Guía de Lectura #1 Homicidio Simple 1. Disposición Legal

Guía de lectura N° 1
Homicidio simple
1. Disposición legal
Artículo 79: Se aplicará reclusión o prisión de ocho a veinticinco años, al que matare a otro, siempre
que en este código no se estableciere otra pena.
2. Consideraciones generales
El código penal argentino contempla, en el Título I Libro II, una serie de figuras delictivas que reúne
bajo una misma y común denominación, “Delitos contra las personas”.
El capitulo 1º corresponde a los delitos contra la vida humana, entre los que se encuentra el homicidio,
figura que analizaremos en estas páginas.
Antes de la reforma a nuestra Constitución Nacional la vida humana no se encontraba expresamente
contemplada, por lo cual se entendía que surgía de los llamados derechos implícitos del art.33 CN. Pero
a partir de la reforma de 1994, nuestra carta magna contempla la vida humana en forma expresa, ya que
incorporó los tratados internacionales legislados en el art.75 inc.22, otorgándoles jerarquía
constitucional.
3. Bien jurídico
El bien jurídico comprometido es la vida humana, estando abarcadas por la protección toda forma
humana1.
En tal sentido, la CorteIDH ha señalado que el derecho a la vida es un derecho humano fundamental,
cuyo goce pleno es un prerrequisito para el disfrute de todos los derechos humanos2, indicando que el
mismo presupone que ninguna persona sea privada de la vida arbitrariamente (obligación negativa) y
que los Estados adopten todas las medidas apropiadas para proteger y preservar el derecho a la vida
(obligación positiva), garantizando una vida digna3.
1
SOLER, Sebastián; “Derecho Penal Argentino”, Buenos Aires, Tipográfica Argentina, 2000, Tomo III, pág.11. El
autor dice que se encuentran incluidas en la protección toda forma humana, aunque sea “monstruosa”. Sobre el tema, re-
comendamos la película “El hombre elefante” (1981) protagonizada por John Hurt y Anthony Hopskins, basada en la historia
real de John Merrick.
2
Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso “Villagrán Morales” (Niños de la calle).
3
Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso “Masacre de Pueblo Bello”.
El Código Penal protege la vida humana desde su comienzo hasta su fin, es decir, su protección es
amplísima, desde el momento de la concepción (art. 4 Convención Americana de Derechos Humanos y
art. 19 Código Civil y Comercial) hasta la muerte natural4.
3.1. Comienzo de la vida humana
En este punto, uno de los temas más importantes es poder definir el momento de la concepción humana.
Sintetizando, puede decirse que sobre el particular existen dos posturas:
- La teoría de la fecundación, para la cual la vida humana comienza desde el momento de la fecundación
del óvulo femenino con el espermatozoide masculino, de donde surge una nueva realidad distinta (el
cigoto).
- La teoría de la anidación, para la cual la vida humana se concreta cuando el óvulo fecundado anida en
el útero.
En el año 2012 la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el fallo “Artavia Murillo contra Costa
Rica”, sobre derechos reproductivos (fecundación in vitro), entendió que el momento en que comienza la
vida humana es el momento de la anidación o implantación del ovulo fecundado en el útero.
Refirió la CorteIDH que “si bien al ser fecundado el óvulo se da paso a una célula diferente y con la
información genética suficiente para el posible desarrollo de un “ser humano”, lo cierto es que si dicho
embrión no se implanta en el cuerpo de la mujer sus posibilidades de desarrollo son nulas. Si un embrión
nunca lograra implantarse en el útero, no podría desarrollarse pues no recibiría los nutrientes necesarios,
ni estaría en un ambiente adecuado para su desarrollo”.
Ahora, para que se configure el delito de homicidio, resulta fundamental determinar el momento del
nacimiento de una persona. Es un tema de gran importancia, ya que antes de nacer, la muerte del feto no
configura delito de homicidio, sino de aborto, que tiene una sanción menor. Además, una gran parte de
la doctrina entiende que ni el aborto imprudente ni las lesiones al feto son típicas en nuestro derecho,
aunque la opinión no es unánime. Determinar, entonces, cuando comienza la vida humana, resulta
elemental en los casos como el del médico que durante el parto causa la muerte del feto en forma
imprudente. De esta forma, si las maniobras se producen sobre la madre causando la muerte de un feto,
habrá aborto, pero la conducta será impune. En cambio, si se considera que ya es una persona nacida,
estaremos ante un homicidio culposo (art. 84).
La pregunta es cuándo se considera que una persona ha comenzado a nacer. Sobre esta cuestión existen
varias posiciones:
4
SOLER, Sebastián; “Derecho Penal Argentino”, Buenos Aires, Tipográfica Argentina, 2000, Tomo III, pág.10.
-Para algunos autores, la persona nace aun antes de la completa separación del seno materno, a partir del
comienzo de los dolores de parto, es decir 5, con el comienzo natural o artificial y oportuno de la expul-
sión del niño del seno materno6. Esta es la postura dominante entre la doctrina penal7.
-La postura contraria entiende que habrá una persona nacida cuando esté completamente separada del
seno materno, esto es, cuando tengamos dos personas con individualidad propia 8, sin ser indispensable
que haya sido cortado el cordón umbilical, ya que lo que importa es que la criatura haya vivido fuera de
la matriz9. Esto también lo afirma Llambías, cuando dice que “nacer es salir del vientre de la madre”, por
lo cual el nacimiento quedará consumado cuando el concebido haya salido expelido o sacado del vientre
de la madre.
En igual sentido se señala que la protección más intensa que confiere el Derecho a la vida humana
independiente (a través del delito de homicidio) debe iniciarse a partir de ese instante, el de la expulsión
del feto/niño, aunque no se haya seccionado todavía el cordón umbilical ni se hayan iniciado de forma
autónoma otras funciones vitales (respiración pulmonar, etc). Para esta postura el nacimiento comienza
con la completa expulsión del feto del seno de la madre10.
3.2. Fin de la vida humana
El delito de homicidio requiere una persona viva, es decir, que no haya muerto. La determinación de
cuándo se considera que una persona ha muerto es una cuestión polémica y debatida en la doctrina.
Tradicionalmente se consideraba muerte la paralización irreversible de los sistemas circulatorios,
sanguíneos y respiratorios, vinculada con la pérdida de toda actividad del sistema nervioso central y
seguida de toda célula y tejido del organismo. Este es un criterio real o natural, que resultaba sostenido
5
SOLER, Sebastián; “Dere-
cho Penal Argentino”, Buenos Aires, Tipográfica Argentina, 2000, Tomo III, pág.12.
6
NUÑEZ, Ricardo; “Tratado
de Derecho Penal”, Córdoba, Lerner, 1988, Tomo III, Vol. 1, pág.24; CREUS, Carlos; “Derecho Penal. Parte Especial”,
Buenos Aires, Astrea, 1999, Tomo I, pág. 10.
7
SOLER, Sebastían; “Derecho Penal Argentino”, Buenos Aires, Tipográfica Argentina,…., Tomo III, pág. 12. Si
bien esta postura encontraba sus fundamentos en la criminalización del delito de infanticidio (art. 81 inc. 2 CP, hoy derogado)
que establecía la atenuación del homicidio cuando la madre causara el homicidio “durante el nacimiento” por motivo de
honor. Sobre el particular, ver GOERNER, Gustavo; “El sujeto pasivo de homicidio”, Buenos Aires, Rubinzal Culzoni, 2003,
pág. 321-322.
