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Universidad Andina Simn Bolvar Sede Ecuador rea de Derecho Programa de Maestra en Derecho Mencin Derecho Constitucional La Defensora

a del Pueblo de Ecuador y sus funciones de Supervigilancia del Debido Proceso en el nuevo marco Constitucional Vanessa Figueroa 2012

Al presentar esta tesis como uno de los requisitos previos para la obtencin del grado de magster de la Universidad Andina Simn Bolvar, autorizo al centro de informacin o a la biblioteca de la universidad para que haga de esta tesis un documento disponible para su lectura segn las normas de la universidad. Estoy de acuerdo en que se realice cualquier copia de esta tesis dentro de las regulaciones de la universidad, siempre y cuando esta reproduccin no suponga una ganancia econmica potencial. Sin perjuicio de ejercer mi derecho de autor, autorizo a la Universidad Andina Simn Bolvar la publicacin de esta tesis, o de parte de ella, por una sola vez dentro de los treinta meses despus de su aprobacin.

.. Vanessa de los ngeles Figueroa Meja

2012

Universidad Andina Simn Bolvar Sede Ecuador rea de Derecho Programa de Maestra en Derecho Mencin Derecho Constitucional La Defensora del Pueblo de Ecuador y sus funciones de Supervigilancia del Debido Proceso en el nuevo marco Constitucional Vanessa Figueroa Tutor: Dra. Gina Benavides Quito, 2012

RESUMEN

La Defensora del Pueblo en Ecuador se consolida como la institucin a nivel nacional, llamada a proteger y tutelar los derechos humanos, de la naturaleza y de las ecuatorianas y ecuatorianos en el exterior. Adems que Participar en el control de las entidades y organismos del sector pblico y particulares. Este mandato se encuentra prescrito en la Constitucin vigente, su carcter garantista le ha dotado de un nuevo contexto de actuacin, incluyendo en su contenido las atribuciones principales dentro de la cual surge la Vigilancia del Debido Proceso. Por tratarse de una atribucin indita de la Defensora del Pueblo y trascendental en el mbito jurdico ecuatoriano, la presente Tesis procura realizar un acercamiento al desarrollo y tratamiento de esta competencia, para lo cual se inicia con un breve recorrido en los orgenes de la institucin a nivel general intentado esbozar las fuentes que dieron lugar a su aparecimiento. Posteriormente profundizar en el estudio de la institucin a nivel nacional para ir descubriendo la plataforma en la que se ha ido desenvolviendo la vigilancia defensoral. A continuacin centrarse en el trato que ha recibido por parte de la Defensora del Pueblo, la importancia que obtuvo desde su incorporacin en el texto constitucional y, las limitaciones que ha enfrentado las cuales han menoscabado sus eficacia y efectividad. Finalmente se analiza un pronunciamiento dentro del cual se condena la actuacin defensoral en debido proceso, destacndose que su mbito de actuacin se circunscribe estrictamente a las situaciones de carcter procedimental con las que se pueda vulnerar al debido proceso constitucional, por lo que antes que una intromisin , esta atribucin tiende a fortalecer y coadyuvar el progreso del ordenamiento jurdico.
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Agradecimientos:

A Dios por su infinito amor. A la Universidad Andina Simn Bolvar por permitirme ser parte de su historia y ensearme a ser una mejor persona y profesional, en especial a mi tutora, Gina Benavides por guiarme y apoyarme durante todo el proceso investigativo , por quien conservo una gran admiracin y respeto.

Dedicatoria: A mi padre y hermana; sin ellos nada fuera posible, por ser mi apoyo incondicional

Tabla de contenido P. Introduccin 1. Captulo I: El Defensor del Pueblo: antecedentes histricos y nociones bsicas 1.1 Antecedentes histricos 1.2 Caractersticas y atribuciones 1.2.1. Rol dentro del Estado .. 1.2.2 .El Defensor del Pueblo y la Administracin de Justicia 1.3. El Defensor del Pueblo en la Regin Andina.

2. Captulo II: LA DEFENSORA DEL PUEBLO EN EL ECUADOR 2.1. Antecedentes. 2.2. Surgimiento de la Defensora del Pueblo en Ecuador... 2.2.1. Normativa Secundaria -Ley Orgnica de la Defensora del Pueblo 2.2.2. Constitucin de 1998.. 2.2.3. Nuevo Marco Constitucional.. 2.3. Caractersticas y Atribuciones de la Defensora del Pueblo de Ecuador (Anlisis comparativo constitucional).. 2.3.1. Titularidad (nombramiento)................................................................................. 2.3.2 Caractersticas de la Defensora del Pueblo de Ecuador 2.3.3. Atribuciones de la Defensora del Pueblo de Ecuador

3. Captulo III: LA DEFENSORA DEL PUEBLO DE ECUADOR VIGILANCIA DEL DEBIDO PROCESO

Y LA

3. 1.- El Debido Proceso: marco conceptual. 3.2. Marco Jurdico y jurisprudencial. 3.3. La Defensora del Pueblo y la vigilancia del Debido proceso.. 3.3.1. Estructura y criterios para la verificacin de debido proceso. 3.3.2. Limitaciones en la vigilancia del debido proceso.. 3.4. Anlisis de la sentencia de la CCEPT por la que se considera indebida la actuacin de la Defensora del Pueblo en la vigilancia del debido proceso.. Conclusiones y Recomendaciones.. Bibliografa. Anexos

INTRODUCCIN La evolucin del derecho internacional de los derechos humanos ha permitido que para lograr materializar el deber de respetar y hacerlos respetar se creen en cada pas instituciones especializadas del Estado encargadas de esta labor. En Amrica Latina la institucin de proteccin y promocin de los derechos fundamentales es la Defensora del Pueblo, si bien el antecedente de esta institucin es el Ombudsman Sueco, es definitivamente el modelo espaol el que marco un hito en la consolidacin y

establecimiento de esta institucin en la regin, intentando subsanar

la insuficiencia de

los mecanismos tradicionales de control y la vulneracin de los derechos fundamentales. La creacin de la Defensora del Pueblo en Ecuador responde a esta influencia , as como a la necesidad de contar con una institucin encargada exclusivamente de la

proteccin de los derechos contenidos en la Carta Constitucional, su adopcin se hizo efectiva en 1996, as como la oportuna aprobacin de su Ley Orgnica. Sin embargo no es sino hasta la expedicin de la Constitucin de 2008 , donde se consolida como la Institucin a nivel nacional encargada de tutelar proteger y defender los derechos de los ecuatorianos y ecuatorianas al mismo tiempo la proteccin de la naturaleza como nuevo incluido sus

sujeto de tutela, es dentro de este marco constitucional donde se han

principales atribuciones dentro de la cual encontramos a la Vigilancia del Debido proceso, que pretende constituirse como un referente de control procesal, siendo un control positivo que no pretende sustituir a las funciones del estado . Es una actividad adicional de

control que colabora para el mejor funcionamiento de ordenamiento jurdico y de la administracin en general.

Por las razones expuestas, la presente tesis se estructura de la siguiente forma, el captulo I ofrece una visin general del origen del Defensor del Pueblo, as como aspectos generales de la institucin y la relacin con otras instituciones del Estados, adems de un anlisis comparativo de las Defensoras del Pueblo a nivel de la regin Andina. En el segundo captulo se recoge los antecedentes histricos de la Defensora del Pueblo en Ecuador, brevemente se relatan las caractersticas ms sobresalientes de esta institucin, conjuntamente se realiza un estudio de su evolucin constitucional, desde su surgimiento en las reformas de la Constitucin de 1996 hasta la actual Constitucin de 2008. Posteriormente, como eje central de esta tesis, est el captulo tercero, el cual hace nfasis sobre la garanta constitucional que se encuentra puntualizado en el Art. 76 de la Constitucin de la Repblica, el Derecho del debido proceso , se puede decir que la base de este estudio es analizar la actuacin de la Defensora del Pueblo, en la vigilancia del respeto al debido proceso, sus limitaciones y falencias , terminremos analizando la Sentencia de la Corte Constitucional en la cual se censura la intervencin de la defensora del Pueblo en la vigilancia del debido proceso en un caso sometido a su conocimiento. La investigacin finaliza con un conjunto de conclusiones y recomendaciones dentro de las cuales se destaca el hecho de que la vigilancia del debido proceso es una atribucin importante que permitir el mejoramiento del ordenamiento jurdico, sin embargo no es suficiente con el mandato constitucional puesto que para su desarrollo se requiere de una adecuada regulacin legal y una participacin activa de la institucin.

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Captulo 1 El Defensor del Pueblo: antecedentes histricos y nociones bsicas El propsito del presente captulo es observar la evolucin histrica de la Defensora del Pueblo, desde el Ombudsman sueco hasta el Defensor del Pueblo en el contexto andino, pues es necesario comprender como ha mutado desde el rol de vigilancia de la administracin nicamente hacia su papel fundamental como protector de los derechos humanos. A continuacin se describen sus principales caractersticas, el papel que tiene como institucin de control del Estado, y conjuntamente como institucin nacional de derechos humanos y el alcance de su mandado frente a la administracin de justicia. Se concluye presentando una breve descripcin del marco constitucional que regula esta institucin a nivel andino. 1.1 Antecedentes histricos Una breve revisin histrica permite establecer la existencia de instituciones relacionadas con el control a las instituciones de gobierno y que contribuyeron a la defensa de los derechos de las personas, la cuales podran ser consideradas como antecesoras del Defensor del Pueblo1. El primer antecedente se encuentra en Grecia, cuando los Eflore en

Para una mejor compresin del tema presente, se utiliza a lo largo de toda la Tesis, la denominacin de Defensor del Pueblo, en razn de que es el trmino de dominio comn, debiendo tenerse en cuenta que doctrinariamente se lo conoce como Ombudsman.

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Esparta (700 AC) y los Euthynoi en Atenas (500AC), se dedicaban a controlar las actividades de los funcionarios del gobierno y las actividades municipales.2 Por su parte, en Roma se implement la figura del Tribunado de la Plebe Tribuni Plebis en el ao 509 a. c. Como primera magistratura plebeya; tiene como misin la defensa de la plebe ante los abusos de los magistrados patricios y la eliminacin de las diferencias entre stos, mediante el reconocimiento de la igualdad de derechos. Asume la defensa de los ms dbiles contra los poderosos y pretende la renovacin republicana en contra los intereses de la oligarqua en aras de la soberana popular.3 Posteriormente, en la China de la dinasta HAN en el siglo III a.c aos 220 a.c el Emperador destac a un funcionario denominado YAN, para que ejerciera un control sistemtico y permanente, destinado a la supervisin de la administracin imperial y sus funcionarios, recibiendo las peticiones del pueblo contra lo que se denominaban injusticias administrativas.4 En el siglo XVI en Suecia surge la figura del "Gran Snchal (drosten), que sera el primer antecedente del Defensor del Pueblo; su funcin principal era vigilar bajo la autoridad suprema del Rey, el buen funcionamiento y administracin de la justicia en el reino. El 6 de junio 1809, se promulgo la nueva constitucin de Suecia la cual restaur el rgimen parlamentario y tambin con ella se institucionaliz el Ombudsman con el nombre

Ana Rosa Martin Guijn ,El defensor del Pueblo antecedentes y realidad actual, Mxico, Universidad Autnoma de Mxico, 2010, p.427 3 Ibdem , p. 420 4 Lorena Gonzalez Volio, The Institution of the Ombudsman. The Latin American Experience", en: Revista IIDH No. 37, Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Costa Rica, 2004. p. 221

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de JustitieOmbudsmannen.5 La nueva Constitucin opta por una monarqua parlamentaria en la que se delimitan claramente las funciones de los tres rganos del Estado: el Ejecutivo encabezado por el Rey, el Legislativo constituido por el Riksdag y el Judicial integrado por los tribunales de justicia. La caracterstica principal del Justitie-Ombudsmann, es su dependencia con el Riksdag (Parlamento) que lo elige y ante el cual debe presentar en forma anual el informe de su actividad fiscalizadora sobre la Administracin y la Justicia.6 El art 96 de la Constitucin de 19809 establece la funcin encomendada al Ombudsman, que consista en: Controlar la observancia de las leyes por los tribunales y funcionarios y demandar ante los tribunales competentes, de acuerdo con las Leyes, a aquellos que en el ejercicio de su funcin hubieran, por parcialidad, a favor o cualquier otro motivo, cometido ilegalidades o descuidado el correcto desempeo de los deberes propios de su cargo.7

La palabra ombud, se refiere a una persona que acta como vocero o representante de otra. Etimolgicamente proviene de la lengua inglesa: ombuds significa protector y man hombre. En su posicin supervisora el Justitie ombudsman -JO- es un representante del parlamento y, por lo mismo, de los ciudadanos. La palabra danesa es Ombudsmand, pero en aras de la uniformidad y la facilidad de pronunciacin se utiliza la palabra sueca Ombudsman. Rowat, Donald C., op.cit., p. 7 y 121 6 El Cargo de Supremo representante del Rey Konungensombudsmannen creado por Carlos XII tuvo como fin vigilar el cumplimiento de las leyes y reglamentos y controlar que los servidores pblicos cumplieran con sus obligaciones. En el ao 1719, pasa a denominarse Justitie-Kansler(Canciller de Justicia del Rey). Este deba dar cuenta de sus funciones al Parlamento y representar al rey durante sus ausencias en las guerras. Susana Castaeda ,El fortalecimiento del Ombudsman en Amrica Latina y su rol como Factor de democratizacin, XV Curso Interdisciplinario en Derechos Humanos ,San Jos , Costa Rica, 1997, p. 3 7 lvaro Gil Robles y Gil Delgado, Control parlamentario de la administracin, Madrid, Instituto de estudios Administrativos, 1979, p. 33, en , Jorge Fernndez Ruz, Derechos Humanos y Ombudsman en Mxico, Mxico, UNAM, 1 , p.124

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Al Defensor del Pueblo en Suecia se le encomend el control de la legalidad, actuando como celador de la seguridad jurdica8. Vigilaba que las leyes sean respetadas, tanto por las instancias administrativas como por los tribunales de justicia, Poniendo especial inters en el rgano judicial as lo han destacado Gil Robles y Gil Delgado al afirmar que: (...) Se convierte en fiscalizador de la actividad de justicia de los rganos de la administracin de justicia controla toda la Administracin de Justicia: Ministerio Fiscal, Magistrados de jurisdicciones inferiores, autoridades penitenciarias, policiales, e inclusive de la iglesia.9 Actuaba de oficio o a iniciativa de parte.No se exiga que exista un inters directo de parte del quejoso, pero si exista la obligacin de colaboracin con el Justitie

Ombudsman por parte de los funcionarios de la Administracin, los que estaban obligados a suministrarle las informacin que precise, remitirle los documentos que solicite ().10 Es as como se configura el Defensor del Pueblo como un rgano dependiente del legislativo y centrado en el control del cumplimento de deberes y observancia de las leyes por toda la administracin, siendo una institucin exclusiva del Estado sueco por cien aos. En 1919, Finlandia lo adopta, resultndole sencillo puesto que como parte

integrante del Estado Sueco que fue , lo conoca en su inicio y en su evolucin, por tanto uso y probo en la prctica sus habilidades y aquilato sus posibilidades.11 Distando del arquetipo sueco; en que este funcionario puede ser cesado por el Parlamento si ha perdido su confianza.
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Per-Erik Nilsson, El Ombudsman : Defensor del Pueblo O Qu? , en La Defensora de los Derechos Universitarios de la UNAM y el Ombudsman de Suecia, Mxico, 1986,p.12 9 lvaro Gil Robles, El Defensor del Pueblo, Madrid, Civitas,1979, p.442 10 Susana Castaeda, El fortalecimiento del Ombudsman en Amrica Latina Y su rol como Factor de democratizacin, XV Curso Interdisciplinario en derechos Humanos ,San Jos , Costa Rica, 1997, p. 3 11 Jorge Fernndez Ruz, Obra citada, p.124

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Dinamarca dentro de de la regin escandinava en 1954 acoge el modelo del Defensor del Pueblo ,diferencindose de las figuras sueca y finlands en que, quedo fuera de su competencia la burocracia judicial. Despus de la Segunda Guerra Mundial la figura del Defensor del Pueblo inici su proceso de expansin en Europa como consecuencia de las traumticas secuelas que los regmenes nazista fascistas dejaron, donde las libertades derechos humanos fueron despiadadamente y los ms elementales

vulnerados. Pases como Gran Bretaa,

Noruega, Nueva Zelanda adoptaron esta figura dotndola de rasgos particulares, pero siempre centrando su actividad en la defensa de la ciudadana, ante el deficiente cumplimiento de deberes, por parte de la Administracin Pblica. Sin embargo, la adopcin del Proveedor de Justicia portugus en 1975 y del Defensor del Pueblo de Espaa en 1978, van a marcar un antes y despus en el desarrollo de esta figura en Europa, puesto que el Defensor del Pueblo toma para s objetivos que van ms all de aquellos que lo caracterizaban en sus orgenes (control a la administracin), asumiendo expresamente la funcin de defensa de los derechos fundamentales frente a las violaciones cometidas por los poderes pblicos. Sus competencias sin embargo, no se extendieron al control del poder judicial y la accin de inconstitucionalidad de las leyes.12 La instauracin de esta institucin en Espaa y Portugal influy determinante en la creacin de las instituciones del Defensor del Pueblo en Amrica Latina. 13Su adopcin en

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Antonio Mora, El libro del defensor del pueblo ,Madrid, Coordinacin editorial, 2003, p 32 En 1985 Guatemala estableci por primera vez un autntico Ombudsman nacional en Amrica Latina: El Procurador de los Derechos Humanos, as, este pas inici una sucesiva historia de divulgacin del modelo en el continente, que obtuvo mayor intensidad a principios de los aos noventa. Siguiendo el ejemplo, en 1992 Colombia cre la Defensora del Pueblo de Colombia, El Salvador la Procuradura para la Defensa de los Derechos Humanos y Mxico la Comisin Nacional de los Derechos Humanos; en 1993 Costa Rica cre la Defensora de los Habitantes de la Repblica de Costa Rica, en el mismo ao Per la Defensora del Pueblo, Argentina el Defensor del Pueblo de la Nacin Argentina y Brasil la Procuradura Federal de los Derechos del

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este continente se dio especialmente, en los aos noventa, al iniciarse el denominado perodo de transicin o retorno a la democracia, luego de la largas dictaduras que

aquejaron a la regin, que tuvieron como resultado graves violaciones a los derechos humanos, de all se le asigno como misin fundamental proteger los derechos humanos.14 Esta institucin se incorpor en Amrica Latina con otros nombres de acuerdo a nuestro idioma e idiosincrasia como: Defensor del Pueblo, Procurador de los Derechos Humanos, Defensor de los Habitantes o Defensor de los Derechos Ciudadanos.15El primer ombudsman latinoamericano fue nombrado en Guatemala en 1985, bajo la denominacin de Procurador de Derechos Humanos. El Defensor del Pueblo latinoamericano se especializ en proteccin no jurisdiccional de los derechos humanos con caractersticas, matices y peculiaridades que responden a un contexto social, poltico, econmico y cultural muy diverso de Europa, y an ms del entorno escandinavo. Tal como lo manifiesta Susana Castaeda Amrica Latina presenta una realidad donde la pobreza, la impunidad, la corrupcin, la violencia poltica, y otros factores impiden la implantacin de sistemas verdaderamente democrticos, es por ello, que la

Ciudadano; en 1995 Honduras cre el Comisionado Nacional de los Derechos Humanos y Paraguay la Defensora del Pueblo; en 1997 Bolivia cre el Defensor del Pueblo de la Repblica de Bolivia, Ecuador en 1996 se crea la Defensora del Pueblo de Ecuador y Panam la Defensora del Pueblo y en 2001 Venezuela, la Defensora del Pueblo. 14 Lorena Gonzlez Volio, Obra citada, p224 15 Comisin Andina de Juristas., La Defensora del Pueblo en Ecuador: Retos y Posibilidad , Quito, Pro justicia, 1998, p. 16-17.

