BOLILLA 1: EL CONOCIMIENTO Y EL CONOCIMIENTO CIENTÍFICO

1. EL ACTO DE CONOCIMIENTO.
Según Hessen, el conocimiento es una relación dinámica que consiste en que el sujeto trasciende de su esfera
y va en búsqueda del objeto cognoscible. Una vez encontrado, aprehende de él sus características esenciales
y se vuelve a sí mismo para terminar la relación de conocimiento.
Kant entiende que el conocimiento tiene dos etapas. Primero se presenta la estética trascendental, en la que
el sujeto capta un caos de sensaciones que es ordenado a través del tiempo y del espacio. Lo que percibimos
de los objetos no son los objetos en sí mismos (noúmeno), sino las sensaciones que de ellos emanan
(fenómeno). Luego, en la analítica trascendental sometemos al fenómeno a un proceso de entendimiento que
nos permita representarnos a nosotros mismos en el concepto de un objeto elaborado (ordeno las
sensaciones).

CONOCIMIENTO VULGAR.
El conocimiento vulgar es aquel al cual el sujeto accede cotidianamente en forma ametódica y asistemática.
Es aquel conocimiento que todos y cada uno de nosotros adquiere en forma desordenada y sobre la única
base de la necesidad inmediata.

CONOCIMIENTO CIENTÍFICO.
Surge cuando se ha logrado circunscribir un trozo en el inmenso ámbito de la realidad, definirlo y dedicarle
exclusivamente la atención a ese sector. Es resultado de un procedimiento sistemático, metodológico y
empírico. Tiene pretensión de verdad, o sea de corresponderse con la realidad.

CONOCIMIENTO FILOSÓFICO.
La filosofía fue considerada como una ciencia de lo universal, como la ciencia de los objetos desde el punto de
vista de la totalidad. Señala al respecto Aristóteles que, entre las ciencias, es aquella que se busca por sí
misma, sólo por el ansia de saber. Investiga los fundamentos y supuestos últimos. El método de la filosofía
consiste esencialmente en la autorreflexión del espíritu: el espíritu vuelve sobre sí mismo. No hay en
ella un sistema ya hecho: ningún sistema filosófico ha perdurado a manera de conclusión definitiva.

CLASIFICACIÓN DE LAS CIENCIAS.

Rickert:
• Naturales. Objetos propios de sí mismos. Se rigen por un método generalizador.
• Culturales. Creados por el hombre de acuerdo con los fines valorados. Fenómenos únicos, individuales
e irrepetibles. Método individualizador.
Cossio sostiene que el presupuesto fundamental para la constitución de una ciencia es la clara determinación
de su objeto. Por eso los clasifica en cuatro: metafísicos, naturales, ideales y culturales.
Bunge clasificó a las ciencias en:
 • Formales. Estudian objetos ideales – que existen en la mente humana y no en la realidad. Formulan
enunciados que presentan relaciones entre signos, que son comprobadas a través de la aplicación de
la lógica y deducción.
• Fácticas. Estudian hechos reales como hechos o sucesos, y sus enunciados se refieren a las
relaciones que existen entre ellos. Verifican la veracidad de sus enunciados mediante la observación,
la experimentación e inducción.
Kelsen:
• Ciencias causales. Conectan fenómenos mediante el principio de causalidad.
• Ciencias normativas. Atribuyen consecuencias mediante el principio de imputación.

CIENCIA.
Parcializa la totalidad del ente. En ellas el espíritu se vuelca hacia los objetos, ya que es un estudio descriptivo,
causal y sistematizado de verdades. Cada ciencia especial representa históricamente un sistema de
conocimientos que pretende ser la exposición correspondiente al estado actual de la investigación en el
respectivo conocimiento.

EL CONOCIMIENTO CIENTÍFICO Y SUS MÉTODOS EN RELACIÓN CON LOS OBJETOS.

Ciencias de objeto ideal: estudian objetos que no están presentes en la realidad. Son neutros en valor. Su
método es el racional deductivo y su acto gnoseológico la intelección.
Ciencias de objeto natural: son aquellas que estudian fenómenos de la naturaleza. Son neutros en valor. Su
método es el empírico inductivo y su acto gnoseológico es la descripción.
Ciencias de objeto cultural: son las que estudian objetos existentes positiva o negativamente valorables.
Utilizan el método empírico dialéctico y su acto gnoseológico es la comprensión. Tienen valor axiológico.
Ciencias de objeto metafísico: estudian objetos reales que no están en la experiencia pero que pueden ser
valorados positiva o negativamente.

2. CONCEPTO DE CIENCIA SEGÚN THOMAS KUHN.

Kuhn le llama ciencia normal a un conjunto de proposiciones aceptadas por la mayor parte de la comunidad
científica. Estas proposiciones son paradigmas que progresan cíclicamente, están compuestas por leyes,
teorías, principios y prescripciones metodológicas. En la ciencia, los conocimientos no son acumulativos.

EVOLUCIÓN DE LA CIENCIA SEGÚN KUHN.

1º. Pre-ciencia: no hay consenso de teoría ni de métodos. Hay un total desorden en la comunidad científica
y surgen tantas teorías como científicos hay.
2º. Ciencia normal: se adoptan teorías de la pre-ciencia luego de haberse desestimado al resto, creándose
así un consenso en la comunidad científica. Se realizan operaciones de limpieza.
3º. Crisis: no hay consenso y se desconfía del paradigma vigente porque ya no da respuesta a los
problemas presentes. Aparece un paradigma rival.
4º. Revolución: se adopta un nuevo modo de proceder.
5º. Nueva ciencia normal: crecimiento normal del saber, dado hasta que el paradigma entre en crisis.
EVOLUCIÓN DE LA CIENCIA SEGÚN POPPER.
Para Popper, la ciencia es un conjunto de hipótesis que se proponen explicar o describir de un modo preciso
algún aspecto del mundo o universo. Sólo cuando el paradigma falla se produce un cambio en su planteo. No
creía necesario modificar y desechar todo el paradigma, sólo el planteo erróneo. La ciencia progresa cuanto
más falsable sea una proposición.
Al contrario de Kuhn, Popper considera que hay relaciones lógicas entre los paradigmas, que los científicos no
deben aceptar paradigmas sino ponerlos en discusión, que es imposible compararlos unos con otros y que su
esquema sólo puede ser útil para la astronomía.

3. CIENCIA DEL DERECHO.

Indaga acerca de los problemas que integran fundamentalmente la Teoría General del Derecho, tal como el
análisis de las normas jurídicas, su conformación y elementos, la estructura y carácter del ordenamiento
jurídico, etc. Tiene tres áreas de investigación: dogmática, derecho comparado y teoría general.

FILOSOFÍA DEL DERECHO.

Se pregunta sobre la esencia de la normatividad, el fundamento de validez del ordenamiento jurídico en su
conjunto, o también sobre los contenidos de justicia de las normas jurídicas.
Sus ramas son la axiología jurídica (estudio de los valores jurídicos en general y de la justicia en especial), la
lógica jurídica (estudia la estructura del razonamiento jurídico), la gnoseología jurídica (teoría del conocimiento
jurídico, problemas de interpretación del derecho) y la ontología jurídica (estudia la determinación del objeto
del derecho).

FILOSOFÍA DE LA CIENCIA DEL DERECHO.

Analiza las características del conocimiento jurídico y su posibilidad de constituirse en objeto de un
conocimiento científico.

CONSTITUCIÓN DE LA CIENCIA DEL DERECHO.

• Comienza a desarrollarse en Roma, cuando la mores maiorum dejan de ser la única fuente del derecho
y se crea la ley de las XII tablas. Se produce una evolución del derecho no escrito al escrito. Queda
delimitado su campo de acción.
• Entre los s. XVII y XVIII en Europa tienen lugar las ideas de Tomasio y Kant. Tomasio propuso cerrar
el ámbito de aplicación de las normas jurídicas y morales, y para ello se basó en el individuo. Su fuero
interno está regido por las normas morales, y el externo por las normas jurídicas. Kant también separó
al derecho de la moral, separando los motivos del obrar. Indicó que las acciones internas son regidas
por la moral y las externas, producto de la interacción con los individuos, son regidas por el derecho.
• En el s. XIX con la dominación napoleónica, en Alemania nace la necesidad de debatir si aplicar el
código napoleónico (cod. civil francés) allí, o bien crear un nuevo código siguiendo los lineamientos del
napoleónico. Savigny consideraba que las condiciones de la región no estaban dadas para codificar, y
que además la situación político-social Francia no tenía nada que ver con la Alemania. Por el contrario,
 Thibaut, fuertemente influenciado por el código napoleónico, consideró que codificar las leyes
alemanas ayudaría a lograr su unificación.
• Von Ihering analizó los fines perseguidos por el derecho y concluyó en que, como prioridad, tiende a
la paz, pero igualmente lucha contra aquello que lo perturba.
• Con Stammler y la escuela de Marburgo se separó el objeto del derecho (aquello que forma parte de
él) de la idea del derecho (¿debo incluir a la justicia como valor en el derecho?, ¿debo analizarlo
científicamente?). Considera que se manifiesta como una voluntad autárquica e inviolable.
• Kelsen se propuso lograr la pureza metódica en la ciencia del derecho. Lo analiza con una lógica
imputativa del deber ser: dado A debe ser B. Separó a ciencias naturales de las normativas y al derecho
del resto de las normativas.
• Cossio considera que el análisis de la norma jurídica es insuficiente. Creía adecuado analizar al
derecho como un fenómeno cultural, y especialmente como una conducta humana en interferencia
intersubjetiva.

UBICACIÓN DEL DERECHO EN EL CUADRO DE LAS CIENCIAS.

En el de Kelsen → Ciencias normativas.
En el de Cossio → Ciencias de objeto cultural.

POSICIONES QUE AFIRMAN EL CARÁCTER CIENTÍFICO DEL DERECHO.

• Tomasio intentó determinar el objeto del derecho y lo distinguió de la moral.
• Kelsen llegó a la conclusión de que el derecho es una ciencia perteneciente a las normativas que se
distingue de las demás por su neutralidad valorativa.

POSICIONES QUE NIEGAN EL CARÁCTER CIENTÍFICO DEL DERECHO.

• Kirchmann consideraba que el derecho no posee las características definitorias de una ciencia
(necesitaba comprender su objeto, descubrir sus leyes, desarrollar sus conceptos, etc.). Además, se
encontraba sometido a la variabilidad y volubilidad de los hombres que crean y aplican el derecho.
• Aftalión expuso el carácter a-científico del derecho. Sostuvo que la tarea del jurista no consiste en crear
ni descubrir el derecho en un proceso científico, sino en hacer política y elaborar ideologías. Considera
que el ropaje pseudo científico del que está revestido el derecho responde a una necesidad de
funcionalidad política.
 BOLILLA 2: LA CIENCIA DEL DERECHO COMO DISCIPLINA NORMATIVA

1. CIENCIA JURÍDICA Y EL MUNDO DE LA CULTURA.

El ser humano despliega toda su actividad dentro de un contexto societario. Naturalmente es un “zoon
politikon”, que se diferencia del resto de los animales por poseer un sentido de pertenencia a una polis,
donde desarrolla toda su existencia. Se enfrenta a la naturaleza y tiende a satisfacer sus relaciones con sus
semejantes. En este vínculo va surgiendo la cultura.
Ely Chinoy considera a la cultura como el modo de vida de un grupo, cuyas pautas son compartidas por
todos los hombres, siendo las instituciones las que definen las relaciones sociales y reglan los modos de
comportamiento.

HECHO, VALOR Y NORMA.

Alexy considera que en el derecho son esenciales tres elementos:
• Legalidad del ordenamiento jurídico (norma)
• Eficacia social (hecho)
• Y su corrección (valor)
Las normas son un elemento esencial en la composición de órdenes. Los hechos de comportamiento
integran la cultura y son susceptibles de ser captados con los sentidos. Los valores, por su parte, son
estudiados por la axiología y son cualidades estimables de las personas, de sus acciones o del producto de
sus acciones que integran el mundo de la cultura.

TEORÍA GENERAL DE LAS NORMAS.

Von Wright considera que las normas cumplen una función lógico-determinativa de acciones, abstenciones
y de modos de pensar.
Las normas, entonces, para él son funciones lógicas determinativas de modos de pensar, de actuar y
abstenerse.

DISTINTAS ESPECIES DE NORMAS.

Luego de establecer la polisemia de la palabra norma, se inclina por uno de sus significados: “ley”. Esta
puede ser aplicada a tres campos diferentes: la naturaleza, el Estado o la lógica y matemáticas.
Leyes de la naturaleza: son enunciados que describen fenómenos de la naturaleza, que el científico cree
haber descubierto por observación. Pueden ser verdaderas o falsas, en la medida que el enunciado coincida
o no con la naturaleza.
Leyes del Estado: son enunciados que tienden a influenciar ciertas conductas en los hombres y que utilizan
lenguaje prescriptivo. No poseen valor de verdad, son justas o injustas, arbitrarias o no.
Leyes de la lógica y matemática: determinan patrones que se deben seguir para considerar si los hombres
piensan conforme a esa clase de reglas que esta disciplina considera que son aplicables a la actividad de
pensar. La verdad está establecida por criterios vinculados con la lógica formal.
Dentro del mismo grupo incluye a las reglas de un juego, que también establecen patrones a seguir. Las
reglas de la gramática también son otro ejemplo de este tipo de reglas, pues establecen o determinan cómo
se estructura un discurso correcto.

PRESCRIPCIONES, REGLAS IDEALES, REGLAS TÉCNICAS.

Estas tres comprenden las denominadas reglas puras, puesto que su existencia no depende de ninguna
otra.
Prescripciones: son órdenes o permisos dados por alguien en una posición de autoridad a alguien en una
posición de sujeto. Tienen como objetivo influenciar la conducta del receptor por medio de una sanción que
la conoce por la promulgación que hace de ella.
Reglas técnicas: relacionan los medios utilizados por el agente para conseguir un fin deseado. Indican que
cuando realmente deseamos obtener cierto resultado, nuestra voluntad se halla condicionada. Presenta una
proposición anankástica (indica que algo es o no una condición necesaria para otro algo). Están formuladas
en forma condicional.
Reglas conceptuales: determinan ciertos patrones a seguir.

NORMAS CONSUETUDINARIAS, NORMAS MORALES, REGLAS IDEALES.

Estas son impuras por ser mezclas de las puras.
Normas consuetudinarias: son hábitos de una comunidad que implican que, ante situaciones similares, cierta
conducta es exigida por parte de los demás miembros. Se van adquiriendo a lo largo de la vida. Presentan
una presión normativa a la que están sometidos. No es posible identificar su autoridad normativa. Se asimilan
a las prescripciones.
Normas morales: von Wright se pregunta si son prescripciones. Si la respuesta fuera afirmativa, ¿quién las
dictó? ¿Son los mandamientos que Dios le reveló a Moisés? De así serlo, entonces no cabría duda que la
autoridad normativa es de origen divino. Estaríamos frente a una postura teológica prescriptiva. Ahora cabría
preguntarse, ¿los que no creen en Dios no tienen moral? Es una mezcla entre prescripciones y reglas
conceptuales.
Reglas ideales: están relacionadas con el concepto de bondad, y siguiendo al autor, se relaciona más con
el ser que con el hacer. Está vinculado a esforzarse por llegar a un ideal y ser el mejor ejemplar de una
especie.

2. EL COMPORTAMIENTO HUMANO COMO OBJETO DE LA NORMACIÓN JURÍDICA. EL CONCEPTO

DE ACCIÓN Y ACTIVIDAD.
La acción es provocar un cambio en el mundo de forma voluntaria. Infiere en el curso de la naturaleza.
La actividad está orientada hacia objetivos, implica comprensión y toma de decisiones.

ACCIONES GENÉRICAS.
Es el número ilimitados de actos que se pueden realizar.
ACCIONES INDIVIDUALES.
Acto genérico llevado a la individualidad del agente.

NOCIÓN DE AGENTE.
Es el autor de la acción.
• Empíricos
o Personales
▪ Individuales: realizados por un solo hombre.
▪ Colectivos: ejecutados por dos o más hombres.
▫ Determinados.
▫ Indeterminados.
o Impersonales: es, por ejemplo, un Tribunal o el Estado.
• Supraempíricos: ente eterno, por ejemplo, Dios.

RESULTADO Y CONSECUENCIA.
El resultado es el estado terminal de un acto y está determinado por la voluntad el agente.
La consecuencia puede ser deseada o no por el agente y es la segunda transformación de una acción.
Deviene del resultado.

LAS ACCIONES Y LAS OMISIONES FRENTE AL DERECHO.

Una omisión se presenta cuando pudiendo hacer algo, no lo hago. Su resultado es que determinados
cambios tengan lugar. Tiene cuatro grados, dependiendo de qué tan grave sea.
No hacer, pudiendo hacer
1º. Sin saber que puedo.
2º. Sabiendo que puedo.
3º. A pesar de intentar hacerlo.
4º. Sabiendo que puedo y teniendo la intención de hacerlo.

3. ELEMENTOS DE LAS NORMAS.

• Carácter
Núcleo normativo
• Contenido (todas las normas)
• Condición de aplicación
• Promulgación Prescripciones

• Autoridad normativa
• Sujeto normativo
• Ocasión
Carácter: hace que algo deba, pueda o no hacerse. Pueden ser permisivas, obligatorias o prohibitivas, pues
se relacionan con los operadores deónticos.
Contenido: son las conductas que se prohíben, se obligan o se permiten.
• Positivo: el contenido es una acción.
 • Negativo: el contenido es una omisión.
• Mixto: refiere a ambos.
Condición de aplicación: es la situación que tiene que darse para que el contenido de la norma se pueda
ejecutar.
• Categóricas: su realización depende del mismo contenido de la norma.
• Hipotéticas: se adiciona otra condición al contenido de la norma.
* Promulgación: se da cuando el emisor de la prescripción da a conocer su núcleo normativo, mediante el
lenguaje.
* Autoridad normativa: es el agente que realiza la prescripción.
• Teónoma: emana de un agente supraempírico.
• Positiva: agente empírico.
o Personal
Relacionado con el cargo
o Impersonal
o Heterónomas: no existe concordancia entre sujeto normativo y autoridad normativa.
o Autónomas: la autoridad se dicta también a sí mismo, concordando sujeto normativo con
autoridad normativa.
* Sujeto normativo: es el receptor de la prescripción.
• Particular: individuo específico o número finito de sujetos determinados.
• General: se dirige a todos los sujetos sin ninguna limitación o a todos aquellos que respondan a
determinada categoría.
* Ocasión: lugar y tiempo en que se debe realizar la norma.
• Particular: se dicta para una ocasión determinada.
• General: para un número ilimitado.
o Conjuntivamente general: se realiza el contenido de la norma en todas las ocasiones.
o Disyuntivamente general: permite su realización en alguno de ese número ilimitado de
ocasiones.
 BOLILLA 3: EL OBJETO DE LA CIENCIA JURÍDICA

1. PROBLEMAS EN TORNO A LA DETERMINACIÓN DEL OBJETO DEL DERECHO. DISTINTAS

TEORÍAS.
La palabra derecho presenta dificultades lingüísticas. Se trata de un término ambiguo que presenta
problemas de vaguedad, ya que es difícil establecer su campo de referencia. También tiene una gran
carga emotiva, lo cual afecta a su objetiva determinación.
El objeto del derecho según las corrientes:
• Positivistas → Kelseniano, el objeto del derecho son las normas positivas, o sea aquellas
puestas y creadas por el hombre.
• Realistas → Lo podemos encontrar en la aplicación de normas en casos concretos.
• Iusnaturalistas → Teológicas, la esencia del derecho es de carácter metafísico, se relaciona con
los principios del derecho divino y natural dados por dios. El derecho positivo debe
corresponderse con estos dos.
• Trialistas → Su objeto está integrado por la interrelación de hechos, valores y normas.
• Analíticas → El concepto del derecho no se puede determinar si no tenemos en cuenta el uso
del lenguaje.

PROBLEMAS RECURRENTES DE LAS CIENCIAS JURÍDICAS SEGÚN HERBERT HART.

Hart en su obra “El concepto del derecho” plantea que existen dificultades para establecer el objeto del
derecho, y esto queda en evidencia cuando lo comparamos con las disciplinas lógicas y naturales. No
hay una vasta literatura que intente contestar, por ejemplo, a la pregunta “¿qué es la química?” como
la hay para responder a la pregunta “¿qué es el derecho?”.
Formula tres preguntas o planteos que se presentan cuando queremos abordar la problemática del
derecho.
1. ¿En qué se diferencia el derecho de las órdenes respaldadas por amenazas?
Para contestar esta pregunta, Hart toma el ejemplo de un asaltante armado que se dirige hacia un
banco y exige la entrega de la recaudación bajo amenazas. Concluye en que el derecho se
diferencia de las ordenes respaldadas por amenazas en cuanto:
• Son dirigidas a un grupo que generalmente obedece.
• No se agotan una vez acatadas.
• No requieren la presencia física de quien las ordena.
• Supone la creación de órganos superiores de creación y aplicación.
2. ¿Cuál es la diferencia entre obligación jurídica y obligación moral? ¿Cuál es su relación?
Propone que existe una conexión necesaria entre derecho y moral, pero también destaca que hay
una diferencia conceptual entre ambas, puesto que actúan en diferentes planos, con distintos
problemas y con dispares contenidos. Concluye en que la moral y las normas morales se diferencian
del derecho en cuanto aquellas:
 • Son más importantes en el ámbito de las relaciones sociales.
• Son más inmunes al cambio deliberado.
• Hacen posible librarse de la responsabilidad si se ha actuado sin voluntad de transgredir la
norma.
• Tienen una sanción sin carácter de determinación y precisión en cuanto al órgano de
aplicación, como sí se da en el caso de la sanción jurídica.
Por el contrario, ambas coinciden en los siguientes puntos:
• Son impuestas de forma heterónoma.
• Existe una presión social para obedecerles.
• Rigen conductas.
• Se manifiestan a través de reglas.
3. ¿Qué son las reglas y en qué medida el derecho es una cuestión de reglas?
Hart ubica al derecho dentro de las reglas sociales, cuya desviación implica críticas y consecuencias.
Todas las reglas sociales poseen una dimensión interna: “deber” y “corrección”.
Clasifica a las normas que integra al derecho en primarias y secundarias. En una sociedad primitiva
existen reglas acerca de lo que debe o no hacerse (reglas primarias – son sancionadoras). A medida
que la sociedad se va volviendo más compleja, las reglas sancionadoras se vuelven insuficientes y
surgen las reglas secundarias que las dotarán de precisión. Hart las clasifica en reglas de
reconocimiento (permiten determinar cuándo una regla pertenece al sistema), de cambio (indican
los procedimientos de modificación de las reglas primarias existentes) y de adjudicación (adjudican
competencias para aplicar sanciones frente al incumplimiento de las reglas primarias).
Considera que la importancia de responder a esas preguntas recurrentes radica en tener una mejor
idea de la conformación del orden jurídico y de diferenciar a la norma jurídica de las coercitivas y
morales.