8
HERRERA, Marisa; “Código Civil y Comercial Comentado”, pág. 53, www.saij.gob.ar.
9
BORDA, Guillermo;
“Tratado de Derecho Civil”, Buenos Aires, Perrot, 1991, Tomo I, pág. 266.
10
ROMEO CASABONA,
Carlos María; “Los delitos contra la vida humana: el delito de homicidio”, en Revista de Derecho Penal, Santa Fe, Rubinzal-
Culzoni, 2003, pág.25.
por nuestro Código Civil en su art. 103 antes de la reforma del mismo. Teran Lomas 11, opinaba que
mientras el órgano siga funcionando por más que exista muerte cerebral, hay homicidio. Se basa en el
concepto biológico de muerte, el cual se encuentra definido como el fin del funcionamiento cardíaco,
con el consiguiente paro de la circulación sanguínea y el cese de la oxigenación vícero-histirio-celular.
Actualmente, el nuevo Código Civil y Comercial (art. 93 y 94) remite a la legislación especial el
determinar el momento del fin de la existencia de las personas físicas, por lo que se confirma el criterio
de muerte cerebral, adoptado desde hace varios años por la ley de transplantes (24.193) 12. Es decir, una
persona está muerta aún cuando algunos órganos por sí mismos, continúen funcionando o que aisladas
funciones vegetativas sean mantenidas en actividad artificialmente. Desde el punto de vista médico, una
persona puede haber muerto cerebralmente, pero continuar funcionando sus órganos vitales (por ejemplo
el corazón), generalmente en forma artificial.
3.3. Consentimiento. El problema de la eutanasia
El problema sobre la disponibilidad del bien jurídico vida y, particularmente, el problema de la
eutanasia, divide a la doctrina, no solo nacional sino extranjera13.
Son los casos de aquellos enfermos terminales que sufren terribles dolores a causa de su enfermedad o
de sus tratamientos y que piden ayuda a un pariente, amigo o a su médico para que les suspenda el
tratamiento, o bien los desconecte de los artefactos artificiales que lo mantienen con vida artificialmente.
-Tradicionalmente se ha sostenido que el bien jurídico vida es indisponible, por lo cual el consentimiento
de la víctima carece de validez. Quien ayuda a morir a una persona, será castigado como homicidio o
como ayuda al suicidio (por ejemplo el caso del “Caníbal Alemán”).
-Sobre este tema, contrariamente, opinan Zaffaroni-Alagia-Slokar que el bien jurídico vida es un bien
básicamente disponible14, ya que cada uno de nosotros dispone de su tiempo de vida sin restricciones. Lo
11
TERAN LOMAS, Roberto; “Derecho Penal Parte Especial”, Bs.As., Astrea, 1999, pág.21.
12
La ley 24.193 de ablación e implantes de órganos y material anatómico establece en su artículo 23 que:” El
fallecimiento de una persona se considerará tal cuando se verifiquen de modo acumulativo los siguientes signos, que deberán
persistir ininterrumpidamente seis (6) horas después de su constatación conjunta: a) Ausencia irreversible de respuesta
cerebral, con pérdida absoluta de conciencia; b) Ausencia de respiración espontánea; c) Ausencia de reflejos cefálicos y
constatación de pupilas fijas no reactivas; d) Inactividad encefálica corroborada por medios técnicos y/o instrumentales
adecuados a las diversas situaciones clínicas, cuya nómina será periódicamente actualizada por el Ministerio de Salud y
Acción Social con el asesoramiento del Instituto Nacional Central Unico Coordinador de Ablación e Implante (INCUCAI).
La verificación de los signos referidos en el inciso d) no será necesaria en caso de paro cardiorespiratorio total e irreversible.
13
Una excelente película sobre el derecho a la muerte digna es “Mar adentro” (año 2004), protagonizada por Javier
Bardem.
14
ZAFFARONI, Eugenio, ALAGIA, Alejandro, SLOKAR, Alejandro; “Tratado de Derecho Penal, Ediar, Bs. As.,
2000.
que ocurre, señalan los autores, es que la penalización de la eutanasia se debe a que la decisión de
quitarse la vida es una resolución incomprensible, por lo cual es lógico que el sistema la dote de mayores
garantías.
Eutanasia y derecho a la muerte digna
Se puede definir a la eutanasia como la acción u omisión que causa la muerte para evitar cualquier
dolor, mientras que la ortotanasia es la supresión de medios extraordinarios o desproporcionados de
terapia final que permiten alcanzar una muerte digna.
La ley 26.742 de “Derechos del paciente en relación con los profesionales y las instituciones de salud”
establece la posibilidad de que “….el paciente que presente una enfermedad irreversible, incurable o se
encuentre en estadio terminal, o haya sufrido lesiones que lo coloquen en igual situación, informado en
forma fehaciente, tiene el derecho a manifestar su voluntad en cuanto al rechazo de procedimientos
quirúrgicos, de reanimación artificial o al retiro de medidas de soporte vital cuando sean
extraordinarias o desproporcionadas en relación con la perspectiva de mejoría, o produzcan un
sufrimiento desmesurado. También podrá rechazar procedimientos de hidratación o alimentación cuando
los mismos produzcan como único efecto la prolongación en el tiempo de ese estadio terminal
irreversible o incurable. En todos los casos la negativa o el rechazo de los procedimientos mencionados
no significará la interrupción de aquellas medidas y acciones para el adecuado control y alivio del
sufrimiento del paciente” (art. 1).
4. Acción típica
La acción del homicidio consiste en causar la muerte de otro, por lo cual, lo que se castiga es destruir la
vida de otra persona (nacida y viva). De allí que el suicidio, es decir, provocarse la muerte a sí mismo,
sea impune en nuestro derecho y no acarrea ninguna consecuencia jurídica.
4.1. Medios
Nuestra ley no excluye ningún medio, pudiendo actuar el agente en forma directa o indirecta para causar
la muerte del damnificado. Ejemplo de medios directo puede ser el disparo con arma o el acuchillar a la
víctima. Como medio indirecto puede nombrarse el dejar abandonado a un menor que no puede valerse
por si mismo en un paraje donde se sabe que morirá a causa del hambre o la persona que le señala a un
ciego que siga el camino que tiene delante, por lo cual ha de despeñarse15.
Desde la doctrina se diferencian también los medios en materiales, cuando el autor actúa físicamente
sobre el cuerpo de la víctima o morales, que son aquellos que, por oposición a los materiales, ejercen
15
SOLER, Sebastián; “Derecho Penal Argentino”, Buenos Aires, Tipográfica Argentina, 2000, Tomo III, pág. 14.
sobre el sujeto pasivo una acción psíquica16, es decir, procedimientos empleados por el autor que actúan
sobre la psiquismo de la víctima. Aceptar los medios morales puede llegar a ser dificultoso. Sin
embargo, en nuestra opinión, el tema debe analizarse desde el punto de vista del manejo o no de la
causalidad por parte del agente: para ello debemos examinar en el tipo objetivo si el autor era capaz de
manejar el nexo causal y luego, de existir esa dominabilidad o imputación objetiva, ya a nivel del tipo
subjetivo, si la existencia del dolo del agente. Si el autor tenía los conocimientos suficientes para poder
dominar el curso causal (por ejemplo, que la víctima sufría de problemas cardíacos y que un susto con
seguridad le produciría con seguridad la muerte) y si obró con dolo de matar, pueden admitirse.