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institucin se orienta bsicamente a la defensa y promocin de los derechos humanos, relegando a un segundo plano la funcin de supervisin de la Administracin Pblica16. Actualmente, el Defensor del Pueblo, existe prcticamente en todos los pases de la regin, los nicos pases que no lo han incorporado son Uruguay y Repblica Dominicana. Si bien la adopcin de la figura de un funcionario protector del pueblo a partir del control de la administracin se dio bajo la influencia y el modelo europeo, cabe indicar que sus funciones no eran desconocidas en la regin, pudindose ubicar como antecedente remoto la figura incaica del Tukuy Ricuy(el que todo lo ve), en el siglo XI AL XVI, funcionario estatal que viajaba por todo el imperio en calidad de incgnito, para controlar la labor de los funcionarios y observar la forma como estos aplicaban las leyes y disposiciones del inca, de igual forma cuidaba el orden y el cumplimiento de las normas de conducta social, fomentando una convivencia basada en la reciprocidad.17 Otros antecedentes fueron: el Protector de Indios que surge en 1516 con la llegada de los espaoles a iniciativa de Fray Bartolom de las Casas ; la Procuradura de Pobres creada en 1847 en Mxico, teniendo por funcin actuar en defensa de las vctimas de la injusticia y abuso de la autoridades, asumiendo la atribucin de realizar inspeccin a las crceles u oficinas pblicas, los Personeros Municipales de Colombia cuyo origen se remonta a la poca colonial el cual vigilaba el cumplimiento de la normas que garantizaban los derechos y responsabilidades de la sociedad y del individuo dentro del marco del

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Susana Castaeda, El fortalecimiento del Ombudsman en Amrica Latina Y su rol como Factor de democratizacin, XV Curso Interdisciplinario en derechos Humanos ,San Jos , Costa Rica, 1997, p. 8 17 Defensora del Pueblo, Derechos humanos, de la naturaleza y Defensora del Pueblo, Quito ,Direccin de comunicacin social , 2011, p.21

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municipio18 ; como referencias ms prximos podemos mencionar las figuras de la Procuradura de Derechos Humanos de Costa Rica de 1982 ; la Procuradura de Vecinos de Colima en 1983; la Defensora de los Derechos Universitarios en la UNAM- Mxico en 198519 ; todos ellos cumplan funciones que ms tarde seran integradas como propias del Defensor del Pueblo. De esta forma se puede observar que con anterioridad a la introduccin del han existido en la mayora de los

Defensor del Pueblo, alrededor del mundo

ordenamientos jurdicos instituciones que han realizado funciones que actualmente son atribuidas al Defensor, teniendo como misin proteger y defender a los gobernados de los abusos de las autoridades de turno. 1.2 Caractersticas y atribuciones Como se ha sealado, el Defensor del Pueblo surgi con el propsito de tutelar los derechos e intereses legtimos de los administrados, sobre todo en su aspecto de legalidad, y fue extendiendo sus atribuciones a la tutela directa de los derechos fundamentales consagrados en los textos constitucionales.20 Desde su nacimiento en los pases nrdicos esta institucin se caracteriz por ser un cargo que requiere de gran autoridad, experiencia e influencia, ejerce control a travs de la recomendacin, pues el Defensor a pesar de no contar con poder de coercin, cuenta con las autorictas que ms bien es un poder moral y no legal21 .

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Jaime Crdoba Trivio , El Defensor del Pueblo, Bogot, Ediciones Jurdicas Gustavo Ibez, 1992 p.237 lvaro Gil Robles, El Defensor del Pueblo y su impacto en Espaa y Amrica Latina, Mxico, Instituto Americano de Derechos Humanos, p.459 20 Sonia Venegas lvarez, Origen y Devenir del Ombudsman, Mxico, UNAM,1998, p.45 21 Sonia Venegas Alvarez , obra citada, p,49

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Como manifiesta Vctor Fairen Guillen el Defensor del Pueblo No vence, sino convence .Por ello, se le considera como una magistratura de persuasin y superioridad, fundamentada en factores supra jurdicos, esto es: personalidad, prestigio personal, superioridad moral, que tambin puede ser una cualidad jurdica, pero diferente del juez, ya que este puede inspirar temor, miedo o recelo, diferente del Defensor del Pueblo, que sin prescindir de su autoridad la emplea con afabilidad, cortesa, se puede decir tiene un valor jurdico-social.
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A nivel de mbito territorial, el trabajo del defensor del Pueblo en Europa est centrado en el control administrativo de los servicios pblicos. En cambio a nivel latinoamericano, esta institucin ha debido responder con un campo de competencia ms amplia y una actividad ms intensa por las enormes dificultades relacionadas con la frgil gobernabilidad, que ha generado o propiciado graves violaciones a los derechos

humanos. Por lo que podramos estar hablando de dos modelos, el europeo y el latinoamericano. El Defensor del Pueblo en Amrica Latina, tiene como misin principal la proteccin y tutela de los derechos fundamentales, no utiliza la coercitividad para el cumplimiento de sus recomendaciones, ya que por su propia esencia y naturaleza, es una institucin que no posee atribuciones coercitivas o sancionadoras ,por lo que ha sido considerado como una magistratura de persuasin, cuyas decisiones son respetadas por la elevada y reconocida autoridad moral del Defensor del Pueblo, no decide, si no incide, en el cambio o reparacin de una accin que vulnere los derechos humanos.

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Vctor Fairen Guillen, El Defensor del Pueblo- Ombudsman, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales,1982,p. 160

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Es necesario manifestar que la Figura del Defensor del Pueblo, debe ajustarse a la realidad del pas que lo acoge, a las necesidades y exigencias de la sociedad que lo requiere. Sin embargo existen ciertas caractersticas que son comunes a todos los defensores que constan tanto en los textos constitucionales como en su normativa legal: Defensa de los Derechos Fundamentales. Se presenta como un mecanismo de Defensa de los Derechos humanos, contra actos violatorios realizados por servidores pblicos. Velar por el cumplimiento de los deberes de la administracin pblica y una adecuada prestacin de servicios pblicos a los ciudadanos. Se posiciona como un rgano receptor de quejas por parte de la ciudadana ante una inadecuada actuacin en el ejercicio de sus deberes por parte de la

administracin. rgano independiente fiscalizador del poder pblico; su carcter autnomo le permite emitir resoluciones ante la vulneracin de un derechos en contra de cualquier autoridad. Sus resoluciones no tienen, carcter vinculatoro, sus resoluciones tienen el carcter de recomendaciones dirigidas a la autoridad responsable del acto u omisin que lesiona los derechos de una persona o una colectividad. Su eficacia no radica en la coercin, su eficacia depende del prestigio moral del Defensor. Sus requisitos procesales son mnimos, est al alcance de todas las personas sin formalismos, su trmite directo y gil.
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Mediador entre los particulares y el Estado, convirtindose en intermediario entre el ciudadano y la autoridad.

Promocin de los derechos humanos, a travs de la publicidad y educacin a la poblacin.

El defensor juega el rol de mediador entre los particulares que han formulado reclamaciones y las autoridades administrativas, esforzndose en encontrar soluciones y remedios a tales situaciones. Sin embargo, la administracin no est generalmente forzada a someterse a sus peticiones, pero el resultado de las intervenciones del defensor, es intensamente dependiente de su fuerza de persuasin, acompaada de un clima de

confianza y de colaboracin establecida con los servidores pblicos. Hay que considerar, que la publicidad asociada al rol y a las actividades del Defensor del Pueblo es esencial para el xito de su ejercicio integral y para la influencia de sus intervenciones en los casos particulares. En ciertos pases, el defensor est autorizado para ejercer la calidad de peticionario y llevar un asunto delante de un tribunal competente. No obstante, en ningn caso, podra sustituir a las otras instituciones del Estado sobre todo a las instituciones judiciales e invadir sus competencias. Bajo estas caractersticas, es factible considerar, que el defensor del pueblo constituye una institucin de proteccin jurdica complementaria, un medio de control no

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jurisdiccional original y una nueva expresin del "derecho a ser escuchado" ofrecido al ciudadano, sin por ello ocultar o descartar otras vas o recursos tradicionales.23 1.2.1. Rol dentro del Estado La Defensora del Pueblo naci y es parte del Estado, punto importante para poder entender el papel que desempea o debe desempear. Su vinculacin con el Estado tiene que ser vista desde tres puntos bsicos: 1.- El origen de la institucin, esto es, que la Defensora del Pueblo, procede del Estado y no de otra fuente; 2.- Las funciones que cumple, enmarcadas en la Constitucin Repblica y en su propia Ley: y, 3.- Su rol nacional e internacional, es parte del engranaje jurdico, poltico y social nacional y parte del ordenamiento internacional.24 La naturaleza misma de la Institucin del Defensor del Pueblo, la encontramos en la propia historia del Estado. Para que exista Defensor del Pueblo era necesario que exista previamente el Estado. La formacin del Estado ha sido el resultado de un proceso histrico complejo, el cual ha ido a travesando por diferentes perodos en donde se han encontrado una variedad de ejemplos de conceptos del control y vigilancia del poder. de la

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Jean Bernad Marie, Sistemas Nacionales de Proteccin de los Derechos Humanos, Serie de Estudios de derecho humano V, 2005,p98 en http//:biblio.juridicas.unam.mx/libros 24 Ney Barrionuevo Silva, EN LA MIRA Origen y Evolucin del Estado y sus Instituciones.- Evaluacin de los Organismos Encargados de la Defensa de los Derechos y Garantas Constitucionales. Quito, Talleres Grficos de SUR Editores, 2005, p. 181

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En el devenir histrico el Estado ha ido asumiendo nuevos roles, extendiendo su mbito de injerencia en el proceso econmico, social, y su intervencin en la esfera del ciudadano, en consecuencia, un mayor nmero de problemas y conflictos entre los administrados y la administracin pblica. Siendo necesario la creacin de mecanismos de control de la actividad estatal mereciendo especial atencin la actividad administrativa. El Defensor del Pueblo es una institucin del Estado, creado por la Constitucin o por la ley para que realice el control de la administracin pblica. Es parte del estado pero esto no significa que est sometido al gobierno de turno, parte de su eficacia depende de la independencia con la que cuenta. El control de la administracin pblica por parte de la Defensora del Pueblo no debe interferir en el normal desarrollo de las funciones que le corresponde, esta vigilancia normalmente permite llegar a sitios que habitualmente escapan al control de las

instituciones y procedimientos tradicionales; incrementando el campo de proteccin y defensa de los derechos y libertades fundamentales de los ciudadanos, apareciendo como un rgano que ofrece un procedimiento gil, gratuito, rpido y flexible. Se podra considerar entonces que la Defensora del Pueblo, es una institucin del estado que controla al estado, un mecanismo de autocontrol, el cual para ser eficaz debe contar con una caracterstica esencial, que es la independencia, esto es la necesidad de que su titular y funcionarios y funcionarias no tengan ningn tipo de compromiso poltico, cualidad que la identifica como una institucin apoltica. Al ser la Defensora del Pueblo parte del Estado es necesario que esta figura conste en el marco constitucional, esto le permitir gozar de legitimidad e independencia permitindole que exista mayor proteccin en su actuar, y evitara que ante la llegada de un

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nuevo gobierno, este se sienta amenazado por esta institucin y trate de desmantelarla o retirarle parte de sus facultades. La existencia de un marco normativo adecuado, le otorgara a la Defensora del Pueblo mayor solidez y relevancia dotndole de independencia funcional, administrativa y de criterio. La independencia en todos esos marcos ser esencial para que el defensor del pueblo logre a plenitud cumplir con su funcin fiscalizadora de la administracin pblica. El avance del derecho y la proteccin internacional de los derechos humanos ha permitido establecer mecanismos creados a nivel de nacional que garanticen la defensa y proteccin de lo de derechos humanos, as como fomentar la observancia de los diversos pactos, convenios y convenciones sobre la materia. Cuando el Estado, suscribe, aprueba y ratifica un tratado o instrumento internacional, adquiere, de forma libre y soberana derechos y obligaciones regidas por el derecho internacional. Por consiguiente estas normas

universales de derechos humanos son de obligado cumplimiento para el Estado parte y se ven reflejados en su legislacin vigente . El Defensor del Pueblo surge como este

mecanismo que recibe funciones referentes a la promocin y proteccin de los derechos humanos. Obteniendo a nivel internacional el apelativo genrico de "instituciones

nacionales de promocin y proteccin de los derechos humanos.


Lorena Volio al respecto manifiesta que el Defensor del Pueblo cuenta con tres mecanismos con el objetivo de armonizar la normativa interna a los estndares internacionales sobre derechos. El primero de ellos es el de instar a su respectivo estado la ratificacin de tratados internacionales sobre derechos humanos; el segundo es la posibilidad de sugerir o proponer a sus parlamentos proyectos de ley; y el tercero es la posibilidad de presentar acciones de inconstitucionalidad de normas que se consideran son

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contrarias a los derechos humanos reconocidos en los tratados ratificados y en la Constitucin de sus respectivos pases.25

En definitiva el Defensor del Pueblo

ha intervenido positivamente tanto en el en el

engranaje interno, como en el ordenamiento jurdico internacional, incidiendo

fortalecimiento del Sistema Interamericano y en el mbito nacional promoviendo el respeto de los derechos humanos de cada pas que lo acoge, se consolida y centra su atencin en la proteccin de los derechos fundamentales sin dejar de tener las competencias de vigilancia no jurisdiccional de los actos de la Administracin Pblica, siempre adaptndose a la realidad de los pases, en los cuales se encuentra establecido y teniendo como columna vertebral de su funcionamiento y estructura a los principios de pars.

1.2.3 El Defensor del Pueblo y la Administracin de Justicia Desde sus inicios el Defensor del Pueblo ha encontrado resistencia por parte de la administracin de Justicia. En el derecho comparado encontramos que hay sistemas en los cuales el Defensor del Pueblo en el mbito judicial, se encarga de asuntos administrativos, no teniendo intervencin en la administracin de justicia, ni siquiera para ver los casos administrativos de la administracin de justicia teniendo como ejemplo a Dinamarca, Noruega, y Nueva Zelanda. Hay otros casos donde se reconoce la posibilidad de que intervenga nicamente en los aspectos administrativos y la dilacin de la administracin de justicia. As el Defensor

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Lorena Gonzlez Volio, El Ombudsman en Amrica Latina y su incidencia Poltica, Ponencia presentada en el XXVIIII Congreso Internacional de Latin American Studies Association (LASA). Rio de Janeiro, Brasil, junio de 2009. p.24 en http://www.centro de estudios en derecho. com

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del Pueblo espaol, que ha servido de inspiracin a los legisladores de diversos pases latinoamericanos, ha admitido desde un primer momento quejas que le dirigieron los ciudadanos en relacin con el defectuoso funcionamiento de la administracin de justicia, amparndose en el art 54 de su Constitucin y en el consiguiente derecho que tiene todo ciudadano a la tutela efectiva, lo que ha llevado a la superacin de la tesis que mantena la imposibilidad constitucional de este control externo, por afectar el principio de la

independencia judicial. Lo que el Defensor del Pueblo supervisa es el mal funcionamiento de la Administracin de Justicia en lo que tiene de servicio pblico abstenindose de intervenir en el mbito de la decisiones jurisdiccionales de los rganos jurisdiccionales.26 Una postura ms amplia; muestra a un el Defensor del Pueblo, competente no solo para actuar sobre los aspectos administrativos, si no que puede recurrir a los tribunales y puede intervenir en los casos de procesos constitucionales, al momento de activar algunas de las garantas establecidas en las constituciones de la mayora de los pases. En la mayora de los pases de Amrica Latina se le reconoce legitimacin procesal, en causas constitucionales. Esta actuaciones encuentra su fundamento en la misin que tiene el Defensor del Pueblo de tutelar y protegerlos derechos fundamentales de la persona, labor que no admite restriccin en funcin del agente estatal involucrado. La actuacin defensoral debe suscribirse bsicamente a la defensa del debido proceso, como ha sido recogido acertadamente por algunos legisladores y, en todo momento, habr que evitar que ella interfiriera en el normal desarrollo de la funcin

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lvaro Gil Robles ,El Defensor del Pueblo y su impacto en Espaa y Latinoamrica , Serie Estudios de derechos humanos tomo II, Instituto Interamericano de Derechos humanos,1995, p.447

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jurisdiccional27. Esto obedece a que es un principio generalmente aceptado y consagrado en los textos constitucionales, que ninguna autoridad puede interferir en el ejercicio de la funcin jurisdiccional. Sin embargo al margen de la resolucin del fondo de cada caso, la administracin de justicia, entendida como el aparato encargado de hacer justicia, es un servicio pblico sujeto a controles en trminos de eficiencia, calidad y celeridad dentro del marco del debido proceso legal. Desde esta perspectiva, la experiencia comparada sugiere enfocar la actividad

defensoral en aspectos tales como el retraso en la administracin de justicia o la informacin que se considere necesaria. Incluso, si el Defensor considera que existe una actuacin anormal o irregular en este campo, debe ponerla en conocimiento de los rganos de control competentes.
El Defensor del Pueblo no interviene para cambiar las decisiones de los jueces, lo cual se convertira en una intromisin de la decisin judicial, interviene para hacer valer los derechos fundamentales y el debido proceso para que los jueces resuelvan bien y pronto, pero por supuesto el lmite de la intervencin del Defensor es la jurisdiccional.28 independencia y autonoma

1.3 EL DEFENSOR DEL PUEBLO EN LA REGIN ANDINA Los pases de la regin Andina, tienen una historia comn que los une, elementos semejantes que los identifican. Pases cuyas instituciones se asemejan , siendo el caso del Defensor del Pueblo, figura que se instaura como respuesta a la necesidad de contar con
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Cabe mencionar en ese sentido que el Art. 18 de la Ley Orgnica de la Defensora del Pueblo de Ecuador seala: Cuando la cuestin o asunto objeto de la queja estuviera sometido a resolucin judicial o administrativa, la Defensora del Pueblo se limitar a vigilar el respeto al debido proceso, pudiendo para este efecto interponer las acciones y recursos contemplados en la Constitucin Poltica de la Repblica 28 Leo Valladares, El Ombudsman como canal de acceso a la justicia , en Revista IIDH, Vol 32,Costa Rica, IIDH 2000,p45

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una institucin fuerte y capaz de defender al ciudadano ante el Estado y que se constituya en un verdadero rgano de proteccin de los Derechos Humanos. El Defensor del Pueblo se adapta a la circunstancias y realidad del pas que lo acoge, como ejemplo podemos citar el caso de Colombia y su compromiso con la defensa de los derechos humanos bastante comprometidos con el conflicto armado que por ms de 50 aos aflige al pas, Bolivia centrado en la defensa y proteccin de los pueblo indgenas, Venezuela encaminado contribuir en la formacin de la ciudadana, para que puedan hacer valer sus derechos como fundamento de la convivencia democrtica y de la paz; pero todos ellos tienen como elemento comn la proteccin de los derechos fundamentales

establecidos en el marco Constitucional de cada pas de la regin , y la supervisin del correcto desenvolvimiento de las entidades administrativas en el cumplimiento de sus funciones procurando que estas se desarrollen con pleno respeto de los derechos humanos.29 Colombia Colombia, fue el primer pas de la regin Andina que en 1991 incorpor al Defensor del Pueblo dentro de su ordenamiento jurdico, formando parte del Ministerio Publico de acuerdo al Art 28130 . El art 28231 establece las facultades del Defensor del

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Comisin Andina de Juristas, Defensoras del Pueblo en la Regin Andina, Lima Per, CAJ, 2001 , p.156 Art 281, Constitucin de la Repblica de Colombia El Defensor del Pueblo formar parte del Ministerio Pblico y ejercer sus funciones bajo la suprema direccin del Procurador General de la Nacin. Ser elegido por la Cmara de Representantes para un perodo de cuatro aos de terna elaborada por el Presidente de la Repblica. 31 Art 282, Constitucin de la Repblica de Colombia.El Defensor del Pueblo velar por la promocin, el ejercicio y la divulgacin de los derechos humanos, para lo cual ejercer las siguientes funciones: Orientar e instruir a los habitantes del territorio nacional y a los colombianos en el exterior en el ejercicio y defensa de sus derechos ante las autoridades competentes o entidades de carcter privado. Divulgar los derechos humanos y recomendar las polticas para su enseanza. Invocar el derecho de Habeas Corpus e interponer las acciones de tutela, sin perjuicio del derecho que asiste a los interesados. Organizar y dirigir la defensora pblica en los trminos que seale la ley. Interponer acciones populares en asuntos relacionados con su
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Pueblo, figura encargada de la proteccin, la difusin, y el ejercicio de los derechos humanos, bajo la direccin del Procurador General de la nacin. La ley 24 de 1992 establece la organizacin y funcionamiento de la institucin. Es necesario sealar que adopcin del Defensor del Pueblo en Colombia no es el producto de la algaraba que exista en Amrica Latina con relacin a la institucin. Ha existido en la sociedad colombiana y en los juristas colombianos de todos los tiempos, la preocupacin por establecer un rgano encargado de proteger a los ciudadanos de los abusos de las autoridades .Esta inquietud a recorrido un largo proceso histrico que el vecino pas fue gestando en materia de proteccin de Derechos Humanos, desde 1885 donde surge expresamente el primer antecedente de esta figura, puesto que el Ministerio Publico y los Personeros Municipales eran los encargados de ejercer la proteccin y defensa de los derechos humanos ,sin embargo exista el inters de crear una autoridad que se encargara de manera exclusiva de esta responsabilidad, con el proyecto de creacin del Poder Cooperativo se da el primer paso ,en su art 185 se estableca las atribuciones de este poder Velar por que se respete y ampare a los colombianos en el ejercicio de su derechos individuales(), Supervigilar a los empleados pblicos a fin de que cumplan las leyes en la parte que les corresponda (), Publicar por la imprenta las indicaciones que crean conducentes al ms exacto cumplimiento de la constitucin y las leyes().32

competencia. Presentar proyectos de ley sobre materias relativas a su competencia. Rendir informes al Congreso sobre el cumplimiento de sus funciones. Las dems que determine la ley.
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Alexei Julio Estrada, El Ombudsman en Colombia y en Mxico .Una perspectiva Comparada, Mxico, UNAM, 1994, p.13

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Sin duda es un organismo inspirado en el Defensor del Pueblo sueco con una diferencia importante el origen de ese alto designatario era popular 33 , pero lo que llama la atencin sobre esta propuesta, es el hecho, que en el tiempo que se presento; la difusin del Ombudsman a nivel mundial era casi nula, lo cual pone en evidencia la preocupacin que exista por encontrar un rgano que frene los abusos del poder del estado as como tambin la influencia del Pensamiento del Libertador Simn Bolvar, sobre la existencia de un cuarto poder encargado del aspecto moral y es innegable no mencionar un gran conocimiento del derecho comparado por la persona que propuso el proyecto. Sin embargo la Sociedad Colombiana de aquel entonces no estaba preparada para tal innovacin, por lo cual no fue recogida en la constitucin de 1886, a pesar de esto la propuesta sirvi para impulsar el inters sobre el tema y establecer un esquema de control radicado exclusivamente en el Ministerio Pblico con esta misin34. Los intentos por encontrar este mecanismo siguieron presentndose algunos corrieron mejor suerte que otros, hasta que en 1990 la asamblea nacional constituyente encargada de elaborar el nuevo marco constitucional, instituye la Figura del Defensor del Pueblo, colocndole bajo la tutela del Procurador General de la Nacin, hecho que ha sido criticado varias veces sealando que con esta disposicin se le priva de la independencia y autonoma propias de la naturaleza de la institucin, caractersticas cumplir con su labor de manera eficaz. El Defensor del Pueblo colombiano ha priorizado su lucha en la proteccin del derecho a la vida, integridad personal, libertad individual y debido proceso, por que requiere para

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Jaime Crdoba Trivio , Obra citada.p.241 Ibdem, p.242

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considerarlos como aquellos derechos que son ms frecuentemente vulnerados en Colombia o que se encuentran en peligro de ser violados. A asumir un papel relevante en la proteccin y defensa de los derechos humanos de la poblacin civil en el contexto de violencia armada, instando al gobierno y a los grupos subversivos para que cese la violencia, exhortando el respeto de estndares mnimos de trato humanitario e interviniendo como mediador en casos de secuestros. Per La Defensora del Pueblo en el Per fue creada por la Constitucin Poltica de 1993, en su art 161
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consta, la obligacin de las autoridades de colaborar con el defensor, as

como los requisitos y tiempo de duracin del cargo. La Defensora del Pueblo se instituye como un organismo constitucionalmente autnomo, para defender la plena vigencia de los derechos fundamentales, supervisar el cumplimiento de los deberes de la administracin estatal, as como la eficiente prestacin de los servicios pblicos en todo el territorio nacional. Centrando su campo de trabajo en Promover y difundir los derechos de las personas y la comunidad en el marco de un enfoque de gnero e interculturalidad, fomentando la inclusin social, especialmente de los

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Art 161, Constitucin de la Repblica del Per. La Defensora del Pueblo es autnoma. Los rganos pblicos estn obligados a colaborar con la Defensora del Pueblo cuando sta lo requiere. Su estructura, en el mbito nacional, se establece por ley orgnica. El Defensor del Pueblo es elegido y removido por el Congreso con el voto de los dos tercios de su nmero legal. Goza de la misma inmunidad y de las mismas prerrogativas de los congresistas. Para ser elegido Defensor del Pueblo se requiere haber cumplido treinta y cinco aos de edad y ser abogado. El cargo dura cinco aos y no est sujeto a mandato imperativo. Tiene las mismas incompatibilidades que los vocales supremos.