2. LA TEORÍA DE LOS OBJETOS. OBJETOS IDEALES, NATURALES, CULTURALES Y

METAFÍSICOS. CARACTERÍSTICAS Y MÉTODOS DE CADA UNO DE ELLOS.
Objetos ideales:
• No se hallan en el campo de la experiencia, no existen.
• Son neutros al valor.
• Método racional deductivo.
• Acto gnoseológico: intelección.
Objetos naturales:
• Existen y pueden ser percibidos por la experiencia.
• Son neutro al valor.
• Método empírico inductivo.
• Acto gnoseológico: descripción.
Objetos culturales:
• Existen y pueden ser percibidos por la experiencia.
Objetos culturales mundanales: su
• Poseen valor axiológico. valor se poya en un substrato físico.
• Método empírico dialéctico. Objetos culturales egológicos: su
• Acto gnoseológico: comprensión. valor se apoya en el hombre mismo.

Objetos metafísicos.
• Son reales, pero no se pueden captar por la experiencia.
• Son valiosos o disvaliosos.
Los objetos culturales son aquellas cosas creadas o transformadas por el hombre actuando según
valoraciones. No es posible que haya un objeto cultural al cual no se le pueda aplicar una determinada
clase de valoración.
El valor del objeto cultural se apoya siempre en un substrato físico. Cuando ese substrato físico lo
constituye alguno de los objetos naturales que integran el mundo del hombre, estos objetos culturales
se denominan mundanales. En cambio, cuando el valor se apoya en el hombre mismo, el objeto se
llama objeto cultural egológico. Este último es el típico caso del derecho, el substrato del valor es, en
este caso, la persona con pleno ejercicio de su libertad.
Considera que el método apropiado es el empírico-dialéctico, empírico porque parte del dato de la
experiencia proporcionado por el substrato, y es dialéctico por cuanto el tránsito del substrato material
al sentido valioso o disvalioso se da y se repite tantas veces como sea necesario para que el objeto sea
comprendido.
El substrato de este objeto es un hecho de conducta humana en interferencia intersubjetiva.

3. DERECHO POSITIVO Y DERECHO NATURAL COMO DUALISMO ONTOLÓGICO DE LA CIENCIA

JURÍDICA.
El derecho natural es un conjunto de reglas jurídicas que no pertenecen al orden jurídico positivo, pero
que resultan obligatorias para los creadores del sistema positivo. Constituyen reglas exteriores y
superiores que dan sentido y proveen de contenido al ordenamiento positivo. Difieren entre sí por el
fundamento último que brindan a sus respectivos sistemas filosóficos.
El derecho positivo representa un sistema de normas jurídicas que informa y regula la vida de una
comunidad. Entiende que el derecho es un sistema de normas dotado de maquinaria de creación y
aplicación. Considera que ajustar el contenido jurídico a determinados principios éticos o perseguir fines
que se estimen justos no afectan al carácter jurídico de la norma.

EVOLUCIÓN DE LA TEORÍA DEL DERECHO NATURAL.

Cosmológica: supone vincularnos con los filósofos de la antigua Grecia. Consideraron la existencia de
un sistema de principios que instruyen al derecho puesto por el hombre y que son independientes del
reconocimiento o desconocimiento que de ellos hagan las leyes positivas. Se centran en el
reconocimiento de un orden humano y otro cósmico.
Aristóteles hace una diferenciación entre “justo por ley” y “justo por naturaleza” y explica que este último
tiene fuerza en todas partes, independientemente de que haya sido mandado o no. Lo legal, por su
parte, sólo reviste importancia una vez sancionado.
Teológica: para la patrística el orden teológico de la naturaleza expresa el plan de Dios y por ello tiene
valor normativo. Las cosas no son buenas o malas porque una ley así las clasifica, sino porque lo son
en sí mismas.
Santo Tomás señala que las esencias de las cosas son al mismo tiempo fin de las cosas, por ser
realizaciones concebidas por la inteligencia divina. Establece en el sistema tres niveles normativos: la
ley eterna, la ley natural y la positiva.
Escuela clásica del derecho natural: Hugo Grocio da el primer paso al considerar al derecho natural
como independiente de la religión, haciéndolo derivar de la voluntad humana. Postula que es inmutable
hasta tal punto que no puede siquiera ser modificado por Dios. El derecho natural es conocido a través
de la razón (a priori). Vale por sí mismo, aunque a través de las circunstancias históricas resulte
desconocido o inaplicado.
Escuela racionalista: Kant funda una teoría del derecho natural fundada exclusivamente en los
imperativos de la razón. Dice que las leyes naturales son aquellas cuya obligatoriedad puede ser
reconocida aún sin la existencia de una legislación externa de las leyes positivas.
Fundamentación axiológica: para Rickert el derecho natural constituye el fundamento del orden jurídico
positivo, fundamento que se traduce en las finalidades valiosas que persigue el legislador cuando crea
una norma positiva.

CONSTITUCIÓN DEL POSITIVISMO FILOSÓFICO.

Positivismo filosófico: postula un rechazo a todo planteo o teoría de carácter metafísico, partiendo de la
base de que el único método posible para el conocimiento es el de la observación de fenómenos en el
tiempo y el espacio.
Escuela histórica: propone ontológicamente al derecho positivo como objeto de la investigación
iusfilosófica. No reconoce otro derecho que el positivo y no afirma la existencia de un derecho natural
racional.
Para Savigny el derecho es la voluntad común de los sujetos de derecho de cada pueblo.
Neokantismo: Liebmann dio cuenta de las críticas hechas al poskantismo por parte del positivismo
filosófico y también realizó una crítica contra aquellos, acusándolos de haber desvirtuado la obra
kantiana con su excesivo idealismo. Propone un análisis serio de la obra de Kant, sin deformar sus
ideas. Propone un análisis serio de la obra de Kant, sin deformas sus ideas.
Los filósofos neokantianos desarrollaron su actividad fundamentalmente en Alemania y se dividieron en
dos ramas: los que estudiaban la Crítica a la Razón Pura (Marburgo – logicista) y los que estudiaban la
Crítica a la Razón Práctica (Baden – eticista).
Positivismo lógico: movimiento filosófico que resalta la importancia de la comprobación científica de los
conceptos filosóficos y cuyo principal tema de preocupación es el análisis de la significación por medio
de un análisis lógico del lenguaje.
Kelsen, por su parte, hace dos purificaciones al objeto del derecho. La primera cosiste en separar a las
ciencias de la naturaleza de las ciencias normativas. Las ciencias de la naturaleza utilizan el principio
de causalidad (causa-efecto) “dado A es B”, en ella no interviene ningún acto humano o sobrehumano.
Pertenece al dominio de la necesidad (no tiene punto final) y utiliza lenguaje descriptivo. Por otro lado,
las ciencias normativas utilizan el principio de imputación (antecedente y consecuente) “dado A debe
ser B”: la relación entre la condición y la consecuencia es establecida por actos humanos o
sobrehumanos. Pertenece al dominio de la libertad (entendida según Kelsen como el hecho de no estar
sometido al principio de causalidad – poder ser responsable de nuestros actos) y utilizan lenguaje
prescriptivo. La segunda purificación consiste en separar al derecho del resto de las ciencias
normativas. Sostiene que el derecho es neutro en valor; pero la política, la religión, la ética etc no lo
son. El derecho debe estudiar la estructura lógica de la norma positiva. Señala que, mientras la norma
moral no prevé sanción alguna para el posible transgresor, el Derecho sí lo hace. Demuestra en la
Teoría Pura una serie de errores lógicos y contradicciones propias del derecho natural.

ESTADO ACTUAL DE LA CONTROVERSIA.

Verdross consideró que el derecho se halló siempre en la convicción del pueblo y que el primitivo
derecho consuetudinario no es otra cosa que la positivación de las normas básicas jurídicas que se
hallaban en norma embrionaria y previo a todo ejercicio en el espíritu de los sujetos jurídicos. Con
respecto al contenido de la ley natural, afirma que, si este deriva consecuentemente de la naturaleza
del hombre, entonces algunas leyes iusnaturales pueden ser válidas para todos los tiempos y todos los
pueblos.
Cossio critica tanto a la teoría del derecho natural como al positivismo kelseniano. Sostiene que toda
escuela de derecho natural no hace mas que dar respuestas metafísicas al problema. Buscan principios
del derecho natural en el conjunto de los derechos humanos del mundo occidental. Poseen una
manifiesta falta de rigor filosófico pues carecen de una base de referencia firme que no puede ser
definida con precisión como derecho natural.
Se aleja del positivismo jurídico y lo critica cuando a la pregunta de ¿qué es el derecho?, contesta que
este es la conducta humana en interferencia intersubjetiva y en su libertad de creación fenomenalizada.
Juan Carlos Smith considera que tanto el iusnaturalismo como el positivismo jurídico parten del
dualismo ontológico pre-teorético, sobre cuya base se organizan sus respectivas tesituras: la existencia
de un derecho natural de origen y fundamento metafísico y un derecho positivo originado en la actividad
tempoespacial del hombre social. Critica al iusnaturalismo porque cualquiera fuera su postura, siempre
otorga una primacía absoluta y apriorística del derecho natural sobre el derecho positivo. También critica
al iuspositivismo por circunscribirse con exclusividad a la norma como objeto del conocimiento jurídico.
 BOLILLA 4: INTRODUCCIÓN AL ESTUDIO DE LAS NORMAS JURÍDICAS

1. LA TEORÍA PURA DEL DERECHO. OBJETIVO. PURIFICACIONES METÓDICAS.

Es una doctrina general sobre el derecho positivo. Esta obra tiene como propósito crear una teoría del
derecho purificada de toda ideología política y de todo elemento científico-natural. En cuanto teoría
pretende, exclusiva y únicamente, distinguir el objeto del derecho. Intenta dar respuesta a la pregunta
de qué sea y cómo sea; pero no a la pregunta de cómo el derecho deba ser o deba ser hecho.
Para distinguir el objeto de la ciencia del derecho de todo elemento extraño a él, hace dos purificaciones,
una lógica y otra axiológica.
• Purificación lógica → Distingue dos sistemas lógicos distintos: el del ser y el del deber. Diferencia
a las ciencias de la naturaleza de las ciencias normativas.
Las ciencias de la naturaleza utilizan el principio de causalidad (causa-efecto) “dado A es B”, en
ella no interviene ningún acto humano o sobrehumano. Pertenece al dominio de la necesidad
(no tiene punto final) y utiliza lenguaje descriptivo.
Las ciencias normativas (entre ellas el derecho) utilizan el principio de imputación (antecedente
y consecuente) “dado A debe ser B”: la relación entre la condición y la consecuencia es
establecida por actos humanos o sobrehumanos. Pertenece al dominio de la libertad (entendida
según Kelsen como el hecho de no estar sometido al principio de causalidad – poder ser
responsable de nuestros actos) y utilizan lenguaje prescriptivo.
• Purificación axiológica → Diferencia al derecho del resto de las disciplinas normativas (moral,
religión). Sostiene que el derecho es neutro en valor; pero la política, la religión, la ética etc no
lo son. El derecho debe estudiar la estructura lógica de la norma positiva. Señala que, mientras
la norma moral no prevé sanción alguna para el posible transgresor, el Derecho sí lo hace.

DISTINCIÓN ENTRE NATURALEZA Y SOCIEDAD

La naturaleza es un orden o sistema de elementos relacionados entre sí en una cadena de causa-efecto
infinita. Toda ley natural hace aplicación del principio de causalidad. Es independiente de la voluntad
humana.
La sociedad es un orden que regula la conducta de los hombres. Esta conducta aparece, ante todo,
como un fenómeno natural. Se utiliza en ella el principio de imputación: bajo determinadas condiciones,
debe producirse determinado acto de coacción. No presenta más de dos eslabones. Está instaurada
mediante la voluntad humana.

2. LAS NORMAS JURÍDICAS. PROBLEMAS SOBRE SU DEFINICIÓN.

Según Smith, las normas jurídicas son significaciones lógicas creadas conforme ciertos procedimientos
establecidos en el ordenamiento jurídico, que regulan la conducta en un tiempo y espacio determinados.
Para Aftalión las normas jurídicas son imperativos dirigidos a los receptores de la normatividad que
utilizan un lenguaje prescriptivo.
Kelsen considera que la norma establece una relación entre un hecho ilícito y una sanción. Funciona
como un esquema de explicitación: el enunciado de que un acto de conducta humana situado en el
tiempo y el espacio es el resultado de una explicitación normativa. Una norma jurídica puede ser
formulada en términos que prescriban o prohíban una conducta determinada, pero esto no es
indispensable.

ESTRUCTURA Y ELEMENTOS. NORMAS CATEGÓRICAS, HIPOTÉTICAS Y DISYUNTIVAS.

Austin ve a las normas como mandatos, proponiéndolas con una estructura categórica (prohíben u
obligan sin condiciones – se trata generalmente de las sentencias judiciales):
• Mandatos primarios: son aquellas que el legislador imparte a todos los súbditos, estableciendo
la conducta deseada y deberes que debían cumplir. Es la faz lícita del obrar humano.
• Mandatos secundarios: el legislador las imparte a determinada categoría de súbditos,
obligándolos a que actúen frente al incumplimiento de los mandatos primarios. Están dirigidos a
los jueces y funcionarios.
Kelsen, por su parte, encuadra a las normas en una estructura hipotética (un hecho es ilícito sólo cuando
la norma así lo establezca):
• Primarias: establece una relación entre el hecho ilícito y la sanción. Contiene todos los elementos
necesarios para la descripción de la norma jurídica completa. No es posible deducir lógicamente
de ella la norma secundaria.
• Secundarias: prescribe la conducta que permite evitar la sanción. Es superflua, pues supone la
existencia de una regla primaria, sin la cual no tendría ninguna significación jurídica.
Las normas según él están compuestas por:
1. El hecho antijurídico. Es el hecho antecedente al que se encuentra imputada la sanción.
2. La sanción, consecuencia del acto antijurídico. Es un mal (privación de un bien) infligido
colectivamente por un órgano del Estado que actúa aplicando una norma jurídica
3. Deber jurídico u obligación (corresponde a las normas secundarias). Es lo opuesto
contradictoriamente al hecho antijurídico. Si lo ilícito es matar, el deber es no matar.
4. Responsable. Es aquella persona a la cual se le aplica la sanción, independientemente de que
haya sido o no quien realizó el acto prohibido.
Cossio considera que la norma está compuesta por dos juicios hipotéticos enlazados por una conjunción
disyuntiva (“o”):
• Endonorma: es la faz de la norma que describe la conducta lícita.
DADO HA DEBE SER P POR SO A ST
• Perinorma: contiene la conducta ilícita.
DADO NOP DEBE SER S POR AC FRENTE A CP
Considera que las normas contienen 10 elementos:
1. Hecho antecedente: punto de referencia o punto a partir del cual la conducta de la persona tiene
este o aquel significado jurídico.
 2. Deber ser: categoría lógica que nos permite pensar a la conducta como libertad y no como
naturaleza.
3. Prestación: deber jurídico al que el sujeto pasivo de la relación jurídica está forzado si quiere
mantener su conducta en el campo de lo lícito. No matar es una prestación.
4. Sujeto obligado Indispensables en la relación jurídica
5. Sujeto titular
6. O (disyunción de endonorma y perinorma): es un concepto funcional de una constante que
permite pasar disyuntivamente los actos contradictorios (prestación y no prestación) con
exclusión de terceras posibilidades. De este modo la conducta en cuestión queda representada
exhaustivamente en todas sus posibilidades.
7. No prestación: se trata de una conducta que es la negación de la conducta debida.
8. Sanción: es lo que está normativamente imputado a la injuria. Se representa la vida misma del
sancionado, lo que le ocurre desde que el acto de fuerza se inserta en su vida.
9. Autoridad competente: los jueces no sancionan, sino que cumplen su propio deber jurídico.
10. Comunidad pretensiva de justicia.

3. ANÁLISIS DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS FUNDAMENTALES SEGÚN KESEN Y COSSIO.

Sanción: es la valoración realizada por el legislador a través de la norma jurídica que a determinadas
conductas las considera prohibidas y que el Estado, ante su realización, imputa un mal de forma
coactiva.
Antijuricidad: acción u omisión humana contraria a lo prescripto normativamente y que sea pasible de
ser sancionada por el Estado.
Responsabilidad:
• Directa → Recae sobre quien ha cometido el ilícito.
• Indirecta → Recae sobre alguien que no ha cometido el ilícito. Es el caso de los padres por el
accionar de sus hijos.
• Colectiva → La sanción recae en todos los integrantes en una sociedad civil o comercial.
• Orden interno/internacional → Recae sobre todos los miembros de un Estado que ha cometido
un acto antijurídico conforme al derecho internacional.
Derecho subjetivo: es la facultad que tienen las personas de poner en funcionamiento el aparato
jurisdiccional del Estado, participando en la creación de una norma jurídica individual.
Persona: para la TPD es un conjunto de derechos, obligaciones y responsabilidades que son imputables
por las normas jurídicas. Según la teoría tradicional es un centro de imputación normativa clasificada
en física y jurídica. La persona física es el hombre y la jurídica un ente ideal (por ejemplo, una
asociación).
Relación jurídica: vínculo bilateral que se puede dar entren dos o más personas, que determina
derechos, deberes y responsabilidades impuestas por normas jurídicas.
PROPOSICIONES NORMATIVAS Y NORMAS JURÍDICAS.
Las proposiciones normativas son enunciados que describen una o varias nomas jurídicas. Usan
operadores deónticos con un mero sentido descriptivo.

CRÍTICA DE HART
Hart critica la posición de Kelsen por no tener en cuenta aquellas normas que confieren potestades.
Llega a clasificar las normas en reglas:
• Primarias → Son aquellas que contienen sanción (faz ilícita)
• Secundarias → Se ocupan de las primarias (faz lícita)
o De reconocimiento: permiten reconocer si cierta norma pertenece a un ordenamiento
jurídico o no.
o De cambio: se relacionan con las potestades de funcionarios y particulares de crear,
modificar o derogar normas.
o De adjudicación: adjudican competencia a los órganos para determinar si se ha infringido
o no una norma primaria.
 BOLILLA 5: EL DERECHO COMO SISTEMA

1. EL ORDENAMIENTO JURÍDICO. CONCEPTO Y CARACTERÍSTICAS. UNIDAD Y JERARQUÍA.

COMPLETITUD, COHERENCIA E INDEPENDENCIA DEL SISTEMA.
Un ordenamiento jurídico es un conjunto de normas jurídicas sistematizadas que regulan la conducta
de los individuos en un tiempo y lugar determinados. Como sistema que es, debe poseer unidad,
jerarquía, completitud, coherencia e independencia del sistema. De estas condiciones unidad y
jerarquía son esenciales, si no se presentan no podemos decir que nos encontramos frente a un
ordenamiento jurídico. Los tres restantes son deseables. Kelsen considera que la completitud es
esencial.
• Unidad: existe cuando la totalidad del conjunto de normas jurídicas que integran el sistema se
remontan a la norma de más alta gradación, que es la Constitución nacional.
• Jerarquía: es consecuencia de la unidad, puesto que reconoce que existe una norma
(Constitución) que posibilita la derivación de otras normas de inferior grada que dependen
lógicamente de ella.
• Coherencia: se vincula con que dentro del ordenamiento jurídico no debe haber normas
contradictorias, o sea que regulen la misma situación de forma distinta. Si bien es cierto que no
debería existir, de hecho, existen contradicciones en la realidad jurídica.
Las contradicciones normativas pueden ser entre dos o más normas de igual nivel jerárquico o
entre normas de distinto nivel de jerarquía. Se pueden resolver con la aplicación de tres
principios:
o De jerarquía: dentro del mismo ordenamiento jurídico, una norma de jerarquía superior
se aplica en ligar de la de jerarquía inferior.
o De temporalidad: la ley posterior se aplica por sobre la anterior.
o De especificidad: se aplica la norma más específica que regule la situación.
Si se trata de normas de igual grada, las incoherencias pueden ser de tres tipos:
o Total – Total: la totalidad de la norma colisiona con la totalidad de otra y ninguna de las
dos puede ser aplicada sin entrar en contradicción. Los efectos jurídicos son
absolutamente incompatibles.
o Total – Parcial: una de las dos normas no puede ser aplicada sin entrar en contradicción
con otra cuyo campo de aplicación es más amplio que el de la primera.
o Parcial – Parcial: el campo de aplicación de ambas normas se superpone parcialmente
manteniendo un campo adicional de aplicación en el que no entren en conflicto.
• Completitud: se considera que un ordenamiento jurídico es completo cuando no existen vacíos
de juridicidad. Tiene que ser hermético y completar todas las situaciones que se pueden
presentar dentro del mismo.
 Para Kelsen el ordenamiento jurídico es completo, pues siempre es lógicamente posible la
resolución de los casos que se puedan presentar, aun cuando al aplicador del derecho le resulte
inadecuado.
Para el realismo ingenuo existen lagunas del derecho, pues el legislador se olvidó de legislar en
ciertas realidades y es comprensible en un mundo de continuo cambio. Considera al
ordenamiento como una mera yuxtaposición de normas.
Para el empirismo científico, por el contrario, no existen lagunas en el derecho y se demuestra
por la inferencia del principio de clausura “todo lo que no está prohibido está jurídicamente
permitido”.
Gény considera que existen lagunas en la ley, pero no en el derecho. Evidencia una posición
iusnaturalista al considerar que el derecho es mucho más que la norma positiva.
Cossio considera que, si existen lagunas en la ley, debe haberlas en el derecho. Es imposible
que existan lagunas en la parte sin que afecten al todo.
Kelsen plantea la existencia de tres tipos de pseudo lagunas:
o Lógicas: se producen cuando el juez cree que una situación no fue regulada o que el
legislador omitió hacerlo y por lo tanto piensa que lo tendría que haber legislado y no lo
hizo. Así se convierte en axiológica, en virtud del ordenamiento jurídico y su principio de
clausura, que lo cierra y aunque el juez no quiera debe aplicarlo. Art 19 CN.
o Técnicas: existe un error para la implementación de la norma, la norma jurídica existe
pero no está vigente por alguna cuestión formal.
o Admitidas por el legislador: el juez como intérprete suple al legislador en la actividad
creadora de derecho.
• Independencia del sistema: supone que cada una de las normas del ordenamiento están
destinados a regular una situación determinada – cada norma debe regular situaciones
específicas. Es deseable que no existan lagunas normativas.

2. VALIDEZ. CONCEPTO. DISTINTOS CRITERIOS.

Para la concepción iusnaturalista el ordenamiento jurídico se fundamenta en el principio de
obligatoriedad. Debe existir una concordancia de contenidos con los principios de justicia y moralidad
universalmente válidos en todo tiempo y espacio. Sus normas son válidas porque son obligatorias al
fundamentarse en los principios supra-positivos.
Para Kelsen las normas son válidas cuando pertenecen a un ordenamiento jurídico, sinónimo de
existencia, y ello ha sido así porque fue creado de acuerdo a un órgano y procedimientos establecidos
por la norma jerárquica superior. La Norma Hipotética Fundamental nos permite conocer que el
ordenamiento jurídico es válido si es eficaz: cuando la comunidad acepta las normas que se prescriben
como obligatorias.
VALIDEZ FORMAL Y MATERIAL.
Las normas jurídicas individualmente consideradas se relacionan con dos criterios de validez:
• Formal → Se da cuando una norma es creada conforme a un órgano y procedimiento establecido
para ello por una norma jerárquicamente superior. Existe y adquiere fuerza obligatoria para los
integrantes de la comunidad.
• Material → Está dada por el contenido: una norma debe respetar los contenidos establecidos
por la norma de grada superior y así en la gradación jerárquica respetar los contenidos de la
constitución, que es la norma de mayor rango positivo.