5. Sujetos
Sujeto activo: Autor puede ser cualquier persona, siempre que sea un ser humano (no es delito de
homicidio destruir otro tipo de vida, como la animal o vegetal).
Para los autores que admiten el homicidio cometidos por omisión impropia (o comisión por omisión), sí
resulta relevante la persona del agente, ya que el mismo debe encontrarse en una especial posición de
garante con respecto al bien jurídico y, por lo tanto, tiene el deber jurídico de actuar, ya sea porque su
obligación se genera en la ley (madre que no alimenta a su hijo menor), el contrato (guardavidas que no
socorre a un bañista) o en el actuar precedente (automovilista que incapacitó a la propia víctima). En
todas estas situaciones, el autor tiene la obligación (o la ha asumido) de preservar la vida del sujeto
pasivo17.
Sujeto pasivo: También puede ser cualquier persona, resultando de la mayor relevancia distinguir
cuando nos encontramos ante una persona nacida o un feto, a los efectos de determinar la existencia del
delito de homicidio o de aborto.
6. Consumación y tentativa
Es un delito de resultado material y, por lo tanto, admite la tentativa.
7. Tipo subjetivo
El dolo requiere conocer que la acción produce la muerte de una persona y la voluntad de causar la
muerte.
Los tipos de dolo pueden ser: dolo directo, dolo indirecto, dolo eventual18.
16
SOLER, Sebastián; “Derecho Penal Argentino”, Buenos Aires, Tipográfica Argentina, 2000, Tomo III, pág.13.
17
CREUS, Carlos; “Derecho Penal Parte Especial”, Buenos Aires, Astrea, 1998, pág.8.
18
de Derecho Penal”, Córdoba, Lerner, 1988, Tomo III, Vol. 1, pág.26, incluye como una de las formas de dolo el de premed-
itación, el cual se encuentra configurado cuando el designo de matar se ha formado fríamente de antemano y ha sido fría -
mente calculado.
El error sobre los elementos del tipo objetivo, excluye el dolo.
Homicidios agravados
Artículo 80: Se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en el
artículo 52, al que matare:
1. A su ascendiente, descendiente, cónyuge, ex cónyuge, o a la persona con quien mantiene o ha
mantenido una relación de pareja, mediare o no convivencia. (inciso sustituido por art. 1° de la Ley N°
26.791 B.O. 14/12/2012)
2. Con ensañamiento, alevosía, veneno u otro procedimiento insidioso.
3. Por precio o promesa remuneratoria.
4. Por placer, codicia, odio racial, religioso, de género o a la orientación sexual, identidad de género o
su expresión. (inciso sustituido por art. 1° de la Ley N° 26.791 B.O. 14/12/2012)
5. Por un medio idóneo para crear un peligro común.
6. Con el concurso premeditado de dos o más personas.
7. Para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para asegurar sus resultados o procurar la
impunidad para sí o para otro o por no haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito.
8. A un miembro de las fuerzas de seguridad pública, policiales o penitenciarias, por su función, cargo
o condición. (Inciso incorporado por art. 1° de la Ley N° 25.601 B.O.11/6/2002)
9. Abusando de su función o cargo, cuando fuere miembro integrante de las fuerzas de seguridad,
policiales o del servicio penitenciario. (Inciso incorporado por art. 1° de la Ley N° 25.816
B.O.9/12/2003)
10. A su superior militar frente a enemigo o tropa formada con armas. (Inciso incorporado por art. 2°
del Anexo I de la Ley N° 26.394 B.O. 29/8/2008. Vigencia: comenzará a regir a los SEIS (6) meses de su
promulgación. Durante dicho período se llevará a cabo en las áreas pertinentes un programa de
divulgación y capacitación sobre su contenido y aplicación)
11. A una mujer cuando el hecho sea perpetrado por un hombre y mediare violencia de género. (inciso
incorporado por art. 2° de la Ley N° 26.791 B.O. 14/12/2012)
12. Con el propósito de causar sufrimiento a una persona con la que se mantiene o ha mantenido una
relación en los términos del inciso 1°. (inciso incorporado por art. 2° de la Ley N° 26.791 B.O.
14/12/2012)
Cuando en el caso del inciso 1° de este artículo, mediaren circunstancias extraordinarias de
atenuación, el juez podrá aplicar prisión o reclusión de ocho (8) a veinticinco (25) años. Esto no será
aplicable a quien anteriormente hubiera realizado actos de violencia contra la mujer víctima. (Párrafo
sustituido por art. 3° de la Ley N° 26.791 B.O. 14/12/2012)
2. Análisis de las figuras agravadas
2.1. Por el vínculo
Es el llamado parricidio. Se configura la agravante cuando existe un especial vínculo entre: ascendiente,
descendiente, cónyuge, ex cónyuge, pareja o ex pareja (sean o hayan sido convivientes o no), lo que fue
agregado por la ley 26.791.
En relación a la incorporación al tipo penal de la agravante por ser pareja o ex pareja, las dificultades
interpretativas se encuentran en la evidente ambigüedad de ambas figuras, lo que resulta violatorio del
principio de legalidad penal. Sobre este tema, existen jurisprudencia y doctrina que han establecido
como pauta interpretativa el art. 509 del Código Civil y Comercial sobre uniones convivenciales. En
consecuencia, existirá una relación de pareja cuando pueda comprobarse una unión afectiva singular,
pública, notoria, estable, permanente de dos personas que comparten un proyecto de vida en común,
sean del mismo o de diferente sexo.
Sobre el requisito de permanencia, sin embargo, existen distintas opiniones: un sector 19 entiende que
para estar ante una relación que implique una “pareja” el plazo de la misma debe superar los de 2 años
que establece el Código Civil y Comercial para las uniones convivenciales (art.509), mientras otras
posturas entienden que no hace falta el transcurso de ese lapso de tiempo, sino que basta que se trate,
como refiere el Código Civil y Comercial, de una “unión basada en relaciones afectivas de carácter
singular, pública, notoria, estable y permanente de dos personas que conviven y comparten un proyecto
de vida común, sean del mismo o de diferente sexo”20.
Ascendiente, descendiente: La ley no distingue grados, por lo cual queda abarcado todos los parientes, en
grado ascendiente o descendientes (hijos, abuelos, padres).
Para algunos autores, el fundamento de la penalidad más gravosa es la relación afectiva que existe entre
parientes próximos. Para Donna esto es una ficción, ya que no necesariamente las personas se quieren y
sin embargo la agravante existe de todas maneras.
19
Cámara Nacional de Casación en lo Criminal y Correccional, Sala II, “Escobar, Daniela”.
20
FIGARI, Rubén; “El homicidio agravado por el vínculo y por relación con la víctima y circunstancias
extraordinarias de atenuación”, Código Comentado de Pensamiento Penal, disponible en www.pensamientopenal.com.ar.