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grupos vulnerables; as como Fortalecer y modernizar la organizacin institucional para atender al ciudadano de manera eficiente y eficaz.36 Una de las actividades en las que ha participado el Defensor del Pueblo promoviendo el respeto a los derechos humanos, ha sido como miembro de la comisin especial creada para proponer al Presidente de la Repblica el indulto de aquellas personas sentenciadas injustamente por terrorismo. En lo referente a la administracin de justicia el defensor del pueblo podr realizar investigaciones con referente a este poder, obteniendo de las instituciones y organismos competentes la informacin que considere oportuna para estos efectos, sin que en ningn caso su accin pueda interferir en el ejercicio de la potestad jurisdiccional. Si de los resultados de la investigacin se desprendiera un funcionamiento anormal o irregular de la administracin de justicia, pondr en conocimiento del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial o del Ministerio Pblico segn corresponda. No siendo admitidas las quejas cuando se encuentre pendiente resolucin judicial, sin que esto imposibilite efectuar planteados en la queja presentada.37 Bolivia. En Bolivia desde 1994, el Defensor del Pueblo ha jugado un papel importante en la defensa de los derechos humanos de los ciudadanos. Se crea con rango constitucional establecido en el art 127 dentro de su mandato constaba velar por la vigencia y el cumplimiento de los derechos y garantas de las personas en relacin a la actividad
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investigaciones referentes a los problemas generales

Decimo Quinto Informe Anual de la Defensora del Pueblo del Per, 2012, p.16 Ley Orgnica de la Defensora del Pueblo Art. 14 al 17 ltimo prrafo, Art. 20 inciso 2 y Art. 28 ltimo prrafo

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administrativa de todo el sector pblico. Asimismo, vela por la defensa, promocin y divulgacin de los derechos humanos38.

La nueva Constitucin Poltica del Estado Plurinacional de Bolivia, asigna al Defensor del Pueblo la defensa de la sociedad, el art 21839 , establece que la Defensora del Pueblo velara por la vigencia, promocin, difusin y cumplimiento de los derechos humanos, individuales y colectivos que se establecen en la Constitucin, las leyes y los instrumentos internacionales. De igual forma tiene la facultad de promocin de la defensa de los derechos de las naciones y pueblos indgenas originarios, y de las bolivianas y bolivianos en el exterior. A la par la funcin de la Defensora alcanzar a la actividad administrativa de todo el sector pblico y a la actividad de las instituciones privadas que presten servicios pblicos.
El Defensor del Pueblo se configura : como un contralor de la legalidad y la conciencia tica en el ejercicio del poder, dado que al asumir el papel de responder pblicamente ante los actos contrarios a los derechos humanos de la ciudadana, su accionar equivale y contribuye a una lucha frontal contra la corrupcin, la desviacin y el abuso de poder, as como la impunidad, reafirmando

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Art 127, Capitulo II del Defensor del Pueblo, Constitucin de la Repblica de Bolivia, 1967 reformada en 1994 39 Art 218 La Defensora del Pueblo velar por la vigencia, promocin, difusin y cumplimiento de los derechos humanos, individuales y colectivos, que se establecen en la Constitucin, las leyes y los instrumentos internacionales. La funcin de la Defensora alcanzar a la actividad administrativa de todo el sector pblico y a la actividad de las instituciones privadas que presten servicios pblicos. II. Corresponder asimismo a la Defensora del Pueblo la promocin de la defensa de los derechos de las naciones y pueblos indgena originario campesinos, de las comunidades urbanas e interculturales, y de las bolivianas y los bolivianos en el exterior III. La Defensora del Pueblo es una institucin con autonoma funcional, financiera y administrativa, en el marco de la ley. Sus funciones se regirn bajo los principios de gratuidad, accesibilidad, celeridad y solidaridad. En el ejercicio de sus funciones no recibe instrucciones de los rganos del Estado.

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el principio de responsabilidad en el ejercicio de la funcin pblica, consagrado tambin por la misma Constitucin. 40

Respecto a la administracin de justicia el Defensor del Pueblo de Bolivia est legitimado para interponer los recursos de inconstitucionalidad, de amparo y hbeas corpus As como una de sus atribuciones de acuerdo al Art. 11 de la Ley de la Defensora del Pueblo, deber formular recomendaciones, recordatorios de obligaciones legales y sugerencias a los rganos de la administracin pblica, Consejo de la Judicatura a la Fiscala General de la Nacin cuando los hechos se relacionen con la administracin de justicia o constituyan delito. De igual forma el defensor del pueblo no aceptara una queja cuando esta se refiera a un asunto pendiente de resolucin judicial de acuerdo al art 24 de la Ley Orgnica de la defensora del Pueblo de Bolivia. Pudiendo nicamente investigar de oficio o a solicitud actos que impliquen vulneracin de derechos fundamentales establecidos en la Constitucin, leyes o Convenios Internacionales exhortando que Ministerio Pblico inicio las acciones legales pertinentes, solicitando a las autoridades y servidores pblicos informacin que necesite.41 Venezuela. En Venezuela, con la expedicin de la Constitucin el 15 de Diciembre de 1999, se configura una estructura de cinco Poderes Pblicos, entre ellos el Poder Ciudadano con la Defensora del Pueblo como uno de sus tres componentes.

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Alan E. Vargas Lima, El Defensor de los Derechos Humanos en Bolivia , en http.www. larazon.com/.../la_gaceta_juridica/Defensor-Derechos-Humanos.
41

Constitucin Art. 222, numerales 3, 4 y 5. Ley de la Defensora del Pueblo Art. 11 incisos 4 y 5, Art. 24, inciso 2.

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El Poder Ciudadano configura la idea de un Poder Moral propuesto por el Libertador Simn Bolvar que opera en el mbito de la tutela de los intereses pblicos42. La esencia de este poder moral se encuentran enunciados en el artculo 274 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela.43 No de la misma forma como los concibi Bolvar, pero adaptado a la realidad y conveniencias del momento poltico presente. Siendo la Defensora del Pueblo la mxima instancia de este Poder. Segn el artculo 28044de la Constitucin, "La Defensora del Pueblo tiene a su cargo la promocin, defensa y vigilancia de los derechos y garantas establecidos en esta Constitucin y en los tratados Internacionales sobre derechos humanos, adems de los intereses legtimos, colectivos o difusos de los ciudadanos y ciudadanas". La Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela precepta en el art. 281, las atribuciones del Defensor , donde se establecen una serie de responsabilidades que colocan como objetivo esencial la defensa de los derechos humanos, para lo cual la constitucin pone a disposicin del defensor todos los medios necesarios para encargarse y

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el Poder Moral propuesto por Bolvar al Congreso de Angostura en 1819. El Libertador concibi el Poder Moral como la institucin que tendra a su cargo la conciencia nacional, velando por la formacin de ciudadanos a fin de que pudiera purificarse "lo que se haya corrompido en la Repblica, que acuse la ingratitud, el egosmo, la frialdad del amor a la patria, el ocio, la negligencia de los ciudadanos".4 El Poder Moral tendra entre sus misiones "velar por la educacin de los ciudadanos, en cuyo proceso se deba sembrar el respeto y el amor a la Constitucin y a las instituciones republicanas, sobre la base de que si no hay un respeto sagrado por la patria, por las leyes, por las autoridades, la sociedad es una confusin, un abismo". Allan R Brewer Caras. "Federalismo y Municipalismo en la Constitucin de 1999", Editorial Jurdica Venezolana, Caracas, 2001, p. 187 43 prevenir, investigar y sancionar los hechos que atenten contra la tica pblica y la moral administrativa; velar por la buena gestin y la legalidad en el uso del patrimonio pblico, el cumplimiento y la aplicacin del principio de la legalidad en toda la actividad administrativa del Estado, e igualmente, promover la educacin como proceso creador de la ciudadana, as como la solidaridad, la libertad, la democracia, la responsabilidad social y el trabajo Art 274, Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela 44 Art 280, Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela , 1999,La Defensora del Pueblo tiene a su cargo la promocin, defensa y vigilancia de los derechos y garantas establecidos en esta Constitucin y los tratados internacionales sobre derechos humanos, adems de los intereses legtimos, colectivos o difusos, de los ciudadanos y ciudadanas.

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lograr que la sociedad obtenga efectivo respeto no solo de los derechos consagrados en la Constitucin y los tratados internacionales, sino tambin para que cumpla con el mandato encomendado como parte del poder Ciudadano. La Defensora del Pueblo cuenta desde el 5 de agosto de 2004 con la Ley Orgnica de la Defensora del Pueblo, donde se amplan todas estas atribuciones, que permitirn cumplir de manera eficaz con su labor. Existe una total aceptacin para que el Defensor del Pueblo pueda realizar la vigilancia de las actuaciones de cualquier institucin del Estado y funcionario o funcionarias, incluido el poder judicial, siendo un campo de accin bastante amplio como lo seala el articulo7 de la Ley Orgnica que hace referencia al mbito de actuacin. La actividad de la Defensora del Pueblo abarca las actuaciones de cualquier rgano y funcionario o funcionaria perteneciente al Poder Pblico Nacional, Estadal o Municipal, en sus ramas Ejecutiva, Legislativa, Judicial (...), Con relacin a la administracin de justicia expresamente el Art 69 45 de la Ley seala la obligacin del defensor de poner en conocimiento del Tribunal Supremo de Justicia cuando se trate de asuntos judiciales, pudiendo ejercer la legitimacin procesal ante los tribunales competentes de la jurisdiccin disciplinaria judicial sobre los asuntos judiciales que conoce.

Ecuador.

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Cuando la Defensora del Pueblo siga procedimientos vinculados a la administracin de justicia, pondr en conocimiento al Tribunal Supremo de Justicia; y podr ejercer acciones ante los tribunales competentes de la jurisdiccin disciplinaria judicial Ar 69 n 3. Ley Orgnica de la Defensora del Pueblo de la Repblica Bolivariana de Venezuela.

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Por su parte, en Ecuador desde 1998 la Defensora del Pueblo viene realizando una importante labor en la creacin de mecanismos de proteccin y defensa de los derechos humanos. Participa en el conocimiento de los reclamos de la ciudadana por mala calidad o indebida prestacin de los servicios pblicos o privados. La Constitucin vigente (2008), confiere a la Defensora del Pueblo plena competencia para hacer efectiva las garantas de los derechos constitucionales, entre los que se encuentra el derecho de la naturaleza, los derechos de las personas y grupos de atencin prioritaria, la defensa de los derechos de las ecuatorianas y ecuatorianos que estn fuera del pas, pasa a formar parte de la Funcin de Trasparencia y Control Social, de acuerdo al art 204 donde promover e impulsara el control de las entidades y organismos del Sector Pblico y de las personas naturales o jurdicas que presten o desarrollen actividades de inters pblico , protegiendo el ejercicio y cumplimiento de los derechos46. La misma Constitucin de la Repblica en el Art. 215 establece sus atribuciones.47 Estas facultades constitucionales constituyen la plataforma de trabajo de la Defensora del Pueblo, varias de ellas no son nuevas, el cambio que se ha dado al incluirlas en el marco constitucional ha hecho que se d la importancia y trascendencia que requieren.

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Art 204 primer inciso de la Constitucin de la Repblica del Ecuador. 1.- El patrocino de oficio o a peticin de parte, de las acciones de proteccin, hbeas corpus, acceso a la informacin pblica, hbeas data, incumplimiento, accin ciudadana o indebida prestacin de los servicios pblicos o privados.
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2.- Emitir medidas de cumplimiento obligatorio e inmediato en materia de proteccin de los derechos. 3.- Investigar y resolver en el marco de sus atribuciones, sobre acciones u omisiones de personas naturales o jurdicas que presten servicios pblicos. 4.-Ejercer y promover la vigilancia del debido proceso, y prevenir e impedir de inmediato la tortura, el trato cruel, inhumano y degradante en todas sus formas.

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Es necesario manifestar que dentro de la Regin Andina; Ecuador es el nico pas que tiene establecido en su normativa constitucional y legal como una de las atribuciones del Defensor del Pueblo, la vigilancia del derecho humano al debido proceso, que engloba a la seguridad jurdica y a una administracin de justicia gil y efectiva, el resto de los pases de la regin se les ha concedi la legitimacin procesal para poder interponer las distintas acciones y recursos, en pro de la defensa de los derechos humanos , siendo esta su intervencin en la administracin de justicia.

Como corolario de lo sealado anteriormente, podemos decir que es perceptible el accionar comn de las defensoras de la regin andina sobre diversos temas que involucran la tutela de los derechos fundamentales. Con el objetivo de fortalecer redes de accin conjunta sobre las diversas temticas en las que trabajan los defensores del Pueblo a nivel Andino se ha creado el Concejo Andino de Defensores del Pueblo48 ,espacio en el cual se pretende trabajar de una forma articulada y dinmica, permitiendo cumplir los objetivos comunes de los pases, compartiendo las experiencias de accin defensoral exitosas en fortaleciendo la

materia de promocin y proteccin de los derechos humanos y

participacin y colaboracin conjunta de todos los Defensores del Pueblo Andino .

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El Concejo Andino de Defensores del Pueblo es un organismo internacional integrado por los Defensores del Pueblo de la regin andina, creado el 6 de septiembre de 1998 en Lima, Per.

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CAPITULO II LA DEFENSORA DEL PUEBLO EN EL ECUADOR

En este captulo se exponen los antecedentes de la Defensora del Pueblo en el Ecuador. Brevemente se ubica su evolucin constitucional, centrndose en particular en las tres constituciones que la han regulado durante estos 16 aos de vida institucional. En atencin al campo de estudio de esta tesis, se ubican los cambios y alcances en las atribuciones de esta institucin, con nfasis en la verificacin del debido proceso. De igual forma se muestra el proceso que sigui la Ley de la Defensora del Pueblo, los diferentes proyectos que se presentaron, hasta llegar a su expedicin. En conclusin se busca dar un panorama general de la forma como esta institucin de Derechos humanos se ha perfeccionado, desde su creacin en 1996, hasta la actualidad. 2.1 ANTECEDENTES Como antecedente en Ecuador de la figura del Defensor del Pueblo, encontramos al Concejo de Estado y al Tribunal de Garantas Constitucionales, instituciones que ostentaron facultades similares al Defensor del Pueblo. Con la expedicin de la Constitucin de 183049, el Ecuador jurdicamente inicia su vida republicana y se organiza como Estado. A partir de esta constitucin y hasta la de

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Art 42, Seccin II, Del Consejo de Estado, Constitucin Poltica del Ecuador, 1830 Para auxiliar al Poder Ejecutivo en los diversos ramos de la administracin habr un Consejo de Estado compuesto del Vicepresidente del Ministro Secretario y del Jefe de Estado Mayor General, de un Ministro de la Alta Corte de Justicia, de un eclesistico respetable; y de tres vecinos de reputacin nombrados por el Congreso. Por falta del Vicepresidente presidirn los Consejeros por el orden designado .

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192950, se contempl la existencia de un Consejo de Estado o de Gobierno, como rgano de control constitucional y de legalidad de los actos administrativos del poder pblico, vinculado al poder ejecutivo para asesorar en diversas materias y asuntos administrativos, entre los cuales constaba la observancia de las garantas constitucionales.51 En la Constitucin de 194552, hace una fugaz aparicin el Tribunal de Garantas Constitucionales, intentando establecer una estructura especfica para el control que realizaba el Consejo de Estado, y deseando implantar un nuevo modelo de justicia constitucional,53 sin embargo esta institucin como manifiesta Domingo Garca Belaunde tubo carcter consultivo y dependiente del Poder Legislativo instndolo para que derogase la norma inconstitucional. Esto es, no poda ejercer un verdadero control de constitucionalidad. As como tambin deba Velar por el cumplimiento de la

Constitucin y las leyes, en especial de las garantas constitucionales () 54 . Refirindose a la proteccin de los derechos fundamentales reconocidos por la misma constitucin, los
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Art 115, Ttulo VIII, Del Consejo de Estado, Constitucin Poltica de Ecuador, 1929 Habr en la Capital de la Repblica un Consejo de Estado compuesto del Presidente de la Corte Suprema, quien lo presidir; de dos Senadores y dos Diputados; del Procurador General de la Nacin; del Decano de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Central; del Inspector General del Ejrcito; del Contralor General; de un Representante de la Educacin Pblica designado conforme a la Ley, y de un ciudadano que rena las condiciones necesarias para Senador. 51 Art 117, Constitucin Poltica del Ecuador , 1929, Son atribuciones y deberes del Consejo de Estado Velar por la observancia de la Constitucin y de las leyes y, especialmente, de las garantas constitucionales, excitando para el efecto, en caso necesario, al Poder Ejecutivo, a los Tribunales de Justicia o a cualquiera otra autoridad Declarar, por accin popular, la nulidad de los Decretos o Reglamentos que dictare el Poder Ejecutivo, en contravencin a la Constitucin y a las leyes de la Repblica; Informar acerca de los proyectos de Ley que sometiere a su dictamen el Poder Ejecutivo, para elevarlos al Congreso;() Dar curso a las denuncias que se presentaren acerca de la violacin de la Constitucin y las leyes, y preparar 1as acusaciones contra el Presidente de la Repblica y los altos funcionarios, y los recursos de queja contra los Ministros de la Corte Suprema () Ejercer las dems atribuciones que le conceda la Ley. 52 Hernn Salgado Pesantes, El control de Constitucionalidad en la Carta Poltica del Ecuador , en Una mirada a los Tribunales Constitucionales, Lima Per, Comisin Andina de Juristas, 1995 p.171 53 Domingo Garca Belaunde ,Los Tribunales Constitucionales en Amrica Latina, Trabajo publicarse en Libro Homenaje Profesor Peter Haberle, Berln, 2004, p.6 54 Art 160 ordinal 1, Constitucin Poltica del Ecuador ,1945

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cuales son equiparados a las garantas una confusin bastante generalizada en el medio constitucional. Todos estos aspectos ayudaron a que la recepcin de esta institucin no fuera la esperada, se pretenda imitar el modelo espaol de 1931 pero en el fondo se trataba de una nueva versin del Consejo de Estado francs, de tanta influencia en la vida poltica del Ecuador, pues se le encomendaba adicionalmente resolver en lo contenciosoadministrativo55. Concluyendo en que la Constitucin de 1945 y el Tribunal tuvieron una duracin efmera.

En 1946 se expide una nueva Constitucin, que volvi a establecer, el Consejo de Estado, con las atribuciones en materia de control constitucional, de acuerdo con el Art. 146, con referencia a la proteccin de los Derechos fundamentales se mantiene el mismo texto de las Constituciones de 1851, 1906 y 1929.56 Ulteriormente la Constitucin de 196757, retoma el Tribunal de Garantas Constitucionales, con la misma regulacin que la Constitucin de 1945, pero disminuido en dos facultades importantes que pasaron a la Corte Suprema de Justicia, esto es, el control previo de inconstitucionalidad y suspensin de leyes inconstitucionales, Arts. 20558, 20659 .