VALIDEZ DE LA NORMA JURÍDICA Y DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO.

Se dice que una norma es válida cuando ha sido creada formalmente, aunque carezca de eficacia. Va
a ser válida en un territorio determinado y son dirigidas a ciertos individuos.
Tienen validez hasta que:
• Sean derogadas por el mismo órgano y procedimiento que las creó
• Se de una desuetudo (efecto jurídico negativo de la costumbre)
• El ordenamiento jurídico al que pertenecía ha dejado de ser eficaz.
Un ordenamiento jurídico es válido si es eficaz. Si no se acata, deja de tener validez.

VIGENCIA O EFICACIA.
Una norma es vigente independientemente de la existencia de una situación que pueda existir en el
mundo que posibilite la aplicabilidad del mismo.
Una norma es eficaz en la medida que consigue la finalidad perseguida por el autor de la misma.

3. GRADACIÓN DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO. CONSTITUCIÓN, NORMAS GENERALES Y

NORMAS INDIVIDUALES.

Constitución Nacional + Tratados internacionales de grada constitucional

Normas generales

Normas particulares

La constitución nacional se diferencia del resto de toda norma general en cuanto es la que le da unidad
al sistema, de ella dependen todas las demás.
Las normas generales son dirigidas a sujetos normativos indeterminados. No podemos establecer
quienes son en un espacio y tiempo, por lo tanto, no sabemos a quienes se le aplica la norma.
En las normas individuales los sujetos están determinados con nombre y apellido. Pueden ser
autónomas (ej. contrato, las partes establecen sus derechos y obligaciones) o heterónomas (ej.
sentencia, autoridad y sujeto normativo no coinciden).
DINÁMICA DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO. CREACIÓN Y APLICACIÓN DEL DERECHO.
Plano estático material: el contenido de la norma no debe contradecir al contenido de la norma de grada
superior.
Plano dinámico formal: una norma es válida en la medida que está determinada su creación por una
norma de grada superior.
Una norma de grada inferior fundamenta su validez en una de grada superior en un proceso de creación
y aplicación constante. Las normas individuales para su existencia aplican normas de grada superior,
normas generales, que a su vez aplican para su fundamentación la Constitución. Esta a su vez aplicó
para su creación la Norma Hipotética Fundamental.
Todas las normas de un sistema son de creación y aplicación, salvo dos excepciones: la pura creación
de la Norma Hipotética Fundamental, que para su existencia no aplicó nada por encima de ella, y los
actos de ejecución que consisten en pura aplicación y no crean nada.

FUNDAMENTACIÓN DEL ORDEN JURÍDICO: NORMA HIPOTÉTICA FUNDAMENTAL DE KELSEN,

REGLA DE RECONOCIMIENTO DE HART. OTRAS POSICIONES.
La NHF es un supuesto gnoseológico que le da fundamento de validez al ordenamiento jurídico en su
conjunto. Es implícitamente usado por los juristas en sus elaboraciones, puesta como condición para
hacer posible el conocimiento jurídico.
La regla de reconocimiento de Hart forma parte de las normas segundarias y consiste en una práctica
social que establece que son válidas las normas jurídicas que satisfacen ciertas condiciones respecto
de su origen nos permite saber si una norma pertenece a cierto ordenamiento jurídico o no.
Para Ross la norma jurídica es válida si es aplicada por un juez.
Para Hart una norma es válida si es reconocida por una norma secundaria.
 BOLILLA 6: LOS DUALISMOS EN LA CIENCIA DEL DERECHO

1. DUALISMO. CONCEPTO.
Un dualismo son dos verdades que se presentan como inconciliables pero que representan una misma
realidad. En la ciencia jurídica, los dualistas son personas que sostienen la existencia de dos objetos
de estudio dentro del Derecho, mientras que serán monistas aquellos que sostengan la existencia de
un solo objeto, como por ejemplo Kelsen.

DUALISMOS ONTOLÓGICOS Y METODOLÓGICOS. PASOS PARA SU UNIFICACIÓN PROPUESTA

POR LA TEORÍA PURA DEL DERECHO.
Kelsen considera que el derecho, al igual que el resto de las ciencias, postula la unidad de su objeto.
Sin embargo, nota cómo los juristas suelen hacer referencia a distintos “derechos” como si se tratara
de realidades distintas y yuxtapuestas. Es por ello que se propone la tarea analítico – sintética tendiente
a disolver los dualismos de la ciencia jurídica. No resulta aceptable referirse a “derechos” cuando el
derecho es uno solo: el positivo.
Las posiciones dualistas no surgen de casualidad, sino que todas obedecen a la necesidad de justificar
determinadas ideologías que se sostienen en el derecho natural.
Smith propone clasificar los dualismos mostrados por Kelsen en ontológicos y metodológicos.
El primer dualismo a resolver es el que llamó “ontológico pre-teorético”, que es el que se da entre el
derecho positivo y el natural. Es ontológico porque los seguidores de una u otra rama de esta dualidad
parten de un concepto particular acerca de cuál es el objeto que constituye el derecho, y es pre-teorético
porque cada una de las posturas es previa y fundacional a cualquier teorización posterior sobre el
derecho. Los “dualismos metodológicos” son aquellos que se dan en el plano del derecho positivo en
torno al enfoque de estudio de las normas.
Para disolver el dualismo ontológico pre-teorético procede a la eliminación de uno de sus extremos: el
derecho natural. Demuestra en la Teoría Pura una serie de errores lógicos y contradicciones propias
este tipo de derecho, que fundamentan su decisión para suprimirlo de este primer dualismo.
Para resolver los dualismos metodológicos Kelsen propone una serie de pasos:
1º. Analiza los fundamentos de la teoría tradicional, compuesta por teorías jurídicas que tienen un
mismo objetivo.
2º. Pone de manifiesto el trasfondo ideológico que la teoría tradicional conlleva.
3º. Hace una crítica, puesto que desde la perspectiva de la TPD la ideología debe ser desterrada
del campo de la ciencia del derecho.
4º. Demuestra que lo que erróneamente se concebía desde una perspectiva dualista, se trata en
realidad de una misma realidad.
Llega a clasificar los dualismos entre aquellos que se fundan en ideologías que pretenden sostener el
reconocimiento del hombre en tanto sujeto de derechos inmanentes propios de su naturaleza
(predominio de la personalidad) y esos que se fundan en ideologías que pretenden hacer prevalecer la
autonomía política por sobre el control de juridicidad que realiza el derecho positivo.
2. DERECHO OBJETIVO Y DERECHO SUBJETIVO.
Teoría tradicional: los derechos subjetivos nacen primero, en especial el de propiedad, su prototipo, que
es resultado de la apropiación originaria. El derecho objetivo aparece más tarde, bajo la forma de un
orden estatal que reconoce, garantiza y protege a los derechos subjetivos, que han nacido de forma
independiente.
Considera inexacto y contrario a la historia afirmar que los derechos subjetivos serían solamente
emanaciones del derecho objetivo, ya que aquellos estaban fundados sobre la persona de sus titulares
y el respeto que estos habían sabido obtener e imponer para ellos mismos y sus bienes.
El sujeto de derecho, cuyo modelo es el propietario, es el titular del derecho subjetivo. Se lo concibe
como un ser jurídicamente independiente del orden jurídico. El derecho objetivo podría solamente
reconocer esta personalidad, y debería hacerlo si quiere ser un verdadero derecho.
Ideología: se trata de mantener la idea de que el derecho subjetivo (la propiedad privada) es una
categoría trascendente al derecho objetivo, una institución que le pone límites infranqueables.
Mediante la idea de un derecho distinto e independiente del derecho objetivo se trata de evitar que la
institución de la propiedad privada sea suprimida por el orden jurídico; se trata de una ideología
destinada a sostener un sistema político fundado en el principio de la propiedad privada.
La propiedad es el derecho real por excelencia, y si se la define como el dominio exclusivo de una
persona sobre una cosa, se disimula su importante función social y económica. Para Kelsen la p.p. es
una relación entre el propietario y todos los otros sujetos de derecho, que deben por el derecho objetivo
respetar el poder exclusivo del propietario sobre su cosa.
A través de la existencia del derecho subjetivo, la teoría tradicional trata de demostrar que existe una
preexistencia de derechos anteriores al positivo.
Crítica: la oposición entre el derecho objetivo y el sujeto de derecho es contradictoria lógicamente: se
afirma que uno y otro existen simultáneamente, siendo que para la teoría tradicional el derecho objetivo
es una norma heterónoma que impone una obligación y sanciona, y la persona jurídica es la negación
de toda obligación, la libertad en sentido de autonomía.
Ninguna persona puede atribuirse derechos. El derecho de uno supone la obligación de otro, y dicha
relación no puede nacer si no es por manifestaciones concordantes de la voluntad emanada de dos
individuos.
Solución: para la T.P.D. derecho objetivo y derecho subjetivo son de la misma naturaleza, puesto que
el subjetivo no es más que un aspecto del objetivo. El objetivo toma la forma de deber y responsabilidad
cuando dirige una sanción contra un individuo determinado, y un derecho subjetivo surge cuando el
derecho objetivo se pone a disposición de un individuo determinado.
Este enfoque del derecho subjetivo como una técnica particular de la creación del derecho permite
eliminar toda oposición entre derecho objetivo y derecho subjetivo, al mismo tiempo que hace destacar
el carácter primario del deber jurídico en relación con el derecho subjetivo. El deber aparece como una
función esencial y necesaria de toda norma.
PERSONA DE EXISTENCIA FÍSICA Y PERSONA JURÍDICA.
Teoría tradicional: identifica a la persona física con el hombre, sujeto de derechos y obligaciones, en
tanto que considera que la persona jurídica no es un hombre, sino alguna “cosa” de existencia ideal.
Este concepto de persona se relaciona con la noción de deber jurídico y derecho subjetivo, por cuanto
responde a la necesidad de imaginar un portador de tales deberes y obligaciones. La persona constituye
el sustrato de los derechos subjetivos, los cuales le son propios e inmanentes.
Ideología: bajo esta teoría subyace la idea de tratar de identificar a la persona con la noción
antropomórfica de “hombre”, considerando que este es portador de derechos subjetivos por el sólo
hecho de ser hombre, considerado que el hombre es portador de derechos subjetivos por el sólo hecho
de ser hombre. Es decir, todas estas teorías y justificaciones poseen una marcada inclinación
iusnaturalista. Se trata de mantener la idea de que la existencia del sujeto del derecho como portador
el derecho subjetivo.
Crítica: la persona designa un haz de obligaciones, responsabilidades y deberes. Al personificar ese
haz, se desdobla el objeto del conocimiento jurídico, con lo cual se arriba fácilmente a conclusiones
erróneas. Fue elaborada por el derecho para describir su objeto. El hombre, al contrario, no es una
noción jurídica, sino que es una noción biológica, fisiológica y psicológica, es natural; y sólo se puede
transformar en elemento de contenido de las normas jurídicas cuando convierte algunos de sus actos
en objetos de deberes, responsabilidades o derechos subjetivos. La persona física designa el conjunto
de normas que regulan la conducta de un solo y mismo individuo, y es el punto central de un orden
jurídico parcial.
Persona física y jurídica son ambas la personificación de un orden jurídico, de tal modo que no hay una
diferencia esencial entre ambos. Al igual que la persona física, la persona jurídica carece de existencia
real o natural. En este sentido, solo son reales las conductas humanas reguladas por las normas de la
naturaleza. La persona jurídica concebida como una realidad diferente de los individuos es la hipóstasis
de un concepto puro destinado a facilitar la descripción del derecho.
La concepción de persona propuesta por Kelsen tiene la ventaja de que descarta la posibilidad de la
idea de que la persona es una sustancia que “tiene” sus deberes, sus responsabilidades y derechos
subjetivos. También evita el error de considerarla como una cosa distinta del conjunto de deberes,
responsabilidades y derechos subjetivos por esas normas.
Los deberes, responsabilidades y derechos subjetivos de una persona jurídica no son en realidad otra
cosa que los deberes, responsabilidades y derechos subjetivos de los individuos que la componen,
pues las normas jurídicas sólo regulan conductas humanas.
Los deberes, responsabilidades y derechos subjetivos de una persona no son otra cosa que los
deberes, responsabilidades y derechos subjetivos de ciertos individuos, pero impuestos de manera
colectiva. Lo que se denomina la propiedad de una persona jurídica es la propiedad colectiva de los
individuos que la componen, pero estos no pueden disponer de ella de la misma manera que disponen
su propiedad individual.
Todos los actos de una persona jurídica son actos cumplidos por individuos. Cuando una persona
jurídica no realiza una prestación a la cual está obligada, la ejecución forzada no es dirigida contra la
propiedad individual de sus miembros, sino contra su propiedad colectiva. La responsabilidad de la
persona jurídica es la responsabilidad colectiva de sus miembros.
Solución: sería correcto para Kelsen hablar de personas de existencia visible y personas de existencia
ideal o moral. Las de existencia ideal poseen obligaciones que no pueden contraer en la forma que
adquieren derechos y obligaciones, además necesitan de un órgano que ejerza la representación de
las personas físicas que la componen. Por su parte, las personas de existencia física nacen
jurídicamente cuando se asientan en la partida de nacimiento, cuando se crea un estatuto fundacional.
Responden civil y penalmente, mientras que las jurídicas responden sólo en la medida de sus
posibilidades.

DERECHOS REALES Y DERECHOS PERSONALES.

Teoría tradicional: bajo la influencia de la antigua jurisprudencia romana se suele distinguir el derecho
sobre una cosa (derecho real) del derecho sobre una persona (derecho personal). El derecho real por
excelencia es la propiedad, definido por la teoría tradicional como el dominio excluyente de una persona
sobre una cosa. Se diferencia del derecho personal, que es el derecho de exigir algo en relaciones
jurídicas personales.
Ideología: si se insiste con la definición tradicional de propiedad como el “dominio excluyente de una
persona sobre una cosa” pasando por alto la relación jurídicamente esencial, sirve para ocultar su
decisiva función económica, una función que, tratándose de los medios de producción, es caracterizada
por la teoría socialista como una explotación. Una función que consiste justamente en la relación del
propietario con todos los restantes sujetos que quedan excluidos de la apropiación de la cosa, en cuanto
el derecho objetivo los obliga a respetar el poder exclusivo de disposición del propietario. Es por eso
que también la teoría tradicional se levanta decididamente contra la tesis que ve en el derecho de un
individuo sólo el reflejo de las obligaciones jurídicas de otro.
Crítica: cuando para mantener en pie la distinción entre derechos reales y personales se definen
aquéllos como derechos de un individuo a disponer de la cosa, se pasa por alto que ese derecho
consiste en la obligación de los individuos de disponer de esa cosa. El dominio es una relación que se
da entre personas y sólo secundariamente una relación de los otros con respecto de la cosa.
Solución: dado que el derecho como sistema social regula la conducta de los hombres en su relación
con otros hombres, la propiedad no puede consistir jurídicamente en otra cosa que no sea en la
obligación de estos en no impedir la disposición que éste haga de determinada cosa, sin intervenir de
ninguna manera en sus actos de disposición.
Ambos tipos de derechos, propone Kelsen, pueden distinguirse más acertadamente como derechos
reflejos relativos y absolutos. Se dan los derechos relativos cuando un individuo tiene la obligación de
actuar de determinada manera frente a un individuo determinado (por ejemplo, relación acreedora). Los
derechos reflejos absolutos se dan cuando, en cambio, la conducta se refiere a una cosa determinada
y puede ser obligación de todos los restantes individuos comportarse de determinada manera frente a
un individuo determinado (por ejemplo, derecho de propiedad).
* El derecho reflejo consiste en la obligación de los demás, se dirige hacia todos los demás y es, en
este sentido, un derecho absoluto.
* Los derechos relativos consisten en la relación de muchos con respecto de uno.

3. DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO.

Teoría tradicional: siguiendo a la teoría tradicional, el derecho privado sería una relación entre dos
sujetos iguales y el derecho público una relación entre dos sujetos, uno de los cuales estaría
subordinando al otro, y tendría así menos valor jurídico. Únicamente las relaciones de derecho privado
serían verdaderamente “jurídicas” en el sentido estricto del término, en tanto que en el derecho público
habría relaciones de “poder” o de “dominio”, cuyo caso típico está dado en la relación entre el Estado y
sus súbditos.
En el derecho público, el interés del Estado y el bien público prevalecerían sobre el derecho estricto, en
tanto que el derecho privado sería el verdadero dominio del derecho. Así la relación entre la norma
general y el órgano encargado de aplicarla no sería la misma en estas dos partes del derecho.
Esta oposición, para la teoría tradicional, tiene un carácter absoluto y extrasistemático.
Ideología: la ideología que funda el dualismo del derecho público y privado en la oposición absoluta
entre derecho y fuerza, o al menos entre derecho y poder estatal, conduce a la idea errónea de que en
el dominio del derecho público la validez de la norma jurídica no tendría el mismo sentido ni la misma
intensidad que en el dominio del derecho privado.
Tiende a asegurar al gobierno y a los órganos administrativos que le están subordinados una libertad
de acción deducida de la naturaleza de las cosas. Además, al dar un carácter absoluto a la distinción
entre derecho público y privado, se da a entender que el dominio de la política está limitado al derecho
constitucional y al derecho administrativo y que de ninguna manera se extiende al derecho privado.
Además, al dar un carácter absoluto a la distinción entre derecho público y privado, se da a entender
que el dominio de la política está limitado al derecho constitucional y al derecho administrativo y que de
ninguna manera se extiende al derecho privado.
Por la función que desempeña el derecho privado en un orden jurídico, él no es otra cosa que la forma
jurídica particular dada a la producción y al reparto de las riquezas en una economía capitalista; por lo
tanto, esa función es eminentemente política.
Crítica: este dualismo, según Kelsen, es lógicamente insostenible y sin valor científico. La distinción
entre derecho público y privado tiende a oponer el derecho al Estado concebido como una fuerza que
carecería total o parcialmente de carácter jurídico. Si se examina más detenidamente en qué consiste
este valor superior atribuido a ciertos sujetos respecto de los cuales los otros estarían subordinados, se
descubre que se trata de una diferencia en el modo de creación del derecho.
El valor jurídico superior atribuido al Estado en relación a sus súbditos consiste en que el orden jurídico
confiere a los individuos dotados de la calidad de órganos del Estado el poder de obligar a los súbditos
mediante declaraciones unilaterales de voluntad. De un lado tenemos una producción democrática del
derecho, del otro una producción autocrática (como, por ejemplo, un contrato). Tampoco tiene en cuenta
el hecho de que el derecho privado creado por contrato pertenece tanto como el derecho público al
dominio de la política.
Solución: tanto derecho público como derecho privado permiten participar en la formación de la voluntad
del Estado y, por lo tanto, intervenir en el dominio de la política. No difieren más que en el modo de
participar en esa formación. A lo sumo se podría hablar de dos técnicas jurídicas diferentes, pero no de
una oposición absoluta entre el Estado y el derecho.

DERECHO Y ESTADO.
Teoría tradicional: el Estado es una entidad distinta del derecho a la vez que es una entidad jurídica. Él
es una persona y un sujeto de derechos y obligaciones, pero al mismo tiempo su existencia es
independiente del orden jurídico. Enseñan que el Estado cumple su misión histórica al crear el derecho
(el orden jurídico objetivo) y al someterse al mismo, le son conferidos derechos y obligaciones. Así
concebido como un ente metajurídico, una especie de superhombre todopoderoso o de organismo
social, el Estado sería a la vez la condición del derecho y un sujeto condicionado por el derecho.
Ideología: el Estado, así, deja de ser una simple manifestación de la fuerza para convertirse en un
Estado de derecho, que se legitima creando el derecho. En la medida misma en que una legitimación
religiosa o metafísica del Estado pierde su eficacia, esta teoría se convierte en el único medio de
legitimar el Estado.
Crítica: la teoría tradicional no se turba por sus contradicciones internas y continúa viendo en el Estado
una persona jurídica, un objeto de la ciencia del derecho, e insiste a la vez sobre la idea de que es una
manifestación de la fuerza, un ente extraño al derecho que no puede ser comprendido jurídicamente.
Es imposible legitimar el Estado por el derecho, pues no es posible legitimar el derecho por sí mismo,
a menos que se trate de dos derechos diferentes, el derecho positivo y el derecho justo o la justicia.
Entonces, todo Estado está necesariamente fundado sobre el derecho si se entiende por esto que es
un orden jurídico. Un Estado que no fuera o que aún no hubiera llegado a ser un orden jurídico, no
existe, ya que un Estado no puede ser otra cosa que un orden jurídico.
Solución: la TPD comprende la naturaleza del Estado considerándola como un orden que regula la
conducta de los hombres. Este orden organiza la coacción social y que debe ser idéntico al orden
jurídico, ya que está caracterizado por los mismos actos coactivos y una sola y misma comunidad social
no puede estar constituida por dos órdenes diferentes. El Estado es, entonces, un orden jurídico ya que
tiene ciertos órganos especializados para la creación y aplicación de las normas que lo constituyen. Es
preciso que haya cierto grado de centralización y en tanto que no haya orden jurídico superior al Estado,
éste representa el orden o la comunidad jurídica suprema y soberana.
Si el Estado es un orden jurídico y si personifica la unidad de ese orden, el poder del Estado no es otra
cosa que la efectividad de un orden jurídico. Este orden es eficaz en la medida en que los sujetos de
derecho son influidos en su conducta por el conocimiento que tienen de las normas a las cuales están
sometidos.
Admitiendo lo expuesto, el dualismo Estado y derecho desaparece, ya que se trata solamente de un
desdoblamiento producido por la ciencia jurídica cuando emplea un vocablo para designar la unidad de
un objeto y luego atribuye a esta unidad una realidad distinta de los elementos que la componen.
El Estado y su derecho son un solo y mismo sistema de coacción. No obstante, la TPD sostiene que la
ciencia del derecho no está en condiciones de justificar el Estado por el derecho o, lo que es lo mismo,
de justificar el derecho por el Estado. No piensa, además, que corresponda a una ciencia justificar cosa
alguna.

DERECHO NACIONAL Y DERECHO INTERNACIONAL.