Nuñez21, opina que la base de la agravación se halla en la violación por parte del agente de los deberes
derivados del vínculo que media entre el autor y la víctima.
Creus22, dice que la ley a tomado en cuenta el menosprecio que el autor ha tenido para con el vínculo de
sangre.
Cónyuge: La fundamentación de la agravante se encuentra en el menosprecio al respeto que se deben
esposos mutuamente entre sí23.
Figari señala que el fundamento de la agravante se encuentra en el desprecio a la calidad y condición de
la persona y a los deberes recíprocos entre los esposos24
Resulta importante recordar que a partir de la sanción de la ley de matrimonio igualitario (ley 26.618)
resulta indiferente para la norma que el matrimonio sea entre personas del mismo o distinto género.
Divorcio: En la anterior redacción, el divorcio excluía el vínculo, eliminando la agravante, no así la
separación personal ya que la misma deja subsistente el vínculo. A partir de la nueva redacción
establecida por la ley 26.791, resulta indiferente tal circunstancia, dado que la víctima puede ser también
el ex cónyuge del agente.
Por otro lado, como mencionamos más arriba, para algunos autores es posible que se cometa el
homicidio por omisión (madre que no alimenta a su hijo), ya que el parentesco es una fuente de la
posición de garante.
La ley 26.791 ha eliminado del texto el requisito de que el autor cause la muerte “sabiendo que lo son”.
Sin embargo, creemos que las circunstancias objetivas (el carácter de ascendiente, descendiente,
cónyuge, ex cónyuge, pareja o ex pareja de la víctima) deben encontrarse abarcadas por el dolo. El autor
debe matar teniendo certeza de la relación que existe o existía con la víctima. Por lo tanto, no se
configura el delito cuando el autor no entendía matar a un pariente, sea porque dirigía su acción contra
quien no lo era o porque sabía o creía que no tenían relación alguna25.
Circunstancias extraordinarias de atenuación:
Son circunstancias tanto personales y objetivas, que generan una menor culpabilidad en el autor, esto es,
deben haber disminuido su ámbito de autodeterminación, haciendo menos reprochable el acto, por su
21
NUÑEZ, Ricardo; “Tratado de Derecho Penal”, Córdoba, Lerner, 1988, Tomo III, Vol. 1, pág. 30.
22
CREUS, Carlos; “Derecho Penal. Parte Especial”, Buenos Aires, Astrea, 1999, Tomo I, pág.12.
23
NUÑEZ, Ricardo; “Tratado de Derecho Penal”, Córdoba, Lerner, 1988, Tomo III, Vol. 1, pág. 32
24
FIGARI, Rubén; “Homicidio agravado por el vínculo”, Código Penal Comentado Pensamiento Penal,
www.pensamientopenal.com.ar.
25
dificultad para asumir una conducta distinta a la asumida, por lo tanto autorizan al juez a atenuar la
condena del agente.
Se trata de aquellas circunstancias que por su carácter y la incidencia que han tenido en la subjetividad
del autor, han impulsado su acción con una pujanza tal, que le ha dificultado la adopción de una
conducta distinta de la que asumió26.
No deben darse los requisitos de la emoción violenta (art.80 inc.1 párrafo final), dado que en este caso la
emoción violenta desplaza a las circunstancias extraordinarias de atenuación.
Además, el hecho, desde el punto de vista objetivo, debe tener una gravedad que se halle fuera del orden
o regla natural o común (debe ser “extraordinario”) y que esa objetividad sea captada subjetivamente y
que funcione como causa determinante de la muerte. Ello implica que debe existir una relación psíquica
entre el hecho y la muerte del agente.
Consecuentemente, los elementos que las circunstancias extraordinarias requieren para su configuración
son: que el hecho no encuadre en el homicidio con emoción violenta; la existencia de un hecho,
acontecimiento o bien una serie de ellos fuera del orden, regla natural o común; que el hecho sea la
causa determinante del actuar del agente —de tal forma que disminuya su culpabilidad— ocasionando la
muerte de un ascendiente, descendiente o cónyuge, pareja o ex pareja.
La jurisprudencia nacional ha tratado distintas hipótesis en las que se consideró la existencia de
circunstancias extraordinarias de atenuación, a saber: la mujer que padeció una injusta e infortunada vida
conyugal, sometida a muy graves y lacerantes agravios de distinto orden de parte de la víctima; el padre
que mató a su hija luego de un largo y penoso proceso de enfermedad —elefantiasis— cuyas
posibilidades de recuperación creyó nulas y sus dificultades económicas derivadas de la salud de su hija;
el parricidio, cuando el padre mantuvo, con su consuetudinaria y agresiva ebriedad, malos tratos
frecuentes a la madre, amenazas de muerte materializadas en agresión armada a toda la familia y su
actitud, el día de los hechos, hosca, amenazadora y humillante; los graves desajustes matrimoniales
provocados por comportamientos de la víctima que determinaron el agotamiento del vínculo conyugal;
los desvelos, preocupaciones y mortificaciones del imputado al comprobar la conducta equívoca de su
cónyuge y el drama vivencial por el que transitó, que hicieron crisis el día del hecho en que recibe la
confirmación por parte de la víctima que existe otro hombre en su vida y el propósito de abandonar la
vida en común ; la madre que mata a su hijo después del nacimiento, cuando la agente es analfabeta,
desocupada, vive de la caridad pública, sin pareja y con varios hijos de corta edad, algunos con
26
CREUS, Carlos; “Derecho Penal. Parte Especial”, Bs.As., Astrea, 1998, Tomo I, pág. 16.
deficiencias psíquicas; la mujer que, durante el puerperio, procedió a dar muerte a su hija recién nacida
en un momento de desesperación para proteger el honor ante su familia; la marcada decadencia de la
relación conyugal, pasando por etapas en extremo conflictivas apenas suavizadas después de la adopción
de la hija menor, para luego experimentar varias separaciones de hecho, que llevaron a la víctima en
concubinato con otro hombre, para luego volver a vivir con su esposo, lo que claramente lleva a la
degradación de la vida conyugal, entre otras.
Una importante modificación introdujo a la figura que comentamos la ley 26.781 al excluir la
posibilidad de aplicar la atenuante a los casos en que la víctima sea una mujer y el autor hubiera aplicado
violencia contra ella con anterioridad al hecho de homicidio, lo que genera dudas interpretativas: ¿es
necesario una sentencia condenatoria firme por hechos de violencia previos o basta para tener por
configurada la disposición legal que se acrediten por medio de otros elementos de prueba las violencias
anteriores (denuncias, testigos, informes médicos, etc)? Si tomamos la primera solución, se corre el
riesgo de violar el principio de non bis in idem, mientras que en el segundo, el principio menoscabado es
el de inocencia.
A su vez: ¿el tipo penal requiere que sean múltiples las violencias o basta un solo episodio para excluir
la atenuante?
2.2. Ensañamiento
Es el matar en forma cruel27. Es el deliberado propósito del autor de matar haciendo sufrir a la víctima,
es decir, haciéndole sufrir padecimientos físicos.
