuación del Gobierno, cuyas

en la aplicación e interpretación funciones se enuncian en el artículo 97
jurisdiccional; es decir, aquellos del texto constitucional, está sujeta al
controles que se suscitan entre los Derecho Administrativo. Es indudable,
diferentes órganos constitucionales del por ejemplo, que no lo está, en general,
Estado. Específicamente, entre el poder la que se refiere a las relaciones con
legislativo (Cortes Generales) y el poder otros órganos constitucionales, como
ejecutivo (Presidente del Gobierno, son los actos que regula el Título V
ministros…), que aparece en los tiempos de la Constitución, o la decisión de
de las revoluciones inglesa y francesa, y enviar a las Cortes un proyecto de
que en el caso español se consolida a ley, u otras semejantes, a través de las
partir de 1834, a través de las consabidas cuales el Gobierno cumple la función
preguntas, interpelaciones, mociones, de dirección política que le atribuye
resoluciones, mecanismos de exigencia el mencionado artículo 97 de la
de responsabilidad política… Un Constitución.” Entre dichos supuestos,
control relevante desde la perspectiva por ejemplo, la iniciativa legislativa
del Derecho constitucional, pero que no (artículo 87 CE), la mentada dirección
interesa ahora. La razón es sencilla: el de la política interior y exterior del
Gobierno está paralelamente al frente Estado (artículo 97 CE), la disolución
de la Administración Pública, al ejercer de las Cámaras (artículo 115 CE),
la potestad reglamentaria y dictar actos la elaboración de los Presupuestos
de naturaleza administrativa, pero es Generales del Estado (artículo 134 CE),
al tiempo un órgano constitucional, la emisión de deuda pública (artículo 135
que tiene atribuida la dirección de la CE), la intervención en la designación
política interior y exterior del Estado del Fiscal General del Estado (artículo
(artículo 97 CE), en donde predomina 124.4 CE), la participación en el
el principio de la oportunidad o nombramiento de los magistrados del
conveniencia política. Así lo ha Tribunal Constitucional (artículo 159.1),
referido, entre otras, la STC 45/1990: “no la fiscalización extraordinaria de las

Comunidades Autónomas (artículo de gobierno. Algo consustancial a

155 CE), la iniciativa de reforma una Constitución dotada de valor
constitucional (artículo 166)… jurídico y directamente vinculante,
Dentro de este ámbito, el Tribunal en un régimen constitucional
Constitucional ha excluido de adornado con las exigencias de
su control, entre otros casos, la juridicidad, así como con la tutela
denegación presunta de peticiones irrenunciable de los derechos
(STC 63/1983), la dación de medios fundamentales e intereses legítimos
materiales a las administraciones de sus ciudadanos.
de justicia autonómicas (STC
45/1990), las congelaciones salariales Y finalmente queda un tercero, que es
impuestas por el Estado si afectan a el propio del Tribunal Constitucional,
los Presidentes de las Comunidades y que se puede articular al hilo
Autónomas (STC 222/2006), la solicitud fundamentalmente de dos vías.
de cese de magistrados del Tribunal Bien enjuiciando de forma abstracta
Constitucional (STC 47/2011)… la acomodación o no por parte de
decisiones tomadas por el poder
El segundo, el hasta aquí mencionado ejecutivo o por el poder legislativo
de la jurisdicción contenciosa a los preceptos constitucionales;
administrativa. La jurisdicción luego diré algo más, en particular
contencioso administrativa tiene acerca del control de los estados de
competencia hoy para conocer de excepcionalidad política (estado de
los actos de las Administraciones, en alarma) y de la aplicación del artículo
cualquiera de sus modalidades, de las 155 de la Constitución con ocasión
actuaciones de los diferentes poderes del proceso secesionista en Cataluña.
públicos, sin que pueda argumentarse Bien, en segundo término, al hilo
que queden excluidos de su control, de la interposición de un recurso de
ab initio, los antes omnipotentes y amparo (artículo 53. 2 CE), en el que
desjuridificados actos políticos o se solicita por un particular afectado

el restablecimiento de su derecho general de España –es declarada por

conculcado. el Senado por mayoría absoluta, a
petición del Gobierno- se podrán
Quisiera sin embargo terminar implementar las medidas necesarias
señalando algo, como he adelantado para el cumplimiento forzoso de tales
hace un momento, sobre la obligaciones o para la protección del
interpretación llevada a cabo por el mencionado interés general.
Tribunal Constitucional en relación a
la aplicación de la cláusula de reserva El Tribunal Constitucional refrendaba
federal del artículo 155 de la Constitución por unanimidad de todos sus miembros
con ocasión de la Declaración unilateral la adecuada aplicación del artículo 155
de independencia de la Comunidad de acuerdo con las siguientes líneas
Autónoma de Cataluña en 2017 (SSTC generales, que por razón de tiempo no
89 y 90/2019). La cláusula de ejecución puedo concretar, y que dejamos en su
federal prevista en la Constitución de caso para el posterior debate:
1978 es un poder de reserva, una especie,
se ha afirmado simbólicamente, • la constitucionalidad de la acción
“de botón nuclear”, que permite del Gobierno de España y del
al Estado central adoptar ciertas Senado, y su acomodación a lo
decisiones excepcionales fuera del previsto en el referido artículo 155
marco de la normatividad ordinaria en de la Constitución.
situaciones extremadamente graves y • la comprensión de que nos
extraordinarias. A saber, y en línea con encontramos ante una medida de
lo previsto en la Constitución alemana naturaleza excepcional.
de 1949 (artículo 37), cuando una • la caracterización de una medida
Comunidad Autónoma no cumple con de suspensión de carácter temporal
las obligaciones que la Constitución u que no se puede prorrogar en el
otras leyes le impongan, o actuare de tiempo indefinidamente.
forma que atente gravemente al interés • la declaración del artículo 155 no

permite sin embargo en España, desglosan, a diferencia de ustedes

como sucede en otros países (Gran en su Constitución de 2008, en
Bretaña), la suspensión de la tres supuestos diferentes: alarma,
autonomía. excepción y sitio. Respecto del estado
• la medida es susceptible de de alarma, que es el único que se
adoptarse respecto de la totalidad ha declarado en España durante la
de poderes públicos, y no vigencia de la Constitución de 1978, el
solamente del poder ejecutivo, Tribunal Constitucional español ha
pudiendo producirse también (no, reseñado sucintamente lo siguiente
en cambio, en Austria o Portugal) (ATC 7/2012 y STC 83/2016):
respecto de la disolución de la
Asamblea de las Comunidades • la decisión de declarar el estado
Autónomas. El Tribunal de alarma es una competencia
Constitucional consideró, que del Gobierno en tanto que
cuando un parlamento autonómico órgano constitucional al frente
se pone fuera de la ley, e incumple de la dirección de la política
sistemáticamente las resoluciones interior del Estado, y no en su
adoptadas este y quebranta los condición de órgano superior de la
principios constitucionales, le es Administración del Estado.
asimismo aplicable el artículo 155. • formalizada, mediante la
resolución de un Decreto del
Quisiera finalmente referirme Consejo de Ministros, éste disfruta
someramente a la problemática de valor de ley.
del control de la declaración de los • su fiscalización no excluye el
estados de excepcionalidad política; control jurisdiccional por parte de
tema de interés particular en la muy los tribunales de justicia ordinarios
reciente historia ecuatoriana hace de los actos y disposiciones que se
escasos meses. En España estos se dicten durante su vigencia.

DR. PEDRO GONZÁLEZ TREVIJANO
En 1980 obtuvo el título de Licenciado en Derecho con premio extraordinario, en

1987 alcanzó se graduó como Doctor en Derecho con premio extraordinario, en la
Universidad Complutense de Madrid. En 1998 obtuvo el título de Catedrático de
Derecho Constitucional por la Universidad de Extremadura; un año más tarde como
Catedrático de Derecho Constitucional por la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid.
Ha desempeñado altos cargos académicos y docentes, desde 2002 hasta 2013 fue
Rector de la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid; por tres años, desde 2006 fue
Presidente de la Conferencia de Rectores de las Universidades Públicas Madrileñas
(CRUMA); desde el 2008 hasta el 2013 se desempeñó como Vocal y Vicepresidente de la
Conferencia de Rectores de las Universidades Españolas (CRUE).
Actualmente es Magistrado del Tribunal Constitucional y Académico de Número de la

Real Academia de Jurisprudencia y Legislación del Reino de España.
Es autor, entre otros, de los siguientes libros: La costumbre en Derecho Constitucional;

Libertad de circulación, residencia, entrada y salida en España; La inviolabilidad del
domicilio; entre otros.

PROF. M. Josefa Ridaura Martínez

CATEDRÁTICA DE LA UNIVERSIDAD DE VALENCIA
PRINCIPIO DE IGUALDAD Y MUJERES EN

LA JUSTICIA CONSTITUCIONAL
1. Introducción ella, a todo el ordenamiento”1. Dicha

igualdad reclama una prohibición de
L
a mayoría de los textos discriminación por diversas causas
constitucionales más garantistas que se consideran incompatibles con
del constitucionalismo moderno la dignidad humana. De todas ellas
convierten el principio de igualdad me corresponde centrarme en la
en piedra angular de todo el edificio discriminación sufrida por las mujeres,
constitucional; confiriéndole una en particular, en el ámbito judicial.
eficacia trascendente y determinando,
en consecuencia, que toda situación de Por ello, dividiré mi trabajo en dos
desigualdad sea incompatible con su partes: en la primera, analizaré la
orden de valores. La igualdad es “una configuración constitucional de
idea que sin duda subyace a toda la la igualdad y la prohibición de
estructura constitucional y, a través de discriminación. Para ello, me centraré
1
RUBIO LLORENTE (Francisco), “La igualdad en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”,
Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 31, 1991, p. 9.

en determinar cuál puede ser la medidas antidiscriminatorias, así

labor de Jueces, Tribunales, y otros como para construir una visión más
operadores jurídicos en orden a aplicar completa y cabal de la igualdad en el
cabalmente el mandato constitucional marco del constitucionalismo actual.
de igualdad, así como a desterrar la Puede hoy hablarse, pues, de categorías
discriminación en la aplicación del que van fluyendo y aplicándose en
Derecho. En la segunda, analizaré la los distintos ordenamientos que
realidad de la presencia de la mujer comparten una misma visión de
en el ámbito judicial, refiriéndome, la relevancia constitucional de la
especialmente al caso español. igualdad.
Aunque centraré mi estudio en 2. Configuración constitucional de la

el ordenamiento español y, en igualdad
consecuencia, en la doctrina de
nuestro Tribunal Constitucional, es En la mayoría de los textos
cierto que muchas de las categorías constitucionales más avanzados, y en
referidas al juicio de igualdad y particular en la vigente Constitución
al derecho antidiscriminatorio española de 19782 , la igualdad aparece
son universales. Son, además, de configurada de forma múltiple:
construcción pretoriana, pues han a. Por un lado, se articula como un
ido irrumpiendo, en buena medida, valor superior del ordenamiento,
gracias a un cierto activismo judicial, y, en cuanto tal, marca pautas
como intentaré poner de manifiesto generales de actuación de los
en mi trabajo. En efecto, las Sentencias poderes públicos, gozando
de Tribunales, tanto nacionales como de un valor hermenéutico,
internacionales, han constituido un principalmente, en la función
vehículo apropiado para insertar en encomendada al legislador
nuestros ordenamientos las distintas de creación del derecho, pero
2
Díaz Revorio (Francisco Javier)” Las dimensiones constitucionales de la igualdad”, en Estudio
Integral de la Violencia de Género: un análisis teórico-práctico desde el Derecho y las Ciencias Sociales /
María Martín Sánchez (dir.), Tirant lo Blanch, Valencia, 2018, págs. 31-78

también en su aplicación. Por ello, veremos a lo largo de la exposición.

como valor, permite reforzar la
función de los operadores jurídicos, c. Las dos anteriores se completan,
especialmente, del legislador, necesariamente, con la dimensión
pero, también, de quienes han de constitucional de la igualdad
interpretar y aplicar las normas; esto sustancial o material, real y
es, de los órganos jurisdiccionales. efectiva, que implica una igualdad
Y, en definitiva, la igualdad como de oportunidades; constituyendo
valor se convierten -en expresión un mandato dirigido a los poderes
de Revenga- en basamento públicos en orden a la remoción
normativamente determinante de todos aquellos obstáculos que
para la interpretación del texto impidan su cabal realización. Dicha
constitucional. vertiente ampara la adopción de
medidas encaminadas a asegurar la
b. Por otro lado, se configura la igualdad efectiva de oportunidades
igualdad de trato (igualdad formal y de trato.
o jurídica); esto es, el derecho a no
ser tratado jurídicamente de manera En definitiva, dichos mandatos
diferente a quienes se encuentren constitucionales no se agotan en la
en la misma situación; de forma interdicción de las discriminaciones,
que se requiere la razonabilidad sino que van más allá: facultan y exigen,
de la diferencia de trato. Ésta, a su principalmente, a los poderes públicos
vez, demanda una prohibición de para que promuevan las condiciones
discriminación por causas concretas y remuevan los obstáculos para que la
y expresamente rechazables, igualdad sea real y efectiva.
considerándolas como categorías
sospechosas de discriminación. Esta múltiple configuración puede
Este mandato de no discriminación verse, también, en la Constitución
va más allá que el anterior. Como Ecuatoriana cuando se refiere en

su artículo 23.3 a la igualdad ante la públicos, en orden a la eliminación de

ley, así como a la prohibición de la todo vestigio de discriminación.
discriminación3.
La discriminación por esta causa
La discriminación de la mujer. comprende, no sólo aquellos
De todas las causas proscritas de tratamientos peyorativos que
discriminación, en particular, la encuentren su fundamento en la pura
discriminación sufrida por la mujer, y simple constatación del sexo de la
sólo por el hecho de ser mujer, es, como persona perjudicada; sino que también
tan acertadamente señalo Fernando engloba estos mismos tratamientos
Rey, “la más antigua y persistente cuando se fundan en la concurrencia
en el tiempo, la más extendida en de condiciones o circunstancias que
el espacio, ... la que afecta al mayor tengan con el sexo de la persona
número de personas y la más primaria, una relación de conexión directa e
porque siempre se añade a las demás inequívoca (por ejemplo, el embarazo5).
discriminaciones”4. Esta situación
repugna el orden constitucional y Y es que, históricamente, las
exige la intervención de los poderes diferencias basadas en el sexo han
3
“Todas las personas serán consideradas iguales y gozarán de los mismos derechos, libertades y
oportunidades, sin discriminación en razón de nacimiento, edad, sexo, etnia, color, origen social,
idioma; religión, filiación política, posición económica, orientación sexual; estado de salud,
discapacidad, o diferencia de cualquier otra índole”. Así como en el artículo 34, cuando ampara
la igualdad de oportunidades, el Estado garantizará la igualdad de derechos y oportunidades de
mujeres y hombres, pero referida al acceso a recursos y decisión en cuestiones económicas en la
administración conyugal y de la propiedad.
4
REY MARTÍNEZ (Fernando), “El derecho fundamental a no ser discriminado por razón de sexo”, en
La discriminación por razón de sexo tras 25 años de la Constitución española, AAVV, Cuadernos de Derecho
Judicial, Consejo General del Poder Judicial, Madrid, 2004
5
Vid. SSTC 166/1988, de 26 de septiembre; 173/1994, 7 de junio; 136/1996, de 23 de julio; 20/2001, de 29
de enero; 41/2002.

colocado a la mujer en situaciones de situaciones disímiles6.

postergación y de clara desventaja,
que son incompatibles con el mandato Considerar al sexo como una categoría
constitucional de la igualdad. sospechosa de la discriminación,
Por ello, debemos plantearnos si superamos la estricta noción de
cómo cumplir con un mandato igualdad formal, implica conferirle una
constitucional que demanda acabar protección reforzada, pues la obligación
con dichas situaciones de desigualdad, de la igualdad es más intensa que la
deviniendo ineludible reequilibrar lo establecida con carácter general7.
que está en desequilibrio, lo que no
es igual. Y su consecución se supedita, Igualdad jurídica y diferencias de
necesariamente, a la adopción de trato por razón de sexo.
medidas que tengan como objetivo El aplicador del derecho, cuando se
nivelar las situaciones de desequilibrio encuentra ante un trato desigual basado
con el fin de superar dichas en el sexo, ha de aplicar el test de la
desigualdades. Es lo que el Tribunal constitucionalidad, para determinar
Constitucional español ha denominado si se encuentra ante una diferencia de
el “derecho desigual igualatorio”; esto trato constitucionalmente proscrita,
es, la desigual situación de partida o bien ante una constitucionalmente
requiere la adopción de medidas exigida por el texto constitucional. Se
que tiendan a reequilibrar dichas ha de partir, para ello, de que la igualdad
situaciones con el objetivo de igualarlas de trato se traduce en una limitación
de modo real y efectivo. De lo contrario de la actuación de la actuación de
se produciría la “discriminación por los poderes públicos en cuanto que
indiferenciación”, es decir, la provocada ante supuestos de hecho iguales
por el hecho de tratar de modo igual han de ser aplicadas consecuencias
6
SSTC 128/1987, de 16 de julio; 19/1989, de 31 de enero; 229/1992, de 14 de diciembre.
7
SSTC 126/1997, de 3 de julio, FJ 8, 229/1992, de 14 de diciembre, FJ 4; 75/1983, de 3 de agosto, FFJJ 6 y 7;
209/1988, de 10 de noviembre, 81/1982, de 21 de diciembre, FJ 2).

jurídicas también iguales, exigiendo a. la infracción la produce sólo

que toda desigualdad sea razonable y aquella desigualdad que introduce
proporcionada y, por ello, justificada y una diferencia entre situaciones
no arbitraria”. que pueden considerarse iguales
y que carece de una justificación
Por tanto, la Constitución no impide los objetiva y razonable.
tratos desiguales, pues el tratamiento b. el principio de igualdad exige que
diverso de situaciones distintas “puede a iguales supuestos de hecho se
incluso venir exigido, en un Estado apliquen iguales consecuencias
social y democrático de derecho, para jurídicas.
la efectividad de los valores que la c. el principio de igualdad prohíbe
Constitución consagra con el carácter al legislador sólo aquellas
de superiores del ordenamiento” (STC desigualdades que resulten
34/1981). Lo que prohíbe el principio artificiosas o injustificadas por no
de igualdad es la desigualdad que venir fundadas en criterios objetivos
resulte artificiosa o injustificada suficientemente razonables de
por no venir fundada en criterios acuerdo con criterios o juicios de
objetivos y razonables. Objetividad y valor generalmente aceptados;
razonabilidad que se fundamenta en la d. para que la diferenciación
Constitución. resulte constitucionalmente
lícita ha de superar el test de
En definitiva, dicho “test de la la proporcionalidad evitando
igualdad”, que es el que ha aplicar el resultados especialmente gravosos
operador jurídico, lo ha concretado o desmedidos.
el Tribunal Constitucional en los e. En síntesis, el canon de
siguientes términos8: constitucionalidad se concreta
8
SSTC 22/1981, de 2 de julio, FFJJ 3 y 9; 49/1982, de 14 de julio, FJ 2; 2/1983, de 24 de enero, FJ 4; 23/1984,
de 20 de febrero, FJ 6; 209/1987, de 22 de diciembre, FJ 3; 209/1988, de 10 de noviembre, FJ 6; 20/1991,
de 31 de enero, FJ 2; 110/1993, de 25 de marzo, FJ 6; 177/1993, de 31 de mayo, FJ 2; 340/1993, de 16 de
noviembre, FJ 4; 117/1998, de 2 de junio, FJ 8; y 200/2001, de 4 de octubre, FJ 4.

en la RAZONABILIDAD, general de interpretación y aplicación

PROPORCIONALIDAD Y de la legalidad. Pero, esta exigencia de
ADECUACIÓN. igualdad ha de ser compatible con la
independencia judicial, de modo que la
Aplicación judicial de la igualdad diferente interpretación de las normas
Constitucionalmente, también los no puede considerarse en sí misma
jueces y tribunales están vinculados, en lesiva del derecho a la igualdad, sino que
cuanto poderes públicos que son, por el ha de cohonestarse con la posibilidad
principio de igualdad. Y, ciertamente, de que los jueces puedan cambiar su
en la aplicación del derecho que tienen criterio. Si bien, dichos cambios podrán
encomendada, juzgando y haciendo operarse siguiendo unas exigencias,
ejecutar lo juzgado, producirse alguna y, aunque cabe que un mismo órgano
conculcación de dicho mandato modifique sus decisiones de forma
constitucional. Por ello, han de contar motivada, lo que se prohíbe son las
con unos parámetros de actuación que diferencias de tratamiento arbitrarias
impidan incurrir en tales vulneraciones, por no justificadas (STC 63/1984).
que incluyen poder discernir cuándo
se encuentran vinculados por sus Por otro lado, no se conculca la igualdad
decisiones, y cuando pueden cambiar cuando las decisiones que otorgan un
de criterio sin apartarse del mandato trato diferente provengan de órganos
constitucional. distintos (STC 168/1989); pues ha de
tenerse en cuenta que “cada órgano sólo
Por un lado, tengamos en cuenta que la puede ser comparado consigo mismo”9;
igualdad en la aplicación de la ley plantea de forma que, como expresa el Tribunal
la vinculación del precedente que, en Constitucional, “uno de los requisitos
relación con el Poder Judicial, obliga a para realizar la comparación que toda
que las soluciones ofrecidas a los casos discriminación en la aplicación de la ley
individualizados obedezcan a un criterio lleva implícita es la identidad del órgano”
9
RUBIO LLORENTE (Francisco), Derechos fundamentales y principios constitucionales, Ariel Derecho,
Barcelona, 1995.

(STC168/1989). Así, ante dos sentencias otra en una situación análoga a causa
de órganos judiciales distintos –no de su género, sin que exista justificación
susceptibles de ulterior recurso- que objetiva y razonable. Dentro de lo que
deciden de modo contradictorio casos constituyen discriminaciones directas
idénticos en relación con la misma podemos encontrarnos con un amplio
persona, no cabe la invocación de la abanico, que no es ni excluyente ni
igualdad (STC 134/1991). taxativo:
3. La prohibición de discriminación a. Cláusulas de celibato

por razón de sexo La suspensión del contrato de
trabajo para el personal femenino
La prohibición de discriminación por el hecho de contraer matrimonio
incluye tanto la discriminación directa, constituye una discriminación por
como la indirecta. razón del sexo, pues no se hace
derivar idéntica consecuencia en
DISCRIMINACIÓN DIRECTA relación con el personal masculino
Se produce cuando una persona es de la misma empresa que contrajera
tratada de modo menos favorable que matrimonio 10.
10
En la Sentencia 7/1983, de 14 de febrero declara que el art. 107.c de la Reglamentación de Trabajo
de 1958 de la Compañía Telefónica Nacional de España es discriminatoria por razón de sexo,
deviniendo incompatible con la Constitución española de 1978, y, por tanto, derogada por oposición
al artículo 14. Dicha Reglamentación establecía la excedencia forzosa por razón de matrimonio para
el personal femenino, con reconocimiento de la posibilidad de solicitar el reingreso cuando cada una
de las mujeres se constituyera en cabeza de familia. Posición que reitera en numerosas sentencias
(86/1983, de 26 de octubre; 15/1983, de 4 de marzo; 58/1984, de 9 de mayo; 13/1983, de 23 de febrero;
8/1983, de 18 de febrero) En la Sentencia 67/1982, de 15 de noviembre aborda la discriminación de la
mujer al contraer matrimonio en el ámbito funcionarial. Los Estatutos de Personal de 1949, 54 y 59 del
extinguido Servicio de Mutualismo Laboral establecían el pase forzoso a la situación de excedencia
por matrimonio, pase que traía consigo la baja en los Seguros Sociales y en el Mutualismo Laboral;
con percibo de una dote y la facultad de volver al servicio activo al convertirse en cabezas de familia.
Y en la Sentencia 317/1994 declara igualmente discriminatoria el derecho a percibir una determinada
cantidad de dinero, como contrapartida a la rescisión de su contrato de trabajo subsiguiente a su
matrimonio, tal y como se reconocía a la mujer en el art. 56 Ordenanza de Seguros. Y en la Sentencia
39/2002, de 14 de febrero, declara la inconstitucionalidad del artículo 9.2 del Código Civil –en su
redacción anterior a la Ley 11/1990, de 15 de octubre, por considerarlo contrario a los artículos 14 y
32 de la Constitución. Dicho artículo determinaba la ley aplicable a las relaciones personales entre
los cónyuges. Establecía la nacionalidad del marido al tiempo de contraer matrimonio como punto
de conexión para determinar las relaciones personales del matrimonio y también a las relaciones
patrimoniales en defecto de capitulaciones matrimoniales o por insuficiencia de las mismas.

b. Diferencias salariales basadas en el el elemento determinante para dicha

sexo valoración distinta sea el sexo11. Esta
Cabe destacar por su relevancia, la es la misma posición mantenida por
interpretación que el Alto Órgano el Tribunal de Justicia de la Unión
inicia en la Sentencia 145/1991 de 1 de Europea, reafirmando que, a igual
julio, en el que estima que sólo cabe trabajo, incluso a un trabajo de igual
calibrar la legalidad de la diferencia de valor, debe ser retribuido de la misma
trato en materia salarial en atención a la manera, a menos que la diferencia de
diferencia de los trabajos efectivamente retribución se justifique por razones
prestados. Por tanto, igual trabajo, objetivas12.
igual salario, independientemente del
sexo. Ahora bien, ello no es suficiente c. Tratos desfavorables por embarazo
para combatir dicha discriminación, ya y maternidad13
que tampoco puede a utilizarse el sexo La discriminación relacionada con el
como justificación para establecer las embarazo y la maternidad es un tipo
distintas categorías profesionales. particular de discriminación por razón
de sexo.
Además, el principio constitucional de
no discriminación en materia salarial Partiendo de que el embarazo es un
incluye también la desigual valoración elemento o factor diferencial que,
de trabajos no estrictamente iguales, por razones obvias, incide de forma
pero equivalentes o de igual valor exclusiva sobre las mujeres, el Tribunal
desde el punto de vista de la naturaleza ha venido consolidando una línea
y condiciones de prestación, cuando jurisprudencial14 en la que reafirma
11
LOUSADA AROCHENA (José Fernando), “Jurisprudencia española sobre igualdad retributiva entre
mujeres y hombres”, Nueva Revista Española de Derecho del Trabajo, núm. 181, 2015, pp. 49-68
12
STJUE en el Asunto Brunnhofer, de 26 de junio de 2001, asunto C-381/99
13
Al objeto de proteger el embarazo, la maternidad y la filiación, la UE ha desarrollado un amplio
conjunto de normas; además, el propio TJUE, la protección del derecho al embarazo y a la maternidad
no solo se traduce en el favorecimiento de una igualdad material entre hombres y mujeres, sino que
también promueve la salud de la madre tras el parto y el vínculo entre esta y el recién nacido.
14
SSTC 94/1984, de 16 de octubre; 166/ 1988, de 26 de septiembre; 173/1994, de 7 de junio; 136/1996, de
23 de julio.

que la discriminación por razón de constitucional.

sexo comprende aquellos tratamientos
peyorativos que se fundan, no sólo en d. Acoso sexual
la pura y simple constatación del sexo Con meridiana claridad, el Tribunal
de la víctima, sino en la concurrencia Constitucional ha reconocido
de razones o circunstancias que tengan que el acoso sexual y el acoso por
con el sexo de la persona una conexión razón de sexo en el trabajo tienen
directa e inequívoca, como sucede la consideración de discriminación
con el embarazo, elemento o factor directa por razón de sexo (STC 159/2016,
diferencial que, por razones obvias, de 22 de septiembre).
incide de forma exclusiva sobre las
mujeres15. A partir de ahí, en diversas e. Violencia de género
ocasiones, ha reafirmado que las La violencia en el marco del género
decisiones extintivas de las relaciones se basa y explica en razones de
laborales basadas en el embarazo, discriminación, al ser expresión de la
al afectar exclusivamente a la mujer, desigualdad que ha desembocado en la
constituyen una discriminación por concepción de dominación por parte del
razón de sexo proscrita por el texto varón y la consustancial postergación
15
El Tribunal Constitucional al fijar esta línea interpretativa, se basa en el Ordenamiento
comunitario: Directiva 76/207/CEE, de la que se desprende que el despido de una trabajadora
por razón de su embarazo constituye una discriminación directa basada en el sexo (Sentencia del
TJCE de 8 de noviembre de 1990, asunto «Hertz»), como también lo es la negativa a contratar a una
mujer embarazada (Sentencia de la misma fecha recaída en el asunto «Dekker» ), y cuyo párrafo 21
declara que la discriminación por embarazo o maternidad es una discriminación directa en la que
se excluye la posibilidad de justificar la razonabilidad y proporcionalidad de la medida), y la ruptura
del contrato ni siquiera puede justificarse por el hecho de que una prohibición legal, impuesta
por causa del embarazo, impida temporalmente a la trabajadora desempeñar un trabajo nocturno
(Sentencia del TJCE de 5 de mayo de 1994, asunto «Habermann-Beltermann»). Posteriormente, el
art. 10.1 de la Directiva 92/85/CEE estableció la prohibición de despedir a la trabajadora embarazada,
que haya comunicado su estado al empresario, durante el período comprendido entre el comienzo
del embarazo y el final del permiso de maternidad (espacio temporal sobre el que en su totalidad se
extiende la protección: Sentencia del TJCE de 30 de junio de 1998, asunto «Brown»).
16
RIDAURA MARTÍNEZ (Mª Josefa), “El sentido actual de la Ley Orgánica de medidas de protección
integral contra la violencia de género”, en Estudio Integral de la Violencia de Género: un análisis teórico-
práctico desde el Derecho y las Ciencias Sociales, MARTÍN SÁNCHEZ (María) (dir.), Tirant lo Blanch,
Valencia, 2018.

de la mujer. Posición radicalmente español también ha considerado

contraria al orden constitucional16. discriminatorias las medidas
paternalista y protectoras que, aunque
Pa r a combatir esta feroz aparentemente ventajosas, se basan
discriminación, el Tribunal ha salvado en la debilidad de la mujer y en la
la constitucionalidad de la Ley práctica perpetúan la propia posición
Orgánica de medidas de protección de inferioridad social de la población
integral contra la violencia de género, femenina. Así pues, la discriminación
entendiendo que esta norma tiene por razón de sexo exige eliminar
como finalidad principal “prevenir las aquellas normas jurídicas que (con la
agresiones que en el ámbito de la pareja salvedad del embarazo y la maternidad)
se producen como manifestación del aunque históricamente respondieran a
dominio del hombre sobre la mujer una finalidad de protección de la mujer
en tal contexto; su pretensión así es la como sujeto fisiológicamente más
de proteger a la mujer en un ámbito débil, suponen refrendar o reforzar una
en el que el legislador aprecia que sus división sexista de trabajos y funciones
bienes básicos (vida, integridad física y mediante la imposición a las mujeres
salud) y su libertad y dignidad mismas de límites aparentemente ventajosos
están insuficientemente protegidos pero que le suponen una traba para su
(Sentencia 59/2008, de 15 de mayo). acceso al mercado de trabajo17.
f. Medidas paternalistas falsamente Discriminación indirecta

protectoras Se trata de una categoría elaborada
El Tribunal Constitucional por el Tribunal Supremo
17
El STC 229/1992, de 14 de diciembre (trabajo de la mujer en la mina). El Tribunal en varias de sus
Sentencias declara que estas medidas son discriminatorias; especialmente significativo es el caso
de la Sentencia 216/1991, de 14 de noviembre, sobre la inadmisión de la mujer a las pruebas para el
ingreso en la Academia General del Aire; o también el de la Sentencia 207/1987, de 22 de diciembre,
en la que se declara que es una medida protectora y, por tanto, discriminatoria, el retiro anticipado
de las auxiliares de vuelo mayores de treinta y cinco años y menores de cuarenta, pero se les deniega
a los varones; 28/1982, de 26 de mayo, en la que el Tribunal considera que el plus de transporte que
recibían, en principio, solo las mujeres trabajadoras de Telefónica es una medida paternalista.

norteamericano que paulatinamente en llegar al ordenamiento español por

ha ido extendiéndose, hoy en día, obra del Tribunal Constitucional: la
a muchos otros ordenamientos. Es primera Sentencia fue la 145/1991, de
cierto que el primer pronunciamiento 1 de julio (caso Gregorio Marañón),
del Tribunal Supremo Federal de en la que el Tribunal concluye
los Estados Unidos en la Sentencia que la prohibición constitucional
Griggs v. Duke Power Company, de de discriminación incluye no
8 de marzo de 1971, está referido a sólo la noción de discriminación
discriminación racial. Pero, unos directa (tratamiento diferenciado
años más tarde, en 1977, la Sentencia perjudicial en razón del sexo donde
Dothards vs Rawlinson, abordó la éste sea objeto de consideración
discriminación por razón de sexo, directa), sino también la noción de
al establecerse unos requisitos para discriminación indirecta. Por tal,
la selección de trabajadores que entiende el tratamiento formalmente
podían cumplir mayoritariamente neutro o no discriminatorio, del
los hombres, pero sólo muy pocas que se deriva, por las diversas
mujeres 18. El Tribunal de Justicia de condiciones fácticas que se dan
la Unión Europea lo recoge pronto entre los trabajadores de uno y otro
en su Sentencia de 8 de abril de 1976, sexo, un impacto adverso sobre los
Asunto Defrenne II 19, refiriéndose miembros de un determinado sexo;
a las discriminaciones indirectas y salvo que este tratamiento responda
encubiertas. a una finalidad legítima y utilice
medios proporcionados, adecuados
La discriminación indirecta no tardó y necesarios para conseguirla 20.
18
SERRA CRISTÓBAL (Rosario), “La discriminación indirecta por razón de sexo”, en Discriminación
versus diferenciación: especial referencia a la problemática de la mujer RIDAURA MARTÍNEZ (Mª Josefa)
y AZNAR GÓMEZ (Mariano) (coords.), Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pp. 365-398.
19
Defrenne II (43/75, sentencia de 8 de abril de 1976), seguido de los casos Macarthys Ltd. vs. Wendy
Smith en 1980; STJCE de 31 de marzo de 1981, el caso Jenkins vs. Kingsgate (Clothing Productions) Ltd.;
Bilka-Kaufhaus GmbH vs. Weber Von Hartz, recogido en la STJCE de 13 de mayo de 1986. Categoría
que se incorporó paulatinamente a las sucesivas Directivas.
20
Doctrina que se reiterará en las SSTC 58/1994, de 28 de febrero; 286/1994, de 28 de noviembre;
147/1995, de 16 de octubre; 250/2000, de 30 de octubre; 253/2004, de 22 de diciembre.

El concepto de discriminación Estas medidas han ido adoptando

indirecta, para el Tribunal, constituye diversas modalidades22:
un elemento clave para procurar una
igualdad efectiva, material o sustancial, Las acciones positivas
entre el hombre y la mujer, superando Las más características son las
una desigualdad histórica que puede acciones positivas, situándose su
calificarse de estructural (STC12/2008, origen en Estados Unidos tras el
de 29 de enero/2019, de 3 de julio). final de la IIª Guerra Mundial.
4. Medidas de derecho El Tribunal Constitucional

antidiscriminatorio español, aunque al principio
vaciló, ha aceptado la plena
Para combatir la discriminación licitud constitucional de las
sufrida por la mujer nacen las medidas medidas de acción positiva, para
de derecho antidiscriminatorio, que se corregir situaciones desfavorables
caracterizan por ser grupales, ya que concediendo determinadas ventajas
lo que el Derecho antidiscriminatorio a los sectores desfavorecidos. Esto
intenta paliar es la situación de injusticia es, las acciones positivas son todas
que sufren quienes pertenecen a un aquellas medidas de impulso o de
determinado grupo… frente a quienes favorecimiento a un colectivo que
pertenecen a otro21. Además, sólo se se encuentra en desventaja desde el
justifican si son temporales, esto es, punto de partida (plus económico
hasta que la situación de desequilibrio para guardería para las madres que
que pretenden corregir se compense. trabajan STC128/1987) 23.
21
El BARRERE UNZUETA, M.: “Problemas del Derecho Antidiscriminatorio: subordinación versus
discriminación y acción positiva versus igualdad de oportunidades” Cuadernos electrónicos de
filosofía del derecho, núm. 9, 2003.
22
RUIZ MIGUEL (Alfonso), «Discriminación inversa e igualdad», Cuadernos de Filosofía del Derecho,
núm. 19, 1996; GIMÉNEZ GLUCK (David), Una manifestación polémica del principio de igualdad:
acciones positivas moderadas y medidas de discriminación inversa, Valencia, Tirant lo Blanch, 1999.
23
LÓPEZ GUERRA (Luís), “Igualdad, no discriminación y acción positiva en la Constitución de 1978,
en VVAA, Mujer y Constitución en España, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid,
2000.

La discriminación inversa 5. La mujeres en los órganos judiciales

Conocida en Europa como
discriminación positiva, tiene el Ciertamente, todo el entramado
mismo objeto que la acción positiva: normativo que desarrolla la exigencia
la eliminación de las desigualdades constitucional de igualdad es
y la consecución de la igualdad dilatado. Puede decirse que, hoy en
entre hombre y mujeres; pero, la día, contamos con importantes leyes
discriminación positiva es una que han intentado hacer efectivo el
modalidad de acción positiva mandato constitucional de la igualdad.
más incisiva, que adopta diversas A su vez, como hemos podido observar,
modalidades: sistema de cuotas la doctrina del Tribunal Constitucional,
(reserva rígida de un número o así como la del Tribunal Europeo de
porcentaje mínimo garantizado Derecho Humanos, o del Tribunal
de plazas); y tratos preferentes de Justica de la Unión Europea
(atribución de puntos o calificaciones constituyen auténticas construcciones
especiales a los grupos a los que se que han contribuido decisivamente a
quiere favorecer. erradicar múltiples discriminaciones
y avanzar, así, en la consecución del
De hecho, el Tribunal ha venido a objetivo igualitario entre hombres
reconocer la constitucionalidad de y mujer. Sin embargo, la realidad se
las cuotas en las listas electorales24, resiste, en muchas ocasiones, a avanzar.
prevista, tanto en la Legislación estatal, En este ámbito, la realidad es más
como en la de algunas Comunidades pertinaz que la norma o que la doctrina
Autónomas. constitucional, pues aparece como
24
La STC 12/2008, de 29 de enero, en relación con el artículo 44 bis y concordantes de la Ley Orgánica
5/1985, del Régimen Electoral General, redactados por la disposición adicional segunda de la Ley
Orgánica 3/2007, para la igualdad efectiva de mujeres y hombres.

dique de contención de los avances magistrada a formar parte del TC

ofrecidos por el legislador y por los produciéndose un hecho insólito:
Tribunales. Las cifras que aportaré a dos magistradas al mismo tiempo
continuación así lo reflejan: formando parte del TC.
(a) En el ámbito de la Jurisdicción • Hoy sólo dos magistradas forman
Constitucional, desde la creación del parte del TC.
Tribunal en 1980, tan sólo ha habido
seis mujeres magistradas. En efecto, La presidencia, durante estos casi 40
de 12 Magistrados que componen años de andadura sólo ha correspondido
el Tribunal Constitucional español a una mujer en una ocasión: María
(TC), su composición a lo largo de Emilia Casas Bahamonde (2004-2010).
estos años refleja unos resultados muy Y ello, pese a que la extracción de
desoladores: miembros del Tribunales amplia, ya
que de acuerdo con el artículo 159.2
• El primer TC (1980) estuvo de la Constitución los miembros del
formado por 11 magistrados y una Tribunal Constitucional deberán
sola magistrada (a propuesta del ser nombrados entre Magistrados y
Senado). Fiscales, Profesores de Universidad,
• En la tercera renovación parcial del funcionarios públicos y abogados,
TC (1989) las mujeres desaparecen, todos ellos juristas de reconocida
quedando constituido por 12 competencia con más de quince años
magistrados. de ejercicio profesional.
• Hasta 1998 (sexta renovación
parcial) ninguna magistrada volvió Este es, de 63 magistrados que han
a formar parte del TC junto a 11 ejercido o están ejerciendo hasta
magistrados. la fecha, tan sólo hemos contado
• En el 2001 (séptima renovación con 6 mujeres. Exigua presencia
parcial) entra una nueva de magistradas en el TC que se ha

calificado como una anormalidad registrada en años anteriores (53,2 por

democrática por falta de voluntad ciento en 2017 y el 64,1 por ciento en
política25. 2016)26.
(b) En el ámbito de la Jurisdicción Al mismo tiempo que se observa

Ordinaria hay progresivamente un “una clara mayoría de mujeres”
mayor número de juezas, sin embargo, en lo que se refiere al ingreso en la
muy pocas llegan a la cúpula de los Carrera por el cuarto turno en las
órganos superiores. últimas convocatorias y una mejora
Ciertamente, en España, contamos con en la composición de los tribunales
una grave anomalía, y es que las mujeres calificadores.
tuvieron prohibido el acceso a la carrera
judicial hasta el año 1966. Y es que la Pese a este aumento, las mujeres
ley alegaba más bien a una protección tienen menor acceso a la cúpula
de sus sentimientos ante determinadas judicial. Representando ya el 53% de la
actuaciones que el cumplimiento del judicatura, solo el 27% de la cúpula de
deber haría ineludibles. los órganos superiores.
En los últimos años, las mujeres superan • Solo dos de las diecisiete
sistemáticamente a los hombres presidencias de Tribunales
que consiguen sacarse la oposición. Superiores de Justicia están
Respecto al acceso a la Carrera Judicial ocupadas por mujeres –que sin
por el turno libre de oposición, el 71,2 embargo sí suponen ya el 45,2 por
por ciento de los 188 nuevos jueces y ciento de las presidencias de Sala
juezas que ingresaron en 2018 eran en esos mismos órganos judiciales.
mujeres, confirmando así la tendencia • Mientras que el Tribunal Supremo,
Torres (M. Concepción) ”Las mujeres y el Constitucional”, El Periódico, 20/12/2016.

25
Estos datos los hemos obtenido del Documento” II Plan de Igualdad de la Carrera Judicial”, aprobado
26
por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial, el 30 de enero de 2020.www.poderjudicial.es

cuenta con 14 magistradas de María Paulina Aguirre Suárez.

un total de 80 integrantes en las
cinco Salas del Tribunal Supremo En España, las razones de tan escasa
(17’5%)27. representación de las mujeres en
la cúpula judicial son diversas y
Todas estas cifras contrastan el Consejo complejas, pero pesan las escasas
de la Judicatura en Ecuador, integrado medidas de conciliación de la vida
por nueve vocales principales. Pero, personal y profesional.
el texto constitucional28 propone la
paridad de género, procurando que la El Ii Plan de Igualdad de la Carrera
cantidad de hombre y mujeres sea lo Judicial, aprobado recientemente por
mayor pareja posible. el Consejo General del Poder Judicial,
aboga por facilitar la conciliación de
De hecho, el Consejo de la Judicatura la vida personal, familiar y profesional
para el período 2019 - 2025, está presidido de quienes integran la Carrera Judicial.
por María del Carmen Maldonado. Y la Y es que las cifras que aporta en
presidenta de la Corte Nacional es una este sentido son preocupantes, pues
mujer, hecho que nunca ha sucedió “Durante el período 2013-2019 el
en España, recayendo actualmente en 97,3 por ciento de las excedencias
27
Torres 25 sept. 2019
28
Art. 179.- “El Consejo de la Judicatura se integrará por nueve vocales con sus respectivos suplentes,
que durarán en el ejercicio de sus funciones seis años y no podrán ser reelegidos; para su conformación
se propenderá a la paridad entre hombres y mujeres. El Consejo designará, de entre sus integrantes,
una presidenta o presidente y una vicepresidenta o vicepresidente, para un período de tres años”.
Y el Art. 183. Establece que “Las juezas y jueces de la Corte Nacional de Justicia serán elegidos por
el Consejo de la Judicatura conforme a un procedimiento con concurso de oposición y méritos,
impugnación y control social. Se propenderá a la paridad entre mujer y hombre”.

por cuidado de hijos/as menores Además, el texto fija como

de edad o por cuidado de familiares objetivos generales garantizar una
dependientes, el 90,5 por ciento de representación equilibrada de mujeres
las reducciones de jornada por este y hombres en los distintos niveles de
mismo motivo y el 66,7 por ciento la Carrera Judicial. Asegurar que toda
de las licencias extraordinarias la Judicatura tenga una formación
retribuidas de 15 días para atender adecuada en materia de igualdad,
necesidades urgentes de conciliación enjuiciamiento con perspectiva de
de la vida personal, familiar y género y violencia sobre la mujer.
profesional fueron concedidas a
mujeres”. En consecuencia, promueve Medidas, sin duda, necesarias.
el uso de medidas que favorezcan Pero la realidad social que nos
la corresponsabilidad y el reparto ofrece estos desequilibrios, no
igualitario de las tareas de cuidado y sólo cambia con la ley o con las
atención a familiares dependientes; Sentencias de los Tribunales; pues
facilitar la conciliación de la vida requiere, ineludiblemente para
personal, familiar y profesional de avanzar, el cambio de mentalidad
quienes integran la Carrera Judicial. social.

PROF. MARÍA JOSEFA RIDAURA MARTÍNEZ
Licenciada en Derecho por la Universidad de Valencia (1984), y Doctora en Derecho

Constitucional (1988), es Profesora Titular de Derecho Constitucional en la Universitat
de Valencia desde abril de 1991, donde imparte grado y postgrado.
Ha realizado diversas estancias de investigación en el Instituto Giurídico Antonio Cicu

de Bolonia, en el Parlamento Europeo, en el European University Institute, así como en
el Dipartamento di Dirtto Pubblico Andrea Orsi Bataglini della Universitá di Firenze y
en el Consiglio Regionale della Regione Toscana; Universidad de Trento.
En la línea de investigación de los derechos fundamentales ha trabajado sobre

Igualdad y discriminación, Violencia de Género, Derechos de los Internos en Centros
Penitenciarios, el Derecho de Asilo y la protección subsidiaria, y el Reconocimiento de
derechos en el marco de la Unión Europea; Seguridad Ciudadana y Seguridad Privada
y Derechos Fundamentales.
En cuanto a su actividad docente, junto a su labor como profesora de Derecho

Constitucional, ha impartido cursos y masters en otros centros universitarios
españoles y extranjeros: Universitat Ramón Llull (ESADE), Barcelona; IVASP; IVAP;
Corte Constitucional de Ecuador y la Facultad de Jurisprudencia, Ciencias Políticas y
Sociales de la Universidad Central de Ecuador; Universidad Mayor de San Andrés, La
Paz (Bolivia).
Ha dirigido diversas tesis doctorales y trabajos de investigación, trabajos fin de Master,

y fin de grado.

Prof. Jordi Nieva Fenoll

CATEDRÁTICO DE LA UNIVERSIDAD DE
BARCELONA
El trasfondo psicológico en el
ejercicio del Poder Jurisdiccional
L
es voy a hablar de una temática les voy a explicar ahora y sobre las
que aunque pueda no parecerlo que habrá que estar muy atentos en
por el título de la ponencia, el futuro, fundamentalmente porque
es netamente jurídica. Se trata del son estas “nuevas” circunstancias, y no
trasfondo psicológico de la actividad las que la doctrina ha explicado hasta
judicial, sobre todo en aquello que ahora, las que verdaderamente afectan
afecta a la independencia judicial. a la independencia de los jueces, es
decir, ese objetivo máximo que todos
Estamos muy acostumbrados a queremos conseguir en un Estado
hablar de la independencia de los que se pueda llamar legítimamente de
jueces en relación al resto de poderes Derecho.
del Estado, o con respecto a poderes
fácticos de cualquier territorio. Pero hay Para ello no hay otro remedio que
una serie de circunstancias de diferente recurrir a la ciencia del pensamiento. A
cariz en las que no se acostumbra ese fin, podría realizar una exposición
reparar demasiado, y que son las que de epistemología que sería interesante

en todo caso. Pero el problema de la años setenta y ochenta del siglo XX,
epistemología es que no es una ciencia y que le valió a Daniel Kahneman el
habitualmente empírica. Es decir, Premio Nobel de economía en el año
no contrasta sus resultados con la 2003.
realidad, y es por eso por lo que no hay
más remedio que acudir a otra ciencia Kahneman describió el pensamiento
llamada la psicología del pensamiento de una manera que resulta muy
si se desea averiguar realmente la próxima y que se entiende muy
afectación del ánimo del juez a la fácilmente. El ser humano, cuando
hora de decidir con esa deseada toma una decisión, intenta hacer
independencia. siempre un cálculo estadístico de
éxito, es decir, trata de recordar
Tenemos la enorme fortuna de que uno qué es lo que le ha salido bien en
de los autores clave en esta materia es otras ocasiones. Consiste en un
Daniel Kahneman, que publicó en 2011 cálculo estadístico muy superficial
un libro de divulgación relativamente porque no solemos tener datos
largo, que es absolutamente empíricos suficientes para proceder
recomendable para dejar de concebir a una labor más cuidadosa en este
el pensamiento humano como sentido. Esta es nuestra forma
un silogismo, es decir, como algo básica de decidir.
potencialmente muy complejo que
nos separa del resto de animales y que Siguiendo esta premisa, Tversky,
por ello mismo haría de nosotros seres Kahneman y más tarde Slovic,
superiores. Al contrario, traten de hacer describieron cuatro entidades que
descender el nivel de complejidad de llamaron “heurísticos” y que los juristas
nuestro pensamiento, que es lo que podríamos llamar principios de
hace este autor, y lean la descripción conducta, es decir, sistematizaciones
que del mismo hizo con su colega Amos del pensamiento para ser más
Tversky -fallecido en 1996- durante los descriptivos.

Los dos primeros autores citados puede causar el citado heurístico.

hablaron, para empezar, del heurístico
de representatividad. Básicamente Asimismo describieron el heurístico
consiste en recordar lo que ha de anclaje y ajuste, que tiene una
tenido éxito otras veces, y repetirlo, denominación algo extraña pero que
decidiendo comer pasta si recordamos, se refiere a algo que hacemos con gran
por ejemplo, que en aquel restaurante frecuencia todos los seres humanos,
se cocina una buena pasta. La decisión pero particularmente los juristas. Se
suele ser correcta, pero es posible que trata de la dificultad existente en que
aquel día la pasta en aquel restaurante un sujeto cambie de idea una vez
sea pésima, lo que haría obviamente que se ha formado ya una convicción
errónea la decisión. sobre un determinado tema, puesto
que toda la información nueva que
También se refirieron al heurístico el individuo recibe y que podría
de accesibilidad, que nos es muy servir para cambiar esa idea, se
familiar porque es el que enseña que ancla y se reajusta para asentar la
es más fácil recordar aquello que nos opinión inicial, que puede ser errónea.
ha impresionado, y que explica por En el ámbito judicial este heurístico
qué las personas sienten más temor tiene especial incidencia cuando el
al volar en avión que al viajar en juez, a las primeras de cambio de
automóvil, aun cuando todos sabemos un proceso, se forma una idea de lo
que estadísticamente es infinitamente sucedido. A posteriori, por muchas
más peligroso viajar en automóvil que pruebas en sentido contrario que
en avión. Es decir, igual que en el caso vea, le costará muchísimo cambiar
anterior, el heurístico suele ser acertado su pensamiento inicial. De hecho,
en el sentido de que nos evita la toma lo más frecuente es que seleccione
de decisiones peligrosas, pero a veces se datos de la prueba que asienten su
toman como peligrosas situaciones que versión de partida, dejando de lado
no lo son, y ese es el problema que el resto. Técnicamente, el Derecho ha

denominado desde siempre “prejuicio” judicial.

a este problema.
En cuanto al primer heurístico, el
El último heurístico que analizaré, de representatividad -el individuo
el cuarto, es el llamado heurístico actúa según su recuerdo de las
de afección. Es especialmente fácil decisiones que fueron exitosas-, en
captar su contenido. Yo puedo iniciar materia judicial tiene un impacto
mi conferencia diciendo la palabra tremendo, del cual los jueces tienen
“libertad”, lo que generará en ustedes que ser conscientes para no caer en
emociones positivas y no solamente el error. Hay algo que nos lastra a
ganas de escucharme, sino ganas todos los juristas muchísimo que es
de darme la razón. Pero si en su la tradición, que consiste básicamente
lugar empiezo mi discurso diciendo en la consideración de que algo está
inopinadamente “cáncer de pulmón”, bien porque siempre se ha hecho
la recepción que tendrán mis palabras así. Es decir, decidimos parar la
no será tan positiva. El público ya no historia del mundo en un momento
va a ser tan proclive a escuchar bien determinado, aquel en el que
a quien ha dicho algo desagradable. pensamos que las gentes de la época
Esta generación inicial de emociones eran inteligentísimas, y a partir de allí
positivas enfocadas a transmitir ya no nos movemos de la forma de
eficazmente una opinión se puede actuar de esos antiguos seres.
hacer con palabras o con una simple
sonrisa u otra gestualidad considerada Obviamente eso es absurdo, pero en
agradable por nuestra cultura. materia jurídica es algo que tiene
muchísimo impacto, tanto que incluso
¿Afecta todo lo anterior en materia en el ámbito anglosajón existe la teoría
judicial? Ciertamente sí, y muy del precedente, que consiste en términos
particularmente a la garantía epistemológicos en convertir la falacia
estructural que es la independencia “ad antiquitatem” en principio jurídico

de obligado cumplimiento. “Los jueces tienen también impacto. Por ejemplo,

de hoy deben de obrar de este modo pongamos por caso a un juez que está
porque los del pasado acertaron”, sería tratando un caso de violencia de género
la descripción de esta incidencia del y no tiene por costumbre conceder la
heurístico de representatividad en esta prisión provisional del agresor, a fin de
materia, rompiendo de ese modo la proteger en la medida de lo posible a
independencia de criterio del juez de un reo que debe presumirse inocente
nuestros días, haciéndolo esclavo del hasta que ha sido juzgado. Pues bien,
criterio de jueces antiguos. puede sucederle que un mal día uno
de sus reos mate a su pareja. A partir de
Otro ámbito en el que se manifiesta ahí, es muy probable que dicte siempre
la representatividad es el del la prisión provisional para cubrirse las
“compañerismo”, que se produce espaldas, pese a que esa muerte sea un
cuando un juez quiere saber cómo caso -por fortuna- estadísticamente
decide su compañero para hacer excepcional. Así es el heurístico de
él exactamente lo mismo. ¿Quién accesibilidad.
decide en ese proceso? ¿ese juez o
su compañero en realidad? Cabría Lo mismo sucede con el heurístico
decir que ello es legítimo, pero hay de anclaje y ajuste y la valoración de
que ser conscientes de que un juez la prueba, como ya se explicó, o con
que obra así lo hace en demérito el heurístico de afección, cuando el
de su independencia, porque ya no juez juzga a sus litigantes por el modo
decide solamente ese juez, sino que en que van vestidos o por su forma
está procediendo de una determinada de dirigirse verbalmente al tribunal,
forma porque así lo dictan el resto de o por si los abogados son hombres o
sus compañeros. mujeres o parecen tener una u otra
tendencia sexual. Todo eso supone
Los otros dos heurísticos, el de dejarse guiar por corrientes sociales
accesibilidad y el de anclaje-ajuste, prejuiciosas que nada tienen que ver

con el objeto del juicio. Así pierden los como el pánico, el asco o la sorpresa.
jueces su independencia, siguiendo Todas ellas pueden tener un impacto
las opiniones de la sociedad que importante en materia judicial.
nada tienen que ver con lo que están
juzgando. Cualquier juez que ingresa en la carrera
judicial piensa que quizás algún día
Pero queda por considerar el problema podría llegar al Tribunal Supremo. Es
de las emociones del juez, puesto que la simple ilusión de prosperar. Pero
aunque pertenezcan al fuero interno esa opción de ascender depende de
judicial, pueden atenazarle de tal situaciones fácticas que muchas veces
forma hasta hacer de él un esclavo de pasan por tener una buena posición
las mismas, es decir, alguien que no es social dentro del propio estamento
independiente. judicial que le va a elegir a uno. Esa
voluntad de posicionarse puede influir
Las emociones son mecanismos en cómo un juez decide, si piensa
de supervivencia que nos hacen que con una determinada sentencia
acercarnos o alejarnos de aquello que puede llegar a agradar, o a desairar al
es peligroso. Las más básicas son el poder fáctico que podría apoyarle para
afecto y el odio. Las personas suelen ascender. A partir de ahí, el juez vuelve
tener afecto por aquello que creen a perder su independencia. Y la razón
inconscientemente que les puede de esa pérdida es pura y simplemente
garantizar mejor su supervivencia, el miedo a no prosperar en la carrera
una buena comida, una buena casa, judicial.
un buen vestido, o una buena amistad;
y en cambio sienten odio por todo lo Otra circunstancia que también
contrario porque no garantizaría su depende de las emociones del juez,
supervivencia sino que podría asegurar también de la emoción miedo, es
su aniquilación. A partir de ahí se van la que podríamos calificar como la
desarrollando el resto de emociones, “razón de estado”.

