Contratos - Enzo Rocca

Contratos – Enzo Rocca - 2020
PARTE GENERAL
Concepcion de contratos
Según el art 957 del ccyc:
-Contrato es el acto jurídico mediante el cual dos o mas partes manifiestan su
consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones
jurídicas patrimoniales.
De lo dicho, se observa que la figura del contrato puede ubicarse en el sistema
jurídico como una especie dentro de la categoría de los actos jurídicos y como una
de las fuentes de las obligaciones, quizás la más importante.
*Es importante destacar el concepto de partes, totalmente diferente al de persona.

Aquél es un centro de interés. Dentro de una parte, puede haber diversas
personas que tengan un centro de interés común.
Caracteres
A) Acto jurídico bilateral o plurilateral
B) Acto jurídico patrimonial (puede suceder que un acuerdo se elabore en base a
prestaciones patrimoniales aunque el interés de las partes no tenga contenido
patrimonial)
C) Solo entre vivos
Teorías
A) Objetiva: Hay contrato cuando hay intercambio de bienes
B) Subjetiva: Hay contrato cuando hay un acuerdo de voluntades,
independientemente de si hay intercambio de bienes.
ELEMENTOS DEL CONTRATO:
1) Elementos estructurales:
A) Estructurales generales: También llamados esenciales o constitutivos, son las
partes del contrato que sustentan su construcción, sin ellas no hay contrato.
Se establece que un acuerdo no puede ser calificado como contrato si carece de
alguno de los elementos esenciales.
Dentro de estos, encontramos:
-Consentimiento
-Objeto
-Causa
B) Estructurales particulares: Permiten caracterizar el contrato y diferenciar unos

de otros.
Por ejemplo, para que haya compraventa se requiere además de los elementos
estructurales generales, que una parte se obligue a transferir el dominio de una
cosa y la otra a pagar un precio con determinados caracteres. Si no se dan esos
dos componentes puede haber contrato, pero no será compraventa.
2) Elementos naturales:
Los elementos naturales son las consecuencias que se derivan de los caracteres
del contrato.
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La producción de estos efectos, que vienen dados por los caracteres del contrato,
pero que no hacen a su propia esencia, está disponible para las partes. En virtud
del principio de autonomía privada, ellas pueden excluirlos, ampliarlos o reducirlos.
3) Elementos accidentales:
Los efectos accidentales se producen como consecuencia de que las partes han
incorporado al contrato determinados pactos en virtud del principio de autonomía
privada. Son elementos accidentales, la condición, la clausula penal, la seña y el
pacto resolutorio, entre otros.
El paradigma consensualista: origen y evolución

El estudio del contrato en sus orígenes romanos permite apreciar en toda su
magnitud la diferente concepción que tuvo la figura en ese derecho. Los juristas
romanos no construyeron una ciencia, sino que observaron la realidad social. Por
tanto, con relación al contrato, ellos reconocieron que en la realidad social existian
los cambios y concibieron el contrato con una traslacion patrimonial
El contrato como instrumento de vinculacion economica

El contrato acuerda a las partes la facultad de autorregulacion de sus intereses
economicos, constituye la herramienta juridica por excelencia para organizar las
relaciones economicas de las personas. No cabe duda que, con frecuencia, los
contratantes analizan su contrato desde una perspectiva economica, subordinando
a ella las cuestiones juridicas.
Para POSNER, representante maximo de la teoria del “analisis economico del
derecho”, la funcion fundamental del derecho de contratos, es disuadir a los
individuos de comportarse en forma oportunista con sus contrapartes, a fin de
alentar la coordinacion optima de la actividad, y (lo que es lo mismo) evitar
costosas medidas de autoproteccion.
Desde la perspectiva del analisis economico del derecho, cada parte, al contratar,
se interesa solo en su propio beneficio y no en el beneficio conjunto; pero, dado
que, cuanto mayor sea el beneficio conjunto, es probable que sea mayor el
beneficio de cada parte, ambos contratantes tienen interes mutuo en la
minimizacion del costo de cumplimiento.
Constitucionalizacion del derecho privado

La complementariedad sustancial implica que ambos cuerpos legales se
perfeccionan en la medida en que se integren mutuamente en su estructura
basica. Esto permite que los derechos y garantias constitucionales se tornen
operativos mediante las normas inferiores y, a su vez, estas normas se nutren de
estabilidad y certeza en la norma superior. Se trata de una relacion dinamica.
La conexidad, esa concatenacion que debe existir entre la CN y el CcyC
descansa, sobre todo, en los valores que son fuente de los ordenamientos y se
expresan en los principios generales del derecho.
Esta conexidad y complementacion han quedado patentizadas en el titulo
preliminar del ccyc, desde alli se emite una consigna global.
El art 1, establece que la vida que esta regulada en el codigo, debe ser resuelta
teniendo en cuenta la constitucion nacional y los tratados de derechos humanos.
Todo el codigo gira en torno a la proteccion de la persona, en clave de garantias
constitucionales, incluyendo por supuesto, el derecho de los contratos.
Bases constitucionales del derecho contractual
El derecho contractual, derecho patrimonial por excelencia, que podria pensarse
un tanto desvinculado de los derechos fundamentales, debe tambien ser
interpretado y aplicado a la luz de esos derechos, como dispone el art1ccyc.
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Es evidente que el contrato, es el principal instrumento que en la vida cotidiana

permite ejercer la mayoria de los derechos fundamentales, como ser el derecho a
trabajar y ejercer toda industria licita, el derecho a la vivienda digna, a la salud, a
la propiedad privada, el derecho de asociarse. Un claro ejemplo es el art 14 de la
CN (D.al trabajo)
Constitucion, contrato y proteccion al consumidor

Entre los derecho fundamentales reconocidos en la constitucion nacional, se
encuentran los derechos de los consumidores y usuarios, en el art 42. Por tanto, la
relacion y el contrato de consumo deben ser observados en todos los casos desde
la perspectiva de la proteccion constitucional.
El art 42, funcionara como base para que normas posteriores, puedan operativizar
distintas cuestiones, como por ejemplo: A) Imposicion de las autoridades de
proveer proteccion y educacion a los consumidores ; B) Faculta a los usuarios la
posibilidad de reclamar a particulres, la proteccion a sus derechos.
Constitucion, contrato y ambiente

La constitucion, en su articulo 41 garantiza a todos los habitantes el derecho a un
ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las
actividades productivas satisfagan las necesidades presentes, sin comprometer
las de las generaciones futuras; y les impone el deber de preservarlo.
Esta garantia se complementa con la clara diferenciacion que el ccyc efectua entre
derechos individuales y derechos de incidencia colectiva. Estos derechos que
tienen consagracion constitucional, quedan ahora protegidos por la interpretacion
expansiva que se hace del clasico aforismo según el cual el contrato tiene efecto
entre partes, expandiendose así, sus efectos en el contexto de los derechos
fundamentales y de los derechos de incidencia colectiva. Entendiendose el
contrato como un mero instrumento que supera el mero interes individual de cada
una de las partes.
Art 14 ccyc: La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales

cuando pueda afectar al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en
general.
Autonomia de la voluntad. Libertad de contratar y libertad contractual.

El acto jurídico, en especial el contrato, es uno de los máximos exponentes de la
autonomía privada. La autonomia privada tiene dos despliegues:
A) Libertad de contratar: Facultad que toda persona tiene de elegir entre contratar
o no y, si decide hacerlo, de elegir con quien contratar.
B) Libertad contractual: Facultad que las partes pueden ejercer para establecer el
contenido del contrato, es decir, para configurarlo internamente.
Limites a la autonomia privada

Son aquellos que se derivan de la propia naturaleza de las cosas, porque en la
vida en sociedad ningun derecho puede ser ilimitado y es la ley, la primera en
establecer esos limites.
Tambien se constriñe la autonomia privada por el orden publico, la moral y las
buenas costumbres.
Es el art 958 quien expresa que las partes no gozan de autonomia para celebrar
contratos de objeto o causas ilicitos, pues el ordenamiento los priva de efectos.
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Por tanto, si los celebran en contradiccion con la ley son pasibles de nulidad, pues
celebran actos claudicantes.
Fuerza obligatoria
El contrato válidamente celebrado es obligatorio para las partes y solo puede ser
modificado o extinguido conforme lo que en él se disponga por acuerdo entre
partes o supuestos previstos por la ley.
Artículo 959. Efecto vinculante. Todo contrato válidamente celebrado es obligatorio
para
las partes. Su contenido solo puede ser modificado o extinguido por acuerdo de
partes o
en los supuestos previstos por la ley.
Orden publico economico de direcion y proteccion

En un sentido amplio, el orden publico es el conjunto de principios basicos que
sustentan la organización social en sus mas variados campos y aseguran la
realizacion de los valores que se reputan fundamentales.
El art 12 del ccyc, viene a decirnos: “las convenciones particulares no pueden
dejar sin efecto las leyes en cuya observancia esta interesado el orden publico. El
acto respecto del cual se invoque el amparo de un texto legal, que persiga un
resultado sustancialmente analogo al prohibido por una norma imperativa, se
considera otorgado en fraude a la ley. En ese caso, el acto debe someterse a la
norma imperativa que se trata de eludir”
El orden publico economico, en materia contractual, tiene enorme influencia. Por

esta razon, el art 960 del ccyc, reitera la referencia a este principio cuando
acuerda a los jueces la facultad para modificar las estipulaciones de los contratos,
aun de oficio solo cuando se afecta, en forma manifiesta, el orden publico. El juez,
es el ultimo control de las relaciones entre particulares y puede entrometerse en
ellas de oficio, si lo querido por las partes o los fines perseguidos afectan el orden
publico.
Se divide entre:
A) Orden publico economico de direccion: Conjunto de normas obligatorias,
referidas al mercado como instrumento de organización económica de la sociedad.
B) Orden publico economico de proteccion: Conjunto de normas que tiene por
finalidad amparar a los debiles del mercado.
Buena fe
La buena fe es el principio general del derecho por excelencia. El ccyc lo coloca
en el titulo preliminar, en el art 9, el cual establece que “los derechos deben ser
ejercidos de buena fe”
En este principio arraigan otros principios ordenadores de vida juridica, tales como
el principio de confianza, y los que fundamentan la teoria del abuso del derecho, la
doctrina de la lesion subjetiva-objetiva, entre otros.
Todos ellos son concreciones del principio rector de la buena fe. Es claro que los
despliegues mas significativos de este principio se encuentran en el negocio
juridico, sobre todo en el negocio contractual, aunque, por supuesto, rigen en
cualquier relacion juridica.
Podemos encontrar dos tipos:

A) Buena fe objetiva:
Es la reciproca lealtad de conducta. Es la probidad en las relaciones humanas.
Constituye un estandar juridico que requiere comportamientos diversos, positivos
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u omisivos, con relacion a la concreta circunstancia de actuacion de la relacion

juridica.
En especial, la buena fe objetiva tiene proyecciones en las tratativas contractuales.
El ccyc regula la buena fe en el periodo precontractual, en el art 991: “Durante las
tratativas preliminares, y aunque no se haya formulado una oferta, las partes
deben obrar de buena fe para no frustrarlas injustificadamente. El incumplimiento
de este deber, genera responsabilidad de resarcir el daño que sufra el afectado
por haber confiado sin su culpa, en la celebracion del contrato.”
B) Buena fe subjetiva: Es la que acuerda proteccion a una creencia o confianza

razonable. En este rol la buena fe es la herramienta que se emplea para proteger
a quien confia, con razonabilidad, en la titularidad de un derecho propio, o en la
titularidad de un derecho ajeno, como ser el de la contraparte.
Para gozar de proteccion, el agente que obra con buena fe creencia debe
demostrar que podia confiar en la situacion creada porque existieron conductas o
manifestaciones de voluntad de una persona, aptas para suscitar en el, una
razonable creencia respecto a una determinada situacion o relacion.
Abuso del derecho. Fundamentacion y efectos

La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda
afectar al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general, establece
el art14ccyc.
La expresion “abuso del derecho” constituye una verdadera contradiccion, pues el

derecho concedido a la persona, cesa en el mismo momento en que comienza el
abuso, dado que cuando la persona se extralimita, actua sin derecho.
-Principio de confianza
Para algunos la confianza, como los demas principios generales, se vincula con
valores morales. Se afirma, por ejemplo, que el soporte basico del trafico juridico
es la confianza, en el sentido de “honestidad”.
Como principio, puede enunciarse del siguiente modo: todo aquel que, con sus
conductas o sus manifestaciones de la voluntad, suscite en otro una razonable
creencia con respecto a ellas, esta obligado a no defraudar esa expectativa, y, en
caso contrario, a resarcir los daños y perjuicios ocasionados.
Quien confia debe tener una razonable creencia, pues no cualqueir expectativa
puede ser protegida, sino solo la que es firme, y, es tal, por ser “razonable”. La
razonabilidad ante la manifestacion de la voluntad ajena se relaciona, desde el
punto de vista juridico, con la suficiente diligencia, que en nuestro derecho, se
mide con los parametros del art 1724, según el cual “la culpa consiste en la mision
de la diligencia debida según la naturaleza de la obligacion y las circunstancias de
la persona, el tiempo y el lugar. Comprende la imprudencia, la negligencia y la
impericia en el arte o la profesion”
Principio de razonabilidad
La razonabilidad es la maxima que obliga a obrar de manera arreglada, conforma
al sentido comun y a los juicios de valor generalmente aceptados.
Es un principio general, en tanto no admite excepciones, pues no hay motivo que
habilite a obrar de manera irrazonable, ni en la vida ni en el mundo juridico.
Presupuestos del consentimiento

El consentimiento es uno de los elementos esenciales del contrato. Se requiere en
consecuencia, un consentimiento valido perfeccionado merced al cumplimiento de
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los dos presupuestos exigidos para su formacion. Por un lado;

A) Capacidad de las personas humanas o juridicas que se desempeñen como
partes y por otro
B) indispensable que la manifestacion de la voluntad haya sido expresada en la
forma requerida por la ley o por las partes.
Legitimacion y capacidad para contratar

-Respecto de la capacidad para contratar, previo al tratamiento de su regimen
especial, es imprescindible distinguir tres categorias:
-Incapacidad
-Inhabilidad
-Falta de legitimacion
A fin de establecer cuales son las personas que no se encuentran en condiciones
juridicas de celebrar un contrato plenamente eficaz.
-Respecto de la legitimacion, es la calificacion requerida al sujeto para ser titular

de una determinada relacion juridica o para celebrar validamente un determinado
acto juridico, calificacion que deriva de la circunstancia de encontrarse en una
determinada relacion respecto del objeto de la relacion o del acto, o respecto del
otro sujeto que debe participar en el acto.
La legitimacion se diferencia de la capacidad porque la primera hace referencia a
la relacion existente entre el agente y el objeto del acto, en cambio, la segunda,
alude a la aptitud intrinseca del sujeto, a una cualidad o idoneidad para la
titularidad o ejercicio de derechos y obligaciones.
Para que una persona se encuentre legitimada para actuar se exige, por lo
general, que tenga: titularidad del derecho, capacidad de derecho y de ejercicio y,
ademas, que goce del poder de disposicion del derecho. Normalmente se reunen
estos tres requisitos y entonces la persona esta “legitimada para contratar”, se
dice que goza de legitimacion ordinaria o de primer grado.
Asimismo, se admite que existe legitimacion de segundo grado cuando la persona
no tiene titularidad de los bienes porque actua, por ejemplo, en carácter de
representante. El mandatario esta legitimado para contratar respecto del negocio
que se le encargo, siempre que el mandante este plenamente legitimado por gozar
de capacidad, titularidad y poder de disposicion.
Por tanto, la persona carece de legitimacion para obrar por si misma cuando es
incapaz, aunque tenga titularidad del derecho y poder de disposicion, en razon de
que no tiene aptitud para obrar por si misma, necesita hacerlo por medio de
representacion legal.
Se carece tambien de legitimacion cuando se tiene capacidad, pero no titularidad
del derecho, en cuyo caso tampoco se goza del poder de disposicion.
Asimismo, falta legitimacion, aunque se goce de capacidad y titularidad, si se
carece del poder de disposicion del derecho. Esto sucede, por ejemplo, en el caso
del fallido que, en virtud de la sentencia de quiebra, es desapoderado de sus
bienes que pertenecen a la masa del concurso de acreedores.
Por otro lado, es importante destacar que no deben confundirse inhabilidades para
contratar, incapacidades de ejercicio e incompatibilidades.
-El CcyC, frente a la capacidad de derecho para contratar se coloca la
“inhabilidad”, que refiere a la prohibicion de contratar en determinadas situaciones.
Destacandose inhabilidades en general, por ejemplo: No pueden contratar en
interes propio o ajeno, según sea el caso, los que estan impedidos para hacerlo
conforme a disposiciones especiales.
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Por otro lado, las inhabilidades especiales (art 1002) enunciandose como
inhabiles:
A) Funcionarios publicos respecto de bienes cuya administracion o enajenacion
estan o han estado encargados
B) Los jueces, funcionarios y auxiliares de la justicia, los arbitros y mediadores, y
sus auxiliares, respecto de bienes relacionados con procesos en los que
intervienen o han intervenido
C) Los abogados y procuradores, respecto de bienes litigiosos en procesos en los
que intervienen o han intervenido.
-En otro termino, se coloca frente a la capacidad de ejercicio, la incapacidad. Por

ej: la persona por nacer.
A diferencia de la inhabilidad, que tiende a proteger el interes general, la

declaracion de incapacidad de ejercicio de determinadas personas humanas,
protege sus intereses particulares.
Efectos de los contratos celebrados por personas inhabiles, incapaces o con

capacidad restringida
A) Si se trata de un contrato celebrado por persona con inhabilidad para contratar,
sera nulo de nulidad absoluta.
B) Si el contrato fue celebrado por incapaz de ejercicio, es nulo de nulidad relativa
C) Cuando el contrato fue celebrado por persona con capacidad restringida, hay
que tener en cuenta las limitaciones de la sentencia que restringio su capacidad.
Puede ser que sea valido, porque no necesitaba “apoyo”, o nulo de nulidad
relativa, si la sentencia designo “apoyo” o representante.
Forma. Concepto
Se la emplea en sentido amplio para referir a la exteriorizacion de la voluntad de
una persona, por ejemplo, el acto juridico adquiere forma cuando el agente
expresa su vluntad.
En sentido mas restringido, mas tecnico, es el conjunto de solemnidades que
pueden exigirse para el perfeccionamiento de un acto juridico, por ejemplo, la
escritura publica.
Es importante hacer mencion a la tendencia que el CcyC evidencia, en lo que

respecta a una mayor preocupacion por la registracion con fines de publicidad que
por las formas exigentes. Parece que cuando se impone la registracion de los
contratos, la intervencion del estado en la autonomia privada es comparativamente
una mayor intromision que la exigencia de escritura publica, que, de alguna
manera, es menos expuesta.
El CcyC impone la inscripcion registral en una importante cantidad de contratos de
empresa: Fideicomisos; leasing; agrupaciones de colaboracion; uniones
transitorias; consorcios de cooperacion, etc.
Libertad de formas
El art 284 del ccyc establece como principio la libertad de formas en el regimen de
los actos juridicos. El acto o negocio juridico es el clasico paradigma de la
autonomia privada que tiene sus mayores despliegues en el contrato. La libertad
de forma es la concrecion del principio de autonomia.
Se establece que hay libertad de formas cuando la ley no designa determinadas
solemnidades para la exteriorizacion de la voluntad.
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El art 1015, hace una mencion indirecta a la autonomia privada cuando dice que
“Solo son formales los contratos a los cuales la ley les impone una forma
determinada” El empleo de la palabra solo permite interpretar que, como regla
general, los contratos no tienen forma, porque solo son formales cuando la ley les
impone solemnidades.
En el nuevo regimen, si hay forma impuesta por ley, las partes pueden ser mas
exigentes, y esa sera, entonces, la forma convencional impuesta, pero, como
minimo no pueden dejar de observar la forma legal.
Contratos con forma impuesta y con forma impuesta bajo sancion de nulidad
La doctrina clasica diferencio entre actos formales, aquellos que tienen forma
impuesta por la ley, y actos no formales, respecto de los cuales se aplica el
principio de libertad de forma.
De acuerdo a la opinion mayoritaria, entre los actos que tienen forma impuesta se
diferencio aquellos en los que la forma se exige para la validez, denominados
actos formales absolutos o solemnes, de los que tienen forma impuesta para que
el acto surta todos sus efectos propios, formales relativos o no solemnes.
A) Contratos formales sin sancion de nulidad (relativos): La solemnidad se

impone, al menos en teoria, para que el acto produzca sus efectos propios.
Son actos validos, aunque carezcan de la forma exigida, pero, teoricamente, no
producen los efectos que estan destinados a producir. De ellos nace la obligacion
de otorgar el contrato en la forma prevista en la ley.
Se establece, que no es un supuesto de contrato preliminar, sino que existe un

solo contrato sujeto a conversion, porque la norma, implicitamente acepta que se
esta frente a un contrato definitivo al que se debe perfeccionar adicionando la
forma pertinente.
Para subsanar la carencia de la forma impuesta, el art 1018 preve un
procedimiento.
Estando pendiente el otorgamiento del instrumento previso (en la ley o en el
contrato) nace una obligacion de hacer, siempre que no se trate de un contrato
con forma impuesta bajo sancion de nulidad.
Si la parte condenada a otorgar el instrumento es remisa, se dispone con claridad

que sera el juez quien lo haga en su representacion, siempre y cuando las
contraprestaciones esten cumplidas, o sea asegurado su cumplimiento,
evidenciando un supuesto de obligacion de hacer que no es intuitu personae.
Se interpreta, en este caso, que las contraprestaciones son las que estan a cargo
del demandante porque es el que, en caso contrario, podria asegurar su
cumplimiento y obtendria la satisfaccion de la contrapresacion que estaba a cargo
del demandado.
En conclusion, se opto por el mecansimo de conversion del acto.
B) Contratos con forma impuesta bajo sancion de nulidad (absolutos): El art

969 nos establece que: “Los contratos para los cuales la ley exige una forma para
su validez, son nulos si la solemnidad no ha sido satisfecha”
El legislador puede imponer a los contratos esa mayor exigencia, que es
excepcional, y responde a la finalidad de proteger a los contratantes, porque
deben cumplir solemnidades que requieren algun tiempo para ser satisfechar, lo
cual les permite obtener asesoramiento y reflexionar respecto a la trascendencia
del acto.
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Contratos no formales o sin forma impuesta

Son aquellos que no tienen exigencia de forma derivada de la ley o de las partes.
El art 969, nos establece que “Cuando la ley o las partes no imponen una forma
determinada, esta debe constituir solo un medio de prueba de la celebracion del
contrato.”
El consentimiento contractual
Constituye uno de los tres elementos estructurales del contrato -junto al objeto y la
causa- y cuenta con dos presupuestos -la capacidad y la forma-.
Con acierto, se afirma que dentro del fenomeno del consentimiento es posible
distinguir tres zonas:
-La de la voluntad interna individual de cada uno de los contratantes.
-La manifestacion que cada uno de ellos emite
-Lo que puede llamarse intencion comun, que supone el encuentro o coincidencia
de ambas manifestaciones.
Manifestacion y declaracion en los contratos.

Los actos pueden exteriorizarse oralmente, por escrito, por signos inequivocos o
por la ejecucion de un hecho material. De esta manera, se ha seguido el criterio
tradicional que vincula en forma inescindible la manifestacion, a la voluntad.
El silencio en los contratos paritarios,por adhesion y de consumo

El silencio opuesto a actos o a una interrogacion, no es considerado como una
manifestacion de la voluntad conforme al acto o a la interrogacion, excepto en los
casos en que haya un deber de expedirse que puede resultar de la ley, de la
voluntad de las partes, de los usos y practicas, o de una relacion entre el silencio
actual y las declaraciones precedentes.
Las relaciones contractuales de hecho

En el contexto de criticas a la doctrina de la voluntad, generadas fueremente en
Alemania durante las primeras decadas del siglo XX -dominadas por el
totalitarismo hitleriano- se situa el estudio de Gunter Haupt titulado “En torno a las
relaciones contractuales facticas”. El auto explica que recurre a estas
terminologias para dejar sentado que estas situaciones de hecho no suponen la
conclusion de un contrato, sino unicamente precedentes factuales.
Estos planteos teoricos no han prosperado, menteniendose la doctrina de la
voluntad, con los ajustes explicados en los puntos anteriores, lo que supone
preservar estas relaciones dentro de la teoria del contrato, como supuestos que
resultan de manifestaciones de voluntad por comportamientos no declarativos,
dado que es evidente que no se recurre a signos del lenguaje para su
formalizacion.
De todos modos, y en clave de mayor actualidad, no pueden negarse que la
contratacion asi gestada presenta elevados niveles de objetivacion dado que la
voluntad resulta al menos mas dificil de identificar.
Manifestacion tacita e indirecta

El CcyC tambien se ocupa de la manifestacion tacitao indirecta en su art 264 el
cual establece que “La manifestacion tacita de la voluntad resulta de los actos por
los cuales se la peude conocer con certidumbre. Carece de eficacia cuando la ley
o la convencion exigen una manifestacion expresa.”
Hay manifestacion tacita o indirecta de la voluntad cuando determinada intencion
negocial se infiere mediatamente de un comportamiento o una declaracion.
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Son requisitos de la manifestacion tacita que:

A) La voluntad pueda conocerse con certidumbre de la conducta o declaracion,
esto es, mediante actos concluyentes e inequivocos
B) La ley o la voluntad de las partes no exijan una manifestacion expresa; esto
ultimo ocurre, verbigracia, cuando se la ha supeditado al cumplimiento de ciertas
formalidades.
El periodo precontractual
Formacion progresiva del consentimiento
El ccyc ha explicitado a las “tratativas contractuales”, haciendo visible
procedimientos a los cuales, en ocasiones, recurren las partes para acceder al
contrato, ejercitando plenamente las libertades de contratar. Por ello, el art 990,
titulado “libertad de negociacion” afirma que las partes son libres para promover
tratativas dirigidas a la formacion del contrato, y para abandonarlas en cualquier
momento.
Sobre ella, se ha dicho que busca afirmar a priori, la inexistencia de
responsabilidad por el solo hecho de no haberse llegado a un acuerdo. De todos
modos la formulacion no es absoluta, y se morigera mediante la tipificacion de los
deberes precontractuales, como veremos a continuacion, en especial el de buena
fe.
Los deberes precontractuales

El art 991 del ccyc, afirma en el cmapo de tratativas previas el deber de buena fe,
a fin de no frustrarlas injustificadamente.
El ccyc, acepta que una de las partes responda civilmente, cuando interrumpa
abruptamente las negociaciones sin preservar la secuencia que las mismas partes
le habian dado, o inicie o continue negociaciones sin intencion real de alcanzar un
acuerdo con la otra, como ocurre cuando se encaran tratativas paralelas con un
tercero.
Tambien, estos casos son, entre nosotros, supuestos emblematicos de
responsabilidad civil por frustracion del perfeccionamiento del contrato, puesto que
como se ha dicho, las partes deben, por imperio de la buena fe, no frustrar
injustificadamente las tratativas iniciadas.
La buena fe, en el periodo de las tratativas contractuales tiene un alcance
expansivo, en cuanto supone que las partes deben respetar la palabra empeñada
y no defraudar la confianza generada.
Otros deberes que encontramos en las tratativas, que tienen relevante importancia
son:
-El deber de información: debe suministrarse información cuando uno de los

precontratantes
cuenta con una situación de superioridad o fortaleza.
-El deber de custodia: es deber de los precontratantes observar conductas
diligentes que se
traducen en el deber de “conservar” y “custodiar” los bienes que se hubiesen
desplazado con
motivo de las tratativas previas.
-La confidencialidad: manera de preservar la información que, de buena fe, y en el
marco de
una negociación, una parte suministra a la otra, revelando secretos, formulas,
estrategias, etc.
Artículo 992. Deber de confidencialidad. Si durante las negociaciones, una de las
partes facilita a la otra de una información con carácter confidencial, el que la
recibió tiene el deber de no revelarla y de no usarla inapropiadamente en su propio
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interés. La parte que incumple este debe quedar obligada a reparar el daño sufrido
por la otra y, si ha obtenido una ventaja indebida de la información confidencial,
queda obligada a indemnizar a la otra parte en la medida de su propio en
enriquecimiento.
-La colaboración: fundamento del deber de información, abarca la provisión de la
documentación indispensable para la formalización del contrato.
La responsabilidad precontractual: la transversalidad de su regulacion

La parte final del art991, afirma que “el incumplimiento de este deber genera la
responsabilidad de resarcir el daño que sufra el afectado por haber confiado, sin
su culpa, en la celebracion del contrato” de tal modo, se tipifica un supuesto de
responsabilidad precontractual que deriva de la violacion de la buena fe en
ocasión de las tratativas contractuales.
Ello explica que aunque no exista una regulacion especial de la responsabilidad

precontractual, no puede negarse que el nuevo sistema de derecho privado, la
reconoce entre las fuentes de la responsabilidad civil, posibilitando una
elaboracion dogmatica actualizada, desde que el periodo precontractual.
A) Aparece reconocido en toda su extension, desde las meras tratativas y hasta la
formacion del contrato.
B) Se encuentra gobernado por los principios de buena fe y abuso del derecho
C) Admite que, en sus diferentes etapas, se produzca una lesion a un derecho o a

un interes no reprochado por el ordenamiento juridico, que de lugar a un daño
resarcible, y cuya indemnizacion pueda comprender “la perdida o disminucion del
patrimonio de la victima, el lucro cesante en el beneficio economico esperado de
acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtencion y la perdida de chances”
Instrumentos a los que puede recurrirse en la etapa de las tratativas contractuales:

cartas de intencion y minutas
Para las tratativas contractuales las partes pueden recurrir a instrumentos,

generalmente privados. Entre ellos, sobresalen las cartas de intencion y las
minutas.
-Las cartas de intencion: Estan recogidas en el art 993.Ccyc y pueden ser

otorgadas por una parte, o por todas ellas. Buscan expresar la voluntad para
negociar sobre ciertas bases un futuro contrato. A priori, no pueden ser calificadas
como una oferta, a excepcion de reunir sus requisitos. Estas estan sujetas a una
interpretacion restrictiva.
-Las minutas: Reflejan el avance de las tratatitvas. En el actual regimen, aparecen

consideradas en ocasión de los acuerdos parciales, toda vez que, se enfatiza que
el mero otorgamiento de minutas, no supone la formacion de un contrato, aunque
se aceptan situaciones de excepcion, que se consideraran en oportunidad de
tratar a aquellos.
Instrumentos para el control de contenido del contrato por adhesion: las clausulas
abusivas
El art 988 establece que “En los contratos previstos en esta seccion, se deben
tener por no escritas:
A) Las causulas que desnaturalizan las obligaciones del predisponente
B) Las que importan renuncia o restriccion a los derechos del adherente, o
amplian derechos del predisponente que resultan de normas supletorias
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C) Las que por su contenido, redaccion o presentacion, no son razonablemente

previsibles”
Las clausulas de las condiciones generales de la contratacion contrarias a la

buena fe son ineficaces si perjudican de forma indebida a la contraparte del
predisponente. Un perjuicio indebido puede resultar tambien cuando la clausula
este redactada de forma no clara e incomprensible.
Los criterios de desestimacion de clausulas abusivas

Existe consenso en cuanto a que la utilidad de un regimen legal relativo a
clausulas abusivas se mide, no tanto por la incorporacion de un extenso catalogo
de clausulas desestimables de pleno derecho, sino mas bien por la recepcion de
normas abiertas que puedan adaptarse a las cambiantes, y a veces sutiles formas
bajo las cuales los predisponentes suelen ofrecer sus condiciones generales de
contratacion.
En este entendimiento, Mosset Iturraspe ha dicho que resolver la cuestion en base
a leyes prohibitivas de determinadas clausulas, valdria tanto como armarse de un
fusil para alejar las avispas que cubren una torta de miel; el plomo mataria solo a
algunas avispas pero sin dudas, arruinaria la torta.
De este modo, el control de contenido se estructura en el ccyc sobre la base de

estandares o normas abiertas, que tienen una larga prosapia entre nosotros.
Por ultimo, pero sin lugar a dudas que no menos importante, el ccyc admite la
abusividad de aquellas clausulas que “por su contenido, redaccion o presentacion,
no son razonablemente previsibles”. El texto supone una apertura a la categoria
juridica de la sorpresa, con fuerte raigambre en el derecho comparado, en
especial, en institutos vinculados con los estandares juridicos.
Elementos del consentimiento

Seran la oferta, y la aceptacion, toda vez que para lograr que aquel se perfeccione
resulta indispensable el encuentro o coincidencia de ambas manifestaciones.
1) La oferta
Constituye una manifestacion unilateral de la voluntad que da cuenta de un acto
juridico, y que tiene como finalidad proponer la celebracion de un contrato.
Requisitos
A) Personalizada: Esto es, dirigida a un sujeto determinado o determinable.
La oferta dirigida a personas indeterminadas es considerada como invitacion para
que hagan ofertas, excepto que de sus terminos o de las circunstancias de su
emision, resulte la intencion de contratar del oferente. En este caso, se la entiende
emitida por el tiempo y en las condiciones admitidas por los usos.
B) Seria: Que sea emtidia con la intencion de obligarse. Real, verdadero y sincero,
sin engaño o burla, doblez o disimulo
C) Completa: En cuanto la oferta debe contener las precisiones necesarias para

establecer los efectos que el contrato habra de producir de ser aceptada
D) Objetivada: A un contrato en especial. Aunque no aparezca expresamente

previsto en el art.972, del que resultan los requisitos de la oferta antes
considerados, puede inferirseal de modo implicito, en tanto el proposito de toda
oferta es proponer la formalizacion de un contrato, el que se podra ser nominado o
innominado.
12
Obligatoriedad y revocacion de la oferta

La obligatoriedad de la oferta requiere sin embargo de varias precisiones.
A) Constituye una regla que admite excepciones. Art 974 “La oferta obliga al
proponente, a no ser que lo contrario resulte de sus terminos, de la naturaleza del
negocio o de las circunstancias del caso”
B) Se modula según la existencia de diferentes situaciones que el legislador

precisa, a saber:
B.1) Si el oferente se obligo a mantenerla durante un tiempo determinado, la

revocacion no es posible, desde que lo contrario, violentaria el sentido del citado
art 974.
B.2) La oferta hecha a una persona presente o la formulada por un medio de

comunicación instantaneo, sin fijacion de plazo, solo puede ser aceptada
inmediatamente.
B.3) Cuando se hace a una persona que no esta presente, sin fijacion de plazo
para la aceptacion, el proponente queda obligado hasta el momento en que puede
raszonablemente esperarse la recepcion de la respuesta, expedida por los medios
usuales de comunicación.
Retractacion de la oferta en tiempo anterior o concomitante con su recepcion

Mas alla de los limites previstos en los supuestos precedentes, va de suyo que la
retractacion es posible en las ofertas dirigidas a persona determinada “si la
comunicación de su retiro es recibida por el destinatario antes o al mismo tiempo
que la oferta”
Regimen de caducidad de la oferta. Responsabilidad precontractual

La oferta caduca cuando:
A) Muerte o incapacidad de las partes
B) Cuando fuere rechazada
C) Vencimiento del plazo sin que lo acepte
2) La aceptacion
Al igual que la oferta, la aceptacion constituye un acto juridico unilateral, aunque
esta ultima tiene el proposito de perfeccionar el contrato.
Requisitos
Para que la aceptacion perfeccion el contrato es menester que:
A) Se dirija al oferente, esto es, se exprese como una respuesta personalizada a
la propuesta cursada al aceptante
B) Se manifieste de modo tempestivo, es decir, durante el tiempo de vigencia o de
obligatoriedad de la oferta
C) Resulte concordante con la propuesta recibida
Modificación de la oferta:
Si se modifica un elemento esencial, implica un rechazo de la oferta y se produce
una contraoferta.
13
-Si es un elemento no esencial, o se realizan adhesiones a la oferta, el oferente

puede rechazarlos, mediando una aceptación de 3 tipos:
Oferta condicional: si se rechaza la contraoferta el contrato se perfecciona igual.
Invitación a ofertar.
Oferta alternativa: si se rechazan las modificaciones propuestas por el aceptante
la oferta es rechazada.
Modos de aceptación:
Artículo 979. Modos de aceptación. Toda declaración o acto del destinatario que
revela
conformidad con la oferta constituye aceptación. El silencio importa aceptación
solo
cuando existe el deber de expedirse, el que puede resultar de la voluntad de las
partes, de los usos o de las practicas que las partes hayan establecido entre ellas,
o de una relación entre el silencio actual y las declaraciones precedentes.
1. Aceptación expresa: manifestación verbal, por escrito o signos inequívocos.

2. Aceptación tácita: conducta compatible con la aceptación.
3. Aceptación por el silencio.
Retractación de la aceptación:
Artículo 981. Retractación de la aceptación. La aceptación puede ser retractada si
la
comunicación de su retiro es recibida por el destinatario antes o al mismo tiempo
que ella.
Caducidad de la aceptación: al igual que en la oferta, si el aceptante muere o se
incapacita antes que el oferente reciba la aceptación, esta caduca.
La modificacion de los terminos de la oferta por el aceptante. Los acuerdos

parciales
A) La regla sigue siendo la aceptacion pura y simple de la oferta, lo que significa
que cualquier modificacion a la misma importa una contraoferta.
B) Si el aceptante introduce modificaciones, estas pueden ser admitidas por el
oferente, en la medida que lo comunique de inmediato a aquel.
C) Finalmente, el ccyc acepta que al perfeccionamiento pueda tenerselo por
operado mediante acuerdos parciales, en la medida que los mismos expresen un
consentimiento sobre los elementos esenciales particulares del contrato nominado
o innominado de que se trate, con las formalidades exigidas para ese negocio
Formacion del contrato entre presentes y ausentes
-Contrato entre presentes: comunicación instantánea, ya sea por espacio físico o

por estar
conectados por medios de comunicación instantáneos. El contrato se perfecciona
cuando la aceptación es manifestada.
-Contratos entre ausentes: entre las partes media una distancia o hay un intervalo
de tiempo entre la oferta y la aceptación. En el contrato entre ausentes, el
perfeccionamiento del mismo se ve diferenciado por 4 teorías:
1. Teoría de la manifestación.
2. Teoría de la expedición o envío.
3. Teoría de la recepción: hay contrato desde que el oferente recepciona la
aceptación. Es la que acepta nuestro sistema y está consagrada en el artículo
983.
4. Teoría del conocimiento.
14
-La contratación electrónica y el comercio electrónico

En este tipo de contratos quedan comprendidas todas las transacciones
comerciales que recuerden a una comunicación electrónica.
En este ámbito es posible diferenciar doctrinariamente distintas clases o grupos de
casos, a saber:
a) Contratos celebrados en forma instantánea, por no mediar tiempo relevante

entre la oferta y la aceptación. (Contratos entre presentes)
b) Contratos no instantáneos, que dan cuenta de un tiempo de interposición entre

la oferta y la aceptación. (Contratos entre ausentes)
c) Contratos de consumo a distancia, que cuentan con una tipificación particular

en miras de protección de la debilidad del consumidor que se ve potenciada por la
utilización de medios electrónicos de vinculación que hace que falte la inmediatez
física, lo que lógicamente imposibilita el contacto directo del consumidor con el
objeto del contrato.
Artículo 1105. Contratos celebrados a distancia

Contratos celebrados a distancia son aquellos concluidos entre un proveedor y un
consumidor con el uso exclusivo de medios de comunicación a distancia,
entendiéndose
por tales los que pueden ser utilizados sin la presencia física simultánea de las
partes
contratantes.
En especial, se consideran los medios postales, electrónicos, telecomunicaciones,
así como servicios de radio, televisión o prensa.
Artículo 1108.- Ofertas por medios electrónicos. Las ofertas de contratación por
medios
electrónicos o similares deben tener vigencia durante el período que fije el
oferente o, en
su defecto, durante todo el tiempo que permanezcan accesibles al destinatario. El
oferente debe confirmar por vía electrónica y sin demora la llegada de la
aceptación.
Otras modalidades de contratacion relacionadas con el consentimiento
A-Contrato preliminar
El contrato preliminar o precontrato es una modalidad para la negociación
contractual. Tiene por objeto una prestación de hacer, que es celebrar el contrato
futuro. Son contratos que obligan a celebrar un contrato (lo cual lo diferencia del
acuerdo parcial). La finalidad del contrato preliminar es la celebración del contrato
definitivo.
Esta situación no puede durar prolongadamente, tiene un plazo definido por ley:
-Lo que las partes resuelvan, menor a un año, el cual puede ser renovado.
-Si nada estipulan, el plazo es de 1 año.
Los contratos preliminares pueden ser de 2 tipos: de promesa y de opción.

1) De promesa:
Artículo 995. Promesa de celebrar un contrato. Las partes pueden pactar la
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obligación de celebrar un contrato futuro. El futuro contrato no puede ser de

aquellos para los cuales se exige una forma bajo sanción de nulidad. Es aplicable
al régimen de las obligaciones de hacer.
No pueden ser los formales solemnes.
2) De opcion:
Artículo 996. Contrato de opción. El contrato que contiene una opción de concluir
un
contrato definitivo, otorga al beneficiario el derecho irrevocable de aceptarlo.
Puede
ser gratuito u oneroso, y debe observar la forma exigida para el contrato definitivo.
No es trasmisible a un tercero, excepto que así se lo estipule.
B-Contratos preparatorios
El contrato preparatorio tiene por finalidad organizar o planificar una eventual
contratación
futura. No hay obligación de contratar, sino la voluntad de ordenar una o varias
relaciones
posibles.
Es un género dentro del cual pueden situarse diferentes especies:
1. Contrato tipo: es aquel que tiene el esquema de un contrato. Modelo de contrato
donde
se incorporan cláusulas que luego regulan futuros contratos.
2. Contrato sujeto a conformidad:
Artículo 999. Contrato sujeto a conformidad. El contrato cuyo perfeccionamiento
depende de una conformidad o de una autorización queda sujeto a las reglas de
la condición suspensiva.
Es el contrato sujeto a autorización de un tercero ajeno al contrato
C-Pacto de preferencia
Se le deriva la oferta en 1er lugar a una persona determinada. Una persona tiene
privilegios respecto a las otras para la celebración de un futuro contrato. Si las
partes no establecen un plazo, el mismo es de 10 días para responder.
Artículo 997. Pacto de preferencia. El pacto de preferencia genera una obligación

de
hacer a cargo de una de las partes, quien decide celebrar un futuro contrato, debe
hacerlo con la otra o las otras partes.
Si se trata de participaciones sociales de cualquier naturaleza, de condominio, de
partes en contratos asociativos o similares, el pacto puede ser reciproco. Los
derechos y obligaciones derivados de este pacto son transmisibles a terceros con
las
modalidades que se estipulen.
Efectos: el otorgante de la preferencia debe enviar a sus beneficiarios una

declaración con los requisitos de la oferta, comunicándoles su decisión de celebrar
el contrato. El contrato queda concluido con la aceptación del beneficiario.
Si no se respeta el pacto de preferencia hay responsabilidad.
*Es importante tambien, hacer mencion al contrato marco
16
Una situacion intermedia entre los contratos preliminares y los preparatorios, se

configura respecto del contrato marco, pensado para la conclusion de uno o mas
contratos de aplicación.
El instituto tiene variadas aplicaciones, tanto en el ambito mercantil como en areas
tipicamente civiles, tales como respectivamente se observa, en algunos supuestos
de franquicia, o en ciertos negocios particionarios.
El parentesco mas intenso lo registra con los contratos preparatorios, aunque no

puede negarse que, en ocasiones, puede obligar a celebrar uno o mas contratos
de aplicación, lo que lleva a reconducirlo al territorio de los contratos preliminares.
Tradicionalmente se los ha explicado como modo de acceso al consentimiento,
aunque suscita cuestiones de igual o mayor intensidad, cuando los contratos de
aplicación han sido concertados, toda vez que:
A) La causa fin subjetiva cobra gran relevancia durante todo el iter del contrato
marco y de los negocios de aplicación, no solo para comprender el sentido global
de los mismos, sino tambien en lo concerniente a las causales de ineficacia. El
dinamismo de la causa se ve aquí en toda su intensidad
B) Requieren de un armonico entendimiento en miras de la correcta ejecucion del

programa prestacional. El CcyC contribuye a dar respuesta a estos nuevos
conflictos, con la tipificacion del fenomeno de la conexidad contractual, de gran
utilidad en esta materia, dado que entre el contrato marco, y los contratos de
aplicación existe un entramado de apreciable vinculacion, que resulta relevante en
el plano juridico.
Objeto y causa del contrato

1) Objeto
El objeto constituye uno de los tres elementos estructurales del contrato -junto al
consentimiento y la causa-.
Objeto del contrato (artículo 1003): elemento estructural, vinculado con el

consentimiento.
Constituye un hecho o un bien (objeto mediato) u operaciones jurídicas
económicas determinadas (objeto inmediato).
-El objeto debe ser lícito, posible, determinado o determinable, susceptible de
valoración económica y corresponder a un interés de las partes, aun cuando este
no sea patrimonial.
Objeto del contrato y operación economica considerada

Cuando las partes consienten, buscan describir normativamente la operación
economica determinada que quieren concretar.
Así entendida, la operación economica no se confunde con la causa fin objetiva,
desde que ésta alude a la finalidad economica que resulta del tipo contractual.
La nocion de operación economica constituye un concepto juridico al que se

recurre cada vez con mayor frecuencia, en especial, para la proteccion de la
debilidad juridica. Por ello, se afirma en el derecho comparado que existe una
fuerte tendencia a considerar al contrato no solo aisladamente -y en si mismo-,
17
sino a traves de una evaluacion con institutos tales como la conexidad contractual,
o la dependencia economica. Las propias reglas del capitulo del objeto, contienen
referencias explicitas a la operación economica, en lo concerniente a los negocios
sobre herencias futuras (art 1010 ccyc).
Requisitos del objeto del contrato

El art 1003 dispone que el objeto del contrato debe ser:
A) Licito:
El contrato debe tener un objeto licito. El art 279 dispone que el objeto del acto no
debe ser prohibido por la ley, contrario a la moral, a las buenas costumbres, al
orden publico o lesivo de los derechos ajenos a la dignidad humana.
B) Posible:
El segundo parrafo del art 1003, afirma que el objeto debe ser posible.
La doctrina se encuentra dividida, hay quienes establecer que esta posibilidad
refiere solo al plano factico, y hay quienes establecen que se remite unicamente al
plano juridico.
C) Determinado:
El objeto debe ser determinado por las partes al contratar, de modo absoluto, o al
menos relativamente. Es decir, debe ser determinado o determinable.
D) Patrimonial
El objeto debe ser susceptible de valoracion economica, aunque el interes no sea
patrimonial.
Bienes existentes y futuros

El art 1007 sostiene que los bienes futuros pueden ser objeto de los contratos y
que la promesa de transmitirlos, esta subordinada a la condicion de que lleguen a
existir, excepto que se trate de contratos aleatorios.
El contrato sobre bienes futuros puede presentarse bajo diferentes formatos. Asi:
A) Se presume celebrado de modo condicional, bajo la condicion suspensiva que
el bien llegue o no a existir, resultando aplicable a todos sus efectos las normas
sobre las modalidades de los actos juridicos.
Por intermedio de la condicion, las partes subordinan la plena eficacia o la
resolucion del acto juridico, dando lugar a las condiciones suspensivas y
resolutorias. La diferencia radica centralmente en el impacto sobre los efectos del
acto.
En la condicion suspensiva el acto no logra plena eficacia, o lo que es lo mismo,
tiene una “eficacia pendiente”.
B) Por excepcion, sera aleatorio, en la medida que el adquirente asuma los

riesgos de que la cosa futura llegue o no a existir.
Bienes ajenos
El ccyc no deja margen para la duda, desde que explicita categoricamente que
“los bienes ajenos pueden ser objeto de los contratos” en el art 1008. En tal
supuesto, interesa saber la responsabilidad que asume el promitente.
Segun el art 1008, cabe distinguir dos tipos de promesas sobre bienes ajenos,
aunque por diversas razones se considera que los casos pueden ser, al menos,
tres:
A) El que promete transmitirla no garantiza el éxito de la promesa. En tal caso,

solo esta obligado a emplear los medios necesarios para que la prestacion se
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realice y, si por su culpa, el bien no se transmite, debe reparar los daños

causados.
B) El promitente garantiza la promesa y esta no se cumple. En tal caso, debe

tambien la indemnizacion, aunque aquí la responsabilidad es objetiva, desde que
el promitente comprometio como resultado el cumplimiento de la promesa.
C) Una situacion intermedia se presenta, cuando el promitente garantiza

solamente la aceptacion del tercero. Aunque el ccyc nada dice sobre el particular -
como si ocurre en materia de promesa del hecho ajeno-, se entiende que la
solucion es posible, no solo por tratarse de un pacto, sino tambien porque el
mismo no desnaturaliza el sentido del acuerdo y se apoya en la premisa logica de
que quien puede lo mas puede lo menos.
Una situacion diferente, ajena a la promesa, se da cuando alguien contrata sobre

bienes ajenos como propios. En virtud de ello, es responsable de los daños si no
hace entrega de los mismos.
Bienes litigiosos, gravados, o sujetos a medidas cautelares

El art 1009 del ccyc consagra que: “Los bienes litigiosos, gravados, o sujetos a
medidas cautelares, pueden ser objeto de los contratos, sin perjuicio de los
derechos de terceros. Quien de mala fe contrata sobre esos bienes como si
estuviesen libres debe reparar los daños causados a la otra parte si ésta ha
obrado de buena fe.”
Del texto surge que el contrato que recae sobre dichos bienes sera valido, pero los
gravamenes o cautelares seguiran subsistiendo, y gravaran al adquirente del bien.
La solucion es concordante, por ejemplo, con el principio de accesoriedad que
gobierna al sistema de garantias, y en particular, a los derechos reales de
garantia.
Por tanto, quien se obligo de mala fe, sera responsable de los daños y perjuicios,
en la medida de la buena fe del adquirente, lo que sera dificil de admitir por el
acceso registral que muchas veces se presentara. Sin embargo, la redaccion de la
norma deja espacio para ponderar las circunstancias del caso, como lo ha hecho
frecuentemente la jurisprudencia.
El contrato de larga duracion y el objeto del contrato

El legislador ha querido captar especialmente al contrato que presenta una larga
duracion, según la propia literalidad del art 1011, puesto que supone que el interes
del acreedor no se satisface sino por intermedio de la prestacion continua o
reiterada en el tiempo, lo que relaciona a este ultimo con el objeto.
En abstracto, la categoria puede presentarse de diferentes modos. Asi, la larga

duracion puede estar determinada en el contrato, a traves de un plazo extenso de
vencimiento. Ello ocurre, por ejemplo, en una locacion de inmuebles con destino
economico o profesional, de hasta cincuenta años, o en el suministro donde el
plazo maximo es de 20 años.
Por el contrario, en otros, la duracion es de tiempo indeterminado, como ocurre
habitualmente en el ambito empresarial, siendo ejemplos de ello los contratos
bancarios en general.
Entre las principales consecuencias que surgen del ccyc, se destaca que:
A) En los contratos de larga duracion, el tiempo es escencial para el cumplimiento
del objeto, de modo que se produzcan los efectos queridos por las partes o se
satisfaga la necesidad que las indujo a contratar.
19
B) Por lo expuesto, “las partes deben ejercitar sus derechos conforme con un
deber de colaboracion, respetando la reciprocidad de las obligaciones del contrato,
considerada en relacion a la duracion total”, dice el art.1011.
Aunque el deber de cooperacion debe ser comprendido de modo flexible enestos
contratos, el ccyc brinda pautas precisas para su aplicación desde que pone el
acento en la reciprocidad, que, ademas de ser propia de los contratos onerosos,
aparece enfatizada aquí por la temporalidad total esperada. Desde esta
perspectiva, la cuestion concierne no solo a la buena fe lealtad o probidad, sino
tambien a la buena fe creencia o confianza.
C) Finalmente se preve, que “la parte que decide la resicion debe dar a la otra la
oportunidad razonable de renegociar de buena fe, sin recurrir en ejercicio abusivo
de los derechos”.
Aquí reside el eje de la polemica suscitada por la norma. Sin embargo, en
busqueda de una interpretacion razonable que intente dar sentido al texto, parece
pertinente razonar que:
-Como principio, la norma alcanza a los contratos de duracion de plazo

indeterminado. Sin embargo, no puede descartarse que la misma pueda ser de
utilidad para admitir la obligacion de renegociacion en contratos de larga duracion
de plazo determinado que exijan alguna revision para la mejor ejecucion del
contrato, y mas alla de las fronteras de la imprevision; entiendase bien, no se
postula que la renegociacion sea admitida como un recaudo para la rescicion
unilateral en un contrato de larga duracion de plazo determinado, sino como un
instrumento que, de acuerdo a las circunstancias, autorizaria una ṕretension
razonable de renegociacion en miras de la mejor ejecucion del objeto convenido.
La tutela resarcitoria seria la respuesta a la negativa abusiva.
-En los contratos de duracion de plazo indeterminado resulta mas sencillo aceptar
la obligacion legal de renegociacion. El texto parece haber sido pensado para que
aquel que pretende la rescicion en ese ambito, evite incurrir en una conducta
abusiva tendiente a resguardar la legitima expectativa de la contraria, dandose a la
renegociacion. El incumplimiento conducira a la indemnizacion propia de toda
rescisión; adviertase que no se trata de un supuesto de resolucion por
incumplimiento, sino un caso diverso, regido por otras disposiciones.
Herencia futura
La herencia futura no puede ser objeto de los contratos. La herencia futura es
aquella que no ha sido abierta porque la persona no ha fallecido.
Excepciones: pacto de familia.
Pacto de familia
El texto legal profesa “los pactos relativos a una explotacion producitva o a
participaciones societarias de cualquier tipo, con miras a la conservacion de la
unidad de la gestion empresaria o a la prevencion o solucion de conflictos, pueden
incluir disposiciones referidas a futuros derechos hereditarios y establecer
compensaciones en favor de otros legitimarios. Estos pactos son validos, sean o
no parte del futuro causante y su conyuge, si no afectan la legitima hereditaria, los
derechos del conyuge, ni los derechos de terceros.”
-Presupuestos de procedencia del pacto de familia:

A) Su objeto debe comprender a una explotacion productiva o participaciones
societarias de cualquier naturaleza. La referencia a estas ultimas deviene mas
precisa, en cuanto reenvia a la tipicidad propia del derecho societario.
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B) Su finalidad concierne a “la conservacion de la unidad de la gestion empresaria”

o a la “prevencion o solucion de conflictos”. En este punto, se reconoce una clara
apertura de la figura, ya que no solo se pone al servicio de mantener o lograr la
unidad de la gestion empresaria, sino que tambien busca constituirse en un
instrumento de prevencion. No puede soslayarse que la prevencion representa un
eje transversal del ccyc, que coloca a la ciencia juridica en sintonia con otras, en
donde desde hace decadas se apunta al rol preventivo.
C) Deben ser celebrados por herederos legitimarios, y, eventualmente, con la

participacion del futuro causante y su conyuge.
Los límites a esta excepción son:

1. El respeto de la legítima hereditaria.
2. Los derechos del cónyuge.
3. Los derechos de terceros.
Caracteristicas
-Es un acto juridico inter vivos, y a la vez, mortis causa, por cuanto los efectos se
estabilizan y resultan plenos y definitivos con la apertura de la sucesion.
-Puede ser gratuitio u oneroso, en los terminos del art 967.
-Es no formal, dado que el art 1000 no le ha impuesto una forma determinada, y
en consecuencia, rige el principio de libertad de formas.
2) Causa
Se ha dicho tradicionalmente que la causa es un vocablo multivoco, que presenta
pluralidad de acepciones, entre las cuales sobresalen la que refiere a “aquello que
se considera como fundamento u origen de algo”, y la que alude al “motivo o razon
para obrar”. Esas nociones se proyectan al campo juridico.
La primera entronca con la llamada Causa fuente propia de la “Teoria general de
las obligaciones” que es tratada con rigurosidad en el ccyc, no solo en lo
conceptual, al afirmar el art 726 que no hay obligacion sin causa, es decir sin que
derive de algun hecho idoneo para producirla, de conformidad con el ord.juridico.
La segunda da cuenta de la denominada Causa fin, cuya sede natural es la
“Teoria del acto juridico”.
Esta ultima, se va a dividir en dos grandes teorias:

A) Neocausalismo objetivo: La causa radica en la funcion economica-social del
contrato, y puede ser caracterizada como el conjunto de intereses que parece
probable que la norma contractual realice, y que concordantemente, son tambien
perseguidos por las partes.
Con esta impronta, la causa resulta de utilidad para explicar muchos
acontecimientos y efectos de los contratos tal como operan en el mercado,
revalorizando la regulacion o tipificacion especial de los mismos, la que por ello,
guarda una importante diferencia con las normas de la parte general.
La nocion, presenta utilidad para temas tales como la calificacion e interpretacion
del contrato.
B) Neocausalismo subjetivo: Los moviles pueden definirse como las razones de

obrar de las partes, que se presentan como los diversos sentimientos, intereses e
innumerables pasiones por las que el alma humana puede ser conmovida.
Postura que adopta el ccyc (lo importante)

El art 281, dispone que la causa es el fin inmediato autorizado por el ordenamiento
juridico que ha sido determinante de la voluntad. Tambien integran la causa los
21
motivos exteriorizados cuando sean licitos y hayan sido incorporados al acto en

forma expresa, o tacitamente si son escenciales para ambas partes.
De lo dicho es importante destacar que:

1-Se alude inicialmente a la causa fin objetiva
2-Para aludir a la causa fin subjetiva, se ha preferido mantener la tradicion

nacional, y por lo tanto, el ccyc refiere a los “motivos”, antes que a los moviles de
los contratantes.
3- En lo que respecta a “motivos escenciales”. El legislador traza aquí un recorte, y

solo juzga a estos como relevantes a los fines de reconocer a la causa fin
subjetiva.
La opcion seguida por nuestro ordenamiento parece responder al porposito de
circunscribir el tema a los moviles verdaderamente significativos para las partes,
determinantes, para los cuales sera menester bucear en la naturaleza del negocio,
en sus circunstancias, y en las cualidades personales de los contratantes.
Presuncion de la causa fin. Falsa causa

El ccyc afirma que aunque la causa no este expresada en el acto, se presume que
existe mientras no se pruebe lo contrario. El acto es valido aunque la causa
expresada sea falsa si se funda en otra causa verdadera.
La parte final, da cuenta de la falsa causa, en donde se reconoce la validez del
acto si se funda en una verdadera, en tanto reuna las exigencias ya consideradas.
La norma se vincula asi con la simulacion relativa, regulada en el art 333 ccyc
La causa fin en la teoria general del contrato

Se establece que la causa debe existir en la formacion del contrato y durante su
celebracion, y subsistir durante su ejecucion. La falta de causa da lugar, según los
casos, a la nulidad, adecuacion o extincion del contrato.
Efectos del contrato con causa ilicita o inmoral

El contrato es nulo cuando:
A) Su causa es contraria a la moral, al orden publico o a las buenas costumbres
B) Ambas partes lo han concluido por un motivo ilicito o inmoral comun. Si solo
una de ellas ha obrado por un motivo ilicito o inmoral, no tiene derecho a invocar el
contrato frente a la otra, pero esta puede reclamar lo que ha dado, sin obligacion
de cumplir lo que ha ofrecido.
Sin embargo, dicho inciso, en busqueda de moralizar aun mas el contrato,
consagra efectos al simple “Motivo individual”, en tanto sea ilicito o inmoral. Es
claro que no nos encontramos en el campo de la causa fin, puesto que aquella no
fue compartida o bilateralizada.
Sin embargo, el legislador quiso asignarle efectos sancionatorios a tal proceder, y
en consecuencia, dispuso que el contratante que obra con dicho proposito, no
tiene derecho a invocar el contrato frente a la otra, pero esta puede reclamar lo
que le ha dado, sin obligacion de cumplir con aquello que ha ofrecido. A esta
tutela, parece caber tambien, la reparacion de los daños y perjuicios, en la medida
que se configuren los presupuestos de procedencia.
Clasificacion de los contratos
1) Desde el punto de vista TECNICO-JURIDICO
22
A) Unilaterales y Bilaterales
Artículo 966. Contratos unilaterales y bilaterales. Los contratos son unilaterales

cuando una de las partes se obliga hacia la otra sin que esta quede obligada. Son
bilaterales cuando las partes se obligan recíprocamente la una hacia la otra.
Las normas de los contratos bilaterales se aplican supletoriamente a los contratos
plurilaterales.
Son contratos unilaterales:
-La donación
-La fianza
Cuando se pactan como gratuitos, pueden ser unilaterales:
-El contrato de servicio
-De mandato
-La cesión de derechos
Son contratos bilaterales:

-La compraventa o la permuta
-El suministro
-La locación el leasing
-La locación
-La renta vitalicia
-El deposito
-El mutuo
-El comodato
-El fideicomiso.
Los contratos plurilaterales difieren de los bilaterales. En el momento de
conclusión del contrato deben converger las manifestaciones de la voluntad de
todos los interesados.
B) Onerosos y gratuitos
Se llama oneroso el contrato en que cada una de las partes realiza un sacrificio
patrimonial en correspondencia con una ventaja. En el contrato oneroso hay
reciprocidad de prestaciones, en el sentido que una de las partes realiza la
prestacion teniendo en miras la prestacion que recibe. Las partes han contratado
en vista a una ventaja o utilidad reciproca.
Son gratuitos es aquel en que una sola parte recibe una ventaja patrimonial y la
otra soporta un sacrificio, o sea, aquel en que la unica atribucion patrimonial no
presenta ningun nexo con otra. En estos contratos, se asume un sacrificio
patrimonial sin la perspectiva de una ventaja.
C) Conmutativos y aleatorios (surgen de los onerosos)

Son conmutativos los contratos en los cuales la estimacion del respectivo sacrificio
y ventaja pueda hacerla cada una de las partes en el mismo acto en el momento
del perfeccionamiento.
En otras palabras, son conmutativos cuando las ventajas que proporcionan a las
partes son ciertas y susceptibles de apreciacion inmediata: hay entre ellos, una
especie de compensacion reciproca, que no depende de eventualidad alguna.
Por su parte, es aleatorio aquel en el cual la entidad del sacrificio puesta en

relacion con la ventaja no puede ser conocida y apreciable en el acto de la
formacion del contrato. Tal entidad, se revelara luego, según el curso de los
acontecimientos.
23
El acontecimiento es incierto no solo cuando no existe certeza sobre la posibilidad

de su ocurrencia, sino tambien cuando se ignora el momento en el cual ha de
verificarse. El alea, puede gravitar de distinto modo en los contratos aleatorios. En
tal sentido puede:
A) Subordinarse el cumplimiento de la prestacion a cargo de una de las partes,
estando la otra perfectamente determinada. (contratando seguro de vida)
B) Depender de su verificacion cual sera la parte que debera cumplir con la

prestacion y cual la beneficiaria de esta. (contrato de juego y apuesta)
C) Determinar la extension del plazo durante el cual debera cumplirse cierta

prestacion de ejecucion periodica o continuada, supuesto en el cual, la entidad de
esta dependera del mayor o menor lapso en que se sobrevenga el acontecimiento,
que fatalmente debe producirse. (contrato oneroso de renta vitalicia)
-Ademas, es importante distinguir dos especies dentro de los contratos aleatorios.

Por un lado existen aquellos que se tornan aleatorio por su naturaleza, es decir
por su estructura legal, por las caracteristicas de su tipicidad como lo son el
contrato de juego y de apuesta, o de renta vitalicia; y por otro lado existen aquellos
que se configuran aleatorio por estipulacion de las partes en el ejercicio de la
autonomia de la voluntad.
D) Contratos nominados e innominados

Son contratos nominados aquellos que cuentan con regulacion en la ley, que los
precisa y les otorga una disciplina en cuanto a su contenido, efectos e,incluso,
requisitos formales. No resulta relevante que la ley otorgue o no un nombre al
contrato, sino que este tenga regulacion propia aunque la ley pueda efectuar una
remision de la cual se infiera aquella disciplina.
Son contratos innominados los que, surgidos en razon de la libertad contractual

inherente a la autonomia de la voluntad, carecen de una completa estructura legal
peculiar.
Los contratos innominados están regidos, en el siguiente orden, por:
a. La voluntad de las partes.
b. Las normas generales sobre contratos y obligaciones.
c. Los usos y prácticas del lugar de celebración.
d. Las disposiciones correspondientes a los contratos nominados afines
compatibles y se adecuan a su finalidad.
E) Contratos formales y no formales

Solo son formales los contratos a los cuales la ley les impone una forma
determinada. A partir de aquí, se subdividen en:
A) Con forma impuesta bajo sancion de nulidad: Aquellos en los cuales las
solemnidades se exigen para la validez
B) Con forma impuesta sin sancion de nulidad: Las solmenidades se exigen para
producir efectos propios, pero se admite que sean validos aun sin el cumplimiento
de ellas; es decir, presentan una eficacia relativa que se traduce en la obligacion
de otorgarlos en la forma prevista legalmente.
Estos contratos permiten la conversion, mecanismo que tiene un efecto
subsanador de las deficiencias del actos y se fundamenta en el principio de
conservacion del negocio.
Los contratos no formales son aquellos que carecen de forma legal o convencional
impuesta.
24
2) Otros criterios doctrinarios de clasificacion

A) Contratos de ejecucion inmediata y diferida
Cuando las prestaciones acordadas por las partes se cumplen en forma
simultanea a la celebracion del acuerdo, el contrato sera de ejecucion inmediata.
Por el contrario, la ejecucion sera diferida, cuando el cumplimiento de alguna de
las obligaciones se encuentre sometido a un plazo inicial, es decir, que hasta no
agotarse el termino fijado por las partes no sera exigible la prestacion.
B) Contratos de ejecucion instantanea y de tracto sucesivo

Son contratos de ejecucion instantanea aquellos en los que el cumplimiento de las
prestaciones, es susceptible de realizarse en un solo acto, se verifique o no en
forma contemporanea con la celebracion del contrato.
Los contratos de tracto sucesivo o de duracion son aquellos que tienen por
contenido al menos una prestacion cuya ejecucion necesita prolongarse en el
tiempo. A su vez estos contratos pueden ser:
A) De ejecucion continuada: Cuando el cumplimiento se realiza en modo
ininterrumpido
B) De ejecucion periodica: Cuando se realiza en tiempos separados entre si.
C) Contratos directos, indirectos y fiduciarios

Son contratos directos aquellos en los cuales la finalidad que las partes persiguen
se satisface en modo inmediato, a traves de las prestaciones tipicas del negocio
que se emplea. El resultado practico que se busca se obtiene en forma directa por
medio del negocio elegido por las partes.
En cambio, el contrato es indirecto cuando las partes a fin de alcanzar un

determinado resultado practico, recurren a una via oblicua o transversal, distinta
de aquella que procuraria en forma inmediata la finalidad perseguida.
Como puede advertirse, para distinguir entre contrato directo e indirecto, es

preciso observar si existe correspondencia entre la causa objetiva del negocio y el
fin inmediato de las partes. Cuando tal coincidencia no se produce, estamos en
presencia de un negocio indirecto, que en consonancia, puede ser considerado
como genero comprensivo del contrato simulado y del fiduciario.
Respecto del contrato fiduciario es aquel negocio indirecto que determina una
modificacion subjetiva de una relacion juridica preexistente y el surgimiento
simultaneo de una nueva relacion. La modificacion consiste en la transmision de la
titularidad del dominio o de otro derecho realizada por el fiduciante con fines de
administracion, facilitacion de encargos o garantia; y la nueva relacion que surge,
consiste en la obligacion del adquirente del derecho, de restituir su titularidad al
transmitente una vez cumplida la finalidad propuesta. La restitucion se basa en la
confianza que el fiduciante deposita en el adquirente.
La transmision de plena titularidad del derecho expone al fiduciante a una
situacion de peligro, dado que el fiduciario puede transmitir validamente a terceros
el derecho recibido o bien puede abusar en el goce del objeto, desviando en
ambos casos la finalidad originaria del contrato. Esta facultad que posee el
fiduciario se denomina “potestad de abuso” y encuentra su razon de ser en la
plena titularidad que aquel posee.
Asi, se advierte que son caracteristicas salientes del contrato fiduciario:
1) Un exceso o desproporcion entre el medio tecnico empleado, y la finalidad
practica perseguida, cuestion que es querida por las partes
25
2) La confianza o fiducia depositada por el fiduciante en el fiduciarios
3) Un doble juego de relaciones: la transmision real del fiduciante al fiduciario y el

vinculo obligatorio que surge a cargo del fiduciario en pos de la restitucion de la
cosa.
En este marco, la confinza se constituye en un elemento escencial que coloca en
interrelacion a todas las notas caracterizantes del negocio, en tanto el fiduciario en
virtud de la transmision plena de la titularidad del derecho adquiere la mentada
potestad de abuso, facultad que le posibilita frustrar validamente el cumplimiento
de la finalidad que el negocio se propone y la restitucion del derecho al fiduciante.
-Es preciso distinguir entre el negocio fiduciario y el contrato de fideicomiso. Este

ultimo, trata de un contrato tipico en el cual el fiduciario (quien recibe la titularidad
del derecho) carece del llamado poder de abuso, dado que adquiere la propiedad
fiduciaria con fines de administracion o garantia, asumiendo la obligacion de
restituirla al fiduciario o a quien este indique. Tales condiciones constan en los
correspondientes titulos, con lo cual los terceros conocen o deben conocer que
contratan con un fiduciraio y no con un titular de pleno derecho.
3) Contratos según su utilidad ECONOMICO-SOCIAL
A) Contratos de cambio
La finalidad economica que persiguen estos contratos es la circulacion de bienes
en el mercado. Dicha circulacion puede darse a traves de la transferencia de la
propiedad de una cosa onerosa o gratuitamente, o mediante la transferencia del
uso y goce de una cosa o a traves de la transferencia de un derecho.
B) Contratos de colaboracion
Los contratos de colaboracion gestoria tienen por finalidad el encargo de actos
juridicos o materiales, es decir, el titular del interes delega en otro la realizacion de
los mismos.
En el primer caso, el contrato paradigmatico es el mandato, pero tambien pueden
incluirse el fideicomiso de administracion, el contrato de ahorro previo con fines
determinados, el corretaje, la comision, la agencia, la concesion y la franquicia.
En el segundo caso, en el cual se encomienda la realizacion de actos materiales,
pueden englobarse el contrato de obra, de servicios, etc.
C) Contratos de garantia
Tienen como funcion economica social brindar seguridad respecto del
cumplimiento de otro contrato.
La funcion especifica de garantia constituye la ampliacion de poder de agresion
del acreedor, a fin de que le sea posible obtener, prescindiendo de la condicion de
solvencia o no del deudor principal, la plena y exacta satisfaccion de su derecho
de credito.
D) Contratos de credito o financiamiento
E) Contratos de custodia
En los contratos con finalidad de custodia hay una cosa ajena que se entrega para
su guarda o conservacion.
Tanto el deposito en todas sus especies, como el contrato de caja de seguridad y
el de garaje tienen una funcion economica social de custodia, ya que su objeto
consiste en la operación economica de dar para custodiar.
26
F) Contratos de recreacion
Son contratos que tienen como finalidad el esparcimiento o el entretenimiento.
G) Contratos de prevision
Esta destinado a la prevencion de riesgos, o en su defecto a minimizarlos. Pueden
considerarse comprendidos en esta categoria, la renta vitalicia.
El riesgo consiste en la posibilidad que se produzca un evento incierto capaz de
provocar una necesidad. No es imprescindible que el evento efectivamente
ocasione la necesidad aludida, sino simplemente que sea capaz de producirla, es
decir, que exista la posibilidad razonable de que acontezca un suceso que origine
esa necesidad.
Interes practico de la clasificacion

Indagar sobre la finalidad economica social de un contrato resulta fundamental
para su interpretacion, calificacion y eventualmente para su integracion.
Asi, resulta importante para la interpretacion saber los fines economicos que las
partes perseguian al contratar; el derecho ampara la consecucion de esos fines, y
por lo tanto, el juez, para poder otorgar la debida proteccion del derecho al
negocio juridico de que se trata, tiene que empezar por conocer aquellos fines.
Como es sabido, interpretar un contrato es buscar su sentido y alcance. Por ello,

para coayudar con dicha busqueda el art.1065 del ccyc, establece que cuando el
significado de las palabras interpretadas no es suficiente, se debe tomar en
consideracion -entre otras pautas- la naturaleza y finalidad del contrato.
En tal sentido, no puede prescindirse de una interpretacion teleologica y funcional
de lo acordado, que permitira desentrañar cual es el sustrato economico sobre el
cual el contrato se funda. Asi podra indagarse cual es el juego de intereses que
subyace y el intento practico que mediante la regulacion, las partes han tratado de
dar a esos intereses.
Interpretacion, integracion, calificacion y prueba de los contratos
Interpretacion
La interpretacion, que puede ser definida como la actividad dirigida a reconocer y
reconstruir el significado que ha de atribuirse a formas representativas en la orbita
del orden juridico, es una de las principales actividades en el funcionamiento de
las normas. La norma necesita siempre interpretacion, es necesario conocer lo
que quiso su autor.
Es importante destacar que en la interpretacion de las normas, no interesan los

comportamientos de sus autores, en cambio, son fundamentales en la norma
contractual.
En materia contractual, dado que la interpretacion busca desentrañar cual ha sido

la intencion comun de las partes, puede suceder que un contrato sea claro, muy
claro, pero no responda a lo querido por ellas. Con acierto, se afirma que resulta
ilogico imponer los terminos claros de una clausula contractual, no obstante su
contrariedad a la intencion comun de las partes, que se averigua por medio de los
elementos “externos” al texto del documento negocial; debe adoptarse en estos
casos una postura flexible. No se trata de contraponer una interpretacion literal a
otra extraliteral, sino de distinguir progresivas etapas que pueden presentarse en
el proceso hemeneutico.
27
El problema se presenta cuando hay 2 interpretaciones diversas. En estos casos

¿Quién lo interpreta? Lo hacen las partes o un tercero. A través del contrato de
fijación.
Interpretacion contractual:
Es la actividad dirigida a desentrañar el significado de la manifestacion de la
voluntad comun, considerada con relacion al ambiente socioeconomico dentro del
cual ha sido producida y conforme al principio general de buena fe.
El CcyC, en el art 1061, recepta la teoria clasica a partir de poner en primer lugar
la intencion comun de las partes, no obstante, este criterio se atempera por la
inclusion de principios generales que constituyen, como se vera, parametros
objetivos para la interpretacion.
A diferencia de lo que ocurre con la interpretacion de la ley, en el contrato, la

interpretacion autentica es la mas frecuente, es decir, quienes primero lo
interpretan son las mismas partes y, solo cuando no llegan a un acuerdo, acuden
a un tercero. Si frente a un conflicto interpretativo las partes convienen respecto a
una determinada interpretacion es aconsejable, especialmente si se trata de un
contrato de duracion, documentarla en un contrato de fijacion.
Sin embargo, la interpretacion autentica no puede prevaler sobre la interpretacion
judicial o administrativa, porque, de lo contrario, el acuerdo interpretativo de las
partes podria ocultar actos en fraude a la ley, como bien se ha señalado.
Por lo general, la interpretacion esta a cargo de un tercero, el juez, el funcionario
adminsitrativo o el tribunal arbitral y a ellos van dirigidas, en gran medida, las
reglas legales de la interpretacion.
La interpretacion economica del contrato

Se establece que el encargado del funcionamiento de las normas contractuales,
no puede prescindir del analisis economico del contrato para completar la
interpretacion de un negocio contractual.
Se ha dicho que debe revisarse la interpretacion en sentido tradicional y
concederse relevancia juridica “a la relacion economica-juridica”, como hecho
humano de contenido economico socialmente tipico, el sustrato mismo de la idea
de contrato. Debe conocerse el sistema global y el fenomeno particular.
Reglas de interpretacion
-El art 1065 indica que recien cuando no se ha logrado conocer la intencion comun
de las partes, despues de la interpretacion gramatical, debe pasarse a las otras
reglas establecidas por el legislador.
El ccyc consagra como reglas:

1) Principio de buena fe,
Es la regla escencial para la intepretacion, plasmado en el art 961, cuando refiere
a la formula tradicional de que los contratos deben celebrarse, interpretarse y
ejecutarse de buena fe. Tambien, se encuentra un poco de soslayo, en el art 1061
el que impone que el contrato debe interpretarse conforme a la intencion comun
de las partes y al principio de buena fe.
Segun el art 961, la buena fe permite interpretar que las obligaciones nacidas del
contrato deben medirse con los alcances que le hubiera dado un contratante
cuidadoso y previsor.
2) -El principio de conservacion, art 1066
28
Dicho art, establece que si hay duda sobre la eficacia del contrato, o de alguna de
sus clausulas, debe interpretarse en el sentido de darles efecto. Si esto resulta de
varias interpretaciones posibles, corresponde entenderlos con el alcance mas
adecuado al objeto del contrato.
Se ha dicho tambien, que la interpretacion que cabe en estos casos es la que
permita otorgar el maximo sentido util al contrato o a la clausula bajo analisis,
porque no es posible pensar que los contratantes quisieron un contrato inutil.
3) -El principio de confianza, art 1067.