Debe darse en el plano objetivo el sufrimiento de la víctima y en el plano subjetivo, la intención de haber
hecho sufrir innecesariamente. Consecuentemente, no basta para que se configure el tipo, que la víctima
haya sufrido efectivamente dolor, sino que el autor debe haber tenido, en el plano subjetivo, el propósito
de causar ese padecimiento.
2.3. Alevosía
Es el empleo de medios, modos o formas en la ejecución que tiendan a asegurar el homicidio, sin riesgo
para el autor. Es matar cobardemente, ya que el agente actúa sin riesgos para su persona. Como dice la
doctrina, “matar a traición y sobre seguro”.
Tienen que converger un aspecto objetivo, ya que la víctima debe encontrarse en un estado de
indefensión ya sea provocada por el auto, por la víctima o un tercero. Esta agravante requiere que la
víctima no tenga posibilidades físicas de defenderse, ya sea porque se encuentra incapacitada para ello o
27
porque la agresión no puede ser advertida por ella 28, esto es, porque el autor la agrede súbitamente,
ocultando el ataque.
En el aspecto subjetivo, la agravante requiere que el autor actuara aprovechándose de la situación de
indefensión, creada por el mismo, por un tercero o por la propia víctima.
2.4. Veneno
Señala Soler que el fundamento de la agravante reside no en la particular cualidad de la sustancia
utilizada por el agente, sino en que, dadas las características de ese medio, el homicidio cometido por
veneno, resulta alevoso y premeditado29. Por consiguiente, requiere el autor actúe utilizando veneno,
sino que lo suministre en forma insidiosa, es decir, oculta.
Por veneno debe entenderse cualquier sustancia mineral, vegetal o animal capaz de obrar en forma
insidiosa y destructiva en el organismo, ya sea por sus propias cualidades o por las que conocidamente
adquirirá al ser ingerida por determinada persona30.
Dice Soler que lo que caracteriza el concepto jurídico de veneno es la insidia del medio, por lo cual
deben desecharse los criterios puramente químicos, debiéndo considerarse como veneno el vidrio
molido31.
Para Nuñez, en cambio, solo puede considerarse veneno aquella sustancia que, introducida en el cuerpo
humano, mata cambiando su naturaleza por acción química 32. Para este autor, las sustancias capaces de
matar actuando mecánicamente o térmicamente en el cuerpo humano (vidrio molido o plomo cortado),
no son veneno, pero ingresarían dentro del concepto de “procedimiento insidioso”.
2.5. Precio o promesa remuneratoria
En el inciso se trata el caso de la persona que mata por puro interés pecuniario, por lo cual es más
reprochable su acto.
Soler33 dice que es el homicidio cometido por mandato, de manera que supone la intervención de dos
sujetos.
Se señala que la mayor gravedad del hecho es consecuencia de que el ejecutor realiza el hecho sin
motivo personal alguno y por tan bajo impulso como es una recompensa, mientras el otro procura su
28
29
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32
33
seguridad y aun su impunidad, apelando a ese medio premeditado y artero 34. El autor actúa por medio de
un pacto expreso previo, ya sea escrito u oral. Sin embargo, no es necesario que dicho pacto se concrete,
ya que es indiferente para la agravante que se realice el pago o no.
Precio es la retribución económica que se paga antes del homicidio. En ésta característica reside la
diferencia con la promesa remuneratoria: ésta consiste en un ofrecimiento de pago posterior al hecho.
2. 6. Placer
El autor actúa con el fin de sentir una satisfacción. Es aquel que mata por gusto, para sentirse bien, lo
que aumenta la culpabilidad del acto.
2.7. Codicia
Codicia es el afán de lograr ganancias o provecho material mediante la obtención de dinero, bienes, o
liberándose de cargas u ocupando posiciones que puedan suministrar ventajas patrimoniales35. Es el que
mata para obtener un beneficio económico, un lucro pecuniario de cualquier magnitud.
La diferencia con el precio o promesa remuneratoria es que en ésta agravante no existe pacto previo
entre dos personas36.
2.8. Odio racial o religioso
La agravante requiere que se configuren dos planos en el sujeto activo. Por un lado, debe existir un
elemento objetivo, que es matar a alguien de otra raza o religión y, por otro, no basta con darle muerte a
una persona de otra raza o religión: debe darse un elemento subjetivo que es hacerlo por aversión a otra
raza o religión37.
2.9. Por la condición de mujer, la orientación sexual, la identidad o su expresión de la víctima
La agravante se refiere al homicidio cometido por un elemento subjetivo especial: aquel que mata por
odio al género o a la orientación sexual, identidad de género o su expresión, es decir, por su particular
aversión al carácter de mujer de la víctima o por una identidad o expresión de la identidad de mujer
(personas transexuales, travestis, etc.). Asimismo, el inciso agrava el homicidio cuando sea cometido por
odio a la orientación sexual de la víctima (su preferencia sexual).
2.10. Medio para producir un peligro común
34
35
36
Un ejemplo aclarará la cuestión: habrá homicidio por precio o promesa remuneratoria, cuando una persona contrate
a un sicario con el fin de que éste le de muerte a su enemigo. Por el contrario, homicidio por codicia existirá en el caso del so -
brino que mata a su tío rico para heredarlo más rápidamente.
37
Se califica por el desprecio del autor por la vida de terceros al utilizar un medio que pone en peligro la
seguridad pública: incendio, explosión, inundación, etc.
Según Creus y Buompadre, el autor debe utilizar un medio idóneo sin necesidad que cause un daño a
terceros ni que cause un peligro común en forma efectiva38.
No coincide Soler con esta opinión, ya que expresa que para que se de la agravante es necesario que
además de la muerte de un hombre, el peligro común en forma concreta para los bienes o las personas
que caracteriza y constituye la figura de los delitos contra la seguridad común39.
2.11. Concurso premeditado de 2 o mas personas
La agravante no trata la mera concurrencia, sino que debe existir un acuerdo premeditado para ejecutar
el delito40, es decir, debe existir una verdadera deliberación, un concierto entre aquellos que participan
en el hecho, cualquiera sea el grado de aporte de los mismos (coautor, participe necesario o secundario).
Creus entiende que para que la agravante se configure es necesario que participen, como mínimo, en el
hecho tres personas (el autor y otras dos, cualquiera sea su aporte)41.
2.12. Homicidio criminis causa
La norma castiga al que matare a otro para preparar, facilitar, consumar u ocultar otro delito o para
asegurar sus resultados o procurar la impunidad para si o para otro o por no haber logrado el fin
propuesto al intentar otro delito.
La característica principal del homicidio criminis causa es que la acción de matar debe estar conectado
ideológicamente con el otro delito. Como refiere Buompadre, siempre se requiere un delito medio
(homicidio) y un delito fin (otro delito) conectados entre sí subjetivamente (“para” y “por”)42.
Esta conexión puede ser final (preparar, facilitar, consumar, ocultar, asegurar sus resultados o procurar la
impunidad), cuando el homicidio es un medio para llegar a lo que se propone el autor, o causal (cuando
se mata por no haber logrado el fin propuesto), cuando se comete el homicidio por no haber logrado el
resultado que se perseguía al ejecutar el otro delito.
En relación a la conexión final, el homicidio se comete para preparar cuando con el se pretende obtener
los medios o colocarse en situaciones que permiten la ejecución de otro delito.