Hubo un estudio en los Estados los países, obviamente pierde su

Unidos a finales de la Segunda Guerra independencia.
Mundial en el que se descubrió algo
bastante curioso. Durante la Segunda Me referiré, por último, a la enorme
Guerra Mundial, los jueces de la Corte influencia que los medios de
Suprema de los Estados Unidos fueron comunicación y las redes sociales
bastante más favorables en sus fallos pueden tener sobre los jueces. No
al gobierno de la nación que antes del hace tanto nos enteramos de cómo se
período de guerra. Es decir, de alguna manipulaban las redes incluso para
forma parece, según hablan los juristas favorecer a determinados candidatos
que estudian este judicial behavior, que en unas elecciones, lo que falsea la
esos jueces querían contribuir con su democracia.
trabajo al buen fin del país, a la victoria
en definitiva. Por desgracia, en casi ningún lugar
del mundo está el juez realmente
El problema de las “razones de estado” formado para ser inmune a este tipo de
es que son demasiado variables. Una influencias. Además, un juez también
cosa es el “sentido de Estado”, que tiene su entorno de amigos, que puede
es muy positivo en un político, y que tener una tendencia política o no,
consiste en tener un sentido global dado que también existen personas
del Estado, considerando todas las que son muy abiertas y plurales, pero
circunstancias que podrían afectar a seguro que tienen su radio favorita, o
una situación determinada. Pero la su periódico favorito, o su televisión
“razón de Estado” a veces es algo tan favorita, su canal favorito o su autor
estúpido como la decisión arbitraria favorito, y que obviamente les influyen
de un político que se pone nervioso y en sus decisiones cotidianas.
arrastra a todos los demás. Si un juez
se deja influir por algo así, como ha Sea como fuere, el juez también
ocurrido tantas veces en casi todos puede verse influido por esos

medios, alterándose las decisiones o grupos de opinión, y que en aquel

que adoptaría si no creyera que la momento creyeron hacer el bien para
“communis opinio” es la que se expresa su país dejando al Derecho de lado
en esos medios a los que tiene afición. en beneficio de decisiones politizadas.
Pero esos ejemplos están en la cabeza
El problema es que esos medios de todos.
pueden expresar opiniones claramente
antijurídicas, y que lo son por mucho De todo eso por desgracia, no hay
que coincidan con el parecer de la formación. Casi todo el mundo -no
mayoría en un momento histórico sólo los jueces- se cree libre de este tipo
determinado. Luego vienen tribunales de influencias. Sin embargo, cualquier
internacionales, más próximos al juez debería hacer un cierto examen
Derecho y menos a las tendencias de conciencia en esos momentos
ideológicas de un país, y desautorizan comprometidos, preguntándose a sí
la decisión probablemente fanatizada mismo cuál es su ideología, cuál es
de ese juez, porque desde luego, la temática sobre la que debe decidir
alejados esos tribunales de aquellos y si su ideología es coherente con la
condicionamientos ideológicos del decisión que va a adoptar sobre esa
juez, no pueden compartir bajo ningún temática.
concepto su decisión.
Si la respuesta es positiva, es posible
Sea como fuere, la memoria de lo que la ideología esté condicionando
sucedido en ese caso queda para la su pronunciamiento. Y en ese
Historia, que nunca perdona, lo que es momento, debe saltar una alarma que
preocupante porque es precisamente obligue al juez a verificar si dejando
la Historia la que marca el prestigio esa ideología de lado, la decisión
de los países, que es importantísimo resultante es también coherente con
para la estabilidad de esos Estados. No el ordenamiento jurídico. Y si es así,
quiero poner ejemplos de jueces que es posible que deba obrar de una
en momentos turbulentos se dejaron forma distinta y modificar su decisión
influir por medios de comunicación inicial.

Prof. Jordi Nieva Fenoll
Es catedrático de Derecho Procesal de la Universidad de Barcelona, Docente en

las Universidades de Münster y Würzburg (Alemania), Universidad de Bolonia y
Universidad LUISS (Italia), Lyon (Francia), Universidad Central de Venezuela y
Universidad Católica del Táchira (Venezuela), Universidad Notarial Argentina (La Plata),
Pontificia Universidad Católica de Valparaíso y Universidad de Antofagasta (Chile),
Universidad Libre de Colombia, Pontificia Universidad Católica de Perú, Universidad
Nacional del Altiplano de Puno, Universidad Nacional de Cajamarca y Universidad
Privada del Norte (Perú). Doctor Honoris Causa por la Universidad Nacional de Ucayali
(Perú, 2014) y por la Universidad José Carlos Mariátegui (Perú, 2015) entre otras.
Es autor de diversas monografías, libros, manuales y más de 100 artículos científicos

especializados en Derecho Procesal, y conferencista en más de 100 congresos
internacionales.
Es miembro de la Asociación de Profesores de Derecho Procesal de las universidades

Españolas, Associazione Italiana fra gli Studiosi del Processo Civile, International
Association of Procedural Law, del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal y de
la Wissenschaftliche Vereinigung fur Internationales Verfahrensrecht.
Fundador, con Michele Taruffo, de la Colección “Proceso y Derecho” de la Editorial

Marcial Pons, codirigida con Eduardo Oteiza y Daniel Mitidiero.

Profª. Dra. María José Roca

Catedrática de Derecho Constitucional.
Universidad Complutense de Madrid
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL Y SENTENCIAS

DE LOS TRIBUNALES INTERNACIONALES DE
DERECHOS HUMANOS
Sumario:
1. Introducción
2. La Jurisprudencia del TEDH
2.1. Carácter declarativo de las sentencias del TEDH
2.2. Sentencias piloto
2.3. Otros efectos de las sentencias que exceden el
carácter declarativo
2.4. Las opiniones consultivas
2.5. Síntesis conclusiva
3. La Jurisprudencia del TJUE que afecta a derechos
fundamentales
4. Consideraciones finales
5. Referencias bibliográficas

1. Introducción tutela del TEDH, aunque sí se protejan

de modo indirecto2. El Consejo de
L
a Constitución española Europa ha adoptado otro sistema de
en el artículo 10.2 recoge la protección de los derechos sociales: el
prescripción siguiente: “Las texto normativo que los garantiza es la
normas relativas a los derechos Carta Social europea de 1961 (revisada
fundamentales y a las libertades que la en 1996), y el seguimiento de su respeto
Constitución reconoce se interpretarán en los Estados que lo han adoptado
de conformidad con la Declaración se realiza mediante informes ante el
Universal de Derechos Humanos y los Comité Europeo de Derechos Sociales.
tratados y acuerdos internacionales
sobre las mismas materias ratificados España, además de pertenecer al
por España”. De ahí que tenga una Consejo de Europa, pertenece a la
especial relevancia la jurisprudencia Unión Europea. La pertenencia a esta
del Tribunal Europeo de Derechos organización supranacional supone la
Humanos (TEDH) en el ordenamiento cesión de competencias derivadas de la
jurídico español1. Los derechos soberanía (art. 93 CE), y también incide
sociales, en principio, están fuera de la en la jurisdicción relativa a los derechos
1
FRANCISCO PÉREZ DE LOS COBOS ORIHUEL, “El diálogo entre el Tribunal Europeo De
Derechos Humanos y el Tribunal Constitucional español: una relación fructífera”, accesible en
https://www.tribunalconstitucional.es/ActividadesDocumentos/2016-05-17-00-00/Ponencia%20
del%20Presidente%20del%20Tribunal%20Constitucional.pdf [Última consulta del 26-VI-2020],
“Esta ratificación tuvo una singular trascendencia, porque el art. 10.2 de nuestro texto constitucional
estableció y establece que los derechos fundamentales y las libertades públicas que la Constitución
reconoce se deben interpretar de conformidad con los tratados y acuerdos internacionales sobre
derechos humanos ratificados por España. De resultas, por consiguiente, de la ratificación del
Convenio de Roma, todo el acervo doctrinal elaborado por el Tribunal europeo en torno a los
derechos reconocidos en el mismo se convirtió en un canon hermenéutico principal para la lectura
de nuestro texto constitucional”.
2
JAVIER GARCÍA ROCA, La transformación constitucional del Convenio Europeo de Derechos Humanos,
ed. Civitas, Cizur (Navarra), 2019, p. 163. No obstante, hay efectos indirectos sobre derechos sociales,
con ocasión de la interpretación de los derechos civiles, vid.: LUIS LÓPEZ GUERRA, “La protección
de derechos económicos y sociales en el Convenio Europeo de Derechos Humanos”, en Parlamento
y Constitución, n. 14, 2011, pp. 9-30.

humanos, ya que la UE dispone de una fundamentales4.

Carta de Derechos Fundamentales
cuya interpretación, en última No se hace mención aquí del Comité
instancia, corresponde al Tribunal de de Derechos Humanos de Naciones
Justicia de la UE desde que en 2007, con Unidas, puesto que se trata de un
el Tratado de Lisboa, adquiriese fuerza comité de expertos, no de un órgano
jurídica vinculante. De ahí que se haya jurisdiccional, mientras que TEDH y
sostenido que “con todos los matices TJUE sí lo son5. Igualmente, quedará
que han de hacerse al empleo de estos fuera del objeto de este trabajo la
términos podría afirmarse que tenemos Corte Interamericana de Derechos
tres constituciones y tres Tribunales Humanos, a pesar de la interrelación
Constitucionales interviniendo en entre ésta y el TEDH y de que su
un mismo espacio, en un idéntico jurisprudencia tenga una relevancia
ámbito material”3 , o que se hable creciente6. La Corte Africana de
de tutela multinivel de los derechos Derechos Humanos y de los Pueblos
3
ALEJANDRO SÁINZ ARNÁIZ, “El convenio de Roma, el Tribunal europeo de Derechos Humanos
y la cultura común de los derechos fundamentales en Europa, en AA. VV. Estudios sobre la Constitución
Española. Homenaje al Profesor Jordi Solé Tura, vol. II, CEC, 2008, p. 2047, p. 2047.
4
Entre la abundante bibliografía, vid.: SANTIAGO MUÑOZ MACHADO, “Los tres niveles de
garantías de los derechos fundamentales en la Unión Europea: problemas de articulación”, en Revista
de Derecho Comunitario Europeo, n. 50, 2015, pp. 195-230. MONTESINOS PADILLA, CARMEN, “Tutela
multinivel de los derechos: concepto, marco teórico y desafíos actuales”, en Eunomía: Revista en
Cultura de la Legalidad, n. 11, 2016, pp. 211-220. MONTESINOS PADILLA, CARMEN, La tutela multinivel
de los derechos desde una perspectiva jurídico-procesal. El caso español, Valencia, 2017. M. OLAYA GODOY,
“Sistemas europeos de garantía de los derechos fundamentales y protección multinivel. Especial
referencia a la influencia del diálogo jurisdiccional en su configuración”, en GERMÁN M. TERUEL
LOZANO / ANTONIO PÉREZ MIRAS / EDOARDO C. RAFFIOTTA, (dirs.), Constitución e integración
Europea.: ciudadanía, derechos fundamentales y garantías jurisdiccionales, Dykinson, Madrid, 2017, pp. 101-
120.
5
ENRIQUE GUILLÉN LÓPEZ, “Ejecutar en España las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos. Una perspectiva de Derecho Constitucional Europeo”, en Teoría y Realidad Constitucional,
n. 42, 2018, p. 338.
6
JAVIER GARCÍA ROCA, / ENCARNACIÓN CARMONA CUENCA, (coords.), ¿Hacia una
globalización de los derechos?: el impacto de las sentencias del Tribunal Europeo y de la Corte Interamericana,
Aranzadi Thomson Reuters, 2017. ANAMARI GARRO VARGAS, “La influencia del Tribunal europeo
de Derechos Humanos en la actividad consultiva de la Corte”, en Cuestiones Constitucionales. Revista
mexicana de Derecho Constitucional, accesible en https://revistas.juridicas.unam.mx/index.php/
cuestiones-constitucionales/article/view/5865/7775 [Consulta del 26-VI-2020]

creada mediante el Protocolo a la Carta (Verfassungsgerichtsverbund), en

de Africana de Derechos Humanos expresión de Andreas Voβkuhle8.
y de los Pueblos7, tiene atribuida,
junto a la Comisión Africana sobre Dentro de la necesaria limitación de
Derechos Humanos y de los Pueblos, este estudio, se expondrá cómo la
competencias en materia de aplicación jurisprudencia del TEDH (ap. 2.), aun
e interpretación de la Carta Africana teniendo inicialmente un carácter
sobre Derechos Humanos y de los declarativo (ap. 2.1.), ejerce en realidad
Pueblos. Esta Corte Africana (con una influencia que va mucho más
sede en Arusha, Tanzania) tiene por allá de la sentencia declarativa contra
ahora menor actividad, y tampoco el Estado demandado a través de las
podrá ser estudiada en estas páginas. sentencias piloto (ap. 2.2.), de otro tipo
Del mismo modo, aunque en el de sentencias de carácter no meramente
título de este trabajo se menciona declarativo (ap. 2.3.) y de las opiniones
“Tribunal Constitucional (TC)” consultivas (ap. 2.4.). Se dedica un
en sentido genérico, nos referiremos apartado a los retos que representa
en realidad de modo casi exclusivo al para la protección jurisdiccional de los
TC español, sólo ocasionalmente nos derechos humanos la Jurisprudencia
referiremos a otros TC de Estados del TJUE que afecta a la Carta Europea
europeos, a pesar de que entre ellos (ap. 3.). Por último se anotan unas
pueda hablarse de una “liga europea consideraciones finales (ap. 4.), y una
de tribunales constitucionales” relación bibliográfica (ap. 5.).
7
Aprobada el 27 de julio de 1981, durante la XVIII Asamblea de Jefes de Estado y Gobierno de la
Organización de la Unidad Africana, reunida en Nairobi, Kenya, entró en vigor el 21 de octubre de
1986.
8
ANDREAS VOSSKUHLE, “Der europäische Verfassungsgerichtsverbund”, en Neue
Verwaltungszeitschrift, 2010, p. 1.

2. La Jurisprudencia del TEDH de ejecución.
2.1. Carácter declarativo de las Sin embargo, esta primera premisa,

Sentencias del TEDH aun siendo cierta, dista mucho de
reflejar la realidad de los Tribunales
Las sentencias del TEDH son Constitucionales de cualquier Estado
sentencias declarativas. Es decir, perteneciente al Consejo de Europa,
nada tendrían que “temer” los con respecto a la jurisprudencia del
operadores jurídicos, los jueces Tribunal de Estrasburgo. Casi más
ordinarios ni tampoco el TC español bien habría que decir que la situación
a la jurisprudencia del TEDH porque hoy es la siguiente: las sentencias
sus decisiones, al ser declarativas, del TEDH solo son meramente
comprometen a las partes contratantes declarativas cuando no condenan
a acatarlas, a tenor de lo previsto en el al Estado demandado, es decir
artículo 469 del CEDH. En principio, cuando desestiman la pretensión del
no obligan a una determinada forma demandante, y, por tanto, no alteran
9
Art. 46. 1. “Las Altas Partes Contratantes se comprometen a acatar las sentencias definitivas del
Tribunal en los litigios en que sean partes.
2. La sentencia definitiva del Tribunal será transmitida al Comité de Ministros, que velará por su
ejecución.
3. Cuando el Comité de Ministros considere que la supervisión de la ejecución de una sentencia
definitiva resulta obstaculizada por un problema de interpretación de dicha sentencia, podrá remitir
el asunto al Tribunal con objeto de que éste se pronuncie sobre dicho problema de interpretación.
La decisión de remisión al Tribunal se tomará por mayoría de dos tercios de los votos de los
representantes que tengan derecho a formar parte del Comité.
4. Si el Comité considera que una Alta Parte Contratante se niega a acatar una sentencia definitiva
sobre un asunto en que es parte, podrá, tras notificarlo formalmente a esa Parte y por decisión
adoptada por mayoría de dos tercios de los votos de los representantes que tengan derecho a formar
parte del Comité, remitir al Tribunal la cuestión de si esa Parte ha incumplido su obligación en virtud
del párrafo 1.
5. Si el Tribunal concluye que se ha producido una violación del párrafo 1, remitirá el asunto
al Comité de Ministros para que examine las medidas que sea preciso adoptar. En caso de que el
Tribunal concluya que no se ha producido violación alguna del párrafo 1, remitirá el asunto al Comité
de Ministros, que pondrá fin a su examen del asunto”.

la realidad anterior a la interposición promovidas contra Polonia, tuvo por

de la demanda. A continuación se objeto material una legislación polaca
expone qué son las sentencias piloto. relativa a las indemnizaciones por las
expropiaciones de todos aquellos que
2.2. Sentencias piloto tenían propiedades a las orillas del río
Boj, pero que después del movimiento
El TEDH viene dictando desde 2004 de fronteras tras la Segunda Guerra
las llamadas sentencias piloto, que Mundial en Europa no habían recibido
son aquellas sentencias en las que indemnización.
el Tribunal responde acerca de una
situación sistémica que es originada En las primeras sentencias, el TEDH dijo
por un problema estructural en la que cuando se produjo la expropiación
legislación estatal o por una mala de todas esas tierras, Polonia no era
práctica administrativa generalizada parte del CDH; además, es doctrina
en el Estado demandado; de manera tradicional del Tribunal de Estrasburgo
que se produce una violación del que cuando se produce una violación
Convenio con múltiples afectados10. del derecho de propiedad la violación
La primera de ellas fue la sentencia se produce en el momento pero no se
Broniowski contra Polonia11. mantienen los efectos de la lesión del
derecho fundamental en el tiempo.
Este primer caso, pronunciado para Por tanto, porque Polonia no estaba
resolver las numerosas demandas obligada y porque la situación de lesión
10
Todas las personas serán consideradas iguales y gozarán de los mismos derechos, libertades y o
JOANA ABRISKETA URIARTE, “Las sentencias piloto: el Tribunal Europeo de Derechos Humanos,
de juez a legislador”, en Revista Española de Derecho Internacional, vol. 55, 2013, pp. 73-99. DOMINIK
HEIDER, The Pilot-Judgment Procedure of the European Court of Human Rights, Leiden-Boston,
2013. QUERAL JIMÉNEZ, ARGELIA, “Las sentencias piloto como ejemplo paradigmático de la
transformación del Tribunal Europeo de Derechos Humanos”, en Teoría y Realidad Constitucional, n.
42, 2018, pp. 395-424.
11
Sentencia de la Gran Sala de 22-IV-2004, accesible en https://hudoc.echr.coe.int/fre#{%22ite-
mid%22:[%22001-66387%22]} [Última consulta del 26-VI-2020].

no se mantiene en el tiempo, el TEDH acordó su agrupación en la sección

no estimó todas las demandas que se le tercera del Tribunal y se requirió a
hicieron. No obstante, el parlamento Polonia para que manifestase si estaba
polaco aprobó –después de que Polonia de acuerdo en modificar su legislación,
fuera ya parte del CEDH- una norma y en seguir las orientaciones que el
de indemnizaciones que nunca llegó Tribunal Europeo le hiciera. Polonia
a aplicar a todos aquellos afectados aceptó y efectivamente el Tribunal
por las expropiaciones. Las demandas dictó así la primera sentencia piloto en
volvieron a llegar a Estrasburgo. Y esta el año 2004.
vez, el TEDH no pudo responder que
se trataba de sucesos ocurridos cuando Una vez expuesto qué tipo de
Polonia no era parte del Convenio. decisiones del TEDH son denominadas
Tenía que pronunciarse. “sentencias piloto”12, se entiende sin
dificultad que estas sentencias piloto
Era tal el número de demandas con no son declarativas. No lo son porque
el mismo supuesto de hecho, que se orientan a los legisladores de los
Sobre esta sentencia, en la doctrina alemana: MARTEN BREUER, “Urteilsfolgen bie strukturellen
Problemen: Das erste Piloturteil des EGMR”, en Europäische Grundrechte-Zeitschrift, 3, 2004, pp. 445-
451.
12
Otros ejemplos de sentencias piloto son: Rumpf contra Alemania, de 2 de septiembre de 2010, en este
caso el problema sistémico fue la larga duración de los procesos judiciales en Alemania, lo que llevó a
que se acumulasen 55 demandas contra Alemania ante el TEDH. Athanasiou y otros contra Grecia, de
21 de diciembre de 2010, el problema también fue la larga duración en los procedimientos judiciales
en materia administrativa. Dimitrov y Hamanov contra Bulgaria y Finger contra Bulgaria, de 10 de
mayo de 2011, debido igualmente a deficiencias en el sistema de justicia en los procedimientos civiles
y penales. En materia de deficiencias del sistema judicial, hay muchas más. En otros ámbitos, es muy
representativa la sentencia Greens y M.T. contra el Reino Unido, de 23 de noviembre de 2010, por
exclusión de los ingresos en prisión del derecho de elección tanto activo como pasivo y la sentencia
Anayev y otros contra Rusia, de 10 de enero de 2012, por condiciones inhumanas o degradantes en las
cárceles. Sobre este último problema sistémico, vid.: SARA TURTURRO PÉREZ DE LOS COBOS,
“Las sentencias piloto del TEDH sobre tratos inhumanos y degradantes en las cárceles europeas”, en
Eunomía. Revista en Cultura de la Legalidad, 18, 2020, pp. 130-147.

Estados en el desarrollo de su Derecho lugar a sentencias piloto estamos

interno13, o determinan qué medidas claramente en una situación bastante
administrativas han de adoptarse, y la parecida en la que se ha producido en
parte demandada, en este caso Polonia, España con la modificación del recurso
se compromete a aceptarlas antes de de amparo en el año 2007. Tras la
conocerlas; esto ha dado mucho que reforma de la Ley Orgánica del Tribunal
hablar en la doctrina, con opiniones Constitucional14, se introdujo como
a favor y en contra, porque de algún requisito para la admisión del recurso
modo supone una cierta objetivación de amparo acreditar la necesaria
del recurso ante el TEDH. El efecto “trascendencia constitucional” o
de la sentencia ya no es la satisfacción “especial relevancia constitucional” ;
15
de un interés particular, el interés no es suficiente para el demandante

subjetivo de la persona demandante, de amparo demostrar la lesión sufrida
en este caso su interés en lograr una en un derecho fundamental. Además,
indemnización proporcionada, justa, debe demostrar que esa lesión tiene
adecuada. Por el contrario, el efecto especial trascendencia constitucional.
principal de una sentencia piloto es En este sentido discurren en paralelo
la modificación del ordenamiento, es la objetivación ante el TEDH mediante
decir, una medida claramente objetiva, las llamadas sentencias piloto, y la
no subjetiva. objetivación del recurso de amparo en
España por la modificación de la Ley
Si el recurso individual ante el Tribunal Orgánica del Tribunal Constitucional
Europeo de Derechos Humanos da español.
13
LIZE R. GLAS, “The functioning of the pilot-judgment procedure of the European Court of Human
Rights in practice”, en 34 Netherland Quarterly of Human Rigths, 41 (2016), https://heinonline.org/
HOL/LandingPage?handle=hein.journals/nethqur49&div=6&id=&page= [Consulta del 18-IV-2020],
pp. 41-70.
14
MARIO HERNÁNDEZ RAMOS, El nuevo trámite de admisión del recurso de amparo constitucional,
Reus, Madrid, 2009.
15
FRANCISCO JAVIER MATIA PORTILLA, “La ‘especial trascendencia constitucional’ y la
inadmisión del recurso de amparo”, en Revista española de derecho constitucional, n. 86, 2009, pp. 343-
368. PABLO PÉREZ TREMPS, “La especial trascendencia constitucional del recurso de amparo
como categoría constitucional: entre ‘morir de éxito’ o ‘vivir en el fracaso’”, en Teoría y Realidad
Constitucional, n. 41, 2018, pp. 253-270.

2.3. Otros efectos de las sentencias del TEDH, es decir efectos que no
del TEDH que exceden el carácter están contenidos expresamente
declarativo en las sentencias de Estrasburgo,
pero que se requieren para acatar
Además de las sentencias piloto, hay lo expresado en el fallo. Así, debido
otros efectos en la jurisprudencia de a una condena contra España del
Estrasburgo que nos llevan a considerar TEDH, y a la Sentencia posterior del
que sus sentencias son algo más que TC español17, fue necesario modificar
declarativas. Conviene tener presente, la Ley de enjuiciamiento criminal.
en primer término, que un número Asimismo, el cumplimiento de otra
no irrelevante de decisiones exigen sentencia condenatoria ha llevado a
al Estado demandado la “restitutio in la promulgación de un Real Decreto
integrum”16. Obviamente, esta exigencia relativo a la Seguridad Social de los
impone al Estado una obligación y, ministros de culto. El TEDH apreció
por consiguiente, no tiene un carácter discriminación de los ministros
meramente declarativo. evangélicos, y condenó a España.
Ahora bien, las medidas adoptadas,
En otros casos se produce lo que se para eliminar la discriminación
denomina “impacto” de las sentencias entran dentro del margen de
16
SANTIAGO RIPOLL CARULLA, “Un nuevo marco de relación entre el Tribunal Constitucional y el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos”, en Revista Española de Derecho Internacional, vol. 64, 2014,
pp. 11-53. ANA SALADO OSUNA, “La responsabilidad internacional del Estado por violaciones de
derechos humanos la obligación de reparar en los sistemas regionales de protección”, en MARINA
VARGAS GÓMEZ-URRUTIA, ANA SALINAS DE FRÍAS, coord., Soberanía del Estado y derecho
internacional: homenaje al profesor Juan Antonio Carrillo Salcedo, Vol. 2, 2005, pp. 1251-1272.
17
STC 245/1991, de 16 de diciembre ECLI:ES:TC:1991:245.

discrecionalidad de las autoridades Reglamento. En la medida en que el

nacionales.18 Es decir, la ejecución Comité de Ministros sigue la ejecución
de las sentencias ha supuesto, en no de las sentencias, cada vez es más
pocas ocasiones, la intervención del difícil que un Estado incumpla la
legislativo19. Este aspecto no puede sentencia de condena, aunque siga
olvidarse al considerar el impacto de habiendo ocasionalmente casos de
la jurisprudencia del TEDH. incumplimiento. La sanción a un
Estado por incumplimiento de las
Otro factor que nos lleva a ponderar STEDH es que se le niega a su derecho
como las sentencias del TEDH son a enviar jueces al Tribunal. Esta
realmente mucho más que sentencias situación todavía no se ha producido.
declarativas, es el examen de la
entrada en vigor del Protocolo 14 2.4. Opiniones consultivas
sobre ejecución de sentencias y la
introducción de la regla 61 en el Desde la entrada en vigor del Protocolo
18
Así, el Real Decreto 839/2015, de 21 de septiembre, por el que se modifica el Real Decreto 369/1999,
de 5 de marzo, sobre términos y condiciones de inclusión en el Régimen General de la Seguridad
Social de los ministros de culto de las Iglesias pertenecientes a la Federación de Entidades Religiosas
Evangélicas de España, trae causa de la Sentencia del TEDH contra España, de 3 de abril de 2012.
En el preámbulo del R.D. se menciona expresamente que “un pastor evangélico interpuso demanda
contra el Reino de España en reclamación de pensión de jubilación, que ha culminado en la sentencia
emitida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en fecha 3 de abril de 2012, en la que se
reconoce que en la falta de una regulación que permita el reconocimiento de períodos como cotizados
anteriores a la inclusión en el Régimen General de la Seguridad Social de los ministros de culto
de las iglesias pertenecientes a FEREDE, ha existido una vulneración del artículo 14 del Convenio
Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales que prohíbe
la discriminación por motivos religiosos. Por ello, y con el fin de evitar tratamientos desiguales, se
considera conveniente llevar a cabo una modificación del Real Decreto 369/1999, de 5 de marzo,
procediendo a incluirse una nueva disposición adicional equiparable, en lo que al reconocimiento
inicial de las prestaciones de jubilación, incapacidad permanente y muerte y supervivencia se refiere,
a la que se dictó en su día para el clero diocesano de la Iglesia católica en la Orden de 19 de diciembre
de 1977” (BOE de 22 de septiembre de 2015, p. 83710).
19
ALMUT WITTLING-VOGEL, “The Role of the Legislative Branch in the implementation of
the judgments of the European Court of Human Rigths”, en ANJA SEIBERT-FOHR / MARCK
VILLIGER (eds.), Judgments of the European Court of Human Rights - Effects and Implementation,
Nomos Verlag, 2014, pp. 59-74.

16 del CEDH, los TC y la jurisdicción cuenta que el Derecho francés no

ordinaria de los Estados parte, se ven admite la inscripción de la filiación en
obligados no sólo a tener en cuenta las esas condiciones. El Tribunal Europeo
sentencias del TEDH, sino que deberán contestó el 10 de abril de 201920; por
atenerse también a las opiniones tanto, Francia deberá atenerse en
consultivas. Se podría objetar que las su Derecho interno a la opinión del
opiniones consultivas no vinculan a TEDH.
aquellos Estados que no han firmado
este último protocolo (como es el caso Pero a nadie se le oculta que ya todos
de España). Sin embargo, a mi parecer los Estados no firmantes conocen cuál
no es así, como trataré de exponer a es la opinión del Tribunal Europeo de
continuación. Derechos Humanos y, por tanto, no
necesitarán elevar opinión consultiva
Francia que sí lo firmó, elevó una alguna para, en la medida de lo
opinión consultiva al Tribunal Europeo posible, adaptar su Derecho interno
de Derechos Humanos acerca de si era a la respuesta dada por el TEDH a
una obligación derivada del CEDH para Francia. En este caso concreto, España
los Estados parte, inscribir la filiación se ve poco afectada, porque el Tribunal
de un nacido como consecuencia de de Estrasburgo ha dicho prácticamente
un contrato de maternidad subrogada, lo mismo que la Dirección General de
que había sido previamente declarada los Registros y del Notariado español
por aplicación de una legislación ya había ordenado, en este punto
extranjera que amparaba el contrato de las inscripciones de los menores
de subrogación; y ello teniendo en nacidos por maternidad subrogada
Dictamen del TEDH, Gran Sala, de 10-IV-2019 (demanda n. P16-2018-001). Accesible en https://
20
hudoc.echr.coe.int/eng-press#{%22itemid%22:[%22003-6380685-8364782%22]} [Última consulta

del 26-VI-2020]. La versión en castellano puede verse en: https://www.mjusticia.gob.es/cs/Satellite/
Portal/1292429190384?blobheader=application%2Fpdf&blobheadername1=Content-Disposition
&blobheadername2=Grupo&blobheadervalue1=attachment%3B+filename%3DDictamen_de_10_
de_abril_de_2019_en_relacion_con_el_reconocimiento_en_el_Derecho_interno_de_una_rela.
PDF&blobheadervalue2=Docs_TEDH_Tribunal [Última consulta del 26-VI-2020].

en el extranjero, aunque se trate Protocolo 16. Y afecta, en este caso no

de contratos no lícitos en España21. solo a los órganos jurisdiccionales,
Ciertamente, el TS22 ha declarado si no que puede afectar también a la
que no procede la declaración de producción normativa (sea de rango
nulidad de las sentencias del TS que legal o reglamentario).
habían adquirido el carácter de cosa
juzgada, por aplicación de la respuesta Este último aspecto me parece que
a la opinión consultiva planteada no debería pasar inadvertido en
por Francia. Pero ello obedece a una reflexión más prolongada, pues
que en España, el TC23 siempre ha cabe el peligro de que los tribunales
considerado que no cabe la aplicación internacionales de derechos humanos
retroactiva de derechos fundamentales acaben, por una vía que ni siquiera es
en contra de sentencias del TS que contenciosa, (es meramente consultiva,
han adquirido el carácter de cosa y en consecuencia no se da la defensa de
juzgada. Valga, por tanto este ejemplo dos posiciones al menos formalmente
para considerar que los operadores enfrentadas) arrogándose “atribuciones
jurídicos afectados por las opiniones legislativas en vía jurisdiccional,
consultivas no son sólo los tribunales especialmente en aquellos casos en que
del Estado que eleva la consulta, sino haya un sustrato moral o ético en el que
también los de todos los Estados parte no hay consenso moral en la sociedad
del Convenio, sean o no firmantes del ni en los Estados”24.
21
Sobre el régimen jurídico de la maternidad subrogada en España, vid.: MARÍA OLAYA GODOY,
Régimen jurídico de la tecnología reproductiva y la investigación biomédica con material humano embrionario.
Dykinson, Madrid, 2014. M. OLAYA GODOY, “La gestación subrogada en la jurisprudencia del
TEDH, TJUE y
Tribunal Supremo”, en Anuario de la Facultad de Derecho. Universidad de Extremadura, n. 34, 2018, pp.
111-131.
22
ATS 335/2015, de 2-II-2015 - ECLI:ES:TS:2015:335A.
23
Ya desde la STC 35/1987, de 18 de marzo - ECLI:ES:TC:1987:35.
24
ANTONIO LÓPEZ CASTILLO / JÖRG POLAKIEWICZ, “De la cuestión prejudicial de
convencionalidad en marcha”, en Teoría y Realidad Constitucional, n. 44, 2019, p. 497.

2.5. Síntesis conclusiva Contratantes (art. 46 del CEDH). En

segundo término, de los compromisos
Cuanto hemos expuesto, no debe asumidos por los Estados miembros
llevar al error de considerar que el TC mediante la firma del CEDH, que
en España es la primera instancia y impone el reconocimiento de su tabla
el TEDH, el tribunal de apelación del de derechos y libertades (art. 1 CEDH).
TC. Sigue siendo cierto que “que ese En tercer lugar en los propios fines del
carácter vinculante de la doctrina del Convenio y del Consejo de Europa,
TEDH no cuenta con una afirmación que residen en esencia en la creación
normativa directa y de carácter general, de un poder jurisdiccional atribuido
y que no existe en este terreno una al TEDH, que le permite conocer de
proclamación del principio de primacía demandas interpuestas contra los
en términos tan explícitos e intensos actos estatales que se aparten de los
como ocurre en el Derecho de la Unión derechos y libertades reconocidos en el
Europea respecto de los sistemas CEDH (arts. 33 y 34 del CEDH) no solo
nacionales”25. Ahora bien, siguiendo tal y como se encuentran formalmente
al mismo autor, hay que añadir que enunciados, sino también tal y como
“la vinculación puede sustentarse sin los aclara y concreta el TEDH”26.
ninguna dificultad en varios pasajes
de su principal norma reguladora. En Habrá que concluir, por tanto, que,
primer término, en la fuerza obligatoria aunque el TEDH no pueda declarar la
que se atribuye a las sentencias del invalidez de una ley, y sus sentencias
TEDH, que va acompañada de un deber requieran para su ejecución de la
expreso de acatamiento para las Partes actuación de los Estados27, e incluso en
25
JOAQUÍN GARCÍA MURCIA, “Virtualidad en el ordenamiento laboral de la Jurisprudencia del
TEDH (1)”, en Actualidad Laboral, n. 6, Sección estudios, 2014, p. 2,
26
JOAQUÍN GARCÍA MURCIA, “Virtualidad en el ordenamiento laboral de la Jurisprudencia del
TEDH…”, p. 2,
27
ENRIQUE GUILLÉN LÓPEZ, “Ejecutar en España las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos…”, p. 346.

ocasiones, sus sentencias no lleguen a decir en sentido técnico jurídico que

ejecutarse del todo28; sin embargo, sus hay un “diálogo entre tribunales”30.
decisiones, en otros supuestos (Suiza Las decisiones de los tribunales son
y Bosnia-Herzegovina), han requerido vinculantes, y por tanto, aunque tengan
incluso reformas constitucionales. una parte argumentativa31 -que puede
De modo que no deja de reflejar la ser dialógica con otras jurisdicciones-,
realidad la afirmación de que los en último término, el fallo es siempre
textos constitucionales hoy están una decisión en Derecho sobre un
fragmentados, y se contienen en supuesto de hecho. Decisión que
varios instrumentos jurídicos29, o será la última o no, dependiendo del
dicho de otro modo: el CEDH ha tribunal de que se trate, pero será
experimentado una transformación siempre un fallo, no un diálogo.
constitucional.
Ello no resta importancia a la
Con ello no se afirma que se pueda jurisdicción ordinaria en la garantía
28
AUSRA PADSKOCIMAITE, “Constitutional Courts and (Non)execution of Judgments of
the European Court of Human Rights: A Comparison of Cases from Russia and Lithuania”, en
Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht, Band 77, 2017, pp. 651-684. MARIKE
PIETROWICZ, Die Umsetzung der zu Art. 6 Abs. 1 EMRK ergangenen Urteile des EGMR in der
Russische Föderation, Reihe Schriftenreihe zum Osteuropäischen Recht, Band-Nr. 15, Berliner
Wissenschaft Verlag, 2010.
29
ENRIQUE GUILLÉN LÓPEZ, “Ejecutar en España las sentencias del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos…”, p. 343.
30
JAVIER GARCÍA ROCA, “Prólogo” en GIUSEPPE DE VERGOTTINI, Más allá del diálogo entre
tribunales. Comparación y relación entre jurisdicciones, Ed. Civitas, Pamplona, 2010, p. 14, la expresión
diálogo entre Tribunales proviene del ámbito anglosajón, de disciplinas como la ciencia política, la
sociología, o la filosofía, no es de elaboración jurídica.
31
JAVIER GARCÍA ROCA, “Prólogo” en GIUSEPPE DE VERGOTTINI, Más allá del diálogo entre
tribunales…, p. 15 advierte que la forma (el mecanismo procesal: cuestión de inconstitucionalidad,
cuestión prejudicial, amparo constitucional…) en el diálogo entre tribunales se produce “deviene
determinante de sus contenidos y cuando varía el cauce, lo hacen también la perspectiva y los
resultados”. En consecuencia, habrá de tenerse también en cuenta además del argumento la vía
procesal.

de los derechos fundamentales32. Al Fundamentales y sus Protocolos,

contrario, en España, el artículo 5.233 siempre que la violación, por su
de la Ley Orgánica del Poder Judicial naturaleza y gravedad, entrañe
obliga a los jueces españoles a no dejar efectos que persistan y no puedan
de aplicar nunca una Ley española cesar de ningún otro modo que no sea
que consideren inconstitucional, sin mediante esta revisión”34. Es decir, la
elevar previamente al Tribunal una jurisdicción ordinaria sigue obligada
cuestión de inconstitucionalidad. El a la aplicación de las normas del
art. 5 bis de esta misma LO, prevé la ordenamiento jurídico español; y a la
posibilidad de “interponer recurso vez el recurso de revisión ante el TS
de revisión ante el Tribunal Supremo es la vía para que se puedan ejecutar
contra una resolución judicial firme, las sentencias del TEDH, sin que las
con arreglo a las normas procesales sentencias del Tribunal Supremo
de cada orden jurisdiccional, cuando español pierdan el carácter de cosa
el Tribunal Europeo de Derechos juzgada.
Humanos haya declarado que
dicha resolución ha sido dictada En suma, el diálogo entre tribunales
en violación de alguno de los acaba dando la última palabra a uno
derechos reconocidos en el Convenio de ellos, y garantizando la aplicación
Europeo para la Protección de los de sus decisiones mediante los
Derechos Humanos y Libertades instrumentos jurídicos adecuados.
32
DAVID KOSAŘ /JAN PETROV, “The Architecture of the Strasbourg System of Human Rights:
The Crucial Role of the Domestic Level and the Constitutional Courts in Particular”, Zeitschrift für
ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht, 77, 2017, pp.585-621. Resalta la figura del juez nacional
como pieza clave en la aplicación de la Carta de DFUE, BUSTOS GISBERT, RAFAEL, “La aplicación
judicial de la CDFUE; un decálogo a partir de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión
Europea”, en Teoría y Realidad Constitucional, n. 39, 2017, pp. 350-353.
33
Art. 5.2. “Cuando un órgano judicial considere, en algún proceso, que una norma con rango de ley,
aplicable al caso, de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la Constitución, planteará la
cuestión ante el Tribunal Constitucional, con arreglo a lo que establece su Ley Orgánica”.
34
Artículo 5 bis introducido por el apartado tres del artículo único de la L.O. 7/2015, de 21 de julio, por
la que se modifica la L.O. 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

3. La Jurisprudencia del TJUE que las del TEDH requieren ejecución36.

afecta a derechos fundamentales El efecto directo y la primacía sobre
las normas internas del Derecho
La realidad de la aplicación de los Europeo, se considera, por parte de
derechos humanos en España y en algunas sentencias del TCE, como
los demás países que además de ser referido exclusivamente al ámbito de la
miembros del Consejo de Europa, legalidad ordinaria, pero no alcanzaría
son también Estados pertenecientes al orden constitucional37.
a la Unión Europea, se complica
todavía un poco más35. Para la correcta “En sentido normativo, las
interpretación de los derechos Constituciones son parte de una
fundamentales no basta con introducir comunidad supranacional de Estados
un juicio de convencionalidad a los que se debe seguir considerando
a la vez que se hace un juicio de soberanos”38, pero a la vez, “en su
constitucionalidad. El juez ordinario sentido normativo u ordinamental,
habrá de tener en cuenta también la nuestras respectivas Constituciones
interpretación que el TJUE hace de son parte también de una comunión
la Carta de DFUE. Las sentencias del constitucional en el sentido de una
TJUE tienen efecto directo para todos compleja estructura constitucional, que
los Estados miembros, mientras que por decirlo con sencillez, no se explica
35
LUIS LÓPEZ GUERRA, “El Tribunal Europeo de Derechos Humanos, el Tribunal de Justicia de
la UE y le mouvement nécessaire des choses”, en Teoría y Realidad Constitucional, n. 39, 2017, p. 164,
advierte sobre esta dualidad de jurisdicciones en el mismo ámbito geográfico y sobre las mismas
materias.
36
GIUSEPPE DE VERGOTTINI, Más allá del diálogo entre tribunales. Comparación y relación entre
jurisdicciones, Ed. Civitas, Pamplona, 2010, p. 103, también las sentencias de la Corte Interamericana
de Derechos humanos requieren ejecución.
37
ANDRÉS OLLERO TASSARA, “La aplicación del Derecho comunitario como cuestión
infraconstitucional en el ordenamiento jurídico español”, Revista de las Cortes Generales, 76, 2009, pp.
117-133.
38
PEDRO CRUZ VILLALÓN, “El valor de la posición de la Carta de Derechos Fundamentales en la
Comunión constitucional europea” en Teoría y Realidad Constitucional, n. 39, 2017, p. 88.

con el solo principio de jerarquía”39. La la densidad de contenido asegurada

Carta de los Derechos Fundamentales en cada caso por el Derecho interno”41.
de la Unión Europea (7-XII-2000), Por su parte el Tribunal Constitucional
tiene eficacia vinculante desde el Austríaco, en su sentencia de 14 de
Tratado de Lisboa de 2007, y desde marzo de 2012, ha declarado que “la
entonces, el Tribunal de Justicia de la jurisprudencia constitucional recaída
Unión Europea, ha acabado siendo en relación con el Derecho de la Unión
también una jurisdicción competente con anterioridad a la entrada en vigor
en derechos fundamentales. Ello ha del Tratado de Lisboa no puede ser
llevado a afirmar que La Carta opera extendida a la Carta de Derechos
un ‘cambio de paradigma’ en el modo Fundamentales”42. Pensamos que
de asumir los derechos y libertades40. este criterio es también aplicable en
España.
El TC español, en su declaración
sobre la fallida Constitución para Estos son los dos aspectos que parecen
Europa, declaró respecto de la Carta de estar claros43 por lo que se refiere a la
Derechos fundamentales de la Unión aplicación de la Carta de DFUE: en
que la Carta se concibe como una España, es una garantía de mínimos,
garantía de mínimos, sobre los cuales y no impide un desarrollo más amplio
puede desarrollarse el contenido de de los derechos fundamentales de
cada derecho y libertad hasta alcanzar la CE por parte de la jurisprudencia
39
PEDRO CRUZ VILLALÓN, “El valor de la posición de la Carta de Derechos Fundamentales…”
p. 88.
40
PEDRO CRUZ VILLALÓN, “El valor de la posición de la Carta de Derechos Fundamentales…”,
p. 90.
41
Declaración del TC 1/2004, FJ 6.
42
PEDRO CRUZ VILLALÓN, “El valor de la posición de la Carta de Derechos Fundamentales…”,
p. 91.
43
CRISTINA HERMIDA DEL LLANO, “Una salida a los conflictos entre el Tribunal de
Estrasburgo y el Tribunal de Luxemburgo”, en Persona y derecho, n. 63, 2010, p. 132, auguraba una
mayor seguridad jurídica en la protección de los derechos humanos. Sin embargo, como no se ha
producido la adhesión de la Unión Europea al CEDH, la situación es bien distinta.

constitucional española. En Austria, consideró que se había producido

no puede extender a la interpretación una discriminación por razón de
de la Carta DFUE la jurisprudencia religión. El médico fue readmitido a
constitucional sobre el Derecho de la su puesto de trabajo. Pero el Tribunal
UE anterior a la entrada en vigor de la Constitucional de Alemania siempre
Carta. ha sostenido que el Derecho de la
Unión Europea sólo goza de primacía
Queda enteramente por resolver qué en Alemania, cuando se cumplen tres
sucederá, si sobre el mismo supuesto condiciones: primero, que respete los
de hecho el TEDH se pronunciase derechos fundamentales tal como están
en un sentido y el TJUE en otro. Es reconocidos en la Ley Fundamental
un supuesto poco probable, pero no alemana; segundo, la identidad
imposible. Hay ejemplos reales. Hasta constitucional alemana no se vea
ahora la jurisprudencia del TEDH afectada, y tercero, la decisión jurídica
en las demandas contra Alemania adoptada por las instituciones de la
había considerado de modo favorable Unión Europea no haya sido ultra vires.
a la autonomía de las Iglesias, ¿Qué habría sucedido si Alemania
las relaciones jurídicas laborales hubiera considerado que el derecho de
con trabajadores en empresas de libertad religiosa garantizado en el art.
tendencia44. Sin embargo, el TJUE, 4 de le Ley Fundamental e interpretado
en una cuestión prejudicial planteada por el TEDH según lo previsto en el
por Alemania (asunto C-68/1745), art. 9 del CEDH prevalece sobre la
relativa al despido de un médico interpretación de la no discriminación
católico, jefe de servicio en un hospital por motivos religiosos que hace el
católico, motivado por apartarse de las TJUE? Supuestos como éste están por
normas morales de esta confesión, resolver.
44
Vid.: JUAN GONZÁLEZ AYESTA, Autonomía de las Iglesias y sindicatos de ministros de culto. Contexto,
análisis e implicaciones de las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso ‘Sinticatul
Păstorul cel Bun c. Rumanía’, ed. Thomson Reuters Aranzadi, Pamplona, 2019, pp. 57-61.
45
Puede verse en http://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?language=es&num=C-68/17

4. Consideraciones finales interpretando y aplicando hasta ahora;

sin embargo, la segunda parece reflejar
En el ámbito del Consejo de Europa, mejor el estado real de la cuestión en
se puede hablar de dos corrientes la práctica, que es inevitablemente
doctrinales. Por una parte, quienes “eurocéntrica”47.
consideran que las sentencias del
TEDH contienen únicamente criterios Por lo que se refiere al Derecho de la
interpretativos que deben ser tenidos Unión Europea (y por tanto a la CDFUE),
en cuenta al aplicar los derechos también podemos observar quienes
fundamentales que garantiza la CE46, consideran que la primacía del Derecho
y por otra, quienes estiman que la de la UE se refiere sólo al ámbito de la
jurisprudencia del TEDH tiene mucha legalidad, y no al de la constitucionalidad,
más relevancia que la mera orientación y quienes estiman que la primacía del
a los intérpretes del Derecho. A juicio Derecho de la UE sólo puede sostenerse
de esta segunda corriente, puesto que en la práctica, cuando los Estados
los textos constitucionales en realidad miembros ceden ante las decisiones del
están hoy fragmentados (o dicho de TJUE, y las acatan.
otro modo, hay una comunión de
textos constitucionales), hay también Si consideramos las situación
una simultaneidad de jurisprudencia de los Estados que pertenecen
de rango constitucional en materia simultáneamente a la Unión Europea y
de derechos fundamentales, sin que al Consejo de Europa (España, p. ej.), hay
quede muy claro qué jurisdicción tiene que ponderar además la posibilidad de
la última palabra. La primera posición que sobre la interpretación de un derecho
ofrece mayor seguridad jurídica, al fundamental recaigan sentencias en el
atenerse más a las categorías dogmáticas TJUE que contradigan la doctrina del
con las que el Derecho se ha venido TEDH.
46
“ Esta opinión está fundada en la jurisprudencia del TC español. Baste como ejemplo la siguiente
cita: “La interpretación a que alude el citado art. 10.2 del texto constitucional no convierte a tales
tratados y acuerdos internacionales en canon autónomo de validez de las normas y actos de los
poderes públicos desde la perspectiva de los derechos fundamentales” STC 64/1991, FJ 4 a).
47
Expresión tomada de GARCÍA VITORIA, IGNACIO, “La participación de los Tribunales
constitucionales en el Sistema europeo de Derechos Fundamentales (a propósito del diálogo entre
la Corte Constitucional italiana y el Tribunal de Justicia en el Asunto Taricco)”, en Revista española de
Derecho europeo, n. 67, 2018, p. 142.

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PROF. MARÍA JOSÉ ROCA
Catedrática de Derecho Eclesiástico del Estado desde 1999 hasta el 2017; actualmente
Catedrática de Derecho Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad
Complutense de Madrid.
Miembro de la Junta de Facultad, y académica correspondiente extranjera de la

Academia de las Ciencias de Göttingen (Alemania), desde 2014.
Obtuvo la Licenciatura y el Doctorado en Derecho por la Universidad de Santiago, y la

Licenciatura y el Doctorado en Derecho Canónico por la Universidad de Navarra. Fue
Decana de la Facultad de Derecho de la Universidad de Vigo (2000-2003). Fue Becaria
de la Fundación Alexander-von-Hulboldt en la Universidad de Göttingen, República
Federal de Alemania (1996-1997).

PROF. DR. TOMÁS J. ALISTE SANTOS

PROFESOR DE LA UNIVERSIDAD
INTERNACIONAL DE LA RIOJA – UNIR
La importancia de la argumentación
en el Estado constitucional: especial
consideración a la argumentación judicial
SUMARIO:
1. Proyección de la argumentación en el Estado constitucional: el

caso particular de la argumentación judicial.
2. Características de la argumentación judicial.
3. La argumentación judicial a través del examen de su garantía
objetiva: la necesidad de motivación de las resoluciones
judiciales.
3.1. ¿Qué se entiende por motivación judicial?
3.2 Origen histórico de la motivación judicial.
3.3. Funciones de la motivación judicial. 3.4. Recepción
normativa internacional de la garantía de motivación
judicial.
3.5. Estructura del razonamiento judicial motivado.
4. Amenazas a la argumentación judicial en un contexto global.