La norma establece que la interpretacion debe proteger la confianza y lealtad que
las partes deben reciprocamente, siendo inadmisible la contradiccion con una
conducta juridicamente relevante, previa y propia del mismo sujeto.
Para interpretar el negocio contractual, habra que tener en cuenta que “todo aquel
que con sus conductas o sus manifestaciones de voluntad, suscite en otro una
razonable creencia con respecto a ellas, se encuentra obligado a no defraudar esa
expectativa.”
+Con razonable se refiere al entendimiento que cabe esperar de una persona, por
ejemplo, con los mismos conocimientos de idioma, experiencia tecnica o en los
negocios que la de las partes del contrato.
Ademas podemos encontrar:
-La intencion comun de las partes, artículo 1061. El contrato debe interpretarse
conforme a la intención de las partes y al principio de la buena fe.
-La interpretacion restrictiva, artículo 1062.Cuando por disposición legal o

convencional se establece expresamente una interpretación restrictiva, debe
estarse a la literalidad de los términos utilizados al manifestar la voluntad. Este
artículo no es aplicable a las
obligaciones del predisponente y del proveedor en los contratos por adhesión y en
los de
consumo, respectivamente.
-La interpretacion contextual, artículo 1064 Las cláusulas del contrato se

interpretan las unas por medio de las otras, y atribuyéndoles el sentido apropiado
al conjunto del acto.
-La interpretacion del significado de las palabras,Artículo 1063. Las palabras

empleadas en el contrato deben entenderse en el sentido que les da el uso
general, excepto que tengan un significado especifico que surja de la ley, del
acuerdo de las partes o de los usos y prácticas del lugar de celebración conforme
con los criterios dispuestos para la integración del contrato.
Se aplican iguales reglas a las conductas, signos y expresiones no verbales con
los que el consentimiento se manifiesta.
Ademas, el Artículo 1065 establece que, Cuando el significado de las palabras
interpretando contextualmente no es suficiente, se deben tomar en consideración:
a. Las circunstancias en que se celebró, incluyendo las negociaciones
preliminares.
b. La conducta de las partes, incluso la posterior a su celebración.
c. La naturaleza y finalidad del contrato.
29
-Es importante hacer mencion a un esquema plasmado en el libro de hernandez,

en la pagina 265, que establece:
A) Los contratos en general deben interpretarse de buena fe (art 961)
B) Los contratos celebrados por adhesion a clausulas generales predispuestas
tienen un regimen especial (art 987)
C) Los contratos paritarios tienen sus reglas generales de interpretacion (art 1061
y ss)
D) Los conexos cuentan con una regla especial (art 1074)
E) Los contratos de consumo poseen sus propias pautas (art 1094 y ss)
Interpretacion gramatical
Refiere a algo mas que a las palabras. Debe comprobarse en el caso concreto
como se emplearon los elementos de la lengua y sus combinaciones. No se trata
solo de atender a las palabras sino a la sintaxis, analizar el sentido de las
construcciones sintacticas porque en un contrato escrito, bien redactado, la
sintaxis ayuda a comprender la intencion comun de las partes.
El art 1063 establece: “las palabras empleadas en el contrato deben entenderse
en el sentido que les da el uso general, excepto que tengan un significado
especifico que surja de la ley, del acuerdo de las partes o de los usos y practicas
del lugar de celebracion conforme con los criterios dispuestos para la integracion
del contrato. Se aplican iguales reglas a las conductas,signos y expresiones no
verbales con los que el consentimiento se manifiesta.”
Con frecuencia en los contratos se emplean palabras cientificas, tecnicas o de un
determinado arte. En ese supuesto deben ser entendidas con el significado propio
del lenguaje especifico si el objeto del contrato pertenece a esa actividad, y las
partes son idoneas en ella.
Interpretacion logica y sistematica

Respecto del elemento logico en la interpretacion, la regla consagra que, ante la
duda, frente a clausulas contradictorias o expresiones ambiguas que hagan
presumir la nulidad del contrato, ha de estarse por su validez, porque la logica
indica que si las partes lo perfeccionaron fue, necesariamente, para que tuviera
validez y no buscarian la nulidad.
La interpretacion sistematica establece que las clausulas del contrato se

interpretan las unas por medios de las otras y atribuyendoles el sentido apropiado
al conjunto del acto.
El contrato es una unidad que integra no solo las manifestaciones de voluntad
materializadas en el instrumento publico o privado, sino tambien las cirunstancias
y las conductas de las partes anteriores, concomitantes y posteriores a la
celebracion, es decir, hay que atender al conjunto del acto, como indica la regla
transcripta.
-Respecto de los contratos conexos, la interpretacion sistematica es una

herramienta eficaz para la interpretacion de los mismos, regulados en el art 1073,
y 1074 el cual dispone que “Los contratos conexos deben ser interpretados los
unos por medios de los otros, atribuyendoles el sentido apropiado que surge del
grupo de contratos, su funcion economica y el resultado perseguido”.
Lo querido por las diversas partes que integran el grupo de contratos conexos se
infiere del analisis sistemico de todos ellos y desde la perspectiva de la funcion
economica del grupo, sobre todo, de la causa final perseguida.
30
Integracion del contrato

La integracion de un cuerpo normativo implica completarlo, hacer que las normas
faltantes pasen a formar parte del todo.
El concepto tecnico coincide, en gran medida, con ese significado, pues la
integracion del contrato supone que tiene carencias y consiste en completarlo,
mediante la construccion de sus efectos, cuando ellos no fueron previstos por las
partes o cuando lo hayan sido, pero deben ser soslayados porque resultan
notoriamente injustos.
La definicion sería: “La integracion es la operación en virtud de la cual el

reglamento contractual se complementa con la intervencion de fuentes
heteronomas”
Casos en los que debe emplearse la integracion

De acuerdo a lo que venimos diciendo, el supuesto factico para que proceda la
integracion es la carencia de norma o “laguna” normativa.
Esta carencia puede derivar de una laguna historica que existe, como se dijo, toda
vez que las partes no previeron la situacion particular que se les presenta
despues, durante la ejecucion del contrato, o de una “laguna dikelogica o
axiologica”, que aparece cuando los contratantes previeron normas injustas, por
ejemplo, por ser clausulas abusivas, que deben ser declaradas nulas con lo cual
se provoca el vacio normativo.
La diferencia entre interpretar e integrar se advierte con claridad cuando se

analizan las normas contractuales que se involucran en esos procesos. Como se
ha visto, en la interpretacion, existe primero la norma interpretada y, luego, nace la
norma interpretativa. En cambio, en la integracion, no hay una primera norma, bien
porque nunca existio (laguna historica) o porque la que existio fue descartada
(laguna axiologica), existe solo la norma integradora creada a fin de cubrir la
laguna contractual. De modo que dicha norma integradora debe ser fiel al
pensamiento de quien la elabora que, por lo general, sera un tercero, juez o
arbitro, aunque podrian ser las propias partes, si logran ponerse de acuerdo para
integrar su contrato.
Calificacion del contrato

Calificar el contrato es el procedimiento por el cual se le atribuye su naturaleza
juridica, mediante el analisis de sus elementos y caracteres. Significa subsumirlo
en el tipo contractual que corresponda, una vez calificado como contrato nominado
o bien determinar su pertenencia a una tipologia innominada.
La calificacion es imprescindible para subsumir el contrato en su tipo y aplicarle la
regulacion legal que le corresponda.
El proceso de calificacion establece que las encargadas de calificar el contrato son

las partes, las que al momento de la celebracion manifiestan su acuerdo acerca
del tipo negocial que pretenden perfeccionar. No obstante, esa calificacion es
revisable por la autoridad judicial o administrativa, pues una calificacion incorrecta
puede encubrir simulacion o fraude que debe ser desbaratado.
Prueba del contrato

La prueba es la actividad procesal, realizada con el auxilio de los medios previstos
o autorizados por la ley, y encaminada a crear la conviccion judicial acerca de la
31
existencia o inexistencia de los hechos afirmados por las partes en sus

alegaciones.
Es evidente que la actividad probatoria es escencial, en el caso en que el negocio
contractual entre en crisis, y sea necesario defenderse en juicio acreditando
conductas y relaciones habidas desde su perfeccionamiento, ejecucion,
interpretacion, o extincion. En especial, la prueba esta intimamente vinculada a la
interpretacion del contrato.
Los medios de prueba son instrumentos reservados a la actividad del juez, de las
partes o de terceros, para ser empleados en el proceso, a fin de aportar las
fuentes de la prueba. Son operaciones que permiten proporcionar un dato
demostrativo de la existencia o inexistencia de uno o mas hechos en el proceso.
Las fuentes de la prueba, que no deben confundirse con los medios, son las
siguientes:
A) El hecho mediante el cual el juez deduce el hecho objeto de prueba
B) El propio hecho objeto de prueba, en ciertos casos
C) Las personas o cosas que, con independencia de la existencia de un proceso,
representan el hecho que sera objeto de prueba o el hecho del cual el juez
deducira el hecho a probar, en un proceso determinado; es decir que las fuentes
son extraprocesales, y se incorporan al proceso por los medios que determine la
ley.
La expresion modos de prueba refiere a los actos procesales mediante los cuales
los medios de prueba son incorporados, y empleados en un determinado proceso,
refiere al procedimiento para llevar adelante la prueba en juicio.
-Se ha rescatado como una interesante novedad, el art 319 porque puntualiza un
cumulo de directivas y principios de indole procesal para la valoracion de la prueba
cuando expresa: “El valor probatorio de los instrumentos particulares debe ser
apreciado por el juez, ponderando, entre otras pautas, la congruencia entre lo
sucedido y lo narrado, la precision y claridad tecnica del texto, los usos y practicas
del trafico, las relaciones precedentes y la confiabilidad de los soportes utilizados y
de los procedimientos tecnicos que se apliquen.”
Los medios de prueba del contrato

Los contratos pueden ser probados por todos los medios aptos para llegar a una
razonable conviccion según las reglas de la sana critica, excepto disposicion legal
que establezca un medio especial. Lo importante es que las partes aporten al
tribunal las pruebas que le permitan dictar una sentencia razonablemente fundada,
empleando la sana critica en la evaluacion del plexo probatorio.
Couture define las reglas de la sana critica, como las reglas del correcto
entendimiento humano contingentes y variables con respecto a la experiencia del
tiempo y del lugar, pero estables y permanentes en cuanto a los principios logicos
en que debe apoyarse la sentencia.
Por ultimo, la norma dispone: “los contratos que sea de uso instrumentar no
pueden ser probados exclusivamente por testigos.”
Eficacia e ineficacia del contrato
32
Predicar la eficacia de un contrato supone que el mismo alcanza los efectos

perseguidos por las partes; en tanto que reconocer su ineficacia, implica que los
mismos no puedan alcanzarse
La eficacia se encuentra gobernada por ciertos principios y reglas propias.
Entre los primeros, sobresalen la eficacia vinculante, que da cuenta de la
“obligatoriedad” del contrato, y la eficacia relativa, que refiere a sus proyecciones
subjetivas y que hoy tensiona con la conexidad contractual.
Eficacia
1-Eficacia vinculante
Todo contrato válidamente celebrado es obligatorio para las partes. Su contenido
solo puede ser modificado o extinguido por acuerdo de las partes o en los
supuestos en que la ley lo prevé.
El carácter obligatorio tiene relación con la buena fe.
De este artículo puede desprenderse que:
1. Las partes deben atenerse a sus pactos y cumplirlos.
2. Lo acordado prevalece ante las normas supletorias
3. Ninguna de las partes por su sola voluntad, puede extinguir o modificar el
contrato. (salvo que la ley lo autorice).
Facultades de los jueces: Los jueces no tienen facultades para modificar las
estipulaciones de los contratos, excepto que sea a pedido de una de las partes
cuando lo
autoriza la ley, o de oficio cuando se afecta, de modo manifiesto, el orden público.
Fundamentos de la obligatoriedad del contrato: Reside en la fuerza que le da la

ley. En la
actualidad también prevalece honrar la palabra empleada.
Nuestra doctrina lo ha explicado de modo analitico, enunciando las diferentes
corrientes de opinion, construidas desde el plano moral, religioso, filosofico,
economico o juridico.
Hoy prevalece sin embargo, una mirada sincretica que sin desconocer el valor
legal del principio, no desdeña el fundamento moral o religioso que impone honrar
la palabra empeñada; el economico o utilitarista que observa la significacion que
adquiere el cumplimiento del contrato en el ambito del mercado; y el valorativo que
reconoce en la obligatoriedad del contrato el sentido de la justicia conmutativa-
emergente de la equivalencia de las prestaciones- de la justicia distributiva que se
expresa en la funcion social y ambiental del contrato, y en la busqueda ultima de la
personalizacion de los contratantes y de una mejor organización.
Excepción: artículo 1091. Imprevisión.
2- Eficacia relativa
Se alude a que no puede resultar de un contrato realizado por dos partes, una
obligacion o un derecho para terceros.
Desde la codificacion decimononica, el principio encuentra sustento en la
autonomia de la voluntad, toda vez que no se concibe que dos personas puedan,
por su solo consentimiento, convertir a otra en acreedor o deudor; hoy esta
consagrada en el art 1021, que lo tipifica como un axioma relativo, y, por lo tanto,
admite excepciones.
De modo general, puede afirmarse que los terceros tienen un deber de abstenerse
y no interferir en el contenido de lo acordado por las partes, en la medida que no
los grave o perjudique, lo que guarda una estrecha relacion con el principio
33
“alterum non laedere”, aunque los terceros no estan llamados a cumplir el

contrato, si tienen el deber de respetarlo, no dañandolo injustamente.
Sin embargo, a fin de entender correctamente los alcances del principio de

eficacia relativa, es necesario recurrir a mayores precisiones. Asi, ha existido
tradicional consenso en el derecho comparado, en cuanto a la necesidad de
distinguir entre los efectos directos e indirectos del contrato:
A) Efectos directos: Dan cuenta del plan de prestaciones que emergen del propio
negocio, que deben observarse a fin de satisfacer los intereses comprometidos, y
que logicamente, se proyectan sobre las partes, salvo disposicion legal que
autorice su extension a terceros.
B) Efectos indirectos: Conciernen a situaciones creadas o modificadas por el

contrato, que se irradian sobre los terceros. Con un mayor ajuste, se los menciona
para describir las repercusiones de un contrato sobre terceros, produciendo
efectos ulteriores o de segundo grado. Diez-Picazo ubica alli el fenomeno de la
conexidad contractual.
El concepto de parte
Se considera parte del contrato a quien:
A) Lo otorga a nombre propio, aunque lo haga en interes ajeno
B) Es representado por un otorgante que actua en su nombre e interes
C) Manifiesta la voluntad contractual, aunque esta sea transmitida por un corredor
o por un agente sin representacion.
-Mas alla de estas consideraciones introductorias, en concreto, parte contractual

podra ser:
A) El propio interesado, quien actua “a nombre y por cuenta propia” en la
celebracion del contrato. Ello surge implicitamente o mediante una interpretacion
“a contrario” del inc.a) del art 1023 ccyc.
B) El contratante que obra “a nombre propio”, aunque lo haga por “cuenta de otro”.
Si bien aquí no se verifica la identificacion entre parte y titular del interes, se juzga
que quien actua a nombre propio debe asumir los efectos del contrato por ser
quien se presento como tal, frente al co-contratante.
C) El representado que se vale de un representante para perfeccionar un contrato.
D) A quien emite su voluntad contractual por medio de agentes y corredores.

Ambas situaciones se excluyen del ambito de la representacion.
Los primeros, se obligan a promover negocios de por cuenta de otro –
denominado preponente o empresario -, de manera estable, continuada e
independiente.
Los segundos, intermedian en la negociacion y conclusion de negocios, sin tener
relacion de dependencia o representacion con ninguna de las partes. En ese
contexto se entiende que ni el agente ni el corredor son partes del contrato, y que
en tales casos, el negocio alcance a aquel cuya voluntad se ha inequivocamente
transmitido.
El sucesor universal:
El art 1024 señala que los efectos del contrato se extienden activa y pasivamente,
a los sucesores universales.
34
La transmisibilidad del rol de parte a los sucesores universales no es absoluta.

Ella no ocurre cuando:
-las obligaciones que de el nacen son inherentes a la persona;
-la transmision es incompatible con la naturaleza de la obligacion;
-o esta prohibida por una clausula del contrato o ley.
*Es importante diferenciar heredero de sucesor universal. Éste es el que recibe

todo o una parte indivisa del patrmonio de otro.
El contrato y los terceros

La nocion de terceros y sus variantes:
El art 1022 establece que el contrato no hace surgir obligaciones a cargo de
terceros, ni los terceros tienen derecho a invocarlo para hacer recaer sobre las
partes obligaciones que estas no han convenido, excepto disposicion legal.
Aunque la norma no aporta un concepto general, no es forzado sostener a partir
de la misma, que tercero en un contrato es todo aquel que no asume el rol de
parte. Se trata de una nocion construida por via de exclusion.
Tampoco el art 1022 clasifica a los terceros. Sin embargo, del mismo pueden
inferirse dos especies bien definidas, a saber:
A) Los terceros desinteresados: Resultan alcanzados por el efecto indirecto por el
cual deben respetar el acuerdo arribado entre las partes, en la medida de su
conocimiento. Ello supone admitir la idea de la oponibilidad del contrato con
sustento en el principio alterum non laedere y con los limites del perjuicio a los
terceros.
B) Por el contrario, en algunos casos los terceros (interesados) pueden

inmiscuirse, o bien sufrir los efectos del contrato, en virtud de existir un interes
juridicamente protegido.
En la primera situacion, cabe comprender a los acreedores de las partes
legitimados pro la accion directa, subrogatoria y de fraude.
En la segunda hipotesis estan los sucesores singulares que se encuentran
gravados por los efectos que resultan de las obligaciones vinculadas al bien
adquirido. Asi, puede inferirse de la regla de la transmisibilidad, consagrada en el
art 400 del ccyc en materia de actos juridicos.
La incorporacion de terceros al contratos

A) Contrato a nombre de tercero
Quien contrata a nombre de un tercero solo lo obliga si ejerce su representacion. A
falta de representacion suficiente el contrato es ineficaz.
La ratificacion expresa o tacita del tercero, suple la falta de representacion; la
ejecucion implica ratificacion tacita.
Se establece, ademas que quien carece de legitimacion para actuar por otro, no
obliga a este, y el contrato asi celebrado es ineficaz, constriñendo al falso
procurador a repara los daños ocasionados al co-contratante.
Cabe situarla dentro del campo de nulidad relativa, puesto que la ley la impone en
proteccion del interes del perjudicado por el obrar del falso procurador. La nulidad
obligara a resarcir daños y perjuicios a quien obra sin representacion, o
excediendose de la oportunamente extendida.
B) Promesa del hecho de tercero

El art 1026 dispone que quien promete el hecho de un tercero queda obligado a
hacer lo razonablemente necesario para que el tercero acepte la promesa. Si ha
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garantizado que la promesa sea aceptada, queda obligado a obtenerla y responde

personalmente en caso de negativa.
Esto, supone que alguien se obliga frente a otro prometiendo el hecho ajeno,
mediante la asuncion de una tipica obligacion de hacer, para cuyo contenido y
efectos, ademas del pacto, resultaran de aplicación los art 773 y ss del ccyc. La
obligacion pesa sobre el promitente puesto que el tercero no puede quedar
obligado por el hecho de otro, por imperio de lo dispuesto en el ya considerado art
1022.
La figura es maleable, admitiendo variantes o especies. El art 1026 principia por

entenderla como una mera promesa -de alli el nombre utilizado como titulo de la
norma-, cuyo efecto central supone “hacer lo razonablemente necesario para que
el tercero acepte”. Sin embargo, la obligacion puede convenirse de modo mas
exigente, bajo la forma de una garantia de aceptacion. Al respecto, la segunda
parte del art 1026 dice textualmente que si el promitente “ha garantizado que la
promesa sea aceptada, queda obligado a obtenerla y responde personalmente en
caso de negativa” Cuando el legislador afirma que el promitente “responde
personalmente” debe entenderse en el sentido de asumir las consecuencias de la
frustracion.
Quien solo promete el hecho del tercero, se obliga a concretar las diligencias
exigibles conforme al negocio, y no sera responsable si adecua su actividad a las
mismas. En cambio, quien promete el resultado de la aceptacion del tercero,
genera una expectativa adicional, cuya violacion habra de hacerlo responsable
con independencia de su obrar diligente, resultando de aplicación lo dispuesto en
el art 1723 en cuanto establece que “cuando de las circunstancias de la
obligacion, o de lo convenido por las partes, surge que el deudor debe obtener un
resultado determinado, su responsabilidad es objetiva.”
C) Estipulacion a favor de tercero

El art 102 establece que si el contrato contiene una estipulacion a favor de un
tercero beneficiario, determinado o determinable, el promitente le confiere los
derechos o facultades resultantes de lo que ha convenido con el estipulante. Del
mismo surge que las partes del contrato son el estipulante y el promitente, este
ultimo, obligado frente al tercero beneficiario, en los terminos del referido negocio.
La norma antes citada, dispone que el tercero aceptante obtiene directamente los
derechos y las facultades resultantes de la estipulacion a su favor. La solucion
reconoce expresamente la “teoria del beneficio directo” según la cual el derecho
del tercero se adquiere por efecto de la propia estipulacion.
Efectos de la estipulacion entre las partes contratantes:

-El ccyc se ocupa de definir las facultades con las que cuenta el estipulante. Asi, el
segundo parrafo del art 1028 dispone que:
A) El estipulante puede:
-Exigir al promitente el cumplimiento de la prestacion, sea a favor del tercero
beneficiario aceptante, sea a su favor si el tercero no la acepto o el estipulante la
revoco
-Resolver el contrato en caso de incumplimiento, sin perjuicio de los derechos del
tercero beneficiario.
Como se observa, se propone una amplia tutela del interes del estipulante, que
admite las acciones de cumplimiento y resolucion con sus consiguientes
pretensiones resarcitorias.
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La formula empleada, afirma que la accion de cumplimiento puede ser a favor del
beneficiario o del estipulante. Esto ultimo solo ocurre cuando el beneficio no fue
aceptado, se extinguio por revocacion o existe una porcion prevista a favor del
estipulante.
Aunque el regimen vigente no explicita las acciones o defensas del promitente

para con el estipulante, se encuentran a su favor las reglas generales, y las
particulares de la relacion contractual perfeccionada.
Efectos de la estipulacion frente al tercero beneficiario.

El tercero -que debe estar determinado o ser determinable en el contrato-, cuenta
con un derecho a su favor, que nace del acuerdo entre estipulante y promitente.
Sin perjuicio de ello, el beneficiario tiene la facultad de rechazar o aceptar la
ventaja creada a su favor. El rechazo autoriza al estipulante a reclamar la
prestacion que debia cumplirse al tercero, salvo pacto en contrario.
*Si el cargo se ha estipulado en favor de un tercero, este, el donante y sus

herederos pueden demandar su ejecucion
La aceptacion, que no esta sujeta a formalidad alguna, debe ser recepticia, esto
es, dirigida a una persona determinada. Podria pensarse que bastaria que lo sea
respecto del promitente, ya que es el obligado. Sin embargo, es razonable
entender que la misma tambien deba ser cursada al estipulante, puesto que esta
interesado en la decision del beneficiario, a punto tal que puede revocarla -como
luego se vera- antes de la recepcion de la aceptacion.
La manifestacion del tercero de aceptar el beneficio, importa consolidar el derecho

adquirido. Luego de la aceptacion, el beneficiario puede ejercer, de manera
directa, la ejecucion de la prestacion prometida, para lo cual dispone de todos los
medios legales para ello.
Revocacion e intransmisibilidad del beneficio

El art 1027 mantiene la solucion del codigo derogado, en cuanto a la facultad de
revocacion del beneficio por el estipulante. Esta se encuentra sujeta a la
caducidad resultante de la recepcion de la aceptacion del tercero. No basta la
mera aceptacion, sino que es necesario, su recepcion en el domicilio del
interesado en la revocacion -el estipulante-.
D) Contrato por persona a designar

Para el emplazamiento normativo del contrato por persona a designar, se ha
privilegiado el hecho de que la figura constituya un supuesto de incoporacion de
terceros al contrato, reconociendo un claro sentido de intermediacion.
Por lo expuesto, no constituye un tipo contractual, sino un modo de concretacion
del contrato. Se pacta como clausula especial del mismo.
Se establece que mientras no haya una aceptacion del tercero, el contrato

produce efectos entre las partes.
Es importante destacar que no se admite la figura, cuando las circunstancias

impongan una precision de los sujetos, como sucederia si se trata de una
prestacion “intuitu personae”.
Efectos del pacto:

A) Mientras se encuentre pendiente la designacion, el contrato proyecta sus
37
efectos entre las partes. La formula empleada no le acuerda al negocio carácter

condicional, aunque si podria pactarse.
B) La designacion debera concretarse en el plazo estipulado, o en su defecto,

dentro de los quince dias desde su celebracion. El vencimiento del mismo produce
la caducidad del derecho de designar. La nominacion, por el contrario, impedira tal
efecto.
C) Para lograr el proposito buscado por el designante, esto es que su

intermediacion sea exitosa concluyendo en su liberacion, es menester que el
tercero acepte el nombramiento, y que la aceptacion sea comunicada -
tempestivamente- a la parte que no hizo la reserva.
D) La designacion ajustada en tiempo, forma y contenido, implica la asuncion de la

posicion contractual por parte del designado, con efectos retroactivos a la fecha
del contrato. No se trata por tanto, de un caso de cesion de posicion contractual,
sino de sustitucion del rol originariamente asumido por una de ellas.
E) Contrato por cuenta de quien corresponda

Supone que una de las partes lo celebra a nombre propio, pero por cuenta de otro,
que no se indica o individualiza al tiempo del perfeccionamiento, quedando su
determinacion sujeta a hechos posteriores al contrato. Quien asi actua, asume el
rol de parte pese a no ser titular del interes regulado.
-Se establece que no puede confundirselo con el contrato a favor de terceros, que
siempre se entiende celebrado por el estipulante a nombre y por cuenta propia, no
asumiendo nunca el beneficiario el rol de parte.
Por similares razones se distingue el contrato por persona a designar, en donde
ademas de la designacion queda a merced de una de las partes, y no al arbitrio de
hechos ajenos a ellas, como sucede en el caso que aquí se trata.
Tampoco constituye un supuesto de cesion de posicion contractual, sino de
individualizacion de una de las partes a partir del suceso acaecido, quien desde
ese momento ostentara ese rol a todos sus efectos.
-En el regimen anterior, mayoritariamente se lo explicaba como un contrato con

sujeto en blanco, sometido a condicion suspensiva. Es el criterio que aparece
explicitado en el art 1030. Por tal razon, podria pensarse que el negocio asi
concertado habra de impedir que resulten consecuencias para quien celebro el
contrato por cuenta de quien corresponda; sin embargo, no debe desconocerse
que en los negocios con eficacia pendiente se aceptan ciertas consecuencias, lo
cual es aplicable a quien asume el rol de parte por cuenta de quien corresponda.
El acaecimiento del hecho considerado en el contrato como desencadenante de

los efectos pactados, tendra por cumplida la condicion suspensiva prevista, y en
tal caso, el tercero asumira la posicion contractual, con todas sus implicancias
practicas (queda sujeto a las reglas de la condicion suspensiva).
El subcontrato
El subcontrato es un nuevo contrato mediante el cual el subcontratante crea a
favor del subcontratado una nueva posicion contractual derivada de la que aquel
tiene en el contrato principal.
Se establece que este nuevo contrato, dependiente o derivado de otro previo -
llamado basico u originario- y con su mismo contenido, en todo o en parte. A
saber:
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A) Constituye un nuevo contrato, derivado del principal del cual depende, razon
por la cual tiene su misma naturaleza juridica
B) Vincula al subcontratante con el subcontratado, siendo el otro contratante

originario ajeno al subcontrato, aunque interesado en el
C) Puede ser total o parcial
-La doctrina nacional coincide en entender que el subcontrato constituye un

supuesto de contrato derivado, lo que hace que este ultimo no pueda tener
contenido mas amplio que aquel, debiendo expresar el mismo objeto.
-Respecto de su ambito de aplicación, la figura requiere que el contrato base no se

encuentre agotado al tiempo de celebracion del contrato derivado. La existencia
de un tiempo o duracion para el cumplimiento de las prestaciones del contrato
base, supone admitir al subcontrato en los contratos de ejecucion inmediata, -
siempre que sean de cumplimiento continuado o tracto sucesivo, como tambien en
los contratos de ejecucion diferida, instantaneos, o de tracto continuado, dado que
en todos esos casos se reconocen prestaciones pendientes de ejecucion al tiempo
de celebracion del subcontrato.
Conexidad contractual
La conexidad se expresa a traves de diferentes manifestaciones. Entre ellas, es de
interes distinguir a las “redes” de las “cadenas de contratos.”
Las primeras conforman una relacion donde los negocios vinculados se celebran
con cierta simultaneidad y en atencion a una comunidad causal que los anima.
Puede ocurrir que todos los vinculos contractuales converjan en un solo sujeto que
los una o ligue, como sucede en el ambito de los contratos de colaboracion
empresaria en los cuales la organización y control del funcionamiento del sistema
queda a cargo de un solo sujeto, quien a tales fines se vale de una pluralidad de
contratos de identica naturaleza y contenido.
En otros casos, la red exhibe la dependencia de un negocio a otro, como ocurre
en la subcontratacion y en algunos negocios de garantias.
Las segundas, enlazan a diferentes contratos que se disponen sucesivamente

para facilitar la circulacion de bienes o servicios en el mercado. Estas cadenas de
negocios, se examinan desde la optica externa de sus destinatarios, los
consumidores.
La vinculacion funcional existente en los contratos conexos, se reconoce
prioritariamente por la causa final, y en menor medida por el objeto.
La regulacion de la conexidad contractual en el ccyc

La enorme diversidad de situaciones que la conexidad contractual puede
presentar, asi como la variedad de efectos que, según los casos, se derivan de
ella, dan cuenta de una categoria heterogenea, que presenta una falsa imagen
unitaria. Como ya se adelanto, los supuestos que conceptualmente se le fueron
incluyendo son tan dispares que conducen a sostener que la heterogeneidad es
uno de sus rasgos distintivos.
Concepto legal
El art 1073 establece que hay conexidad cuando dos o mas contratos autonomos
se hallan vinculados entre si por una finalidad economica comun previamente
establecida, de modo que uno de ellos ha sido determinante del otro para el logro
39
del resultado perseguido. Esta finalidad puede ser establecida por la ley,
expresamente pactada, o derivada de la interpretacion, conforme con lo que se
dispone del articulo 1074.
Elementos:
A) Debe existir una pluralidad de contratos autonomos. La autonomia esta
pensada desde la perspectiva de la autosuficiencia estructural de cada uno de los
contratos conexos, mas alla de la necesaria interdependencia entre ellos.
B) Tiene que mediar conexidad relevante. La misma se aprecia a partir de la

existencia de una finalidad economica comun, que encontrara en la causa fin su
principal sustento, mas aun cuando el ccyc ha receptado los horizontes de la
corriente neocausalista.
C) Sus fuentes generadoras pueden ser:

-La autonomia de la voluntad
-La ley
-Finalmente, la coligacion factica se presenta cuando los negocios han quedado
relacionados en la realidad social; en principio, ello no producira efectos juridicos,
salvo que pueda reconocerse un supuesto de conexión o coligacion relevante a
partir de una correcta interpretacion de la operación concertada.
Efectos de la conexidad contractual

La conexidad contractual puede engendrar diferentes consecuencias, yendo
desde un simple aligeramiento de formalidades, hasta la creacion de nuevas
obligaciones. Asimismo, puede justificar la produccion de efectos que ninguno de
los contratos vinculados habria podido producir aisladamente.
Interpretación contextual.
Artículo 1074. Interpretación. Los contratos conexos deber ser interpretados los
unos por medio de los otros, atribuyéndoles el sentido apropiado que surge del
grupo de contratos, su función económica y el resultado perseguido.
La interpretación de los diferentes contratos que forman parte del grupo de
negocios conexos debe ser realizada considerando la unicidad que resulta del
juego armónico de los mismos.
Fenómeno de la suspensión del contrato.

En los contratos bilaterales, cuando las partes deben cumplir simultáneamente,
una de ellas puede suspender el cumplimiento de la prestación, hasta que la otra
cumpla u ofrezca cumplir.
La suspensión puede ser deducida judicialmente como acción o como excepción.
Si la prestación es a favor de varios interesados, puede suspenderse la parte
debida a cada uno hasta la ejecución completa de la contraprestación.
Acciones directas admitidas en los contratos conexos

Un eje nodal de discucion en materia de contratos conexos lo constituye el tema
de las acciones directas. El ccyc parece afirmar como regla que la conexidad y
accion directa no van siempre unidas, lo que guarda relacion con la premisa
sentada en el ultimo parrafo del art 736, en donde se afirma que la accion directa
tiene carácter excepcional, es de interpretacion restrictiva y solo procede en los
casos expresamente previstos por la ley.
40
Sin embargo, se reconocen muchos supuestos de excepcion. Por ejemplo, en el

subcontrato, que expresa un contrato coligado o vinculado, la doctrina clasica
siempre le reconocio como efecto propio a las acciones directas, aunque no
determinaba el motivo o fundamento de su admision. En esa direccion el art 1072
establece que la parte que no ha celebrado el contrato “dispone tambien de las
que corresponden al subcontratante contra el subcontratado, y puede ejercerlas
en nombre e interes propio”; y ello, sin perjuicode las que tenga contra el
subcontratante emergen del contrato principal.
Clausulas abusivas y situaciones juridicas conexas

El art 1120 da cuenta de otro importante efecto, en cuanto incluye a la
denominada situacion juridica abusiva, que se configura cuando existe
predisposicion de una pluralidad de actos juridicos conexos que persiguen en su
conjunto provocar un desequilibrio significativo en los derechos y obligaciones de
las partes en perjuicio del consumidor.
Adviertase que el abuso se configura a traves de la predisposicion de una

operación juridica conexa, integrada por una pluralidad de actos juridicos,
contractuales y no contractuales.
Ineficacia y conexidad. El caso de la frustracion del fin del contrato

La nulidad de uno de los vinculos de la red no habra de expandirse hacia los
restantes, salvo que el vicio recaiga sobre uno de los elementos escenciales
vinculados. Asi, por ejemplo, en materia de lesion, el presupuesto objetivo
impondra que el analisis de la eventual configuracion del vicio se realice en base a
la posicion patrimonial de las partes resultantes de la realizacion de todos los
negocios que forman el complejo de actos unidos por un nexo.
El art 1075 establece que atendiendo al principio de conservacion, la misma regla

se aplica cuando la extincion de uno de los contratos produce la frustracion de la
finalidad economica comun.
De su concordancia con lo dispuesto en el art 1090, para que ella opere en los
contratos conexos se exigen los siguientes presupuestos:
-Existencia de contratos validos, autonomos aunque vinculados
-Produccion de un acontecimiento de carácter extraordinario, sobreviniente, ajeno
a la voluntad de las partes, que supere el riesgo asumido por la que se ve
afectada, que incida sobre la finalidad economica comun de los contratos
vinculados, de manera que malogre el motivo que impulso a contratar.
Excepcionalmente se acepta en los casos de frustracion temporaria, cuando ella
impida el cumplimiento oportuno de una prestacion escencial.
Conexidad y prueba
Al abordar a la excepcion de incumplimiento contractual en el marco de la
conexidad, el ccyc alude expresamente al tema de la prueba, en cuanto exige su
acreditacion como presupuesto de procedencia de la figura.
Extincion y adecuacion del contrato

La ineficacia implica que no se producen las consecuencias jurídicas que el
contrato estaba destinado a cumplir. Esta, debe ser vista como un genero que
comprende a varias especies.
A) Ineficacia estructural u originaria:

Se predica respecto de un contrato que tiene un defecto o vicio en su estructura al
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tiempo de su formacion, por lo cual la sancion que sufre se remonta a ese

momento.
El art 382, alude en tal caso a la “nulidad”, suspuesto que se expresa en diferentes
variantes, entre las que se encuentran la nulidad absoluta y relativa; la nulidad
total y parcial.
B) Ineficacia sobrevenida o funcional:

Aqui, el contrato regularmente perfeccionado se ve privado de efectos con
posterioridad a su celebracion habida cuenta que sus consecuencias no pueden
ser consolidadas por el derecho.
A ellas responden:
-Rescisión bilateral
-Las causales de extincion por declaracion de una de las partes: rescisión
unilateral, revocación y resolución.
Se principia de la premisa de un contrato correctamente formado en su estructura,

luego impactado por un supuesto de hecho o suceso que el ordenamiento valora a
los fines de privarlo de eficacia.
C) Ineficacia absoluta:
Comprende el caso en el cual el contrato no produce efectos para nadie,
alcanzando a las partes y a los terceros.
D) Ineficacia relativa:
Produce efectos para unos y no para otros. Alli cabe situar a la inoponibilidad, en
cualquiera de sus manifestaciones, reguladas por los art 382, 396 y 397.
Por todo lo dicho, la ineficacia es una categoria amplia, que alcanza a supuestos
que no siempre producen la extincion del contrato.
Categorias generales de extincion del contrato
1) Ineficacia originaria
A- Nulidad
Al ser una especie de ineficacia estructural u originaria, se configura a partir de la
existencia de un defecto que recae al tiempo de su formacion sobre:
A) los elementos escenciales del contrato, consentimiento, objeto y causa.
B) respecto de los presupuestos del consentimiento, capacidad y forma.
Clases de nulidad
A) Nulidad absoluta y relativa:
El ccy distingue a la nulidad en absoluta y relativa de conformidad con la
naturaleza del interes protegido, por cuanto:
La nulidad es absoluta por haberse transgredido al orden publico, la moral y las
buenas costumbres; en tanto que es relativa cuando la sancion deriva de la
proteccion a un interes de ciertas personas.
De este emplazamiento derivan muchas consecuencias, y no es de sorprender

que los art 387 y 388 aludan respectivamente a ellas, como reflejan sus propios
titulos.
Basicamente en la nulidad absoluta se encuentra ampliada la nomina de
legitimados activos que puedan pretenderla, que llega a cualquier interesado -
42
salvo la parte que invoque su propia torpeza para obtener un provecho-, el

ministerio publico e incluso autorizando a la declaracion de oficio por el juez si es
manifiesta al momento de dictar sencencia, lo que encuentra un sustento etico
innegable.
En la nulidad relativa, a priori, la declaracion solo puede ser solicitada por las
personas en cuyo benefiio fue establecida, y por excepcion, se amplia la
contraparte, si es de buena fe y ha sufrido un perjuicio importante.
B) Nulidad total y parcial:

Supone admitir que la nulidad puede proyectarse sobre todo el acto (nulidad total),
o sobre una o varias de sus disposiciones (nulidad parcial). En materia contractual,
es frecuente que la nulidad parcial provenga de un mandato legal.
El ccyc plasma el principio de separabilidad, que permite que la nulidad de una
disposicion no afecte a otas disposiciones validas, al poder subsistir y cumplir su
finalidad sin la misma.
Efectos de la nulidad
A) La nulidad tiene efectos retroactivos, y consiguientes obligaciones restitutorias,
las que son gobernadas por reglas especificas
B) Los contratos pasibles de nulidad dan lugar a la reparacion de los daños y

perjuicios, de modo que la parte perjudicada queda legitimada para ello, en la
medida en que se verifiquen sus presupuestos de procedencia.
C) Se preserva la proteccion de los subadquirientes de buena fe y a titulo onteroso

de bienes registrables, salvo que el acto se haya efecutado sin la intervencion del
titular del derecho
D) Se admite la conversion del acto pasibl de nulidad, si el mismo reune los

requisitos de forma y sustancia de otro acto, y las partes hubieran querido a este
de haber previsto la nulidad.
2) Ineficacia sobrevenida
A- Rescisión bilateral
La rescisión bilateral se funda en el consentimiento de las partes contratantes; la
autonomia privada lleva implicita la posibilidad de deshacer el acuerdo arribado,
mediante el pertinente distracto.
Produce sus efectos para el futuro, lo que implica que no habra de afectar
derechos de terceros, y actua en el ambito de contratos no agotados por
cumplimiento, en los que existan efectos pendientes, en los contratos de ejecucion
diferida o de duracion, de ejecucion continuada o de tracto sucesivo.
B- Extincion por declaracion de una de las partes

A tales efectos, admite una nueva categoria -contrapuesta a la rescisión bilateral-
que se configura cuando la extincion resulta de la declaracion de una de las
partes. Dentro de esta ultima, se incluyen la rescision unilateral, la revocacion y la
resolucion.
Es importante destacar que estas clausulas se admiten en los casos en que el
mismo contrato, o la ley, le atribuyen esa facultad.
Diferencias entre las distintas especies
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-Cuando se habla de Rescision unilateral se alude a una declaracion de voluntad

unilateral recepticia, en virtud de la cual la parte de un contrato puede dejarlo sin
efecto por su sola decision, en los casos en que este autorizado para ello, sea por
los principios generales del derecho, la ley o por el contrato.
El contrato ha hecho suyo el criterio mayoritario que admite a la rescision unilateral
como causal extintiva del contrato de fuente convencional o legal, ejercida por una
de las partes, y que no requiere expresion de causa.
-La revocacion se produce por imperio de la manifestacion de voluntad de aquella

parte en cuyo favor el legislador la consagro, para ser invocada, en ocasiones, de
modo discrecional, y en otros casos, frente a ciertas causas determinadas.
-Finalmente la resolucion es ejercida por uno solo de los contratantes, quien

invoca una clausula del contrato o una clausula legal.
-Se destaca que la rescision unilateral y la revocacion, son tratadas como

viscisitudes que producen sus efectos hacia le futuro, dejando subsistentes las
prestaciones ya cumplidas.
Por el contrario, la resolucion se la considera como un supuesto extintivo con
vocacion retroactiva al tiempo de la celebracion del contrato, sin perjuicio de los
derechos adquiridos a titulo oneroso por terceros de buena fe.
Reglas comunes que gobiernan la extincion por declaracion de una de las

partes
A) Vias extrajudiciales y judiciales para ejercer la extincion por declaracion de una

de las partes:
A los efectos de lograr la extincion unilateral del contrato, se exige que medie una
comunicación a la otra parte de lo que resulta su carácter recepticio. La via elegida
para la extincion, condicionara el modo de efectivizar la comunicación de la
voluntad extintiva.
Si se opta por la via judicial, la demanda puede iniciarse aunque no se haya
cursado el requerimiento previo que pudo corresponder
B) Extincion por declaracion unilateral y parte plurima:

Habiendo parte plurima o plurisubjetiva, se exige que la manifestacion sea emitida
por “todos los sujetos que integran una parte contra todos los sujetos que integran
a la otra”
C) Momento en el cual opera la extincion por declaracion unilateral:

Si la extincion es ejercida extrajudicialmente, su anoticiamiento o comunicación
bastara, en principio, para producir la extincion de pleno derecho.
En cambio, los efectos de la sentencia que declare la extincion seran retroactivos
a la fecha de la notificacion de la demanda, por imperio de la relevancia que se
concede a la comunicación.
La extincion intentada por via extrajudicial, puede ser resistida por la contraparte.
Al respecto, el ccyc dice que la receptora de la comunicación “puede oponerse a la
extincion si, al tiempo de la declaracion, el declarante no ha cumplido, o no esta en
situacion de cumplir, la prestacion que debia realizar para poder ejercer la facultad
de extinguir el contrato.”
D) Articulacion entre las acciones por cumplimiento y extincion por declaracion

unilateral de una de las partes:
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El art 1078 establece que la parte cumplidora puede optar entre exigir el
cumplimiento, con el daño moratorio correspondiente, o pretender la extincion del
contrato.
Con buen criterio, la misma norma aclara que “esta demanda no impide deducir
ulteriormente una pretension extintiva.”
E) Extincion e imposibilidad de restituir:

Si la imposibilidad sobreviene debido a causas imputables al deudor, la obligacion
modifica su objeto y se convierte en la de pagar una indemnizacion de los daños
causados.
F) Ultraactividad de ciertos efectos del contrato extinguido por declaracion

unilateral:
Lo que supone que quedan “subsistentes las estipulaciones referidas a las
restituciones, a la reparacion de daños, a la solucion de las controversias y a
cualquiera otra que regule los derechos y obligaciones de las partes tras la
extincion.”
La restitucion en la extincion por declaracion unilateral

El art 1080 establece que la extincion por declaracion unilateral puede importar,
según las circunstancias, la restitucion de las prestaciones recibidas por el
contrato. En tal caso, esta debe ser reciproca y simultanea.
A los fines de dar contenido a la obligacion restitutoria, la citada disposicion
reenvia a las reglas de las obligaciones de dar para restituir.
De ello resulta que el obligado a restituir no puede reclamar indemnizacion por las
mejoras de mero mantenimiento ni por las suntuarias; estas ultimas, pueden ser
retiradas si al hacerlo no se daña la cosa.
Si esta autorizado para reclamar el costo de las mejoras necesarias, excepto que
se -hayan originado por su culpa si es de mala fe- como tambien pretender el pago
de las mejoras utiles, pero solo hasta el mayor valor adquirido por la cosa.
Hasta el dia de la extincion, los frutos percibidos le pertenecen a quien restituye; a
partir de esa fecha, debe restituir los frutos percibidos, y los que por su culpa haya
dejado de percibir.
El poseedor de buena fe no responde de la destruccion total o parcial de la cosa,
excepto que se hubiera producido igualmente de estar la cosa en poder de quien
tiene derecho a su restitucion.
La irretroactividad aplicable a los contratos bilaterales de ejecucion diferida o

continuada
Aunque la resolucion tiene retroactividad, en ocasiones, puede ceder.
Por tanto, las prestaciones ejecutadas en el marco de un contrato bilateral, seran
entendidas como definitivas si se trata de:
A) Contratos de ejecucion continuada o periodica, en los cuales al momento de la
extincion “se hubiesen cumplido reciprocamente prestaciones correlativas que se
encuentran consumidas a ese momento”
B) Contratos de ejecucion unica, si pese a que el contrato debia ejecutarse de

modo integro, el acreedor recibio pagos parciales sin reserva; alli, lo cumplido no
quedara afectado por la extincion, si concierne tambien a prestaciones divisibles y
equivalentes. Adviertase que la divisibilidad supone cumplimiento parcial y
cumplimiento de la prestacion reciproca.
Sobre algunas causales de resolucion del contrato

Frustracion del fin del contrato
45
La frustracion del contrato es capitulo inherente a la causa; entendida esta como

movil determinante, razon de ser o fin individual o subjetivo, que las partes han
tenido en vista al momento formativo del negocio.
Tradicionalmente, la doctrina argentina requirio para la admision de la frustracion

definitiva de la finalidad, la concurrencia de los siguientes extremos:
A) La existencia de un contrato valido, gratuito u oneroso -conmutativo o aleatorio;

de ejecucion diferida o continuada
B) La ocurrencia de un acontecimiento anormal; sobreviniente, ajeno a la voluntad

de las partes, que no hubiera sido provocado por ninguna de ellas.
C) Que incidiera sobre el contrato, de manera que malograra el motivo que

impulso a contratar, al punto que desapareciera el interes o utilidad de
subsistencia
-Como ya se adelanto, la frustracion definitiva de la finalidad constituye una causal

de resolucion, que habra de tener efectos retroactivos por imperio de lo dispuesto
en el art 1079, salvo respecto de las prestaciones cumplidas en tanto fueran
divisibles y equivalentes entre si.
Imprevision
El ccyc recepta lo que se conoce como la “teoria de la imprevision”
Respecto del contenido del art 1091 del ccyc, se aprecian algunas diferencias de
interes. Asi:
A) En el ambito de aplicación, el art. alude a contratos conmutativos de ejecucion
diferida o permanente. Del mismo, pueden inferirse las siguientes conclusiones:
-El tiempo es escencial para posibilitar su procedencia, sea el contrato de

ejecucion diferida o continuada. Por el contrario, si el mismo es de ejecucion
inmediata e instantanea, el agotamiento de sus efectos en el momento perfectivo
impide razonar en terminos de imprevision
-La ultima parte del art, capta expresamente a los contratos aleatorios en cuanto
alude a la prestacion que se torna excesivamente onerosa por causas extrañas su
propia alea. La expresion guarda conexión con lo dicho en la misma norma en
cuanto la imprevision se aplica a un acontecimiento ajeno al riesgo asumido por la
que es afectada.
B) Es tambien requisito de procedencia que haya “una alteracion extraordinaria de

las circunstancias existentes al tiempo de su celebracion, sobrevenida por causas
ajenas a las partes”
Se atiende asi, al suceso que sale del curso normal y ordinario de las cosas, con
notas de extraneidad, sobrevinencia e imprevisibilidad.
Sobre la imprevisibilidad, si bien como regla se aplica el parametro de una

persona media o razonable, ello no prescinde de una evaluacion en concreto, es
decir, atendiendo a las cualidades subjetivas del contatante perjudicado que miden
su grado de prevision.
En consecuencia, el carácter imprevisible puede tener “relacion direta con las
posibilidades concretas para preverlas que tiene o que son exigibles al sujeto
afectado cuando se trata de una persona especializada y actua en el area de su
especialidad.”
46
C) Se exige ademas que provoque una excesiva onerosidad de la prestacion a

cargo del deudor, representada en un notable desequilibrio
D) La mora del deudor podra ser obstaculo para su invocacion, por imperio de lo
dispuesto en el art 1078 del ccyc, inc c). salvo que la excesiva onerosidad hubiera
ocurrido igualmente, esto es que no tenga incidencia causal.
E) En cuanto a los efectos de la imprevision la cuestion tuvo vaivenes en el ambito

jurisprudencial, especialmente a partir de la doctrina de la CSJN, en autos
“Kamestein, Victor y otros c/ Fried de Goldring.” Sin embargo, despues del
precedente del mismo tribunal, en autos “Figueroa, Roberto M. c/ Banco de la
Nacion Argentina” no parece dudarse acerca de la accion revisora en cabeza del
perjudicado.
Este es el b uen criterio que resulta del art 1091, que acpeta que el perjudicado
“tiene derecho a plantear extrajudicialmente, o pedir ante un juez, por accion
o como excepcion, la resolucion total o parcial del contrato, o su
adecuacion”
F) Se dispone que la imprevision se aplica al tercero a quien le han sido conferidos

derechos, o asignadas obligaciones, resultantes del contrato.
La adecuacion o renegociacion del contrato
La imprevision, al igual que la lesion, admiten la accion de adecuacion o reajuste

equitativo.
En el primer caso, corresponde al perjudicado, en tanto que en el segundo
inicialmente puede ser ejercida por este, pero si opta por la nulidad, cabe al
requerido o accionado, el ejercicio de dicha facultad.
En el derecho comparado, los modelos mas recientes son categoricos en cuanto a

la existencia de una doble via de resguardo frente al cambio de circunstancias que
producen una excesiva onerosidad:
-Obligacion legal de renegociar y
-Decision final de los tribunales de justicia.
-Asi, surge de los “principios sobre los contratos comerciales internacionales de

UNIDROIT” y los “principios europeos de derecho contractual (PECL)”. En estos
ultimos, la regla 6111 obliga inicialmente a las partes a entablar negociaciones
para adaptar el contrato o poner fin al mismo, disponiendo que si “.. no llegan a
alcanzar un acuerdo en las negociaciones según el articulo anterior dentro de un
plazo razonable, el tribunal puede:
A) Dar por terminado el contrato en la fecha y los terminos que el propio tribunal
establezca.
B) Adaptar el contrato para distribuir entre las partes de un modo justo y equitativo,
las perdidas y ganancias estultantes del cambio de circunstancias.”
-Aunque el ccyc no contiene una referencia categorica al respecto, parece que su

entendimiento debe ir en la misma direccion, en tanto la categoria de
renegociacion legal ha sido expresamente reconocida en el art 1011, que pese a
limitarse a un supuesto de hecho diferente, puede recurrirse a el mediante una
razonable analogia.
Existen ademas, otras razones que conducen a la misma interpretacion; así, la
autonomia de la voluntad supone confiar en la decision de las partes, no solo para
47
la formacion y contenido del contrato, sino tambien -de modo dinamico- para
considerar a las contingencias que puedan sobrevenir durante su ejecucion.
Finalmente, el principio de conservacion aporta fueremente a esta hermeneutica.
-En consecuencia, la adecuacion o reajuste, no solo debe ser vista como una
“accion” judicial, sino antes bien, como un instrumento que obliga a las partes a la
recomposicion del equilibrio contractual, mediante un obrar de buena fe, el que
fracasado, deja paso a la respuesta judicial.
La negativa a renegociar, tendra como consecuencia la reparacion de daños
ocasionados, tal como lo admiten expresamente algunos de los modelos
comparados antes citados.
La peticion de renegociar debera efectuarse de buena fe, mediante notificacion

fehaciente al cocontratante, haciendole saber lugar y fecha para ello, y al menos,
las bases sobre las cuales se sustenta la pretension.
El contrato como fuente de las obligaciones: Cumplimiento e incumplimiento
La seña o arras
La seña o arras es la dacion o entrega de una cosa mueble o de una cantidad de
dinero, realizada por uno de los cocontratantes a favor del otro, que se realiza con
la finalidad de asegurar el cumplimiento del contrato, o bien, de facultar al
arrepentimiento.
La seña puede desempeñar funciones muy disimiles según la finalidad perseguida
con su entrega. Es por lo dicho, que cabe distinguir entre dos tipos:
A) Seña confirmatoria: Es aquella cuya incorporacion al contrato actua como
medio para compeler al cumplimiento y refuerza la firmeza y seriedad del
compromiso asumido por las partes.
B) Seña o arras penitencial: Es aquella que autoriza a cualquiera de las partes o a

una de ellas, a arrepentirse y poner fin al contrato, con la perdida de lo entregado
o restitucion de lo recibido mas otro tanto, según el ius poenitende sea ejercitado
por el trades o el accipiens.
-La seña se manifiesta como un efecto accidental del contrato cuyo cumplimiento
busca asegurar.
Objeto de la seña: Respecto del mismo, el art 1060 establece de manera expresa
que solo puede ser entregado como seña, dinero u otras cosas muebles; queda
excluida de manera indudable la posibilidad de que el objeto sea un inmueble.
La regla del ccyc: carácter confirmatorio

El nuevo codigo unifica ambos regimenes y lo hace sobre la regla que presume el
efecto confirmatorio de la seña, de manera tal que si los contratantes quisieran
gozar de la facultad de arrepentimiento se deben convenir expresamente esa
posibilidad, para dar a la seña carácter penitencial.
Asi, surge del art 1059 cuando expresa que “la entrega de la seña o arras se
interpreta como confirmatoria del acto, excepto que las partes convengan la
facultad de arrepentirse; en tal caso, quien entrego la seña la pierde en beneficio
de la otra, y quien la recibio, debe restituirla doblada”
Los efectos de la señala

El estudio de sus efectos exige considerar dos situaciones: el cumplimiento o el
incumplimiento del contrato.
48
Cabe entonces interrogarse, en primer termino, cual es el destino de aquello

entregado como seña, en el supuesto de ejecucion del contrato. Al respecto, el art
1060 del ccyc prescribe que “si de la misma especie que lo que debe darse por el
contrato, la seña se tiene como parte de la prestacion, si el contrato se cumple,
pero no si ella es de diferente especie o si la obligacion es de hacer o no hacer;
esto significa que cuando la seña fuese de diferente naturaleza que la prestacion
debida por quien la entrego, una vez ejecutada la obligacion a su cargo, debera
restituirse la cosa dada como seña.”
En cambio, en caso de incumplimiento, la parte cumplidora podra optar entre

requerir la ejecucion del contrato y la reparacion del daño, o bien, accionar por
resolucion del contrato mas la reparacion de daños, en este supuesto, solo podra
retener la seña para imputarla a la cuenta de la indemnizacion a la que pueda
tener derecho si sufrio algun detrimento.
En el analisis de los efectos de la seña penitencial cobra virtualidad, en primer
termino, el funcionamiento del ius poenitende. Sobre el particular, el art 1059 in
fine, recoge la solucion tradicional conforme a la cual:
A) si se arrepiente quien la entrego pierde la seña a favor de la otra parte;
B) mientras que en el caso de desistimiento de quien la recibio, debera restituir lo
dado mas otro tanto de su valor (es otro tanto del valor recibido, no el doble)
Respecto del derecho de arrepentimiento puede ser ejercitado por cualquiera de

las partes, excepto pacto en contrario.
Ademas, se destaca que el mismo debe ejercitarse en tiempo oportuno. Las partes
pueden pactar el plazo dentro del cual se ejercera, caso en el cual puede
formularse utilmente hasta su vencimiento. A falta de prevision convencional de
plazo, el arrepentimiento es viable mientras no haya habido “principio de ejecucion
del contrato”, entendiendose por tal los actos posteriores a la celebracion que
demuestren la voluntad de ejecutar las obligaciones asumidas. Este limite
temporal se explica por aplicación de la regla derivada de la buena fe que prohibe
ir contra los propios actos.
En la hipotesis que tampoco medie principio de ejecucion, el arrepentimiento
procede mientras no exista mora de quien pretende desistir, a tal efecto ha de
estarse al plazo establecido para la ejecucion de las obligaciones; finalmente, de
no haber mora, es factible el arrepentimiento hasta el vencimiento del plazo para
contestar la demanda.
Consecuencias del incumplimiento del contrato
La suspension del contrato

Se trata de remedios que intentan evitar -en lo posible- la extincion a causa del
incumplimiento o llegar a un litigio para obtener la ejecucion forzada. En esa linea
puede ubicarse la suspension temporal de los efectos del contrato, constituyendo
una instancia que paraliza la ejecucion de las prestaciones para permitir a los
contratantes redefinir su negocio o evaluar la conveniencia y utilidad de continuar
con la relacion que los une.
Se ha dicho con razon, que la suspension del cumplimiento del contrato es un

recurso preventivo, que faculta a una parte que conoce la imposibilidad de
cumplimiento de su contraparte, a retrasar o suspender su propio cumplimiento;
cuya utilidad como instrumento de evitacion del daño o de su agravamiento se
vincula tambien con la funcion preventiva consagrada en el 1710.
49
El fundamento de la suspension del contrato se deriva del principio de la buena fe

y reside en la necesidad de atender a la preservacion del nexo de reciprocidad e
interdependencia que liga a las obligaciones en los contratos bilaterales, categoria
que constituye el ambito de aplicación de la figura.
La suspension del cumplimiento esta prevista como un remedio general en el cual

caben figuras diversas; algunas clasicas como la excepcion de incumplimiento
contractual, la excepcion de cumplimiento parcial o defectuoso, o la excepcion de
caducidad. Otras son novedosas, como la accion de suspension y la suspension
preventiva o anticipada ante el peligro de incumplimiento.
La suspension del contrato por incumplimiento total o parcial

El art 1031 establece que en los contratos bilaterales, cuando las partes deben
cumplir simultaneamente, una de ellas puede suspender el cumplimiento de la
prestacion hasta que la otra cumpla u ofrezca cumplir. La suspension puede ser
deducida judicialmente como accion o excepcion. Si la prestacion es a favor de
varios interesados, puede suspenderse la parte debida a cada uno hasta la
ejecucion completa de la contraprestacion.
El texto autoriza a una parte a suspender el cumplimiento del contrato frente al
incumplimiento total o parcial de la otra.
Algunos requisitos de procedencia de la suspension frente al incumplimiento total

o parcial, sea que se la haga valer por via de accion o excepcion, se encuentran
contenido en la disposicion transcripta; a saber:
A) Existencia de un contrato bilateral, lo cual implica la presencia de prestaciones
reciprocas e interdependientes.
B) Obligaciones de cumplimiento simultaneo, que deben ser ejecutadas mano a

mano
C) Incumplimiento de la prestacion principal a cargo de la parte ante quien se hace

valer la suspension. La generalidad de la formula legal atrapa tambien el supuesto
en que el incumplimiento obedezca a caso fortuito o fuerza mayor, si la
imposibilidad fuere temporaria y, en tanto quien invoque la suspension no vea
afectado su interes en el mantenimiento del vinculo contractual.
Otros requisitos que la doctrina y jurisprudencia habian identificado como

necesarios para la oposicion de la excepcion, como ser la gravedad del
incumplimiento que da lugar a la suspension, la buena fe en la interposicion de la
excepcion, o la ausencia de ofrecimiento idoneo de cumplimiento, resultan de
aplicar los principios de buena fe y abuso del derecho, como asi tambien de otras
normas de la teoria general de las obligaciones y los contratos.
El art 1031, señala que la suspension puede ser deducida judicialmente, por lo
cual cabe afirmar que tambien puede plantearse por via extrajudical. Tal
interpretacion resulta afín al carácter de autodefensa privada atribuido al instituto
en tanto posibilita la proteccion de los propios intereses, sea a traves de una
simple declaracion que anuncia la abstencion de cumplimiento, o bien,
resistiendolo ante una intimacion a efectuarlo.
La suspension preventiva o anticipada del contrato

La regulacion contenida en el art 1032 recepta hipotesis de suspension
directamente vinculadas con el principio de evitacion del daño, consagrado en el
art 1710 inc c). Preceptua aquella disposicion que “una parte puede suspender su
50
propio cumplimiento si sus derechos sufriesen una grave amenaza de daño

porque la otra parte ha sufrido un menoscabo significativo en su aptitud para
cumplir, o en su solvencia. La suspension queda sin efecto cuando la otra parte
cumple o da seguridades suficientes de que el cumplimiento sera realizado.”
La interpretacion de la norma permite extraer las siguientes conclusiones:
A) Se trata de una medida de tutela anticipada porque procede sin que medie
incumplimiento, solo existe la amenaza seria o la inminencia de su produccion.
Esto supone que la prestacion cuya ejecucion peligra no es todavia exigible por
estar sujeta a plazo o condicion. La inminencia del daño -en su caso- debera ser
acreditada por quien solicita la suspension.
B) El peligro de incumplimiento es resultante del “menos cabo significativo” de la

aptitud de cumplir o de la solvencia de una parte. Comprende situaciones diversas
que pueden relacionarse con perdidas patrimoniales sufridas por la contraria -que
le impidan cumplir con la obligacion- como asi tambien, supuestos de fuerza
mayor o caso fortuito que pudieran imposibilitar temporalmente la ejecucion de la
obligacion a cargo de la otra parte.
C) Puede hacerse por via de accion o de excepcion, y aún extrajudicialmente.
D) La suspension cesa si la parte cuya aptitud de cumplimiento o solvencia se

encuentran afectadas, garantiza el cumplimiento, o bien cuando cumplia
efectivamente.
La tutela resolutoria
Los mecanismos de tutela satisfactiva del credito contemplados por el
ordenamiento juridico para garantizar al acreedor la ejecucion de la prestacion
debida resultan en ocasiones insuficientes, sea por la insolvencia del deudor, por
la inutilidad de una ejecucion tardia o bien por otras razones. Entonces, cobra
siginificacion la tutela resolutoria, que ofrece al acreedor posibilidad de extinguir el
contrato. Por esta via se resguarda la interdependencia funcional de las
prestaciones del contrato evitando que el acreedor sea contrseñido a aceptar la
ejecucion de una prestacion que ya no satisface su interes o se ha tornado inutil, a
la vez que se liera de las obligaciones reciprocas a su cargo.
De este modo se protege al contratante in bonis, restituyendole la libertad de
concerar un nuevo negocio capaz de satisfacer los intereses que se han visto
frustrado por el incumplimiento.
En el ccyc, la tutela resolutoria frente al incumplimiento imputable, se canaliza a

traves de dos institutos: la clausula resolutoria expresa y la clausula resolutoria
implicita.
Al respecto, el art 1083 establece que “una parte tiene la facultad de resolver total
o parcialmente el contrato si la otra parte lo incumple. Pero los derechos de
declarar la resolucion total o la resolucion parcial son excluyentes, por lo cual,
habiendo optado por uno de ellos, no puede ejercer luego el otro. Si el deudor ha
ejecutado una prestacion parcial, el acreedor solo puede resolver integramente el
contrato si no tiene ningun interes en la prestacion parcial.”
1- La clausula resolutoria implicita

La facultad de resolver el contrato a causa del incumplimiento imputable a una de
las partes, opera en los contratos bilaterales sin necesidad de estipulacion
expresa, es decir, que constituye un efecto natural de esa categoria de negocios.
El ccyc regula a la figura con el nombre de “clausula resolutoria implicita.”
51
Presupuestos para ejercer la facultad resolutoria:

A) Incumplimiento de la parte contra la que se pretende resolver. El art 1084
establee que debe ser esencial en atencion a la finalidad del contrato. La
expresion conduce a entender que la tutela resolutoria queda reservada para la
inejecucion de aquellas obligaciones ustanciales del contrato, opinion que era
compartida por nuestra doctrina bajo la vigencia del codigo derogado, pues son las
que, inejecutadas, tienen aptitud para alterar el sinalagma funcional. Al respecto,
señala que “obligacion escencial es aquela que forma parte de la sustancia misma
del contrato (..) osea cuando ocupa un lugar determinante como prestacion.”
Asimismo, el carácter escencial del incumplimiento resulta de apreciar su
proyeccion o impacto en el resultado perseguido por las partes (finalidad)
A los fines de precisar cuando ocurre esa nota de “esencialidad” en el

incumplimiento, el art 1084 enuncia diferentes pautas objetivas para identificar su
configuracion. Asi resulta que el incumplimiento es escencial:
1) el cumplimiento estricto de la prestación es fundamental dentro del contexto del
contrato;
2) el cumplimiento tempestivo de la prestación es condición del mantenimiento del
interés del acreedor;
3) el incumplimiento priva a la parte perjudicada de lo que sustancialmente tiene
derecho a esperar;
4) el incumplimiento es intencional;
5) el incumplimiento ha sido anunciado por una manifestación seria y definitiva del
deudor al acreedor.
B) Mora del deudor. La clausula resolutoria implicita exige un incumplimiento

imputable. La regla es la mora automatica en las obligaciones de plazo expreso.
Mediando plazo tacito, se requiere interpelacion para constituir en mora al deudor.
Por excepcion, existen casos donde procede la resolucion del contrato sin mora,
es decir, que basta la simple demora, esto sucede cuando:
-El deudor ha manifestado en forma indudable su voluntad de no cumplirlos
-El cumplimiento ha devenido imposible por un hecho imputable al deudor o frente
a un caso fortuito o de fuerza mayor que el deudor haya asumido expresamente.
C) Ausencia de mora de quien pretende resolver. Asimismo quien pretende

resolver, tampoco debe haber incurrido en mora creditoris, es decir, que haya
obstaculizado con su falta de colaboracion el cumplimiento del deudor.
Mecanismos resolutorios
El mecanismo o procedimiento a seguir para lograr la extincion del vinculo
contractual, dependera de la via escogida. Sus particularidades se explican a
continuacion
1- Via extrajudicial
Conforme a lo establecido en el inc c) del art 1088, la resolucion extrajudicial se
opera ante la “declaracion” del acreedor de su voluntad extintiva. A los fines de
que esa declaracion resulte idonea para extinguir el contrato, deben observarse
una serie de recaudos, a saber:
A) Emplazamiento de cumplimiento: Es necesario que el acreedor requiera al

deudor el cumplimiento de la prestacion adeudada, de modo de otorgarle una
ultima posibilidad de subsanar la inejecucion y evitar la extincion del negocio.
Debe tratarse de una comunicación clara, recepticia (dirigida al deudor) y
fehaciente (bastarse a si misma como prueba, ej telegrama)
52
B) Apercibimiento resolutorio: El requerimiento debe advertir al deudor la grave

consecuencia que se seguira de persistir en su conducta renuente; de ahi, que sea
necesario que el emplazamiento a cumplir se realice “bajo apercibimiento expreso
de la resolucion total o parcial del contrato.” De este modo, se siguio la postura de
un amplio sector doctrinario que se pronunciaba por la necesidad del
apercibimiento, puesto que se traduce la autentica finalidad de la intimacion
cursada
C) Plazo: Se debe conceder al deudor un plazo, no menor de quince dias para que
cumpla. Se trata de un plazo suplementario, no de un termino de gracia pues el
deudor debe responder por las consecuencias de la mora. Dicho lapso actua como
minimo pero tambien como maximo; su inobservanci obstara a la extincion.
Excepcionalmente, cabe otorgar un plazo menor si asi surgiera de los usos o de la
indole de la prestacion. Nada obsta a que el acreedor quiera conceder una plazo
mas extenso, pero la tutela del credito conduce a afirmar que no esta obligado a
ello.
D) El emplazamiento es innecesario si la obligacion fuere de plazo escencial, pues

la prestacion se torna inutil para el acreedor. Tampoco lo exige la ley en otras dos
situaciones donde su irrelevancia es manifiesta; esto es, cuando la parte
incumplidora ha manifestado su decision de no cumplir y cuando el cumplimiento
haya devenido imposible.
En esta vi, la resolucion se produce de pleno derecho al vencimiento del plazo

otorgado en el emplazamiento si dentro del mismo el deudor no cumple. Cuando
el requerimiento no es necesario, la resolucion se produce de pleno derecho
desde que el deudor recibe la comunicación de la declaracion del acreedor.
2- Via judicial
El contratante in bonis puede demandar judicialmente la resolucion. Si opta por la
via judicial, la demanda puede interponerse pese a no haberse cumplido con el
requerimiento previo de cumplimiento (del deudor). En ese caso, el regimen legal
reconoce al accionado “derecho de cumplir hasta el vencimiento del plazo de
emplazamiento.”
La clausula resolutoria expresa

La clausula resolutoria expresa constituye un pacto por el cual las partes se
reconocen derecho a extinguir el contrato ante incumplimientos genericos o
especificos de la contraparte. Se caracteriza por ser un efecto accidental del
contrato, cuya prevision puede agilizar la resolucion por incumplimiento. El ccyc la
regula en el art 1086 al establecer que “las partes pueden pactar expresamente
que la resolucion se produzca en caso de incumplimientos genericos o especificos
debidamente identificados.”
La utilidad practica de la clausula resolutoria expresa resulta de la posibildiad que

ofrece a las partes de convenir las reglas a las cuales se someteran ante una
eventual resolucion del contrato, agilizando asi su operatividad en concreto. El
pacto puede referir a aspectos diversos del ejercicio de la facultad resolutoria. Asi,
es factible que sea establecido a favor de un contratante o de ambos.
Habitualmente se identificaran aquellos incumplimientos especificos que autorizan
a resolver, siendo entonces los propios contratantes quienes valoran la magnitud o
53
relevancia del incumplimiento, evitandose luego cuestionamientos al respecto;

aunque cabe aclarar que estas estipulaciones no escapan a las exigencias de la
buena fe y a los limites que impone el ejercicio abusivo de los derechos.
La clausula tambien puede prever el procedimiento para resolver, como asi
tambien cuestiones relativas a la reparacion de daños.
El mecanismo extrajudicial a seguir para llegar a la resolucion cuando media

clausula resolutoria expresa, es el que hayan estipulado las partes. A falta de
prevision convencional de un procedimiento especifico, rige el mecanismo
supletorio legal, esto es que “la resolucion surte efectos a partir que la parte
interesada comunica a la incumplidora en forma fehaciente su voluntad de
resolver.”
La recepcion de la comunicación opera la extincion del vinculo negocial de pleno

derecho. El deudor puede cumplir la prestacion a su cargo, y evitar la resolucion,
mientras no haa recibido la comunicación de la declaracion de voluntad extintiva,
salvo que la obligacion fuere de plazo escencial.
-Pese a existir clausula resolutoria expresa, nada impide que la parte que pretende
ejercer la resolucion opte por recurir a la via judicial.
Efectos comunes a ambos institutos

La resolucion constituye un supuesto de ineficacia sobrevenida que aniquila los
efectos del negocio juridico, proyectandose retroactivamente. Esto supone una
serie de consecuencias de distinto nivel, a saber:
A) Efectos liberatorios: Al extinguir el contrato la resolucion produce la

desvinculacion de las partes; la parte que solicita la resolucion si aun no habia
ejecutado la prestacion a su cargo, deja de estar obligada.
B) Efectos restitutorios: El efecto extintivo de la resolucion, opera, en principio,

retroactivamente, lo cual puede dar nacimiento a obligaciones de restituir las
prestaciones ejecutadas. Esas consecuencias fueron analizadas con alcance
general
C) Efectos resarcitorios: La parte cumplidora que insta la resolucion tambien tiene

derecho a obtener la reparacion de los daños ocasionados por la extincion del
contrato. No obstante, la procedencia del a indemnizacion debera apreciarse en
cada caso, según las circunstancias particulares y conforme a la concurrencia de
los presupuestos de la responsabilidad civil.
La tutela resarcitoria
La tutela resarcitoria se presenta como uno de los remedios que el ordenamiento
juridico le otorga al acreedor para lograr la satisfaccion de su interes. Asi, se
reconoce en el art 730, inc c) cuando dispone que la obligacion da derecho al
acreedor a “obtener del deudor las indemnizaciones correspondientes.”
Extension del resarcimiento y previsibilidad contractual

Especial consideracion exige en la responsabilidad contractual la cuestion de la
extension del resarcimiento. Si bien los art 1726 y 1727 consagran la regla de la
causalidad adecuada, determinando que el resarcimiento se extiende a las
consecuencias inmediatas y mediatas previsibles, considerando a la previsibilidad
en abstracto, esa regla se excepciona en el ambito de los contratos paritarios.
54
Ello asi porque el ccyc recepta la “regla de la previsibilidad”. Sobre la cuestion, el

art 1728 establece que en los contratos se responde por las consecuencias que
las partes previeron o pudieron haber previsto al momento de su celebracion.
Cuando existe dolo del deudor, la responsabilidad se fija tomando en cuenta estas
consecuencias tambien al momento del incumplimiento.
Esto significa que el deudor responde de aquellas consecuencias que, en
concreto, las partes previeron o pudieron prever al celebrar el contrato.
Los principios UNIDROIT señalan que: “El criterio determinante consiste en
identificar lo que pudo razonablemente prever una persona normalmente diligente
como consecuencia del incumplimiento en el curso ordinario de las cosas y
conforme a las circunstancias peculiares del contrato, tales como la informacion
revelada por las partes o los negocios previos que hayan celebrado.”
-Esa regla no se aplica, según la prevision del articulo transcripto, en caso que
medie dolo del deudor, retornandose alli al criterio de la causalidad adecuada.
La responsabilidad contractual objetiva

La responsabilidad contractual supone la existencia del incumplimiento de la
obligacion comprometida por el deudor, es decir, media una obligacion
preexistente. La determinacion del factor de atribucion dependera de los alcances
el compromiso asumido por el deudor. Puede ser que este se haya comprometido
a un comportamiento diligente encaminado a satisfacer el interes perseguido por
el acreedor, pero sin garantizar su obtencion, caso en el cual se configura una
obligacion de medios, supuestos donde el factor de atribucion es subjetivo.
En otras situaciones, el deudor garantiza la satisfaccion del interes del acreedor,
comprometiendo entonces un resultado, en estos casos el factor de atribucion es
objetivo.
La carga probatoria de los factores de atribucion

La carga de la prueba se rige por las disposiciones que emanan del art 1734. En
el ambito de la responsabilidad contractual de conformidad con esos principios, el
acreedor debera probar el incumplimiento.
Cuando la obligacion del deudor fuere de medios, la pureba del incumplimiento
supone tambien la acreditacion de la culpa. Sin embargo, por el juego del art 1735
ccyc “el juez puede distribuir la carga de la prueba de la culpa o de haber actuado
con la diligencia debida, ponderando cual de las partes se halla en mejor situacion
para aportarla.” pudiendo entonces disponerse de una inversion de la carga
probatoria.
Tratandose de una obligacion de reusltado, le basta al acreedor demostrar que no
se alcanzo el resultado, y ello conlleva al factor objetivo de atribucion de
responsabilidad.
Obligacion de saneamiento
La obligacion de saneamiento se manifiesta como un efecto propio de los

contratos transmisivos de derechos a titulo oneroso, categoria de negocios donde
se considera justo garantizar la calidad del derecho de la cosa que han sido
objeto de enajenacion. El termino “saneamiento” deriva del verbo “sanear”, cuyo
significado, entre otras acepciones, refiere a “asegurar la reparacion o satisfaccion
del daño que puede sobrevenir” y, tambien, “reparar o remediar algo.”
Contenido de la obligacion de saneamiento
55
El art 1034 afirma que “el obligado al saneamiento garantiza por eviccion y vicios
ocultos”. Esto significa que el sentido del instituto es resguardar el interes de quien
adquiere un bien a titulo oneroso frente a los eventuales defectos del derecho
trasmitido, o ante la existencia de defectos ocultos en la materialidad de la cosa
objeto del contrato.
El ambito de actuacion y los sujetos obligados

Surge implicitamente del art 1033 que el saneamiento constituye una obligacion
exigible dentro del campo de los contratos cuyo objeto es la transmision de bienes
a titulo oneroso, negocios donde actua como un efecto natural.
Tambien funciona en la particion, en tanto acto juridico del cual resulta la
adjudicacion de derechos, pues pese a ser un acto al que se asigna eficacia
declarativa se asimila al negocio traslativo de derechos a los fines del
saneamiento.
Por el contrario, en el ambito de los negocios gratuitos la responsabilidad por

saneamiento solo funciona de manera excepcional y su operatividad resultara de
una regla de autonomia privada, de la buena fe contractual o de la cuota de
onerosidad presente en el acto.
En lo referente a los sujetos obligados, en primer lugar esta obligado por

saneamiento “el transmitente de bienes a titulo oneroso”, expresion generica que
ha entenderse como comprensiva de todo contrato que implique la enajenacion de
derechos patrimoniales, ya sean reales, personales o intelectuales.
En segundo termino, dicha norma enuncia como responsable “a quien ha dividido
bienes con otros” se refiere asi a los comuneros, copropietarios o coherederos que
efectuan la particion de los bienes de los que son cotitulares.
Finalmente, la obligacion alcanza tambien a los antecesores del enajenante en la

titularidad del derecho transmitido. Es decir, que, quienes se ubican en la cadena
de transmisiones a titulo oneroso, responden por saneamiento frente a terceros
subadquirentes, siempre que el vicio hubiere existido al tiempo de la transmision
realizada por los antecesores. La solucion excepciona la regla de la eficacia
relativa del contrato, al reconocer al adquirente accion directa para hacer valer la
responsabilidad por saneamiento frente a cualquiera de los antecesores en la
titularidad del bien
Las legitimaciones pasivas enunciadas en los art 1033, inc c) y 1035, reconocen
su fundamento en la conexidad negocial que subyace en las cadenas
contractuales originadas a raiz de la transferencia consecutiva de un mismo
derecho (art 1073). En consonancia con ello, el art 1042, en su primer parrafo,
dispone que “quienes tienen responsabilidad por saneamiento en virtud de
enajenaciones sucesivas, son obligados concurrentes” El encuadramiento es
pertinente, dado que los obligados deben el mismo objeto, aunque en virtud de
diferentes causas.
Naturaleza de la obligacion de saneamiento. Modificaciones convencionales

La obligacion de saneamiento es un efecto natural en los contratos onerosos y en
la particion. Esto signific que su operatividad no requiere prevision convencional,
conforme se afirma en el art 1036 cuando dispone que “la responsabilidad por
saneamiento existe aunque no haya sido estipulada por las partes.”
Al ser un efecto natural, la obligacion de saneamientopuede ser modificada por
preceptos de autonomia privada.
56
No obstante, la eficacia de las clausulas limitativas de la responsabilidad por

saneamiento, se ve limitada a fin de asegurar el equilibrio prestacional y eitar
traslaciones de riesgos injustificados. En ese sentido, cabe destacar que:
A) Se consagra una regla hermeneutica que dispone la interpretacion restrictiva de
las estipulaciones referidas a la exclusion o disminucion de la responsabilidad por
saneamiento de manera tal que debe asignarse a la clausula de reduccion o
supresion de la garantia aquel entendimiento compatible con su menor alcance.
B) Se declara ineficaz de pleno derecho la clausula limitativa de la responsabilidad

en cuanto el enajenante hubiere tenido conocimiento o hubiere debido conocer el
peligro de la eviccion o la existencia de vicios ocultos; hipotesis que sanciona la
conducta contraria a los deberes impuestos por la buena fe negocial.
C) Tambien es ineficaz la estipulacion que suprime o disminuye la responsabilidad

por saneamiento “si el enajenante actua profesionalmente en la actividad a la que
corresponde la enajenacion, a menos que el adquirente tambien se desempeñe
profesionalmente esa actividad.”
Es que la profesionalidad de uno de los contratantes lo situa en una posicion de
superioridad frente a quien carece de experticia, por ello se agravan las
obligaciones que pesan sobre el profesional.
D) En orden a la naturaleza de la ineficacia que afecta a las clausulas descriptas

en el art 1038, inc a) y b), el texto legal señala que se tienen por “no convenidas”,
recurriendo a una expresion ambigua e imprecisa. Lo cierto es que la privacion de
efectos, en estos casos, constituye un supuesto de nulidad absoluta, que afecta a
la estipulacion que transgrede lo dispuesto en una norma de orden publico.
Regimen de acciones
Se puede requerir la subsanacion del defecto en el derecho o en la cosa, a mas de
las clasicas soluciones resolutorias o indemnizatorias.
La accion de saneamiento
La primera de las acciones contempladas tiende a posibilitar la tutela satisfactoria
en cuanto faculta al acreedor a reclamar el saneamiento del titulo o la subsanacion
de los vicios; o bien a reclamar un bien equivalente, si fuere fungible. Es decir, que
se trata de obtener, en tanto sea factible, la correcion del incumplimiento. Asi, el
adquirente puede pretender el saneamiento del titulo cuando exista un vicio de
indole juridica que afecte el derecho transmitido, o la subsanacion del defecto
material existente en la cosa objeto mediato del contrato, según corresponda.
En el mismo orden, se ubica la facultad reconocida al acreedor del saneamiento

para reclamar un bien equivalente, en caso que fuere fungible.
La accion resolutoria
El art 1039 tambien faculta al acreedor de la obligacion de saneamiento a declarar
la resolucion del contrato. La procendencia de esta accion se reserva solo para
casos de particular gravedad, conforme se infiere de las limitaciones establecidas
en los art 1050 y 1057.
La accion de reparacion del daño. Limites

A las acciones enunciadas, puede aucumularse el reclamo de reparacion de los
daños, conforme expresa el art 1040.
El contenido de la pretension resarcitoria diferira según el adquirente persiga el
saneamiento del titulo, la subsanacion de los defectos, la sustitucion o la
57
resolucion del contrato, habida cuenta que mientras en los primeros supuestos el
vinculo contractual se preserva, en el ultimo caso se produce su extincion,
surgiendo diferencias apreciables.
Si el contrato subsiste, no hay obligaciones restitutorias, que tradicionalmente han

sido vistas como el primer rubro que puede pretender el adquirente. De igual
modo, el mantenimiento de la relacion contractual obligara al adquirente a
demostrar los perjuicios a su persona o a sus otros bienes, resultantes de los
vicios que exigieron saneamiento, reparacion o sustitucion. Es decir, debera
probar el acreedor, que dichos remedios no impidieron que sufriera daños
intrinsecos, esto es ajenos a la prestacion viciosa.
Piensese en los perjuicios que sufriria el adquirente de un rodado por su privacion
de uso durante el tiempo que demanda su refaccion, o los daños patrimoniales de
quien debe rescindir un contrato celebrado con un tercero por defectos en el titulo
del bien inmueble adquirido que luego resultan subsanados.
Si se ejerciera la accion resolutoria, la extincion del contrato tampoco impedira la

acumulacion de los daños, aunque la indemnizacion y los efectos restitutorios
tendran los matices que preven los art 1080 a 1082
La posibilidad de acumular la pretension de daños cede en diferentes hipotesis,

enunciadas tambien en el art 1040 del ccyc; ese regimen de excepciones puede
explicarse como sigue:
A) No es procedente la accion resarcitoria cuando el adquiriente conocio, o pudo
conocer el peligro de la eviccion o la existencia de vicios. Ademas, el ccyc
establece que no haya responsabilidad cuando la transmision fue hecha a reisgo
del adquirente
B) Tampoco es factible exigir el resarcimiento de daños si “el enajenante no

conocio, ni pudo conocer el peligro de la eviccion o la existencia de vicios.”
C) Asimismo, la reparacion de daños es improcedente si “la adquisicion resulta de

una subasta judicial o administrativa.”
D) La exención de responsabilidad por daños prevista en los incisos a) y b) no

puede invocarse por el enajenante que actúa profesionalmente en la actividad a la
que corresponde la enajenación, a menos que el adquirente también se
desempeñe profesionalmente en esa actividad. Se trata de una “neutralizacion”
atendible, que reposa en la simetria de posiciones entre los sujetos de la relacion
negocial.
Efectos de la ignorancia o error del obligado al saneamiento

El art 1043 establece que el obligado al saneamiento no puede invocar su
ignorancia o error, excepto estipulacion en contrario.
Esta regla, ubica al saneamiento en la orbita de la responsabilidad objetiva, a la
vez que es coherente con la finalidad del instituto que no es otra que preserar la
correspectividad de prestaciones propia de los negocios onerosos.
Si bien la parte final de la disposicion transcripta admite el pacto que libere de

responsabilidad al enajenante en caso de ignorancia o error, cualquier clausula en
tal sentido constituye un supuesto de exclusion o limitacion de la garantia,
quedando su eficacia sometida a los limites impuestos por los art 984, 1117 y
concordantes del ccyc, relativos al control de clausulas abusivas en esa categorai
de negocios respectivos.
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La responsabilidad por saneamiento en caso de negocios relativos a pluralidad de

bienes
En el supuesto que los bienes se hubieren enajenado como conjunto, la
responsabilidad se juzga como indivisible, en tanto que si fueron enajenados
separadamente, la misma se reputa divisible, aunque haya habido una
contraprestación única. Cuando medie dependencia o adhesión entre los bienes
enajenados resultaran aplicables las disposiciones relativas a las cosas
accesorias.
Responsabilidad por eviccion

Si bien el ccyc no define a la responsabilidad por eviccion, el art 1044 suministra
elementos que contribuyen a precisar los contornos de la figura. Con relacion al
contenido, se expresa que la responsabilidad por eviccion “asegura la existencia y
legitimidad del derecho transmitido.”
Esto significa que, si el adquirente se ve expuesto al reclamo de un tercero que
esgrime una pretension relativa al derecho adquirido, el enajenante debe afrontar
las obligaciones que derivan de la eviccion, sin perjuicio de las consecuencias
genericas -ya consideradas- que tambien emergen del saneamiento.
El ccyc adopta una postura amplia con relacion a los derechos protegidos por la
garantia de eviccion. La evolucion que ha tenido desde el derecho romano esta
parte, muestra su expansion, en razon que en sus origenes iba referida a la
privacion o turbacion de un derecho real; luego se hizo extensiva hacia otros
campos para atrapar tambien a los derechos creditorios, intelectuales y todos
aquellos enmarcados en la nocion de propiedad industrial, esto es, marcas,
patentes, diseños industriales, etc.
Por tanto, resulta posible afirmar que la responsabilidad por eviccion funciona en
toda especie de contratos transmisivos de derechos -cualquiera sea su naturaleza-
a titulo oneroso. Tratandose contratos tipicos, ingresan por ejemplo aquellos que
sirven como titulo para producir mutaciones reales (compraventa) y tambien los
contratos traslativos de derechos (la cesion). Tampoco puede negarse vigencia a
esta garantia en el ambito de contratos atipicos, en la medida que importen
transferencias de derechos a titulo oneroso.
Lo dicho pone de relieve el fundamente del instituto que como bien afirma Nicolau,
reside en el equilibrio de las prestaciones que debe existir, como regla, en todo
acto mediante el cual se adquiere un derecho por el pago de un precio.
En sintesis, el analisis sistematico de las reglas que rigen la obligacion de

saneamiento y del art 1044, donde estan establecidos el contenido y elementos
que configuran la eviccion, es posible afirmar que habra lugar a la responsabilidad
por eviccion cuando un tercero, por reclamo fundado, provoca la turbacion o
privacion, total o parcial, de un derecho trasmitido a titulo oneroso al cuestionar la
existencia o legitimidad del derecho transmitido, en razon de una causa anterior o
contemporanea a la adquisicion (Frustagli-Hernandez)
Requisitos de procedencia de la garantía
A) Transmision de un derecho a titulo oneroso. Ya se hizo referencia al hecho que
la eviccion funciona en los negocios que suponen transmision onerosa de
derechos o en la particion. Esta exigencia resulta del propio ambito de aplicación
de la obligacion de saneamiento.
B) Reclamo fundado de un tercero. El funcionamiento de la responsabilidad por
59
eviccion se pone en marcha cuando un tercero esgrime un reclamo contra el

adquirente del derecho, por via judicial o extrajudicial, en virtud del cual se
cuestiona la existencia o la legitimidad del derecho transmitido cualquiera sea su
naturaleza.
El art 1044 inc b) establece de manera expresa a los reclamos fundados en
derechos relativos a la propiedad intelectual o industrial, aunque en este caso, la
responsabilidad no se genera si el enajenante se ajusto a especificaciones
suministradas por el adquirente.
C) Turbacion o privacion del derecho transmitido. La eviccion tiene lugar cuando

sobreviene una turbacion en el derecho transmitido, no actúa ante turbaciones de
hecho.
La turbacion es consecuencia de la pretension del tercero que invoca un mejor
derecho frente al adquirente. Si la pretension del tercero es fundada, puede
conducir a la privacion del derecho, es decir, a su perdida a manos del tercero.
En orden a la extensio, la turbacion o la privacion pueden alcanzar a la totalidad
del derecho o solo afectarlo parcialmente tanto en sus aspectos cualitativos como
cuantitativos.
La garantia por eviccion es improcedente ante turbaciones de hecho ejercidas por

terceros. En este sentido, resulta categoria la exclusion del art 1045 inc a) cuando
alude a “las turbaciones de hecho causadas por terceros ajenos al transmitente”
No cabe duda entonces que el legislador ha ubicado la responsabilidad por
eviccion en el campo de las turbaciones de derecho, dado que frente a las
turbaciones de hecho resulta improcedente, al poder el adquirente recurrir a otras
medidas de proteccion.
Solo por excepcion, parece darse curso a esta garantia cuando proviene de
hechos de terceros “vinculados” al transmitente
Cabe remarcar que no siempre la turbacion de derecho da lugar a la eviccion. En

efecto, se excluye la responsabilidad en caso de turbaciones de derecho
provenientes de una disposicion legal. Con razon, se ha sostenido que ello es una
logica consecuencia de la inexcusabilidad de la ignorancia de la ley dispuesta en
el art 8 del ccyc. Resulta, entonces, que la responsabilidad por eviccion se
excluye:
-Cuando la turbacion o privacion proviene de servidumbres forzosas o de
restricciones y limites al dominio.
-Tampoco se responde cuando el adquirente haya conocido o podido conocer el
defecto que afecta el derecho
-No admite indemnizacion de daños cuando el adquirente conocio, o pudo
conocer, el peligro de la eviccion.
D) Causa anterior o contemporanea a la adquisicion. Esto significa que el defeto

del derecho que hace nacer la responsabilidad por eviccion es anterior o
contemporaneo al a transmision de aquel. Careceria de toda logica responsabilizar
al enajenante por defectos posteriores.
*Una situacion particular se plantea cuando la evicion resulta como consecuencia

“de un derecho de origen anterior a la transferencia, y consolidado
posteriormente.” Se refiere al derecho del tercero que, pese a consolidarse luego
de la transmision, reconoce una causa anterior.
En este caso, la eviccion no procede. La solucion vigente, excluye la
responsabilidad del enajenante, pero no lo hace de manera absoluta. En efecto, se
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faculta al juez a admitir la responsabilidad si hay un “desequilibrio economico

desproporcionado.”
Es decir, que la expresion empleada por el codigo, debe entenderse como una
autorizacion para apreciar todas las circunstancias relevantes del caso a fin de
decidir la responsabilidad del enajenante, pero solo cuando el desequilibrio de la
operación economica fuera exagerado. No dandose este presupuesto, no cabe
mas que liberar a aquel de tales efectos.
Respecto de la eviccion y la sentencia; la doctrina y la jurisprudencia generalizaron

el fundamento y admitieron la eviccion sin sentencia cuando el derecho esgrimido
por el tercero era indiscutible o irrefutable, de modo que no cabe razonablemente
oponerle resistencia; ello sin perjuicio que debia, el adquirente evicto, acreditar
tales extremos. Esa transformacion en el plano de los requisitos de funcionamiento
de la eviccion, se refleja nitidamente en el actual regimen del ccyc, donde la
sentencia judicial no constituye requisito para la eviccion.
La eviccion por turbaciones de hecho del transmitente

La responsabilidad por eviccion funciona, como ya se analizo ante turbaciones de
derecho.
A pesar de ello, en el art 1044 inc c) se dispone que la eviccion se extiende a las
“turbaciones de hecho causadas por el trasmitente”: esto incluye tambien la
producida por hechos de terceros “vinculados” al transmitente, conforme cabe
deducir de la lectura del art 1045 inc a). En dichos supuestos, la eviccion presenta
matices peculiares que la alejan del funcionamiento clasico del instituto.
Es que ante turbaciones de hecho, el adquirente tiene a su disposicion otros
mecanismos de proteccion de su credito, sean generales o especiales, dispuestos
por el ordenamiento.
En tono mas critico, se ha señalado que la disposicion analizada es una

“incoherencia que desnaturaliza el instituto del saneamiento”, añadiendose que
“no tiene mas explicacion que la finalidad de proteger al adquirente acordandole
os efectos importantes derivados de la eviccion cuando el transmitente incumple el
contrato por el que transmitio el derecho turbado al adquirente en el ejercicio del
mismo.” Solucion innecesaria ante la existencia de otras herramientas juridicas.
Efectos de la eviccion
El primer orden de consecuencias de la responsabilidad por eviccion resulta del
regimen de la obligacion de saneamiento, pues constituye un supuesto especifico
de la misma, conforme se explicara supra.
Al margen de ello, se regulan otros efectos particulares y propios de la eviccion,
que son los que se analizan en los paragrafos siguientes:
1- La citacion de eviccion. Defensa en juicio

La citacion es una carga procesal para el adquirente, en razon que no se
encuentra sujeta a cumplimiento coactivo pero su inobservancia conduce, a priori,
a la perdida del derecho para reclamar por la eviccion.
En el plano procesal, por imperio de la citacion de eviccion, el enajenante debera
incorporarse al proceso como tercero, lo que explica varios efectos, tales como:
A) La citacion no exige los recaudos de una demanda, sino la de un simple
llamamiento a un tercero.
B) El citado no es parte en el pletio asumiendo -por tanto- el rol de un verdadero

terceros
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C) Al haberse trabado la litis con el adquirente, este no puede desvincularse del

proceso, aunque puede asumir un comportamiento mas o menos pasivo, de
acuerdo a la conducta que despliegue el enajenante, lo cual parece haber llevado
a decir al nuevo codigo en el ultimo parrafo del art 1046 “que puede seguir
actuando en el proceso”.
Sobre el particular, nuestra jurisprudencia ha dicho que “la asistencia que presenta
el citado (en el juicio de eviccion), asume la forma de una contribucion a la
defensa del adquirente pero no lo convierte en parte directamente demandada.. ni
posee la virtualidad de sustraer la litis de la esfera en que ha quedado planteada
por quienes la animan en forma principal.
2- Gastos de defensa
La eviccion tambien obliga al garante a pagar al adquirente los gastos que este ha
afrontado para la defensa de sus derechos; este efecto supone que el adquirente
haya sido vencido por el tercero en juicio, pues de resultar vencedor careceria de
logica cargar con esa obligacion al transmitente, en razon que el derecho fue
transmitido legitimamente.
El derecho del adquirente a pedir el pago o reembolso de las costas judiciales
generadas en el pleito deducido por el tercero, cede cuando hubiera exteriorizado
conductas desinteresadas con la garantia, fueren estas negligentes o temerarias.
Asi resulta de la ultima parte del art 1047 en cuanto establece que “el adquirente
no puede cobrarlos, ni efectuar otro reclamo si:
a) no cito al garante en el proceso
b) cito al garante, y aunque este se allano, continuo con la defensa y fue vencido”
3-Regimen de acciones en materia de eviccion

Las acciones de saneamiento reconocidas al adquirente en el art 1039 se
integran, en caso de eviccion, con lo dispuesto en el art 1049, que regula la
procedencia de la accion resolutoria. Se advierte que razonablemente la
resolucion solo procede en situaciones de gravedad que se configuran ante:
A) graves vicios en el titulo, que de haberlos conocido el adquirente no hubiera
concretado la operación juridica o hubiese pagado menos, o cuando la eviccion
proviene de una sentencia o de un laudo arbitral.
En estos casos puede cobrar significacion la resolucion parcial, contemplada en el
art 1083.
Si el adquirente opta por demandar la resolucion podra acumular tambien la

accion de repracion de daños. En la practica, con frecuencia, la eviccion lleva al
evicto a promover acciones resolutorias y resarcitorias contra el responsable.
4- Extincion de la responsabilidad por eviccion

El art 1050 recoge un supuesto peculiar del saneamiento del derecho que resulta
de la prescripcion adquisitiva operada a favor del adquirente, supuesto que
extingue -consecuentemente- la garantia de eviccion y libera al enajenante.
Esto resulta relevante en los estudios de titulos, previos a la escrituracion, en

razon que a quien ha poseido por el lapso suficiente como para adquirir el derecho
por prescripcion no puede oponersele la falta de titulo ni la nulidad.
Esa cuestion no debe confundirse con la prescripcion liberatoria de las acciones
de saneamiento, que quedan libradas a los plazos respectivos.
Prescripcion de la accion
Termino generico de 5 años previsto en el art 2560 del ccyc.
Cesacion de la garantia
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Las causales de la cesacion de la garantia estan enunciadas en el art 1048 del

ccyc y son:
A) Omitir la citacion de eviccion o hacerla extemporaneamente
B) Obrar con negligencia o imprudencia cuando el garante no comparece al

proceso judicial, o actuar con mala fe. Esto sucede si deja oponer las defensas
perinentes o no se sostienen las opuestas, como asi tambien cuando no
interponen o prosiguen los recursos ordinarios de que se disponia para atacar el
fallo desfavorable.
C) El allanamiento a la demanda sin conformidad del garante
D) El sometimiento de la cuestion a arbitraje.
Sin embargo, cabe resaltar que esos comportamientos no provocan,

necesariamente, la extincion, en razon que “la responsabilidad subsiste si el
adquirente prueba que, por no haber existido oposicion justa que hacer al derecho
del vencedor, la citacion oportuna del garante por eviccion, o la interposicion o
sustanciacion de los recursos, eran inutiles; o que el allanamiento o el laudo
desfavorable son ajustados a derecho.” El adquirente que pretenda evitar la
cesacion debe probar las circunstancias enunciadas, carga que algunos supuestos
puede resultar compleja.
Responsabilidad por vicios ocultos.