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Ibidem,p.9 Art 146 ordinal 1. Velar por la observancia de la Constitucin y de las Leyes, y, especialmente proteger las garantas constitucionales, incitando para su respeto e inviolabilidad al Presidente de la Repblica, a los Tribunales de Justicia y a las dems autoridades a quienes corresponda. 57 Art. 219, TITULO X, De Otros Organismos del Estado, Capitulo I ,Del Tribunal de Garantas Constitucionales, Constitucin Poltica del Ecuador, 1967, Tribunal de Garantas Constitucionales. - Con sede en Quito y jurisdiccin en toda la Repblica, habr un Tribunal de Garantas Constitucionales(...)" 58 Art. 205 Ordinal 4, Constitucin Poltica del Ecuador, 1967 Suspender, total o parcialmente, en cualquier tiempo, de oficio a peticin de parte, los efectos de una ley, ordenanza o decreto que fuere inconstitucional por la forma o por el fondo, medida que la Corte someter a conocimiento y resolucin del Congreso en su prximo perodo de sesiones. Ni la resolucin de la Corte Suprema ni la del Congreso tendrn efecto retroactivo.
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41

De igual forma se le confiere otras facultades que nada tendran con ver la naturaleza de esta institucin .Tales como Nombrar interinamente en receso del Congreso () cuya designacin corresponde a la Funcin Legislativa y para los cuales no se hubiese previsto otra forma de eleccin60. Dictaminar acerca de la celebracin de contratos no comprendidos en el ordinal 14 del Art. 18461 y que por su cuanta requieren licitacin previa62. Cuestiones que no tienen que ver con control constitucional o la proteccin de derechos, competencia de esta institucin de acuerdo a la configuracin que se le haba proporcionado en el pas. La Constitucin de 1978 1979, reafirma al Tribunal de Garantas Constitucionales como un ente consultivo y con decisiones no vinculantes. (Art. 140 a 142) y al igual de la Constitucin de 1967, nace con facultades disminuidas, de acuerdo al Art. 138, omiti el control constitucional y dej en manos del Presidente de la Repblica la decisin final. Por lo mismo, las Constituciones de 1967 y 1978 mantienen el esquema de la Sala Especializada de la Corte Suprema de Justicia, establecindose un control disperso de constitucionalidad, puesto que dicho control es ejercido en unos casos por el Tribunal y en otros por la Corte Suprema. En cuanto a la proteccin de los derechos fundamentales desaparece el texto constitucional que mencionaba como su labor especifica la proteccin de las garantas constitucionales, y se sustituye por velar por la ejecucin de la Constitucin, para lo cual
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Art. 206, Constitucin Poltica del Ecuador, 1967 Sin perjuicio de la facultad determinada en el ordinal 4o. del artculo precedente, la Corte Suprema, en los casos particulares de que tuviere conocimiento, puede declarar inaplicable cualquier precepto legal contrario a la Constitucin. Esta declaracin no tendr fuerza obligatoria sino en las causas acerca de las cuales se pronunciare. 60 Art 220 ordinal 4, Constitucin Poltica del Ecuador, 1967 61 Art 184, numeral 14.Constitucin Poltica del Ecuador, 1967 61 Art 220 ordinal 5, Constitucin Poltica del Ecuador, 1967 Celebrar con aprobacin del Senado contratos de emprstitos o cauciones, y dems convenios. administrativos, con arreglo a la ley Art 184, numeral 14.Constitucin Poltica del Ecuador, 1967 62 Art 220 ordinal 5, Constitucin Poltica del Ecuador, 1967

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excita a las autoridades y dems funcionarios de la administracin pblica63, Situacin que se modifica con las reformas a la Constitucin de 1984, donde surge textualmente la obligacin del tribunal de tutelar los derechos fundamentales, Conocer de las quejas que formule cualquier persona natural o jurdica por quebrantamiento de la Constitucin que atente contra los derechos y libertades garantizados por ella y, de encontrarlas fundadas, observar a la autoridad y organismo respectivo(..)64. La proteccin de los Derechos fundamentales surge como una atribucin importante y exclusiva del Tribunal de Garantas. Considerndose nicamente las violaciones que provienen de los agentes del Estado o autoridades, mas no las realizadas por personas particulares, con la reforma de 1992 se introdujo la expresin actos de la autoridades pblicas , lo cual lo acerca ms al campo de accin del Defensor del Pueblo, que acta frente los abuso cometidos por la administracin. Se declara punible el desacato de las observaciones del Tribunal, logrando incluso demandar la remocin de quien o quienes incurrieran en el desacato; al superior, sin perjuicio de la accin penal a que hubiese lugar, y si el funcionario tena inmunidad, debera elevarse el expediente con su respectivo dictamen al Congreso para ser sometido a juicio de responsabilidad. Como describe el Dr. Julio Cesar Trujillo:
El Tribunal no es un rgano propiamente jurisdiccional, es un rgano, poltico, que de alguna manera reciba las quejas por violacin de los derechos de la ciudadana. Sus procesos no eran estrictamente procesos rigurosos y en segundo sus resoluciones no tenan ninguna fuerza vinculante sino ms bien de persuasin de las autoridades pblica, la

63 64

Art 141, numeral 1, Constitucin Poltica del Ecuador,1979 Art. 141 , numeral 3, inciso primero , Constitucin Poltica del Ecuador, 1984

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sancin a la postre era sancin poltica de la opinin desfavorable al funcionario que haba sido condenado de violar los derechos de las personas.65

A pesar de esta reforma, sus modificaciones no fueron suficientes ni sustanciales, para posicionar al tribunal como un verdadero referente de control, permaneciendo, como un organismo que desempea funciones mixtas, propias de l y otras exclusivas del Defensor del Pueblo. En 1992 se propone reformar la constitucin y en lo concerniente al control constitucional, se planteaba eliminar el Tribunal y confiar sus atribuciones a la Corte Suprema de Justicia, la cual a travs de sus salas, resolveran los asuntos relacionados con los actos del Estado acusados de inconstitucionales.66 Con esta reforma del art 138 de la Constitucin, se mantendra la facultad de la Salas de la Corte Suprema de dictaminar sobre un asunto controvertido, pudiendo declarar la inaplicabilidad de un precepto legal que este contrario a las Constitucin e informar a la Sala Constitucional para que resuelva definitivamente el asunto. Dentro de esta propuesta se planteaba ya la creacin del Procurador de Derechos Humanos, como una institucin encargada de la defensa y promocin de los derechos fundamentales de las personas, surgiendo como una opcin sustitutiva del Tribunal de Garantas Constitucionales.67 Lo cual demuestra que ya se iba generando inters por esta institucin que esta exclusivamente encargada de la tutela de los derechos fundamentales evidenciando que en
65

Julio Cesar Trujillo, Teora del Estado en el Ecuador. Estudio de derechos constitucional, Quito, Corporacin Editora Nacional, 1994.p124 66 Ral Moscoso Alvarez, Apologa del Tribunal de Garantas Constitucionales, Quito- Ecuador, Fundacin Ecuatoriana de Estudios, 1993, p.32 67 Ibdem , p.33

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el Ecuador la Institucin de la Defensora del Pueblo, estuvo presente, desde inicios de los aos 90, sin embargo se aprecia que no exista un verdadero conocimiento de la esencia de esta noble, indita ,institucin, puesto que se la pretenda crear en remplazo de otra, cuyo mbito de competencia se centra en el control constitucional y no nicamente abarca la proteccin de los derechos fundamentales. Oportunamente en la reformas de diciembre de 1992, no se elimina el Tribunal de Garantas Constitucionales, pero se somete las resoluciones del Tribunal a conocimiento y decisin final de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia pero teniendo aplicacin plena e inmediata en los casos de normas de inters ms restringido. El tribunal de Garantas Constitucionales tradicionalmente es una institucin

creada especialmente para ejercer el control de la constitucionalidad. Funcin primordial que no pudo desempear eficazmente al no concederle exclusivamente el control

constitucional. Negndosele un poder de decisin suficiente en la esfera de su actividad. Sus vicios estructurales, la naturaleza de sus funciones reducidas en la materia que le es propia y exagerada en otras que le son extraas68, la falta de autonoma e independencia, la injerencia poltica, lo volvieron incapaz de cumplir con el mandato conferido constitucionalmente. Surgiendo la necesidad de una reforma estructural, que le permita tener autonoma, asumiendo funciones que le son propias a su naturaleza, y siendo necesario asignar a otros rganos atribuciones que le son ajenas.

68

Gil Barragn Romero, Gil Barragn Romero , El Tribunal de Garantas Constitucionales, Conflictos y Jurisprudencia, Quito, Compu ediciones, 1990, p. 27

45

Con las Reformas Constitucionales de 1996, se incorpora Constitucional estableciendo sus atribuciones centradas en el

el Tribunal control de

constitucionalidad, esencia de esta importante institucin.

Corrigieron las graves

deficiencias de las que adoleca nuestra justicia constitucional, buscando unificar el sistema dentro de un modelo mixto de control. Confiriendo las atribuciones de proteccin de los derechos y libertades establecidos en la constitucin, a la Defensora del Pueblo institucin que fue creada dentro de este paquete de reformas constitucionales. 2.2. SURGIMIENTO DE LA DEFENSORA DEL PUEBLO EN ECUADOR Al hablar de la figura del Defensor del Pueblo en Ecuador, debemos mencionar tres factores fundamentales que influyeron en el surgimiento de esta naciente institucin, el primero la influencia que la incorporacin del Defensor del Pueblo, en los textos constitucionales de los pases de la regin. El segundo factor fue el desarrollo del Derecho Constitucional ecuatoriano, marcado por la necesidad de contar con una institucin estatal que asumiera de manera especfica la proteccin de los derechos humanos, y superara de esta forma la dispersin de funciones del Tribunal Constitucional. Y un tercer factor que es imprescindible citar, la herencia de violacin de los Derechos Humanos que se vena arrastrando en el pas, la cual tuvo su mxima expresin, en el gobierno de Len Febres Cordero, donde la violencia, la agresin, el atropello, a la vida, la dignidad y la libertad fueron la constante de cada da, generando una serie de violaciones a los derechos humanos que se mantenan en la impunidad. La sociedad de los

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aos ochenta e inicios de los aos 90 era participe de la ms terrible transgresin a los derechos humanos, donde las autoridades no cumplan con la misin de proteger al ciudadano, si no que eran estas autoridades quienes ejecutaban actos encaminados a la vulneracin de derechos, y no se contaba con una institucin slida para la proteccin. Frente a la carencia de instrumentos de proteccin de los derechos en situaciones que no alcanzan las instancias judiciales o administrativas, se exigi la instauracin de una institucin donde el ciudadano pudiera acudir para defender sus derechos. Al crearse la institucin de la Defensora del Pueblo , se convierte como vocero de los intereses del ciudadano comn, se consolida como un medio de comunicacin entre la administracin y la persona, pretendiendo acabar con los tramites complicados terminaban por hacer ineficaz la proteccin de los derechos. Resulta til para entender a la figura del Defensor del Pueblo en nuestro pas, recorrer su evolucin desde la Constitucin de 1996 hasta 2008, donde surge la defensora del Pueblo como una institucin totalmente renovada y centrada en proteccin y promocin de los Derechos fundamentales. 2.2.1 Constitucin de 1996 La Reforma Constitucional de 1996, fue el resultado de un proceso que vena gestndose desde varios aos atrs, la idea de la existencia de un marco jurdico acorde a las exigencias de la sociedad en ese momento, influyeron en la realizacin de este proceso. No era la solucin de los problemas econmico-sociales anhelada por el pueblo, se trataba de promover, cambios estructurales, en busca de la Constitucin acorde a realidad del pas.
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que

Ante estos hechos el Presidente Sixto Durn Balln toma la iniciativa de convocar a la ciudadana para reformar la Constitucin, con este fin se conforma una comisin nombra por el Gobierno, integrada por notables personajes del circulo social y jurdico de nuestro pas en esos aos, teniendo como Presidente de esta comisin al Dr. Gil Barragn. varias de las reformas a introducirse en la Constitucin eran: La eliminacin del Consejo Nacional de Desarrollo (CONADE) y la creacin en su lugar de una dependencia administrativa; la inclusin en el Estado de elementos pluritnicos y pluriculturales; cambios en el sistema eleccionario; mayor control de las garantas ciudadanas y la despolitizacin del sistema judicial.69 En Octubre del 1994, el Presidente de la Repblica present al Congreso Nacional el proyecto de reformas Constitucionales elaborado por la comisin de "notables, para que hagan sus observaciones, lo aprueben o nieguen. Entre varias reformas, el informe final presentado sugiri que se incluyera la adopcin de la figura del Defensor del Pueblo.70Estableciendo su accionar al nivel estatal y central. Este proyecto de reformas que fue enviado por el Presidente del Repblica para aprobacin por parte del Congreso Nacional sealaba, en el Artculo innumerado .- El Defensor del Pueblo ser elegido por la Corte suprema de Justicia, de una terna enviada por el Presidente de la Repblica, durara cuatro aos , y podr ser reelegido .Debiendo reunir los requisitos exigidos para ser Ministro de la Corte Suprema de Justicia .71 Esta propuesta gener inconformidad en un gran nmero de congresistas, puesto que esta autoridad tiene necesariamente que ser nominada por el Congreso Nacional, no es
69

Importantes Reformas Constitucionales anuncia Comisin de notables, Hoy, Guayaquil, 28/Agosto/1994 en http//: www. explorer.com 70 Mara Teresa Pareja , El Defensor del Pueblo Un estudio con especial referencia al Ecuador, Uruguay Impreso en Deme Producciones Grficas, 2004, p.211 71 http//apps:.asambleanaciona.gob.ec/actas/1994-1995/ce/CE-94-95-p.25

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aceptable que exista una Defensora del Pueblo dependiente del ejecutivo, dependiente de los dems poderes del Estado.
Es el Congreso donde est sentada la soberana popular; el organismo llamado a elegir a esta importantsima autoridad, la misma que tiene que demostrar total imparcialidad en la ejecucin de sus actos, en defensa de la sociedad, en defensa del amparo de los ciudadanos en defensa de la constitucin y el fiel cumplimiento de las leyes de la repblica.72

Es importante que la figura del Defensor del Pueblo, desde sus inicios, cuente con total independencia para actuar, siendo este un aspecto fundamental de las instituciones de Derechos humanos, tal como lo determinan los Principios de Pars, tericamente as se configura el Defensor del Pueblo en Ecuador. Debiendo ser una un funcionario total y absolutamente independiente de los poderes del estado, siendo su misin la de proteger al ciudadano comn. El Congreso Nacional, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, expidi las reformas que fueron publicadas en el Registro Oficial N. 863, del martes 16 de enero de 1996, cuyo texto, que levemente vara al de la Constitucin vigente de 1998, enuncia lo siguiente:
De la Defensora del Pueblo, Artculo () Habr un Defensor del Pueblo con jurisdiccin nacional, para promover o patrocinar los recursos de Hbeas Corpus y de Amparo de las personas que lo requieran, defender y excitar la observancia de los derechos fundamentales que esta Constitucin garantiza, y ejercer las dems funciones que le asgnela Ley. Gozar de autonoma poltica, econmica, administrativa y de inmunidad en

72

Antonio Posso Salgado, De la Defensora del Pueblo, Acta Congreso Nacional , p.28, 15.05.1995, en htt: //apps, asamblea nacional .gob.ec/ctas/1994-1995/ce/CE-94-95

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los mismos trminos de los legisladores del Congreso Nacional.73 El Defensor del Pueblo ser elegido por el Congreso Nacional en pleno, con el voto de las dos terceras partes, por lo menos, de sus miembros. Para desempear el cargo se precisa reunir los mismos requisitos para ser Magistrado de la Corte Suprema de Justicia.74

La Defensora del Pueblo se encuentra establecida en el ttulo tercero , que norma los derechos garantas y deberes, ante lo cual surge como una garanta, en el sentido que protege los derechos fundamentales de las personas pero no tiene facultades coercitivas, el arma de la defensora del pueblo es la persuasin, as como la sancin moral poltica que consiste en la denuncia pblica de la violacin de los derechos humanos que no ha sido corregida por el funcionario que incurri en esa violacin. 2.2.2 Normativa Secundaria Ley Orgnica de la Defensora del Pueblo Aprobadas las reformas constitucionales que creaban la Defensora del Pueblo, los sectores sociales y agrupaciones polticas, pusieron inters para la gestin de una ley orgnica, presentando ideas y propuestas para organizar un proyecto, dentro de este marco, tenemos dos propuestas importantes de ley orgnica que fueron transcendentes en la elaboracin de la ley . El 6 de agosto de 1996, el diputado Marco Proao Maya, motivado por la incorporacin de la figura del Defensor del Pueblo como institucin que salvaguardar la observancia de los derechos fundamentales de las personas, presenta un proyecto de Ley

73 74

Art 29, pargrafo 2 De la Defensora del Pueblo, Constitucin Poltica del ao1996 Art 29 inciso 2, pargrafo 2 De la Defensora del Pueblo, Constitucin Poltica del ao1996

50

Orgnica de la Defensora del pueblo. Este proyecto de ley estableca las siguientes competencias:
Patrocinio de los recursos de hbeas corpus y de amparo de las personas que lo requieran, as como defender y excitar la observancia de los Derechos fundamentales que la Constitucin Poltica garantiza frente a los actos, excesos, hechos u omisiones de la

administracin Pblica y sus funcionarios as como de los particulares que presten servicios pblicos y la Presentacin de Proyectos de ley originados en la iniciativa popular ()75

Una segunda propuesta fue presentada el 5 de septiembre de 1996, Proyecto de Ley Orgnica preparado por las organizaciones de Derechos Humanos conjuntamente con otras organizaciones de la sociedad ecuatoriana76, bajo el patrocinio del Diputado Miguel LLuco representante del partido Pachakutic-Nuevo Pas. Ambos proyectos expresaban como misin primordial del Defensor del Pueblo el respeto, y observancia de los Derechos Humano a la par con el control de los deberes de la administracin pblica y el control de la prestacin de los servicios pblicos. Estas dos propuestas fueron analizadas por la comisin de los civil y penal del Congreso Nacional, quien realiz una fusin de las dos propuestas, elaborando el que ser presentado como original proyecto de Ley Orgnica de la defensora del pueblo.

75

Marco Proao Maya, Proyecto de Ley Orgnica de la Defensora del Pueblo , Quito, 6 de agosto de q996, en htt: //apps, asamblea nacional .gob.ec/ctas/ 1-96-0064 76 Frente Ecuatoriano de Derechos Humanos, la Coordinadora Poltica Nacional de Mujeres, la Asociacin Cristina de Jvenes, el Movimiento Ciudadano, el Comit de Apoyo a Refugiados y Desplazados por la Violencia, el Comit de Familiares contra la Impunidad, la Federacin de Barrios de Guayaquil, la Agencia Latinoamericana de Informacin, Red Hermandad y Solidaridad, Servicio Pa y justicia, Movimiento Bartolom de las Casas, Comit de Familias contra la impunidad. Oficio dirigido al Presidente del Congreso Nacional Fabin Alarcn, presentado el 29 de agosto de 1996 por las organizaciones de Derechos Humanos, conjuntamente con otras organizaciones de la sociedad ecuatoriana.

51

El primer debate se llev a cabo en sesin de 14 de enero de 1997, se devuelve a la Comisin para algunas correcciones y el segundo debate se lo realiza el 21 de enero de 1997, habiendo sido aprobado dando lugar a la expedicin de la Ley Orgnica de la Defensora del Pueblo. La ley Orgnica de la Defensora del Pueblo se convirti en el instrumento que estableci los lineamientos jurdicos y administrativos de la institucin. Otorgndole a la Defensora del Pueblo un campo de accin bastante amplio de actuacin complementando el mandato otorgado por la Constitucin. Confirindole poltica, econmica y administrativa, para actuar. Sin embargo de lo primordial de esta ley , se estableci como facultad principal; impulsar o patrocinar lo recursos de habeas Corpus Amparo y Habeas Data; relegando a un segundo, plano la proteccin de los derechos fundamentales, siendo que esto no deja de ser importante para las garantas de los derechos, no es lo primordial en la institucin del Defensor del Pueblo , y esto bsicamente responde al hecho como lo manifiesta Mara Teresa Pareja de Conrad desgraciadamente, los debates que se llevaron a cabo en el Congreso no revelan un conocimiento profundo de los congresistas respecto a la doctrina de la figura del Ombudsman o la Defensora del Pueblo77 y al formalismo excesivo de la doctrina jurdica ecuatoriana de ese tiempo. De all la necesidad de que actualmente se cuente con un marco legal acorde con el modelo garantista que propugna la Constitucin de 2008 con enfoque en derechos humanos, y articulndola al nuevo rol conferido al Defensor del Pueblo como parte de la Funcin de Transparencia y Control Social y a las nuevas atribuciones asignadas por mandato constitucional .
77

independencia y

autonoma

Mara Teresa Pareja Rosales de Conrad , Obra citada, p.224

52

2.2.3 Constitucin de 1998 Por primera vez se instituyen las Garantas de los derechos humanos, con el carcter inalterable, las mismas que constan en el Titulo III, instaurndose como garantas de los derechos: El Hbeas Corpus como Garanta de la libertad); El Hbeas Data como Garanta de la Honra y el buen nombre; El Amparo Constitucional como Garanta de los derechos Constitucionales; y, la Defensora del Pueblo como una garanta de carcter extra procesal78, de control y fiscalizacin que supervisa el respeto de los derechos

fundamentales por parte de los entes administrativo y operadores de justicia ; no tiene una naturaleza judicial o jurisdiccional, su procedimiento estn fueras de este mbito, posicionndose como una instancia extraprocesal. La Asamblea Constituyente que puso en vigencia la Constitucin de 1998

incorpor en el captulo 6, De las garantas de los Derechos, seccin Cuarta, en el Art. 96 la figura del Defensor del Pueblo con las mismas facultades que le conceda la

Constitucin de 1996, incorporando la defensa del consumidor y la facultad de observar la calidad de los servicios pblicos. Tanta importancia le da la Constitucin a la Defensora del Pueblo que consagra la necesaria independencia y autonoma de sus atribuciones, extendindolas al mbito econmico y administrativo.