El derecho internacional comprende especialmente normas establecidas por vía consuetudinaria para
regular las relaciones entre los Estados y que resultan de los actos cumplidos por los Estados, o más
exactamente por los órganos estatales competentes para ello. Estas normas constituyen el derecho
internacional general ya que crean obligaciones, responsabilidades y derechos subjetivos para todos
los Estados. Por su parte, el derecho internacional particular crea normas válidas para las partes
contratantes; y por último un tercer grado en el sistema jerárquico del derecho internacional lo
constituyen las normas creadas por tribunales internacionales u órganos análogos, cuyas funciones
están determinadas por los tratados. La norma fundamental del derecho internacional es una norma
que confiere la calidad de hecho creador de normas jurídicas a la costumbre resultante de la conducta
recíproca de los Estados.
Teoría tradicional: la teoría tradicional ve en el derecho internacional y el derecho nacional dos sistemas
diferentes, independientes y aislados uno de otro, en razón de que tendrían normas fundamentales
distintas.
Esta teoría enseña que un Estado está obligado por el derecho internacional si lo ha reconocido y que
los otros Estados sólo existen jurídicamente si los ha reconocido como tal. La “voluntad” del Estado que
procede a este reconocimiento sería así el fundamento de la validez del derecho internacional y de los
otros órdenes jurídicos nacionales y este Estado internacional sería la autoridad jurídica suprema. El
Estado se somete al derecho internacional en cuanto lo reconoce.
Ideología: desean que el Estado continúe siendo calificado de soberano o de autoridad jurídica
suprema. Esta cualidad sólo puede naturalmente ser atribuida al Estado tomado como base de la
construcción, puesto que, en su sentido primitivo, la soberanía de un Estado es incompatible con la de
otro Estado.
Crítica: la doctrina dualista tropieza con una imposibilidad lógica si las normas del derecho internacional
y las de los derechos nacionales deben ser consideradas como simultáneamente válidas y, unas y otras,
como normas jurídicas. Si la ciencia del derecho atribuye un carácter jurídico tanto al orden internacional
como a los órdenes nacionales, se encuentra en la obligación de presentar su objeto como una unidad.
Si el derecho internacional es válido para un Estado solamente en la medida en que éste lo reconozca
como obligatorio, no es, en consecuencia, un orden jurídico superior al derecho nacional ni un orden
independiente de él. Por lo tanto, si una norma del derecho nacional dictada en “violación” de una norma
del derecho internacional permanece válida aun desde el punto de vista del derecho internacional
general, pues éste no prevé ningún procedimiento para la anulación de una norma tal. Una anulación
sólo es posible en el marco del derecho internacional particular.
Solución: la Teoría pura del derecho quita al Estado el carácter absoluto que el dogma de la soberanía
le confiere. Lo relativiza al considerarlo como un estadio intermedio en la serie de formas jurídicas que
va de la comunidad universal del derecho internacional a las diversas comunidades jurídicas
subordinadas al Estado.
Se puede afirmar que al relativizar la noción del Estado y al establecer la unidad teórica de todo lo
jurídico, Kelsen crea una condición esencial para la unidad política mundial con una organización
jurídica centralizada.
 BOLILLA 7: EL DERECHO COMO HECHO SOCIAL

1. EL DERECHO Y MOTIVACIÓN DE CONDUCTAS SOCIALES.

A través de la conducta es donde observamos la clara manifestación empírica del fenómeno jurídico.
La conducta, además de tener una presencia física, posee una significación lógica y axiológica
atribuidas por las normas.
Para Kelsen, el derecho es una técnica que utiliza el orden social para motivar conductas, haciendo
que, a su vez, se abstengan de realizar algunos actos que se estiman perjudiciales. Destaca que esta
motivación es propia de todo orden social y que se puede clasificar en dos: la directa, que es aquella
que se produce en el ámbito de la moral, está fundada en la obediencia generada por la conciencia de
obligatoriedad del precepto moral; y la indirecta, que está provocada por la coacción o coerción que
ejerce la aplicación de la sanción sobre el sujeto.
Si bien la sanción motiva indirectamente la conducta de los individuos, no todas tienen la misma
naturaleza. Además de las jurídicas (producto de la comunidad social), existen sanciones de carácter
trascendente (religiosas – autoridad supraempírica), y la validez de su norma dependerá de la creencia
o fe del sujeto normativo.
La Teoría Egológica cambia el punto de discusión cuando atribuye específicamente a la conducta el
carácter de objeto del Derecho, objeto a cuyo conocimiento se accede a través de las normas jurídicas.
Smith sostiene que el objeto del derecho está integrado por una interrelación entre la norma jurídica y
la conducta que ella misma regula.

EL DERECHO COMO HECHO DE FUNCIONARIOS, DE LOS JUECES Y DE LOS CIUDADANOS.

El derecho como hecho de los funcionarios está directamente ligado a la ley formal y su intención al
momento de crearla.
Como hecho de los jueces está presente a la hora de aplicar la norma a un caso particular, y como
hecho de los ciudadanos está relacionado con las normas consuetudinarias.
Se relaciona con la nomodinamia del ordenamiento jurídico.

2. RELACIONES ENTRE DERECHO Y FUERZA. CONCEPCIÓN KELSENIANA.

Kelsen destaca que, en el ámbito jurídico, la fuerza es utilizada para prevenir el empleo de la fuerza en
la vida social: el acto coercitivo es exactamente de la misma especie que se trata de prevenir. El derecho
hace un uso monopólico de la fuera en aras de lograr la paz en la comunidad.
El derecho es el orden de acuerdo con el cual el uso de la fuerza es generalmente prohibido, pero
excepcionalmente, bajo ciertas circunstancias y para ciertos individuos, es permitido como sanción.
• La coacción es la acción que se ejerce sobre una o varias personas, para constreñirlas a obrar
de una manera determinada. La coacción sólo aparece cuando no se cumple voluntariamente el
derecho.
• La coercibilidad es la posibilidad jurídica de la coacción en potencia y no en acto; es una sanción
latente o posible que se actualizará en caso de violación del respectivo deber jurídico.
CONCEPTO PURO DE REVOLUCIÓN JURÍDICA.
Uno de los momentos en los cuales se observa con mayor evidencia la relación entre derecho, facticidad
y fuerza es en el caso de lo que jurídicamente se denomina revolución. Para Cossio, esta se da cuando
existen hechos del hombre que afectan a toda la sociedad, y que producen una ruptura lógica de sus
antecedentes.
Hay una revolución jurídica para Kelsen cuando un ordenamiento jurídico se torna ineficaz y otro lo
reemplaza en su totalidad.
Hay una revolución jurídica según Cossio cuando la norma superior de un sistema es suplida o
suplementada por otra norma a través de un procedimiento distinto al establecido por esa norma
superior.
Podemos referirnos a un “derecho de la revolución” para referirnos a aquellas normas que se generen
con posteridad a ese cambio revolucionario, siempre y cuando sea eficaz.

ANÁLISIS DEL ART. 36 DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL.

El art. 36 CN establece que “la constitución mantendrá su imperio aún cuando se interrumpiera su
observancia por actos contra el orden institucional y democrático. Esos actos serán nulos y sus autores
quedarán inhabilitados de cumplir cargos públicos. Los ciudadanos tienen derecho a resistencia contra
quienes ejecutaran tales actos de fuerza enunciada”.
Surge como una respuesta formal de sanción a quienes habían participado de la última dictadura, que
establecieron estatutos que funcionaban como Constitución y la suspendieron. Busca positivizar el
hecho de que la CN no es modificable salvo por los procesos por ella establecidos. Desconoce el
derecho de rebelión.

3. EL DERECHO SEGÚN EL REALISMO JURÍDICO. DISTINTAS VERTIENTES. REALISMO

NORTEAMERICANO Y ESCANDINAVO.
Basado en el empirismo inglés (que hizo hincapié en la importancia de la sensibilidad como base del
proceso de conocimiento), el realismo jurídico rechazó las teorías abstractas y vinculó al fenómeno
jurídico con sus manifestaciones empíricas. Para esta corriente, la esencia del derecho se encuentra
en la práctica cotidiana de los tribunales: “el derecho es lo que los jueces dicen que es”. Consideran
que las leyes son enunciados genéricos que solamente cobran importancia en la medida que sean
utilizados en el contexto de una sentencia.
El realismo jurídico norteamericano es una de sus dos vertientes. Holmes, uno de sus principales
representantes, consideraba que la esencia del derecho se hallaba en la experiencia. Para poder captar
y saber lo que es el derecho, debemos ponernos en la perspectiva de quien transgrede las normas, a
quien no le importa lo que dice una ley, sino qué es lo que el juez va a decidir en su caso concreto.
Llega a la conclusión de que el derecho consiste en conocer en forma sistemática la conducta de los
jueces.
Jerome Frank sostenía que en realidad no existe la normatividad sino la probabilidad, lo que significa
que las consecuencias que de las normas deriven son solamente probables, precisamente porque
dependen de la solución que en el caso concreto brinde el juez. Para él el derecho es el arte de predecir
la conducta de los jueces.
El realismo jurídico escandinavo tuvo como principal representante a Alf Ross. Este consideraba que
las decisiones judiciales son las que en definitiva determinan la efectiva vigencia de las normas jurídicas.
La esencia de las normas es constituir un conjunto de directivas que van dirigidas a los tribunales y que
les indican a los jueces cómo deben ejercer su autoridad. Una norma es válida, entonces, cuando
integra el razonamiento de una sentencia.
 BOLILLA 8: LAS FUENTES DEL DERECHO.

1. CONCEPTO DE FUENTES DEL DERECHO. DISTINTOS SENTIDOS DE LA EXPRESIÓN.

Se trata de las fuentes del derecho positivo. Según Cueto Rúa, las fuentes del derecho son criterios de
objetividad de que disponen jueces, abogados y juristas a las que recurren cuando deben asumir la
responsabilidad de crear una norma jurídica. Por objetividad entendemos la posibilidad de que la
solución encontrada al problema pueda ser compartida y aceptada en el seno de la comunidad. Por
esto mismo, todas las fuentes son hechos sociales, susceptibles de verificación directa, en los que se
traduce determinado criterio para la solución de los conflictos de intereses.
Es una locución multívoca, pues esta expresión se utiliza para designar:
• Fuentes históricas: son los documentos que contienen el texto de una ley o conjunto de leyes.
Por ejemplo: las Institutas, el Digesto, etc., son fuentes de conocimiento del Derecho Romano.
• Como actos de creación: en este sentido se habla de la costumbre, en tanto que hecho social,
del legislativo, etc. como fuentes del derecho.
• Como actos de aplicación:
• Como factor determinante de los contenidos de las normas jurídicas: son las llamadas fuentes
materiales, que pueden ser definidas como los factores y elementos que determinan o
condicionan el contenido de las normas. Esos factores son las necesidades o problemas que el
legislador tiende a resolver, y los fines y valores que el legislador quiere realizar en el medio
social para el que legisla.
• Como fundamento de validez: se dice que la fuente de validez del derecho es la voluntad del
Estado. Si se identifica al Estado y el derecho (siguiendo la tesis kelseniana), no hay
inconveniente alguno y la fuente de validez de cualquier norma jurídica será siempre una norma
jerárquicamente superior. Pero si se distinguen ambos conceptos, el resultado será el mismo:
decirse que la fuente de validez del derecho es la voluntad del Estado, significa que no hay
norma que sea propiamente jurídica, si el Estado no la autoriza en una u otra forma.
Abelardo Torré las clasifica en derivadas y objetivadas.
• Fuentes derivadas:
o La ley en sentido amplio, por lo menos en principio;
o La jurisprudencia, en cuanto surge dentro del marco más o menos amplio de la ley.
• Fuentes originarias:
o La costumbre jurídica, pues surge espontáneamente de la convivencia social.
o La justicia y la equidad, citadas por algunos, porque ninguna ley dice en qué consisten
ambas.
o La conquista. Por ejemplo, la fuente originaria del derecho indiano, fue, en este sentido,
la conquista de América por los españoles.
o La ocupación originaria. Por ejemplo, el establecimiento de colonias en lugares
deshabitados y, por lo tanto, carentes de derecho.
 o La revolución, pues —como dice Cossio— produce la ruptura de la lógica de los
antecedentes, implicando una norma fundamental en sentido kelseniano, que da validez
a todo el nuevo derecho, aunque siga en vigencia gran parte del anterior. Prácticamente,
casi todos los regímenes jurídicos de la actualidad, han surgido de revoluciones

DISTINCIÓN ENTRE FUENTES FORMALES Y MATERIALES.

Fuentes formales: Según la teoría tradicional, son aquellos hechos o actos a los cuales se les atribuye
una específica aptitud para crear normas jurídicas (Aftalión). Mediante ellas que se establecen
obligaciones, emanan de la autoridad competente y de ellas se pueden subsumir normas de inferior
jerarquía normativa (Cueto Rúa). Por ejemplo: la ley, la norma jurídica consuetudinaria y la
jurisprudencia (entendida como las soluciones elaboradas por los estudiosos del derecho).
Se pueden clasificar en:

Fuentes materiales: según la teoría tradicional, son todos aquellos factores reales que gravitan sobre el
ánimo de los jueces, los legisladores, los funcionarios, inclinando su voluntad en un sentido determinado
en el acto de crear una norma jurídica. En este sentido, ejemplos de ellas serían los prejuicios, las
tendencias, la conformación mental, las creencias… Son aquellos hechos o actos a los cuales se les
atribuye una específica aptitud para crear normas jurídicas (Aftalión).
Para Cueto Rúa, esta distinción es inútil puesto que considera que las normas en sentido formal lo son
también en sentido material, porque establecen una norma general. Sería necesario afirmar que existen
leyes que sólo son leyes en sentido formal, en tanto que otras son en ambos sentidos.

LAS FUENTES SEGÚN ALF ROSS.

Dice Alf Ross que las fuentes tienen que ver con la objetividad de las normas jurídicas y que son los
elementos que el juez toma para resolver casos. Constituyen todos los elementos o factores que
influyen en la formulación de reglas en que el juez ha de fundamentar su decisión. La teoría de las
fuentes del derecho, para Ross, establece cuales son los tipos generales de fuentes comunes a todos
los sistemas jurídicos.
Las clasifica en:
• Totalmente objetivadas (leyes): no tiene criterios valorativos. Se da cuando aplico una norma
general a un caso particular.
 • Parcialmente objetivadas (jurisprudencia y costumbre): requieren el empleo de la razón y aplico
el método inductivo o deductivo. Observo casos particulares y creo una ley general, que luego
servirá para aplica nuevamente a casos particulares.
• No objetivadas (doctrina): rige la subjetividad, puesto que la opinión de un científico cubre un
tema particular.

2. LA LEY. CONCEPTO. LEY EN SENTIDO FORMAL Y EN SENTIDO MATERIAL.

Según Cueto Rúa, la ley es una expresión conceptual de un órgano o funcionario de la comunidad
mediante la cual se establece una relación general entre ciertos hechos, por un lado, y una conducta
que debe ser cumplida, por el otro. Atribuye un determinado sentido a la conducta de los integrantes de
la comunidad. Enuncia mediante palabras una relación imputativa entre un núcleo de hechos
antecedentes y una conducta debida, como consecuente (Cueto Rúa).
En general, pueden distinguirse entre:
• Leyes naturales. La doctrina tradicional sostiene que son el reflejo de las relaciones necesarias
y constantes entre fenómenos naturales, de manera tal que cuando aparece el primer hecho o
fenómeno de la relación (causa), inexorablemente se producirá el segundo (efecto). En esta
concepción, las leyes naturales expresan algo que ha sido, es y será siempre igual, no
existiendo, por lo tanto, la posibilidad de excepciones. Para la doctrina actual, las leyes naturales
son probabilísticas. Este indeterminismo deriva quizá de que la naturaleza va experimentando
cambios que, por lo general, pueden ser tanto imperceptibles como violentos.
• Leyes sociológicas. Son la expresión de las relaciones existentes entre fenómenos o hechos
sociales. Expresan diversos grados de probabilidad, surgidas de las estadísticas realizadas para
formular, cuando corresponde, las respectivas leyes sociológicas. En el mismo sentido dice
Orgaz: la ley sociológica es "la expresión de la regularidad de los procesos humanos, reveladora
de un sentido social permanente y armonioso, que se fija en modos tendenciales".
• Leyes de conducta o normas. Encaran la conducta en tanto deber ser. Prevén su posible
violación mediante las sanciones correspondientes. Se diferencia de las sociológicas en tanto
estas se encargan de explicar la conducta humana, mientras que las normas tienden a regirla,
dirigirla o encauzarla.
Legislación: conjunto de actos de los organismos estatales en cumplimiento de su función legislativa
mediante la que promulgan leyes.
Procedimiento legislativo:
1º. Presentación del proyecto de ley. Tanto el Poder Ejecutivo como cualquiera de los miembros de
las Cámaras tiene la facultad de la facultad de presentar un proyecto de ley. También pueden
aceptar proyectos de ciudadanos, llamado iniciativa popular. Pueden presentarse
indistintamente en cualquiera de las Cámaras (llamadas Cámara de origen) salvo algunas
excepciones.
 El Poder Ejecutivo habitualmente envía el proyecto de ley con un mensaje en el que explica las
razones por las cuales solicita su sanción. Los diputados y senadores suelen acompañarlos de
una Exposición de Motivos.
2º. Discusión y sanción. Una vez que el proyecto ha sido despachado, el proyecto es enviado al
recito para su discusión en el seno del Cuerpo. Es informado por los miembros de las Comisiones
que lo han estudiado y sometido a debate. Luego se lo vota en general. Si es aprobado, se inicia
la discusión y votación en particular, y finalizada esta se lo envía a la Cámara revisora. Allí el
proyecto es sometido a un procedimiento similar al realizado en la Cámara de origen. Si es
aprobado tal cual fue sancionado por la CO., termina su trámite parlamentario y es remitido al
Poder Ejecutivo para su promulgación y publicación. Si es desechado totalmente por la CR no
se lo puede reiterar en el resto del año legislativo. Si, en cambio, sólo es modificado, vuelve a la
CO para la consideración de las modificaciones. Si esta acepta las modificaciones, concluye en
ello el trámite del proyecto y es llevado al Poder Ejecutivo para su promulgación y sanción.
* La CO goza de ventajas por sobre la CR, si surgen divergencias en cuanto al contenido del
proyecto, por cuanto termina por prevalecer su voto si se encuentra apoyado por la mayoría de
la misma índole.
3º. Promulgación y publicación. Es el acto por el cual el Poder Ejecutivo aprueba y dispone publicar
el proyecto de ley. Puede ser expresa (mediante un acto formal dentro del plazo acordado a
efecto) o implícita (si deja transcurrir dicho plazo sin expresarse en sentido contrario). Si el Poder
Ejecutivo estima inconveniente la ley o alguna de sus disposiciones, tiene la obligación de
expedirse de una manera categórica dentro del plazo, llamado veto. Si el presidente ejercita su
veto, la sanción legislativa es devuelta al Congreso.
El Poder Ejecutivo dispone habitualmente de publicaciones especializadas con el fin de dar a
conocer la ley, canalizar la conducta y orientarla de un modo socialmente útil. Para ello se fija
una fecha cierta a partir de la cual se haga exigible el cumplimiento de la ley por los individuos.
Existen, sin embargo, las llamadas leyes secretas que son discutidas en sesiones reservadas
por las Cámaras, de las que son excluidas personas ajenas al cuerpo. Generalmente son
aquellas vinculadas con problemas relativos al Estado y las relaciones internacionales o fuerzas
armadas.
Las leyes en sentido formal son aquellas que fueron sancionadas por la legislatura mediante el
procedimiento adecuado, o sea aquellas sancionadas por el organismo y procedimientos establecidos
en la norma superior del ordenamiento jurídico.
Las leyes en sentido material incluyen a todas las normas generales, fuese cual fuese su origen. No
tienen el mismo procedimiento ni origen que las formales. Estas fuentes poseen una significación
fundamentalmente sociológica. Art. 99 CN
Generalmente, una ley deja de regir cuando el mismo órgano que la sancionó la deroga. La derogación
es el acto por virtud del cual se deja sin efecto a una ley anteriormente sancionada. Existen distintas
formas:
 • Abrogación. Dispone que otra ley anterior cesa en su vigencia.
• Subrogación. El legislador reemplaza una ley por otra distinta.
• Derogación en sentido estricto. El legislador crea una nueva ley que modifica parcialmente a las
anteriores.
También puede darse una derogación de la ley por no corresponderse con las costumbres del pueblo.
Se le llama desuetudo.

LA CODIFICACIÓN. CONCEPTO DE CÓDIGO. POLÉMICAS ACERCA DE SUS VENTAJAS E

INCONVENIENTES.
Según Cueto Rúa, la codificación es un acto por virtud del cual se sancionan en un solo cuerpo un
conjunto consistente de normas jurídicas en el que se pretende cubrir un determinado campo de la
actividad humana. El conjunto sistemático de esas normas constituye un Código. Un código es
entonces, un cuerpo orgánico y sistemático de leyes (o normas en general), referentes a una rama o
institución determinada del derecho que tiene origen en el Código francés. Se diferencia de la
compilación en cuanto en éste las leyes se van dictando aislada y progresivamente a medida que las
necesidades lo exigen, ordenándoselas después conforme a distintos criterios.
La codificación tiene tantas ventajas como inconvenientes.
Ventajas:
• Facilita enormemente la interpretación, análisis y aplicación del derecho. En efecto, el jurista en
vez de tener que ir a un conjunto imponente de leyes aisladas, a menudo confusas y
contradictorias entre sí, dispone de un cuerpo legal orgánico que facilita su labor, asegurando
una mayor rapidez, exactitud y justicia en la vida jurídica.
• Suele obrar como un factor de unificación política (como ocurrió con el francés) al permitir
aglutinar y conocer mejor una vasta porción del derecho positivo.
Inconvenientes:
• Se dice que petrifica o cristaliza el derecho y se cita como ejemplo clásico al derecho romano.
Sin embargo, no debe olvidarse que los jueces, al aplicar las leyes a los casos concretos, las
adecúan constantemente a las variaciones de la realidad social, desvaneciéndose así tal
objeción. No obstante, con el correr de los años, suelen ser tantas las modificaciones
introducidas que, prácticamente, puede ocurrir que el código llegue a estar en total divorcio con
la realidad.
• Invita a nuevas y mayores generalizaciones en pos de la construcción conceptual derivada del
abuso de la lógica y de la sistemática y no satisface las exigencias del hombre concreto cuya
conducta deben regular.
En Alemania surgió una polémica entre Thibaut y Savigny, con la caída del imperio napoleónico en
1814. Este país había incorporado y aplicado para sí el código civil francés, y ahora deberían decidir si
continuar con la tradición prenapoleónica o dictar un nuevo código.
Thibaut demuestra que la legislación napoleónica es defectuosa, contradictoria y anticuada y señala la
urgencia de reunir a juristas y prácticos del derecho para que se aboquen a la redacción de un código
para su país.
Savigny refuta los alegatos de Thibaut al sostener que la ley sola no es la única fuente del derecho y
considera que no se pueden dictar códigos racionales sin ninguna influencia histórica. Cree que el
derecho está constituido por la voluntad espontánea del pueblo y todavía hay que descubrir cuál es el
verdadero sentir del pueblo alemán. Sostenía que la codificación petrifica al derecho, imposibilitando
saber cuál es el sentir del volksgeist e impidiendo la modificación para un mejor ajuste normativo a las
conductas mentadas en él.

LA COSTUMBRE. DIFERENCIA CON LOS USOS SOCIALES.

La es un hecho social susceptible de percepción. Consiste en la reiteración de una determinada
conducta cuando los miembros de un grupo social enfrentan las mismas circunstancias, pero que se
presenta con elementos individualizadores. Es realizada con conciencia de obligatoriedad y que acarrea
una sanción centralizada o descentralizada. Desempeña una función positiva porque no demanda de
nosotros un esfuerzo de racionalización ni de justificación. Abarcan siempre una esfera cuyos límites
no son sólo geográficos, sino también de carácter social.
Circunstancias similares, comportamientos similares → Criterio objetivo.
Conciencia de obligatoriedad → Criterio subjetivo. El convencimiento de que aquello que se hace debe
hacerse, porque es obligatorio.
Se diferencia con los usos sociales por cuanto estas normas evolucionan a través del tiempo y si bien
hay algunas de aplicación general, otras se limitan a determinados círculos sociales. Tienden en
general, a hacer la convivencia más agradable y de un nivel educativo superior. Están constituidas por
las reglas de cortesía, de la etiqueta, la moda, etc. Son subjetivos, heterónomos e incoercibles. Si bien
costumbre y uso social surgen espontáneamente de la vida social, solo la costumbre jurídica es fuente
formal del derecho.
Se puede derogar una ley por ser contraria a las costumbres de un lugar determinado. Ello se debe al
divorcio existente entre la norma y el medio social para el que ha sido establecida. Esta cae en desuso
y se da lugar a la desuetudo.
La costumbre jurídica es un conjunto de normas jurídicas implícitas en la repetición más o menos
constantes de actos uniformes. La obligatoriedad de las normas consuetudinarias se revela tanto en su
aplicación por los tribunales como en su cumplimiento espontáneo, tal como si se tratase de una norma
legislada a la que debe ajustarse la conducta. Es una de las fuentes formales del derecho.