1. Proyección de la argumentación argumenta también el Poder Judicial,

en el Estado constitucional: el caso y lo hacen tanto jueces y magistrados
particular de la argumentación judicial en sus deberes fundamentales de
juzgar y hacer ejecutar lo juzgado,
R
esulta evidente que la como todos aquellos funcionarios y
argumentación tiene una colaboradores que están vinculados a
relevancia excepcional en el la administración de justicia (fiscales,
marco de los procesos discursivos de letrados de la administración de
naturaleza política y jurídica que se justicia, abogados…).
desenvuelven en nuestros Estados
constitucionales. Argumentan, desde La actividad argumentativa, en
luego, los tres poderes del Estado. Así suma, compromete y recorre
sucede cuando el legislativo propone transversalmente el ejercicio del
y delibera la elaboración de las leyes y poder público estatal en sus diversas
también cuando desarrolla su acción de manifestaciones al efecto de satisfacer
control al Ejecutivo -tan necesaria para el cumplimiento constitucional
la salvaguarda de la salud democrática del deber de interdicción de la
de cualquier Estado que se precie arbitrariedad de los Poderes públicos.
de ser una democracia-. Igualmente, Además, esa misma argumentación
argumenta el Poder Ejecutivo, tanto tan propia del Estado constitucional
en su dación de cuentas de la acción se proyecta más allá de la estructura
de gobierno ante el Poder Legislativo, de Poder, implicando una perspectiva
como en su actividad cotidiana de dialéctica entre los poderes del Estado y
justificación de las diversas acciones la ciudadanía, así como una diversidad
de gobierno y en la resolución -de de actores de naturaleza privada
obligada motivación- de todas aquellas (v. gr.: personas jurídicas, grupos
controversias que surgen por doquier de afectados, masas patrimoniales
en los más diversos niveles en donde transitoriamente sin titular), sin olvidar
se proyecta el Derecho administrativo la relevante actividad argumentativa
y el Derecho fiscal. Asimismo, de los medios de comunicación, que

conforman el denominado cuarto uno de los órdenes jurisdiccionales,

poder, y cuya función realmente es permite inferir muy bien la
necesaria para preservar la democracia. importancia de la argumentación
No en vano han sido considerados judicial2. En definitiva, la solución de
sus whatsdogs, recordando la feliz controversias en sede jurisdiccional
expresión que justamente los califica implica desplegar un ejercicio del
en doctrina jurisprudencial acrisolada poder estrechamente vinculado
por el Tribunal Europeo de Derechos a la necesidad de argumentación.
Humanos1. En definitiva, en el Estado Una argumentación especialmente
constitucional la argumentación destacada para el mantenimiento de
constituye una labor de primerísima la propia rule of law, que informa por
importancia. Y, si ello es así de completo la estructura del Estado
evidente en todos y cada uno de los constitucional, porque evidencia
poderes del Estado constitucional, singularmente la relación dialéctica
particularmente se hace más notorio en entre el Poder soberano, manifestado
el Poder Judicial. En el caso español, la en el brazo de la jurisdicción, que
estadística judicial anual, revelando la ostenta en exclusiva el monopolio
alta tasa de litigiosidad en todos y cada de las funciones de juzgar y hacer
1
Vid. STEDH de 22 de diciembre de 1994, caso Jersild vs. Dinamarca y, entre las más recientes, la STEDH
de 24 de julio de 2012, caso Ziembinski vs. Polonia. Sobre el particular, adviértase la importancia del
debate constitucional entre Poder Judicial y los medios de comunicación de masas en un clima social
y político cada vez más dominado por el fenómeno de la posverdad (vid., ALISTE SANTOS, «Poder
judicial, justicia penal y medios de comunicación en un contexto comunicativo de posverdad», en
VVAA., Justicia penal pública y medios de comunicación, ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2018, pp. 50 y 51.
2
En este sentido, véanse los informes estadísticos que anualmente publica el Consejo General del
Poder Judicial en su web bajo el título La Justicia Dato a Dato. El último informe publicado hasta la
fecha de redacción de este trabajo es de 2018, e indica que en ese año hubo una litigiosidad en todos
los órdenes jurisdiccionales de 5.993.828 asuntos ingresados, resolviéndose en el mismo período
5.781.677 asuntos, y dictándose un total de 1.488.782 sentencias. Además, se ejecutaron 1.238.147
sentencias. El volumen de asuntos indica, cuando menos, la extraordinaria relevancia de la actividad
argumentativa en sede jurisdiccional, garantizándose la misma con la necesaria publicidad de
las sentencias motivadas tanto coram partibus como coram populo. Vid. La Justicia Dato a Dato, año
2018, Estadística Judicial, en la web: http://www.poderjudicial.es/cgpj/es/Temas/Estadistica-Judicial/
Estudios-e-Informes/Justicia-Dato-a-Dato/

ejecutar lo juzgado, y la ciudadanía, componen la comunidad internacional.

a través del proceso judicial. En este Así sucedió en el caso español, cuando
sentido, conviene subrayar la especial la Constitución de 1978 proclamó el
relevancia de la argumentación de las derecho a la tutela judicial efectiva
decisiones judiciales como garantía como derecho fundamental en su
de adecuado ejercicio de la potestad art. 24.1. Mucho se ha escrito sobre
jurisdiccional del Estado. el reconocimiento constitucional de
la tutela judicial efectiva como uno
Al objeto de evitar la injusticia se de los derechos fundamentales en
eleva a categoría de derecho humano el constitucionalismo moderno. En
la exigencia de tutela judicial efectiva este sentido, resulta verdaderamente
por parte de los Jueces y Tribunales. difícil profundizar más en el
El art. 8 de la Declaración Universal de contenido y alcance de este derecho,
los Derechos Humanos, aprobada por más aún consciente como soy de las
la Asamblea General de las Naciones aportaciones de eminentes juristas
Unidas el 10 de diciembre de 1948, de renombre internacional que han
recoge el derecho fundamental a la desarrollado muy bien tanto el alcance
tutela judicial efectiva, proclamando como el contenido del reconocimiento
que toda persona tiene derecho a un en sede constitucional de la tutela
recurso efectivo ante los tribunales judicial efectiva como derecho básico.
nacionales competentes, que la Por ello, el objeto de este trabajo se
ampare contra actos que violen sus reduce al análisis de la garantía de
derechos fundamentales reconocidos motivación de las decisiones judiciales,
por la Constitución o por la ley. Desde que en sede doctrinal pacíficamente
entonces este artículo fundamental viene considerándose por la doctrina
de la Declaración de los Derechos como una de las garantías inherentes
Humanos ha encontrado acogida al reconocimiento efectivo de este
normativa en buena parte de las derecho por parte de los Tribunales3.
constituciones de los Estados que Permítanme, pues, que dirija una
3
Para una síntesis doctrinal sobre el tema de la motivación judicial en general puede consultarse
ALISTE SANTOS, La motivación de las resoluciones judiciales, Madrid, 2º ed., 2018.

breve reflexión al respecto, porque el derecho humano reconocido en el

sin la adecuada motivación de las art. 8 de la Declaración Universal de
decisiones judiciales -entre otras los Derechos Humanos.
garantías procesales necesarias- la
tutela judicial efectiva ciertamente no Analizando la motivación judicial
podría entenderse, restringiéndose, en sede de derecho comparado,
entonces, a una declaración de carácter inmediatamente advertimos la radical
meramente formal, pomposamente diferenciación de su entendimiento
recogida en los textos constitucionales, al servicio del derecho a la tutela
pero sin acompañamiento alguno judicial efectiva en los dos grandes
de una garantía tan vital para su sistemas jurídicos occidentales por
constatación en la práctica forense antonomasia: el civil law y el common
como es la motivación de las law.
resoluciones judiciales. Así las cosas,
tal reconocimiento de este derecho En los sistemas de civil law o de
humano por el constitucionalismo tradición romanista (caso, por ejemplo,
moderno sería un reconocimiento del sistema jurídico francés, el español,
frívolo, un brindis al sol por parte del el portugués o los sistemas jurídicos
legislador constituyente, sin intención iberoamericanos), la motivación
alguna de que el derecho reconocido judicial se concibe, según analizaremos
en el art. 8 de la Declaración Universal con mayor detalle más abajo, como
de los Derechos Humanos tenga un garantía de vinculación o sujeción
traslado real en el ordenamiento del juez a la ley. En este sentido, los
constitucional concreto. Veamos, sistemas de civil law, imbuidos en una
pues, en qué consiste esta garantía concepción de ius dicere, entienden
de motivación judicial y su estrecha la potestad jurisdiccional siempre
relación con el derecho fundamental a la directamente vinculada al control
tutela judicial efectiva, entendido como democrático que legitima el ejercicio
el cauce constitucional que desarrolla de los diversos poderes del Estado4. Esto
Vid. AJANI, Sistemas jurídicos comparados, ed. española, Barcelona, 2010, p 257-260.
4

permite proscribir la arbitrariedad, y juez de los sistemas de civil law, entiende

reducir la discrecionalidad de los la máxima iura novit curia de acuerdo
órganos jurisdiccionales en la toma de con el célebre aforismo da mihi factum
sus decisiones bajo los márgenes, más dabo tibi ius5. Y, en consecuencia, motiva
o menos laxos, de sometimiento del constreñido por el deber expreso de
juez a la ley. Por ello, el ejercicio de justificar conforme a derecho objetivo
la discrecionalidad judicial se reduce sus decisiones en aras de proscribir la
al marco de arbitrio lícito reglado por arbitrariedad y cumplir con un requisito
las leyes. De ahí que la motivación de constitutivo de la función jurisdiccional
las decisiones judiciales se entienda en estos sistemas: el sometimiento a la
como garantía que permite examinar ley.
-caso a caso- si los jueces han actuado
adecuadamente o no conforme al deber Por el contrario, en los sistemas de
de sujeción al imperio de la ley. Así las common law, particularmente el
cosas, de acuerdo con esta perspectiva, common law inglés y el estadounidense,
el principio iura novit curia, condiciona no existe ninguna norma legal que
a los jueces de civil law orientando imponga la necesidad de motivación
una solución de los casos pendientes expresa de las decisiones judiciales6. La
conforme al previo examen del derecho motivación, en consecuencia, se concibe
objetivo que corresponde aplicar a los de un modo sustancialmente diverso
elementos fácticos dados por las partes a su entendimiento en los sistemas
en sus actos de alegación y prueba. El de civil law o de raíz romanista. Los
5
ORMAZABAL SÁNCHEZ, Iura novit curia, Madrid, 2007, p. 83.
6
ALISTE SANTOS, Sistema de Common Law, Salamanca, 2013, p 136: “la práctica de la motivación,
aunque sigue siendo discrecional en nuestros días, es general en los órganos colegiados, y se
fundamenta en una inveterada costumbre de los tribunales de common law de razonar sus decisions.
Práctica muy natural y arraigada en estos tribunales, sin necesidad de texto legal que ordene el
cumplimiento del deber de motivar, porque como tal práctica está íntimamente vinculada al
seguimiento de la regla del stare decisis (pensemos que sin fundamentación alguna no habría
precedentes). No obstante, esta motivación, cuando la hay, nada tiene que ver con aquella que
practican los tribunales colegiados de civil law”.

jueces de common law no motivan por de la potestad jurisdiccional, pueden

imperativo legal. La motivación en el desarrollar una rica actividad
common law obedece al entendimiento jurisprudencial, mucho más allá del
de dicho sistema como un derecho reducido marco de discrecional judicial
eminentemente jurisdiccional y lícita tolerado en los ordenamientos de
los jueces, cuando lo consideran civil law. En este sentido, la motivación
oportuno, motivan sus decisiones responde a una necesidad de resolver
en atención al enriquecimiento del la controversia que lleva a las partes
case law, bien sea estableciendo ante el tribunal, y el principio iura novit
precedentes, explicitando en el texto curia no se concibe como realización
la ratio decidendi que justifica la del derecho objetivo por parte del juez,
decisión y, si acaso, los valiosos obiter sino como fundamento de la actividad
dicta, que actúan como argumentos jurisdiccional atendiendo tanto a los
adicionales o meramente persuasivos, elementos fácticos como jurídicos
bien sea apartándose de un precedente que invocan las partes y constituyen
anterior -a través, por ejemplo del el debate procesal. Ir más allá de este
overruling-; o bien recurriendo a la debate, corroería el fundamento del
analogía, aplicando precedentes a adversary system, y supondría una
casos cuyos elementos de hecho son evidente pérdida de la neutralidad
sustancialmente similares, de acuerdo e imparcialidad judicial. Es decir, la
a la lógica que impone el principio motivación sólo se entiende como
de stare decisis. En cualquier caso, garantía de razonabilidad de la solución
fijémonos cómo los jueces de common que permite cerrar la controversia. La
law no actúan de acuerdo con ninguna motivación, por lo tanto, es el resultado
obligación de ius dicere al modo en que de una racionalidad discursiva del
lo hacen sus homólogos de civil law. La juez infiriendo consecuencias del
motivación en los sistemas de common debate procesal mantenido por las
law no actúa como criterio de control partes. De ahí que no haya imperativo
democrático que permita exteriorizar constitucional de motivar ni exigencia
la sujeción de los jueces a las leyes. Los legal alguna de hacerlo. La motivación,
jueces de common law en el ejercicio en todo caso, bien sea expresa o

tácita, es garantía de aplicación de caso concreto del objeto procesal con

razonamiento judicial ad hoc, que independencia de salvaguardar bienes
lleva a los jueces de common law a comunes como la justicia.
apartarse, o no, del principio de stare
decisis atendiendo a las singularidades Así las cosas, el sistema de common law,
concretas que presente cada caso. imbuido en una concepción claramente
dispositiva del derecho, conforme
Sin duda la radical diferenciación marca el principio adversary system
de la concepción de la motivación litigation, subraya el protagonismo
en los sistemas de civil law y de de las partes en el debate procesal
common law, obedece a un enfoque y el carácter argumentativo de éste
también diferente de la función que inevitablemente condicionan el
jurisdiccional en ambos sistemas que ejercicio de la potestad jurisdiccional,
no deja de tener consecuencias en la cual no se dirige tanto a realizar el
el mundo actual. Los países de civil derecho objetivo como a la satisfacción
law entienden dicha función con subjetiva de los intereses invocados
referencia a la aplicación del derecho por las partes en conflicto. De ahí la
objetivo, mientras que los países de radical diferenciación que existe en
common law entienden la función el entendimiento de la garantía de
jurisdiccional como instrumento de motivación judicial entre los sistemas
resolución del conflicto que enfrenta de civil law y los sistemas de common
a las partes. Este fundamento diverso law como el estadounidense. Si en
de la función jurisdiccional en ambos los sistemas romanistas sirve para
sistemas jurídicos descansa, de fondo, garantizar la realización del derecho
en el entendimiento de los márgenes objetivo, y, de este modo, evidenciar
de resolución de controversias que la sujeción del juez a la ley, en los
el Estado deja a voluntad de los sistemas de common law refleja, por
individuos (principio dispositivo), y el contrario, una concepción de la
en la capacidad que dichos individuos función jurisdiccional centrada en la
tengan de disponibilidad en cada resolución del conflicto, y, por ello,

abierta a una discrecionalidad judicial una argumentación forzosamente

mucho más allá de los márgenes limitada, que ni permite la
permitidos en los países de civil law, en arbitrariedad judicial en una especie
los cuales la función jurisdiccional está de creación jurisprudencial del
mucho más restringida, y responde a Derecho, ni implica un especial papel
un marcado positivismo normativista de protagonismo de la jurisprudencia
en aras de la realización del derecho en el sistema de fuentes normativas
objetivo, sea cual sea éste, y, por ello, de del ordenamiento jurídico como
los programas normativos impulsados a contrario sensu sucede en
por el legislador en cada momento los sistemas de common law. La
histórico7. argumentación judicial se desarrolla
siempre dentro de los inevitables
2. Características de la argumentación márgenes, más o menos amplios, de
judicial la discrecionalidad reglada, pero en
absoluto es libre de las ataduras del
Si hacemos un sucinto examen de las ordenamiento jurídico, manifestando
diversas características que informan de esta forma el control democrático
la argumentación judicial en los de la jurisdicción a través de la
sistemas de civil law, podemos inferir interpretación y aplicación de la ley.
las siguientes:
En segundo lugar, otra característica
En primer lugar, se trata de un tipo importante de la argumentación
de argumentación condicionada por judicial es su desenvolvimiento
la sujeción del juez a la ley como preciso en un marco de racionalidad
garantía de control democrático de discursiva procedimental.
las decisiones judiciales. Es por ello Marco idóneo para la praxis del
7
Vid. DAMAŜKA, The Faces of Justice and State Authority. A Comparative Approach to the Legal Process,
New Haven and London, Yale University Press, 1986.
8
Desde la perspectiva netamente filosófica jurídica, véase SERNA BERMÚDEZ, Filosofía del Derecho
y paradigmas epistemológicos, 2º ed., México, 2012, pp. 64 y ss.

contradictorio procesal y para el El análisis de la motivación de

desarrollo de una metodología de las resoluciones judiciales como
la motivación judicial desplegada garantía reconocida y recogida en los
en dos fases fundamentales bien diversos cuerpos normativos, tanto
conocidas por los filósofos del de naturaleza constitucional como
derecho: de un lado el contexto legal, implica acercarse previamente
de descubrimiento, vinculado a la al concepto jurídico de garantía,
quaestio facti, y, de otro, el contexto para entender, posteriormente, la
de justificación, donde procede la repercusión conceptual de dicho
integración de la quaestio facti y de la concepto sobre la motivación judicial.
quaestio iuris.
Hace años el profesor RIERA AISA9,
En tercer lugar, la argumentación definiendo el concepto de garantía,
judicial tiene como característica alertaba que cuando los grandes
constituir un campo peculiarmente conceptos jurídicos se proyectan en
fértil para la recepción de teorías diversas instituciones del Derecho,
filosóficas de la argumentación su delimitación conceptual suele
jurídica8, que tienen su natural reflejo ser vaga e imprecisa, conciliándose
en un contexto netamente procesal: mal su estructura general con la
perspectivas retóricas, dialéctica adecuada concreción precisa en los
y analítica de la argumentación diferentes campos. Y, sin embargo,
jurídica. el concepto de garantía puede
reconstruirse de lo particular a lo
3. La argumentación judicial a través general y viceversa con una estructura
del examen de su garantía objetiva: conceptual homogénea y simple,
la necesidad de motivación de las que lo hace siempre fácilmente
resoluciones judiciales entendible10. Así las cosas, a propósito
9
Vid. RIERA AISA, «voz garantía», en Nueva Enciclopedia Jurídica, t. X, Barcelona, 1960, pp 533-441.
Cfr. IDEM, p 534.
10

de la idea genérica de garantía en el implica desde la dimensión subjetiva

Derecho, prima facie, partiendo de una del concepto, la limitación que el
perspectiva rigurosamente objetiva Estado se impone a sí mismo de
hace que pensemos en la acepción su poder soberano en pro de las
común de la misma, comprendiendo la libertades públicas que ha reconocido
acción y efecto de afianzar lo estipulado. en su norma fundamental11. En
Inmediatamente después, desde la sentido objetivo, bien podemos
dimensión subjetiva del concepto compartir la definición que de las
jurídico, el reconocimiento por el garantías constitucionales hizo en su
Derecho del término “garantía” implica día LUCAS VERDÚ, entendiéndose
inevitablemente el reconocimiento por tales “el conjunto de medidas
del término “garante”, entendiéndose técnicas e institucionales que tutelan
por tal aquél que se constituye en los valores recogidos en los derechos
responsable del cumplimiento u y libertades enunciadas por la
observancia de la garantía. De este Constitución, que son necesarios
modo, tanto desde la vertiente objetiva para la adecuada integración en
como subjetiva del concepto garantía, la convivencia de los individuos y
en una primera acepción, todo lo grupos sociales”12.
imprecisa que se quiera, se perfila ya su
significado jurídico a grandes rasgos. Así las cosas, cuando esta idea se
El concepto de garantía se construye concreta en la garantía constitucional
con referencia obligada a las ideas de motivación de las sentencias, los
de confianza, seguridad, protección y tres grandes conceptos procesales
defensa. en torno a los que gira toda nuestra
disciplina, es decir, jurisdicción, acción
La idea de garantía constitucional, y proceso, éste último entendido como
11
Cfr. DEL CASTILLO ALONSO, voz «garantías constitucionales», en Enciclopedia Jurídica Española, t.
XVII, Barcelona, 1910, p 33.
12
LUCAS VERDÚ, voz «garantías constitucionales», en Nueva Enciclopedia Jurídica, t. X, Barcelona,
1960, p546.

processus iudicii13, coadyuvan a su pleno porque será mediante la motivación

entendimiento procesal. La garantía de la decisión en la fase de juicio,
constitucional de motivación de las primero coram proprio iudice y, luego,
sentencias, supone que el Estado, coram partibus, cuando efectivamente
partiendo de la prohibición de la se cumpla con lo estipulado en sede
autodefensa de los particulares en constitucional, haciendo visible en la
virtud del principio de reserva de fundamentación de la resolución esa
jurisdicción, ofrece a estos a cambio sujeción que el propio Estado se ha
la acción, entendida como invocación impuesto a su poder soberano a través
de la garantía por parte del Estado de de la garantía de observancia de su
observancia del Derecho14, y ofrece propio Derecho. Y todo esto es de una
la acción a través del proceso, del importancia excepcional, porque el
processus iudicii, siendo, precisamente reconocimiento en sede constitucional
ese juicio, el núcleo fundamental de la garantía de motivación de las
que da sentido no sólo al proceso, sentencias implica que, al menos,
como magistralmente lo entendió en el plano formal, los ciudadanos
CARNELUTTI en su célebre trabajo tengan una razonable expectativa de
Torniamo al giudizio15, sino también a la seguridad y confianza en la jurisdicción,
propia garantía de motivación judicial, cuando ejerciten la acción en un
13
RAMOS MÉNDEZ, Derecho y proceso, Barcelona, 1979, p 17, cuando razona sobre el problema de las
relaciones entre Derecho y proceso, profundiza en el significado de esta dirección sobre la noción de
proceso como processus iudicii, expresando que tanto la actividad de las partes como la actuación del
órgano jurisdiccional, es decir, tanto la acción como la jurisdicción, inexorablemente van dirigidas
a la formación del juicio jurisdiccional, porque la noción más evidente del proceso es la de processus
iudicii, entendiéndose la propia disciplina procesal como método de juicio.
14
Muy bien expresa este pensamiento el gran procesalista italiano Piero CALAMANDREI, cuando
dice que el individuo, privado por el Estado del poder de hacerse justicia a sí mismo tiene, en
contrapartida, la facultad de dirigirse al Estado para obtener justicia contra el obligado, porque al
faltar el voluntario cumplimiento del obligado, el titular del derecho se dirige al Estado a fin de que,
como garante de la observancia del Derecho, convierta la obligación en sujeción, entendiéndose así la
acción como in iure condito de la jurisdicción. Vid. CALAMANDREI, Instituciones de Derecho Procesal
Civil, vol. I, trad. esp. SENTIS MELENDO, Buenos Aires, 1962, pp 221 y ss.
15
Cfr. CARNELUTTI, «Torniamo al giudizio», en RDProc., 1949, p 165 y ss.

concreto proceso. El reconocimiento de debemos matizar que la reflexión

esta garantía en sede constitucional anterior no significa, sin embargo, que
subraya especialmente el compromiso la falta de reconocimiento normativo en
de limitación y sujeción del Estado a sede constitucional de la necesidad de
su propio Derecho en las sentencias. motivar autos y diversas providencias
Garantía que también asume, si bien suponga necesariamente una quiebra
a nivel meramente legal, respecto de la garantía de motivación en este
a los autos, y en menor medida tipo de resoluciones. Fijémonos, que
en cuanto a algunas providencias, de acuerdo al derecho fundamental a
evidenciándose una notoria graduación la tutela judicial efectiva, reconocido
y desvinculación del compromiso de en el art. 24 CE, y su protección
sujeción, que inicialmente adquiere a través del concepto de garantía
en sede constitucional respecto a las de los derechos fundamentales,
sentencias, a medida que descendemos reconocido en el Capítulo IV del
en la propia jerarquía cualitativa de Título I de la Constitución, la garantía
las resoluciones judiciales. Y esto, de motivación respecto a estas
como veremos más adelante, también otras resoluciones judiciales que
es importante, porque evidencia no son sentencia, queda respaldada
que el Estado no garantiza con igual bien en cuanto a la actuación del
intensidad la motivación de todas sus legislador ordinario, bien respecto a
resoluciones16, cuestión que plantea la actividad del Poder Judicial, porque
problemas muy importantes para el como sostiene DÍEZ-PICAZO, los
Derecho procesal, especialmente en derechos fundamentales, entre los
el Derecho procesal penal y materia cuales está la tutela judicial efectiva
de cooperación procesal internacional (y a través de ella, como veremos ad
en el ámbito procesal penal. infra, la necesidad de motivación), se
Profundizando en esta dirección, caracterizan, frente a otras clases de
El termino resoluciones utilizado aquí en su más amplio sentido, englobando, por ello, tanto las de
16
naturaleza jurisdiccional como aquéllas que son meramente administrativas.

derechos, por imponerse incluso al Judicial, el cual parte del principio

legislador democrático, es decir, por de independencia, debiera ponerse
constituir una barrera frente a la ley17. más bien el acento en el principio de
legitimación democrática de dicho
Se afirma con razón por la doctrina poder19. No en vano el propio art.
que la exigencia de motivación 117.1 CE, establece sin lugar a dudas
forma parte del paradigma jurídico su primacía respecto al principio de
tradicional impuesto por la ideología independencia cuando dice que la
de la Ilustración respecto a la justicia emana del pueblo. Repárese,
actividad jurisdiccional18. Es cierto y, siguiendo a PÉREZ ROYO20, que no
como veremos, de ahí arrancan los se trata de una declaración retórica
problemas fundamentales respecto desprovista de contenido efectivo,
a la comprensión de la motivación porque la legitimación democrática
judicial. del poder determina su entendimiento
como tal, entendiéndose que si
Conforme al principio de no existiera dicha legitimación
legitimación democrática se articula democrática no habría justificación
constitucionalmente la sumisión del de ese poder en los modernos estados
juez a la ley. PÉREZ ROYO subraya que constitucionales. A primera vista,
frente al estudio tradicional del Poder parece difícil afirmar la legitimación
17
Cfr. DÍEZ-PICAZO, Sistema de Derechos fundamentales, Madrid, 2003, p 70.
18
Cfr. NIETO, El arbitrio judicial, Barcelona, 2000, p 153. También, si bien de forma menos explícita,
COLOMER HERNÁNDEZ, Op. cit, p 21 y p 71; y RODRÍGUEZ BOENTE, Op. cit, p 204-206. El marco
general de este paradigma es la jurisdicción moderna, fruto de la tripartición de poderes públicos
efectuada por el pensamiento liberal conforme a un sistema de organización social bien conocido
por todos y magníficamente sintetizado por SATTA, «Voz Giurisdizione (nociones generales)», en
Enciclopedia del Diritto, t. XIX, Milano, 1970, p 223, en tres momentos: “uno es la manifestación de la
voluntad en términos generales; otro es la concreta acción en que dicha voluntad general encuentra
su razón y su legitimación; el tercero es la afirmación de la voluntad general en el caso concreto. A
estos tres momentos corresponden la legislación, la administración y la jurisdicción”.
19
PÉREZ ROYO, Curso de Derecho constitucional, 11º ed., Madrid, 2007, p 760.
20
IDEM, p 760-761.

democrática del Poder Judicial debido Por tanto, puede entenderse fácilmente
a la ausencia de intervención de los que de los diversos principios que
ciudadanos en la designación y cese conforman el Poder Judicial, a saber:
de los jueces y magistrados. Mal independencia, imparcialidad,
se concilia, pues, la afirmación de responsabilidad, exclusividad y unidad
la legitimación democrática con la jurisdiccional, la sujeción al principio
realidad del Poder Judicial, que no de legitimación democrática a través
se sujeta directamente a la voluntad de la referencia motivada de los hechos
de los ciudadanos. Y, sin embargo, en relación a unos fundamentos
esto no quiere decir que no exista un jurídicos que encuentren acomodo
mecanismo efectivo de sujeción a dicha visible en nuestro sistema normativo,
voluntad: la estrecha vinculación del es el principio determinante y fuente
juez a las leyes, las cuales sí encuentran de todos los demás, erigiéndose en un
una efectiva justificación en el principio poderoso instrumento de integración
de legitimación democrática, plasmada del Derecho. Hecho fundamental, y
al más alto rango en el art. 117.1 de decisivo, para entender la moderna
nuestra norma constitucional cuando, jurisdicción, que, sin embargo, no deja
finalmente, establece que los jueces de ser problemático.
únicamente estarán sometidos al
imperio de la ley. ¿Y cómo se garantiza Así las cosas, y reconociendo la
la efectiva sujeción de los jueces a la importancia que tiene una necesaria
ley? a través, sin duda, de la exigencia sujeción del juez a la ley, como garantía
de motivación, que también encuentra visible de vinculación de éste a través
acomodo constitucional más adelante de sus decisiones al principio de
cuando el art. 120.3 CE proclama que las legalidad democrática, dicha sujeción
sentencias serán siempre motivadas21. debe entenderse en sus justos términos
21
PÉREZ ROYO, Op. cit, p 762, advierte la importancia que tiene el uso del adverbio temporal
“siempre” en el mencionado artículo. De ahí deriva la visibilidad de la legitimación democrática del
Poder Judicial, afirmándose necesariamente en las sentencias.

y no como un férreo vínculo asfixiante parte de la doctrina a sabiendas de

que acaso encierre a los jueces en las profundas insuficiencias teóricas
los estrechos márgenes del derecho que encierra, sin que logre afirmarse
legislado, limitándose su actividad a plenamente un nuevo modelo
mera labor mecanicista de subsunción superador del paradigma anterior.
en la aplicación de las leyes, sin
levantar el vuelo de la jurisprudencia 3.1. ¿Qué se entiende por motivación
fuera de lo que la doctrina ha venido judicial?
denominando como legalismo
judicial22, actitud por otra parte que no Si analizamos detenidamente la
sirve para explicar realmente lo que garantía de motivación a primera vista
sucede con el Derecho y su aplicación, no resulta sencillo conceptualizar qué
constriñéndose ésta a una reflexión se entiende por motivación judicial.
miope que gira en torno a la aplicación De hecho, existen tres grupos de tesis
de las leyes, como si las mismas diferentes para tratar de abordar este
fuesen el Derecho en su conjunto23. concepto.
Se trata, en suma, de aquello que
NIETO denuncia como las falacias La primera de ellas agrupa enfoques
del paradigma jurídico tradicional24, lógico-psicologistas, concibiendo la
cuya concepción, que durante el siglo motivación como explicación de las
XIX parecía inexpugnable, hoy sigue razones que conducen al juez al dictado
arrastrándose como tópico por buena de su decisión. Dentro de este enfoque
22
Cfr. BRAVO LIRA, «Judex, minister aequitatis. La integración del derecho antes y después de la
codificación», en AHDE, t. LXI, 1991, p 147.
23
RECASENS-SICHES, «La logique matérielle du raisonnement juridiche», en HUBIEN, Le
raisonnement juridique, 1971, p 140, rechaza muy bien esta concepción cuando sostiene que “lo que
expresa la ley no adquiere nunca su sentido completo antes de haberse conectado a los hechos
concretos. El derecho completo, acabado es únicamente el de las decisiones judiciales… Hay que
abandonar la falsa idea de la llamada “aplicación judicial del derecho”, que supone que el Derecho
está encerrado en las leyes y reglamentos y que el papel del juez consiste en hacer descender los
textos legales sobre los hechos”.
24
Vid. NIETO, El arbitrio judicial, Barcelona, 2000, pp 19-72.

a su vez podemos diferenciar dos conduce a la búsqueda de premisas26.

variantes. De un lado, el entendimiento Así las cosas, la motivación judicial
de la motivación como racionalización sería una actividad puramente formal
a posteriori de una intuición previa dado que podría cubrirse sin mucho
obtenida por el juez cuando conoce esfuerzo acudiendo a la invocación
el caso. De otro, el entendimiento de de preceptos normativos aplicables al
la motivación como mera explicación caso concreto, sin necesidad de ir más
del iter mental seguido por el juez en allá de dicha fundamentación.
su búsqueda de la decisión25. Se trata
de una tesis ciertamente ingenua, La tercera tesis que existe en torno
porque ambas variantes de los a la garantía de motivación judicial
enfoques psicológicos tienen en común consiste en entenderla como
reducir la motivación a una actividad justificación de la decisión judicial.
intelectual fuertemente impregnada Véase la trascendental diferencia entre
de subjetivismo y, por ello, mismo una fundamentar y justificar una decisión,
actividad intelectual sin posibilidad de sea o no judicial. Como advierte
concluir nada de forma cierta. PERELMAN, «motivar es justificar
la decisión tomada proporcionado
La segunda tesis podríamos una argumentación convincente e
denominarla como la tesis indicando lo bien fundado de las
argumentativa simple. Aquí la opciones que el juez efectúa»27. Esta
motivación se plantea como tesis es la más ajustada a la hora de
fundamentación de la decisión judicial. analizar la realidad de la garantía
Se trata también de una tesis incompleta de motivación judicial28, porque
porque la idea de fundamentación como bien distingue el Tribunal
25
Vid. NIETO, Op. cit, pp. 154-155-
26
Vid. ALISTE SANTOS, La motivación de las resoluciones judiciales, 2º ed., Madrid, 2018, p. 240.
27
PERELMAN, Éthique et Droit, Bruselles, 1990, pp. 213-214.
28
Cfr. ALISTE SANTOS, Op. cit., p. 241.

Constitucional español, una cosa es judicial tiene unos orígenes mucho

fundamentar, actividad que lleva a la más antiguos, y aquí y allá encontramos
pura recolección de premisas, y otra fuentes normativas y doctrinales que
muy distinta la labor de justificar, que revelan la existencia de decisiones
conduce a la corrección de inferencias judiciales motivadas tanto en los vastos
lógicas entre las premisas halladas y la siglos de vigencia del Derecho romano
conclusión obtenida (en apoyo de esta en Occidente, como en períodos
tesis véanse al respecto las STC de 15 históricos posteriores. La motivación,
de febrero de 1990, 17 de marzo de 1997, sin embargo, no siempre ha gozado de
20 de diciembre de 2004, entre otras). la nitidez con que se afirma en muchas
de las modernas leyes procesales, ni
3.2 Origen histórico de la tampoco se manifiesta por igual en
motivación judicial los sistemas normativos de civil law
y de common law. De hecho, en el
El análisis de la garantía de motivación sistema de common law obedece más
implica efectuar un necesario a un acervo jurisprudencial que a una
repaso de su evolución histórica que efectiva recepción legislativa, porque
excede en mucho el propósito de la inmensa mayoría de los tribunales
este trabajo. No obstante, el origen de common law ni está obligado
de la motivación judicial es aun una legalmente a motivar, ni mucho menos
cuestión controvertida, y cuando se siente constreñido a hacerlo, como
menos podemos afirmar que escapa a evidencian las innumerables sentencias
un cómodo asentamiento en la época de instancia que dictan tribunales
de la Ilustración como germen de lo norteamericanos con absoluta orfandad
que luego fueron los prolegómenos de de justificación expresa previa al fallo.
la codificación liberal. La motivación Pero, en cualquier caso, lo cierto es que

la garantía de motivación judicial tiene contradictorio procesal30.

una dilatada historia en Occidente, y en
buena medida su configuración actual Atendiendo al desarrollo histórico
se debe a la impronta de los grandes de la motivación judicial en la edad
y olvidados juristas del ius commune contemporánea, la plasmación
-fundamentalmente los canonistas positiva del deber de fundamentación
medievales-que supieron transmitir judicial, especialmente de las
en sus tratados de procedimiento la sentencias, encuentra un firme
necesidad de garantizar una motivación acomodo normativo a lo largo del
de las sentencias, como expresión de proceso codificador del siglo XIX.
su justificación coram partibus y coram El entendimiento de la ley como
populo. En este sentido, decretistas y fuente por antonomasia del Derecho,
decretalistas perfilaron históricamente repercute necesariamente en la
esta garantía tan vital para expresar la actividad jurisdiccional de los diversos
argumentación judicial29, y su doctrina estados liberales, construyéndose
terminó recibiéndose durante la desde entonces una estrecha
codificación liberal, aunque entonces vinculación entre el juez y la ley que,
se prefirió adscribir sus orígenes a a grandes rasgos, llega hasta nuestros
la racionalidad ilustrada, tal y como días. El cambio respecto a la actividad
si fuera producto acabado de la jurisdiccional desarrollada durante
concepción abstracta que informa el largo período del ius commune es
el racionalismo jurídico y no de una muy profundo y sus consecuencias
concepción más ajustada a la práctica no deben pasar inadvertidas. Éstas
jurídica cotidiana, de naturaleza han sido muy bien sintetizadas por
dialéctica y retórica, y fiel reflejo de BRAVO LIRA, cuando reflexionando
los entresijos jurídicos propios del sobre el tema advierte que “bajo el
29
Vid. LLOBEL TUSET, Historia de la motivación de la sentencia canónica, Zaragoza, 1985.
30
Sobre el desarrollo histórico de la motivación judicial en Occidente, véase ALISTE SANTOS, Op.
cit, pp. 31-134.

signo del Derecho común, el juez La desconfianza hacia los jueces del
se elevó a una altura incomparable. Derecho común32, abonada por el
Llegó a ser el eje de todo el derecho pensamiento ilustrado del XVIII,
vigente. La codificación lo destronó. germina en la codificación procesal
Lo arrancó de este sitial e hizo posible del XIX, fijándose la ley como remedio
su subordinación a la legalidad. Lo frente a la supuesta arbitrariedad de
que equivale a maniatarlo, a reducir la unos jueces, que hasta ese momento
función judicial a la mínima expresión, operaban en conformidad a un
a una mera aplicación de los dictados sistema judicial de arbitrio33, que no
de los gobernantes”31. Así las cosas, la arbitrariedad34; es decir, de acuerdo a la
motivación judicial, entendida como llamada aequitas nondum constituta35, tan
instrumento de sujeción del juez a diferente de la aequitas constituta en
la legalidad, pretende ofrecer una torno a la ley. Se trata, en suma, de una
respuesta adecuada al problema de la restricción de la capacidad integradora
integración del Derecho. del Derecho común, ejemplificada en
31
Vid. BRAVO LIRA, «Iudex, minister aequitatis. La integración del derecho antes y después de la
codificación», en AHDE, t. LXI, Madrid, 1991, p 111.
32
Siguiendo a la profesora ALONSO ROMERO, «Las reglas de juego: herencia procesal y
constitucionalismo», en Cuadernos de Derecho Judicial, VI-2006, p 226 y ss, es importante subrayar que
no se cuestiona el modelo procesal vigente sino a los propios jueces que lo aplicaban. La profesora
ALONSO señala al efecto que “fuera cual fuera su historia anterior, lo cierto es que tanto en el siglo
XVIII como en el período gaditano, las críticas al proceso se plantearon mayoritariamente como
críticas a una mala práctica del proceso, a un mal uso, achacado a un problema de incumplimiento
de unas leyes que, en líneas generales, se dieron por buenas. No hay duda, igualmente, de que en
ambos momentos el dedo acusador apuntó como principales culpables a los jueces, a quienes por
impericia –y de ahí la antipatía generalizada hacia la justicia lega-, negligencia, abandono de deberes
o prevaricación, se hizo responsables de que tantas buenas leyes alumbradas a lo largo de nuestra
historia no se aplicaran” p 226.
33
Arbitrio judicial rigurosamente estudiado por MECCARELLI, Arbitrium. Un aspetto sistematico
degli ordeniamenti giuridici in età di Diritto Comune, Milano, 1998; sirvan para aproximarnos al concepto
las primeras notas caracterizadoras que este jurista hace del mismo: “l’arbitrium appare come un dispositivo
sistematico consistente in una capacità di valutazione e qualificazione giuridica di fatti e situazioni, applicabile
indiferentemente ai settori dell’ordinamento dedotti dalla funzione cui è oggettivamente destinato, sempre in
coordinamento con un sistema superiore di principi ispiratori e di orientamento, dai quali, o, in base ai quali,
resulta disciplinato”, p 40.

torno a la actividad judicial, frente al juristas ilustrados y reformadores, y la

progresivo ascenso y consolidación de ley aparece como tabla de salvación a
los derechos nacionales a través del la que aferrarse. De ahí también esa
mecanismo de la legislación. Por eso, fe en el silogismo como método lógico
como sostiene la profesora ALONSO de aplicación judicial del Derecho
ROMERO, la sujeción del juez a la ley positivo, especialmente cuando éste
obedece a la idea de hacer visible a comenzó a ser cada vez más el fruto
todos una garantía general, la propia de unos códigos pretendidamente
ley, frente a los posibles abusos, nuevos, claros y seguros.
concibiéndose el principio de legalidad
por los reformistas del XIX como la Conviene detenernos siquiera sea
panacea universal frente a las injusticias un instante en este punto crucial. El
lastradas por el sistema judicial dogma del silogismo se abrazó de
tradicional36. El arbitrio, en suma, se forma generalizada por los ilustrados
traviste de arbitrariedad a los ojos de los y la doctrina posterior que procedió
34
ALONSO ROMERO, Op. cit, p 215, escribe al respecto que “en un orden de Derecho plural, en un
orden de jurisdicciones plural, en un orden de estados plural como aquél, donde con frecuencia
se admitía una múltiple variedad de soluciones, y de reglas y excepciones componían de modo
complementario el derecho válido, el arbitrio judicial era instrumento necesario tanto a la hora de
proceder como a la hora de juzgar. Hay que huir, sin embargo, de la automática equiparación a la
arbitrariedad con que se contempló pro el ojo crítico de la Ilustración, pues, lejos de aquélla, el arbitrio
se concebía igualmente como un arbitrio letrado, al que alcanzaban los mismos condicionantes del
modelo procesal y en torno al cual se desarrolló una sólida elaboración doctrinal que lo sometía a
límites, exigía causas y señalaba reglas para su ejercicio, con la intención de apartar de él toda idea
de despotismo. Al invocarlo se apelaba a la prudencia del jurista profesional, no a la libre voluntad
del hombre”.
35
BRAVO LIRA, Op. cit, p 119 y 120, explica la función jurisdiccional de la aequitas nondum costituta,
caracterizadora de la aplicación e integración judicial del Derecho durante los siglos del Derecho
común y fundamentada en la razón y la argumentación. Noción de equidad fruto de la obra de los
glosadores medievales que la contraponían a la denominada aequitas constituta, contenida en las leyes
y en las costumbres, por ello, de raíz más positivizada que aquella otra aequitas nondum constituta,
y que finalmente sirvió de fundamento a la propia codificación, erigida en torno al dogma de la
primacía de la ley.
36
Cfr. ALONSO ROMERO, Op. cit, p 216.

a la codificación. Una obra anónima conocer si las acciones se conforman

de comienzos del siglo XIX, resume o difieren de las leyes”37. Siguiendo
esta doctrina en palabras de un esa misma lógica, algunos años más
jurista fervientemente convencido tarde, GUTIÉRREZ escribía contra el
de las bondades de este método, arbitrio judicial en materia criminal,
persuadiendo al no menos ilustrado fruto de un conglomerado de leyes
lector de que “las funciones augustas patrias anticuadas y oscuras, abogando
de la Magistratura, son tan sencillas, por una nueva legislación penal
como lo es un silogismo reducido a sustantiva que simplifique el posterior
confrontar el hecho con la ley y sacar enjuiciamiento conforme al método de
su conformidad o divergencia de ella. un sencillo silogismo que, en palabras
Cuando los códigos sean claros, bien del autor, permita la aplicación literal
determinados sus artículos, reducidos de las leyes, infiriéndose de tal práctica
a los puntos principales, y que no se un daño ínfimo en comparación con
mezclen en pormenores, es fácil de aquél que deriva de una exhaustiva
37
Vid. D. J. C. A, Reflexiones sociales o idea para la Constitución española que un patriota ofrece a los
representantes de las Cortes, Madrid, 1811, p 83.
38
GUTIÉRREZ, Práctica Criminal de España, t. III, 5º ed., Madrid, 1828, p 35: “Para evitar pues tamaños
males como causaría el arbitrio de los jueces o magistrados, después de haber examinado estos
atentamente el proceso criminal para pronunciar su sentencia, deberán limitarse sus facultades a la
formación de un silogismo o raciocinio, compuesto tan sólo de tres proposiciones. La primera o mayor
de ellas ha de serla disposición general de la ley; la segunda o menor el hecho porque se procede,
como que es contrario o conforme a la misma ley; y la tercera, o la consecuencia deducida de las otras
dos proposiciones, ha de ser la absolución o condenación del procesado. Formada, por ejemplo, una
causa sobre homicidio el juez de ella para determinarla formará este argumento; la ley manda que el
homicida voluntario muera por ello: F. ha sido homicida voluntario de S. (según el resultado de los
autos), luego F. debe morir por ello; o F. no ha sido homicida voluntario de S., luego debe ser absuelto.
Las proposiciones del silogismo podrán tener más o menos palabras y aún más oraciones conforme
sean los acasos; pero en ninguna manera habrán de formar los jueces dos silogismos ni argumentos,
ni por su voluntad, ni porque se vean precisados a ello, pues de lo contrario se abrirá a la duda, a la
oscuridad y a la incertidumbre”. La fórmula mágica de contención a la interpretación judicial será la
aplicación literal de la ley.

labor de interpretación judicial del que podamos imaginar en los distintos

Derecho38. La ingenuidad de tal juicios. Por ello, concluye certero, que
concepción resultaba evidente hasta todo lo más a lo que pueden llegar
para los juristas contemporáneos más los códigos es a establecer una serie
agudos de esa época. No en vano, JUAN de directrices generales que permitan
FRANCISO DE CASTRO, al tiempo reducir el arbitrio judicial, que no
que advertía de la necesidad de unas eliminarlo por completo, sujetándose
leyes pocas, claras y precisas, como el juez a una efectiva vinculación a la
remedio para los males de la práctica ley39.
judicial existente, reconocía, muy
realista, las limitaciones metódicas En consecuencia, como razona en su
de la aplicación literal de las leyes, exposición del tema el gran jurista
porque la confianza en tal modo de francés MACAREL, la motivación se
proceder para la reducción del arbitrio convierte en instrumento esencial
se amparaba en afirmaciones fútiles que garantiza la publicidad de la
sin sólidas razones que las justificasen. efectiva sujeción del juez a las leyes,
Si el único método posible consiste porque tratándose de hacer visibles
en elaborar leyes claras y precisas, los motivos que llevan al dictado de las
convirtiéndose el juez en mero ejecutor resoluciones judiciales, todo individuo
de las mismas, se pregunta el autor si puede examinar si son consecuentes
éstas pueden colmar la multiplicidad los raciocinios del juez, y si éste ha
de casos particulares a los que deben observado la ley religiosamente40. Por
enfrentarse los jueces cada día, eso, concluye que “el juez que cumple
comprendiéndose en unas pocas leyes con su deber, que no excede los
todos los pormenores circunstanciales límites de su autoridad, que no admite
39
JUAN FRANCISCO DE CASTRO, Discursos críticos sobre las leyes y sus intérpretes, t. I, Madrid, 1765,
ed. 1829, p 183. El arbitrio, como nos dice, se concibe como facultad del juez en algunos casos, sin ser
un arbitrio libre y absoluto, sino regulado por las leyes y la ciencia del Derecho, “quien no poseyere
esta ciencia jamás se halará en estado de arbitrar según debe”, p 181.
40
MACAREL, Curso completo de Derecho Público General, t. II, trad. esp., París, 1835, p 183.

otra regla que la ley, y que nunca se ciudadanos. La única gran diferencia
desvía de sus disposiciones, le agrada entre la época anterior y la posterior
relatar sus motivos, pues estando a la codificación parece estar en que
seguro de merecer la aprobación de entonces los males se atribuían al
los que examinan imparcialmente, arbitrio de los jueces y hoy hay que
de convencer a los que dudan de atribuirlos a la arbitrariedad de los
su capacidad o de su rectitud, y de gobernantes, bajo la forma de abusos
confundir a los que se atreven a legislativos o la mil veces más temible,
inculparle, el juez, repito, encuentra por más directa y asfixiante, de los
en la explanación de las razones que abusos administrativos”42.
le han inducido a dar su fallo honrosa
recompensa y justificación completa”41. 3.3. Funciones de la motivación
judicial
No obstante, pronto se vieron las
profundas insuficiencias de esta La motivación judicial, entendida como
concepción. Sirvan como aguda garantía de argumentación jurídica,
síntesis crítica del paradigma judicial aglutina en su seno dos importantes
tradicional las siguientes palabras de funciones43. Por un lado, la función
BRAVO LIRA: “Hogaño como antaño, la endoprocesal, cuyos fines son motivar
multitud de las leyes, sus oscuridades, coram proprio iudice, facultándose
contradicciones y defectos, la entonces el control judicial tanto por
proliferación de comentarios y de el juez a quo como por el eventual juez
opiniones, que se hacen fuego entre ad quem, y motivar coram partibus,
sí, terminan de igual manera: en facilitando de esta forma que las partes
incertidumbre e inseguridad para los tengan el conocimiento preciso de la
41
IDEM, p. 185.
42
Vid. BRAVO LIRA, Op. cit, p 115.
43
Vid. TARUFFO, «L’obbligo di motivazione della sentenza civile tra Diritto comune e illuminismo»,
en Rivista di Diritto Processuale, 1974, pp. 271-275.

justificación de razones que conducen sentido, cuando comparamos el

al fallo. Por otro, la denominada artículo 120.3 de la Constitución
función extraprocesal, cuyo fin española -que tiene antecedente en el
obedece a la necesidad de motivar artículo 111 de la Constitución italiana-,
coram populo, abriéndose a la crítica su ordenación legal según la tipología
de toda la comunidad la respuesta de resoluciones judiciales en el artículo
que la jurisdicción da al caso concreto 248 LOPJ, y la recepción de la garantía
presentado por las partes. de motivación en el cuerpo normativo
procesal español de los diversos
Ambas funciones -endoprocesal órdenes jurisdiccionales españoles,
y extraprocesal- contribuyen a cuando analizamos todo ello, como
controlar la discrecionalidad judicial, decimos, vemos que la garantía de
cumpliéndose así el mandato contenido motivación judicial se expresa de
en el artículo 117.1 CE cuando prescribe forma mas difusa en el examen de
que los jueces están sometidos Derecho comparado. Así, por ejemplo,
únicamente al imperio de la ley. el art. 45 del Convenio Europeo de
Derechos Humanos y el art. 74 del
3.4. Recepción normativa Reglamento del Tribunal Europeo
internacional de la garantía de de Derechos Humanos conciben la
motivación judicial motivación de forma diferenciada.
Igualmente, el art. 56 del Estatuto de
Si hacemos un examen comparando del la Corte Internacional de la Haya y
acomodo de la garantía de motivación el art. 95 de su Reglamento, expresan
judicial en los diversos textos legales un entendimiento de la motivación
internacionales, observamos enseguida como mera síntesis de lo actuado en el
cuan difuso es su reconocimiento proceso. Más débil aun es la compresión
jurídico, evidenciando no sólo de la motivación en los artículos 74.2 y
diversas concepciones legales de la 74.5 del Estatuto de Roma del Tribunal
motivación sino también tradiciones Penal Internacional. E, igualmente,
jurisprudenciales distintas. En este la motivación se entiende de forma

distinta en el art. 63 del Reglamento de podemos sintetizar dos momentos

procedimiento del Tribunal de Justicia esenciales que permiten distinguir la
de la Unión Europea, concibiéndose estructura del razonamiento judicial
aquí como mera exposición sucinta de motivado. Estos dos momentos o
los hechos y de su fundamentación. fases del razonamiento judicial son
perfectamente reconocibles en los
Todo ello evidencia que la motivación grandes sistemas jurídicos occidentales
judicial es una garantía muy difícil de civil law y de common law, con
de perfilar en los textos legales, y que independencia de la recepción expresa
exige de una ductilidad y compresión o tácita de la garantía judicial de
para su conocimiento mucho motivación.
mayor que su acomodo preciso en
el estrecho margen que ofrecen las El razonamiento judicial motivado
leyes y su reduccionismo en el corsé atraviesa un primer proceso marcado
de la vieja concepción positivista- por la aplicación de la normatividad
normativista. Ductilidad que tan sólo procesal para pasar luego a un segundo
puede ofrecerse de forma inductiva, proceso vinculado a la aplicación de la
caso a caso, como consecuencia normatividad sustantiva.
del carácter eminentemente
argumentativo de nuestra garantía que El primer proceso, estrictamente
va conformándose como resultado de procesal, aglutina la estructura del
los avatares procesales en los que se denominado juicio fáctico: la quaestio
desenvuelve el contradictorio. facti. Aquí se procede al examen de
antecedentes de hecho y hechos
3.5. Estructura del razonamiento probados; a la selección y valoración del
judicial motivado material probatorio; a la fijación de los
criterios de valoración (bien descansen
A pesar de las diferencias en torno en los conceptos de probabilidad,
al asiento normativo, realmente verosimilitud, sana crítica, íntima

convicción, preponderance evidence, del razonamiento judicial pertinente

beyond a reasonable doubt; y, por al caso.
último, a la obtención de certeza en
torno a los hechos, manifestamente 4. Amenazas a la argumentación
lograda por la doctrina procesal judicial en un contexto global
canónica a través del expediente de la
certeza moral ex actis et probatis (c. Centrado, como hemos hecho
1608 § 2 CIC). hasta ahora, nuestro análisis de
la motivación desde el punto de
El segundo proceso, obedece a la vista de su reconocimiento como
fijación de la questio iuris, teóricamente garantía constitucional en los
más fácil ya de obtener una vez países de tradición romanista o ius
asentada la quaestio facti (tal y como dicere, podemos comprender bien
sintetiza el célebre aforismo da mihi que, entendiéndose la motivación
factum dabo tibi ius). En este momento como elemento objetivo para medir
se procede a la subsunción de la la sujeción del juez a la ley (y, en
quaestio facti en el derecho sustantivo, general, al orden constitucionalmente
seleccionado la norma congruente con establecido), el mantenimiento de
los hechos probados, recurriendo para esta garantía depende en buena
ello al criterio de fidelidad: si algo es medida de la voluntad del legislador
verdadero (certeza moral) lo lógico es con facultades constituyentes en
que el derecho sea fiel en su custodia. cada momento histórico. Es decir,
la motivación judicial no se concibe
De la adecuada diligencia en la -como naturalmente debería
integración de ambas cuestiones concebirse- como una garantía de
-quaestio facti y quaestio iuris- surge racionalidad inherente al proceso
la garantía de motivación como lógico que conduce a las decisiones
fiel expresión de una precisa labor judiciales, en aras de satisfacer una
metodológica dirigida a la construcción verdad procesal, sino que sirve,

por el contrario, para evidenciar realidad jurídica, desbaratando en

la subordinación del juez a la ley. buena medida los fundamentos
Cuando menos esta concepción positivos de los ordenamientos
resulta insatisfactoria porque jurídicos estatales. En este momento es
entender la motivación únicamente patente la dificultad de reconocimiento
como garantía de la realización del de la garantía de motivación judicial, y
derecho objetivo, conduce a una visión por tanto de la propia argumentación,
de la función jurisdiccional marcada en un escenario internacional post-
por un positivismo normativista, soberano y post-westfaliano44.
rígido y asfixiante, que desemboca
en un escepticismo epistemológico Y junto a esta amenaza, también
acerca de la posibilidad real de podemos añadir nuevos peligros
búsqueda de la verdad en el proceso. que se ciernen sobre la práctica
Esta es sin duda una amenaza real a de la motivación judicial. Peligros
la que se enfrentan los jueces en los evidentes no sólo en los sistemas
ordenamientos de tradición romanista de civil law sino también en los
o de ius dicere, en los cuales la países de common law. Estos nuevos
sobredimensión de motivación como peligros, que encuentran cierta
instrumento de vinculación del juez cohesión en torno a un nuevo
a la ley puede llegar a corromper su paradigma de justicia de corte
entendimiento como garantía natural informal 45, vienen de la mano de dos
del derecho fundamental de tutela fenómenos claramente identificados:
judicial efectiva. «privatización de la justicia» y «huida
de la jurisdicción». En buena medida
Además, los procesos de globalización ambos fenómenos han venido
han tenido su repercusión en la gestándose durante décadas en el
44
Vid. al respecto VVAA., La globalización jurídica. Líneas de manifestación en el derecho contemporáneo,
ed. Atelier, Barcelona, 2017.
45
Vid. VVAA., Justicia Informal, ed. Atelier, Barcelona, 2018.

common law estadounidense 46, pero a través de los medios alternativos

sus efectos también se hacen notar en los de solución de conflictos (arbitraje,
sistemas de civil law contemporáneos. mediación y negociación). Y tal es así
El fomento de los ADR (alternative que aparentemente parece como si la
dispute resolution) y la ampliación de finalidad primordial que informa el
los márgenes del principio dispositivo proceso, reflejada en la motivación,
-cada vez más laxos-, ha fomentado el fuese intercambiable con la finalidad
desplazamiento de la búsqueda de la que informa los medios alternativos al
verdad como fin primordial del proceso mismo47.
en beneficio de una concepción del
mismo bajo la idea de medio -entre De este modo, los grandes sistemas
otros muchos- dirigido a la solución jurídicos occidentales tienen ante sí
de conflictos. Inexorablemente, esta dos grandes amenazas: privatización
concepción relativiza la importancia de la justicia y huida de la jurisdicción,
de la jurisdicción como poder público que inevitablemente cuestionan la
exclusivo para juzgar y resolver potestad jurisdiccional y por ello
controversias jurídicas y abre las puertas comprometen el mantenimiento de la
a la voluntad de las partes para resolver garantía de motivación en nuestros días.
toda clase de conflictos. Se desplaza, así, Sin duda ambos fenómenos inciden
la concepción procesal de la «verdad peligrosamente en la relativización
como correspondencia» en beneficio de de la función jurisdiccional y el
la «verdad como consenso». Y, con ello, mantenimiento pacífico de un modelo
desde luego cuando menos, la garantía occidental de jurisdicción, basado en
judicial de motivación se cuestiona, la búsqueda de la verdad, que hunde
al igualar las decisiones judiciales sus raíces en el viejo derecho romano
motivadas con los acuerdos practicados postclásico.
46
Vid. CHASE, Derecho, cultura y ritual. Sistemas de resolución de controversias en un contexto intercultural,
trad. esp., Madrid, 2011, pp 133-155.
47
Este camino conduce a una subversión de la garantía constitucional de motivación, en tanto que
se trenza una falsa analogía entre jurisdicción y medios alternativos, inaceptable absolutamente al
no obedecer a un mismo fin. Vid. ALISTE SANTOS, La motivación de las resoluciones judiciales, 2º ed.,
2018, pp. 148-155.