Delimitacion y contenido
El art 1051 delimita el contenido de esta responsabilidad estableciendo una
distincion entre defectos ocultos y vicios redhibritorios, cuando dispone que “la
responsabilidad por defectos ocultos se extiende a:
A) Los defectos no comprendidos en las exclusiones del art 1053
B) Los vicios redhibritorios, considerandose tales los defectos que hacen a la cosa
impropia para su destino por razones estructurales o funcionales, o disminuyen su
utilidad a tal extremo que, de haberlos conocido, el adquirente no la habria
adquirido, o su contraprestacion hubiese sido significativamente menor.
-La nocion de defectos ocultos surge de articular las normas de arts 1051 inc a) y
1053. De alli se infiere que son aquellos defectos en la cosa que, existiendo al
momento de la adquisicion, eran desconocidos. Se trata de la falta de una
cualidad normal que se verifica en la materialidad de la cosa objeto mediato del
contrato, siendo irrelevante la entidad del defecto
-En cambio, dentro de este genero (defecto oculto), vicios redhibritorios son
aquellos defectos que presentan gravedad. En ese sentido, el art 1051 inc b)
afirma que se consideran tales los defectos que “hacen a la cosa impropia para su
destino por razones estructurales o funcionales, o disminuyen su utilidad a tal
extremo que, de haberlos conocido, el adquirente no la habria adquirido, o su
contraprestacion hubiese sido significativamente menor.”
Requisitos de procedencia
A) No cognoscibilidad del defecto por el adquirente. La garantia protege ante
vicios ocultos, esto es que fueron desconocidos por el adquirente; por tal razon, no
se responde por las deficiencias aparentes u ostentables, salvo que el adquirente
haya hecho reserva expresa respecto de ellos. A fin de determinar la posibilidad
de conocer la existencia del defecto, se analizara si pudo ser advertido mediante
63
un examen adecuado a las circunstancias del caso.

El regimen adopta el criterio de exigirle al adquirente una diligencia normal u
ordinaria, que se ponderara en concreto, conforme a las circunstancias de la
persona, tiempo y lugar. Con esa solucion se sigue la opinion predominante en la
doctrina y se superan las controversias que el tema suscitaba. Asi mismo, desde
la perspectiva de la diligencia razonable o normal, resulta sera exigible el examen
de expertos cuando el bien “reviste caracteristicas especiales de complejidad, y la
posibilidad de conocer el defecto requiere cierta preparacion cientifica o tecnica.”
aunque esto se supeditara a los usos del lugar de entrega
B) Existencia del defecto al tiempo de la adquisicion La garantia se justifica si el

defecto existe antes o contemporaneamente al tiempo de la adquisicion del bien.
De ahi que el art 1053 ccyc, inc b) excluya la responsabilidad del transmitente si el
defecto no existiere al momento de la transmision del derecho. Por aplicación de
las reglas generales que rigen las cargas probatorias, corresponde al adquirente
acreditar la preexistencia del defecto. Esa regla se exceptua cuando el enajenante
haya actuado en el ambito de su experticia profesional. Esa solucion legal importa
una presuncion iuris tantum de preexistencia del defecto, que funciona a favor de
la parte debil del contrato.
Vicios redhibritorios convencionales. Ampliacion de la garantia

Como especie comprendida dentro de la obligacion de saneamiento, la
responsabilidad por vicios ocultos comparte su carácter de efecto natural.
Los contratantes pueden introducir pactos relativos a la existencia de defectos

específicos, o a la
ausencia de ellos. Se trata de supuestos que amplían convencionalmente la
garantía, al otorgar el carácter de vicios redhibitorios a defectos que, por su
naturaleza, no lo son, porque no reúnen los requisitos normativos.
ARTICULO 1052.- Ampliación convencional de la garantía. Se considera que un
defecto es vicio redhibitorio:
a) si lo estipulan las partes con referencia a ciertos defectos específicos, aunque el
adquirente debiera haberlos conocido;
b) si el enajenante garantiza la inexistencia de defectos, o cierta calidad de la cosa
transmitida, aunque el adquirente debiera haber conocido el defecto o la falta de
calidad;
c) si el que interviene en la fabricación o en la comercialización de la cosa otorga
garantías especiales.
Sin embargo, excepto estipulación en contrario, el adquirente puede optar por
ejercer los derechos resultantes de la garantía conforme a los términos en que fue
otorgada.
Regimen de acciones
El regimen de acciones ejercitables en la responsabilidad por vicios ocultos, surge
de complementar lo dispuesto para el saneamiento en general con las
herramientas especificas dispuestas en los arts 1056 a 1058, donde se admite la
tutela resolutoria.
El analisis de estas normas permite concluir que:
A) La accion de resolucion reserva unicamente para aquellos vicios que por su

gravedad califican como vicio redhibritorio
B) Los requisitos para obtener la resolucion, como tambien para la determinacion

de sus efectos, resultan de la integracion del art 1056 con las normas emergentes
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de los art 1077 a 1083 y concordantes, disposiciones que reglan las

consecuencias generales de la extincion del contrato.
C) En virtud del efecto retroactivo de la resolucion, las partes estan obligadas a

restituirse las prestaciones cumplidas. En conexión con ese efecto ha de ser
interpretado el art 1058, que pone en cabeza del garante el riesgo de la perdida o
deterioro de la cosa, cuando se haya producido por el vicio redhibritorio que dio
lugar a extincion del contrato. La solucion preserva la reciprocidad de prestaciones
propia de los negocios donde actua la obligacion de saneamiento.
D) La procedencia de la accion resolutoria se sujeta a limitaciones. Asi, no

procede si el defecto es subsanable y el garante ofrezca la reparacion. La solucion
es razonable si se piensa que -en principio- un defecto reparable suele no
presentar gravedad. Ademas, se preserva el vinculo y se prioriza el cumplimiento
especifico, cuando fuere posible, por via de reparar la deficiencia constatada.
Dado que la norma parece obligar al adquirente a aceptar la subsanacion del
defecto cuando sea ofrecido por el responsable, en resguardo del interes de aquel
cabe exigir que la reparacion deje al bien en condiciones adecuadas de
funcionamiento o utilizacion. De lo contrario, el principio de evitacion del daño
permitira al adquirente pretender la sustitucion del bien o la resolucion
E) El derecho del adquirente a reclamar la indemnizacion de los restantes

perjuicios que el vicio le hubiere ocasionado, independientemente de toda
valoracion sobre la buena o mala fe del transmitente, constituye una solucion
plausible, superadora del regimen del codigo derogado
PARTE ESPECIAL
CONTRATOS CON FUNCION DE CAMBIO
COMPRAVENTA Y PERMUTA
Compraventa
La compraventa es un contrato que presenta enorme significacion juridica desde

que constituye el molde a traves del cual se encausan un importante volumen de
relaciones economicas, haciendo posible el intercambio y la circulacion de la
riqueza; circunstancia que lo convierte en el contrato de cambio por excelencia.
-Es importante no olvidar que Argentina ha ratificado la Convencion de Viena

sobre “Compraventa Internacional de Mercaderias.” mediante la ley 22765, que
ademas de captar a toda operación de compraventa concertada entre partes que
tengan un establecimiento en alguno de los estados contratantes, ha actuado
como modelo legislativo considerado por el CcyC.
Compraventa paritaria, por adhesion y de consumo

La compraventa no conserva su rol preponderante como modelo tipico que
permite la operación de intercambio. En razon de esa importancia y dado su uso
generalizado en la realidad economica, la compraventa puede valerse de
modalidades o categorias negociales diversas, de las cuales da cuenta el CcyC,
por lo cual corresponde atender a tales especifidades a fin de aplicar el regimen
juridico acorde a aquellas.
65
Correspondera en cada caso, determinar si la compraventa se ha celebrado de

manera paritaria, o por adhesion a clausulas generales de contratacion o si se
trata de un contrato de consumo, dado que estas disposiciones generales influyen
sobre el regimen aplicable.
-La compraventa paritaria se celebra entre partes que se encuentran en

condiciones de similar o igual poderío economico para negociar, por ende, en uso
de su discrecionalidad configuran el contenido del contrato que los vincula. Se rige
por las normas generales del titulo II del libro tercero.
-Por su parte, la compraventa celebrada por adhesion a clausulas generales de

contratacion, se presenta cuando el adherente acepta que el contenido del
contrato se integre por clausulas predispuestas unilateralmente por la otra parte, o
por un tercero, sin participar de su redaccion. En estos casos se aplicaran las
disposiciones de la Seccion 2, Cap 3, titulo II del libro tercero
-Finalmente, la compraventa de consumo es aquella que se celebra entre un

proveedor y un consumidor, en la cual, el consentimiento puede manifestarse a
traves de clausulas negociadas individualmente o mediante la adhesion a
clausulas generales predispuestas unilateralmente por el proveedor. Se aplican las
disposiciones relativas al Cap 2, titulo III del libro tercero.
Concepto legal. Elementos tipificantes

El art 1123 establece que hay compraventa si una de las partes se obliga a
transferir la propiedad de una cosa, y la otra a pagar un precio en dinero.
La utilidad practica del analisis de este concepto consiste en indentificar los
elementos escenciales particulares del contrato de compraventa, para determinar
su ambito de actuacion y la linea demarcatoria con otros tipos contractuales a
fines.
El texto antes mencionado, permite individualizar los siguientes elementos:
A) La transferencia de una cosa en propiedad. La celebracion del contrato produce

la obligacion de transferir la propiedad. Por esta via, el ccyc continua exigiendo la
observancia del titulo (compraventa) y el modo (inscripcion registral o tradicion
según el caso) para que opere la transferencia de la propiedad, constituyendo esa
transmision la finalidad tipica de la compraventa, que incluye la obligacion de
entrega de la cosa mediante tradicion -material o simbolica-.
B) El pago de un precio en dinero que constituye la prestacion a cargo del

comprador
Caracteres
De acuerdo al concepto legal antes analizado, la compraventa puede
caracterizarse como bilateral, onerosa, conmutativa, no formal y atributiva de
derechos creditorios.
A) Es bilateral porque ambas partes quedan obligadas al momento de su

perfeccionamiento y estas obligaciones guardan reciprocidad e interdependencia.
Asi, la vendedora se obliga a transferir la propiedad sobre una cosa y la
compradora a pagar por ella un precio en dinero.
B) Es oneroso en razon que ambas partes asumen sacrificios y ventajas

reciprocas.
La vendedora asume el sacrificio de transferir la propiedad de la cosa que enajena
y recibe como contraprestacion una ventaja en el precio en dinero.
Por su parte, la compradora efectua este sacrificio recibiendo como ventaja
reciproca, la titularidad de la propiedad sobre la cosa.
C) Es conmutativo porque la estimacion de aquellos sacrificios y ventajas puede

efectuarse por cada una de las partes al momento de la celebracion de la
compraventa; excepcionalmente, puede pactarse como aleatoria.
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D) Es no formal porque las partes pueden celebrarla bajo cualquier solemnidad,

dado que la ley no impone la observancia de formalidad alguna. Solo se exige una
formalidad para la transferencia del dominio -no para la compraventa-.
E) Es atributiva de derechos creditorios.
Efecto declarativo del contrato de compraventa

Del contrato de compraventa se origina a cargo del vendedor una obligacion de
dar, la de transferir la propiedad de una cosa, y otra reciproca a cargo del
comprador de la misma naturaleza, la de entregar un precio en dinero.
Estos efectos se denominan tradicionalmente declarativos, en el sentido que, el
contrato solo crea derechos creditorios, de carácter patrimonial exigibles entre sus
partes. De este modo, resulta que la sola compraventa no transmite la propiedad
ni constituye ni transfiere ningun derecho real, sino que, para lograr ese efecto es
necesaria la tradicion o inscripcion registral de la cosa vendida, según el caso.
Nuestro derecho recepta la teoria del titulo y el modo. De acuerdo a ella, el titulo
es la compraventa como acto que es la razon de ser y fundamento del modo, el
cual como acto, sirve para la transmision de dominio.
Asi, el titulo genera a cargo del vendedor la obligacion de transmitir la propiedad,
la cual exige la observancia de ciertos actos, habitualmente relativos a la tradicion,
aunque en otros mediante la inscripcion registral constitutiva.
La tradicion es un acto juridico bilateral que sirve como medio para adquirir la
tenencia, la posesion o para transmitir el dominio, y se integra por la declaracion
del tradens de dar una cosa en propiedad al accipiens y por la entrega material de
la cosa.
Por lo tanto, para que la tradicion haga adquirir la propiedad de la cosa que se
entrega, este debe reunir ciertos requisitos:
A) Debe ser efectuada por el propietario con capacidad para enajenar, a favor de
quien la recibe con capacidad de adquirir.
B) Ser hecha por titulo suficiente para transferir el dominio.
C) Reunir la forma que la ley dispone.
No obstante, en algunos supuestos por la naturaleza de la cosa, la tradicion se

reemplaza por la inscripcion registral cuando es constitutiva. En estos casos, el
dueño lo sera a partir de la inscripcion en el registro correspondiente.
Por consiguiente, la observancia de los actos relativos al titulo y al modo transfiere
la titularidad de la propiedad al comprador, correspondiendo -en algunos casos- la
publicidad registral para que aquella sea oponible frente a terceros.
En este sistema, el contrato es traslativo de dominio, en razon de que opera por si

solo la transmision de la propiedad.
-En sintonia con lo expresado supra, los actos constitutivos del modo según la
naturaleza de la cosa objeto de la compraventa, son los siguientes:
A) Muebles no registrables: Aqui rige plenamente el sistema romano del titulo y

modo, resultando la compraventa el titulo y la tradicion el modo. Ademas, con
relacion a este tipo de cosas, la tradicion mas la posesion de buena fe, crea a
favor del poseedor la presuncion de tener la propiedad de la cosa, cumpliendo
aquella una funcion de publicidad de la mutacion real.
B) Muebles registrables:
B.1) Automotores: Aqui la compraventa funciona como titulo, y la inscripcion como
modo que sustituye la tradicion.
B.2) Equinos de sangre pura de carrera: Se establecen para estas cosas,

inscripcion constitutiva (modo) en los registros genealogicos reconocidos por el
ministerio de agricultura, ganaderia y pesca.
B.3) Ganado: Se establece una obligacion a cargo del propietario de marcar o

señalar el ganado, y en consonancia con ello, se regula una presuncion de
titularidad para quien tenga registrada la marca o seña.
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B.4) Aeronaves y buques: La transmision del dominio de este tipo de bienes exige
el titulo (compraventa) y el modo (tradicion); la inscripcion registral solo se exige a
los fines de la publicidad de la mutacion real respecto de terceros.
C) Inmuebles: Se conserva el sistema romanista que exige titulo (compraventa) y

modo (inscripcion), aunque este se encuentra mutilado en razon de que aquella
tiene un alcance restringido, ya que su eficacia se extiende solo a las partes.
Para que el cambio de titularidad de la propiedad sea oponible erga omnes, debe
promediar la inscripcion registral como forma de publicidad frente a terceros.
(inscripcion registral)
Las cosas que pueden ser objeto del contrato

El art 1129 dispone que pueden venderse todas las cosas que pueden ser objeto
de los contratos, efectuando con ello una remision a los requisitos, del objeto de
los actos juridicos, con las especificaciones contenidas en la parte general para los
contratos en general.
En efecto, se afirma que la cosa puede ser presente o futura, determinada o
determinable -aunque sea solo en su especie-, ademas su tenencia debe estar en
el comercio.
Finalmente, debe tratarse de una cosa cuya venta no este prohibida por
disposicion de la ley o del contrato, o que sea contraria a la moral o al orden
publico. Asi, por ejemplo, la ley prohibe que los bienes publicos del estado sean
objeto de la compraventa, como tambien, la prohibicion pueden acordarla de modo
provisorio los condominos cuando pactan la indivision forzosa por un plazo
maximo de diez años.
Cosas que han dejado de existir total o parcialmente al tiempo de perfeccionarse

el contrato
El art 1130 establece, en primer termino, al caso de inexistencia de la cosa al
momento de perfeccionarse el contrato, y, en segundo termino, al supuesto de
disminucion o perecimiento de aquella. El codigo, acertadamente, contempla que
la cosa debe existir al momento de la tradicion.
Partiendo en ambos casos de que la inexistencia o perecimiento obedece a

causas ajenas al comportamiento del vendedor, regula diversas consecuencias
juridicas en consonancia con la naturaleza del contrato.
De este modo, en el primer caso, establece que la venta es nula por no reunir los
requisitos escenciales; y en el segundo caso, faculta a la parte compradora a
solicitar la entrega de la parte existente de la cosa con reduccion del precio o la
extincion del contrato si la disminucion resulta apreciable.
Por su parte, el parrafo segundo del mencionado articulo, regula el supuesto en el

cual la cosa que se vende esta sujeta a algun riesgo que pone en peligro de que
se pierda total o parcialmente.
En estos casos, el comprador asume el riesgo de que la cosa cierta haya perecido
o este dañada al perfeccionarse el contrato. Este pacto supone que la entidad del
riesgo asumida por el comprador, no puede ser conocida ni valuada en el acto de
formacion del contrato. Por ello, se le reconoce validez siempre que el vendedor
sea de buena fe, en el sentido que, en aquel momento desconozca el
perecimiento o daño grave que la cosa padece en su materialidad.
Cosas futuras
El art 1131 en consonancia con el 1007 admite que las cosas futuras pueden ser
objeto del contrato de compraventa. En su texto distingue la venta de cosa futura
de la venta de esperanza.
En el primer supuesto considera que el carácter conmutativo de la comrpaventa se

mantiene, a pesar de que la cosa materialmente no existe al momento del
perfeccionamiento del contrato. Para ello, se considera condicionada su eficacia
de modo suspensivo a la efectiva existencia fisica de aquella. En estos casos, el
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vendedor debe realizar todas las tareas y esfuerzos necesarios para que la
existencia se concrete.
En cambio, en la venta de esperanza, la compraventa es aleatoria. Cuando ello

ocurre; en razon de que el comprador asume mediante clausula expresa el riesgo
de la inexistencia, debe el precio pactado salvo culpa del vendedor para el caso
que con su comportamiento haya impedido la existencia de aquella.
En otro orden, se estima que el precio pactado es util como criterio de distincion
para aplicar en los casos concretos en los que puedan confundirse; dado que la
venta de esperanza -por lo general- se pacta por un precio inferior al valor de la
cosa.
Cosa ajena
El art 1132 establece que la venta de la cosa total o parcialmente ajena es valida,
en los terminos del art. 1008. El vendedor se obliga a transmitir o hacer transmitir
su dominio al comprador.
La disposicion diferencia los supuestos en que el comprador hubiera o no
garantizado el éxito de la promesa.
En el primer caso, el promitente asume una obligacion de medios y solo esta

obligado a emplear la diligencia necesaria para que la prestacion se realice; por
ello, solo debe reparar los daños si por su culpa el dueño no transmite la
propiedad de la cosa al comprador.
En el segundo caos, si el vendedor garantiza que el dueño de la cosa transmitira
la propiedad al comprador, y este no lo hace, aquel sera responsable de los daños
causados al comprador, en razon de que asume una obligacion de resultado.
El precio
Segun surge del art 1123, el pago del precio es, junto a la transferencia de la
propiedad de una cosa, uno de los elementos escenciales particulares que tipifican
el contrato de compraventa. A los fines de evaluar su aptitud como tal, el precio
debe reunir algunos recaudos, cuya inobservancia puede conducir a la nulidad de
la compraventa, sin perjuicio de su validez como tipo contractual distinto.
En dinero
El precio debe consistir en una suma de dinero. Si, en cambio, el pago de la cosa
cuya propiedad se transfiere involucra cosas que no son dinero, se configura una
permuta.
Si el precio es mixto, es decir, parte en dinero y parte en otra cosa; la solucion en
cuanto a la calificacion del contrato se halla en el 1126 (si el precio consiste parte en
dinero y parte en otra cosa, el contrato es de permuta si es mayor el valor de la cosa y de
compraventa en los demás casos.)
Por dinero no solo debe entenderse el pago efectuado en efectivo, sino que
tambien se debe considerar tal a aquel realizado a traves del empleo de titulos
representativos del mismo.
Cierto
El precio es cierto cuando esta determinado o es determinable al tiempo de la
celebracion del contrato. De acuerdo al art 1133, en el primer supuesto, las partes
lo fijan en una suma que el comprador debe pagar. En cambio, es determinable
cuando los contratantes dejan librada la fijacion ulterior del precio a un tercero
designado en el contrato, tambien si lo remiten al valor de otra cosa cierta, o si
prevén el procedimiento para determinarlo.
Asi, es posible concluir que la indeterminacion acarrea la nulidad de la
compraventa; sin embargo, cuando tiene por objeto cosas muebles se produce
una felxibilizacion de la regla que conduce a la conservacion del contrato.
Precio fijado por las partes

El precio es determinado cuando los contratantes lo fijan en el momento genetico
del contrato mediante la indicacion de la cantidad y especie de moneda que el
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comprador debe pagar al vendedor. Asimismo, pueden tambien las partes

convenir las modalidades a las cuales se sujeta el pago del precio; en defecto de
lo cual se aplicaran los criterios legales supletorios emergentes de la disciplina
especial prevista sobre las obligaciones del comprador o de aquella establecida en
materia de cumplimiento de las obligaciones en general.
Venta de cosas muebles por peso, numero o medida

El art 1144 establece una regla supletoria para la compraventa de cosas muebles
cuando el precio esta determinado pero resultara finalmente al pesarlas, contarlas
o medirlas.
En este tipo de ventas, y ante la ausencia de acuerdo en contrario, la ley
determina que se debe pagar el precio proporcional al peso, numero o medida real
de las cosas vendidas, para lo cual las partes deberan pesar, contar o medir
efectivamente las cosas del objeto del contrato.
Finalmente, la norma establece otro parametro que rige si los contratantes no

previeron una regla distinta. Si el precio debe ser calculado según el peso, cuando
se trate de ventas de cosas que tienen un peso bruto mayor al neto, sea porque
estan embaladas o protegidas con envolturas que arrojan ese incremento, para la
determinacion del precio se tomara el peso neto.
Precio fijado por un tercero

Este supuesto se configura cuando las partes dejan librada la determinacion del
precio al arbitrio de un tercero designado en el contrato o despues de su
celebracion.
La norma admite la eleccion del tercero con posterioridad a la celebracion, aunque

logicamente ello supone que se haya previsto originariamente el mecanismo de la
designacion del precio por tercero, puesto que de lo contrario la compraventa seria
invalida por falta de precio.
El art 1134 preve una solucion para las distintas vicisitudes que pueden
presentarse cuando el tercero no llegue a ser designado por desavenencias entre
las partes o, cuando ya designado, no quiere o no puede cumplir con la tarea de
determinar el precio.
La alternativa es recurrir a un juez competente para que fije el precio, por la via
mas breve que permita el codigo de procedimientos.
El vinculo juridico entre los sujetos de la compraventa y el tercero encargado de

fijar el precio es un mandato, que debe ser aceptado para que se configure el
consentimiento.
Una vez aceptado, el mandato es irrevocable, porque si no fuera asi habria
inseguridad, ya que una de las partes, conociendo una decision adversa a sus
intereses, podria revocar el mandato antes de que el tercero lo haga conocer a la
otra parte.
Si con posterioridad a su aceptacion el tercero se niega a fijar el precio sin justos
motivos, tanto el comprador como el vendedor pueden reclamarle la
indemnizacion de los daños y perjuicios que sufran como consecuencia del
incumplimiento, de conformidad con las reglas que rigen la responsabilidad del
mandatario por inejecucion del mandato.
Cabe remarcar que, al cumplir su encargo, el tercero debe obrar de acuerdo con
los principios de equidad y buena fe; por tanto, si pretende imponer un precio
irrazonable se aparta de las instrucciones de sus mandantes, configurandose un
motivo suficiente para que la pretendida fijacion quede sin efecto.
Precio fijado con referencia a otra cosa cierta

Es admisible que las partes determinen el precio haciendo referencia al que tiene
fijado otra cosa cierta, utilizando de tal modo el procedimiento de la analogia.
Precio fijado por otro procedimiento

Es posible que los contratantes indiquen mecanismos de determinacion diversos a
los analizados supra, en virtud de la regla de clausura establecida en el art 1133,
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in fine, que considera precio cierto al fijado por procedimientos diferentes. Asi, es
factible que la determinacion del precio se deduzca de algunas de las clausulas
del contrato, por ejemplo, cuando se estipula que se pagara el precio de costo del
producto.
Reglas de integracion del precio en la compraventa de muebles en caso de

silencio
El art 1143 del ccyc que opera ante la falta absoluta de determinacion del precio.
“cuando el contrato ha sido validamente celebrado, pero el precio no se ha
señalado ni expresa ni tacitamente, ni se ha estipulado un medio para
determinarlo, se considera, excepto indicacion en contrario, que las partes han
hecho referencia al precio generalmente cobrado en el momento de la celebracion
del contrato para tales mercancias, vendidas en circunstancias semejantes, en el
trafico mercantil de que se trate.”
Si el mecanismo para la determinacion del precio no se esta señalado, expresa ni

tacitamente, el articulo en analisis, supliendo la voluntad de las partes y en pos de
la conservacion del contrato, resuelve que se fije mediante la remision al valor de
la cosa mueble en el mercado al momento de la celebracion del contrato, siempre
que las partes no manifiesten lo contrario.
Esto no procede en materia de compraventa inmobiliaria ya que la falta absoluta
de determinacion de precio conduce a la nulidad del contrato.
Serio
Es necesario que los contratantes tengan la real intencion de pagar y percibir el
precio. Por tal motivo, no puede reputarse serio el precio simulado, ficticio o
irrisorio.
El simulado es aquel que fijado ostensiblemente en un contrato de compraventa, y

luego aclarado en un acto oculto que no debe pagarse. En este supuesto se
configuraria una compraventa simulada a la cual resultarian aplicables las normas
correspondientes a la simulacion de los actos juridicos.
Es ficticio cuando en el mismo acto se declara, despues de fijar el precio, que no

debe pagarse, como aconteceria si el vendedor hiciera junto con la venta remision
de el.
Es irrisorio cuando se encuentra absolutamente alejado, en menos, del valor del

mercado que presenta la cosa y establecido al solo fin de justificar la existencia del
contrato.
Estas dos ultimas se erigen como hipotesis de ausencia de precio que conducen a
la anulacion del contrato de compraventa por falta de uno de sus elementos
escenciales particulares.
En cambio, es diferente el caso del precio vil que es aquel groseramente bajo,
aunque real o verdadero porque el comprador lo paga y el vendedor lo recibe. En
ese caso, no hay ausencia de precio, no obstante, podria configurarse un
supuesto de lesion del acto juridico susceptible de ser anulado o modificado.
Obligaciones de las partes
Obligaciones del vendedor

1) Transferir la propiedad de la cosa
La obligacion de transferir la propiedad de la cosa a favor del comprador es
nuclear y tiene por objeto colocarlo en condiciones de comportarse como dueño.
Esta y la obligacion del comprador de pagar el precio, constituyen elementos
escenciales particulares del contrato, por tanto la compraventa no se configura sin
la existencia simulatnea de ellas.
2) Conservar la cosa
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La obligacion de conservar la cosa implica mantenerla “en el mismo estado en que

se encontraba cuando contrajo la obligacion”; comprende la realizacion de todos
los actos necesarios para que no se pierda ni se deteriore, y estan a cargo del
vendedor, salvo acuerdo en contrario, los gastos que realice para ello, sin que
pueda reclamar nada el comprador.
El contenido del deber es una prestacion de hacer, que consiste en el cuidado
diligente de la cosa. El vendedor responde por el deterioro o la perdida de la cosa
si ocurre por su culpa
3)Entregar la cosa
La obligacion de entregar la cosa implica hacerlo “con sus accesorios, libre de
toda relacion de poder y de oposicion de terceros.” en el lugar y tiempo indicados.
Los accesorios de la cosa incluyen frutos y productos.
La expresion de “relacion de poder” se interpreta en sentido amplio, comprensiva

de derechos reales, de la posesion o de la tenencia. De alli que el vendedor debe
cumplir entregando la cosa en las condiciones tales que el comprador pueda
someterla a su exclusivo señorío. Si por incumplimiento de esta obligacion, un
tercero le exige la cosa al comprador invocando que tiene un mejor derecho sobre
esta, se esta en un situacion de eviccion que debe resolverse según sus reglas.
Lugar
La entrega debe efectivizarse en el lugar indicado. La precision del mismo
adquiere relevancia en relacion con la compraventa de cosas muebles, ya que la
tradicion de los inmuebles es simbolica, y se realiza a traves de la entrega de la
llave.
La entrega debe hcerse en el lugar convenido; si las partes nada hubiesen
acordado al respecto, se fijara el que determinen los usos o las particularidades de
la venta. Esto ultimo, alude a la naturaleza de la cosa, las condiciones de las
partes u otras circunstancias pueden llegar a precisar el lugar. En defecto de esos
parametros, y respecto de cosas ciertas, es aquel donde se encontraban al
momento de la celebracion del contrato.
Tiempo
Asimismo, con relacion al tiempo de cumplimiento de la obligacion de entregar la
cosa cabe atender a lo dispuesto en los articulos 1139 y 1147.
El primero, estipula las reglas que refieren al tiempo de entrega de los inmuebles,
debiendo entregarse en el plazo convenido, o en su defecto, inmediatamente
despues de la escrituracion.
La segunda disposicion, preve el tiempo de entrega en la compraventa de
inmuebles; fijando como pautas que debe cumplirse con la entrega:
A) El plazo convenido.
B) A falta de pacto, en el plazo que resulte de los usos
C) En defecto de ambos, dentro de las veinticuatro horas de celebrado el contrato.
Esta ultima regla permite concluir en la exigibilidad inmediata de la obligacion de
entrega de una cosa mueble; esto es asi, porque el termino de veinticuatro horas a
que alude el art 1147 no constituye un plazo, sino un tiempo dentro del cual el
vendedor debe cumplir; si fuera un plazo, estaria facultado a cumplir a su
vencimiento, pero es obvio que puede hacerlo antes.
Por lo tanto, si la obligacion de entrega no se sujeta a plazo, condicion o cargo,
debe admitirse que es pura y simple; por ende, es de exigibilidad inmediata. En
consecuencia, tanto el comprador puede exigir la entrega de inmediato como el
vendedor puede exigir que la cosa le sea recibida de inmediato, aunque siempre
de conformidad con el principio de buena fe negocial.
Instrumentos de venta
La entrega de documentacion necesaria para concretar la transferencia dominial y
la cooperacion del vendedor a tal fin, resultan exigibles por efecto de la segunda
parte del art 1137.
De tal forma, él tiene el deber de colaborar con el comprador en todos los actos
necesarios para el perfeccionamiento de la transferencia de la propiedad de la
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cosa vendida, entregando todos los documentos requeridos por los usos y las
particularidades de la venta, como los formularios registrales correspondientes o
las constancias de libre deuda.
Asimismo, en el ambito de la compraventa mobiliaria “el vendedor debe entregar al

comprador una factura que describa la cosa vendida, su precio, o la parte de este
que ha sido pagada y los demas terminos de la venta. Si la factura no indica plazo
para el pago del precio se presume que la venta es de contado. La factura no
observada dentro de los diez días de recibida se presume aceptada en todo su
contenido.”
Gastos
Conforme surge del art 1138, salvo estipulacion en contrario, los gastos que
ocasione la entrega de la cosa y los que se originen en la obtencion de los
instrumentos necesarios para concretar la transferencia del dominio, son a cargo
del vendedor.
Los gastos de entrega son todos los necesarios para colocar la cosa en el lugar y
el dia estipulados para que la reciba el comprador. Asi, el vendedor debe cargar
con los gastos de embalaje, transporte, impuestos policiales por guias de
campaña, en su caso impuestos de aduana, de posibles depositos, etc.
Cuando se trata de una compraventa inmobiliaria, tambien el vendedor debe

afrontar los gastos derivados del estudio del titulo y sus antecedentes, los de
mensura y los tributos que graven a la renta. Respecto de los primeros, se
considera tales a los certificados administrativos expedidos por el Registro de la
Propiedad que informan sobre el dominio y sobre la existencia en favor de terceros
de derechos reales de garantia o de disfrute sobre el inmueble; tambien los de la
administracion publica para comprobar si el inmueble adeuda impuestos o tasas.
Los gastos de mensura involucran los honorarios del agrimensor, y para los
tributos debe tenerse en cuenta lo que establezcan las leyes fiscales, lo cual
exigira certificaciones, declaraciones juradas a efectuar, pago de impuestos de
timbre o sellado, etc.
Riesgos de daños o perdida de las cosas

En el marco del contrato de compraventa, es el vendedor quien tiene a su cargo
los riesgos de padecimiento o deterioro de la cosa hasta la tradicion, momento en
el cual se trasladan al comprador.
Obligacion de saneamiento
El vendedor tambien es responsable del saneamiento por eviccion y vicios ocultos,
efecto natural de los contratos onerosos, sus alcances se rigen por los preceptos
generales que el ccyc contiene sobre la materia, que admiten ser modificados por
convenio de partes
Obligaciones del comprador

1) Pagar el precio
La obligacion de pagar el precio en el lugar y tiempo convenidos a favor del
vendedor, es nuclear.
A falta de convencion entre las partes respecto del lugar y tiempo de cumplimiento
de esta obligacion, el inc a) del art 1141 dispone que debe entenderse que la
venta es de contado. Se considera, en consecuencia, que, si en el contrato no se
fija el lugar ni el tiempo de pago, entonces debe hacerse en el tiempo y lugar de
celebracion del contrato, pues cabe presumir que en ese mismo lugar y tiempo se
entregara la cosa y se pagara el precio. En suma, la venta es de contado cuando
la entrega de la cosa y el pago del precio deben hacerse simultaneamente.
Esa es la regla que consagra expresamente la primera parte del art 1152 del ccyc,
en el ambito de la compraventa mobiliaria, excepto pacto en contrario.
De igual modo, reviste especial importancia el deber de cooperacion del vendedor

de recibir el precio, aunque no aparece expresamente regulada en el ccyc. Si se
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rehusa injustificadamente a recibirlo cuando le es ofrecido, quedara constituido en

mora como acreedor con todas las consecuencias que ello implica; el comprador,
a su turno, podra recurrir al pago por consignacion.
2) Recibir la cosa y los documentos vinculados a la venta

El comprador esta obligado a recibir la cosa y los documentos vinculados con el
contrato. Son las obligaciones correlativas a las que tiene el vendedor de entregar
la cosa y los instrumentos relativos a la venta, por ende, es necesario observar
aquí los parametros de tiempo y lugar indicados para el cumplimiento de ellas.
La ejecucion de las obligaciones detalladas por parte del comprador, permite la

liberacion del vendedor. A tal efecto, aquel debe realizar todo tipos de actos que
razonablemente cabe esperar para posibilitar la entrega y hacerse cargo de la
cosa y con esas acciones se entiende cumplida su obligacion.
No es exigible que el comprador reciba efectivamente la cosa, porque ello no
depende solo de su obrar diligente, sino que requiere la plena disposicion del
vendedor de cumplir con la entrega.
Frente a la negativa de recibir la cosa, el acreedor debe constituir en mora al

deudor (comprador), y luego solicitar al juez el deposito de la misma con los
gastos a cargo del ultimo.
Efectuado este paso, puede consignar y demandar el pago del precio o resolver el
contrato.
Gastos
El comprador debe pagar los gastos de recibo, incluidos los del testimonio de la
escritura publica y los demas posteriores a la venta; salvo estipulacion en
contrario.
En relacion con los gastos de recibo en la compraventa mobiliaria, la hipotesis
debe armonizarse con el deber del vendedor de pagar los gastos de la entrega. La
interpretacion mas correcta es la que impone al vendedor los gastos de la entrega,
entendiendo por tales los necesarios para que la cosa llegue al lugar en que debe
ser traditada. Luego, si hubiera otros gastos adicionales para un traslado a otro
lugar distinto, corresponden al comprador.
En cuanto a la escritura publica, en materia de compraventa inmobiliaria, los

honorarios del escribano por actuar en funcion de autorizante o fedatario, asi como
el honorario relativo al testimonio a entregar al comprador, son considerados
gastos de recibo.
Si bien podrian las partes acordar lo contrario, habitualmente se impone al
comprador asumir la totalidad de ellos, lo que en ocasiones podria ser cuestionado
por el reigmen de clausulas abusivas aplicables a los contratos por adhesion y de
consumo.
Asimismo, el comprador carga con los gastos posteriores a la venta (por ejemplo
los derivados de la inscripcion registral)
Clausulas especiales en la compraventa

Tienen como proposito modificar o limitar ciertos efectos tipicos de la
compraventa, al sumar efectos accidentales especificos.
La utilidad practica de tales estipulaciones viene dada porque permiten modelar el
negocio -sin desnaturalizarlo- para atender a intereses concretos de los
contratantes, de diversa indole (economicos, afectivos, familiares, etc.)
Pacto de retroventa
Segun el art 1163, es aquel por el cual el vendedor se reserva el derecho de
recuperar la cosa vendida y entregada al comprador, contra restitucion del precio,
con el exceso o disminucion convenida.
Se trata de una estipulacion que confiere al vendedor el derecho de recuperar la

cosa vendida restituyendo el precio recibido o la suma que en mas o en menos se
pactare. Dicha facultad recibe tambien el nombre de “derecho de rescate”
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La finalidad practica que se persigue al convenirlo es posibilitar al vendedor

recuperar -dentro de un lapso- el dominio de una cosa que tal vez se haya visto
compelido a enajenar para paliar alguna contingencia economica o realizar otra
negociacion mas conveniente en ese momento, pero albergando la esperanza de
recobrarlo.
Respecto de su naturaleza, el pacto de retroventa comporta una condicion

potestatitva, en tanto su operatividad depende exclusivamente de la voluntad del
vendedor.
El ejercicio del derecho de rescate exige una declaracion unilateral de voluntad del
vendedor en ese sentido, dirigida al comprador, como asi tambien la restitucion del
precio o la suma pactada, ambos elementos integran el hecho condicionante.
Pacto de reventa
El art 1164 establece que el pacto de reventa es aquel por el cual el comprador se
reserva el derecho de devolver la cosa comprada. Ejercido el derecho, el vendedor
debe restituir el precio, con el exceso o disminucion convenidos.
La finalidad del pacto no es otra que permitirle al comprador dejar sin efecto la
enajenacion devolviendo la cosa adquirida y recuperando el precio pagado, con
exceso o disminucion, según se hubiere acordado.
Al igual que la retroventa, el pacto de reenta tambien comporta una condicion

resolutoria potestativa, cuyo ejercicio, en este caso, depende de la exclusiva
voluntad del comprador o de sus herederos.
Pacto de preferencia
De acuerdo a lo preceptuado en el art 1165, el pacto de preferencia es aquel por
el cual se confiere al vendedor el derecho personal e intransferible de “recuperar la
cosa con prelacion a cualquier otro adquirente si el comprador decide enajenarla”.
La operatividad de este pacto se encuentra supeditada a la decision del
comprador de proceder a enajenar la cosa, por el titulo que fuere.
Cabe interpretar que funciona ante actos de enajenacion que tengan
connotaciones de onerosidad.
Es importante destacar que el pacto de preferencia, en modo alguno impone al

comprador la obligacion de enajenar, sino solamente dar prelacion al vendedor en
la adquisicion, para el caso que decidiere libremente hacerlo.
A fin de dotar de efectividad el derecho de prelacion, el art 1165 establece que “el
comprador debe comunicar oportunamente al vendedor su decision de enajenar la
cosa y todas las particularidades de la operación proyectada, o en su caso, el
lugar y tiempo en que debe celebrarse la subasta.”
Se trata de un deber que debe ser observado con lealtad, proporcionando
informacion completa sobre el negocio que planifica concretar.
La recuperacion del bien por el vendedor, exige necesariamente que este ofrezca
satisfacer las condiciones economicas y juridicas de la enajenacion proyectada por
el comprador. Recibida la comunicación, el vendedor dispone de un plazo de diez
dias para ejercitar su derecho, salvo que un termino distinto se hubiere convenido
o surgiere de los usos o las circunstancias particulares.
Por otro lado, si el vendedor enajenara el bien a terceros sin dar aviso al vendedor
originario -en franco incumplimiento a los deberes emergentes del pacto- la
revocacion del dominio sera oponible a aquellos en tanto hubieren podido tener
conocimiento de la existencia de la preferencia.
Resta destacar que, a diferencia de lo que sucede con la clausula de retroventa y

de reventa, el pacto de preferencia en la compraventa es intransferible, no puede
cederse por expresa prohibicion legal y en razon de su carácter personal tampoco
pasa a los herederos del vendedor originario.
Requisitos y efectos comunes a todos los pactos expresados supra

75
A) Conforme ya se dijera, se amplia en el ccyc el ambito de actuacion de los

pactos analizados siendo admisible su inclusion en toda clase de compraventas,
cualquiera sea su objeto, bienes inmuebles o muebles, registrables o no.
B) Los pactos deben resultar del acto de la compraventa, constando en los

instrumentos que formalicen el negocio, recaudo que se asocia a la oponibilidad
de los efectos resolutorios.
C) El ejercicio del derecho de rescate, reventa o tanteo, se somete a plazos de

caducidad a fin de no generar inseguridad en el trafico negocial. Asi, en caso de
bienes inmuebles el plazo de vigencia del pacto no puede exceder de cinco años y
en los supuestos de bienes muebles, el plazo maximo se reduce a dos años,
contados desde la celebracion del contrato.
El limite temporal que la ley fija al funcionamiento del pacto, es de orden publico.
D) Si los bienes objetos de la compraventa son registrables, el pacto debe tener

publicidad registral a los fines de su oponibilidad a los terceros.
En lo referente a los efectos, como se adelantara, las clausulas especiales
analizadas actuan como condicion resolutoria, de modo que la venta tiene carácter
condicional.
En lo referente a efectos, las clausulas especiales analizadas actuan como

condicion resolutoria, de modo que la venta tiene carácter condicional. A fin de
comprender el alcance de las consecuencias que se derivan de ese carácter, cabe
puntualizar los siguientes aspectos:
A) Entre las partes, y ante el vencimiento del plazo de vigencia de los pactos, la
compraventa produce sus efectos propios, pero solo transmite al comprador el
dominio revocable de la cosa. El transcurso de dicho lapso sin que se hayan
ejercitado el derecho conferido por el pacto respectivo, produce automaticamente
su extincion, y torna irrevocable el dominio del comprador.
B) Si se ejerciere temporaneamente el derecho de rescate, reventa o tanteo, o

sea, cuando se opera el cumplimiento de la condicion, el vendedor recupera el
dominio de la cosa y debe -segun los supuestos- restituir el precio recibido, con
exceso o disminucion conforme a lo acordado, o, en caso de preferencia,
satisfacer las prestaciones que le permitiran recuperar el bien. Resultan aplicables
las disposiciones que rigen el dominio revocable.
C) Con relacion a terceros que hubieren adquirido derechos sobre la cosa,

conforme a las reglas establecidas en los art 1166 y 1969, se veran alcanzados
por los efectos retroactivos de la revocacion del dominio si la cosa era registrable y
la existencia del pacto resultaba de los documentos inscriptos, o si de otro modo
hubieren tenido conocimiento efectivo del pacto.
En cambio, tratandose de cosas muebles no registrables, los efectos del pacto no
resultan oponibles a terceros adquirentes de buena fe y a titulo oneroso
Compraventa inmobiliaria
El boleto de compraventa inmobiliaria
El boleto de compraventa inmobiliaria ha sido tradicionalmente un problema de
particular atencion en el derecho contractual, habida cuenta de su notable difusion
y de su vinculacion con la tematica del acceso a la vivienda familiar.
Naturaleza juridica
El codigo anterior, ha dividido a la doctrina respecto de la naturaleza del mismo,
encontrandose por un lado a quienes afirmaban que el boleto de compraventa era
un contrato preliminar, y quienes establecian que el mismo era la compraventa
misma.
El ccyc ha despejado cualquier duda sobre su posicionamiento, y establece:
A) Regula al boleto de compraventa dentro del capitulo I de compraventa. La

metodologia resulta contundente a fin de precisar la naturaleza que se le asigna a
76
ese negocio. Lo hace a sabiendas, para diferenciarlo del “contrato preliminar”,

disciplinado en la teoria general del contrato.
B) Expande los supuestos de oponibilidad del boleto de compraventa (art 1170 y

1171) lo que es coherente con la decision de tratarlo como un verdadero contrato
de compraventa.
Supuestos de oponibilidad reconocidos por el ccyc

El ccyc ha ratificado y ampliado la oponibilidad del boleto de compraventa de
inmuebles, continuando con su tendencia que iniciara la ley 1711 y siguiera la ley
de concursos y quiebras.
De tal modo, procura conformar un regimen integral aplicable en los diferentes
conflictos que pueden darse frente a terceros, revalorizando la publicidad
posesoria al conferirle rango equivalenta a la publicidad registral, sobre lo cual
algun sector de la doctrina y jurisprudencia, dudaba en el regimen derogado.
Con ese objetivo, consagra dos reglas de oponibilidad a saber:

A) La primera, mas general, emergente del art 1170 -en donde reside el verdadero
cambio- se afirma que “el derecho del comprador de buena fe tiene prioridad sobre
el de terceros que hayan trabado cautelres sobre el inmueble vendido si:
1- El comprador contrato con el titular registral, o puede subrogarse en la posicion
juridica de quien lo hizo mediante un perfecto eslabonamiento con los adquirentes
sucesivos.
2-El comprador pago como minimo el veinticinco por ciento del precio con
anterioridad a la traba de la cautelar
3-El boleto tiene fecha cierta
4-La adquisicion tiene publicidad suficiente, sea posesoria, sea registral.”
De este modo, se predica la oponibilidad del boleto mas alla del concurso o
quiebra del vendedor, alcanzando a los terceros que hayan trabado cautelares
sobre el inmueble vendido, en la medida que el comprador reuna un conjunto de
requisitos, que exigen que:
A) Sea de buena fe, lo que supone que se haya adquirido del titular registral, o que
pueda demostrar una cadena de adquisiciones sucesivas
B) Haya pagado como minimo el 25% del precio, con anterioridad a la traba de la
medida cautelar
C) El boleto tenga fecha cierta
D) Cuente con un emplazamiento publicitario, posesorio o registral.
Oponibilidad del boleto en concurso o quiebra: los boletos de compraventa de

inmuebles de
fecha cierta otorgados a favor de adquirientes de buena fe son oponibles al
concurso o quiebra
del vendedor si se hubiera abonado como mínimo el 25% del precio. El juez debe
disponer que
se otorgue la respectiva escritura pública.
La legitimidad de la posesion adquirida por boleto de compraventa

El ccyc ha suprimido cualquier referencia a la posesion adquirida mediante boleto
de compraventa. El art 1916 afirma que “las relaciones de poder se presumen
legitimas a menos que exista prueba en contrario. Son ilegitimas cuando no
importan el ejercicio de un derecho real o personal constituido de conformidad con
las previsiones de la ley.”
Se ha sostenido que el poseedor de inmueble por boleto de compraventa, debe

reputarse poseedor ilegitimo dado que no cuenta con un derecho real constituido
de conformidad con las previsiones legales.
77
Permuta
Aunque no puede dudarse de la relevancia economica y social de la compraventa,
y por tanto, su liderazgo en la vida negocial debe reconocerse a la permuta como
el “princip” de los contratos, en el sentido de ser historicamente el primero, entre
sus pares, desde que el trueque como practica habitual de intercambio
interpersonal, y como manifestacion de actividad comercial, se habria practicado
en todas las antiguas civilizaciones.
Concepto y elementos tipificantes

El art 1172 establece que hay permuta si las partes se obligan reciprocamente a
transferirse el dominio de cosas que no son dinero.
Sobre sus notas tipificantes, queda claro que son las obligaciones reciprocas de
cada una de las partes de transferirse el dominio de cosas que no son dinero. La
cuestion requiere, sin embargo, de varias precisiones:
A) Se adopta un criterio mas preciso que en ocasión de la compraventa, donde se
alude “..a transferir la propiedad de una cosa.”
B) Se persigue despejar las dudas generadas en torno a la realizacion entre el

dinero y la permuta, de forma que si la operación comprende dinero, la misma -a
priori- no debe ser entendida como permuta. Sin embargo, el nuevo regimen
requiere de algunas explicaciones adicionales. Asi, el art 1126 del ccyc sobre
compraventa y permuta, dice que “si el precio consiste en parte en dinero y en
parte en otra cosa, el contrato es de permuta si es mayor el valor de la cosa y de
compraventa en los demas casos.”
Caracteres
A) Bilateral: debido a que las partes se obligan reciprocamente la una hacia la otra
B) A titulo oneroso, desde que “las ventajas que procuran a una de las partes les
son concedidas por una prestacion que ella ha hecho o se obliga a hacer a la otra”
C) Conmutativo: Aunque puede admitir excepcionalmente un formato aleatorio,

como sucede con la compraventas
D) No formal: Por imperio de las reglas que gobiernan el contrato de

compraventas
E) Nominado: Al contar con una regulacion legal, mas alla de su extension, y

atendiendo debidamente a las remisiones que tiene su regimen.

Se ha dicho con acierto que pesa sobre los permutantes las obligaciones
nucleares de entrega de la cosa permutada para transferir su dominio, y la
responsabilidad por eviccion, en tanto que se reconocen como deberes colaterales
emergentes de la buena fe a los de conservacion de las cosas y colaboracion en
la entrega y recepcion de las mismas.
En resguardo de los intereses de las partes, emergen los diferentes mecanismos

de tutela del credito, que resultan de la teoria general del contrato, entre los que se
encuentran la “suspension del cumplimiento”, la tutela preventiva, y la “extincion
por declaracion de una de las partes.”
Contribucion de los gastos

El art 1173 regula las obligaciones reciprocas de las partes con relacion a la
distribucion de los gastos de entrega y recibo de las cosas permutaas y de los
gastos del contrato de permuta. Aunque, a priori, podria ser visto como una
excepcion al regimen de remision a las normas de la compraventa, que distribuye
78
equitativamente los gastos de entrega de los gastos de recibo de la cosa, los

primeros al vendedor, y los segundos al comprador, en verdad actua como una
ratificacion de tales criterios.
Saneamiento y eviccion en la permuta

El art 1174 disciplina ciertos efectos de la eviccion en la permuta, dentro del marco
de la responsabilidad por saneamiento. Inicialmente, se concede al permutante
vencido el derecho a pedir “..la restitucion de la que dio a cambio o su valor al
tiempo de la eviccion.” Se trata de una tipica pretension resolutoria, en los
terminos del art 1049 del ccyc, que puede ser acompañado junto a una accion de
daños.
El reclamo resarcitorio no procedería -por aplicación de las reglas generales- en
los casos del art 1040 del ccyc.
Finalmente, el permutante evicto “puede optar por hacer efectiva la

responsabilidad por saneamiento prevista en este codigo”, a traves de una accion
de cumplimiento tendiente a purgar el vicio juridico que afecta a la cosa adquirida
por la permuta.
Integracion normativa
Existe consenso en cuanto a que la permuta se diferencia de la compraventa
porque no hay precio en dinero, sino obligaciones reciprocas de dar cosas no
dinerarias para transferir su dominio. Sin embargo, los supuestos de tension entre
ambas figuras son apreciables, como se hizo referencia al analizar el concepto de
permuta.
En cualquier caso, no es posible desconocer que existe proximidades apreciables

que resultan de la finalidad de cambio que persigue, y que explica la norma que
aquí se comenta, que ha llevado a la jurisprudencia a valerse de ella en diferentes
situaciones.
CESION DE DERECHOS Y SUS SUBTIPOS
La metodologia del ccyc

El legislador se aparta de aquella vision que consideraba a la cesion como un
capitulo dentro de la transmision de derechos, en el marco de la teoria general de
las obligaciones. Con acierto, se ha pensado a la cesion mas alla de los limites del
vinculo obligatorio, lo que posibilita considerar otras perspectivas que resultan de
su emplazamiento como negocio contractual.
Asimismo, en la estructuracion del tipo contractual de la cesion, el ccyc adopta una
nueva metodologia.
En primer lugar, incluye disposiciones relativas a la cesion de derechos en general
y posteriormente, regula algunos subtipos que ameritan normas especificas de
acuerdo las partiularidades del negocio o de los derechos cedidos. Es decir que se
diagrama un tipo contractual generico que dialoga con los tipos y subtipos
especificos, tales como la transmision de creditos, de deudas, de posicion
contractual, de creditos de garantia, de creditos prendarios y por ultimo, la cesion
de derechos hereditarios.
El concepto de cesion en el ccyc y su elemento tipificante

El art 1614 brinda una definicion del contrato de cesion de derechos en general,
cuya funcion radica en hacer posible la transmision de todo tipo de derechos
79
patrimoniales por via convencional, sin limitarse a la cesion de creditos. Asi, en la

primer parte de la norma dice que
“hay contrato de cesion cuando una de las partes transfiere a la otra un derecho..”
El elemento tipificante es la transmision de la titularidad de un derecho. Su efecto

es traslativos
Caracteres del contrato de cesion de derechos

A) Nominado
B) De ejecucion instantanea
C) Contrato de cambio
La cesion como contrato bilateral o unilateral y oneroso o gratuito

Como se señalara en el punto precedente, el unico elemento tipificante de la
cesion esta en la transmision de la titularidad del derecho.
En consecuencia, la cesion asumira carácter de contrato bilateral si se pacta una
contraprestacion a cargo del cesionario y tendra carácter unilateral de no surgir
obligacion a cargo del cesionario.
Lo mismo ocurre en lo relativo al carácter de oneroso o gratuito del contrato.

Asimismo, la cesion podra tener carácter mixto, en parte gratuito y en aprte
oneroso, en virtud de la existencia de un cargo o bien por ser remuneratoria. En
este supuesto, se rigen por las normas de la donacion en la parte gratuita, y en la
parte onerosa en las normas correspondientes según la naturaleza del acto.
Forma del contrato de cesion

Por regla general, el ccyc impone la forma escrita para todo contrato de cesion de
derechos, salvo aquellos casos en que se admita expresamente la transferencia
por endoso o entrega manual.
La exigencia de la forma escrita alcanza tambien a la cesion de aquellos derehos
que no se encuentran documentados en un instrumento escrito, tal como ocurria
en el marco del cc, dado que se prescribe la forma escrita, sin distinguir si el
derecho cedido se encuentra documentado o no.
Por otro lado, en algunos supuestos escpeciales, se profundiza la exigencia

relativa a la forma, requiriendose la celebracion de una escritura publica. Tales
supuestos son:
A) La cesion de derechos hereditarios
B) La cesion de derechos litigiosos
C) La cesion de derechos derivados de un acto instrumentado por escritura
publica
El art 1618 omite establecer cuales son las consecuencias juridicas que se derivan
de la falta de cumplimiento de la solemnidad. Parece que habria que considerarlos
como forma impuesta sin sancion de nulidad.
El objeto mediato del contrato de cesion

En lo que respecta al objeto mediato de la cesion, es decir, a los derechos que
pueden ser transmitidos por medio de este negocio, el ccy mantiene en su art
1616 la regla general amplia de acuerdo a la cual todo derecho puede ser cedido
salvo prohibicion legal, convencional o derivada de la naturaleza del derecho
cedido.
De este modo pueden entenderse que seran cesibles todos los derechos que:
A) Integran el patrimonio
B) Sean derechos personales, intelectuales
C) Derechos reales y acciones que de ellos deriven
D) Derechos sometidos a condicion o a plazo
E) Derechos litigiosos
F) Derechos futuros
G) Derechos ajenos
H) Derechos hereditarios, etc.
Excepciones a la amplia cesibilidad de los derechos

80
Dentro de la excepcion a la amplia cesibilidad de los derechos, encontramos:

A) Prohibicion de ceder derivada del acuerdo de partes: Prohibicion convencional
de ceder un derecho
B) Prohibicion legal de ceder: Deriva de supuestos previstos en la ley de manera

expresa, por ejemplo el art 234 sobre bienes que se encuentran fuera del
comercio, o del art 1617 respecto de derechos inherentes a la persona humana.
C) Prohibicion de ceder derivada de la naturaleza del derecho: Aquellas cesiones

que resultan incompatibles con la indole de la obligacion, x ejemplo la cesion de
un derecho propter rem si se retiene el derecho de dominio.
Los efectos del contrato entre las partes

Obligaciones del cedente y cesionario
El efecto que produce entre las partes es el traspaso de la titularidad del derecho
al cesionario. Respecto de los tipos de efectos, tiene un efecto traslativo
En lo que respecta a las obligaciones del cedente, cabe mencionar las siguientes:
A) Entregar al cesionario los documentos probatorios del derecho cedido que
tenga en su poder. La entrega de los documentos constituye; como ya se
menciona, un acto de ejecucion, de cumplimiento del negocio, dado que la
transferencia se produce con el mero acuerdo de voluntades.
En caso de cesion parcial, el cedente debe entregar una copia certificada de los
documentos
B) Responder por la eviccion en las cesiones onerosas. Por su parte, la obligacion

del cesionario es la de cumplir con la prestacion a su cargo, si se hubiese pactado,
es decir, el pago del precio, la transferencia del dominio de una cosa o bien la
transferencia de la titularidad de otro derecho. Cada una de estas obligaciones, se
rige supletoriamente por las normas de la compraventa, la permuta o la misma
cesion.
Asimismo, como consecuencia de la cesion surge en cabeza tanto del cedente
como del cesionario la facultad para efectuar los actos tendientes a la
conservacion del derecho cedido.
Se trata de aquellos actos que sin constituir el ejercicio actual de un derecho,
tienen por finalidad asegurar el futuro ejercicio del mismo.
La eviccion en la cesion de los derechos

La garantia por eviccion se posiciona como un efecto natural del mismo que se
produce entre las partes, en tanto se trate de negocios onerosos. La transmision
del derecho objeto del contrato de cesion solo puede generar responsabilidad por
eviccion, y no, por vicios redhibritorios que, por definicion, se manifiestan en la
materialidad de una cosa.
De acuerdo a lo establecido, las reglas por eviccion de la teoria general del
contrato, operan como subsidiarias para todo aquello que no se hubiese previsto
en las normas propias del contrato de cesion.
Los efectos del contrato de cesion frente a terceros

En primer lugar podemos distinguir al deudor cedido, que si bien es ajeno al
contrato de cesion, tiene un interes directo en el mismo por ser quien debe cumplir
con la obligacion que se ha transferido, y por tal motivo se justifica la notificacion
del cambio de titularidad del derecho.
Por otro lado estan los acreedores del cedente y del cesionario, son tambien
terceros que poseen un interes legitimo, los primeros porque puede afectarles la
salida de un bien del patrimonio de su deudor y los segundos, porque pueden
beneficiarse con la consolidacion de la cesion a favor del cesionario incorporando
un nuevo bien a su patrimonio.
A fin de proteger sus intereses, los acreedores disponen de herramientas juriicas
tales como el embargo y las acciones de fraude o simulacion.
81
La notificacion de la cesion como forma de publicidad. Su ambito de exigencia

La cesion surte efectos respecto de terceros desde que se realiza la notificacion al
cedido, ya que la misma marca el inicio de la oponibilidad erga omnes del negocio.
En el regimen del ccyc, teniendo en cuenta su salvedad establecida en el art 1620,
se infiere que la notificacion opera como forma de publicidad en la cesion de
creditos, dado que para los otros casos de cesion de derechos registrables rige el
sistema de publicidad particular establecido para cada caso.
La notificacion es un acto unilateral recepticio, por medio del cual se comunica al
deudor la existencia de la cesion. El ccyc la adopta como unico sistema de
publicidad de la transmision de derechos -basicamente creditorios- frente a todos
los terceros.
En cuanto a la forma de notificacion, el art 1620 dispone que debe ser realizada
por instrumento privado o publico, con fecha cierta.
Por otro lado, el ccyc omite el tratamiento de alguna cuestiones de relevancia

vinculadas a la notificacion de la cesion, las cuales deberan ser resueltas
conforme a los criterios desarrollados por doctrina y jurisprudencia:
A) Sujetos: La notificacion puede ser realizada por cualquiera de las partes,

cedente o cesionario. El destinatario de la notificacion es el deudor. Si la
obligacion fuese mancomunada, deben ser notificados todos. Si fuese solidaria,
basta con que la notificacion sea a uno de los deudores, aunque se ha destacado
la conveniencia de notificarlos a todos para evitar que uno de ellos, ignorando la
cesion, pagase toda la deuda al cedente
B) Lugar de la notificacion: Domicilio real del deudor. En caso de cesion de un

credito derivado de un contrato entre cedente y deudor, no se considera valida la
notificacion al domicilio constituido en el contrato, porque este tiene solo efectos
entre las partes. En este sentido, el art 76 del ccyc establece que el domicilio
especial constituido por las partes en un contrato, es a los fines del ejercicio de los
derechos y obligaciones que de el se derivan, motivo por el cual resultaria
razonable que se siguiese a este respecto del criterio mencionado.
C) Oportunidad de la notificacion: El ccyc no establece ningun plazo dentro del

cual deba ser realizada la notificacion, sin embargo cabe destaar que es de
enorme interes para el cesionario, realizarla con la mayor celeridad posible.
De todas formas el ccyc, indirectamente en el art 1623 coloca el limite temporal
que produce la perdida de utilidad de la notificacion, en tanto establece que la
cesion carece de efectos respecto de los acreedores si es notificada luego de la
presentacion en concurso o de la sentencia declarativa de quiebra.
D) Contenido de la notificacion: Basta hacerle conocer la informacion necesaria

que permita al deudor individualizar el credito cedido y la persona que sera su
nuevo acreedor. No es necesario que el deudor tome conocimiento integral del
negocio de cesion y de todas las condiciones pactadas, pues ello concierne solo a
las partes.
Actos anteriores a la notificacion de la cesion

Mientras no se efectivice la notificacion de la cesion al deudor cedido, los pagos
que este hubiese efectuado al cedente tendran efecto liberatorio. En
consecuencia, el cesionario no podra reclamar el pago al deudor cedido, sino que
debera accionar contra el cedente por incumplimiento contractual, o bien por
eviccion, si el credito fue pagado con anterioridad a la cesion por considerarse un
supuesto de cesion de derecho inexistente.
Conflictos entre cesionarios sucesivos

Circunstancia que puede tener origen en el error o la mala fe del cedente, el
conflicto se resuelve dando prioridad al cesionario que notifico al deudor en primer
termino. Art 1622.
82
En el caso de que las notificaciones hubiesen sido notificadas el mismo dia, sin
haberse indicado la hora de las mismas, todos los cesionarios quedan en igual
rango, de acuerdo a lo dispuesto en el art 1626. En consecuencia, los cesionarios
deberan repartirse el credito a prorrata, y por la parte no percibida, tendran accion
contra el cedente con fundamento en la garantia de eviccion.
Si pudiera saberse la hora de la notificacion de cada una de las cesiones
concurrentes, la solucion del caso seria diversa. Parece ser que el texto otorga
prioridad con base en la hora de notificacion.
Conflictos entre cesionario y acreedores del cedente

A fin de resolver el conflicto que se suscita entre los acreedores del cedente y el
cesionario, se establecen dos supuestos que determinan el fin del tiempo util para
que la notificacion produzca sus efectos.
A) De este modo, si la notificacion se realiza luego de la presentacion en concurso
o de la sentencia declarativa de quiebra del cedente, la cesion ya no resulta
oponible a los acreedores.
B) Asimismo, el ccyc no resuelve expresamente el conflicto que puede sucitarse

entre el cesionario y los acreedores del cedente, que hubiesen emargado el
credito cedido.
Se establece que el embargo prevalecera si es anterior a la notificacion de la
cesion, y, viceversa, prevalecera la cesion si la notificacion de la misma fuese
anterior a los embargos de los acreedores.
La cesion de creditos
Supone como objeto mediato la transferencia de un derecho personal, es decir de
un credito. Se trata del supuesto en el cual una de las partes se obliga a transferir
a la otra el derecho que le compete contra su deudor.
La cesion de derechos en garantia

La misma es vista como prenda de creditos, en la cual el objeto de la cesion sera
la transferencia en garantia, estableciendose que el credito permanecera en el
patrimonio del cedente, sin perjuicio de la facultad de cobro que el acreedor
prendario adquiere por medio del mismo.
Por otra parte, el art 1615 establece que “las normas de la prenda de creditos se
aplican a las relaciones entre cedente y cesionario”. Por tanto, cabe notar que en
cuanto a los efectos de la cesion de creditos en garantia respecto de terceros
ajenos al acto, serian aplicables las normas de los art 1620 a 1623 del mismo
cuerpo normativo. En virtud de ello, resultaria necesaria la notificacion al deudor
cedido a fin de que el acreedor pueda ejercer el privilegio propio del credito con
garantia prendaria, y en caso de concurso o quiebra del cedente, la cesion solo
tendria efectos contra los acreedores si es notificada antes de la sentencia de
quiebra o de la presentacion en concurso.
En conclusion, la cesion en garantia debera ser notificada al deudor para que
resulte oponible a este y a terceros en general
La cesion de creditos prendarios

El ambito de aplicación de esta norma, esta dada por la cesion de un credito que
se encuentre garantizado con una prenda. La cesion de derechos comprende
tambien la transmision de todos sus accesorios; por ende, comprendera la
transmision de la prenda.
Sin embargo, se dispone que la cesion no autoriza al cedente o al tercero que
tenga la cosa prendada en su poder a entregarla al cesionario. Bastaria por lo
tanto, que el cedente entregue al cesionario los documentos probatorios del
derecho cedido.
La cesion de deudas lato sensu

Toda especie de convencion por la cual se transmite a un tercero la calidad de
deudor, operandose una mutacion subjetiva en la relacion obligacional primigenia,
sin causar su extincion.
83
En los arts 1632 a 1635, se encuentran tipificados distintos negocios de deudas, a

saber:
A) Cesion de deuda propiamente dicha: Negocio que supone un acuerdo entre el
acreedor, el deudor y un tercero, en virtud del cual este se obliga a pagar la
deuda, sin que haya novacion
B) Asuncion de deudas:
Se configura cuando un tercero acuerda con el acreedor pagar la deuda de su
deudor, sin que haya novacion. Es decir, el tercero sin que medie concurso de la
voluntad del deudor, asume la obligacion de este y lo desplaza, y sustituye,
ocupando su lugar.
El regimen vigente solo tipifica la asuncion de deuda en la cual el acreedor libere

al deudor, de lo contrario, se la tiene por rechazada. Es decir, que si el acreedor
conviene con el tercero que este asuma la deuda existente en cabeza del deudor
originario, manifestando su intencion de no liberarlo o guardando silencio al
respecto a pesar del convenio celebrado, la asuncion de deuda se considerara
rechazada por imperio de la ley.
C) Promesa de liberacion:
A tenor de lo establecido en el art 1635, el acuerdo de liberacion celebrado entre
el deudor y un tercero no constituye, en principio, un negocio apto para producir la
modificacion subjetiva de la obligacion primigenia; por ende, solo producira
algunos efectos propios de la transmision de deuda en aquellas hipotesis que la
intervencion del acreedor se opere por via de una estipulacion a favor de terceros.
(ver pag 604)
El analisis de los articulos citados, permite identificar los elementos escenciales

tipificantes comunes a todas esas formas de transmision de deudas:
1) Modificacion del sujeto pasivo de la relacion obligatoria: Cambio que podra
operar a traves de la sucesion a titulo particular en la deuda, como asi tambien por
medio de la adicion de un nuevo deudor según el caso
2) Ausencia de novacion: La figura requiere que el acuerdo traslaticio no implique

novacion de la obligacion por cambio de deudor, es decir, que no debe existir
voluntad de extinguir el vinculo originario. La novacion exige animus novandi y se
diferencia de la figura de la transmision de deuda porque en esta, la obligacion
cedida permanece inalterada, excepto la mutacion operada en el sujeto pasivo.
3) Concurso de la voluntad del acreedor: La importancia que la persona del deudor

reviste en la relacion obligatoria -en particular por sus condiciones de solvencia
patrimonial-, determina que la concurrencia del consentimiento del acreedor sea
condicion sine qua non para que exista cesion de deudas.
En ausencia de alguno de los elementos enumerados, el acuerdo por el cual se

pretendiera transmitir una deuda no encuadrara dentro de las figuras tipicas de
transmision de deudas regladas por la ley. Sin perjuicio de lo cual, su eficacia
como negocio atipico resulta indiscutible en virtud de la autonomia privada. Asi,
verbigracia, si no se diera intervencion al acreedor en el convenio entre deudor y
tercero -aunque sea como tercero beneficiario de una estipulacion a su favor- se
tratara de una simple promesa de liberacion o de cumplimiento, cuya eficacia se
desplegara estrictamente entre las partes del acuerdo sin proyeccion al acreedor.
La conformidad del acreedor

La cesion de deuda en sentido amplio persigue habitualmente la liberacion del
deudor, sin embargo, ese efecto no se alcanza sin la conformidad expresa del
acreedor. El art 1634 establece que el deudor solo queda liberado si el acreedor lo
admite expresamente
84
Como regla, la conformidad del acreedor puede ser anterior, simultanea o

posterior al convenio de la cesion. La conformidad prestada de manera anticipada
es ineficaz cuando se inserta como clausula en un contrato concluido por
adhesion. En cambio, la validez de la conformidad del acreedor dada con
anterioridad a la cesion resulta incuestionable cuando surge de un contrato
paritario o discrecional.
El contrato de cesion de deudas stricto sensu

Segun lo establecido en el art 1632, la cesion de deuda propiamente dicha es un
contrato que requiere la intervencion de tres partes: el cedente (deudor), el
cesionario (tercero respecto de la relacion creditoria) y el acreedor (cedido), a
quien se acuerda que el tercero pagara la deuda del deudor originario.
Existen dos variantes posibles admitidas por el regimen normativo vigente:

A) Que el acreedor ademas de consentir la cesion preste su conformidad para
liberar al deudor
B) Que el acreedor consienta la cesion pero sin liberar al deudor.
A- Efectos de la cesion de deuda con liberacion del deudor

Cuando existe cesion de deudas con liberacion del deudor, el tercero ingresa al
vinculo obligatorio en sustitucion del deudor, quien queda exonerado. Por ende, el
acreedor ya no podra dirigir contra el accion alguna de cumplimiento
B- Efectos de la cesion de deudas sin liberacion del deudor

En caso de cesion sin liberacion del deudor, el acreedor tendra ante si dos
deudores contra quienes podra dirigir la accion de cumplimiento. No obstante ello,
el art 1632 in fine, dispone que el tercero quedara obligado como codeudor
subsidiario. Esto significa que el deudor originario se mantiene como deudor
principal, y una vez que el acreedor le haya reclamado sin éxito el cumplimiento,
podra dirigirse contra el tercero obligado subsidiariamente en virtud de la cesion.
Cesion de posicion contractual
Metodologia del ccyc

Se trata de un fenomeno que puede tener fuente convencional o legal. Es habitual
que esa transmision, en la practica negocial, se alcance por via convencional, lo
cual explica porque el ccyc ha optado metodologicamente por regular el instituto
desde su configuracion contractual. No obstante, existen tambien en ese cuerpo
normativo supuestos donde la cesion contractual opera ministerio legis. En esos
casos, mas alla de las previsiones legales especificas, las reglas previstas para el
contrato de cesion de posicion contractual resultan de aplicación supletoria, en
tanto sean pertinentes; aunque no sera exigible aquí la conformidad del cedido.
Concepto y caracterizacion
Posibilitar la circulacion del negocio mismo en su integridad, por via de habilitar el
ingreso de un extraño en calidad de parte contractual, en lugar de uno de los
contratantes originarios
Su ambito de aplicación sera (art 1636 expresa que) “en los contratos con
prestaciones pendientes cualquiera de las partes puede transmitir a un tercero su
posicion contractual, si las demas partes lo consienten antes, simultaneamente o
despues de la cesion. Si la conformidad es previa a la cesion, esta solo tiene
efectos una vez notificada a las otras partes, en la forma estabglecida para la
notificacion al deudor cedido.”
Elementos particulares constitutivos del tipo contractual:
A) Transmision de la posicion contractual

85
B) Conformidad o aceptacion del cedido
Principales efectos del contrato de cesion de posicion contractual

Importancia de la conformidad del cedido en los efectos de la cesion
En primer termino el art 1636 otorga relevancia decisiva a la conformidad de la o

las partes cedidas para que la eficacia traslativa del contrato de cesion se opere
con relacion al contrato cedido. Ya se dijo que en el plano temporal esa
conformidad puede anteceder a la cesion, ser simultanea o bien posterior al
perfeccionamiento de la cesion.
A) La conformidad previa o anticipada del cedido puede darse en oportunidad de

celebrar el contrato base, en prevision de una futura cesion. En tal caso,
perfeccionado el contrato de cesion de posicion contractual, se requiere la
notificacion del cedido que anticipo su conformidad para que el negocio produzca
sus efectos traslativos
B) Si la conformidad del cedido se presta simultaneamente a la cesion, es decir,

que concurren las voluntades del cedente, cesionario y cedido en el momento del
perfeccionamiento de la misma, la cesion producira plenos efectos respecto de
todos los sujetos interesados desde su celebracion
C) Por ultimo el ccyc admite que la conformidad del cedido tenga lugar con
posterioridad al contrato de cesion de posicion contratual. En ese supuesto, recien
a partir de su concurrrencia resultara plenamente eficaz la cesion.
Efectos entre cedente y cesionario