CLASIFICACIÓN EN RELACIÓN CON LA LEY.

• Secundum legem (según la ley): son aquellas que pueden servir para complementar la ley.
Coinciden con ellas.
 • Praeter legem (fuera de la ley): son aquellas que rigen los casos no previstos por las leyes. Están
fuera de la ley, pero no en contra de ella.
• Contra legem (contra la ley): son las que están en oposición con el derecho legislado.
En el art. 17 del viejo CC (antes de la reforma de 1968) sólo se reconocía fuerza normativa a la
costumbre secundum legem, es decir, en aquellas situaciones en que la ley se remitía a la costumbre.
Con la reforma, el art. 17 quedó redactado así: “los usos y costumbres no pueden crear derechos
(principio general) sino cuando las leyes se refieren a ellos (secundum legem) o en situaciones no
regladas legalmente (praeter legem)”. Sigue reconociendo validez a la costumbre secundum legem y
reconoce fuerza normativa a la costumbre praeter legem.

IMPORTANCIA DE LA COSTUMBRE SEGÚN LAS DISTINTAS RAMAS DEL DERECHO.

Derecho civil: la costumbre (según la jerarquía de las fuentes del derecho – art. 16 CC) es considerada
la segunda mas importante. Reconoce la validez a la costumbre secundum legem y reconoce fuerza
normativa a la costumbre praeter legem.
Derecho comercial: la costumbre funciona como fuente formal pues las costumbres mercantiles tienen
valor normativo. A falta de disposiciones legales o convencionales, los jueces, en ciertos casos, deben
aplicar obligatoriamente las normas consuetudinarias.
Derecho penal: la costumbre no es fuente del derecho penal, en el sentido de que no pueden
establecerse delitos consuetudinariamente.
Derecho constitucional: la costumbre es una de sus fuentes cuando se sanciona la primera constitución
en una sociedad. También es importante cuando se producía un quebrantamiento constitucional que
dieron origen a la doctrina de los gobiernos de facto y sus facultades para dictar decretos-leyes, cuyo
fundamento es la costumbre general como factor real que posibilita la creación normativa para el
consentimiento social.
Derecho internacional: la costumbre es su fuente del derecho, puesto que existe el principio “pacta sunt
servanda” que significa que los pactos deben cumplirse o son sagrados para las partes.

3. LA JURISPRUDENCIA. CONCEPTO.
Se entiende por jurisprudencia a:
• La interpretación que de la ley hacen los tribunales para aplicarla a los casos sometidos a su
jurisdicción.
• El conjunto de pronunciamientos jurisdiccionales dictados por órganos judiciales o
administrativos.
• A un conjunto de sentencias dictadas en sentido uniforme sobre una materia determinada.
Un Juez es una persona dotada de autonomía e independencia en el ejercicio de su cargo, a quien se
ha confiado la tarea de dirimir los conflictos que puedan surgir entre dos o más integrantes del grupo
social.
Un fallo es una sentencia que implica una decisión que pone fin a una controversia. Concluye un litigo
sometido a la jurisdicción de un juez por los particulares con criterios objetivos para que puedan ser
compartidos socialmente. Son fuentes del derecho las sentencias de los tribunales de segunda instancia
o superiores.
Existe una tendencia habitual hacia la uniformidad de la jurisprudencia en todas partes del mundo. Es
razonable y acertado que así ocurra, por varios motivos:
• Por razones de justicia, ya que, frente a una sentencia legal y justa, nada mejor que seguir en
casos semejantes, la solución que ella implica.
• Por razones de seguridad jurídica, dada la importancia que tiene en los diversos aspectos de la
vida, actuar con la seguridad que da el poder prever lo que resolverían los jueces en un caso
dado.
• Por comodidad del juzgador.
La uniformidad de la jurisprudencia puede surgir por seguimiento voluntario de los jueces o por
obligación legal.
Procedimientos de unificación en general:
• Casación. Es el recurso que puede interponerse ante el tribunal competente, respecto de
sentencias definitivas, con la finalidad de que establezca si la norma o normas que rigen el caso
han sido interpretadas en forma correcta o errónea y, en el último supuesto, case (anule) el fallo
recurrido.
• Recurso extraordinario: es el medio técnico y procesal de llevar a plena efectividad, en cada
caso concreto, la doctrina de la supremacía de la Constitución y el ordenamiento jurídico federal
consagrados en el artículo 31 de la Constitución Nacional.
• Fallos plenarios: se llevan a cabo con el fin de evitar el denominado “strepitus foris”, es decir, la
inseguridad judicial que puede representar que distintas salas de una misma instancia se
pronuncien en sentido distinto.
No existe unificación integral de la jurisprudencia en todo el país, que incluya por lo tanto el derecho
común y el federal. No hay en la República Argentina una corte nacional de casación que cumpla dicha
tarea, ni tampoco un recurso de casación nacional que permitiera impulsarla. No obstante, puede
lograrse la unificación parcial, que se extiende solamente a la Constitución Nacional, al derecho federal
infraconstitucional y en casos excepcionales a puntos de derecho común, procesal y derecho local.

LA SENTENCIA JUDICIAL COMO FUENTE EN EL DERECHO LEGISLADO Y EN EL COMMON LAW.

En el derecho legislado, la ley en sentido amplio es la principal fuente del derecho. La jurisprudencia
es una fuente subordinada a la ley, porque debe desenvolverse dentro del marco legal. Con la sanción
del Código Napoleón y la codificación universal que sucedió a la Revolución Francesa, se reforzó una
actitud ya largo tiempo arraigada en el jurista continental: el Derecho está en la ley; el juez se limita a
aplicar la ley al caso concreto. No obstante, aunque en el sistema continental en el campo doctrinario
se suele rechazar ampulosamente la afirmación de que el juez hace el Derecho y también la teoría del
precedente obligatorio, lo cierto es que, en la práctica, la tendencia a acudir a la autoridad de una
sucesión de precedentes es cada vez mayor.
Su base filosófica es el racionalismo, corriente que sostiene que la fuente de conocimiento es la razón
y rechaza la idea de los sentidos.
En el common law, al contrario, rige la obligatoriedad del precedente (stare decisis). Sobre la base del
axioma de que el Derecho es creado por los jueces, la obligatoriedad del precedente se convierte en la
norma fundamental misma del common law. La jurisprudencia es la principal fuente del derecho, por lo
que la ley le está subordinada. El sistema, que inicialmente exalta la personalidad del juez y la creación
judicial, cuando los precedentes sobre las diversas materias se van acumulando, aplasta, por el
contrario, al mismo juez, cuya libertad y facultad de creación desaparece bajo el peso de los
precedentes.
Se le llama “leading case” cuando el juez se aparta total o parcialmente de un precedente o línea de
precedentes para resolver un problema presentado en un litigio y que origina un cambio en la
jurisprudencia. También puede referir a la actividad del juez cuando tiene que resolver una cuestión
jurídica por primera vez.
Su base filosófica es el empirismo inglés, corriente que enfatiza el papel de la experiencia y la evidencia,
especialmente la percepción sensorial, en la formación de ideas y adquisición de conocimiento. Se lo
suele oponer al racionalismo.

LA DOCTRINA: CONCEPTO E IMPORTANCIA EN LA ACTUALIDAD.

Para Abelardo Torré, la doctrina es el conjunto de teorías y estudios científicos referidos a la
interpretación del derecho positivo para su justa aplicación. Se la suele nombrar como una fuente formal
del derecho, pero para el autor este es un error, la doctrina es una fuente material por carecer de
obligatoriedad.
La influencia de la doctrina como fuente material es grande, no sólo sobre los jueces, sino también
sobre los legisladores. Sobre los primeros, porque cuando una determinada interpretación aparece
sostenida por juristas de relieve, es raro que los tribunales se aparten de ella; sobre los segundos, por
cuanto el legislador se suele inspirar en las obras, proyectos, etc., de los juristas.
 BOLILLA 9: LA INTERPRETACIÓN EN EL DERECHO. EL LENGUAJE.

1. INTERPRETACIÓN DE NORMAS Y DE HECHOS. DERECHO Y LENGUAJE.

Las palabras que constituyen al fenómeno jurídico con susceptibles de interpretación. La producción
jurídica se relaciona con los problemas de redacción normativa, las imprecisiones semánticas y
sintácticas que generan inconvenientes en el modelo de interpretación discursiva.
Aftalión define como signo a todo objeto o fenómeno que la mente del sujeto relaciona con otro
fenómeno. Se establece una relación bimembre entre un término que nos representa y otro que nos es
representado.
• Se dice que es natural cuando tanto el signo como lo indicado por él son hechos de la naturaleza
y que no ha sido producido intencionalmente para que alguna mente se dirija a otra cosa.
• Se dice que es artificial cuando son producidos intencionalmente por un agente con el propósito
de remitir la mente del que los perciba a otra cosa/acontecimiento.
o No son arbitrarios cuando son análogos o similares a la cosa o acontecimiento sobre el
cual se intenta dirigir la atención del percipiente.
o Es arbitrario cuando el signo no guarda relación de similitud con lo significado
Un símbolo es una subclase de signo que se caracteriza por ser arbitrario y artificial.
El más complejo sistema de símbolos es el lenguaje, integrado por palabras, siendo estas la menor
unidad de significado. Sirve para la comunicación.
a) Existen dos tipos:
• Natural → Conjunto de símbolos artificialmente creados por el hombre de forma paulatina y no
deliberada. Lo empleamos cotidianamente y está constituido por las diversas lenguas o idiomas.
• Artificial → Fue creado de forma deliberada. Incluye entre sus palabras primitivas algunas que
no figuran en el idioma.
o Técnico: son usados por los individuos que se han especializado en alguna profesión u
oficio.
o Notaciones: sus signos primitivos y reglas de formación han sido establecidos
convencionalmente de modo de eliminar toda vaguedad y polisemia que afecta a los
lenguajes naturales.
b) Es estudiado por la *semiótica, encargada de estudiar los elementos representativos del proceso de
comunicación.
* La sintaxis estudia los distintos elementos del lenguaje, con independencia de su significado.
* La semántica estudia los símbolos en relación con los objetos.
* La pragmática estudia los símbolos en relación con los sujetos.
c) Los elementos del lenguaje son:
• Conjunto de símbolos primitivos – palabras.
• Reglas de formación: cómo debo estructurar las palabras para que signifiquen lo que quiero
representar.
• Reglas de derivación: conclusiones que puedo formar con las palabras primitivas.
d) Significado: relación entre el símbolo con aquello que simboliza. Es artificial, convencional (todos
convienen en usar ese término) e intencional.
Significación: relación entre signo y fenómeno.
e) Designación: intensidad del significado. Carácter que tiene que cumplir un A mayor designación,
menor denotación
objeto para ser significado por cierto término.
Denotación: extensión del término. Existencia de ese objeto en la realidad.

REGLA DE LIBERTAD DE ESTIPULACIÓN.

Es la facultad que tenemos de crear palabras nuevas para objetos nuevos que no pueden ser denotados
por otra palabra existente, o para diferenciarla del resto de la comunidad.
El significado de las palabras es impuesto por el hombre sin ningún motivo o fundamento más que su
voluntad o arbitrio.

REGLA DE USO COMÚN.

Nos indica cómo debemos emplear las palabras, y establece que debemos seguir el uso establecido en
la convención social. Funciona como una guía para el significado de las palabras, pues las usamos
como han sido utilizadas por nuestro pasado.

PALABRAS DE CLASE.
Designan las propiedades relevantes de cierta cosa para que puedan ser denotadas por determinada
palabra. Suponen haber realizado una clasificación de la realidad arbitraria impuesta por el ser humano
y no dada por la realidad misma.
Esta clasificación debe reunir ciertos requisitos pues no puede ser ni demasiado reducida ni demasiado
extensa, para no incluir demasiados objetos o excluir otros que merecían estar.

NOMBRES PROPIOS.
Tienen denotación, pero carecen de designación o, en todo caso, la designación va a variar. Por
ejemplo, no hay ninguna propiedad común entre todos los Juan Pérez.

USOS Y FUNCIONES DEL LENGUAJE.

• Descriptiva: comunica información acerca de la realidad por medio del lenguaje. Contiene
proposiciones que se refieren a ese estado de cosas existente en el mundo. Pueden ser
verdaderos o falsos.
• Emotivo: se dan cuando se utilizan palabras que expresan emociones o comunican sentimientos.
No son verdaderos ni falsos.
• Prescriptivo: se lo usa para impedir o generar una acción, influenciar la conducta del receptor.
No tienen valor veritativo.
 • Operativo: es la expresión de palabras que se pronuncian en determinada ocasión para cumplir
con ciertas reglas preexistentes y que persiguen ciertos efectos. Producen un cambio en la
realidad. Por ejemplo: partida de nacimiento, sentencia de divorcio.

PROBLEMAS DEL LENGUAJE.

• Ambigüedad: se produce cuando una palabra tiene más de un significado, o cuando una oración
puede expresar más de una proposición por un problema en la estructura sintáctica de la oración.
• Vaguedad: es un problema que se focaliza en el campo de aplicación o de referencia semántica
de la palabra. Integran los casos dudosos/zona de penumbra en cuanto a la aplicabilidad de un
término.
• Textura abierta: todas las palabras hacia el futuro son abiertas debido a que pueden incluir en
ella a otros objetos que hasta entonces no existían.
• Carga emotiva: palabras que se usan para manifestar los sentimientos del emisor o para
despertar ciertos sentimientos en el receptor.

DEFINICIONES USADAS EN EL DERECHO.

Una definición es la acción y el resultado de establecer el significado de un término. Está compuesto
por el definiens (términos que uso para definir) y definiendum (término a definir).
Existen ciertas reglas conforme a Copi que debe de seguir la definición:
i. Debe indicar los atributos esenciales.
ii. No debe ser circular: en el definiendum y el definiens no pueden existir los mismos elementos.
iii. No debe ser ni demasiado amplia un demasiado estrecha.
iv. No debe formularse en lenguaje ambiguo.
v. No debe ser negativa cuando puede ser positiva.
Existen diversas definiciones usadas en el derecho:
• Estipulativas → Se establece un nuevo término por primera vez sin saber si van a ser aceptadas por los
demás, pero si son eficaces pasan a formar parte de la convención. Establece el alcance del objeto a
definir.
• Informativas → Informan sobre el significado de un término y pueden ser verdaderas o falsas.
• Verbales → Expresan el significado de un signo lingüístico. Presuponen el conocimiento previo de algunas
palabras.
• Reales → Reciben este nombre aquellas definiciones en las que se definen objetos y no palabras. Deben
determinar la esencia de un objeto, según Guibourg.
• Teóricas → Intenta formular una caracterización que se adecúe a los objetos estudiados por los
científicos.
• Persuasivas → Tienden a influir una conducta en el receptor, aprovechando que la palabra a definir tiene
doble dimensión cognoscitiva y emotiva.
• Denotativas → Son aquellas en que a través enunciar los objetos denotados podemos llegar a establecer
el definiendum de la palabra.
• Designativas → Enuncia las propiedades definitorias de la expresión definida.
2. LENGUAJE NATURAL Y LENGUAJE JURÍDICO.
Una de las grandes preocupaciones de los juristas fue desentrañar qué tipo de lenguaje era el utilizado
por el derecho: natural, técnico o formal. A pesar de que la mayoría de las expresiones estén formuladas
en el lenguaje natural, la verdad es que el derecho se forma en los tres tipos de lenguaje.
Es conveniente que se exprese en lenguaje natural, ya que debe ser conocido por todos los sujetos
normativos. A veces se agregan términos definidos con precisión que lo convierten en lenguaje técnico.
En las últimas décadas se han desarrollado sistemas normativos que utilizan la lógica deóntica, que a
su vez utiliza operadores deónticos (deber, poder, tener). Las normas jurídicas se expresan en este tipo
de lenguaje, aunque no sea directamente con esos verbos.
El lenguaje jurídico utiliza expresiones ajenas al lenguaje natural, debido a la necesidad de ser riguroso,
preciso y especializado.

POLÉMICA ENTRE SOLER Y CARRIÓ.

Soler era un dogmático que consideraba que el lenguaje utilizado por el derecho es formalizado,
asimilándolo a las disciplinas que usan dichos lenguajes (matemática, lógica). Cree que la inserción de
ciertos conceptos en el contexto normativo transforma en técnicas a las expresiones del lenguaje
natural.
Considera que las palabras que contiene el derecho son preceptos herméticos y fundamentan las
consecuencias jurídicas aplicables, es superadora de las imprecisiones lingüísticas al no basarse en
hechos, sino en teoría.
Carrió, por su parte, consideró que el derecho tiene que enunciar sus reglas en el lenguaje natural, o
por lo menos poder ser definidos en ese leguaje, puesto que todos las tienen que entender porque
regula la conducta humana. No obstante, al presentar vaguedades propias de este tipo de lenguaje, a
pesar de que el derecho positivo introduce expresiones técnicas, la incertidumbre interpretativa siempre
va a estar presente en el derecho. A diferencia de Soler, Carrió considera que sí existen lagunas en el
derecho, que el juez debe solucionar basándose en su conciencia axiológica acerca de la realidad
circundante y demás factores.

PROBLEMAS DE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA.

• Semánticos: son los que surgen al leer la norma por primera vez y derivan del significado de las
palabras. En todas las lenguas hay palabras que pueden tener múltiples definiciones. Es
necesario prestar atención para comprender a cuál de las definiciones refiere la norma.
• Sintácticos: surgen por el modo en que las palabras están ubicadas y conectadas entre sí en la
oración. Existen conexiones que pueden dar lugar a confusiones, incluso aunque sean correctas
gramaticalmente.
• Lógicos: puede aparecer ante dos normas contradictorias, inconsistentes, redundantes o cuando
se apoya en una superposición fáctica o jurídica falsa.
FORMALISMO Y REALISMO.
El formalismo es una teoría de la interpretación jurídica que considera que, gracias a la plenitud
hermenéutica del ordenamiento jurídico, existen soluciones para todos los casos, siendo la ley la
principal fuente del derecho. El juez al interpretar descubre el derecho preexistente establecido por el
legislador, al cual no puede reformar. Por la relación de fundamentación y derivación, el juez aplica una
especie de método lógico-deductivo que le permite resolver el caso.
El realismo es una corriente de pensamiento que reacciona contra el formalismo. Llegaron a negarle
valor a las normas y a los conceptos por ellas mentados, ya que consideraban que el único derecho
válido era el creado por los jueces. La única fuente del derecho reconocida por ellos son los
precedentes. En su tarea de interpretar, el juez se mueve con total libertad pudiendo recurrir a distintos
elementos que están por fuera de la normatividad.

LA CUESTIÓN DE LAS LAGUNAS DEL DERECHO.

Existe una laguna en el derecho cuando el sistema jurídico carece, respecto de cierto caso, de oda
solución normativa. No tiene sentido hablar de ellas si no se hace referencia a un caso y sistema
jurídicos determinados.
Para Kelsen el derecho no puede tener lagunas, puesto que para todo sistema jurídico existe el llamado
“principio de clausura”, que establece que todo lo que no está jurídicamente prohibido, está
jurídicamente permitido. Cuando las normas de un sistema no prohíben cierta conducta, el principio de
clausura lo permite.
Cossio sostiene que la permisión de toda conducta no prohibida se da necesariamente en todo
ordenamiento jurídico, puesto que la conducta humana tiene siempre libertad intrínseca. El derecho
puede ponerle restricciones a esa libertad, pero cuando no lo hace resurge la permisión de la conducta.
Esto no significa, sin embargo, que no haya lagunas del derecho.
Von Wright, por su parte, sostiene que hay dos principios de acuerdo al sentido permitido. Tiene sentido
débil si las permisiones no están contempladas en el ordenamiento jurídico o sentido fuerte si las
permisiones están establecidas por las normas.
 BOLILLA 10: LA INTERPRETACIÓN EN EL DERECHO. MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN

1. CONCEPCIONES INTERPRETATIVAS Y MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN. DISTINTOS TIPOS

DE INTERPRETACIÓN.
Conforme a Smith, interpretar es “desentrañar la significación lógica de una expresión de
pensamiento”. Desde el siglo XIX se planteó el problema de interpretar la ley, como la expresión más
acabada del estado racional en el formalismo. Toda norma jurídica es susceptible de interpretación.
Esta consiste en establecer su verdadero sentido y alcance.
Establecer su sentido: esto se explica porque una norma jurídica —como todo objeto cultural— significa
algo.
Alcance: quiere decir la extensión de esa finalidad o sentido, porque con dos leyes o dos proyectos,
puede perseguirse una misma o análoga finalidad, aunque con distinto alcance.
Por método se entiende a un conjunto de procedimientos y actos sistematizados tendientes a la
obtención de un fin.
Cossio propone que las concepciones interpretativas (clasificadas en intelectualistas y voluntaristas)
son previas a los métodos interpretativos (exegético, dogmático, etc), puesto que el método presupone
un concepto predeterminado acerca de lo que quiere decir “interpretar la ley”.
Smith afirma que en el derecho se entiende por métodos de interpretación al “proceso discursivo
mediante el cual se aprehende el sentido de las normas jurídicas o de los actos regulados por estas.

La concepción intelectualista propone que el intérprete al momento de conocer el significado de la ley

realiza un acto intelectual, y su tarea culmina con ese acto de conocimiento. La interpretación de la ley
se circunscribe al conocimiento intelectual de la misma. Parten del supuesto de uniformidad semántica
y que hay una sola solución correcta.
Esta concepción se divide en empirismo y racionalismo. El empirismo reduce las significaciones
expresadas en la ley a hechos empíricos o reales. A su vez, este se subdivide en ingenuo e histórico.
El ingenuo toma el problema del conocimiento sin ninguna clase de análisis gnoseológico, y el histórico
busca la voluntad del legislador.
El racionalismo según Cossio sacrifica los hechos de la experiencia favoreciendo el pensamiento. El r.
lógico trata de desarrollarse con operaciones de lógica formal. Se corresponde con el método
dogmático. El r. eidético busca la esencia de las relaciones jurídicas por medio del reduccionismo. El r.
metafísico surge con el método de la libre investigación científica e intenta recurrir a principios que son
dados por el derecho natural de fundamento divino que contiene la ley que se quiere interpretar.
La concepción voluntarista considera que la labor interpretativa es un acto de voluntad judicial y
cognoscitivo, que posibilita la creación de una segunda norma a través de ciertos mecanismos
establecidos cuando se intenta interpretar la primera norma. Se divide en amorfo y en estructurado.
Para el amorfo la resolución del conflicto queda sujeta al libre arbitrio de la voluntad del juez, y el
estructurado afirma que el juez no se mueve en el vacío, sino que encuentra un marco de referencia en
las normas generales.