PROF. DR. TOMÁS J. ALISTE SANTOS
Profesor Agregado de Derecho Procesal con dedicación permanente en la Universidad

Internacional de La Rioja (UNIR) y Académico Correspondiente de la Real Academia
de Jurisprudencia y Legislación de España.
Desde 2015 es Investigador Principal del Grupo «Globalaw: Justicia, Derecho y

Globalización» de UNIR. Destaca también su actividad como Director académico de la
colección “Derecho Global” de la editorial Atelier.
Desde septiembre de 2019 es Secretario Académico de la Revista Vasca de Derecho

Procesal y Arbitraje.
Como investigador ha participado en siete proyectos de investigación de carácter

competitivo públicos y privados.
Es autor de las monografías “Tutela judicial efectiva del nasciturus en el proceso

civil, Barcelona, ed. Atelier, 2011 y Sistema de Common Law, Salamanca, ed. Ratio
Legis, 2013. Cuenta con más de cuarenta publicaciones entre capítulos a libros y
artículos doctrinales en prestigiosas revistas nacionales e internacionales (España,
Italia, Chile, México, Colombia y Venezuela); y participa como miembro del Comité
Científico Internacional de diversas revistas jurídicas, interviniendo regularmente
como par académico evaluador. Líneas de actividad investigadora: epistemología del
razonamiento judicial, derecho procesal comparado (civil law y common law), huida de
la jurisdicción, globalización jurídica, crisis del paradigma judicial, derechos y tutela
judicial efectiva.

Dr. Fabián Corral Burbano de Lara

Miembro de la Academia Ecuatoriana de
la Lengua
EL VALOR DE LA LEY
y
o había propuesto un tema que sino que con frecuencia la Ley trata
creo que enlaza con todo lo que de auspiciar un proyecto político, la
ustedes habrán escuchado y pregunta que tengo es, si ese proyecto
con lo que acabo de escuchar ahora en político que se pretende expresar en
una ponencia bien interesante; y parto la Ley es realmente un proyecto de
de una apreciación que puede resultar la comunidad, yo me temo que no
subjetiva por mi parte; yo me temo que siempre es así, y pongo un ejemplo
estamos asistiendo a la devaluación concreto:
de la Ley, por eso he planteado como
tema de conversación precisamente El Ecuador aprobó en un referéndum
el tema del valor de la Ley, y creo en septiembre del año 2008 una nueva
que la devaluación de la Ley viene Constitución, es decir, el conjunto
de varios ángulos, el ángulo político de las leyes sobre las leyes, pregunta,
por cierto, ya sea porque la Ley no ¿cuántos conocían realmente el
trata de expresar los valores sociales, contenido de la Constitución, las
el sentido de justicia, el sentido de implicaciones de la Constitución, o
equidad, el sentido de solidaridad, los proyectos políticos o los intereses

que estaban implícitos en el proyecto civilizada es la credibilidad de la Ley,

de Constitución?, yo me temo que el lo que se llama la legalidad, claro esto
99% de los ecuatorianos incluyendo los supone entender como alguien decía
abogados botaron o botamos sin saber que la Ley es en definitiva el poder
el fondo de los temas, creo que este es sin pasión, eso es la Ley, el poder
un episodio que revela la devaluación articulado, desapasionado, objetivo,
de la Ley. que traduce determinados valores
sociales, en la medida en que la Ley
Es decir, la Ley ya no expresa los valores traduce esos valores democráticos,
sociales en los cuales coincidimos justicia, solidaridad, tolerancia,
todos más o menos y para lo cual etcétera, creo que es una ley legítima
elegimos representantes que se supone y claro que hay leyes legítimas y
que ejercen la representación en la recursos hay para dejar sin efecto esas
Asamblea Nacional, sino que obedece leyes ilegítimas porque como alguien
a otro tipo de factores, intereses decía, la Ley debe tener al menos las
económicos, proyectos políticos, o siguientes virtudes, la Ley debe ser
conceptos de otra naturaleza. De justa, es decir, expresar los valores
manera que, si estamos asistiendo a ese fundamentales de la sociedad y de
proceso de devaluación de la Ley a través la civilización, la Ley debe ser válida
de regímenes plebiscitarios, alguien debe tener vigencia, es decir, debe
decía que en el sistema plebiscitario estar formalmente bien expedida, la
el que sabe es el que pregunta y todos Ley debe tener algo que en el Ecuador
los que contestan no saben, yo creo casi siempre fallamos, es decir, la
que es verdad aquello. Entonces hay eficacia de la Ley.
que pensar que en la Ley, ¿no será que
estamos devaluando la Ley?, incluso a El Ecuador tiene cientos de miles
través de interpretaciones casuísticas de normas, curiosamente algunos
o incluso arbitrarias por parte de los estudios revelan que si no es
jueces, creo que es un tema sobre el cual equivocado el 85% de las reglas
tenemos que pensar, porque el factor, el jurídicas en el Ecuador no las dicta
referente fundamental de una sociedad el Congreso Nacional o la Asamblea

Nacional, las dicta la burocracia, tributaria con efecto retroactivo, eso

entidades de todo tipo, comités y en llama a la inseguridad jurídica.
fin todo tipo de organizaciones que
expiden leyes, desde el punto de No le resto razones al Estado en cuanto
la eficacia son leyes porque tienen a la necesidad de recursos, sí le resto
efectos generalmente obligatorios, razones en cuanto al mecanismo
resoluciones e incluso hemos llegado que se adopta para en definitiva
a delegar el ejercicio de potestades acomodar la legalidad a los intereses
legislativas a los Ministros de Estado, presupuestarios, o quien sabe a qué
esa es la realidad ecuatoriana, ejemplo, otro tipo de intereses económicos.
el Ministro del Trabajo tiene potestad De manera que el relativismo es un
para expedir normas generalmente tema fundamental cuando debemos
obligatorias que no son leyes; pregunto que pensar en la capacidad de los
yo, ¿no estamos devaluando la Ley?, jueces también, el relativismo de
creo que estamos devaluando la Ley la Ley es muy importante porque
como concepto y como práctica. todas las reflexiones que podamos
hacer en relación a la argumentación
De modo que hay que volver a pensar jurídica, en relación a la vigencia
en la necesidad de restaurar el concepto de la Constitución, en relación al
de Legalidad, pero de la legalidad principio de jerarquía normativa por
estricta, de legalidad como expresión ejemplo, resultarían ociosos si es que
de valores, como eficacia, como efecto no le damos un sustento no solamente
vinculante, como, en definitiva, refugio ideológico, no solamente jurídico, sino
de la seguridad jurídica. Y ahí aparece un sustento psicológico una convicción
otro concepto que me interesa a mí, de la comunidad, en definitiva, de la
¿cómo alcanzamos seguridad jurídica necesidad de restaurar el concepto, la
en un ámbito de relativismo legal vigencia práctica de la Ley.
absoluto? Como yo sostengo que existe
en el Ecuador, en el Ecuador se dicta No me refiero a la vigencia teórica de
una Ley tributaria, no le conviene al la Ley porque se supone que todas
Estado, el Estado dicta una nueva Ley las cientos de miles de leyes que

tenemos están vigentes, no han sido Se pensaría que tenemos seguridad

formalmente derogadas, el problema jurídica porque el artículo 82 de la
como les decía, es que el sistema judicial Constitución ecuatoriana alude como
ecuatoriano el ordenamiento jurídico uno de los principios a la seguridad
del Ecuador tiene un gravísimo defecto jurídica, pero, reflexionemos un poco
que es su ineficacia, ineficacia por la sobre qué seguridad jurídica es de la que
abundancia de normas, ineficacia por deberíamos hablar. El mismo artículo
la caducidad de las normas, ineficacia 82 de la Constitución alude a varios
por la relatividad misma con la que se temas cuando habla de la seguridad
conceptúa hoy día a la Ley, la Ley puede jurídica, primero, a la vigencia de la
o no puede ser interpretada, motivada Ley, la seguridad jurídica debería nacer
o entendida de una u otra manera, ese de la Ley, de la Ley vigente y en esto
es un factor grave de incertidumbre en por supuesto tendríamos que coincidir;
la comunidad. segundo, a un tema que de alguna
manera no está cabalmente expresado
Un punto importante como les decía o no suficientemente explícito en el
yo, creo que es una reflexión necesaria mismo artículo 82 de la Constitución
cuando hablamos de legalidad, que es la irretroactividad normativa.
cuando hablamos de Constitución,
cuando hablamos de Estado de En el Ecuador vivimos con mucha
Derecho, si todavía existe, creo yo frecuencia el tema de la retroactividad
que es una reflexión necesaria de la normativa que se justifica por una serie
seguridad jurídica, que se ha vuelto un de cosas, la irretroactividad normativa
tópico, quién no habla de seguridad creo que debe ser una especie de
jurídica, y resulta que lo que menos argumento central de la seguridad
tenemos en el Ecuador es seguridad jurídica, si queremos cambiar una
jurídica por eso les digo el tópico es norma pues cambiémosla para que
un concepto vaciado de contenido, entre en vigencia hacia adelante, pero
pero resulta que de seguridad jurídica respetando las expectativas de la gente
no tenemos mucho, se ha vaciado el y algo de lo cual nos hemos olvidado
concepto. inclusive cuando hablamos de los

Derechos fundamentales, que creo y planes de la comunidad, en eso

que falta ese concepto en el análisis, consiste la seguridad jurídica. Yo
y esto es el concepto de los derechos debo saber razonablemente si mi
adquiridos, hablamos del derecho conducta en el orden procesal, si mi
a la vida, a la integridad personal, conducta en el orden contractual, o
derecho de propiedad, derecho de mi conducta en el orden penal va a
libertad, etcétera; pero dónde está en traer o no consecuencias favorables
la misma Constitución, en el artículo o desfavorables, que se llama
66 o en algún otro, el concepto de los previsibilidad; yo debo tener el derecho
derechos adquiridos de buena fe, en según un sistema normativo de
ninguna parte, entonces a título de la apreciar de una forma razonable cuáles
ausencia de la norma explícita sobre serán las consecuencias buenas o las
los derechos adquiridos de buena consecuencias malas de mi conducta
fe, aquí simplemente se desconocen y sobre todo debería, el tema de la
los derechos, se expiden leyes, se seguridad jurídica, atender al tema del
modifican situaciones jurídicas, y se respeto a las legítimas expectativas de
desconocen inclusive los contratos, la comunidad, porque expedimos una
es un tema que también debería ser Ley, expedimos una Constitución, en
materia de reflexión, sobre todo cuando la Constitución hacemos anuncio más
hay la presencia de jueces y de fiscales, o menos explícito, más o menos sonoro
el contrato igual que la Ley se ha ido de una cantidad de derechos, y resulta
devaluando, perdiendo valor social, no que en la práctica esos derechos lo que
solamente perdiendo valor jurídico. generaron fue expectativas legítimas
de la comunidad, pero que no se
Un tema fundamental en el tema cumplen en la práctica, ya sea porque
de la seguridad jurídica versus la la norma no se aplica, porque hay una
cuestión del valor de la Ley, es lo arbitrariedad en la forma de aplicar la
que tiene que ver con la psicología, Ley por parte de la burocracia o por
que se llama la previsibilidad de la parte también del sistema judicial,
conducta, del comportamiento de la porque se cambian las reglas de juego,
autoridad, frente a las perspectivas porque no hay estabilidad normativa

que es absolutamente indispensable que también la certeza respecto de las

para que podamos tener una sociedad actuaciones del Estado es también un
organizada donde las expectativas sean derecho Humano que deberíamos de
más o menos estables y que los cambios alguna manera plantear por lo menos.
sean también más o menos previsibles;
no se pueden cambiar las reglas de La paz no es posible sin seguridad
juego de la noche a la mañana, yo creo de ninguna manera, el progreso
que esto de la estabilidad normativa no es posible con incertidumbre,
es una especie de Derecho Humano, y la seguridad debería estar en la
porque si no hay organización de esta Constitución como marco de referencia
naturaleza si no hay perspectivas sobre ideológico de la estructura del poder y
las cuales yo pueda planear mi vida, como límite al poder, yo creo mucho en
o planear mis negocios, simplemente la Constitución como límite del poder,
estamos hablando de que el Estado de es la única manera de protegernos, yo
Derecho no existe, que es lo que yo me digo que la Ley y la Constitución son
temo. una especie de alero bajo el cual nos
refugiamos cuando llueve, esos son
El fundamento de la sociedad civilizada nuestros refugios en un ordenamiento
en mi opinión es la seguridad personal jurídico en un país civilizado y la Ley
y la seguridad jurídica, y eso tiene debería ser un marco vinculante y
que ver con el rescate del concepto de debería ser lo mismo el tema de las
legalidad, de volver a un concepto— sentencias judiciales, las sentencias
si quieren ustedes—cultural, que judiciales deben tener un mensaje de
lamentablemente en el Ecuador no justicia, un mensaje de objetividad
ha sido muy frecuente, pero que y un mensaje de seguridad jurídica
debería apuntar a la previsibilidad, que me parece que es absolutamente
a la equidad y a la razonabilidad en importante.
la aplicación de la Ley, considerando
siempre este concepto de la seguridad ¿Cuál es la herramienta a través de
jurídica. Sin seguridad jurídica no es la cual se puede lograr hablando
posible vivir con alguna certeza, creo con jueces y con fiscales, un grado

razonable de seguridad jurídica?, la seguridad jurídica, yo pregunto

la herramienta es la objetividad, la ¿cuál seguridad jurídica?, la certeza
motivación como el vínculo entre el de la Ley, la estabilidad de la Ley, la
derecho y los hechos que me parece capacidad de tener una previsión
que es esencial, el análisis de los hechos razonable respecto de mis derechos y
frente al derecho, esa es en definitiva respecto de las lesiones a mis derechos,
para mí sencillamente la motivación, porque fíjense ustedes que si no hay
una motivación que no puede seguridad jurídica no hay derechos,
escaparse a apreciaciones ideológicas, los derechos pueden terminar
ni a consideraciones de otra naturaleza, siendo una especie de declaración
debe atender a los hechos o pruebas sin fundamento sin substancia; yo
y a la Ley sobre las pruebas, es por lo puedo decir que tengo derecho a la
menos en mi concepto lo que debería vida, pero tengo un sistema y una vida
ocurrir. social tan arriesgada que el derecho
a la vida en la práctica está derogado,
De manera que, yo creo mucho en tengo derecho a mis libertades pero
la seguridad jurídica, pero tengo un en la práctica no tengo, todo eso y el
conflicto, desconfío mucho del Estado, concepto de Derechos Humanos y
y la única fuente que nos puede dar derechos fundamentales tiene que
algún grado de seguridad jurídica ver con la existencia de una especie
es precisamente el Estado, el trabajo de infraestructura fundamental, de
que tienen y tenemos los abogados, piso sustancial, ese piso esa estructura
los juristas, los fiscales y los jueces fundamental no son solamente las
es trabajar en pro de esa seguridad leyes, es este concepto—si quieren un
jurídica, es un trabajo arduo, complejo, poco más subjetivo—más complejo
un trabajo que merece en un país como y si quieren un poco más ideológico,
el Ecuador un desarrollo doctrinario en el buen sentido del término de lo
que no existe, porque aquí hablamos que yo llamo la seguridad jurídica, la
de todo, de todo, pero de la seguridad certeza, la claridad, la posibilidad de
jurídica casi no hablamos, o hablamos pensar en el largo plazo y de planear
de la seguridad jurídica como un tópico, mi vida en el más largo plazo todavía”.

Dr. Fabián Corral Burbano de Lara
Abogado y Doctor en Jurisprudencia por la Pontificia Universidad Católica del Ecuador.

Se especializa en derecho constitucional, laboral individual y colectivo, administrativo,
de las telecomunicaciones, ambiental, litigios, arbitraje y mediación.
Fue asesor jurídico y director de la Cámara de Comercio de Quito; miembro de la

Comisión de Reforma Constitucional; director de la Cámara Ecuatoriana-Americana;
docente de su alma mater; decano fundador y emérito del Colegio de Jurisprudencia de
la Universidad San Francisco de Quito.
Actualmente se desempeña como abogado en ejercicio de su profesión, así como

miembro de Número de la Academia Ecuatoriana de la Lengua.

PROF. LUCIO PEGORARO

Catedrático De La Universidad De
Bolonia
La deconstrucción actual de las

clasificaciones tradicionales de la
justicia constitucional
Sistemi di giustizia costituzionale, Giappichelli, Torino, 2019, trad. esp. Sistemas de justicia
constitucional, in L. PEGORARO, A. RINELLA (directores), Derecho constitucional comparado,
tomo IV, Giappichelli, Torino - Astrea, Buenos Aires-Bogotá-Porto Alegre, 2020
Sumario:
1. La dicotomía clásica y nuevas propuestas.

2. Un error sustancial: los Estados Unidos, arquetipo
del control concentrado.
3. Un error metodológico: clasificaciones rígidas.
4. La clasificación en base a la naturaleza política o
jurisdiccional del control.
5. La clasificación anclada a la estructura.
6. La clasificación según las funciones ejercitadas y el
bien tutelado.
7. La clasificación basada en la amplitud del parámetro.
8. La clasificación según el objeto.
9. La clasificación en referencia a los sujetos y a la
modalidad de acceso.
10. La clasificación según la tipología y los efectos de las
sentencias.
11. Conclusiones.

1. La dicotomía clásica y nuevas se ha desarrollado una teoría de los

propuestas modelos (jurisdiccionales) clásicos,
progresivamente adaptada e integrada,
R
especto de los primeros que usa un criterio fundamental para
esquemas clasificatorios de los la identificación de los elementos
distintos sistemas de justicia determinantes, identificados con la
constitucional1 –apelando, por una naturaleza concentrada o difusa del
parte, a la distinción entre control modelo, las modalidades de acceso,
político y control jurisdiccional, y, de la eficacia (declarativa o constitutiva)
otra, a la estructura de los Tribunales, del pronunciamiento. Por otra parte,
a la fase de control, a la eficacia de la algunos –pocos– han radicalmente
decisión– muchas cosas han cambiado subvertido dicho esquema para
en la sistemática de dichos modelos. la identificación de los elementos
determinantes, asumiendo diferentes
Las claves de lectura propuestas hasta criterios para construir clases2.
ahora por la doctrina comparada
son básicamente de dos tipos. Por El elemento representado por la
una parte, una vez diferenciados naturaleza jurisdiccional o no del
los modelos en base al carácter órgano está en la base, por ejemplo,
jurisdiccional del órgano encargado de la primera dicotomía identificada
de realizarla y a la fase del control, por Calamandrei y Cappelletti3, pero
1
Véase M. Cappelletti, Il controllo giudiziario di costituzionalità delle leggi nel diritto comparato, Giuffrè,
Milano, 1968; Id., Giudici legislatori?, Giuffrè, Milano, 1984 (también en Id., Le pouvoir des juges, Puf,
Paris, 1990), e Id., The Judicial Process in Comparative Perspective, Oxford U.P., Oxford, 1989 y 1991.
2
V. las consideraciones de F. Fernández Segado, La evolución de la justicia constitucional, Dykinson,
Madrid, 2013.
3
P. Calamandrei, La illegittimità costituzionale delle leggi nel processo civile, Cedam, Padova, 1950, p. 5 ss.,
y M. Cappelletti, Il controllo giudiziario di costituzionalitá delle leggi nel diritto comparato, cit., p. 49 ss.

se encuentra también difusamente P. Calamandrei7, sistemas “políticos”

en otros autores, como en N. Sagüés4, de sistemas “jurisdiccionales”, sino
en C. Blanco De Morais5 y en sobre todo para marcar la gran
muchos estudiosos franceses que se división entre sistemas difusos y
preocupan por evidenciar la progresiva sistemas concentrados, presente en
jurisdiccionalización del sistema de casi todos los autores, incluyendo
aquel país6. aquellos que toman en consideración
otros elementos (por ejemplo,
La estructura del órgano, en cada caso, H. Nogueira Alcalá8), aunque no
está siempre señalada como un elemento pocos señalan como las progresivas
esencial de la clasificación, no sólo hibridaciones tienden a disminuir su
para distinguir, desde hace tiempo por importancia a efectos de clasificación
4
N.P. Sagüés, El desarrollo del derecho procesal constitucional: logros y obstáculos, en Rev. iberoam. der. proc.
const., n. 2, 2004, p. 179 ss.; Id., Derecho procesal constitucional: logros y obstáculos, Cec Trib. Const. del
Perú, Lima, 2008; Id., Compendio de derecho procesal constitucional, Astrea, Buenos Aires, 2018.
5
C. Blanco De Morais, Justiça Constitucional, I, Garantia da Constituçâo e controlo da constitucionalidade,
Coimbra ed., Coimbra, 2002, p. 281 ss.
6
Entre otros, L. Favoreu, Les Cours constitutionnelles, Puf, Paris, 1986 y ediciones posteriores,
distingue los modelos preventivos de los a posteriori; M. Fromont, La justice constitutionnelle dans
le monde, Dalloz, Paris, 1996, individualiza tres fases de desarrollo de la justicia constitucional,
acentúa la yuxtaposición entre procedimientos concretos y abstractos, ejercitados respectivamente
por Tribunales ordinarias o especiales; y D. Rousseau, La justice constitutionnelle en Europe, 3ª ed.,
Montchrestien, Paris, 1998 y ediciones posteriores, también clasifica la justicia constitucional desde
una perspectiva temporal, anclándose en las categorías tradicionales, y subraya la diferencia entre
control a priori y a posteriori.
7
P. Calamandrei, La illegittimità costituzionale delle leggi nel processo civile, cit., y otros muchos autores
hasta A. Ruggeri, A Spadaro, Lineamenti di giustizia costituzionale, 5a ed., Giappichelli, Torino, 2014.
8
H. Nogueira Alcalá, La jurisdicción constitucional y los tribunales constitucionales de Sudamerica en la
alborada del siglo XXI, Porrúa, México, 2004, p. 61 ss.

(por ejemplo, F. Fernández Segado9, o no del mismo, o bien la influencia

E. McWhinney10, e D. García Belaúnde, parlamentaria en el nombramiento de
quando propone la sua «concepción los jueces (N. Sagüés, A. von Brünneck,
iberoamericana difuso-concentrada»11. L. Favoreu)14.
Clasificaciones más sofisticadas se
apoyan en la jurisdicción territorial La fase temporal del control
del órgano de control contitucional, -considerada determinante para fines
a veces internacional, nacional (N. clasificatorios por buena parte de
Sagüés), o federal/estatal12. Además, la doctrina francesa pero también
el análisis estructural del órgano de por estudiosos de diversos países15-
control de la ley induce a alguno, como generalmente es subrayada junto con
Brewer Carías13, a enfatizar como un otros elementos, como la naturaleza
factor clasificatorio el origen judicial política o jurisprudencial del control, la
9
F. Fernández Segado, La giustizia costituzionale nel XXI secolo. Il progressivo avvicinamento dei sistemi
americano ed europeo-kelseniano – La justicia constitucional ante el siglo XXI. La progresiva convergencia de
los sistemas americano y europo-kelseniano, Bonomo, Bologna, 2003; Id., La jurisdicción constitucional ante
el siglo XXI. La quiebra de la bipolaridad “sistema americano-sistema europeo-kelseniano” y la búsqueda de
nuevas variables explicativas de los sistemas de control de constitucionalidad, Tecnos, Madrid, 2001; Id., La
búsqueda de una nueva tipología explicativa de los sistemas de justicia constitucional, en Rev. gen. der. públ.
comp., n. 12, 2013, p. 1 ss.
10
E. McWhinney, Supreme courts and judicial law-making: Constitutional Tribunals and Constitutional
Review, Martinus Nijhoff, Dordrecht, 1986.
11
D. García Belaúnde, La acción de incostitucionalidad en el Derecho comparado, en Lecturas
Constitucionales Andinas, I, Lima, 1991, p. 183 ss. (y espec. p. 196).
12
... como lo propuse en La Justicia Constitucional. Una perspectiva comparada, Dykinson, Madrid, 2004,
p. 164 s., y progresivamente en otros artículos [A justiça constitucional no quadro do constitucionalismo
contemporâneo, en A. Almeida Filho, F. Bilac Moreira Pinto Filho (orgs), Constitucionalismo e Estado,
Forense, Rio de Janeiro, 2007, p. 430 ss., y en Propuestas de clasificación de los sistemas de justicia
constitucional y sus relaciones con la denominación de la materia ‘derecho procesal constitucional’, Forense,
Rio de Janeiro, 2007, p. 11 ss.].
13
Vid. A.R. Brewer Carías, Instituciones políticas y constitucionales, VI, Justicia constitucional, Ed. Jurídica
Venezolana, Caracas, 1996.
14
Además de N.P. Sagüés, Compendio de derecho procesal constitucional, cit., v. A. von Brünneck,
Le contrôle de constitutionnalité et le legislateur dans les democraties occidentales – The Check of
Constitutionality and the Lawmaker in Democracies, en Ann. int. just. const., n. 4, 1988, p. 15 ss., y L.
Favoreu, Les Cours constitutionnelles, 3a ed., Puf, Paris, 1996, p. 16 ss.
15
Por ej., Compendio de derecho procesal constitucional, cit., y H. Nogueira Alcalà, La jurisdicción
constitucional y los tribunales constitucionales de Sudamerica en la alborada del siglo XXI, cit.

eficacia de las decisiones, o su carácter Alcalá), también con relación al papel

abstracto o concreto. positivo (normativo) o negativo de los
pronunciamientos y en general de la
Casi siempre indicada como elemento actividad de las Cortes en el sistema
imprescindible de las clasificaciones (N. Sagüés, A. Pizzorusso17).
es la forma de acceso a las Cortes
o Tribunales. Mientras que en las Dichos elementos determinantes
reconstrucciones tradicionales el recurrentes no son ignorados por
énfasis se pone sobre el instrumento quien identifica los pilares de las
procesal (recurso o incidente), en clasificaciones en factores más amplios,
otras se toma en cuenta la calidad y los utiliza para dicotomizar los
de los actores, a veces las minorías modelos según el tipo de concreción
parlamentarias, ciudadanos o jueces (P. o abstracción de los diversos sistemas:
Pasquino)16. es el caso de A. Pizzorusso, que
precisamente considera la mayor o
Sobre la naturaleza declarativa o menor proximidad a los intereses
constitutiva de las decisiones, se sabe subyacentes el elemento para
que ésta representa un pilar de las distinguir en dos grandes clases los
clasificaciones de Calamandrei y sistemas de justicia constitucional,
después de Cappelletti (junto con la llegando así a señalar también los
estructura concentrada o difusa y con resultados diversos de los mismos,
la modalidad de acceso); así como otros como la propensión de los sistemas
aspectos de las decisiones -efectos concretos a tutelar las libertades y de
vinculantes o no, erga omnes o inter aquellos abstractos a vigilar sobre las
partes, ex nunc o ex tunc- son tenidos competencias.
en cuenta para proponer ulteriores
distinciones (desde Cappelletti hasta A soluciones similares -aunque con
Brewer Carías, Sagüés o Nogueira caminos completamente diferentes-
P. Pasquino, Tipologia della giustizia costituzionale in Europa, en Riv. trim. dir. pubbl., n. 2, 2002, p. 360 ss.
16
A. Pizzorusso, I sistemi di giustizia costituzionale: dai modelli alla prassi, en Quad. cost., n. 3, 1982, p. 522.
17

llega también quien, como F. competencias de órganos y entes

Fernández Segado, asume como territoriales. Elementos estos –o como
elementos diferenciales (y por lo ellos los denominan “parámetros”– no
tanto no lo considera un resultado) la distintos de aquellos individualizados
naturaleza de la función ejercitada, por V. Constantinesco y S. Pierré Caps,
de modo que el control se realiza de además de la composición, la fase y la
manera diferente en función de si se eficacia20.
cumple sobre la ley o en la aplicación
de la ley. Con relación a algunas experiencias
recientes, especialmente
Por el contrario, quien propone latinoamericanas, Silvia Bagni ha
abandonar totalmente los elementos finalmente sugerido clasificar también
determinantes tradicionales para con base en el elemento participativo,
clasificar, y anclarse precisamente considerado como valor. Únicamente
en la función, es F. Rubio Llorente, para la clasificación de los modelos
que divide los sistemas según que incidentales, la misma autora había
(concretamente) tutelen las libertades o propuesto en el pasado considerar la
(abstractamente) la ley18. Otros autores, capacidad de la Corte o Tribunal para
como Weber19, analizan el objeto del incidir directamente en los efectos de
control por considerarlo relevante la decisión frente a las partes21, y ahora
para fines de las clasificaciones, sugiere, junto a M. Nicolini -para todos
distinguiendo según que las Cortes los sistemas- una división (dúctil) entre
tutelen la ley, o los derechos, o las formas nomocráticas y pantocráticas de
18
P. Pasquino, Tipologia della giustizia costituzionale in Europa, en Riv. trim. dir. pubbl., n. 2, 2002, p. 360 ss.
19
A. Pizzorusso, I sistemi di giustizia costituzionale: dai modelli alla prassi, en Quad. cost., n. 3, 1982, p. 522.
20
V. Constantinesco, S. Pierré Caps, Droit constitutionnel, 4a ed., Puf, Paris, 2009.
21
... lo que permitiría colocar a Italia, cuando ello no es posible sin la intervención del legislador
o de la autoridad administrativa, en una clase por separado, puesto que en el sistema italiano los
elementos de concreción son relegados a la fase instaurativa del proceso constitucional ante la Corte
pero no, por lo menos desde esta perspectiva, en aquella descendente de la misma: v. S. Bagni, La
questione incidentale nel controllo di costituzionalità. I sistemi italiano e spagnolo a confronto nel quadro dei
“modelli” dottrinali, 2a ed., Clueb, Bologna, 2007. Sobre la falta de ejecución de las sentencias, por parte
de los Parlamentos, en algunos países de la Europa centro-oriental, v. W. Sadurski, “La crescita delle
Corti costituzionali nei paesi dell’Europa centrale e orientale dopo la caduta del comunismo”, en
Ann. dir. comp. st. legisl. 2011, p. 320 ss.

justicia constitucional (incluyendo en la importancia de la decisión, etc.), o

la clasificación también el control de de “control sobre la ley” o “en ocasión
convencionalidad)22. de la ley”. (De nuevo son relevantes,
para distinguir los dos modelos, las
La importancia dada por varios autores modalidades de acceso, el instrumento
a los elementos hasta ahora indicados procesal, el éxito de la sentencia etc.)
es diferente en función de algunas Con la intención de simplificar las
variantes, en particular, el grado de clasificaciones, hay quienes eligen
simplificación/complicación de la elementos determinantes macro, como
clasificación. Considerando como en los casos señalados (concreción,
elemento de distinción sólo el grado abstracción, etc.), sin embargo, a veces
de concreción/abstracción (como en acompañados por sub-particiones, y
Pizzorusso), o bien sólo el fin del control quien, por el contrario, se basa sobre
(como en Fernández Segado), ellos elementos más pragmáticos, positivos
sirven precisamente para construir los (estructura, modalidad de elección,
respectivos conceptos de concreción/ elemento procesal de acceso, eficacia
abstracción (dada por el tipo de del pronunciamiento, bien tutelado,
recurso, la fase, el interés subyacente, y así sucesivamente hasta factores
22
«Sí existe un modelo mínimo de justicia constitucional en los sistemas que solamente proporcionan
formas de control de constitucionalidad sobre actos normativos (primarios y superprimarios,
directamente subordinados a la Constitución). Se trata del objeto originario de la justicia
constitucional, tanto en la forma del conflicto de competencias en el seno de ordenamientos
descentralizados, como en la de garantía del contenido substancial de las normas constitucionales
en materia de derechos. Este modelo se define como mínimo porque se dirige solo a la garantía de
la relación entre poder constituyente y poder legislativo»; «Hablamos, por el contrario de un modelo
máximo de justicia constitucional para referirnos a aquellos ordenamientos que establecen formas de
control de constitucionalidad también frente a otros tipos de actos: jurisdiccionales, administrativos
y de sujetos privados. En este caso, la primacía de la Constitución, obra del poder constituyente, se
afirma frente a diversos poderes del Estado: judicial, ejecutivo, electoral, de revisión constitucional,
popular. Siempre que el ordenamiento incluya institutos de control frente a todos los poderes
podemos decir que se trata de un modelo total de justicia constitucional»: S. Bagni, Oltre i modelli e i
sistemi di giustizia costituzionale e convenzionale, en Dir. pubbl. comp. eur., n. 4, 2017, p. 1067 ss.; S. Bagni, M.
Nicolini, Giustizia costituzionale comparata, Wolters Kluwer-Cedam, Padova, en proceso de impresión.

aparentemente más marginales), clases: recíproca exclusividad y

de vez en cuando dándoles mayor o conjunta exhaustividad.
menor peso.
No obstante todo ello, y salvo
Las clasificaciones tradicionales, que excepciones, en el fondo quedan
se desarrollan a partir de unas pocas siempre dos malentendidos: uno es de
experiencias históricas y ponen de tipo sustancial, y es que la gran división
relieve los elementos determinantes permanece considerándolo todo, entre
en la estructura, en el acceso, en la el control concentrado y el control
tipología de las decisiones, están difuso; el otro es de tipo metodológico:
muy presentes en la yuxtaposición es decir, que para entender la realidad,
del modelo americano respecto se necesita de las clasificaciones rígidas.
del austriaco (a los que se agrega el
francés). Uno tenía (en su mayoría) las Hoy en día, hacer referencia a la teoría
características de ser descentralizado, tradicional de los modelos parece
incidental, declarativo; el otro contraproducente, y la reciente doctrina
de ser concentrado, con recurso, somete a críticas radicales este criterio
constitutivo. En suma, la dicotomía clasificatorio, así como aquellos que
estaba enfatizada, y respetados los enfatizan la derivación de los modelos
presupuestos teóricos para construir de experiencias híbridas23.
23
Mi crítica a las clasificaciones tradicionales y la construcción de nuevas propuestas se encuentran, entre los
escritos de la última década, en Taxinomias tradicionais e classificações “fracas” dos sistemas de justiça constitucional, en
R. Romboli, M. Labanca Corrêa De Araújo (eds), Justiça constitucional e tutela jurisdicional dos direitos fundamentais,
Arraes, Belo Horizonte, 2015, p. 223 ss.; Concentrado/difuso: una dicotomía agotada, en Rev. der. empresarial, n. 3, 2015, p.
119 ss., y en Aa.Vv., Studi in onore di Gaetano Silvestri, 3 vols, Giappichelli, Torino, 2016, II, p. 1725 ss.; Hacia una nueva
sistemática de los modelos de justicia constitucional, en Rev. gen. der. públ. comp., n. 18, 2015, en L. Pegoraro, Teoría y
modelos de la comparación. Ensayos de Derecho constitucional comparado, Olejnik, Santiago de Chile, 2016, p. 257 ss., y
en L. Estupiñán Achury, C.A. Hernández, W.G. Jiménez (eds), Tribunales y Justicia Constitucional. Homenaje a la Corte
Constitucional Colombiana, Un. Libre, Bogotà, 2017, p. 31 ss.; Control jurisdiccional vs control político: la erosión de una
categoría dicotómica (y el progresivo alcance de éste último), en Rev. der. const. comp., n. 1, 2018 (Costa Rica), y finalmente
en las voces Jurisdicción constitucional (clasificaciones), Justicia constitucional (modelos), Justicia constitucional (tipología),
en E. Ferrer Mac-Gregor, F. Martínez Ramírez, G. Figueroa Mejía (eds), Diccionario de Derecho Procesal Constitucional
y Convencional, Unam-Iij, México, 2014 (2ª ed., 2 vols, 2014), pp. 800 ss., 849 ss., 851 ss., en Giustizia costituzionale
comparata. Dai modelli ai sistemi, Giappichelli, Torino, 2014, y en Sistemi di giustizia costituzionale, Giappichelli, Torino,
2019, trad. esp. Sistemas de justicia constitucional, en L. Pegoraro, A. Rinella (eds), Derecho constitucional comparado,
tomo IV, Giappichelli, Torino - Astrea, Buenos Aires-Bogotá-Porto Alegre, 2020.

2. Un error sustancial: los Estados a las funciones (el bien protegido),

Unidos, arquetipo del control entre otros. Pero no solamente eso,
concentrado sino que Tusseau también señala
que en los diferentes ordenamientos
Un ensayo de G. Tusseau, cuyo título en los elementos individualizados en
la versión francesa significativamente los modelos americano y austriaco,
se denomina «Contre les “modèles” de que parecen caracterizarlos de forma
justice constitutionnelle. Essai de critique unitaria, no siempre “van juntos”, es
méthodologique»24 no niega que sea decir, son frecuentes los casos en los que
provechoso construir modelos. Sin los elementos americanos se mezclan
embargo, rechaza la idea de que los con los austriacos; la naturaleza
sistemas de justicia constitucional abstracta se encuentra a veces en
sean herederos de dos modelos –el los sistemas difusos, la naturaleza
estadounidense y el de Kelsen– porque concreta en los concentrados; la
el derecho positivo demuestra que eficacia declarativa o constitutiva no
cada ordenamiento constituye casi representa una característica de un
un elemento aislado, evidenciando tipo o de otro, etc., por no decir que
caracteres suyos bajo todo punto de en los mismos modelos los elementos
vista que pueda ser considerado: del tradicionales se encuentran solamente
perfil subjetivo (control difuso vs de manera general, y hay excepciones.
control concentrado) al modo (tipos de Rechazando la dicotomía y, en
acceso); de los efectos (tipo de eficacia) consecuencia, invirtiendo el método
24
G. Tusseau, Modelli di giustizia costituzionale. Saggio di critica metodologica – Contre les «modeles» de
justice constitutionnelle. Essai de critique metodologique, Bup, Bolonia, 2009, trad esp. Para acabar con los
“modelos” de jurisdicción constitucional. Un ensayo de crítica, Porrúa-Imdpc, México, 2011; vid. también Id.,
Au-delà des ‘modèles’ de justice constitutionnelle, pour un comparatisme pragmatiste, en Rev. gen. der. públ.
comp., n. 12, 2013, trad. it. Oltre i “modelli” di giustizia costituzionale, verso una comparazione pragmatista,
en S. Bagni (ed.), Giustizia costituzionale comparata. Proposte classificatorie a confronto, Bup, Bologna,
2013; Id., Les causes du choix d’un modèle de contrôle de constitutionnalité. Observations critiques sur un
dogme explicatif de l’étude du contentieux constitutionnel, en Jus politicum, n. 13, 2014, y en http://www.
juspoliticum.com/IMG/pdf/jp13_tusseau.pdf. La cursiva es mía.

de investigación, no se propone cases affecting ambassadors, other

partir de Estados Unidos y Austria public ministers and consuls, and
para incorporar a ellos las diversas those in which a State shall be party».
experiencias (posiblemente forjando La Constitución no contiene al inicio
clases mixtas o híbridas), sino de la como todos saben, algún Bill of Rights.
extraordinaria variedad del derecho Sólo con la incorporation, después de
positivo y desde ésta (re-)construir la guerra civil, la competencia del juez
eventualmente las clases. se extenderá de facto a las libertades
y a los derechos. Recordemos que, al
Aún más, en mi opinión, incluso en la inicio el problema es cómo respetar
experiencia histórica ambos modelos las competencias respectivas de
nacieron como concentrados: el art. III, los poderes, de los Estados y de la
sec. I de la Constitución de los Estados Federación. Cuestión que sólo compete
Unidos afirma: «The judicial power a la Corte Suprema, Tribunal federal
of the United States shall be vested –concentrado, diremos– de única
in one Supreme Court, and in such instancia. El celebérrimo ensayo n. 78
inferior courts as the Congress may del Federalista, que sienta las bases
from time to time ordain and establish del control de constitucionalidad
(…)»25. Se nota que la previsión de tiene un carácter universal cuando
otros Tribunales federales es sólo aborda genéricamente el conflicto
posible, como explica Hamilton en el entre «aquella (ley) que posee fuerza
n. 81 del Federalista, justificándola en obligatoria y validez superior» y las
base a razones prácticas. La sección otras; entre «la Constitución y la ley
II, § 2, confiere a la Corte Suprema ordinaria, la intención del pueblo,
competencia originaria, «In all a la intención de sus mandatarios».
G. Sacerdoti Mariani, en G. Sacerdoti Mariani, A. Reposo, M. Patrono (eds), Guida alla Costituzione
25
degli Stati Uniti d’America. Duecento anni di storia, lingua e diritto, Sansoni, Firenze, p. 106, nt. 88, señala
que «con el uso de one se quiere insistir sobre la unicidad de la Corte Suprema».

Detrás, sin embargo, el problema Sólo después el elemento del carácter

principal estaba representado por difuso asume consistencia, pero viene
los conflictos, sea entre los poderes en parte frustrado por el poder de
sea sobre todo entre las entidades la Corte Suprema de seleccionar los
públicas. En El Federalista el tema es casos a través del writ of certiorari, para
recurrente: en el ensayo n. 19 Madison así ocuparse sólo de los problemas
y Hamilton recuerdan los mecanismos de constitucionalidad. Motivo por
(concentrados) de solución de las el cual la Corte Suprema para la
controversias entre los Cantones en común percepción viene considerada
la Confederación Suiza; en el n. 49 como Tribunal Constitucional. La
Madison evoca el “Consejo de los Constitución es eso que la Corte
Censores” en Pensilvania reunidos en Suprema, no otras, dice que eso sea!27
los años 1783 y 1784, y en el n. 80 Hamilton No parece tener mucho sentido,
menciona a la Cámara Imperial creada continuar entonces clasificando
por Maximiliano a fines del siglo XV; los modelos partiendo de un
es aquí especialmente que reconduce presupuesto, parcialmente erróneo,
el tema del «medio constitucional basado sobre la antinomia entre la
para hacer aplicar las disposiciones Verfassungsgerichtsbarkeit, nacida para
constitucionales» lo que constituirá el la defensa de las competencias28, y
límite de las competencias estatales26. un sistema -el americano- nacido con
26
Cfr. A. Reposo, The Federalist, Judicial Review e Stato federale, en Il Politico, 1987, p. 37 ss.
27
La frase: «the Constitution means what the Courts say it means» fue pronunciada por el Chief Justice Charles Evans Huges (1907),
sin explícita referencia a la Corte Suprema, aunque, tal y como recuerda S. Bagni en la voz Interpretación comparada, en E. Ferrer Mac-
Gregor, F. Martínez Ramírez, G. Figueroa Mejía (eds), Diccionario de Derecho Procesal Constitucional y Convencional, cit., p. 729, la Corte
Suprema de EE.UU. en el caso Cooper v. Aaron (358 US 1 - 1958), afirmó: «La interpretación de la Enmienda Decimocuarta enunciada por
esta Corte en el caso Brown es la ley suprema del país».
28
Sin querer remontar hasta los mismos orígenes en la antigua jurisdicción del Sacro Imperio Romano (Reichsgerichtsbarkeit), se
ha señalado que en las Constituciones de los Estados alemanes aprobadas después de 1830 la jurisdicción constitucional de las
controversias entre órganos del Estado o en todo caso en materia de derecho estatal (Staatsgerichtsbarkeit) no pudo arraigar en defecto
de instancias federales [J. Luther, Idee e storie di giustizia costituzionale nell’Ottocento, Giappichelli, Torino, 1990, p. 95; y anteriormente E.
Friesenhahn, Die Staatsgerichtsbarkeit, en G. Anschütz, R. Thoma (ed.), Handbuch des deutschen Staatsrechts, 2 vols, Tübingen, 1932, II]. Es
en cambio en la estructura federal de la Confederación alemana del 1815 donde se puede hallar el germen de la justicia constitucional,
y justo en materia de regulación de competencias entre los Estados partícipes de la Confederación misma, y también de conflictos
entre Federación y Estados confederados. Tal esquema fue recogido luego en la Constitución suiza de 1874, en la de Weimar de 1919 y
por fin –racionalizado por Kelsen– en la Constitución austríaca de 1920 (donde el núcleo central de la Verfassungsgerichtsbarkeit fue y es
hoy representado por la regulación de las competencias de Bund y Länder).

la misma finalidad, e inspirado en la que el simplismo clasificatorio no ayuda

idea que el verdadero garante de la a comprender la realidad: sería como
Constitución es la Corte Suprema, y dividir los colores en dos categorías:
solo en vía subsidiaria cualquier juez. los claros y los oscuros. En una tienda
de pinturas, los posibles matices de
3 .Un e r r o r m e t o d o l ó g i c o : verde, rojo, amarillo son muchos. Pero,
clasificaciones rígidas desde la perspectiva opuesta, tampoco
son útiles las clasificaciones demasiado
En una clasificación, los mismos detalladas. Ninguna gota de agua es
objetos observados pueden ser idéntica a otra, como tampoco lo es
clasificados en conjuntos de diferente ninguna hoja. Si se insiste demasiado
grosor. Maquiavelo, por ejemplo, en las diferencias, no se hace una
afirmaba que las organizaciones verdadera clasificación, si se describe
políticas pueden ser principados o cada objeto de investigación (monades)
repúblicas; Aristóteles distinguía tres de forma secuenciada y se pierde, por
formas puras y tres corruptas. Hoy, tanto, la oportunidad de racionalizar la
en la doctrina constitucional, existe la experiencia30.
tendencia a dividir el mundo en dos
clases: las democracias (los buenos) y El arcoíris es un buen ejemplo de
todo lo demás (los malos)29. Es evidente clasificación (recogido de la verificación
29
La elección clasificatoria dicotómica (que evoca la visión simplificada del mundo de John Wayne) es la más difusa hoy entre los
comparatistas estadounidenses: como escribe P.G. Monateri, Critique et différence: le droit comparé en Italie, en Rev. int. dr. comp.,
n. 4, 1999, p. 999, «Aux États-Unis aujourd’hui on a une préférence pour des classements axés sur l’opposition entre la Western Legal
Tradition et les autres. Que c’est américain et que c’est simple!». Y, citando a U. Mattei, Comparative Law and Economics, Un. of
Michigan Press, Ann Arbor, 1997 (Chap. 3: “The Distinction between Common Law and Civil Law: Doing Away with Legal Positivism”),
p. 69 ss., añade: «Les distinctions entre droit français et allemand sont tenues par des nuances, et face à la grandeur des valeurs
communes exprimées par la WLT, aussi bien la common law que la civil law ne déviennent que des variantes locales de la même
tradition, plus ou moins perfectionnées, selon l’idéologie ou les préférences des auteurs. Quant au droit des Etats-Unis, ayant reçu la
common law anglaise, les valeurs des lumières françaises, des suggestions bien sélectionnés de la théorie allemande, et ayant développé
un système judiciaire sans équivalent, il est bien suggéré qu’il mérite la place d’honneur». (Véase U. Mattei, Why the Wind Changed:
Intellectual Leadership in Western Law, en Am. journ. comp. law, n. 42, 1994, p. 195.) En perspectiva cognitiva v. S.L. Winter, A Cleaning
in the Forest: Law, Life, and Mind, Chicago U.P., Chicago, 2001.
30
El efecto que consigue a este exceso de detalles se extiende del material jurídico al intérprete, como lo afirma G. Bognetti en dos
ensayos (que fueron voces enciclopédicas) titulados: Federalismo, Utet, Torino, 2009: es decir, el comparatista se transforma en
«entomólogo que padece pedantería».

empírica): ni mucho ni demasiado contienen un elevado número de

poco, incluso si algún color se difumina informaciones y presentan menores
en otro. De aquí la posibilidad de sub- riesgos de exclusión arbitraria, en
clasificar los verdes, amarillos, rojos… cuanto los confines entre las respectivas
Todo esto da buena muestra de la clases no son rígidos32. Se trata de
subjetividad de las clasificaciones y aplicar una lógica clasificatoria fuzzy.
de la exigencia de moderar su rigor,
especialmente en las ciencias humanas, La fuzzy sets theory, planteada por el
como el derecho. matemático Zadeh en el año 1965, se
basa en clases con contornos vagos y en
Un buen método consiste en reagrupar, la idea de que los objetos pertenecen
inductivamente, objetos pertenecientes a las clases solo en cierta medida,
a un conjunto en subconjuntos matizando el resultado dicotómico
homogéneos determinados por algunas perseguido por las teorías clásicas:
de sus propiedades. El objetivo es usar éstas persiguiendo la precisión,
maximizar su semejanza, enfatizando, puede llevar a perder de vista el
al mismo tiempo, la diversidad respecto verdadero significado. «Los conjuntos
de otras clases. Las clasificaciones fuzzy -recuerda S. Baldin33- conciben la
así producidas se denominan colocación incierta -desarrollando el
“extensionales”31. Las ventajas de las paradigma de la pertenencia mediante
clasificaciones extensionales consisten la noción del ‘grado de pertenencia’-
en que las clases son más fieles a la dónde el tradicional estudio de los
realidad empíricamente observable, conjuntos establece, en cambio, un
31
El efecto que consigue a este exceso de detalles se extiende del material jurídico al intérprete, como
lo afirma G. Bognetti en dos ensayos (que fueron voces enciclopédicas) titulados: Federalismo, Utet,
Torino, 2009: es decir, el comparatista se transforma en «entomólogo que padece pedantería».
32
Cfr. A. Marradi, Classificazioni, tipologie, tassonomie, en Enc. sc. soc., II, Istituto Enc. italiana, Roma,
1992, p. 22 ss.
33
Vid. R. Needham, Polythetic Classification: Convergence and Consequences, en Man, n. 3, 1975, p. 358; T.
Brennan, Classification: An Overview of Selected Methodological Issues, en Crime and Justice. A Review of
Research, n. 9, 1987, p. 216.

umbral exacto que determina si un declarativa o constitutiva, sobre la ley,

objeto puede o no pertenecer a una sobre las libertades o competencias,
clase»34. y así sucesivamente, con las variables
consideradas anteriormente35.
Justamente porque gran parte de
los ordenamientos utilizan más Es necesario, pasar de los modelos
modalidades para controlar las leyes a los sistemas, organizando las
(desde el punto de vista estructural, clasificaciones no por sets unitarios
de la forma, de los efectos, de los y cerrados, si no plurales y abiertos.
sujetos que activan el control, Según el elemento que tomemos
etc.), parece conveniente operar, en consideración, algún sistema (es
usando más clasificaciones, basadas decir, el conjunto de reglas, prácticas,
sobre elementos determinantes actitudes que caracterizan a cada
diversos. Esto permite finalmente ordenamiento en materia de justicia
confirmar que, si en algún extraño constitucional), podrá ser colocado
caso el “tipo” es (o ha sido), único y en una línea abstracta graduada. Su
homogéneo, en casi todos los lugares, posición dependerá del mayor grado
por el contrario, lo que existe es la de pertenencia a la característica que
coexistencia de controles concretos caso por caso se tome en consideración:
y abstractos, previos y sucesivos, con tendencia más política o más
con eficacia inmediata o diferida, jurisdiccional, más concentrada o más
34
S. Baldin, Riflessioni sull’uso consapevole della logica fuzzy nelle classificazioni fra epistemologia del diritto
comparato e interdisciplinarietà, en Rev. gen. der. públ. comp., n. 10, 2011, p. 3 ss.
Y cita, refiriendo a A. Sangalli, L’importanza di essere fuzzy. Matematica e computer, Bollati Boringhieri,
Torino, 2000, p. 23, el concepto de personas anziana: a los cinco años una persona con seguridad
no es anciana (y su grado de pertenencia al conjunto será 0), mientras que a los noventa y cinco se
puede considerar, con toda certeza, anciana (y tendrá un grado de pertenencia 1). Entre los cinco
y los noventa y cinco años existe una zona gris, representada numéricamente por los grados de
pertenencia mayores a 0 e inferiores que uno, que crecen en función del avance de la edad.
35
Subrayan que las clases sono dúctiles F. Hamon, M. Troper, Droit constitutionnel, 29a ed., Lgdj, Paris,
2005, p. 66 ss.

difusa, más o menos accesible, etc., Estas estarían caracterizadas por la

según la que resulte más importante coincidencia de elementos esenciales
para entender la multiforme realidad (ideología, sistema de fuentes,
de cada ordenamiento. economía, el papel del derecho, el
papel de la política, etc.). La falta (o la
Desde el punto de vista teórico esto perdida) de alguno de estos elementos,
no representa un obstáculo: como hace que se debilite la pertenencia a
el mismo ordenamiento, observado una clase, tal y como ha demostrado
desde diversos puntos de vista, puede hoy la experiencia China, donde la
ser colocado en las distintas clases de disociación entre economía (liberista)
los ordenamientos federales, de los y política (no liberal), distancia el
republicanos, de los parlamentarios ordenamiento de la forma de Estado
o sólo en uno o dos de ellos (para ser socialista tradicional37. Cappelletti
considerado, por ejemplo, federal asociaba tres dicotomías (además
pero monárquico y parlamentario, de aquella político/jurisdiccional):
o centralista pero republicano y concentrada/difusa; sobre incidente o
presidencialista, y así sucesivamente), sobre recurso (o si se prefiere abstracto/
de esta forma el análisis de la justicia concreto); de índole declarativa/
constitucional puede traducirse en constitutiva de las sentencias. Pero si
múltiples propuestas de clasificación. las cosas pudieran ser así en un mundo
En su momento, Cappelletti, ha de ideal, no son así en el mundo real –
alguna manera, anticipado la idea aquel de los ordenamientos vigentes.
desarrollada por Constantinesco, Abandonar este enfoque no implica
de reagrupar las familias jurídicas36. traicionar el propósito de la ciencia,
36
La teoría se explica en L.-J. Constantinesco, Einfhürung in die Rechtsvergleichung, I, Rechtsvergleichung,
C. Heymanns, Khöln, 1971, trad. esp. Introducción al Derecho comparado, en Tratado de Derecho comparado,
I, Tecnos, Madrid, 1981, trad. it. Introduzione al diritto comparato (al cuidado de A. Procida Mirabelli di
Lauro, R. Favale), Giappichelli, Torino, 1996, p. 223 ss.
37
Véase L. Pegoraro, A. Rinella, Sistemi costituzionali comparati, Giappichelli-Astrea, Torino-Buenos
Aires, 2017, trad. esp. Derecho constitucional comparado, II, Sistemas constitucionales, 2 vols, Giappichelli-
Astrea, Torino-Buenos Aires, 2018, vol. A, cap. II, secc. II, p. 134 ss.

es decir, racionalizar y simplificar calidad de los sujetos involucrados;

a través de los modelos la realidad, los bienes tutelados. Sin embargo,
para permitir su comprensión, si no otros elementos son ignorados por
solo utilizar esquemas que permitan la mayoría de los académicos que se
verificar cada sistema; tampoco ocupan del tema o suelen mantenerlos
implica renunciar a la construcción al margen. En sentido contrario, para
de clases y modelos. El punto –ya mí son determinantes.
señalado por Tusseau– es que éstos
deben tener una base empírica. Si Son en particular la amplitud del
bien pagando el precio de una menor parámetro de control y del objeto
simplificación, mejor entonces partir del juicio de constitucionalidad, que
de los sistemas, organizándolos en pueden aparecer como verdaderos y
clases distintas según que –en base propios factores de transformación
a elecciones discrecionales pero o incluso de subversión de los
sensatas y presumiblemente útiles– sistemas: señales de tendencia
se considere significativo uno u otro evolutiva destinadas a dejar huellas
elemento. profundas en el sistema, factores
característicos del núcleo duro de
Algunos son los clásicos, aunque a veces cada modelo.
les he utilizado desde una perspectiva
diferente a la tradicional: el contexto 4. La clasificación en base a la
estructural en el cual operan las Cortes naturaleza política o jurisdiccional del
y los Tribunales Constitucionales; control
las modalidades de acceso a las
Cortes las funciones realizadas; los La clasificación de las familias políticas
efectos de las sentencias, en relación propuestas por U. Mattei, ancladas al
con los otros poderes del Estado; la papel prevalente de la tradición, de la

política o del derecho, encuentra su indicado difícilmente puede ofrecer

reflejo también en la catalogación de resultados apaciguados si queda
los sistemas de justicia constitucional38. anclada a esquemas con dicotomía.
Mientras se pueda pensar en modelos
El modelo que se ha afirmado donde políticos y modelos jurisdiccionales,
prevalece el Estado constitucional de no será fácil encontrar, excepto casos
derecho (que a grandes rasgos coincide limitados, ordenamientos que agoten
con la idea y el área de la familia del el control de las leyes solo en remedios
“rule of professional law”) es aquel del procesales, o solo en remedios políticos
control “jurisdiccional”. Allí donde éste (también si este segundo suceso es más
ha prevalecido, no se ha perdido del frecuente).
todo el control político, ejercitado en las
formas analizadas. Y viceversa donde Por otra parte, el grado de
es prevalente el political law, también “jurisdiccionalidad”, puede cambiar
la justicia constitucional, donde existe, en ocasiones, y ser más o menos
sufre la más fuerte contaminación con intenso, según múltiples variables.
la política. (Al traditional law, es más Las principales son las siguientes:
difícil aplicar este paralelismo, aunque la primera está representada por
si ordenamientos a ello adscritos –por la posición super parte del juez; la
ej. el británico y aquellos tribales– segunda por la naturaleza contenciosa
comparten, aunque sea por razones del proceso constitucional, y por
muy distintas, la lejanía del concepto la existencia de una controversia
mismo de control de la ley.) concreta; la tercera por la existencia de
un impulso de parte; se dan entonces
La clasificación de los sistemas de justicia una serie de elementos: la fase en
constitucional en base al elemento la que se desarrolla el control y la
38
U. Mattei, Verso una tripartizione non eurocentrica dei sistemi giuridici, en Aa.Vv., Scintillae iuris. Studi
in memoria di Gino Gorla, I, Giuffrè, Milano, 1994, p. 775 ss. y espec. 782. En una sucesiva contribución
en inglés, el juicio de prevalencia ha sido traducido con “impression of hegemony”: Id., Three Patterns of
Law: Taxonomy and Change in the World’s Legal Systems, en Am. journ. comp. law, n. 45, 1997, p. 21.