78

Hernn Salgado Pesantes, Los Derechos Humanos en el mundo de hoy, en Gua de Litigio Constitucional Quito ,CLD 2001 ,p..5

53

2.2.4 NUEVO MARCO CONSTITUCIONAL La Constitucin de Montecristi y el nuevo mandato constitucional de la defensora del pueblo, son es el resultado de un proceso constituyente, que se inaugur en los primeros meses del ao 2007, y que concluyo con el referndum aprobatorio de la carta magna.
Tal como lo manifiesta el Dr. Francisco Bonilla79 este fue un proceso de dilogo y deliberacin, en Montecristi se abri el espacio, donde mltiples actores participaron en los temas de su inters, la defensora del pueblo participo a travs de un grupo de delegados que tenan como objetivo establecer o asegurar en la nueva constitucin la presencia de la defensora del pueblo como la principal institucin nacional de derechos humanos y donde las atribuciones que tenia no vayan a mermarse, con relacin a la anterior constitucin.80

Varias inquietudes fueron expresas en el proceso de discusin de la nueva constitucin con relacin al defensor del Pueblo su falta de fuerza coercitiva as como el hecho de que sus resoluciones no sean de obligatorio cumplimiento, confluyeron para que de este proceso de discusin se logre el art 215 de la constitucin sobre las medidas de cumplimiento obligatorio en materia de proteccin de derechos humanos. La Nueva Constitucin ecuatoriana de 2008, incorpora a la Defensora del Pueblo, dentro del nuevo esquema de derechos humanos y de la naturaleza, como un rgano de derecho pblico, parte de la Funcin de Transparencia y Control Social, cuyo mandato es la proteccin y promocin de los derechos de los ecuatorianos y ecuatorianas dentro y fuera del pas. Contando con la atribucin de emitir medidas de cumplimiento obligatorio e

79

Dr. Francisco Bonilla, Director Nacional Cooperacin y Relaciones Internacionales, Defensora del Pueblo de Ecuador 80 Francisco Bonilla , La Defensora del Pueblo en Ecuador, Entrevista realizada, Quito, 02.05.2012

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inmediato para proteger los derechos humanos y de la naturaleza. Vigilancia del debido proceso. As tambin prevenir e impedir la tortura, tratos crueles, degradantes o discriminatorios. Sin dejar de lado sus atribuciones originales de patrocinio de acciones de proteccin, de incumplimiento, habeas corpus, habeas data, y defensa de los ciudadanos ante un deficiente cumplimiento de sus deberes por la Administracin Pblica.

2.3. Caractersticas y Atribuciones de la Defensora del Pueblo de Ecuador (Anlisis comparativo constitucional) Cuadro 1 2.3.1. Titularidad (nombramiento)
. Nombre Julio Csar Trujillo Milton Alba Ormaza Claudio Mueckay Congreso Nacional Congreso Nacional Congreso Nacional Forma de designacin Perodo Marzo - 1997 ( 15 das) 9 Septiembre-1997/8 Mayo-2000 -Mayo 2000/ Julio 2005( subrogante) -Julio 2005/ Julio 2008(principal) 24 Julio 2008/ Noviembre 2011 Antecedentes en derechos humanos Si tiene No tiene No tiene

Fernando Gutirrez Vera Ramiro Rivadeneira

Asamblea Constituyente Concejo de Participacin Ciudadana

Si tiene

7 de Diciembre 2011 Si tiene hasta la actualidad

Fuente: Informes Anuales del Defensor del Pueblo de Ecuador, 1998, 2004,2009 Elaborado por: Vanesa Figueroa, 2012

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A partir de 1997 hasta la actualidad, la Defensora del Pueblo ha contado con cinco Defensores tal como lo evidencia el cuadro presentado al inicio, el primero de ellos renuncio a los quince das de haber sido posesionado en el cargo, aduciendo falta de apoyo y recurso institucional. Milton Alaba y Claudio Mueckay, fueron censurados y destituidos de sus cargos ante denuncias de irregularidades en el ejercicio de sus funciones, este ltimo dirigi la institucin por un largo perodo; primero como Defensor Subrogante y posteriormente nombrado definitivamente para un perodo de cinco aos. Ante estos hecho se evidencia que la figura del Defensor del Pueblo

institucionalmente ha tenido una historia irregular, gran parte de este resultado depende de la sujecin de la institucin a decisiones polticas. La defensora del pueblo en sus

primeros aos ,surgi como un organismo burocrtico ms, un botn poltico adicional del los partidos polticos , siendo innegable que la persona designada como Defensor del Pueblo, era aquella que responda a los intereses de estos grupos . Otro elemento a considerar es la falta especializacin en derechos humanos entre los Defensores del Pueblo ecuatorianos elegidos, no todos pero aquello que tuvieron a su cargo fundar la institucin y consolidarla como el mayor referente de defensa de los derechos humanos, tenan formacin jurdica, con fuerte tendencia a lo judicial, los procedimientos intentaban asemejarse a esto, lo cual afecto notablemente el progreso de la institucin. Situacin que ha cambiado con los dos ltimos Defensores elegidos, Fernando Gutirrez nombrado por la asamblea nacional quien concluy su periodo debidamente y Ramiro Rivadeneira designado por el Consejo de Participacin Ciudadana actualmente en funciones, ambos persona con larga trayectoria en el campo de los Derechos Humanos.

56

Todo esto confluye en la necesidad de que el sistema de eleccin del Defensor del Pueblo sea lo ms trasparente posible, evitando la injerencia de otros organismos del Estado, a fin de que el titular de la institucin goce de suficiente legitimidad en el ejercicio de tan importantes funciones81 y acredite experiencia en derechos humanos. Nuestro Marco constitucional al respecto, ha tratado de proporcionar el mayor grado de independencia y probidad en la designacin del titular de la Defensora de Pueblo, como podemos ver a continuacin, el art 29 de la Constitucin de 1996 establece su designacin parlamentaria para lo cual ser elegido por el congreso Nacional en pleno, con el voto de las dos terceras partes, por lo menos, de sus miembros. El Art 96 de la constitucin de 1998, difiere de la anterior respecto ser elegido por el Congreso Nacional de fuera de su seno, luego de haber escuchado a las organizaciones de derechos humanos legalmente reconocidas. Todo esto en razn a los estndares normativos a los que obedece la defensora del Pueblo como institucin nacional de Derechos Humanos. Se establece como termino de duracin del cargo cinco aos pudiendo ser reelegido una sola vez, este perodo de la funciones del Defensor del Pueblo se lo estableci pensando en evitar que su designacin coincida con las contiendas electorales presidenciales que se realizan cada cuatro aos, para evitar que la eleccin este inmersa en negociaciones polticas entre los partidos dominantes. La Constitucin de 2008 presenta un modelo innovador en cuanto a la designacin de las distintas autoridades encargadas de la defensa de los derechos de la ciudadana82,

81 82

Comisin Andina de Juristas ,obra citada, p.21 Albert Noguera Fernndez , Participacin ,Funcin Electoral y Funcin de Control y Transparencia Social , en Desafos constitucionales : La Constitucin ecuatoriana del 2008 en perspectiva Ministerio de Justicia y Derechos Humanos Quito, Ecuador, 2008,p.153

57

encomendndole al Consejo de Participacin Ciudadana y Control Social83, la labor de Designar a la primera autoridad de la Defensora del Pueblo ().84 . Para cumplir con este mandato, establecer comisiones ciudadanas de seleccin85 encargadas de llevar a cabo concurso pblico de oposicin y mritos con postulacin, veedura y derecho a impugnacin ciudadana.

Este mecanismo de designacin de las autoridades por parte del Consejo de Participacin Ciudadana y Control Social pretende que la instituciones acten realmente como defensores de la ciudadana, y no como abstracto mecanismo de la tecnocracia y la partidocracia, debiendo vincularse y ser nombradas por la propia ciudadana86.

Abandonando el viejo procedimiento de designacin en el cual las instituciones de defensa de los derechos de la ciudadana y de control eran nombradas por los propios poderes a quienes tienen que controlar, haciendo que se sometan a sus pretensiones, volvindose ineficaces y dejando de lado la proteccin y representacin de los ciudadanos.

83

rgano principal de la Funcin de Transparencia y Control Social , El Consejo de Participacin Ciudadana y Control Social promover e incentivar el ejercicio de los derechos relativos a la participacin ciudadana, impulsar y establecer mecanismos de control social en los asuntos de inters pblico, y designar a las autoridades que le corresponda de acuerdo con la Constitucin y la ley. La estructura del Consejo ser desconcentrada y responder al cumplimiento de sus funciones. Art 207 Constitucin de la Repblica de Ecuador, 2008 84 Art 208 numeral 11 , Constitucin de la Repblica de Ecuador, 2008 85 Las comisiones ciudadanas de seleccin se integrarn por una delegada o delegado por cada Funcin del Estado e igual nmero de representantes por las organizaciones sociales y la ciudadana, escogidos en sorteo pblico de entre quienes se postulen y cumplan con los requisitos que determinen el Consejo y la ley(..) Art 209 Constitucin de la Repblica de Ecuador, 2008 86 Albert Noguera Fernndez , Obra citada, p.154

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2.3.2 Caractersticas de la Defensora del Pueblo de Ecuador


Cuadro 2 Caractersticas Constitucin 1996 Proteccin y Promocin de los Derechos Fundamentales Art29defender y excitar la observancia de los derechos fundamentales que esta Constitucin garantiza Constitucin 1998 Art 96 defender y excitar la Observancia de los derechos fundamentales que esta Constitucin garantiza Constitucin 2008 proteccin y tutela de los derechos de los habitantes del Ecuador y la defensa de los derechos de las ecuatorianas y ecuatorianos que Estn fuera del pas.Art 215 Art 2 inc b) Defender y excitar, de oficio o a peticin de parte, la observancia de los derechos fundamentales individuales o colectivos que la Constitucin Poltica de la Repblica, las leyes, los convenios y tratados internacionales ratificados por el Ecuador garanticen Ley Orgnica Reglamento De Quejas

Control de la Administracin

Art 96observar la calidad de los servicios pblicos

Ausencia de poder coercitivo

si

si

Art 215 inc.1() los reclamos por mala calidad o indebida prestacin de los servicios pblicos o privados. No.-Emitir medidas de cumplimiento obligatorio e inmediato en materia de proteccin de los derechos,(..) 59

Independencia y Autonoma presupuestaria

Art 29 Gozar de autonoma poltica, econmica, administrativa

Art 96 Tendr independencia y autonoma econmica y administrativa

Art. 214 ser un rgano de derecho pblico con jurisdiccin nacional, personalidad jurdica y autonoma administrativa y financiera

Art. 1.- La Defensora del Pueblo, cuyo titular es el Defensor del Pueblo, es un organismo pblico, con autonoma funcional.. Art. 12.- El Defensor del Pueblo ()organizar el procedimiento basndose en los principios de gratuidad, informalidad e Inmediatez. Art. 4.- Las quejas que se presente (...)son informales, gratuitas y no requieren el patrocinio de un profesional del derecho

Acceso directo , Ausencia de formalidades

Fuente: Constituciones de la Repblica del Ecuador, 1996, 1998,2008, Ley Orgnica y Reglamento de Tramites de quejas, recursos constitucionales y demandas de competencia del Defensor del Pueblo. Elaborado por: Vanesa Figueroa, 2012

El Defensor del Pueblo en Ecuador ha tenido un origen parlamentario, y una incorporacin Constitucional hecho que le ha proporcionado legitimacin para actuar y permanencia en el tiempo configurndose como la institucin a nivel nacional llamada a tutelar y proteger los derechos fundamentales contenidos en la Carta Magna y la defensa de los derechos de las ecuatorianas y ecuatorianos que estn dentro y fuera del pas. , sin abandonar sus funciones de vigilancia de la actividad administrativa y observancia de la prestacin de los servicios pblicos, tal como lo han preceptuado las constituciones de 1996, 1998 y con mayor nfasis la Constitucin de 2008 donde se ha reafirmado como

60

deber fundamental la proteccin

de los derechos constitucionales

87

amplindose su

campo de accin en concordancia con la nueva visin constitucional garantista de derechos.

Tcnicamente es una institucin que cuenta con la debida autonoma e independencia tanto funcional y orgnica regulada en el contexto constitucional y bastante desarrollado en la normativa legal. Particular sine qua non, de esta clase de instituciones, de acuerdo a los principios de Pars

Una caracterstica fundamental que ha caracterizado a la Institucin del Defensor del Pueblo en Ecuador, de otros instituciones dedicadas a la proteccin de derechos es la ausencia de poder de coercin, donde se utiliza las recomendaciones, advertencias y la publicidad de su actividad , como arma fundamental que le permite generar un poder de incidencia en la sociedad, circunstancia que se ha modificado en la Constitucin de 2008, donde se le ha conferido la facultad de emitir medidas de cumplimiento obligatorio en materia de proteccin de derecho humanos, al decir de varios juristas se est desnaturalizando la figura del defensor del pueblo, al otorgarle poder de decisin

pretendiendo que la defensora tenga un respaldo en sus actuaciones; puesto que es una institucin no jurisdiccional y no coercitiva de proteccin88. Finalmente permite el acceso directo, gil y gratuito del ciudadano caracterstica primordial de la institucin, evitando el procedimiento riguroso para resolver las quejas o para efectuar las investigaciones pertinentes, resultando sin lugar a dudas una ventaja sobre otros medios de control.
87

los derechos del buen vivir (sumak kawsay); los derechos de las personas y grupos de atencin prioritaria; los derechos de las comunidades, pueblos y nacionalidades; los derechos de participacin; los derechos de libertad; los derechos de la naturaleza; y los derechos de proteccin o derechos de defensa de los derechos; dentro de los derechos de proteccin encontramos al Debido proceso.
88

Ivn Castro, Patio, , El Ombudsman, Particular referencia al Defensor del Pueblo en el Ecuador , en Ombudsman Local, Segundo Congreso Iberoamericano de Derecho Administrativo, Mxico DF, UNAM, 2007,p. 101

61

2.3.3. ATRIBUCIONES DE LA DEFENSORIA DEL PUEBLO Cuadro 3


Atribucione s Patrocinio de oficio o a peticin de Parte Art 29 promover o patrocinar los recursos de Habeas Corpus y de Amparo de las personas que lo requieran () Constitucin 1996 Constitucin 1998 Art 96 promover o patrocinar los recursos de Habeas Corpus y de Amparo de las personas que lo requieran () Constitucin 2008 Art 215 n 1de las acciones de proteccin, hbeas corpus, acceso a la informacin pblica, hbeas data, incumplimiento, accin ciudadana y reclamos por mala calidad o indebida prestacin de los servicios pblicos o privados. Art 215 , n,3 Investigar y resolver, en el marco de sus atribuciones, sobre acciones u omisiones de personas naturales o jurdicas que presten servicios pblicos Art 2 n, a Promover o patrocinar los recursos de Hbeas Corpus, Hbeas Data y de Amparo de las personas que lo requieran Ley Orgnica Reglamento de trmite de Quejas Art. 31.el Defensor del Pueblo, los defensores adjuntos, los directores nacionales y los comisionados provinciales, estn facultados para promover o patrocinar los recursos de hbeas corpus, hbeas data y la accin de amparo(..) Art. 16.Investigacin de la queja.- En caso de que la queja sea admitida, de inmediato se proceder a iniciar la investigacin de los hechos denunciados Art 21 En cualquier momento de la investigacin de la queja, la Defensora del Pueblo puede proponer una mediacin o conciliacin. 62

Investigacin

Art. 13.- El Defensor del Pueblo podr iniciar y proseguir de oficio, o a peticin de parte, las investigaciones necesarias para el esclarecimiento de los hechos(...) Art 8 f.Intervenir como mediador en conflictos sometidos a su consideracin ()

Mediacin

Vigilancia del Debido Proceso

Art 215 n. 4. Ejercer y promover la vigilancia del debido proceso ()

Art. 18.- Cuando la cuestin o asunto objeto de la queja estuviera sometido a resolucin judicial o administrativa, la Defensora del Pueblo se limitar a vigilar el respeto al debido proceso,

Art. 13.Cuando la queja se trate de una cuestin o asunto sometido a resolucin judicial o administrativa el Defensor del Pueblo asumir o delegar vigilancia del debido proceso.

Emitir medidas de cumplimient o Obligatorio

Art 215 n ,2. Emitir medidas de cumplimiento obligatorio e inmediato en materia de proteccin de los derechos () Art 8 inc. Realizar recomendaciones, observaciones y hacerlas pblicas () El Art. 25 Concluida la investigacin se emitir resolucin motivada sobre la queja pudiendo rechazarla o acogerla total o parcialmente Art 25 inc.j) Disponer la incorporacin de la queja, de ser procedente, en el informe anual del Defensor del Pueblo al Congreso Nacional()

Elaboracin de resoluciones y formulacin de recomendaci ones

Promocin

Art 8 inc.h Promover la capacitacin, difusin y asesoramiento de los derechos humanos, ambientales () Hacer pblicas las recomendaciones y orientar a los ciudadanos sobre el ejercicio de sus derechos;

Fuente: Constituciones de la Repblica del Ecuador, 1996, 1998,2008, Ley Orgnica y Reglamento de Tramites de quejas, recursos constitucionales y demandas de competencia del Defensor del Pueblo. Elaborado por: Vanesa Figueroa, 2012

63

De acuerdo al cuadro precedente, la misin del Defensor del Pueblo segn el marco constitucional y legal que rigen su actuacin en Ecuador se resume fundamentalmente en los siguientes: Investigacin.- puede iniciarse de oficio o a peticin de parte, la verificacin de los hechos relacionas con la violacin de un derecho fundamental o con algn caso de mala administracin pblica. Se suma adems en favor de esta labor la obligacin con carcter de preferente y urgente de brindar colaboracin que tienen los poderes pblicos las Administraciones y las Autoridades para que el Defensor pueda realizar las inspecciones correspondientes en la fase de investigacin y comprobacin de una queja o en expediente iniciado de oficio.

Elaboracin de resoluciones y formulacin de recomendaciones:- El Defensor del Pueblo a travs de sus recomendaciones trata de lograr que la decisin sea rectificada en uno u otro sentido o bien que los procedimientos administrativos sean modificados, inclusive sugiere reformas a la legislacin, su principal arma es su poder para criticar la actividad o negligencia, la forma inadecuada o impropia como los servidores pblicos resolvieron. Una de las facultades que, tiene el Defensor del Pueblo, es la de Censurar

pblicamente a los autores de conductas contrarias a los derechos humano. Facultad de denunciar pblicamente, situacin de persuasin y prevencin, que puede llegar a ser ms fuerte que el temor a una sancin, por lo que en esta forma, las recomendaciones del Defensor del Pueblo, pueden ser suficientes para disuadir a quienes amenacen con violar los derechos humanos.
64

Mediacin:- Otra de las atribuciones caractersticas es la de actuar como mediador cuando sea procedente, y sobre todo necesario para atenuar conflictos sociales sometido a su consideracin por personas jurdicas y organizaciones populares con la administracin pblica89. Legitimacin Procesal:- Al conferirle legitimacin procesal se ubica al Defensor a la vanguardia de los modelos vigentes en el Derecho comparado, permitindole activar las garantas constitucionales, y acudir ante los tribunales de justicia y la propia

administracin para interponer acciones y recursos. El fundamento de esta atribucin radica en la necesidad de asignarle al defensor del pueblo un instrumento ms efectivo y contundente que el mero poder moral90. Convirtindose en un motor adecuado para mover todo el andamiaje judicial de proteccin de los derechos humanos, cuando no estn operando adecuadamente91. Adems se debe mencionar la actuacin como Amicus Curie Otro mbito esencial protagnico de actuacin donde la defensora del pueblo ha recibido un rol ms emitir

dentro del nuevo marco constitucional, consiste en

medidas de cumplimiento obligatorio e inmediato en materia de proteccin de los derechos, prevenir, e impedir de inmediato la tortura, el trato cruel, inhumano y degradante en todas sus formas. Y; la vigilancia del debido proceso que lo desarrollaremos ampliamente en el siguiente captulo. Con respecto a la facultad de emitir medidas de cumplimiento obligatorio e inmediato en materia de proteccin de derechos que para la defensora del Pueblo, esta encaminadas a proteger el ejercicio pleno de los derechos . Atribucin que ha recibido
89 90

Art 8 ,literal F, Ley Orgnica de la Defensora del Pueblo de Ecuador Jorge Luis Maiorano ,La Legitimacin del Defensor del Pueblo, en Revista de Derecho Pblico, Argentina ,Rubinzal y Asociados S.A, 2010, p.17 91 Jaime Crdoba Trivio, Obra citada, p,334

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mltiples, criticas puesto que le concedera a la institucin fuerza coercitiva algo que desnaturalizara la figura del Defensor del Pueblo, dentro de la doctrina se lo conoce como un magistrado de la persuasin, tutela los derechos humanos y realiza el control de la administracin pretendiendo que a travs de sus autorictas se corrija o repare la violacin.