CLASIFICACIÓN SEGÚN LOS AGENTES Y SEGÚN EL ALCANCE.

Según los agentes:
• Legislativa → Es la que emana del propio legislador, mediante otra ley llamada interpretativa.
Esta interpretación es obligatoria para todos, puesto que se realiza mediante una ley que se
incorpora a la anterior para formar parte de ella.
• Judicial→ Es la que realizan los jueces para sentenciar. Antes de su aplicación, las normas
deben ser interpretadas. Esta interpretación tiene la particularidad de ser obligatoria, por lo
menos con relación a las partes en litigio.
• Doctrinaria o libre→ Es la que realizan los jurisconsultos y comentaristas del derecho en general.
Esta interpretación carece de obligatoriedad, pero suele influir en buena medida en las
decisiones judiciales. En efecto, cuando una determinada interpretación es apoyada por autores
de prestigio, en general, es raro que los tribunales se aparten de ella. Se la llama libre, porque
al no estar influido su autor por ningún litigio determinado, como sucede con el juez o los
defensores de las partes, su interpretación ha de resultar, en principio, más objetiva.
Según el alcance:
• Obligatoriedad → Se presenta en el common law. Los casos precedentes son de suma
importancia, pues estos proporcionan al juez las razones para decidir cada nuevo caso similar,
 llegando a crear una regla jurídica que, como tal, es de observancia obligatoria. Una primera
decisión proporciona una razón para decidir un caso similar subsecuente de la misma forma, y
una serie de precedentes relacionados pueden cristalizar una regla que tiene casi la misma
fuerza que una regla estatutaria.
• Fuerza de convicción → Predomina en el civil law. Las decisiones judiciales precedentes
tendrían poca o nula importancia, pues la función del juez es decidir, en cada caso en concreto,
como debe interpretarse la ley, no siendo relevante como fue resuelta una situación similar en
el pasado. Se decide cada caso nuevamente, sin o con poca preocupación por las resoluciones
judiciales recaídas en casos semejantes del pasado

POSICIÓN DE ROSS.
El punto de partida de toda interpretación, es para Ross, una expresión lingüística. El primer problema
que encuentra el intérprete es, por eso, semántico. El segundo problema, es sintáctico. El significado
de una expresión depende, a veces, del orden en que aparecen en ella las palabras, y de la manera en
que están conectadas. El tercer problema es lógico en sentido estricto. Se refiere a la relación de una
expresión con otras expresiones del mismo contexto.
Estos problemas no pueden resolverse mecánicamente. El juez al enfrentarlos, se ve constreñido a
tomar una decisión que no se halla motivada exclusivamente por el sentimiento de respeto a la ley. La
administración de justicia caracterizada, por lo menos en parte, como una decisión, permite hablar de
distintos estilos –no de métodos– de interpretación.
• Aspecto cognoscitivo: tiende a averiguar el sentido habitual de la expresión usada. Qué es lo
que se dijo, con independencia de lo que se quiso decir. Se limita a utilizar los datos que son
discernibles para el destinatario.
• Aspecto volitivo: tiende a descubrir el significado que intentó expresar el legislador, la idea que
lo inspiró y que quiso comunicar. Busca todos los datos que puedan esclarecer el significado,
principalmente las circunstancias personales de quien emitió la expresión

2. MÉTODOS INTELECTUALISTAS. GRAMATICAL, EXEGÉTICO Y DOGMÁTICO. LA

JURISPRUDENCIA DE CONCEPTOS. GENY Y EL MÉTODO DE LA LIBRE INTERPRETACIÓN
CIENTÍFICA.
Método gramatical: se remonta a los siglos XII al XIV, fue desarrollado por los glosadores y continuado
por los comentaristas, cuando estudian el derecho escrito que debían interpretar tenían en cuenta las
frases o palabras desde un análisis gramatical. En esa etapa cuando el texto legal era dudoso, se
reemplazaba la palabra por un sinónimo, observando si el sentido cambiaba o no. También recurrían a
la etimología, buscando el origen de la palabra en cuanto a su significación. Se recurría a ejemplos
fraseológicos para demostrar la constancia de la significación en la pluralidad de los casos y a los textos
paralelos para demostrar que la palabra empleada en ese texto poseía la misma significación que la
existente en la ley que se quería interpretar. El texto paralelo por excelencia era la biblia.
Para Aftalión detenerse en el significado de una expresión es no entender la relación normativa que
provee de significado a la norma en cuestión. Este método también carecía de cientificidad, y se le
critica que no ve al ordenamiento jurídico como la unidad que es. No obstante, esto no impide que sea
según muchos autores el primer método que deba aplicarse cuando un texto es oscuro.
** Corresponde al intelectualismo empirista ingenuo.

Método exegético: Este método surgió en Francia después de la codificación y estrictamente

interpretado, sostiene que frente a una ley oscura o dudosa debe recurrirse a la voluntad o intención
del legislador que la dictó. Se trata, pues, de establecer la finalidad que se persiguió con la ley, tal como
fue entendida al tiempo de dictársela, sin ninguna clase de agregados por parte del intérprete. Se ha
dicho que el juez puede modificar la solución que surgiría del texto legal —aunque esté redactada
claramente— cuando contraríe la voluntad del legislador.
Querían compatibilizar al positivismo legalista con los conceptos inmutables y supra-positivos
contenidos en el derecho natural. Tenían un excesivo respeto hacia las autoridades y los precedentes.
Se plantearon recurrir a los principios generales de derecho/elaborar máximas para tratar de saber lo
que expresaba la ley.
** Corresponde al intelectualismo empirista histórico.

Método dogmático: Savigny fue el mentor de este método. Para los seguidores de esta Escuela, las
leyes son significaciones lógicas que forman un sistema y como tales deben ser interpretadas. Otorgan
soluciones de acuerdo a las situaciones y circunstancias.
Savigny enuncia cuatro elementos que deben participar en la interpretación:
• Gramatical. Comprensión de los conceptos comprendidos en los símbolos o palabras de la ley.
• Lógico. Conjunto de valoraciones, ideas y motivaciones que guiaron al legislador en la sanción
de la norma y que forma parte del volksgeist.
• Sistemático. Interpretación de la norma dentro de la totalidad del orden jurídico.
• Histórico. Basado en el cambio producido en el orden jurídico por la norma en cuestión al
momento de ser sancionada.
Esto significa que el intérprete debe atender el derecho actual, al derecho derogado y al cambio/puesta
en vigencia de la norma en cuestión. Actuando conjuntamente esos cuatro elementos permiten alcanzar
la interpretación correcta, a través de su intelecto.
El juez al resolver la situación debe sustituir al legislador para poder determinar los principios que se
pueden captar por vía de la razón, que constituyen elementos racionales.
** Corresponde al intelectualismo racionalista lógico.

Jurisprudencia de conceptos: fue expuesta por von Ihering. Consiste en descubrir el fin perseguido por
la ley para interpretarla en concordancia con dicha finalidad. El intérprete deberá averiguar cuál es el
fin perseguido por ella y eso le permitirá lograr una interpretación acabada. Esta teoría es muy criticada
por cuanto:
• Las leyes no tienen fines, sino que los hombres los tienen y se sirven de la ley para lograrlos.
 • Aun suponiendo que las leyes tuvieran fines o persiguieran objetivos, sería difícil determinarlos.
A veces resulta imposible determinar si una norma tiene un fin o varios, cuál es el más
importante, o determinar dónde termina la cadena de fines para alcanzar el último.
Método de la libre investigación científica: este método fue expuesto por Gèny. Para él, la ley es la
fuente más importante, y el intérprete debe tenerla en cuenta junto con la voluntad del legislador para
determinar el sentido y alcance del texto legal.
Frente a una "laguna" de la legislación, el intérprete debe recurrir a otras fuentes, como la costumbre y,
en última instancia, a lo que él denomina naturaleza positiva de las cosas, revelada por el procedimiento
de la libre investigación científica.
Las críticas que se le hacen es que recomienda a la costumbre como fuente del derecho en caso de
lagunas, pero puede suceder que esta esté prohibida, como es el caso del derecho penal argentino. Y,
por otro lado, existe cierta vaguedad en el método, pues no aparece con claridad el procedimiento de
la libre investigación científica para extraer criterios de valoración de la vida social, como tampoco para
evaluar los llamados elementos racionales, que suelen dar lugar a criterios y valoraciones disímiles.
** Corresponde al intelectualismo racionalista metafísico.

3. LOS MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN VOLUNTARISTAS: EL VOLUNTARISMO AMORFO. LA

ESCUELA DEL DERECHO LIBRE.
La escuela del Derecho Libre: esta escuela postula independizar a los jueces de la obligatoriedad de
ajustar sus fallos a las leyes, facultándolos para que puedan fundarlos en su propio criterio de justicia.
Consideran a la ley como una simple norma orientadora, un consejo, del que el juez puede apartarse
cuando contraría su criterio de justicia. Hacen del juez un creador e innovador "libre" del derecho, puesto
que se lo libera de la sujeción a la ley. De este modo —afirman— se conseguirá una más perfecta
adecuación del derecho a la constante transformación del medio social y, por ende, un más rápido
progreso jurídico y social.
El inconveniente que surge es que se le otorga una absoluta libertad interpretativa al juez, lo que afecta
a la seguridad jurídica, pudiendo conducir al despotismo.
A causa de la ausencia de un esquema interpretativo definido y la posibilidad de apartarse de lo
prescripto por las normas, es que se lo conoce como “voluntarismo amorfo”.
 BOLILLA 11: LA INTERPRETACIÓN EN EL DERECHO – MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN.

1. LOS MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN DEL VOLUNTARISMO ESTRUCTURADO. LA TEORÍA

PURA DEL DERECHO Y LA TEORÍA EGOLÓGICA.
Cossio ha llamado a esta tesis “voluntarismo estructurado” porque si bien la elección entre las
posibilidades depende de un acto de voluntad del intérprete, esa opción tiene como límite la estructura
o marco legal.
Para la teoría pura del derecho, la interpretación es una operación del espíritu que acompaña al proceso
de creación del derecho al pasar de la norma superior a una norma inferior. Advirtió que cada vez que
hay que aplicar una norma de grado superior, el aplicador—el legislador, cuando se trata de la
Constitución; el juez, cuando se trata de la ley- se encuentra con que esa norma superior prevé no sólo
el procedimiento para la producción de la norma inferior, sino también en alguna medida el contenido
de la norma a producirse. Pero ocurre que esta determinación nunca es completa, porque siempre la
norma superior deja al que ha de aplicarla un margen de apreciación más o menos amplio, lo que hace
que esa norma deba ser considerada como un marco de posibilidades dentro del cual el aplicador puede
moverse sin salirse de la legalidad.
Sostiene que es un error creer que la ley sea susceptible de una sola interpretación, puesto que
constituye un marco de posibilidades dentro del cual caben siempre dos soluciones. Al ser partidario
del subjetivismo axiológico, no admite la posibilidad de una interpretación objetiva de las normas
jurídicas.
Puede llegar a darse una laguna técnica en el ordenamiento jurídico que imposibilite la interpretación
de la norma, puesto que esta no está vigente por alguna cuestión formal.
Para la teoría egológica, lo que se interpreta no es la ley sino la conducta humana a través de la ley.
Sosteniendo que el derecho es conducta en interferencia intersubjetiva y la norma un pensamiento que
se refiere a esa conducta, resulta que el intérprete siempre estará interpretando el objeto mentado por
la norma, es decir, la conducta. Acepta la tesis kelseniana, aunque adaptándola a su enfoque; por lo
tanto, toda norma permite varias interpretaciones de la conducta por ella esquematizada. Puesto que
interpretar es un modo de conocer, la conducta, como todo objeto cultural, se conoce mediante la
comprensión, y esa comprensión se alcanza y aumenta por un proceso empírico-dialéctico. El método
de comprensión de los objetos culturales es el empírico-dialéctico, porque su conocimiento se alcanza
yendo desde los hechos objetivamente dados (sustratos) a la vivencia del sentido.
Cossio insiste en el aspecto valorativo y dice que la solución debe ser la más justa, pero no sólo la que
al juez le parezca más justa, sino la objetivamente más justa. En este aspecto se diferencia de Kelsen,
ya que participa del objetivismo axiológico.

2. MODELO DE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA. LÓGICA DIALÉCTICA.

Los griegos no concebían una organización sin debate. No es casual que en el ámbito de su
organización surgiera el concepto de “democracia” y floreciera la “retórica”. Suele decirse que sus
orígenes se recuerdan cuando los ciudadanos de Siracusa se sublevaron democráticamente contra los
tiranos, y ante la necesidad de argumentar adecuadamente ante los jueces para defender sus derechos.
Los rétores se dedicaban al buen pensar y decir de las palabras a través de la elocuencia del discurso.
Con la sofistica, la retórica pasó a tener un papel meramente instrumental para argumentar y persuadir
en el marco de un sistema democrático. Sin embargo, esto cambió con Aristóteles.
Aristóteles se ocupó de realizar investigaciones sobre la estructura de la razón humana, y en este
contexto advirtió la necesidad de hacer hincapié no solamente en el arte de pensar, sino también en el
arte de decir. Esta idea aristotélica se encuentra en su obra “Órganon” que significa herramienta o
instrumento para el uso del razonamiento. Allí distingue entre la analítica (lógica formal) y la dialéctica
(lógica no formal).
El razonamiento analítico parte de premisas necesarias o indiscutiblemente verdaderas y conduce a
conclusiones igualmente necesarias o verdaderas.
El razonamiento dialéctico guía deliberaciones y controversias. Tiene por objeto los medios de persuadir
y convencer por medio del discurso.
Derecho y argumentación racional se presentaron en la antigüedad en forma estrechamente vinculada:
el ejercicio del derecho presupone el ejercicio de la argumentación a través del arte de la retórica.

ARGUMENTOS USADOS POR LOS JURISTAS (TÓPICA).

La tópica es una técnica de la retórica que nos posibilita obtener fundamentos para argumentar. Su
denominación proviene del griego “topoi” que significa lugares, por referencia a los lugares o problemas
comunes en los que se desarrolla el razonamiento argumental.

3. ALGUNAS CORRIENTES CONTEMPORÁNEAS: LA NUEVA RETÓRICA DE PERELMAN.

Impulsa un retorno a la aplicación lógica dialéctica del derecho. Parte de tratar de analizar de manera
científica, mediante métodos racionalmente aceptables, los problemas valorativos. Pero se da cuenta
que no existe una lógica específica de los juicios de valor. Lo que más puede aproximarse a ello es la
vieja retórica griega.
Llega a la conclusión de que la lógica jurídica es controversial, o sea una lógica de la argumentación

LA LÓGICA DE LO RAZONABLE DE RECASENS SICHES.

Sostiene que las lógicas tradicionales son instrumentos para acceder al conocimiento de realidades
naturales, pero constituyen sólo una parte del logos. Señala el autor que cuando se experimenta que
los métodos de la lógica tradicional son incapaces de dar la solución correcta a un problema jurídico,
opongo un razonamiento que nos pone en contacto con la solución correcta. Ese razonamiento es la
razón que nos permite dominar el problema.
El derecho se enmarca así para este autor dentro de lo que se denomina “logos de lo razonable”, o sea
que esta dentro del ámbito de la lógica de la razón que se basa en la libertad y en los valores.
POSICIÓN DE ROBERT ALEXY.
Alexy presupone que en la filosofía del derecho deben interpretarse y ponderarse tres elementos: la
legalidad del ordenamiento (normas), la eficacia social (hechos) y su corrección (valores). La pretensión
de verdad o corrección se vincula a una pretensión de fundamentabilidad del derecho, y a esa
pretensión le corresponde el deber argumentativo de fundamentar lo aseverado cuando así sea
requerido, o de presentar razones de por qué se niega a hacerlo.
 BOLILLA 12: EL DERECHO Y LOS VALORES. INTRODUCCIÓN A LA AXIOLOGÍA JURÍDICA

1. DERECHO Y MORAL.
Existen dos categorías últimas de la actividad humana: la técnica y la ética.

La técnica dado un futuro anticipado retrocede desde él hasta el presente para iluminar el tramo de
conducta que conduce al fin propuesto.
La palabra ética se usa en dos acepciones: como sinónimo de moral, que es el significado corriente del
vocablo; y designando a la rama de la filosofía que se refiere a la moral. Proviene del griego “ethos”
(costumbre). Surge como una doctrina de las costumbres en Grecia. Es un saber práctico que tiene
como finalidad guiar el comportamiento humano hacia lo que debemos hacer y por qué. Tiene como
propósito a realizar con exclusión de las conductas incompatibles con determinados fines.
Esta abarca dos especies: la moral y el Derecho.
La moral es el conjunto de normas que rigen toda la conducta humana siempre y cuando la persona
que las cumple lo haga porque reconoce voluntariamente que son válidas para él. Lo hace en
interferencia subjetiva, para realizar en dichas conductas determinados valores y principios propios de
la moral que tienden a lograr la perfección espiritual del ser humano. Como consecuencia, se produce
la difusión de dichos valores y principios al resto de la comunidad. Las normas morales prescriben los
deberes morales correspondientes disponiendo qué conductas deben evitarse (en esencia evitar el
mal), y cuáles deben hacerse (en esencia realizar el bien).
Del Vecchio hizo una diferenciación entre derecho y moral.

Derecho:
• Es intersubjetivo. Este carácter significa que toda norma de derecho hace referencia y regula la
conducta de una persona en relación o en interferencia con la conducta de otro u otros sujetos,
regulando sus conductas en recíproca interferencia. Al hacer se le opone el exigir de otro sujeto.
Cossio ha puntualizado que las normas jurídicas son intersubjetivas en un doble sentido: 1º por
referirse a las conductas en recíproca interferencia de dos o más sujetos actuantes, y 2° porque
la interferencia se
localiza espacialmente fuera de la conciencia personal.
• Heteronomía. Rigen la conducta humana derivando su validez en una voluntad superior a la de
ello. Significa que la validez de esas normas proviene de la voluntad de un sujeto diferente a los
vinculados.
 • Coercibilidad. La norma jurídica es coercible. La coercibilidad, sanción propia del derecho, es la
posibilidad de hacer cumplir el derecho mediante la fuerza, en caso de inobservancia. Es una
consecuencia lógica del carácter "heterónomo" del Derecho, puesto que, no dependiendo su
validez de la voluntad del sujeto, es necesario que se aplique por la fuerza en caso de
inobservancia para que adquiera vigencia.
Moral:
• Es subjetiva o unilateral. Hace referencia y regula la conducta de una persona, no ya con relación
a la de otra u otras personas como el Derecho, sino con relación a las otras conductas posibles
del mismo sujeto. Ha dicho del Vecchio que la moral rige la conducta humana en interferencia
subjetiva. En otros términos, la norma moral es unilateral porque rige la conducta de una sola
persona, vale decir la del protagonista del acto moral; pero no rige la conducta del destinatario
de dicho acto. Frente al deber moral impuesto por un determinado precepto moral, no existe para
persona alguna el derecho de exigir su cumplimiento, y sólo puede hacerlo la propia conciencia.
Cossio afirma que las normas morales son subjetivas en un doble sentido: 1° por referirse a la
interferencia de conductas posibles de un solo sujeto, y 2° porque la interferencia se localiza en
el ámbito de la conciencia personal.
• Autonomía. Las normas morales sólo obligan cuando el sujeto las reconoce como válidas, de
manera voluntaria. Su fuente de validez está en la voluntad libre de quien debe cumplirlas. Quien
por propia voluntad no les reconoce validez, tampoco las cumple, pero siempre de manera
voluntaria.
• Incoercibilidad. Su cumplimiento no puede ser impuesto por la fuerza. Para que un acto sea
moral de
verdad, debe ser hecho voluntariamente. La moral en general no establece derechos, sino que
sólo prescribe deberes que deben cumplirse voluntariamente. Esto no quiere decir que la
conducta inmoral carezca de sanción; en efecto, también la tiene y está constituida ya por el
remordimiento que provoca una mala acción, o por el repudio social hacia el infractor del deber
moral, o por ambas, según los casos.
Así como es posible diferenciar derecho y moral, también es posible relacionarlos entre sí. Este tema
se puede abordar desde tres perspectivas distintas:
• Subordinación del derecho a la moral. Sostiene la supremacía jerárquica de los valores morales
sobre los jurídicos, por lo que el derecho para ser legítimo debe armonizar con los valores
morales imperantes. Es por esto que en esta orientación se habla de fin o fines éticos del
derecho, o que el derecho halla su fundamento ético en la moral.
• Independencia del derecho y la moral. Se sostiene que cada sistema normativo tiene sus valores
propios y que el derecho no es el medio adecuado para que por su cumplimiento se realicen o
perfeccionen los valores morales. En consecuencia, el derecho, es el medio propio para mejorar
los valores que le son inmanentes y el sistema ético es el instrumento apropiado para el
afianzamiento de los valores.
 • Teoría de la interdependencia. Sostiene que existen recíprocas influencias entre el Derecho y la
Moral, sin que pueda hablarse de la supremacía de uno sobre otro. Según Abelardo Torré, este
enfoque es válido siempre y cuando se enfoquen ambos objetos como se dan en la realidad y
no como querríamos que sucediesen. En este orden de ideas, se afirma que, si bien el derecho
no puede crear por sí solo valores morales, sí puede crear condiciones sociales favorables, tanto
para la degradación moral como para el perfeccionamiento espiritual del ser humano.
Aparte, también se pueden vincular derecho y moral con relación a la conducta humana. Salta a la vista
la estrecha relación existente entre ambos, al tener en cuenta que los dos rigen simultáneamente, desde
distintos puntos de vista, una actividad humana que es única, puesto que cualquier acción estará regida
al mismo tiempo por el Derecho y por la Moral.
Tomasio fue el primero que enfocó con intención sistemática el problema de la distinción entre Derecho
y moral. En su obra sostiene que la moral tiene por principio lo honestum y el Derecho lo iustum; la
moral se refiere sólo a lo interno y el derecho versa exclusivamente sobre lo externo, no ocupándose
del pensamiento.
Kant distinguió la moral del Derecho fundándose en la diferencia entre los motivos del obrar (que llama
acciones internas) y el aspecto físico del mismo (que denomina acciones externas). La moral se refiere
a esos motivos, esto es, al fuero interno; el Derecho se refiere sólo al aspecto externo de los actos, o
sea a la conformidad de la acción con la ley.
Kelsen asume el criterio tradicional establecido por Kant para diferenciar derecho y moral: la moral es
autónoma, pues es impuesta por el propio agente, tiene que ver con los motivos de la conducta, regula
el comportamiento interno y su eficacia depende de su acatamiento. En cambio, el derecho positivo es
heterónomo, dado que sus normas regulan la conducta externa de los individuos y son impuestas por
agentes ajenos a ellos. Su aplicación no depende de su acatamiento, sino que se aplican precisamente
porque no se acatan, e incluso aunque no sean conocidas por el infractor.
Para Hart existe una relación necesaria entre moral y derecho. Distingue dos visiones de este: el punto
de vista interno y el punto de vista externo. Ambos son necesarios para acatar razonablemente el
derecho. El interno supone una adhesión a las normas jurídicas por motivos morales. Este punto de
vista es necesario en todo sistema jurídico positivo. Cree que unas y otras son concebidas como
obligatorias con independencia del consentimiento del individuo obligado y están sustentadas por una
presión social.