índole represiva o de mero “parecer”, procedimiento abstracto y preventivo

incluso en ocasiones vinculante, de (en ausencia de controversias
los pronunciamientos; la naturaleza concretas), y ejercitado ante un órgano
general o circunscrita de las decisiones; con garantía de independencia menos
la intensidad de los vínculos intensa que la que caracteriza a los
lingüísticos de las disposiciones jueces ordinarios. El mismo estilo de las
tomadas como parámetro y objeto decisiones (no “sentencias”) suportaba
de la sentencia; la generalidad de esta idea, como el mismo nombre
las acciones; la fuerza más o menos del órgano (no “Corte” o “Tribunal”,
obligatoria de tradición de “fidelidad sino “Consejo”, que evoca la idea de
constitucional” (deference) respecto un órgano que ofrece su parecer, pero
de la política; en definitiva la esfera no “sentencias”). Algunas de estas
de la discrecionalidad del juez variables se mantienen: queda sobre
constitucional respecto de los actores todo la que se encuentra ligada a la
de la jurisdicción ordinaria39. extracción de los jueces, a su criterio de
nombramiento; queda en buena parte
La percepción de la tasa de politicidad el control preventivo, ahora flanqueado
o de jurisdiccionalidad de cada uno de por aquel sucesivo/represivo, anclado a
los sistemas es una variable de tantas casos concretos. No menos importante,
variables. Por ejemplo, el sistema es que la doctrina y el mismo Conseil,
francés ha sido durante mucho tiempo especialmente durante la Presidencia
percibido (y definido) como “político”, Badinter, ha pasado porque al Conseil
por estar caracterizado por un constitutionnel y a su actividad le
39
Por ejemplo, no ponen en duda el papel político de la Corte Suprema estadounidense G. Halpern,
C. Lamb (eds), Supreme Court Activism and Restraint, Lexington Boocks, Lexington, 1982. A la deference,
o mejor a la falta de una tradición cultural en el plantear incidentes de constitucionalidad, se conecta
en Hungría el escaso uso que los jueces ordinarios hacen de la cuestión prejudicial: cfr. K. Kelemen,
L’accesso individuale indiretto alla Corte costituzionale ungherese, en Dir. pubbl. cost. eur., n. 1, 2014, p. 435.
Sobre el concepto de “deference” v. G. Lawson, G. Seidman, Deference and National Courts in the Age of
Globalization: Learning, Applying and Deferring to Foreign Law, en C.A. d’Alessandro, C. Marchese (eds),
Ius dicere in a Globalized World: A Comparative Overview, 2 vols, Roma TrE Press, Roma, 2018, I, p. 431 ss.

ha sido reconocida la patente de mecanismos utilizados con mayor

“juridiccionalidad”40. ¿Dónde colocar frecuencia y eficacia, que presentan las
entonces el actual sistema francés de características recurrentes en el uno y
control de constitucionalidad? en el otro. Aunque donde el control de
constitucionalidad sea pacíficamente
El francés es un ejemplo que demuestra jurisdiccional, las formas de control
también desde una perspectiva político pueden sumarse en modo más
diacrónica la parcial transformación o menos intenso. Es el caso, por ejemplo
de un sistema; permanece un elemento de algunas “áreas incontrolables”,
estructural típico del modelo político, o porque son consideradas political
incluso aquel relacionado a la extracción question, que son sustraídas del control
(no necesariamente jurídica) de los jurisdiccional, y asignadas al control
magistrados; permanece un rito previo, político. Esto salva la pureza del
todavía importante; pero junto a ese control jurisdiccional como modelo
se han afianzado formas de control vigente en aquel sistema, pero no
concreto y sucesivo; ha cambiado el estilo hace del sistema global de justicia
de las decisiones; y existe una diferencia constitucional de un ordenamiento
respecto del poder político, etc. jurídico un sistema exclusivamente
jurisdiccional41. Es también el caso
En otros ordenamientos, se del control sobre los requisitos de
encuentran en determinadas necesidad y urgencia de los decretos-
ocasiones, la prevalencia de la política leyes italianos, que por mucho tiempo
o de la jurisdicción, en razón de los han estado sustraídos del control de la
40
Cfr. G. Tusseau, Para acabar con los “modelos” de jurisdicción constitucional. Un ensayo de crítica, cit., p. 92 ss.
41
A parte de la doctrina estadounidense (ver E. Andreoli, Dialogo o judicial interpretation? La political question doctrine, tra giurídico
e opportunità politica, en D. Butturini, M. Nicolini (eds), Giurisdizione costituzionale e potere democraticamente legittimato, 2 vols, Bup,
Bologna, 2017, II, Dialoghi “esemplari”: le esperienze straniere, p. 75 ss.), v. por ej., sobre Brasil, M.L. Silva Ribeiro, Doctrina das questões
politicas e jurisdição constitucional: análise da actuação do Supremo Tribunal Federal à luz da teoria discursiva do direito e da democracia, en Rev.
inform. legisl., n. 173, 2007, p. 209 ss.; sobre Argentina, R. Haro, El proceso de acrecentamiento de la Corte Suprema de la Nación Argentina, en la
revisión judicial de las “cuestiones políticas”. Cuatro materias paradigmáticas, en Aa.Vv., Constitución y democracia: ayer y hoy. Libro homenaje a
Antonio Torres del Moral, 3 vols, Universitas, Madrid, 2012, I, p. 1057 ss. Se puede afirmar sin embargo que el recurso a la political question
esconde una precisa elección política de los Tribunales, que pueden decidir de no decidir y de “salvar” la opción del legislador, o
viceversa, analizar el fondo de la cuestión y anular la ley. Siendo ellos los que pueden elegir si decidir o no decidir (y cambiar de idea
al respecto, como entre en Baker v. Carr entre miles de casos más), “political question” no significa solo respectar la voluntad política del
poder legislativo, sino incluso hacer una elección política acerca de respectar tal voluntad o imponer la propia.

jurisdicción constitucional ordinaria, jurisdiccional, así caracterizado.

y asignados en exclusiva a órganos En ellos, existe la preeminencia
políticos llamados a decidir sobre absoluta de la política. Es cuanto
la constitucionalidad con criterios sucede mayormente en la forma de
políticos. Estado socialista, que en nombre de
la unidad del poder estatal se rechaza
Todo ello, no se traduce en un que la jurisdicción constitucional
nihilismo cognitivo que impida pueda prevalecer sobre la voluntad
clasificar los sistemas de justicia del pueblo, encarnada en los órganos
constitucional desde la perspectiva a través de los cuales se expresan. Por
en examen, a condición de no trazar diversos motivos, también el Reino
líneas de demarcación netas, ni Unido, se sitúa en esta postura: es el
en de los modelos (jurisdiccional/ Parlamento quien prevalece, así lo
político), ni mucho menos en de los marca la tradición. Así ocurre también
sistemas. En los modelos, porque la en Irán, donde es la composición del
naturaleza jurisdiccional o política órgano -El Consejo de Guardianes- y el
del control no depende de una parámetro (la shari’a), por no mencionar
única característica, sino de muchas el complejo contexto ajeno al Estado de
(aquellas anteriormente indicadas); derecho.
dentro de los sistemas aún menos,
porque en prevalencia conviven más Un poco más allá, se sitúan los
modelos y más ritos. ordenamientos socialistas que en parte
“externalizan” el control, manteniendo
En prevalencia, no siempre. En un en el poder político, a través del partido
extremo de una línea guía en la que se único, el control del órgano; el cual a su
coloca la experiencia en clases dúctiles, vez opera en base a ritos, con objetivos,
en efecto, se pueden posicionar todos con parámetros que nada tienen que
los ordenamientos que rechazan ver con la jurisdicción en sentido
el control de constitucionalidad estricto.

Al otro extremos de la línea guía, independientes y su solicitud de parte:

debemos colocar los sistemas que la actividad consultiva es diferente
operan solo con la modalidad de la jurisdiccional, y la neutralidad
jurisdiccional, quedando excluida las del órgano llamado a ejercitarla (el
estructura y procedimientos políticos. mismo que opera en sede contenciosa)
El modelo es solo ideal. Los Estados no basta para la caracterizar las
Unidos representan el ejemplo más advisory opinions como actividad
puro, pero no es puro del todo, al jurisdiccional43.
menos por dos razones: la posibilidad
(aunque recesiva en la experiencia En el medio de la línea guía ideal se
empírica desde 900), de utilizar el encuentran otros infinitos casos, en su
veto presidencial por razones de mayoría tendientes hacia la vertiente
constitucionalidad42, y la existencia de “jurisdiccional”, que ha prevalecido
áreas no justiciables, marcadas por la sobre la idea de control político
doctrina de las political questions. patrocinada por Carl Schmitt44.
Canadá ya aparece, como sistema, Resulta por lo tanto necesario,

menos puro, como igualmente sucede graduar los modelos siguiendo las
con Australia, porque al contrario características arriba señaladas.
de los Estados Unidos, allí se han No solo la concurrencia, con las
previsto también formas consultivas Cortes o Tribunales, de otros sujetos
de control de constitucionalidad, a la función de control de las leyes
también ejercitadas por órganos inducen a graduar la “politicidad”
42
Vid. A. BURATTI, Veti presidenziali, Presidenti e maggioranze nell’esperienza costituzionale statunitense,
Carocci, Roma, 2012, pp. 54 ss., 85 ss.
43
Vid. Muskrat vs United States, 219 US 346.
44
Sobre la concepción del Jefe de Estado como defensor de la Constitución, v. C. Schmitt, Der
Hüter der Verfassung (1931), rist., Dunker & Umblot, Berlin, 1969, trad. it. Il custode della costituzione,
Giuffrè, Milano, 1981. El control político asume varias facetas: además que al Jefe del Estado, puede
ser atribuido a órganos internos, al Parlamento, a órganos dependientes o derivados de este, y al
mismo Gobierno. Para ver varias hipótesis ampliamente documentadas remito a mis libros Giustizia
costituzionale comparata. Dai modelli ai sistemi, cit., parte I, cap. I, § 2, y Sistemas de justicia constitucional,
cit., p. 35 ss.

o la “jurisdiccionalidad” de un que el control sea jurisdiccional, pero

sistema de justicia constitucional, si resultará un poco más “político” que
no que influyen sobre la naturaleza donde la Corte o Tribunal son formadas
del órgano también el grueso de por la modalidad de la elección y
funciones ejercitadas, diferentes del nombramiento y sobre las reglas de la
control de constitucionalidad. Donde preparación profesional, con mayor
el órgano no ejercita sólo la actividad garantía de independencia. Por tanto,
típica, pero se le atribuyen funciones entre los sistemas europeos, Alemania,
políticas -control sobre los partidos, Austria, Italia pueden ser clasificadas
sobre las elecciones, etc.- y de hecho en clases más o menos coincidentes a
la desempeña, existe una prevalencia las donde se sitúan Hungría, Polonia,
de su perfil político, o cuanto menos Rusia, Corea y lo mismo Portugal,
caen en la sombra las funciones pero no del todo, porque allí (como en
jurisdiccionales (como en el caso otros ordenamientos) es más inmediata
francés, antes mencionado, al menos la derivación a los órganos políticos
en un período inicial). (Parlamento y/o Presidente de la
República).
Sobre todo, el elemento estructural
resulta importante. Si el juez es poco La cuestión de que algunas Cortes
independiente frente al poder político, manifiestan, de hecho, una fuerte
aún juzgando según los procesos y deference al poder político no afecta
con el lenguaje de la jurisdicción, con a la naturaleza jurisdiccional del
instrumentos llamados sentencias, control ejercitado45. Incluso en este
quizás definitivas y no recurribles, caso, aflora una conexión con la
sobre el impulso de parte, puede política. El hecho que, como en Japón
45
V. A.S. Bruno, Constitutional fidelity. Saggio comparativo su una “figurazione” statunitense, Giappichellli,
Torino, 2011, y de la misma Autora la voz Deference (fidelidad constitucional), en L. Pegoraro (ed.),
Glosario de Derecho Público Comparado, trad. esp. al cuidado de E. Ferrer Mac-Gregor, M. Nuñez, C.
Astudillo, G. Enríquez Fuentes, P. Torres Estrada, Porrúa, México, 2012, p. 74.

o el Norte de Europa, las sentencias Todos los factores evocados pueden

de inconstitucionalidad se contaran ser evaluados separadamente como
con los dedos de la mano en más de también combinarse entre ellos
medio siglo, es índice de sujeción a las para medir el grado de pertenencia
decisiones del Parlamento, y que por mayor o menor de un sistema a las
razones muy variadas la jurisdicción clases de la jurisdiccionalidad o de la
deja el campo libre a la política. El politicidad. Los límites en ocasiones
control ejercitado por los respectivos son nítidos, pero a menudo existe una
sistemas permanece jurisdiccional, superposición e incertidumbre. Esto es
pero aparece menos pleno que en los a grandes rasgos, lo que sucede cuando
Estados Unidos, en Canadá o algunos se fijan estándares para evaluar el grado
países europeos. de democracia de un país46, o, más en
general, con los colores del arcoíris, los
También la extracción de los jueces cuales se perciben bien en el núcleo
contribuye a la medición del grado central, pero se pierde la delimitación
de politicidad de un sistema: donde en el contorno, mezclándose los unos
de iure (Italia y gran parte de los con los otros.
ordenamientos) o de facto (EE.UU.)
estos deben ser juristas (provenientes 5. La clasificación en base a la
del foro, de la universidad, del estructura
aparato administrativo) la naturaleza
jurisprudencial del sistema es o se En relación a la estructura, la
hace más marcada de donde estos son clasificación tradicional pone el
de proveniencia en todo o en parte de acento sobre la clásica dicotomía entre
la política (Bélgica, Francia por los ex control difuso y control concentrado.
Presidentes de la República). Es evidente en todo caso una fuerte
46
Véase S. Cassese, Global standards for national democracies?, en Riv. trim. dir. pubbl., n. 3, 2011, p. 701 ss.
Cfr. asimismo L. Pegoraro, Costituzioni e democrazia: definizioni e classificazioni nel costituzionalismo
contemporaneo, en Aa.Vv., Categorie e terminologie del diritto nella prospettiva della comparazione, en Rass.
parl., aprile-giugno 2014, p. 249 ss., y en Rev. latino-am. est. const., n. 16, 2014.

inclinación entorno a la concentración “kelsenianos”, “concentrados” y así

del control. Se puede sostener no sucesivamente se contraponen no solo
solo que, casi todos los sistemas el estadounidense y sus derivados
nacen concentrados (con parciales (canadiense, australiano, y en general
excepciones para la América Latina los de common law), sino también: a)
y otros pocos casos), pero también aquellos dotados de un juez ad hoc,
que, donde la difusión ha existido, en los cuales, a través del incidente
ésta viene ahora absorbida por las de constitucionalidad, los jueces
Cortes Supremas o por sus salas ordinarios están en gran medida
especializadas. interesados en el control (Alemania,
Italia, España, Este de Europa, etc.); b)
La gran división no puede ser del todo los mixtos, en los que en alguna medida
abandonada; entre otras cuestiones funciona un Tribunal Constitucional
porque, en los ordenamientos que con competencias específicas o una sala
tradicionalmente han estado adscritos especializada del Tribunal Supremo,
a la clase de sistemas difusos, otros o donde también o solo una Corte
sujetos concurren mucho más Suprema puede ejercitar el control con
intensamente que estos, con el ciertos efectos, y, sin embargo los jueces
órgano más alto de la pirámide, para ordinarios están habilitados para
administrar la justicia constitucional. inaplicar las leyes inconstitucionales:
Pero ésta tiene que ser reconducida este es el caso de Portugal, Grecia, los
dentro de las clasificaciones dúctiles. Países Bálticos y del norte de Europa,
Rusia y de otros ordenamientos de la
El rechazo de una ruptura neta entre antigua URSS o de muchos estados de
el modelo concentrado y el modelo Latinoamérica.
difuso -más bien, entre sistemas
concentrados y sistemas difusos- En relación al contexto estructural en
comporta primeramente que a los el que se insertan los órganos de la
sistemas clásicamente denominados justicia constitucional, los Tribunales
“co nt i n e nt a l e s ” , “ a u s t r i a co s ” , pueden ocupar una posición casi

exclusivamente o prevalentemente justicia constitucional) como España,

de monopolio (sistemas unitarios) o Italia, Bélgica, Francia, Rumania,
prevalentemente concurrente con otros etc.; sistemas plurales parcialmente
sujetos (sistemas plurales). concentrados, en los que cada uno de
los niveles territoriales cuenta con un
La clasificación puede anclarse solo órgano habilitado para ejercer la
también en otros elementos, justicia constitucional, aunque en el
diversos de la división entre jueces conjunto del ordenamiento convivan
(ordinarios y/o ad hoc) de la función distintos Tribunales Constitucionales
de justicia constitucional: por (Alemania, Austria); sistemas plurales
ejemplo en la presencia, dentro de parcialmente descentralizados, en los
un mismo ordenamiento, de más de que la función está distribuida entre
un nivel de justicia constitucional. los jueces ordinarios y un Tribunal
En los ordenamientos federales, Supremo, pero no existe superposición
en particular, el sistema de la de niveles (ordenamientos no
Federación se junta aquel de los federales del common law, Portugal,
entes descentralizados, que aunque Grecia y otros), y sistemas plurales
limitadamente sustraen parte de las integralmente descentralizados (países
competencias del nivel central. Esto es del common law federales, como los
lo que sucede en los Estados Unidos, EEUU, Rusia, algunos países federales
en Canadá, Australia, India, etc., de Latinoamérica como México, Brasil
pero también en Alemania, Austria, y Argentina, etc.).
la Federación Rusa y en algunos
ordenamientos de América Latina. Dentro de alguna de las clases
coinciden algunos matices: por
Combinando las diversas variables se ejemplo, en Italia, Alemania y
puede distinguir entre sistemas unitarios otros ordenamientos donde existe
(casi) integralmente concentrados el control incidental, existe una
(en los que un único Tribunal ejerce concurrencia de los jueces ordinarios
todas las competencias propias de la en la selección de los casos que se

plantean respectivamente a la Corte como modelos ideales, entre sistemas

Constitucional o al Tribunal federal o monofuncionales y plurifuncionales.
aquellos de los Länder. En el Norte de En relación con el núcleo originario
Europa, en Japón y en México los jueces de las funciones ejercitadas, algunos
ordinarios de hecho no inaplican nunca Tribunales se han visto beneficiados
o casi nunca la ley inconstitucional. por nuevas competencias, como por
ejemplo, control de las elecciones
En una línea gradual de izquierda y de los referéndum, valoración
a derecha, se podrían colocar en el de la democracia de los partidos,
primer extremo alguna experiencia intervención en el impeachment,
histórica de total concentración actividad de asesoramiento,
(Austria en los primeros años, Francia verificación de las condiciones de
antes de la reforma del 2008 con la elegibilidad, parecer sobre la adopción
introducción de la question prioritaire), de estados de emergencia, que en
pero difícilmente se podrían encontrar algunas circunstancias enfaticen el
ejemplos de plena descentralización. El papel de forma mayor respecto a lo
efecto visual es de un amontonamiento que pasa con la normal actividad de
de los distintos sistemas en la zona de control de constitucionalidad de las
la izquierda de la línea. leyes y de las competencias de los
entes. También con este fin la partición
6. La clasificación según las funciones no es nada nítida, atendiendo a la
ejercitadas y el bien tutelado variedad de las soluciones escogidas.
Seguramente, los sistemas pluri-
El papel y la posición de la justicia funcionales son una clase amplia (más
constitucional en cada ordenamiento bien, casi totalmente predominante),
se perciben también desde el tipo pero graduada: comprende de hecho
de función ejercitada y de los bienes sistemas donde la Corte desempeña
tutelados. dos funciones principales (control
sobre las leyes en sede contenciosa y la
A este respecto cabe distinguir, actividad de consulta, como en Canadá)

así como donde junto al control está previsto el recurso individual

de constitucionalidad de las leyes directo, prevalece -aunque no de
desempeña otras numerosas funciones manera exclusiva- la actividad de
(como en Alemania o en Francia o en defensa de los derechos; esta deriva
algunos ordenamientos del Este de obviamente, de la solicitud causada
Europa)47. Parece quedar excluido, sin del número de recursos presentados
embargo, que la diferencia transcurra por los ciudadanos y los otros sujetos
sobre la línea de la distinción entre titulares, que es siempre mucho más
las Cortes Supremas y las Cortes elevado. Sin embargo, la clasificación
especializadas. También a las primeras, es susceptible de variables.
de hecho, muy a menudo son asignadas
competencias “ulteriores” exclusivas. Sobre todo, también donde no hay
recurso directo de los ciudadanos,
A grandes rasgos, a la primera categoría las Cortes se encargan de asegurar la
pertenecen muchas Cortes de los tutela de las libertades, aunque solo sea
ordenamientos de common law (entre contemplada alguna forma de control
otras: algunas latino-americanas, concreto. La tutela de las competencias
y las Cortes del Norte de Europa), sin embargo es recesiva por razones
donde sus competencias han quedado cuantitativas. Pero puede suceder que
sustancialmente reducidas a las en determinada fase de la historia, una
tradicionales; la segunda, aquellas Corte se encuentre con que tiene que
europeas clásicas (Alemania, Italia, enfrentar fuertes flujos de recursos
España, además de Francia), y aquellas para la tutela de las competencias,
del Este del viejo continente. como ha sucedido en España e Italia
en momentos caracterizados de un
En cuanto al bien tutelado, donde copioso contencioso entre el centro
47
S. Baldin, Le “altre funzioni” delle Corti costituzionali con particolare riferimento agli ordinamenti dell’Europa
centro-orientale, Eut, Trieste, 2000; G.F. Ferrari, Le forme di controllo di costituzionalità “anomale”, en Dir.
pubbl. comp. eur., 2000, p. 351 ss.; T. Ginsburg, Z. Elkins, Ancillary Powers of Constitutional Courts, en
Texas L.R., n. 87, 2009, p. 1431 ss.

y la periferia (en Italia, después 7. La clasificación basada en la amplitud

de la reforma del Título V de la del parámetro
Constitución).
La importancia del parámetro a fines
La escala tiene pues su ápice en clasificatorios encuentra su justificación
los sistemas de los ordenamientos tanto teórica como empírica.
latinoamericanos, muchos del Este
de Europa y de la antigua URSS, Sobre la primera, la constatación que
más abajo España, donde al tema de con la progresiva externacionalización
amparo se añade el de los conflictos del parámetro –expandido da la “ley a
entre el Estado y las Comunidades la que estemos sujetos por obligaciones
Autónomas, aún más que en Italia (por mayores”, la Constitución, a los tratados
las razones mencionadas) y Alemania internaciones– ha desaparecido la
(donde el conflicto entre los entes y los justificación original que indujo a los
órganos no es intenso, y ni siquiera la artífices de los modelos más antiguos,
Verfassungsbeswerde es abusada, por si los arquetipos, a justificar la prevalencia
es más utilizado el control concreto); de la higher law sobre la ley ordinaria.
tiende hacia este extremo el sistema Es cierto que, si Hamilton consideraba
de los Estados Unidos, el de Israel, un como suprema ley del País a la
poco menos el de Canadá, donde se Constitución, la misma Constitución
presentan también casos de conflicto afirmará posteriormente en su art.
entre el centro y la periferia y aquellos VI, § 2, que también los tratados la
conectados a la First Nation (los representan; y también es sabido que
nativos), y así sucesivamente, hasta el Kelsen apoyó sobretodo en sus obras
otro extremo, donde se sitúan, como más tardías la superioridad del derecho
en otras circunstancias, los prototipos internacional48. Los tratados sin
de Francia y Austria. embargo no se aprueban directamente,
48
Cfr. con anterioridad General Theory of Law and State, Harvard U.P., Cambridge, 1945, trad. it. Teoria
generale del diritto e dello stato, Etas-Kompass, Milano, 1966, espec. p. 332 ss.

sino por sus representantes, al igual En algunos países la Constitución, no

que las leyes. A diferencia de la solo la ley debe adecuarse a los tratados,
Constitución, son aprobados bajo como reconoce la jurisprudencia
las distintas modalidades del poder de la Corte Interamericana de
constituido, por los representantes, y Derechos Humanos 49 . Esta parece
al igual que las leyes (u otras actas que expresarse -casi como si se
lo incorporan en un ordenamiento) tratase de un recurso histórico- la
a menudo se someten al control de supremacía del ius-naturalismo
constitucionalidad. En algunos casos, la expreso del derecho internacional,
adhesión a los tratados internacionales que reenvía a la primordial acepción
que colisionan con la Constitución, es de la “Ley superior” como parámetro
admitida solo tras la modificación de la metafísico y no positivizado. Se
misma. Existe entonces una diferencia requiere entonces distinguir los
profunda entre las razones que justifican sistemas en los cuales los tratados
la superioridad de la Constitución (las están por debajo de la Constitución,
que produce como consecuencia el de aquellos donde están al mismo
control de constitucionalidad) respecto nivel y de aquellos en los cuales
de aquellas que inducen a parametrizar éstos se encuentran sobre la
los tratados. Constitución 50.
49
Para una reconstrucción y varios ejemplos v. E. Ferrer Mac-Gregor, Panorámica del derecho procesal
constitucional y convencional, Marcial Pons, Madrid et al., 2013, espec. p. 647 ss. Por último S. Ragone,
Las tres vertientes del impacto de la jurisprudencia de la Corte IDH en el continente americano: itinerarios
para investigaciones multidisciplinarias, en P. Santolaya Machetti, I. Wences Simón (eds), La América de
los derechos, Cepc, Madrid, 2016, p. 435 ss.
50
En la inmensa biografía sobre el control de convencionalidad v., entre las más recientes, H.
Nogueira Alcalá (ed.), El diálogo transjudicial de los Tribunales Constitucionales entre sí y con las Cortes
Internacionales de Derechos Humanos, Librotecnia, Santiago de Chile, 2012 ; Id., Diálogo judicial
multinivel y principios interpretativos favor persona y de proporcionalidad, Librotecnia, Santiago de Chile,
2013; Id., Derechos fundamentales, bloque constitucional de derechos, diálogo interjurisdiccional y control
de convencionalidad, Ubijus, México, 2014; E. Ferrer Mac-Gregor, A. Herrera García (eds), Diálogo
jurisprudencial en Derechos Humanos entre Tribunales Constitucionales y Cortes Internacionales, Tirant Lo
Blanch México, México, 2013.

Las razones empíricas de la sistema de formación del Gobierno,

importancia del parámetro son parametrizando prácticamente todo
determinadas no solo por la el proceso, una materia que en otros
constatación de que van creciendo los sistemas por lo general se encomienda
ordenamientos que acogen la segunda a reglas no justiciables (acuerdos y
o tercera de las soluciones indicadas, convenciones parlamentarias). En
sino también del hecho que, donde este sentido, se toma en consideración
el Parlamento está limitado por la también el elemento representado
falta o carencia de disciplina del los por la asunción de convenciones y
derechos en el texto constitucional, costumbres constitucionales como
el control de constitucionalidad se parámetros: se trata de un proceso in
desarrolla en manera cuantitativa y fieri, cuyos primeros signo se ven en la
cualitativamente diversa de donde jurisprudencia de algunos países como
sucede lo contrario. Canadá e Israel (actualmente también
en Italia)52.
En medida menos relevante, también la
estructura de la llamada parte orgánica Se debe tomar en consideración
de la Constitución puede influir también la inclusión en el parámetro
sobre la colocación de un sistema de normas interpuestas: leyes
más hacia un lado en las direcciones orgánicas (en su totalidad o solo en
respectivas. En ocasiones existe una su “espíritu”, como las ordenanzas
intensa constitucionalización del orgánicas franceses); las leyes
derecho parlamentario (Francia, de delegación (Italia y España),
Rumanía) . Algunos textos –por
51
reglamentos parlamentarios (hipótesis
ejemplo el de Grecia– dictan reglas esta normalmente no contemplada en
minuciosas en lo que se refiere al la realidad)53.
51
L. Pegoraro, Il Governo in Parlamento. L’esperienza della Va Repubblica francese, Cedam, Padova, 1983.
52
Para Canadá un análisis de la jurisprudencia (en base a la cual, si bien la violación de convenciones
no puede ser sancionada, las Cortes pueden conocer del asunto), se encuentra en J. Frémont, Le fonti
del diritto costituzionale canadese, en J. Frémont, A. Lajoie et al., L’ordinamento costituzionale del Canada,
Giappichelli, Torino, 1997, p. 35 ss. Sobre Italia G. Razzano, Il parametro delle norme non scritte nella
giurisprudenza costituzionale, Giuffrè, Milano, 2002.
53
V. al respecto L. Pegoraro, Le leggi organiche. Profili comparatistici, Cedam, Padova, 1990, espec. p. 37 ss.

La misma jurisprudencia constitucional limitados y amplios (de “parámetro

concurre finalmente a darle el alcance limitado” y de “parámetro amplio”).
al parámetro, asignando un papel en En los primeros, los Tribunales
tal sentido también a los principios toman como parámetro solamente la
y valores por ella individualizados, a Constitución o incluso parte de ella
pesar de la ausencia de expresiones (como sucedía en Bélgica hasta la
explícitas en el texto54. reforma de 2003, en Francia hasta 1971,
en los EEUU hasta la introducción
Por tanto, la línea debe ser llenada de los Civil War Amendments, en
utilizando varios elementos. Un sistema Canadá hasta la adopción de la
basado sobre una Constitución no solo Charter); en los segundos, junto a la
larga, sino racionalizada, articulada, Constitución forman parte del bloque
detallada en la parte orgánica, en la de constitucionalidad (además de las
cual la Corte Constitucional o Suprema leyes orgánicas, en algunos casos, y
utilice la costumbre, convenciones, de otras fuentes) también los tratados
principios y valores como parámetros internacionales y los convenios sobre
de juicio, abandonando cada concepción derechos (como sucede por ejemplo
strict contructionist y haciéndose en varios países latinoamericanos
levemente influenciado por la deference, o pertenecientes al antiguo Pacto de
presentará características diversas Varsovia) o, en Europa, las normas
de otros desde el punto de vista en internacionales que regulan la
examen, incluso donde uno solo de estructura y la actividad de la Unión.
estos elementos falta55.
Una vez más las clases son
Desde esta perspectiva, los sistemas dúctiles, con amplios elementos de
pueden subdividirse -teniendo superposición pero también con
en cuenta los distintos grados- en sectores compartidos.
54
A. Lajoie, Jugements de valeurs, Puf, Paris, 1997.
L. Pegoraro, La tutela della certezza giuridica in alcune costituzioni contemporanee, en Dir. soc., n. 1, 1994,
p. 21 ss., y en Scritti per U. Scarpelli, Giuffrè, Milano, 1997; Id., Certezza del diritto e diritto costituzionale.
55
Comparazioni diacroniche e sincroniche sui testi normativi, en Rev. latino-am. est. const., n. 20, 2017, p. 91.

8. La clasificación según el objeto como las leyes orgánicas o reforzadas

(siempre en relación al procedimiento
Los distintos sistemas de justicia de adopción, y casi siempre con
constitucional generalmente referencia al contenido sustancial), y
contemplan mecanismos para las leyes de delegación. Los tratados,
extender el control más allá de la ley. aunque a menudos parametrizados
Los actos sub legislativos están sujetos (Estados Unidos, América Latina,
al control de constitucionalidad Rumanía, Moldavia), en muchos
en cualquier sistema donde exista casos son sometidos a control de
un recurso directo por la lesión de constitucionalidad, no solo en cuanto
los derechos garantizados por la a lo que se refiere a los eventuales
Constitución; así ocurre, de forma vicios de la ley de ratifica, pero incluso
general en la familia de common a aquellos relacionados con cuestiones
law, pero también en civil law el juez sustanciales (Francia, Alemania), o
administrativo puede anular un al menos aquellos que inciden sobre
reglamento que resulte contrario a la el núcleo esencial de la Constitución
Constitución, y el juez ordinario puede (Italia).
inaplicarlo. En sede de regulación de
las competencias de órganos y entes, Los reglamentos parlamentarios,
además, las Cortes Constitucionales no sometidos al control en algunos
pueden conocer (y si se da el caso ordenamientos (como Italia), en
declarar la inconstitucionalidad) de otros puedes ser sometidos sea
actos administrativos cuyo contenido eventualmente, sea obligatoriamente
resulte una violación de las respectivas (Francia, Rumanía)56.
atribuciones.
Junto a la Constitución, algunos
Por encima y/o al lado de la ley, son ordenamientos admiten incluso el
controlables normas interpuestas control de las mismas leyes de revisión
56
Un análisis comparativo, aunque se remonte en el tiempo, en S.M. Cicconetti, Regolamenti
parlamentari e giudizio di costituzionalità nel diritto italiano e comparato (Stati Uniti, Germania federale,
Italia), Cedam, Padova, 1979; más recientemente, en G.G. Floridia, Il regolamento parlamentare nel
sistema delle fonti, Giuffrè, Milano, 1986.

constitucional. Cuando esto sucede de control las mismas leyes de revisión

cambia la misma naturaleza del control constitucional57. Si los jueces de las
de constitucionalidad, respecto de leyes están acostumbrados a criticar
su finalidad originaria, provocando en la forma y/o en el mismo contenido
una eversión de las clásicas teorías la revisión constitucional, como ocurre
sobre el control de constitucionalidad: en muchos ordenamientos o por
siempre más frecuente, en las expresa disposición de la Constitución
últimas décadas Cortes y Tribunales o como consecuencia de las decisiones
Constitucionales asumen como objeto jurisprudenciales, evidentemente hay
57
Sobre este punto S. Ragone, I controlli giurisdizionali sulle revisioni costituzionali. Profili teorici e
comparativi, Bup, Bologna, 2011, trad. esp. El control judicial de la reforma constitucional. Aspectos teóricos
y comparativos, Porrúa, México, 2012; Id., ¿Cómo compaginar control judicial y participación popular en
las reformas constitucionales?, en S. Bagni, G. Figueroa Mejía, G. Pavani (eds), La ciencia del derecho
constitucional comparado. Estudios en homenaje a Lucio Pegoraro, 3 vols, Tirant lo Blanch-México, México,
2017, I, p. 1213 ss.; Id., El control material de las reformas constitucionales en perspectiva comparada, en
Teoría y realidad const., n. 31, 2013, p. 391 ss.; Id., El control de las reformas constitucionales en el derecho
comparado: cuestiones metodológicas, en S. Bagni (ed.), Justicia constitucional comparada, cit., p. 319 ss.;
Id., Función judicial y reforma constitucional, en Id., Desafíos de la función judicial. Un acercamiento desde
el derecho público comparado, Olejnik, Santiago de Chile, 2018, p. 99 ss.; S. Bagni, Justicia constitucional
y procesos constituyentes, Olejnik, Santiago de Chile, 2017. Sobre la importancia que tiene este control
(siempre más frecuente) sobre la revisión constitucional cfr. K. Gözler, Judicial Review of Constitutional
Amendments. A Comparative Study, Ekin Press, Bursa (Turchia), 2008; D. Góngora Pimentel, El control
de la reforma constitucional, en J. Vega Gómez, E. Corzo Sosa (eds), Tribunales y justicia constitucional.
Memoria del VII Congreso Iberoamericano de Derecho Constitucional, Unam, México, 2002, p. 239 ss.
(con particular referencia al contexto iberoamericano); Aa.Vv., Reforma de la Constitución y control
de constitucionalidad, Fac. Ciencias Jur. de la Pontificia Un. Javeriana, Bogotá, 2005; G.A. Ramírez
Cleves, Límites de la reforma constitucional en Colombia: el concepto de Constitución como fundamento de
la restricción, Un. Externado de Colombia, Bogotá, 2005; F. Zúñiga Urbina, Control de constitucionalidad
de la reforma constitucional, en Est. const., 2006, p. 429 ss.; D. García Belaúnde, Sobre el control de la
reforma constitucional (con especial referencia a la experiencia jurídica peruana), en Rev. der. pol., n. 66,
2006, p. 477 ss.; I.B. Flores, Sobre la (in)constitucionalidad de “reformas constitucionales”: a propósito de los
casos de Chiapas, Michoacán y Oaxaca, en Cuest. Const., n. 17, 2007, p. 259 ss. Si se quiere, L. Pegoraro,
Tribunales constitucionales y revisión de la Constitución, en Pensamiento const., n. 6, 1999, p. 221 ss., en
Rev. Cortes Gen., n. 47, 1999, p. 7 ss., y en Id., Ensayos sobre justicia constitucional, la descentralización y
las libertades, Porrúa, México, 2006, p. 209 ss. Finalmente, varios contenidos del cap. VII (“Temas de
reforma constitucional”) del t. II de P. Häberle, D. García Belaúnde (eds), El control del poder. Homenaje
a Diego Valadés, 2 vols, Unam, México, 2011, p. 383 ss. y Iidc-Un. Inca Garcilaso de la Vega-Iustitia, Lima,
2012 (con contribución de F. Zúñiga Urbina, R.G. Ferreyra, H. Nogueira Alcalá, P. Salazar Ugarte, R.
Hernández Valle, J.V. Haro García, R. Haro), y en el libro di P.R. Torres Estrada, M.G. Nuñez Torres
(eds), La reforma constitucional. Sus implicaciones jurídicas y políticas en el contexto comparado, Porrúa,
México, 2010.

una deformación de la idea misma hoy hace), sino más bien «¿puede
de control: desde el control sobre los el mismo pueblo soberano, incluso
abusos de la mayoría, en nombre de la con los procedimientos establecidos
supremacía constitucional, se convierte por el pacto constituyente, modificar
en el control del poder constituyente el mismo en su núcleo duro?» y, en
sobre el poder constituido, en todas consecuencia, “«¿quién es el custodio
sus manifestaciones. Se desplaza de tal pacto?».
a otro lugar, entonces, la pregunta
inicial puesta por Hamilton, por la En definitiva, se debilita la misma
filosofía política francesa y luego por idea de Sieyès sobre la distinción
Schmitt y por Kelsen: la pregunta entre los dos diversos poderes, si
hoy no es (sólo) «¿quién controla la la imparable expansión del objeto
ley?» o «¿qué legitimación tienen del control no mira a poner las
los jueces para anular los actos del leyes y otros actos al imperio de
pueblo soberano, decisiones de la la Constitución, sino a someter a
mayoría de sus representantes?» control el mismo poder de revisión,
(Cuestión que ni siquiera en algunos por parte de un órgano del poder
ordenamientos latinoamericanos constituido 58.
teñidos de populismo y socavados
por una tradición caudillista nadie Ulteriores factores que pueden
58
De la aceptación de la teoría sustancial de la Constitución –como la de C. Schmitt, que la concibe
como un todo orgánico de valores éticos y políticos (C. Schmitt, Verfassungslehre, Duncker & Humblot,
Berlin, 1928, trad. it. Dottrina della Costituzione, Giuffrè, Milano, 1984, p. 109 ss.)– o de teorías formalistas
y normativistas de la misma (por todos H. Kelsen, Reine Rechtslehre, Franz Deuticke, Wien, 1960, trad. it.
La dottrina pura del diritto, Einaudi, Torino, 1966, p. 251 ss.) dependen importantes consecuencias en lo
referido a la relación entre poder constituyente y poder de revisión, y en definitiva los límites a los que
estaría sometido este último. Simplificando: quien acoge a la primera tesis, luego de haber decidido
qué forma parte del “espíritu” de la Constitución, considerará ejercicio de poder constituyente –y por
tanto extra ordinem – todas las modificaciones que entrañan tal “espíritu”; quien parte de la visión
antiética, no haciéndose condicionar por lo que resulta difícilmente medible (que cosa es “espíritu”
y que cosa no lo es), considerará ilegal la revisión hecha contraviniendo el procedimiento previsto.
Las visiones opuestas sobre los límites al poder constituyente tienen raíces antiguas, y se juntan al
debate, surgido en el ’700 en Europa sobre todo por Condorcet, y en America por Jefferson e Paine,
sobre el (denegado) derecho de una generación a vincular a la sucesiva, «de los muertos de vincular
a los vivos». Entre los libros más intensos sobre esta materia v. C. Klein, Théorie et pratique du pouvoir
constituant, Puf, Paris, 1996, espec. p. 141 ss.

concurrir a una clasificación son de actos políticos, de fuentes

aquellos representados por la intermedias entre la Constitución
obligatoriedad o no del control sobre y la las leyes, de tratados, y de las
determinados actos. Existen algunos propias leyes de revisión, o pueden ser
actos objeto de control solo eventual, parciales (rectas, “con objeto parcial”,
y actos que no pueden escapar al con control solo sobre las leyes,
control de las Cortes: es el caso de con procedimientos diversos, actos
los reglamentos parlamentarios y administrativos). En un extremo de
de las leyes orgánicas en Francia y esta línea ideal se colocan por ejemplo,
Rumanía, y de los tratados en algunos en virtud de expresas disposiciones
países del Este de Europa, como constitucionales que contemplan
Bulgaria, Eslovenia, Ucrania, Polonia, también el control sobre las leyes de
Rumanía y otros como Venezuela. revisión, Chile, Bolivia, Moldavia,
Todo ello contribuye a diferenciar Colombia, Panamá, Sudáfrica y
también cuantitativamente el abanico algún otro; y en consecuencia de su
de los actos sometidos a juicio de misma jurisprudencia constitucional,
constitucionalidad59. Italia. En otro extremo de la
línea, los ordenamientos donde
En base al elemento objetivo, los sistema el control está circunscrito a las
de justicia constitucionales pueden ser leyes (y en distinta medida los
colocados en una línea ideal según actos administrativos), el poder
sean más o menos integrales (recte, “con de revisión aparece más libre
objeto integral”), cuando las Cortes y las leyes que modifican la
pueden conocer sobre la ilegitimidad Constitución están menos sujetas
de las leyes, de los actos administrativos, a vínculos formales o sustanciales.
59
Desde otro punto de vista –el temporal– pueden ser más o menos objeto de control las normas
preconstitucionales. Normalmente, lo son, si no desde un punto de vista de su formación, desde
el sustancial. V. a propósito el análisis comparado de V. Orozco Solano, La fuerza normativa de la
Constitución frente a las normas preconstitucionales, Ead-Ubijus, México, 2012.

9. La clasificación en referencia a los tiene un carácter relativo, en

sujetos y a la modalidad de acceso cuanto normalmente conviven más
modalidades y por tanto se basan sobre
La clasificación realizada en base a los criterios cuantitativos y de prevalencia.
sujetos y a las modalidades de acceso a Más de un sistema diversifica y abre
las Cortes, se relaciona a otras que se sus puertas de acceso, tanto más el
refieren a factores contiguos, como la papel del control de constitucionalidad
naturaleza previa o sucesiva, concreta resulte lleno y estratégico en el
o abstracta del control, o su vertiente ordenamiento global, concurriendo a
prevalentemente concentrada o difusa. la definición de la forma de Gobierno
Un procedimiento de acceso concreto, (si no de la misma forma de Estado), al
anclado a los casos jurisdiccionales, equilibrio entre poderes y al desarrollo
amplia la gama de las ocasiones para de las relaciones entre instituciones y
controlar una ley. sociedad, entre autoridad y libertad.
El nombre –recurso, incidente, La clasificación en razón al tipo de

cuestión o excepción– no tiene acceso puede ser analizada también
importancia estratégica, tratándose desde un punto de vista diacrónico.
de una variable que depende (además La tendencia es ampliar, no restringir
de la traducción) de la configuración el acceso: el arquetipo kelseniano
de cada sistema procesal: por ejemplo proponía un acceso circunscrito, sobre
en el art. 89 de la Constitución de el recurso de pocos órganos o entes, tal
Georgia, se utiliza indistintamente la que anule el desarrollo del instituto,
expresión “recurso” e “instancia”, se pero a tal riesgo se puso remedio con
trate de órganos centrales del Estado la reforma del 1929, y después con la
o de Entes territoriales, o sean jueces del 1975 que contempla también los
(“órganos del poder judicial”). Tribunales de segundo grado, con
También esta clasificación, pensando la reforma del 2012 que extiende el
en sistemas y no en modelos, acceso a los Tribunales administrativos

de los Länder y con las innovaciones, law, Argentina y en parte América

vigentes desde 2015, que se abren Latina), o bien tramite reenvío a un
para todos los jueces ordinarios60. Tribunal especializado o a la Corte
Ahora emblemático, es el caso Suprema (Alemania, Italia, España,
francés, que ha resistido largamente Este de Europa, antiguas colonias
manteniendo solo el recurso previo, francesas, Corea).
aunque fuese con la posibilidad de la
saisine parlementaire en el 1974, pero ha Un peso muy relevante a fin de la
aceptado finalmente –anticipado de clasificación en cuestión, lo tiene
las ex colonias– de añadir al recurso la la atribución a los ciudadanos de
question prioritaire, alineándose en tal impugnar delante de las Cortes actos
modo a la gran mayoría de los sistemas lesivos de derechos garantizados
de justicia constitucional. Puede ser directamente por la Constitución. En
citado también el caso de Hungría, que algunos casos (Alemania, México) el
después de la abolición de la acción objeto puede ser también una ley.
popular con la Constitución de 2012, ha
introducido tanto el recurso individual Sobre la característica de los sujetos
contra los actos individuales (incluidas implicados, en un extremo de la línea
las sentencias), como contra leyes y se colocan entonces los ordenamientos
otros actos jurídicos, manteniendo “cerrados” que limitan el acceso a
también el acceso incidental, sobre la entes u órganos del Estado (Francia
iniciativa del Ombudsman61. hasta los años 70, Austria en el modelo
originario) ), en el otro (aunque en
Casi todos de echo prevén, sin ab distinta medida) de diversa forma los
origine, el doble mecanismo: recurso de sistemas “abiertos”, en los que el control
entes y órganos, e incidentes, decididos concreto tiene como protagonista,
directamente por los jueces (common aparte de entes u órganos, a los jueces,
60
Véase M. Calamo Specchia, L. Montanari, Introduzione, en Id., L’accesso in via indiretta alle Corti
costituzionali: un modello per l’Europa?, sección monográfica de Dir. pubbl. comp. eur., n. 1, 2014, p. 333.
61
Vid. K. Kelemen, L’accesso individuale indiretto alla Corte costituzionale ungherese, cit., p. 433 y p. 438 s.

y en los que el acceso, a través del la República Federal Alemana, pero

amparo, la Beschwerde y otras figuras no del todo incluido en esa, pueden
similares, está asegurado también a colocarse varios ordenamientos
todas las personas físicas (y a veces a concentrados del Este de Europa, que
las jurídicas). prevén todas estas modalidades, menos
el recurso intersubjetivo (no siendo
La graduación en la amplia sección estos federales). Así más o menos
mediana ve poco a poco ir de izquierda puede ser situada Italia, donde falta
a derecha los sistemas que atribuyen el recurso directo de los ciudadanos,
la titularidad de la instancia (cuestión, aunque la tutela de sus derechos
excepción) solo a los Tribunales de y libertades está asegurada por el
vértice, o a todos los jueces llamados recurso incidental.
a ejercitar justicia en un caso juzgado,
con la posterior variable de cuáles 10. La clasificación según la tipología y
son los titulares de recursos (si el los efectos de las sentencias
ordenamiento es descentrado, también
si los entes periféricos alimentan la En cuanto a los efectos de las sentencias,
justicia constitucional en su complejo; la clásica distinción formulada por
a veces aparece el Defensor del Calamandrei y Cappelletti entre
Pueblo). En otro lado, orientado al la eficacia declarativa y la eficacia
pluralismo se podrían colocar los constitutiva de los pronunciamientos
sistemas alemanes y españoles, que parecen perder parte de su prevalencia
reagrupan todas estas variables de frente a otros elementos que
(recursos de varios órganos centrales, emergen de la evolución de varios
recurso intersubjetivo entre Bund y sistemas. Estas enfatizan la naturaleza
Länder, o entre Estado y Comunidades de las sentencias estimatorias, sin
Autónomas, recurso directo de los considerar los efectos que consiguen
ciudadanos, control incidental por de las sentencias de rechazo y de las así
parte de los jueces). En parte, dentro llamadas intermedias. Una diferencia
de la clase dúctil a las que pertenece que atraviesa todos los ordenamientos

de derecho codificado, es la diferencia diversos de la naturaleza declarativa o

entre decisiones que expulsan constitutiva.
disposiciones y/o normas, y otras
que al revés simplemente declaran En primer lugar, aquellos conectados a
infundadas las cuestiones planteadas. las características tipológicas. Excluido
Estas últimas generalmente (aunque desde el principio que la gama de
no siempre) no determinan efectos opciones podría limitarse a la alternativa
preclusivos a eventuales futuras de estimación/rechazo, los Tribunales
excepciones (Italia, España, Alemania). utilizan en modo más o menos intenso
Más bien, se evidencia que, donde sentencias interpretativas, aditivas,
el control de constitucionalidad es manipulativas, de dirección, etc. En
preventivo, el efecto de una declaración common law, es la ratio decidendi la que
de constitucionalidad de una ley vincula; pero también en civil law son
o de sus disposiciones puede ser las máximas, los principios expresados
definitivo (como sucede en Irlanda), no en las motivaciones los que producen
diversamente da lo que ocurre con una efectos análogos, sea respecto a la
sentencia de rechazo (que en algún caso jurisprudencia que al legislador. Así
produce efectos erga omnes: v. Belgio)62. como los dispositivos de reenvío a
Con fines clasificatorios estratégicos, las motivaciones, que se ven en las
aparecen entonces más elementos sentencias interpretativas.
62
El control sucesivo resulta más ventajoso desde el punto de vista de la economía jurídica: en primer
lugar, permite a los jueces salvar la vigencia de las disposiciones que, de otra manera, podrían en vía
preventiva ser susceptibles de sentencias de inconstitucionalidad. Además y sobre todo: de una parte,
se evita que cuestiones abstractas, relativas a asuntos que no se realizan en la vida cotidiana, que no
afectan a intereses justiciables, sean debatidos por las Cortes Constitucionales; por otra parte, impide
que interpretaciones inconstitucionales de una disposición escapen del control.
Argumentos a favor del control previo en C. Blanco de Morais, Justiça Constitucional, II, O direito do
Contencioso Constitucional, 2ª ed., Coimbra ed., Coimbra, 2011, p. 26 ss., y en O. Duhamel, G. Tusseau,
Droit constitutionnel et Institutions politiques, 3a ed., Seuil, Paris, 2013, p. 788 ss. (también ccon la
admisión de sus límites: p. 794 ss.).