38
CREUS, Carlos y BUOMPADRE, Jorge; “Derecho Penal. Parte Especial”, Astrea, Buenos Aires,2007, pág. 36.
39
40
41
42
BUOMPADRE, Jorge; “Derecho Penal. Parte Especial”, Bs. As., Mave, 2003, Tomo I, pág. 159.
Para facilitarlo cuando se procuran con el homicidio mejores posibilidades para la ejecución o
efectividad del resultado del otro delito.
Para consumarlo cuando es el medio para ejecutar otro delito.
Para ocultarlo cuando con el homicidio se procura que el otro delito no llegue a ser conocido, evitando
que sea descubierto.
Para asegurar los resultados del otro delito cuando con el homicidio se procura afirmar la pertenencia
de los beneficios obtenidos o que se pretenden obtener con el otro delito43.
Para procurar la impunidad para si mismo o para un tercero: el agente tiende a liberarse del castigo o a
liberarlos a los que participaron con él en otro hecho punible que puede originar castigo. Según Nuñez,
no agrava matar para asegurar la impunidad a un tercero por un delito en el cual el homicida no participó
en alguna medida (como autor o partícipe)44.
Ahora bien, con respecto al otro delito, éste puede haber sido cometido o cometerse en el futuro, tanto
por un tercero, (sin que se requiera una connivencia delictiva, un acuerdo) como el autor del homicidio.
En los casos de conexión final donde el homicidio se comete para preparar, facilitar o consumar otro
delito, la característica esencialmente subjetiva de la figura no requiere que el “otro delito” haya sido
tentado, consumado o quede en un acto preparatorio: la realización o el fracaso de ese otro delito resulta
indiferente (Soler). En estos casos, además, el delito fin debe ser necesariamente doloso.
Cuando el homicidio se comete para ocultar, asegurar los resultados o procurar la impunidad, el otro
delito puede ser tanto doloso como culposo.
Requisito subjetivo: No se requiere solamente el dolo directo de homicidio, también se requiere
necesariamente un elemento subjetivo específico que es matar para preparar, facilitar, ocultar, etc.
La eventualidad de que el delito haya servido para preparar, consumar, etc., por circunstancias a ajenas a
la voluntad del autor, esto es, sin que el agente lo haya tenido en mira algunas de las finalidades típicas,
no se encuentra incluida dentro de la agravante.
Es indiferente que el otro delito se haya consumado o tentado e, incluso, queda comprendido en la
agravante el autor que cree erróneamente que otro va a cometer el otro delito, cuando en realidad no
existía tal determinación. En otras palabras, no es necesario que el otro delito tenga principio de
ejecución para que se configure la agravante45. Esto demuestra el carácter marcadamente subjetivo de la
43
44
45
agravante, por lo que la figura subsiste subsiste aún cuando el sujeto activo se encuentre equivocado
acerca de la relación real que guarda su homicidio con el otro delito o con la impunidad.
Por otro lado tenemos los casos de conexión causal (o impulsiva, en palabras de Nuñez), que dijimos
que eran aquellos en los cuales el agente comete el homicidio por no haber logrado el resultado que se
perseguía al ejecutar el otro delito. El autor mata por despecho, por rencor, por resentimiento por no
haber conseguido lo que pretendía al intentar un delito.
Objetivamente es necesario para que se de la agravante que la acción que constituye el otro delito haya
sido intentada, por lo cual se requiere un mínimo de actividad ejecutiva. Se encuentra debatido en
doctrina cual es el alcance del término intentar. Soler 46 opina que la palabra intentar debe tomarse en el
sentido técnico de tentativa art. 42, lo que excluiría los actos meramente preparatorios. Esto significa que
la figura requiere un mínimo de actividad ejecutiva.
Creus47 opina que se configura la agravante tanto cuando se intento el otro delito y no se llegó a
consumarlo (tentativa), como también cuando se llego a consumar el delito y el autor mata porque no ve
que se produzcan los resultados que el había tenido en vista al cometerlo. Dice que la ley usa el término
intentar en el mismo sentido que emprender el delito.
Parte de la doctrina entiende descarta que el otro delito pueda estar consumado, es decir, el delito debe
estar tentado, porque el autor reacciona con despecho pues no logró el fin propuesto, esto es, no logró la
consumación.
Para la opinión contraria, es necesario que la acción haya alcanzado un mínimo de actividad ejecutiva
(tentativa), peor no excluye el delito consumado.
Requisito subjetivo: Es necesario que el autor haya actuado movido por el despecho de no haber
obtenido el o los resultados que preveía. Es decir que al igual que en la conexión finalista, es necesario
tanto el dolo directo de matar como un elemento subjetivo específico.
2.13. Homicidio con personal de seguridad implicado
8. A un miembro de las fuerzas de seguridad pública, policiales o penitenciarias, por su función, cargo o
condición.
9. Abusando de su función o cargo, cuando fuere miembro integrante de las fuerzas de seguridad,
policiales o del servicio penitenciario.
Estos artículos fueron incorporados respondiendo, por un lado, al clamor popular de seguridad
46
47
(motorizado por los medios de información), ante una serie de hechos resonantes que tuvieron como
víctima a personal policial y, por otro, a los preocupantes datos de la realidad que indican la enorme
proporción (en relación con los homicidios dolosos) de muertes producidas por causa de la violencia
policial, ya sea legal o ilegal. Si duda, esta es una muestra más de la tendencia que se viene repitiendo en
las últimas décadas: la creación compulsiva de conductas por parte del legislador, con el objetivo de
generar una apariencia de solución de conflictos, que rara vez son resueltos de esa forma.
2.14. Homicidio perpetrado contra una mujer con violencia de género
El artículo 80, en su inciso 11 agrava el homicidio cuando se haya cometido contra una mujer y el
homicidio haya existido en el contexto de la relación violencia de género (ley 26.791), es decir,
violencia contra la mujer por su carácter de tal.
La Declaración de la ONU sobre Eliminación de la Violencia contra las Mujer, aprobada el 20 de
diciembre de 1993 por la Asamblea General de las Naciones Unidas, se utiliza el término “violencia de
género o violencia contra las mujeres”, para referirse a “todo acto de violencia basado en la pertenencia
al sexo femenino que tenga o pueda tener como resultado un daño o sufrimiento físico, sexual o
psicológico para las mujeres, inclusive las amenazas de tales actos, la coacción o privación arbitraria de
la libertad, tanto si se producen en la vida pública o privada”.
La ley nacional 26.485 define la violencia contra las mujeres como "toda conducta, acción u omisión
que de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado, basada en una relación
desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o
patrimonial, así como también su seguridad personal". Esta definición alcanza a aquellas conductas o
acciones "perpetradas desde el Estado o por sus agentes”.
El género (hombre o mujer) más que una categoría biológica, es una construcción cultural y social. Esta
diferencia cultural y social entre los géneros también marca diferencias de poder entre el hombre y la
mujer. Existe, sin dudas, una relación de dominación del primero hacia la segunda, por lo que la
violencia es producto de estas relaciones de subordinación48.