Su principal efecto es que transfiere al cesionario la posicion contractual de la que
era titular el cedente. El art 1637 establece “Desde la cesion o, en su caso, desde
la notificacion a las otras partes, el cedente se aparta de sus derechos y
obligaciones, los que son asumidos por el cesionario.”
Esto significa que, respecto del contrato base, produce una modificacion subjetiva
que tiene los siguientes alcances:
A) El transmitente (cedente) pierde los creditos, los derechos potestativos y las
expectativas correspondientes a la posicion contractual cedida, asimismo, se
libera de las obligaiones, de los deberes y de los estados de sujecion
correspondientes a la referida posicion contractual
B) El cesionario adquiere la titularidad de la relacion contractual cedida; asimismo,

se libera de las obligaciones, ademas los derechos potestativos y expectativas
correspondientes a la calidad de parte del contrato basico.
Otros efectos dependeran del carácter oneroso o gratuito que las partes hayan
acordado al celebrar el contrato de cesion de posicion contractual.
Efectos entre cedido y cedente

La liberacion del cedente constituye un efecto natural de la cesion, o sea que en
ausencia de pacto este queda fuera del vinculo contractual originario y exonerado
de toda responsabilidad en el cumplimiento de las obligaciones que emergen de
aquel, conforme surge de lo dispuesto en la primera parte del art 1637.
Se establece que la cesion del contrato puede efectuarse “sin liberacion del
deudor”, si al tiempo de dar su conformidad con la cesion, el contratante cedido
pacta expresamente el mantenimiento de sus acciones contra aquel, para el caso
de incumplimiento del cesionario. En ese supuesto, el cedente permanece
obligado, pero su responsabilidad es subsidiaria.
Efectos entre cedido y cesionario

Ambos quedan situados reciprocamente como partes del contrato objeto de
cesion, titulres de la totalidad de los derechso y obligaciones derivados del mismo.
86
Ellos podran ejercer entre si, todos los derechos de credito y aquellos inherentes a
la posicion contractual.
Cesion de derechos hereditarios
Concepto y partes
La cesion de derechos hereditarios es el contrato por medio del cual el heredero,
luego de la apertura de la sucesion -que se produce al momento de la muerte del
causante-, transfiere a favor de otro coheredero o de una persona extraña a la
sucesion, la cuota parte que le corresponde en la universalidad juridica patrimonial
de la herencia. El heredero es el dueño y titular de la herencia, y, en este
concepto, le corresponde la facultad de disponer de la misma en su conjunto como
universalidad
Las partes del contrato de cesion de herencia son el heredero cedente y el

cesionario. El cedente es el sucesor universal, ello comprende tanto al heredero
universal como al heredero de cuota.
El cesionario puede ser un coheredero o un tercero extraño a la sucesion.
Caracteres del contrato

A) Es formal: Con forma impuesta sin sancion de nulidad de acuerdo al art 1018 y
1618
B) Es aleatorio: En tanto al momento de celebrar el contrato no existe certeza

acerca de los bienes que le corresponderan al cesionario en virtud de la cesion. La
determinacion de estos bienes se conocera al momento de la particion y
dependera del saldo que finalmente le corresponda al cedente, deducidas las
deudas y cargas de la herencia. Es posible que aparezcan tanto bienes o deudas
del causante desconocidas al momento de la cesion.
C) Puede ser oneroso o gratuito: Segun la cesion se haga por precio cierto en
dinero o no se pacte contraprestacion alguna a cargo del contrato.
D) Es bilateral
E) Tiene efecto traslativo, en tanto la transferencia de la titularidad se produce con

la celebracion del contrato.
La forma del contrato de cesion de herencia. Consecuencias de su incumplimiento

El contrato de cesion de derechos hereditarios debe ser realizado por escritura
publica. En caso de no cumplirse la solemnidad requerida por la ley, por
celebrarse el contrato por instrumento privado por ejemplo, las partes quedan
obligadas a otorgar la escritura publica, conforme a lo dispuesto en el art 1018
El objeto de la cesion de herencia

El objeto mediato de la cesion de derechos hereditarios es el todo o una parte
alicuota de la herencia, y no los bienes concreto que la componen. Asi, lo que se
adquiere es el todo o parte de una universalidad juridica sin consideracion de su
contenido particular.
Cesion de bienes determinados

El objeto de este tipo de cesion es una universalidad juridica, el todo o una
alicuota de la herencia. Por lo tanto, no podra calificarse como cesion a la
transmision de un bien determinado que pertenezca a la herencia, por mas que las
partes asi lo refieran.
Oportunidad en que puede realizarse la cesion

La herencia puede ser cedida desde el momento del fallecimiento del causante, es
decir, debe tratarse de una sucesion abierta; caso contrario se incurriria en un
pacto de herencia futura prohibido.
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En cuanto hasta cuando puede ser cedida, cabe señalar que la herencia puede
ser cedida hasta el momento en que se realiza la particion; momento limite
maximo para la concrecion de un contrato de este tipo. Si con posterioridad se
realizan transferencias de los bienes que el heredero recibio en virtud de la
division, esos actos escapan a los perfiles de la cesion, pues ya ha desaparecido
el objeto herencia.
Los efectos de la cesion de herencia

Posee efectos traslativos, motivo por el cual con el mero acuerdo se transifere la
titularidad de los derechos hereditarios, ya sea en la proporcion que le
corresponde al heredero cedente en la herencia o en la medida de la alicuota que
este hubiese cedido.
Por efecto de la cesion, el cesionario se coloca en la posicion que tenia el cedente

en la sucesion. Asi, el art 2304 dispone que “El cesionario adquiere los mismos
derechos que le correspondian al cedente, en la herencia”. Ademas, dicha norma
aclara que le corresponde al cesionario “Participar en el valor integro de los bienes
que se gravaron despues de la apertura de la sucesion y antes de la cesion, y en
el de los que en el mismo periodo se consumieron o enajenaron, con excepcion de
los frutos percibidos.”
Por lo tanto, el cesionario tiene derecho a recibir los bienes hereditarios en el
estado en que se encontraban al momento de la apertura de la sucesion, es decir,
que adquiere los derechos que le correspondian al cedente al momento de la
muerte del causante. Asi, si el heredero gravo alguno de los bienes, los consumio
o bien los enajeno antes de la cesion, debe resarcir al cesionario con la diferencia
correspondiente. Tal disposicion admitiria pacto en contrario.
Cabe recordar ademas, que la herencia se le transmite al cesionario con su activo

y pasivo, motivo por el cual estaran a su cargo la deudas y las cargas de la
sucesion.
Momento a partir del cual se producen los efectos de la cesion de la herencia

La cesión del derecho a una herencia ya deferida o a una parte indivisa de ella
tiene efectos:
a) entre los contratantes, desde su celebración;
b) respecto de otros herederos, legatarios y acreedores del cedente, desde que la

escritura pública se incorpora al expediente sucesorio;
c) respecto al deudor de un crédito de la herencia, desde que se le notifica la

cesión (art. 2302).
Efectos entre el cedente y cesionario: el cedente debe entregar al cesionario los
bienes de la herenciaque se encuentran en su poder. El cedente, al no transmitir
su calidad de heredero, continua obligado frente a los acreedores del causante por
el pago de las deudas. Si paga las deudas pese a haber transmitido el contenido
patrimonial de la herencia al cesionario puede exigirle una compensación en la
medida en que de lo contrario el cesionario se beneficiaría injustificadamente.
El cesionario está obligado al pago del precio en los casos de la cesión onerosa,
rigiéndose dicha
obligación por las disposiciones de la compraventa. Responde por las deudas del
sucesorio en formalimitada a los bienes que integran el acervo. Los acreedores del
causante tienen frente al cesionario una acción directa para reclamarle
*Garantia por eviccion en la cesion de la herencia, ver en el libro.
LOCACION Y LEASING
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Locacion (corroborar cambios introducidos por la nueva ley de alquileres)

El art 1187 afirma que “hay contrato de locacion si una parte se obliga a otorgar a
otra el uso y goce temporario de una cosa, a cambio del pago de un precio en
dinero.” El texto comienza por ceñir el alcance de la locacion, expurgando de su
seno a los servicios y obras.
Elementos
A) Concesion del uso y goce de la cosa locada: La tenencia de la cosa se confiere
a fin de autorizar al autorizacion de la misma por parte del locatario, con la
posibilidad de percibir sus frutos ordinarios, naturales y/o civiles.
Por contraste, los contratos que solo tengan como finalidad la percepcion de frutos
-o sea el mero goce de la cosa- no pueden encuadrarse en el tipo legal de la
locacion, sino, como contrato de compraventa de frutos o productos.
B) Temporalidad: La locacion no se concibe sin un plazo de duracion. El legislador

suele reglamentar el tiempo desde dos perspectivas diferentes; como un maximo
que impide traspasar los limites fijados por razones de utilidad economica y social;
y, como un minimo que garantiza las prestaciones de uso y goce y percepcion del
precio para ambas partes.
C) Pago de un precio en dinero: A la contraprestacion a cargo del locatario se le

aplica el regimen que consagran los arts 765 y ss.
Caracteres del contrato de locacion

A partir del concepto legal antes analizado, resulta aplicable caracterizar al
contrato como bilateral; conmutativo; nominado; no formal o formal con forma
impuesta relativa -segun los casos- y de duracion. Se profundiza sobre los
siguientes:
A) Nominado
Se habla de cosas muebles, muebles registrables o inmuebles. Por su parte, y
como ya se dijo, estas ultimas pueden tener proposito habitacional o por
contraposicion responder a otros destinos, expresion a la que se recurre para dar
cuenta de la locacion con fines economicos, sean estos comerciales, industriales o
profesionales.
B) Forma y prueba de la locacion

En cuanto a la solemnidades, el ccyc mantiene la tradicion del cc de no imponer
exigencia alguna para la locacion sobre cosas muebles, asumiendo el contrato, en
tal caso, el carácter no formal.
La locacion de cosas muebles registrables, inmuebles o de una universalidad
juridica que incluya alguna de ellas, debe ser hecha por escrito, lo que alcanza
incluso a sus modificaciones y prorrogas, mas no se indica el modo bajo el cual al
forma se impone, lo que genera controversias.
La instrumentacion por escrito que resulta para las cosas muebles registrables,
inmuebles o de una universalidad juridica, constituira un contrato formal sin
sancion de nulidad o formal relativo, entre otras razones, porque se niega la
categoria de los llamados contratos ad probationem, debido a que el legislador ha
tratado al contrato con forma impuesta relativa como negocio definitivo y eficaz,
cuando sus prestaciones se hayan cumplido o se asegure su cumplimiento.
C) De duracion
La locacion constituye un ejemplo paradigmatico de contrato de duracion al que le
son aplicables las relgas especiales que el ccyc consagra sobre la categoria.
Diferencias con otros contratos afines: comodato; shopping center; caja de

seguridad; y hospedaje
Los elementos tipificantes no solo permiten construir el tipo, sino tambien
contribuyen a marcar las distinciones entre la locacion y aquellos negocios con los
cuales presenta mayor proximidad.
El precio de la locacion permite su diferenciacion de otros negocios afines como el

89
comodato, donde el comodatario no asume ninguna prestacion principal habida

cuenta de tratarse de una liberalidad; tambien con el llamado contrato de shopping
center en el cual, ademas del canon en dinero, se conviene el pago de un
porcentaje de las utilidades que se obtengan de la actividad desarrollada en el
espacio cedido, confiriendo al negocio rasgos preponderantes de colaboracion que
lo sustraen de la funcion de cambio propia de
la locacion.
Con el de caja de seguridad, la diferencia pasa por la complejidad de obligaciones

que entraña para el prestador, lo que explica que haya sido tipificado como
especie de contrato bancario.
Respecto del hospedaje, que vincula a quien de modo profesional presta servicios
de habitacion y sus accesorios -limpieza, bar o restaurante- por un lapso de
tiempo, a cambio de un precio en dinero, cabe precisar tambien que el ccyc
contiene reglas especiales que acentuan la responsabilidad del hotelero, en el
marco del contrato de deposito necesario.
Modalidades del consentimiento en el contrato de locacion

El consentimiento contractual se expresa a traves de diferentes modalidades. En
el caso de la locacion, son usuales la promesa, al opcion y la adhesion a clausulas
generales predispuestas.
La promesa de locacion es perfectamente posible, en los limites temporales fijados

por el art 994, aunque en la practica, parece no presentar mayor interes. La
promesa por la cual una parte se obliga a entregar una cosa en locacion y la ota a
usarla y pagar un precio en dinero, tendra carácter de contrato preliminar en la
medida que asi haya sido querido por las partes.
La locacion se formaliza habitualmente por adhesion. En materia mobiliaria operan

asi las empresas dedicadas a la locacion de automotores, con o sin fines de
turismo. Lo propio sucede en el ambito inmobiliario, dejandole a este ultimo un
escaso margen de negociacion. Este fenomeno conlleva, en gran medida, al
apartamiento de las normas supletorias diseñadas por el legislador, con el
consiguiente peligro de insercion de clausulas abusivas. En tal supuesto, deben
aplicarse las normas generales de los art 984 y ss del ccyc.
Cosas que pueden ser objeto del contrato

El consentimiento contractual recae siempre sobre una operación economica, que
en la locacion, supone el intercambio temporal del uso y goce por un precio en
dinero, que comprende hechos y bienes. Concretamente el codigo se refiere a:
A) Cosas: El art 1192 precisa los requisitos que debe reunir la cosa locada, en
concordancia con la regulacion general del objeto; se afirma que puede ser
presente o futura, determinada o determinable -aunque sea solo en su especie-;
ademas, su tenencia debe estar en el comercio.
Al aceptar el ccyc que la cosa pueda ser determinable en su especie, parece
abrirse a la locacion de cosas muebles fungibles; tal seria el caso de la locacion de
maquinarias a emplear en una construccion, en la cual las partes preven que la
individualizacion quede librada a juicio de un tercero según las exigencias
particulares de la obra.
B) Universalidad juridica: El ccyc amplia el ambito o alcance del contrato de

locacion, al referir en el art 1188 a la universalidad juridica, comprendiendo al
arrendamiento de un fondo de comercio, integrado no solo por derechos sino
tambien por cosas. Fuera de ello, la circulacion temporal de derechos -objetos
inmateriales- seguira siendo a traves de la figura de la cesion de derechos, en sus
diferentes variantes tipologicas.
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El plazo en la locacion
La temporalidad se exterioriza en el contrato de locacion en dos direcciones
diversas; como un maximo impuesto por razones de orden publico -principalmente
economico de coordinacion- y tambien como un minimo que -en las locaciones
inmobiliarias- garantiza las prestaciones de uso y goce y percepcion del precio de
ambas partes.
Los diferentes plazos maximos previstos por el ccyc

El art 1197 señala que: “El tiempo de locacion cualquiera sea su objeto no puede
exceder de veinte años para el destino habitacional, y cincuenta años para los
otros destinos. El contrato es renovable expresamente por un lapso que no exceda
de los maximos previstos contados desde su inicio.”
Puede afirmarse que la reformulacion del plazo maximo se estructura sobre las
siguientes premisas:
A) Se diferencia entre objeto y destino, en cuanto se distingue las locaciones con
fines habitacionales de otras que tienen diferente destino. El plazo mas extenso,
con frecuencia operara en las locaciones inmobiliarias con fines industriales o
comerciales, no se excluye que pueda actuar en universalidades y muebles.
B) Constituye una exigencia de orden publico, cuya transgresion produce una

nulidad parcial de la clausula que contiene el plazo. De ahi, que en miras de la
conservacion del contrato, la eficacia de la clausula se reduce al plazo maximo
que corresponda al objeto y destino respectivo.
C) El plazo alcanza tambien a la renovacion, no pudiendo en tal caso, exceder el

maximo legal computado desde el inicio de la relacion locativa.
Plazo minimo legal

El art 1198 afirma que “el contrtao de locacion de inmueble, cualquiera sea su
destino, si carece de plazo expreso y determinado mayor, se considera celebrado
por el plazo minimo legal de dos años, excepto los casos del art 1199. El locatario
puede renunciar a este plazo si esta en la tenencia de la cosa.”
El plazo minimo expresa un orden publico economico de proteccion. Su
inobservancia determinara que el contrato se entienda vigente por el minimo legal.
Se mantiene un sistema de excepciones para las cuales el plazo minimo legal no

es aplicable (art 1199). Asi, destacan como exclusiones:
A) Las contrataciones para sedes de embajadas, consulados y organismos
internacionales, asi como las habitacionales destinadas a personal extranjero,
diplomatico o consular.
B) Las locaciones habitacionales con muebles que se arrienden con fines de

turismo, descanso o similares. Ya no se requiere ahora que sean de inmuebles
ubicados en zonas aptas para el turismo, sino que se priorizan los fines
recreacionales de este tipo de locaciones. Cuando el plazo del alquiler supere los
tres meses, se presumira que el contrato no ha sido hecho con esos fines y podra
aplicarse el minimo legal
Cuando el plazo sea inferior a tres meses, se regiran por normas aplicables al
contrato de hospedaje.
C) La guarda de cosas en general

D) Las locaciones para la exposicion u oferta de cosas o servicios en un predio
ferial
E) Tampoco se aplica el plazo minimo legal a los contratos que tengan por objeto
el cumplimiento de una finalidad determinada expresamente en el contrato y que
debe normalmente cumplirse en el plazo menor pactado.
No se trata de un mecanismo que habilita el fraude al plazo minimo legal, sino de
un valioso instrumento que morigera los contornos del orden publico de
proteccion, sustentado en razones especiales tambien merecedoras de tutela.
91
El precio en la locacion
El precio constituye un elemento tipificante del contrato de locacion, que debe
expresarse en dinero. Asimismo, los periodos de pago pueden reflejar diferente
temporalidad, salvo en la locacion de inmuebles donde debe convenirse el canon
mensual. Resta agregar que, puede pactarse el pago en forma anticipada o
vencida, pero si nada se dice, se presume la primera modalidad de pago.
Debe ser determinado o determinable al tiempo de su formacion. En el ambito de

las locaciones mobiliarias, rige ademas la regla que permite referenciarlo al precio
de plaza.
Si bien, en el ambito inmobiliario la falta absoluta de determinacion del precio
deberia conducir a la nulidad, Lorenzetti ha sostenido que la entrega de la cosa
debe llevar a presumir la regla aplicable para las compraventas mobiliarias, en
atencion al principio protectorio del locatario, que ahora rige para las locaciones
habitacionales.
Cuando el precio es mixto, debido a que el locatario se obliga a satisfacer una
prestacion constituida parte en dinero y parte en otros bienes, se deduce que
podria reconocerse el tipo locacion cuando la cantidad de dinero sea igual o
supere el valor de las cosas comprometidas.
Normas protectorias del locatario en la locacion con destino habitacional

El art 1196 dispone que “si el destino es habitacional, no puede requerirse al
locatario:
A) El pago de alquileres anticipados por periodos mayores a un mes
B) Depositos de garantias o exigencias asimilables, por cantidad mayor del

importe equivalente a un mes de alquiler por cada año de locacion contratado.
C) El pago de valor llave o equivalente.”
En caso de las locaciones de destino mixto, resultan de aplicación las normas
protectorias correspondientes al destino habitacional.
Clausulas relativas a la determinacion del precio

La ley de convertibilidad prohibio las clausulas de ajuste del precio -lo que aun se
mantiene vigente-, pese a la salida de dicho sistema monetario. Esa interdiccion
alcanza incluso a las clausulas por las cuales se pretende condicionar la
indexacion a la irrupcion de un fenomeno inflacionario agudo.
El criterio que ha sido validado en general por la CSJN en autos “Massolo c
Transporte del Tejar S.A” no ha sido modificado por el ccyc, que mantiene el
regimen nominalista que invalida los mecanismos judiciales o contractuales de
repotenciacion, al menos mientras no se verifique una seria lesion a derechos
amparados en garantias constitucionales
Es preciso aclarar que las clausulas indexatorias suponen ajustar el pŕecio del
contrato a un indice cuya evolucion se desconoce al tiempo de su celebracion, por
lo cual no puede confundirse con otras clausulas, frecuentemente utilizadas en
diferentes variantes locativas.
Respecto de los alquileres progresivos o escalonados, las denominadas clausulas

escalonadas no constituyen un fenomeno nuevo en nuestro pais,y se intento su
cuestionamiento con diferentes argumentos, aunque sin éxito.
El ccyc posibilita ratificar todas estas tendencias encaminadas a reconocer -en

principio- la validez de las clausulas de fijacion de los alquileres escalonados,
aunque ello no impide admitir excepcionalmente su nulidad cuando importen una
desnaturalizacion del tipo contractual, como ocurriria cuando los valores del
escalonamiento fueran tan elevados que encubrieran la voluntad del locador de
desconocer el plazo minimo legal.
Precio fijado con relacion al valor de otros bienes

Una cuestion particularmente debatida ha sido la validez de los mecanismos de
determinacion del precio, relacionados a otros bienes. La situacion tuvo diferentes
92
vaivenes legislativos, y aun despues del dictado de la ley de convertibilidad, se

acepto la eficacia actual de ese mecanismo de determinacion del precio
recurriendo a las normas de la compraventa, en tanto y en cuanto el precio se
refiera al valor de bienes o productos vinculados con la explotacion economica que
el locatario realice en el bien locado. No se trata por tanto de un clausula de
ajuste, sino de un mecanismo de fijacion de canon locativo.
Clausula de renegociacion del canon

En la practica locativa es usual que estas clausulas actuen como instrumentos
complementarios de otros modos de fijacion del precio; asi, por ejemplo, puede ser
un mecanismo subsidiario a una clausula de escalonamiento, cuando se entienda
que la misma ya no refleja los valores del mercado.
Aunque a priori son validas, es posible que, en ocasiones, afecten normas de
orden publico. Por ejemplo, se ha discutido si es posible convenir que, frente al
fracaso de la instancia de revision del precio de la locacion por las propias partes,
se autorice la extincion por voluntad de cualquiera de ellas. Su invalidez, no puede
predicarse de modo abstracto e indiferenciado, sino solo en aquellos casos en que
exista derecho al plazo minimo por parte del locatario, por ejemplo, primer contrato
habido entre las partes. Por el contrario, sera eficaz, cuando el locatario ya no
tenga derecho al plazo minimo, como ser si se trata de un segundo contrato o de
un contrato celebrado por un plazo superior al minimo legal en el cual éste ya
estuviera satisfecho.
Obligaciones del locador y del locatario. Disposiciones generales

Asimismo, salvo situaciones de excepcion, no se prevén las consecuencias de su
incumplimiento, toda vez que resultan de aplicación las normas generales de
obligaciones y contratos.
El esquema de derechos y obligaciones tiene carácter supletorio, por lo tanto,
puede o no ser adoptado por las partes. Sin embargo, aquellos pactos que alteren
el esquema legal tipico se encuentran ahora con mayores limites, por imperio del
regimen de clausulas abusivas en los contratos por adhesion y de consumo.
Obligaciones a cargo del locador

El locador se encuentra obligado a:
A) Entregar la cosa locada o conceder la explotacion de la universalidad juridica.
Cuando se trate de cosa, debe hacerse entrega de ella conforme a lo pactado; si
nada se convino, debe entregarse en estado apropiado para su destino, excepto
los defectos conocidos o posibles de conocer por el locatario.
B) Conservar la cosa con aptitud para el uso convenido. La temporalidad que

caracteriza a la locacion, hace que el locador deba mantener al bien arrendado en
condiciones de satisfacer el uso previsto. La norma encuentra su antecedente en
el art 1516 del cc, e impone la concrecion de reparaciones de los deterioros que
sufra la cosa arrendada provenientes de su calidad o defecto, como asi tambien
de los originados en la culpa del locador o de sus dependientes o de hechos de
terceros o caso fortuito.
Por otro lado, el segundo parrafo del art 1201 admite que, si la ejecucion de las
reparaciones interrumpe o turba el uso o goce estipulado, el locatario pueda
solicitar, la reduccion proporcional del canon mientras duren los trabajos, o, según
las circunstancias, la resolucion del contrato.
C) Responder por saneamiento en virtud de las reglas especiales. Sobre los

defectos ocutlos, el art 1204 ha excluido la responsabilidad del locador por la
perdida sobrevenida de luminosidad del inmueble, salvo dolo. La solucion es
entendible, no solo por tratarse de un hecho sobreviniente, sino porque ademas no
puede juzgarselo como un defecto sobre la materialidad de la cosa.
Obligaciones a cargo del locatario

Corresponden al locatario las siguientes obligaciones:
A) Pagar el precio o arriendo. En caso de muerte, incumbe a sus herederos o a los
93
continuadores de la locacion en los terminos del art 1190. No siendo una

obligacion intuito personae, el pago puede ser hecho por un tercero, aplicandose
los principios generales del pago. En caso de pluralidad de locatarios, la doctrina
ha reconocido desde siempre que, aun cuando no se haya pactado la solidaridad,
los colocatarios se encuentran obligados por el todo, cuando la cosa ha sido
alquilada en forma indivisa.
B) Usar y gozar la cosa conforme a derecho y para el destino correspondiente.

Esto significa que no puede variarlo aunque ello no cause perjuicio al locador. La
regla afirma un criterio que ya estaba presente en el cc. De todos modos, no cabe
desconocer que, en circunstancias concretas, puedan mediar interpretaciones
correctoras derivadas de los principios generales.
C) Mantener la cosa y conservarla en el estado en que la recibio. Por tal razon,

debe reparar todo daño o deterioro que se le cause por su culpa o por el hecho de
familiares, dependientes, visitantes ocasionales, etc. No responde por accion del
locador o sus dependientes.
Uno de los aspectos del deber de no dañarla, consiste en no abandonarla.
D) Asumir los gastos de conservacion y reparaciones menores. El locatario tiene a

su cargo la ejecucion de las reparaciones ordinarias de aquellos deterioros
menores, a los que tradicionalmente nuestra doctrina denomino como mejoras
meramente locativas. Se trata de inversiones necesarias para subsanar los
desperfectos ocasionados por el uso y goce normal de la cosa.
Cuando la cosa es mueble, el locatario asume los gastos de conservacion y de
mero mantenimiento, en cambio solo tiene a su cargo las reparaciones menores,
cuando se trata de inmuebles.
Una situacion especial se presenta en el caso de mediar urgencia que exija

introducir reparaciones necesarias. A ella refiere el parrafo final del art 1207, que
autoriza al locatario a efectuarlas a costa del locador, dandole aviso previo.
Sin embargo, la solucion actual debe ser vista como una decision legislativa de
limitar el campo de aplicación de estas reparaciones, y de mediar un supuesto
excepcional en el cual no sea factible notificar con antelaicon, la solucion debera
ser la misma, en lam edida que el locatario se ajuste a un comportamiento de
buena fe.
E) Restituir la cosa en el estado en que se recibio. Quedan a salvo aquellos

deterioros provenientes del mero transcurso del tiempo y el uso regular. En
oportunidad de la restitucion, tambien debe el locatario entregar las constancias de
los pagos efectuados a consecuencia de la relacion locativa, que sean atinentes a
la cosa como por ejemplo los relativos a servicios publicos domiciliarios, lo que
constituye una plausible novedad.
Regimen de mejoras
Solo dos normas forman parte del paragrafo respectivo, que han de integrarse con
las reglas sobre mejoras previstas al regular las obligaciones de dar cosa cierta
para constituir derechos reales, algunas relativas a las obligaciones de las partes y
otras dedicadas a la extincion del contrato. En esta materia, se ha dejado atrás a
una reglamentacion frondosa, no siempre coherente.
Se considera mejora a toda modificacion material de una cosa que aumenta o

acreciente su valor. Se diferencian de las reparaciones, por cuanto estas ultimas
presentan un carácter meramente conservatorio y se subsumen en el deber de
conservacion impuesto al locador. En ese entendimiento, la jurisprudencia ha
dicho que basta para que se configure una mejora en el aumento del valor del bien
o aun de las instalaciones, por lo que cabe considerar como tal el tinglado de
chapa de zinc desarmable, construido por el locatario en el inmueble objeto de la
locacion.
Mejoras que el locatario puede hacer
94
El locatario puede realizar mejoras en la cosa locada, excepto que este prohibido
en el contrato, alteren la subsistencia o forma de la cosa, o haya sido interpelado a
restituirla.
En consecuencia, el locatario carece de facultad de hacer mejoras cuando:
A) La prohibicion provenga de un pacto
B) Alteren la substancia o forma de la cosa
C) Se pretenda su realizacion luego de haber sido requerida la restitucion, a traves

de cualquier especie de notificacion.
La realizacion de mejoras prohibidas viola la obligacion de conservar la cosa en el

estado en que se recibio.
Mejoras que el locador debe pagar

El ccyc consagra un esquema bastante simple en cuanto a la obligacion del
locador de reembolsar las mejoras hechas por el locatario. Asi, solo esta obligado
a pagarlas cuando:
A) Exista una aceptacion convencional por parte del locador, sea que asuma el
pago de las mejoras al tiempo de contratar o con posterioridad
B) Se trata de mejoras necesarias, esto es, indispensables para la conservacion.

De este modo se excepciona la regla general que las impone al deudor, con un
criterio de proteccion del locatario. El art 1202 establece las condiciones para ello:
“el locador debe pagar las mejoras necesarias hechas por el locatario a la cosa
locada, aunque no lo haya convenido, si el contrato se resuelve sin culpa del
locatario, excepto que sea por destruccion de la cosa.”
En cambio, no paga las mejoras utiles y de mero lujo o suntuarias. Sin embargo,
en estos casos, el locatario puede retirarlas en ocasión de la extincion, salvo que
se hubiere acordado que cedian en beneficio de la cosa locada, si de ello resultara
daño para ésta, o cuando hacerlo fuere abusivo dado que no traería provecho
alguno para quien las hizo.
Riesgo del contrato

Los riesgos del deterioro o destruccion de la cosa por caso fortuito, son colocados
en cabeza del locador por aplicación de la regla emergente del art 755 cycc, que
se integra con las propias de la imposibilidad de cumplimiento
En cambio, cuando el deterioro o destruccion obedecen a causa imputable al
locatario, debera éste pagar los daños y perjuicios correspondientes.
Transmision por causa de muerte y continuacion de la locacion

El art 1189 ratifica la regla general de transmision del contrato a los herederos de
las partes.
Sin embargo, la solucion debe complementarse con el art 1190 relativo a la
continuacion de la locacion habitacional, aplicable tanto al caso de fallecimiento
del locatario cuanto al abandono de la cosa. Esa excepcion a la regla general,
encuentra fundamento en el orden publico de proteccion del locatario-continuador,
a quien le atribuye un derecho propio, autonomo, personal e intransferible por
actos entre vivos y de ejercicio facultativo. El derecho, se encuentra limitado en su
alcance temporal al plazo de vigencia del contrato. El continuador no requiere
vinculo familiar aunque se exige que haya habitado en el inmueble y recibido
ostensible trato familiar por parte del locatario durante el año previo al abandono o
fallecimiento.
De la interpretacion de ambos textos legales resulta que:

A) La continuacion de la locacion por muerte del locatario puede extenderse a
persona distinta de los herederos
B) Frente a la concurrencia de herederos y convivientes, estos tendran preferencia

si hubieran habitado el inmueble locado, al menos durante un año, antes del
acaecer el abandono de la locacion o el fallecimiento del locatario.
95
Enajenacion de la cosa arrendada

Se preserva el criterio del cc derogado de disponer la oponibilidad de la locacion
frente a la enajenacion de la cosa, lo que contrasta con algunos ordenamientos
comparados. A saber:
A) Negocio de enajenacion; queda incluida cualquier transmision de dominio, total
o parcial, a titulo de venta, donacion, permuta, aporte en sociedad, dacion en
pago, etc.
B) Locacion vigente; la proteccion reconocida esta condicionada a la existencia de

un contrato de locacion en curso de ejecucion
C) Locacion relativa a la cosa, conforme resulta de la propia norma.
Solo excepcionalmente la transmision producira la extincion de la locacion. Tal el

caso del consentimiento prestado por el locatario, que podrá exteriorizarse
mediante clausula incorporada en el contrato de locacion o mediante acuerdo
rescisorio conexo a la venta.
La enajenacion supone, en sus efectos, una cesion legal de la posicion contractual

del locador hacia el comprador, con todo lo que ello importa. En particular,
respecto del locatario, la enajenacion de la cosa locada tendra como consecuencia
que éste deberá pagar al adquirente los alquileres no devengados desde que haya
sido notificado de la venta, a menos que lo contrario resultare del contrato de
enajenacion. Ademas, conserva plenamente sus derechos habida cuenta de no
existir modificacion objetiva del negocio, lo que explica tambien el mantenimiento
sin variantes de las garantias constituidas.
Cesion y sublocacion. Diferencias entre ambas figuras. Efectos de la cesion o

sublocacion
La cesion del contrato de locacion y la sublocacion, constituyen operaciones

juridicas a las cuales las partes recurren a fin de hacer circular los derechos
adquiridos en virtud de la relacion locativa. Ambos institutos requieren la presencia
de prestaciones pendientes de ejecucion; la cuestion resulta logica, pues no se
concibe la circulacion de un contrato ya agotado.
Sin embargo, existen diferencias apreciables entre ambas. En la cesion de
contrato se verifica la sustitucion de un contratante por otro, a traves de la figura
contractual tipificada en el ccyc. En tanto que en la sublocacion supone la
celebracion de un contrato derivado, o sea un nuevo contrato de la misma
naturaleza que el contrato base, en este caso una locacion, a la que se aplican las
normas que rigen para el negocio base; adquiere aquí el carácter de contrato
conexo, habida cuenta que tiene dependencia unilateral y funcional al contrato
base u originario, que condiciona al contrato derivado, no pudiendo tener
contenido mas amplio que aquél. Ello explica el reconocimiento de acciones
directas reciprocas que tienen a su favor el subcontratado y la parte que no ha
celebrado el subcontrato.
La cesion solo se autoriza si se cumplen las exigenias del art 1636 y siguientes del
ccyc, en especial la que exige la conformidad de la parte cedida.
La sublocacion da cuenta de una situacion especial en el contexto de la regulacion

del subcontrato, pues solo se autoriza de modo parcial y luego de observar el
procedimiento legal fijado al efecto, cuya violacion hace incurrir al locatario en
incumplimiento respecto del destino pactado. El art 1214 dispone que:
“el locatario puede dar en sublocacion parte de la casa locada, si no hay pacto en
contrario. Para ello debe comunicar al locador, por medio fehaciente, su intencion
de sublocar e indicarle el nombre y domicilio de la persona con quien se propone
contratar, y el destino que el sublocatario asignara a la cosa.
El locador solo puede oponerse por medio fehaciente, dentro del plazo de diez
dias de notificado. El silencio importa su conformidad con la sublocacion
propuesta. La sublocacion contratada pese a la oposicion del locador, o con
96
apartamiento de los terminos que se le comunicaron, viola la prohibicion de variar

el destino de la cosa locada.”
Extincion del contrato

El ccyc con mayor laconismo, no refiere a las causales generales pero ellas
surgen por aplicación de los supuestos contemplados en reglas generales tales
como la imposibilidad de cumplimiento, la resolucion por saneamiento, la
frustracion del fin, la imprevision, entre otras.
Las causales particulares estan contempladas en los arts 1217 y ss, incluyendo en
ese campo al cumplimiento del plazo convenido, al requerimiento que pone fin a la
continuacion de la locacion y a la resolucion anticipada. En un grupo intermedio
quedan los casos de resolucion por incumplimiento del locatario o del locador,
puesto que se rigen por lo expresamente previsto en la locacion, sin perjuicio de la
integracion con las normas de la teoria general del contrato en cuanto no sean
incompatibles.
Vencimiento del plazo contractual y requerimiento que pone fin a la continuacion

de la locacion
El plazo de locacion habitualmente es determinado. En tal caso, se aplica lo
dispuesto en en el inc. A) del art 1217 del ccyc, en cuanto dispone que la locacion
concluye por el cumplimiento del plazo convenido.
Si en dicha oportunidad el locatario mantiene la tenencia de la cosa con la
anuencia del locador, el contrato continua en los terminos del art 1218, hasta que
cualquiera de las partes le ponga fin mediante la comunicación fehaciente.
El requerimiento antes citado, tambien se exige en las locaciones por tiempo

indeterminado, aclarandose que en las mismas no puede desconocerse el plazo
minimo legal, de corresponder.
Resolucion anticipada
El tiempo constituye un elemento tipificante del contrato de locacion, cuya
actuacion en el ambito inmobiliario se despliega con mayor significacion. Por ello,
el ccyc establece un plazo minimo a favor de ambas partes, lo que impone su
necesario cumplimiento, al igual que en los casos en que la locacion se concierta
por un tiempo menor para satisfacer al interes de los contratantes. Tambien se
alientan plazos maximos, sensiblemente superiores al historico.
Sin embargo, se morigera la rigidez del regimen respecto del locatario, a quien se
lo faculta a resolver el contrato antes de su vencimiento, siempre que concurran
los requisitos establecidos en el art 1221 del ccyc.
Se trata de una disposicion que excepciona, a favor del locatario de inmueble, la
regla de la obligatoriedad de los contratos, y que parece justificarse en un orden
publico de proteccion, que va mas alla del locatario de vivienda. Constituye na
facultad excepcional; por tanto, no cabe reconocerlo -al menos a priori- por via de
pacto como derecho del locador, por cuanto se trataria de una clausula pasible de
nulidad, por alterar el plazo minimo legal, garantizado al locatario. Diferente seria
el caso, tratandose de contratos paritarios, si se preve su actuacion para despues
de cumplido el plazo minimo legal en un contrato con una temporalidad mayor.
A los fines de resguardar los intereses del locador, se condiciona el ejercicio de la

potestad extintiva al cumplimiento de ciertas exigencias, a saber:
A) Existencia de una locacion inmobiliaria. La facultad de marras, reconocida en
su origen en beneficio de los locatarios de inmuebles destinados a vivienda, fue
extendida al ambito de las locaciones con fines economicos a partir de la
incorporacion del art 29bis de la ley de “locaciones urbanas”, agregado por la le
24.808.
El ccyc alude a que la cosa locada debe ser un inmueble, sin otro distingo, motivo
por el cual alcanza a cualquier destino.
B) El contrato tiene que haberse ejecutado por un periodo minimo de seis meses
97
C) Debe pagarse una indemnizacion tarifada al locador. Su monto es variable,

dependiendo del tiempo de ejecucion transcurrido;
sera el equivalente a un mes y medio de alquiler si la facultad se ejercita en el
primer año de vigencia del contrato, e igual a un mes de alquiler cuando se la
haga valer despues de ese tiempo.
Si la locacion fue concertada excepcionando el minimo legal, la indemnizacion
alcanza al equivalente a dos meses de alquiler, este criterio es razonable y parece
tendiente a desalentar el ejercicio de tal facultad, toda vez que habitualmente la
indemnizacion sera elevada con relacion al tiempo concertado.
Cuando se trate con locaciones con destino economico, donde el canon no se

hubiera pactado mensualmente sera necesario distribuir el monto total convenido
por periodos mensuales a los fines de poder determinar el quantum de la
indemnizacion según los parametros legales. En cualquier caso, el pago debe
hacerse efectivo al momento de la restitucion del bien locado.
D) Notificar al locador, en forma fehaciente la voluntad extintiva
Resolucion por incumplimiento de las partes y accion de desalojo

El art 1089 dispone que “el requerimiento dispuesto en el art 1088 no es necesario
en los casos que la ley faculta a la parte para declarar unilateralmente la extincion
del contrato, sin perjuicio de disposiciones especiales.”
Los arts 1219 y 1220, dan cuenta de diferentes causales de resolucion imputables
al locatario y al locador, respectivamente. Se trata de supuestos concretos de
incumplimientos escenciales unicos autorizados para habilitar la tutela resolutoria
y la tutela indemnizatoria.
En conexión con ello, el art 1223 consagra expresamente la inaplicabilidad del

procedimiento previsto para la clausula resolutoria implicita, cuando la resolucion y
la consecuente accion de desalojo se sustente en el incumplimiento del plazo
convenido, la conclusion de la continuacion de la locacion, la resolucion anticipada
y la resolucion por falta de pago.
Resolucion por incumplimiento del pago del precio

Entre las causales de resolucion por incumplimiento previstas en el art 1219 del
ccyc, sobresale el supuesto usual de falta de pago del precio. La disposicion
habilita la resolucion por incumplimiento “..por falta de pago de la prestacion
dineraria convenida, durante dos periodos consecutivos”. Se trata de una norma
supletoria de modo que puede pactarse el mismo efecto ante la inejecucion de un
solo canon.
En caso de tratarse de locaciones inmobiliarias, la resolucion por falta de pago de

canon exige estar a lo reglado del art 1222, cuando establece que: “si el destino es
habitacional, previamente a la demanda de desalojo por falta de pago de
alquileres, el locador debe intima fehacientemente al locatario el pago de la
cantidad debida otorgando para ello un plazo que nunca debe ser inferior a diez
dias corridos, contados a partir de la recepcion de la intimacion, consignando el
lugar de pago.”
De la interpretacion conjunta de ambos textos, resulta que:
A) El alcance de la regla del 1222 se circunscribe a las locaciones habitacionales
B) La resolucion puede pretenderse frente al incumplimiento de dos periodos

consecutivos de alquileres o rentas; debiendo recordarse que, en el destino en
cuestion, los canones son mensuales
C) Como en toda pretension resolutoria, resulta indispensable la mora del deudor.
D) Se otorga al locatario un plazo de diez dias contados a partir de la recepcion de

la intimacion, con el proposito que pueda purgar su mora y evitar la resolucion. El
mismo debe resultar de una intimacion fehaciente, mediante comunicación que
deba contener la cantidad debida y el lugar de pago.
98
El derecho de retencion
El art 1226 reconoce la facultad de retencion a favor del locatario. El texto afirma
ademas, que este puede percibir los frutos naturales que la cosa produzca, los
que debera compensar con el valor de la suma que se le adeude.
Podría interpretarse que ante el hecho de habilitar la percepcion de frutos
naturales, logicamente el ccyc ha querido autorizar el uso, puesto que para aquello
sera necesario contar con éste. Se logra así, un resultado acorde a la economia y
la utilidad social.
LEASING
Evolucion legislativa en la Argentina

Actualmente, el ccyc regula al Leasing en un encuadramiento mas directo en el
sistema general del derecho privado, tanto en lo referente a los principios
generales consagrados en el titulo preliminar, cuanto a los que surgen de las
teorias generales sobre obligaciones, contratos y responsabilidad civil.
En lo que respecta a los antecedentes normativos de dicha regulacion, el leasing
tiene su origen en la ley 24.441, plasmada en el año 95, utilizada en lo
concerniente al ambito inmobiliario, siendo una respuesta al proposito
gubernamental de brindar instrumentos juridicos para contribuir a superar los
problemas habitacionales.
Su claro fracaso, llevo a repensar la figura en ocasión del proyecto del codigo del
año 98, la cual procuro instalarlo definitivamente en nuestro mercado, priorizando
su actuacion en el ambito mobiliario y de ciertos derechos, siendo el objetivo
ponerlo al servicio del financiamiento de las pequeñas y medianas empresas en al
adquisicion de bienes de capital.
Concepto legal y elementos tipificantes

El concepto legal supone un vinculo entre dador y tomador, resulta del art 1227
ccyc y se estructura a partir de sus elementos tipificantes, que son tres:
A) La cesion del uso y goce de un bien a titulo de derecho personal: La prestacion
principal del dador consiste en conceder al tomador el derecho de uso y disfrute
del bien objeto mediato del contrato.
B) El pago de un canon en dinero: Es necesario que el monto se encuentre

establecido en una suma determinada al momento de la contratacion. Se trata de
una obligacion, a cargo del tomador, que es correlativa de la cesion del uso y goce
efectuada por el dador. La determinacion del canon queda librada a la autonomia
de la voluntad, sin que existan en la normativa vigente pautas rigidas sobre la
cuestion.
C) La opcion de compra: El art 1230 ccyc establece que, a diferencia de lo

prescripto para el canon, acepta que el precio de la opcion de compra pueda ser
establecido de modo absoluto o estar relativamente determinado, por aplicación
de las reglas pertinentes a la compraventa. En cualquier caso, se estima que debe
existir una relacion entre el precio por el uso del bien, y el precio de compra del
mismo al final del contrato, de modo tal que impida que el tomado tenga por unica
salida ejercer la opcion de compra, porque de ser asi, se estaria ante una venta de
plazo simulada.
Se establece que la opcion de compra puede ser ejecutada, una vez que se hayan
abonado las ¾ partes de la totalidad de los canones. (es supletoria y las partes
pueden acordar algo distinto)
Caracteres del contrato de leasing

En tal sentido, cabe afirmar que constituye un contrato bilateral, oneroso,
conmutativo, consensual, nominado y de duracion.
Se trata ademas, de un contrato formal con forma impuesta sin sancion de
nulidad, pues exige la celebracion en un instrumento publico o privado, y cuando
tenga por objeto inmuebles, buques o aeronaves la solemnidad legal es la
escritura publica.
99
Atendiendo a la funcion economica, tanto el leasing financiero como el “lease

back”, responden a una finalidad de financiamiento, mientras que en el leasing
operativo, como se vera, prevalece la finalidad de cambio
Especies o subtipos de leasing:

A) Leasing financiero: Constituye una operación financiera mediante la cual una
persona, generalmente entidad financiera o sociedad de leasing, adquiere un bien,
a requerimiento del tomador, cuyo uso y goce luego le transfiere a cambio del
compromiso de pagar un canon periodico, concediendole, a la vez, una opcion de
compra del bien.
Se manifiesta como un negocio trilateral que se implementa a nivel juridico-formal
a traves de dos contrato bilaterales generalmente conexos, una compraventa y el
contrato de leasing propiamente dicho
B) Leasing operativo: Aqui el dador es fabricante o vendedor de los bienes objeto

del contrato; por lo cual existe consenso en cuanto a la preponderante finalidad de
cambio que ostenta, en cuanto posibilita al dador la colocacion de bienes en el
mercado, aunque mas no sea a traves de la concesion del uso y goce. La
operación economica se implementa a traves de un unico contrato.
C) Leasing de retro o de retorno: Tambien denominado “lease back”. Es una

tecnica de asistencia financiera, pensada originariamente para las empresas,
posibilitandoles transformar sus activos fijos en dinero, obteniendo de ese modo la
liquidez necesaria para su funcionamiento, sin perder la disponibilidad material de
los bienes. La estructura negocial presenta solo dos sujetos, pero la operación
economica se formaliza juridicamente a traves de dos contratos causalmente
vinculados: la adquisicion previa del bien del dador al tomador y el leasing (de
retro).
A le compra a B, y luego se lo da en leasing. B nunca pierde la disponibilidad
material del bien.
Diferencia con el contrato de locacion

En lo que respecta a la diferencia con el contrato de locacion, es importante
mencionar que la postura que reconoce en el leasing operativo un mero contrato
de locacion de cosas, no parece sustentable a la luz de la tipificacion actual, desde
que, la opcion de compra a favor del tomador, indispensable para reconocer un
contrato de leasing, constituye la principal pauta de distincion con aquel, a la que
se adicionan importantes asimetrias emergentes de su regimen legal, por ejemplo
el objeto del contrato, gastos de conservacion, oponibilidad, responsabilidad por la
cosa dada en leasing frente a terceros, etc.
El subcontrato de leasing
En materia de subleasing, cuya viabilidad surge ahora de lo previsto en el inc f) del
art 1231 ccyc, resulta significativo señalar que se supera la laguna nomartiva dada
por la ausencia de prevision legal expresa -en la ley 25.248- de acciones directas
entre dador y subtomador.
En el esquema normativo del ccyc, tal vacio no existe, puesto que resultan de
aplicación los art 1069 a 1072, que sirven de marco a la figura del subcontrato, y
donde se contempla de manera general la posibilidad de articular la accion directa
cuando media subcontratacion.
Leasing paritario, por adhesion y de consumo

El contexto metodologico con el cual el ccyc aborda a la categoria contractual,
explicitada con claridad en los fundamentos expresados por la comision
reformadora, exige una mirada mas concreta del modo bajo el cual el leasing se
perfecciona, como contrato paritario o por adhesion a clausulas generales
predispuestas, o si queda subsumido en el campo de las relaciones de consumo.
En este ultimo sentido, se precisa que el leasing puede ser de consumo, lo que
resulta mas sencillo que en el pasado. Al respecto, se recuerda que, de
conformidad con lo dispuesto en el art 1093 ccyc, el leasing sera de consumo en
la medida que exprese un vinculo intersubjetivo entre un proveedor y un
100
consumidor o usuario, este ultimo, con la finalidad de satisfacer una necesidad

personal o de su grupo familiar o social.
Objeto del contrato de leasing

El leasing puede recaer sobre cosas muebles o inmuebles, tambien sobre algunos
bienes inmateriales como ser marcas, patentes, modelos industriales y software, lo
que exhibe una apertura del tipo que lo diferencia de la locacion.
No obstante, la disciplina del leasing sobre bienes inmateriales resulta incompleta,
toda vez que no se contemplan soluciones especificas, a diferencia de lo que
acontece para leasing inmobiliario o mobiliario.
Con relacion a las cosas muebles, coincide la doctrina en señalar que solo podran
ser objeto del leasing las cosas muebles no fungibles ni consumibles. Ello no solo
porque de no ejercerse la opcion de compra el tomador debe restituir el mismo
bien recibido, sino tambien debido a que el art 1227 exige que el bien sea cierto y
determinado, con lo cual queda excluida la posibilidad de contratar sobre cosas
consumibles y/o fungibles. A mayor abundamiento, se destaca que la registracion
del contrato exige que se trate de bienes que puedan individualizarse.
Efectos del contrato de leasing

Efectos entre las partes.
Facultades y derechos del dador y tomador

Asi, el dador tiene el derecho si el leasing recae sobre muebles, a que la cosa no
sea sustraida del lugar en donde debia encontrarse de acuerdo al contrtao
inscripto. El art 1236 del ccyc, segundo parrafo dispone que “solo puede
trasladarlos con la conformidad expresa del dador, otorgada en el contrato o por
acto escrito posterior, y despues de haberse inscrito el traslado y la conformidad
del dador en los registros correspondientes. Se aplican las normas pertinentes de
la ley de prenda con registro al respecto.” Tambien se lo faculta a ceder sus
creditos actuales o futuros por canones o por ejercicio de la opcion de compra.
Por su parte, el tomador tiene el derecho de usar y gozar de la cosa conforme a su

destino o a explotar los derechos conferidos. Sin embargo, no puede vender,
gravar o disponer del objeto del contrato. En cambio, esta autorizado, salvo
prohibicion expresa, a arrendar la cosa dada en leasing.
Obligaciones a cargo del dador en el contexto de los subtipos de leasing

(parte de efectos)
A) Leasing financiero:
En el leasing financiero, el parrafo primero del art 1232 comienza por expresar que
“el dador cumple el contrato adquiriendo los bienes indicados por el tomador.” Con
esto se intenta reafirmar la vigencia de una practica negocial en virtud del cual el
dador no esta obligado a la entrega, sino a otorgar el uso del bien, de modo tal
que aquella queda a cargo del proveedor, con exoneraciones de responsabilidad
del dado que trasladan los riesgos al tomador.
Sin embargo, el precepto no debe interpretarse literalmente pues el propio
concepto legal concibe como obligacion nuclear del dador la de ceder el uso y
goce del bien, lo cual implica, necesariamente, que la entrega de la cosa objeto
del contrato esta a su cargo, aunque delegue el cumplimiento en un tercero, como
es el proveedor de quien la ha adquirido.
La conexidad contractual presente en el contrato de leasing financiero, involucra a

tres sujetos (proveedor, tomador y dador) y dos contratos (provision del bien y
leasing) coligados entre si. En razon de ella, el art 1232 concede al tomador
accion directa para dirigirse contra el proveedor del bien.
De todos modos, la eficacia de los pactos liberatorios de la responsabilidad del

dador por la falta de entrega del bien y por saneamiento queda sometida -sin
dudas- a las restricciones que rigen para los contratos celebrados por adhesion y
101
de consumo, de manera tal que su viabilidad resulta operativa en los contratos

paritarios.
Concretamente, si el leasing financiero se ha celebrado como contrato por

adhesion a clausulas generales predispuestas, a la luz del art 988 se ha de
considerar abusiva la clausula que importa renuncia o restriccion de los derechos
del adherente, estandar general dentro del cual ingresan los supuestos
contemplados en el art 1232, es decir, la exoneracion del dador de su
responsabilidad por falta de entrega y por la obligacion de saneamiento.
En el supuesto que el leasing financiero ingrese en la categoria general del

contrato de consumo, a mas de resultar aplicable el criterio general de
desestimacion expresado en razon de la remision efectuada en el art 1117,
concurre tambien la aplicación de lo dispuesto por el art 37, inc a y b de la ley
24.240. A mayor abundamiento, en relacion con la ineficacia de las clausulas de
exclusion de responsabilidad por saneamiento, se recuerda el art 1038, a tenor del
cual: “la supresion y la disminucion de la responsabilidad por saneamiento se
tienen por no convenidas en los siguientes casos.. b) si el enajenante actua
profesionalmente en la actividad a la que corresponde la enajenacion, a menos
que el adquirente tambien se desenvuelva profesionalmente en esa actividad.”
B) Leasing operativo
Como el dador resulta ser el titular del bien antes de la celebracion del negocio, la
obligacion de entrega y la responsabilidad por saneamiento son una consecuencia
natural, esto lleva al ccyc a preceptuar que el dador no pueda liberarse de su
responsabilidad.
C) Leasing de retro
En esta variante, y por su propia estructura, resulta comprensible la solucion de no
responsabilizar al dador por la falta de entrega de la cosa, ni por saneamiento.
Respecto de las garantias, carece de sentido hacer responder al dador de la
legitimidad del derecho que el propio tomador le ha trasmitido o la existencia de
vicios que él mismo deberia haber conocido al ser propietario del bien; no obstante
la disposicion legal es supletoria.
Obligaciones que recaen sobre el tomador

Al tomador se lo grava con un conjunto de obligaciones. Entre ellas, destaca la
obligacion de pagar el canon, de acuerdo a lo convenido. Puede que en el mismo
se incluyan los servicios y accesorios necesario para el diseño, la instalacion,
puesta en marcha y puesta a disposicion de los bienes dados en leasing.
Tambien debe asumir, excepto pacto en contrario, la totalidad de los gastos
ordinarios y extraordinarios de conservacion y uso, incluyendo seguros, impuestos
y tasas que recaigan sobre los bienes. Como puede advertirse, el esquema es
mas gravoso que el que afecta, a priori, a un locatario.
Efectos con relacion a terceros

Exigencias para la oponibilidad del leasing
A los efectos de la oponibilidad frente a terceros, el segundo parrafo del art 1234
exige la inscripcion en el registro que corresponda según la naturaleza de la cosa
o derecho objeto del contrato, lo que tambien determina las normas legales y
reglamentarias aplicables. Aun aquellos contratos que recaen sobre cosas
muebles no registrables o sobre un software, deben hacerlo en el registro de
creditos prendarios.
El contrato de leasing que ha cumplido con los recaudos de registracion, es
oponible a cualquier tercero interesado, en especial los acreedores de las partes.
Respecto del tomador la oponibilidad importara que el ejercicio de la opcion de

compra lo convierta en dueño del bien, con el subsiguiente desplazamiento de los
acreedores del dador que tuvieran emplazamiento registral en un embargo.
Respecto de la posicion del dador, supone el resguardo de sus derechos frente a
pretensiones deducidas por los acreedores del tomador encaminados al embargo
de los bienes entregados en leasing.
102
Por lo demas, la oponibilidad importa que los acreedores de las partes deban
respetar las situaciones juridicas generadas por el contrato de leasing, es decir,
que sus acciones no obstaculicen el cumplimiento de la finalidad del negocio
mientras no logren la declaracion de inoponibilidad a traves de la accion
revocatoria o la declaracion de nulidad por simulacion del negocio, si tales
acciones fuesen precedentes. En concreto, esta restriccion implica:
A) Con relacion a los acreedores del dador: Se restringe el ejercicio de medidas

precautorias. Asi, la traba de embargos procede pero solo podra ser ejercutada la
cosa objeto de leasing si el contrato termina sin que el tomador ejerza la opcion de
compra o de renovacion.
El secuestro del bien resulta improcedente pues privaria al tomador del uso y
goce. No obstante, podran ejercer sus derechos sobre los importes a pagar por el
tomador ya sea en concepto de canon o de precio de la opcion de compra.
B) Respecto de los acreedores del tomador: El embargo del bien procedera de

manera condicional, pues, aunque el bien no integra su patrimonio, puede ingresar
a el por ejercicio de la opcion de compra. Luego de su ejercicio por el tomador,
procedera la ejecucion.
C) Autoriza expresamente a los acreedores del tomador a ejercer por via

subrogatoria la opcion de compra de la que éste es titular
D) En caso de conflicto de intereses entre acreedores del dador y del tomador

sobre el bien entregado en leasing hay preferencia del acreedor del tomador, en
razon de la oponibilidad de la opcion de compra, sin importar la prioridad temporal
en la inscripcion de medidas cautelares.
Solo en caso de concluir el leasing con la devolucion del bien, el embargo
promovido por el acreedor del dador podra surtir efectos.
La responsabilidad por daños producidos por la cosa dada en leasing
Se establece que la responsabilidad objetiva emergente del art 1757 recae

exclusivamente sobre el tomador o guardian de las cosas dadas en leasing.
Caben variadas consideraciones:
A) Aunque la norma presente una redaccion amplia, su interpretacion razonable
conduce a beneficiar solo al dador de un leasing financiero pero nunca al dador de
un leasing operativo, puesto que en este caso el dador es verdadero propietario
del bien y no un mero intermediario financiero.
B) Del mismo modo, no juega frente a la culpa o dolo del dador, aunque se ha
visto que el margen de obligaciones que se le han impuesto aparece restringido, lo
que incide sobre las eventuales responsabilidades. Sin embargo, la conducta
desaprensiva del dador de no controlar el efectivo cumplimiento de las
prestaciones a cargo del tomador, en especial aquellas que conciernen al interes
de terceros, podran ser apreciadas como fundamento de una imputacion objetiva
C) La solucion legal debe ser interpretada en concordancia con los principios

emergentes del regimen de defensa del consumidor. Por ello, en los supuestos en
los cuales el tomador revista la calidad de consumidor y el daño provenga del vicio
o defecto de la cosa dada en leasing, resultara de apicacion el art 40 de la ley
24240; por ende la responsabilidad podra alcanzar al proveedor de la cosa y al
dador financista; especialmente, respecto de este ultimo cuando haya originado y
gestado el negocio.
Extincion del contrato de leasing

Consideraciones generales
Los arts 1248 y 1249 con pequeñisimas modificaciones de redaccion, mantienen
el esquema de efectos de los arts 20 y 21 de la ley 25.248. El diseño legal deja
subsistente las mismas dudas, inquietudes e impugnaciones, que gran parte de
nuestra doctrina efectuara a los mismos y que, sinteticamente, se señalan a
continuacion.
103
En el ambito de las disposiciones sigue siendo restrictivo, en tanto solo contempla

el incumplimiento de la obligacion del tomador de pagar el canon convenido, de
manera tal que tanto ante la inejecucion de otras obligaciones a cargo de este,
como frente al incumplimiento de obligaciones del dador, si no existe clausula
resolutoria expresa, debera recurrise a las normas generales relativas a la
resolucion por incumplimiento.
-La resolucion y el desalojo por incumplimiento del canon en un contrato de leasing

inmobiliario:
El art 1248 distingue tres supuestos:

A) Incumplimiento producido antes del pago de un cuarto de los canones totales:
La norma señala que la mora es automatica y el dador puede demandar judicialmente el
desalojo. Se lo diferencia asi de los demas casos, en los cuales para que la resolucion y
el desalojo queden habilitados, es necesario cumplir con un requerimiento previo a la
instancia judicial.
La habilitacion directa de la demanda de desalojo sin extinguir intimacion extrajudicial
previa, situa al tomador en una situacion gravosa pues, a fin de paralizar el tramite por
unica vez, debera pagar a mas de lo adeudado y sus intereses, las costas del proceso.
B) Inejecucion de los canones luego de haber abonado un cuarto o mas de ellos, pero sin
haber superado sus tres cuartas partes: Se observa que:
1- Se reconocen en favor del tomador dos derechos, a saber:
1.1) Purgar la mora dentro del plazo de sesenta dias corridos contados a partir de la
recepcion de la notificacion que a tales fines debera cursar el dador
1.2) Paralizar la accion de desalojo, por unica vez, dentro del plazo de cinco dias habiles
desde que se le hubiere corrido el pertinente traslado.
2- Si de acuerdo al contrato, el tomador estuviera en condiciones de ejercer la opcion de

compra, en los mismos plazos consignados supra, podra pagar ademas el precio de la
opcion, conforme a las pautas contractuales y/o legales.
C) El desajuste con el plan prestacional de canones, posterior a la situacion descripta

anteriormente:
-La resolucion y el secuestro del bien frente al incumplimiento del canon en un contrato de
leasing mobiliario
El art 1249 consagra mecanismos de extincion del leasing mobiliario y de recuperacion de
la cosa, reconociendo al dador los siguientes derechos:
A) Solicitar el secuestro del bien ante el incumplimiento del pago de los canones, luego de
cumplir con un requerimiento extrajudicial previo, concediendo al tomador la facultad de
purgar su mora dentro del plazo de cinco dias a contar desde su recepcion.
El mero vencimiento del plazo otorgado al deudor sin que este purgue la mora, no
produce de pleno derecho la resolucion del negocio, ya que el teto que comentamos
expresamente señala que ello se producira “..recien producido el secuestro..”. A esta
medida cautelar se podra acumular una demanda por via ejecutiva tendiente al “cobro del
canon que se hubiera devengado ordinariamente hasta el periodo integro en que se
produjo el secuestro, la clausula penal pactada en el contrato y sus intereses, todo ello sin
perjuicio de la accion del dador por daños y perjuicios..”
De todas maneras, la extension de la pretension del dador podra ser cuestionada cuando
la misma transgrediese los principios informadores del derecho privado, especialmente,
resulte de mala fe, abusiva o usuraria.
B) Accionar por via ejecutiva “por el cobro del canon no pagado, incluyendo la totalidad
del canon pendiente, si asi se hubiese convenido” Como ha reconocido la doctrina, la
disposicion transcripta supone la adopcion por el legislador de una postura favorable a la
validez de una clausula penal de una entidad que pueda ser significativa, pero nos parece
que de ningun modo ello puede consentirse genericamente y sin atender a las particulares
circunstancias de cada caso.
C) Accionar por ejecucion en cualqueira de los casos precedentes, contra todos los
fiadores o garantes del tomador.
104
Normas de integracion
El art 1250, que pese a estructurarse sobre la base del art 26 de la ley derogada
parcialmente, remite con mayor alcance a las normas de la compraventa, desde
que señala que dicho regimen podria aplicarse para “...la determinacion del precio
de ejercicio de la opcion de compra, y para los actos posteriores a su ejercicio y
pago.” Mas alla de lo dicho, y ademas de resultar dudosa la utilidad de esta
disposicion en el contexto de un codigo unificado, parece criticable que se haya
eludido en el texto proponer la aplicación de las normas generales y especiales
concernientes a las relaciones de consumo, como lo ha venido reclamando
nuestra doctrina en ocasión de las observaciones efectuadas al derogado art 26.
CONTRATOS DE OBRA Y SERVICIOS
La cuestion metodologica
Constituye un acierto que el ccyc trate en el capitulo 6 de los “contratos en
particular” al de obra y servicios, en tres secciones sucesivas referidas a
“disposiciones comunes a la obra y a los servicios; “disposiciones especiales para
las obras” ; “disposiciones especiales para los servicios”
El nuevo codigo:
A) Sustrae a los contratos de obras y servicios de la logica de las locaciones. La
palabra “locacion” solo marca una unidad linguistica, porque no hay un tipo que
comprenda hipotesis tan disimiles como la locacion de cosas y la locacion de
actividad”
B) Afirma la existencia de dos tipos contractuales, signados por el obrar autonomo

del contratista o prestador. Aunque marca criterios para la diferenciacion entre
ambos, no desconoce los puntos en comun que representan, los cuales se
expresan en las disposiciones generales aplicables a ambas especies.
C) Pondera si el vinculo es paritario, celebrado por adhesion a clausulas generales

predispuestas o de consumo, lo que es relevante por los efectos disimiles que
produce.
D) Integra al contrato de servicios, con las reglas generales de las obligaciones de

hacer, lo cual determina el alcance debido comprometido
E) Provee la matriz para el contrato de prestacion de servicios profesionales.
Concepto legal y elementos tipificantes de los contratos de obra y servicios.

Caracteres
El art 1251 dispone que “hay contrato de obra o de serviciso cuando una persona,
según el caso el contratista o prestador de servicios, actuando
independientemente, se obliga a favor de otra, llamada comitente, a realizar una
obra material o intelectual o a proveer un servicio mediante una retribucion. El
contrato es gratuito si las partes asi lo pactan o cuando por las circunstancias del
caso puede presumirse la intencion de beneficiar.”
Las partes son el comitente, que encomienda la obra o servicio, y el contratista o

prestador, que asume el encargo.
-En lo que respecta a los elementos tipificantes, es posible predicar los siguientes:
A) La ejecucion independiente o autonoma de una obra -material o intelectual-, o

de un servicio o actividad.
B) El pago de una retribucion.
105
En lo que respecta a los caracteres, encontramos:

A) Se los situa como contratos naturalmente bilaterales y onerosos, aunque se admite, sin
embargo, su gratuidad si las partes asi lo pactan.
B) Cuando se devienen onerosos, se presentan como conmutativos, aunque nada impide

que se pacte su aleatoriedad.
C) Son no formales, en cuanto no se les ha impuesto una forma -con o sin sancion de
nulidad-
D) Son contratos nominados. La regulacion tiene una impronta metodologica especial.
E) Finalmente, se exteriorizan como contratos de duracion, en tanto el tiempo es esencial

al objeto de ambos.
Criterios hermeneuticos que aporta el ccyc para la diferenciacion entre el contrato de obra
y el contrato de servicios.
El art 1252 sostiene que “si hay duda sobre la calificacion del contrato, se entiende que
hay contrato de servicio cuando la obligacion de hacer consiste en realizar cierta actividad
independientemente de su eficacia.
Se considera que el contrato es de obra cuando se promete un resultado eficaz
reproducible o susceptible de entrega.
Los servicios prestados en relacion de dependencia se rigen por las normas del derecho
laboral.”
La obra y los servicios solo pueden considerarse como tales siempre que el contratista o
el prestador actuen con independencia o autonomia. La dependencia constituye la nota
tipificante de la relacion laboral, y debe ser economica, juridica y tecnica, lo que da cuenta
del carácter alimentario de la retribucion, la necesidad que la labor se encuentre sujeta a
la direccion del empleador, y ajustada a una metodologia o sistema de prestacion.
Tambien, trae una pluralidad de pautas para contribuir a la diferenciacion entre obra y
servicios, que resultan de la correlacion del texto legal antes transcripto, con las
disposiciones relativas a las obligaciones de hacer. Entre estas, sobresalen los diferentes
incisos del art 774 del ccyc. De todo ello surge:
A) La distincion reside en la actividad prometida.
B) La obra comprende un resultado que puede reproducirse o ser susceptible de entrega.

El “opus” califica la actividad del contratista, que no se agota en si misma, sino que debe
expresarse en el resultado eficaz prometido.
La tradicion es una nota propia de las obras materiales, ambito en donde a la obligacion
de hacer se adiciona el “opus”.
C) El contrato de servicios supone un debito del prestador que puede consistir en:
-Realizar cierta actividad, con la diligencia apropiada, independientemente de su éxito.
-Procurar al acreedor cierto resultado concreto, con independencia de su eficacia.
El contrato de obra exige un “resultado eficaz”; el de servicios puede apuntar a la mera

actividad o a “cierto resultado concreto”, aunque sin comprender su “eficacia”. Estos
distingos -que no estan desprovistos de criticas- son de gran importancia en el campo de
la responsabilidad profesional, por lo cual Lorenzetti entiende que deben calificarse como
contratos de servicios a la prestacion del medico que, aunque comprometiendo un
resultado, nunca garantiza la curacion.
Ello explica que el art 1768 ccyc solo atribuya responsabilidad objetiva a los profesionales
liberales, cuando “..se haya comprometido un resultado concreto.”
Reglas comunes al contrato de obra y servicios

Fijacion del precio
Uno de los problemas comunes entre los contratos de obra y servicios reside en la fijacion
del precio, lo cual registra importantes proyecciones sobre las prestaciones de los
profesionales liberales.
106
El primer parrafo del art 1255 dispone que el precio se determina “por el contrato, la ley,
los usos o, en su defecto, por decision judicial”. El texto debe ser entendido en el sentido
que las partes acuerdan la retribucion -en cualquier momento que sea-, y en defecto de
ello, sera el juez el encargado de hacerlo, para lo cual atendera a la ley, los usos y todo
otro criterio que posibilite determinar una razonable compensacion por la obra o servicio
prestado.
De este modo, la solucion resulta afin con los criterios que el ccyc trae para la
determinacion del objeto, en especial a cargo de terceros, en el contexto de la libertad
contractual reconocida a las partes y a las facultades asignadas a los magistrados.
Es importante recordar, ademas, que estos criterios generales, deben ser apreciados en
cada operación juridica particular, habida cuenta que para muchos casos de contratos de
obra se consagran -como luego se verá- soluciones especiales, que, por tanto han de
prevalecer.
Fijacion judicial
Respecto de la fijacion judicial, se establece que en esa tarea deben atenderse dos
criterios sobre los cuales el ccyc expresamente insiste, a saber:
A) La determinacion “..debe adecuarse a la labor cumplida por el prestador.”; y
B) “Si la aplicación estricta de los aranceles locales conduce a una evidente e injustificada
desproporcion entre la retribucion resultante y la importancia de la labor cumplida, el juez
puede fijar equitativamente la retribucion” (respecto de leyes arancelatorias)
Como puede verse, la equidad emerge como la norma de clausura del sistema previsto
para la determinacion del precio en estos contratos.
Finalmente, los criterios de fijacion judicial previstos, se relacionan con los limites que
surgen del ultimo parrafo del art 730.
Retribucion por la obra y servicios fijada a modo global

El ultimo parrafo del art 1255, establece la invariabilidad del precio frente a una
contratacion por precio global o unidad de medida, en tanto las partes alli asumen el
riesgo de la modificacion de costos, solucion que solo cede frente al instituto de la
imprevision, reconocido en el art 1091
La cooperacion de terceros
Regla general y responsabilidad del contratista o prestador
El ccyc aporta criterios explicitos y claros sobre de la cooperacion de terceros. Asi, el art
1254, admite que el contratista o prestador de servicios pueda valerse de terceros para
ejecutar el contrato, salvo que de lo estipulado o de la indole de la obligacion resulte que
fue elegido por sus cualidades para realizarlo personalmente.
Esa cooperacion podra darse mediante la incorporacion de dependientes, o a traves de

otros contratistas o prestadores autonomos, en este ultimo caso, mediante el mecanismo
de la subcontratacion.
Cualquiera sea la modalidad de cooperacion elegida, el ccyc precisa que la actuacion de

los terceros se hará bajo la direccion y responsabilidad del contratista o prestador
originario, solucion que guarda armonia con las normas del subcontrato y las referidas a la
responsabilidad del principal por el hecho del dependiente.
El subcontrato de obras o servicios

El texto legal ya indicado, tambien habilita al subcontrato en los tipos contractuales de
obra y servicios. La formula presenta simetria con los art 1069 y 1070, que definen de
modo general al contrato derivado, al que aceptan con amplitud, salvo en los casos en
que el negocio sea intuitu personae, o se haya prohibido por clausula contractual.
Entre las reglas generales del subcontrato, reviste especial interes para el contrato de
obras y servicios, la contenida en el art 1071 inc b) en cuanto señala que el subcontratado
dispone “..de las acciones que corresponden al subcontratante, contra la otra parte del
contrato principal, en la extension en que esté pendiente el cumplimiento de las
obligaciones de éste respecto del subcontratante..”
Las obligaciones de las partes

Introduccion
107
Se aportan así un conjunto de reglas supletorias, que pueden ser utiles no solo en
terminos de integracion, sino ademas, en lo concerniente a la desestimacion de clausulas
abusivas, cuando los referidos contratos se celebren por adhesion a clausulas generales
predispuestas o en el marco de una relacion de consumo, dado que el regimen habra de
juzgarse como un esquema equitativo y razonable en terminos de distribucion de
derechos, obligaciones y riesgos entre las partes.
Obligaciones a cargo del contratista y del prestador

El art 1256 explicita cuatro ejes relativos a las obligaciones a cargo del contratista o
prestador, a saber: Alcance de la ejecucion de la prestacion prometida; informacion de
aspectos escenciales; regimen de materiales provistos o a proveer; y tiempo de
cumplimiento.
1) Sobre el primero se dispone que el contratista o prestador debe “ejecutar el contrato

conforme a las previsiones contractuales, y a los conocimientos razonablemente
requeridos al tiempo de su realizacion por el arte, la ciencia y la tecnica correspondientes
a la actividad desarrollada”, agregando el art 1253 que “a falta de ajuste sobre el modo de
hacer la obra, el contratista o prestador del servicio elige por los medios de ejecucion del
contrato.”
2) En cuanto a la regulacion de la informacion, se valora no solo que aparezca elevada al

estatus de la obligacion, sino tambien a que se explicite mas alla de las fronteras del
contrato de consumo, lo que se justifica en los contratos de obra y servicios por la
asimetria existente entre las partes, en particular, debido a la experticia del contratista o
prestador. Esta situacion tambien se presenta en casos analogos. El objeto de la
informacion que debe suministrarse concierne a aquellos “..aspectos esenciales del
cumplimiento de la obligacion comprometida”
3) Con similar proposito se explicitan las reglas sobre las obligaciones del contratista o
prestador respecto a los materiales que habra de utilizarse, sean provistos por estos o por
el comitente. Respecto de los primeros, el art 1256 inc c) Ccyc, ordena que aquellos
deben “..proveer los materiales adecuados que son necesarios para la ejecucion de la
obra o del servicio, excepto que algo distinto se haya pactado o resulte de los usos”.
La norma es concordante con el ultimo parrafo del art 1262 -relativo a los sistemas de
contratacion de la obra- que establece que “si nada se convino ni surge de los usos, se
presume, excepto prueba en contrario, que la obra fue contratada por ajuste alzado y que
es el contratista quien provee los materiales.”
Por su parte, sobre los materiales aportados por el comitente, se obliga al contratista o
proveedor a usarlos diligentemente e informar “inmediatamente en caso de que esos
materiales sean impropios o tengan vicios que el contratista o prestador debiese conocer.”
Se reconoce aquí una funcion preventiva del deber de informacion, especialmente
concretado como advertencia y vinculada a la seguridad, que aunque frecuente en el
derecho del consumidor, tambien esta presente en el derecho comun.
4) Por ultimo el art 1256 dispone que el contratista o prestador debe ejecutar la obra o el
servicio en el tiempo convenido, o en su defecto, en el que razonablemente corresponda
según su indole.
Obligaciones a cargo del comitente
Las obligaciones del comitente son consideradas en el art 1257:
A) Obligacion de pagar el precio constituye una nota tipificante del contrato, que solo cede
por excepcion, especialmente en el ambito de los servicios. De no fijarse el tiempo de
pago, habra que estarse a lo convenido, y en ausencia del mismo, seran aplicables las
reglas generales
B) La obligacion impuesta al comitente en el inc b) de la citada norma, relativa a

proporcionar al contratista o prestador la colaboracion necesaria, actua como una
exigencia de la justicia contractual conmutativa, ya que como se ha dicho con acierto,
para alcanzar la equivalencia de las prestaciones y mantenerla durante toda la vida
negocial es necesario que los diferentes centros de interes no se encuentren en
oposicion, sino que establezcan entre ellos una verdadera cooperacion.
C) Una manifestacion concreta de esa cooperacion, aparece enunciada en el inc c) en

cuanto impone al comitente “..recibir la obra si fue ejecutada conforme a lo dispuesto en el
art 1256”.
Ciertamente que la solucion debe tamizarse a traves de los principios informadores, en
especial los de buena fe y abuso de derecho.
*Recibir no es lo mismo que aceptar
108
Consecuencias de la inejecucion de las obligaciones de las partes

El ccyc prescinde de enunciar los efectos del incumplimiento de dichas obligacoines, dado
que ello surge de las normas generales, en especial de la “teoria del contrato”, en donde
se situan, por ejemplo, a la suspension del contrato y los diferentes mecanismos de
extinción.
Distribucion de los riesgos del contrato

Con acierto, ha dicho nuestra doctrina que existen una pluralidad de riesgos que se
proyectan sobre los contratos de obra, entre los cuales, cabe identificar a la imposibilidad
de la ejecucion sin culpa; a la perdida o destruccion de la obra antes de la entrega por
caso fortuito; al riesgo para la vida o salud, etc.
Existen otros que son propios de todos los contratos, tal el caso de la imprevision, no
faltando los que son comunes a la obra y servicios, como el previsto en el art 1258, que
da cuenta del supuesto en el cual perecen los bienes necesarios para la ejecucion de la
obra o del servicio por fuerza mayor.
El supuesto de hecho, no se confunde con ninguno de los casos antes nombrados, en

cuanto:
A) Esta referido a la perdida por fuerza mayor de los bienes que debian proveer las partes
para el cumplimiento del contrato, sea el comitente o el contratista o el prestador, según lo
pactado o las reglas supletorias vigentes
B) La perdida la soporta quien tenia a su cargo la provision, lo que constituye una

respuesta axiologica innegable, toda vez que el riesgo pesa sobre aquel que lo asumio
C) Constituye una regla general, con proyeccion absoluta en el campo de los servicios, en
tanto que para las obras, la solucion solo aparece excepcionada en el inc a) del art 1268.
Causales de extincion
Diferentes supuestos. Transmision por muerte de las partes en el contrato de obra y
servicios: limites
Las normas de la teoria general del contrato admiten que el contrato de obra y servicios
pueda extinguirse por rescicion bilateral o por declaracion de una de las partes, lo que
ocurre en la rescision unilateral y la resolucion, en especial por incumplimiento, por
frustracion del fin del contrato e imprevision.
Si bien en el ccyc no es posible confundir las categorias de sucesor universal y heredero,

habitualmente ambas figuras convergen, como ocurre en los contratos de obras y
servicios.
Segun resulta del art 1024, los sucesores universales -a priori- son parte, y por excepcion
pueden ser ajenos al contrato, en casos de intransmisibilidad. Ello sucede cuando las
obligaciones que de él nacen son inherentes a la persona, la transmision es incompatible
con la naturaleza de la obligacion, o este prohibida por una clausula del contrato o la ley.
En este contexto, se explican los art 1259 y 1260. Por el primero, se dispone la
transmision del contrato de obra o servicios por muerte del comitente, evitando en tal caso
la extincion. Sin embargo, se plantean como situaciones de excepcion, que la muerte
“..haga imposible o inutil la ejecucion” Se trata de casos diferentes:
A) La imposibilidad debe referirse a la prestacion del servicio o realizacion de la obra, lo

que podra suceder en aquellos supuestos en los cuales las condiciones personales del
comitente resultaren, por las circunstancias, relevantes para ello. Es un supuesto de
imposibilidad definitiva, no usual, al que pueden aplicarse las reglas generales que las
regulan.
B) La inutilidad de la prestacion, parece reenviar -en nuestro parecer- al instituto de la

frustracion del fin del contrato, previsto en el art 1091
Por el contrario, la intransmisibilidad se impone con mayor intensidad en el art 1260 en

cuanto alli se afirma que “la muerte del contratista o prestador extingue el contrato”
excepto que “..el comitente acuerde continuarlo con los herederos de aquel” No habiendo
dudas que solo el consenso entre los herederos del contratista o prestador, y el comitente,
impediran la extincion. En caso de existir coherederos, se aplicaran las normas propia de
la parte plurima (art 1031 y 1078 inc a))
109
Una cuestion particular se presenta con relacion a los efectos que se derivan de la
extincion por muerte del comitente, o del contratista o prestador.
Aunque el ccyc solo se ocupa de estas ultimas, al mandar al comitente a “..pagar el costo
de los materiales aprovechables y el valor de la parte realizada en proporcion al precio
total convenido”, es razonable entender que tal criterio puede utilizarse por analogía en
los restantes casos. La imposibilidad o inutilidad de la ejecucion del servicio u obra por
muerte del comitente, no pueden privar al contratista o prestador de la labor cumplida -
incluido los materiales- hasta el momento de la extincion, que pueden reclamar a los
herederos del comitente.
En cualquier caso, el valor de la parte ejecutada debe liquidarse conforme al sistema de
contratacion elegido, y en ausencia del mismo, de acuerdo a las pautas de determinacion
del precio en estos contratos, con la limitacion que los materiales, solo lo seran en la
medida que resulten aprovechables para el comitente o sus herederos, según las
circunstancias de cada caso.
El desestimiento del comitente en el contrato de obra y servicios

La rescision unilateral comprende a la denuncia del contrato, entre la que se encuentra el
desestimiento unilateral del contrato de obra y servicios, junto a muchos otros supuestos.
El ccyc se ha ocupado de disciplinar las consecuencias patrimoniales del desestimiento,

reproduciendo la formula incorporada al cc derogado por la ley 17.711 la cual señala que
el comitente “..debe indemnizar al prestador todos los gastos y trabajos realizados y la
utilidad que hubiera podido obtener. El juez puede reducir equitativamente la utilidad si la
aplicación estricta de la norma conduce a una notoria injusticia.”
Se consolida de tal modo, una formula que presenta marcado acuerdo en la doctrina
autoral y jurisprudencial, de la que resultan:
A) Se aplica a obras intelectuales y materiales, y ahora a los servicios
B) Se excluye el caso del art 1266. El tema, que fue objeto de discusion, parece haber
quedado resuelto, ya que, al mentener el ccyc un mecanismo especial de extincion para el
sistema de unidad de medida simple, ha requerido diferenciarse del desestimiento del art
1261.
C) No requiere de motivos que lo justifiquen
D) La indemnizacion, comprende los gastos pagados y trabajos realizados por el

empresario, y solo puede reducirse en lo que concierne a la utilidad, cuando pueda
fundarse en razones de equidad, de acuerdo a las circunstancias concretas de cada caso.
Reglas especiales para el contrato de obra
Regimen legal
Aunque las partes en ejercicio de la libertad contractual pueden optar por cualquier
mecanismo de contratacion que satisfaga a sus intereses, el ccyc se vale de un
conjunto de normas supletorias que regulan a aquellos que resultan mas
frecuentes en el mercado, en especial, el “ajuste alzado, por “unidad de medida”,
por “coste y costas.” Consagra ademas, una presuncion legal para el caso que
nada se convenga ni resulte de los usos.
Diferentes especies
Sobre los sistemas de contratacion de obra, tradicionalmente se ha sostenido que:
Pueden celebrarse según modalidades, tales como aquella por ajuste alzado o
precio global o aquella por unidad de medida, tambien llamada “por pieza” o “ad
mensuram”, respecto de las cuales hay escasa reglamentacion en el cc. Estas y
otras modalidades, como el sistema de coste y costas, tomado de las costumbres
del mercado, han sido reguladas en la Ley de Obras Publias de la nacion y luego
elaboradas por la doctrina iusprivatista.
La regulacion historica sobre esta materia ha sido incompleta, lo que obligaba a

las partes a efectuar una precisa reglamentacion al tiempo de la celebracion del
contrato, a fin de sortear conflictos hermeneuticos o incurrir en lagunas,
necesitadas de posteriores integraciones. Este contexto explica la postura del
110
ccyc, en cuanto a dar un marco general a estas modalidades, que aporta

particularmente a la seguridad del trafico.
En especial, se pondera la redaccion del art 1262 del ccyc, cuyo contenido resulta
que:
A) Afirma el principio de autonomia de la voluntad, en cuanto se enfatiza que las
partes cuentan con una amplia libertad para elegir el sistema contractual que
mejor satisfaga a sus intereses, incluso para combinarlos, en tanto resulte factible.
B) Precisa que la contratacion puede hacerse con o sin provision de materiales por
el comitente, y si se trata de inmuebles, la obra puede realizarse en terreno del
comitente o de un tercero.
Cuando el contratista aporta los materiales, y ellos se incorporan a una cosa de su
propiedad, sera obra y no compraventa de cosa futura, si la operación juridica
concertada exhibe los elementos tipificantes enunciados en los arts 1251 y 1252,
en especial el interes del comitente en hacer del contratista
C) Enuncia los sistemas contractuales mas usuales, y fija una regla hermeneutica,
que presume que, ante el silencio de las partes, la modalidad que habra de
alcanzarlos es el ajuste alzado, con aportes de los materiales a cargo del
contratista. El criterio seguido, parte de la premisa que este sistema constituye la
modalidad contractual mas sencilla a la que se puede recurrir para encarar la
ejecucion de una obra, la que por lo demas, protege al dueño o comitente, en
cuanto no solo limita su responsabilidad a un precio global y fijo, sino que ademas
evita las dificultades de elegir los productos que se emplearán en otra obra.
Si el contratista pretende lo contrario, debe explicitarlo, y no consentir un contrato
de obra sin definir el alcance del sistema elegido. No debe olvidarse que para que
se aplique la presuncion legal que consagra el ccyc, es imprescindible que no se
haya convenido nada al respecto. En tal caso, el precio debera ser fijado
judicialmente, y abonado al momento de la conclusion de la obra. En ese sentido,
es aplicable el art 1255 en cuanto señala que “el precio se determina por el
contrato, la ley, los usos o, en su defeto, por decision judicial”.
1- Pacto de ajuste alzado