La división corta transversalmente la adaptándose a los casos la tipología, y

dicotomía existente entre concentrado/ creando así derecho procesal más que
difuso, así como la constitutiva / derecho sustancial, en otros, razones
declarativa y las diversas familias relacionadas con la cultura jurídica
jurídicas. sirven como freno a la creatividad
procesal de las Cortes (ej.: México)64.
Solo en pocos casos, las Constituciones
y las leyes sobre derecho procesal Un último elemento que puede
constitucional, ordenan la materia. ayudar a clasificar los sistemas de
Frecuentemente, hoy se rompe con justicia constitucional desde la
el pasado introduciendo reglas sobre óptica en examen está representado
la constitucionalidad por omisión por los efectos directos de los
y sobre efectos temporales de los pronunciamientos: esto influye sobre
pronunciamientos. En ausencia de el poder de las Cortes dar peso a las
normativa, a menudo las crean las propias decisiones y sus efectos entre
mismas Cortes63. Mientras en algunos las partes, siempre directo en algunos
sistemas de justicia constitucional casos (como en Estados Unidos y
los jueces no manifiestan ninguna España), indirectos (o más indirectos)
rémora en la modulación de las en otros casos, como en Italia.
sentencias (desde los Estados Unidos a
Canadá, Alemania o Italia y Francia), El examen de los sistemas en clases
63
Ver entre tantos, sobre la inconstitucionalidad por omisión, M. Gómez Puente, La inactividad del
legislador: una realidad susceptible de control, MacGrawHill, Madrid, 1997; I. Villaverde Menéndez,
La inconstitucionalidad por omisión, MacGrawHill, Madrid, 1997; J.J. Fernández Rodríguez, La
inconstitucionalidad por omisión. Teoría general. Derecho comparado. Derecho español, Civitas, Madrid,
1998; V. Bazán (ed.) Inconstitucionalidad por omisión, Temis, Santa Fe de Bogotá, 1997. Sobre los efectos
temporales, recientemente D. Butturini, M. Nicolini (eds), Tipologie ed effetti temporali delle decisioni di
incostituzionalità. Percorsi di diritto costituzionale interno e comparato, Esi, Napoli, 2014.
64
Ver G.A. Figueroa Mejía, Las sentencias constitucionales atípicas en el derecho comparado y en la acción
de inconstitucionalidad mexicana, Porrúa, México, 2011.

caracterizadas por amplias áreas de la cual, como en otras clasificaciones,

superposiciones, se articula entonces Austria y Francia de los arquetipos
según varios elementos: la presencia de resultan los sistemas más limitados),
tipologías más o menos diferenciadas la observación empírica nos da hoy un
de decisiones; los efectos más o menos conjunto de sets muy complejo: casi
vinculantes no solo de las sentencias todas las Cortes emiten varias tipologías
de inconstitucionalidad, sino también de sentencias, y casi todas lo hacen en
de las otras; la capacidad (y el poder plena autonomía, prescindiendo de
efectivo) de articular tales tipologías, expresas previsiones. Algunas no se
el dominio sobre efectos temporales; frenan en su creatividad (de USA de
el poder de sancionar las violaciones o Roe vs Wade hasta Alemania), otras
incumplimientos. son más prudentes (América Latina,
pero solo en algunos casos). En
La principal división depende de determinadas circunstancias puede
la autonomía o la heteronomía en operar la inconstitucionalidad por
la creación del derecho procesal omisión, cuyos efectos son susceptibles
constitucional, la mayor o menor solo de sanciones políticas (Portugal y
concentración en las Cortes del poder de Brasil). Muchas dominan los efectos
autodeterminar las reglas del proceso, temporales, bien por previsión
no solo en las fases de introducción e constitucional (ej.: Austria), o bien
intermedia, sino también en las fases por su propia autodisciplina (Italia).
finales donde se producen los efectos: Algunas pueden imponer la ejecución
la sentencia. Esa puede ser una variable (España), otras deben conformarse con
de reglas constitucionales o legislativas la intermediación de poderes diversos
precisas o imprecisas, extensas o menos (Italia).
extensas, pero también de factores que
operan como criptotipos (la actitud del 11. Conclusiones
juez frente al poder normativo).
Para formular la propuesta comentada
Fuera de un análisis diacrónico (para en las páginas anteriores, he seguido

los siguientes procedimientos: a) sistemas según el elemento considerado

partiendo de la crítica de Tusseau, la podrían ser cruzadas también en
he enfatizado, no solo contrastando la una configuración tridimensional, a
“pureza” del modelo estadounidense, condición de que desde el punto de
sino poniendo en duda además que vista de la intersección se coloque un
pueda ser considerado un “modelo elemento único que dé una idea de
difuso”; b) he desplazado la atención, “más”. En otras palabras: puesto que en
de las clasificaciones ancladas en cada sistema (incluso aquellos difusos)
los modelos, hacia aquellas basadas es una Corte, Suprema o Constitucional,
sobre el análisis de sistemas; c) la que realiza la función de control de
he negado la utilidad de construir constitucionalidad (además de otras
clases rígidas, sugiriendo el uso de funciones adicionales), se trata de
clasificaciones débiles, que permitan decidir cuál podría ser este elemento.
colocar las experiencias a lo largo de
líneas graduales; d) he seleccionado Tal elemento no podría ser sino el
algunos elementos desde mi punto poder, la fuerza de una Corte en un
de vista importantes para proceder a sistema, su colocación en la forma de
la clasificación, revaluando algunos Estado y en la forma de Gobierno, en
dejados habitualmente en las sombras relación a su capacidad de acomodarse
(especialmente el parámetro y el con la sociedad y de incidir con las
objeto). decisiones de otros poderes: concepto
que, aunque difícilmente reconducible
El problema ahora es que nos a un análisis jurídico en sentido
encontramos delante de más estricto, ofrece todavía elementos útiles
clasificaciones de sistemas de justicia también para el análisis de otros temas
constitucional; el interrogante es si se en derecho constitucional.
pueden intersecar, para simplificar la
clasificación. Los elementos considerados se
pueden sumar, eventualmente
Visualmente, las líneas que colocan los atribuyendo a cada uno valores

ponderados distintos: la Corte “más jurisdiccional tiene con el control

fuerte” –the most dangerous branch– es político o con otras formas de control
aquella que tiene el monopolio de (por ejemplo: aquellas desenvueltas
las funciones, que es independiente, por el Defensor del Pueblo).
que es ampliamente solicitada de
sujetos varios y con ritos alternativos; Resumen
que tiene por objeto de su escrutinio
varios actos jurídicos, desenvuelve El artículo critica la dicotomía
funciones complementarias y prevalente concentrado/difuso
accesorias; que se vale de una extensa utilizada para clasificar los sistemas
tipología de decisiones; que puede de justicia constitucional; recuerda
hacerlas directamente eficaces, sin la que muchos autores habían propuesto
intermediación de otros poderes; que tomar en cuenta ulteriores elementos
por razones históricas y culturales es (el bien protegido, la cercanía de los
escasamente deferente hacia el poder intereses protegidos, la eficacia directa
político65. de los pronunciamientos, etc.); sugiere
considerar “pertinentes” para fines
De la misma forma, podría estar medido taxonómicos otros elementos, como
también el peso de la función de control el parámetro y el objeto del juicio.
de constitucionalidad, analizando, También niega que, en principio,
junto a los elementos anteriormente sea posible clasificar los modelos
indicados, la integración que el control de justicia constitucional teniendo
65
Esta medición poco tiene que ver con la propuesta de Tushnet, que –basándose solo en la experiencia
estadounidense, sin verificar sobre el campo– distingue una strong-form judicial review de una weak,
individualizándola sustancialmente por el hecho que la prevalencia en tema de interpretación de la
Constitución sea confiada a los órganos judiciales propuestos, o a una especie de diálogo entre ellos
y los Parlamentos: M. Tushnet, Weak Court, Strong Rights. Judicial Review and Social Welfare Rights in
Comparative Constitutional Law, Princeton U.P., Princeton, 2008; Id., The rise of weak-form of judicial
review, en T. Ginsburg, R. Dixon (eds), Comparative Constitutional Law, E. Elgar, Cheltenham, 2011, p.
321 ss.; anteriormente Id., Weak-Form Judicial Review and “Core” Civil Liberties, en Harvard Civil Liberties
Civil Rights L.R., 2006, p. 1 ss. (además de otros artículos).

en consideración un solo elemento. olvido (especialmente el parámetro y

Para formular una propuesta el objeto). El texto sugiere finalmente
reconstructiva, elabora los siguientes algunas formas para agrupar en
pasos: a) moviendo de la crítica de clases dúctiles los sistemas, cruzando
Tusseau a los modelos, en primer lugar las clasificaciones propuestas por
la acentúa, no sólo contestando la separado, para medir la capacidad
“pureza” del modelo estadounidense, de condicionamiento de la justicia
sino pero metiendo en duda incluso constitucional en los distintos sistemas.
que se pueda considerar en sí
un “modelo” difuso; b) mueve la Palabras claves: Derecho Público
atención, de la clasificación anclada Comparado – justicia constitucional –
en los modelos, hacia la clasificación modelos – clasificaciones.
anclada en el análisis de los sistemas;
c) niega la utilidad de construir clases ***
rígidas, recomendando el uso de luciopegoraro@hotmail.com
clasificaciones débiles, que permitan Dirección:
situar las experiencias en líneas Dipartimento di scienze politiche e
graduadas; d) selecciona algunos sociali
elementos importantes para las Via dei Bersaglieri 6
clasificaciones, reforzando aquellos 40125 Bologna
tradicionales, pero revalorando (Via Castellata 8/3
algunos generalmente dejados en el 40124 Bologna – Italia)

Prof. Lucio Pegoraro
Lucio Pegoraro es profesor afiliado en la Universidad Autónoma de Nuevo León,

catedrático de Derecho público comparado en el Departamento de Ciencias
Políticas y Sociales de la Universidad de Bolonia, y doctor h.c. en tres Universidades
Latinoamericanas.
Ha publicado más de quince monografías y es autor de centenas de ensayos y artículos

publicados en libros y revistas italianas, españolas, portugueses, latinoamericanas,
francesas, inglesas etc. sobre varias temáticas comparativas (método, fuentes del derecho,
instituciones, justicia constitucional, revisión constitucional, descentralización,
derechos y libertad, etc), publicadas en italiano, castellano, francés, inglés, portugués,
árabe, en revistas y volúmenes editados en Canadá, Portugal, México, Perú, Francia,
Venezuela, Brasil, Chile, Argentina, Ecuador, España, Georgia, República Dominicana,
Reino Unido, Colombia…
Participa en obras didácticas y en manuales colectivos publicados en Italia y en el

extranjero; dirige o co-dirige una revista internacional y varias colecciones comparativas,
y participa en los comités de dirección o científicos en veinte revistas, principalmente
extranjeras.

Dra. Claudia Storini

Catedrática de la Universidad Andina
Simón Bolívar, sede Ecuador
Los Requisitos para la Admisión de la

Acción de Protección
L
os requisitos para la admisión ejemplo improcedencia no es lo
de la acción de protección, todos mismo que inadmisión y el legislador
sabemos que estos requisitos las confunde en este artículo porque
están en el artículo 42 de la Ley Orgánica finalmente habla de la improcedencia
(de Garantías Jurisdiccionales y de la acción cuando ahí están
Control Constitucional) y ahí también mezclados criterios de inadmisión
hay una confusión, una primera y criterios de improcedencia.
confusión, yo sí creo que también Cuando hablamos de procedibilidad,
el legislador debería entender que evidentemente, de una acción, una
el derecho procesal es un derecho, acción es procedente o es improcedente
digamos que podemos comparar el cuando tiene problemática de fondo
derecho procesal como una operación y por lo tanto, no se puede declarar
quirúrgica, y por lo tanto, es un derecho la improcedencia en una primera
muy específico y hay que poner mucha audiencia, inmediatamente en auto,
atención cuando se dan definiciones no se puede porque necesariamente
porque, como todos sabemos, por el juez tiene que entrar al fondo, ya

veremos cuáles son esos supuestos. cuando se trata de un acto u omisión

La inadmisión sin embargo es una que emane del Consejo Nacional
cuestión, exclusivamente, de forma, Electoral el juez tiene que decir lo
se inadmite cuando hay un problema siento, pero yo no puedo admitir eso
de forma y por lo tanto, el juez en ese porque no es de mi competencia.
sentido declara la inadmisión cuando
la demanda no cumple alguno de los La Corte Constitucional ha añadido
requisitos formales y esta inadmisión se algunos otro puntos respecto de la
tiene que dictar en primera providencia, inadmisión y dice que también el juez
inmediatamente, porque además puede inadmitir cuando se omitan
son requisitos que son insanables, cumplir algunos requisitos en la
no pueden ser arreglados ¿Cuáles demanda que no sean subsanables
son estos requisitos? Evidentemente por el juez y por lo tanto, a estos dos
son el punto 6 y 7 del artículo 42 que puntos se le añade uno por parte
son cuando se traten de providencias de la jurisprudencia constitucional,
judiciales, obviamente, ¿por qué? precisamente, la sentencia 161-18 CC,
Porque, las providencias judiciales esta sentencia dice que también, aunque
tienen que llegar a última instancia bueno, todos sabemos que en la acción
y en su caso poderlas cuestionar en de protección hay que tener bastante
extraordinario de protección, pero no flexibilidad porque es, efectivamente,
en acción de protección; y, el punto en principio así como definida por
7 que establece que cuando el acto u la Constitución es completamente
omisión emane del Consejo Nacional informal y por lo tanto, aquí parece
Electoral y en este caso también puede que entramos en una contradicción
ser un acto del Tribunal Contencioso entre la jurisprudencia de la Corte
Electoral y por lo tanto, ahí también hay Constitucional y lo que el constituyente
una reserva de competencia, ni siquiera ha dicho de la acción de protección; yo,
pueden estos actos ser impugnados honestamente, según su configuración
en acción extraordinaria, lo sabemos creo que el juez no debería poder
perfectamente, pero ahí, claramente, decir que hay cuestiones formales

porque si nosotros leemos cuáles más sencillos que hay en este artículo
son los requisitos, los requisitos son 42 que es el punto 2 que dice que el
completamente informales, uno hasta juez puede declarar la improcedencia
puede ir contando los hechos sin citar cuando los actos hayan sido revocados
normas, etc., por lo tanto, me parece un o extinguidos salvo que de tales
poco restrictiva esta sentencia pero está actos se deriven daños susceptibles
y por lo tanto, si se constituye como un de reparación. ¿Qué significa esto?
requisito de inadmisión. Por lo tanto en Significa que el punto 2 relativiza
todos los otros casos que no son estos la temporalidad y el principio de
que, puntualmente, yo he descrito, en inmediatez ¿Por qué? Porque,
todos los demás casos, evidentemente, efectivamente, el objeto fundamental
el pronunciamiento tiene que ser sobre de la acción de protección es, la
el fondo y por lo tanto, tiene que haber finalidad de la acción de protección,
una primera audiencia, es decir, yo es reparar integralmente y por lo
solo puedo declarar la improcedencia tanto, el legislador dice, miren señores,
después de una primera audiencia aquí no es importante en la acción de
porque el juez tiene que entrar de protección la inmediatez, lo que es
alguna manera en el fondo. Entonces, importante es establecer si subsiste
vamos a ver cuáles son según la ley, o no el daño; y, por lo tanto, en ese
realmente, es muy poco clara, yo sí creo sentido la Corte lo dijo explícitamente
que si algo complejo han tenido que en la sentencia 109-14-SEP CC que el
hacer los jueces es descifrar la Ley de Juez no puede declarar improcedente
Garantías Jurisdiccionales y Control una AP bajo el argumento de que la
Constitucional porque, especialmente, vulneración haya ocurrido hace algún
en estos requisitos en el objeto de tiempo atrás, ya que la inmediatez
la acción de protección no ha sido no es un requisito de la AP y, por
clara y por lo tanto, le ha botado el lo tanto, repito, cae el principio de
problema a los operadores judiciales, inmediatez a la hora de admitir; lo que
de alguna manera; y, de hecho los es importante verificar es si subsiste o
requisitos, empezaré con los requisitos no subsiste el daño y en ese sentido,

hasta podemos cuestionar actos que que podamos reflexionar sobre algo,
han sido revocados ¿por qué? Porque sobre el que luego también pondré el
lo hacemos en función de lo que es acento, los derechos constitucionales
más importante que es la finalidad de en Ecuador, además, tienen todos el
la acción de protección que es reparar mismo nivel de protección, por lo tanto,
el daño. todos los derechos que están en la
constitución son derechos que pueden
Dicho eso, pasamos a los dos puntos ser objeto de la acción de protección,
más complejos del artículo 42 pero al mismo tiempo si nosotros
que son el 1 y el 4, son los que han bajamos a la justicia ordinaria, el
creado más problema, porque no juez civil ¿de qué se encarga? De la
hay claridad, no hay claridad en la garantía de derechos, los derechos
ley y lamentablemente no ha habido civiles, propiedad; el juez de familia
claridad en la doctrina y no ha habido y adolescencia ¿de qué se encarga?
claridad en la jurisprudencia de la De la garantía de derechos, derechos
Corte Constitucional. El primer punto de la niñez y adolescencia y todos los
nos dice que también se tiene que derechos que están reconocidos en el
declarar improcedente la acción de Código de la Niñez y Adolescencia; el
protección cuando de los hechos no juez penal ¿de qué se encarga? De los
se desprenda que existe una violación derechos más importantes que son el
de derechos constitucionales; aquí, derecho a la vida, el derecho al respeto
el problema ha sido la intervención de la integridad física, etc., también
de la doctrina y en algún momento en algunos casos a la salvaguarda
también de la jurisprudencia ¿Qué del derecho de propiedad; entonces,
ha pasado respecto de esta definición claro, ahí tenemos un gran problema
de derechos constitucionales? ¿Qué porque, cuando nos dice que la acción
son los derechos constitucionales? no procede cuando de los hechos no
Pues, los derechos constitucionales, se desprenda que existe una violación
son todos los derechos que están en de derechos constitucionales. Siempre
la Constitución; ahora, yo quiero que haya una discusión, siempre

que hay un problema jurídico están que por violación de contenido

involucrados derechos y todos los constitucional y por lo tanto, yo creo
derechos están en la constitución. que determinar la procedencia de una
Por lo tanto, esta definición fue una acción de protección en aplicación de
definición equivocada, que indujo este criterio es un error gravísimo.
en error, tanto es así que para poder
solucionar esta sistematización de lo La otra diferenciación que se introdujo
que tenía que hacer el juez para poder es la referencia a las cuestiones
cumplir con este apartado 1 del artículo pecuniarias, es decir, se empezó a decir
42 Se empezó a decir que hay contenido hay derechos de índole patrimonial
constitucional de los derechos y que por lo tanto, no tienen por qué ir a
contenido legal de los derechos; por acción de protección ¿Por qué? Porque
favor ¡el contenido del derecho es los derechos de índole patrimonial
uno! la misma constitución a veces deben irse siempre a la vía ordinaria
se remite a la ley para desarrollar el ¡mentira! No siempre frente la violación
derecho pero, a veces, exactamente, de los derechos patrimoniales se debe
hay elementos esenciales de la garantía ir a la vía ordinaria ¿Por qué? Porque,
del derecho que están en la ley y no a veces hay violaciones de derechos
están en la constitución y solo por eso patrimoniales que deben ir a acción
podemos decir ¿que los contenidos de protección y les hago un ejemplo
legales son menos importantes o que para que pueda quedar claro, un
la violación de los contenidos legales contrato de alquiler, un impago de
producen menos daño que la violación un contrato de alquiler, si yo tengo
de los contenidos constitucionales? alquilado muchos departamentos y
Esto es un absurdo y lo es porque a uno de estos arrendatarios no me paga,
veces la Constitución tiene poco más evidentemente, que eso no representa
que una definición del derecho y por lo un problema para mi vida, yo puedo
tanto, es absurdo porque normalmente ir a la justicia ordinaria, y el día que
las vulneraciones se dan por violación el juez dicte la sentencia ¿Cómo me
del contenido legal del derecho más repara? Me repara previendo que

se me devuelva el alquiler con los señor el día que yo le pago los intereses
intereses, los mismos intereses que usted está reparado completamente.
me hubiese dado el banco teniendo
ese dinero en el banco; el mismo Rápidamente, esto quiere decir, que
contrato de alquiler, es un señor todas las clasificaciones que hemos
que ha alquilado su departamento tenido, no sirven realmente para tener
para irse a vivir con su hijo porque el una justicia garantista en la acción de
alquiler del departamento le permite protección, por lo tanto ¿Qué hay que
comprar la medicina que necesita ir a ver en este caso? Yo sí creo que
para sobrevivir porque tiene una el requisito no es tanto el contenido
enfermedad en el corazón y no puede constitucional o legal del derecho
comprar la medicina. La violación sino es la urgencia y la afectación
es la misma, pero ¿los efectos son los más bien indirecta de derechos como
mismos? ¿La urgencia es la misma? Por la dignidad, la vida que podríamos
supuesto que no. El señor, si nosotros entender, aunque en Ecuador no
no admitimos esa demanda en acción tenemos derechos fundamentales,
de protección, el señor va a morir pero podemos entender que son
porque no va a poder comprar su los derechos axiológicamente
medicamento, entonces, ¿Cuál es esta fundamentales, porque sin vida no
diferencia de contenido patrimonial y tengo ningún derecho y si me muero
contenido no patrimonial del derecho? mientras espero la sentencia no voy a
Hay veces en que el patrimonio poder ser reparado por la violación del
también es importante ¿Por qué? derecho. Respecto al otro requisito que
Porque está relacionado con la vida, es el punto 4 y que es cuando el acto
con la dignidad de las personas, con administrativo pueda ser impugnado
el proyecto de vida de las personas y en la vía judicial, salvo que se
otras veces no, otras veces el resultado demuestre que esta no fuere adecuada
se puede reparar también en la vía ni eficaz, todos sabemos que esa ya es
ordinaria, por lo tanto, no es necesario una tarea del juez, es el juez y no las
ir a acción de protección porque el partes que tienen que explicar en su

sentencia o su auto por qué consideran integralmente, si yo tengo que reparar

que la vía ordinaria es adecuada, integralmente ese es el objetivo al
eficaz a la garantía del derecho así lo que tengo que mirar y allí determinar
dice la sentencia 0016-13-SEP-CC, leo cuándo puedo remitir el caso a la
textualmente “ ...la acción de protección vía ordinaria porqué el tiempo no
es la garantía idónea y eficaz que es determinante en relación con la
procede cuando el juez efectivamente reparación de las personas o cuando
verifica una real vulneración a la acción de protección es el único
derechos constitucionales, con medio que me permita por el tiempo
lo cual, no existe otra vía para la y por el contenido del derecho reparar
tutela de estos derechos que no integralmente ¿a qué me refiero con el
sean las garantías jurisdiccionales. contenido del derecho? Pensemos en
(...) El juez constitucional cuando un despido intempestivo de una mujer
de la sustanciación de garantía embarazada, en este caso, cuando
jurisdiccional establezca que no yo voy al juez del trabajo solo puedo
existe vulneración de derechos pedir que a la mujer se le reintegre
constitucionales, sino únicamente en el trabajo y se le indemnice pero
posibles controversias de índole no puedo pedir que se repare, por
infraconstitucional puede señalar la ejemplo, la violación del derecho de
existencia de otras vías” y ¿Cuál es igualdad o la discriminación sufrida,
el razonamiento que el juez tiene que la reparación de esos derechos solo
hacer? Es el mismo razonamiento se puede pedir siguiendo la acción de
que acabo de hacer, es la urgencia; protección, es decir, una sentencia que
lamentablemente, el legislador nunca repara todos los derechos vulnerados
puso en evidencia la importancia de de la mujer embarazada solo puede
la urgencia frente a la posibilidad de ser dictada en acción de protección
reparar integralmente la violación y ojo no es lo mismo reintégrame en
¿Por qué? Porque la finalidad última el trabajo que reconocer que se me
de la acción de protección es reparar ha violado e irrespetado mi dignidad,

mi derechos de igualdad y de no integridad personal de los trabajadores

discriminación, eso es el discrimen, y, en general, cuando los hechos
el discrimen tiene la potencialidad demuestren que las actuaciones de
que tiene en algunos casos la acción los empleadores han afectado otros
de protección frente a la acción derechos más allá de los derechos
ordinaria. laborales de los accionantes. Es decir,
cuando las pretensiones escapen de
Estos criterios parecen ser la mera determinación de haberes
confirmados en la Sentencia de la patrimoniales.
Corte Constitucional No. 1679-12-EP/20
que me permito citar literalmente: En segundo lugar, pueden existir
“En primer lugar, como ya se situaciones fácticas excepcionales que
mencionó, la vía laboral ordinaria conviertan a la vía laboral ordinaria en
es adecuada para la reparación de ineficaz. Así, la urgencia o necesidad
derechos laborales ya que ha sido emergente de atender una situación
diseñada específicamente para particular podrían determinar la
salvaguardar los derechos del ineficacia de la vía ordinaria para la
trabajador y equiparar su situación a la tutela de un derecho.
de su empleador. Sin embargo, pueden
existir controversias que tienen en su Adicionalmente, se debe considerar
origen un conflicto laboral en el cual que, si el juez o jueza al analizar el
se ha emitido una resolución de visto caso considera que efectivamente se
bueno, pero las actuaciones en contra requiere la intervención de la justicia
de los trabajadores han afectado constitucional, entonces tiene la
otro tipo de derechos. Esto ocurriría obligación de justificar motivadamente
en casos tales como situaciones de por qué consideró que la vía ordinaria
discriminación, esclavitud o trabajo no era la adecuada y eficaz para
forzado, afectaciones al derecho a la proteger los derechos demandados”.

Dra. Claudia Storini
Es Licenciada en Ciencias Políticas por la Università degli Studi di Roma, La Sapienza;

Licenciada en Derecho, Universidad de Castilla-La Mancha; Doctora en Derecho por la
Universidad de Valencia (UV); Profesora de Derecho Constitucional de la Universidad
Pública de Navarra, Pamplona (UPN).
Se ha desempeñado como Técnico Superior de Investigación, Polo Europeo Jean

Monnet; ha sido experta Internacional en diferentes Programas y Proyectos como el
Fortalecimiento a la Concertación y al Estado de Derecho (CONCED), financiado por
la Cooperación Técnica Alemana (GTZ); Proyecto Ecuador del Club de Madrid para
la transición y consolidación democrática para apoyar técnicamente el trabajo de los
expertos nacionales del Consejo Nacional de Modernización del Estado (CONAM); y,
el Programa de Asesoramiento Jurídico para la Reforma Constitucional en Ecuador.
Actualmente es Coordinadora del Doctorado en Derecho de la Universidad Andina
Simón Bolívar, Sede Ecuador; también ha realizado varias publicaciones como: “El
Tratado de Lisboa. ¿Un paso adelante hacia la “parlamentarización” de la Unión
Europea?”, Revista Derecho del Estado, Universidad Externado de Colombia; “El papel
de los Parlamentos nacionales en la Unión Europea a la luz del Tratado de Lisboa”, en
El parlamento de la Unión Europea y el parlamento del Mercosur. Ensayos para un
estudio comparado, Carlos Molina del Pozo, Colagero Pizzolo (coordinadores), Eudeba,
Buenos Aires, Argentina; “Las garantías de los derechos en las constituciones de Bolivia
y Ecuador”, en Foro. Revista de Derecho, N. 14, Universidad Andina Simón Bolívar,
2010; entre otros.

Prof. Luis Gómez Amigo

Catedrático de Derecho Procesal
Universidad de Almería
JUSTICIA CONSTITUCIONAL Y TUTELA DE LOS

DERECHOS FUNDAMENTALES EN ESPAÑA1
1.- Principales atribuciones del como competencias fundamentales las

Tribunal Constitucional español siguientes:
1) El control de la constitucionalidad
L
a Constitución Española de 1978 de las leyes y disposiciones
(en adelante, CE) ha establecido normativas con fuerza de ley, bien
en su Título IX (arts. 159 a 165, por la vía directa del recurso de
fuera por tanto del título dedicado inconstitucionalidad [arts. 161.1, a)
al Poder Judicial, que es el Título CE y 31 y ss. de la Ley Orgánica del
VI) al Tribunal Constitucional como Tribunal Constitucional (en adelante,
intérprete supremo de la propia LOTC)]; bien por la vía de la cuestión
Constitución. A tal fin, se le atribuyen de inconstitucionalidad (arts. 163 CE
1
Estudio realizado en el Marco del Proyecto de Investigación, Asignaturas pendientes del sistema procesal
español (DER2017-83125-P), Ministerio de Economía, Industria y Competitividad (Gobierno de
España); cofinanciado con FEDER.

y 35 y ss. LOTC); o bien, finalmente, es, con carácter general, de tres meses
mediante la llamada cuestión interna a partir de la publicación de la norma
de inconstitucionalidad (o autocuestión impugnada (art. 33.1 LOTC)3.
de inconstitucionalidad) que, en
el supuesto de que el recurso de Por su parte, la cuestión de
amparo debiera ser estimado porque inconstitucionalidad encuentra el
la ley aplicada lesione derechos fundamento de su existencia en el
fundamentales o libertades públicas, doble sometimiento de los jueces y
la Sala o Sección del Tribunal tribunales a la Constitución y a la
Constitucional elevará al Pleno, con ley: al ser la Constitución la norma
suspensión del plazo para dictar suprema de nuestro ordenamiento,
sentencia (art. 55.2 LOTC). no pueden aplicar una ley contraria
a la misma; pero, por otra parte,
El recurso de inconstitucionalidad tampoco tienen el poder de inaplicarla
constituye un medio de control directamente. Por ello, el artículo 163 de
directo y abstracto de la conformidad la CE establece que cuando un órgano
con la Constitución de las leyes, judicial, de oficio o a instancia de parte,
disposiciones normativas o actos considere que una norma con rango de
con fuerza de ley, por lo que dicho ley, aplicable al caso y de cuya validez
control lo promueven, en este caso, dependa el fallo, pueda ser contraria a
los sujetos participantes del poder la Constitución, planteará la cuestión
público2. El plazo para interponerlo ante el Tribunal Constitucional, una
2
Según el artículo 32 de la LOTC, están legitimados para el ejercicio del recurso de inconstitucionalidad:
el Presidente del Gobierno, el Defensor del Pueblo, cincuenta Diputados o cincuenta Senadores.
También están legitimados para impugnar normas del Estado que puedan afectar a su propio ámbito
de autonomía, los órganos colegiados ejecutivos y las Asambleas Legislativas de las Comunidades
Autónomas, previo acuerdo adoptado al efecto.
3
Por Ley Orgánica 1/2000, de 7 de enero, se ha modificado el artículo 33 de la LOTC, estableciendo la
posibilidad de que el Presidente del Gobierno y los órgano colegiados ejecutivos de las Comunidades
Autónomas puedan interponer el recurso de inconstitucionalidad en el plazo de nueve meses,
siempre que cumplan los requisitos que el propio precepto establece, con el fin de permitir a las
Comisiones Bilaterales de Cooperación entre el Estado y cada una de las Comunidades Autónomas
alcanzar un acuerdo que evite la interposición del recurso.

vez concluido el procedimiento y positivos como negativos, que

dentro del plazo para dictar sentencia puedan surgir entre el Estado y las
o la resolución jurisdiccional que Comunidades Autónomas o los de
proceda (art. 35 LOTC). De esta éstas entre sí [arts. 161.1, c) CE y 60
manera, también con la cuestión a 72 LOTC].
de inconstitucionalidad, aunque
el control de conformidad con la • Conflictos de competencias entre
Constitución se promueva con ocasión los órganos constitucionales del
de un litigio concreto, se reserva al Estado: Gobierno, Congreso de
Tribunal Constitucionalidad el juicio los Diputados, Senado y Consejo
definitivo de constitucionalidad y el General del Poder Judicial [arts.
poder de declarar la nulidad de la 161.1, d) CE y 73 a 75 LOTC].
norma contraria a la Constitución.
• Conflictos que los municipios y
2) La protección, con carácter provincias pueden plantear en
subsidiario, de los derechos defensa de la autonomía local
fundamentales y las libertades públicas constitucionalmente garantizada,
frente a vulneraciones ocasionadas contra normas del Estado o de
por los poderes públicos, a través del las Comunidades Autónomas con
recurso de amparo constitucional [arts. rango de ley [arts. 161.1, d) CE y 75
161.1, b) CE y 41 a 58 LOTC]. bis a 75 quinquies LOTC]4.
3) La resolución de los conflictos de En cumplimiento de lo dispuesto

competencias, que pueden ser de tres en el artículo 165 de la Constitución,
tipos: se promulgó la Ley Orgánica 2/1979,
de 3 de octubre, del Tribunal
• Conflictos de competencias, tanto Constitucional, que regula, además
4
Nueva modalidad de conflicto constitucional, en defensa de la autonomía local, introducida por la
Ley Orgánica 7/1999, de 21 de abril, de modificación de la LOTC.

de su organización y atribuciones y públicas, ya que ésta es una labor que

el estatuto de sus magistrados, los comparte con los jueces y tribunales
distintos procedimientos que ante él ordinarios, integrantes del Poder
se siguen y las condiciones para el Judicial.
ejercicio de las acciones5. Según el
artículo 1 de la LOTC, el Tribunal 2.- La protección de los derechos
Constitucional es el intérprete fundamentales y las libertades
supremo de la Constitución, es públicas
independiente de los demás órganos
constitucionales y está únicamente El artículo 53.2 de la Constitución
sometido a aquélla y a su propia Ley establece: «Cualquier ciudadano podrá
Orgánica. Por ello, es único en su recabar la tutela de las libertades y
orden y su jurisdicción se extiende a derechos reconocidos en el artículo 14 y
todo el territorio nacional. la Sección primera del Capítulo segundo
ante los Tribunales ordinarios por un
De lo expuesto, se deduce que la procedimiento basado en los principios de
Constitución Española ha erigido preferencia y sumariedad y, en su caso,
al Tribunal Constitucional, por a través del recurso de amparo ante el
un lado, como juez exclusivo de la Tribunal Constitucional. Este último
constitucionalidad de las leyes y de recurso será aplicable a la objeción de
los conflictos constitucionales. Y por conciencia reconocida en el artículo 30».
otro, como juez supremo en cuanto
a la protección de los derechos Así pues, este precepto prevé la
fundamentales y las libertades tutela de los derechos y libertades
5
Últimamente, por Ley Orgánica 1/2010, de 19 de febrero, se ha atribuido al Tribunal Constitucional el
conocimiento de los recursos interpuestos contra Normas Forales fiscales de los territorios de Álava,
Guipúzcoa y Vizcaya, y de los conflictos con normas del Estado con rango de ley en defensa de la
autonomía foral de los Territorios Históricos de la Comunidad Autónoma del País Vasco (Disposición
Adicional Quinta de la LOTC), reforma que ha sido declarada compatible con la CE por la Sentencia
del Tribunal Constitucional nº 118/2016, de 23 de junio, en la medida en que se interprete en los
términos de su fundamento jurídico 3 d). Y mediante la Ley Orgánica 12/2015, de 22 de septiembre,
se ha recuperado el recurso previo de inconstitucionalidad para los Proyectos de Ley Orgánica de
Estatutos de Autonomía o su modificación (art. 79 LOTC).

comprendidos en los artículos 14 a 29 rápido. Y es que la caracterización de

y 30.2 de la Constitución a través de la vía judicial de tutela como sumaria
dos vías: en primer lugar, por medio no conlleva un significado técnico-
de la jurisdicción ordinaria, por un procesal, indicativo de la limitación
procedimiento basado en los principios de las posibilidades de alegación y
de preferencia y sumariedad; en segundo prueba, y por tanto, de la cognición
término y de modo subsidiario, judicial, sino que hace referencia
mediante el recurso de amparo ante el simplemente a la celeridad con que
Tribunal Constitucional. debe prestarse la tutela judicial en
estos casos6.
Por lo que respecta a la vía judicial
previa al recurso de amparo Ha de tenerse en cuenta, además, que
constitucional, la regulación adecuada el artículo 53.2 de la Constitución no
del proceso preferente y sumario concreta el tipo de actuación frente a
de protección de los derechos la que cabe la tutela de los derechos
fundamentales y libertades públicas fundamentales, por lo que en la vía
por los tribunales ordinarios era uno judicial ordinaria la protección deben
de los temas que estaban pendientes, otorgarla los tribunales también
aunque últimamente ha ido ante las lesiones ocasionadas por los
concretándose de modo satisfactorio. particulares. En cambio, los arts. 41 y
En cuanto a esta vía judicial ordinaria, siguientes de la LOTC restringen la
preferente y sumaria, lo que la vía del amparo constitucional a las
Constitución pretende es otorgar a los lesiones de derechos fundamentales
tribunales ordinarios la competencia provenientes de los poderes públicos,
primaria para tutelar los derechos aunque, como veremos, el Tribunal
fundamentales y las libertades públicas Constitucional admite asimismo, por
y que presten esta tutela de modo vía indirecta, el amparo constitucional
6
Cfr. DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, “El artículo 53.2 de la Constitución: interpretación y alternativas
de desarrollo”, en DE LA OLIVA SANTOS y DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, Tribunal Constitucional,
Jurisdicción ordinaria y derechos fundamentales, McGraw-Hill, Madrid, 1996, págs. 117-122.

contra lesiones originadas por impugnación procedentes y en la

particulares. denuncia formal en el proceso de la
vulneración del derecho fundamental
Originariamente, en virtud de tan pronto como haya lugar para ello
lo dispuesto por la Disposición [art. 44.1, a) y c) LOTC].
Transitoria 2ª-2 de la LOTC, la vía
judicial previa venía constituida tanto La Ley 62/1978 contenía tres procesos de
por la contencioso-administrativa tutela de los derechos fundamentales
ordinaria, como por el proceso ante los tribunales ordinarios: el
contencioso-administrativo especial penal, el civil y el contencioso-
de la preconstitucional Ley 62/1978, administrativo. Este último ha sido
de 26 de diciembre, de Protección derogado por la Ley de la Jurisdicción
Jurisdiccional de los Derechos Contencioso-Administrativa de
Fundamentales de la Persona. 19987, de modo que la vía judicial
Sin embargo, pronto el Tribunal previa en el ámbito administrativo
Constitucional hubo de reconocer que es actualmente el procedimiento
la vía judicial previa era aquella que especial para la protección de los
resultase adecuada en cada caso para derechos fundamentales regulado
demandar la tutela de los derechos en los artículos 114 y siguientes de
fundamentales ante los tribunales aquélla. Finalmente, la Ley 62/1978
ordinarios: así, por ejemplo, la ha quedado vacía de contenido,
laboral, si la vulneración se producía pues las garantías jurisdiccionales
en el ámbito laboral. En el caso de civil y penal que contenía han sido
lesiones ocasionadas por actos u derogadas, respectivamente, por
omisiones de los órganos judiciales, la la Ley de Enjuiciamiento Civil de
utilización de la vía judicial se traduce 2000 8 (Disposición Derogatoria
en el agotamiento de los medios de 2, 3º) y por la Ley 38/2002, de 24 de
Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

7
Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

8

octubre, de reforma parcial de la Ley o a aquellos que por su naturaleza y

de Enjuiciamiento Criminal9, sobre contenido sólo pueden ser violados en
procedimiento para el enjuiciamiento el proceso.
rápido e inmediato de determinados
delitos y faltas, y de modificación del Para la tutela de los primeros, los
procedimiento abreviado (Disposición llamados derechos fundamentales
Derogatoria única.1). de carácter sustantivo, en desarrollo
del artículo 53.2 de la Constitución
En concreto, respecto de la vía judicial que prevé una tutela rápida (ya hemos
civil previa10, la entrada en vigor de la señalado que éste es el sentido que
Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000 ha debe atribuirse a la referencia a
supuesto: los principios de preferencia y
sumariedad de dicho precepto11), la
1) La derogación, como hemos Ley de Enjuiciamiento Civil no articula
expresado ya, de la garantía o proceso un procedimiento especial, sino que
civil de protección de los derechos remite a los procesos ordinarios: el
fundamentales previsto en la Ley juicio ordinario, con tramitación
62/1978 (Disposición Derogatoria 2, 3º). preferente, para la tutela del derecho
al honor, a la intimidad y a la propia
2) La articulación de un diverso imagen y el resto de los derechos
régimen jurídico-procesal para la tutela fundamentales de carácter sustantivo,
de los derechos fundamentales, según salvo las demandas que se refieran al
que la presunta lesión afecte a un derecho de rectificación (art. 249.1, 2º);
derecho fundamental cuya violación se estas últimas, por su parte, se tramitan
produzca en la realidad extraprocesal, por el juicio verbal (art. 250.1, 9º).
9
Real Decreto de 14 de septiembre de 1882, por el que se aprueba la Ley de Enjuiciamiento Criminal.
10
En el ámbito civil han de tenerse en cuenta, además, la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de
protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, y la Ley
Orgánica 2/1984, de 26 de marzo, reguladora del derecho de rectificación.
11
Así lo concreta expresamente para la vía judicial civil de tutela de los derechos fundamentales la
Exposición de Motivos de la LEC, apartado X.

Además, en los procesos para la tutela importancia desde su creación, y

civil de los derechos fundamentales no sólo porque a través del mismo
de carácter sustantivo siempre cabe se ha ido construyendo la efectividad
recurso de casación (art. 477). de los derechos fundamentales, sino
porque, además, por medio de las
Los segundos, los derechos resoluciones dictadas para la defensa
fundamentales de carácter procesal, de aquéllos, el Tribunal Constitucional
se tutelan intraprocesalmente, ha contribuido de una manera decisiva
fundamentalmente a través de los a la reinterpretación de todo el
recursos ordinarios y el extraordinario ordenamiento jurídico español, y muy
por infracción procesal (art. 469.1, 4º). especialmente a la de ordenamiento
procesal. Y es que los derechos
Por su parte, la vía judicial previa fundamentales, además de constituir
para las violaciones de derechos derechos subjetivos públicos, se
fundamentales producidas en el erigen en componentes estructurales
ámbito laboral es el procedimiento básicos del ordenamiento jurídico y del
para la tutela de los derechos sistema democrático14.
fundamentales y libertades públicas
previsto en los artículos 177 y Por tanto, puede decirse que en el
siguientes de la Ley de la Jurisdicción recurso de amparo constitucional
Social12. coexisten dos vertientes. Una vertiente
subjetiva, pues las únicas pretensiones
En cuanto al recurso de amparo que pueden ejercitarse son las de
constitucional13, este proceso ha restablecer y preservar los derechos
desempeñado un papel de capital fundamentales y las libertades
12
Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social.
13
Las conclusiones reflejadas en este epígrafe están tomadas de GÓMEZ AMIGO, La sentencia
estimatoria del recurso de amparo, Aranzadi, Pamplona, 1998.
14
Cfr. las Sentencias del Tribunal Constitucional nº 129/1989, de 17 de julio; 245/1991, de 16 de diciembre
y 71/1994, de 3 de marzo; y el Auto del Tribunal Constitucional nº 382/1996, de 18 de diciembre.

públicas. Y otra objetiva, en cuanto o de las Asambleas Legislativas de

a través del recurso de amparo el las Comunidades Autónomas, o de
Tribunal Constitucional establece la cualquiera de sus órganos (art. 42
correcta interpretación de los preceptos LOTC); las disposiciones, actos
constitucionales que reconocen jurídicos, omisiones o simple vía
los derechos fundamentales. Pero de hecho del Gobierno o de sus
hay que advertir que la vertiente autoridades o funcionarios, o de los
subjetiva prevalece sobre la objetiva, de las Comunidades Autónomas (art.
ya que no puede acudirse al Tribunal 43 LOTC); y los actos u omisiones
Constitucional preguntando por la de los órganos judiciales (art. 44
correcta interpretación de aquellos LOTC). En cuanto a estos últimos,
preceptos constitucionales, ejercitando debemos precisar que los órganos
una pretensión desligada de la posible judiciales no sólo pueden vulnerar
vulneración de un concreto derecho los derechos fundamentales de
fundamental. carácter procesal (el derecho a la
tutela judicial efectiva y las demás
El proceso de amparo constitucional garantías procesales reconocidas en el
se configura como el cauce art. 24 CE), sino también los derechos
procesal a través del cual se ejerce fundamentales de carácter sustantivo.
por el Tribunal Constitucional la Además, la jurisprudencia del
función jurisdiccional específica de Tribunal Constitucional ha admitido
tutela y protección de los derechos el amparo contra vulneraciones de
fundamentales y libertades públicas derechos fundamentales originadas
frente a su violación por parte de por particulares, por la vía indirecta
cualquiera de los poderes públicos, de atribuirlas al órgano judicial que
legislativo, ejecutivo y judicial. Así, no reparó la lesión cuando ante
cabe impugnar las decisiones o actos él se solicitó la tutela del derecho
sin valor de ley de las Cortes Generales fundamental en cuestión15.
15
Sobre este tema puede verse BILBAO UBILLOS, La eficacia de los derechos fundamentales frente
a particulares. Análisis de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, Madrid, 1997.

Junto a amparos de uno de los tres consumación de dicha lesión. Y haría

tipos expuestos, también existen de peor condición a los recurrentes
amparos denominados mixtos, en que, además de haber padecido
los que coexisten vulneraciones de una vulneración de sus derechos
derechos fundamentales producidos fundamentales originada por la
por dos poderes públicos frente al autoridad administrativa, hubieran
mismo particular, normalmente sufrido otra lesión añadida, causada
cuando a vulneraciones producidas por un órgano judicial16.
por el Poder Ejecutivo se suman
vulneraciones ocasionadas por los En cuanto a su objeto, el recurso
órganos judiciales en el agotamiento de amparo no está previsto para
de la vía judicial previa. En estos casos, la tutela de todos los derechos
cuando las lesiones judiciales afectan constitucionalmente reconocidos,
a alguna de las manifestaciones del sino sólo para aquellos que, según la
derecho a la tutela judicial efectiva, propia Constitución, merecen una
el Tribunal Constitucional ha dado protección reforzada. Atendiendo
preeminencia a las vulneraciones al artículo 53.2 de la CE, sólo puede
producidas por el Ejecutivo, solicitarse el amparo al Tribunal
entrando a resolver directamente Constitucional, después de agotar la
sobre las mismas. De lo contrario, la vía judicial ordinaria, respecto de los
subsanación de la vulneración judicial derechos reconocidos en los artículos
con retroacción de las actuaciones 14 a 29 de la CE y el 30.2. El resto de los
procesales, dejaría imprejuzgada derechos, reconocidos en los artículos
la lesión del derecho fundamental 30 a 38, vinculan a todos los poderes
sustantivo. Ello produciría un efecto públicos y, por tanto, también a los
retardatario respecto de la efectiva tribunales ordinarios, pero no gozan
tutela del derecho fundamental de la protección reforzada del recurso
sustantivo, pudiendo dar lugar a la de amparo constitucional. Por su parte,
Cfr. la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 56/2019, de 6 de mayo, con cita de las Sentencias del
16
Tribunal Constitucional nº 220/2005, de 12 de septiembre; 307/2006, de 23 de octubre; 62/2007, de 27 de

marzo; 5/2008, de 21 de enero; y 74/2018, de 5 de julio.

los principios rectores de la política posibilidades presupuestarias del

social y económica, consagrados en Estado.
los artículos 39 a 52 sólo pueden ser
alegados ante los tribunales ordinarios Para terminar de perfilar el ámbito
de acuerdo con lo que dispongan las de tutela del recurso de amparo,
leyes que los desarrollen. enumeramos a continuación, de
manera escueta e inevitablemente
Así pues, son los denominados incompleta, el elenco de derechos
derechos fundamentales y libertades protegidos: la igualdad ante la ley
públicas (reconocidos en los arts. 15 a (art. 14); el derecho a la vida y a la
29 CE), junto al derecho a la igualdad integridad física y moral (art. 15); la
del artículo 14 y la objeción de libertad ideológica, religiosa y de
conciencia del 30.2, los que son objeto culto (art. 16); el derecho a la libertad
de la protección reforzada del recurso personal (art. 17); el derecho al honor,
de amparo constitucional. Estos a la intimidad y a la propia imagen,
derechos se conciben, con carácter junto a la inviolabilidad del domicilio
general, al modo de las libertades y el secreto de las comunicaciones
públicas del mundo anglosajón, es (art. 18); el derecho a elegir residencia
decir, como ámbitos exentos de la y la libertad deambulatoria (art.
intervención de los poderes públicos. 19); la libertad de expresión y el
En el extremo contrario se sitúan los derecho a la información (art.
principios rectores de la política social 20); el derecho de reunión (art. 21);
y económica. Sirva como ejemplo el el derecho de asociación (art. 22); el
artículo 47 de la CE, que consagra el derecho a participar en los asuntos
derecho de los españoles a disfrutar públicos, directamente o a través de
de una vivienda digna y adecuada, representantes, y el derecho de acceso
cuya tutela depende de su concreta en condiciones de igualdad a las
plasmación legal, la cual, a su vez, funciones y cargos públicos (art. 23);
estaría condicionada por la situación el derecho a la tutela judicial efectiva
social y económica del país y por las y otros derechos fundamentales que

deben informar los procesos judiciales LOTC y se concreta en los artículos 42,
(art. 24); el principio de legalidad penal 43.1 y 44.1 a) y c) de la LOTC para cada
(art. 25); el derecho a la educación y una de las modalidades del recurso17.
la libertad de enseñanza (art. 27); los
derechos a la libre sindicación y a la Sobre esta característica de la
huelga (art. 28); el derecho de petición, subsidiariedad del recurso de
individual y colectiva (art. 29). En amparo, debemos hacer las siguientes
cuanto a la objeción de conciencia consideraciones:
al servicio militar obligatorio (art.
30.2), este derecho no tiene aplicación 1) Su razón de ser reside en respetar
práctica en el momento presente, ya el papel de primeros garantes de
que desde el 1 de enero de 2002 en los derechos fundamentales y las
España no es obligatorio la realización libertades públicas de los tribunales
del servicio militar. ordinarios.
Como ya se ha podido deducir de 2) En su afán de que el proceso de

las consideraciones relativas a la vía amparo constitucional fuese
judicial adecuada para la protección subsidiario con carácter general,
de los derechos fundamentales por y teniendo en cuenta la experiencia
los tribunales ordinarios, una de las del funcionamiento del recurso
características más relevantes del de amparo en su primera época, el
proceso de amparo constitucional es legislador español introdujo en los
su subsidiariedad. Así se establece con artículos 241 de la Ley Orgánica del
carácter general en el artículo 41.1 de la Poder Judicial18 y 228 de la Ley de
17
Sobre el carácter subsidiario del recurso de amparo, véanse SENÉS MOTILLA, La vía judicial previa
al recurso de amparo, Civitas, Madrid, 1994; CORDÓN MORENO, El proceso de amparo constitucional,
La Ley, Madrid, 1992, págs. 62 y ss. Específicamente, sobre la subsidiariedad del recurso de amparo
contra actos u omisiones de los órganos judiciales, FERNÁNDEZ FARRERES, El derecho a la tutela
judicial y el recurso de amparo (con BORRAJO INIESTA y DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ), Civitas, Madrid,
1995, págs. 119 y ss.
18
Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Enjuiciamiento Civil el denominado procedente19.

incidente excepcional de nulidad de
actuaciones. Aunque la nulidad de 4) Originariamente, el derecho a la
actuaciones sólo puede hacerse valer, objeción de conciencia del artículo
como regla general, a través de los 30.2 CE no era protegido por el
recursos, este medio de impugnación proceso de amparo constitucional
permite solicitarla, por vulneración de de modo subsidiario, ya que el
derechos fundamentales, aunque haya artículo 45 de la LOTC no preveía
recaído resolución firme. el agotamiento de la vía judicial
previa en este caso. No obstante,
3) En el caso de vulneraciones de esta especialidad terminó con la Ley
derechos fundamentales producidas Orgánica 8/1984, de 26 de diciembre,
por actos parlamentarios, se había que derogó dicho artículo 45,
venido considerando que el recurso de pasando el recurso de amparo para
amparo no era subsidiario, puesto que tutelar la objeción de conciencia a
el artículo 42 LOTC sólo exige que los ser también subsidiario, al requerir
actos parlamentarios sean firmes, con el agotamiento de la vía judicial
arreglo a las normas internas de las previa. Sin embargo, ya hemos
Cámaras o Asambleas. No obstante, señalado que, al haber desaparecido
debe entenderse que si dichos actos son el servicio militar obligatorio en
susceptibles de control jurisdiccional, España, actualmente carece de
habrá que agotar la vía judicial aplicación práctica este derecho.
19
Y así lo ha establecido claramente el Tribunal Constitucional en su Sentencia nº 125/1990, de 5 de
julio: «Ha de señalarse que este Tribunal ha declarado en diversas ocasiones que para poder ser recurrida en
amparo una decisión o acto sin valor de ley de cualesquiera de los órganos de las Cortes Generales o de las
Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas es menester, conforme a lo dispuesto en el art. 42 de la
LOTC, que dichos actos parlamentarios hayan alcanzado firmeza; lo que sólo se alcanza una vez que se hayan
agotado las instancias internas y las jurisdiccionales establecidas contra tales actos; esto es, la contencioso-
administrativa cuando la cuestión afecte a materia de personal de las Cámaras (AATC 241/1984 y 296/1985).
Pero es evidente que la necesidad de que el acto parlamentario recurrido alcance firmeza no permite crear
recursos inexistentes en la vía parlamentaria, ni obliga a intentar, previamente al amparo, una vía judicial
manifiestamente improcedente». En el mismo sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional nº
136/1989, de 19 de julio y el Auto del Tribunal Constitucional nº 334/1993, de 10 de noviembre.