Como refiere Marta Lamas (citado en Zaikoski), las feministas conceptualizan el género como: “el
conjunto de ideas, representaciones, prácticas y prescripciones sociales que una cultura desarrolla desde
la diferencia anatómica entre los sexos para simbolizar y construir socialmente lo que es “propio” de los
hombres (lo masculino) y lo que es “propio” de las mujeres (lo femenino)” A partir de estas diferencias,
48
Bibliografía consultada: “Grietas en el silencio”. Una investigación sobre la violencia sexual en el marco del terror-
ismo de Estado, libro colectivo de Analía Aucía, Florencia Barrera, Celina Berterame, Susana Chiarotti, Alejandra Paolini,
Cristina Zurutza y Marta Vassallo (introducción y edición).
que operan en el proceso de socialización, se naturalizan funciones sociales y se socializan funciones
naturales. Mientras que por mucho tiempo las feministas pidieron ser reconocidas como iguales (época
de las sufragistas hasta los años sesenta) hoy el debate gira en torno al reconocimiento de la diferencia49.
Ingresando en el análisis de la figura, el inc. 11 del artículo 80 agrava el homicidio cuando la víctima sea
una mujer, el victimario sea un hombre y la muerte haya sido resultado de la violencia de género.
2.15. Homicidio con la finalidad de causar sufrimiento
La ley 26.791 incorporó al artículo 80 el inciso 12, donde se castiga agravando la pena del agente que
comete un homicidio con la finalidad subjetiva de causar sufrimiento a una persona con la que mantiene
o ha mantenido una relación de matrimonio o pareja.
Homicidio preterintencional50
Artículo 81 inc.1 letra b: “ Al que, con el propósito de causar un daño en el cuerpo o en la salud,
produjere la muerte de alguna persona, cuando el medio empleado no debía razonablemente ocasionar
la muerte”.
La palabra preterintención significa “más allá de la intención”. Es una figura en la cual el autor obtiene
un resultado que va más allá de su propio dolo, dirige su acción a causar una lesión y causa la muerte,
con un medio que no era el adecuado para causarla.
Los elementos de esta figura son:
-El autor debe haber tenido la intención de causar un daño en el cuerpo o en la salud, es decir, debe tener
dolo de lesionar a la víctima. Ej: cachetada o leve empujón que produce la muerte de la víctima.
Si el agente tiene intención (dolo directo, indirecto o eventual) de matar a la víctima, la figura se
desplaza hacia el homicidio.
-El medio empleado no debe razonablemente causar la muerte de la víctima. Esta es una presunción que
establece la ley que de alguna manera sirve como elemento de prueba del dolo del autor.
Se debe analizar el poder vulnerante del medio en sí, el modo como fue usado y las condiciones y
características de la persona que lo uso y de la que persona que lo padeció. Ejemplo: el golpe de puño de
un hombre razonablemente no tendría que producir la muerte de otro hombre de similar talla y fuerza,
pero sí sobre una mujer o si el agresor es boxeador o experto en artes marciales.
49
ZAIKOSKI, Daniela; “Género y derecho penal: tensiones al interior de sus discursos”, publicado en www.dere -
chopenalonline.com.
50
Bibliografía: HUARTE PETITE, Alberto; “El homicidio preterintencional. Consideraciones del tipo”, en Revista de
derecho Penal, Delitos contra las Personas-II, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2004.
-El resultado muerte de la víctima haberse producido como consecuencia no querida por el autor, pero
imputable por culpa. El autor tiene que haber actuado con elemento subjetivo propio de la culpa, es
decir, la previsibilidad del resultado (culpa inconciente o culpa con representación). Se excluye, en
consecuencia, el caso fortuito (consecuencia no prevista).
Homicidio con emoción violenta (art. 81 inc. 1 letra b)
- El homicidio en estado de emoción violenta, al igual que las circunstancias extraordinarias de
atenuación, es una causa de culpabilidad disminuida, ya que el ámbito de autodeterminación del sujeto,
su espacio de libertad, se encuentra limitado, por lo cual el juicio de reproche es menor. Es importante
distinguir la situación donde el autor del hecho por la intensidad de la emoción pierda los frenos
inhibitorios, estaremos dentro del marco del art. 34 inc. 1 CP, es decir, un supuesto de inimputabilidad.
-Emoción, es un estado afectivo que produce una imprevista y violenta perturbación del ánimo, como la
ira, el pánico, el miedo, la ansiedad, el espanto, la sorpresa, el placer erótico, el pudor y la vergüenza.
Como refiere Soler, es un verdadero “shock emotivo”.
Se diferencia con los sentimientos, ya que estos son estados afectivos estables, duraderos en el tiempo
que orientan la conducta, mientras que las emociones son de corta duración.
Según señalan algunos autores, se trata de un impulso que debilita los frenos inhibitorios dejando paso a
lo instintivo, es una perturbación del ánimo que produce una respuesta inadecuada producto de la
supresión de los mecanismos represivos del instinto51. Es una ruptura de los mecanismos de control
sobre los instintos salvajes del hombre, que resultan liberados en forma irrefrenable y causan el
homicidio.
Sobre el estado emocional, señala Soler que se pueden ensayar indicadores para medir esa eficacia para
causar el estado de emoción violenta, negándose eficacia cuando ha transcurrido un lapso de tiempo
entre el estímulo desencadenante y el hecho o cuando el agente ya conocía la situación previamente o
cuando emplea medios que ha debido procurarse para llevar adelante la acción o el temperamento del
sujeto52, pero estos son discutidos por otros sectores doctrinarios y jurisprudenciales.
51
En su obra “El malestar en la cultura” S. Freud desarrolla estos conceptos. El Ello representa nuestros impulsos,
necesidades y deseos básicos, de carácter sexual y perverso, son los instintos del ser humano. Freud dice que todos los seres
humanos tenemos instintos perversos, pero que los neutralizamos mediante el Sueryó. El Superyó (o Superego) es la parte
que contrarresta al Ello, representa los pensamientos morales y éticos, es decir, nuestro bagaje cultural, la moral que nos
indica el deber ser. Son los ideales, los mandatos sociales, las normas que nos impone la sociedad. El Yo (o Ego) surge a fin
de cumplir de manera realista los deseos y demandas del ello de acuerdo con el mundo exterior. El Yo evoluciona a partir del
Ello y actúa como un intermediario entre éste y el mundo externo. Es el que maneja nuestra personalidad y permite que nos
desenvolvamos en el mundo real.
52
SOLER, Sebastian; “Derecho Penal Argentino”, Bs. As., Ediar, Tomo III, 1986, pág. 63.
- Violenta, es decir, debe ser “un verdadero impulso desordenadamente afectivo” (Soler) que disminuye
los frenos inhibitorios. El autor resulta arrastrado al hecho (Nuñez). Es importante destacar, como ya
mencionamos, que no se trata de un supuesto de inimputabilidad (donde los frenos inhibitorios se
encuentran eliminados).
-Excusabilidad de las circunstancias: Las circunstancias del hecho deben haber sido de tal gravedad que
sean provocadoras de ese estado de emoción. Creus y Buompadre53 señalan que la causa que
desencadena el estado de emoción violenta debe ser eficiente, es decir, la que normalmente, según
nuestros parámetros culturales, inciden sobre las singularidades del autor y en las circunstancias del
caso.