Adems de las delegaciones que en los Art. 21 y 34 le otorga la Ley Orgnica de Garantas Jurisdiccionales y Control Constitucional , estn las atribuciones conferidas por la constitucin como parte de la Funcin de Trasparencia y Control Social, puesto que la participacin ciudadana es un eje transversal en la promocin de los derechos humanos y las practicas defensorales de la institucin92 que a travs del control de la administracin pblica y los particulares que presten servicios o actividades de inters pblico estn garantizando el ejercicio y cumplimiento de los derechos. En conclusin frente a lo expresado anteriormente observamos que la Defensora del Pueblo en Ecuador tutela y protege los derechos humanos de los ecuatorianos y ecuatorianas fuera y dentro del territorio nacional y la naturaleza como nuevo sujeto de tutela, defensa y proteccin, su accin no solo abarca el sector pblico, sino tambin el privado. Desde la primera Constitucin en la que apareci, hasta la actual, la defensora ha ido evolucionando, confirindole en cada una funciones que le permiten defender y excitar la observancia de los derechos, caracterizndose por no ser burocrtica (), sino ms bien debe buscar una accin rpida, cautelatora, protectora, orientadora, recomendativa y de sealamiento de responsabilidades93, concibindose genuina en su clase, diferente de las

92 93

Informe anual del Defensor del Pueblo de Ecuador, Agosto 2010-Julio 2011, p.5 Comisin Andina de Juristas, Obra citada p 68

66

dems instituciones del Estado. A pesar de que se le ha conferido cierto grado de coercin en la actual Constitucin, lo cual es indito de la Defensora del Pueblo de Ecuador en palabras del Dr. julio Cesar Trujillo son esa mezclas muy tpicas de los ecuatorianos, lo importante es que con ello se contribuya a la consolidacin de la institucin como un

verdadero referente en Ecuador, en la proteccin y defensa de los derechos fundamentales.

67

CAPITULO III LA DEFENSORA DEL PUEBLO DE ECUADOR Y LA VIGILANCIA DEL DEBIDO PROCESO

Este captulo tiene como objetivo presentar un panorama general sobre

la

atribucin constitucional de vigilancia del debido proceso conferida a la Defensora del Pueblo de Ecuador. Se parte de una ubicacin conceptual del derecho al debido proceso, luego se determina su marco normativo y jurisprudencial tanto a nivel internacional como nacional, y sobre esta base se presenta la evolucin constitucional y estructural que ha tenido la verificacin del debido proceso como atribucin defensoral y los lmites que ha enfrentado para su desarrollo. A partir de ello se proporcionan sugerencias que podran ayudar a convertirla en una atribucin vital y efectiva. 3. 1.- El Debido Proceso: marco conceptual El debido proceso ha sido asumido en la doctrina constitucional desde diferentes concepciones: como institucin, como derecho autnomo, como derecho fundamental, como principio. El debido proceso es el derecho que tienen todas las personas y colectividades a obtener una adecuada administracin de justicia sobre cualquier asunto o materia. Se sintetiza en el derecho a tener un proceso justo, entendido ste un proceso en el cual no

68

haya negacin o quebrantamiento de lo que cada uno tenga jurdicamente atribuido o asignado.94 Para Arturo Hoyos, el debido proceso es:
Una institucin instrumental en virtud de la cual debe asegurarse a las partes en todo proceso - legalmente establecido y que se desarrolle sin dilaciones injustificadas oportunidad razonable de ser odas por un tribunal competente, predeterminado por la ley, independiente e imparcial, de pronunciarse respecto de las pretensiones y manifestaciones de la parte contraria, de aportar pruebas lcitas relacionadas con el objeto del proceso y de contradecir las aportadas por la contraparte, de hacer uso de los medios de impugnacin consagrados por ley contra resoluciones judiciales motivadas y conformes a derecho, de tal manera que las personas puedan defender efectivamente sus derechos.95

Esta concepcin de derecho fundamental presupone que se entiendan y asuman sus garantas como lmites al poder. Las actuaciones del estado, a travs de sus rganos jurisdiccionales o administrativos, no se mueven en un campo de absoluta discrecionalidad, por el contrario son regladas, y justamente ese es el sentido del debido proceso, un mecanismo de defensa y proteccin que previene cualquier tipo de abuso de poder. El debido proceso se convierte adems en el cimiento sobre el cual se levantan las garantas que sirven de defensa y proteccin de los derechos de las personas que intervienen dentro de un proceso sea judicial o administrativo donde su respeto permiten alcanzar una correcta administracin de justicia. En este sentido, Mario Houed sostiene:

94

Miguel Hernndez Tern, El Debido Proceso en el marco de la nueva constitucin ,p 75. en: http://www.revistajuridicaonline.com/index.php?option=com_content&task=view&id=57&Itemid=27
95

Arturo Hoyos, El Debido Proceso, Bogot, Editorial Temis, 1998, p.54

69

La definicin de debido proceso tiene que observarse estrechamente vinculada con el respeto de las garantas y derechos fundamentales del individuo, de la tutela efectiva de las libertades e intereses legtimos de los ciudadanos, su tratamiento digno, justo y equitativo, dentro de un marco de referencia que pretende la satisfaccin de los fines esenciales del derecho y del listado entre ellos la solucin pacfica y sin dilaciones del conflicto y la realizacin de la armona o paz social, entre otras premisas que pueden darle el contenido necesario para su sustento.96

3.2. Marco normativo y jurisprudencial

El debido proceso ha sido recogido como un derecho en los principales instrumentos internacionales de proteccin de derechos humanos. As, la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre, en su artculo 10 establece Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oda pblicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinacin de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusacin contra ella en materia penal. Adems este mismo instrumento en el artculo 11, consagra el derecho a la presuncin de inocencia y el principio de legalidad como bases para el juzgamiento. Tambin est contemplado en los artculos 14 y 15, este ltimo en concordancia con el art. 4. Del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, Mediante estos artculos se determina su aplicacin no slo en el campo penal sino tambin civil. Se
96

Mario Houed, Constitucin y debido proceso, en Debido Proceso y razonamiento judicial, Quito, Pro justicia, 1998, p. 89

70

establecen como principios rectores la igualdad en el acceso, las caractersticas de competencia, independencia e imparcialidad de las judicaturas, la publicidad de los procesos, a menos que estos atenten contra la moral u orden pblico, y se detallan los derechos que asisten a toda persona acusada de la comisin de un delito. Adems se determina que la aplicacin de estas garantas no significa que una persona no pueda ser condenada o juzgada por hechos que al momento de su comisin fueren considerados legalmente como delitos. Y expresamente se seala que el principio de legalidad en el juzgamiento debe ser respetado a un bajo estados de excepcin. Por su parte la Convencin Americana de Derechos Humanos, a travs de los artculos 8, 9, 10 y 27 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, fija con mayor detalle el alcance de este derecho. Como elementos que se destacan de su regulacin tenemos la determinacin en su aplicacin a todo tipo de procesos donde se determinen derechos y obligaciones, ya sea a nivel penal, civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter. Establece de manera detallada las garantas mnimas que deben contemplarse en los procesos penales. Contempla expresamente el derecho a la indemnizacin conforme a ley en caso de error judicial. Y determina que las garantas judiciales no pueden ser suspendidas ni bajo estado de excepcin. Para la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) el debido proceso es, el derecho de defensa procesal97 y abarca las condiciones que deben cumplirse para

97

Vctor Manuel Rodrguez Recia ,El Debido proceso legal y la Convencin Americana sobre Derechos Humanos ,en Libro Amicorum, Hctor Fix-Zamudio, Volumen II, Corte Interamericana de Derechos, San Jos de Costa Rica, 1998, p.1296.

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asegurar la adecuada defensa de aquellos cuyos derechos y obligaciones estn bajo consideracin judicial.98 Esta Corte ha manifestado que cualquier autoridad sea administrativa, legislativa o judicial al momento de resolver debe respetar las garantas del debido proceso, cuando estas comprometan derechos y obligaciones de las personas,99el debido proceso debe ser observado a en todas las instancias procesales a efectos de que las personas estn en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier tipo de acto del Estado que pueda afectarlos100. Despus de este corolario se concluye , la importancia del derecho al debido proceso que ha sido desarrollado ampliamente y consta en los tratados y jurisprudencia internacional de derechos humanos donde se reafirma su carcter no exclusivamente penal o procesal penal, como es bastante generalizado en nuestro medio, si no que obliga a todas la autoridades pblicas, administrativa, legislativa y judicial, a respetar las garantas del debido proceso en sus resoluciones cuando estas implican derechos fundamentales. Estas garantas reconocidas en documentos internacionales son parte de nuestro derecho interno, en cumplimiento de lo que establece el Art. 417 de nuestra Constitucin. Con respecto a nuestro ordenamiento jurdico interno al debido proceso se le asign el carcter de un derecho por primera vez en la Constitucin de 1998, as el art 23 num 27 estableca: Sin perjuicio de los derechos establecidos en esta Constitucin y en los instrumentos internacionales vigentes, el Estado reconocer y garantizara () El derecho al

98

Corte IDH, Garantas judiciales en estados de emergencia (arts. 27.2, 25 y 8 Convencin americana sobre derechos humanos), Opinin Consultiva OC9/87, 6 de octubre de 1987, Serie A Nro. 9, prr. 28. 99 Corte IDH, Caso las Palmeras vs, Voto razonado conjunto de los jueces Cancado y Pacheco, prr. 16. 100 Corte IDH , Caso Baena vs, Sentencia de 2 de febrero de 2001, prr. 124

72

debido proceso y a una justicia sin dilaciones,101Adems se determin su alcance a nivel penal, fijando en el art. 24, diecisiete garantas especficas para su proteccin. Y, en el art. 22, se determin como responsabilidad del Estado, la obligacin de indemnizar civilmente en los casos de error judicial, por inadecuada administracin de justicia, por los actos que hayan producido la prisin de un inocente o su detencin arbitraria, y por los supuestos de violacin de las normas establecidas en el art. 24. El Estado tendr derecho de repeticin contra el juez o funcionario responsable. El actual marco constitucional retoma las regulaciones de la Constitucin de 1998, y las ampla con disposiciones mucho ms detalladas y ajustadas a los principales estndares internacionales de proteccin. Su regulacin general est contemplada dentro del Ttulo de los derechos y en concreto en el captulo sobre los derechos de proteccin. Se inicia con el Art. 76, que lo consagra como un derecho que se debe respetar en todo tipo de proceso en el que se determinen derechos y obligaciones; y seala siete garantas que deben observar: 1. cumplimiento de las normas y derechos de las partes, 2. presuncin de inocencia; 3. principio de legalidad y de judicatura competente e imparcial; 4. Pruebas actuadas conforme a la constitucin y la ley; 5.Principio de interpretacin menos y ms favorable a la persona infractora; 6. Principio de proporcionalidad entre infracciones y sanciones; y 7. el derecho de defensa. Sobre esta ltima garanta, a su vez, se fijan 13 garantas adicionales que precisan su alcance y proteccin. A continuacin, el art. 77, cuando la persona se encuentre privado de la libertad. Para este efecto se fijan 14 garantas bsicas que deben ser observadas: 1. Excepcionalidad de la privacin de la libertad; 2.- Derecho a la libertad personal, salvo detencin por orden escrita
de juez competente o por la comisin de delito flagrante; 3.- Derecho del detenido a conocer en
101

Art 23 numeral 27, Constitucin Poltica de la Repblica del Ecuador ,1998

73

forma clara y detallada las razones de su detencin; 4.- Derecho al silencio y a solicitar la presencia de un abogado; 5.- Derecho del detenido extranjero de comunicarse con el representante

consular de su pas; 6.- Nadie podr ser incomunicado; 7.- El derecho a la defensa y a sus garantas; 8.- Derecho a no declarar contra el cnyuge o parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad; 9.- Temporalidad de la prisin preventiva; 10.- Derecho de recobrar inmediatamente la libertad;11.- Derecho a la aplicacin de medidas alternativas ;12.Derecho a cumplir la pena en un Centro de Rehabilitacin Social;13.- los Adolecentes tendrn derechos a la aplicacin de medidas socio educativas proporcionales con la infraccin;14:- Prohibicin de reformar en peor. La Corte Constitucional de Ecuador, en perodo de transicin (CCET) mximo rgano de control e interpretacin constitucional, ha sido enftica a la hora de destacar la importancia de este derecho reafirmando como principio fundamental y promoviendo la observancia de sus garantas , as por ejemplo en la sentencia No. 033-10-SEP-CC -la Corte ha manifestado:
El debido proceso, garantizado por el artculo 76 de la Constitucin de la Repblica, es un principio fundamental, siendo el conjunto de derechos propios de las personas y condiciones, de carcter sustantivo y procesal, que deben cumplirse en procura de que quienes sean sometidos a juicio, gocen de las garantas para ejercer su derecho de defensa y obtener de los rganos judiciales y administrativos un proceso justo, pronto y transparente.102

Adems de ello cabe mencionar que.

102

Edgar Zrate , Sentencia Corte Constitucional No. 033-10-SEP-CC, 29 de julio 2010

74

La ubicacin del debido proceso como derecho de proteccin, se inscribe en el paradigma garantista que orienta a la Constitucin vigente. Se entiende por derechos de proteccin a aquellos derechos que se convierten en instrumentos de defensa de otros derechos fundamentales. As, al debido proceso a nivel de la doctrina se le ha reconocido que posee una doble naturaleza como derecho fundamental autnomo y como garanta o derecho fundamental indirecto.103 La CCET en la Sentencia 011-09-SEP-CC ha destacada esta doble dimensin del debido proceso, como proteccin al ciudadano que se encuentra dentro de procesos judiciales y como "mecanismo" para defender otros derechos controvertidos en un

procedimiento judicial.104 En palabras del Dr. Agustn Grijalva los derechos, constitucionales y legales, solo pueden ser adecuadamente ejercidos y defendidos en el marco del debido proceso. En consecuencia, para que un proceso judicial sea constitucionalmente vlido, el juez ordinario y las partes procesales deben conducirlo en el marco del debido proceso.105 De igual forma como figuraba en la Constitucin de 1998, en el art. 11 num. 9, de la actual, se establece expresamente la obligacin civil del Estado de indemnizar cuando no se ha respetado el derecho al debido proceso en sentido seala: El Estado ser responsable por detencin arbitraria, error judicial, retardo injustificado o inadecuada administracin de justicia, violacin del derecho a la tutela judicial efectiva, y por las violaciones de los principios y reglas del debido proceso (...)106.

103

Carlos Bernal Pulido ,Obra citada, p. 337 Edgar Zrate Zrate , Sentencia Corte Constitucional No01l-09-SEP-CC, 7 de Julio 2009, p.32 105 Agustn Grijalva, La Accin extraordinaria de proteccin, en Teora y prctica de la Justicia constitucional, serie Justicia, Ministerio de Justicia, 2010, p. 665 106 Art 11 numeral 11, Constitucin de la Repblica del Ecuador, 2008
104

75

Al respecto la CCET107 ha sealado en sus pronunciamientos la obligacin del Estado de velar por el respeto al debido proceso cuando la violacin de una de sus garantas constituye una vulneracin a la seguridad jurdica del mismo, Puesto que precisamente estas normas del debido proceso son las que establecen los lineamientos que aseguran que una causa se ventile en apego al respeto de derechos constitucionales y a mximas garantistas, como el acceso a los rganos jurisdiccionales y el respeto a los principios, valores y garantas constitucionales108. Por otro lado es importante enfatizar como lo estableca la constitucin anterior, el debido proceso no se circunscribe nicamente al campo penal y procesal haciendo eco de lo establecido en la doctrina y en los convenios internacionales mencionados anteriormente, donde el debido proceso abarca el campo administrativo tambin, as el art 76determina: Corresponde a toda autoridad administrativa o judicial, garantizar el cumplimiento de las normas y los derechos de las partes.109.

Finalmente se debe indicar el enfoque procesal que le da la Constitucin al debido proceso. As el art 169 establece: El sistema procesal es un medio para la realizacin de la justicia. Las normas procesales consagrarn los principios de simplificacin, uniformidad, eficacia, inmediacin, celeridad y economa procesal, y harn efectivas las garantas del debido proceso. No se sacrificar la justicia por la sola omisin de formalidades.110

107

El Debido Proceso es el "axioma madre", el generador del cual se desprenden todos y cada uno de los principios y garantas que el Estado ecuatoriano se encuentra obligado a tutelar ,Nina Pacari, Corte Constitucional, Caso OO48-08- EP.-res, 14de julio 2009, p. 15 108 Edgar Zrate Zrate , Sentencia Corte Constitucional No 01l-09-SEP-CC, 7 de Julio 2009, p. 33 109 Art 76numeral 1 ,Constitucin de la Repblica del Ecuador, 2008 110 Art 169 , Constitucin de la Repblica del Ecuador, 2008

76

El debido proceso no solo se circunscribe al mero cumplimiento de formalidades, pues tiene una fundamentacin axiolgica en el cual se inscribe en un criterio ms

trascedente y de valor, que es el de realizacin de la justicia. Veamos pues como nos encontramos ante un concepto cuyos alcances no solamente se limitan a un escenario jurisdiccional, sino que son alegables tanto en un mbito administrativo como incluso en relaciones corporativas entre particulares y, adems, que no se limita al mero cumplimiento de ciertas pausas sino que est internamente ligado a la consecuencia del valor justicia (...)111. Donde esta realizacin implica obtener decisiones, en el cual las partes obtengan lo que legtimamente les pertenece sin privilegiar las formas por encima de la verdad de los hechos.

Por lo tanto el juez asegurando la justicia

tiene que establecer y aplicar correctamente el derecho depongan

al caso concreto donde sus pronunciamientos no

argumentos de fondo por criterios legales. Por que las formalidades y solemnidades, no pueden ser consideradas como la calve que conducen hacia una decisin justa si no que deben ser interpretadas y aplicadas de conformidad con la dignidad, la justicia, y los derechos fundamentales, asegurando necesario. a las partes un resultado debido, conveniente

3.3.-

LA DEFENSORIA DEL PUEBLO Y LA VIGILANCIA DEL DEBIDO

PROCESO La atribucin de vigilancia del debido proceso otorgada a la Defensora del Pueblo es indita en Ecuador, para poder entender esta atribucin es necesario realizar un breve
111

Eloy Espinosa, Jurisdiccin Constitucional Importacin de Justicia y Debido Proceso , Lima-Per Ed. ARA Editores 1ra. Edicin, 2003. p. 416

77

recorrido al devenir histrico que ha tenido la Defensora del Pueblo de Ecuador desde su creacin hasta el momento actual. La vigilancia del debido proceso como atribucin de la DPE, no fue contemplada a nivel constitucional, sino legal, surge con la Ley Orgnica de la Defensora del Pueblo, cuyo art 18 seala: Cuando la cuestin o asunto objeto de la queja estuviera sometido a resolucin judicial o administrativa, la Defensora del Pueblo se limitar a vigilar el respeto al debido proceso, pudiendo para este efecto interponer las acciones y recursos contemplados en la Constitucin Poltica de la Repblica y la Ley.112 Este artculo tiene como su antecedente la propuesta de Proyecto de Ley Orgnica preparado por las organizaciones de Derechos Humanos conjuntamente con otras organizaciones de la sociedad ecuatoriana, bajo el patrocinio del Diputado Miguel LLuco representante del partido Pachakutic-Nuevo Pas.113 De esta forma, empezamos a dilucidar cul fue el sentido que en sus inicios se le dio a la vigilancia de debido proceso esto es de diligencia o trmite, que se activa en los casos que una causa este pendiente su resolucin en sede judicial o administrativa. Como seala Wilton Guaranda funcionario de la Defensora del Pueblo, en los inicios la Defensora del Pueblo no reflexionaba sobre que implicaba la vigilancia del debido proceso, cules eran los lmites, los alcances.114

112 113

Art 18 , Ley Orgnica de la Defensora del Pueblo, 1997 Proyecto de Ley Orgnica de la Defensora del Pueblo , preparado por las organizaciones de Derechos Humanos ,Quito, 6 de septiembre de 1996, , Art 25 Cuando la cuestin o asunto objeto de la queja estuviere sometido a resolucin judicial o administrativa la defensora del pueblo se limitara a vigilar el respeto al debido proceso hasta que se dicte la finalizacin pertinente 114 Wiltn Guaranda La vigilancia del Debido proceso, Entrevista realizada, Quito, 02.05.2012

78

La vigilancia del debido proceso no surgi bajo la premisa de proteccin del derecho del debido proceso, puesto que no debemos dejar de mencionar que la Constitucin vigente al tiempo de expedicin de la ley, (constitucin de 1979 con varias reformas) no contemplaba al debido proceso como derecho fundamental, el Ttulo II de los derechos y garantas fundamentales en su art 22 sobre los derechos civiles, num 19, esboza dbilmente sobre las garantas personales en el proceso penal. Por lo que la vigilancia del debido proceso responde al clamor general de la sociedad, que estaba agobiada con la ineficacia y corrupcin que caracterizaba las

actuaciones del poder judicial. Surgiendo esta vigilancia como el medio adecuado para que se realice un control de las actos sobre todo de los jueces, donde el debido proceso era aplicado en su sentido meramente legal considerndoselo como a aquel mecanismo de resolucin de conflictos que persigue la emisin de una sentencia justa por parte de un rgano competente, mediante procedimientos que garantizan los derechos fundamentales de los involucrados.115 Esta visin fue preponderante en el tratamiento que se le dio, en sus inicios la vigilancia del debido proceso que bsicamente consista en una comparecencia, conforme lo manifiesta el Dr. Francisco Bonilla:
cuando se reciba una solicitud de vigilancia , en la mayora de los casos lo que se realizaba era la comparecencia, no se registraban resoluciones sobre la violacin del derecho, sobre debido proceso no se daba , porque era lgico haba que declarar que se haba cometido la violacin de debido proceso o que no se viol el derecho entonces como