La primera parte del art 1262 posibilita caracterizar a la modalidad por ajuste
alzado, en tanto la tipifica como un sistema que contiene una “retribucion global”
para el contratista.
Aqui las partes fijan desde el comienzo un precio fijo e inamovible de lo cual
resulta que el contratista soporta una pluralidad de riesgos, en especial, las
variaciones de precio, que le impiden peticionar ajustes por ellos; los costos de la
obra no son suficientemente aclarados; y las mayores cantidades de unidades
construidas en exceso.
Por el contrario, el contratista no asume el riesgo que deriva de la imprevision.
Aunque el texto legal da cuenta de su especie mas pura y rigurosa, es decir, el

ajuste alzado absoluto, la libertad de contratacion admite que pueda convenirse
bajo el formato del ajuste alzado relativo que comprende aquellos contratos en los
que pueden presentarse variadas situaciones, tales como, reconocer la facultad de
introducir modificaciones durante la ejecucion de la obra con la consecuente
variacion del precio; el aumento o la rebaja de este en caso de que las cantidades
ejecutadas sean respectivamente superiores o inferiores a las pactadas; o la
admision de alteraciones de la retribucion dentro de ciertos limites expresamente
determinados.
2- El sistema de ejecucion por coste y costas

El art 1263 ccyc consagra que “si la obra se contrata por el sistema de ejecucion a
coste y costas, la retribucion se determina sobre el valor de los materiales, de la
mano de obra y otros gastos directos o indirectos.”
El precio no esta aquí determinado, sino es determinable a posteriori de la
ejecucion, fijandoselo sobre el osto de los materiales y la mano de obra
efectivamente utilizados, con mas la ganancia del empresario.
111
*Por coste se entiende el gasto de construccion, y por costas la utilidad del

locador. La suma de coste y de las costas da el costo o precio de la obra
3- Sistema de ejecucion por unidad de medida: variantes

Se caracteriza al sistema de obra “por unidad de medida”, como un género, que
comprende dos especies, a saber:
A) La unidad de medida simple, la cual supone que las partes han determinado el
precio con relacion a una unidad, sin fijar la totalidad de la obra, lo que lleva a
asignar al comitente el riesgo relativo al trabajo a realizar por el contratista, quien
puede cobrar todo lo efectivamente hecho, ya que no convino un precio global.
B) La unidad de medida total o global, en la cual no solo se fija un precio por cada
unidad, sino que tambien se establecen la totalidad de las unidades de la obra.
Los conceptos precedentes explican los efectos previstos en el art 1266, en

cuanto afirma que “si la obra fue pactada por pieza o medida sin designacion del
numero de piezas o de la medida total, el contrato puede ser extinguido por
cualquiera de los contratantes concluidos que sean las partes designadas como
limite minimo, debiendose las prestaciones correspondientes a la parte concluida.
Si se ha designado el numero de piezas o la medida total, el contratista esta
obligado a entregar la obra concluida y el comitente a pagar la retribucion que
reuslte del total de las unidades pactadas.”
Se infiere que la facultad de extincion del contrato de obra solo puede predicarse
respecto del sistema de unidad de medida simple, la que podra hacerse efectiva
una vez que se terminen las partes designadas como limite minimo, que de no
preverse podrá ser l unidad tecnica propiamente dicha.
*Sin designacion hay que ver cual fue el limite pactado, si nada se pacto, vía
judicial para uso razonable.
Los sistemas de ejecucion que prescinden del contrato de obra

Por ultimo, la enunciacion efectuada por el art 1262, no contiene a los sistemas en
los cuales la obra se realiza sin recurrir al contrato de obra.
Ello ocurre en multiples supuestos, en donde la ejecucion se pacta:
A) Por economia, esto es, con intervencion del propio interesado, que celebra
todos los contratos indispensables para proveerse de los factores de produccion
que el mismo organiza
B) Por administracion, que basicamente importa recurrir a un mandatario para

perfeccionar los contratos de provision, sea de materiales o de mano de obra.
C) Por intermedio de figuras atipicas, diferenciadas del contrato de obra.
En tales supuestos, los efectos seran los que resulten de los contratos tipicos o
atipicos a los que se ha recurrido para lograr la ejecucion de obra.
Variaciones del proyecto convenido
Limites impuestos para el contratista para variar el proyecto original. Supuestos de

excepcion y derechos del comitente
El art 1264 establece que cualquiera sea el sistema de contratacion, el contratista
no puede variar el proyecto ya aceptado, sin autorizacion escrita del comitente.
La norma resulta coherente con la fuerza vinculante que, como principio, se asigna
a los contratos y requiere que el consenso sobre los cambios del proyecto original
se exprese mediante una forma escrita.
Solo cuando las modificaciones fueran necesarias para ejecutar la obra conforme
a las reglas del arte, y no hubiesen podido ser previstas al momento de la
contratacion, el contratista queda autorizado para ello. Se requiere que el hecho
sea imprevisible, mas no se exige que resulte extraordinario, lo que aleja al
supuesto del ambito de la imprevision.
112
La pretension de modificar el proyecto hace naver a favor del comitente el derecho

a ser informado, lo que ya se reconocia en el regimen anterior.
Ahora se propone explicitar el derecho a extinguir el contrato cuando las

variaciones implican un aumento superior a la quinta parte del precio pactado,
facultad que debera ser ejercida comunicando su decision al contratista dentro del
plazo de diez dias de haber conocido la necesidad de modificacion y su costo
estimado. Solo a partir del conocimiento efectivo de la necesidad de cambio, podra
comenzarse a contar el plazo de caducidad previsto en orden al cambio
propuesto.
Variaciones de la obra y revision del contrato

El art 1265, continua la solucion recogida por el art 1633 bis del cc derogado,
según la reforma del año 68, la que disponia que “el empresario, no podra variar el
proyecto de la obra sin permiso por escrito del dueño, pero si el cumplimiento del
contrato exigiera esas alteraciones, y ellas no pudieron preverse al tiempo en que
se concerto, debera comunicarlo inmediatamente al propietario, expresando la
modificacion que importe sobre el precio fijado. A falta de acuerdo, resolvera el
juez sumariamente.”
Se ha visto en esa formula una obligacion renegociadora a cargo de las partes, de

carácter excepcional, cuyo fracaso autoriza la revision judicial, lo que ahora surge
mas explicito de la correlacio entre los arts 1011 y 1265.
La posibilidad de modificar el proyecto de obra por parte del comitente:

restricciones
El ultimo parrafo del art 1264 estatuye que “el comitente puede introducir variantes
al proyecto siempre que no impliquen cambiar sustancialmente la naturaleza de la
obra.” Se observa aquí una mayor apertura al cambio del proyecto, en resguardo
de la tutela del interes del dueño de la obra. Sin embargo, la regla no es aceptada
de modo absoluto.
La restriccion surge de la naturaleza o escencia de la obra, lo que implica que el

cambio no puede suponer una modificacion radical o abrupta de aquello que fue
convenido.
Del mismo modo, la norma se integra con los principios generales del derecho
privado, previstos en el titulo preliminar, de modo que la pretension no puede ser
abusiva o contraria a la buena fe, como cuando suponga mengua o lesion al
prestigio profesional del contratista.
Los riesgos del contrato de obra

Imposibilidad de ejecucion de la prestacion sin culpa
El art 1267 trata de una solucion especial, que se articula con la regla general del
art 955 por la cual “la imposibilidad sobrevenida, objetiva, absoluta y definitiva de
la prestacion, producida por caso fortuito o fuerza mayor, extingue la obligacion,
sin responsabilidad.”
Sin embargo, por los efectos cumplidos, se acepta que el contratista tenga
“derecho a obtener una compensacion equitativa por la tarea efectuada.” Aunque,
usualmente ello sucedera en el caso en el cual la obra estuviera impedida de
proseguir luego de comenzada, tambien sera factible cuando pese a no haber
iniciado se hayan realizado trabajos preparatorios, tramites u otros gastos que
deben ser pagados.
El credito atribuido al contratista es a titulo de “compensacion” y no de

“indemnizacion”, por lo cual queda sujeta a la decision equitativa del juez. La
equidad actua aquí para reconocer la pretension del contratista, y no para
moderarla, como sucede en el desistimiento unilateral.
La solucion no se aplica cuando:
113
A) La imposibilidad definitiva provenga de causas imputables, supuesto en el cual

la obligacion modifica su objeto y se convierte en la de pagar una indemnizacion
de los daños causados.
B) Genere una imposibilidad temporaria, salvo que el plazo sea escencial, o su

duracion afecte el interes del acreedor de modo irreversible.
C) Provoque la frustracion del fin del contrato, ya que en tal caso, la prestacion es
posible, resultando aplicable la solucion del art 1090.
Destruccion o deterioro de la obra por caso fortuito

El art 1268, del cual pueden colegirse los ejes centrales que a continuacion se
reseñan, a saber:
A) Su ambito de aplicación viene fijado en su acapite, en cuanto dice que “la
destruccion o el deterioro..por caso fortuito antes de haber sido recibida autoriza a
cualquiera de las partes a dar por extinguido el contrato”. Por tanto, quedan
alcanzadas las obras:
1- Materiales o inmateriales, y en el primer caso, mobiliarias o inmobiliarias,
debido a que el texto no realiza ningun distingo.
2- Destruidas o deterioradas durante la ejecucion. La destruccion concierne a la

idea de ruina en sentido estricto, supuesto al que se añada el deterioro. En ambas
situaciones, se exige que se proyecten sobre “una parte importante” de la obra. En
su temporalidad, es determinante que la destruccion o deterioro se verifique
“..antes de haber sido recibida” lo cual en la logica del nuevo regimen no puede
ser sino la recepcion definitiva
B) La destruccion o deterioro debe provenir del caso fortuito. Sobre esta eximente,
se ha dicho que en el campo obligacional el deudor se exonera, y al no existir
obligacion incumplida, tampoco hay responsabilidad del solvens
C) La perdida de los materiales la soporta quien tiene a su cargo la provision,

conforme al art 1258. Esa regla general solo viene excepcionada en el inc a) del
art 1268, al disponer que “..si el contratista provee los materiales y la obra se
realiza en inmueble del comitente, el contratista tiene derecho a su valor y a una
compensacion equitativa por la tarea efectuada.”
D) La retribucion por la labor o tarea cumplida no corresponde cuando la causa de

la destruccion o deterioro proviniera de la mala calidad o inadecuacion de los
materiales aportados. El ccyc considera indiferente que “..el contratista haya
advertido oportunamente esa circunstancia al comitente”. Se cierra asi un largo
debate, que giraba en torno a la relacion entre advertencia y distribucion del
riesgo, no suficientemente clarificado en el cc derogado. Por eso, se comparte el
criterio de quienes defienden la solucion del ccyc con fundamento en que, por su
experticia, el contratista sabia o debia saber que la destruccion o deterioro era
previsible.
E) Tambien se debe pagar cuando “..el comitente esta en mora en la recepcion al

momento de la destruccion o del deterioro de parte importante de la obra.”
Integracion con otras reglas

Las disposiciones relativas a la imposibilidad de ejecucion de la pŕestacion sin
culpa y a la destruccion o deterioro de la obra por caso fortuito antes de la entrega,
se integran con otras, insertas en la teoria general del contrato (art 1090 y 1091) o
previstas en las soluciones comunes a las obras o servicios.
Aceptacion de la obra y sus efectos

Facultad de verificar la obra
El art 1269 reconoce el derecho del comitente a verificar la obra, a fin de
determinar el estado de avance, la calidad de los materiales utilizados y los
trabajos efectuados. Es razonable que esta facultad se haya admitido de modo
amplio, en cualquier momento de la ejecucion contractual, en concordancia con la
naturaleza de duracion de este contrato.
114
Pese a ello, reviste particular interes en ocasión de la recepcion definitiva, en

donde el control atento y cuidado del comitente, sobre la tarea cumplida por el
contratista, es determinante por los efectos juridicos que produce, los que luego se
verán.
Recepcion provisoria
Una de las novedades mas relevantes que el ccyc incorpora en esta materia, es la
tipificacion y determinacion de las consecuencias de la recepcion provisoria, a la
que entiende configurada cuando se conviene, o es de uso admitir, un plazo de
garantía para que el dueño verifique la obra o compruebe su funcionamiento.
Aunque se alude a los usos, la praxis demuestra su escasa utilizacion, pese a su

notable importancia. Se trata de un pacto que puede contribuir a la prevencion de
conflictos.
*Si no lo pactan, el comitente debe manifestarse en conformidad, o con reservas.
En sus efectos, la recepcion provisoria no hace presumir la aceptacion, por lo cual

cabe entender que el empresario no se libera de ninguna responsabilidad. Este
criterio ya era defendido por nuestros autores en el regimen derogado y
reconocido por la jurisprudencia.
*Sirve para verificar si no presenta vicios // mientras dure la provisoriedad el

contratista no se libera
Recepcion definitiva, especies posibles y consecuencias juridicas

Cuando la entrega no se concreta a traves de una recepcion provisoria -esto es si
no resulta definitiva- la conducta receptiva del comitente sin reservas, importara
aceptacion, y consecuentemente hará presumir la inexistencia o la liberacion por
vicios aparentes y la calidad adecuada de la cosa, como contrapartida del derecho
de inspeccion antes citado.
*Si son defectos ostensibles, debo comunicarlo. Si no lo hago, libero de

responsabilidad civil al contratista PERO respecto de defectos no ostensibles, hay
plazo de denuncia (60 días) y plazos de responsabilidad (varía si se trata de
muebles o inmuebles)
Regimen de vicios
Vicios o defectos y diferencias en la calidad: aplicación de normas de la teoria
general del contrato
Los defectos o vicios no ostensibles al momento de la recepcion, como tambien la
obra en ruina o impropia para su destino, no estan alcanzados por el efecto
liberatorio de la aceptacion expresa o tacita.
En la teoria general del contrato, el ccyc traza un distingo entre defectos ocultos y
vicios redhibritorios, categorías que se vinculan en una relacion de género a
especie. El concepto de defecto oculto resulta del inc 1 del art 1651, en una
hermeneutica sistematica con las exclusiones previstras en el art 1053
La articulacion de ambas disposiciones permite afirmar que dicha responsabilidad
se configura cuando los defectos son desconocidos y existen al momento de la
adquisicion.
La magnitud del defecto carece de relevancia. Ello es lo que permite diferenciarlos
de los vicios redhibritorios, caracterizados sí por presentar cierta gravedad.
Plazos de caducidad y prescripcion

El ccyc distingue los defectos no ostensibles al momento de la recepcion definitiva
-a los que juzga con la extension de la garantia por vicios ocultos que regula para
todos los contratos onerosos, a partir del art 1051- de los daños que afectan la
115
solidez de la obra o la hacen impropia para su destino, los que quedan

comprendidos en un mismo regimen, asimilados a lo que en el cc derogado se
denominaba ruina sobrevenida a la recepcion definitiva en obras en inmuebles
destinados a larga duracion.
Por tanto, el regimen del ccyc sobre los defectos ocultos o no ostensibles, queda
previsto como solucion general que atrapa a cualquier defecto que tenga toda
clase de obra -sobre inmuebles o muebles- no siendo necesario que el mismo sea
grave, ni que haga a la cosa impropia para su destino.
Frente a tales vicios, las normas a las que se remite en ocasión del contrato de
obra, exigen al adquirente “.. la carga de denunciar expresamente la existencia del
defecto oculto al garante, dentro de los sesenta días de haberse manifestado.
Si el defecto se presenta gradualmente, el plazo se cuenta desde que el
adquirente pudo advertirlo.
El incumplimiento de esta carga extingue la responsabilidad por defectos ocultos,
excepto que el enajenante haya conocido o debido conocer, la existencia de los
defectos.”
Del mismo modo, se determina que “la responsabilidad por defectos ocultos
caduca:
A) si la cosa es inmueble, cuando transcurren 3 años desde que la recibio
B) Si se trata de muebles, cuando transcurren seis meses desde que la recibio o
puso en funcionamiento”
Daños que comprometen la solidez y obra impropia para su destino

El art 1273 dispone que “el constructor de una obra realizada en inmueble
destinad por su naturaleza a tener larga duracion responde al comitente y al
adquirente de la obra por los daños que comprometen su solidez y por los que la
hacen impropia para su destino.
El constructor solo se libera si prueba la incidencia de una causa ajena. No es
causa ajena el vicio del suelo, aunque el terreno pertenezca al cmitente o a un
tercero, ni el vicio de los materiales aunque no sean provistos por el contratista.”
La responsabilidad de la queda cuenta el texto legal transcripto, tiene un ambito
concreto de aplicación, que alcanza a:
A) Las obras realizadas en inmuebles destinados por su naturaleza a tener larga

duracion. Quedan comprendidos entonces, las destinadas a viviendas,
establecimientos educativos, centros comerciales, etc.
Excluye, por lo tanto, a las que puedan tener un tiempo limitado de
aprovechamiento, como stand en ferias y mercados.
B) A los supuestos daños que, luego de la recepcion definitiva de la obra,

comprometan su solidez -ruina según el titulo del art 1273- y a lso defectos
constructivos que la tornan impropia para su destino.
El ccyc se inscribe en esta nueva orientacion y asimila las categorias juridicas de

daños que provienen de defectos que comprometen la “estabilidad” o “solidez” de
la obra, de los que se proyectan sobre su “habitualidad” o “funcionalidad”.
Se siguen asi, las opiniones doctrinarias y jurisprudenciales mayoritarias, que

pugnaban por extender el concepto de “ruina” entre las cuales no se considera
necesario la caida actual o inminente de la obra para que la ruina se configure,
siendo suficiente con que los deterioros impidan el aprovechamiento.”
Legitimacion activa
Comitente y adquirente de la obra
Responsabilidad del constructor: carácter y eximentes

El constructor solo se libera si prueba la incidencia de una causa ajena. No es
causa ajena el vicio del suelo, aunque el terreno pertenezca al comitente o a un
tercero, ni el vicio de los materiales, aunque no sean provistos por el contratista.”
116
De los mismos, pueden inferirse diferentes conclusiones y efectos, a saber:

A) La responsabilidad del contratista es objetiva, propia de una verdadera garantía
y se predica aun cuando pueda revestir la condicion de profesional de la
construccion. En tal sentido, la solucion tiene coherencia con otras respuestas que
trae el ccy como:
1- El art 1722 afirma que “el factor de atribucion es objetiva cuando la culpa del
agente es irrelevante a los efectos de atribuir responsabilidad. En tales casos, el
responsable se libera demostrando la causa ajena, excepto disposicion legal en
contrario.”
2- El art 1768 establece que “la actividad del profesional liberal esta sujeta a las
reglas de las obligaciones de hacer. La responsabilidad es subjetiva, excepto que
se haya comprometido a un resultado concreto”; lo que acontece en el contrato de
obra.
B) La objetivacion aludida lleva a limitar las eximentes del contratista, que no son
otras que el caso fortuito o fuerza mayor, el hecho de un tercero por quien no se
debe responder, y excepcionalmente, el hecho del damnificado. Todos merecen
un señalamiento especial.
C) Se critica que nada se diga respecto de los vicios de construccion, pero esta
responsabilidad es evidente porque el constructor es quien contrato con el
comitente, y quien debe esa garantía
D) La tutela resarcitoria del comitente y/o adquirente, comprende los mecanismos

preventivos previstos de modo generico en el art 1711 y concordantes.
Otros legitimados pasivos

El art 1274 establece que “la responsabilidad prevista en el art 1273 se extiende
concurrentemente a:
A) Toda persona que vende una obra que ella ha construido o ha hecho construir
si hace de esa actividad su profesion habitual
B) A toda persona que, aunque actuando en calidad de mandatario del dueño de

la obra, cumple una mision semejante a la de un contratista.
C) Segun la causa del daño, al subcontratista, al proyectista, al director de la obra

y a cualquier otro profesional ligado al comitente por un contrato de obra de
construccion referido a la obra dañada o a cualquiera de sus partes.”
Aunque nada se afirma sobre el financista, se cree que la eventual

responsabilidad, excepcionalmente podra fundarse en las reglas de la conexidad,
que de modo muy cuidadoso establece el ccyc
Plazos de caducidad y prescripcion

Para que sea aplicable la responsabilidad prevista en los articulos 1273 y 1274, el
daño debe producirse dentro de los diez años de aceptada la obra.
Computo y suspension del plazo de caducidad

Comienza a correr a partir de la recepcion definitiva, puesto que una recepcion
provisoria todavia no implica aprobacion y puede concluir en el rechazo de la obra.
Prescripcion y caducidad
El art 2564 estatuye que “prescriben al año.. c) el reclamo contra el constructor por
responsabilidad por ruina total o parcial, sea por vicio de construccion, del suelo o
de mala calidad de los materiales, siempre se trate de obras destinadas a larga
duracion. El plazo se cuenta desde que se produjo la ruina.”
Proscripcion de las clausulas limitativas o exonerativas de la responsabilidad:

fundamentos
Por razones de orden publico se reconoce una excepcion a la libertad de
contratacion.
117
Generalmente se la funda en las implicancias sociales y economicas de la

seguridad y estabilidad de las construcciones de inmuebles. Sin embargo, no
puede dudarse que tambien actua en resguardo de los intereses del comitente,
especialmente de quien celebra la obra bajo la modalidad del contrato por
adhesion o como contrato de consumo.
Responsabilidad frente a terceros

El ccyc afirma en el art 1277 las obligaciones y responsabilidades del contratista y
de los restantes empresarios y profesionales implicados en la obra, respecto de la
administracion publica, y frente a los terceros, por los daños y perjuicios que
resulten de la ejecucion. No es una disposicion autosuficiente.
En la concreta responsabilidad que aquí se considera, pueden reconocerse
diferentes situaciones, tales como los casos de responsabilidad directa; de
responsabilidad del principal por el hecho de los depedientes; y de la resultante
del hecho de las cosas y actividades riesgosas, entre otros.
En lo que respecta a la legitimacion pasiva, se precisa que son responsables el

constructor, los subcontratistas y los profesionales que intervienen en una
construccion.
Reglas especiales para el contrato de servicios

Sobre la cuestion metodologica, el ccyc le da una perspectiva economica a los
servicios:
A) Tipifica al contrato de servicios de modo transversal. Asi, el art 1278 dispone
que “resultan aplicables a los servicios, las normas de la seccion 1 de este capitulo
y las correspondientes a las obligaciones de hacer.” Por lo demas, y como ya se
dijo, la comunidad de reglas sirve de matriz para la prestacion de servicios
profesionales.
B) Regulan diferentes figuras especiales relativas a ciertos servicios economicos,

enriqueciendo las normas derogadas o incorporando otras nuevas. En tal sentido,
el ccyc se ocupa del transporte, del corretaje, del deposito y de los contratos
bancarios.
C) Preserva la especialidad del regimen de consumo, emergente de la ley 24.240

y de otras leyes integradas al mismo
El contrato de servicios continuados

Los servicios pueden suponer para el receptor una actividad intangible, que se
agote con el consumo inicial; dicha fugacidad hace que, en tal caso, el negocio
sea instantaneo. Sin embargo, con frecuencia, la prestacion es continua, o de
ejecucion continuada. Esta tension entre instantaneidad y duracion, que constituye
una de las claves modernas de la teoria del contrato, se expresa fuertemente
sobre el contrato de servicio.
El art 1279 establece “el contrato de servicios continuados puede pactarse por
tiempo determinado. Si nada se ha estipulado, se entiende que lo ha sido por
tiempo indeterminado. Cualquiera de las partes puede poner fin al contrato de
duracion indeterminada; para ello debe dar preaviso con razonable anticipacion.”
El texto es claro y permite extraer las siguientes consideraciones:
A) El contrato de servicios puede ser instantaneo, o de duracion continuada. En el
primer caso, las prestaciones se agotan en un solo momento, lo que no ocurre en
el segundo, que fluyen en el tiempo. La temporalidad es aquí la nota principal.
B) El contrato de servicios continuado, puede convenirse por tiempo determinado

o ser indeterminado, en este ultimo supuesto, por voluntad de las propias partes, o
cuando nada se ha previsto al respecto.
C) Habiendo plazo contractual, las partes deben atenerse al plan prestacional

acordado, salvo pacto en contrario, que acepte la “rescision unilateral” dado que
118
fuera de los casos expresamente previstos de denuncia de contratos, la extincion

parece inicialmente acotada. Lo dicho no quiere decir que su contenido no pueda
quedar sujeto a algun mecanismo renegociador, convencionalmente acordado o
sustentado en reglas generales y especiales.
D) En el contrato de duracion indeterminada, se reconoce legalmente la “rescision

unilateral” aunque “..para ello debe dar preaviso con razonable anticipacion” La
precision de su alcance queda diferida a las circunstancias particulares de cada
negocio, tamizado por el estándar de razonabilidad. A ello pueden contribuir -por
analogia- las reglas especificas sobre preaviso insertas en la tipificacion de los
diferentes contratos de colboracion empresaria.
CONTRATOS DE COLABORACION
MANDATO, FIDEICOMISO Y AHORRO PARA FINES DETERMINADOS
Representacion
La representacion es una figura por medio de la cual una persona (representante)
ejecuta un negocio juridico en nombre de otro (representado) en forma tal que el
negocio se considera directamente celebrado por este y los derechos y
obligaciones emergentes del acto celebrado por el representante recaen en el
representado.
Se trata de una institucion autonoma que satisface la finalidad de colaboracion
entre los individuos en el seno de la sociedad, que posee un regimen propio que
diseña algunos efectos generale del instituto independientemente de la fuente que
lo origine (legal o convencional)
Para que exista representacion deben concurrir los siguientes requisitos:

A) El representante debe actuar en nombre de otro. Actuar en nombre ajeno
implica hacer saber al tercero que se esta actuando con la finalidad de vincular a
otro.
B) El representante debe hacer conocer que actúa por el representado y la

identiad de este: resulta fundamental la comunicación de la actuacion en nombre
ajeno, a fin de que se produzca el fenomeno representativo. Ademas, debe
identificar plenamente a la persona del principal o representado, develando una
voluntad de heteroeficacia, es decir, de producir efectos para el principal y no para
el agente
El ccyc establece que si la voluntad de obrar en nombre de otro no aparece
claramente, se entiende que ha procedido en nombre propio. Es decir que, en
caso de duda debera considerarse que la actuacion fue en nombre propio,
quedando el representante obligado personalmente.
C) Los efectos del acto deben producirse en cabeza del representado, sin afectar
la esfera juridica del representante. Una de las notas distintivas de la
representacion esta en que el acto obrado por el representante, produce sus
efectos en la esfera juridica del representado. Por ende, las consecuencias del
acto se originararan y se cumpliran como si este ultimo hubiese celebrado el acto
personalmente, y no adquiere para sí ningun derecho el representante. Este efecto
directo se encuentra expresamente previsto en el art 359.
D) El interes economico puede aprovechar al representante, al representado, a un

tercero, o puede ser comun al representante y representado, o al representado y
al tercero, siendo el interes juridico del representado
E) El poder de representacion es necesario para la configuracion de la

representacion voluntaria.
Sujetos, objeto y contenido de la relacion representativa

Tecnicamente, la representacion se constituye como una relacion juridica, cuyos
elementos estan dados por los sujetos, el objeto y el contenido.
119
A) Los sujetos. La representacion como relacion juridica se establece entre dos

sujetos, el representado y el representante.
El primero, tambien llamado principal o dueño del negocio es la persona en cuyo
interes obra el representante y en quien recaen los efectos de la gestion realizada.
El representante, por su parte, es quien obra por cuenta y en interes del
representado.
Respecto de esta relacion juridica, seran considerados terceros aquellos sujetos
que eventualmente se vinculen con el representado por via de la actuacion del
representante.
B) El objeto. Es el acto juridico que el representante celebra. El art 358 recoge la

regla general de gran amplitud según la cual, todo acto juridico entre vivos puede
ser celebrado por medio de representante.
La excepcion a esta amplia regla se encuentra en aquellos actos en los cuales la
ley exige la intervencion personal del interesado, por ejemplo, la facultad de testar
o el matrimonio.
C) El contenido de la relacion juridica representativa esta dado por los derechos y

deberes que surgen entre representante y representado, regulados en los art 372
y373, relativos a la representacion voluntaria, pero aplicables supletoriamente a la
representacion legal.
Fuentes de la representacion
Se reconocen tres posibles fuentes de representacion: la legal, la convencionl y la
organica
1) Representacion legal:
Es aquella que se deriva del ordenamiento juridico. En este supuesto es la ley la
que impone un representante a una persona fisica en razon de existir una
limitacion en la capacidad (menores de edad) o bien por la existencia de alguna
imposibilidad (enfermedad o ausencia)
2) Representacion organica
Es aquella que resulta del estatuto de una persona juridica. El organo de la
persona juridica es una persona fisica o pluralidad de estas, a las que la ley faculta
para decidir sobre asuntos de la misma, manifestando la voluntad social. Así, el
sujeto inserto en la organización de una persona juridica, esta legitimado para
manifestar la voluntad del ente y para celebrar actos juridicos con terceros. Es por
ello, que para aludir a este fenomeno se habla de “relacion organica”, a fin de
expresar la compenetracion entre persona juridica y organo, considerandose que
voluntad del organo es la voluntad de la persona juridica
3) Representacion convencional o voluntaria:

Es aquella que tiene origen en al voluntad misma del representado, quien confiere
al representante un poder para que emita declaraciones de voluntad negociales,
cuyos efectos luego recaeran en su esfera de intereses
El efecto de la representacion. La extension y limitacion del poder

Como consecuencia de la representacion, los actos celebrados por el
representante en nombre del representado producen sus efectos juridicos en la
esfera de derechos de este ultimo. Es el representado quien adquiere los
derechos y obligaciones derivadas del acto celebrado por el representante,
siempre y cuando éste haya obrado dentro del margen de las facultades que le
confieren la ley o el acto de apoderamiento. El art 359 recoge esta regla relativa al
efecto directo de la representacion. Como consecuencia de ella, sera el
representado quien se encuentre legitimado para exigir el cumplimiento de las
obligaciones que surjan del acto otorgado por el representante, asi como tambien
sera el representado el legitimado pasivo a quien se exigira el cumplimiento de las
obligaciones originadas por el mismo negocio.
120
En forma concordante, respecto de la representacion convencional el art 366

establece que los actos del representante obligan directamente al representado y
a los terceros cuando aquél actúa dentro del marco de su poder. Asimismo, se
agrega que en estas condiciones, el representante no queda obligado
personalmente, salvo que haya prestado alguna garantia en relacion con el
negocio celebrado.
En el marco de la representacion convencional el efecto directo de la actuacion del

representante se deriva no solo de la existencia de poder, sino tambien de la
ratificacion del representado con posterioridad a la realizacion del negocio o bien
de la teoria de la apariencia.
La regla sentada en el art 359 exige que para la imputabilidad de los efectos al
representado, el representante obre dentro del margen de la facultades que le
otorgan la ley o el acto de apoderamiento. Ello nos introduce en la tematica de la
extension de las facultaeds del representante y los limites a los que su actuacion
esta sometida. A este respecto, cabe señalar lo siguiente:
A) Los actos que el representante puede realizar son aquellos que han sido objeto
del acto de apoderamiento, las facultades otorgadas por la ley e incluso los actos
necesarios para su ejecucion. Conforme a estos ultimos se amplia el campo de
actuacion del representante, en tanto se le permite realizar los actos conducentes
al cumplimiento de la finalidad de la representacion aunque tales facultades no se
encuentren explicitamente enunciadas en el poder.
En otros terminos, el representante tambien cuenta con aquellas facultades que se
encuentren implicitas en la realizacion del acto encomendado, siempre que al
respecto la ley no haya exigido contar con una declaracion expresa del
representado
B) Cuando en su obrar el representante excede los limites de las facultades a él

conferidas por la ley o por el acto de apoderamiento, el negocio celebrado no
obligara, en principio, al representado.
En este supuesto, llamao exceso de poder, el representante obra fuera de los
limites de sus facultades y en consecuencia, no hay representacion.
C) A fin de que los terminos del poder resulten oponibles a terceros con los que se
vincule el representante, es preciso que los terceros tengan conocimiento de las
limitaciones impuestas a las facultades del representante y de los supuestos no
autorizados, o bien, que hayan podido conocerlos obrando con la debida
diligencia. La misma solucion se aplica a la oponibilidad de la extincion del poder
Representacion, mandato y poder

-La representacion es una relacion juridica que permite a un sujeto obrar en
nombre de otro, en modo tal que los actos celebrados por aquél con terceras
personas repercutan en forma directa en la esfera de derechos del representado.
El representante se vincula con los terceros, produciendose una especie de
triangulacion. Los tres sujetos quedan afectados por el desarrollo del fenomeno
representativo y, en su justo equilibrio, deben ser siempre tenidos en cuenta para
resolver las diferentes cuestiones que puedan plantearse.
-En cambio, el mandato es un contrato, y como tal, un acto juridico bilateral, que
crea relaciones obligacionales entre mandante y mandatario, en virtud del cual se
encarga a otro la realizacion de un acto juridio. Es por ello que el mandatario se
focaliza en el analisis de las obligaciones entre las partes.
-Por otra parte, la representacion surge de diversas fuentes, entre ellas la legal,
convencional y organica. El poder o acto de apoderamiento surge exclusivamente
en el marco de la representacion convencional. Ademas, a diferencia del mandato,
el poder es un acto juridico unilateral y recepticio, en virtud del cual el poderante
concede al apoderado facultades para obrar en su nombre.
121
En consecuencia, debido a las diferencias establecidas se puede hablar de:

1) Representacion sin poder, que luego produzca efectos directos para el
representado por via de ratificacion de lo actuado o de la representacion aparente.
2) Mandato sin poder, y de poder sin mandato
3) Mandato representativo y no representativo
Representacion convencional
La representacion convencional es aquella que emana de la voluntad de un sujeto
-el representado- quien designa por medio del acto de apoderamiento a su
representante, facultandolo para obrar en su nombre. Como consecuencia de ello,
os actos que el representante realice en nombre del representado tendran efectos
directos en la esfera de derechos de este, siempre y cuando el representante obre
dentro de los limites de las facultades concedidas por el acto de apoderamiento
El acto de apoderamiento
El acto de apoderamiento es el negocio juridico unilateral en virtud del cual el
poderdante concede al apoderado facultades para obrar en su nombre con
eficacia representativa.
Por un lado, cabe afirmar que se trata de un acto juridico por ser un acto
voluntario, que persigue crera una situacion juridica; al tiempo que es unilateral en
tanto requiere la intervencion de una sola parte, el poderdante, sin que resulte
necesaria la aceptacion del apoderado. En todo caso, la aceptacion sera
necesaria para el perfeccionamiento del contrato que pueda subyacer entre las
partes, por ejemplo, el mandato.
Por otra parte, el apoderamiento posee carácter recepticio. Se ha discutido si los

destinatarios del apoderamiento son el apoderado o los terceros con quien este
celebrara el negocio juridico. Por un lado, se ha sostenido que el destinatario
natural es el propio apoderado y que los terceros, en todo caso, tienen una carga
de auto informacion que impone conocer y examinar el poder al momento de
celebrar el negocio.
En contrario, se ha dicho que los destinatarios son los terceros sobre los cuales el
representate se vinculara, y, que en todo caso, la declaracion contenida en el acto
de apoderamiento puede ponerse en conocimiento del apoderado a fin de que
éste la informe a los terceros.
En lo que respecta al objeto del apoderamiento, el art 362 dispone que “la
representacion voluntaria comprende solo los actos que el representante puede
otorgar por si mismo” Asi, se establece como regla general que el apoderamiento
puede tener por objeto solamente aquellso actos que el representado podria hacer
pos si mismo. Es logico, en tanto no se puede encomendar a otro lo que la
persona no puede hacer por si misma.
Forma de apoderamiento
De acuerdo a lo establecido en el art 363, es preciso que el apoderamiento se
otorgue en la forma prescripta para el acto que el representante debe realizar. Se
recepta la regla del paralelismo de las formas, en tanto el acto de apoderamiento
debera cumplir las mismas solemnidades que el ordenamiento requiera para el
acto que celebrara el apoderado.
Los sujetos del apoderamiento

Capacidad
Cabe distinguir entre la capacidad exigida al representado y la capacidad exigida
al representante.
En cuanto la primera tematica se exige que el representado tenga capacidad para
“otorgar el acto al momento de apoderamiento”, de lo contrario, el acto de
apoderamiento sera nulo.
En cambio, respecto del representante, se requiere simplemente que tenga
discernimiento al momento de otorgar el apoderamiento. Teniendo en cuenta que
122
el discernimiento para los actos licitos se adquiere a los 13 años, podran ser
representates las personas que hayan alcanzado tal edad. La ley autoriza al
representado a valerse de un representante menor de edad, en tanto siendo su
propio interes el que se encuentra en juego, pesa sobre él el riesgo y la
responsabilidad de la eleccion.
Por otro lado ¿que ocurre con el tercero de buena fe que contrata con el
representante sin haber conocido ni podido conocer el defecto de la capacidad del
representado? La proteccion de los intereses del tercero se impone en la medida
de su buena fe y confianza legitima.
Pluralidad de poderdantes y apoderados

En el acto de apoderamiento puede existir pluralidad de poderdantes, por ser dos
o mas sujetos los que otorguen el poder o pluralidad de representantes, por
concederse las facultades a dos o mas apoderados.
Al designar pluralidad de apoderados, el poderdante persigue la finalidad de

asegurarse que alguno de los facultados ejecutara el encargo. El conflicto puede
presentarse si en el acto de apoderamiento se omite indicar el modo en que los
diversos representantes deben actuar. A fin de subsanar la omision del poder, el
art 378 dispone que si el poderdante no indica que los repreentantes deben actuar
conjuntamente, se entiende que ha facultado a cada uno de ellos a obrar
indistintamente.
Esta norma es supletoria de la voluntad del poderdante, entendiendose que este
puede dar indicaciones al respecto en el mismo apoderamiento o en un momento
ulterior.
Por su parte, en el ambito del contrato de mandato, se establece que su presencia
de pluralidad de mandatarios, si nada se acuerda en relacion con la forma o el
orden de actuacion, se entiende que pueden desempeñarse conjunta o
separadamente
Tambien es posible que el poder sea otorgado por varias personas. El art 379
exige que los diversos poderdantes otorguen el poder para un objeto de interes
comun, ello comprende, por ejemplo los condominos, coacreedores, etc. El citado
articulo del ccyc solo se ocupa de regular un aspecto: la revocacion. Así, dispone
que el poder puede ser revocado por cualquiera de los otorgantes, sin
dependencia de los demas, es decir, que la revocacion de uno es suficiente para
extinguir el poder sin que resulte necesaria la conformidad del resto.
Individualizacion del objeto del apoderamiento: poder general y poder especial

El poder general se define como aquel que comprende todos los negocios del
principal o parte de ellos siempre que no se individualicen concretamente los actos
en los que el apoderado podra intervenir, de modo tal que sera poder general el
que limite la actuacion del apoderado por tipos de negocios, poder general para
actuar en todos los juicios del poderdante.
En cambio, el poder especial es aquel que abarca solo uno o varios negocios del
principal, de modo tal que estos aparecen suficientemente individualizados.
Alcances del contenido del acto de apoderamiento: las facultades del apoderado.
Interpretacion restrictiva
El contenido del acto de apoderamiento es el conjunto de las facultades que se le
confieren al representante para cumplir con el encargo, es decir, las posibilidades
de actuacion que el apoderado tiene dentro del marco de los negocios
comprendidos en el objeto del poder. Dede este punto de vista, el apoderamiento
entraña una linea o una serie de lineas de demarcacion que separan la conducta
licita y la juridicamente eficaz del apoderado de aquella otra que no lo es.
El art 375 adopta una regla de interpretacion restrictiva de tales facultades. El

fundamento se encuentra en el carácter excepcional del poder, en tanto la
hipotesis normal es que cada uno se ocupe de sus negocios sin delegarlos, asi
como tambien en razones de proteccion del interes del representado, quien podria
123
queda expuesto a consecuencias excesivas si se realizara una interpretacion

extensiva o amplia de las facultades del apoderado.
Poder conferido en terminos generales
El poder conferido en terminos generales, comprende el supuesto de aquel poder
en el que no se han descripto en forma concreta las facultades que el apoderado
tiene para el cumplimiento del encargo, o bien, el supuesto en que se declara que
el apoderado puede realizar todo tipo de actos.
Por ejemplo, el poder puede decir “confiero a Ticio mi representacion”
Se establece, entonces, que “el poder conferido en terminos generales solo

incluye los actos propios de administracion ordinario y los necesarios para su
ejecucion.” (art 375). De este modo, las facultades del apoderado se limitaran a la
realizacion de actos de administracion, es decir, aquellos actos que tienden a
mantener integro el patrimonio y a desarrollar la funcion economica de cada uno
de los bienes que lo componen, o sea, este tipo de actos tiene por objeto hacer
producir a los bienes los beneficios que normalmente pueden obtenerse de ellos,
sin alterar su destino y naturaleza. Son actos de administracion la percepcion de
una renta, por ejemplo.
La administracion extraordinaria, refiere por ejemplo, a la realizacion de actos tales
como hacer pagos que exceden el marco de la administracion ordinaria, o pagar
una deuda como tercero o reconocer obligaciones, entre otros. Se trata de
supuestos que se acercan notablemente a la definicion de actos de disposicion,
motivo por el cual quedarian igualmente excluidos del ambito de las facultades del
apoderado.
Esta regla hermeneutica en relacion con el poder concedido en terminos

generales, no es mas que una aplicación concreta de la regla general de
interpretacion restrictiva del poder.
Necesidad de contar con facultades expresas

El art 375 enumera una serie de actos para cuya realizacion el apoderado debe
contar con facultades expresas. Se trata de actos de disposicion, que tienen la
virtualidad de impactar en la integracion del patrimonio o bien de actos de indole
personal de gran trascendencia.
Así, se requieren facultades expresas para:
A) Peticionar el divorcio, la nulidad del matrimonio, la modificacion, disolucion o
liquidacion del regimen patrimonial del matrimonio.
B) Otorgar el asentimiento conyugal si el acto lo requiere
C) Reconocer hijos
D) Aceptar herencias
Responsabilidad del apoderado frente a terceros por inexistencia o exceso en el

poder
Cuando el representante obra dentro del marco de su poder, sus actos obligan
directamente al representado y a los terceros.
La transgresion de tales limites, puede darse por

A) La actuacion del representante aun careciendo de facultades para hacerlo
(inexistencia de poder)
B) Actuacion del representante por fuera de los limites conferidos por el

representante (exceso de poder). En ambos supuestos, el representante resultara
responsable del daño que sufra el tercero que con él contrate, por haber confiado
en la validez del acto, salvo que le hubiese informado al tercero que carecia de
poder o que el mismo era deficiente.
Por su parte, el tercero que contrata con quien invoca representacion tiene la
carga de autoinformacion, es decir, que debera procurarse un conocimiento del
poder y de sus terminos, exigir la exhibicion del mismo y examinarlo, de lo
124
contrario incurrirá en una falta de diligencia que derivara para él en un

autorresponsabilidad.
Es por eso que el art 376 exige que para que se genere la responsabilidad del
representante, es preciso que el tercero haya confiado en la existencia del poder,
sin culpa de su parte. En otros terminos, si la parte que confio en la validez del
acto celebrado por un falso representante obró sin la diligencia necesaria, su
reclamo resarcitorio no podra prosperar.
Abuso de poder
Un supuesto diferente es el llamado abuso de poder. En este caso, el
representante actúa dentro de los limites del apoderamiento que le son oponibles
al tercero, pero obra desnaturalizandolos, contra la finalidad perseguida, la buena
fe y las buenas costumbres.
En estos supuestos, el representado quedara obligado frente al tercero, en tanto
las consecuencias del abuso deben producirse, en principio, en la rleacion entre el
representante y el representado, generando en cabeza de aquel un deber de
resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos por este. En cambio, si el tercero
hubiese conocido o debido conocer el carácter abusivo o desviado del acto del
representante, el negocio delebrado con éste será ineficaz
La ratificacion de lo obrado por el representante

La ratificacion implica la aprobacion de lo actuado por el representante,
permitiendo la produccion de los efectos juridicos del acto sobre la esfera de
derechos del representado.
La ratificacion es un acto juridico unilateral por medio del cual el principal o dueño
del negocio hace suyo los efectos del acto que se realizo en su nombre sin que
mediara poder. Esto se refleja en el art 369, en tanto dispone que “la ratificacion
suple el defecto de representacion.” Asimismo, la aprobacion por parte del
dominus negotti produce sus efectos retroactivamente al dia del acto realizado por
el representante, quedando a salvo los derechos de receros que hayan sido
adquiridos con anterioridad. De esta forma, se resguardan los derechos de
terceros de buena fe adquiridos con anterioridad a la ratificacion.
La ratificacion del negocio puede surgir de una manifestacion expresa o tacita del
dominus.
Por ultimo, el art 370 regula algunas cuestiones relevantes en torno al tiempo y a
la solicitud de ratificacion, entre ellas:
A) Oportunidad en la que puede realizarse la ratificacion. Se dispone que la misma
puede hacerse en cualqueir momento. No obstante, los interesados pueden
solicitarla fijadno para ello un plazo que no exceda de quince dias o de tres meses
si la ratificacion depende de autoridad administrativa o judicial.
B) Sujeto legitimado para solicitar la ratificacion. Segun el art 370 ccyc, se

encuentran legitimados los “interesados”, expresion que comprende al tercero que
contrato con el falso representante. Sin embargo, la amplitud de la terminologia
utilizada por la norma, pareciera habilitar tambien a este ultimo, cuestion que no
deja de presentar polemica, por cuanto supone autorizar el avance sobre la esfera
de intereses de allguien que no autorizo la actuacion en su nombre.
C) Facultad del tercero que contato con el representante. La ultima parte del art
370, dispone que “el tercero que no haya requerido la ratificacion puede revocar
su consentimiento”, sin esperar el vencimiento de los terminos con los que cuenta
el dominus negotti.
Este tramo refiera al derecho que asiste al tercero que contrato con el falso
representante, quien de no gestionar la ratificacion, podría -sin aguardar ningun
plazo- ejercer la correspondiente accion de nulidad, en tanto quien tiene que
gestionar la ratificacion es quien invoco la representacion y no la tenía. De todas
formas, debera analizarse en el aso concreto si el tercero contratante incurrio o no
en alguna torpeza en lo que respecta a su carga de controlar las facultades que
posee el “representante”.
125
Representacion aparente
La teoria de la apariencia se desprende del despliegue subjetivo del principio de
buena fe, brindando proteccion a quien actua por confiar razonablemente en la
titularida de un derecho propio o ajeno. La doctrina ha señalado que, a fin de que
pueda aplicarse esta teoria, deben reunirse dos requisitos:
A) Una situacion de hecho que por su notoriedad, sea objetivamente idonea para
llevar a engaño a los terceros acerca del estado real de aquella.
B) La buena fe del tercero, consistente en no haber conocido o podido conocer la
verdadera situacion, obrando con la debido diligencia.
El art 367 protege a los terceros que contratan con un representante aparente, en
tanto confian razonablemente en su carácter de tal. Se dispone que “cuando
alguien ha obrado de inducir a un tercero a celebrar un acto juridico, dejandolo
creer razonablemente que negocia con su representante, sin que haya
representacionexpresa, se entiende que le ha otorgado tacitamente poder
suficiente.”
El supuesto de hecho requiere que se configuren dos extremos:
A) Apariencia imputable al dominus negotti, es éste quien con sus actos contribuye
a crear la apariencia de representacion, jugando un rol decisivo en la creacion de
la apariencia
B) Que tal conducta haya generado en el tercero una confianza razonable en lo
que respecta la existencia de representacion.
Se plasma la necesidad de que el representante haya obrado con relacion al

representado aparente “con su consentimiento y sin su oposicion”. No obstante, tal
conducta del representado queda incluida en el margen mas amplio del primer
requisito aludido, en tanto si conoce que el representante actua en su nombre y no
se opone, realiza un hecho a él imputable que genera la apariencia de
representacion.
La existencia de representacion aparente se presumira en tres supuestos:

A) Administradores de establecimientos. El inc a) refiere a quienes de forma
notoria tengan la administracion de un establecimiento que se encuentra abierto al
publico en relacion con los actos propios de la gestion ordinaria de dicho
establecimiento.
B) Dependientes de un establecimiento respecto de los actos que ordinariamente

corresponden a la funcion que desempeñan. Se trata de empleados o
colaboradores del empresario y la presuncion se circunscribe a los actos que
resulten propios de la administracion ordinaria.
C) Dependientes encargados de entregar mercaderias fuera del establecimiento

respecto de la percepcion del precio de tales mercaderias y la extension de recibo.
En este supuesto, se trata tambien de empleados o colaboradores del empresario
y la presuncion se limita solamente a los actos relativos a la entrega y la
percepcion del precio de las mercaderías.
El acto consigo mismo. La autocontratacion

“Nadie puede, en representacion de otro, efectuar consigo mismo un acto juridico,
sea por cuenta propia o de un tercero, sin la autorizacion del represnetado.
Tampoco pued el representante, sin la conformidad del representado, aplicar
fondos o rentas obtenidos en ejercicio de la representacion a sus propios
negocios, o a los ajenos confiados a su gestion.”
EL CONTRATO DE MANDATO
Definicion legal y elementos tipificantes
El art 1319 establece que hay contrato de mandato cuando una parte se obliga a
realizar uno o mas actos juridicos en interes de la otra. En forma acertada, el ccyc
utiliza expresamente el termino “contrato”, despejando toda duda sobre la
naturaleza juridica del mandato y habilitando la indispensable diferenciacion con la
representacion y el poder.
126
Respecto de los elementos escenciales particulares de este contrato:

A) El mandato tiene como objeto mediato la realizacion de uno o mas actos
juridicos. Muy pocos negocios no pueden cumplirse por un encargado o
mandatario; tales actos son los denominados personalisimos y revisten tal carácter
por ser indispensables en ellos la presencia y declaracion de voluntad del titular
del interes.
B) El otro elemento tipificante de este contrato es la actuacion de una parte en

interes de la otra. En el mandato se busca la actividad de otra persona, de modo
tal que el interes permanece en cabeza del titular-mandante, mientras que la
ejecucion del encargo es realizada por el mandatario, es decir, hay una escision
entre la titularidad del interes y la gestion. Esto plantea la necesidad del obrar de
buena fe por parte del mandatario, del respeto de las instrucciones de los deberes
de cooperacion, proteccion, informacion.
El titular de interes es aquel sobre cuyo patrimonio repercuten los efectos del acto.
El interes se refiere al asunto gestionado.
La unificacion de las reglas del mandato

El ccyc reconoce la conexión entre la representacion y el mandato, razon por la
cual resulta aplicable la regulacion de la primera al segundo sea que se trate de un
mandato con representacion o sin representacion.
Caracteres
Es un contrato basado en la gestion ya que lo esencial es el encargo para la
realizacion de actos juridicos entre vivos. Como consecuencia de ello, se requiere
la colaboracion de otro para ejecutar un acto, es decir, que se separa el interes
que el mandante tiene en el acto, de la ejecucion que realiza el mandatario. Por
ello, la finalidad economica social de este contrato, radica en la colaboracion
gestoria.
Se trata de un contrato basado en la confianza habida entre las partes, y que

constituye razon de ser de la eleccion del mandatario para la encomienda. La
confianza tieen generalmente por base la honradez, lealtad, habilidad, destreza
del mandatario.
Es un contrato nominado o tipico, ya que se encuentra regulado en los art 1319 a

1334. Como se ha dicho, la mentada reglamentacion debe integrarse con las
normas sobre representacion voluntaria emplazadas en la teoria general del acto
juridico en los arts 362 a 381.
Es un contrato consensual, ya que basta para su perfeccionamiento el mero

consentimiento de las partes.
Puede ser oneroso o gratuito. Sin embargo, el art 1322 dispone que se presume
oneroso, y, que a falta de acuerdo sobre la retribucion, la remuneracion es la que
establecen las disposiciones legales o reglamentarias aplicables; o el uso y, a falta
de ambos, debe ser determinada por el juez. No obstante, las partes en virtud de
la autonomia de la voluntad podrían pactar la gratuidad.
De lo dicho, se puede olegir que el mandato puede ser bilateral o unilateral, según
sea oneroso o gratuito. En el primer caso, naceran obligaciones reciprocas entre
las partes: el mandatario debera cumplir el encargo y el mandante pagar la
retribucion. En el segundo caso, es decir, si se pacto la gratuidad, el mandato sera
unilateral porque solamente generará obligaciones para el mandatario.
En otro orden, en principio el mandato es un contrato no formal, ya que no se

exige forma alguna para que pueda producir sus efectos propios, incluso puede
aceptarse en forma expresa o tacita. Ello se diferencia del acto unilateral de
apoderamiento, que debe ser otorgado en la forma prescripta para el acto que el
representante debe realizar.
Clases de mandato
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1- Mandato expreso o tacito

La manifestacion de la voluntad de mandante y mandatario para alcanzar el
consentimiento puede resultar de comportamientos declarativos, si se manifiesta
por medio de una declaracion expresa, es decir por signos de lenguaje.
No obstante, el consentimiento en el contrato de mandato puede obtenerse por

comportamientos no declarativos o en forma tacita. En tal sentido, el
comportamiento no declarativo se da cuando el sujeto exterioriza su voluntad
mediante un acto de ejecucion de una intencion negocial, pero no se expresa por
ningun medio del lenguaje. Es decir, el consentimiento tacito es aquel que resulta
de hechos o actos que lo presupongan o que autoricen a presumirlo.
Asi, el art 1319, segundo parrafo dispone que si una persona sabe que alguien
esta haciendo algo en su interes, y no lo impide, pudiendo hacerlo, se entiende
que ha conferido tacitamente mandato.
Así, puede comprenderse del art 1319 un deber del mandante de expedirse
impidiendo el acto, si pudiere hacerlo, para restarle eficacia al silencio como
manifestacion de la voluntad.
2- Mandato representativo y sin representacion

Segun los efectos que produce puede ser:
A) Represenativo: El mandatario actua en nombre y por cuenta de su mandante,
es decir, del titular del interes. El efecto principal del mandato representativo es la
eficacia directa del acto en el patrimonio del representado. En otras palabras, en el
mandato con representacion las relaciones activas y pasivas nacen directamente
entre el tercero y el mandante. Se trata de dos negocios juridicos que confluyen y
dos son las relaciones que coexisten. Una es la interna, entre el mandante y
mandatario, caracterizada por el deber de cumplir el encargo conferido, aceptado
y regulado por el contato de mandato; y otra es la externa entre mandante y
tercero, caracterizada por el poder que permite la actuacion en nombre ajeno,
regulada por el negocio unilateral de apoderamiento. Cabe poner de resalto que,
como regla, el mandato es representativo.
B) Sin representacion u oculto: Cuando el mandante no otorga el poder de
representacion; actúa en nombre propio pero en interes o por cuenta del
mandante quien no queda obligado directamente respecto del tercero, ni éste
respecto del mandante. En otras palabras, en el mandato oculto el mandatario
asume personalmente los efectos del contrato para lo que es necesario un nuevo
acto juridico para transmitirle esas consecuencias al mandante.
Sin embargo, el mandante puede subrogarse en las acciones que tiene el

mandatario contra el tercero, e igualmente el tercero en las acciones que pueda
ejercer el mandatario contra el mandante. Ello es asi porque, en la relacion interna
existe un contrato que legitima la actuacion del mandatario, y determina que él no
actúa en su propio interes sino que lo hace en el del mandante y con la intencion
de satisfacer una necesidad de éste ultimo, por lo que el acto celebrado on los
terceros no resulta indiferente a los intereses del mandante.
Capacidad de las partes

El mandante debe ser capaz de ejercicio y habil para contratar con relacion al acto
que encarga al mandatario. Ello es así, en tanto el art 364 dispone que en la
representacion voluntaria, el representado debe tener capacidad para otorgar el
acto al momento del apoderamiento.
En tal sentido, debe tenerse presente que cuando el mandante no puede contratar
como consecuencia de estar impedido para hacerlo conforme a disposiciones
especiales, no lo puede hacer tampoco por interpósita persona, por ejemplo,
otorgando un mandato para ello.
Con relacion al mandatario, el art 364 in fine dispone que para el representante es
suficiente el discernimiento, y, por su parte, el art 1323 dispone que el mandato
puede ser conferido a una persona incapaz, pero esta puede oponer la nulidad del
contrtao si es demandado por inejecucion de las obligaciones o por rendicion de
128
cuentas, excepto la accion de restitucion de lo que se ha convertido en provecho

suyo.
Mas alla que la mencion de “persona incapaz” no resulta acorde al nuevo sistema
de capacidad de las personas previsto en el ccyc, ya que lo adecuado hubiere sido
hablar de persona con capacidad restringida, lo cierto es que esta solucion legal
se explica porque el acto juridico que el mandatario debe realizar se reputa
realizado por el propio mandante, y en estas condiciones, la capacidad del
mandatario es indiferente, ya que si por falta de ella el mndatario realiza mal el
mandato, será el mandante perjudicado quien debera soportar las consecuencias
de la mala designacion.
En otro orden, la persona con capacidad restringida, al aceptar el mandato, no

contrae responsabilidad alguna para con el mandante, ya que si este lo demanda
por inejecucion o mal desempeño de las obligaciones nacidas de el o por rendicion
de cuentas, el mandatario puede oponer la nulidad del contrato. Por excepcion, el
mandatario estaria oblgiado a restituir lo que se hubiere convertido en provecho
suyo.
Efectos del mandato
Efectos entre mandante y mandatario
Obligaciones del mandatario

A) Ejecutar el encargo:
El art 1324 inc a) establece la obligacion nuclear del mandatario de cumplir los
actos comprendidos en el mandato, conforme a las instrucciones dadas por el
mandante. La mencionada norma establece pautas -subjetivas y objetivas- que
deberan ser tenidas en cuenta para que el cumplimiento del mandato sea
adecuado. Se trata de criterio rectores de valoracion de conducta que habran de
guiar el correcto desempeño del mandatario y eventualmente integrar el contenido
de las instrucciones impartidas.
Así, una pauta objetiva a tener en cuenta esta dada por la naturaleza del negocio
que constituye el objeto mediato del mandato. En este sentido, la naturalez del
acto juridico que se encarga será determinante en el modo que deberá proceder el
mandatario.
Por otro lado, se establece una pauta subjetiva que constituye un estandar de
diligencia del mandatario, al imponerle el cuidado que pondría en los asuntos
propios. La norma lo obliga a observar la diligencia que exige la naturaleza de la
obligacion como si el negocio fuera propio, y mas aun, cuando el mandatario es
profesional, porque estas relaciones juridicas suponen una confianza especial y se
tiene en cuenta la condicion propioa del agente.
Dada la creciente profesionalizacion de los mandatarios, las normas que regulan
sus actividades son tambien aplicables al igual que los usos del lugar de ejecucion
como pautas de valoracion objetivas.
B) Informar:
Resulta importante destacar que el imperativo de informar que pesa sobre una o
ambas partes y que, en muchos casos, constituye un deber secundario de
conducta derivado del principio general de buena fe, ha adquirido en el contrato de
mandato el rango de una obligacion legal. En este sentido, se justifica que la
informacion se vea intensificada en contratos como el que se analiza, basado en la
confianza y con una funcion economica social de colaboracion.
La obligacion de informar que pesa sobre el mandatario tiene un contenido amplio

y diverso y surge de multiples disposiciones en la regulacion del contrato de
mandato que se analizarán seguidamente:
a) Debe dar aviso inmediato al mandante de cualquier circunstancia sobreviniente
que razonablemente aconseje apartarse de las instrucciones recibidas, requiriendo
nuevas instrucciones o ratificacion de las anteriores.
129
Ello es asi, en tanto la circunstancia sobreviniente que se produzca, varía el modo

en que el mandatario debe cumplir el encargo, cuestion que amerita una nueva
manifestacion de voluntad del mandante.
b) Tiene que anoticiar sin demora al mandante de todo conflicto de intereses y de

toda otra circunstancia que pueda motivar la modificacion o la revocacion del
mandato. Tambien debe dar aviso al mandante de todo valor que haya recibido en
razon del mandato.
c) Debe exhibir al mandante toda la documentacion relacionada con la gestion

encomendada.
d) A requerimiento del mandante, debe informar sobre la ejecucion del mandato.

El desplazamiento del interes que se verifica en el mandato, justifica esta
obligacion de dar aviso de todo lo que resulte esencial a la evolucion de los
negocios encomendados. Se trata de una mencion generica de la obligacion de
informar, que comprende todo aquello no especificado en las aplicaciones
concretas mencionadas con anterioridad. La particularidad de la norma en este
caso estriba en que el deber existe en cualquier momento a simple requerimiento
del mandante.
D) Mantener confidencialidad
Nuevamente el ccyc en el inc d) del art 1324 eleva al rango de obligacion legal un
deber secundario de conducta derivado del principio rector de buena fe. Se trata
de la obligacion de mantener en reserva toda la informacion que se le proporcionó
al mandatario con la finalidad de una adecuada ejecucion del encargo y que, en
palabras de la norma, por su naturaleza o circunstancias, no esta destinada a ser
divulgada debiendo permanecer en la esfera privada de la relacion contractual.
Como nota distintiva de esta obligacion, debe tenerse presente que subsiste
despues de concluido, es decir, excede la orbita del contrato irradiando sus
efectos al ambito postcontractual.
E) Rendir cuentas
El mandatario debe rendir cuenta de su gestion. El art 1334 reenvía al art 858 -
emplazado en la teoria general de las obligaciones-, que dispone que se entiende
por cuenta, la descripción de los antecedentes, hechos y resultados pecuniarios
de un negocio, aunque consista en un acto singular.
El fundamento radica en razones de equidad, justicia y control de conducta del
gestor.
Incluye dos pasos: el informativo y el traditivo.

En el informativo, el mandatario pone en conocimiento del mandante el resultado
de la actividad cumplida, de lo que podra resultar un credito para el mandante o
para el mandatario, o creditos para ambos, no compensables. En el traditivo,
coloca en manos del mandante todo lo recibido, que permaneciera aún en su
poder, y que no pudiera comprender.
Sin embargo, la consideración efectuada precedentemente no implica confundir la

obligacion de informar con la obligacion de rendir cuentas.
En este sentido, la obligacion de rendir cuentas se torna exigible a la finalizacion
de la gestion del mandatario, salvo estipulacion en contrario.
En cambio, durante la vigencia del contrato, el mandatario esta obligado a
suministrar informacion al mandante, recabando de éste, en el caso que sea
necesario, nuevas instrucciones. La rendicion de cuentas supone elementos
adicionales al deber de informacion que la tornan mas especifica y se da en una
oportunidad determinada legal o convencionalmente.
En cuanto a la forma que debe realizarse la rendicion de cuentas por el

mandatario, el art 1334 simplemente establece que debe ir acompañada de toda la
documentacion relativa a la gestion. Sin embargo, la mencionada norma debe
integrarse con lo perceptuado por el art 859, al cual remite, que dispone que la
130
rendicion de cuenta debe:

A) Ser hecha de modo descriptivo y documentado
B) Incluir referencias y explicaciones razonablemente necesarias para su

comprension
C) Acompañar los comprobantes de los ingresos y de los egresos, excepto que

sea de uso no extenderlos.
D) Concordar con los libros que lleve quien las rinda. Asimismo, la rendicion de
cuentas puede ser privada, excepto si la ley dispone que debe ser realizada ante
un juez.
F) Entregar todo lo que recibio en razon del mandato

El mandatario debe entregar o, en su caso, poner a disposicion del mandante todo
lo que haya recibido en virtud del mandato ya sea del propio mandante o de un
tercero. Ello incluye:
A) Todo valor que haya recibido en razon del mandato. Cuando esta situacion se
verifique, el mandatario se transforma en un tenedor que tiene una obligacion de
dar respecto del mandante y concretamente de restituir las cosas a su dueño con
todas las consecuencias y efectos que este débito provoca. Aunque el precepto se
refiere a “todo valor”, puede aplicarse a la universalidad de cosas inmuebles o
muebles, fungibles o no.
B) Las ganancias derivadas del negocio -si las hubiere- con los intereses
moratorios de las sumas de dinero que haya utilizado en provecho propio. La
norma no refiere a los ingresos sino a las “ganancias”, es decir, el saldo que
quede una vez deducido lo erogado para el negocio.
C) Toda la documentacion relacionada con la gestion encomendada. Esta

obligacion es coherente con lo preceptuado en el art 864, inc b) que dispone que
un vez aprobadas las cuentas el obligado a rendirlas debe devolver al interesado
los titulo y documentos que le hayan sido entregados, excepto las instrucciones de
carácter personal.
G) Adoptar las medidas conservatorias urgentes

Si el negocio encargado al mandatario fuese de los que, por su oficio o su modo
de vivir, acepta él regularmente, aun cuando se excuse del encargo, debe tomar
las providencias conservatorias urgentes que requiera el negocio que se le
encomienda.
H) Posponer sus propios intereses en caso de conflictos de intereses con el

mandante
La actuacion en interes ajeno que caracteriza el contrato de mandato, posibilita
que pueda haber un conflicto de intereses, como consecuencia de que la persona
del mandatario, puede tener los suyos propios en el negocio encomendado. Sin
embargo, el mandatario no debe favorecer sus intereses en detrimento de los del
mandante.
El art 1325 del ccyc perceptúa que si media conflicto de intereses entre el
mandante y el mandatario, éste debe posponer los suyos en la ejecucion del
mandato, o renunciar. La obtencion, en el desempeño del cargo, de un beneficio
no autorizado por el mandante, hace perder al mandatario su derecho a la
retribucion.
La norma tiene su fundamento en el hecho que la actuacion del mandatario debe
estar guiada por los principios de buena fe, fidelidad y lealtad, entre otros.
Obligaciones del mandante

A) Pagar la retribucion
El mandato se presume oneroso y, en consecuencia, la obligacion nuclear del
mandante radica en abonar la retribucion convenida. A falta de acuerdo sobre la
retribucion, la remuneracion es la que establecen las disposiciones legales o
131
reglamentarias aplicables, o el uso. A falta de ambos, debe ser determinada por el

juez
En la fijacion de la retribucion prima la autonomia de la voluntad. Dicha disposicion

es coherente con el segundo apartado del art 1255, que dispone que las leyes
arancelarias no pueden cercenar la facultad de las partes de determinar el precio
de las obras o de los servicios.
Sin embargo, puede ocurrir que las partes no acuerden retribucion alguna. Así,
resultaran aplicables las disposiciones legales o reglamentarias, o el uso. Estas
disposiciones a las que hace referencia la norma, seran generalmente las leyes
arancelarias locales de las respectivas profesiones.
Por ultimo, el art 1328 inc d) determina que pasa con la retribucion del mandatario
si el mandato se extingue antes de finalizar el encargo. Así, dispone que si el
mandate se extingue sin culpa del mandatario, debe la parte de la retribucion
proporcionada a cumplido; pero si el mandatario ha recibido un adelanto mayor de
lo que le corresponde, el mandante no puede exigir su retribucion.
La recurrencia a la proporcionalidad que la norma hace, importa un claro reenvío a

la equidad, que es tanto como aludir a la prudencia y moderacion del arbitrio
judicial para hallar la solucion del caso concreto. Ello, sin perjuicio del derecho del
mandatario de reclamar la totalidad de la remuneracion si así se hubiese pactado
expresamente en prevision del acaecimiento de alguna causal extintiva. La
disposicion legal tambien establece que si se pagara por adelantado la retribucion,
no puede el mandante exigir la restitucion de lo abonado, ya que la ley considera
que el importe pagado se ha incorporado al patrimonio del mandatario.
B) Suministrar al mandatario los medios necesarios para la ejecucion del mandato

y compensar gastos realizados.
El suministro al mandatario por parte del mandante de los medios necesarios para
la ejecucion del mandato, incluye al anticipo de los gastos ineludibles para la
realizacion de la gestión como así tambien la de proporcionar los documentos, los
titulos, los planos, las llaves, las cosas y todo lo que fuere indispensable para el
cumplimiento del encargo. En otras palabras, la mencion de los “medios
necesarios” hace referencia a todo lo imprescindible para arribar o alcanzar a algo.
En este caso, la ejecucion adecuada del encargo.
C) Indemnizar los daños que sufra el mandatario como consecuencia de la

ejecucion
El art 1328 inc b) del ccyc, establece como obligacion del mandante la de
indemnizar al mandatario los daños que sufra como consecuencia de la ejecucion
del mandato, no imputables al propio mandatario.
El fundamento de esta obligacion radica en que el encargo aceptado obliga a una
gestion cuyo cumplimiento entraña riesgos; se dirá que son los riesgos habituales
o normales del vivir, del transitar o traficar, empero, hay un dueño de esa gestion,
un interesado en ella, titular de beneficios y perjuicios. Con la creacion de la
gestion se crea el riesgo insito de toda actividad y de ahí el deber de resarcir.
En una postura amplia, algunos autores sostienen que el hecho del tercero y el
caso fortuito no constituyen eximentes de la responsabilidad del mandante.
En el caso en que el mandatario sufra daños por el hecho de un tercero ajeno o
extraño, el mandante deberá indemnizarlo, sin perjuicio de que le quede expedita
la accion contra el autor del comportamiento antijuridico, imputable y dañoso.
En el supuesto del caso fortuito, tambien queda excluido como eximente o bien
asumido por el propio mandante, salvo que el mandatario hubiera padecido igual
el daño si no se hubiese ocupado de la gestion. La prueba de un extremo
semejante es a cargo del mandante que lo invoca.
D) Liberar al mandatario de las obligaciones asumidas con terceros

El art 1328 inc c) dispone que el mandante esta obligado a liberar al mandatario
de las obligaciones asumidas con terceros, proveyéndole los medios necesarios
132
para ello. La doctrina se encuentra dividida con relacion a los supuestos que
comprende la norma. Para algunos autores solo incluye casos de mandato oculto,
en cambio, para otros, comprende tanto hipotesis de mandato representativo
como no representativo.
Como es sabido, en el mandato representativo, los actos celebrados por el

representante en nombre del representado y en los limites de las facultades
conferidas producen efecto directamente para el representado. En consecuencia,
se puede afirmar que la norma del art 1328 inc c), ha sido pensada,
principalmente, para supuestos de mandato sin representacion o mandato oculto
en que el mandatario actúa en nombre propio quedando obligado directa y
personalmente respecto del tercero.
Esta obligacion de liberar respecto de terceros al mandatario que pesa sobre el

mandante, comprende no solo la obligacion principal en sí misma, respecto del
mandato, sino tambien las que sean consecuencia de éste, y la prueba debe ser
efectuada por el mandatario o por los terceros acreedores que eventualmente
utilicen la vía subrogatoria.
Sustitucion del mandatario

El otorgamiento de un mandato es un acto de confianza, donde la persona del
mandatario no resulta indiferente. Ello podría conducirse a afirmar la imposibilidad
de sustituir el encargo. Sin embargo, tal conclusion no resulta ni razonable y
práctica en la vida de los negocios.
En el regimen vigente relativo a la posibilidad de sustituir a la persona del
mandatario, resulta necesario distinguir diversas hipotesis con sus respectivas
consecuencias juridicas que se analizaran a continuacion:
A) El mandante prohibe la sustitucion. Si bien el art 1327 no menciona la

posibilidad que el mandante prohíba expresamente la sustitucion del mandatario,
el art 377, relativo a la sustitucion en la representacion voluntaria, dispone que el
representado puede prohibir la sustitucion. Por supuesto, que un pacto que
contenga esta prohibicion resulta valido y debe ser respetado por las partes.
Si el mandatario, pese a la prohibicion sustituye el poder, la sustitucion será
ineficaz, careciendo el sustituto de aptitud para obligar en forma directa al
mandante. El mandatario, es responsable de haber violado el contrato y, en
consecuencia, de los daños causados no sólo por el dolo o la culpa del sustituto
sino igualmente por el caso fortuito ocurrido en la actuacion de éste, y los actos
del sustituto son ineficaces respecto del mandante. A salvo queda la ratificacion
B) El mandante no prohibe ni autoriza la sustitucion o la autoriza en forma

generica sin indicacion del sustituto. Ambos supuestos parecen resultar, de una
interpretacion finalista del art 1327, pues del texto legal se infiere la existencia de
la autorizacion para que el mandatario pueda sustituir. Se trata de una facultad
implícita que éste tiene, aunque no haya sido facultado a tal efecto.
Debe admitirse que la sustitucion del mandato, por la que se delega la ejecucion
de parte del encargo, puede implicar tambien el apoderamiento del submandatario
a fin de que éste cuente con facultades de representacion. Aquí se agrega a la
sustitucion contractual del mandato la sustitucion del poder, que se lleva a cabo
por un nuevo negocio unilateral de apoderamiento. Teniendo en cuenta la
frecuente vinculacion de ambos institutos, es que el art 377 -de modo concordante
con el art 1327- dispone igual regla al postular que el representante puede sustituir
el poder en otro.
En el caso que el mandatario ejerza esta facultad que le otorga la ley, estara
celebrando un submandato o contrato delegado, por el cual el mandatario designa
para el cumplimiento de todo o parte del negocio encomendado, un nuevo
mandatario, submandatario del mandatario.
Es decir que, en cuanto no resulten modificadas por las normas especificas sobre
133
mandato y representacion voluntaria, seran aplicables las normas sobre los

subocontratos o contratos derivados.
En estos supuestos, el mandatario responde por la eleccion y actuacion del

sustituto, es decir, responde por el sustituto si incurre en culpa al elegir. Ello es así
porque si el mandatario delega en otro las facultades que le fueron conferidas,
debe controlar o vigilar la gestión que el sustituyente realiza en su lugar. A mayor
abundamiento, el art 1327 dispone que el mandatario responde directamente por
la actuacion del sutituto cuando no fue autorizado a sustituir o cuando la
sustitucion era innecesaria para la ejecucion del mandato.
Por ultimo el art 1327 reconoce al mandante una accion directa contra el sustituto
para exigir el cumplimiento de las obligaciones que pesan sobre su mandatario, lo
que constituye una consecuencia de la naturaleza juridica de subcontrato que
tiene en esta hipotesis la sustitucion.
C) El mandante autoriza la sustitucion con indicacion del sustituto. Puede ocurrir

que el mandante no solo autorice la sustitucion, sino tambien que indique la
persona del eventual sustituto. En dicho caso, tanto el art 1327 como el art 377,
disponen que el mandatario no es responsable de la eleccion y tampoco responde
por éste.
Causales de extincion
El art 1329 recepta diversas causales de extincion del mandato y el art 380 lo
propio hace con el acto de apoderamiento.
Ello es así porque la cesacion del mandato como negocio que apunta a la
celebracion de actos juridicos frente a terceros, significa tambien la terminacion de
una situacion que legitima la actuacion del mandatario en interes del mandante,
sea en nombre del mandante, sea en nombre propio. De ahí que la cesacion del
mandato deba ser estudiada tanto en las relaciones internas -entre mandante y
mandatario-como en las relaciones externas -frente a los terceros.
La ejecucion del encargo para el cual fue dado

El art 1329 inc b) dispone que el mandato se extingue por la ejecucion del negocio
para el cual fue dado, y en forma concordante el art 380 inc a) establece que el
poder se extingue por el cumplimiento del o de los actos encomendados en el
apoderamiento.
Como los contratos se celebran para ser cumplidos, lo habitual y natural es que el
mandato se cumpla y, como consecuencia de ello, cese. La extincion por
cumplimiento se denomina “agotamiento”. Las prestaciones se pagan o se cobran,
el negocio se celebra con el tercero, las instrucciones se respetan y nada queda
pendiente, hay una finalizacion porque se hizo lo que se debía hacer. Ambas
partes estan en conocimiento de ello porque colaboraron en la produccion del
resultado querido.
Se trata de un modo satisfactivo, ya que el acreedor ve colmado su interes, y tiene

efectos liberatorios plenos. El problema es determinar cuando se produce el
cumplimiento. Se aplican aquí los principios relativos al pago, ya que debe
operarse el cumplimiento específico de la obligacion, con integridad, identidad,
localizacion y puntualidad. El cumplimiento no solo debe referirse a la obligacion
nuclear, sino tambien a las accesorias y deberes colaterales, por lo que no se
extingue si estos no han sido cumplidos.
Por ultimo, se sostiene que el cumplimiento del negocio concluye el mandato,

siempre que no haya negocios emergentes o accesorios que deban ser seguidos y
ejecutados por el mandatario.
El transcurso del plazo por el cual fue otorgado o el cumplimiento de la condicion

resolutoria pactada
134
El art 50 dispone que la extincion de un acto juridico puede quedar diferida al

vencimiento de un plazo. Se trata del denominado plazo resolutorio. Por su parte,
la condicion resolutoria es la clausula por la cual las partes subordinan la
resolucion de un acto juridico al acaecimiento de un hecho futuro e incierto.
Sin embargo, debe tenerse presente que si el mandato fue conferido por un plazo
pero el negocio concluye antes, cesa el mandato pues prima el cumplimiento del
objeto pese a que el plazo no se ha vencido. Si, por el contrario, expira el plazo
establecido pero el negocio no se ha concluido, se extingue el mandato conferido
a pesar de que la tarea no haya terminado.
Respecto a la condicion resolutoria pactada, la situacion es analoga a la del plazo

pactado, al cumplirse determinado hecho, el objeto del mandato puede carecer de
relevancia para el interes del mandante, por lo que en este caso, podría
establecerse una condicion resolutoria.
La revocacion del mandante

El mandato es esencialmente revocable, es decir, se extingue por la revocacion
del mandante, como consecuencia de tratarse de un contrato que se otorga
principalmente en su interes.
En el mandato, el interes de una de las partes es determinante para su

nacimiento, por ello, se admite que tambien lo sea para su extincion. En estos
casos es natural que si el solo interes de una de las partes, les da origen, tambien
ese solo interes pueda extinguirlo.
En cambio, cuando el negocio interesa en comun al mandante y mandatario, o a
un tercero, o exclusivamente al mandatario, puede pactarse la irrevocabilidad,
salvo justa causa.
La revocacion es un modo extintivo originado en la voluntad unilateral del

mandante, exteriorizada de manera expresa o tacita, de carácter recepticio y que
produce efectos hacia el futuro, sin retroactividad.
Al tratarse de una causal de extincion por declaracion de una de las partes, resulta
aplicable el procedimiento previsto en el art 1078
La revocacion sin justa causa del mandato otorgado por tiempo o asunto
determinado obliga al mandante a indemnizar los daños causados; si el mandato
fue dado por plazo indeterminado, el mandante debe dar aviso adecuado a las
circunstancias o, en su defecto, indemnizar los daños que cause su omision.
De la manda legal se desprende que la revocacion del mandato puede ser con
causa o sin causa.
En el primer supuesto, cuando la revocacion se deba a una causa justa, puede
llevarse a cabo en cualquier momento y sin ningun tipo de limitacion.
En cambio, cuando la revocacion se produzca “sin justa causa” se debe distinguir
el mandato otorgado por tiempo o asunto, determinado, del mandato conferido por
plazo indeterminado, atribuyendo la norma efectos diferenciados a cada caso, así:
A) Mandato otorgado por tiempo o asunto determinado, la revocacion sin justa

causa obliga al mandante a indemnizar los daños causados. La extension del
resarcimiento debera determinarse con relacion al encargo encomendado, los
gastos sucedidos, las repercusiones patrimoniales y extrapatrimoniales
producidas.
B) Mandato conferido por plazo indeterminado; en este caso el mandante debe dar
aviso adecuado a las circunstancias particulares de cad anegocio, tamizado por el
estandar de la razonabilidad. En conclusion, si el mandante da aviso en forma
adecuada al mandatario se encuentra exento de responsabilidad
El mandato irrevocable
El mandato puede conferirse expresamente como irrevocable y sera eficaz como
tal si reune los extremos exigidos por el art 380 inc c) del ccyc. Entre ambos, es
135
necesario efectuar una interpretacion sistematica, desde que el art 1330 reenvía al
art 380, emplazado en la seccion correspondiente a la representacion voluntaria.
En consecuencia, para que el mandato irrevocable renga eficacia como tal, debe
reunir los recaudos que se analizan a continuacion. Dichos requisitos deben existir
concurrentemente, en razon de lo cual la acreditacion de solo alguna o algunas de
ellas es insuficiente para configurar la irrevocabilidad.
A) Especialidad
Es decir, debe ser otorgado en relacion con actos especialmente determinados.
Esto significa que el mandato general no puede ser objeto de irrevocabilidad.
Sería impensable renunciar a la revocabilidad de un apoderamiento general, ya
que ello, en definitiva, implicaria un acto de disposicion del patrimonio,
directamente vinculado a la propia personalidad, y no es admisible permitir la
cesion del patrimonio por un acto entre vivos.
B) Plazo cierto
La norma exige que el mandato tenga un limite temporal, es decir, resulta
inadmisible que se confiera un poder irrevocable sin plazo de vigencia o por
tiempo indeterminado. El plazo puede estar determinado en forma expresa o
tacita.
C) En razon de un interes legitimo que puede ser exclusivamente del

representante; de un tercero; comun a representante y representado, etc.
D) Pacto expreso de irrevocabilidad

De la disposicion del art 380 inc c) surge que la irrevocabilidad debe ser pactada
expresamente. Se trata de un pacto -efecto accidental que modifica los efectos
naturales del contrato de mandato.
Por ultimo, cabe dejar sentado que el art 380 inc c) prevé causales especificas de
extincion del mandato irrevocable preceptuando que se extingue por:
A) Vencimiento del plazo por el cual fue conferido
B) Revocacion si mediare justa causa.
*Justa causa: Razones que demuestren objetivamente la perdida de confianza por

parte del mandante, se reconoce el derecho a la revocacion.
La renuncia del mandatario

El mandato y el poder se extinguen por la renuncia del mandatario o del
representante. Se trata de la facultad que tiene el mandatario de extinguir
unilateralmente el mandato y que constituye la contracara de la revocacion como
facultad del mandante.
Es un acto unilateral liberatorio que producirá efectos desde que se ha

exteriorizado y no necesita de la aceptacion.
Carece de efectos retroactivos y siempre opera hacia el futuro, quedando firmes
las relaciones y actos cumplidos por el mandatario antes de ella.
Hay dos tipos de renuncia:

A) Con causa: En cuyo caso puede efectivizarse en cualquier momento. Son
justas causas las dificultades puestas al ejercicio del mandato por el propio
mandante, es decir, su falta de colaboracion. Etc
B) Sin causa: En cuyo caso debe ser tempestiva.
La muerte del mandante o mandatario

La muerte tanto del mandante como del mandatario extinguen el contrato de
mandato y lo mismo ocurre con el poder. Tambien, como es logico, se extingue el
poder por la declaracion de muerte presunta de ambas partes. La extincion por
136
muerte marca el carácter intuitu personae del mandato como así tambien la
relacion de confianza que se vincula a las partes.
La ultraactividad del mandato

La regla es la extincion del mandato por muerte de cualquiera de las partes y, por
ende, la extincion agota los efectos del contrato y la representacion. Sin embargo,
la ley impone determinadas diligencias conservatorias y de carácter urgente, a
pesar de la extincion, a la parte que no ha sufrido la contingencia. Así, el art 1333
establece que “producida la muerte o incapacidad del mandatario, sus herederos,
representantes o asistentes que tengan conocimiento del mandato deben dar
pronto aviso al mandante y tomar en interes de éste las medidas que sean
requeridas por las circunstancias. Si se produce la muerte o incapacidad del
mandante, mandatario debe ejecutar los actos de conservacion si hay peligro en la
demora, excepto instrucciones expresas en contrario de los herederos o
representantes.”
Se trata de obligaciones legales emplazadas en el ambito postcontractual y cuyo

incumplimiento puede traer aparejada responsabilidad.
En caso de muerte del mandatario, la norma le impone a sus herederos la

obligacion de dar aviso de la misma al mandante a los fines que tome
conocimiento y decida que hacer respecto al encargo conferido. Por su parte,
tambien la disposicion legal les impone a los herederos que tomen las medidas en
interes del mandante que sean requeridas según las circunstancias.
Por su parte, se ha considerado que los daños y perjuicios a los herederos por
incumplimiento de estas obligaciones deberían imponerse, solamente, en caso de
mala fe o de negligencia culpable. Tambien, quedarían eximidos de
responsabilidad los herederos que hubieran ignorado la existencia del mandato.
En el supuesto de muerte del mandante, el mandatario debera ejecutar los actos

de conservacion si hay peligro en la demora, salvo que los herederos se opongan
expresamente.
La subsistencia del mandato post-mortem

Como ya se afirmo, la regla es la extincion del mandato por muerte del mandante
como del mandatario. Sin embargo, excepcionalmente, el mandato subsiste en
caso de muerte del representado siempre que haya sido conferido para actos
especialmente determinados y en razon de un interes legitimo que puede ser
solamente del representante, o de un tercero o comun a representante y
representado, o a representante y un tercero, o a representado y tercero.
De la disposicion legal surgen dos requisitos para que pueda subsistir el mandato
a pesar de haber acaecido la muerte del representado:
A) Que haya sido conferido para actos especialmente determinados.
B) Que haya sido otorgado en razon de un interes legitimo que puede ser
solamente del representante; de un tercero; comun a representante y
representado; comun a representante y un tercero; comun al representado y un
tercero. Es decir, que de la lectura de la norma se puede deducir que se
encuentran previstas todas las posibilidades de interes legitimo salvo el exclusivo
interes del representado en cuyo caso la excepcion no opera.
La perdida de capacidad del mandante o del mandatario.