5) En determinados supuestos, 129/2018, de 12 de diciembre, expone

debe excepcionarse o matizarse la con claridad las excepciones a dicha
exigencia de la subsidiariedad para regla:
posibilitar la eficacia preventiva «Esta regla general no prohíbe de
del recurso de amparo. En efecto, modo absoluto que el Tribunal
según el artículo 41.3 de la LOTC, la Constitucional conozca, mientras
finalidad del amparo constitucional el proceso se encuentre pendiente,
no sólo es restablecer los derechos de impugnaciones dirigidas contra
constitucionales ya violados sino resoluciones interlocutorias dictadas
también preservarlos. Así sucede, por por un órgano judicial. Y así, para
ejemplo, en el proceso penal cuando preservar el libre ejercicio de los
el amparo se dirija contra resoluciones derechos fundamentales, se han
judiciales interlocutorias que hayan establecido excepciones en la doctrina
vulnerado derechos fundamentales constitucional que podemos agrupar en
de carácter sustantivo. En tales tres supuestos:
supuestos, la subsidiariedad solo
exigiría la utilización de los recursos (i) Cuando las resoluciones judiciales
previstos contra esa resolución, pero afectan a derechos fundamentales de
no el agotamiento de la vía judicial carácter sustantivo, esto es, distintos
completa, lo que podría producir de los contenidos en el artículo 24 CE,
la consumación de la lesión, sin tanto si se ha ocasionado a los mismos
posibilidad de restablecimiento del un perjuicio irreparable, como cuando
recurrente en la integridad de su el seguimiento exhaustivo del itinerario
derecho. procesal previo, con todas sus fases
y etapas o instancias, implique un
Frente a la regla general que aboga por gravamen adicional, una extensión o
la inadmisibilidad de las pretensiones una mayor intensidad de la lesión del
de amparo planteadas en procesos derecho por su mantenimiento en el
penales no concluidos, la Sentencia tiempo; hipótesis que, hasta la fecha,
del Tribunal Constitucional nº este Tribunal ha acogido en relación

con el derecho a la libertad personal y a actuación de la jurisdicción ordinaria

la libertad sindical (SSTC 128/1995, de frente a la jurisdicción militar (SSTC
26 de julio; y 27/1997, de 11 de febrero). 161/1995, de 7 de noviembre, FJ 4, y
18/2000, de 31 de enero, FJ 2).
(ii) Cuando se denuncia la vulneración
de derechos fundamentales procesales, (iii) Por último, cabe incluir entre
siempre que la alegada, además de estas excepciones los supuestos
tratarse de una lesión actual —en tanto de revocación de sentencias
hace sentir sus efectos de inmediato en penales absolutorias que habilitan
todos y cada uno de los actos que lleve a la posibilidad de un nuevo
cabo el juez—, hubiera sido analizada enjuiciamiento, como explicamos
y resuelta de forma firme y definitiva en nuestra STC 23/2008, de 11 de
en la vía judicial a través de los cauces febrero, FJ 2, pues el Tribunal ha
legalmente establecidos, de forma que apreciado que en tales casos lo que
ya no podría ser reparada en el proceso está en juego es la prohibición del
judicial en el que se ha producido. Así doble enjuiciamiento (ne bis in idem
se ha reconocido tanto en relación con procesal), con independencia del
algunas manifestaciones del derecho resultado favorable o desfavorable del
de defensa y asistencia letrada en mismo, lo que constituye gravamen
los procesos penales (SSTC 71/1988, suficiente para acudir directamente
de 19 de abril, sobre denegación de al amparo. Bien es cierto que, como
nombramiento de intérprete; y 24/2018, entonces precisamos, la flexibilidad se
de 5 de marzo, sobre denegación de ha llevado al límite admitiendo que
personación por medio de Procurador “en casos de anulación de sentencias
en causa penal, a fin de recurrir la absolutorias con retroacción de
orden de busca y captura dictada en actuaciones se puede o bien impugnar
su contra tras ser declarado rebelde), en amparo directamente dicha
como con el derecho al juez ordinario decisión, sin incurrir en falta de
predeterminado por la ley, aunque sólo agotamiento, o bien esperar a que
en casos en los que se reclamaba la se dicte la nueva decisión por si la

misma fuera absolutoria, sin incurrir la subsidiariedad implique que para

en extemporaneidad (STC 149/2001, acceder al Tribunal Constitucional
de 27 de julio”»20. haya que acudir primero por los
tribunales ordinarios, ante aquél
6) El recurso de amparo no es la última sólo es posible pretender la tutela
instancia jurisdiccional. Aunque de los derechos fundamentales y las
20
Se expresa en idénticos términos, la Sentencia del Tribunal Constitucional nº 131/2018, de 12 de diciembre.
En cuanto a las excepciones a la regla de la subsidiariedad en el proceso penal, expresa el Auto del Tribunal Constitucional nº 404/2004, de 2
de noviembre:
«El rigor de este principio (precisa la STC 247/1994, de 19 de septiembre, y reiteran las SSTC 318/1994, de 28 de noviembre; 31/1995, de 6 de febrero; y 27/1997,
de 11 de febrero), se modera, sin embargo, en concretos supuestos excepcionales establecidos en nuestra doctrina, en los que el seguimiento exhaustivo del
itinerario procesal previo, con todas sus fases y etapas o instancias, implica un gravamen adicional, una extensión o una mayor intensidad de la lesión del
derecho por su mantenimiento en el tiempo. Son casos en los que, de obligar a agotar la vía judicial ordinaria, se produciría una injustificada perpetuación
en el tiempo de la lesión de su derecho fundamental o se consumaría definitivamente dicha violación, haciéndose imposible o dificultándose gravemente el
restablecimiento in integrum por el Tribunal Constitucional del derecho fundamental vulnerado.
Así, una de las excepciones está relacionada con aquellas resoluciones que, por referirse a la situación personal del encausado, fundamentalmente acordando
su prisión provisional, pueden afectar de manera irreparable a la libertad personal del mismo (SSTC 247/1994, de 19 de septiembre; 27/1997, de 11 de febrero;
73/1999, de 26 de abril; 155/2000, de 12 de junio; 236/2001, de 18 de diciembre; y ATC 173/1995, de 6 de junio, entre otros).
Una segunda razón para excepcionar la aplicación de la regla general es el efecto actual o inmediato de la lesión denunciada. Como menciona la STC 236/2001,
de 18 de diciembre, FJ 2, en las SSTC 161/1995, de 7 de noviembre, y 27/1997, de 11 de febrero, ello se produce en los casos en que la lesión “hace sentir sus efectos
de inmediato -en todos y cada uno de los actos que lleve a cabo el juez- y por ello ha de ser denunciada cuando se produce y no cuando recae resolución que pone
fin al proceso....”; y ello por cuanto, “obligar al particular a agotar la vía judicial ordinaria produciría una injustificada perpetuación en el tiempo de la lesión
de su derecho fundamental o se consumaría definitivamente la violación, haciéndose imposible o dificultándose gravemente el restablecimiento in integrum
por el Tribunal Constitucional del derecho fundamental vulnerado”.
Son casos en que, de esperar al desarrollo total del proceso en todas sus correspondientes y eventuales etapas o instancias, se consumaría definitivamente
la violación del derecho fundamental sin posibilidad de restitución in integrum ulterior en el mismo proceso o en el eventual recurso de amparo contra la
sentencia definitiva porque, aunque el proceso siga en cuanto al fondo de la decisión, la cuestión está ya definitivamente resuelta (porque se reclama la
constitución de un juez ordinario frente a la jurisdicción militar -STC 161/1995-; o porque la cuestión no va referida al fondo de la decisión sino a las medidas
cautelares y de situación personal -STC 236/2001-, o porque se trata de un caso de habeas corpus -SSTC 1/1995 y 154/1995). No tienen cabida en este supuesto
excepcional, por lo tanto, aquellas violaciones susceptibles de ser corregidas en el propio proceso, o en que la supuesta vulneración puede ser plenamente
restablecida por el órgano judicial o, en su momento, por este Tribunal en el cauce de un futuro recurso de amparo contra la sentencia definitiva.
También hemos incluido otra excepción a la regla general en relación con la función de preservación y no solo de reparación o restablecimiento propia del
amparo constitucional unido al tipo del proceso en que recayó la decisión judicial que motiva la queja. Ello no implica, sin embargo, que el recurso de amparo
asuma una función preventiva, cautelar, tendente a preservar los derechos fundamentales frente a las amenazas de vulneración que pudieran producirse por
la acción de los poderes públicos, ni ante la mera posibilidad abstracta de que las violaciones lleguen a producirse, siendo imprescindible que se produzca la
infravaloración, menoscabo o violación de un derecho susceptible de amparo. La interpretación del concepto que ha acogido el Tribunal requiere, pues, que
se haya producido efectivamente la vulneración, a partir de la cual la protección de amparo no sólo persigue la reparación o restablecimiento del derecho
fundamental, sino también la preservación futura del mismo, tratando de evitar ulteriores y reincidentes violaciones del derecho. De lo anterior resulta que
únicamente es admisible el recurso de amparo ante la existencia real y concreta, efectiva y cierta y no meramente eventual, de vulneraciones de derechos
fundamentales, de manera que el recurso planteado ad cautelam, ante una vulneración potencial o futura, resulta radicalmente improcedente (por todas, STC
9/1982, de 10 de marzo; 43/1988, de 16 de marzo; 145/1990, de 1 de octubre).
Por último, han de comprenderse también los supuestos de resoluciones interlocutorias que infrinjan derechos fundamentales de carácter material, distintos
a los contenidos en el art. 24 CE, causando una lesión autónoma de los mismos, y que no puedan directa o indirectamente ser subsumidos en dicha norma
constitucional y, en su caso, las vulneraciones ser restablecidas a través de los derechos y garantías contenidos en el referido art. 24 de la Constitución (STC
27/1997, de 11 de febrero, relativo al derecho a la libertad sindical, en que la imposición de una medida cautelar, en la cuantía indicada, podía llegar a ocasionar
en sí misma la vulneración de este derecho fundamental material, imposibilitándose su restitutio in integrum). Son casos en que se ha dado la ocasión a los
Tribunales ordinarios de restablecer aquel derecho fundamental sustantivo, presuntamente vulnerado, distinto a los contenidos en el art. 24 CE el cual, en
cualquier caso, nunca podría ser objeto de restitución a través de la invocación, en la Sentencia definitiva, de los derechos procesales del art. 24 CE».
En términos casi idénticos, el Auto del Tribunal Constitucional nº 169/2004, de 10 de mayo. Véanse también las Sentencias del Tribunal
Constitucional nº 27/1997, de 11 de febrero; y 235/2006, de 17 de julio.

libertades públicas, pero no otras recurso justifique una decisión sobre

cuestiones de legalidad ordinaria que el fondo, en razón de su especial
pueden haberse discutido ante los transcendencia constitucional [art.
tribunales ordinarios. 50.1.b) LOTC]. Con ello, la admisión
de la demanda de amparo pasa a ser
7) Por último, aunque el recurso de discrecional, pudiendo inadmitirse
amparo ante el Tribunal Constitucional en casos de probables vulneraciones
agote la vía judicial nacional para la de derechos fundamentales, si el
tutela de los derechos fundamentales y Tribunal Constitucional no aprecia
las libertades públicas, posteriormente dicha especial transcendencia
cabe acudir al Tribunal Europeo de constitucional en el caso concreto.
Derechos Humanos, encargado
de la aplicación e interpretación Reconociendo que no se trata de
del Convenio Europeo de los una enumeración definitivamente
Derechos Humanos y las Libertades cerrada, sino que puede redefinirse,
Fundamentales21. perfilándose los supuestos incluidos
o bien excluyéndose alguno o
Con la reforma del trámite de incluyéndose otros, el Tribunal
admisión en 200722, se ha producido Constitucional23 ha establecido los
un innegable reforzamiento de casos que presentan una especial
la vertiente objetiva del recurso de transcendencia constitucional:
amparo constitucional, al exigirse para
su admisión, además del cumplimiento 1) Los recursos que planteen un
de los presupuestos procesales problema o una faceta de un derecho
requeridos, que el contenido del fundamental sobre el que no haya
21
Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales,
hecho en Roma de 4 de noviembre de 1950.
22
En virtud de la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, de modificación de la Ley Orgánica 2/1979, de 3
de octubre, del Tribunal Constitucional.
23
Sentencia del Tribunal Constitucional nº 155/2009, de 25 de junio.

doctrina del Tribunal Constitucional. de modo general y reiterado por la

jurisdicción ordinaria; o si existen
2) Que el recurso dé ocasión al resoluciones judiciales contradictorias
Tribunal Constitucional para sobre el derecho fundamental,
aclarar o cambiar su doctrina, como ya sea interpretando de manera
consecuencia de un proceso de distinta la doctrina constitucional,
reflexión interna, o por el surgimiento ya sea aplicándola en unos casos y
de nuevas realidades sociales o de desconociéndola en otros.
modificaciones normativas relevantes
para la configuración del contenido del 6) En el caso de que un órgano judicial
derecho fundamental, o por el cambio incurra en una negativa manifiesta del
de doctrina sobre determinados deber de acatamiento de la doctrina
derechos fundamentales por parte de del Tribunal Constitucional.
los organismos internacionales.
7) Finalmente, cuando el asunto
3) Cuando la vulneración del derecho suscitado, sin estar incluido en
fundamental provenga de la ley o de ninguno de los supuestos anteriores,
otra disposición de carácter general. trascienda del caso concreto porque
plantee una cuestión jurídica de
4) Cuando la vulneración del relevante y general repercusión social
derecho fundamental traiga causa o económica, o porque tenga unas
de una reiterada interpretación consecuencias políticas generales,
jurisprudencial de la ley que el consecuencias que podrían concurrir
Tribunal Constitucional considere sobre todo, aunque no exclusivamente,
lesiva del derecho fundamental. en determinados amparos electorales o
parlamentarios.
5) Cuando la doctrina del Tribunal
Constitucional sobre un derecho Para dar lugar al otorgamiento del
fundamental esté siendo incumplida amparo, la lesión de los derechos

fundamentales debe ser actual y no ocasione perturbación grave

efectiva. No obstante, como hemos a un interés constitucionalmente
adelantado, también cabe predicar protegido, ni a los derechos
una eficacia preventiva del recurso fundamentales o libertades de otra
de amparo, con fundamento en el persona. Y también puede adoptar
artículo 41.3 de la LOTC, según el cual, otras medidas cautelares, previstas
«en el amparo constitucional no pueden en el ordenamiento español y que
hacerse valer otras pretensiones que las sean aplicables al proceso de amparo
dirigidas a restablecer o preservar los constitucional, para evitar que el
derechos o libertades por razón de los recurso de amparo pierda su finalidad
cuales se formuló el recurso». Y es que la (art. 56 LOTC)25.
actualidad y efectividad de la lesión no
requieren su consumación24. La sentencia del Tribunal
Constitucional otorgará o denegará el
Precisamente para posibilitar la amparo, según entienda que existe
eficacia preventiva del recurso de o no la vulneración del derecho
amparo, el Tribunal Constitucional fundamental denunciada (art. 53
puede disponer, de oficio o a instancia LOTC). Y aunque no se prevea
de parte, la suspensión total o parcial expresamente, también es posible que
de los efectos del acto o la sentencia se dicte una sentencia de inadmisión
impugnados cuando su ejecución de la pretensión de amparo, cuando, a
produzca un perjuicio al recurrente pesar de haberse admitido a trámite la
que pueda hacer perder al amparo su demanda, en el momento de dictar la
finalidad, y siempre que la suspensión sentencia se evidencie la concurrencia
24
En este sentido, las Sentencias del Tribunal Constitucional nº 10/1981, de 6 de abril; 8/1986, de 21
de enero; 37/1989, de 15 de febrero; y 207/1996, de 16 de diciembre, conceden el amparo con base en
la consideración de que los actos de los poderes públicos recurridos suponen ya una lesión de los
derechos fundamentales, a pesar de no haberse ejecutado todavía, porque implican una afectación
directa y negativa del contenido de los mismos, aun cuando la consumación de tal afectación se
prevea posterior aunque ineludible.
25
La regulación de las medidas cautelares también ha sido reformada por la Ley Orgánica 6/2007, de
24 de mayo, de modificación de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional.

de motivos de inadmisión. la integridad de su derecho o libertad

[art. 55.1, c) de la LOTC] y los demás
Cuando proceda la estimación de la pronunciamientos que la decisión
demanda de amparo, por haberse puedan hacerse carecen de sentido si no
constatado la vulneración de derechos van referidos a esa finalidad esencial»26.
fundamentales, «la sentencia que Hay que entender, por tanto, que el
otorgue el amparo contendrá alguno otorgamiento del amparo debe estar
o algunos de los pronunciamientos dirigido a la reintegración del derecho
siguientes: a) Declaración de nulidad fundamental vulnerado, aunque
de la decisión, acto o resolución que para ello el Tribunal Constitucional
hayan impedido el pleno ejercicio de los dispone de cierta flexibilidad para
derechos y libertades protegidos, con adoptar las medidas que en cada caso
determinación, en su caso, de la extensión crea convenientes, eligiendo todos o
de sus efectos; b) Reconocimiento del algunos de los pronunciamientos
derecho o libertad pública, de conformidad posibles, y adaptándolos a la situación
con su contenido constitucionalmente lesiva concretamente producida27.
declarado; c) Restablecimiento del Además, «cuando la Sala o, en su
recurrente en la integridad de su caso, la Sección, conozca del recurso de
derecho o libertad con la adopción de las amparo respecto de decisiones de jueces y
medidas apropiadas, en su caso, para su tribunales, limitará su función a concretar
conservación» (art. 55.1 LOTC). si se han violado derechos o libertades del
demandante y a preservar o restablecer
Como ha puesto de manifiesto el estos derechos o libertades, y se abstendrá
propio Tribunal, «la finalidad específica de cualquier otra consideración sobre la
del recurso constitucional de amparo actuación de los órganos jurisdiccionales»
es el restablecimiento del recurrente en (art. 54 LOTC).
26
Sentencia del Tribunal Constitucional nº 56/1982, de 26 de julio.
27
Cfr. GÓMEZ AMIGO, La sentencia estimatoria del recurso de amparo, Aranzadi, Pamplona, 1998, págs.
231 y ss., y 283 y ss.

La reforma del recurso de amparo de sucesiva, podemos señalar que el

2007 también modifica la regulación Tribunal Constitucional es el juez
de la denominada cuestión interna de supremo de este tipo de derechos.
inconstitucionalidad o autocuestión
de inconstitucionalidad en el art. 55.2 3.- La posición del Tribunal
de la LOTC, convirtiéndola en una Constitucional. El reforzamiento de
verdadera cuestión prejudicial. Así, su potestad ejecutiva
cuando el amparo deba ser estimado
porque la ley aplicable lesione Para finalizar, debemos hacer una
derechos fundamentales o libertades breve reflexión sobre la posición
públicas, se elevará la cuestión al del Tribunal Constitucional dentro
Pleno del Tribunal Constitucional, de la organización jurisdiccional
con suspensión del plazo para dictar española y la naturaleza de
sentencia, sentencia que se dictará las funciones que le otorga la
sobre la base del enjuiciamiento del Constitución. Y no sólo desde el
propio Tribunal Constitucional punto de vista de su relación, como
sobre la constitucionalidad o órgano constitucional, con el Poder
inconstitucionalidad del precepto legal Judicial, sino fundamentalmente
discutido. porque entendemos que, al
menos al conocer del recurso de
En definitiva, si el objeto del amparo, el Tribunal Constitucional
amparo constitucional es la tutela desarrolla una función estrictamente
de los derechos fundamentales y las jurisdiccional.
libertades públicas, y si esa tarea es una
función compartida con los órganos Siguiendo a CORDÓN MORENO,
de la jurisdicción ordinaria de forma si nos atenemos a la configuración

jurídica del Tribunal Constitucional el Tribunal Constitucional. En efecto,

en nuestro ordenamiento, si bien el Tribunal Constitucional no
podemos realizar las siguientes está regulado en el Título VI de la
consideraciones: Constitución, el artículo 123.1 de ésta
establece que el Tribunal Supremo
1) Una de las finalidades perseguidas «es el órgano jurisdiccional superior en
por la LOTC ha sido la de juridificar las todos los órdenes, salvo lo dispuesto en
relaciones políticas. En este sentido, su materia de garantías constitucionales».
artículo primero atribuye al Tribunal Esta precisión permite defender que
Constitucional la función típicamente cuando el Tribunal Constitucional
jurisdiccional de interpretar la enjuicia las posibles lesiones de
Constitución. En ocasiones, al realizar los derechos fundamentales y las
esa labor de interpretación, será el libertades públicas, la superioridad
Tribunal Constitucional el que defina del Tribunal Supremo se desvanece,
el sentido y el contenido de la norma, constituyéndose aquél en una instancia
en este caso, constitucional, igual de fiscalización superior28.
que lo hacen los jueces y tribunales
integrantes del Poder Judicial, dentro En conclusión, se puede decir que el
de su ámbito. Tribunal Constitucional, a pesar de
no formar parte del Poder Judicial,
2) Si nos centramos en el recurso de actúa como un verdadero órgano
amparo, resulta clara la naturaleza jurisdiccional al conocer del recurso de
jurisdiccional de la función que realiza amparo.
Cfr. CORDÓN MORENO, El proceso de amparo constitucional, La Ley, Madrid, 1992, págs. 12-13.
28

Por último, si la potestad ejecutiva se abre la posibilidad de que el

es manifestación inequívoca del Tribunal Constitucional pueda
ejercicio de función jurisdiccional, acordar que sus resoluciones se
en el año 2015 se ha modificado notifiquen a cualquier autoridad
la LOTC 29 para reforzar la o empleado público, a efectos de su
potestad ejecutiva del Tribunal cumplimiento y ejecución. Asimismo,
Constitucional. Como expresa la reforma establece un régimen
la Exposición de Motivos de esta específico para los supuestos de
reforma, con ella se dota al Tribunal incumplimiento de las resoluciones
Constitucional de las potestades del Tribunal Constitucional, que
necesarias para garantizar el -además de la posibilidad de
cumplimiento efectivo de sus declarar la nulidad de cualesquiera
resoluciones, de tal manera que resoluciones que contravengan las
pueda proceder a la ejecución de del propio Tribunal Constitucional,
sus resoluciones, bien directamente con ocasión de su ejecución- le
o bien a través de cualquier poder otorga la potestad de imponer multas
público. A tal efecto, se confiere coercitivas, acordar la suspensión de
a las resoluciones del Tribunal las autoridades o empleados públicos
Constitucional el carácter de título responsables del incumplimiento,
ejecutivo, y se establece la aplicación y ordenar la ejecución sustitutoria,
supletoria de la Ley de la Jurisdicción requiriendo incluso la colaboración
Contencioso-Administrativa en del Gobierno de la Nación (arts. 80, 87,
materia de ejecución. También 92 y 95.4 LOTC).
29
En virtud de la Ley Orgánica 15/2015, de 16 de octubre, de reforma de la Ley Orgánica 2/1979, de
3 de octubre, del Tribunal Constitucional, para la ejecución de las resoluciones del Tribunal
Constitucional como garantía del Estado de Derecho.

PROF. LUIS GÓMEZ AMIGO
Licenciado y Doctor por la Universidad de Navarra en 1988. Desde 1994 es catedrático

de Derecho Procesal de la Universidad de Almería.
Entre las líneas de investigación en las que se enfoca son: Tutela jurisdiccional de
los derechos fundamentales y recurso de amparo; Proceso penal, diligencias de
investigación penal restrictivas de los derechos fundamentales: las intervenciones
corporales, acusación popular; Tutela del crédito: proceso monitorio español, proceso
monitorio europeo y juicio cambiario. Incidente concursal. Acuerdo extrajudicial de
pagos. Mediación; Implantación y desarrollo de la e-Justicia en España y en la Unión
Europea. Tramitación electrónica de los procedimientos judiciales; Cooperación
judicial penal en la Unión Europea: orden europea de protección y obtención
transfronteriza de prueba penal electrónica.
Ha realizado más de 60 publicaciones doctrinales, entre libros, artículos de revista y

capítulos de libro, como: La sentencia estimatoria del recurso de amparo, Aranzadi,
1998; Fuentes de prueba y nuevas formas de criminalidad (con Blanco Santos), Servicio
de Publicaciones de la Universidad de Almería, 2001; Las intervenciones corporales
como diligencias de investigación penal, Thomson- Aranzadi, 2003; entre otras.
Ha participado en un total de 17 Proyectos de Investigación: 2 europeos, 9 nacionales y 6

autonómicos, siendo Investigador Principal en 3 nacionales y en 3 autonómicos.
Autor de numerosas ponencias y comunicaciones en Congresos internacionales y

nacionales.

Dr. Ramiro García

Presidente del Colegio de Abogados de
Pichincha
PROTECCIÓN DEL DERECHO A LA

LIBERTAD PERSONAL DEL PROCESADO
P
ara hablar además de un tema recurrentemente sancionados por el
que si bien resulta recurrente, no sistema interamericano de derechos
creo que sea menos importante, humanos por la vulneración del
y que desde mi perspectiva se ha artículo 7 de la Convención Americana,
constituido en uno de los problemas especialmente, el 7.2 y 7.3, me refiero a
endémicos de nuestra administración la prohibición de privación de libertad
de justicia, me refiero a la constante ilegal y prohibición de privación de
vulneración del derecho a la libertad libertad arbitraria; y, sin embargo,
personal del penalmente procesado, décadas después lejos de mejorar las
dicho en otras palabras, al abuso de cosas, creo yo que han empeorado y
la prisión preventiva por parte de han empeorado ostensiblemente y esto
nuestros operadores de justicia. Y digo que no es una apreciación subjetiva,
que se ha constituido en un problema puede objetivamente verificarse a
endémico porque lo tenemos desde través de las estadísticas de nuestro
hace mucho tiempo, hemos sido sistema de justicia.

Tenemos el dudoso récord de haber versus Ecuador, Suárez Rosero versus

cuadriplicado el número de presos en Ecuador y el 85% como les digo, de
el Ecuador en los últimos nueve años, las sanciones que como Estado hemos
estas son cifras incompatibles con un recibido han sido motivados, han
sistema democrático; hemos pasado sido fundamentados, en justamente
de nueve mil a prácticamente cuarenta estas vulneraciones, lo que quiere
mil presos entre 2009 y lo que va de decir que mientras a Brasil, Perú,
2020. Colombia les sancionan por lo que
hacen sus militares, sus policías, sus
El 80% o más de las sanciones que paramilitares a nosotros nos sancionan
hemos recibido como Estado por por lo que hacen nuestros jueces; ese
parte de la Corte Interamericana no es un tema menor, yo creo que es un
de Derechos Humanos se refiere tema que si tiene que preocuparnos y
justamente a la vulneración del 7.2 y 7.3, lastimosamente, y por eso decía que las
especialmente, el 7.3 de la Convención cosas nos vienen hacia peor, vemos que
Americana y ojo, estamos hablando la legislación en sus modificaciones
de casos de hace muchos años, y en los proyectas que presentan
porque además hay que reconocer nuestros asambleístas va siempre hacia
el esfuerzo de nuestros jueces por peor, es decir, motivados en mucho por
colaborar a la jurisprudencia de la una prensa que magnifica sobretodo
Corte Interamericana, han hecho tal el cometimiento de ciertos delitos,
cantidad de barbaridades que varios vemos que el clima punitivista se ha
de los casos icónicos de la Corte acentuado y eso se expresa en una
Interamericana son contra el Ecuador, mayor exigencia de punitivismo que
no hay estudioso de la jurisprudencia traducido en el sistema legal, sería,
de la Corte Interamericana que no reformas de ley hacia más tipos
conozca, por ejemplo, los casos Tibi penales, hacia más penas a los ya
versus Ecuador o Chaparro – Lapo existentes y sobretodo una exigencia

diaria a los jueces de romper todo contra Ecuador y contra otros países
estándar en materia de protección de también Bulacio versus Argentina,
la libertad personal del penalmente Barrios Altos versus Perú, Niños de la
procesado. Calle versus Guatemala, bueno, una
cantidad de fallos que, justamente, se
Estamos levantando números, pero, referían a la protección del derecho a
sin miedo a equivocarme, puedo decir la libertad personal.
que más del 90% de nuestros jueces no
utilizan los estándares convencionales ¿Cuándo hablamos de privación de
del sistema interamericano a la hora libertad arbitraria, de qué estamos
de dictar las prisiones preventivas, hablando? Claro, el 7.2 prohibición de
es decir, a lo mucho observan la libertad ilegal, creo que todo el mundo
legislación nacional; y, esto hace que lo puede entender adecuadamente,
un altísimo porcentaje de las prisiones es decir, una prohibición de libertad
preventivas que se dictan todos los días ilegal es aquella que incumple
por parte de nuestros operadores de con la normativa nacional, tanto
justicia sean arbitrarias o ilegítimas, es constitucional como legal, yo creo que
decir, vulneren el 7.3 de la Convención. para eso no hace falta mucho ejercicio
mental como para entender; pero el
¿Qué es lo que dice la Corte 7.3, ese es el que nos trae un poquito
Interamericana en materia de la más de problemas en su aplicación
protección de la libertad personal? ¿Por qué? Porque, la privación de
En materia, en específico del 7.3, ha libertad arbitraria se produce cuando
generado una jurisprudencia bastante la privación de libertad cumple
larga, de hecho, ustedes va a ver que en con la normativa nacional, es decir,
la década de los 90, es decir, hace ya 30 es legal, pero incumple con los
años hubo una multiplicidad de fallos estándares convencionales, estándares
de la Corte Interamericana, varios convencionales que por principio

de convencionalidad, que además retoma el debate desde el otro lado,

aparece por primera vez en Almonacid obviamente desde el garantismo, y dice
Arellano versus Chile, año 2006; y, que Mancini en esto tiene razón, la prisión
ha sido desarrollado como uno de los preventiva y la presunción de inocencia
estándares a cumplir por parte de los son incompatibles.
operadores de justicia.
Por lo tanto, claro, Mancini proponía
¿Qué es lo que nos dice la Corte eliminar la presunción de inocencia,
Interamericana en materia de Ferrajoli propone eliminar la prisión
privación de libertad arbitraria? Sobre preventiva.
esto hace un análisis de la presunción
de inocencia como el baremo, como Las cortes internacionales de
la medida, respecto de la cual se derechos humanos, en específico, la
evaluará a una privación de libertad Europea de Derechos Humanos y la
como arbitraria o no; y, y esta es Interamericana de Derechos Humanos
una discusión no nueva, de hecho están en un punto medio, no están en
Vincenzo Mancini en la década de los estos dos extremos; consideran que una
30 del siglo pasado, un jurista penalista prisión preventiva y una presunción
italiano, del fascismo, ya alertaba en de inocencia pueden ser compatibles,
su obra de la incompatibilidad que pueden coexistir compatiblemente
existía entre la prisión preventiva dentro de un ordenamiento jurídico
y la presunción de inocencia y siempre y cuando la una no vulnere
decía, bueno, los que defiendan la a la otra, siempre y cuando la prisión
presunción de inocencia explíqueme preventiva no vulnere a la presunción
¿Cómo es posible que tengamos de inocencia.
normas que permiten encarcelar a
personas que todavía no tienen una ¿Cuáles son los estándares que ha
decisión judicial en contra?; Ferrajoli señalado la Corte Interamericana

para esto? En primer lugar, ha sido sentenciaron, en segundo lugar, como

clara en que la prisión preventiva sociedad, y más que como sociedad
tiene que cumplir los principios como prensa , prensa y sociedad no
de: previsibilidad, razonabilidad, es lo mismo, se exige que en los casos
proporcionalidad y necesidad para en donde se procesa por tipos penales
ser dictada, punto uno. Punto dos, ha especialmente graves o especialmente
sido clarísima en señalar en que no mediáticos, la prisión preventiva no
puede utilizarse la prisión preventiva sea la última ratio ni la última opción
como una forma de anticipo de pena sino la primera opción y claro les
ni puede utilizarse a la decisión de caen durísimo a los jueces cuando
imponer una prisión preventiva como no lo hacen, liberó a un delincuente,
una forma de condena anticipada, pero y enseguida comienzan todos los
además, ha señalado varios aspectos políticos a pedir la cabeza del juez
puntuales en los cuales la prisión o los jueces que han dispuesto la
preventiva contravendría la presunción libertad de los procesados, eso hay que
de inocencia; uno, fundamentar los ser justos con los jueces también.
criterios de peligrosidad del procesado.
Una prisión preventiva que se adopta Entonces, ni la peligrosidad del
en base de los antecedentes de procesado ni la gravedad del tipo
peligrosidad o los criterios subjetivos penal pueden ser el sustento para
de peligrosidad del procesado, dictar una prisión preventiva; y, ahí
evidentemente, vulneran la presunción tenemos una contradicción, inclusive,
de inocencia. Un segundo criterio, ha con la normativa que actualmente se
sido el de la gravedad del tipo penal; y, encuentra vigente porque, tenemos un
en esto, claro, verán que todos los días artículo en nuestro Código Orgánico
sale en el periódico titulares como: Integral Penal que establece que no se
Dejaron libre a asesino o violador podrá sustituir la prisión preventiva en
o narcotraficante; primero, ya lo el caso de ciertos delitos, pero tenemos

por el otro lado las decisiones de la con la Corte Europea de Derechos

Corte Interamericana que dice que Humanos, la Corte Interamericana
siempre se podrá sustituir la prisión de Derechos Humanos ha señalado
preventiva por otra medida menos la reiteración delictiva o la posible
gravosa, en caso de no ser esta primera, reiteración delictiva como una causa
estrictamente necesaria. Si hablamos de arbitrariedad en la aplicación de
de jueces no hay que hacer mucho la prisión preventiva. ¿Qué quiere
ejercicio jurídico para explicar cuál decir esto? Que si yo como juez
de las dos prevalece, está claro que los ordeno una prisión preventiva a
estándares convencionales prevalecen efecto de impedir que el procesado
sobre la norma legal nacional; sin continúe delinquiendo, ya lo estoy
embargo, a algunos de los jueces se les juzgando. Obviamente, ya me comí
hace un poquito difícil entender estos la presunción de inocencia porque
parámetros. ya con esa argumentación de que
la prisión preventiva lo que estoy
Otro aspecto que la Corte diciendo es que cometió el delito
Interamericana de Derechos por el cual está siendo juzgado y
Humanos ha relevado como para que no siga delinquiendo pues
violatorio del derecho a la libertad lo encarcelo. Esto, obviamente, en
personal, en específico, causante de casos como violencia doméstica
arbitrariedad en la prisión preventiva o violencia sexual intrafamiliar
es el de la grave conmoción social puede tener ciertos ribetes, pero
que es uno de los argumentos a los en general, insisto, el utilizar este
que los jueces ecuatorianos con más tipo de argumentaciones nos genera
frecuencia recurren a la hora de prisiones preventivas arbitrarias.
fundamentar una prisión preventiva Así que, si nos ponemos a analizar
la alarma o conmoción social desde estos criterios convencionales
ocasionada por un evento delictivo. Y creo que casi con seguridad vamos
finalmente, y en esto, en discrepancia a llegar a la conclusión de que la

mayoría de las prisiones preventivas Así que esto, realmente desconfigura

que se dictan en el Ecuador son no solamente nuestro sistema
prisiones preventivas arbitrarias, es penal sino inclusive los perfiles
decir, que contradicen al artículo constitucionales de la sociedad.
7.3 de la Convención Americana
de Derechos Humanos y a los Hay una expansión punitivista
estándares establecidos por la que se está comiendo las bases
Corte Interamericana de Derechos mismas del derecho Constitucional;
Humanos en la materia; y, eso este ya no es un problema de los
explica en gran medida, además, penalistas, ya no es un problema de
el que hayamos pasado de nueve los procesalistas, no, este ya es un
mil presos a casi cuarenta mil problema de los constitucionalistas
presos en un período de tiempo y este es un problema que la justicia,
relativamente corto, con un adicional, creo yo, debería tomar muy, muy
las posibilidades de condena a un en cuenta. Hemos sido sancionados
procesado que ha sido sometido a hace 30, 35 años por conductas que
prisión preventiva, evidentemente, se los jueces las siguen cometiendo
multiplican exponencialmente. ¿Por hoy. Somos porcentualmente el país
qué? Porque, el sistema se cuida a sí con mayor proporción de sanciones
mismo; ese no es en un problema por decisiones judiciales y en todos
del juez A, la Jueza B o el juez C. El estos casos, por aplicación indebida
sistema se auto protege, cuando ya de la prisión preventiva; yo creo que
ha dictado una prisión preventiva va ese es un tema que nos tiene que
a hacer todo lo posible por condenar prender las alarmas, que tiene que
aunque sea por el tiempo que ha llamar la atención y sobre el cual
estado preso y de esa materia evitarse creo que tenemos que trabajar todos
como sistema futuros inconvenientes, tanto Consejo de la Judicatura,
posibles demandas de daños y gremios de abogados, y en especial
perjuicios, casos de repetición, etc. los jueces.”.

Dr. Ramiro García
PhD. en Derecho Penal por la Universidad de Sevilla, Máster en Cuestiones Actuales

de los Derechos Humanos, en Ciencias Penales y Criminológicas y en Derecho Penal.
Doctor en Jurisprudencia y abogado de los Tribunales de la República.
A nivel internacional se destaca como docente en la Universidad Santiago de

Compostela, Universidad de Salamanca y Universidad de Sevilla en España.
También es miembro del Consejo Consultivo de la Revista de Derecho Penal de la
Editorial Rubinzal – Culzoni, Argentica; Miembro del Grupo Latinoamericano de
Derecho Penal Internacional en Uruguay.
En Ecuador, es el actual Presidente de la Federación Nacional de Abogados y del

Colegio de Abogados de Pichincha. Es sub-decano de la Facultad de Jurisprudencia
de la Universidad Central del Ecuador, docente en la Universidad Internacional y
la Universidad Andina Simón Bolívar.
Ha publicado varios libros, como Código Orgánico Integral Penal Comentado; El Delito
de la Defraudación Tributaria en el COIP; entre otros.

PROF. JOSÉ MARÍA PORRAS RAMÍREZ

Catedrático de la Universidad De
Granada
LA COMPLEJA RELACIÓN ENTRE LA JUSTICIA

CONSTITUCIONAL Y EL LEGISLADOR EN EUROPA
SUMARIO
1. Rasgos característicos del modelo europeo de Justicia

Constitucional.
2. La transición a una nueva forma de relación entre la
Justicia Constitucional y el legislador.
3. Transformaciones experimentadas:
3.1. La consolidación del Estado social y democrático de
derecho.
3.2. Los cambios en el desarrollo de los procedimientos de
control de constitucionalidad de las leyes.
3.2.1. El objeto del control de constitucionalidad.
3.2.2. El canon de constitucionalidad.
3.2.3. El contenido de las sentencias constitucionales y
sus diferentes tipos.
3.2.4. Los efectos de las sentencias constitucionales.
4. Conclusiones.

1. Rasgos característicos del modelo supremo de la Constitución motivó

europeo de Justicia Constitucional. que, con el tiempo, se gestara un
sistema de justicia constitucional
E
n Europa continental, de concentrada, expresado por medio de
acuerdo con la concepción un Tribunal Constitucional. Dicho
jurídico-política inspirada órgano restringía sus actuaciones
por el liberalismo, existió, a raíz de a la anulación de aquellas leyes que
la implantación del Estado legal de resultaban contrarias a la Norma
Derecho, una fuerte resistencia a la Fundamental2. Así, dicho Tribunal
creación de un sistema judicial de fue concebido, esencialmente, como
revisión de las leyes, similar al creado, una suerte de legislador negativo3.
a partir de 1803, en los Estados Unidos Esta función atribuida al mismo ha
de América. Predominó así, hasta informado, de manera constante, su
bien entrado el siglo XX, la idea de actuación más destacada. A ella, que
que ningún órgano judicial podía le permite actuar como Tribunal de
imponerse a las decisiones adoptadas la ley, se han sumado con el tiempo,
por el Parlamento, en tanto que aunque no siempre, según en qué
encarnación legítima de la soberanía Estados, atribuciones que lo facultan
nacional, ya que ello conculcaba el para actuar, igualmente, como Tribunal
principio fundamental de la división de conflictos, resolviendo los que se
de poderes, rígidamente interpretado1. generan entre las altas instituciones
del Estado, y entre la federación y los
No obstante, la necesidad de territorios, esencialmente; y, también,
garantizar el valor normativo y como Tribunal de la libertad, amparando
1
E. García de Enterría, “La Constitución como norma y el Tribunal Constitucional”, Madrid, Civitas,
1981, págs. 123 y ss.
2
Cfr., por todos, P. Cruz Villalón, “La formación del sistema europeo de control de constitucionalidad
1918-1939”, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1987, pássim.
3
H. Kelsen, “La garantie jurisdictionnelle de la Constititution (La Justice constitutionnelle)”, en Revue
de Droit Public, Vol. XLV, 1928, págs. 197 y ss.

extraordinariamente los derechos del ordenamiento que puede

fundamentales de las personas. tener, también, consecuencias
positivas. No en vano, las sentencias
Centrándonos en esa concepción constitucionales concretizan
primigenia del legislador negativo, hay la Constitución, mediante su
que insistir en que la misma, tal y interpretación, formulando normas
como fue formulada originariamente subconstitucionales que integran
por H. Kelsen, sigue siendo, sin duda, y ayudan a comprender a aquéllas
el eje central de las regulaciones que conforman su texto normativo
que las Constituciones europeas explícito4.
dedican a los respectivos Tribunales
Constitucionales. Y precisamente 2. La transición a una nueva
es aquélla que se esgrime cada vez forma de relación entre la Justicia
que una sentencia ha de contradecir constitucional y el legislador.
claramente lo dispuesto por la mayoría
representada en el Parlamento. Así, de Es así que hace ya mucho tiempo
acuerdo con esta teoría, que implica un que, de acuerdo con la práctica
reparto estricto o rígido de funciones, observada, los Tribunales
es la Asamblea quien ha de elaborar Constitucionales europeos han
las leyes, y el Tribunal Constitucional abandonado esa rigurosa visión
quien ha de limitarse a anular los kelseniana del legislador negativo,
preceptos legales impugnados que al asumir decididamente una labor
determina contrarios a la Constitución. positiva, de creación de normas.
Sin embargo, paradójicamente,
No obstante, a nadie se le oculta ello no ha supuesto una revisión
que ese cometido eminentemente completa de la teoría clásica
negativo conlleva una modificación indicada, al seguir considerándose,
4
M. Cappelletti, “Il controllo giudiziario di costituzionalità delle leggi nel Diritto comparato”, Milano,
Giuffré, 1979, págs. 61 y ss.

cuando menos oficialmente, que No obstante, la continuidad de ese

las sentencias positivas responden, modelo resulta muy perjudicial, ya
excepcionalmente, a casos especiales, que explica inadecuadamente la
demandantes de una intervención realidad presente, habida cuenta de
extraordinaria, por parte del órgano su anacronismo y obsolescencia. Ello
jurisdiccional de referencia, orientada otorga, en la práctica, carta blanca a
a la sustitución inmediata de los los Tribunales Constitucionales para
preceptos que él mismo anuló. que, ante la ausencia de previsiones
expresas facultándolos para dictar
En cualquier caso, la explicación de la sentencias positivas, elaboren una
pervivencia de esa idea original, que gran variedad de resoluciones, muchas
ya no responde a la realidad, como de ellas no contempladas por sus
justificación general de la existencia respectivas leyes reguladoras, que
de una Justicia Constitucional en hagan cuestionar su legitimidad. Así,
los diferentes Estados de Europa, en Europa, ante esa habitual falta
se debe no sólo a su simplicidad, lo de fundamento legal, cuando los
que dificulta su reemplazo, sino a su Tribunales Constitucionales crean
perfecta adecuación a los esquemas normas nuevas, suele justificarse
del Estado legal de Derecho afirmando que los mismos no
decimonónico, aun culturalmente sólo actúan como defensores de la
dominantes en la mentalidad Constitución, sino, también, como
iuspublicista europea, que postula defensores de la ley, por lo que tienden,
un particular entendimiento de a no anularla, sino a conservarla,
la división de poderes, fundado en recreándola, cambiando su sentido.
la existencia de un Parlamento Se impone así una renovación de la
omnipotente, y de una justicia teoría de la división de poderes que
subordinada, que aplica la ley, profundice en la consideración del
anulándola en las contadas ocasiones Tribunal Constitucional como órgano
en que contradice palmariamente la constitucional, contemplando una
Constitución. colaboración más estrecha entre el

legislador y la justicia constitucional, atendiendo, tanto a la calificación

que incluya mecanismos formales de constitucional del Estado como social
relación5. y democrático de Derecho; como a
razones estructurales que afectan
De todas formas, lo cierto es que, en al funcionamiento específico de la
su realidad cotidiana, los Tribunales propia Justicia Constitucional.
Constitucionales han asumido, en
Europa, una tan significativa como 3.1. La consolidación del Estado
ordinaria función de legisladores social y democrático de derecho.
positivos, adoptando un tipo de
sentencias, conocidas con diferentes Así, en primer lugar, es un hecho
denominaciones, según los diversos cierto que la consolidación del Estado
países: interpretativas, aditivas, social y democrático de Derecho ha
manipulativas, sustitutivas, constructivas, afectado a la Justicia Constitucional
apelativas, etc., mediante las cuales notablemente. Ello se refleja, en
no se limitan a suprimir el precepto primer lugar, en el incremento
legal impugnado que se considera cuantitativo, verdaderamente
contrario a la Constitución, sino, al formidable, de la legislación, en el
tiempo, a incorporar una norma contexto del intervencionismo
nueva al ordenamiento. Se trata de constante de los poderes públicos
un fenómeno relativamente nuevo en todos los ámbitos de la realidad
y de intensidad creciente, que ha de social, lo que ha supuesto una
valorarse en su justa importancia6. multiplicación de las sentencias de
los Tribunales Constitucionales,
3. Transformaciones experimentadas. los cuales, de esa forma, han visto
incrementado, de manera sustancial,
Este hecho se ha ex p l i c a d o su protagonismo en el funcionamiento
5
Así, vid., a este respecto, el espléndido libro coordinado por E. Aja Fernández (ed.), “Las tensiones
entre el Tribunal Constitucional y el Legislador en la Europa actual”, Barcelona, Ariel, 1998.
6
F. Rubio Llorente, “La jurisdicción constitucional como forma de creación del Derecho”, en “La
forma del poder”, Madrid, 1993, págs. 510 y ss.

del sistema político. A ello se une, nacieron los primeros Tribunales

la consideración de los derechos y Constitucionales europeos, durante el
libertades de los ciudadanos como período de entreguerras, la dicotomía
fundamento mismo del ordenamiento validez-nulidad, consustancial a
jurídico-político, lo que obliga a los la teoría del legislador negativo, se
Tribunales Constitucionales a efectuar vuelve, en parte, disfuncional, ya que
un examen mucho más riguroso y su aplicación estricta generaría efectos
exhaustivo de la legislación que afecta perniciosos, habida cuenta de que, en
a aquéllos. Ambos factores, unidos, ocasiones, anular una ley, produciendo
al papel que en algunos Estados el consiguiente vacío regulador, por
desempeña el correspondiente ejemplo, en materia de impuestos
Tribunal Constitucional, velando por o de pensiones, puede revelarse, en
el adecuado reparto de competencias ocasiones, más lesivo y perjudicial
entre la Federación y los territorios, que mantenerla en vigor, pese a su
han repercutido en su posición y carácter contrario a la Constitución, a
funciones, suponiendo la asunción menos que el propio Tribunal adopte
de tareas nuevas. A lo indicado se medidas para limitar o corregir las
añade la ampliación de los sujetos consecuencias de sus sentencias.
capacitados para impetrar la
actuación de tan cualificado órgano Por tanto, la actitud positiva de los
jurisdiccional, hecho éste que ha Tribunales Constitucionales, lejos
supuesto una apreciable extensión y de ser un fenómeno aislado, ha
mejora de su legitimidad7. comenzado a ser vista, en Europa,
como la expresión de una actividad
En el marco de esa situación, generalizada y habitual. Manifestación
considerablemente más compleja sobresaliente de la misma son las
que aquella que se daba cuando llamadas “sentencias intermedias”, esto
7
Así, J. Pérez Royo, “Tribunal Constitucional y división de poderes”, Madrid, Tecnos, 1988, págs. 24 y
ss.

es, aquéllas que no sólo declaran ha merecido: 1) El objeto del control

la validez o la nulidad de la ley de constitucionalidad; 2) El canon
impugnada, sino que introducen, o parámetro de constitucionalidad;
al tiempo, normas nuevas en el 3) El contenido de las sentencias
ordenamiento, implicando una constitucionales y sus diferentes tipos;
actividad de legislación positiva. y 4) Los efectos de las sentencias
constitucionales.
3.2. Los cambios en el desarrollo de
los procedimientos de control de 3.2.1. El objeto del control de
constitucionalidad de las leyes. constitucionalidad.
El otro condicionante a tener en cuenta, A los efectos de esta exposición, hay

que propicia la ampliación de las que recordar que la mayoría de las
funciones positivas de los Tribunales normas reguladoras de los Tribunales
Constitucionales, tiene que ver con Constitucionales europeos determinan
los factores estructurales que afectan que son objeto de control de
al funcionamiento mismo de la Justicia constitucionalidad las leyes o normas
Constitucional. Los mismos traen causa con rango de ley. No obstante cabe
de las transformaciones operadas en distinguir entre el enunciado legal, esto
la relación que se entabla, en Europa, es, entre el precepto de la ley, y las
entre el Tribunal Constitucional y el normas que alberga. Esta distinción
legislador en los procedimientos de está en la base de las sentencias
control de constitucionalidad de las intermedias, ya que una sentencia
leyes. interpretativa permite conservar el
precepto legal y, al tiempo, excluir
Dichas transformaciones repercuten en una determinada interpretación de su
la consideración que tradicionalmente contenido normativo8.
8
F. Rubio Llorente, “La jurisdicción constitucional como forma de creación del Derecho”, op. cit.,
pág. 515.