115

Informe Defensoral, El derecho a un proceso sin dilaciones: el caso de la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia., Per,1999, p.3

79

eso resultaba incomodo a las relaciones entre la Funcin Judicial y la Defensora del Pueblo se limit al ejercicio a una comparecencia en el proceso, era una especie de convencin tcita en el sentido de decirles yo comparezco , pero no les voy a molestar solo sepan que estoy aqu, prctica de consideracin para mantener la institucionalidad.116

As, no exista una participacin activa por parte de la Defensora del Pueblo, nicamente se compareca en el proceso, pero esta comparecencia muchas veces surta

efecto, pues el proceso se volva ms transparente, los propios peticionarios, peticionaras reconocan que despus de la intervencin de la Defensora del Pueblo el proceso, el trmite se enderez117. La Constitucin de 1998, le otorgaba a la Defensora del Pueblo la competencia para hacer efectiva las garantas de los derechos constitucionales, entre los que se encuentra el derecho al debido proceso (consagrado en el art 23 numeral 27 de los derechos civiles). El artculo 96 de la Constitucin dice:
Habr un Defensor del Pueblo, con jurisdiccin nacional, para promover o patrocinar el hbeas corpus y la accin de amparo de las personas que lo requieran; defender y excitar la observancia de los derechos fundamentales que esta constitucin garantiza; observar la calidad de los servicios pblicos y ejercer las dems funciones que le asigne la ley.... (el subrayado es mo)

La vigilancia del debido proceso continuaba regido por la Ley Orgnica de la Defensora, su accionar era el mismo la va oficiosa y cuando el caso lo ameritaba la visita

116

Entrevista realizada a Francisco Bonilla, funcionario de la Defensora del Pueblo de Ecuador, realizada en Quito, el 2 de mayo de 2012. 117 Ibdem

80

in situ que tiene como objetivo de verificar la informacin recibida, o de obtener ms detalles. Debindose mencionar que el 12 de noviembre de 1998, mediante resolucin 12 se expidi el Reglament de Tramite de Quejas, Recursos Constitucionales y Demandas de Inconstitucionalidad de competencia del Defensor del Pueblo, donde a lo largo de su texto que consta de 24 artculos no menciona disposicin alguna sobre la vigilancia del debido proceso. En 2003, se expidi un Manual Operativo de la Defensora del Pueblo, el cual aborda el tema del Derecho al Debido Proceso relacionado con el campo penal y procesal penal, vinculado sobre todo a los derechos de los acusados y detenidos. Presentndose de forma muy simple criterios generales de referencia para realizar esta verificacin. Debiendo resaltar el hecho que se menciona textualmente la incapacidad de la Defensora del Pueblo para realizar una verificacin que abarque el conjunto de procesos penales y contenciosos administrativos existentes, sugiriendo que la debido proceso se lo realice verificacin del

en base a criterios particulares118. Existiendo la

discrecionalidad sobre los casos que ingresan a verificacin puesto que se deja a voluntad de los funcionarios encargados la admisibilidad de las causas. Mediante resolucin No, 002D- DP-2003 se expidi un nuevo reglamento de Tramite de Quejas , donde se intenta ampliar y actualizarla reglamentacin interna sobre el trmite de las quejas, los recursos constitucionales y las demandas de

Inconstitucionalidad, apareciendo en el art 13 una disposicin con referencia a la vigilancia


118

Defensora del Pueblo de Ecuador, Manual Operativo , Derecho al Debido al Proceso Legal , Quito, 2003, p.56

81

del debido proceso, que manifiesta lo siguiente:Cuando la queja se trate de una cuestin o asunto sometido a resolucin judicial o administrativa, el Defensor del Pueblo asumir o delegara la vigilancia del debido proceso, sin perjuicio de que para este efecto realice las acciones e interponga los recurso contemplados en la constitucin y la ley. Artculo bastante similar al establecido en la Ley Orgnica, que poco asiste al desarrollo de verificacin del debido proceso. Sin embargo es necesario manifestar que en esta administracin a diferencia de la anterior existi mayor preocupacin por el tema de debido proceso, tal como se evidencia en los instrumentos sealados anteriormente donde se aborda el tema de verificacin, as como en el Informe presentado por el Defensor del Pueblo Claudio Mueckay, al Congreso Nacional el 17 de Febrero de 2005, donde se recoge como resultado del vigilancia de debido proceso, 140 causas en la Ciudad de Quito Siendo los principales problemas que se encuentra el retrasos por parte de los jueces. De igual forma durante esta administracin es substancial mencionar un caso emblemtico donde el Defensor del Pueblo actu en la vigilancia del Debido Proceso, a peticin de las madres cuyas nia fueron vctimas de violacin y pornografa infantil en Galpagos119, con lo cual se sent un precedente en la conciencia pblica sobre los alcances que podra tener la vigilancia defensoral. Con todo lo expuesto en esta primera revisin histrica de vigilancia del debido proceso, identificamos un primer limitante, la ausencia de criterios comunes para realizar la verificacin y que la normativa relacionada con el tema era muy escueta.

119

Defensora del Pueblo de Ecuador, Revista de Derechos Fundamentales, Ombudsman 1,Casos violaciones en Galpagos, , Quito, 2007, p.8

82

Un segundo momento en el tratamiento de la vigilancia del debido proceso, se presenta, con la expedicin de la Constitucin de 2008 hasta la actualidad. La Constitucin de 2008 le otorga un rol ms protagnico a la Defensora del Pueblo , fijando sus atribuciones principales dentro del texto constitucional ; entre las atribuciones determinadas principalmente en el Art 215 de la Constitucin se encuentra expresamente: 4.- Ejercer y promover la vigilancia del debido proceso Esta inclusin dentro del texto constitucional le confiere a la vigilancia del debido proceso el carcter de atribucin constitucional lo cual la convierte en exigible y

justiciable, despojndose del enfoque asignado desde que surgi. Su campo de accin ya no se limita a lo administrativo y judicial como consta en la ley, sino que su campo de accin es interpretado de forma general entendindose todos las reas: judicial, administrativo y constitucional e inclusive de las actuaciones militares o electorales. Siendo estas tres nuevas reas donde el Defensor del Pueblo tiene el cometido de defensa del derecho humano del debido proceso.120 Es lgico este precepto puesto que el valor protegido por el derecho al debido proceso es la justicia121, y lo que se busca a travs de la vigilancia es obtener de las autoridades administrativas y operadores de justicia un adecuado, efectivo, gil, y justo proceso. De acuerdo a datos de la DPE, en el ao 2008, se receptaron un total de 88 peticiones sobre vigilancia de debido Proceso, que corresponden al 8% del total de

120

Entrevista realizada a Wiltn Guaranda funcionario de la Defensora del Pueblo de Ecuador, , Quito, 02.05.2012 121 Corte IDH Caso Baena Ricardo vs, . Sentencia de 2 de febrero de 2001, prr. 129

83

peticiones en

este perodo.

En 2009, se atendieron un total de 451 peticiones de

verificacin de debido proceso, que representan el 5% del total de peticiones de 2009.En 2010 fueron 882 solicitudes de verificacin de debido proceso que corresponden al 6% del total durante este perodo y para 2011 un total de 1154 solicitudes de vigilancia de debido proceso, que equivalen al 5% del total de causas atendidas122. Tal como se lo evidencia en el cuadro presentado a continuacin: Cuadro 1 Evolucin de peticiones de debido proceso de la Defensora del Pueblo de Ecuador

Peticiones 2008-2011
25000 Nro. Peticiones 20000 15000 10000 5000 0 VIGILANCIA DEBIDO PROCESO TOTAL DE PETICIONES
123

2008 88 1003

2009 451 8717

2010 882 14765

2011 1154 20619

Fuente: Defensora del Pueblo del Ecuador Elaborado por: Miguel Arguello - Director Nacional Sistemas y Tecnologa

Concluyendo que el porcentaje de peticiones de vigilancia de debido proceso, es mnimo, en relacin con el nmero de causas que se admiten lo cual puede responder a la existencia de una inmensa cantidad de causas procesadas en aos pasados e incluso en el

122 123

Defensora del Pueblo, Direccin Nacional de Sistemas y Tecnologa Ibdem

84

presente, que no constituyen ni afectacin, ni vulneracin a los derechos humanos, por ser conflictos de orden particular o cuya competencia recae en otro mbito institucional124 . Frente a estas falencias la actual administracin, ha expedido un conjunto de criterios para la admisibilidad de casos, dentro de las cuales constan la admisibilidad de casos en vigilancia de debido proceso, que permitan actuar de manera ms efectiva, previniendo incluso posibles vulneraciones que puedan suceder, en los procesos tanto judiciales como administrativos, lo cual resulta extremadamente til para realizar un

ejercicio efectivo de esta atribucin intentando despojarse del anterior procedimiento de comparecencia donde la verificacin se convierte en un trmite ineficaz e infructuoso.

3.3.-. Criterios para la verificacin del debido proceso . La Direccin de Proteccin en razn de sus deberes y atribuciones ha sido la encargada de construir criterios de admisibilidad de casos, y expresamente de vigilancia del Debido proceso, el producto de este trabaja ha sido plasmado en las resolucines N. 0039 y la N. 0099 DPE-DNJ-2012, donde se expidi criterios para la admisibilidad de casos de competencia de la Defensora del Pueblo, encontrndose en el art 8, disposiciones expresas sobre vigilancia del debido proceso y proceso expresamente. Con la expedicin de estos criterios es evidente que se est gestando un cambio en materia de debido proceso, siempre ha existido a nivel institucional la necesidad de contar
124

Directrices para vigilancia de Debido

Informe Anual del Defensor del Pueblo de Ecuador, Agosto 2009-Julio 2010, p.28

85

con un marco normativo adecuado sobre verificacin de debido proceso encaminado a alcanzar una actuacin efectiva por parte de la Defensora del Pueblo, abandonando el

procedimiento anterior donde no exista un criterio comn para la verificacin de debido proceso y este responda a la discrecionalidad del funcionario a cargo del tema. Pero hasta donde estos criterios son realmente operativos? Inicialmente se enfatiza dentro de estos criterios; el mbito de accin de la defensora en materia de vigilancia del Debido Proceso, el cual procede ante cualquier rgano o autoridad estatal, tanto en instancia judicial, administrativa o constitucional. Al respecto es necesario mencionar las palabras expresadas por el Dr. Julio Cesar Trujillo, en la entrevista realizada, dentro de este proceso de investigacin: No hay autoridad pblica, lugar, ni documento, publico que no est sometido al control del Defensor del Pueblo ni siquiera la Fuerzas Armadas en caso de guerra y menos mucho las otra instituciones civiles del estado de derecho.125 A mas de que tiene bastante coherencia con la normativa internacional en relacin al debido proceso y su alcance. A partir de all la intervencin defensora se ubican en dos niveles: La violacin directa; cuando trate sobre la vulneracin de las siete garantas del debido proceso determinadas en el Art. 76 de la CRE. Y en el segundo caso cuando exista la amenaza de violacin. Con respecto a este ultimo los criterios buscan garantizar el derecho a la

igualdad y no discriminacin, la atencin a grupos de atencin prioritaria por el mayor riesgo a la violacin de derechos, la atencin a vctimas de graves delitos de derechos humanos que bajo nuestra constitucin son imprescriptible, y el valor que tiene la garanta
125

Julio Cesar Trujillo, El Defensor del Pueblo en Ecuador, Entrevista realizada, Quito, 03.05.2012

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efectiva y el respeto a la interculturalidad y a las diversas nacionalidades existentes en el pas. De igual forma precepta el caso de verificacin de debido proceso cuando el

Estado es el accionante y el demandado un particular, disposicin coherente con sus funciones de defensa y proteccin de los derechos humanos y de control del ejercicio del poder en sus facetas pblica y privada. Los criterios evidentemente son un avance si lo relacionamos con el hecho de que anteriormente la DFE realizaba la verificacin de debido proceso sobre cualquier peticin que llegara a su despacho en las cual se sealaba que exitista la vulneracin del citado derecho sin muchas veces serlo, dejando a decisin del funcionario las causas que ingresan o no, presentndose peticiones sobre vigilancia especialmente en los procesos judiciales, imprecisas, sin fundamento y extemporneas, muchas veces descabellas, por ejemplo: se solicita que la Defensora reforme o revoque una resolucin o sentencia y adems se sanciones al juez o administrador que dio el pronunciamiento; actualmente con estos criterios el peticionario deber fundamentar los motivos por los que considera que se est vulnerando o se amenaza con vulnerar el derecho al debido proceso.126 Al mismo tiempo estas directrices orientan sobre los sujetos y situaciones que son objeto de verificacin de debido proceso, estableciendo un campo de actuacin bastante amplio, condiciones que parecen coherentes con el encargo de proteccin y defensa de los derechos fundamentales, adems de que es a nivel nacional e internacional es la nica institucin de proteccin de derechos que realiza esta vigilancia.

126

Art 3, numeral 3,2, literal c , Directrices para la vigilancia del Debido proceso , Defensora del Pueblo de Ecuador

87

Un aporte importante es el hecho de que a prolongado su vigilancia hacia las actuaciones de los profesionales del derecho, as como de la Defensora Pblica circunstancia aplaudible, puesto que las actuaciones de estos actores pueden vulnerar derechos. Sin embargo, estos lineamientos tanto de admisibilidad de causas y de vigilancia de debido proceso, no aparecen claros, y concretos, demasiado generales y bastante

amplios, nos indican el que vigilar, pero no aporta sustancialmente sobre cmo hacerlo. No es lo mismo realizar una vigilancia en lo judicial, como en lo administrativo, inclusive como hacerlo ante los procesos electorales cuya dinmica es muy diferente y especial , o frente a las actuaciones de los abogados en libre ejercicio ; a pesar de que en el pasado no se tiene buenas referencias sobre la vigilancia sus autoridades deberan volver sus ojos atrs y servirse para construir estos criterios de aquellas condiciones que anteriormente limitaron su progreso, frente estos hechos se continua dejando a discrecionalidad del

funcionario el tratamiento cuando exista duda sobre el proceder , puesto que el ingreso de las peticiones esta ya determinado ; adems no se cuenta con la debida regulacin legal que indudablemente surgira como un limitante en la operatividad de estos criterios y de por si en la eficiencia de la vigilancia. En definitiva se est dando un paso importante con la expedicin de estas directrices puesto que es la primera vez que se le da el importe que requiere la

vigilancia para volverse realmente operativa, sin embargo debemos ser cautos sobe el tema el cual no debe ser tomado a la ligera si queremos verdaderamente convertirla en eficaz y no caer en los errores del pasado; dotndole de las herramientas adecuadas y pertinentes ;

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adems de impulsar la expedicin de un nuevo marco legal acorde con los requerimiento de la institucin en el cumplimiento del mandato conferido por la constitucin de 2008.

3.4. Limitaciones en la Vigilancia del Debido Proceso A travs de este anlisis hemos realizado un recorrido por el desarrollo de la vigilancia del debido proceso, evidenciando, que han existido obstculos que no han permitido su eficaz ejercicio. 1.- Identificamos como un primer limitante, el hecho de que las personas al frente de dirigir y representar la defensora del Pueblo son personas que no han tenido formacin en Derechos Humanos, no se contaba con una lnea de trabajo en especializacin de derechos humanos, lo cual influy notablemente en el forma como trataron los casos a nivel de todo el accionar defensoral. La institucin naci de esa manera, no estaba especializada en derechos humanos, al igual que sus funcionarios casi todos se alineaban hacia lo judicial, los procedimientos intentaban asemejarse a los procesos legales, situacin que inexorablemente incidi en el tratamiento del debido proceso, puesto que la concepcin formalista y legalista preponderante le otorgo el carcter de trmite mas, una diligencia, cuyo objeto era

observar que se cumpla con el debido proceso legal. Siempre respetndose los principios que estaban establecidos en la ley de la defensora del pueblo la inmediatez, informalidad, gratuidad, reflejando el enfoque hacia lo judicial y no hacia los derechos humanos que era lo lgico.

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De all que a la Defensora se la comparaba como una instancia mas a la cual acudir, y en el peor de los casos se asemejaba a una gran comisara. 2.- La falta de criterios, directrices no slo con la vigilancia del debido proceso, si no nivel general, se presenta como un segundo limitante. Problema con el que naci la DPE, la falta de normas y criterios comunes, que restringieron el ejercicio del mandato conferido a la institucin. La Defensora era una institucin con un bajo nivel de especializacin para el cumplimiento del mandato conferido por la Constitucin de 1998.127 Circunstancia que responde bsicamente dos factores fundamentales el primero fue analizado en el numeral anterior; las personas que manejaron en sus inicios la institucin no tenan formacin en derechos humanos, por lo que la orientacin y

tratamiento que se daba a los procedimientos se alejaban del enfoque en derechos humanos, su tratamiento se acercaba ms a lo judicial a lo legal ; incluso cuando naci no constaba como una atribucin expresa, se la asumi como una facultad accesoria, vinculada a una denuncia especfica, sin que tenga autonoma propia. A pesar de que fue un problema con el que naci la DPE, esta circunstancia se ha mantenido con relacin al debido proceso, la inclusin en el marco constitucional le dio una nueva visin normativa a esta atribucin, porque en la prctica diaria de la institucin se ha manteniendo en el procedimiento utilizado desde sus inicios con alguna variaciones. Variaciones que responden a la expedicin de la nueva carta fundamental donde se le otorga al defensora la competencia en verificacin de debido proceso convirtindola
127

Defensora del Pueblo del Ecuador , Informe del Defensor del Pueblo de Ecuador, Quito, 2009 , p,7

90

ya en una atribucin expresamente dotndole de exigibilidad y autonoma, sumado al hecho que las personas que han estado al frente de la institucin en los ltimos perodos, son profesionales especializados en derechos humanos, quienes han presentado una propuesta para la atencin de los casos con una visin centrada en Derechos humanos y un tratamiento integral de los diferentes temas. Y como un segundo factor la ausencia de un marco legal adecuado siendo esta una de las principales deficiencias que afronta la institucin en el campo de la verificacin debido proceso y a nivel de las dems atribuciones. La ley vigente de la defensora se dict en 1997 donde la circunstancias y realidades del pas y de la institucin eran distintas, actualmente se est generando una situacin inmanejable con la Constitucin del 2008 presentando substanciales desajustes con el carcter garantista de esta Carta fundamental. Convirtiendo a esta ley orgnica en obsoleta. La nueva Ley de la defensora del Pueblo, es clave para la adecuada actuacin de la institucin en la proteccin y promocin de los derechos y en su papel como parte de la Funcin de Transparencia y control social. Igualmente, todas las nuevas atribuciones de la defensora, requieren de una apropiada regulacin legal siendo esencial que la ley organice aspectos de estructura interna de la defensora que le permitan un funcionamiento y desarrollo institucional acorde a estas nuevas funciones. La inclusin de directrices y lineamientos que se estn gestando a nivel interno sobre debido proceso, medida de cumplimiento obligatorio , la prevencin y erradicacin de la tortura para la obtencin de ptimos resultados. son substanciales

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3.- como tercer limitantes y uno de los ms importantes, es la oposicin que ha existido por parte de los operadores de justicia, quienes consideran a la vigilancia del debido proceso como una intromisin en su autonoma e independencia. Frente a este limitante debemos mencionar dos aspectos: Inicialmente nos referiremos a las actuaciones del poder judicial como origen de la vigilancia del debido proceso. La falta de credibilidad en el Poder Judicial, donde los jueces han dejado de ser veedores de la exigibilidad y respeto de los derechos fundamentales de los ciudadanos. Se transforman en lo que Montesquieu llamaba "el poder ms odioso"128. Siendo una incoherencia suponer que ste poder tiene primordialmente a su cargo la delicada y trascendente labor primaria de proteccin de los derechos humanos129, tal como lo menciona el Dr. Julio Cesar Trujillo Los jueces son los primeros garantes de los derechos de las personas, es la justicia ordinaria, la que tiene que precautelar los derechos de la personas y subsidiariamente la corte constitucional, e institucionalmente el Defensor del Pueblo que por supuesto se encuentra en un mbito ambiguo de lo judicial, de lo poltico.130

128

Las fuentes de legitimacin del poder judicial, como se ha dicho, se identifican por completo con el principio de estricta legalidad y con el sistema de las garantas, y a falta o en defecto de garantas y de estricta legalidad ()sera una contradiccin presentarse, segn el modelo aqu expuesto, como garante de los derechos de los ciudadanos y de la legalidad de los poderes pblicos .Luigi Ferrajolie,El juez en una sociedad democrtica en http///: Revista de Pensamiento Penal , Edicin 98, 2010, p.13
129

a) En los casos sometidos a su conocimiento los jueces, tienen la autoridad para constreir con sus decisiones a autoridades y particulares, para que conduzcan sus actividades de acuerdo con los Derechos Fundamentales y con las disposiciones previstas en los tratados de derechos humanos. b) Poseen atribuciones para sancionar o confirmar en definitiva el castigo a quienes trasgredan las normas de derechos humanos. c) Con sus labores de interpretacin, tienen el potencial para desarrollar los derechos y apoyar la tarea estatal bsica de armonizacin normativa interna, con los estndares normativos de fuente internacional incorporados al orden nacional. Jorge Ulises Carmona Tinoco , La eficacia judicial interna de los Derechos Humanos de fuente Internacional (algunos de sus problemas y propuestas de solucin), Mxico , UNAM, 2002 , p.6 130 Julio Cesar Trujillo, El Defensor del Pueblo en Ecuador, Entrevista realizada, Quito, 03.05.2012

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Frente esta incapacidad de parte de los jueces,de ser los primeros en defender y reivindicar, no slo en la prctica judicial sino tambin en el mbito de la legislacin, el pleno respeto de las garantas penales y procesales como condiciones irrenunciables de su legitimacin131 y compromiso de proteccin de los derechos fundamentales, los ciudadanos acuden hacia aquellos mecanismos alternativos que presentan una propuesta de accin, eficaz, gil y efectiva de proteccin de sus derechos en relacin con los medios tradicionales de tutela. Y es aqu donde la presencia del Defensor del Pueblo a travs de la vigilancia del debido proceso surge para garantizar un derecho de la ciudadana , que cuando se inicie un proceso en el mbito judicial, administrativo o constitucional este sea ejecutado en funcin de los parmetros que dictan sus propios procedimientos y apegados a lo justo. Un segundo momento lo encontramos cuando la intervencin de parte de la defensora como vigilante del respeto al debido proceso, genera en la relacin con la funcin judicial cierta complejidad. Los jueces siempre han considerado que ellos son libres para dictar sus resoluciones y no hay otro poder que pueda influir y que ellos no tiene que observar la palabra de terceros para dictar sus resoluciones, entonces de alguna manera el tema de la vigilancia del debido proceso se ha convertido en una especie de piedra en el zapato de los jueces132 . Creando una situacin compleja ,donde los administradores de justicia reclaman

autonoma para

dictar sus providencias, autos, sentencias entendido el tema de la

autonoma judicial, como actuar, decidir bajo su propio riesgo y responsabilidad133, sin

131 132

Luigi Ferrajolie, Obra citada, p.14 Francisco Bonilla, La Defensora del Pueblo en Ecuador, Entrevista realizada, Quito, 02.05.2012 133 Wiltn Guaranda La vigilancia del Debido proceso, Entrevista realizada, Quito, 02.05.2012

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que exista la posibilidad de que un rgano externo, en este caso la Defensora del Pueblo encargada en tutelar los derechos humanos, tenga la posibilidad de observar sus actuaciones cuando con ellas se pueda vulnerar los derechos constitucionalmente consagrados ; tal como lo manifiesta el Dr. Telmo Reyes134
La Defensora del Pueblo muchas veces se extralimita del mandato conferido por la constitucin y a excusa de proteger los derechos fundamentales, acta en espacios que no son de su competencia por lo que la Defensora del Pueblo al momento de realizar la vigilancia del debido proceso, debe respetar la autonoma judicial e independencia de los jueces no ir ms all de lo permitido por ellos.
135

Desde esta perspectiva, la vigilancia del debido proceso se orienta a velar por el respeto del derecho al debido proceso. No interviene en el asunto de fondo, ni en la resolucin que debe estar a cargo del juez sin condicin de ninguna naturaleza, lo que observa es que los procesos se sustancien de acuerdo a las garantas del debido proceso constitucional. Esta intervencin presenta grandes ventajas, puesto que el Defensor se encuentra fuera del sistema judicial es un funcionario independiente que le otorga legitimacin a su actuacin, emite una recomendacin con carcter no vinculatoro refirindose a asuntos procesales y generalmente respecto a la conducta de los jueces emitiendo criticas y recomendaciones que a la postre fortalecen el ordenamiento jurdico ya que va instituyendo un sistema ms justo y veraz.