Extingue tanto el mandato como el poder.
En cuanto al mandante, esta decision legislativa se justifica por la situacion

impropia que provocaria que una persona que por si misma tiene una capacidad
restringida o es incapaz para ejercer por sí un derecho, se pretendiese que lo
hiciera por medio de otro. Justamente, en ese caso, debera ser asistido con el
137
apoyo que se le designe o suplida su voluntad por un curador en los casos

extremos de declaracion de incapacidad.
En cuanto a la incapacidad del mandatario debe tenerse presente que esta -para
extinguir el mandato- debe ser sobreviniente, porque, como ya se ha puesto de
manifiesto, el mandatario puede tener capacidad restringida al momento que se
celebra el contrato de mandato.
Otras causales de extincion

Ademas de las causales de extincion del mandato analizadas precedentemente,
existen otras que emanan de la teoria general del acto juridico, la teoria general de
las obligaciones y la teoria general del contrato, que deben dialogar con las
normas especificas del mandato y los fundamentos que inspiran la figura.
En este sentido, surge de la teoria general del acto juridico la causal de extincion
del poder por quiebra del representante, o del repreentado.
En otro orden, el contrato de mandato puede extinguirse sin responsabilidad por la
imposibilidad sobrevenida, objetiva, absoluta y definitiva de la prestacion -del
encargo-, producida por caso fortuito o fuerza mayor o por la imposibilidad
sobreviniente, objetiva o absoluta y temporaria de la prestacion cuando el plazo es
escencial o cuando su duracion frustra el interes del mandante de modo
irreversible.
Por su parte, para un sector importante de la doctrina una causal de extincion del
contrato de mandato, cuando éste es bilateral, esta dada por la resolucion por
incumplimiento. En tal sentido, pese a la existencia de una causal que permite al
mandante o al mandatario extinguir la relacion sin expresion de causa, puede
existir interes en acudir a la resolucion por incumplimiento en razon de que esta
alternativa permitirá al mandante reclamar daños y perjuicios.
CONTRATO DE FIDEICOMISO
El fideicomiso es un contrato en el que una parte, llamada fiduciante, transmite o
se compromete a transmitir la propiedad de bienes a otra persona denominada
fiduciario, quien se obliga a ejercerla en beneficio de otra llamada beneficiario, que
se designa en el contrato, y a transmitirla al cumplimiento de un plazo o condicion
al fideicomisario
Caracteres
Es un contato:
A) Nominado
B) Bilateral
C) Formal
D) Oneroso o gratuito
E) De ejecucion diferida o de tracto sucesivo o de duracion.
F) Respecto de su utilidad economico-social se trata de un contrato de
colaboracion, en el que el fin comun que caracteriza a esos contratos se
manifiesta con claridad en el encargo que se formula al fiduciario.
El contrato se presume oneroso porque el fiduciario tiene derecho a percibir

remuneracion por la prestacion de sus servicios, pero puede pactarse como
gratuito. Esa es la pauta para caracterizarlo como oneroso. La onerosidad no se
deriva de la transmision fiduciaria de los derechos al fiduciario, porque la
transmision del dominio no es gratuita ni onerosa, es decir, es una transmision a
los fines del cumplimiento del encargo.
En cuanto a la forma, el regimen del ccyc varía sustancialmente el criterio

sostenido por la ley 24441.
El art 1669 preve que debe celebrarse por instrumento publico o privado. Pero el
138
contrato debe celebrarse en la forma exigida para la transmision al fiduciario de los

bienes que se incorporan al patrimonio fideicomitido, si se exige escritura publica,
esa esa la forma del contrato. De lo contrario, vale como promesa de otorgarlo. En
ese caso, es importante prever lo dispuesto en el art 994, según el cual el plazo de
vigencia de esa promesa es de un año, o el menor que convengan las partes,
quienes pueden renovarlo a su vencimiento.
Se exige ahora la inscripcion del contrato en el registro publico que corresponda.

Se estima que la inscripcion es con fines de publicidad y oponibilidad a terceros.
Sin embargo, puede observarse que la exigencia de registracion impide al contrato
desarrollar su carácter flexible, rapido y poco oneroso. La IGJ interpretó que
debían registrarse todos los contratos, y creó el registro de fiduciarios.
Contenido del contrato

Los primeros requisitos se vinculan con la escencia misma de este contrato que
tiene por finalidad inmediata una separacion patrimonial de los bienes que se
aportan y van a consumir un patrimonio de afectacion, el patrimonio fideicomitido.
Se exige que se individualicen los bienes que se aportan, y si no es posible
hacerlo a la fecha de celebracion del contrato, deben describirse los requisitos y
caracteristicas que tendran que reunir los nuevos bienes que se incorporen.
Tambien deben determinarse el modo en que otros bienes puedan ser
incorporados al patrimonio.
Asimismo, deben identificarse, o establecerse la manera de identificar al

beneficiario y al fideicomisario. Hay que detallar los derechos y obligaciones del
fiduciario y su modo de sustitucion si fuera necesario. Es tambien exigido
establecer el destino de los bienes a la finalizacion del plazo del contrato.
Plazo y condicion
A) El plazo es un requisito esencial que debe pactarse, para lo cual hay que
atender a lo ordenado en el art 1668, una de las pocas normas de orden publico
que rigen este contrato. Como regla general, se fija que el fideicomiso no puede
durar mas de treinta años desde la celebracion del contrato, y si se fijara un plazo
mayor, el codigo dice, como es usual en estas fijaciones de plazos maximos, que
el plazo mayor pactado se reduce al plazo legal.
El fundamento de esta exigencia es la necesidad de dar certeza al dominio de los

bienes incorporados al patrimonio fideicomitido transmitido al fiduciario. Es que no
es un derecho definitivamente adquirido por él, es un dominio fiduciario que esta
sometido a durar solamente hasta la extincion del fideicomiso, para el efecto de
entregar la cosa a quien corresponda según el contrato, el testamento o la ley.
Este plazo tiene, sin embargo, una excepcion significativa.

Cuando el beneficiario es una persona incapaz o con capacidad restringida el
plazo puede extenderse hasta el cese de la incapacidad o de la restriccion a su
capacidad, o su muerte. Esta excepcion evidencia que el legislador argentino
concibio al fideicomiso como un instrumento eficaz para proteger y administrar los
bienes de las personas con capacidad restringida, que se suma a las otras
herramientas que el codigo ofrece en ese sentido.
B) Respecto del fideicomiso sometido a condicion, el ejemplo mas acabdo es el

fideicomiso en garantia, en el que la condicion es el cumplimiento de la obligacion
garantizada. Si transcurrido el tiempo, la condicion impuesta no se cumple, o
existe la certeza de que no se cumplirá, el derecho de propiedad condicional del
fiduciario debería consolidarse convirtiendose en un dominio pleno o perfecto. Sin
embargo, no parece posible porque sería una manera indirecta de violar la
prohibicion al fiduciario de adquirir para sí los bienes del fideicomiso.
El art 1676 establece que aún cuando el fiduciario puede ser beneficiario, no
puede ser el destinatario final de los bienes. De modo que no podría adquirir el
dominio pleno del bien en forma automatica. Ademas, el ccyc dispone que, cuando
se extingue el fideicomiso, el fiduciario de la cosa que inmediato constituido en
poseedor a nombre del dueño perfecto.
139
Las partes y los demas sujetos

En la definicion legal de fideicomiso se mencionan cuatro sujetos: fiduciante,
fiduciario, beneficiario y fideicomisario.
Las partes del contrato son sólo la parte fiduciante y fiduciaria. Los otros sujetos,
cuando no coinciden como fiduciante o fiduciario, no son partes en él, sino
terceros interesados.
Como se explica a continuacion, en un fideicomiso puede ser que haya solo sus
dosp artes, fiduciante y fiduciario. Que el fiduciante sea a al vez beneficiario y
destinatario final de los bienes del fideicomiso, es decir, concluido el fideicomiso
los bienes retornan a él.
Puede suceder, en cambio, haya otro sujeto, el beneficiario quien durante el plazo
del fideicomiso recibe el beneficio y, a su finalizacion, los bienes vuelven al
fiduciante.
Pero puede tambien pactarse que los bienes sean transferidos a otra persona
diferente del fideicomisario. Habría, entonces, fiduciante, fiduciario, beneficiario y
fideicomisario.
Fiduciante es la parte que se obliga a transferir derechos para que otros los
ejerzan en su propio nombre, disponiendo ademas a favor de quien deben ser
ejercidos y transferidos, una vez concluido el fideicomiso.
El fiduciante no puede ser fiduciario. No esta admitido el fideicomiso por acto
unilateral porque desnaturaliza la estructura del negocio que está construida en
base a un contrato y, sobretodo, porque es un instrumento que posibilita el fraude.
El fiduciario administra para otros en base a la confianza, no para sí mismo.
El fiduciario es quien debe administrar el patrimonio para cumplir el fin previsto en

el contrato. El legislador se preocupa por determinar que personas pueden ser
fiducarios, porque es necesario proteger la captacion de voluntad de fiduciantes
debiles que entreguen su patrimonio a terceros inescrupulosos. De alguna
manera, debe limitarse la oferta indiscriminada de servicios profesionales para
constituirse como fiduciarios, situacion que en el mercado argentino no se ha
producido hasta el presente, quizas porque el instituto tiene gran difusion, pero no
tanto en la administracion de patrimonios de particulares.
El ccyc dispone en su art 1673 que cualquier persona humana o juridica puede ser
fiduciario, pero sólo pueden ofrecerse al publico las entidades financieras
autorizadas a funcionar como tales, sujetas a las disposiciones de la ley respectiva
y las personas juridicas que autoriza el organismo de contralor de los mercados de
valores, que debe establecer los requisitos que deben cumplir. Se ha dicho que,
con acierto, el legislador opto por admitir como fiduciarias a las personas fisicas,
pues parecen, prima facie, mas confiables y eficaces que las entidades financieras
para administrar ciertos fideicomisos vinculados con la proteccion al patrimonio
familiar, sobre todo cuando en las familias existen incapaces.
El fiduciario no es el representante legal del fideicomiso, es el verdadero titular del
patrimonio fideicomitido, aunque un titular peculiar por su provisoriedad y su
responsabilidad.
La ley 24441 prohibía que el fiduciario fuera beneficiario, pero el ccyc modifica el
criterio y lo permite en forma expresa. El legislador opto por admitir esta cierta
confusion en la gestion tratando de superarla con un norma un tanto utópica: si es
beneficiario el fiduciario debe evitar cualquier conflicto de intereses y obrar
privilegiando los de los restantes sujetos intervinientes en el contrato.
Pueden designarse varios o un fiduciario, en este caso el contrato debe regular el

modo de actuacion, si es simultanea, conjunta o indistinta, pero en cualquier
supuesto la responsabilidad de todos ellos es solidaria.
Beneficiario es la persona o personas determinadas en el contrato, a quienes se

transmite el beneficio derivado del ejercicio del derecho, que pueden o no existir al
140
tiempo del otorgamiento del contrato. Pueden ser beneficiarios el mismo

fiduciante, el fiduciario o el fideicomisario.
En cuanto a la designacion de los beneficiarios, hay varias cuestiones a tener en

cuenta. Por un lado, si los beneficiarios no existen al momento de la contratacion,
deben constar los datos que permitan su individualizacion futura. Por otro lado, el
fiduciante puede nombrar uno o mas beneficiarios, en este caso, puede optar por
no establecer como se distribuye el beneficio, de modo que, supletoriamente, el
articulo antes mencionado establece que el beneficio se distribuye por igual.
Ademas, el fiduciario puede pactar el derecho de acrecer o de designar
beneficiarios sustitutos para el caso de no aceptacion o renuncia de uno o mas
designados, o cuando uno u otros no llegan a existir.
El beneficiario es del fideicomiso, mientras que el fideicomisario lo será del

remanente, es decir, éste es una especie de beneficiario residual de los bienes al
concluir el contrato.
Fideicomisario es aquel a quien al finalizar el contrato se transmite el patrimonio

fideicomitido. Pueden serlo el fiduciante, el beneficiario, o una persona distinta de
ellos. Dado que el fideicomisario, cuando no es el fiduciante, es un tercero
beneficiario en el contrato de fideicomiso, se le aplican las reglas de los arts 1671
y 1681. Si ningun fideicomisario acepta, todos renuncian o no llegan a existir, el
fideicomisario es el fiduciante.
No pueden ser fideicomisario el fiduciario. El fundamento de esta norma es logico,

no puede serlo porque si lo fuera estaria administrando sus propios bienes, lo cual
desnaturaliza el contrato.
Respecto a la aceptacion del beneficio, en principio, cuando el beneficiario no es

ninguna de las partes del contrato se esta en presencia de una estipulacion a favor
de terceros, de modo que la aceptacion de ese tercero es fundamental. En primer
lugar, el art 1681 exige que para obtener el beneficio éste sea aceptado, y dispone
que la aceptacion se presume cuando el beneficiario interviene en el contrato de
fideicomiso, realiza actos que inequivocamente la suponen o es titular de
certificados de participacion o de titulos de deuda en los fideicomisos financieros.
De no mediar aceptacion expresa o presumida, debe practicarse la notificacion la

beneficiario mediante acto autentico fijandole un plazo prudencial para que se
expida. El encargado de efectuar la notificiacion es el fiduciario, quien si no
obtiene un pronunciamiento concreto del beneficiario, debe solicitar se efectúe el
requerimiento en forma judicial.
Por ultimo, se resuelve la situacion que se presenta cuando ningun beneficiario

acpeta, o todos renuncian o no llegan a existir. En ese supuesto, dispone que el
beneficiario es el fideicomisario. Si tambien el fideicomisario renuncia o no acepta,
o si no llega a existir, el patrimonio retorna al fiduciante.
Objeto del contrato

El ccyc dedica el art 1670 al objeto mediato del contrato de fideicomiso y resuelve
la cuestion que se habia planteado en el anterior regimen respecto a las
universalidades juridicas. Establece que todos los bienes que se encuentran en el
comercio pueen ser objeto del contrato. Esos bienes deben ser determinados
según el art 1667, no obstante se aclara ahora que tambien pueden serlo las
universalidades juridicas, que no tienen bienes con el grado de determinacion
exigido para este contrato.
El patrimonio fideicomitido es dinamico, siendo su carácter distintivo. En

consecuencia, el bojeto mediato del contrato puede variar por la salida de algunos
bienes y entrada de otros. Esta mutacion exige que en el contrato se prevea el
modo en que podrán ser incoporados al fideicomiso bienes distintos a los
originarios, como ya se ha visto. De manera que el objeto variables implica que
141
deba cuidarse y observarse durante toda l vida del contrato que su bojeto mediato
sea licito, determinado y posible.
Derechos y obligaciones de las partes y de los demas sujetos
Derechos y obligaciones del fiduciante

El fiduciante tiene derecho a exigir al fiduciario el cumplimiento del encargo y la
rendicion de cuentas. Es el principal interesado en que se cumplan las
obligaciones a cargo del fiduciario.
Tiene tambien derecho a extinguir el contrato siempre que opere alguna de las
causales legales o contractuales si se hubiera reservado esa facultad, como se
vera. Tiene ademas, el derecho a solicitar judicialmente la remocion del fiduciario.
Puede, asimismo, ejercer las acciones que a el le corresponden, en su carácter de
titular de lso bienes del fideicomiso, si éste no las ejerciere sin motivo suficiente y
siempre que sea autorizado por el juez.
Al final del fideicomiso, goza del derecho, si fuera beneficiario o fideicomisario, a
reclamar la transferencia a su favor de los bienes fideicomitidos.
En cuanto a las obligaciones del fiduciante, la principal es transferir al fiduciario la

titularida de los derechos que fuera prometida en le contrato, si en el acto mismo
de la constitucion no hubieran sido transferidos.
Debe reembolsar los gastos al fiduciario y, ademas, esta obligado a pagar al
fiduciario la remuneracion por sus servicios, salvo que se hubiera pactado su
gratuidad. La retribucion, según el art 1677, esta a cargo de quienes se estipule en
el contrato, si no se hubiera fijado su monto debe ocurrirse a la via judicial el juez
la fijara teniendo en cuenta la indole de la encomienda, la importancia de los
deberes a cumplir, la eficacia de la gestion cumplida y las demas circunstancias en
que actúa el fiduciario.
Si el patrimonio fideicomitido se torna insuficiente, a fin de evitar su liquidacion, el

fiduciante puede proporcionar recursos al patrimonio, y esta obligado a hacerlo
cuando así se hubiera pactado.
Derechos y obligaciones del fiduciario
En cuanto a los derechos del fiduciario, puede solicitar que se le transmita la
titularidad fiduciaria de los bienes determinados en el contrato. Segun el art 1684,
si no se pacta lo contrario, el fiduciario adquiere la propiedad fiduciaria de los
frutos y productos de los bienes fideicomitidos. Esos bienes integran en el futuro
su patrimonio fideicomitido, y, como tal, pemanecen en un patrimonio separado,
junto a los otros bienes que adquiere con esos frutos y productos o por
subrogacion real respecto de los bienes que enajene y adquiera.
Tambien se halla legitimado para ejercer todas las acciones que correspondan
para la defensa de los bienes fideicomitidos, contra terceros, como contra el
fiduciante o el beneficiario.
El fiduciario tiene derecho a percibir una remuneracion por sus servicios y el

reembolso de todos los gastos que se irroguen en la administracion y disposicion
del patrimonio fideicomitido.
Como regla, el fiduciario tiene tambien derecho a disponer y gravar los bienes
fideicomitidos cuando lo requieran los fines del fideicomiso, sin que sea necesario
el consentimiento del fiduciante, del beneficiario o del fideicomisario. Ese derecho
puede limitarse, pero la limitacion debe ser inscripta en los registros
correspondientes a cosas registrables; de lo contrario, no es oponible a terceros
interesados de buena fe , es decir, que si la prohibicion no estaba inscripta y el
fiduciario enajena el bien que no tenia permitido, el adquirente de buena fe esta
protegido frente a el, porque su contrato sera valido y exigible, sin perjuicio de los
derechos que tenga el fiduciante frente al fiduciario.
Desde el punto de vista economico, el derecho a modificar el patrimonio es
significativo, porque permite una gestion dinamica del mismo, facilitando la entrada
y salida de bienes, según las necesidades de la administracion.
142
Respecto de las obligaciones, el fiduciario debe cumplirlas y alcanzar el fin del

fideicomiso con la prudencia y diligencia de un buen hombre de negocios que
actúa sobre la base de la confianza depositada en el. Para apreciar la culpa en el
cumplimiento de las obligaciones del fiduciario, se impone el mismo parametro
objetivo del art 59 de la ley de sociedades: “los administradores y representantes
de la sociedad deben obrar con lealtad y con la diligencia de un buen hombre de
negocios.”
El buen hombre de negocios ha sido caracterizado como el comerciante experto,
el administrador que actúa con la preparacion tecnico-administrativa adecuada al
particular negocio al que se dedica la sociedad.
El fiduciario asume responsabilidad contractual frente al fiduciante, al beneficiario,

y en su caso, al fideicomisario.
Hay que distinguir que, cuando se le reclama el incumplimiento de sus
obligaciones como tal, se le reclama a titulo personal y responde con sus bienes.
Frente a terceros, responde con los bienes del fideicomiso.
Los acreedores del fideicomiso no pueden atacar su patrimonio, que permanece
separado.
En proteccion al fiduciante y los beneficiarios que podrían ser perjudicados con un

contrato abusivo predispuesto por el fiduciario, el art 1676 que es norma de orden
publico, prohibe dispensar contractualmente al fiduciario de la culpa o dolo en que
pudieran incurrir el o sus dependientes.
Con la misma finalidad, el art 1675, norma de orden publico, impone al fiduciario la
obligacion de rendir cuentas, obligacion que no puede ser dispensada. Debe
pactarse la periodicidad de la rendicion de cuentas. El plazo puede ser menor a un
año, no mayor, y, si nada se pacta, ése es el plazo dispuesto por el ccyc. La
rendicion de cuentas puede ser solicitada por el beneficiario, el fiduciante o el
fideicomisario.
El fiduciario esta obligado a contratar un seguro, según el art 1685, sin perjuicio de
la responsabilidad que puedan caberle por los daños ocasionados. El seguro debe
cubrir la responsabilidad civil por los daños causados por las cosas objeto del
fideicomiso. Los riesgos y montos por los que debe contratar el seguro son los que
establezca la reglamentacion y, en defecto de esta, los que sean razonables.
Es responsable en los terminos de los arts 1757 y concordantes cuando no haya

contratado seguro o cuando éste resulte irrazonable en la cobertura de riesgos o
montos. Es decir, que responde por el daño causado por el riesgo o vicio de la
cosa, o de las actividades que sean riesgosas o peligrosas por su naturaleza, por
los medios empleados o por las circunstancias de su realizacion. Se exime de
responsabilidad si prueba que la cosa fue usada en contra de su voluntad expresa
o presunta.
Sobre el fiduciario pesa, ademas, al obligacion de transmitir los bienes a quien

corresponda, una vez finalizado el fideicomiso, destino que debe estar indicado en
el contrato. Pero tambien, esta obligado a transferir los bienes cuando, sin que se
extinga el contrato, el cesa en su cargo. En todos los casos, esta obligacion lleva
implicita la de cooperar con el otorgamiento de todos los actos e inscripciones que
fueran menester.
Derechos del beneficiario y el fideicomisario. Obligaciones del beneficiario

A) El derecho del beneficiario es un derecho patrimonial y temporario, pues dura
tanto como el fideicomiso. Aplicando los principios generales de la transmision de
los derechos, la aceptacion del beneficio consolida el derecho en cabeza del
beneficiario, de modo que su muerte lo transmite a sus herederos. Sin embargo,
en el regimen del ccy se ha incluido un efecto diferente. Dice el art 1027 que “las
facultades del tercero beneficiario de acpetar la estipulacion, y de prevalerse de
ella luego de haberla aceptado, no se transmiten a sus herederos, excepto que
haya calusula expresa que lo autorice.
Concuerda esta norma el art 1671 que establece que la muerte del beneficiario,
143
extingue su derecho y, entonces, pasara a los otros beneficiarios, si se hubiera

pactado el derecho de acrecer o a quien corresponda, según lo establece el art
1671, primer parrafo.
Estas cuestiones deben ser tenidas en cuentas al momento de la celebracion del

contrato, y pactar expresamente la no extincion del beneficio por muerte del
beneficiario, cuando este haya adquirido el derecho por un contrato a titulo
oneroso.
El art 1681 acuerda al beneficiario y al fideicomisario el derecho de reclamar, en la

medida de su interes, por el debido cumplimiento del contrato y la revocacion de
los actos realizados por el fiduciario en fraude de sus intereses, sin perjuicios de
los derechos de los terceros interesados de buena fe.
B) Por lo general, el beneficiario reviste ese carácter , por tanto, no tiene

obligaciones a su cargo respecto al fideicomiso, pero puede tenerlas. El art 1687
establece que el beneficiario puede haber sido obligado por pacto expreso a
efectuar aportes al fondo fiduciario si éste cayera en insolvencia.
Cesacion del fiduciario en su cargo. Sustitucion del fiduciario

A) La cesacion del fiduciario en su cargo no extingue el fideicomiso, sino que pone
en marcha el proceso de sustitucion de la persona que se realiza de acuerdo a las
normas contractuales y, supletoriamente, por las normas del ccyc. Las causales
por las que el fiduciario cesa en el cargo, estan previstas en el art 1678
La primera y mas importante causal es la “remocion judicial del fiduciario” por

incumplimiento de sus obligaciones. Esta esa la causal mas frecuente en la
realidad social, y la que mayores problemas ha presentado. La accion puede ser
promovida por el fiduciante y tambien por el beneficiario o el fideicomisario, pero
en estos dos ultimos supuestos, debe ser citado el fiduciante.
Tambien puede solicitarse la remocion porque el fiduciario se halle imposibilitado
material o juridicamente para el desempeño de su funcion. Esta imposibilidad no
se refiere a la incapacidad si es persona humana, porque esta prevista en el inciso
siguiente; refiere, por ejemplo, a imposibilidad por encontrarse en graves
problemas economicos, aunque no se haya presentado en quiebra o liquidacion;
por haberse ausentado, encontrarse con problemas penales, etc. Puede ser que
se presente un conflicto de intereses entre el fiduciario y el fideicomiso, o que
tenga problemas personales que no le permitan actuar con la debida diligencia.
Si bien el ccyc refiere a la remocion del fiduciario por incumplimiento de las

obligaciones, pueden pactarse otras causales. No puede, sin embargo, obviarse la
remocion por via judicial, no podría pactarse la vía extrajudicial o por arbitraje.
Si es persona humana, tambien “cesa por muerte o por encontrarse en situacion

de incapacidad, inhabilitacion y/o capacidad restringida judicialmente declaradas.”
La muerte del fiduciario no transmite los bienes a sus sucesores, de modo que no
cabe promover su juicio sucesorio para que se ordene la transferencia judicial al
nuevo fiduciario.
El fiduciario es reemplazado en forma directa por el sustituto y los interesados
pueden prescindir de la intervencion judicial, otorgando los actos necesarios para
la transferencia de bienes. Si el sustituto esta designado en el contrato, se inscribe
en el Registro pertinente la designacion y aceptacion del nuevo fiduciario.
Asimismo, el fiduciario cesa en el cargo, en caso de ser una persona juridica, por
su “disolucion”. El ccyc deja a salvo el caso de fusion o absorcion de sociedades.
Se dejan a salvo esos procedimientos societarios, sin embargo, puede cesar si,
como consecuencia de ellos, la persona juridica incumple sus obligaciones o
queda imposibilitada de cumplirlas.
Otra causal de cesacion es la “quiebra o liquidacion” de la fiduciaria, ya sea

persona humana o juridica. Su concurso preventivo, en cambio, no es causal,
pues, se estima que tiene posibilidades de superar su propia insolvencia, razon
144
por la cual, si no se le hace perder la administracion de su patrimonio, tampoco

debe apartarsela de la administracion fiduciaria, salvo que esa situacion impacte
en el cumplimiento de las obligaciones y entonces la remocion puede sobrevenir
por ese motivo.
El fiduciario tambien puede presentar su “renuncia” al cargo si en el contrato se lo

autoriza de modo expreso. El cargo de fiduciario representa, de alguna manera,
una “carga”, dado que una vez aceptado no resulta sencillo apartarse de él, si no
se ha previsto la facultad de renunciar en el contrato. En el ccyc se atemperó al
menos la rigurosidad que la ley 24441 contenía, dado que se admitió con buen
criterio, que tiene derecho a renunciar el fiduciario por causa grave o imposibilidad
material o juridica de desempeño de la funcion. Por tanto, mediando justa causa el
fiduciario puede y, quizas, deba renunciar.
Los efectos de la renuncia se producen despues de la transferencia del patrimonio

objeto del fideicomiso al sustituto. Hasta tanto eso no ocurra, el fiduciario
renunciante debe tender los negocios vinculados con el fideicomiso, pero, por el
principio de buena fe, no podría emprender nuevos negocios.
B) La sustitucion del fiduciario debe emprenderse una vez producida una causa de
cese en su cargo. El procedimiento esta previsto en el art 1679 del ccyc. El
cuidadoso detalle que tiene este articulo, igual que el precedente, evidencia la
preocupacion del legislador por brindar solucion a los problemas que la cuestion
del desempeño del fiduciario ha generado desde la recepcion del fideicomiso en el
país.
Si el fiduciario cesa en su cargo, como regla general, lo reemplaza el sustituto

indicado en el contrato o el designado en el acuerdo al procedimiento previsto por
él. Al momento de redactar un contrato de fideicomiso, es imprescindible que el
fiduciante considere esta cuestion, porque su omision significa la intervencion
judicial en el negocio, intromision que en general no es deseable para las partes.
En efecto, el ccyc prevé que el juez es quien debe designar como fiduciario a una
de las entidades autorizadas, de acuerdo a lo previsto en el art 1690.
Si el fideicomiso queda acefalo a causa de haber cesado el fiduciario sin que se

designe el sustituto, cualquier interesado puede solicitar al juez la comprobacion
del acaecimiento de la causal.
Como se comprende, la acefalía en el cargo de fiduciario es de suma gravedad,
porque se encuentra sin direccion y, por ende inactivo, un patrimonio afectado a
emprendimientos muy dinamicos. Por tanto, comprobada la causal y con
intervencion judicial del fiduciante que debe ser oído, el tribunal debe designar al
sustituto tomando en cuenta las previsiones del contrato o de la ley y por el
procedimiento mas breve previsto en la ley procesal local. En virtud de que la
designacion ha devenido de una decision judicial, el codigo aligera el tramite de
transferencia de los bienes al nuevo fiduciario, de modo tal que, si son
registrables, sirve como titulo el instrumento judicial, notarial o privado autenticado,
en los que conste la designacion del nuevo fiduciario.
La norma que se viene comentando habilita al fiduciante, beneficiario,

fideicomisario o cualquier acreedor del fideicomiso, para que puedan solicitar
judicialmente medidas de proteccion del patrimonio, en caso de existir peligro en la
demora, e, inclusive, la designacion de un fiduciario provisorio hasta tanto se
designe el definitivo.
Cuestiones acerca del patrimonio fideicomitido

A) Para abordar el analisis del patrimonio fideicomitido, debe tenerse en claro que
no tiene personalidad juridica y no es sujeto de derecho. No es un ente distinto,
representado por el fiduciario, sino que éste es el propietario de dichos bienes.
Quien tiene personalidad es su titular. Podría admitirse que se diga, en una
licencia del lenguaje tecnico, que el patrimonio fideicomitido es legitimado activo y
pasivo, aunque, en realidad, el legitimado es el titular de dicho patrimonio, en su
carácter de fiduciario, nunca a titulo personal.
145
B) La doctrina argentina ha discutido acerca de la naturaleza del dominio cuya

titularidad adquiere el fiduciario. Ha triunfado el criterio según el cual se trata de
una especie diferente al dominio. El art 1707 lo define como el dominio “que se
adquiere con razon de un fideicomiso constituido por contrato o por testamento, y
esta sometido a durar solamente hasta la extincion del fideicomiso, para el efecto
de entregar la cosa a quien corresponda según el contrato, el testamento o la ley.”
Aun considerado como una especie, se indica que deben aplicarse las normas
generales de los derechos reales y del dominio, pero se admite que en su ambito
hay excepciones, “en cuanto es posible incluir en el contrato de fideicomiso las
limitaciones a las facultades del propietario.” En el art 1704 se deja claro que el
fiduciario tiene las facultades del dueño perfecto, siempre que los actos juridicos
que realice se ajusten al fin del fideicomiso y a las disposiciones contractuales
pactadas
C) Hay que señalar tambien, que el dominio de los bienes que integran el
patrimonio fideicomitido puede sufrir mutaciones, porque el art 1684 dispone la
subrogacion real de los bienes que enajene el fiduciario y de los que adquiera con
los frutos y productos de los bienes del fideicomiso.
D) En cuanto a las relaciones de los terceros frente al patrimonio fideicomitido, es

ya sabido que éste tiene solo como acreedores a quienes han devenido como
tales por su relacion con ese patrimonio. Los acreedores personales del fiduciario
y del fiduciante no son acreedores del fideicomiso. Tampoco lo son los acreedores
del beneficiario, pero pueden ejercer sus derechos sobre los frutos de los bienes
fideicomitidos y subrogarse en los derechos del beneficiario deudor.
La separacion patrmonial que genera la constitucion correcta de un fideicomiso

determina que tampoco los bienes personales del fiduciario, del fiduciante, del
beneficiario y del fideicomisario respondan por las deudas del fideicomiso, salvo
que sus titulares se obliguen de forma expresa.
E) En cuanto a la insuficiencia y liquidacion del patrmonio fideicomitido, es una de

las graves cuestiones que se han presentado en la realidad argentina. La
insuficiencia del patrmonio no siempre extingue el fideicomiso, pues puede
recuperarse si las personas obligadas a hacer aportes los concretan y se supera la
crisis.
El ccyc trata el tema de manera sencilla en el final del art 1687: “la insuficiencia de
los bienes fideicomitidos para tender a esas obligaciones, no da lugar a la
declaracion de su quiebra. En tal supuesto, y a falta de otros recursos provistos
por el fiduciante o el beneficiario según previsiones contractuales, procede su
liquidacion, la que esta a cargo del juez competente, quien debe fijar el
procedimiento sobre la base de las normas previstas para concursos y quiebras,
en lo que sea pertinente.” La norma legal admite que el “salvataje” del fideicomiso
en crisis pueda hacerse del modo que se hubiera pactado en el contrato, por
ejemplo, por la venta de bienes, el aporte de los sujetos que participan en el
contrato, por algun otro procedimiento.
No superada la crisis, ante la insuficiencia del patrmonio, y, tambien ante la

carencia de norma contractual que indique como recomponerlo, se procede a su
liquidacion. El patrimonio fideicomitido no quiebra, se liquida mediante el
procedimiento que fije el juez, tomando como parametro las normas relativas a los
concursos y quiebras, en la medida que corresponda. El procedimiento debe ser
flexible. Se estima que el juez debe designar al funcionario que asuma la
liquidacion, para algunos un síndico, para otros un liquidador no un síndico.
Diversas especies de fideicomisos

146
1- Fideicomiso de administracion
Se corresponde con la nocion general que aporta el ccyc en el art 1666. Es
empleado con enorme frecuencia, sobre todo en la industria de la construccion y
en los emprendimientos inmobiliarios.
Manera en la que funciona: Se convoca a varias personas inversoras, los

fiduciantes, que aportan capital, muebles, inmuebles, inclusive derechos, para
constituir el patrimonio fiduciario que se transfiere al fiduciario, quien se obliga a
administrarlo, llevar adelante el emprendimiento que se pacte, por ejemplo, la
construccion de un edificio y, al concluir el plazo o la condicion pactada, por
ejemplo, la finalizacion del edificio y el sometimiento al regimen de propiedad
horizontal, se obliga a transferir a cada uno de los inversores lo que se hubiera
pactado, en el caso, las unidades construidas.
Asi estructurado un fideicomiso para la construccion puede organizarse de modo

que los fiducintes sean todos beneficiarios, es decir, quienes aportan capital
reciben todas las unidades construidas.
Puede suceder tambien, que una parte de las unidades construidas correspondan
a los fiduciantes inversores, y otra, se ponga a la venta; suele publicitarse como
“venta al costo”, de modo que los compradores de esas unidades no sean
fiduciantes, sino beneficiarios, o mejor aun, fideicomisarios. La diferencia es
notoria para los adquirentes de las unidades, si el fiduciario en lugar de venderles
las unidades a construir celebra con ellos un contrato de adhesion al fideicomiso y
los coloca en el rol de fiduciantes, les hace asumir el rol de dueño del negocio, que
asume el riesgo del mismo y las responsabilidades que eventualmente pueden
caberle en su calidad de tal. No tiene, por otra parte, la proteccion que el ccyc
dispensa ahora al adquirente de unidades a construir mediante el instituto de la
prehorizontalidad.
En la mayoria de los casos, el consumidor, adquirente de una unidad, no es un

inversor que tiene por finalidad obtener un lucro del emprendimiento, sino una
persona que pretende comprar un inmueble. En general, se piensa que las cuotas
son parte del precio del bien y no cuotas de integracion de capital. De modo que,
ante la eventualidad de la insolvencia del fideicomiso, en el proceso de liquidacion
ese adquirente, si ha sido colocado como fiduciante, debe presentarse como
acreedor quirografario, en cambio, podria hacerlo como acreedor del dominio, si
fuera posible recalificar el contrato como compraventa.
2- Fideicomiso financiero (leerlo del libro, no es necesario estudiarlo debido

a que Hernandez afirma que la figura tiene relevancia unicamente en el
ambito mercantil)
3- Fideicomiso en garantía
Constituye un negocio de garantia indirecta que satisface la mayoria de las
exigencias requeridas en este tiempo tales como la flexibilidad, bajo costo y
agilidad en la constitucion, y rapidez en la ejecucion por falta de cumplimiento (es
autoliquidable). Se trata de una garantia que no puede caracterizarse como
personal ni como real, es una tercera categoria.
El art 1680 dispone que, en este caso, el fiduciario puede aplicar las sumas de
dinero que ingresen al patrimonio, incluso por cobro judicial o extrajudicial de los
creditos o derechos fideicomitidos, al pago de los creditos garantizados, y que
tambien puede disponer de los bienes tomados en garantía, enajenandolos en
forma publica o privada. El fiduciario tiene que tratar de obtener el mejor precio
posible de los bienes, cancela la obligacion garantizada y, si hubiere excedente, lo
reintegra al fiduciante.
4- Fideicomiso testamentario (se ve en sucesiones)
5- Fideicomiso deportivo
La finalidad exclusiva es el salvataje de las instituciones deporitvas en crisis, a fin
de sanear su pasivo mediante una administracion profesional, proba y profesional.
147
Por tanto, este tipo solo se aplica a “las asociaciones civiles de primer grado con
personería juridica, cualquiera sea la denominacion que adopten, cuyo objeto sea
el desarrollo de la practica deportiva en cualquiera de sus modalidades, con
quiebras decretadas.”
Se trata de administrar con profesionalidad el patrimonio de la persona juridica que

se transfiere al organo fiduciario, a fin de satisfacer las acreencias de los
acreedores. De modo tal que el órgano fiduciario, si bien tiene amplias facultades,
debe someter a la aprobacion del juez de la quiebra o el concurso, todos los actos
que realice.
Resuelta la constitucion del fideicomiso, se reemplazan los organos sociales de

gobierno, administracion y representacion, por un organo fiduciario constituido por
tres profesionales: abogado, contador y experto en administracion deportiva. Son
controlados judicialmente. Los bienes del patrimonio fideicomitido se registran por
orden del juez del concurso a nombre del organo fiduciario.
El plazo de este fideicomiso especial es de tres años, hasta el maximo de doce. Al

vencimiento del primer periodo, el juez debe decidir entre permitir la continuacion,
o proceder a la liquidacion del patrimonio fideicomitido, conclusion que acaecera
siempre si se da alguna de las situaciones previstas en el art 23 de la ley “la no
generacion de recursos para atender el giro ordinario de la entidad o para
conformar la masa a distribuir a favor de los beneficiarios.”
6- Fideicomiso publico
La constitucion de fondos fiduciarios debe tener por finalidad satisfacer intereses
publicos. Generalmente, participa el estado como fiduciante y como fiduciario.
Puede ser el estado nacional, provincial, municipal o entidades financieras
estatales o diversas reparticiones del estado. El fideicomiso publico permite, sin
duda, agilizar la actividad estatal, pero tambien es una herramienta peligrosa
porque el ordenamiento normativo argentino no tienen control presupuestario
constitucional, de manera que puede generar focos importantes de corrupcion.
Extincion del fideicomiso
Causales y efectos
La cesacion del fiduciario en su cargo por alguna de las causales previstas, no
implica la extincion del fideicomiso, este perdura, y el fiduciario es reemplazado
según el mecanismo convencional o legal. Por el contrario, la extincion del
fideicomiso implica la liquidacion de los negocios y la extincion de la separacion
patrimonial.
El ccyc enumera en el art 1697 las causales. Entre ellas, no enumera la

insuficiencia definitiva del patrimonio fideicomitido, sin embargo, no caben dudas
que en ese supuesto, el fideicomiso se extingue si no se logra la incorporacion de
nuevos bienes, pues el fiduciario esta obligado a vender los bienes del fideicomiso
y entregarlo a los acreedores. Segun la norma citada, las causales de extincion
son las siguientes:
A) El cumplimiento del plazo o la condicion a que se ha sometido, o el vencimiento

del plazo maximo legal. Es claro que se extingue en el primer caso porque se
obtuvo la satisfaccion del fin previsto; en el segundo caso, porque se agota el
tiempo previsto por el legislador para tener en incertidumbre la titularidad definitiva
del dominio de los bienes.
B) Cualquier otra causal prevista en el contrato. Las partes tienen amplia libertad
para disponer la extincion según las circunstancias que puedan serles utiles. Asi
como tuvieron autonomia privada para crear un patrimonio de afectacion pueden
disponer su extincion.
C) La revocacion del fiduciante, si se ha reservado expresamente esa facultad. La

revocacion no tiene efecto retroactivo; la revocacion es ineficaz en los fideicomisos
148
financieros despues de haberse iniciado la oferta publica de los certificados de

participacion o de los titulos de deuda.
El ccyc reproduce el art 25 inc b) de la ley 24.441 que empleaba tambien la

palabra revocacion, que no es mas la adecuada para aludir a la vicisitud extintiva,
por que tratandose de un contrato puede extinguirse por rescision o resolucion.
En cuanto a los efectos de la extincion, el mas relevante es la extincion del

patrimonio de afectacion, que esta implicita en el art 1698, cuando dispone que las
obligaciones que debe asumir el fiduciario en ese momento “producida la extincion
del fideicomiso, el fiduciario esta obligado a entregar los bienes fideicomitidos al
fideicomisario o a sus sucesores, a otorgar los instrumentos y a contribuir a las
inscripciones registrales que correspondan.”
Los efectos de la extincion no son retroactivos, ni se producen de pleno derecho,

porque no pueden afectarse derechos de terceros. El fiduciario es el obligado a
extinguir definitivamente el negocio contractual y transmitir los bienes a quien se
designa en el contrato, que a falta de estipulacion, deben transmitirse al fiduciante
o a sus herederos.
CONTRATOS DE AHORRO PARA FINES DETERMINADOS
El sistema de ahorro para fines determinados

En la actualidad se trata de un complejo sistema destinado a captar ahorro de la
poblacion con el finde autofinanciar a los ahorristas la adquisicion de bienes
determinados. Se recepcionó en el país en tiempos de graves problemas
economicos para reemplazar el credito para el consumo otorgado por entidades
financieras o empresas fabricantes.
El sistema, que esta fuertemente intervenido por el estado, se integra con la

participacion de varios sujetos:
-el grupo, que es el conjunto de suscriptores o adherentes al plan
-la administradora de los fondos del grupo
-Los adherentes o suscriptores
-Proveedores de los bienes que se adjudicaran.
Se organiza a fin de conformar grupos cerrados de adherentes o suscriptores que
participan de plan de ahorro, cuyo numero debe ser igual al doble de los meses
consecutivos que dura dicho plan.
A todos ellos se les cobra una cuota mensual, igual para todos, equivalente a un
porcentaje del valor del o de los bienes que se adjudicaran. Las cuotas integran el
fondo comun de los ahorristas que es administrado por la sociedad
administradora, mandataria del grupo que se obliga a entregar a cada uno de los
suscriptores al cumplirse las condiciones pactadas en el contrato, una cosa
determinada o el prestamo del total de capital.
Regimen legal
El sistema de capitalizacion y ahorro argentino fue diseñado por el decreto
142.277/43, aún vigente, el cual es regulado mediante el organo de control y,
valga la redundancia, regulacion, llamado Inspeccion General de Justicia de la
Nacion.
El contrato de ahorro para fines determinados

El contrato de ahorro para fines determinados es aquel que se perfecciona entre la
administradora, en su carácter de mandataria del grupo, y el suscriptor, por el cual
la primera se obliga a la formacion de un grupo cerrado, y el suscriptor al pago de
una cuota mensual, igual para todos los miembros del grupo, durante un periodo
determinado de tiempo, con miras que por sorteo o licitacion se le adjudique en
propiedad un bien adquirido con el fondo comun o un capital determinado igual
para todos los del grupo.
El sistema de ahorro se integra con otros contratos que han sido calificados como
149
contratos conexos, como ser, los contratos que celebra la administradora con la
proveedora de los bienes a adjudicar y con la empresa aseguradora de los bienes
adjudicados.
Los sujetos del sistema

Pueden indicarse como sujetos del sistema a:
A) Suscriptores o adherentes
B) Administradora
C) El grupo
D) Empresas proveedoras de los bienes que se adjudicaran.
No todos los sujetos que actuan en el sistema forman parte del contrato de
ahorro para fines determinados, en éste solo son parte los suscriptores, el
grupo y la administradora del sistema.
La sociedad anonima administradora, como se dijo, debe estar autorizada por la

IGJ para operar en el mercado.
En el cumplimiento de sus funciones como mandatarias del grupo, las

administradoras deberian comportarse como tales, con la diligencia de un buen
mandatario, no obstante, por lo general, se comportan como dueñas de los
negocios que realizan y ese rol es, ademas, aceptado, inclusive por la
jurisprudencia.
Los suscriptores o adherentes son las personas que deciden ingresar a un grupo
de ahorro para obtener financiacion necesaria para la adquisicion de bienes. Ellos
inician las tratativas preliminares persentando a la administradora una solicitud de
adhesion para ser incorporado al grupo, que debe constituirse con todas las
personas que proponen celebrar el contrato de ahorro para fines determinados,
respecto del mismo bien y en el mismo tiempo. Se perfecciona el contrato sujeto a
la condicion que se complete el grupo
Por su parte, el grupo se conforma con un numero de adherentes igual al doble de
los meses consecutivos durante los que deben abonarse las cuotas, que se
calculan como un porcentaje del valor del bien que se adjudicará. Esas cuotas
integran el fondo comun de los ahorristas, administrado por la parte
administradora, sociedad anonima de ahorro. Se constituye cuando la
administradora logra el numero de solicitudes para un mismo bien, que sea el
doble de la cantidad de meses del plan a que corresponden. Cada grupo tiene su
fondo de adjudicacion y reintegro con el que se deben adquirir los bienes que
mensualmente se adjudican por sorteo o licitacion a los integrantes del grupo.
Caracteres del contrato

A) Nominado: Dado que cuenta con una copiosa regulacion mediante normas
administrativas
B) Bilateral y oneroso en razon de que se adjudica la categoria de contrato de

cambio y no de colaboracion como deberia ser, según su verdadera naturaleza
juridica.
C) Formal con forma impuesta sin sancion de nulidad, pues debe celebrarse por
instrumento escrito
D) De tracto sucesivo, dado que las prestaciones a cargo de los ahorristas se

cumplen en numerosos periodos sucesivos.
E) Desde el punto de vista de la funcion economico social, el contrato de ahorro

para fines determinados, se clasifica, por lo general como contrato de cambio,
aunque debería ser un contrato de colaboracion. En el sistema legla, el contrato
aparece como de cambio entre el suscriptor y la administradora. En las normas y
en la practica, la administradora asume obligaciones a nombre propio y se atribuye
derechos respecto del suscriptor.
Por ejemplo, las demandas por incumplimiento del contrato se promueven contra
la administradora y no contra los integrantes del grupo, como si legalmente fuera
150
posible que ante el incumplimiento contractual de una persona pudiera

promoverse juicio contra su abogado, porque tiene poder irrevocable de ella.
Todo ello supone una importante contradiccion con los antecedentes y con la
propia naturaleza juridica del negocio, que muestra con evidencia que su objeto
teorico es la constitucion de un grupo de personas que se asocian con un fin
comun: adquirir uno o dos bienes por mes y sortearlos entre todos ellos, para lo
cual aportan una cuota proporcional mensual que le permite al grupo adquirir esos
bienes.
Las sentencias de nuestros tribunales han reconocido, en ocasiones, que el
sistema, al menos desde un punto de vista teorico, debe ser interpretado como un
sistema asociativo.
Apreciando el sistema en su totalidad, se ha reconocido que constituye un

conjunto de contratos conexos, cuyo objeto es la conformacion de un grupo de
suscriptores que tienen por finalidad adquirir determinados bienes o servicios
mediante la intervencion de la sociedad de ahorro y prestamo, en su calidad de
administradora de los fondos del gurpo, destinados a comprar los bienes de un
cierto fabricante y entregarlos, en forma periodica, a cada uno de los ahorristas
Relaciones juridicas entre los sujetos del sistema
A) Relacion entre el suscriptor y la administradora

Los suscriptores estan obligados a integrar las cuotas mensuales de ahorro
comrpometidas, mas los gastos de administracion y, despues de adjudicado,
pagar las cuotas de credito que el grupo le ha otorgado. Ademas, tambien tiene la
obligacion de recibir el bien adjudicado, asegurarlo y ofrecer garantias reales y
personales.
Respecto de la administracion tiene como primera obligacion, integrar el grupo de
suscriptores. Debe, ademas, efectuar todas las notificaciones previstas en el
contrato y en las normas, realizar los sorteos de adjudiacion, controlar el
cumplimiento de las obligaciones de los suscriptores, respetar los plazos de
entrega de los bienes adjudicados, responsabilizandose por la entrega. Asimismo,
debe restituir a los renunciantes, las cuotas que hubieran abonado, realizar los
balances de cada grupo en los plazos previstos en el contrato.
En cuanto al suscriptor, su principal obligacion es integrar las cuotas mensuales

de ahorro comprometidas, con mas los gastos de administracion y, despues de
adjudicado, pagar las cuotas del credito que el grupo le ha otorgado. Tiene la
obligacion de recibir el bien adjudicado, asegurado y ofrecer garantias reales y
personales
La mora en el cumplimiento de los pagos, lo priva del derecho a participar de los
sorteos e, inclusive, la falta de pago de dos o tres cuotas, según se convenga,
puede implicar la resolucion del contrato, en cuyo caso, se reintegra el capital en
el plazo pactado con indemnizacion para el fondo del grupo.
Al suscriptor le asiste el derecho a participar de los sorteos y las licitaciones. En

este sistema, licitar significa ofrecer el pago del saldo o de un numero de cuotas,
en sobre cerrado, dentro de los plazos establecidos, a fin de competir entre todos
los que licitan, para que se adjudique el bien a quien haya comprometido la mejor
oferta.
Asimismo, tiene derecho a ceder su posicion contractual con el consentimiento de
la administradora que podría oponerse por razones fundadas.
Tiene tambien derecho a recibir el bien adjudicado en el plazo pactado, pudiendo
rechazar la entrega de bienes distintos a aquellos que son el objeto de su contrato;
a participar de las asambleas del grupo o de las consultas que se le efectuan para
decidir el destino del conjunto en caso de mora; a renunciar al grupo y recibir los
fondos ya integrados en concepto de cuota pura.
B) Relaciones entre los miembros del grupo

El grupo es integrado por la administradora con todos los suscriptores que
adhieran a un plan para la adjudicacion del mismo bien y de igual numero de
151
cuotas. Se ha dicho que el grupo es una mutualidad integrada por los mandantes
de la administradora y titulares del fondo de adjudicaciones. El grupo, aunque no
es persona, debería funcionar como ente mutual y ser quien decide su
funcionamiento en supuestos conflictivos, por ejemplo, cuando por insuficiencia de
las recaudaciones mensuales, no pueden continuarse las adjudicaciones. En
realidad, el grupo solo existe formalmente porque las administradoras, como se
dijo, no se comportan como mandatarias sino como dueñas del negocio.
C) Relaciones entre la administradora y las terminales o importadoras

Las adm deben celebrar con el fabricante, la terminal o el representante exclusio
en el pais, en nombre del grupo, el contrato de provision de bienes. Esta prohibida
la celebracion con intermedirios en la comercializacion, a fin de evitar perjuicios a
los ahorristas, asegurando el cumplimiento de las adjudicaciones.

El contrato se extingue por el cumplimiento de la finalidad, por rescision, por
resolucion por incumplimiento, por renuncia del suscriptor y por su muerte.
En caso de renuncia, rescisión del contrato o por resolucion por incumplimiento,

los fondos depositados por el suscriptor sufren una deduccion, entre el 2 y el 4%,
en concepto de penalidad destinada al fondo de multas que tiene el grupo. La
administradora debe poner a disposicion del suscriptor los fondos y notificarlo.
Puede suceder que esto ocurra a la finalizacion del grupo.
La muerte del suscriptor tambien extingue el contrato, porque las cuotas impagas
y el resto de lo adeudado por el fallecido son canceladas por el seguro de vida
colectivo que debe contratar la administradora para todos los suscriptores.
Extincion del grupo

Se extingue por dos causales distintas, la primera que ocurra en tiempo:
A) Cuando vence el plazo convenido para los contratos que integran un grupo, es
decir, que, como consecuencia natural se extingue el conjunto de suscriptores
porque se extinguieron todos los contratos, ya sea por cumplimiento, por
resolucion o rescision
B) Se extingue tambien en la fecha de la ultima adjudicacion que se practique

cuando media la suspension definitiva de las adjudicaciones por decision del gupo,
fundada en la imposibilidad de su continuacion, como consecuencia de los
incumplimientos de los suscriptores.
A la finalizacion del grupo, dentro de los treinta dias corridos, la administradora

debe confeccionar un “balance tecnico de liquidacion” y poner los fondos ya
disponibles a disposicion de los suscriptores con derecho a percibirlos. Se prevé
detalladamente en las reglamentaciones, el modo de confeccion del balance y las
diferentes circunstancias que pueden acontecer respecto al reintegro de los
fondos.
Los contratos que se comercializan tienen sus clausulas controladas por la IGJ y,
tambien, por la autoridad de la aplicación de la ley 24.240, pues, en el art 1.3.4 se
dispone que “sin perjuicio de lo dispuesto en el 1.3.1, 1.3.2 y 1.3.3, previo a
pronunciarse sobre la aprobacion de las estipulaciones contractuales, la IGJ dara
intervencion a la autoridad de aplicación de la ley 24240, a los efectos de lo
dispuesto por el art 39 de la ley citada”
Sin embargo, ese riguroso control previo, no impide la revision judicial de las
clausulas, que pueden ser sometidas a control judicial de contenido y de inclusion,
según se habia entendido en la doctrina y jurisprudencia, y lo prevé ahora en su
texto en el art 1122 inc a) del ccyc.
CONTRATOS DE CREDITO Y DE GARANTÍA
CONTRATO DE MUTUO
Concepto, elementos tipificantes y caracteres

152
El mutuo es una de las especies del prestamo, quizas la mas tradicional, que se
tipifica en el ccyc.
Ingresa en la amplica calificacion de contratos de financiamiento en virtud de la
funcion de credito a la que obedece su estructura, en tanto facilita la puesta a
disposicion de una cantidad de cosas en propiedad, con aplazamiento de su
devolucion.
El art 1525 expresa que “Hay contrato de mutuo cuando el mutuante se

compromete a entregar al mutuario en propiedad, una determinada cantidad de
cosas fungibles, y éste se obliga a devolver igual cantidad de cosas de la misma
cantidad y especie.” La facultad de consumir las cosas resulta inherente a la
calidad de dueño, debido a la precision tecnica de la definicion que alude a la
transferencia en propiedad de las cosas.
La definicion legal permite extraer los elementos tipificantes de la figura:

A) Compromiso de entregar una cantidad de cosas fungibles: Constituye la
principal obligacion del mutuante; su enunciacion en la estructura tipica del
contrato refleja el carácter consensual que la figura tiene en el nuevo regimen,
donde ha perdido vigencia la categoria de contratos reales.
B) Transferencia en propiedad de las cosas: Hace a la naturaleza crediticia del

contrato de mutuo que se transfiera el dominio de las cosas, a fin de posibilitar su
consumo o agotamiento; de ahi que este negocio tenga por objeto cosas fungibles.
Bajo el régimen anterior, la doctrina entendía que el mutuante debía ser
propietario de las cosas objeto del mutuo, opinion que conserva vigencia, sin
perjuicio que pueda resultar aplicable la regla del art 1895.
C) Obligacion de restituir el tantundem: Tambien constituye elemento tipificante del

mutuo la correspectiva obligacion del mutuario de restituir igual cantidad de cosas
de la misma especie y calidad.
D) Plazo para la restitucion: El factor temporal esta ipmlicito en la estructura de

este contrato, en virtud que la restitucion de las cosas dadas en mutuo queda
sometida a un plazo, determinado o indeterminado, durante el cual el mutuario
podra disponer de ellas. La figura careceria de sentido si debieran restituirse las
coas inmediatamente de entregadas.
Caracteres
A) Consensual:
Basta para el perfeccionamiento su consentimiento
B) Bilateral:
Surge del art 1525 que la celebracion del contrato da nacimiento a obligaciones
reciprocas que pesan en cabeza de ambas partes
C) Oneroso o gratuito
La defincion legal admite ambas posibilidades al estar formulada de manera
neutra. Sin embargo, el art 1527 afirma el carácter oneroso del mutuo salvo pacto
en contrario. Es decir existe presuncion legal de onerosidad
D) De ejecucion diferida
En razon de que la obligacion del mutuario de restituir igual cantidad y calidad de
cosas, se aplaza a un momento posterior a la celebracion del contrato.
E) Nominado
Dado que cuenta con regulacion legal, que, ademas, supera la duplicidad de
regímenes que surgía de los codigos derogados. Ademas, por la naturaleza de las
obligaciones que genera, su régimen se integra con las disposiciones relativas a
las obligaciones de dar sumas de dinero o de género, según sea el caso.
F) No formal con forma para la prueba

El carácter no formal se infiere de la asuencia de reglas que impongan
solemnidades a su celebracion, no obstante, como en la practica negocial es
153
habitual instrumentarlos por escrito, ese uso conduce en materia de prueba, a la

aplicación del art 1019, de modo quie no podrá acreditarse por testigos.
G) Funcion economica financiera o de credito
La flexibilidad del tipo legal del contrato de mutuo

El ccyc contiene una interesante disposicion cuya finalidad es otorgar plasticidad
al tipo legal, a fin de atrapar en la figura distintas situaciones que suelen
presentarse en la practica de los negocios. Se trata de una solucion plausible, que
se dirige a evitar debates que cuestionaran la configuracion de un mutuo cuando
los intereses no se pacten en dinero.
Al respecto, el art 1531 deja en claro que en el regimen vigente, las modalidades
que asuma la retribucion no desnaturalizan el mutuo, por tanto, no empece a la
subsumacion en este tipo legal.
En ese sentido, dispone esa norma que “las reglas de este capitulo se aplican
aunque el contrato de mutuo tenga clausulas que establezcan que:
A) La tasa de interes consiste en una parte o un porcentaje de utilidades de un
negocio o actividad, o se calcula a una tasa variable de acuerdo con ellos
B) El mutuante tiene derecho a percibir intereses o a recuperar su capital solo de

las utilidades o ingresos resultantes de un negocio o actividad, sin derecho a
cobrarse de otros bienes
C) El mutuario debe dar a los fondos un destino determinado.”
De su lectura, enuncia modalidades donde el interes puede consistir en una parte

o porcentaje de las utilidades que el mutuario obtenga de una actividad; o bien,
que el capital se recupere o los intereses se perciban solo de ganancias obtenidas
de una actividad, pacto este que le conferirá al negocio matices aleatorios.
Asimismo, tampoco se desnaturaliza el mutuo en la hipotesis que el mutuario se
obligue a dar al capital un destino especifico.
Obligaciones del mutuante

A) Entregar cantidad de cosas fungibles prometidas
En razon del carácter consensual que ahora tiene este contrato, la obligacion
principal del mutuante es entregar la cantidad de cosas fungibles de la calidad y
especie convenida, en el plazo pactado o cuando el mutuario lo requiera.
El art 1526 reconoce al mutuante el derecho a “no entregar la cantidad prometida

si, con posterioridad al contrato, un cambio de situacion del mutuante hace incierta
la restitucion”
La solucion legal se deriva, o mas bien, constituye una aplicación concreta, de la
suspension preventiva del contrato prevista en el art 1032.
Por tal motivo, el cambio en la situacion del mutuario a la que refiere aquella
disposicion, y que habilitaría al mutuante a resistir la entrega, debe interpretarse
sistematicamente en armonía con las reglas aplicables a la tutela preventiva.
Esto significará que ese cambio en la situacion del mutuario afecte gravemente su
“aptitud para cumplir” o a su “solvencia”, poniendo en riesgo la restitucion, de
modo que no se limita solo a cambios en su situacion financiera. Por aplicación de
los mismos principios, si el mutuario otorga garantias que aseguren la restitucion,
la suspension deberá cesar.
Salvo suspension justificada, el incumplimiento de la obligacion de entregar la

cantidad de cosas prometidas, en el plazo pactado o, en su defecto, ante el
requerimiento del mutuario, faculta a éste a exigir la ejecucion forzada, o bien, a
resolver el contrato, conforme lo establece el art 1526 in fine.
Ademas, la referencia a la facultad de resolver debe interpretarse como la
consagracion de un supuesto de resolucion que opera ministerio legis, fundado en
el carácter esencial del incumplimiento del mutuante, de manera que conforme la
regla del art 1089, no será necesario el requerimiento previo de cumplimiento.
154
B) Obligacion de saneamiento. Responsabilidad por los vicios o mala calidad de la

cosa
En razon que el contrato de mutuo trasmite la propiedad de las cosas al mutuario
pesa sobre el mutuante la obligacion de saneamiento, de conformidad con las
reglas generales que la rigen, en tanto comprende a las garantías por eviccion y
vicios ocultos.
El art 1530 contempla un regimen especial de responsabilidad por vicios o mala

calidad de la cosa, que se aplica cuando el mutuo teng por objeto cosas fungibles
que no sean dinero.
Establece esta disposicion que “si la cantidad prestada no es dinero, el mutuante
responde por los daños causados por la mala calidad o vicio de la cosa prestada;
si el mutuo es gratuito, responde sólo si conoce la mala calidad o el vicio y no lo
advierte al mutuario.”
La disposicion debe interpretarse en el sentido que, tratandose de un mutuo
oneroso relativo a cosas que no son dinero la accion de reparacion de daños
procede siempre, es decir, que no estaría alcanzada por las excepciones del art
1040, de modo que le da un tratamiento mas agravado. Sin perjuicio de ello, podrá
el mutuario ejercer las otras acciones que se autorizan en caso de vicios ocultos.
En el supuesto en que el mutuo sea gratuito, unicamente podrá ser

responsabilizado por los daños causados por el vicio de la cosa prestada si tuvo
conocimiento del vicio o mala calidad y no la informo al mutuario.
Obligaciones del mutuario

A) Obligacion de pagar los intereses. Periodicidad
El art 1527 dispone que “el mutuo es oneroso, excepto pacto en ontrario” Como ya
se dijo, ahora, la gratuidad solo resultará de la existencia de un pacto.
En virtud de ello, el regimen vigente impone al mutuario la obligacion de pagar

intereses como contraprestacion del prestamo recibido, el ccyc adopta soluciones
diferenciadas según el prestamo sea dinerario o no.
Sobre el particular, el art 1527, segunda parte, dispone que “si el mutuo es en
dinero, el mutuario debe los intereses compensatorios, que se deben pagar en la
misma moneda prestada.” Esta clases de intereses representan la retribucion por
el uso del capital ajeno, el ccyc los contempla tambien en el art 767, en
oportunidad de regular la obligacion de dar sumas de dinero. La alusion a que
deben ser abonados en la misma moneda prestada introduce una excepcion al art
765.
Si el mutuo tiene por objeto otra especie de cosas fungibles, “los interes son
liquidados en dinero, tomando en consideracion el precio de la cantidad de cosas
prestadas en el lugar en que debe efectuarse el pago de los accesorios, el día del
comienzo del período, excepto pacto en contrario.” En este supuesto, la
determinacion de los intereses a pagar exige valuar los bienes siguiendo las
pautas supletorias que la norma proporciona o las que surjan del contrato.
La determinacion de la tasa de interes a pagar, queda determinada por la

autonomia privada. En los supuestos que el contrato no previene la tasa de interes
aplicable, rigen las reglas supletorias contenidas en el art 767, que remiten a las
tasas que surjan de las leyes, en su defecto de los usos, y a falta de ambos
corresponderá la fijacion judicial.
La liberta de los contratantes para establecer las tasas de interes no significa que
dichas estipulaciones escapen a los limites impuestos por el roden publico, la
buena fe y el abuso del derecho; por el contrario, ellas pueden ser revisadas
judicialmente como lo dispone el art 771. No obstante, es tarea compleja
determinar la razonabilidad de la cuantía de las tasas de interes pactadas
contractualmente.
Sobre el particular, coinciden doctrina y jurisprudencia en la necesidad de
ponderar los distintos riesgos contractuales que la tasa de interes normalmente
155
busca prevenir (entre ellos riesgo de restitucion o de insolvencia, riesgo

inflacionario o cambiario), a fin de evaluar la legitimidad del pacto, cuanto mayor
sea el nivel de riesgos, mayor razonabilidad tendrá la fijacion de tasas mas
elevadas a las usuales. Ademas, todo ello exige considerar el contexto economico
y las particularidades del negocio, al tiempo del contrato.
Cabe destacar que las disposiciones sobre clausulas abusivas (988 y 1117) no
constituyen la vía tecnica idonea para cuestionar la validez de las clasusulas que
fijan la tasa de interes, en caso que el mutuo sea un contrato por adhesion o
califique como contrato de consumo.
Ello así, en razon de la limitacion que surge ahora expresamente del art 1121. La
afirmacion se funda en el hecho que el pacto relativo a la fijacion de la tasa de
interes compensatorio se vincula al objeto contractual.
Al margen de ello, pueden existir estipulaciones que, vinculadas a la
determinacion del monto de intereses compensatorios, en tanto sean impuestas al
mutuario, si quedaran sujetas al regimen de control de clausulas abusivas.
B) Obligacion de restituir igual cantidad de cosas, de la misma especie y calidad

La obligacion de restituir que grava al mutuario surge de la definicion legal que
proporciona el art 1525. En doctrina, se dice que la restitucion es del tantundem,
es decir, igual cantidad de cosas de la misma especie y calidad, pues no se
devuelven las mismas cosas recibidas sino su equivalente.
En orden al tiempo y lugar de cumplimiento de esta obligacion ha de estarse a lo

acordado por las partes, pues ambas cuestiones constituyen extremos que
habitualmente son materia de prevision contractual. En especial el plazo, dada la
importancia que posee en la estructura de este tipo contractual. Al respecto, el art
1528, consagra una regla integradora que funciona en ausencia de convencion,
así “si nada se ha estipulado acerca del plazo y lugar para la restitucion de lo
prestado, el mutuario debe restituirlo dentro de los diez días de requerido el
mutuante, excepto lo que surja de los usos, y en el lugar establecido en el art 874”
Es decir, que primero debera atenderse a las practicas que puedan surgir de los
usos, y si no existieren, el mutuante debe requerir la devolucion operando el
vencimiento diez días despues del requerimiento.
En el actual regimen, el art 351 presume que el plazo esta establecido en

beneficio del obligado a cumplir, en ese caso, el mutuario; salvo que lo contrario
resulte de la naturaleza del acto o de otras circunstancias que permitan inferir que
beneficia a ambas partes o al acreedor.
Podría afirmarse que la naturaleza onerosa del mutuo es elemento suficiente para
considerar que el plazo juega tanto a favor del mutuario como del mutuante.
Empero, esa conclusion cede ante un mutuo de consumo, en razon del principio
protectorio que obliga, en caso de duda, a estar a la interpretacion mas favorable
al consumidor; en especial; cuando la anticipacion del pago puede actuar como
herramienta de prevencion del sobreendeudamiento.
El lugar de restitucion, tambien se sujeta a las previsiones contractuales, en su

defecto, se remite a la regla general que lo fija en el domicilio del deudor al tiempo
de nacimiento de la obligacion.
Reglas que rigen el incumplimiento del mutuario

De conformidad con el art 1529, cualquiera de esos incumplimientos “da derecho
al mutuante a resolver el contrato y a exigir la devolucion de la totalidad de lo
prestado, mas sus intereses hasta la efectiva restitucion.”
Se trata de un supuesto especial de clausula resolutoria implicita, donde se diluye
la exigencia del art 1084 relativa al incumplimiento esencial. En la hipotesis
analizada, pese a ester comprometida la ejecucion de una de las obligaciones
principales del mutuario, bien podría estarse ante un incumplimiento parcial
carente de entidad en consideracion a la operación global.
Pese a ello, el regimen establecido por el ccyc faculta al mutuante a requerir la
devolucion de la totalidad del capital prestado; es decir, que caducan todos los
plazos que se hubieren pactado y se autoriza la resolucion del contrato.
156
Ademas, si el mutuo es oneroso, al pago de los intereses compensatorios

pactados que se deben hasta la restitucion del capital, se suman los intereses
moratorios como reparacion de los perjuicios derivados de la mora. A falta de
pactos que fijen la tasa del interes moratorio, rige lo dispuesto para las
obligaciones de dar sumas de dinero; de auí que se aplicará la tasa que fije el
BCRA.
Si el mutuo es gratuito, en caso de inejecucion de la obligacion de restituir,

tambien se deben intereses moratorios.
CONTRATO DE FIANZA
La fianza se ubica dentro del amito de las garantias personales, como su especie
mas representativa, y supone acordar al acreedor un derecho de credito contra un
tercero que asume la obligacion junto al deudor
Aunque presenta menor fortaleza que las seguridades que proporcionan las
garantias reales, la fianza constituye un importante instrumento economico, rapido,
simple y eficaz, para garantizar satisfactoriamente al acreedor un elenco infinito de
operaciones, ej locaciones, contratos bancarios, etc. Su utilidad reposa en la
flexibilidad que expresa, contrapuesta a la rigidez de las garantías reales
Concepto
Segun el art 1574 “hay contrato de fianza cuando una persona se obliga
accesoriamente por otra a satisfacer una prestacion para el caso de
incumplimiento.”
Se trata de una definicion legislativa que presenta claroscuros, en cuanto es
pasible de criticas y de aprobaciones. Así, resulta equivoca su inadecuada
referencia a la voz “persona” en lugar de “parte”. En cambio, es ponderable su
precision en orden a afirmar que el fiador responde accesoriamente si el deudor
principal no cumple el plan prestacional pactao; se explicita por esta via, que el
incumplimiento del deudor es presupuesto de la responsabilidad del fiador.
Como garantía, puede nacer de un contrato o por medio de una declaracion

unilateral de voluntad, como ocurre en las fianzas judiciales, a las que alude el art
1584 inc c=
La subsidiariedad y la accesoriedad constituyen elementos tipificantes del contrato

de fianza, sin los cuales no podría predicarse la existencia de esta garantia. La
subsidiariedad supone que el fiador solo debe cumplir su obligacion si el deudor
principal no cumple o ejecuta defectuosamente la suya. En alguna especie de
fianza -simple- la subsidiariedad presenta expresiones de mayor intensidad al
exigir la ejecucion de los bienes del deudor.
La accesoriedad se explica en el contexto de la conexidad que gobierna al

contrato y a la relacion de fianza. El art 1574 lo enfatiza expresamente.
En el ccyc la conexión entre fianza general y el negocio garantizado, de algun
modo se expresa en el monto maximo por el cual el fiador debe obligarse, dado
que es razonble pensar que ese limite guarda relacion con las operaciones
presentes o futuras que se espera garantizar. Mas complejos son los casos de la
fianza del principal pagador o del fiador que afianza a un incapaz, a los que se
considerará de modo especial para explciar el alcance bajo el cual puede
reconocerse a la accesoriedad.
*Burdamente, la fianza consiste en que C (fiador) se obliga por B en caso de que

éste incumpla con A (acreedor)
Caracteres
A) Unilateral: En tanto el art 1574 solo describe la obligacion nuclear asumida por
el fiador, aunque no se descarta la existencia su eventual bilateralidad, lo que
guarda relacion con su posible onerosidad.
157
B) Incoloro o neutro: Debido a que la gratuidad u onerosidad no ha sido regulada

por el ccyc dejando a las partes libertad para actuar.
La gratuidad supone que el acreedor no asume en el contrato prestacion o
sacrificio alguno, siendo recipiendario de una liberalidad. La situacion no cambia,
cuando el deudor asume una prestacion para con el fiador, ya que en tal caso, el
primero es ajeno al contrato de fianza.
La fianza si es onerosa cuando el acreedor asume una prestacion para con el
fiador. Algunos autores creen ver alli un contrato de seguro y otros juzgan que se
trataría de un contrato atípico. En verdad, la estructura del contrato presenta alli
una gran cercanía al seguro de caucion, pero las partes -en ejercicio de la
autonomia- pueden adoptar la forma que mejor se ajuste a la regulacion de su
propios intereses.
C) Formal con forma impuesta sin sancion de nulidad: Aunque el art 1579 solo
señala que “la fianza debe convenirse por escrito”, la necesaria proteccion de la
persona del fiador ha llevado a la doctrina a encasillarlo en dicho ambito, a fin de
imponer la solemnidad para su plena eficacia, de modo que mientras no se cumpla
con la forma no puede ejecutarse la garantía.
D) Nominado: en cuanto tiene regulacion legal, en un contexto de unificacion, que

ha superado el doble regimen que surgía de los codigos historicos.
E) De disposicion: al exceder la administracion ordinaria del patrimonio del fiador.