DERECHO Y JUSTICIA.
La problemática axiológica específica del derecho gira en torno a la justicia, pues motiva a todos los
seres humanos a demandarla. Conduce a preguntarse qué criterios tiene la justicia que la hace indemne
al cambio social.
Platón consideraba que la justicia era una virtud universal, total y perfecta que regía tanto al individuo
como al Estado.
Aristóteles consideraba que la justicia se presenta como una virtud que es el punto de equilibrio entre
el exceso y el defecto. La considera una justicia social (en relación a otros). Diferencia a la justicia
distributiva de la sinalagmática. La distributiva reparte premios y honores de acuerdo con el mérito de
cada uno. En la justicia sinalagmática, la relación es aritmética y se refiere a cosas.
Santo Tomás creía que la función de la justicia es la de ordenar al hombre en su relación con los demás,
según cierta medida de igualdad.
Stammler creía que la justicia es una idea de armonía permanente y absoluta de la conducta social. En
la doctrina del derecho justo debe distinguirse entre lo absolutamente justo y lo objetivamente justo.
Absolutamente justo sólo lo es el método de ordenación, la idea del Derecho, la comunidad pura. La
elaboración, por medio de este método o criterio único de ordenación, de una materia social,
históricamente dada, nos da un resultado objetivamente justo.
Kelsen afirmaba que la justicia es una característica posible pero no necesaria del orden social. “En
tanto la justicia es una exigencia de la moral, la relación entre moral y derecho queda comprendida en
la relación entre justicia y Derecho”.
Carlos Cossio sostuvo que la justicia se expresa como un conjunto de seis valores básicos para la vida
social: el “orden”, la “seguridad”, la “paz”, el “poder”, la “solidaridad” y la “cooperación”. De acuerdo con
ello es posible evaluar el grado en que una sociedad se realiza según sea su capacidad para preservar
el orden y garantizar la seguridad, promover la paz y el poder, fomentar la solidaridad y conducir la
cooperación. Considera los gradientes de la axiología según la naturaleza de los vínculos
coexistenciales: «yo-no yo»; «yo-otro» y «yo-nosotros»; y sus respectivos desvalores, como expresión
de potencialidades de disolución de dicha coexistencialidad («desorden», «inseguridad», «conflicto»,
«impotencia», «extranjería» y «masificación»).

AXIOLOGÍA: CONCEPTO.
La palabra axiología proviene de “axio” que significa “lo valioso” / “lo digno”. Es una rama o disciplina
filosófica que, aplicada al derecho, estudia sus valores y su fin último. En ella se plantean algunas
cuestiones:
• Determinar la naturaleza de los valores jurídicos. Si partimos de la base que son objetivos,
seríamos absolutistas en el mundo jurídico. Si decimos que son subjetivos, diremos que somos
relativistas.
• Determinar cómo se conocen, si se pueden conocer, los valores jurídicos. Se argumenta por las
corrientes de pensamiento que puede lograrse mediante la intuición intelectual, la razón, la
experiencia, la intuición emocional…
• Determinar si los valores se realizan en la faz interna o externa del obrar. Los valores éticos se
realizan en el interno y los jurídicos en el externo e intersubjetivo.
• Determinar cuáles son los valores jurídicos y cuántos son. Cossio considera que son 7, pero
para otros solo son la justicia, la seguridad y el bien común.
• Determinar la forma de relacionarse y de la estructura jerárquica de estos valores. Mientras
algunos pretenden establecer relaciones de igualdad entre valores jurídicos y éticos, otros
plantean que estos pertenecen a órbitas distintas.
EVOLUCIÓN DE LA TEORÍA DE LOS VALORES.
Antes del s. XIX: se trataban los problemas éticos, todo tipo de estudio acerca del bien y del mal se
focalizan en los filósofos morales.
Renacimiento: el hombre pasa a ser el creador del conocimiento y un fin en sí mismo. Se ocuparon de
la problemática del bien y de los bienes que de él derivan. Los bienes equivalen a cosas valiosas.
Desemboca en la llamada “filosofía de los valores”.
Humanismo: se produce una transmutación de valores ya que dejó de existir la escala jerárquica
verticalista teológica que partía de Dios y descendía entre los vivos.
Siglo XIX: prevalece una marcada tendencia antifilosófica, se deja a un lado la meditación metafísica
acerca del bien. Se comienza a constituir la disciplina axiológica cuando se descubre la existencia de
dos mundos: el de la naturaleza y el de la cultura.

DISTINTOS NIVELES DEL TRATAMIENTO DEL PROBLEMA ÉTICO: METAÉTICA, ÉTICA

NORMATIVA Y ÉTICA SOCIOLÓGICA.
Metaética: se interroga si los juicios de valor son susceptibles de ser analizados en busca de su
significación y de encontrar el carácter lógico de los mismos. Se centra en el problema que genera el
lenguaje en su aspecto pragmático cuando se lo vincula a los valores. Se detiene en la significación
ética de las palabras o frases que se usan. Analiza el tipo de significado que caracteriza a los términos
éticos y el significado de los juicios de valor.
Ética normativa: se interroga acerca de si es posible determinar si se puede enjuiciar las normas, las
instituciones jurídicas o las acciones humanas y en tal caso, cuáles son los principios aplicables y bajo
qué criterios, para poder establecer qué es valioso o disvalioso éticamente en el plano jurídico. Y, en
caso de ser injustos, cuáles son las derivaciones sociales que la justicia pueda generar.
¿Qué instituciones, prácticas sociales o acciones son moralmente correctas, buenas o justas?
Ética sociológica: estudia el comportamiento humano y su relación con los valores. Se centra en el
análisis de la enunciación de los juicios de valor realizados por una sociedad ante situaciones concretas.
Su tarea no va a ser valorar ese comportamiento social, sino describir los juicios de valor expresados
socialmente.

2. METAÉTICA.
Cognoscitivismo: se plantean si los juicios de valor en cuanto enunciados cumplen una función
descriptiva de un sector de la realidad empírica, poseen significado cognoscitivo y, por lo tanto, poseen
valor veritativo (pueden ser verdaderos o falsos). Los juicios de valor pueden ser descritos.
• Naturalistas: indagan acerca de las propiedades fácticas de los objetos que son designados con
palabras éticas. Consideran que los juicios de valor son verificables empíricamente. Esta postura
disiente en cuanto a cuál es el sustrato fáctico sujeto a observación que los juicios de valor
describen.
 o Subjetivistas: aseguran que el sustrato real sobre el que recaen los juicios de valor son
los sentimientos o actitudes expresados por una comunidad. Se les criticó no permitir la
existencia de genuinos desacuerdos éticos por una parte minoritaria, o que si los
desacuerdos se dan inter-grupos sería difícil contar con un parámetro que nos indique
cuál de los grupos se debe tener en cuenta para dirimir un desacuerdo.
o Objetivistas: sostiene que toda acción humana siempre tiende al aumento de la felicidad.
Todo juicio de valor que se refiere a dicho incremento puede ser verificado
empíricamente.
• No naturalistas: consideran que los juicios de valor no pueden contrastarse con la realidad, pues
los hechos descriptivos son entidades metafísicas. Los términos éticos son indefinibles, no
siendo posible representar su significado con palabras no éticas. Las propiedades de dichos
términos son fenómenos metafísicos que el hombre capta por vía de la intuición intelectual.
La pretensión de que hay cierta facultad intelectual que nos permite conocer una realidad moral
diferente a la empírica ha sido duramente criticada. Esto es porque, para que se pueda definir
legítimamente que se conoce la verdad de X, tienen que darse tres condiciones:
- Debe creerse en X
- X debe ser verdad
- Debe justificarse la creencia mostrando que ella está fundada en pruebas aceptables.
o Subjetivista (teoría del mandato divino): consideran que todo lo bueno es ordenado por
dios y lo malo lo que él como autoridad supraempírica establece como prohibido. Se les
critica que caeríamos en la paradoja de Eutifrón: ¿es algo bueno porque dios lo dijo o
dios lo dispuso porque es bueno?
No cognoscitivismo: considera que el discurso moral no puede quedarse en el aspecto cognoscitivo de
los términos éticos, afirman que los juicios morales carecen de valor veritativo (no pueden ser
verdaderos ni falsos).
• Emotivismo ético: el emisor de los juicios de valor tiende a provocar ciertas actitudes en el
receptor con la finalidad de generar emociones que lo impulsen a la acción. Una crítica que se
le hace es la tendencia a confundir la significación que encierra un enunciado lingüístico con la
fuerza del enunciado valorativo.
• Prescriptivismo: focaliza en la pragmática discursiva, en lo que uno puede hacer con las
palabras. Dice que de los juicios de valor se pueden deducir imperativos, y al asentir a un juicio
de valor sinceramente se asiente al imperativo que se deduce de él. Para Hare los juicios de
valor son prescripciones universabilizables. Al asentir a ellos, me comprometo a extender el
mismo juicio a todas las situaciones que tengan las mismas propiedades.
Se les objeta confundir el significado con la fuerza de las oraciones valorativas. Baler también
se opone diciendo que una oración no puede ser imperativa y verdadera o falsa al mismo tiempo.
Además, los juicios morales se distinguen por su forma y no por su contenido.

3. ÉTICA NORMATIVA.
Posiciones teleológicas: priorizan la finalidad de las acciones que persiguen y sus derivaciones,
prevaleciendo moralmente lo bueno por sobre lo correcto. No importa cómo son esas acciones siempre
que sirvan para lograr fines valiosos.
• Santo Tomás: lo moralmente obligatorio o correcto está subordinado a la idea de bondad. Creía
que el hombre debía perfeccionar sus potencialidades si pretendía estar en el más allá terrenal,
que es el que le espera después de la muerte. Para tal objetivo debe obrar virtuosamente y a su
vez ser asistido por la gracia divina. La potencialidad es lograda mediante su esencia: la
racionalidad.
• Utilitarista: busca la felicidad general. Considera que toda acción en sí misma no es buena ni
mala sino en relación a las metas conseguidas.
Posiciones deontológicas: priorizan los medios sobre los fines, lo moralmente correcto por sobre lo
moralmente bueno. Sólo toman en cuenta su contribución a satisfacer ciertos objetivos valiosos.
• Ética kantiana: un acto valioso es aquel que cumple con el deber, no importa la verdad del acto.
Los principios morales fundamentales debían tener el alcance universal de los principios lógico
y el contenido sustantivo de los principios e la física.
La obligación moral debe residir en la buena voluntad, que permite distinguir entre el obrar por
deber y obrar conforme al deber. El hombre es un fin en sí mismo. Considera que los principios
morales tienen las siguientes características:
- Son válidos para todos los humanos.
- Son autónomos.
- Son categóricos: lo que ordenan no está condicionado a fines o deseos.
- Obligan a todos por igual.
• Ética rawsiana: el autor parte de la denominada “posición originaria”, que trata de una reunión
entre seres imaginarios racionales, autointeresados, libres e ignorantes, que deben decidir y
deliberar unánimemente cuáles son los principios que van a regir en su sociedad. Cada
participante va proponiendo cada principio por turnos y estos se someten a votación. Una vez
votados, según Rawls, terminarán siendo los principios de la justicia.
Elegidos los principios de justicia, se va corriendo el velo de la ignorancia.
- Se estipulan normas para hacerlos valer.
- Se establecen reglas para hacer valer a las normas.
- Se aplican las reglas a casos particulares.
 BOLILLA 13: DESARROLLO DEL PENSAMIENTO JURÍDICO

1. EL PENSAMIENTO JURÍDICO EN LA ANTIGÜEDAD. DIFERENCIA ENTRE CONCEPCIONES DE

ORIENTE Y GRECIA. ETAPAS Y CARACTERÍSTICAS DEL PENSAMIENTO JURÍDICO EN GRECIA
Y ROMA.
En oriente el pensamiento jurídico no se diferencia del pensamiento moral ni del religioso. China tenía
una concepción retribucionista de la naturaleza, y existían numerosas concepciones jurídicas en torno
a la familia. El derecho consuetudinario tenía una gran importancia. En India el Código de Manú
establecía las reglas de convivencia y dividía la sociedad en castas.
En Grecia se ocuparon de establecer una separación entre la religión y la realidad cotidiana. Recurrieron
a la razón para hallar una explicación del mundo circundante. Se organizaban ciudades-estado
llamadas Polis, en las cuales convivían las clases sociales libres (militares, políticos, judiciales –
metecos y clericós) y no libres (esclavos privados y públicos).
La estructura social giraba en torno a la Polis. La ciudad era donde los hombres desarrollaban sus
vidas y el espacio en el cual trataban y resolvían sus problemas. Las cuestiones divinas no se
mezclaban con las cuestiones humanas: en el ágora discutían y en la acrópolis se comunicaban con
sus dioses. No consideraban la organización social sin debate.
Se dice que la retórica apareció cuando los ciudadanos de Siracusa se sublevaron democráticamente
contra los tiranos, ante la necesidad de argumentar adecuadamente para defender sus derechos.
Presocráticos: a estos pensadores se los llama así porque son anteriores a Sócrates. trataron de hallar
una explicación acerca de la estructura de la realidad natural y pretendieron explicar y ordenar la
realidad social o humana. Junto a la explicación del mundo, corresponde hacer una explicación de la
Polis.
Así, intentaron brindar una explicación sobre el origen de las cosas y su orden. Fueron llamados
“esencialistas” por su preocupación por descubrir el “ser” de la realidad. Esa visión esencialista también
fue llevada al ámbito social y jurídico.
Sofistas: con la sofística, la retórica pasó a tener un papel meramente instrumental. La palabra sofista
proviene de sofos y significa sabio o maestro de la sabiduría. Se dedicaron a enseñar retórica y
dialéctica. Se extendió entre ellos un espíritu escéptico e irónico de hacia el concepto de verdad, junto
con confianza en el poder humano de la convicción argumentativa.
Con la visión de los sofistas el pensamiento griego se apartó de los temas cosmológicos o metafísicos,
para dirigirse a la contemplación del ser humano y su intelecto.
Sócrates: se caracterizó por no dejar obras escritas. Sus ideas contribuyeron a formar una idea de
derecho fundada en la verdad y en la ética. Su filosofía era dialógica. Se valía de la mayéutica o “arte
de dar a luz”, en la que trataba de dar a luz el conocimiento y la verdad a través de un mecanismo de
preguntas basadas en la ironía.
Sostenía que la ignorancia es el punto de partida de la búsqueda de la verdad, siempre que seamos
conscientes de ella.
Creía que a la felicidad se llega haciendo el bien, y que el bien como virtud se logra a través de la razón
y del conocimiento. De tal manera, quien infringe la ley y comete un mal lo hace por su estado de
ignorancia.
La vida en sociedad implica, para Sócrates, el obligarnos tácitamente al cumplimiento de las leyes de
la Polis: “más vale sufrir la injusticia que producirla”.
Platón: fue el fundador de la escuela de filosofía llamada “Academia”. Desarrolla el concepto de idea
realizando una duplicación de la realidad: sensible e inteligible. Para él el ser de las cosas está en las
ideas, pero las ideas no son fácilmente accesibles al conocimiento ya que no están en este mundo
sensible. Esta estructura de la realidad puede verse explicada en la alegoría de la caverna, en donde
diferencia el mundo sensible (realidad aparente) del mundo inteligible (realidad verdadera).
En lo que refiere a la justicia, considera que es un equilibrio entre los distintos estratos sociales que
componen la Polis: los sabios, los guerreros y los artesanos. Cada uno de ellos se vinculaba con una
virtud especial, sabios → prudencia, guerreros → valentía, artesanos → templanza. Por lo tanto, en el
Estado debe existir un equilibrio entre las tres virtudes. Tiene una función ordenadora de la conducta
del hombre en su actuación con el cumplimiento del deber. El hombre como individuo de la justicia se
presentan armónicamente la sabiduría, la templanza y el valor.
En cuanto a la ley, platón distingue y contrapone la ley verdadera y justa (en el campo de la realidad
inteligible) con la ley positiva (en el ámbito de la realidad sensible. Y por ello la primera es medida de la
segunda.
Aristóteles: a pesar de haberse formado en la Academia, criticó la obra platónica. Fundó su propia
escuela: el Liceo o Peripato. Sus aportes filosóficos más importantes han sido en el ámbito de la
metafísica y la lógica.
En lo que concierne a la metafísica, propuso que la realidad está constituida solamente por las cosas
individuales y concretas que él denomina “sustancias”. De esta manera unifica el dualismo platónico de
los dos mundos.
Para explicar la estructura de la sustancia recurre a la teoría hilemorfista, sosteniendo que se halla
compuesta de materia y de forma, que son dos momentos ontológicos de la sustancia.
De tal forma, el concepto universal aristotélico es la forma, pero esta no está separada de las cosas,
sino que está presente en ellas.
Toma la idea griega de la distinción entre lo justo por ley y lo justo por naturaleza y explica que lo natural
es justo porque tiene fuerza en todas partes, y lo legal importa sólo cuando ha sido sancionado.
En lo que respecta a la justicia, Aristóteles, en un principio, comienza considerándola como una virtud
individual, pero le agrega a este concepto su teoría del término medio, según la cual la justicia se
presenta como una virtud que es el punto de equilibrio entre el exceso y el defecto. La considera una
justicia social (en relación a otros).
Diferencia a la justicia distributiva de la sinalagmática. La distributiva reparte premios y honores de
acuerdo con el mérito de cada uno. En la justicia sinalagmática, la relación es aritmética y se refiere a
cosas. Abarca a los contratos y penas.
El Imperio Romano se destacó por sus aportes desde la perspectiva del derecho y la política. Asimiló
las culturas que conquistaban tomando de ellas lo mejor. Se organizaron jurídicamente con el ius civile
y el ius gentium. El primero es el propio de cada Estado y que procede de la voluntad del pueblo. Se
aplica para los ciudadanos. El ius gentium, por su parte, era común a todos los pueblos civilizados, que
se regula por leyes y costumbres y se funda en la razón natural. Se aplica a todos, incluyendo a los
extranjeros.
Cicerón: sostuvo que las ideas filosóficas ejercían una poderosa influencia sobre la teoría jurídica.
Entendía que había una razón común a todos los hombres que permite distinguir el bien del mal. Como
consecuencia de ello, la finalidad del Estado debía ser siempre la realización de justicia y el bien común.
Séneca: estuvo influenciado por el estoicismo. Desarrolló una importante filosofía moral partiendo de la
base de que la naturaleza es inmutable, y es la que establece una medida racional para enjuiciar las
conductas de los hombres. Así sostuvo la igualdad de todos los hombres, oponiéndose a la esclavitud.
Ulpiano: lo más conocido de él son los llamados Preceptos del Derecho, que consisten en vivir
honestamente, no dañar al otro y dar a cada uno lo suyo.

2. LA EDAD MEDIA: CARACTERÍSTICAS QUE INFLUYERON EN LA CONCEPCIÓN DEL DERECHO.

La Edad Media es el período de tiempo transcurrido entre la Antigüedad y la Modernidad europea,
compuesto por los siglos que van entre el V y el XV.
En los inicios de la Edad Media, luego de las invasiones bárbaras, los grandes centros urbanos y Europa
occidental quedaron devastados y sin posibilidad de intercambio económico. Surge el feudalismo como
alternativa organizacional, también la difusión del cristianismo. Los centros de congregación religiosa
resultaron ser los únicos lugares respetados dentro de la sociedad atomizada, y consecuentemente
fueron estos donde resultaba posible el desarrollo del conocimiento, el estudio de los clásicos y de la
filosofía. Por eso no es casual que el pensamiento filosófico jurídico de la época tuviera una marcada
influencia del cristianismo.
En la Alta Edad Media surge un renacimiento de la vida urbana y del comercio. Se consolida el poder
papal, surgen escuelas en los monasterios, se fundan las primeras universidades, etc. Se afianza el
poder de la iglesia a través de las cruzadas.
En la Baja Edad Media hay un replanteo de la espiritualidad, se comienza a cuestionar el poder papal
y como consecuencia el protestantismo. Paralelamente comienzan a configurarse lentamente los
estados nacionales europeos y se inicia una disputa que pretende la separación entre la iglesia y el
Estado.

LA PATRÍSTICA.
Es un movimiento con características teológicas que se inicia con los primeros seguidores de Jesús. Su
principal objetivo fue consolidar la fe cristiana a través de la moralización del espíritu y el reconocimiento
de la dignidad del hombre en tanto criatura de Dios.
Su principal representante fue San Agustín que, al igual que Platón, dividió la realidad en dos: una
ciudad terrenal (temporal e imperfecta) y en una ciudad de Dios (eterna y perfecta). La ciudad terrenal
debe tratar de reflejar los contenidos de la ciudad de Dios.
Desde el punto de vista de la explicación filosófica del derecho, San Agustín explica que el orden
teleológico de la naturaleza expresa el plan de Dios, y por ello tiene valor normativo: la naturaleza es la
última razón de lo bueno y de lo malo.
Las cosas no son malas o buenas porque una ley así las califica, sino porque Dios así las creó.

LA ESCOLÁSTICA.
Santo Tomás de Aquino intentó reconciliar fe y razón. Señala que las esencias de las cosas son al
mismo tiempo fin de las cosas, por ser realizaciones concebidas por la inteligencia divina. Concibe al
universo como un orden creado por Dios, y en él existen tres niveles normativos: el de la ley eterna, el
de la ley natural y el de la ley positiva. La ley eterna consiste en el gobierno del mundo según la voluntad
y sabiduría de Dios. Él la comunica al hombre por revelación y este la acepta por la fe. La ley natural
es definida como la participación de las criaturas racionales en la ley eterna. El hombre puede conocerla
racionalmente. Finalmente, la ley positiva es producto de la actividad del hombre y la esencia de su
validez reside en su consecuencia con la ley natural.
La función de la justicia es la de ordenar al hombre en su relación con los demás, según cierta medida
de igualdad.

3. LA EDAD MODERNA: INFLUENCIA DE SU NUEVA COSMOVISIÓN SOBRE EL DERECHO.

El absolutismo monárquico que prevalecía en la época tendía a valorar la eficacia coactiva en un orden
consolidado. El único sometimiento que el monarca reconoce es aquel relativo a las normas divinas y
naturales. Luego surge una nueva concepción del derecho y del Estado: la soberanía y el poder ya no
residen en el monarca, sino que emanan del pueblo gobernado.
En cuanto ideas filosóficas, tiene predominancia el idealismo, que intenta buscar los principios del
pensamiento. Su mayor representante de Descartes, y el punto de partida de su filosofía fue la duda
metódica que es filosófica y constructiva. Su método consta de cuatro pasos: el primero es no admitir
jamás como verdadera ninguna cosa que no se conozca evidentemente como tal. El segundo es dividir
las dificultades en tantas partes como se pueda y fuera necesario para resolverlas mejor. El tercer paso
es dirigir ordenadamente nuestros pensamientos comenzando por los más sencillos, y el cuarto y último
consiste en hacer de todo una completa enumeración y una revisión general para estar seguro de no
omitir nada. Se ve en la necesidad de hallar una verdad apodíctica, o sea que debe demostrarse a sí
misma.

LA FILOSOFÍA JURÍDICO-POLÍTICA DEL ABSOLUTISMO.