134 135

Dr. Telmo Marino Reyes, Juez Segundo del Juzgado de la Niez y Adolescencia de Imbabura Telmo Marino Reyes La Vigilancia del Debido proceso por parte de la Defensora del Pueblo , Entrevista realizada, Ibarra, 17.05.2012

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Sin embargo esta intervencin como lo hemos manifestado ha sido objeto de criterios adversos, e incluso sentencias hostiles que restringen el ejercicio defensoral, teniendo como un claro ejemplo la sentencia de la Dra. Nina Pacari, Jueza de la CCET, que ser analizada en el siguiente acpite 4.- Como Cuarto Limitante surge la falta de activacin de la DPE de sus atribuciones para promover la colaboracin y el cumplimiento de sus requerimientos, incluso utilizando la va sancionatoria. La Defensora del Pueblo cuando detecta la vulneracin de un derecho por parte de un funcionario o servidor pblico exhorta a la reparacin o al cambio de actitud, en caso de no ser escuchado activa los recursos que la constitucin y la ley le han conferido, impulsando la apertura de expedientes sancionatorios en contra de aquellos funcionarios responsable de la vulneracin de un derecho. Pero ms que este hecho gran parte de la eficacia de la DPE, se asienta en el deber de cooperacin con la institucin, siendo esencial que autoridades, funcionarios y particulares cooperen con el Defensor en el proceso de investigacin; sin embargo ante la continua abstencin de estos funcionarios la DFE cuenta con la debida

regulacin legal al respecto el art 23 y 24 de la ley Orgnica han establecido disposiciones sobre la no colaboracin con el defensor , la obstaculizacin de las investigaciones o en facilitar su acceso a expedientes o documentacin administrativa necesaria para la investigacin. Todo esto ha efecto de garantizar el cumplimiento de su gestin, sin perjuicio de que el Defensor del Pueblo pueda solicitar iniciar el procedimiento disciplinario que corresponda. Pudiendo incluso incluir el asunto en su
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informe anual o temtico, sealando a las autoridades o funcionarios que hayan adoptado tal actitud. Esto, sin menoscabo de emitir censura pblica sobre aquellos actos que vulneran los derechos humanos. Resta decir que la defensora cuenta con las herramientas pertinentes por lo que este limitante se genera en el hecho de que la institucin ha preferido mantener una

accin pasiva dentro de la vigilancia, revisin y seguimiento de las actuaciones procesales donde se deba declarar que se haba cometido la violacin de debido proceso o que no se violo el derecho , sencillamente no se haca para evitar conflictos y mantener las buenas relaciones institucionales . Se ha preferido no activar estos recursos convirtiendo en infrtil a la vigilancia del debido proceso restringiendo a una comparecencia sin resultados ni incidencia. 3.4. Anlisis de la sentencia de la CCET por la que se considera indebida la actuacin de la Defensora del Pueblo en la vigilancia del debido proceso. 136 Caso, 0048-08-E.P, Sentencia. 012-09- SEP- CC Jueza constitucional sustanciadora: Doctor5uja NINA PACARI Los principales antecedentes de esta sentencia son: El seor Fernando Heriberto Guijarro Cabezas, representante del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social (IESS) impugna va accin extraordinaria de proteccin la resolucin del 12 de enero del 2007 a las 08h50, dictada por la Primera Sala de lo Laboral y Social de la ex Corte Suprema de Justicia, en donde se ha violado el debido proceso.

136

Caso, 0048-08-E.P, Sentencia. 012-09- SEP- CC, Jueza constitucional sustanciadora: Dra. Nina Pacari.

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En sentencia de 14 de julio de 2009, la CCET, en la parte resolutiva, acepta la accin extraordinaria de proteccin y declara la nulidad de la actuado por la ex Corte Suprema de Justicia, por haber vulnerado el debido proceso, en el numeral 4 textualmente dice: Hgase conocer con el contenido de la Sentencia al Defensor del Pueblo por lo sealado en las conclusiones a las que lleg la Corte, a fin de que dicho funcionario ajuste sus actos a las atribuciones que le confiere la Constitucin de la Repblica

Como argumento central de este pronunciamiento ubicamos el criterio de que la Defensora del Pueblo no tiene potestad de solicitar dicho informe puesto que sus funciones se encuentran expresamente descritas en el artculo 215 de la Constitucin vigente, entre las cuales, no se destaca la accin extraordinaria de proteccin, esto se debe a que la naturaleza de esta accin es excepcin, no debiendo confundirse las atribuciones actuales del Defensor del Pueblo con las que ostentaba segn la Constitucin de 1998. La Constitucin de la Repblica incorpora a la Defensora del Pueblo como la institucin cuyo mandato es la proteccin y tutela de los derechos de los habitantes del Ecuador y la defensa de los derechos de las ecuatorianas y ecuatorianos que estn fuera del pas; adems la hace parte de la Funcin de Transparencia y Control Social. El Art 215 n 1 de la Constitucin establece las atribuciones defensorales comprendiendo El patrocinio, de oficio o a peticin de parte, de las acciones de proteccin () as como Ejercer y promover la vigilancia del debido proceso. Esta disposicin menciona de forma general las acciones de proteccin, pero indudablemente se refiere a las dos acciones de proteccin a la ordinaria y a la

extraordinaria. Adems de acuerdo con el carcter garantista de la nueva constitucin las


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funciones de la defensora del pueblo en relacin con el anterior marco constitucional se han ampliado, incrementando el mbito de accin del Defensor del Pueblo. Cuando la CCEPT conoce de las acciones extraordinarias de proteccin (acciones de amparo llamadas anteriormente) lo hace de las sentencias, autos definitivos y

resoluciones con fuerza de sentencia, firme o ejecutoriada, cuando aquellos violan el debido proceso u otros derechos fundamentales. La vigilancia del debido proceso por parte de la Defensora del Pueblo se activa durante el proceso, cuando se est sustanciando una causa en un tribunal, Corte o autoridad administrativa, por lo cual son dos actuaciones

completamente distinta que tienen un fin comn indudable , pero en distintas esferas y tiempos. Frente a esta facultad, la defensora se presenta como protector, como garanta instrumental de los derechos fundamentales facultando sus actuaciones en la esfera del control pblico. Entendiendo este control como el conjunto de instrumentos jurdicos y polticos que permiten mantener el equilibrio de las instituciones para evitar que se desven de las atribuciones constitucionales que les corresponden pero sin afectar sus niveles de efectividad.137 Actuando precisamente como un control no jurisdiccional e interviniendo cuando realmente se presente una situacin que pueda vulnerar al debido proceso, sin intervenir en el asunto de fondo puesto para ello existen otros mecanismos judiciales , caso contrario ingresara a la esfera de lo decidible usurpando principio de autonoma e independencia judicial. Ciertos Operadores de Justicia han equiparado a la autonoma e independencia funciones y violentando el

como imperio, por encima de ellos no existira ningn superior cosa que es totalmente

137

Diego Valdez, El control del poder, Mxico, UNAM, 1998, p.179

98

desacertada, empero

sobre ellos est la constitucin. Incluso cuando se defiende su

autonoma e independencia sobre sus decisiones y pronunciamientos, se puede cuestionar estos contenidos cuando con ellos se atente a los derechos fundamentales. La proteccin de los derechos consta como fin primordial del estado y es el eje constitutivo de la Constitucin, que limita y vincula todo poder.138 Por lo tanto estas facultades tienen sus limitaciones, bajo ninguna medida los jueces pueden abusar de dichas potestades, no pueden tomar decisiones desconociendo lo que establece la constitucin, no atropellando los derechos que se constituyen como lmite de sus decisiones y actuaciones, por lo cual surge la necesidad de que sean objeto de control para evitar arbitrariedades en el ejercicio de sus funciones. La propia constitucin establece estos controles, la funcin de transparencia y control social es uno de ellos, protegiendo el ejercicio y cumplimiento de los derechos para lo cual realizara el control de las entidades y organismos del sector pblico (...). El art 152 seala que los jueces y juezas administran justicia con sujecin a los derechos. La Asamblea Nacional y todo rgano con potestad normativa tendrn la obligacin de adecuar, formal y materialmente, las leyes y dems normas jurdicas a los derechos previstos en la Constitucin (...). 139 Respecto a la CCEPT es indiscutible el rol encomendado como el mximo rgano de control, interpretacin constitucional y de administracin de justicia en esta materia pero esta institucin tiene y requiere lmites a su poder. Este rgano, como cualquier otro, puede verse deformado por una extralimitacin en el ejercicio de sus

138

Ramiro vila , Neoconstitucionalismo Transformador ,Quito Ecuador, Ediciones Abya Yala, 2011, p.99 139 Art 84 , Constitucin de la Repblica del Ecuador, 2008

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competencias.140Atendiendo a este particular el art 431 precepta que esta institucin estar sometida a los mismos controles que el resto de autoridades pblicas. En suma la Corte est sometida a la Constitucin y los controles que ella establece. Siendo la defensora del pueblo parte de la funcin de Transparencia y Control Social est legitimada para realizar esta vigilancia, pero ms all de este nuevo rol

constitucional. El control que realiza el defensor del pueblo en un control de tipo moral, pues la faculta de control se fundamenta en el prestigio de su titular quien recurre a la persuasin, adems de la formulacin de advertencias y recomendaciones. Cuando de su investigacin en materia de vigilancia de debido proceso observa que existe la vulneracin de este derecho o sus garantas emite una resolucin, exhortando a la autoridad que cometi la vulneracin en este caso el juez para que enmiende su actitud o repare la violacin, y en caso de no hacerlo se pondr en conocimiento del superior para que este inicie el correspondiente expediente sancionatorio , llegando incluso hasta la censura pblica es decir pondr en conocimiento de la opinin pblica la actuaciones violatorias de los derechos humanos . Conclusiones No es aceptable este pronunciamiento, no le hacen bien a la institucin y tampoco al sistema institucional. Al igual que se en su momento se cuestiono la actuacin de la CCEPT sobre la accin extraordinaria de proteccin equiparndola a una nueva instancia donde se dilatara los proceso, ahora la actuacin defensoral sobre verificacin enfrenta similares cuestionamientos y bajo estas circunstancia la prudencia y profesionalismo de la Corte sobre el tema fue el referente, hoy la defensora acta orientada por el mandato
140

Agustn Grijalva , Perspectivas y desafos de la Corte Constitucional , en Desafos Constitucionales: La Constitucin ecuatoriana de 2008 en perspectiva, Quito-Ecuador, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, 2008, p. 260

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constitucional de proteccin de los derechos humanos circunscribiendo estrictamente su actuacin al examen de las situaciones de carcter procedimental con las que se pueda vulnerar al debido proceso constitucional por lo que antes que se una intromisin , este control asiste al correcto desempeo del sistema jurdico .

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CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

La presente Tesis es producto de un trabajo de investigacin tanto bibliogrfico, como de campo, sobre la figura del Defensor del Pueblo de Ecuador, y especialmente su atribucin de vigilancia del Debido proceso.

En Ecuador la figura del Defensor del Pueblo surge a la vida poltica en las reformas Constitucionales de 1996, institucin relativamente joven a la cual se le ha encomendado la proteccin tutela y defensa de los derechos de las ecuatorianas y ecuatorianos dentro y fuera del territorio nacional, igualmente como funcin importante la defensa de los

derechos de la naturaleza de acuerdo con la Constitucin de 2008. A ms de ello se le otorg el patrocinio de oficio o a peticin de parte de las acciones jurisdiccionales; y fundamentalmente ejercer y promover la vigilancia del debido proceso. La atribucin de vigilancia procesal, se presenta como la actuacin defensoral que busca asegurar que las causas se ventilen en apego y respeto de las reglas determinadas por la Constitucin y las leyes que garantizan los derechos de las personas dentro de un proceso cualquiera que sea su clase. Esta atribucin tiene su fundamentacin en el mandato Constitucional conferido a la defensora como la ms importante institucin de proteccin tutela y defensa de los derechos fundamentales de los ecuatorianos dentro y fuera del pas; as como su labor de vigilancia de los rganos del estado, entendiendo que la administracin de justicia no solo
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implica el pronunciamiento de sentencias , actividad propiamente jurisdiccional ;si no tambin conlleva la prestacin de un servicio en trminos de eficiencia, calidad y

celeridad dentro del marco del derecho al debido proceso . Para el ejercicio de verificacin la DFE cuenta adems del enunciando

constitucional con la Ley Orgnica , publicada en el R.O. No. 12 de 27 de febrero de 1997, donde surge por primera vez, la vigilancia del debido proceso, lamentablemente

judicializada en su procedimiento y tratamiento debido a las prcticas formalistas de sus titulares.

Indiscutiblemente la vigilancia del Debido proceso presenta grandes y significativas ventajas, en un pas donde no existe una cultura solida de respeto a los derechos y

garantas fundamentales, donde existen continuos cuestionamientos al sistema jurdico surgiendo frente a ello con un carcter innovador. Si bien ha enfrentado en el pasado grandes limitaciones que no le han permitido alcanzar los niveles ptimos de afianzamiento y eficacia , su inclusin en el marco

constitucional le ha empapado de un carcter reivindicatorio y garantista , favoreciendo su progreso ; se podra inferir que desde que consta textualmente como una atribucin en la

la carta fundamental, la institucin ha vuelto sus ojos hacia ella , dotndole de

importancia que requiere para volverla til ; sin embargo todava quedan retos pendientes puesto que es evidente que continua arrastrando cadenas que la une a ese pasado infructuosos ; ante lo cual si queremos convertirla en una atribucin que sirva donde necesita de ciertos presupuestos para su correcto y

cause verdaderamente incidencia

eficiente funcionamiento y de la adecuada prudencia de la institucin , puesto que siempre


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se corre el riesgo de sobrepasar los lmites de actuacin llegando a intervenir en esferas que no son de su competencia. En particular, requiere que se reforme la Ley Orgnica de la Defensora del Pueblo, que en la actualidad ya resulta obsoleta frente a los nuevos principios y derechos constantes en la actual Constitucin. Conjuntamente contar con las herramientas

apropiadas que permitan una aplicacin adecuada, los criterios y directrices emitidas sobre admisibilidad de casos y en particular sobre debido proceso evidentemente son un avance sin embargo , necesitan proyectarse de manera ms cautelosa y pertinente convirtindose en tiles instrumentos que permitan trazar las lneas adecuadas de su procedimiento, establecindose dentro de la nueva regulacin legal defensoral en debido proceso. En el proceso de vigilancia de debido proceso se identifican dos actores fundamentales, la propia defensora a travs de sus funcionarios y los operadores de justicia y autoridades administrativas. Con respecto a los primeros diremos que existen muchos expedientes relacionados con la vigilancia del debido proceso, sin que se haya emitido comentario o juicio atinente al tema de la vigilancia por lo que en este sentido los criterios de debido proceso son importantes en la obligacin de que todo funcionario de la defensora que despache las peticiones de verificacin emita la resolucin pertinente , y en caso de vulneracin del derecho realice las recomendaciones o advertencias convenientes , utilizando los recurso que la ley le otorga en caso de desacato de sus actuaciones .Por lo que es imprescindible trabajar en la capacitacin de los funcionarios de la institucin , adems se debe disponer de los medios profesionales y tcnicos necesarios para una eficaz investigacin y vigilancia del debido proceso; lo cual respaldara la actuacin

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Con relacin a los Jueces y autoridades administrativas su decida, impavidez, desconocimiento se presenta como una limitante, pues estos actan con ideas preconcebidas o prejuicios y deliberadamente obstaculizan la vigilancia del debido, incluso han prohibido la asistencia del Delegado de la Defensora del Pueblo a las audiencias y actos procesales, tratando de entorpecer la labor procesal; frente a estos hechos se debe construir

conjuntamente con los operadores de Justicia y autoridades administrativas espacios de capacitacin sobre la funcin de la DPE que permita romper con la visin formalista que pesa en muchos de ellos y que no se inscribe en el nuevo enfoque garantista; que ha menoscabado el desarrollo y eficacia de esta atribucin. As como requerir al Consejo de la Judicatura, se disponga a los operadores de justicia, permitan a la Defensora del Pueblo el acceso pleno e irrestricto a todo expediente procesal y a las actuaciones administrativas y judiciales, en base de las atribuciones constitucionales y legales defensorales, igualmente no se impida la comparecencia en las actuaciones procesales siempre que sta no obstaculice la labor procesal, explicando las razones que originan la vigilancia. De encontrar oposicin o falta de voluntad de las juezas, jueces y funcionarios ante la insistencia del acceso a los procesos para la vigilancia del debido proceso, recordar las atribuciones defensorales. El Defensor del pueblo legitima sus actuaciones a travs de publicidad de las mismas, si se pretende legitimar la vigilancia del debido proceso es necesario que se conozcan la actuaciones defensorales en esta materia permitiendo difundir los alcances que tiene la vigilancia defensoral a la opinin pblica a quien se debe el defensor, a los cuales ser necesario orientar sobre cundo pueden activarla; y ejercerla efectivamente,

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puesto que existe un desconocimiento sobre el tema de vigilancia del debido proceso y su implicacin. Con esto respondo a la pregunta que dio lugar a esta investigacin , si El nuevo marco constitucional de Ecuador garantiza el efectivo cumplimiento del mandato de la Defensora del Pueblo como institucin nacional de Derechos Humanos sobre la vigilancia del debido proceso?, cuya respuesta es no , a pesar de contar con el marco constitucional adecuado para el desarrollo de vigilancia de debido proceso este no ha garantizado su efectivo desempeo . Su inclusin constitucional evidentemente ha significado un avance importante , sin embargo las limitaciones en este caso han venido del marco legal y de la inoperancia e inercia de la propia institucin ; por lo que para un eficaz cumplimiento adems del texto Constitucional , se requiere de una regulacin legal adecuada y coherente con el carcter garantista de la Constitucin y la voluntad y esfuerzo de la propia

defensora del Pueblo quien no ha presentado una participacin activa en vigilancia de debido proceso. Finalmente resta sealar que est en manos de la actual administracin la tarea de consolidar la actuacin defensoral con respecto al debido proceso .Puesto que la vigilancia del debido proceso se convierte en un buen incentivo para la rectitud judicial, frente a lo cual los jueces serios y eficientes no tendrn que temer a la intervencin del Defensor del Pueblo, la divulgacin de sus actuaciones permitir que la sociedad conozca lo que hace y como lo hace y los funcionarios pblicos aprendern a desempear mejor sus deberes.

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