Una muestra de ello resulta del art 375 inc m) que exige poderes especiales para
dar fianzas.
F) De duracion: Por resultar el tiempo juridicamente relevante. EL ccyc tipifica

varios supuestos en los cuales la temporalidad presenta connotaciones singulares,
entre las que sobresale la fianza en la locacion y la fianza general, entre otros.
G) De garantía: Por las razones expresadas en el punto anterior.
H) Subsidiariedad: Indica orden de prelacion de las obligaciones
I) Accesoriedad: Evidencia conexidad contractual. Relacion de dependencia ya

que el fiador es obligado dependiendo del incumplimiento de otra obligacion, la
principal.
Fianza constituida por acto unilateral

El contrato de fianza se diferencia de la “fianza” constituida mediante un acto
juridico unilateral.
En su seno se ubican las fianzas legales y judiciales. El propio codigo enuncia

casos en donde exige a los jueces o arbitros requerir caucion suficiente para
disponer determinada medida, de modo concordante a como lo hacen cierts
normas de los codigos de procedimientos, que tambien aluden la “caucion” como
categoria que comprende a diferentes especies de garantia dentro de la cual se
sitúa a la fianza o la caucion real.
Si bien no puede negarse que entre las fianzas judiciales y legales existe una
notable cercania resultante de la existencia de una naturaleza juridica comun y de
la proximidad de regimen, no puede desconocerse que el art 1584 inc c), exime en
la fianza judicial del beneficio de exclusion. Aunque podria verse alli una fianza
solidaria, parece mas razonable reconocerla como un supuesto especial de fianza
simple en la cual el garante no goza del beneficio de excusion, por imperio de la
disposicion legal citada.
Negocio que garantiza a un incapaz de ejercicio

El contrato de fianza se encuentra fuertemente condicionado por el rasgo de
accesoriedad. Si la obligacion principal no se constituyó validamente, por estar
158
afectada por una causa de nulidad, la fianza habra de extinguirse. Existe

comunicabilidad de los vicios entre la obligacion principal y la accesoria.
Sin embargo, el art 1576 del ccyc consagra una excepcion, en tanto admite que “el
fiador no puede excusar su responsabilidad en la incapacidad del deudor.”
Mayores consensos genera el problema del ambito de actuacion de la norma, ya

que, tradicionalmente, la doctrina se inclina por determinar su alcance a los
incapaces de ejercicio, lo que condice con la finalidad protectoria de dicha
categoría.
Diferencias con las cartas de recomendación o patrocinio, el compromiso de

mantener una determinada situacion, el seguro de caucion y la garantía de
cumplimiento a primera demanda o primer requerimiento.
A) Cartas de recomendación o patrocinio

Modernamente, en el ambito mercantil se considera que las cartas de
recomendación constituyen un genero que comprende a las cartas de patrocinio,
por ello, el ccyc, siguiendo al proyecto de codigo civil de 1998, las regula de modo
conjunto, lo que no significa que se confundan, toda vez que las primeras se
limitan a expresar manifestaciones concernientes a la solvencia o probidad del
recomendado, en tanto que las segundas pueden brindar informacion relevante e
incluso asumir determinadas obligaciones de hacer, lo que incidirá a la hora de
precisar sus efectos.
El art 1581 del ccyc afirma que no obligan a su otorgante, quedando excluidas del
ambito de las garantias, al no prometerse un resultado especifico.
B) Compromiso de mantener una determinada situacion de hecho o derecho:

Se trata de una figura novedosa, que obliga al que promete, a responder por los
daños causados que se derivan de no haberla preservado; por ejemplo, quein
ofrece mantener en su patrimonio un bien determinado en el contexto de una
obligacion asumida. La confianza suscitada en el acreedor, hace que los daños
que se deriven del cambio patrimonial sean reparables. Pese a ello, la diferencia
con la fianza es ostensible, toda vez que la responsabilidad del fiador es mas
amplia, en cuanto alcanza a toda la obligacion garantizada, y no solo a la deriva
del cambio de situacion.
C) Seguro de caucion:
La estrecha relacion entre la fianza y el seguro de caucion ha llevado a algunos
autores a identificar a ambos negocios; así, Villegas, opina que el seguro de
caucion no es mas que una fianza solidaria o una fianza con clausula de principal
pagador. Aunque desde una perspectiva amplia el tipo contractual de la fianza
puede permitir la aplicación de algunas de sus reglas y principios a otras figuras
proximas, las diferencias son apreciables:
-Si como usualmente ocurre, el seguro de caucion es celebrado por el posible

deudor -en su calidad de tomador- con la aseguradora a fin de garantizar al
posible acreedor, resulta dificil asimilar ambas figuras, toda vez que el contrato de
fianza se perfecciona entre el acreedor y el fiador siendo el deudor un tercero
interesado
-Si quien contrata el seguro de caucion resulta el propio acreedor a fin de cubrir -
total o parcialmente- el riesgo de incumplimiento, la proximidad estructural es mas
evidente; de todas maneras, los esquemas contractuales de referencia a los que
las partes recurren para satisfacer sus intereses -seguro o fianza- son de por sí
suficientemente asimetricos para reconocer el distingo.
D) Garantía de cumplimiento a primera demanda o primer requerimiento:

159
Esta da cuenta de una seguridad autonoma, que excluye -a priori- al garante la

posibildiad de oponer excepciones sustentadas en el contrato base, y abstracta,
en tanto la causa resulta irrelevante para la produccion de sus propios efectos. Por
ello, el art 1810, solo admite que “en caso de fraude o abuso manifiestos del
beneficiario que surjan de prueba instrumental u otra de facil y rapido examen, el
garante o el ordenante puede requerir que el juez fije una caucion adecuada o que
el beneficiario debe satisfacer antes del cobro.”
El distingo con la fianza es apreciable, en tanto ésta se construye como garantia

de una obligacion emergente de un negocio principal, lo que da cuenta de su
dependencia y de su causa final.
Clases de fianza
Existen multiples criterios que permiten reconocer distintas especies o clases de
fianza. Así:
A) De acuerdo a su fuente, puede resultar de un contrato, o de emerger de un acto
juridico unilateral.
B) Por los niveles de autonomia o vulnerabilidad del fiador puede ser paritaria, por
adhesion o de consumo
C) Por el objeto, puede estar encaminada a garantizar un negocio determinado, o

una pluralidad de negocios determinados o indeterminados, presentes o futuros.
D) Por el grado de responsabilidad asumida por el garante, la fianza será simple,

solidaria o del principal pagador.
1- Fianza paritaria, por adhesion y de consumo

La fianza puede ser otorgada luego de una negociacion de sus terminos, que se
evidencia en el concoimiento por parte del fiador de los riesgos contractuales que
asume, siendo alli una tipica expresion de los contratos paritarios.
Frecuentemente, la fianza se formaliza bajo el esquema de predisposicion-

adhesion, con escasos niveles de transparencia, lo cual se refleja en la insuficiente
informacion con la que cuenta el fiador al momento de la celebracion del contrato,
el incluso, en fase de ejecucion del mismo. Por tal razon, resulta altamente
significativo el nuevo regimen de los contratos celebrados por adhesion, en
especial en lo concerniente a las exigencias de incoporacion de las clausulas
generales predispuestas y a las reglas objetivas de interpretacion. A ellas, se
añaden las normas generales y particulares -antes consideradas- sobre los
contratos bancarios, ambito habitual de insercion de estas garantias.
No se trata de defender una proteccion exagerada del fiador que conmocione las
bases mismas de esta garantia, sino de preservar estandares minimos de tutela
en aras de la afirmacion de la lealtad negocial en aquellos supuestos en donde se
reconozca la formacion por adhesion.
Cuando la relacion garantizada es de consumo, la proteccion no se detiene en el

deudor principal, y puede extenderse al fiador sobre la base de los siguientes
argumentos:
A) La accesoriedad de la garantia supone proyectar, del negocio principal al

subordinado, la naturaleza de consumo del primero, lo que resulta logico en el
contexto de la relacion de consumo.
B) El principio de igualdad consagrado en el art 16 de la CN impide que se distinga

a los fines de la tutela entre el negocio de consumo y el negocio de garantía, mas
aun cuando el fiador se obliga gratuitamente, lo que hace que sea injusto tratarlo
mas gravosamente que al consumidor beneficiado por esa liberalidad.
160
Por estas razones, reiteradamente nuestra doctrina colectiva así lo afirma. Las
jornadas nacionales de derecho civil del año 2015 sostuvieron que “los negocios
de garantia resultan alcanzados por el regimen de defensa del consumidor,
cuando son conexos a una operación de consumo. Los principios de accesoriedad
e igualdad ocnducen a dicha interpretacion.”
2- Fianza especial y fianza general

La fianza especial refiere a un objeto determinado, que puede ser actual o futuro.
Un ejemplo representativo de ella se verifica en la que se presta para garantizar
las obligaciones emergentes de un contrato de locacion.
La fianza general u omnibus, puede comprender obligaciones actuales o futuras,

incluso determinadas. Se caracteriza por contar con una menor delimitacion del
riesgo asumido por el fiador, lo que exige un regimen particular. Por ello, no
sorprende que el ccyc haya introducido importantes cambios sobre la materia.
El art 1578 establece “es valida la fianza general que comprenda obligaciones
actuales o futuras, incluso indeterminadas; en todos los casos debe precisarse el
monto maximo al cual se obliga el fiador. Esta fianza no se extiende a las nuevas
obligaciones contraídas por el afianzado despues de los cinco años de otorgada.
La fianza indeterminada en el tiempo puede ser retractada, caso en el cual no se
aplica a las obligaciones contraídas por el afianzado despues que la retractacion
sea notificada al acreedor.”
De tal forma, en el derecho vigente, la fianza general se estructura sobre ciertas

exigencias y produce algunos efectos propios, así:
A) Impone un monto maximo como recaudo de validez: Es coherente con los
principios de buena fe y proteccion del consumidor, en tanto el acreedor informa y
acepta delimitar el riesgo contractual que habra de asumir el fiador, lo que reviste
especial significacion cuando la fijacion del monto maximo por el cual se extiende
la responsabilidad venga a paliar una determinacion relativa del objeto.
B) Habilita su retractacion cuando es de plazo indeterminado: Importa la recepcion

de un causal de revocacion -ecepcional en el regimen de los contratos-, que se
explica en la circunstancia que la fianza omnibus morigera una de las notas tipicas
de esta garantía, la accesoriedad.
C) Dispone su caducidad transcurridos cinco años desde que fuera otorgada, y por
tanto, no se extiende a las nuevas obligaciones contraídas por el afianzado luego
de ese termino. De manera concordante se extingue si se constituye en garantia
de obligaciones futuras y estas no han nacido.
3- Fianza simple, solidaria y principal pagador

A fin de favorecer el despliegue de la autonomia de la voluntad, el ccyc mantiene
diferentes subtipos bajo los cuales el fiador puede asumir su responsabilidad. De
ese modo, la fianza simple, la fianza solidaria y el principal pagador constituyen las
variantes a las que puede recurrir para moldear la garantía.
A) Fianza simple: Poco frecuente en la vida negocial habida cuenta que los
acreedores imponen las formas mas exigentes a la hora de concertar esta
garantía, se encuentra signada fuertemente por los rasgos de accesoriedad y
subsidiariedad. Este ultimo supone que el fiador solo debe cumplir su obligacion si
el deudor principal no cumple o ejecuta defectuosamente la suya. Su principal
manifestacion -aunque no la esencia de su propio contenido- lo constituye el
beneficio de la excusion.
Éste actua como un efecto similar a la suspension del contrato -aunque solo se
aplica en los contratos bilaterales- que impide efectivizar la responsabilidad del
fiador, si el acreedor no ejecuta los bienes libres del deudor. Usualmente, deberá
oponerse al contestar la demanda. La defensa presupone la mora del deudor
161
afianzado, ya que si ello no fuera así, ni siquiera estaría comprometida la

responsabilidad del obligado.
En ese entendimiento el art 1586 dispone que “no puede ser exigido el apgo al
fiador antes del vencimiento del plazo otorgado al deudor principal, aun cuando
este se haya presentado en concurso preventivo o haya sido declarado su
quiebra, excepto pacto en contrario.”
B) En la fianza solidaria: Pese a que el ccyc no reprodujo la formula del art 2004
del cc derogado, parece logico entender que a ella le son aplicables las mismas
reglas de la fianza simple referidas a sujetos, objeto, causa y efectos, con
excepcion de los beneficiso de excusion y division.
Es pertinente aclarar que la perdida del beneficio proviene aquí de la autonomia
privada.
El vinculo entre el fiador solidario y el acreedor no deja de estar gobernado por los
principios de accesoriedad y subsidiariedad. El primero supone expandir la
extincion de la obligacion principal a la fianza solidaria, en tanto que el segundo
importa reconocer -como regla fundada en la buena fe- que el acreedor debe
interpelar al deudor principal antes de dirigirse contra el fiador solidario.
Segun el art 1590 la fianza solidaria pueden hacer deu n pacto expreso entre las
partes o cuando el fiador hubiera renunciado al beneficio de excusion.
C) Principal pagador: El ccyc intenta zanjar la disputa existente sobre la figura del
principal pagador, al disponer de un modo indubitable que quien se obliga de ese
modo “aunque sea con la denominacion de fiador, es considerado deudor solidario
y su obligacion se rige por las disposiciones a las obligaciones solidarias.” Se trata
de una regla interpretativa especial, por la cual se considera que quien se obliga
como principal pagador, aunque sea con la calificacion de fiador, debe ser
considerado como un codeudor solidario, sustrayendoselo de las normas de la
fianza.
Las consecuencias de emplazamiento efectuado por el ccyc, llevan a la inaplicidad

de las reglas de la extincion de la fianza frente a la nulidad parcial de la deuda
principal o de imposibilidad de cumplimiento, por no actuar estas en el ambito de
la solidaridad. Incluso se llega a postular que el principal pagador, carece de los
derechos que se le acuerdan al fiador respecto del deudor afianzado, lo que
resulta criticable dado que tradicionalmente ha habido consenso en cuanto a que
los efectos rigurosos de la garantía ciñen a la relacion fiador-acreedor.
Extension de la fianza
La accesoriedad da cuenta de un litime cuantitativo consagrado en el art 1575
ccyc: el fiador no puede obligarse mas alla de las fronteras del negocio principal.
De este modo, se delimita el riesgo asumido por el fiador en lo que concierne a la
cantidad y a las condiciones juridicas, precisandose de tal manera la consistencia
de la fianza.
Por imperio del principio de conservacion del negocio juridico, la trasgresion de

dicho limite no provoca la nulidad de la fianza, sino la eliminacion parcial de su
violacion, por vía de su reduccion a los limites de la obligacion principal.
La fianza comprende los accesorios de la obligacion principal. Por caso, si

concierne a una obligacion dineraria, la naturaleza accesoria de los intereses lleva
a considerar que el pago no resulta íntegro si no los comprende. Lo mismo se
predica respecto de los gastos que demande su cobro, incluido los causídicos,
sobre los cuales el cc derogado guardaba silencio, lo cual habia generado dudas
en nuestra doctrina en tratarlo como un accesorio del credito garantizado, mas aun
frente a la interpretacion restrictiva bajo la cual debe entenderse a la fianza por su
condicion de negocio gratuito.
162
Sin embargo, el criterio contrario fundado en diferentes argumentos encaminados

a la tutela del credito resultaba prevaleciente en la jurisprudencia, y se halla ahora
vigente en el ccyc.
El art 1580 deja a salvo que las partes convengan un pacto en contrario.
La fianza como negocio conexo

Para comprender cabalmente los efectos que se generan a partir del contrato de
fianza se ha dicho que resulta de sumo interes recurrir a la nocion mas abarcativa
de “relacion de fianza” que trasciende las fronteras del vinculo acreedor-fiador
para ingresar en las relaciones entre fiador y deudor, y entre los propios
cofiadores.
Desde la “relacion de fianza” puede apreciarse mejor el entramado complejo de

vinculaciones que la conforman, y su conexión con la obligacion garantizada. A
partir de los modernos desarrollos de la “teoría general del contrato”, la relacion de
fianza puede situarse en el ámbito de la “conexidad contractual”, lo que permite
considerar todas las vinculaciones y efectos reconocidos.
La “relacion de fianza” se constituye a partir de la celebracion del “contrato de

fianza”, que gira en torno a la figura del fiador -unico o plural-. Por ello se explican
algunas proyecciones de efectos entre las relaciones fiador-acreedor, fiador-
deudor y cofiadores.
Del mismo modo, no puede soslayarse que la “relacion de fianza” exprese un

vinculo de subordinacion o dependencia respecto del negocio garantizado, por
imperio de la accesoriedad.
La relacion de fianza
Efectos entre acreedor y fiador
Defensas
Las normas que el ccyc dispensa a los efectos entre fiador y acreedor, se
encuentran fuertemente condicionadas por las distintas especies bajo las cuales el
fiador puede asumir la garantía: fianza simple, solidaria y principal pagador.
En consecuencia, las consideraciones vertidas oportunamente para su tratamiento
devienen aquí de interes, y a ellas se remite.
Pese a lo dicho, es necesario abordar ahora el tema de las defensas que puede
esgrimir el fiador.
Como ya se analizara supra, en la fianza simple el fiador puede valerse de los

beneficios de division y de excusion. Ambos requieren ser invocados por el fiador.
En sentido contrario, sobre la division se ha dicho en el regimen derogado, que no

es una excepcion, y que por tanto se produce de pleno derecho o de modo
automatico, no requiriendo “para que funcione que sea invocada por los
cofiadores.”
Para despejar el debate, el ccyc admite en la parte final del art 1589 que el
beneficio es renunciable, lo que puede suceder de modo expreso, o tacitamente
en ocasión del mismo proceso, ante la falta de articulacion de la defensa, ya que
nada obsta a que la misma no sea ejercida por su titular. La renuncia resultará
valida e importará atribuir a la fianza carácter solidario.
El beneficio de excusion da cuenta de una defensa dilatoria de fondo, no procesal,

como lo ha reconocido nuestra doctrina; no constituye una excepcion previa que
paralice el proceso, sino una que impide se efectivice la responsabilidad del fiador
ante la falta de ejecucion de bienes libres en el patrimonio del deudor afianzado.
En nuestro pais, ha existido tradicional consenso -ahora ratificado por el ccyc- en

cuanto a que pesa sobre el acreedor la prueba de la inexistencia de bienes libres
163
en el patrimonio del obligado. Mayoritariamente, la jurisprudencia afirma que el

fiador simple que ejerce el beneficio de exclusion, no esta obligado a informar
acerca de la existencia de bienes del deudor susceptibles de excusion, pues es al
acreedor a quien le incumbe probar su inexistencia. Con el mismo entendimiento,
se ha destacado que cuando el fiador invoca el beneficio de excusion, el progreso
de la demanda requeire que el acreedor pruebe que ha seguido los
procedimientos judiciales para ejecutar y vender los bienes del deudor principal, o,
demuestre fehacientemente que carece de ellos.
El ccyc tambien se ocupa de fijar los alcances del beneficio de excusion frente a la
existencia de una obligacion con solidaridad pasiva, admitiendo que el fiador
pueda ejercer la excepcion de excusion no solo respecto del patrmonio de su
deudor sino tambien con relacion a los bienes de los demas codeudores
solidarios. El fundamento, reside en la economia procesal, dado que la extension
subjetiva del beneficio evita las eventuales acciones de repeticion que el fiador
tendría contra los codeudores solidarios, debido a la subrogacion en los derechos
del acreedor.
De similar modo, determina el beneficio de excusion con relacion al fiador del
fiador; en tal caso, el acreedor tiene que ejecutar en primer termino al deudor
principal, luego al primer fiador y recien entonces esta en condiciones de dirigir su
accion contra el segundo. En definitiva, es un supuesto que articula la
responsabilidad de manera escalonada.
Por su parte, la ausencia de los beneficios de excusion y division en la fianza

solidaria no exime al acreedor de interpelar al deudor principal, hecho del cual el
fiador puede valerse.
Finalmente, el art 1587 establece que “el fiador puede oponer las excepciones y
defensas propias y las que correspondan al deudor principal, aun cuando éste las
haya renunciado.” El regimen de las excepciones reconocidas al fiador es la
resultante de la accesoriedad que caracteriza a la fianza, en donde la dependencia
por conexidad constituye una nota sobresaliente. Ello implica que el fiador pueda
oponer ademas de sus defensas personales o propias, esto es, aquellas que
surgen del contrato de fianza, las defensas que competen al deudor afianzado en
el marco del negocio principal. Se ha señalado, con acierto, que el trasvasamiento
de excepciones a favor del fiador impide que el acreedor consiga de éste más de
lo que lograría haciendolo contra el deudor principal.
Entre las excepciones que resultaban del propio contrato de fianza, estan todas
aquellas que conciernen a la invalidez e ineficacia del negocio de garantía, como
asimismo las resultantes de los acuerdos o pactos entre fiador y acreedor.
Respecto de las excepciones emergentes del negocio afianzado caben todas
aquellas que autorizan a cuestionar su existencia, validez, extension y extincion.
Alcances de la cosa juzgada en el juicio sustanciado entre acreedor y deudor

El art 1588 que dispone que “no es oponible al fiador la sentencia relativa a la
validez, o exigibilidad de la deuda principal dictada en juicio al que no haya sido
eventualmente citado a intervenir.” El derecho constitucional de defensa en juicio
constituye suficiente fundamento de esta solucion.
A los fines tecnicos es posible distinguir diferentes situaciones.

A) El fiador puede ser demandado junto con el deudor, o ser citado como tercer;
en dichos procesos, debe oponer todas las excepciones con las que cuente, ya
que de lo contrario, en el primer caso, la sentencia tendrá respecto de él los
efectos de la cosa juzgad y, en el segundo supuesto, no podrá oponer en una
posterior accion las que omitió oponer.
B) Si el acreedor dirige solo la accion contra el deudor afianzado, el fiador cuenta

con el derecho de intervenir en el juicio, teniendoselo en tal caso en calidad de
litisconsorte, por lo cual la sentencia que se dicte se aprovechará o perjudicará
como al deudor principal
164
Efectos entre fiador y deudor

A) Anteriores al pago de la deuda afianzada:
Respecto de ellos, el ccyc sostiene innovaciones:
- Suprime la referencia al derecho de verificar preventivamente en el concurso del
deudor, toda vez que se trata de soluciones alcanzadas por la ley concursal.
-Elimina el derecho a la “exoneracion o relevacion de la fianza”, habida cuenta que

las normas del cc derogado merecieron diversas criticas de la doctrina, por su
marcada imprecision, al partirse de una terminología impropia debido a que el
deudor carece de la potestad de liberar al fiador al no ser parte del contrato de
fianza. Por ello se explicaba que el garante que pretendía la exoneracion podía
valerse de medidas cautelares a fin de lograr el proposito buscado, o al menos,
obtener seguridades que lo pusieran a cubierto de ciertos riesgos.
Es lo que ahora hace el art 1594 ccyc, que admite diferentes supuestos que
habilitan el otorgamiento de seguridades o pretensiones cautelares -se entiende
no solo el embargo- que de esgrimirse judicialmente, podrán encausarse como
accion preventiva, con sustento en el art 1711 y siguientes del ccyc. Aunque nada
se explicite, parece razonable entender que no se aplican a la fianza onerosa, a la
judicial o al caso en el cual el fiador se obliga contra la voluntad expresa del
deudor.
B) Posteriores al pago de la deuda afianzada:

Allí se sitúa la subrogacion en lso derechos del acreedor, que habilita el reembolso
de lo pagado por el fiador, adicionando los intereses y los daños y perjuicios que
haya sufrido como consecuencia de la fianza. Se trata de una unica vía de regreso
según la cual la subrogacion es un mero complemento de la accion de reembolso
reconocida al fiador.
Los intereses se deben desde el día del pago y con el contenido que resulta del art
768. En cuanto a los daños y perjuicios, los mismos alcanzan a las consecuencias
inmediatas y mediatas previsibles, que guarden adecuado nexo de causalidad con
la fianza y el pago de la deuda afianzada. Es de destacar que en el contexto de
unificacion de la responsabilidad civil se encuentran superados los debates en
torno a la naturaleza de la accion.
La subrogacion comprende todos los derechos, privilegios y garantías que tenía el

acreedor al tiempo de constitucion de la fianza. La formula del art 1592 ccyc, es
lacónica aunque precisa en cuanto a que “el fiado que cumple su prestacion queda
subrogado en los derechos del acreedor.”
Efectos entre cofiadores

Resulta necesario diferenciar el supuesto en el cual el negocio se garantiza
mediante una pluralidad de fianzas independientes de aquel otro en donde es
posible reconocer un vinculo entre los garantes. La distincion es importante, por
cuanto en el primer caso, cada fiador responderá como garante unico y su
obligacion no quedará condicionada por las vicisitudes de las otras garantías. Para
que se configure una confianza deben concurrir los siguientes requisitos:
A) Asuncion conjunta de la fianza por todos los cofiadores.
B) Existencia de un negocio constitutivo o de varios negocios interdependientes.
Como regla general, los cofiadores asumen el carácter de codeudores

mancomunaods, por lo cual, cada uno responde por la parte de la deuda a la que
se ha obligado. Si nada se hubiere convenido, la deuda se entenderá dividida por
partes iguales.
Frente al pago total realizado por el cofiador cabe la subrogacion en todos los
derechos, acciones, privilegios y garantías del acreedor contra los demas fiadores
para cobrar a cada uno la parte que le corresponde. Por ello puede cobrar los
intereses correspondientes desde que se efectuó el pago.
Un problema particular se presenta cuando el fiador que paga en exceso se topa

frente a la insolvencia de uno de los cofiadores.
165
El art 1955 dispone que la perdida será soportada por los restantes cofiadores,
incluso el que realiza el pago, lo que coincide con las reglas de los coobligados
solidarios. Por ello, un sector de nuestra doctrina entiende que, en tal caso, el
fiador que pagó de mas asume el riesgo de la insolvencia.
Extincion de la fianza
El ccyc solo refiere exclusivamente a dos supuestos de extincion por vía de
indirecta, la novacion y la dacion en pago; para los demas casos resultan
aplicables las reglas generales.
A) Extincion por vía de consecuencia:

A resultas del principio de accesoriedad, la extincion de la obligacion principal
produce como lógica consecuencia la extincion de la fianza, al no subsistir la
causa de su existencia
Los supuestos son variados, y se mencionan aquí algunos de ellos:

A) Pago: Con relacion al pago, para que logre efectos liberatorios debe cumplir
con los principios de identidad, integridad y puntualidad. La liberacion no habrá de
producirse si proviene de la accion de un tercero, quien tendrá accion subrogatoria
contra el deudor y el fiador.
B) Novacion: El ccyc regula de modo expreso el supuesto de dacion en pago en el

art 1598. Allí se dice que la entrega de bienes en pago aceptada por el acreedor
extingue la fianza de modo definitivo, dado que no subsiste ni siquiera de manera
latente para el supuesto en el cual el acreedor resultara evicto.
En la teoria general de las obligaciones se dispone que la novacion extingue la

obligacion principal con sus accesorios, aunque el acreedor puede mediante una
reserva expresa impedir la extincion de garantías reales o personales del antiguo
credito. En cambio, al regular la fianza, el ccyc consagra la extincion de la garantía
“aunque el acreedor haga reserva de conservar sus derechos contra el fiador”. De
tal modo, la extincion de la fianza solo se evita mediante una manifestacion
expresa del fiador en la cual consienta seguir obligado.
C) Prescripcion: La prescripcion de la obligacion garantizada comporta la extincion

de la fianza.
D) Confusion: Segun el art 931 la confusion sucede cuando se reunen en una

misma persona la calidad de acreedor y deudor. Este supuesto tipico, que
extingue la obligacion principal y consecuentemente la fianza, no es el unico que
puede presentarse en el ambito de la relacion de fianza, en donde es posible
reconocer otros casos.Así, la confusion entre las personas del acreedor y el fiador,
aunque extingue la fianza deja subsistente la obligacion principal.
Un supuesto atípico de confusion se presenta cuando la confusion se da entre
deudor y fiador. La reunion que se opera es de dos calidades de deudor hecho
que explica la subsistencia de todas las acciones y accesorios emergentes de la
fianza, al igual que ocurre ocn las eventuales garantías reales que se hubieran
constituido.
E) Transaccion: La transaccion entre acreedor y deudor extingue la fianza
F) Nulidad: La nulidad de la obligacion afianzada se proyecta sobre la fianza,

aunque subsiste la eventual responsabilidad por los efectos restitutorios y
resarcitorios que pudieran gravar al deudor principal.
B) Extincion por vía principal

El ccyc pondera ciertas conductas o situaciones a los efectos de admitir la
extincion de la fianza, y que aparecen indicados en el art 1596. Ellos son:
A) Conducta del acreedor con relacion a privilegios y garantías. EL
comportamiento diligente y de buena fe del acreedor, que se valora especialmente
por tratarse de un contrato de duracion.
La cuestion adquiere relevancia en la preservacion de las seguridades y privilegios
existentes al tiempo de constitucion de la garantía. Es comprensible que quien
166
asume la deuda de otro valore las cualidades que enriquecen al credito

garantizado debido a que podrán ser invocadas -como lo acepta expresamente el
art 1592 del ccyc- en la correspondiente accion de reembolso. De allí que, su
privacion por el obrar negligente o de mala fe del acreedor extinga la fianza.
Parece razonable entender que la medida del daño ocasionado delimitará el
alcance de la extincion, ya que si la subrogacion se ve afectada solo en parte, el
fiador quedará liberado unicamente en esa proporcion.
B) Prórroga del plazo. La prorroga del plazo de la obligacion principal sin

consentimiento del fiador extingue la fianza debido a que se altera un elemento
escencial de la obligacion garantizada agravando la situacion del fiador.
C) Fianza general
D) El ccyc distingue el supuesto de prorroga del caso de inaccion del acreedor.

Por prorroga debe entenderse el acuerdo expreso de las partes destinado a
extender la vigencia del plazo de la obligacion originaria; la inaccion supone un no
hacer respecto a la exigencia de cumplimiento de la misma. La prorroga queda
atrapada en el art 1596, inc c) y extingue la fianza; la inaccion produce el mismo
efecto, siempre que el acreedor no acciones judicialmente dentro del plazo de
sesenta días de requerido a contar desde que fuera intimado para ello por el
fiador. Lo propio ocurre cuando promovida la accion, se opera la perencion de
instancia.
En la praxis negocial es frecuente que quien asume el rol de fiador se desentienda
de la evolucion patrimonial del deudor y de los avatares de la obligacion
garantizada, tomando conciencia de las implicancias de la garantía a la hora de
hacerse efectiva su responsabilidad. Esta actitud desaprensiva, tributaria de una
cultura juridica consolidada, es la que intenta desalentar mediante la norma citada,
en cuanto brinda al fiador una valiosa herramienta en resguardo de su propio
interes, permitiendo forzar al acreedor a obrar con diligencia en la persecucion de
su credito, constituyendo un interesante mecanismo de control.
E) Caducidad de la fianza en el contrato de locacion

El caso descripto anteriormente, se encuentra en sintonía con otras respuestas
juridicas, como la que consagra la caducidad de la fianza en el contrato de
locacion.
El art 1225 dispone que “las obligaciones del fiador cesan automaticamente al
vencimiento del plazo de la locacion, excepto salvo l que derive de la no restitucion
en tiempo del inmueble locado. Se exige consentimiento expreso del fiador para
obligarse en la renovacion o prorroga expresa o tacita, una vez vencido el plazo
del contrato de locacion. Es nula toda disposicion anticipada que extienda la
fianza, sea simple, solidaria como codeudor o principal pagador, del contrato de
locacion original”. Sigue, con pequeñas variantes de redaccion a la ley 25628
sobre “prohibicion de extension de la fianza en los contratos de locacion”
El fiador es responsable respeto de las obligaciones que se derivan de la falta de

restitucion en tiempo propio del inmueble locado. Para ello, el locador deberá
emplazar al inquilino inmediatamente de venido el plazo contractual. Sin dudas
que tambien subsiste la responsabilidad respecto de las obligaciones incumplidas
por el locatario, anteriores a la extincion del plazo contractual.
Mas alla del vencimiento del plazo contractual, solo puede extenderse la
responsabilidad del fiador si éste presta su consentimiento “.. para obligarse en la
renovacion o prorroga expres o tacita del contrato de locacion, una vez concluido
éste” Esta vía deja un margen a la autonomi de la voluntad aunque con
limitaciones, pues se exige que ese consentimiento sea: a) expreso; b) formal y c)
concomitante o posterior a la conclusion del vinculo contractual, por imperio de la
nulidad con que se sancionan los pactos anticipados sobre la materia.
167
Aunque la norma exprese su imperatividad, no existen dudas que ella exterioriza

un “orden publico economico de proteccion”, encaminado a tutelar a los fiadores,
cualqueira sea la manera bajo la cual hubieran asumido la obligacion.
Finalmente, es de interes señalar que la proteccion alcanza a todos los fiadores,
incluso a aquel que se obliga como principal pagador, lo que ahora se constituye
en una excepcion en el contexto del ccyc
CONTRATOS QUE IMPLICAN LIBERALIDAD
CONTRATO DE DONACION
El art 1542 establece que hay donacion cuando una parte se obliga a transferir
gratuitamente una cosa a otra, y ésta lo acepta.
La mencionada disposicion tiene una tecnica legislativa mas adecuada que la que
surgia del cc, ya que al incorporar la aceptacion como parte integrante de la
nocion en un mismo articulo, consolida la donacion-contrato, apartandose de la
teoría de la donacio-acto.
Ademas, se le asigna al contrato solo efecto obligacional, al disponer que el

donante se obliga a transferir gratuitamente la propiedad de una cosa.
Elementos tipificantes
A) Obligacion de transferir la propiedad de una cosa. Para que el contrato
constituya una donacion, se debe transferir el dominio y no el mero uso o goce de
la cosa. Por su parte, el objeto mediato de este contrato no puede recaer sobre
cualquier bien susceptible de valor economico, sino solo sobre bines materiales,
es decir, cosas.
B) Transferencia gratuita. La gratuidad hace a la esencia o naturaleza de este

contrato. La donacion es un acto de beneficencia, por medio del cual el donante se
despoja de una parte de su patrimonio en beneficio del donatario: el primer, sufre
un empobrecimiento, en tanto que el segundo, obtiene un enriquecimiento, puesto
que la cosa donada se incorpora a su patrimonio sin compensacion alguna.
Si la transferencia del dominio de la cosa fuere onerosa, se verifica una

compraventa o una permuta.
Caracteres
A) Es un contrato consensual, pues queda concluido con el consentimiento de las
partes.
B) Es un contrato nominado o tipico, ya que el ccyc lo regula en los arts 1542 a

1573.
C) Es unilateral, pues solo obliga al donante sin que el donatario quede obligado.
Al respecto, cabe aclarar que las donaciones con cargo no pierden dicho carácter
por ser tales. Ello es así, porque el cargo es una obligacion accesoria que no se
halla inescindiblemente unida con la obligacion del donante de transferir la
propiedad de la cosa, por el nexo de reciprocidad e interdependencia, propio de
los contratos bilaterales.
D) Es un contrato esencialmente gratuito, ya que asegura al donatario una ventaja

independiente de toda prestacion a su cargo. Al respecto, debe tener presente que
existen donaciones con cierto tinte oneroso. Esto ocurre con las donaciones
mutuas, las donaciones remuneratorias y las donaciones con cargo. En estos
casos, se consideran como actos a titulo oneroso, en la medida en que se limiten
a una equitativa retribucion de los servicios recibidos, o en que exista equivalencia
de valores entre la cosa donada y los cargos impuestos.
E) Es un contrato formal solemne o no formal, según el objeto mediato del

contrato. En el caso de las donaciones de inmuebles, de cosas muebles
168
registrables y de prestacion periodicas o vitalicias, es formal solemne, es decir,

deben ser hechas en escritura publica bajo sancion de nulidad. En cambio, cuando
se trata de bienes muebles no registrables y titulos al portador el contrato es no
formal.
F) Es un contato de ejecucion instantanea, de tracto sucesivo o de duracion,

dependiendo del objeto mediato del contrato de donacion que se realice.
Si se trata de la donacion de cosas muebles o inmuebles, o incluso titulos al
portador, el contrato es susceptible de ser cumplido en un solo y unico acto y, por
ende, puede calificarse como ejecucion instantanea.
En cambio, si se trata de la donacion de prestaciones periodicas o vitalicias, como
el cumplimiento fluye en el tiempo, se trataría de un contrato de tracto sucesivo o
de duracion.
*Es importante comprender que, todos aquellos contratos gratuitos en los que algo
no este regulado, supletoriamente se aplicaran las reglas concernientes a la
donacion.
Elementos esenciales generales del contrato de donacion
Presupuestos del consentimiento

Capacidad de las partes
A) Capacidad del donante:

El art 1548 hace referencia a la capacidad del donante estableciendo que “pueden
donar solamente las personas que tienen plena capacidad de disponer de sus
bienes. Las personas menores emancipadas pueden hacerlo con la limitacion del
inc b) del art 28.
El precepto regula la capacidad de ejercicio del donante. Evidentemente, como se

trata de un contrato que implica la transmision de una cosa y que tiene por efecto
reducir el valor del patrimonio, se requiere aptitud para disponer.
Por su parte, se reitera la norma general del art 28 inc b), que prohibe a la persona
emancipada por matrimonio hacer donaciones de bienes que hubiese recibido a
titulo gratuito. Cabe preguntarse cual es la naturaleza juridica de la mencionada
prohibicion.
Se trata de una inhabilidad juridica; su fundamento reside en la tutela de los
intereses del propio emancipado. Allí, radica la razon del orden publico que
fundamenta la prohibicion que se analiza y que torna al acto nulo de nulidad
absoluta y, por ende, no susceptible de confirmacion.
Asimismo, el art 450 ccyc se hace cargo de una situacion especial, por la cual se
prohibe a los menores de edad autorizados judicialmente para casarse a otorgar
donaciones en la convencion matrimonial. El ccyc realiza un trato diferencial
respecto de las personas menores de edad en pos de su proteccion.
Esta postura se condice con el reconocimiento del principio de especialidad que
gira en torno a los derechos de los niños, niñas y adolescentes, por el cual se
considera que no son iguales a los adultos, sino que, en su carácter de personas
en desarrollo, deben tener una proteccion especial.
Finalmente, debe efectuarse una aclaracion con relacion a si resultan validas las
donaciones entre conyuges. En este sentido, el art 1002, inc d) dispone que no
pueden contratar en interes propio los conyuges entre sí bajo el regimen de
comunidad. Dicha prohibicion no alcanza a todos los contratos, pero si a aquellos
que implican actos de disposicion, como la donacion.
En cambio, podrían celebrar donacion entre sí los conyuges que estén bajo el
regimen de separacion de bienes
B) Capacidad del donatario
169
El art 1549 dispone que “para aceptar donaciones se requiere ser capaz. Si la
donacion es a una persona incapaz, la aceptacion debe ser hecha por su
representante legal; si la donacion del tercero o del representante es con cargo, se
requiere autorizacion judicial.”
La disposicion legal establece que para aceptar donaciones se debe ser capaz.
Esto significa que el donatario debe ser capaz para ejercer por si mismo sus
derechos y, ademas, gozar de aptitud para ser titular de los mismos. Sin embargo,
si fuere incapaz de ejercicio, podrá ser suplida su voluntad por representante legal.
Respecto de la problemática de la aceptacion de la donacion, conferida a los

menores de edad por sus progenitores, la pregunta que se impone es si es
necesario que la acpetacion de la donacion la efectuen los dos progenitores
conjuntamente o es suficiente la participacion de alguno de ellos en forma
indistinta, cuando son ambos los titulares ejercientes de la responsabilidad
parental. Si bien es preferible que la donacion sea aceptada por ambos, nada
priva que tal acto sea cumplido valida y eficazmente por tan solo uno de ellos.
Ello es así porque la aceptacion de una donacion es interpretada por la doctrina
nacional como la configuracion de un acto conservatorio, ni de administracion, ni
de disposicion de los bienes del menor, ya que por medio de ella, el progenitor que
tiene la titularidad y el ejercicio de la representacion parental, y que ejerce su
representacion legal, permite que un bien ingrese al patrimonio del hijo menor.
En el contrato de donacion han de intervenir en su condicion de progenitores, y, al

mismo tiempo, por derecho propio, en su calidad de donantes. Se trataría de la
unica hipotesis de autocontratacion admitida en la representacion legal por
naturaleza del contrato en cuestion, que supone una evidente ventaja patrimonial
para el menor, sin ningun tipo de contrapartida, lo que, asimismo, garanzita el
hecho de ser de sus progenitores quienes le procuran el beneficio.
Asimismo, se debe tener presente la novedad introducida en el regimen de los

menores de edad adolescentes, esto es, mayores de trece años y hasta los
dieciocho años, por el art 645 in fin. Si el acto a realizarse los involucra, es
necesario su consentimiento expreso.
De ello, debe inferirse que, al tiempo de la celebracion de una donacion
inmobiliaria a favor del hijo menor de edad, ambos progenitores, o uno de ellos,
podrá aceptar la donacion en ejercicio de la representacion legal para perfeccionar
el contrato, sin embargo, el hijo adolescente, por su parte, deberá compareer en la
misma escritura publica o en otra, a los efetos de prestar su consentimiento
expreso.
En otro orden, si la donacion es con cargo, torna al contrato, en parte, oneroso y,

en consecuencia, al existir un compromiso el patrimonio del donatario hace
incapaz, se justifica que se requiera autorizacion judicial a los fines de efectuar un
adecuado control del negocio.
Por otro lado, el art 1550 ccyc prohibe que los tutores y curadores reciban
donaciones de quienes han estado bajo su tutela o curatela antes de la rendicion
de cuentas y pago de cualquier suma que hayan quedado adeudandoles.
Forma de las donaciones: carácter y fundamento

La forma exigida para las donaciones dependerá del objeto mediato del contrato
de donacion.
Así, con relacion a las cosas inmuebles, cosas muebles registrables y las
prestaciones periodicas o vitalicias, el art 1552 dispone que “deben ser hechas en
escritura publica, bajo pena de nulidad.” Se trata de una forma exigida con sancion
de nulidad, o en la terminología clasica, de contratos formales solemnes.
En tal sentido, como el art 1552 establece expresamente la sancion de nulidad, el

contrato que no cumpla con la forma exigida por la ley no es susceptible de
conversion. En otras palabras, las donaciones hechas por instrumento privado son
nulas y no dan accion para exigir el otorgamiento de la escritura publica.
170
La exigencia de que sean otorgados por escritura publica, tiene por fundamento
posibilitar que el donante reflexione sobre la liberalidad que efectuará, en el lapso
de tiempo que necesariamente deberá transcurrir entre la decision de otorgar el
acto y la instrumentacion del mismo.
En el ccyc existe una asimilacion de regulacion entre los inmuebles y los muebles
registrables que, en este caso, se manifiesta en la forma exigida en las
donaciones.
En cambio, la odnacion de bienes muebles no registrables y de titulos al portador,
es no formal, pudiendo celebrarse por cualquier medio, incluso verbalmente.
Consentimiento
Los elementos del consentimiento son la oferta y la aceptacion, sin embargo, de la
regulacion de este contrato surgen algunas especifidades que resulta necesario
analizar.
Con relacion a la aceptacion el art 1545 dispone que “puede ser expresa o tacita,
pero es de interpretacion restrictiva y esta sujeta a las reglas establecidas
respecto a la forma de las donaciones. Debe producirse en vida del donante y del
donatario.”
En el art 971, con relacion a la aceptacion tacita de la donacion, se establecen dos

limitaciones especificas. La primera, referida a las donaciones formales, que no
son otras que las de inmuebles, muebles registrables y de prestaciones periodicas
o vitalicias, en cuyo caso, la aceptacion siempre debe ser expresa e instrumentada
en escritura publica. La segunda, al establecer que la aceptacion tacita debe ser
interpretada en forma restrictiva.
Por otro lado, se exige que la aceptacion deba hacerse mientras vivan donante y
donatario. Es decir, que la oferta de donacion caduca por la muerte tanto del
donante como del donatario, acaecida antes de la recepcion de la aceptacion,
siguiendo en ello la regla general del art 976.
Con respecto a la oferta el art 1547 prevé la posibilidad de que la oferta de

donacion este dirigida a donatarios multiples. Así, establece que “si la donacion es
hecha a varias personas solidariamente, la aceptacion de uno o algunos de los
donatarios se aplica a la donacion entera. Si la aceptacion de unos se hace
imposible por su muerte, o por revocacion del donante respecto de ellas, la
donacion entera se debe aplicar a los que la aceptaron.”
La disposicion legal no quiere decir que la aceptacion por uno beneficie a los
demas, sino solamente que la aceptacion de uno o algunos de los donatarios, se
aplica a la donacion entera, pero exclusivamente en su provecho personal.
Ello es así, porque la aceptacion debe emanar de cada uno de los donatarios, de
manera que los no aceptantes no pueden beneficiarse con la aceptacion de los
donatarios que la han aceptado.
Asimismo, el donatario o los donatarios que no hayan aceptado la donacion,
pueden despues hacerlo, y los donatarios solidarios que la hayan aceptado no
podrían negarle su parte en la cosa donada. Pero si la aceptacion se hiciere
imposible por su muerte o por la revocacion del donante respecto de ellos, la
donacion entera se aplicara a los que la hubiesen aceptado, porque la donacion
no habría alcanzado a perfeccionarse con relacion a los donatarios no aceptantes,
y en consecuencia, ningun efecto podría producir a su respecto.
De lo que se trata es de un eventual derecho de acrecer de los restantes
donatarios, por imperio de la ley, para el supuesto de falta de aceptacion o
extincion de la oferta en relacion con el donatario no aceptante.
Objeto
En cuanto al objeto de la donacion, si bien resultan aplicables las normas de la
teoria general del contrato, en la regulacion de las donaciones existen algunas
particularidades.
171
Con respecto al objeto mediato del contrato de donacion, el art 1551 establece
algunas especificidades que redundan en prohibiciones y que resulta de interes
precisar.
En este sentido, el art 1551 dispone que “la donacion no puede tener por objeto la
totalidad del patrimonio del donante, ni una alicuota de el, ni cosas determinadas
de las que no tenga el dominio al tiempo de contratar. Si comprende cosas que
forman todo el patrimonio del donante o una parte sustancial de este, solo es
valida si el donante se reserva su usufructo, o si cuenta con otros medios
suficientes para su subsistencia.”
Como el patrimonio constituye un atributo de la personalidad integrado por bienes

tanto materiales como inmateriales, y solo pueden ser objeto mediato de la
donacion las cosas, habrá de entenderse que solo se hace referencia a la
donacion de todas las cosas que integran el patrimonio del donante. La misma
observacion se hace con relacion a la referencia a la parte alícuota del patrimonio.
Con respecto a la prohibicion de donar las cosas determinadas de las que el

donante no tenga el dominio al tiempo de contratar, incluye tanto a las cosas
ajenas como las cosas futuras. Como se advierte, el art 1551 modifica las normas
generales sobre objeto de los contratos que permiten que sean objeto de los
mismos los bienes futuros y los bienes ajenos.
Las razones de politica legislativa que justifican la vigencia de la mencionada

norma, consisten en frenar la precipitacion, la prodigalidad, poner un coto a las
maquinaciones y seducciones de los beneficiarios. Es mas facil querer
desprenderse de los bienes futuros que de los presentes, pues como a aquellos es
mas dificil valuarlos y no hay a su respecto valor de afeccion, la precipitacion y la
seduccion son mas faciles.
La donacion de todos los bienes presentes, solo es licita cuando el donante se

reserva el usufructo o si cuenta con otros medios suficientes para su subsistencia.
Seria el caso que posea salario, jubilacion, pension, alimentos, etc.
Debe tenerse presente que la donacion con reserva de usufructo es el instituto
usado mas frecuentemente para la planificacion sucesoria, tendiente a evitar la
apertura de la sucesion en un futuro. En consecuencia, la excepcion legal implica
reconocer una realidad incontestable.
Por ultimo, cabe mencionar que si son varias donaciones sucesivas, sera nula la
ultima de las donaciones que coloque al donante en situacion de carecer de la
totalidad de los bienes presentes.
Con respecto al objeto inmediato del contrato de donacion, el art 1546 del ccyc
contiene otra prohibicion al establecer que “estan prohibidas las donaciones
hechas bajo la condicion suspensiva de producir efectos a partir del fallecimiento
del donante.” Se trata de una prohibicion que se justifica, porque admitir lo
contrario conspiraría con la naturaleza contractual de la donacion.
En otras palabras, como todo contrato, la donacion constituye un acto entre vivos
que produce efectos desde su perfeccionamiento independientemente de la
muerte de las partes.
Causa fin
Respecto de la causa fin objetiva de la donacion, se trata de un contrato muy
arraigado en nuestra cultura, respecto del cual se ha sostenido que cumple la
funcion economica social de efectuar una atribucion patrimonial gratuita del
dominio de una cosa o mas cosas en favor del donatario, en otras palabras, de
realizar una liberalidad.
Sin embargo, cabe preguntarse cual es la razon de ser de dicha atribucion

patrimonial gratuita. Al respecto, no puede desconocerse que -frecuentemente-,
este contrato se celebra con una finalidad de planificacion sucesoria y, como tal,
172
puede cumplir una funcion economica social de evitacion de conflictos futuros.

(relacionado al contrato de provision)
En tal sentido, si bien no cabe duda que la donacion es un contrato, se encuentra

muy proxima a la disposicion testamentaria, en tanto atribucion unilateral gratuita
de bienes.
Asimismo, demuestran la estrecha vinculacion entre ambos institutos las
disposiciones que establecen que el donante conserva algunos derechos sobre el
donatario, por ejemplo: acciones por ingratitud, la revocacion por la no prestacion
de los alimentos necesarios o su cuestionamiento por afectar la legitima.
Sin perjuicio de ello, las diferencias entre las donaciones y las disposiciones
testamentarias resultan esenciales. Así, la donacion es un acto juridico entre vivos
y como tal, produce sus efectos desde el momento en que ha sido celebrado. Por
el contrario, el testamento, resulta ser una disposicion de ultima voluntad y, como
consecuencia de ello, produce efectos recien al tiempo del acaecimiento de la
muerte del otorgante. Por otro lado, la donacion solo puede ser revocada por las
causas que la ley autoriza, en cambio, el testamento resulta esencialmente
revocable a voluntad del testador mientras este vivo.
Debe resaltarse, que el ccyc refuerza el carácter contractual de la donacion, al

exigir que el donatario deba aceptar la donacion antes del fallecimiento del
donante. De lo contrario, el contrato no podrá verse perfeccionado con
posterioridad, ya que la oferta de donacion habría caducado.
Efectos entre las partes
A) Obligaciones del donante
1- Obligacion de transferir la cosa donada

La obligacion nuclear del donante consiste en transferir el dominio de la cosa
donada. Se trata del programa prestacional del contrato de donacion. En tal
sentido, el art 1555 ccyc dispone que “el donante debe entregar la cosa desde que
ha sido constituido en mora. En caso de incumplimiento o mora, solo responde por
dolo.
Puede ocurrir que la entrega se produzca en el mismo acto de celebracion de la

donacion, sin embargo, tambien puede ocurrir que el cumplimiento de dicha
obligacion quede diferido a un momento ulterior.
En este ultimo caso, sera menester determinar si existe un plazo expreso fijado
por las partes a los fines de la netrega de la cosa donada, en cuyo caso, la mora
sera automatica. Por su parte, si el plazo es tacito, sera necesaria la constitucion
en mora, o si no hay plazo por encontrarse indeterminado, debera ser fijado
judicialmente, en cuyo caso el deudor queda constituido en mora en la fecha
indicada por la sentencia para el cumplimiento de la obligacion por parte del
donatario.
La parte final del art 1555 establece que la responsabilidad por incumplimiento de
la obligacion de entregar se limita a los supuestos de incumplimiento doloso, que
en el ambito de la obligacion significa no cumplir, pudiendolo hacer. Así, el art
1724 in fine, dispone que el dolo se configura por la produccion de un daño de
manera intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos.
2- Obligacion de saneamiento
Como es sabido, la obl de saneamiento es el genero y la responsabilidad por
eviccion y vicios ocultos son sus dos especies. Asimismo, constituye un efecto
natural de los contratos onerosos. En consecuencia, como regla, esta obligacion
no existe en el contrato de donacion pura. Sin embargo, se establecen algunas
excepciones tanto con relacion a la responsabilidad por eviccion, como con
respecto a la responsabilidad por vicios ocultos.
173
Responsabilidad por eviccion

El art 1556 establece cuando el donante responde por eviccion. En tal sentido,
enumera los supuestos de excepcion respecto de los cuales opera la garantía, a
saber:
a) Si el donante expresamente ha asumido esa obligacion, en virtud de la

autonomia de la voluntad, constituyendose como un efecto accidental de dicho
contrato.
b) Si la donacion se ha hecho de mala fe, sabiendo el donante que la cosa donada

no era suya e ignorandolo el donatario, el donante responde por eviccion.
c) Si la eviccion se produce por causa del donante. Se trata de una aplicación

concreta de la regla general prevista en el art 1044 inc c) ccyc, referido a las
turbaciones de hecho causadas por el transmitente. Así, el donante es
responsable de todo acto por el cual perturbe el goce de la cosa por parte del
donatario
d) Si las donaciones son mutuas, remuneratorias o con cargo, se justifica la

responsabilidad por eviccion, ya que son donaciones con cierto matiz de
onerosidad. En consecuencia, el donante responde por eviccion en la medida del
cargo o de la remuneracion. Así, el art 1557, establece el alcance de la garantia en
estos supuestos, disponiendo que si la donacion “es mutua, remuneratoria o con
cargo”, el donante debe reembolsarle, ademas de los gastos en que haya incurrido
en virtud de la donacion, el valor de la cosa por el recibida, lo gastado en el
cumplimiento del cargo, o retribuir los servicios recibidos, respectivamente.
Debe tenerse presente, que no interesa que los cargos esten establecidos en
interes del donante o de un terero, ya que lo que se tiene en cuenta es la medida
del sacrificio que efectuo el donatario, y no quien resultó recipiendario del mismo.
Por otro lado, esta disposicion solo se aplicaría en el caso que el donatario hubiera
ya cumplido con los cargos, pues su fundamento es que la eviccion procede en la
medida de la onerosidad del acto; y si el donatario no ha hecho desembolso, no
tiene derecho a la garantía.
Cuando la eviccion se produce por un hecho posterior imputable al donante, este

no solo debe restituir los gastos en que hubiera incurrido el donatario, y si se trata
de donaciones onerosas el valor de la cosa por él recibida en las mutuas, lo
gastado en el cumplimiento de los cargos o en su caso retribuir el servicio que se
pretendió remunerar con la donacion, sino tambien debera responder por los
demas daños sufridos por el donatario. Cabe poner de resalto que se trata de una
excepcion a la regla que establece que se responde por eviccion por causas
anteriores o concomitantes a la transmision. Se justifica que se responda tambien
por causas posteriores, como consecuencia que las mismas resultan imputables al
donante.
Por ultimo cabe aclarar que el art 1557 in fine establece que cuando la eviccion es
parcial, el resarcimiento se reduce proporcionalmente.
Responsabilidad por vicios ocultos

Si bien el ccyc no lo dice expresamente, el donante es responsable por vicios
ocultos, en los mismos supuestos enumerados por el art 1556, por los cuales es
responsable por eviccion y en los alcances dispuestos por el art 1557. En otras
palabras, se aplican por analogia a los vicios ocultos, las disposiciones sobre
eviccion en la donacion. En consecuencia, me remito a las consideraciones
efecutadas en el punto anterior.
La unica disposicion especifica que trae el ccyc es el art 1558 que preceptúa que
“el donante solo responde por los vicios ocultos de la cosa donada si hubo dolo de
su parte, caso en el cual debe reparar al donatario los daños ocasionados.”
174
La mala fe a la que refiere la norma no puede ser otra que el conocimiento del
vicio por parte del donante y la omision de comunicarlo al donatario. Esta solucion
legal resulta coherente con lo dispuesto en el art 1555, que responsabiliza al
donante solo por el incumplimiento doloso de la obligacion de entregar la cosa al
donatario, flexibilidad que se justifica por el carácter gratuito del acto.
B) Obligacion del donatario de prestar alimentos

La donacion es un contrato unilateral que solo causa obligaciones para el donante
y no para el donatario. Este ultimo, no tiene obligaciones relacionas
correspectivamente con las del donante, porque ello sería propio de la onerosidad
y no de la gratuidad. Por ello, en principio, el donatario no contrae obligacion
alguna por el contrato de donacion, pero ella puede, excepcionalmente, nacer en
virtud de acontecimientos posteriores o derivar de clausulas del contrato o de la
clase de donacion.
En las donaciones puras, el donatario tiene la obligacion potencial, accesoria y

residual, de prestar alimentos al donante que no tenga medios de subsistencia.
Sin embargo, podría liberarse de la obligacion alimentaria, restituyendo las cosas
donadas o su valor si las ha enajenado.
Como regla, el donatario no tiene esta obligacion actual, ya que la misma se

encuentra sometida a la condicion suspensiva que el donante no tenga medios de
subsistencia. Debe entenderse que la mencionada obligacion alimentaria es
proporcional al valor del bien entregado en donacion.
La norma exige que la donacion no sea onerosa, es decir, que no sea con cargo ni
remuneratoria, ni mutua, excplicandose la obligacion de prestar alimentos como
compensacion del acto generoso del donante y como la consagracion del deber
moral de gratitud.
Por su parte, cuando la donacion es onerosa rige el plan prestacional previsto y

esta obligacion alimentaria no pesaría sobre el donatario.
Sin embargo, el fundamento legal es muy discutible, desde el punto de vista de la
equidad, porque la imposicion de un cargo no quita su carácter gratuito a la
donacion y porque, a pesar de contenerlo, el beneficio recibido por el donatario
puede ser cuantioso. Por ello, se ha sostenido con razon, que si el cargo es
insignificante con relacion al valor del bien donado, el deber alimentario es
igualmente exigible.
Esta solucion injusta que marca la doctrina, podría sortearse aplicando el art 1584
que establece que “las donaciones remuneratorias o con cargo se consideran
como actos a titulo oneroso en la medida en que se limiten a una equitativa
retribucion de los servicios recibidos o en que exista equivalencia de valores entre
la cosa donada y los cargos impuestos. Por el excedente se les aplican las normas
de las donaciones.”
En consecuencia, la obligacion alimentaria subsistiría en estas condiciones, en el
excedente al valor del cargo o de la retribucion del servicio prestado.
El incumplimiento de esta obligacion de prestar alimentos, otorga accion al

donante para exigir su cumplimiento, como asi tambien constituye una causal de
ingratitud del donatario que habilita la revocacion de la donacion por parte del
donante en la medida que el donante no pueda obtener los alimentos por las
personas obligadas por las relaciones de familia.
Efectos respecto de terceros

La donacion produce diversos efectos frente a terceros y por variados
fundamentos. Puede ocurrir, que la donacion sea revocada y la cosa donada haya
sido transmitida a un tercero, o puede pasar que la donacion sea inoficiosa y,
como tal, afectar los derechos de los herederos legitimos, o bien que con la
donacion se afecten los derechos de los acreedores del donante, ya que en virtud
de un acto a titulo gratuito, se vio menguado el patrimonio como garantía comun
de los acreedores.
175
Se trata de supuestos respecto de los cuales los efectos de la donacion se

proyectan a terceros, en general, perjudicandolos. Y, por ende, el ordenamiento
juridico otorga a los mencionados terceros algunos mecanismos de tutela para
paliar dichos efectos perjudiciales.
Efectos respecto de los acreedores del donante

Como se ha dicho supra, los contratos gratuitos carecen de la proteccion que el
ordenamiento juridico le confiere a los contratos onerosos.
Así, todo acreedor puede solicitar la declaracion de inoponibilidad de la donacion
celebrada por su deudor en fraude de sus derechos. La declaracion de
inoponibilidad de la donacion se pronuncia exclusivamente en interes de los
acreedores que la promueven, y hasta el importe de sus respectivos creditos.
Especificamente, con relacion a los actos a titulo gratuito, son requisitos de

procedencia de la accion declarativa de inoponibilidad:
A) Que el credito sea de causa anterior a la donacion, excepto que el deudor haya
actuado con el proposito de defraudar a futuros acreedores.
B) Que la donacion haya causado o agravado la insolvencia del deudor -donante-.
Si el donatario hubiere transmitido la cosa donada a titulo gratuito, la accion de

inoponibilidad tambien procede contra el subadquirente.
El interes de los acreedores es, en este caso, preferido al del adquirente, tenga o
no éste buena fe. Por lo que aquellos no tendrán a su cargo la prueba de la
complicidad en el fraude, bastando solo el animo de perjudicar por parte del
deudor que se presume, claro está, si el acto provoca o agrava su insolvencia.
Por ultimo cabe dejar sentado que si el donatario o el subadquirente de la cosa

donada celebraron la donacion de mala fe, es decir, conociendo o debiendo
conocer que la donacion provocaba o se agravaba la insolvencia del donante,
responden solidariamente con el por los daños causados al acreedor que ejerció la
accion.
En cambio, si celebraron la donacion de buena fe, solo responden en la medida
del enriquecimiento.
En otro orden, puede que se celebren donaciones ocultas, o disfrazadas. Estas

donaciones quedan encubiertas por un contrato oneroso aparente. Es el fenomeno
de la simulacion. Tal lo que acontece cuando las partes simulan una compraventa,
cuando lo que en realidad querian era efectuar una donacion, o cuando simulan un
mutuo, persiguiendo una donacion.
De este modo, la simulacion tiene lugar cuando se encubre el carácter juridico de

un acto bajo la apariencia de otro. Cuando la simulacion es ilicita o perjudica a un
tercero, provoca la nulidad del acto ostensible, en nuestro caso, el acto oneroso
aparente. Así, queda expuesta o al descubierto la donacion oculta y, por ende, a
merced de la accion de inoponibilidad, que el ordenamiento juridico le otorga a los
acreedores si se cumplen los recaudos que la tornan procedente para atacar los
actos a titulo gratuito.
(se entabla accion de simulacion conjunta con el fraude, debido a la prescripcion
corta de ambas acciones)
Efectos con relacion a los terceros adquirentes de la cosa donada: revocacion y

reversion
La revocacion o la reversion de la donacion va a tener efectos respecto de
terceros adquirentes, en lo que atañe a los actos de disposicion.
Estos efectos retroactivos respecto de los subadquirentes, conducen a que
queden sin valor las enajenaciones y derechos reales de todo tipo constituidos,
siempre que tratandose de cosas registrables constara el cargo o la condicion
resolutoria en el instrumento de donacion o que tratandose de cosas muebles no
176
registrables, el subadquirente fuera de mala fe, lo que se traduca en que conociera

la existencia del cargo o la condicion.
Efectos respecto de los herederos del donante: las donaciones inoficiosas

Los herederos del donante son terceros con relacion a la donacion celebrada y,
sin embargo, pueden verse perjudicados por dicho contrato al momento del
fallecimiento del donante. Ello es así, porque al abrirse la sucesion, la donacion
puede ser considerada inoficiosa por exceder el valor que el donante podía
disponer en forma gratuita.
El art 1565 define que “se considera inoficiosa la donacion cuyo valor excede la
parte disponible del patrimonio del donante y luego dispone que a este respecto,
se aplican las normas de este codigo sobre la porcion legimita.”
En efecto ,para determinar cuando una donacion es inoficiosa resulta necesario

precisar cuando exceder la parte disponible por el donante, lo que se encuentra en
directa correlacion con la porcion legitima establecida a favor de los herederos
legitimarios, es decir, los descendientes, los ascendientes y el conyuge. En otras
palabras, mayor sea la legitima menor sera la parte disponible y viceversa.
El art 2445 ccyc, determina el procedimiento para calcular la legitima, expresando

que las porciones de los legitimarios:
A) Se calcula el valor de la totalidad de los bienes dejados por el causante, los
valores se determinan al momento de su muerte.
B) Luego se descuentan las deudas. Esto surge de la frase “valor liquido”. Dentro
de este concepto, deberan incluirse las cargas, es decir, aquellas deudas
generadas luego de la muerte de la persona tales como gastos funerarios, de
mantenimiento y administracion de los bienes hereditarios, honorarios
profesionales derivados del sucesorio, etc.
C) Debe adicionarse el valor de las donaciones. Sin embargo, hay una

particularidad: el valor debe tenerse en cuenta a la epoca de la particion, según el
estado del bien al momento de la donacion. Si el donatario recibio una casa que
requeria un reciclado y fruto de este se convirtio en una propiedad magnifica, ese
valor debe ser computado según el estado del bien al tiempo de la donacion.
D) Deberan considerarse para el computo de la porcion de cada descendiente solo

las donaciones colacionables o reducibles efectuadas a partir de los trescientos
dias anteriores a su nacimiento o, en su caso, al nacimiento del ascendiente a
quien representa. Respecto del conyuge, solo cuentan las donaciones hechas
despues del matrimonio.
La porcion legitima de los descendientes es de dos tercios.

La porcion legitima de los ascendientes de un medio
La legitima del conyuge de un medio.
En consecuencia, cuando el valor de las donaciones supera el margen disponible

del donante y afecta dicha porcion legitima, pueden nacer las acciones de
reduccion y de colacion, tendientes a garantizar la intangibilidad de esta ultima e
impugnar la donacion inoficiosa.
Donacion colacionable y accion de colacion

Cuando se dona un bien a una persona designada por la ley para que suceda
forzosamente al donante, el ordenamiento legal interpreta que la intencion del
donante ha sido adelantar su herencia. Es decir, que el donatario disfrute, antes
de tiempo, de los bienes que le hubieran correspondido por sucesion luego de la
muerte del donante.
Así, la colacion es una accion directamente relacionada con la particion, que
precisamente trata de ampliar la masa por dividir, mediante la suma de las
donaciones, adjudicando mas a algunos herederos y menos a otros porque estos
ultimos ya han recibido una parte en vida.
177
De ello se desprende que el donatario no recibe su porcion unicamente sobre la

base de los bienes dejados por causa de muerte, sino que tambien comprende los
recibidos en vida.
*respecto de la accion de colacion, es una operación aritmetica en la que no se

persigue el bien. El mismo vuelve a la herencia solo a los fines de calcular el $$.
El art 2385 sintetiza “los descendientes del causante y el conyuge superstite que
concurren a la sucesion intestada deben colacionar a la masa hereditaria el valor
de los bienes que les fueron donados por el causante, excepto dispensa a
clausulas de mejoras expresas en el acto de la donacion o en el testamento. Dicho
valor se determina a la epoca de la particion según el estado del bien a la epoca
de la donacion.”
En el ccyc, solo estan obligados a colacionar los descendientes y el conyuge.

Los ascendientes quedan excluidos de esta obligacion. Naturalmente, si la
donacion fue realizada a un extraño o a un heredero testamentario o colateral, la
colacion no es debida. Podrá resultar aplicable, si se excedio de la porcion
disponible, la accion de reduccion pero no la de colacion.
En definitiva, la regla es que los sujetos legitimados para ejercerla son los
herederos forzosos contra aquellas donaciones hechas en favor de los
descendientes o el conyuge quienes son los unicos legitimados pasivos. En
esencia, esta accion consiste en una operación aritmetica que carece de efectos
reipersecutorios, e implica la computacion e imputacion de los valores
colacionables al momento de realizar la particion.
Donacion inoficiosa y accion de reduccion

La accion de reduccion tiene por objeto disminuir las donaciones que desborden la
porcion disponible de la persona en mengua de la legitima hereditaria. Es decir,
que ampara la legitima sin indagar las desigualdades de los herederos.
La accion de reduccion de las donaciones se encuentra regulada en el art 2453,

que dispone que “si la reduccion de las disposiciones testamentarias no es
suficiente para que quede cubierta la porcion legitima, el heredero legitimario
puede pedir la reduccion de las donaciones hechas por el causante. Se reduce
primero la ultima donacion, y luego las demas en orden inverso a sus fechas,
hasta salvar el derecho del reclamante.
Las de igual fecha se reducen a prorrat. Resulta condicion de ejercicio de esta
accion, primero, atacar y agotar las disposiciones testamentarias si existieron.”
La razon de ser de esta directiva, radica en que, primero, hay que intentar salvar la
legitima con bienes que aun no han salido del patrimonio del causante. Por su
parte, el sentido de reducir primero la ultima donacion, y luego, en orden inverso a
sus fechas, las restantes, es que se presupone que las utlimas donaciones son las
que vulneran la legitima y así hasta que la misma queda cubierta.
Del art 2453 surge que se encuentran legitimados activamente para entablar la
accion de reduccion los herederos forzosos o legitimos y son legitimados pasivos
los donatarios, sean otros herederos -forzosos o no- o terceros.
Cuando la donacion vulneró la legitima hereditaria, y a su vez, el donatario

enajeno a un tercero el bien donado, procede la accion reipersecutoria. Es decir,
que resulta posible entablar las acciones de reduccion de las donaciones contra el
donatario y, conjuntamente, la accion reipersecutoria contra el tercer adquiriente.
Esta ultima puede ser instada solo en el caso de que se hayan donado bienes
registrables.
El donatario y subadquirente demandado, en su caso, pueden desinteresar al
legitimario satisfaciendo en dinero el perjuicio a la cuota legitima.
Sin embargo, el efecto reipersecutorio se encuentra limitado por el art 2459. En

este sentido, expresa que “la accion de reduccion no procede contra el donatario
178
ni contra el subadquirente que han poseido la cosa donada durante diez años
computados desde la adquisicion de la posesion.”
Dado el titulo de la norma, la interpretacion de su contenido, debe ser en el sentido
de que se puede iniciar la accion de reduccion. Y, para el caso de que hayan
transcurrido 10 años de posesion que requiere, cabe la posibilidad de que los
demandados opongan la prescripcion adquisitiva.
Por tanto, en caso de que, demandada la reduccion, los donatarios desprevenidos
no opongan la prescripcion adquisitiva, la accion de reduccion es viable y, por
ende, debe ser tenida en cuenta a la hora de su computo. Lo que ha intentado el
legislador es que la donacion quede saneada.
La reduccion de una donacion puede reclamarse por via de accion, a fin de atacar
una donacion que se reputa inoficiosa, o bien, puede oponerse como excepcion
por el heredero frente a la demanda del donatario que reclama judicialmente el
cumplimiento de un contrato de donacion, vale decir, la entrega de al cosa
donada.
Donaciones en particular
Estas donaciones que se caracterizan por ostentar ciertos rasgos de onerosidad,
tienen en comun algunas disposiciones que les resultaran aplicables a todas ellas,
y otras normas que establecen sus elementos tipificantes y los efectos que les son
propios a cada donacion en particular.
En este sentido, el art 1544 establece que normativa resulta aplicable a los
denominados actos mixtos. Estos actos o contratos mixtos han sido
conceptualizados como aquellos en que la parte que le confiere un beneficio a la
otra exige de ella alguna cosa que esta por debajo del valor de lo que ella le ha
dado.
De este modo, en cuanto a la forma, se rigen por lo dispuesto para las

donaciones, es decir, debera realizarse por escritura publica bajo sancion de
nulidad, si se trata de bienes inmuebles, muebles registrables o de prestaciones
periodicas o vitalicias. Se justifica aplicar a la forma la regulacion mas rigurosa, a
los fines de evitar que se burle la ley con el solo hecho que el acto tenga algun
tinte de onerosidad.
Por otro lado, en cuanto a su contenido, el art 1544 preceptua que seran
aplicables las normas de la donacion en la parte gratuita y por las
correspondientes a la naturaleza aparente del acto en la parte onerosa.
Por ello, sera de suma importancia establecer la medida de la onerosidad, porque

en funcion de ella existirá la obligacion de saneamiento, no procederan las
acciones de colacion y reduccion, el titulo gozara de mayor proteccion legal, no
existiran deberes de gratitud, en el caso de conyuges que tengan el sistema de
comunidad, el bien donado sera ganancial; entre otros efectos.
Justamente, para demarcar la medida de onerosidad del acto mixto, el art 1564
establece que “las donaciones remuneratorias o con cargo -actos escencialmente
mixtos- se consideran como actos a titulo oneroso en la medida en que se limiten
a una equitativa retribucion de los servicios recibidos o en que exista equivalencia
de valores entre la cosa donada y los cargos impuestos. Por el excedente se les
aplican las normas de las donaciones.”
Debe distinguirse, pues, la parte en que se compensan los sacrificios, de aquella

que importa el excedente, con el cual, la parte beneficiaria, recibe una ventaja sin
equivalente. En la parte del excedente, no cubierto por el valor del cargo o del
servicio prestado, la donacion mantiene su regimen natural, y se rige por las reglas
relativas a los contratos a titulo gratuito. Confluyen, pues, la aplicación de las
reglas de los contratos onerosos y gratuitos para regir el negocio, mediante la
distincion de los elementos heterogeneos que lo conforman.
179
Donaciones mutuas
El ccyc no define que se entiende por donaciones mutuas, sin embargo, la
doctrina clasica ha conceptualizado el instituto y demarcado sus elementos
tipificantes. Así, hay donaciones mutuas, si se cumplen dos recaudos:
A) Que haya una pluralidad de donaciones, en el sentido de dos o mas
atribuciones queridas como donaciones.
B) Que intermedie entre dichas donaciones una reciprocidad. Esta reciprocidad

supone que una parte done a la otra y ésta a aquella, como tambien, que esas
donaciones que el uno hace al otro queden vinculadas en un regimen de
dependencia bilateral.
Como consecuencia de la exigencia de reciprocidad, se ha llegado a sostener que

dificilmente un acto tal puede considerarse hecho a titulo gratuito; ya que la
donacion permitida por una de las partes ha sido tenida en mira por la otra al
hacer su promesa reciproca: el acto es oneroso, no gratuito. No se justifica,
entonces, que se les aplique el regimen de las donaciones; por mas que las partes
lo hayan llamado donacion, lo que hay, es mas bien una permuta.
Si bien existe una aproximacion entre las donaciones reciprocas y el contrato de

permuta, no deben confundirse. Mientras la permuta es un contrato del que
resultan dos obligaciones reciprocas en dependencia total o interna, las
donaciones mutuas son dos o mas contratos del os cuales resultan obligaciones
de dependencia parcial o externa.
En otros terminos: Las donaciones mutuas no son un contrato bilateral, sino una
pluralidad de contratos unilaterales.
Por su parte, la revocacion por ingratitud o el incumplimiento de los cargos solo

perjudican al donatario culpable subsistiendo la otra donacion. En este caso, los
efectos de la revocacion no se propagan. Esta solucion legal tambien se justifica,
porque el legislador ha tenido en cuenta que la revocacion es aquí imputable al
donatario que da lugar a ella, y que no sería justo aturoizarlo a invocar su propia
torpeza para dejar sin efecto la donacion hecha por él.
Por ultimo, es necesario recordar que en las donaciones mutuas pesa sobre
ambas partes la obligacion de saneamiento. Ello es así, porque si bien no juega la
logica sinalagmatica en sentido estricto, en realidad, quien dona lo hace porque le
donan.
Donaciones remuneratorias
Son aquellas realizadas en recompensa por servicios prestados al donante por el
donatario, apreciables en dinero, y por los cuales el segundo podría elegir
judicialmente el pago.
La donacion remuneratoria envuelve, pues, una doble liberalidad: la de quien

presto servicios sin el proposito de cobrar remuneracion por ellos, y la del
beneficiario del servicio que a fin de compensara a aquel, hace una donacion.
A) Que la donacion sea realizada en recompensa de servicios prestados al
donante por el donatario.
B) Que esos servicios sean apreciables en dinero
C) Que el donatario pudiera exigir judicialmente su pago.
Con relacion al primero de los recaudos, para que la donacion pueda ser
considerada remuneratoria los servicios deben haber sido prestados al donante. Si
se recompensan servicios prestados a un tercero, no hay donacion remuneratoria
sino donacion simple. Asimismo, debe tenerse presente que para que se
considere cumplimentado este requisito se requiere que en el instrumento de la
180
donacion se haga constar el servicio que se tiene en mira remunerar. De lo

contrario, el art 1561 in fine, establece la presuncion que la donacion se juzgara
gratuita. Por ello, del mencionado precepto se puede deducir que las donaciones
sin instrumentar no podrían ser reumeratorias
Con respecto al segundo de los elementos tipificantes, para que haya donacion
remuneratoria, se exige que los servicios prestados sean estimables en dinero, es
decir, que tengan un precio. En general, se trata de un presupuesto del tercer
elemento tipificante, o sea, que pueda exigirse judicialmente su pago, salvo casos
muy excepcionales, como los servicios prestados por hijos menores a sus
progenitores que tienen el rango de deberes por imperio de la ley.
Por ultimo, es necesario reiterar que las donaciones remuneratorias se consideran

como actos a titulo oneroso en la medida en que se limiten a una equitativa
retribucion de los servicios recibidos, y por el excedente se aplican las normas de
las donaciones. Esto significa que en la medida que la donacion se repute
onerosa, existirá la obligacion de saneamiento, no puede ser reducida por
inoficiosidad, ni el donatario que resulte heredero legitimario esta obligado a
colacionar, ni pueden ser revocadas por las causas de revocacion de las
donaciones.
Donaciones con cargo

El cargo se encuentra regulado como modalidad de los actos juridicos y constituye
una obligacion accesoria impuesta al adquirente de un derecho. No impide los
efectos del acto, excepto que su cumplimiento se haya previsto como condicion
suspensiva, ni los resuelve, excepto que su cumplimiento se haya estipulado como
condicion resolutoria. En caso de duda, se entiende que tal condicion no existe.
De la mencionada norma, surgen dos cargo:

A) El cargo simple cuyo cumplimiento da accion para obtenerlo compulsivamente,
pero no produce la perdida de los derechos adquiridos
B) El cargo condicional que tiene los efectos de una condicion suspensiva o

resolutoria.
Esta modalidad de los actos juridicos en sus dos categorias, tiene su mayor
campo de aplicación en las liberalidades, sean estas entre vivos o disposiciones
testamentarias.
El cargo es un efecto accidental de los contratos y, como tal, para tener vigencia
debe haber sido pactado por las partes. Ademas, constituye una obligacion
accesoria de la obligacion principal y, por lo tanto, sigue su suerte, en cuanto a la
forma.
En las donaciones con cargo, las reglas aplicables son las de lso actos onerosos,
en la medida que exista una equivalencia de valores entre la cosa donada y los
cargos impuestos. Asi, pesa sobre el donante la obligacion de saneamiento, no se
aplica la accion de reduccion y colacion, entre otros efectos. Por el excedente, se
le aplican las normas de las donaciones.
Contenido del cargo

El cargo, conforme a lo dispuesto en el art 1562 puede ser relativo al empleo o
destino de la cosa donada, o bien, que consista en una o mas prestaciones.
Ejemplos de la primera clase, lo constituye la donacionde una suma de dinero con

obligacion de invertir una parte de ella en la construccion de una salda de un
hospital; la de un terreno, con la obligacion de edificar en el una casa para
biblioteca publica. De la segunda clase, la donacion de un campo con obligacion
para el donatario de entregar una parte de la cosecha o arrendamiento anual de
un hospital.
Beneficiarios del cargo
181
El cargo puede ser estipulado en beneficio del propio donante o de un tercero.