Contexto: surgió el Europa, lentamente, una situación caracterizada por el predominio de los señores
más poderosos que formaron reinos de gran extensión y el surgimiento de grandes ciudades. Estos
reinos con grandes cantidades de habitantes generaron la necesidad de consolidar un poder fuerte, y
así nació el monarquismo absolutista. No sólo debieron buscar su justificación frente al pueblo, sino que
también debieron hallar las teorías necesarias para fundamentarlas y mantener el poder.
Maquiavelo sintió la necesidad de establecer las bases teóricas para la vigencia de un sistema político
que permitiera lograr la unidad italiana. Ello lo expresó en El Príncipe, obra en la cual expuso las pautas
para su unificación y el establecimiento de un orden social. Esa finalidad justificaría la adopción de
muchos medios, incluso la traición y la violencia. Para ello entiende que es necesaria la consolidación
del poder de un soberano.
Bodín también era partidario del absolutismo político ya que entendía que la soberanía era el poder
absoluto y perpetuo del monarca, y que la libertad de los individuos debe ceder ante el poder del Estado.
Quien crea la ley no puede estar sometido a ella, sino que debe permanecer ubicado en un plano
superior, por eso es que el monarca sólo está sometido a normas divinas y naturales.
Para Hobbes el hombre es originalmente antisocial, el egoísmo es el factor determinante de todos los
actos humanos. Todo ser humano es dañoso para con sus semejantes. El tránsito del estado natural al
estado civilizado supone un momento de transformación en el egoísmo, operado con la institución del
derecho y la moral, sistemas normativos que es menester que el Estado deslinde y coordine.
El Estado surge como una creación humana convencional. Los hombres, originalmente libres y con
derechos ilimitados, se despojan de estos atributos y se los confieren a un monarca.

El iusnaturalismo moderno:
◦ Francisco Suárez consideró que la ley natural es la expresión unitaria de un sistema moral, objetivo, universal
y verdadero puesta por Dios en la conciencia del hombre. La legislación humana se subordina a él.
◦ Hugo Grocio intentó fundamentar sobre bases racionales y con sentido universalista un derecho de gentes
depurado de toda influencia política y religiosa. Consideró que el derecho natural se manifiesta en la socialidad
del hombre y se demuestra por la razón.

Contractualistas:
◦ Locke consideró que la necesidad de asegurar y garantizar el goce y ejercicio de los derechos individuales
justifica al Estado. Al organizarse políticamente, los individuos renuncian a una parte de sus derechos
naturales. Quien resulte investido del poder puede usarlo en los límites que ese poder ha sido confiado.
◦ Pufendorf estableció una antítesis entre derecho natural y derecho positivo. El primero es propio y connatural
del hombre, anterior al Estado e incluso orientador de toda función legisladora. El segundo es puesto por el
Estado, consagrando los derechos y deberes ya impuestos por el derecho natural.
◦ Tomasio distingue entre la Ética, la Política y la Jurisprudencia. Las normas estudiadas por las tres disciplinas
tienden a una finalidad común: concretar la felicidad humana. Las normas morales que la Ética estudia y
establece regulan sólo el obrar individual. Tienden a la perfección espiritual del individuo y son incoercibles. En
cambio, las normas jurídicas regulan el obrar intersubjetivo y se refieren al fuero externo del hombre. Son
coercibles.

LA FILOSOFÍA JURÍDICO-POLÍTICA DEL LIBERALISMO.

Nació como una doctrina jurídico-política tendiente a consolidar los valores de libertad e igualdad de
todos los ciudadanos.
Montesquieu escribió el Espíritu de las Leyes, en el cual distingue los distintos tipos de sistemas
políticos (república, monarquía y despotismo). Considera que la única forma en que el poder del Estado
puede hallarse debidamente controlado es a través de la división de poderes, proponiendo así un
equilibrio entre la función legislativa, la ejecutiva y la judicial. Su cumplimiento resulta esencial para el
funcionamiento de la república.
Rousseau escribió el Contrato Social, obra que responde a la necesidad racional de explicar el proceso
de delegación de la soberanía del pueblo en el gobernante. Propuso que todos los individuos nacen
iguales y libres, pero muchas veces ocurre que, para poder ejercer plenamente la igualdad y la libertad,
se hace necesario contar con cierta seguridad que se logra cuando se delega parte de esa libertad al
gobernante.

EL KANTISMO.
La propuesta filosófica expuesta por Kant intenta conciliar dos corrientes que se disputaban la esencia
del conocimiento en Europa: el racionalismo o el empirismo.
El racionalismo se centraba en el conocimiento de las ideas del sujeto pensante. El empirismo se
centraba en la percepción de las cosas. Kant trata de conciliar ambos ya que entiende que si bien es
cierto que es el sujeto quien elabora la realidad, existen ciertos elementos inmutables dados antes que
el subjeto y que éste debe percibir.
Crítica de la razón pura: en esta obra comienza analizando los distintos tipos de juicios.
• Analíticos: son tautológicos. Consisten en la aplicación del principio lógico de identidad. Están
dotados de certeza, pero no permiten la progresividad del conocimiento.
• Sintéticos: arribamos a ellos luego de un proceso conceptualización. Permiten el avance del
conocimiento, pero no están dotados de innegable certeza.
• Sintéticos a priori: se basan en la experiencia, pero poseen validez universal.
En materia de conocimiento, entiende que este tiene dos etapas. En la estética trascendental (1º) el
sujeto capta un caos de sensaciones que es ordenado a través del tiempo y del espacio. Lo que
percibimos de los objetos no son los objetos en sí mismos, sino las sensaciones que de ellos emanan.
En la analítica trascendental sometemos al fenómeno a un proceso de entendimiento que nos permita
representarnos a nosotros mismos en el concepto de un objeto elaborado (ordeno las sensaciones).
Concluye en que en el ámbito del conocimiento son posibles los juicios sintéticos a priori, porque las
categorías de entendimiento garantizan el requisito de universalidad, y las sensaciones proporcionan el
carácter de progresión de contenido. Este tipo de juicios no son posibles en el ámbito de la metafísica.
Crítica de la razón práctica: Kant en esta obra contesta a la pregunta ¿cómo debo actuar? Considera
que es posible establecer un principio ordenador de la conducta en el plano práctico, es el caso de la
moral. Intenta asentar las bases de una ley moral formal de validez universal, para todo tiempo y
espacio, al que llamó imperativo categórico. Este se enuncia: “obra de manera tal que tu acción pueda
ser considerada una ley universal”, y según Kant es lo que caracteriza a la acción moral.
También trató de hallar una explicación racional y formal respecto al derecho. Creía que la esencia de
lo jurídico es la posibilidad de que cada una de nuestras libertades pueda coexistir con las libertades de
los demás. Así formula un imperativo categórico para el derecho: “obra externamente de manera tal
que el libre uso de tu arbitrio pueda armonizar con la libertad de los demás”.

LA ESCUELA HISTÓRICA DEL DERECHO.

Esta escuela surge en el contexto del Romanticismo, movimiento que se oponía al excesivo
racionalismo de la época que sostenía que había cosas que no podían ser explicadas a través de las
reglas de la razón. Este movimiento tuvo influencia en todas las manifestaciones artísticas, en la filosofía
en la política y en el derecho. Reconocían la influencia de la cultura y la historia en cada uno de los
pueblos.
Savigny, uno de sus mayores expositores, se propuso hacer una construcción científica del derecho.
Dice que toda elaboración jurídica pasa por distintas etapas:
1º. Derecho popular espontáneo
2º. Derecho científico
3º. Derecho legislativo
Le da a la ley una importancia secundaria, ya que esta es siempre producto de un proceso histórico, y
la esencia de ese proceso se encuentra en el volksgeist. Se oponía fervientemente a la codificación del
derecho por considerar que hacerlo mataría la esencia histórica del mismo, y esto es, precisamente, lo
que hace que se adapte a cada pueblo. El movimiento codificador estaba influenciado por el
racionalismo francés, y en Alemania era seguido por Thibaut (entre otros). Es famosa la disputa entre
ellos dos acerca de la necesidad o no de que Alemania tuviera un único código civil.
Fundamentó el derecho en la historia, que es la que le da contenido al derecho positivo.
 BOLILLA 14: EL DESARROLLO DEL PENSAMIENTO JURÍDICO

1. ANTECEDENTES DEL PENSAMIENTO JURÍDICO CONTEMPORÁNEO.

El positivismo filosófico nace en el s. XIX, y a él pertenecen autores tales como John Stuart Mill y
Augusto Comte. No debe ser confundido con el positivismo jurídico, ya que este surge con posterioridad
y aunque se basa en el primero, son cosas distintas; este trata de establecer cuál es el objeto de la
ciencia jurídica y distinguirlo del resto de otras disciplinas. En cambio, el positivismo filosófico sostiene
que el único conocimiento verdadero es el conocimiento científico. Rechaza cualquier teoría metafísica,
y especialmente las teorías idealistas poskantianas.

EL MATERIALISMO HISTÓRICO.
Fue creado por Marx y expuesto por Engels. Proponía que la realidad socio-política y económica
determina la conciencia de los hombres y no viceversa. Todas las relaciones sociales y estatales, todos
los sistemas jurídicos y todas las ideas teóricas que brotan en la historia sólo pueden comprenderse
cuando se han comprendido las condiciones materiales de la vida de la época de que se trata.
Dicho en otras palabras, la superestructura está condicionada por estructura.
No obstante, en la superestructura se pueden dar movimientos que traten de cambiar las relaciones de
producción. Esto es: la lucha de clases, que se da por el antagonismo entre dos clases sociales, una
que tiene los medios de producción y la otra que no.

EL NEOKANTISMO Y SUS DIRECCIONES.

Liebmann dio cuenta de las críticas hechas al poskantismo por parte del positivismo filosófico y también
realizó una crítica contra aquellos, acusándolos de haber desvirtuado la obra kantiana con su excesivo
idealismo. Propone un análisis serio de la obra de Kant, sin deformar sus ideas. Propone un análisis
serio de la obra de Kant, sin deformas sus ideas.
Los filósofos neokantianos desarrollaron su actividad fundamentalmente en Alemania y se dividieron en
dos ramas: los que estudiaban la Crítica a la Razón Pura (Marburgo – logicista) y los que estudiaban la
Crítica a la Razón Práctica (Baden – eticista).

NEOKANTISMO DE BADEN: RADBRUNCH.

Esta dirección se dedicó a los estudios sobre la ética kantiana, fundamentalmente expuesta en la obra
Crítica de la Razón Práctica. Por esta preocupación sobre cómo debemos obrar, se dice que esta
corriente tuvo una orientación axiologicista y que con ella se comienza a sistematizar el estudio sobre
la teoría de los valores.
Su principal referente fue Radbruch. Criticó al pensamiento iuspositivista kelseniano y propuso que el
razonamiento de los hechos jurídicos es posible sólo a través de los valores, que dan significación
específica al derecho. También consideraba al derecho como un conjunto de ordenaciones generales
para la vida humana en general.
Rickert hizo una distinción entre naturaleza y cultura, diciendo que la naturaleza surge por sí misma,
mientras que la cultura ha sido creada por el hombre de acuerdo con finalidades que son valoradas.
Esta clasificación sirvió para pensar que la ciencia no solamente estudia la naturaleza, sino que también
es posible hacer ciencia sobre los valores.

NEOKANTISMO DE MARGURBO: STAMMLER Y KELSEN.

Fue fundado por Hermann Cohen y su principal aporte al problema gnoseológico fue sostener que todo
conocimiento metódicamente fundado puede constituirse en objeto del conocimiento mismo. Esto
quiere decir que es posible hacer ciencia de cualquier cosa siempre que contemos con el método
adecuado. Es viable, entonces, establecer relaciones a través de la voluntad pura (deber) y no sólo del
pensamiento puro (ser).
Stammler sostenía que el derecho estaba integrado por una lógica jurídica y una deontología jurídica.
La lógica jurídica trata de determinar qué es lo que tiene el derecho de permanente y universal, y en
cuanto a la deontología jurídica, entiende que la justicia en sí misma sirve para regular nuestras
aspiraciones hacia un ideal absoluto.
El contenido del derecho según Stammler estaría conformado por el derecho positivo (inmutable,
material) y el derecho natural (maleable, subjetivo).
Kelsen, por su parte, hace dos purificaciones al objeto del derecho. La primera cosiste en separar a las
ciencias de la naturaleza de las ciencias normativas. Las ciencias de la naturaleza utilizan el principio
de causalidad (causa-efecto) “dado A es B”, en ella no interviene ningún acto humano o sobrehumano.
Pertenece al dominio de la necesidad (no tiene punto final) y utiliza lenguaje descriptivo. Por otro lado,
las ciencias normativas utilizan el principio de imputación (antecedente y consecuente) “dado A debe
ser B”: la relación entre la condición y la consecuencia es establecida por actos humanos o
sobrehumanos. Pertenece al dominio de la libertad (entendida según Kelsen como el hecho de no estar
sometido al principio de causalidad – poder ser responsable de nuestros actos) y utilizan lenguaje
prescriptivo. La segunda purificación consiste en separar al derecho del resto de las ciencias
normativas. Sostiene que el derecho es neutro en valor; pero la política, la religión, la ética etc no lo
son. El derecho debe estudiar la estructura lógica de la norma positiva. Señala que, mientras la norma
moral no prevé sanción alguna para el posible transgresor, el Derecho sí lo hace.

2. REALISMO JURÍDICO: SUS DISTINTAS VERTIENTES.

Basado en el empirismo inglés (que hizo hincapié en la importancia de la sensibilidad como base del
proceso de conocimiento), el realismo jurídico rechazó las teorías abstractas y vinculó al fenómeno
jurídico con sus manifestaciones empíricas. Para esta corriente, la esencia del derecho se encuentra
en la práctica cotidiana de los tribunales: “el derecho es lo que los jueces dicen que es”. Consideran
que las leyes son enunciados genéricos que solamente cobran importancia en la medida que sean
utilizados en el contexto de una sentencia.
El realismo jurídico norteamericano es una de sus dos vertientes. Holmes, uno de sus principales
representantes, consideraba que la esencia del derecho se hallaba en la experiencia. Para poder captar
y saber lo que es el derecho, debemos ponernos en la perspectiva de quien transgrede las normas, a
quien no le importa lo que dice una ley, sino qué es lo que el juez va a decidir en su caso concreto.
Llega a la conclusión de que el derecho consiste en conocer en forma sistemática la conducta de los
jueces.
Jerome Frank sostenía que en realidad no existe la normatividad sino la probabilidad, lo que significa
que las consecuencias que de las normas deriven son solamente probables, precisamente porque
dependen de la solución que en el caso concreto brinde el juez. Para él el derecho es el arte de predecir
la conducta de los jueces.
Pound, quien también pertenece a esta escuela, es considerado el fundador de la jurisprudencia
sociológica. Su contribución más importante fue enfatizar en la importancia que tienen las relaciones
sociales en el desarrollo del derecho y viceversa. Consideró al jurista como un “ingeniero social” que
intentaba resolver los problemas de la sociedad usando al derecho como herramienta.
Debemos tener en cuenta que el realismo tiene lugar en el sistema del common law, en el cual existe
un poder judicial fuerte y el juez tiene amplia libertad creadora e interpretativa de derecho. Las leyes
aquí son solamente pautas dirigidas a los magistrados, pues la esencia del derecho lo constituyen las
decisiones judiciales (precedentes). Es por esto que el realismo jurídico se basa en el stare decisis, que
quiere decir “estarse a lo decidido”, o sea seguir los precedentes y no apartarse de ellos. La principal
fuente del derecho aquí es la jurisprudencia.
Este sistema se funda en el case method, que consiste en la capacidad de investigar cuáles son los
precedentes análogos aplicables a la situación, sobre la base de los hechos relevantes del caso, dentro
del universo de soluciones judiciales. El jurista del common law debe dirimir conflictos utilizando la
analogía, y sobre esa base, los jueces pasan a tener la función de extraer normas jurídicas generales
partiendo de cada caso.
El realismo jurídico escandinavo tuvo como principal representante a Alf Ross. Este consideraba que
las decisiones judiciales son las que en definitiva determinan la efectiva vigencia de las normas jurídicas.
La esencia de las normas es constituir un conjunto de directivas que van dirigidas a los tribunales y que
les indican a los jueces cómo deben ejercer su autoridad. Una norma es válida, entonces, cuando
integra el razonamiento de una sentencia.
Olivecrona insistió en la consideración de elementos psicológicos unidos a una función instrumental del
lenguaje a la hora de brindar una explicación sobre el fenómeno jurídico. Concibe a las normas jurídicas
como imperativos independientes que, ayudados por el lenguaje y el ritualismo del derecho, contribuyen
a formar la impresión de que lo prescripto ha de ser obedecido.

LA FILOSOFÍA ANALÍTICA. SU INFLUENCIA EN EL MUNDO JURÍDICO.

El principal objetivo de esta corriente fue centrar el acto del conocimiento en todo aquello de lo cual se
pudieran formular conceptos precisos. Uno de los pensadores analíticos que más influencia ha tenido
en el campo del derecho fue von Wright, quien consideró a los derechos y obligaciones como
operadores deónticos interdefinibles (intercambiables).
Entre sus características fundamentales podemos encontrar:
 • Sostienen que hay una relación íntima entre derecho y lenguaje
• Rechazan la metafísica
• Se preocupan por la búsqueda de un saber científico
• Sostienen que se progresa filosóficamente mediante el análisis.

3. DISTINTAS DIRECCIONES DEL PENSAMIENTO JURÍDICO EN ARGENTINA. EL

IUSNATURALISMO.
Es aquella postura que sostiene que la esencia de la normatividad halla su fundamento en principios
anteriores y superiores a toda legislación creada por el hombre. El derecho natural es el conjunto de
normas reguladoras de la vida humana, preexistentes a la ley positiva y que por su esencia realizan la
idea de justicia. Se manifiestan por su sola razón o por revelación divina.
Massini Correas distingue como iusnaturalista a toda posición que sostiene la existencia de al menos
un principio de justicia cuya fuente no es la sanción social o estatal.

LAS IDEAS ILUMINISTAS: ALBERDI.

Las ideas iluministas llegaron al Río de la Plata a través de virreyes progresistas enviados por el rey de
España.
Alberdi fue un abogado, político y escritor cuyas obras más importantes son Las Bases y el Fragmento
Preliminar al Estudio del Derecho.
Las Bases proporcionó la estructura teórica de nuestra actual CN. Refiere a la importancia de difundir
las concepciones de pensamiento y la forma de organizar institucionalmente al país – siguiendo el
modelo republicano enfatizando en la formación de la nacionalidad, reconociendo la libertad e igualdad
y siguiendo el modelo del liberalismo europeo.
El Fragmento Preliminar puede ser considerado como uno de los primeros libros iusfilosóficos que se
hayan escrito en nuestro país. Fue influenciado por el racionalismo y la ilustración. En ella destaca la
importancia de concebir al derecho como una unidad, con sus fundamentos filosóficos y científicos.

LA NEOESCOLÁSTICA.
Estuvo prevalentemente fundada en la filosofía neotomista. Se mostró como una oposición total e
intransigente a las restantes corrientes filosóficas, no obstante, intentó extraer de ellas los elementos
necesarios para adoptar armoniosamente las viejas concepciones escolásticas a las problemáticas
modernas, y de tornarla permeable a las exigencias impuestas por la actitud crítica.
Intentaron demostrar que el progreso realizado por las ciencias no constituía refutación alguna de la
metafísica general, sino solo de la metafísica idealista. Así, lograba la confirmación de sus supuestos
filosóficos en la misma estructura que la ciencia moderna.

LA TEORÍA EGOLÓGICA Y SUS SEGUIDORES

Con esta obra, Carlos Cossio propone que el derecho debe ser estudiado desde la ontología jurídica,
la lógica jurídica formal, la lógica jurídica trascendental y la axiología jurídica.
Para él el objeto del derecho es la conducta humana en interferencia intersubjetiva en libertad de
creación. Lo que conocemos son conductas a través de normas, ya que son éstas las que atribuyen
sentido a la acción humana. El derecho está así constituido por un objeto cultural egológico.
Siendo la conducta el objeto del derecho, entonces tanto importa la conducta en su faz lícita como en
la ilícita. Presenta así una estructura de norma integrada por dos partes que se hallan en disyunción
proposicional (separadas por una “o”): dado HA debe ser P por SO a ST – faz lícita, endonorma y; dado
NOP debe ser S por AC frente a CP – faz ilícita, perinorma.
Entre sus seguidores se destacan Genaro Carrió, Cueto Rúa, Alchourrón , Bulygin, Carlos Nino, Borga
y Copello.

LAS DIRECCIONES ANALÍTICAS

• Orientación lingüística: el análisis del lenguaje jurídico comienza en nuestro país con los trabajos
de Genaro Carrió, quien explicitó una concepción del derecho tomando como punto de partida
el uso de las palabras y analizando las incidencias que el lenguaje natural conlleva en la tarea
de interpretación de la ley.
• Orientación ética: Rabossi realizó una clasificación de las teorías éticas y su análisis sobre los
diversos niveles de consideración de los sistemas morales. Nino en su obra “Ética y DDHH” da
un enfoque analítico a ciertos aspectos ontológicos del comportamiento moral, estableciendo un
nexo de aproximación a las tendencias iusnaturalistas.
• Orientación epistemológica: Vernengo se esforzó por examinar y exponer los criterios
fundamentales que estructuran la ciencia jurídica, por mostrar las relaciones existentes entre
lógica e ideología y entre teoría científica y metafísica, y a mostrar que la actividad científica no
puede permanecer sujeta a condicionamientos ontológicos.
• Orientación lógica formal: a esta orientación pertenecen Alchourrón y Bulygin. Ambos han
elaborado una teoría de los sistemas normativos en el cual proporcionan una serie de pautas
metodológicas para un correcto manejo y problemas desarrollados por la iusfilosofía inglesa. Por
primera vez en nuestro país se desarrolló el análisis jurídico desde el lenguaje natural.

EL TRIALISMO JURÍDICO
La teoría trialista fue creada por Goldschmidt. Considera que el derecho debe tener en cuenta los fines
éticos de la convivencia. Propone el estudio del derecho desde la dogmática jurídica (normas jurídicas),
sociología jurídica (hechos como se dan en la realidad social) y la dikelogía (estudio de la justicia). Por
esto, para el trialismo jurídico el objeto del derecho está constituido por normas, hechos y valores.

LAS IDEAS IUSFILOSÓFICAS EN LA UNLP

▫ Carlos Cossio fue profesor de Filosofía del Derecho en la UNLP y también en la UBA. En La
Plata se formó su primer grupo de discípulos. La Teoría Egológica nació absorbiendo los
fundamentos de la Teoría Pura y se desarrolló como su complementación crítica.
▫ Cueto Rúa fue profesor de Introducción al Derecho en la UNLP, entre otras universidades. Fue
formado originalmente en ideas kelsenianas y egológicas, se dedicó al estudio del common law.
▫ Ernesto Borga: se caracterizó por orientar su pensamiento dentro de la línea neokantiana,
influido por ideas de Kelsen y Cossio. Sostenía que los valoras, la valoración, la vigencia, la
eficacia y la efectividad son elementos que integran el acontecer humano.
▫ Ma. Teresa López y Elisa Méndez fueron representantes de la continuación de la línea
kelseniana en la UNLP. Ambas fueron profesoras de introducción al derecho. López desarrolló
un realismo humanista según el cual resulta imposible desvincular la ciencia jurídica de los
planteos axiológicos. Méndez condicionó el carácter de realidad histórica y sociocultural al
derecho en la medida que es eficaz.