De esta forma, la mayoría de las concreto, y puede así poner de relieve

sentencias interpretativas aparecen efectos materiales de la norma
formalmente como desestimatorias muy específicos, determinados
del recurso de inconstitucionalidad, por las circunstancias del caso. De
al mantener la vigencia del enunciado este modo, en España, aunque el
legal, pese a ser, en realidad, propio Tribunal Constitucional ha
estimatorias de la demanda, ya que rechazado, respetando el principio
excluyen a una determinada norma de congruencia, que el “petitum” de
que podría derivarse del precepto. Esa la demanda solicite una sentencia
disociación precepto legal-norma se interpretativa, lo cierto es que las
produce porque mientras que el objeto ha dictado, con notable flexibilidad,
del recurso tiene una consideración distinguiendo entre el precepto legal y
formal, el objeto de enjuiciamiento las normas que el mismo contiene9.
y del pronunciamiento puede ser
material, distinguiendo entre las No obstante, este hecho puede,
normas que encierra el precepto y también, generar problemas, como
aceptando la inconstitucionalidad de el del aislamiento de la norma
unas pero no de otras. inconstitucional en el precepto
impugnado; o como el que provoca
Ese enfoque material se acentúa en el mantenimiento formal de un
las cuestiones de inconstitucionalidad precepto legal cambiando las normas
planteadas por los jueces y que contiene. Esta alternativa tiene
los tribunales ordinarios, ya consecuencias en la extensión de los
que, en tales casos, el Tribunal efectos de la sentencia, porque si se
Constitucional analiza la ley en determina la nulidad del precepto,
relación a su aplicación en un caso obviamente la disposición desaparece,
9
J. Jiménez Campo, “La declaración de inconstitucionalidad de la ley”, en F. Rubio Llorente y J. Jiménez
Campo, “Estudios sobre jurisdicción constitucional”, Madrid, McGraw-Hill, 1998, págs. 130 y ss.

pero si la sentencia es de conformidad la distribución de competencias y

con la Constitución, la misma norma cuando se demuestra que la ley fue
contenida en una ley diferente publicada de forma inconstitucional.
puede volver a ser impugnada, tanto En Italia, como excepción, se
en el recurso como en la cuestión acepta la extensión del efecto de
de inconstitucionalidad. De todas inconstitucionalidad cuando deriva
formas, los mayores problemas se de la declaración de la Corte (art. 27
plantean cuando la declaración de LTCI). En la práctica, ello permite que
inconstitucionalidad no sólo deriva de la sentencia afecte a leyes diferentes de
la ley impugnada, sino de un sistema la recurrida. Esa extensión del objeto
normativo que descansa también en enjuiciado también se observa en
otras leyes no impugnadas. Así, los Francia, donde es criticada la excesiva
Tribunales Constitucionales europeos libertad del Tribunal Constitucional
suelen extender sus pronunciamientos al respecto, ya que no se precisa la
a otros preceptos de la ley no demostración de la conexión10.
impugnados, si guardan alguna
relación con el objeto del recurso. De 3.2.2. El canon de constitucionalidad.
esa forma sucede, expresamente, en
Alemania (art. 38 LTCFA) y en España En los procedimientos de control
“por conexión o consecuencia” (art. de constitucionalidad de las leyes,
39 LOTC), pero, en ambos casos, en virtud de su especial rango
limitándose a las normas de la ley normativo supremo, la Constitución
recurrida. En cambio, en Austria, opera toda ella como canon de
sólo se acepta extender los efectos constitucionalidad. Es así que la
de la sentencia cuando la norma misma permite al legislador efectuar
declarada inconstitucional vulnera un desarrollo diverso, según su
10
E. Aja y M. González Beilfuss, “Conclusiones generales”, en E. Aja (coord.), “Las tensiones…”, op.
cit., págs. 265-266.

orientación política. De ahí que el como la división de poderes o la protección

Tribunal Constitucional deba respetar de las minorías han conducido, en países
esos desarrollos, acordes con el como Francia, a una ampliación de
pluralismo político. Con todo, como la reserva de ley en protección del
se sabe, no todos los preceptos de pluralismo y de la participación de
la Constitución poseen el mismo las minorías parlamentarias en la
valor jurídico, ni permiten la misma elaboración de la ley. A su vez, los
densidad de control por parte del Tribunales Constitucionales
Tribunal Constitucional. protegen la distribución del poder entre
la Federación y los territorios (Estados,
Así, salvo en Francia, el Preámbulo Regiones o Comunidades Autónomas),
no se emplea como parámetro de dilucidando la titularidad de las
control específico. En los últimos competencias entre las dos instancias
años han ido ganando operatividad, políticas.
si bien ésta es aún escasa, los principios
constitucionales estructurales o básicos Pero, sin duda, la parte de la
para resolver casos concretos. La Constitución protagonista
excepción viene marcada por la por excelencia del control de
extendida utilización del principio de constitucionalidad en Europa es la
igualdad, que se conecta siempre con formada por los derechos fundamentales
alguna relación jurídica concreta. de la persona. Los derechos
Por eso, el “test” o prueba para su fundamentales son parte decisiva
aplicación es casi igual en todos del parámetro de constitucionalidad,
los países europeos, dado que se tanto por la vía del recurso directo
fundamenta en la razonabilidad y como por la vía incidental, destacando
en la proporcionalidad, variando las ésta en aquellos países como Italia
técnicas concretas según la estructura donde no existe aquél. En todo
del precepto, lo que da lugar a caso, la dimensión objetiva de los
soluciones diversas. Otros principios, derechos fundamentales trasciende

la clásica concepción del Tribunal según en qué países, sobre todo en lo

Constitucional como legislador que se refiere a la interpretación de los
negativo. Por lo demás, la intensidad derechos fundamentales (art. 10.2 CE).
del control de constitucionalidad varía Y en cuanto al Derecho europeo hay que
enormemente según la materia sobre decir, sin embargo, que los Tribunales
la que recae: derechos de autonomía Constitucionales se niegan a valorar
y libertad, derechos políticos, las contradicciones entre dicho
organización de las instituciones y derecho y las leyes nacionales, dejando
derechos sociales y políticas públicas. ese cometido al Tribunal de Justicia
Los mismos forman una escala que de la Unión. Un supuesto especial
va desde el mayor rigor del control de se da en España con los Estatutos
constitucionalidad, hasta el menor, que de Autonomía de las Comunidades
comporta conferirle al legislador una Autónomas, que operan como normas
mayor libertad de opciones. constitucionales derivadas o de
segundo grado. Y, finalmente, hay que
También es necesario subrayar destacar la importancia adquirida, a
la extensión sufrida en el canon de estos efectos, por la propia doctrina de
constitucionalidad por la inclusión los Tribunales Constitucionales, la cual
en el mismo de otras normas en formula constantemente auténticas
los distintos países, a través de vías normas subconstitucionales. Así,
diversas. Así, hay que referirse, todos los tribunales ordinarios deben
destacadamente, a la inclusión de interpretar las leyes de acuerdo
normas interpuestas, que son las con esa doctrina en todo tipo de
llamadas por la propia Constitución procesos. La misma se convierte
para condicionar la aprobación de en fuente del Derecho, en sentido
nuevas leyes. Importantes son aquí los amplio, particularmente en ámbitos
reglamentos parlamentarios, que regulan como el derecho procesal, dadas las
el procedimiento legislativo. También, numerosísimas sentencias recaídas
a veces, los tratados internacionales, sobre el derecho a la tutela judicial

efectiva, incorporándose a las nuevas constitucionalmente reservado al

leyes que se van elaborando11. legislador.
3.2.3. El contenido de las sentencias Sistematizaremos seguidamente los

constitucionales y sus diferentes diversos tipos de sentencias existentes,
tipos. inexplicables a la luz de la teoría
del legislador negativo. Para ello se
La proliferación de muy diversos tendrán en cuenta las relaciones
tipos de sentencias constitucionales que se establecen entre el Tribunal
obedece a la insuficiencia explicativa Constitucional y el legislador.
de la dicotomía nulidad-validez, Destacan así, de acuerdo con la útil
en los pronunciamientos de los sistematización elaborada por E. Aja
Tribunales Constitucionales. Esa y M. G. Beilfuss, tres grandes tipos de
dicotomía no responde, además, sentencias: 1) las simples, que declaran la
ya, a la compleja realidad actual12. constitucionalidad o inconstitucionalidad
Sin embargo, pocos países prevén de la ley); 2) las que resuelven
expresamente soluciones distintas unilateralmente la inconstitucionalidad
a la nulidad. Así, en la práctica, los de la ley, incorporando a la misma algún
Tribunales Constitucionales buscan elemento normativo; 3) y las que no
la obtención de soluciones nuevas, solucionan inmediatamente la invalidez de
sin atenerse a lo previsto, apartándose la ley y llaman a la colaboración bilateral
de la teoría del legislador negativo; con el legislador. Dentro de cada tipo
si bien se insiste en la necesidad de existen múltiples variantes13. Así,
fijar límites a esa discrecionalidad
para evitar la invasión del espacio 1) Sentencias simples, de admisión o
11
F. Caamaño Domínguez y otros, “Jurisdicción y procesos constitucionales”, Madrid, McGraw-Hill,
2004, págs. 63 y ss.
12
J. Jiménez Campo, “La declaración de inconstitucionalidad de la ley” en F. Rubio Llorente y J.
Jiménez Campo, “Estudios…”, op. cit., págs. 121 y ss.
13
E. Aja Fernández y M. González Beilfuss, “Las tensiones…”, op. cit., págs. 274 y ss.

rechazo de la inconstitucionalidad. Son Constitución, aunque también el

las tradicionales, ya que hacen que principio de conservación de las
el Tribunal Constitucional actúe normas, apelando a la protección
como legislador negativo. Resultan, de la ley o a la intención del
para el objeto de esta exposición, legislador. Las variantes más
menos interesantes, aunque frecuentes de estas sentencias
no debe dejar de advertirse que son las siguientes: a) Sentencias
la declaración de nulidad parcial interpretativas: establecen una
de un precepto puede provocar interpretación concreta y diferente
efectos aditivos en la práctica. De a lo que se deduce de la literalidad
todos modos, salvo en Francia, si del precepto legal, recreándolo,
la sentencia es desestimatoria del de forma más amplia o restrictiva
recurso o cuestión, ello no impide que como fue determinado
un nuevo recurso o cuestión, por el legislador. Suelen ser
alegando distintos motivos. Pero si desestimatorias formalmente, no
la sentencia es estimatoria y declara incluyendo un pronunciamiento
la inconstitucionalidad de la ley el de inconstitucionalidad, si
efecto general es la expulsión del bien materialmente suponen la
ordenamiento. estimación del recurso o cuestión,
ya que el Tribunal Constitucional
2) Sentencias “unilaterales” que no acepta la norma originaria,
modifican algún elemento de la ley, sino que la transforma en otra;
resolviendo su inconstitucionalidad. b) Sentencias que contienen una
Son supuestos en los que la decisión declaración de inconstitucionalidad
del Tribunal Constitucional da parcial “cuantitativa”: son las que
un nuevo sentido a la ley, creando anulan sólo una palabra o frase
una norma nueva, lo que le lleva del texto normativo impugnado,
a actuar como legislador positivo. cambiando con ello la norma y
Habitualmente se alega el principio el sentido del precepto. Por
de interpretación conforme a la ejemplo, una sentencia que

disponga la igualdad de los viudos indicado, pues amplían la norma,

y las viudas en el régimen de las adicionan un nuevo elemento
pensiones, suprimiendo los al texto juzgado parcialmente
requisitos adicionales dispuestos inconstitucional, o, incluso,
por la ley para los hombres, sustituyen un régimen jurídico
con lo que los equipara con las por otro. El problema que estas
mujeres. Mediante estas sentencias sentencias causan es que imponen
se busca evitar los vacíos en el a los jueces una sola interpretación
ordenamiento provocados por una de la ley, limitando su facultad
resolución meramente anulatoria para interpretar y aplicar las
del precepto impugnado; y c) leyes. Además, de esta forma, no
Sentencias que contienen una se espera a la ley reformadora del
declaración de inconstitucionalidad Parlamento, sino que es el propio
parcial “cualitativa”: son las que, sin Tribunal Constitucional el que
suprimir el precepto impugnado, corrige y regula la situación por sí
excluyen una norma contenida mismo.
en el mismo, en la medida en
que su sentido resulta contrario 3) Sentencias “bilaterales” que llaman
a la Constitución. Se pretende a la colaboración del legislador para
así depurar de posibles sentidos solucionar la inconstitucionalidad de la
inconstitucionales la norma ley. Aquí el Tribunal Constitucional
impugnada. Así, lo que se hace es no anula la ley, como en las
declarar el texto inconstitucional, sentencias simples, ni remedia
“en la medida en que”, “en cuanto el vicio de constitucionalidad,
que” deja de regular, o regula de como en las unilaterales, sino
forma diferenciada un supuesto. que encomienda al legislador
Las sentencias “integrativas” y la modificación de la norma que
“sustitutivas”, llamadas “aditivas” considera inconstitucional. Sus
en Italia y “constructivas” en variantes más conocidas son:
España, expresan el efecto positivo a) Las sentencias “apelativas”, así

llamadas en Alemania, en las caso en el que se ha declarado

que se declara que la ley “todavía inconstitucional. La misma no
no es inconstitucional”, pero puede volver a impugnarse. Esta
el legislador debe cambiarla. técnica respeta las funciones
En los demás países incluyen respectivas del Tribunal
orientaciones o admoniciones Constitucional y del legislador,
al legislador. Son sentencias expresando la división de poderes.
que constituyen, por tanto, una Así, el Tribunal Constitucional
amenaza al legislador, que si no controla, el Parlamento repara y
modifica la norma, se expone se evitan los inconvenientes del
a que, en una sentencia futura, vacío normativo. No obstante, se
se la declare inconstitucional; cuestiona seguir aplicando una ley
b) Sentencias que declaran la declarada inconstitucional.
inconstitucionalidad sin nulidad
(Alemania); o que posponen la Lo que sucede en Austria
entrada en vigor de los efectos de es que la declaración de
la inconstitucionalidad (Austria), inconstitucionalidad no genera,
Estado éste último en el que existe como en los demás países, una
la posibilidad de que una sentencia nulidad “ex tunc” (declarar que
que declara la inconstitucionalidad la norma fue inválida “ab initio”),
de una norma no tenga efectos sino la mera derogación (“ex nunc”:
inmediatos, sino que vaya declarar que es inválida desde el
acompañada de un aplazamiento momento de la sentencia). Por
de la derogación de la norma. Ese su parte, en Alemania, desde
plazo, ahora de dieciocho meses, 1970, se admite la práctica de
se destina a que el Parlamento declarar una ley inconstitucional,
pueda modificar o sustituir la pero sin acompañarla de la
normativa inconstitucional. nulidad correspondiente. Así,
Durante ese plazo la norma se el Tribunal Constitucional
sigue aplicando, salvo para el puede fijar un plazo al legislador

para que sustituya la norma, sin principalmente a cuestiones

que la ley se aplique durante ese tributarias o económicas. Algunas
plazo, salvo excepcionalmente. contienen mandatos rigurosos que
Además, en Alemania algunas manifiestan la amenaza encubierta
sentencias establecen un régimen de que, en caso de que el legislador
jurídico provisional, en tanto el incumpla tales mandatos, se
legislador no regule nuevamente producirá una declaración
la materia. En cualquier caso, el futura de inconstitucionalidad.
proceder que se sigue en Austria Habitualmente, los Parlamentos
y Alemania, pese a las dudas que respetan esas orientaciones. La
suscita el comportamiento de los inconstitucionalidad por omisión
operadores jurídicos durante absoluta es una variante de esta
el plazo dado al legislador para categoría, pero sólo se prevé en
sustituir la norma declarada Portugal, donde apenas se ha
inconstitucional y a la garantía de aplicado. En Alemania y España se
que el legislador apruebe a tiempo produce algo parecido en materia
la nueva ley, apuntan la vía para de derechos fundamentales, a
superar las dificultades de una través del recurso de amparo,
Justicia Constitucional que no cuando la ausencia de la ley
puede limitarse a ser legislador prevista por la Constitución acarrea
negativo, pero que tampoco debe la subsistencia de un obstáculo que
convertirse, abiertamente, en un supone la vulneración del derecho
legislador positivo; c) Sentencias fundamental. Pero aquí no se acude
con mandatos y recomendaciones al control de constitucionalidad,
al legislador: Son muy frecuentes, sino que se protege el derecho
salvo en Portugal. Contienen aplicando directamente la
orientaciones, mandatos, dirigidos Constitución (“extra legem”),
al legislador, señalándole las aunque ello implique una urgente
líneas que debe contener la futura llamada al legislador para que
ley. Son sentencias que afectan apruebe la ley correspondiente.

3.2.4. Los efectos de las sentencias. relación al carácter vinculante de las

sentencias, en Portugal y Alemania se
Los efectos generales de las sentencias insiste en la necesidad de modular
constitucionales están expresamente la clásica prohibición, dirigida al
contemplados en las leyes reguladoras legislador futuro, de reiteración
respectivas. En cualquier caso, los de normas inconstitucionales.
problemas que plantean son bastante Se abre así paso a un modelo más
homogéneos. Ello se debe a la común dinámico de justicia constitucional,
adopción del sistema europeo de adecuado a la cambiante frontera
control de constitucionalidad y, con entre constitucionalidad e
él, de sus notas de concentración y inconstitucionalidad.
de efectos “erga omnes”14. En lo que
se refiere al efecto de cosa juzgada, hay Un aspecto especialmente
que decir que éste se admite en su problemático de las sentencias
dimensión formal (irrecurribilidad y constitucionales, materialmente
consecuente firmeza de las sentencias estimatorias de inconstitucionalidad,
constitucionales). Más problemática es es el de sus efectos temporales. Así,
la dimensión material de la cosa juzgada: la nulidad “ex tunc” (retroacción de la
así, en las sentencias desestimatorias inconstitucionalidad) ha sido categoría
(incluyendo a las interpretativas), habitual en Alemania, España, Italia
ese efecto de cosa juzgada, o bien se y Portugal; mientras que la derogación
rechaza, como en Portugal; o bien se (efectos sólo “pro futuro” o “ex nunc”) lo ha
matiza ampliamente, recordando el sido en Austria; si bien dichos efectos
carácter dinámico de la interpretación han sido relativizados en todos estos
constitucional y la consiguiente países.
posibilidad de instar la revisión
de la doctrina de los Tribunales Así, 1) primeramente, los efectos de la
Constitucionales. Por otra parte, en nulidad “ex tunc” son limitados, en aras
F. Caamaño Domínguez y otros, “Jurisdicción y procesos constitucionales”, op. cit., págs. 141 y ss.
14

de la seguridad jurídica. Una excepción norma inconstitucional distintos

habitual afecta a las normas penales del que da lugar a la sentencia. Sin
favorables. 2) Por otro lado, en el embargo, esta jurisprudencia ha
caso austriaco, la inconstitucionalidad fomentado indirectamente que
puede también tener efectos retroactivos, en ámbitos como el tributario de
al menos, respecto al caso concreto que produzca una avalancha de recursos
da origen a la sentencia. De todas administrativos y jurisdiccionales
formas, en Austria y Portugal, sus que pretenden mantener abiertos los
respectivos ordenamientos permiten casos para que puedan beneficiarse de
a sus Tribunales Constitucionales una posible sentencia constitucional
modular, sin apenas límites, los efectos estimatoria. Ello ha obligado, por
temporales de sus sentencias. ejemplo, al Tribunal Constitucional
alemán a dar otorgar efectos, sólo, “pro
Una segunda matización en relación futuro” a la sentencia constitucional,
a los efectos temporales de las manteniendo, incluso, en vigor,
sentencias procede de la propia provisionalmente, la norma declarada
jurisprudencia de los Tribunales inconstitucional, lo que pone de
Constitucionales. 1) Así, en los países en manifiesto que, a pesar de la existencia
los que se estipula la retroacción de de claras categorías dogmáticas, el
la inconstitucionalidad, los Tribunales debate acerca de los efectos temporales
Constitucionales suelen salvaguardar de las sentencias constitucionales
las aplicaciones ya consolidadas sigue abierto. Esta necesidad de
de la norma inconstitucional. De matizar tales efectos, en función de
esta forma, se limitan los efectos las circunstancias del caso concreto,
retroactivos, poniendo a salvo, implica una actividad positiva y
sobre todo, los actos administrativos recreadora de los efectos temporales
consolidados. 2) Por su parte, el de la inconstitucionalidad que se aleja
Tribunal Constitucional austriaco de la tradicional concepción negativa
ha determinado la retroactividad de la justicia constitucional. Ello obliga
de algunos actos de aplicación de la a desarrollar criterios dogmáticos que

legitimen y doten de previsibilidad a la práctica, cada vez más frecuente,

los mismos, ayudando a interpretar seguida por el Tribunal Constitucional
las cláusulas generales en los países Federal alemán, consistente en declarar
donde éstas existen. la inconstitucionalidad sin nulidad y
ordenar expresamente la aplicación de
Otra dimensión del problema afecta a la norma inconstitucional hasta que el
los efectos hacia el futuro de las sentencias legislador apruebe la correspondiente
estimatorias de inconstitucionalidad. Y es ley reparadora. Esta práctica,
que resulta, a veces, muy problemático hasta ahora, ha sido rechazada por
crear un vacío normativo en el la jurisprudencia constitucional
lugar de la norma inconstitucional. portuguesa e italiana.
Esto ha sido también matizado en
la normativa y en la práctica de los Otro mecanismo para evitar el vacío
Tribunales Constitucionales. Así, en normativo es el de la reviviscencia de las
Austria es frecuente que el Tribunal normas que en su día fueron derogadas
Constitucional retrase la entrada en por la norma declarada inconstitucional.
vigor de la sentencia hasta un total Así se prevé, expresamente, en Austria
de dieciocho meses, durante los y Portugal, donde cabe matizar esa
cuales la norma inconstitucional reviviscencia. No obstante, la misma
se sigue aplicando, sin que pueda es infrecuente, dados los riesgos que
volver a impugnarse. Ello expresa comporta revivir una norma que puede
la creciente dificultad de soportar resultar ya anacrónica y dudosamente
vacíos normativos en sociedades constitucional. De todos modos,
con sistemas jurídicos cada vez más esta posibilidad existe, permitiendo
complejos, en las que los poderes a los Tribunales Constitucionales la
públicos están obligados a intervenir, posibilidad de configurar directamente
de manera constante, en garantía y el ordenamiento vigente, lo que no se
desarrollo de la dimensión objetiva puede explicar, tampoco, a partir de la
de los derechos fundamentales. En concepción tradicional del legislador
este sentido, una vez más, destaca negativo.

4. Conclusiones. reparación del vicio, que corresponde

al legislador. Esta es la orientación que
1. Cabe afirmar la obsolescencia se observa en las sentencias llamadas
de visión clásica, aun dominante en bilaterales.
Europa, que concibe a los Tribunales
Constitucionales como meros 3. Es necesario, a su vez, avanzar en
legisladores negativos, habida la configuración de una superior
cuenta de la mayor complejidad de colaboración entre el Tribunal
sus funciones, en el contexto de los Constitucional y el legislador. La
cambios introducidos en los sistemas creación de instrumentos que
constitucionales contemporáneos. De flexibilicen las relaciones entre ambas
ahí la conveniencia de racionalizar instituciones, como la memoria
sus relaciones con el legislador. Ello anual del Tribunal Constitucional,
requiere introducir ciertos cambios, que recordando las normas pendientes de
han de afectar tanto al legislador, como reforma, o la creación de gabinetes
al propio Tribunal Constitucional, los de enlace del Tribunal Constitucional
cuales deben recogerse en la normativa con el Gobierno y el Parlamento,
reguladora. para facilitar el cumplimiento de
las sentencias constitucionales; o la
2. Por las razones indicadas, los previsión de reuniones periódicas, u
Tribunales Constitucionales se ven otro tipo de relaciones institucionales,
impulsados a elaborar sentencias de pueden ayudar a encauzar el
contenido positivo. No obstante, esta problema.
tendencia no puede aceptarse sin
establecer algunos límites claros. Así, 4. Lo esencial del problema reside en
como en Austria, puede ser operativo la existencia efectiva de sentencias que
distinguir en las sentencias intermedias, suponen la creación de normas y de
que representan hoy el punto más la consiguiente necesidad de prever
conflictivo, entre la declaración de para ellas un régimen constitucional y
inconstitucionalidad, que compete legal diferente al tradicional. Así, debe
al Tribunal Constitucional, y la distinguirse cuándo puede el Tribunal

Constitucional resolver por sí mismo al legislador para exigirle, en plazos

la inconstitucionalidad y cuándo razonables, que apruebe las normas
no puede hacerlo, y debe recurrir al que remedien la inconstitucionalidad,
legislador. Y es que hay casos en los configurando esta intervención
que la respuesta puede ser variable, legislativa como obligación jurídica
siendo una opción típica del legislador, estricta. Para ello deberían modificarse,
como en los problemas referidos a la igualmente, los reglamentos
aplicación del principio de igualdad; parlamentarios. Sin embargo, ello
mientras que en otros, se impone una no debería impedir al Parlamento la
sola respuesta constitucionalmente aprobación de una ley de orientación
posible, determinable por propio diferente a la sugerida por el Tribunal
Tribunal Constitucional. En cualquier Constitucional, ni el sometimiento de la
caso, hay que fijar límites claros misma al control de constitucionalidad.
a esa función positiva del Tribunal
Constitucional, como ya se ha hecho en 6. En definitiva, se hace preciso
materia penal. Así, conviene avanzar modificar el paradigma aun dominante
en el camino trazado por las sentencias en Europa que insiste en la anacrónica
bilaterales, especialmente, haciendo idea de que el Tribunal Constitucional
que el Tribunal Constitucional dicte ha de comportarse como un mero
sentencias de inconstitucionalidad legislador negativo, al tiempo que
sin nulidad, al tiempo que se le deja se predica la actuación separada
una mayor libertad de decisión y se del legislador, como si éste fuera
confiere mayor eficacia a la tarea del soberano, y no existiera el Tribunal
legislador. Constitucional. Sólo así se conseguirá
adecuar el funcionamiento de ambas
5. Se necesita, también, que las instituciones a la compleja realidad
leyes reguladoras de la jurisdicción existente, mejorando notablemente
constitucional en Europa, o, en su el funcionamiento de nuestro modelo
caso, las respectivas Constituciones, de democracia avanzada: la propia de
admitan la posibilidad de que los los Estados sociales y democráticos de
Tribunales Constitucionales se dirijan Derecho.

Prof. José María Porras Ramírez
Es catedrático de Derecho Constitucional de la Universidad de Granada y Catedrático

Jean Monnet de Derecho de la Unión Europea.
Desarrolló su formación académica en el Centro de Estudios Políticos y Constitucionales

de Madrid y en las Universidades de Florencia, Regensburg, Bayreuth y Roma (La
Sapienza).
Es autor de monografías y más de 100 publicaciones, además ha impartido conferencias

en prestigiosas Universidades y participado como ponente en más de 50 congresos
internacionales en Europa y América.
Actualmente es miembro del consejo editorial de 10 revistas internacionales y forma

parte del equipo internacional que realiza el comentario sistemático de los Tratados
constitutivos de la Unión Europea.

Dra. Anacélida Burbano Játiva

Juez de la Corte Provincial de Justicia de
Pichincha
El derecho es una obra colectiva que empieza en

el constituyente y termina en el juez
P
revio a iniciar esta charla, Constitución de la República, tiene la
permítaseme agradecer la obligación constitucional y legal de
gentil invitación del Consejo administrar justicia, tomando como
de la Judicatura y la Universidad égida de sus decisiones judiciales
Internacional de La Rioja. Y tomando la Constitución de la República,
las palabras de la profesora Roca, estimo entendiendo palmariamente el
que estos dos días de capacitación efecto irradiador que ejerce la Norma
han sido muy importantes para los Suprema sobre la totalidad del sistema
operadores de justicia, pues vale la legal en la actualidad.
pena seguir la sugerencia del profesor
Jordi Nieva, primero es la capacitación Claros en que las garantías y derechos
y luego el activismo jurídico. contenidos en la Constitución se
aplican en todas las áreas del Derecho,
Es muy grato dirigirme a ustedes hace que el derecho constitucional
como jueza ordinaria, que en atención tenga radical importancia al momento
a lo previsto en el artículo 427 de la de abordar los diversos casos subidos

a nuestro conocimiento. Este efecto considera los derechos fundamentales

irradiador de la Constitución se como la razón y culmen de ese ejercicio
expresa de manera contundente en estatal dentro del cual ningún órgano
el caso de la tutela de los derechos del poder público ostenta atribuciones
constitucionales, siendo la acción de ilimitadas, siendo la Constitución la
protección el mecanismo jurisdiccional que consagra principios, directrices y
de raigambre constitucional más límites a esos poderes y a las normas
garantista en términos formales, pues infraconstitucionales, las que deben
tiene como objetivo, como bien lo guardar plena armonía con el texto
señaló la Dra. Storini, la protección constitucional; es el juzgador, en este
de todos aquellos derechos que no contexto, el intérprete de las normas
se encuentran protegidos por el resto constitucionales y el garante de su
de garantías jurisdiccionales, sin aplicación directa, inmediata y eficaz.
embargo, más allá de ese formalismo es
pertinente determinar en qué medida Por tanto, los jueces constitucionales,
la relación de la norma estatuida en a la hora de ejercer sus competencias,
el artículo 88 de la Constitución se se convierten en los guardianes
imbrica en el quehacer jurisdiccional de los derechos estatuidos en la
diario del operador de justicia. Norma Suprema; pues somos los
jueces a través de nuestros fallos los
Absolutamente conscientes que en actores principales para poner en
un Estado constitucional de derechos práctica las garantías jurisdiccionales
y justicia; el cual no consiste en una trasladándolas de la hoja escrita a la
creación literaria o en un yerro del realidad concreta y a su praxis en la
constituyente, sino en el establecimiento cotidianidad diaria de nuestro país.
de un Estado en el que en su cúspide
normativa está la Constitución como En definitiva, resultarían utópicas
norma material que genera la validez todas las propuestas teóricas del Estado
y eficacia del ordenamiento jurídico constitucional de derechos y justicia,
infraconstitucional. Estado que si no existiera una función estatal que

imponga coactivamente los ideales de Constitución y la protección de los

justicia que entiende cada sociedad. derechos fundamentales en ella
consagrados. Quiénes mejor que los
La Constitucionalización del derecho operadores de justicia, que tenemos a
orientado a crear un ordenamiento nuestro cargo el ejercicio de juzgar y
jurídico justo, no sería aplicable de hacer ejecutar lo juzgado, aseguremos
manera efectiva si al mismo tiempo no la indemnidad del ordenamiento
se reconoce la importancia que tienen jurídico, mediante la fiscalización del
los jueces para imponer el respeto al proceder de sus órganos, cumpliendo
mencionado ordenamiento jurídico. a cabalidad con el principio y a la vez
garantía de tutela judicial efectiva,
Al momento de estructurar el texto acordes a lo establecido en el artículo
constitucional del año 2008 hubo 23 del Código Orgánico de la Función
una discusión acerca de del control Judicial.
de constitucionalidad, unas voces,
señalaban la necesidad de crear “La Función Judicial, por intermedio
jurisdicciones especializadas en de las juezas y jueces, tiene el deber
protección de derechos y tratamiento fundamental de garantizar la tutela
de garantías jurisdiccionales y otras judicial efectiva de los derechos
consideraban fundamental que declarados en la Constitución y en
los jueces en calidad de servidores los instrumentos internacionales de
públicos, tengamos la obligación de derechos humanos o establecidos en las
aplicar y controlar el respeto de la leyes, cuando sean reclamados por sus
Constitución; de ambas tesis, primó titulares o quienes invoquen esa calidad,
la segunda que; salvo un criterio cualquiera sea la materia, el derecho o
diferente, considero la más acertada. la garantía exigido. Deberán resolver
De ello derivó que la Constitución siempre las pretensiones y excepciones
vigente confíe en la Función Judicial que hayan deducido los litigantes
la tutela de la supremacía dentro del sobre la única base de la Constitución,
ordenamiento jurídico de nuestra los instrumentos internacionales de

derechos humanos, los instrumentos y jueces están obligados a dictar fallos

internacionales ratificados por el sin que les sea permitido excusarse o
Estado, la ley, y los méritos del proceso. inhibirse por no corresponderles.”
La desestimación por vicios de forma Es pertinente indicar, que en una

únicamente podrá producirse cuando tarea conjunta llevada a cabo con
los mismos hayan ocasionado nulidad algunos servidores de la Sala Única
insanable o provocado indefensión Penal de la Corte Provincial de Justicia
en el proceso. Para garantizar la tutela de Pichincha, a la que me debo,
judicial efectiva de los derechos, y decidimos hacer un estudio de cuántas
evitar que las reclamaciones queden acciones de protección ingresaron en
sin decisión sobre lo principal, por el el año 2019, incluidas, sus cuatro salas:
reiterado pronunciamiento de la falta de Civil, Niñez y Familia, Laboral y Penal;
competencia de las juezas y jueces que encontrando los siguientes resultados:
previnieron en el conocimiento en la Cifras que obviamente difieren de las
situación permitida por la ley, las juezas anotadas ayer por el profesor Aliste,
NO
CONCEDEN NIEGAN
CAUSAS RESUELVEN SIN
RESUELTAS ACCIÓN DE ACCIÓN DE
INGRESADAS FONDO DEL RESOLVER
PROTECCIÓN PROTECCIÓN
TEMA
SALA PENAL 269 232 75 148 9 37

SALA CIVIL 190 163 31 129 3 27
SALA NIÑEZ Y 142 134 35 91 8 8
FAMILIA
SALA 100 91 29 57 5 9
LABORAL
TOTAL 701 620 170 425 25 81

PORCENTAJE 100% 88.50% 25% 60% 4% 12%
Fuente TICS Corte Provincial de Justicia de Pichincha. Elaboración propia.

pero debemos darnos cuenta de en jueces especializados en resolver

que son, en primer lugar, cifras que cada una de nuestras materias”,
solamente corresponden a la Corte encontrando un promedio de causas
Provincial de Justicia de Pichincha, ingresadas de 100 casos, 85 responden
no a nivel nacional; y, además a causas de especialidad y 15 a garantías
responden únicamente a una garantía jurisdiccionales, específicamente
jurisdiccional que resulta ser la acción acción de protección.
de protección; a más de las diferencias
abismales que tenemos a nivel Pese a que ni de lejos puede
demográfico entre España y Ecuador. equipararse este incipiente análisis
estadístico, hecho al fragor de la
Con tales cifras se rompe el mito de estructura de esta charla, con el
una carga inequitativa de acciones de estudio riguroso llevado a cabo por
protección en la Corte Provincial de los doctores Claudia Storini y Marco
Justicia de Pichincha; éstas ingresan Navas en su libro “La acción de
de manera aleatoria; en la Sala Penal, protección, realidad jurídica y social”,
que posee un número mayor de jueces, en el que revisaron acuciosamente
ingresan más causas; en tanto que, a 1525 resoluciones dictadas por las
manera de ejemplo, en la Sala Laboral judicaturas de Azuay y Guayas,
que tiene un menor número de jueces, correspondientes a los años 2008 a 2011,
posee una cantidad menor de causas. es decir, cuando nacía la Constitución
Adicional a eso, se hizo un estudio de que hoy nos rige; de ese estudio
cuántas causas se resuelven a nivel determinan como resultados finales
de especialidad por cada una de las que el 47.2% de las apelaciones tienen
materias y cuántas causas ingresan a como resultado una declaración de
través de esta garantía jurisdiccional, inadmisión de la acción de protección
estableciendo que también existe otro por temas de mera legalidad, es decir,
mito “de que nos hemos convertido dándole a esta garantía jurisdiccional
en jueces constitucionales más que el carácter de residual, aduciendo,

la existencia de otras vías dentro del adscripción o no a una decisión,

ordenamiento jurídico. pondré a la disposición de ustedes,
perspectivas jurídicas distintas con
En la actualidad, y dejando a salvo efectos, igualmente, disímiles, en los
un estudio más prolijo del tema, que con su beneplácito, estimarán
estimo que tal porcentaje, con la si cumplimos o no con nuestra
amplia jurisprudencia dictada por el obligación, o contrariamente nos
máximo Órgano de control, justicia encontramos en el camino tortuoso
e interpretación constitucional va en de cristalizar el texto constitucional
franca decadencia; sustentándose los escrito a la praxis judicial y a la final
fallos en la actualidad, en el examen a una justicia que torne real este
exhaustivo de derechos invocados como anhelado Estado constitucional de
vulnerados por los legitimados activos, derechos y justicia.
a fin de determinar la procedencia
o no de esta garantía jurisdiccional; Obligaciones:
sin embargo, considero que todavía
hay mucho camino que recorrer en • Justicia accesible.
este arduo trajinar de defensa de los • Justicia imparcial.
derechos fundamentales que en la • Justicia oportuna.
mayor parte de ocasiones se enfrenta a • Debido proceso.
los poderes del Estado, tanto aquellos • Interpretación a la luz de los
legalmente constituidos como aquellos principios que rigen la justicia
denominados fácticos que no podemos constitucional.
soslayar. • Aplicación rigurosa del principio
de informalidad condicionada.
Para dinamizar un tanto esta charla, • Reparación integral, efectiva
acerca de las obligaciones de los y rápida: restitución,
administradores de justicia en indemnización, rehabilitación,
nuestro quehacer jurisdiccional medidas de satisfacción y
trasladaré a ustedes algunos garantía de no repetición.
ejemplos, en los que más allá de mi En primer lugar, como una obligación

de los operadores de justicia es el interpuesta donde se origina el acto

hecho de tener una justicia accesible, administrativo o donde se producen
bajo el enfoque in dubio pro accione sus efectos y es más en cuanto no
que garantice al máximo tanto el haya la posibilidad de definir el lugar
acceso a la justicia como el derecho del acto administrativo, vale la pena
de impugnación, encontrándose, que sea interpuesto ante el primer
proscrita la negativa del derecho a la juez y éste por la prevención legal,
acción de impugnación que asiste a las deberá admitirlo y establecer si se
partes constitucionales por defectos produce o no vulneración de derechos
formales, debiendo el juzgador constitucionales, eso lo ordena la ley y
subsanarlos sopesando la protección la norma constitucional.
final de los derechos constitucionales.
Una justicia imparcial y garantía de
Un claro ejemplo lo evidenciamos con motivación de los fallos judiciales, de
la pregunta dada por un operador de una decisión justificada en derecho,
justicia, acerca de negar la acción de razonada coherentemente a la luz de
protección bajo la errada concepción los derechos constitucionales que se
de incompetencia territorial: pretenden tutelar y que haga mérito de
interpuesta en Quito una acción de los principales cuestiones debatidas en
protección, el Juez a quo, negó la el proceso constitucional,
misma, por cuanto consideró que los
efectos de esta acción de protección se Un debido proceso, un gran número
produjeron en el Oriente ecuatoriano. de acciones de protección deviene
de procesos administrativos que
El Tribunal de Apelación, obviamente, se reputan violadores de derechos
revocó ese auto de inadmisión y fundamentales por tanto, será el juez
únicamente refrescó, en este caso, constitucional el que verifique caso
el artículo 7 de la Ley Orgánica de por caso tal presupuesto. Precisamente,
Garantías Jurisdiccionales y Control para garantizar el debido proceso el
Constitucional, que establece que juez constitucional tiene la facultad
la acción de protección puede ser de disponer pruebas, cuando no se ha

formado un criterio o cuando existan terminada la relación laboral; de esta

hechos que presenten la necesidad manera, el Juez Constitucional actuó
de solicitar elementos que generen prueba y logró establecer una verdad
una mejor apreciación de la causa objetiva que constituía la terminación
constitucional bajo su conocimiento. laboral por una causa evidente
Un claro ejemplo de ello, lo tuvimos de discriminación y se concedió,
en una causa en la cual se determinó obviamente, la acción de protección
la terminación de una relación laboral, bajo esos parámetros, por vulneración
precisamente de lo que ha abordado la de derechos constitucionales.
Dra. Storini, de una mujer embarazada
en el estado inicial de gestación, el Juez Una justicia oportuna, célere, derecho
a quo, negó la acción de protección a un proceso rápido, expedito, una
por cuanto la legitimada activa aplicación rigurosa del principio
argumentó de que conocía de ello la de informalidad condicionada, que
Entidad demandada; en tanto que la ya lo abordó ampliamente la Dra.
Entidad demandada manifestó que Storini, subsanar aquellos errores
desconocía, por tanto, su terminación formales y dar paso a las garantías
laboral se debió a una reestructuración constitucionales.
del andamiaje de esa Empresa. Toda
vez de que la legitimada activa no Una reparación adecuada, efectiva,
tenía documento alguno acerca de rápida, es lo que merece aquel
esta aseveración y teniendo claro, de legitimado activo cuando se ha
que hay una inversión de la carga de visto vulnerado sus derechos
la prueba, el Tribunal de Apelación constitucionales.
ordenó la práctica de pruebas, una
de ellas, el peritaje informático a la La justicia concebida y plasmada en
Empresa demandada estableciéndose el texto constitucional no se trata de
que la legitimada activa remitió correos una justicia abstracta o ideal, sino de
electrónicos a esa Entidad, diciendo que una justicia posible y realizable bajo
se encontraba en estado gestacional; la premisa de la preeminencia de los
y, a renglón seguido, se le dio por derechos de la persona humana como

valor supremo del ordenamiento que se dilucida la vida y la libertad

jurídico. Una justicia material que de otro ser humano. Es a ello a lo que
obliga a las instituciones democráticas nos enfrentamos en nuestro quehacer
y a sus funcionarios no solo a respetar jurisdiccional proclive a críticas, unas
efectivamente tales derechos sino a fundamentadas y otras no, pero estamos
profundizar y concretar, en términos aquí y esperamos ir consolidando
reales, y efectivos esa justicia. este Estado constitucional de
derechos y justicia teniendo como
Para los administradores de justicia, norte de nuestro accionar, de nuestra
la Constitución debe ser entendida actividad jurisdiccional el concretizar
como una forma de ser, que y garantizar los derechos previstos
responde a contextos y estructuras en la Constitución, ese es nuestro
socioeconómicas y políticas dinámicas compromiso y a ellos debemos
e igual a realidades concretas, coadyuvar en esta apasionante labor.
pero volátiles, disímiles, ricas en
biodiversidad, interculturalidad, El juez no debe ser juzgado por su
pluralidad; pluralidad que se trasluce opinión, al final, la historia nos juzgará
en criterios, visiones, enfoques que como lo manifestó, certeramente el
nos hacen únicos, diferentes, pero al profesor Jordi Nieva; lógicamente,
mismo tiempo, partes de un todo y muchas decisiones serán contrarias al
que por circunstancias o convicciones sentimiento de la sociedad y aquí una
de vida nos corresponde, hoy por hoy, de las características del juez es ser un
plasmar en cada decisión judicial ese poder contra mayoritario; su deber y
compendio o bagaje de conocimientos su misión es proteger al débil contra el
y vivencias que nos ha hecho seres fuerte como lo señala acertadamente
humanos de carne y hueso con valores Ferrajoli, por tanto, tenemos un
y principios que los reflejamos en cada gran poder, pero también una gran
decisión. Desde el inicio de nuestras responsabilidad y sin dejarnos
actividades diarias, cumpliendo las deslumbrar de ese poder nuestro
reglas de tránsito y a renglón seguido deber es ejercerlo responsablemente,
al abordar casos tan complejos en los conforme se nos ha encomendado

por mandato de la Constitución y del a la Constitución y la ley y en base

pueblo al que nos debemos. a nuestras firmes convicciones,
irrenunciables, de un presente y de un
Considero, sin temor alguno que la futuro mejor.
exigencia de la Corte Constitucional de
la República del Ecuador y en general, Para finalizar, y tomando las palabras
de la academia de nuestro país sobre la de Sócrates, “Ningún mal te resultará
importancia de la carga argumentativa si eres realmente hombre de bien y te
en nuestras decisiones jurisdiccionales consagras a la práctica de la virtud, por
como medio para generar confianza en lo tanto, sirvámonos de la luz que arroja
la ciudadanía en la administración de esta discusión como de un guía que nos
justicia, se encuentra en sólido camino hace ver que el mejor partido que podemos
de fortalecimiento pese a la aparición tomar es vivir en la práctica diaria de la
de una que otra voz disonante que justicia.”
pretende desprestigiar este noble
quehacer jurisdiccional. BIBLIOGRAFÍA:
Sin olvidar jamás que la administración • “La acción de protección en

de justicia siempre conlleva en la Ecuador. Realidad jurídica
toma de sus decisiones resultados que y social”. Claudia Storini y
favorecen a unos y perjudican a otros, Marco Navas Alvear. Corte
pero cumpliendo nuestra función con Constitucional del Ecuador. Quito
absoluta transparencia, honestidad - Ecuador. 2013.
e independencia, este camino será
el correcto en el ejercicio legitimado • “M a n u a l de justicia
del poder y de la fuerza en el cual constitucional ecuatoriana”.
se asientan los pilares de un Estado Coordinadores Jorge
democrático, contribuyendo a solventar Benavides Ordóñez y Jhoel
las controversias que se presentan en la Escudero Soliz. Corte
comunidad a fin de consolidar la paz Constitucional del Ecuador.
social; siempre en apego irrestricto Quito - Ecuador. 2013.

Dra. Anacélida Burbano Játiva
Es doctora en Jurisprudencia; magíster en Derecho, Mención Derecho Económico;

especialista Superior en Derecho Administrativo; tienen un diplomado Superior en
Derecho Constitucional y Derechos Fundamentales; es abogada de los Juzgados y
Tribunales de la República.
Actualmente se desempeña como Jueza Titular de la Sala Única de Garantías Penales

de la Corte Provincial de Justicia de Pichincha.
Durante 11 años, laboró en calidad de Secretaria Abogada de Sala del Tribunal

Constitucional ahora Corte Constitucional.
Autora del libro “Más autonomías, más democracia” y artículos varios atinentes a
Derecho Procesal, Penal, Constitucional y afines.

Acto de
Clausura

Agenda Acto de

Clausura

MARTES, 18 DE FEBRERO DE 2020
HORA TIEMPO TEMA PARTICIPANTE

12:00 – 12:15 15 min Agradecimiento del acto y clausura
Presidenta del Consejo de la Judicatura.
Entrega de certificados a ponentes

12:15 – 12:25 10 min Ponentes internacionales
internacionales
Entrega de certificados a ponentes

12:25 – 12:35 5 min Ponentes nacionales
nacionales
12:30 – 12:35 5 min Himno a Quito Todos los participantes
12:35 – 12:40 5 min Salida de autoridades Autoridades


Discurso de clausura
y agradecimientos

A
partir de la aprobación de tal como lo define el artículo 1, de este
la Constitución en el año instrumento normativo.
2008, se establece una nueva
concepción de Estado, pasando del Bajo este principio fundamental se
tradicional Estado social de derecho, a revaloriza la dignidad de las personas,
un Estado constitucional de derechos por medio del reconocimiento de la
y justicia, social, democrático, supremacía del texto constitucional
soberano, independiente, unitario, sobre el resto del ordenamiento
intercultural, plurinacional y laico, jurídico, con la consecuente aplicación

directa de la Constitución para El marco constitucional proclama

resolver los conflictos jurídicos que un Estado garante de derechos; por
se presentan en la sociedad; donde el tanto, si las personas, comunidades,
papel de los jueces se torna más activo, pueblos, nacionalidades y colectivos
no solo en cuanto a la protección de los consideran que se han vulnerado
derechos fundamentales por medio los derechos establecidos en la
de la interpretación de la norma, sino norma suprema, podrán acudir
a la creación en si del derecho. a las instancias jurisdiccionales
correspondientes, para hacer
Como señala Jaime Rodríguez valer los mismos, buscando la
– Arana, un buen gobierno, una declaratoria de vulnerabilidad
buena administración, implican la del derecho, con la consecuente
necesidad de contar con la presencia restitución de este, al estado
y participación de la ciudadanía. anterior al que se produjera.
Considerando que para tener una
buena administración no se pueden De allí que, para hacer efectivos los
atender solo los intereses de un derechos, se requieren de mecanismos
sector o grupo en detrimento de otro. que permitan alcanzar su correcta
Preocuparse solo por el interés de materialización frente a los posibles
un grupo, aunque sea mayoritario abusos que se deriven de la acción
significa prescindir de otros, lo que directa del Estado o de particulares.
conlleva a un exclusivismo, que es En este contexto las denominadas
distante a la buena administración. garantías entre las que podemos
(Rodríguez, 2012, pág. 29). señalar las garantías

Entrega de
certificados

Entrega de certifi
Certificados
cados
Intervención de clausura
Certificados
Entrega de certifi cados Entrega de certificados

Autoridades del Consejo de la Judicatura, UNIR, ponentes nacionales e internacionales
Quito,
EntregaAuditorio
de CertifiIAEN
cados Entrega de certificados Entregade
Entrega deCertifi
certificados
cados
Quito,
EntregaAuditorio
de CertifiIAEN
cados

Agendas

Acto de inauguración

JORNADAS ACADÉMICAS:
"DERECHO CONSTITUCIONAL PARA OPERADORES DE
JUSTICIA"

LUNES, 17 DE FEBRERO DE 2020
8:30 – 9:00 30 min Registro de participantes Escuela de la Función Judicial
Himno Nacional de la República del

9:00 – 9:05 5 min Participantes
Ecuador
Dr. Jhoel Escudero, Vicerrector (E) del

9:05 – 9:10 5 min Bienvenida Instituto de Altos Estudios Nacionales –
IAEN.
Dr. José María Vazquez, Rector de La

9:10 – 9:15 5 min Ofrecimiento del acto
Universidad Internacional de La Rioja, UNIR.

9:15 – 9:35 20 min Conferencia Magistral
Presidenta del Consejo de la Judicatura.
Intervención musical
9:35 – 9:40 5 min Grupo “Camerata” de la Casa de la Cultura.
Salida de autoridades


Académica

Día 1

LUNES, 17 DE FEBRERO DE 2020
Dr. Pedro Serna Bermúdez,

Ponencia 1: Neoconstitucionalismo e
9:40 - 10:00 20 min Catedrático de la Universidad de
interpretación judicial
la Coruña
Prof. Carlos Vidal Prado,
Ponencia 2: Interpretación y mutación Catedrático de la Universidad
10:00 - 10:20 20 min
constitucional. Nacional de Educación a

Distancia - UNED.
10:20 - 10:35 15 min RONDA DE PREGUNTAS
10:35 - 10:50 15 min RECESO
Dr. Andrés Ollero Tassara,
Ponencia 3: Legalidad y constitucionalidad
10:50 - 11:10 20 min Magistrado del Tribunal
ante el juzgador.
Constitucional de España
Ponencia 4: Justicia Constitucional y Dr. Jorge Benavides, Decano de

11:10 - 11:30 20 min
Democracia la Facultad de Derecho de la UTE
Dr. Pedro González Trevijano,

Ponencia 5: El control de los actos políticos o
11:30 - 11:50 20 min Magistrado del Tribunal
de Gobierno.
Constitucional de España.

2 hora
12:05 - 14:50 ALMUERZO
25 min
Prof. María Josefa Ridaura

Ponencia 6: Principio de igualdad y mujeres
14:50 - 15:10 20 min Martínez, Catedrática de la
en la justicia constitucional.
Universidad de Valencia
Prof. Jordi Nieva Fenoll,

Ponencia 7: El trasfondo psicológico en el
ejercicio del poder jurisdiccional.
Barcelona.
15:45 - 16:00 15 min RECESO
Ponencia 8: Tribunal Constitucional y Prof. María José Roca,

16:00 - 16:20 20 min sentencias de los Tribunales Internacionales Catedrática de la Universidad
de Derechos Humanos Complutense de Madrid
Ponencia 9: Importancia de la argumentación Prof. Tomás Aliste Santos,
16:20 - 16:40 20 min en el Estado constitucional. Profesor de la Universidad
Internacional de La Rioja – UNIR
Dr. Fabián Corral, Miembro de la

16:40 - 17:00 20 min Ponencia 10: El valor de la Ley. Academia Ecuatoriana de la
Lengua.


Académica

Día 2

MARTES, 18 DE FEBRERO DE 2020
9:00 - 9:20 20 min Registro de los participantes Escuela de la Función Judicial
Ponencia 1: La deconstrucción actual de

Prof. Lucio Pegoraro, Catedrático
9:20 - 9:40 20 min las clasificaciones tradicionales de la justicia
de la Universidad de Bolonia
constitucional
Dra. Claudia Storini, Catedrática

Ponencia 2: Los requisitos para la admisión
9:40 - 10:00 20 min de la Universidad Andina Simón
de la acción de Protección.
Bolívar, sede Ecuador.
Prof. Luis Gómez Amigo,
Ponencia 3: Justicia constitucional y tutela
de los derechos fundamentales en España.
Almería.
Dr. Ramiro García, Presidente
Ponencia 4: Protección del derecho a la
10:20 - 10:40 20 min del Colegio de Abogados de
libertad personal del procesado.
Pichincha
10:40 – 10:55 15 min RONDA DE PREGUNTAS
10:55 - 11:10 15 min RECESO
Ponencia 5: Sistemas de control Prof. José María Porras Ramírez,
11:10 – 11:30 20 min constitucional de las normas legales y Catedrático de la Universidad de
administrativas. Granada.
Ponencia 6: Obligaciones de los jueces Dra. Anacelida Burbano Játiva,
11:30 – 11:50 20 min ordinarios al conocer la garantía de “Acción Jueza de la Corte Provincial de
de protección” Justicia de Pichincha
12:05 - 12:45 40 min CLAUSURA DE LAS JORNADAS

Registro
Fotográfico

Mesa de autoridades: De izq. a der. Dr. Juan José Morillo Velasco, Dra. Ruth Maribel Barreno Velin,
Dr. Jhoel Escudero, Dra. María del Carmen Maldonado Sánchez, Dra. Paulina Aguirre Suárez, Dr. José
María Vázquez, Dr. Patricio Donoso Chiriboga, Dr. Fausto Roberto Murillo Fierro
Prof. José María Porras Ramírez Dr. Jhoel Escudero
Quito, Auditorio IAEN Dr. Pedro González Trevijano

Quito, Auditorio IAEN Quito, Auditorio IAEN
Dr. Fabián Corral Prof. Lucio Pegoraro
Quito, Auditorio IAEN Quito, Auditorio IAEN

Quito, Auditorio IAEN Dra. Anacélida Burbano Játiva
Quito, mesa de ponentes, Auditorio IAEN Quito, Auditorio IAEN
Dra. Claudia Storini Prof. Dr. Tomás J. Aliste Santos.

Entrega de certificados Dr. Andrés Ollero Tassara
De izq. a der. Dr. Jorge Benavides Ordóñez, Prof. Luis Gómez Amigo, Dr. José María Vázquez, Prof. Jordi Nieva Fenoll, Prof. María José
Roca, Dra. María del Carmen Maldonado Sánchez, Prof. María Josefa Ridaura Martínez, Prof. Carlos Vidal Prado, Prof. José María Porras
Ramírez, Prof. Dr. Tomás J. Aliste Santos.
Dra. Paulina Aguirre Suárez Dra. María del Carmen Maldonado Sánchez

Créditos

Autoridades
Consejo de la Judicatura Universidad Internacional

de La Rioja - UNIR.
Dra. María del Carmen Maldonado Sánchez Dr. José María Vázquez
Presidenta del Consejo de la Judicatura Rector de La Universidad Internacional de La Rioja,
UNIR
Dr. Jorge Aurelio Moreno Yanes
Vocal del Consejo de la Judicatura Mgs. Ana Frontela
Country Manager Universidad Internacional de La
Dra. Ruth Maribel Barreno Velin Rioja - UNIR
Vocal del Consejo de la Judicatura
Dr. Gustavo Ayala Cruz
Dr. Fausto Roberto Murillo Fierro Director de Programas Universidad Internacional de
Vocal del Consejo de la Judicatura La Rioja - UNIR
Dr. Juan José Morillo Velasco

Vocal del Consejo de la Judicatura
Corte Nacional de Justicia Instituto de Altos Estudios

Nacionales – IAEN
Dra. Paulina Aguirre Suárez Dr. Jhoel Escudero

Presidenta de la Corte Nacional de Justicia Vicerrector (E) del Instituto de Altos Estudios
Nacionales – IAEN.
ESCUELA DE LA FUNCIÓN JUDICIAL
Dr. Pablo Sarzosa Játiva

Director Nacional

Organización
Coordinación General Diana Lozano

Abg. Andrea Natalia Bravo Granda Marco Méndez
Dr. Édgar Patricio Jaramillo Salas Jefferson Montaluisa
Mgs. Rommel Garzón Quintanilla Cecilia Montalvo
MSc. Francisco Adolfo Álvarez López Marcos Paredes
Dr. Marco Javier Maldonado Carrasco Verónica Reinoso
Dra. Gloria Salazar Espinoza Maritza Tandachi
Robert Yánez
Coordinación Logística Vanessa Zambrano
Cirley Estefany Yépez Ortiz Marcos Zambrano
María Fernanda Tayupanta Ruth Marina del Hierro Navarrete
Jessenia Jiménez
Supervisión Eduardo Andrés Velalcázar Armas
Jacqueline Achig
Jorge Guijarro Fiallos Registro
Andrea Naranjo Gustavo Apolo
Renata Jama
Protocolo Mayra Navas
Silvana Aguirre Ma. José Cisneros Ayala
Fredy Alfaro Ma. Fernanda Egas Salazar
Raúl Arroba Katherine Gisell Simbaña
Fredy Chipantiza
José Cruz Relatoría
Mayra Daqui Estefanía Avilés
Cristina Díaz Eliane Vinueza
Andrés Espinosa
Julio Etcheverry Fotografía
José Flores José Luis Paucar


Construyendo un servicio de justicia para la paz social

Memorias Jornadas Derecho Constitucional

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M EMORIAS

Quito, 17 y 18 de febrero, 2020

Quito, 17 y 18 de febrero, 2020

Construyendo un servicio de justicia para la paz social 3

Publicación que se realiza en cooperación con La Universidad

4 Construyendo un servicio de justicia para la paz social

Prof. Carlos Vidal Prado 56

Dr. Andrés Ollero Tassara 71

Dr. Jorge Benavides Ordóñez 79

Dr. Pedro González Trevijano 89

Prof. María Josefa Ridaura Martínez 100

Prof. Jordi Nieva Fenoll 119

Profª. María José Roca 128

Prof. Tomás Aliste Santos 155

Construyendo un servicio de justicia para la paz social 5

Dr. Fabián Corral 185

Prof. Lucio Pegoraro 193

Dra. Claudia Storini 238

Prof. Luis Gómez Amigo 247

Dr. Ramiro García 271

Prof. José María Porras Ramírez 279

Dra. Anacélida Burbano Játiva 301

Acto de Clausura 312

Discurso de clausura y agradecimientos 314

Entrega de certificados 316

Registro Fotográfico 323

6 Construyendo un servicio de justicia para la paz social

En las siguientes líneas, estimados En estas Memorias, usted podrá revivir

Construyendo un servicio de justicia para la paz social 7

8 Construyendo un servicio de justicia para la paz social

la Universidad Nacional de sentencias de los Tribunales

Construyendo un servicio de justicia para la paz social 9

en España - Luis Gómez Amigo, humano del Consejo de la Judicatura

10 Construyendo un servicio de justicia para la paz social

Construyendo un servicio de justicia para la paz social 11

Dr. Jhoel Escudero, Vicerrector IAEN (E)

la sociedad y aplican los mandatos de la libertad, justicia social e

Construyendo un servicio de justicia para la paz social 13

Dr. José María Vázquez,

14 Construyendo un servicio de justicia para la paz social

Intervención: Dr. José María Vázquez, Rector UNIR

un referente y constituyen una de la doctrina constitucionalista

Construyendo un servicio de justicia para la paz social 15

Dra. María del Carmen Maldonado,

Dra. María del Carmen Maldonado,

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sobre el resto del ordenamiento El marco constitucional proclama

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normativas institucionales, políticas En este orden de ideas, el sistema

Resulta imperativo destacar Frente a este nuevo paradigma, la

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vean afectadas puedan reclamarlos, acciones previstas en la Constitución.”

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cultural, estado civil, idioma, religión, respaldados por un Estado, frente a

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y sin hijos, una clara política de otras características personales que se

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laboral, para que parte de esa fuerza desconocimiento para pretender

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frente a estos, ante la existencia de 4. Principio de Supremacía.-

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(LUIS LÓPEZ GUERRA, 2013, pág. 39). 5. Principio de Favorabilidad.-

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Por otro lado, una disposición declarada inconstitucional. El papel de