Incluso, se ha sostenido que podría ser establecido a favor del propio donatario.
A) Donante beneficiario: El donante es beneficiario del cargo, tanto si asi fue

pactado, como asi tambien si el tercero beneficiario originario no lo acepto. En
estos casos, el donatario puede ser demandado por cumplimiento del cargo por el
propio donante o sus sucesores a titulo universal y sus acreedores en ejercicio de
la accion subrogatoria.
B) Tercero beneficiario: Cuando el beneficiario del cargo es un tercero resultan

aplicables ademas de las normas sobre donacion con cargo y las disposiciones
sobre cargo como modalidad de los actos juridicos, las normas sobre estipulacion
a favor de terceros.
Cabe dejar sentado que las facultades del tercero beneficiario de aceptar el
beneficio representado por el cargo y de prevalerse de la estipulacion a su favor
luego de haberla aceptado, no se transmite a sus herederos, excepto que haya
clausula expresa que lo autorice.
C) Donatario beneficiario: A pesar que la norma nada diga, se ha sostenido que

ningun inconveniente habría en que el cargo sea establecido en favor del propio
donatario. La dificultad principal en este supuesto, es indagar si la intencion del
donante se ha limitado a dar un consejo o si, por el contrario, se ha impuesto un
verdadero cargo. Si la intencion del donante ha sido hacer depender el
mantenimiento de la donacion del cumplimiento del cargo, este funciona como
condicion resolutoria, en caso contrario, el incumplimiento no da lugar a ninguna
accion. En el primer supuesto, el donante o sus herederos solo podran accionar
por revocacion.
Acciones que confiere

El obligado a cumplir el cargo es el adquirente del derecho, que en este caso es el
donatario y, en caso de inejecucion, sera quien se encuentra legitimado
pasivamente para ser demandado por las acciones que confiere su inejecucion.
La accion de cumplimiento forzado del cargo puede invocarla el donante o sus

herederos respecto de los cargos impuestos en su beneficio, o los terceros en
cuyo beneficio se haya impuesto el cargo. Tambien pueden deducirla los
acreedores del donante o del beneficiario según el caso, en ejercicio de la accion
subrogatoria.
Como el derecho adquirido es transmisible por acto entre vivos o por causa de
muerte, con el se traspasa la obligacion de cumplir el cargo, excepto que solo
pueda ser ejecutado por quien se obligo inicialmente a cumplirlo. Si el
cumplimiento del cargo es inherente a la persona y esta muere sin cumplirlo, la
adquisicion del derecho principal queda sin efecto, volviendo los bienes al titular
originario o a sus herederos.
Las partes pueden fijar un plazo para el cumplimiento delcargo, y si no lo hicieren,

pueden solicitarse su fijacion judicial. Si hay un plazo, la accion de cumplimiento
prescribe a los cinco años contados desde que dicha accion se encuentra
expedita.
Si el plazo se encuentra indeterminado, el cargo se considera exigible desde su
determinacion. El plazo de prescripcion para deducir la accion para la fijacion
judicial del plazo, se computa desde la celebracion de acto. Si prescribe esta
accion, tambien prescribe la de cumplimiento.
El donatario solo responde por el cumplimiento de los cargos con la cosa donada,
y hasta su valor, si la ha enajenado o ha perecido por un hecho suyo. Queda
librado si la cosa ha perecido sin su culpa. Puede tambien sustraerse a esa
responsabilidad restituyendo la cosa donada, o su valor si ello es imposible.
El fundamento de esta limitacion esta dado por el espiritu de la donacion, que

tiene por finalidad beneficiar al donatario y, que si mas tarde resulta que los gastos
182
que debe realizar son mayores que el valor de la cosa donada, sea por un calculo
erroneo de las ventajas ofrecidas, sea por un cambio de las circunstancias
economicas, seria injusto hacer pesar sobre el una responsabilidad personal que
afectara sus otros bienes. De todos modos, nada obsta para que
convencionalmente se excluya la limitacion, ya que no se trata de una norma
imperativa y entra en la autonomia de la voluntad de las partes la posibilidad de
pactar lo contrario.
El donatario responde con la cosa donada hasta su valor, por los siguientes
fundamentos:
A) Si l cosa ha perecido por culpa del donatario o ha sido enajenada, es evidente
que no responde con ella sino hasta su valor y con todo su patrimonio.
B) Si la ocsa ha aumentado de valor por inversiones hechas por el donatario, no

es justo que responda con el valor que él incorporó ni que se obligue
personalmente con sus bienes que no habían sido donados.
La revocacion de la donacion por incumplimiento del cargo puede ser intentada

por el donante y sus herederos. Es una accion personalisima no susceptible de
subrogacion, ni de ser invocada por otros sujetos no legitimados, ni siquiera por el
tercero beneficiario del cargo, ya que no deja de ser un tercero con relacion al
contrato de donacion. Con respecto a la revocacion de la donacion por inejecucion
del cargo se considera posteriormente.
Vicisitudes extintivas sobrevinientes de la donacion
1- Reversion
Concepto y naturaleza juridica
La palabra reversion derivada del latin revertere, reversio, significa la restitucion de
un cosa al estado que tenia o la devolucion de ella a la persona que la poseía
primero. Es en este ultimo sentido que la palabra esta empleada en el capitulo 22
sobre donacion. Así, la reversion de las donaciones consiste en el retorno o
devolucion al donante, de la cosa que había sido donada por él.
Se trata de un efecto accidental del contrato de donacion, es decir, que no tiene

vigencia salvo que las partes lo hayan incorporado al contrato a traves de un
pacto.
Así, el art 1566 primera parte, ccyc, dispone que “en la donacion se puede
convenir la reversion de las cosas donadas, sujetando el contrato a la condicion
resolutoria de que el donatario, o el donante, su conyuge y sus descendientes, o el
donatario sin hijos, fallezcan antes que el donante. Esta clausula debe ser
expresa.”
Se trata de la incorporacion al contrato de una condicion resolutoria particular. La

condicion consiste en un hecho que puede o no producirse: la premuerte de ellos,
vale decir, que mueran antes que el donante. Es evidente que si es cierto que el
donatario morira algun dia pero no que muera antes que el donante.
La exigencia que la clausula de reversion sea expresa se compadece con su

naturaleza juridica de efecto accidental del contrato de donacion, sin embargo,
esto no quiere decir que se requieran terminos solemnes. Basta que la voluntad
del donante de recuperar la propiedad de la cosa donada aparezca indubitable en
el acto para que la reversion funcione. Por ello, se ha sostenido que no puede
funcionar la reversion en las donaciones manuales, a menos que ellas fueran
seguidas de un acto escrito en el que se dejase constancia de la condicion
impuesta por el donante.
Beneficiario de la reversion
El art 1566 establece que el pacto de reversion solo puede estipularse en favor del
donante. Si se la incluye en favor de él y de sus herederos o de terceros solo vale
respecto de aquel.
183
De la norma se desprende que el derecho que surge del pacto de reversion es

personalisimo del donante, es decir un derecho inherente a su persona que no se
transmite a los herederos.
El fundamento de esta decision legislativa reside en que si la reversion de la

donacion pudiese tener lugar en beneficio de los herederos del donante o de los
terceros, se produciría el estancamiento de la propiedad: el donatario se veria
obligado a conservar los bienes donados, sin poder ejercer actos de disposicion,
para que ellos pasasen a su muerte no a sus propios herederos, sino a los
herederos del donante o de los terceros.
En el caso que a pesar de la disposicion legal se establezca la reversion a favor

del donante y de los herederos o de terceros, la donacion es valida como asi
tambien la clausula de reversion con respecto a la estipulacion a favor del donante
siendo nula con relacion a los restantes beneficiarios.
Modalidades de estipulacion
A) Muerte del donatario anterior a la del donante: la reversion tiene lugar, en este
caso, desde la muerte del donatario. Es la modalidad mas frecuente, ya que el
donante obra aquí por un sentimiento de beneficencia para con el donatario, pero
nada mas que para con éste; lo prefiere a sí mismo, pero si el donatario muere,
prefiere su propia persona a los herederos de aquel. Resulta indiferente la causa
de la muerte, debiendo excluirse el supuesto en que la misma hubiera sido
provocada por el donante.
B) Muerte del donatario, su conyuge y sus descendientes, anterior a la del

donante: Para que opere la reversion en este caso, deben haber fallecido antes
que el donante, no solo el donatario, sino tambien su conyuge y sus
descendientes.
C) Muerte del donatario sin hijos anterior a la del donante. Aca hay que hacer una
distincion: Si a la muerte del donatario no habia hijos, la reversion se produce por
el cumplimiento de la condicion que la domina, pero si al tiempo de ella los había,
la existencia de los hijos extingue el derecho a la reversion en forma definitiva. Por
ello, el ccyc aclara que la existencia de hijos en el momento del deceso de su
padre extingue el derecho del donante, que no renace aunque este les sobreviva.
Efectos de la reversion
Para determinar los mismos, se debe distinguir dos estadíos
A) Pendiente el cumplimiento de la condicion. El donatario se encuentra en la
condicion de un propietario. Sus acreedores podran embargar y ejecutar los
bienes donados, sin perjuicio de los efectos que luego tendra sobre el dominio al
cumplimiento de la condicion. El donante, por su parte, esta autorizado para
ejercer las medidas conservatorias necesarias para la proteccion de su derecho
eventual.
B) Condicion resolutoria cumplida. Los efectos de la reversion se producen ipso

iure y el art 1567 dispone que el donante puede exigir la restitucion de las cosas
transferidas conforme a las reglas del dominio revocable.
En virtud de la remision efectuada por la mencionada norma corresponde

distinguir según se trate de cosas registrables o no.
-Cuando se trata de cosas registrables, los efectos del cumplimiento de la

condicion son retroactivos no solo entre partes, sino respecto de terceros, salvo
que lo contrario surja del titulo de la donacion o de una disposicion de la ley. Por
ello, el donante tiene derecho a readquirir la cosa donada libre de todos los actos
juridicos realizados por el titular del dominio revocable.
-En cambio, si no se trata de cosas registrables la revocacion del dominio no los

afecta salvo que sean adquirentes de mala fe, es decir, que conocieran la
184
condicionalidad de la donacion, corriendo en ese caso la prueba a cargo de quien

alegue dicho conocimiento
Renuncia a la reversion
El derehco a la reversion es un derecho patrimonial establecido en interes del
donante y, como tal renunciable. En otras palabras, como la renuncia no esta
prohibida y solo afecta intereses privados resulta perfectamente factible.
En tal sentido, la renuncia al pacto de reversion puede efectuarse en forma

expresa por el donante e inclusive la ley admite la renuncia tacita si se dan las
situaciones previstas en el art 1568. Así, dicha norma establece que “la
conformidad del donante para la enajenacion de las cosas donadas importa la
renuncia del derecho de reversion. Pero la conformidad para que se los grave con
derechos reales solo beneficia a los titulares de estos derechos.”
A) Renuncia tacita por la conformidad del donante para la enajenacion de las

cosas donadas: el donatario es libre de enajenar la cosa donada sin necesidad de
conformidad del donante, ya que ella ha quedado incorporada a su patrimonio. Sin
embargo, es dificil que alguien quiera adquirirla ya que cargaría con las
consecuencias de la reversion si esta llegara a tener lugar. Por ello, si el donante
presta coformidad a la enajenacion sin efectuar ningun tipo de reserva se entiende
que ha renunciado tacitamente a su derecho de reversion en forma absoluta y
total, es decir, en relacion tanto al adquirente de la cosa donada como del
donatario.
B) Renuncia tacita por la conformidad del donante para que se grave la cosa
donada con derechos reales: si el donante presta conformidad en que el donatario
constituya sobre la cosa donada un derecho real que implique desmembramiento
del dominio, por ejemplo usufructo, uso o habitacion, o servidumbre predial, se
mantiene el derecho de reversion sobre la nuda propiedad o sobre la propiedad
afectada por servidumbre. Si el donante presta conformidad para que se
constituyan derecho reales de garantia sobre la cosa donada, solo implica la
renuncia al derecho de reversion con efectos unicamente respecto del acreedor
hipotecario o prendario o acreedor de la anticresis, según el caso.
2- Revocacion
Concepto
La revocacion es la vicisitud extintiva sobreviniente unilateral, de fuente legal y, en
general, incausada y con efectos hacia el futuro o ex nunc.
La revocacion tiene su campo de accion mas importante en los negocios

unilaterales, perfectos por la voluntad de una sola de las partes: revocacion del
testamento, del poder, de la oferta, etc. Sin embargo, en la donacion -como acto
juridico bilateral-, la revocacion tiene caracteristicas peculiares que modifican las
reglas generales dispuestas sobre esta vicisitud extintiva.
En este snetido, la donacion solo podrá revocarse con causa y por las causales
expresamente establecidas por la ley. Asimismo, dicha revocacion; en algunos
casos ,puede tener efectos retroactivos o ex nunc. Estas particularidades seran
analizadas seguidamente.
Afinidades y diferenccias con la reversion
Tanto una como la otra constituyen vicisitudes extintivas sobrevinientes del
contrato de donacion.
Sin embargo, entre ambas existen importantes diferencias. La revocacion tiene

fuente legal. Incluso la causa de revocacion de la donacion por supernacencia de
hijos, si bien debe ser pactada, se encuentra prevista en la ley. En cambio, la
reversion siempre tiene fuente convencional, es decir, solo tiene vigencia si ha
sido incluida por las partes al contrato a traves de un pacto.
Las causales de revocacion son actos imputables a la voluntad del donatario, en

cambio, las causales de reversion constituyen meros hechos.
185
Causales y efectos
El art 1569 establece que “la donacion aceptada solo puede ser revocada por
inejecucion de los cargos, por ingratitud del donatario y, en caso de haberselo
estipulado expresamente, por supernacencia de hijos del donante.” y, por su parte,
el art 1572 considera la posibilidad de la revocacion de la donacion por negacion
de alimentos al donante siempre que se cumplan los recaudos exigidos por la ley.
De ambas normas, surgen la totalidad de causales por las cuales puede revocarse
una donacion. De este modo, no pueden establecerse otros supuestos
convencionalmente ya que, como se sabe, la revocacion tiene fuente legal y esa
caracteristica del instituto no se ve modificada respecto de este contrato.
Revocacion por inejecucion de los cargos

Opera primordialmente entre partes, en consecuencia, el donatario debera restituir
al donante los bienes donados o el valor de los mismos.
En cuanto a los efectos de la revocacion respecto de terceros, el art 1570

distingue dos categorias de terceros; los terceros beneficiarios del cargo y los
terceros a quienes el donatario les haya transmitido los bienes donados.
A) Con relacion a los terceros beneficiarios a favor de quienes se establecen los

cargos, se dispone como regla que la revocacion no los perjudica, es decir, la
atribucion hecha a los mismos no se altera, y la obligacion a su respecto debera
ser ucmplida por el donante o sus herederos. Dicha disposicion es coherente con
las reglas generales sobre estipulacion a favor de terceros.
B) Respecto a los terceros a quienes el donatario transmite bienes gravados, con

cargo, pareciera en virtud de la literalidad del art 1570 que el principio general es
que la revocacion no los perjudica. Por excepcion, solo deben restituirlos al
donante, si son de mala fe.
No obstante lo dicho, el principio general es solo aparente y como se explicará

seguidamente se transforma en la excepcion en la mayoría de los casos.
Para determinar si el tercero es de buena o mala fe hay que distinguir si nos

encontramos frente a un bien registrable o no resultando aplicables las normas
sobre dominio imperfecto en general y dominio revocable en particular.
Asi, cuando el objeto mediato de la donacion es una cosa registrable, la
revocacion tendra efectos retroactivos, salvo que lo contrario surja del titulo de
adquisicion o de la ley, no pudiendo los terceros alegar buena fe ya que conocian
la existencia del cargo y por lo tanto, que lo que adquirian era el dominio revocable
de la cosa.
De lo expuesto puede deducirse que cuando se trata de bienes inmuebles o

muebles registrables la regla sera que la revocacion tendra efectos retroactivos y,
por ende, sera oponible a los terceros a quienes se transmitio la cosa donada. En
tal sentido, el donante readquiere el dominio libre de las cosas que fueron objeto
de los actos juridicos realizados por el donatario.
En cambio, si la donacion es de cosas muebles no registrables la revocacion no

tendra efectos retroactivos y, en consecuencia, los actos de transmision de la cosa
donada son oponible al donante salvo mala fe de los terceros a quienes se les
transmitio. Existe mala fe de los terceros cuando éstos conocen de la existencia
del cargo y de su incumplimiento. Se ha sostenido que lo que se exige es una
mala fe calificada
Cabe dejar sentado que, el art 1570 preceptúa que los terceros pueden impedir los
efectos de la revocacion ofreciendo ejecutar las obligaciones impuestas al
donatario si las prestaciones que constituyen los cargos no deben ser ejecutadas
precisa y personalmente por aquél.
186
Por ultimo, el donatario que enajena los bienes donados o imposibilita su

devolucion por su culpa, debe resarcir al donante el valor de las cosas donadas al
tiempo de promoverse la accion de revocacion con sus intereses. Por su parte, si
la donacion es onerosa, el donante debe reembolsar el valor de los cargos
satisfechos o de los servicios prestados por el donatario.”
Revocacion por ingratitud del donatario

El deber de gratitud que tiene el donatario para con el donante y su conyuge,
conviviente, ascendiente y descendientes esta relacionado con la causa gratuita y
exige una conducta leal, que corresponde a una persona honesta que recibe un
beneficio de otro y con el que esta en deuda moral de gratitud. Cuando el
donatario ha incumplido este deber de gratitud la ley autoriza la revocacion.
Así, el art 1571 dispone que las donaciones pueden ser revocadas por ingratitud
del donatario y luego menciona a los supuestos en que se entiende que existe
ingratitud. Debe entenderse que la enumeracion es taxativa puesto que no existen
otras causa de revocacion de la donacion por ingratitud mas que las enumeradas
por la ley. Por orta parte, la enumeracion no es tan rigida ni limitativa como parece,
pues las injurias graves son un concepto flexible que incluye cualquier atentado
de suficiente gravedad como para ser considerado injurioso.
Los supuestos de ingratitud enumerados por el art 1571 son los siguientes:
A) Si el donatario atenta contra la vida de la persona del donante, su conyuge o
conviviente, sus ascendientes o descendientes. Como se establece en la ultima
parte de la norma, no es necesaria condena penal por tentativa de homicidio y ni
siquiera que por los actos del donatario presenten los caracteres de la tentativa.
De haber causa penal su resultado es indiferente: tanto da que no haya sido
promovida como que el imputado haya sido sobreseido o absuelto. Sin embargo,
si media condena por homicidio doloso o tentativa de homicidio, ya no cabe la
apreciacion del juez civil acerca de la configuracion de la causal: es indudable que
ella se ha producido. Es necesario que aparezca clara y evidente la intencion del
donatario de matar a cualquiera de las personas enumeradas por la norma
La referencia al “atentado contra la persona” incluye toda clase de hechos de los
cuales pueda resultar un ataque o agravio contra la integridad corporal del
donante, su conyuge, conviviente, sus ascendientes o descendientes: lesiones,
golpes, castigos, etc.
B) Si injuria gravemente o afecta en su honor a la persona del donante, su

conyuge o conviviente, sus ascendientes o descendientes. Injuriar es deshonrar o
desacreditar a otro, verificando imputaciones que afecten a su honor. La injuria
puede ser verbal, escrita o de hecho, en la medida en que la conducta asumida
por el ofensor pueda ser interpretada según las convicciones de la vida como un
acto de menosprecio a la dignidad, a la reputacion del ofendido.
C) Si priva injustamente de bienes que integran su patrimonio a la persona del

donante, su conyuge o conviviente, sus ascendientes o descendientes. Quedan
incluidos en esta causa de revocacion los delitos de robo o hurto producidos
contra el donante y las personas enumeradas en la norma. No obstante; debe
recordarse que no se requiere que se configuren tales delitos, ya que el precepto
normativo es mas amplio al exigir que se prive injustamente de bienes.
Tampoco, como lo indica el art 1571 in fine, se requiere condena penal, basta la
prueba de que al donatario le es imputable el hecho lesivo.
D) Si rehusa alimentos al donante. Como se ha explicado supra, el donatario tiene

la obligacion potencial, accesoria y residual de prestar alimentos al donante que
no tenga medios de subsistencia. El incumplimiento de esta obligacion cuando se
torne exigible puede dar lugar a la revocacion de la donacion por ingratitud del
donatario.
Pueden darse los siguientes requisitos para que sea procedente la revocacion de
la donacion por esta causal:
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-Que la donacion sea pura y simple, ya que la obligacion de prestar alimentos se

impone al donatario “excepto en las donaciones onerosas.”
-Que el donante no tenga medios de subsistencia
-Que el donante no pueda obtener los alimentos de las personas obligadas por las
relaciones de familia. Asi, para que proceda esta causal de revocacion de la
donacion, el donante no debe poder obtener los alimentos de las personas
obligadas que surgen de los arts 537, 538 y 432.
El hecho de que el donante no pueda obtener alimentos de las personas

obligadas puede deberse a diversos motivos. Puede que esas personas no existan
o que, aunque existiendo, no tienen los medios para proporcionarlos.
Sin embargo, se ha admitido la revocacion por ingratitud si pese a tener obligados

legales a prestar alimentos al donante, el donatario se nego a prestarlos
provisoriamente en casos de urgencia.
- Que los alimentos hayan sido negados al donante por el donatario. Ello supone
que el donante los haya reclamado, aun extrajudicialmente, sin que baste una
actitud negligente o pasiva frente a la necesidad del donatario. Ese reclamo es
necesario para establecer que el ultimo conoce la necesidad del primero,
conocimiento sin el cual no se le puede imputar ingratitud, asi como para que se
configure el hecho de negacion de la prestacion alimentaria. Para otros autores, se
requiere que exista demanda judicial porque sera necesario resolver si el donante
que los reclama se encuentra o no en condiciones de exigirlos.
Por su parte, la negativa del donatario debe ser infundada. Si se basara en la falta
de necesidad del donante o en que su peticion fuese exagerada, la revocacion no
sería procedente.
Respecto de todas las causales de ingratitud, el art 1571 in fine, establece que
basta la prueba de que al donatario le es imputable el hecho lesivo, sin necesidad
de condena penal.
Por su parte, en cuanto a la legitimacion para demandar y ser demandado por

revocacion de la donacion por ingratitud, el art 1573 dispone que “solo puede ser
demandada por el donante contra el donatario, y no por los herederos de aquél ni
contra los herederos de éste. Fallecido el donante que promueve la demanda, la
accion puede ser continuada por sus herederos; y fallecido el demandado, la
accion puede ser continuada contra sus herederos.
La accion se extingue si el donante, con conocimiento de causa, perdona al
donatario o no la promueve dentro del plazo de caducidad de un año de haber
sabido del hecho tipificador de la ingratitud.”
De lo dispuesto por la norma, se deduce que la accion de revocacion de la

donacion por ingratitud es profundamente personal o inherente a la persona del
donante. En virtud de ello, no procede la accion subrogatoria por parte de los
acreedores y, por expresa disposicion legal, tampoco puede ser iniciada por los
herederos del donante aunque sí continuada por ellos luego del fallecimiento.
La ultima parte del art 1573 prevé la posibilidad que a la ofensa sobrevenga el
perdon del donante, el que puede asumir la forma de una renuncia o configurarse
simplemente por dejar pasar el tiempo de un año para que se extinga el derecho.
Cabe aclarar que el perdon debe ser posterior a la causal de ingratitud, ya que
sería inválida la renuncia anticipada que el donante efectuase de hacer valer la
eventual ingratitud, puesto que afectaría la moral y las buenas costumbres
autorizar al donatario a ser ingrato.
Entre las partes, los efectos de la revocacion son retroactivos, y el donatario esta
obligado a restituir la cosa donada, pero como sancion a su ingratitud. En cambio,
con relacion a los terceros no tiene efectos por las enajenaciones o la constitucion
de derechos reales hechas por el donatario, salvo que una vez invocada la
188
demanda se inscriba registralmente la anotacion de la litis con relacion a la cosa

donada si fuere inmueble o mueble registrable.
Esta solucion se justifica por razones de seguridad juridica, toda vez que los
terceros no pueden saber cual es la plenitud del dominio que adquieren.
Revocacion por supernacencia de hijos del donante

Si bien la revocacion por supernacencia de hijos del donante es una causa
establecida por la ley, para tener vigencia debe ser incluida en el contrato por
acuerdo de partes. Es decir, constituye un efecto accidental del contrato de
donacion.
En efecto, se trata de una verdadera condicion resolutoria que las partes pueden o
no estipular.
Se justifica la decision legislativa porque el que tiene hijso peude hacer

donaciones pero las hace concientemente, sabiendo que los tiene. En cambio, el
que hace una donacion antes de tener hijos, puede haberla hecho pensando que
no los tendria. Sin embargo, esta causa de revocacion de las donaciones debe
pactare porque la posible supernacencia de hijos crea una inconveniente
incertidumbre tanto sobre lso derechos de los donatarios como sobre la seguridad
del trafico.
En el pacto de revocacion por supernacencia de hijos como es una cuestion

librada a la autonomia de la voluntad, cualquier variante es admisible. Puede
pactarla el que no tiene hijos, como tambien el que los tiene para el caso de que
sobrevenga el nacimiento de otros.
El cumplimiento de la condicion resolutoria opera sus efectos ipso iure, aunque los
interesados lo ignoren, de modo tal que el donante no tiene que ejercer una accion
de revocacion del dominio, sino por restitucion de los bienes que ha reucperado
por el solo acontecimiento. Esa accion solo puede ser paralizada si el donatario
adquiere por usucapion, para lo cual es necesario que transcurran veinte años,
pues aunque el donatario fuera de buena fe, habría quedado privado de titulo por
el hecho del nacimiento
CONTRATO DE COMODATO
El comodato tiene como funcion economica la transferencia gratuita del uso de
una cosa inmueble o mueble no consumible, por ello se lo identifica con una de las
especies tipicas del prestamo, en este caso, de uso.
Sin embargo, en la actualidad, es harto frecuente que el prestamo de uso, aunque

gratuito, encuentre justificacion en relaciones de negocios existentes entre las
partes. En este sentido, se observa como muchas empresas utilizan el comodato a
los fines de promocionar su marca o comercializar sus productos, incoporandolo a
tecnicas de marketing. Aunque el negocio conserva la gratuidad tipica resulta
asociado a fines onerosos o lucrativos.
Esa “mercantilizacion” de la figura, que ha traspolado su tilizacion del ambito civil

al campo de la contratacion mercantil, donde habitualmente se configura como
accesoria de otros contratos onerosos, supone tambien una refuncionalizacion del
tipo legal, en tanto el esquema legal típico es utilizado para alcanzar otras
finalidades economicas surgidas del mercado, al margen de la contemplada en el
ordenamiento juridico.
Metodología
La ubicación metodologica del comodato, regulado en el capitulo 21, del titulo iv,
del libro tercero, lo sitúa antes de la donacion y luego del mutuo, parece indicar
que en tanto préstamo gratuito sigue dandose preponderancia a la finalidad de
liberalidad, por sobre la transferencia del uso que algun sector de la doctrina puso
de relieve como funcion economica, lo que no significa una supresion de la funcion
de uso.
189
Concepto legal y elementos tipificantes del comodato

El art 1533 establece que “hay comodato si una parte se obliga a entregar a otra
una cosa no fungible, mueble o inmueble, para que se sirva gratuitamente de ella
y restituya la misma cosa recibida.”
La definicion gana en precision y completud, al referir expresamente a la

obligacion de restituir la cosa objeto del comodato, superando la critica que se
efectuara al art 2255 del cc. Ademas, el cambio de redaccion refleja la
revalorizacion de la transferencia gratuita del uso como funcion propia del
comodato.
Respecto de los elementos tipificantes:

A) Obligacion del comodante de entregar una cosa no fungible, ya sea mueble o
inmueble: El comodato deja de ser un contrato real, para ser regulado como
negocio consensual, es decir, que basta para su perfeccionamiento el
consentimiento de las partes; por ello, el elemento tipificante es ahora la
“obligacion” del comodante de entregar la cosa objeto del contrato.
B) Gratuidad: El comodato se configura como negocio escencialmente gratuito,

elemento que traza la diferencia con la locacion de cosas, en esencia onerosa, y
como otra figura tipica con lacual comparte la funcion de transferencia del uso. De
modo que el pago de un precio o cualquier otro tipo de retribucion a la que se
obligara el comodatario, llevara a emplazar ese acuerdo en el campo de la
locacion o en su defecto, a calificarlo como contrato atípico o innominado.
C) Transferencia al comodatario del uso de la cosa: Como ya se explicó, la

finalidad de este contrtao es posibilitar al comodatario la utilizacion de la cosa, no
así el goce como ocurre en la locacion; es por ello que el comodatario no puede
apropiarse de los frutos y debe restituirlos con la cosa prestada. El comodante
conserva la propiedad y posesion civil de la cosa transfiriendo al comodatario solo
la tenencia.
D) Obligacion de restitucion de la misma e identica cosa por parte del

comodatario: Este elemento es consecuencia logica de la naturaleza no fungible y
no consumible del bien objeto del comodato, o de la propia voluntad de las partes
cuando el negocio recayere sobre cosas fungibles, si pretenden la restitucion del
mismo objeto. El art 1533 del ccyc, alude ahora, explicitamente a esta obligacion,
y luego la enuncia y regula en el art 1536 inc c)
Caracteres
A) Consensual: La entrega de la cosa por parte del comodatario forma parte del
plan prestacional del contrato, y constituye una de las obligaciones emergentes del
mismo. Quedan así superadas las controversias en torno a los efectos de la
promesa del contrato.
B) Bilateral: El comodante esta obligado a entregar la cosa para posibilitar su uso

durante el tiempo estipulado y, el comodatario se compromete a usarla conforme
al destino covenido y a restituirla al producirse la extincion del contrato.
C) Gratuito: Provuca una ventaja al comodatario sin que realice sacrificio

economico alguno como contrapartida. Cabe tener en cuenta, que la gratuidad no
se pierde por la circunstancia que el comodante intente obtener, o de hecho
obtenga, alguna ventaja con el prestamo de la cosa, en la medida que esa ventaja
no consista en n beneficio apreciable en dinero a expensas de quien lo recibe.
D) No formal: Ninguna disposicion legal prescribe la observancia de solemnidades

para su celebracion.
E) Intuito personae: y como tal, intransferible. Esta idea subyace de la regla que
prescribe la extincion “por la muerte del comodatario salvo que se estipule lo
contrario o que el comodato no haya sido acordado exclusivamente en
consideracion a su persona.”
190
F) De ejecucion continuada: A pesar que el concepto legal enunciado en el art

1533 no hace expresa mencion al tiempo, la temporalidad aparece como un
elemento escencial implicito, en razon que la satisfaccion del interes del
comodatario requiere una cierta permanencia y proyeccion temporal, mas o menos
prolongada, y eso determina que las obligaciones asumidas por las partes se
caractericen por ser de duracion, ya sea que el plazo se encuentre indeterminado
o resulte determinado de manera expresa o tacita.
G) Contrato nominado
El objeto del comodato

El comodato recae sobre cosa no fungible, mueble o inmueble. Contempla un
supuesto excepcional el art 1534, cuando dispone que “el prestamo de cosas
fungibles solo se rige por las normas del comodato si el comodatario se obliga a
restituir las mismas cosas” Esto significa que el comodato puede recaer sobre
cosas muebles fungibles, si es voluntad de las partes prestarlas como no
fungibles, es decir que el comodatario debe devolver la misma cosa prestada. Esto
suele ocurrir cuando se prestan cosas fungibles o consumibles con la finalidad de
ser exhibidas; pero tambien se presenta en el comodato conexo a contratos
comerciales, cuyo objeto suele recaer sobre cosas fungibles, aunque no
consumibles, como sucede en caso de prestamo de envases o contenedores.
En el contexto de la unificacion del regimen de obligaciones con contratos,
operada en el nuevo ccyc, estos negocios califican indudablemente como
comodatario, superandose los debates que se planteaban acerca de su naturaleza
juridica y regimen normativo.
Prohibiciones para celebrar el contrato de comodato

El art 1535 ccyc dispone que “no pueden celebrar contrato de comodato:
A) los tutores, curadores y apoyos, respecto de lso bienes de las personas
incapaces o con capacidad restringida, bajo su representacion.
B) Los administradores de bienes ajenos, publicos o privados, respecto de los

confiados a su gestion, excepto que tengan facultades expresas para ello.”
La norma abarca dos situaciones de diferente naturaleza.

Por su parte, el inc a) contempla un supuesto de incapacidad de derecho o
inhabilidad especial para contratar, pues la limitacion que impone a los tutores,
curadores y apoyos para celebrar contrato de comodato respecto de los bienes de
las personas incapaces o con capacidad restringida, bajo su representacion, no
admite ser suplida por autorizacion judicial.
Es evidente que el legislador ha ponderado razones de orden superior y de
contenido etico para establecer tal prohibicion, orientadas tambien a garantizar la
proteccion del patrimonio del incapaz. Esta solucion se complementa con la regla
general contenida en el art 1001 ccyc, de conformidad con la cual “los contratos
cuya celebracion esta prohibida a determinados sujetos tampoco pueden ser
otorgados por interposita persona.”
En cambio, el inc b) refiera a la falta de legitimacion de los administradores de

bienes ajenos para celebrar comodato en nombre de sus representados, exigiendo
que sean facultados expresamente para celebrar validamente un comodato; es
evidente que el carácter gratuito del acto conduce a que el legislador le de -a
priori- el tratamiento de un acto de disposicion.
Especies de comodato
1- Comodato a plazo y precario
Como se dijo, la temporalidad es un elemento escencial implícito en la estructura
del comodato.
La consideracion de este elemento se manifiesta de diversas disposiciones del
ccyc. Así, por ejemplo, refiere al tiempo el art 1536 inc c) con motivo de regular la
obligacion de restitucion; tambien el art 1539 cuando faculta al comodante a exigir
191
la restitucion antes del vencimiento del plazo en ciertas circunstancias; y, el art

1541 cuando enuncia la extincion por vencimiento del plazo.
Lo cierto es que, el modo del cual se hayan valido los contratantes para establecer
la duracion del contrato, se toma como criterio para distinguir entre comodato a
plazo determinado y comodato con plazo indeterminado, tambien llamado
“precario”, como especies que muestran diferencias en oredn a sus efectos, a
saber:
A) El comodato a plazo determinado se configura cuando se ha pactado como

modalidad un plazo expreso, sea cierto o incierto, o bien existe un plazo tacito -
este surge de haberse establecido la finalidad para la cual se presta la cosa- La
regla en este supuesto, en principio, el sometimiento de las partes al termino
convenido.
Por excepcion, el art 1539 inc a) autoriza al comodante a solicitar anticipadamente

la restitucion de la cosa dada en comodato si sobreviniere alguna imprevista y
urgente necesidad de la misma cosa.
B) El comodato “precario” se caracteriza por carecer de plazo determinado,
expresa o implicitamente. En el ccyc, el reconocimiento del comodato precario se
contempla al regular la obligacion de restitucion, el art 1536 inc e) establece que:
“Si la duracion del contrato no esta pactada ni surge de su finalidad, el comodante
puede reclamar la restitucion en cualquier momento.”
En este ambito, el legislador se aparta de la regla relativa a las obligaciones con
plazo indeterminado habida cuenta que no sujeta su fijacion al juez, sino que, por
el contrario, a falta de plazo determinado faculta al comodante a obtener la
restitucion en cualquier tiempo. El fundamento de esa potestad se ubica en la
naturaleza gratuita del contrato y en la voluntad tacitca de las partes de habilitar al
comodante a obtener la restitucion en cualquier tiempo.
Esta facultad del acreedor no esta al margen de la operatividad de los principios
generales, por ende no puede ser ejercida de manera abusiva.
Mas alla de ese supuesto legal, el carácter precario del comodato puede resultar
tambien de la autonomia privada, si las partes estipularen expresamente la
facultad del comodante de solicitar la restitucion en cualquier tiempo
Efectos
1- Obligaciones del comodante
A) Obligacion de entregar la cosa en el tiempo y lugar convenido: Al regularse
ahora el comodato como contrato consensual, la entrega de la cosa se proyecta
como un efecto del contrato y deja de ser una exigencia para su
perfeccionamiento.
B) Obligacion de permitir el uso de la cosa durante el tiempo convenido: Se trata

tecnicamente de una obligacion, y como tal, encuentra su correlato en el derecho
(acreencia) del comodatario de usarla; ademas, su contenido resulta acorde a la
propia funcion del contrato de transferir el uso.
En el plano temporal, esta obligacion subsiste durante el tiempo convenido, a no
ser que concurra alguna de las hipotesis que tornan procedente la restitucion
anticipada, según las previsiones del rt 1539.
C) Responder por los daños causados por los viciso de la cosa que oculta al
comodatario:
La disposicion prevista en el art 1540, inc c) regula un supuesto de
responsabilidad que se funda en un actuar contrario a la buena fe negocial, en
tanto se infringe el deber de informar que tiene su fuente en este principio rector.
Subyace en la regla sentada por el articulo analizado la imposicion al comodante
de una obligacion de informar los vicios ocultos que fueran de su conocimiento, a
fin de evitar daños al comodatario.
El comodante que conoce la existencia de vicios en la cosa prestada, susceptibles
de dañar, esta obligado a informarlo a fin de evitar el perjuicio. Por otra parte, si el
comodato calificara como contrato de consumo corresponderá hacer dialogar esta
192
solucion con las reglas que regulan el deber de informar y el deber de seguridad,
pues tal es la inteligencia que surge del art 1094.
Es posible, que el funcionamiento de esta responsabilidad exige que concurran las

siguientes condiciones:
A) Existencia de un vicio o defecto oculto, es decir, que no haya sido conocido por
el comodatario.
B) Conocimiento del defecto por el comodante y su ocultamiento al comodatario, si
no conoce no hay infraccion a la buena fe.
El art 1540 inc c) supera los debates doctrinarios al establecer claramente que la
responsabilidad descansa en el ocultamiento.
D) Obligacion de reembolsar los gastos de conservacion extraordinarios que el
comodatario realice: Los gastos extraordinarios son a cargo del comodante tal
como dispone el art 1540, inc d). La doctrina ha fundamentado al decision
legislativa de imponer las expensas extraordinarias en cabeza del comodante en
el hecho de que la cosa prestada permanece en su patrimonio; en consecuencia,
no parece justo cargar su pago sobre el comodatario.
No obstante, se trata de un regimen supletorio, disponible por voluntad de las
partes, aunque en presencia de un contrato por adhesion o de un contrato de
consumo, la eficacia de clausulas que implican un apartamiento del derecho
supletorio queda sometida o al regimen de control de inclusion y de contenido
dispuesto en los arts 985 a 989 y concordantes.
El texto del art 1540 inc d) condiciona la procedencia del reembolso a ciertos
recaudos relativos al gasto. En primer termino, el gasto efectuado por el
comodatario debe servir para la conservacion de la cosa prestada, es decir, que
tienden a la preservacion o subsistencia misma de la cosa, por lo tanto no ha de
tratars de una mejora. Son gastos que resultan necesarios, de imperiosa e
ineludible realizacion para evitar perjudicar la cosa. Ademas, debe ser de carácter
extraordinario, o sea, no refiere a gastos comunes, usuales o habitualres
realizados para servirse de la cosa o usar de ella. Para obtener el reembolso, se
exige tambien que el comodatario haya dado aviso al comodante previo a realizar
la erogacion, a fin de procurar que el dueño puea verificar la entidad y necesidad
de la reparacion. Esa carga cede si las reparaciones fueren urgentes, pues se
ubsca impedir el daño a la cosa resultante de la demora.
El ultimo parrafo del art 1538 niega al comodatario el derecho de retencion, de

modo que esta herramienta compulsiva no funciona para compeler al comodante a
pagar los gastos extraordinarios de conservacion. La solucion armoniza con los
dispuesto en la parte final del art 2587, donde se prescribe que carece del derecho
de retencion quien recibe la cosa. “en virtud de una relacion contractual a titulo
gratuito excepto que sea en el interes del otro contratante”. Siendo el comodato un
contrato de beneficiencia realizado en interes del comodatario, sería demasiado
severo darle derecho de retencion, pues las razones de equidad fundan el derecho
de retencion, deben ceder ante la gratuidad que debe dispensar el comodatario al
comodante.
Sin embargo, el comodatario podría invocar el privilegio especial de los gastos de

conservacion que reconoce el art 2582 inc a). Es decir, la cosa puede ser
embargada y subastada, y el comodatario tendrá rango privilegiado para el cobro
de su acreencia sobre el precio obtenido.
2- Obligaciones del comodatario

Se trata tambien de un regimen supletorio de manera que dentro de los limites de
la autonomia privada, podrían pactarse otros.
A) Obligacion de usar la cosa conforme al destino convenido: El comodato como

operación economica se dirige a posibilitar el uso gratuito de una cosa, va de suyo
que esa utilizacion ha de ajustarse, en primer termino, al destino convenido. A falta
de pacto que lo individualice, en el art 1536, inc a), el legislador consagra reglas
de integracion basadas en criterios objetivos que permitan establecer ese destino;
así, se dispone que el comodatario esta obligado a destinar la cosa al uso que
193
tenia al tiempo del contrato, o a darle el destino que se da a cosas analogas en el

lugar donde ella se encuentra, o bien el que corresponde a su naturaleza.
En efecto, en caso de incurrir el comodatario en uso indebido de la cosa dada en

comodato, dandole un destino diverso al que correspondiere, el comodante esta
facultado para “exigir la restitucion de la cosa dada en comodato antes del
vencimiento del plazo”. Ademas, en el supuesto que la utilizacion indebida hubiere
provocado daños en la cosa tendrá derecho a exigir su recuperacion.
B) Pagar los gastos ordinarios de la cosa y los realizados para vivirse de ella: Se
consideran gastos ordinarios a cargo del comodatario, aquellos que demandan el
uso mismo de la cosa, como tambien su mantenimiento en lo referente a
reparaciones normales. Es logico que ellos sean puestos en cabeza del
comodatario porque son erogaciones realizadas en su propio interes, para
posiblitar el uso del a cosa. A titulo ejemplificativo se consideran de naturaleza
ordinaria los servicios de gas, electricidad, agua, tasas, etc.
C) Conservar la cosa con prudencia y diligencia: El art 1536 inc c) pone en cabeza
del comodatario la obligacion de conservar la cosa dada en comodato, en el
cumplimiento de esa obligacion de conducirse con prudencia y diligencia.
Adviertase que ya no empleza la expresion “toda diligencia”, que usaba el art 2266
del cc, quedando superados los debates que hbia planteado la interpretacion de
ese aticulo. Ahora, en la apreciacion de ese comportamiento hará de estarse
entonces a los parametros establecidos en el art 1724, del ccyc, es decir, a la
culpa en concreto.
D) Responder por la perdida y deterioro de la cosa: El inc d) del art 1536 regula la
distribucion del riesgo de perdida o deterioro de la cosa, poniendo esos riesgos a
cargo del comodatario, incluso cuando la perdida o deterioro se debiere al caso
fortuito o fuerza mayor. Se configura claramente una excepcion a la regla general
sentada en el art 755, y según la cual los riesgos son soportados por el
propietario. El nuevo regimen legal contrasta con el cc derogado donde el
comodatario no respondía -en pŕincipio- por caso fortuito o fuerza mayor,
imponiendose ahora al comodatario una responsabilidad mas agravada.
La traslacion al comodatario de los riesgos del deterioro o perdida de la cosa no se
produce si aquel demuestra que hubieran ocurrido igualmente si la cosa hubiese
estado en poder del comodante. Pesa sobre el comodatario la carga de probar ese
extremo, a fin de eximirse de responsabilidad.
C) Obligacion de restituir la cosa: En el art 1536 inc e) el ccyc enuncia como

obligacion del comodatario la de restituir la cosa con sus frutos y accesorios en el
tiempo y lugar convenidos. Se trata de un comportamiento debido que presupone
la extincion del contrato.
Cabe entender, respecto del estado de la cosa al momento de la entrega, que la

misma debe ser entregada en el estado de conservacion que resulte de haberle
dado el uso debido y de haber empleado la prudencia y diligencia exigidas en la
conservacion de la cosa; respondiendo por los deterioros o perdidas si se debieran
a su culpa o aun cuando fueren consecuencia del caso fortuito.
El comodatario solo tiene derecho al uso de la cosa prestada, de ahí que resulta
logico lo dispuesto en el art 1536 inc e)
En cuanto a la oportunidad que debe efectuarse la restitucion, ella dependera de

que se trate de un comodato con plazo determinado o indeterminado, como asi
tambien de la causa que genere la extincion del vinculo.
La restitucion debe hacerla al comodante, a sus herederos en el caso de que el
comodatario tomare conocimiento que la cosa prestada es hurtada o perdida.
Extincion del comodato

A) Resolucion por destruccion de la cosa: La destruccion de la cosa dada en
comodato determina la resolucion del contrato por imposibilidad sobrevenida en
194
razon de la perdida del objeto. Se trata de un aplicación de las reglas generales en

materia de extincion de las obligaciones.
B) Extincion por vencimiento del plazo: Se dijo ya que el comodato puede tener un
plazo final determinado de manera expresa, cierto o incierto, o bien un plazo
tacito. El vencimiento del mismo acarrea la extincion del contrato.
En el primer caso, plazo determinado expreso, la mora es automatica.
En caso de plazo determinado tacitamente, la mora requiere interpelacion y el
comodatario debera ser intimado para la restitucion de la cosa. El supuesto se
configura cuando la duracion del contrato, resulta implicita de la finalidad para la
cual se presta la cosa. En concordancia con ello, el art 1536 inc e) señala que
concluye el comodato “cuando se haya satisfecho la finalidad para la cual se
prestó la cosa.”
En el supuesto que el comodato se haya realizado contemplando un uso

especifico, la finalidad para la cual fue prestada la cosa, determina la duracion del
vinculo, de modo tal que al agotarse el uso acordado se opera el vencimiento del
plazo tacito y debe el comodatario restituir.
La falta de restitucion en tiempo, habilita al comodante a iniciar acciones
tendientes a la restitucion, que en el comodato de inmuebles, sera la accion de
desalojo. Ademas, cabe la reparacion de los daños derivados por el uso o la
ocupacion indebida, sea la cosa mueble o inmueble.
C) Rescision por voluntad unilateral del comodatario: El art 1541 inc c) faculta al
comodatario a extinguir el contrato por su sola voluntad, ya sea que el comodato
tenga plazo determinado o indeterminado, y, en el primer caso, aun sin necesidad
de esperar el vencimiento del termino pactado. La solucion legal conduce a afirmar
que en el comodato el plazo se establece en beneficio del comodatario. Ademas,
se trata de una consecuencia acorde con la regla sentada en el art 351 del ccyc.
D) Extincion por muerte del comodatario: Como regla, la muerte del comodatario
extingue el comodato. Se asigna al negocio carácter de intuitu personae. A
consecuencia de ello, los derechos del comodatario no se transmiten a los
herederos. Esto es razonable porque por lo comun el prestamo es consecuencia
de los vinculos familiares o de amistad que unen a las partes. Sin embargo, tales
conclusiones no caben cuando el comdoato se ceelbre en conexión con un
contrato mercantil, supuesto en el cual podran actuar las excepciones previstas en
la parte final del art 1541.
Por excepcion, si media acuerdo de partes los efectos del comodato podran
trasmitirse a los herederos del comodatario, conforme lo prescribe el art 1541 inc
d), en su ultima parte.
Otro supuesto de excepcion, se configura cuando el comodato no haya sido
celebrado exclusivamente en consideracion a la persona del comodatario, extremo
que debera ser acreditado por los herederos que invoquen la subsistencia de la
relacion contractual. Esto podrá resultar de las circunstancias concretas en las
cuales se haya celebrado el negocio, piensese por ejemplo en los comodatos
conexos a contratos mercantiles.
Fuera del ambito del art 1541 existen otras causales extintivas que emergen de
diversas disposiciones del ccyc, a saber:
A) Resolucion por uso abusivo o diverso al pactado: Surge de lo previsto en el art
1539, inc b) que faculta al comodante a exigir la restitucion antes del vencimiento
del plazo convenido si el comodatario utiliza la cosa para un destino distitno al
pactado, aunque no la deteriore. En realidad, se trata de un supuesto de
resolucion por incumplimiento de la aludida obligacion que pesa sobre el
comodatario, conforme lo dispone el art 1536, inc a)
B) Rescision por necesidad imprevista y urgente del comodante: El art 1539, en su

inc a), faculta al comodante a solicitar la restitucion anticipada de la cosa prestada
si la necesitara en razon de una circunstancia imprevista y urgente. El ejercicio de
195
esta facultad se sujeta a la concurrencia de dos condiciones en relacion con la

circusntancia que torna necesario el uso del bien para el comodante.
La primera es que sea imprevista, es decir, que se haya anticipado su
acaecimiento. Ademas, debe ser urgente, o sea, imperiosa e inaplazable. Ambos
recaudos deben concurri para habilitar al comodante a solicitar la restitucion
anticipada de la cosa.
C) Rescision por voluntad unilateral del comodante en el comodato precario: Esta

facultad fue analizada con motivo de las explicaciones sobre el comodato precario.
CONTRATOS DE CUSTODIA, PREVISION Y ESPARCIMIENTO
CONTRATO DE DEPOSITO
Concepto legal y elementos tipificantes

El art 1356 establece que hay contrato de deposito cuando una parte se obliga a
recibir de otra una cosa con la obligacion de custodiarla y restituirla con sus frutos.
El elemento tipificante que emerge del concepto legal es la finalidad de guarda.

Ademas, el tipo legal se caracteriza asimismo por las siguientes notas especiales
o particulares, a saber:
A) La obligacion de guarda que constituye un hacer a cargo del depositario
mediante el cual se materializa aquella finalidad. Por eso, su persona resulta
relevante para el depositante, quien confia en la actividad que aquel desempeña
en el cuidado de las cosas objeto de la custodia.
Esta obligacion que nace del contrato tiene carácter principal y se ejerce sobre la
cosa y sus frutos. Sin embargo, cabe remarcar que la ejecucion de esta actividad,
involucra al valor de lo custodiado, de modo que se ejerce mas alla de la
materialidad de la cosa y sus frutos, y con independencia de lo que deba
restituirse.
Notese que el articulo refiere a las cosas en general con abstraccion de su

naturaleza mueble o inmueble, de su carácter fungible, como tambien de la
existencia o no de concesion de uso por parte del depositante. Se infiere que el
valor de la cosa objeto de la guarda a la que alude el texto legal, debe encontrarse
individualizada, de modo que el depositario restituya aquello que recibio.
Lo dicho debe interpretarse armonicamente con el art 1376, el cual refiere a las
cosas fungibles no individualizadas como objeto de custodia y de restitucion por
equivalente en el deposito irregular. En torno a ello, cabe concluir que el concepto
legal comprende a las cosas recibidas en guarda cualquiera fuere su naturaleza o
carácter, siempre que, ellas se encuentren individualizadas, y si fueren
consumibles, es necesario -ademas- que su uso este prohibido; de lo contrario el
deposito -en este supuesto- es irregular.
En consecuencia, la voluntad de las partes fijara el regimen juridico aplicable a la

relacion de guarda mediante la individualizacion de su objeto. Por consiguiente, la
naturaleza o el carácter fungible o consumible de las cosas objeto de custodia,
solo cobra utilidad ante la ausencia de individualizacion por parte de aquellas.
Por tanto, la individualizacion de la cosa objeto de custodia, y la prohibicion de uso

para las consumibles, precisa la obligacion de restituir, con abstraccion de su
naturaleza o carácter fungible o consumible.
196
B) La obligacion de restitucion a cargo del depositario quien debe devolver la cosa

con sus frutos.
Esta obligacion emerge del contrato, pero no es la definitoria de su funcion, en el
sentido que, las cosas se depositan para su guarda, no para su restitucion.
La obligacion de restituir, según los casos, puede involucrar la ejecucion de una

obligacion de dar cosa, o una obligacion de genero que recae sobre cosas solo
determinadas por su especie o cantidad. En el primer caso, la restitucion es por su
devolucion; mientras que, en el segundo, lo es por equivalente.
El concepto legal establecido en el art 1356 refiera a la restitucion por devolucion
de lo recibido, mientras que el art 1367, alude a la restitucion por equivalente que
se analizara en ocasión del tratamiento del deposito irregular.
En sintesis, la definicion legal ubica los elementos tipificantes del contrato de

deposito en la finalidad y relacion de guarda como tambien, en la individualizacion
de la cosa objeto de custodia y de restitucion por devolucion. De este modo, se
generaliza su concepto sobre la base del deposito regular; dado que el grueso de
las relaciones relativas a las disposiciones generales las regula a traves de el,
estableciendolo como paradigma.
Frente a ello, el deposito irregular, aparece como situaciones de excepcion que

comparten algunos elementos con el deposito regular pero se rigen con
preeminencia por reglas especificas, y subsidiariamente, en todo lo que no tienen
excepcional, por las reglas de aquél establecidas en las disposiciones generales
de la seccion 1a del capitulo.
Caracteres del contrato de deposito

A) Oneroso: Ambas partes asumen sacrificios y ventajas reciprocas. El depositario
asume el sacrificio equivalente a la actividad de custodia, y recibe como
contraprestacion, una remuneracion.
Por su parte, el depositante efectúa este sacrificio, recibiendo como ventaja
reciproca, la devolucion del valor equivalente a la cosa con sus frutos. El art 1357
establece la presuncion de onerosidad del deposito, la cual cobra relevancia ante
el silencio de las partes, ya que la remuneracion podra fijarse por los usos o
decision judicial. Por ello, la gratuidad puede resultar de un pacto.
B) Bilateral: Porque ambas partes quedan obligadas de manera reciproca e

interdependencia. Asi, el depostario se obliga a recibir la cosa en custodia y a
restituirla con sus frutos, y el depositante a pagar una retribucion por aquella y a
recibirlos al tiempo de su restitucion.
Puede pensarse que el deposito sea unilateral cuando se pacta como gratuito
C) Conmutativo: Porque la estimacion de aquellos sacrificios y ventajas puede

efectuarse por cada una de las partes al momento de la celebracion del deposito.
D) No formal: Porque las partes pueden celebrarlo bajo cualquier solemnidad,dado

que la ley no requiere la observancia de formalidad. Cabe remarcar que, en
materia de prueba, el contrato se rige por aplicacionde las reglas generales.
E) De duracion: Debido a que la actividad que involucra la custodia requiere del

elemento temporal para su ejecucion. Desde este punto de vista, el deposito es un
contrato de larga duracion, porque sus efectos deben cumplirse mediante una
prestacion temporalmente dilatada.
F) De confianza: En razon de que se entrega una cosa ajena para su guarda o

conservacion resultando la obligacion de guarda nucelar al contrato. Esta
obligacion, en su acepcion mas simple, implica conservar una cosa en el mismo
estado fisico en que fue entregada.
Diferencias con el contrato de garaje: El usuario se encuentra autorizado a

ubicar su vehiculo en algunas plantas de un edificio destinado a ello, mediante el
pago de un canon, generalmente mensual, con derecho a ubicar el vehiculo en un
197
lugar determinado, o indeterminado. Las diferencias con este contrato se

manifiestan en:
-Las obligaciones que nacen de ellos, dado que sus prestaciones ademas de
involucrar actividad de guarda, comprenden la transferencia del uso de un espacio
para estacionamiento del automovil, y en ocasiones, el contrato incluye serviciso
auxiliares, tales como el lavado y la limpieza del coche
-El objeto de la guarda, que en este contrato solo recae sobre cosa mueble
registrable (vehiculos)
Distintas especies
1- Deposito regular e irregular
Conforme se afirmara supra, el paradigma del que parte el ccyc es el deposito
regular.
El art 1367 establece que “si se entregara una cantidad de cosas fungibles, que no
se encuentra en saco cerrado, se transmite el dominio de las cosas aunque el
depositante no haya autorizado su uso o lo haya prohibido. El depositario debe
restituir la misma calidad y cantidad. Si se entregara una cantidad de cosas
fungibles, y el depositario tiene la facultad de deservirse de ellas, se aplican las
reglas del mutuo.”
Según este artiuclo, el objeto de custodia y restitucion en el deposito irregular,

puede recaer sobre cosas consumibles y fungibles, que no se encuentran
individualizadas (saco cerrado).
Los criterios legales establecidos en los arts 231 y 232 se corresponden con las
nociones de consumibilidad material y derivada utilizada por alguna doctrina.
En la primera de ellas, se ubica a aquellas cosas cuya existencia termina con el
primer uso, por ejemplo, el dinero, coincidiendo esta nocion con el criterio legal
usado para caracterizar a las cosas consumibles. En cambio, la consumibilidad
derivada, se caracteriza de modo similar a la fungibilidad, dado que aquella se
cofigura cuando las cosas que se reciben en guarda terminan para quien deja de
poseerlas, por no distinguirse en su individualidad, sean materialmente
consumibles o no.
De aquél texto se infiere que, en el deposito irregular, la naturaleza o el carácter

fungible o consumible de las cosas objeto de custodia, cobra relevancia ante la
falta de individualizacion de lo recibido, ya que aquella determina las
particularidades de las reglas aplicables a esta especie, a saber:
A) Respecto a la relacion de guarda, se ejerce sobre el valor de lo recibido (cosa y
sus frutos), abstrayendose de su materialidad
B) Sobre el derecho concebido al depositario sobre las cosas entregadas, éste

adquiere el dominio y no la mera tenencia de las cosas fungibles no
individualizadas, aun cuando no se le haya concedido su uso, tal como ocurre, por
ejemplo, con una cantidad importante de semillas que se acopian en una
cooperativa.
C) Acerca de la concesion del uso de las cosas objeto de custodia, el dominio

tambien se transmite al depositario, cuando se concede el uso de cantidad de
cosas fungibles no individualizadas, mas aun cuando si ellas ademas son
consumibles. Por tal razon, en estos casos, el legislador remite a la aplicación
supletoria de las disposiciones del contrato de mutuo.
D) Con relacion a la obligacion de restituir, es una obligacion de genero que recae

sobre cosas solo determinadas por su especie o cantidad. Por tanto, en el
deposito irregular, la restitucion es por sustitucion o por equivalente de lo recibido
en guarda.
2- Deposito voluntario y necesario

El art 1368 establece que “es deposito necesario aquel en que el depositante no
puede elegir la persona del depositario por un acontecimiento que lo somete a una
198
necesidad imperiosa”
Por una inferencia logica, esta categoria se interpone al deposito voluntario que
resulta del ejercicio de la plena de la autonomia privada de las partes, y que
constituye el supuesto habitual en el mercado.
El deposito necesario se presenta en el marco de una situacion de excepcion que

se verifica por ocasión de peligro o de fuerza mayor, y recae sobre la persona del
depositante y sobre sus circunstancias de tiempo y lugar, condicionandolo, tal
como, por ejemplo, ocurre cuando el depositario obra forzado por un incendio.
Tal contexto crea la urgente necesidad de entrega de las cosas en custodia, y limit
la facultad del depositante de elegir con quien contratar. Estas circunstancias, en
modo alguno, aniquilan el carácter voluntario del acto, sino que solo restringen la
libertad de contratar.
Por ello, se califica al contrato de deposito como necesario, y se remarca que lo

relevante en él es que se configuren las circunstancias que lo definen, las que
justifican las restricciones a la autonomia privada.
3- Deposito en hoteles
El art 1369 establece que: “el deposito en hoteles tiene lugar por la introduccion en
ellos de los efectos de los viajeros, aunque los entreguen expresamente al
hotelero o sus dependientes y aunque aquellos tengan las llaves de las
habitaciones donde se hallen tales efectos.”
El codigo regula el deposito en hoteles como un supuesto de deposito necesario, y

aproxima la relacion de guarda que emerge de él con la que nace del deposito
general o regular, estableciendole un regimen especial de responsabilidad.
Así, se identifican como notas especificas que lo caracterizan:

A) El ejercicio de la guarda y de la restitucion que se ejercen sobre el valor de lo
custodiado y por devolucion de lo introducido en el hotel.
B) La necesariedad de la guarda que emerge como consecuencia de la

celebracion del contrato de hotelería, lo cual cobra interes respecto de la prueba
de los efectos introducidos en el.
C) La calidad de los sujetos que integran las partes del contrato.
D) El momento de perfeccionamiento del contrato.
4- Deposito en casas de deposito

Las casas de deposito constituyen empresas de explotacion de almacenes
generales, y desempeñan funciones de deposito, y tambien de credito. Su
utilizacion es muy frecuente en el trafico de mercaderias, tanto nacional como
internacional.
Obligaciones del depositario en el deposito regular

A) Obligacion de guarda y custodia
El art 1358 ccyc regula la obligacion de guarda a cargo del depositario,
imponiendole un parametro de conducta a observar para la ejecucion de ese
hacer. En este sentido, la actividad del depositario debe ajustarse al estandar de
diligencia relativo a su profesion, y a un criterio de cuidado similar al que emplea
para las cosas de su propiedad.
Por ello, su persona resulta relevante para el depositante, quien confia en la

actividad que aquel desempeña en el cuidado de las cosas objeto de custodia. En
efecto, si el deposito es un contrato oneroso y la guarda involucra el hacer de un
profesional, la conducta a exigir es la de un experto y la diligencia se valuará
conforme a ese parametro objetivo; en cambio, en supuestos en los cuales la
199
guarda se ejerza gratuitamente, y por quien no actúa como profesional, el criterio

subjetivo del cuidado de las cosas propias resulta mas razonable para valorar la
culpa del depositario.
Por su parte, el art 1364 establece que la perdida de la cosa objeto de guarda
deberá ser soportada por el depositante. La disposicion es coherente con los
efectos del deposito regular, dado que, el depositario en él es un mero tenedor de
la cosa que debe cuidarla y conservarla hasta el momento de su restitucion. Es
logico que el depositante cargue con su perdida, cuando ella reconozca como
causa un hecho ajeno a la actividad de custodia del depositario.
En estos casos, el depositario se libera probando la causa ajena, y no la falta de

culpa, trasladandose el riesgo de la perdida hacia el depositante
B) Obligacion de conservacion
En concordancia con ello, el depositario debe realizar todos los actos ordinarios
relativos a la conservacion de la cosa custodiada, restituyendola con todos sus
accesorios y frutos. Por su parte, el parrafo segundo del art 1360, regula el
supuesto en el cual la optima conservacion de la cosa, requiera de la realizacion
de gastos extraordinarios, caso en el cual el depositario debe:
A) Dar aviso inmediato al depositante
B) Realizar los gastos razonables causados por actos que no puedan demorarse,
especificando las tareas a efectuar y los montos a gastar
C) Dar cuenta de la urgencia de la necesidad de su realizacion a los fines del

debido y diligente cumplimiento de la custodia.
C) Obligacion de abstenerse del uso de la cosa

En el deposito regular el depositario recibe la tenencia de la cosa dada en custodia
con la prohibicion del uso de ella. En este sentido, el art 1358 establece una
obligacion de no hacer a cargo del depositario, que en los hechos se traduce en la
obligacion de abstenerse de usarla. En ocasiones, esta abstencion puede ir
acompañada por un deber de confidencialidad o secreto a cargo del depositario.
D) Obligacion de restitucion
En el deposito regular el depositario debe restituir la misma cosa recibida en
guarda con sus frutos.
El lugar en que debe ser restituida es aquel en el cual debía ser custodiada,
conforme surge del art 1361 ccyc
Por su parte, el sujeto obligado a restituir es el depositario, sin embargo, sus

herederos estaran obligados a hacerlo en caso de fallecimiento de aquel, y aun
cuando procediendo de buena fe hubieren enajenado la cosa objeto de la
custodia. En este caso, si recibieron el pago deberán restituir el equivalente al
depositante, de lo contrario, los herederos deben transferir al depositante el
derecho del credito frente al tercero.
El art 1363 indica que la persona obligada a recibir la cosa restituida es el

depositante o quien este indique. Si hubiere dos o mas depositantes, o si la cosa
se hubiere depositado en interes de un tercero, el depositario cumple entregando
la cosa conforme a los principios generales del pago, es decir, con acuerdo de
ambos depositantes o consentimiento del tercero; de lo contrario, la cosa se debe
consignar.
Finalmente, la restitucion tambien debe observarse en tiempo oportuno. Así, el art

1359 dispone que el plazo se pacta en interes del depositante, quien se encuentra
facultado para solicitar la restitucion en caulquier tiempo. La unica salvedad que
debe observar, si solicita la restitucion antes de su vencimiento, es pagar la
remuneracion pactada al depositario por todo el tiempo convenido. Por ello,
aquella disposicion cuando el deposito es gratuito, faculta al depositario a restituir
la cosa objeto de guarda en cualquier tiempo.
200
Obligaciones del depositario en el deposito irregular

A) Obligacion de restitucion
En esta especie de deposito el depositario se encuentra obligado a restituir igual
cantidad y calidad de las cosas recibidas. Podría tambien deber los frutos, cuando
el depositario ha sido autorizado a servirse o aprovecharse de la cosa depositada,
por aplicación de la remision a las reglas del mutuo.
Por consiguiente, la perdida o deterio de las cosas no extingue la obligacion de

restituir, debido a que el depositario es propietario, y el genero nunca perece, de
modo que, aquel debe restituir cantidad de cosas pertenecientes al genero o
equivalente, soportando aún el caso fortuito.
Obligaciones del depositante

A) Obligacion de pagar la remuneracion
El depositante debe pagar la remuneracion al depositario como obligacion nuclear
correlativa de la obligacion de guarda a cargo de éste. En efecto, cuando el
deposito es oneroso, la remuneracion se adeuda por toda la vigencia del contrato,
tenga o no plazo expreso de duracion. Esta regla rige aun cuando el depositante,
estando pendiente el plazo de duracion del deposito, solicita la restitucion antes de
su vencimiento, dado que esa es la expectativa de ganancia del depositario.
B) Obligacion de reembolsar los gastos

El segundo parrafo del art 1360 consagra el deber de colaborar a cargo del
depositante, quien se encuentra obligado a reembolsar al depositario los gastos
que hubiese hecho para la conservacion de la cosa depositada. Así, por ejemplo,
debe reembolsar los montos correspondientes a los insumos extraordinarios que
demande la guarda, o el pago de seguros especiales, etc, ya que siendo oneroso
el contrato, los ordinarios ingresaran habitualmente dentro del riesgo asumido por
el depositario.
Diferente sería la cuestion en el deposito gratuito, en donde puede pensarse en
una extension maor. Respecto de las mejoras utiles, el depositante debe
reembolsarla, siempre que hayan aumentado el valor de la cosa.
Por su parte, los gastos extraordinarios son reembolsables, siempre que el

depositario observe la conducta prescripta en el art 1360, segundo parrafo, ccyc, a
saber: informe la necesidad de su realizacion al depositante; realice gastos
razonables de acuerdo a su magnitud y urgencia.
C) Obligacion de indemnizar los perjuicios

El depositante esta obligado a indemnizar al depositario cualquier perjuicio que
éste hubiere experimentado como consecuencia de la ejecucion del deposito, es
decir, que los perjuicios se producen en ocasión del ejercicio de la guarda, tal
como ocurre, cuando el depositario encontrandose en peligro de destruccion la
cosa depositada y la propia, prefiere preservar y salvar la primera.
Se piensa que en el deposito irregular, por su onerosidad y por aplicación

extensiva del art 1530 tambien pueden resultar resarcibles los daños derivados de
la mala calidad o del vicio de la cosa objeto de guarda.
Finalmente, resta remarcar que la responsabilidad del depositante por las

indemnizaciones debidas al depositario no esta limitada al valor de la cosa, ni
aquel podría pretender eximirse de su pago haciendo abandono de ella. Tampoco
cesa su responsabilidad por la circunstancia que la cosa se haya perdido, salvo su
derecho a compensar su deuda con el credito resultante de la perdida ocurrida por
culpa del depositario.
D) Deber de cooperacion en orden a la recepcion de la cosa

El mismo es correlativo de la restitucion que el depositario tiene a su cargo, y se
materializa a traves del deber de colaboracion del depositante en recibir la cosa
restituida en tiempo y forma.
201
Regimen de responsabilidad en el contrato de deposito
1- Responsabilidad del hotelero en el deposito en hoteles

El ccyc la aborda como un supuesto de deposito necesario, y la aproxima a la
relacion de guarda que emerge de él, con la que nace del deposito en general o
regular, estableciendole un regimen especial de responsabilidad agravada.
La especialidad de este regimen reside en la profesionalidad del hotelero, de

modo que debe asumir una serie de riesgos previsibles derivados de la actividad
de dar alojamiento. Conforme con ello, el codigo establece una responsabilidad de
carácter objetiva basada en el factor de imputacion garantía, que tiene ciertos
limites cuando se trate de daños o perdidas sufridos en los efectos de gran valor.
Alguna doctrina considera que el factor de imputacion de responsabilidad es el
riesgo creado por la actividad.
Sobre esa responsabilidad se formulan las siguientes consideraciones, a saber:

A) La obligacion de custodia que nace de este contrato a cargo del hotelero, es
una obligacion de resultado porpia de su actividad profesional que involucra un
hecho suyo, y los hechos de sus dependientes o de aquellas personas de quienes
aquel se sirve para ejecutar su prestacion. Por tanto, el menoscabo, perdida o
daño ocurrido sobre los efectos y el vehiculo del viajero, pueden derivar del
cumplimiento defectuoso o parcial, como tambien, del incumplimiento total de
aquella obligacion de custodia.
B) El hotelero garantiza la integridad y la indemnidad de los efectos introducidos

por los viajeros en el hotel o en sus dependencias, y del vehiculo guardado en el
establecimiento, en garajes u otros lugares adecuados puestos a disposicion del
viajero por el hotelero.
Por tanto, la responsabilidad abarca a todo efectos comprensivo del equipaje del
viajero, dinero, ropas, llaves, tarjetas de credito.
Respecto del vehiculo del viajero, el codigo extiende la responsabilidad del
hotelero hacia otras dependencias a traves de las cuales aquel presta el servicio
de un establecimiento separado o distante del lugar de alojamiento.
El art 1370 establece una responsabilidad integral a cargo del hotelero. Por ello,
alguna doctrina aconseja la contratacion de un seguro por parte del hotelero y
frente a todo riesgo, a los fines de evitar inconvenientes de indole economica.
C) La responsabilidad del hotelero cesa cuando no existe relacion de causalidad

adecuada entre el incumplimiento de la obligacion de custodia y el daño producido
al viajero; ello sucede cuando el perjucio es atribuible a un hecho ajeno a la esfera
de control y a la actividad empresarial de aquel.
Sobre el particular, el art 1371 ccyc dispone que “el caso fortuito o fuerza mayor
ajenos a la actividad, exime de responsabilidad al hotelero.” Cabe remarcar que
los hechos imprevisibles o inevitables ocurridos dentro de su establecimiento,
como por ejemplo, incendio, robo, se encuentran incluidos en la esfera de
organización empresarial del hotelero. Por tanto, la eximente de responsabilidad
comprende solo el caso fortuito o fuerza mayor externo o ajeno al establecimiento.
Solo en estos supuestos ese acontecimiento tiene entidad para interrumpir el nexo
causal.
Aplicacion extensiva del regimen de responsabilidad del hotelero.

Implicancias practicas
El art 1375 extiende la aplicación de las normas de la seccion 3 hacia los
establecimientos que enumera en su texto, por considerar que la custodia que el
202
servicio que ellos prestan, es asímilable a la que emerge en el deposito en

hoteles. En este orden, aquella disposicion -de manera enunciativa- nombra a
casas de salud (hospitales, sanatorios), casas de deporte, restaurantes, garajes,
lugares y playas de estacionamiento, y otros establecimientos similares.
De ello, resulta que estos establecimientos, en lo concerniente a la

responsabilidad de sus propietarios, se rigen por las disposiciones que regulan la
responsabilidad del hotelero por perdida o daño en los efectos introducidos por el
viajero, y en los vehiculos estacionados en sus dependencias.
Ahora bien, resulta criticable el carácter oneroso que la norma impone al servicio
para que las disposiciones mencionadas supra sean extensibles a la custodia que
nace de el. Si bien puede pensarse que algunos de aquellos establecimientos
incluyen el valor de la custodia en un precio global del servicio prestado, asi como
ocurre con las casas de salud y las de deportes, respecto de las pertenencias del
enfermo y las de su asociado; en otros casos, los servicios se brindan en
apariencia gratuitamente, y como parte integrante de otras prestaciones utilizadas
para promover las ventas o el servicio del establecimiento.
En estos ultimos supuestos, cabe considerar que el servicio se brinda

indirectamente oneroso, debido a que su gratuidad es aparente, maxime cuando
se lo ofrece como liberalidad comprensiva de una prestacion con la finalidad de
facilitar el consumo.
Responsabilidad del propietario de casas de deposito

El art 1377 establece deberes legales a cargo de los propietarios, a saber: dar
recibo con detalle de las cosas entregadas en custodia; y permitir su inspeccion al
depositante o a un tercero autorizado por el.
Por su parte, el art 1376 ccyc establece una responsabilidad objetiva a cargo del
propietario de la casa de deposito, quien debe garantizar al depositante, la
indemnidad de las cosas entregadas en guarda o custodia. Sin embargo, el
propietario se exime de responsabilidad cuando el daño o perdida de la cosa
deriva de la naturaleza de las cosas depositadas; de su propio vicio; de su
embalaje; por caso fortuito o fuerza mayor, ajeno a la actividad profesional de
aquel.
Finalmente, el utlimo parrafo del art 1376, realza la profesionalidad y la naturaleza

empresarial de la responsabilidad del propietario de la casa de deposito,
disponiendo que, un tribunal arbitral compuesto por peritos tasadores cuantificaran
los daños, para el caso dep erdida de las cosas depositadas.

La cesacion del contrato de deposito puede ocurrir por:
A) Causales genericas de extincion de los contratos que le resulten aplicables
B) Causales especificas relativas a aquel.
Dentro de las causales genericas, se pueden distinguir las que se originan en la

autonomia de la voluntad: la rescision bilateral, la rescision unilateral, y la clausula
resolutoria expresa; de las que surgen implícitamente de la norma supletoria.
Por su parte, son causales especificas de extincion del deposito:

A) Vencimiento del plazo
B) Enajenacion de la cosa depositada por parte del depositante; la causal supone

la existencia de plurales depositantes y la venta de la cosa depositada. La razon
es que el depositario puede haber querido prestar el servicio al depositante.
C) Consignacion de la cosa cuando el depositario descubre que es robada o

perdida: Si durante la ejecucion del contrato aquel advierte alguna de esas
condiciones en la cosa depositada, debe proceder conforme al art 1955 para el
hallazgo de cosas perdidas, y restituirla a quien tenga derecho a reclamarla, y si
203
no lo individualiza debe entregarla a la policia, para que ésta le dé intervencion al

juez
Diferencias entre mutuo, deposito y comodato

A) Con el contrato de mutuo: La necesidad de su deslinde es necesaria frente al
deposito irregular, no obstante, la remision expresa del segundo parrafo del art
1367. Las diferencias entre ellos se advierten en:
- El interes que realiza cada contrato, ya que el deposito realza el interes del
depositante, y el mutuo se celebra en interes del mutuario
-Ambos contratos, por regla, son onerosos, sin embargo, la retribucion en el

deposito la paga el depositante que entrega la cosa, en cambio, en el mutuo el
interes compensatorio lo paga el mutuario, que recibe la cosa;
-La funcion tipica del mutuo es el credito o financiamiento, y el plazo, por regla, se
respeta.
B) Con el comodato: Aqui tambien es necesaria su delimitacion conceptual con el

deposito irregular, en razon de que ambos contratos facultan el uso de la cosa
entregada. Por ello, es necesario distinguirlos a partir de
-El interes ralizado en cada uno de ellos, ya que el comodato preserva el interes
del comodatario
-La naturaleza gratuita del comodato
-La finalidad tipica es el uso aunque derivan obligaciones de cuidado y

conservacion a cargo del comodatario.
RENTA VITALICIA
Concepto. Analisis de la definicion legal
En el ccyc, el contrato oneroso de renta vitalicia se encuentra regulado en los arts
1599 a 1608. El primero de ellos, lo define como “..aquel por el cual alguien, a
cambio de un capital o de otra prestacion mensurable en dinero, se obliga a pagar
una renta en forma periodica a otro, durante la vida de una o mas personas
humanas ya existentes, designadas en el contrato.”
Se clarifica que el capital puede consistir en dinero o en otra cosa. Esta expresion
abarca a los bienes en sentido estricto (bienes inmateriales) y las cosas (bienes
materiales)
El precepto en analisis refiere al pago de la renta en forma periodica,

reemplazando renta anual, en razon de que dicho pago puede estipularse por
otros periodos, tales como meses o semestres. No se justificaba descartar esas
posibilidades, ya que no estando en juego ni las buenas costumbres ni el orden
publico, el tiempo fijado para la reiteracion del pago de la renta queda supeditado
al acuerdo que hagan las partes al respecto, en el momento de la celebracion del
contrato.
A) Entrega en propiedad de un capital o de otra prestacion mensurable en dinero.
La entrega no constituye un requisito del perfeccionamiento del contrato, como
sucedia en el cc, debido al carácter real que revestia la figura.
Al haberse eliminado la categoria de contratos reales, se trata de un contrato
consensual que, como todos, queda perfeccionado con el consentimiento de las
partes. Dado que el capital o la prestacion mensurable en dinero se entregan en
propiedad, se produce una transferencia de dominio definitiva a favor del deudor
de la renta.
204
B) Pago periodico de una renta vitalicia. La doctrina se ha cuestionado si sería

valida la limitacion de la renta a un plazo determinado, por ejemplo, a los veinte
años, si es que el cabeza sigue subsistiendo. En legislaciones que, como la
nuestra, hacen que el termino de duracion de la vida resulte ser una condicion
definitoria del contrato, dicha estipulacion carecería de validez, desnaturalizando
uno de los aspectos fundamentales del contrato. El requisito de la periodicidad ya
fue analizado, a lo cual se remite.
Caracteres
A) Consensual. El contrato se perfecciona por el consentimiento. Luego, la entrega
de la cosa jugará como presupuesto de eficacia y, por el mero acuerdo de
voluntades, naceran dos obligaciones principales: la entrega de la cosa y la
correspondiente obligacion de pagar las pensiones, transformandolo en un
contrato bilateral
B) Oneroso. Se destaca que esta caracteristica se configura porque la ventaja de

la parte que se obliga a entregar el capital, tiene como contrapartida la obligacion
de pagar la renta de la otra parce; y viceversa. Cuando la ventaja se obtiene a
titulo gratuito, es decir, sin contrapartida, se configura la otra especie de renta
vitalicia que contempla nuestra legislacion y que constituye una donacion.
C) Aleatoriedad. Es uno de los signos distintivos mas reveladores de este contrato,

teniendo en cuenta que la equivalencia exacta entre las prestaciones de los
contratantes no esta prevista al momento de la celebracion del acuerdo, pues la
esperanza de ganancia o perdida de cada una de las partes depende de un
acontecimiento futuro e incierto. Y ello, sin perjuicio de que solo una de las
prestaciones que integran la relacion juridica sinalagmatica se encuentre sometida
a dicha futuridad e incertidumbre. Precisamente, es la obligacion del deudor de
abonar la pension al designado como beneficiario la que pende de lo que dure la
vida tomada como modulo temporal. Dicha particularidad, reviste una importancia
fundamental en este contrato, al punto de llegar a ser ineficaz si la aleatoriedad no
existe.
Por su parte, el art 1601 ccyc dispone que el contrato oneroso de renta vitalicia
debe celebrarse en escritura publica. Tornandose como un contrato con forma
impuesta relativa y por ende, permite la conversion.
La unica forma impuesta absoluta es la exigida para la constitucion de
prestaciones periodicas o vitalicias con fuente en un contrato de donacion.
D) De duracion. Por cuanto las obligaciones del deudor de la renta se prolongan

en el tiempo, mientras dure la vida del sujeto instituido como cabeza de renta al
momento de la celebracion del contrato.
E) De prevision. Desde el punto de vista economico social es de prevision ya que

generalmente responde al temor del constituyente de verse afectado, el mismo u
otra persona a quien desea beneficiar, por una contingencia que los imposibilite o
dificulte para satisfacer sus necesidades personales por si mismos. Es cierto que,
actualmente, la finalidad economico-social perseguida puede alcanzarse mediante
otras formas profesionalmente organizadas, como el seguro. Sin embargo, se ha
sostenido que la aplicación practica de la figura en analisis no ha desaparecido,
por lo que su estudio no es ocioso.
Comparacion con figuras afines

-Con la donacion: La distincion entre ellos es notoria desde que la donacion
constituye una liberalidad, mientras que la renta vitalicia es onerosa. No obstante,
puede presentarse una hipotesis en que la diferenciacion es sutil, dada por la
figura de la donacion con cargo.
A modo de ejemplo, supongase que una persona entregue en propiedad un
inmueble a otra con la condicion de que esta le pase cierta renta de por vida. Si
esa renta es superior al producido normal del inmueble, el contrato es de renta
205
vitalicia; pero si es menor, hay mas bien una donacion con cargo, aunque las
partes la hayan calificado como renta vitalicia, porque el que recibe el inmueble no
asume ningun alea, ya que siempre el contrato le es beneficioso, cualqueira sea la
duracion de la vida de la otra parte.
La dificultad se presenta cuando la renta es aproximadamente equivalente al
producido de la explotacion del inmueble. En ese supuesto, la calificacion del
contrato exigirá una indagacion de la voluntad de las partes; en la practica, los
jueces se inclinaran por la solucion que resuelva con mayor equidad los intereses
en juego.
Se destaca que el contrato es a favor de terceros, se rige en subsidio por las

reglas de la donacion, excepto que la prestacion se haya convenido en razon de
otro negocio oneroso. Se presume que, en este supuesto se configura una
liberalidad a favor del tercero por lo cual deben aplicarse supletoriamente las
normas de la donacion. Finalmente, se deja a salvo la posiblidad de que la
vinculacion entre el estipulante (constituyente de la renta) y el beneficiario incluya
otra relacion de carcter oneroso que excluya la calificacion de liberalidad
Partes intervinientes
Resulta util aclarar que solo son técnicamente partes del contrato en estudio, el
constituyente y el deudor.
Sin embargo, se involucran otros sujetos que hacen a la esencia del negocio y, por
ende, deben ser señalados.
A) Constituyente:
Es quien se obliga a entregar un capital u otra prestacion mensurable en dinero,
transmitiendo la propiedad de los mismos. Generalmente, asume, a su vez, el rol
de beneficiario o acreedor de la renta.
B) Deudor de la renta:
Es quien recibe del constituyente el capital u otra prestacion mensurable en
dinero, y se obliga a pagar una renta periodica y vitalicia tambien en dinero al
beneficiario.
C) Beneficiario o acreedor:
Es quien tiene un derecho subjetivo al pago de la renta, exigible al deudor. Como
detallamos supra, con frecuencia es el constituyente, sin embargo, podría darse
un supuesto en el cual el beneficiario o acreedor no asuma simultaneamente la
calidad de constituyente y, por ende, no será parte del contrato.
Personas que pueden serlo:

1) El constituyente
2) Un tercero que no es parte del contrato. Aqui se da el caso de un contrato a

favor de tercero. En tal hipotesis, y de acuerdo a nuestro ejemplo, este rol sera el
que ocupe la persona de edad avanzada a quien el o los sujetos que integran la
parte constituyente se proponen beneficiar meiante la celebracion del contrato
oneroso de renta vitalicia con el deudor.
Particularidades: el beneficiario debe existir al momento de la celebracion del

contrato. Puede estar determinado o ser una persona determinada, admitiendose
asi individualizarlo con posterioridad a la celebracion. Puede ser tanto persona
humana o juridica, solo se requiere que tenga capacidad par aceptar donaciones y
que existe civil o naturalmente. Ademas, puede ser tambien, una persona por
nacer.
Beneficiarios plurales: El art 1603 dispone que “la renta puede contratarse en
beneficio de una o mas personas existentes al momento de celebrarse el contrato,
y en forma sucesiva o simultanea”. En virtud de tal disposicion, es posible la
existencia de acreedores plurales, tanto simultaneos como sucesivos. De la
interpretacion del acto surgirá cual ha sido la intencion de las partes y, en caso de
duda, la pluralidad será simultanea.
206
Si los acreedores son simultaneos todos comienzan a adquirir al mismo tiempo.

En cuanto a la proporcion de cada uno de ellos a la renta, salvo pacto en contrario,
son acreedores por partes iguales y titulares de una obligacion mancomunada y
de objeto divisible;
si alguno de ellos muere los restantes no tienen, salvo que se hubiera estipulado,
el derecho de acrecer.
Si no se hubiese establecido expresamente el derecho de acrecer entre los
plurales acreedores, pasarían a recibir la renta de los herederos del beneficiario
fallecido (siempre que no fuese a su vez, cabeza de renta, supuesto en el cual se
extinguiría el contrato)
Si los acreedores son sucesivos comienzan a adquirir uno despues de otro

durante el lapso temporal establecido; finalizando el mismo, comienza a disfrutarla
el siguiente acreedor según el orden fijado.
Esto supone la prevision de una causa especial de extincion del derecho del
primer nombrado, y de nacimiento del derecho del nombrado en segundo termino,
sea en forma de condicion o de plazo, lo que no se presume.
D) Cabeza de renta:
Es el sujeto cuya vida se ha tomado en consideracion para la duracion del contrato
oneroso de renta vitalicia.
Personas que pueden serlo:

A) El constituyente. Este es el supuesto tipico, que ocurre cuando las personas en
edad avanzada celebran el contrato de renta vitalicia, transmitiendo al deudor de
la renta el dominio del capital, y este se obliga a satisfacer en favor de aquellas,
mientras vivan, la pension periodica pactada en el contrato.
B) El deudor de la renta.
C) El beneficiario (si es diferente del constituyente)
D) Una tercera o terceras personas. Estas no son tecnicamente partes del

contrato, sino que solo funcionan como el elemento humano integrante del
acontecimiento futuro a cuya extincion esta condicionado el contrato, por ello no
se exige ni su aceptacion ni su capacidad para contratar, pudiendo incluso hasta
ignorar su designacion.
Particularidades: En primer lugar, necesariamente ha de tratarse de personas

humanas ya que solo respecto de ellas puede considerarse la vida y la muerte; y
el fallecimiento es el suceso que determina la extincion del contrato.
En segundo lugar, deben existir debido a que el contrato sera de ningun efecto
cuando la persona cuya vida sirvio de base para fijar la duracion de la renta, no
existía al dia de su formacion o habia dejado de existir.
Finalmente, se tienen que estar designadas en el contrato, pues se trata de un
elemento esencial que determina el consentimiento de las partes.
Si ellas guardan silencio respecto de la persona a la que se le asigna esta funcion,
debe interpretarse el contrato en el sentido de que la vid contemplada es la del
beneficiario de la renta, sea éste el propio constituyente o un tercero.
Pluralidad de sujetos: El art 1606 prevé que si se designan dos o mas personas
como cabeza de renta “el derecho a la renta se extingue por el fallecimiento de la
ultima, hasta que ello ocurre, la renta se devenga en su totalidad.”
Esta norma jugará en la medida en que las partes no hubiesen establecido un
regimen distinto, tal como que la renta se extinga proporcionalmente, lo que puede
resultar logico si las vidas contempladas son las de una pluralidad de
beneficiarios.
El segundo parrafo de dicho articulo declara “nula la clausula que autoriza a

substituir dicha persona, o a incorporar otra al mismo efecto”.
La solucion se justifica porque de esa manera se dejaría librada a la
207
discrecionalidad del constituyente la duracion del contrato perdiendo así el

carácter de aleatorio.
1- Obligaciones del constituyente de la renta

A) La entrega del capital
El constituyente de la renta queda obligado a la entrega del capital, que puede
consistir en bienes muebles o inmuebles, o en dinero, cuyo dominio se transfiere
al deudor de la pension.
El ccyc no contiene una disposicion expresa que conceda al deudor de la renta la

facultad de resolver el contrato frente al incumplimiento de la obligacion de
entregar el capital por parte del constituyente. No obstante, por tratarse de un
contrato bilateral, la clausula resolutoria esta implicita por efecto del art 1087.
Debe efectuarse el requerimiento de cumplimiento previo de acuerdo al inc c)
Ademas, de acuerdo al regimen previsto para las “obligaciones de dar cosa cierta
para constituir derechos reales”, cabe concluir que si la entrega no tiene lugar en
el momento estipulado, el deudor de la renta, ademas del derecho a exigirla, tiene
el de reclamar los frutos que la cosa produzca.
B) Obligacion de saneamiento
El constituyente tambien es responsable, frente al deudor de la renta, del
saneamiento por eviccion y vicios ocultos, deber propio de los contratos onerosos
que se rige por los preceptos que el ccyc contiene sobre la materia, y que puede
ser suprimido por convenio de los interesados.
2- Obligaciones del deudor de la renta

A) El pago de la pension
El deudor de la renta asume la obligacion principal de pagar la pension fijada en
los terminos convenidos. Segun el art 1602 “la renta debe pagarse en dinero. Si se
prevé esta prestacion en otros bienes que no son dinero, debe pagarse por su
equivalente en dinero al momento de cada pago. El contrato debe establecer la
periodicidad con que se pague la renta y el valor de cada cuota.
Si no se establece el valor de las cuotas, se considera que son de igual valor entre
si.
La renta se devenga por periodo vencido, sin embargo se debe la parte
proporcional por el tiempo transcurrido desde el ultimo vencimiento hasta el
fallecimiento de la persona cuya vida se toma en consideracion para la duracion
del contrato.”
La obligacion del deudor constituye una obligacion de dinero, en consecuencia se

le aplicará el regimen de las obligaciones de este tipo. Ademas, la norma dispone
que la renta se devenga por periodo vencido, lo que es un regla habitual en las
obligaciones periodicas.

La misma puede producirse por los modos previstos para los contratos en general.
No obstante, el articulado del ccyc referente a la renta vitalicia contiene dos
disposiciones que constituyen supuestos legales de resolucion por incumplimiento
contractual, en ambos casos, por parte del deudor de la renta. Adviertase que en
tales hipotesis, por efecto del art 1089, no es necesario realizar el requerimiento
de cumplimiento previo previsto en el inc c) del art 1088; aunque si deben
configurarse los presupuestos de los inc a y b) de esa disposicion.
En este sentido, se ha afirmado que el incumplimiento del deudor debe tener la
entidad suficiente como para poder conducir a la resolucion.
La legislacion unificada prevé de modo expreso tal exigencia, como requisito
necesario para la configuracion del incumplimiento, atendiendo especialmente a la
finalidad del contrato.
208
Asimismo, el contrato en analisis presenta dos vías propias de extincion. Una de

ellas puede denominarse normal: La muerte del cabeza de renta.
La otra puede denominarse anomala: La resolucion por enfermedad del cabeza de
renta coetánea a la celebracion, que ocasiona su muerte
Resolucion por incumplimiento contractual

La primera de las disposiciones confiere accion a quien “..entrega el capital o sus
herederos para demandar la resolucion del contrato por falta de pago del deudor y
la restitucion del capital” art 1604
Como se expuso, el ccyc clausuró el debate suscitado al haber incorporado

expresamente la facultad de resolver el contrtao por falta de pago del deudor; la
solucion guarda coherencia con la admision de la clausula resolutoria implicita en
los contratos bilaterales.
Finalmente, la norma refiere al supuesto en el cual la renta se constituye a favor

de un tercero que no es parte del contrato a quien, desde su aceptacion y en
calidad de acreedor de la renta, se le reconcoe la posibilidad de invocar una
accion directa contra el deudor para solicitar el cumplimiento. Dado que en este
caso se configuraría una estipulacion a favor de terceros.
El ccyc incorpora una disposicion semejante que tambien admite la facultad de

resolver el contrato: “Si el deudor de la renta no otorga la garantía a la que se
obliga, o si la dada disminuye, quien entrega el capital o sus herederos pueden
demandar la resolucion del contrato debiendo restituirse solo el capital” Sin
embargo, se observan ciertas variantes.
En primer lugar, se observa que el precepto, al igual que el 1604, refiere a quien
entrega el capital.
Asimismo, el derecho se amplía a los herederos del constituyente y desaparecen
los terminos por hecho suyo con relacion a la disminucion de las garantías
prometidas por el deudor.
Finalmente, la norma admite la restitucion, por parte del deudor, del cpaital
unicamente, sin sus intereses ni frutos.
Vias propias
A) Muerte del cabeza de renta:
La vía normal de extinion, dispone la primera parte del art 1606 ccyc: “el derecho a
la renta se extingue por el fallecimiento de la persona cuya vida se toma en
consideracion para la duracion del contrato, por cualquier causa que sea..” Por
tanto, la muerte del cabeza de renta determina el fin de la relacion de renta
vitalicia, sin interesar la causa del fallecimiento, ya que es tomado como un hecho
extintivo externo al contrato, salvo el supuesto contemplado en el art 1608 ccyc,
que genera diferentes efectos y que será analizado en el punto siguiente.
El codigo derogado resolvía que sucedia si el cabeza de renta era un tercero y se

producia la muerte del beneficiario antes que aquél. Disponía que la renta pasaba
a sus herederos hasta la muerte del tercero. Esta solucion no varía, mas aun
cuando “el derecho a la renta es transmisible por actos entre vivos y por causa de
muerte.”
B) Enfermedad del cabeza de renta coetánea a la celebracion:

La via de extincion anomala ya se encontraba contemplada en el codigo derogado.
De acuerdo al mismo, el contrato resultaba invalido si la renta se constituia en
cabeza de una persona atacada, al celebrar del contrato, de una enfermedad de la
que muriera en los treinta dias siguientes; aunque las partes conocieran la
enfermedad.
En tal caso, el contrato era nulo de nulidad absoluta porque faltaba el alea,
requisito esencial del negocio.
El ccyc estima que la hipotesis conduce a la resolucion del contrato. Asi, el art
1608 dispone que si la persona cuya vida se toma en consideracion para la
duracion del contrato no es el deudor, y dentro de los treinta dias de celebrado,
209
fallece por propia mano o por una enfermedad que padecía al momento del
contrato, éste se resuelve de pleno derecho y deben restituirse las prestaciones.
Si bien en ambos casos (nulidad y resolucion) los efectos son identicos, el
legislador se inclina por considerar que la muerte del cabeza de renta es
ciertamente un hecho sobreviniente aunque, según parece, estaría desligado de la
enfermedad existente al momento de la celebracion del contrato. Es decir, no
habría un vicio susceptible de determinar la ineficacia del contrato desde el
comienzo.
210

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