Soler señala que para que las circunstancias sean excusables deben tener características objetivas, en el
sentido de que deben ser circunstancias externas al autor y, además, debe tratarse de un hecho grave, es
decir, hechos que ordinariamente son de gravedad no común, descartándose los motivos fútiles (bromas,
discusiones intrascendentes, etc.).
Para definir la gravedad de las circunstancias que habilitan la atenuante se dice que debemos atenernos a
las pautas que fija la cultura social, es decir, las pautas culturales dominantes en un espacio-tiempo
determinado54. La doctrina sostiene el juez para definir la gravedad de las circunstancias excusables debe
atenerse a las pautas culturales del sujeto activo, así como las características personales 55 y de ambiente
del autor.
DÀlessio entiende que para que se configure la excusabilidad de las circunstancias debe darse una
comprobación objetiva del tipo de las que remiten a lo que una persona cualquiera estimaría excusable.
En ese sentido, sostiene que “el estado de emoción es excusable si las circunstancias que lo produjeron
tienen -normalmente- repercusiones en cualquier persona que se hallara en la situación que vivió el
agente”56.
Homicidio y lesiones en riña
53
CREUS, Carlos y BUOMPADRE, Jorge; “Derecho Penal Parte Especial”, Bs. As., Astrea, 2007, pág. 40.
54
Un buen ejemplo de lo expuesto es la película “The savage innocent” (1960), basado en el libro “El país de las so -
bras largas”. Tanto en el libro como la película se describen los conflictos culturales de los pueblos originarios Inuits (mal lla -
mados “esquimales”) con los “hombres blancos”.
55
“El juicio de reproche es personalizado, se refiere a una persona única e irrepetible con toda su carga constitucional
y de socialización-eventualmente- con sus patologías psicosociales”. Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos
Aires, Sala I, caso “P.V.,P.M.”.
56
DÀLESSIO, Andrés; “Código Penal. Comentado y anotado”, Bs. As., La Ley, Tomo II, pág. 26.
Artículo 95: Cuando en riña o agresión en que tomaren parte más de dos personas, resultare muerte o
lesiones de las determinadas en los artículos 90 y 91, sin que constare quiénes las causaron, se tendrá
por autores a todos los que ejercieron violencia sobre la persona del ofendido y se aplicará reclusión o
prisión de dos a seis años en caso de muerte y de uno a cuatro en caso de lesión.
Artículo 96: Si las lesiones fueren las previstas en el artículo 89, la pena aplicable será de cuatro a
ciento veinte días de prisión.
Los elementos típicos consisten en: a) la existencia de una riña (acometimiento recíproco) o agresión
(acometimiento de varios contra otro u otros que se limita/n a defenderse pasivamente) entre tres
personas por lo menos b) que los resultados procedan de las violencias ejercidas c) que no se pueda
establecer con certeza quiénes de los intervinientes causaron los resultados d) que los intervinientes
hayan ejercido violencia sobre la víctima.
Desde antaño se discute la constitucionalidad del tipo penal, entendiendo algunos autores que el mismo
afecta el principio de inocencia, de in dubio pro reo, se invierte la carga de la prueba y de culpabilidad,
estableciéndose una especie de presunción de autoría.
En tal sentido, resulta trascendente el fallo “Antiñir” de la CSJN, cuyo voto mayoritario (disidencia del
Dr. Fayt) entendió que la figura del artículo 95 y 96 es constitucional (disponible el fallo completo en
www.csjn.gov.ar).
Instigación o Ayuda al suicidio
1.- Disposición legal
Artículo 83: Será reprimido con prisión de uno a cuatro años, el que instigare a otro al suicidio o le
ayudare a cometerlo, si el suicidio se hubiese tentado o consumado.
2.- Bien jurídico
El bien jurídico comprometido es la vida humana.
3.- Acción Típica
La acción típica consiste en instigar al suicidio: persuadir a otro para que se convenza de quitarse la vida
o ayudar al suicidio: cooperación material con el suicidio del sujeto pasivo (sin dominio del hecho),
pudiendo darse ambas actividades simultáneamente.
3.- Consumación y tentativa
Se pena la ayuda o instigación si el suicidio se hubiese tentado o consumado.
4.- Tipo Subjetivo
Conforme la doctrina el dolo para instigar y/o ayudar al suicidio implica dolo directo.
Homicidio culposo
ARTICULO 84. - Será reprimido con prisión de uno (1) a cinco (5) años e inhabilitación especial, en su
caso, por cinco (5) a diez (10) años el que por imprudencia, negligencia, impericia en su arte o
profesión o inobservancia de los reglamentos o de los deberes a su cargo causare a otro la muerte.
El mínimo de la pena se elevará a dos (2) años si fueren más de una las víctimas fatales.
(Artículo sustituido por art. 1° de la Ley N° 27.347 B.O. 6/1/2017).
ARTICULO 84 bis. - Será reprimido con prisión de dos (2) a cinco (5) años e inhabilitación especial, en
su caso, por cinco (5) a diez (10) años el que por la conducción imprudente, negligente o
antirreglamentaria de un vehículo con motor causare a otro la muerte.
La pena será de prisión de tres (3) a seis (6) años, si se diera alguna de las circunstancias previstas en
el párrafo anterior y el conductor se diere a la fuga o no intentase socorrer a la víctima siempre y
cuando no incurriere en la conducta prevista en el artículo 106, o estuviese bajo los efectos de
estupefacientes o con un nivel de alcoholemia igual o superior a quinientos (500) miligramos por litro
de sangre en el caso de conductores de transporte público o un (1) gramo por litro de sangre en los
demás casos, o estuviese conduciendo en exceso de velocidad de más de treinta (30) kilómetros por
encima de la máxima permitida en el lugar del hecho, o si condujese estando inhabilitado para hacerlo
por autoridad competente, o violare la señalización del semáforo o las señales de tránsito que indican el
sentido de circulación vehicular o cuando se dieren las circunstancias previstas en el artículo 193 bis, o
con culpa temeraria, o cuando fueren más de una las víctimas fatales.
(Artículo incorporado por art. 2° de la Ley N° 27.347 B.O. 6/1/2017).
Este un tipo de los llamados abiertos, en donde no se individualiza en forma exacta la figura prohibida,
sino que es necesario que el juez, en cada caso, determine como se completa la norma, señalando cuál
era el deber de cuidado en particular.
En el homicidio culposo, a diferencia del doloso, la conducta del autor no se encuentra orientada en su
finalidad a causar el resultado descripto en la norma penal. Lo que hace el autor, entonces, es poner en
marcha la causalidad en forma defectuosa y cometer una infracción al deber de cuidado que causa un
resultado típico, por ejemplo: en el homicidio culposo, el autor no quiere matar a la víctima, sino que
programa la causalidad para llegar temprano al trabajo, y por violación a una norma de cuidado, causa el
resultado muerte.
Se discute en la doctrina si resulta pertinente o no la construcción de un tipo subjetivo en los delitos
culposos. Para un mejor análisis, optaremos por diferenciar elementos objetivos y subjetivos.
En el aspecto objetivo del tipo, se encuentran tres elementos fundamentales que son: la violación a un
deber de cuidado (imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o inobservancia de los
reglamentos o de los deberes a su cargo), que debe determinarse en cada caso en particular (puede estar
establecido en la ley, como las leyes de tránsito), el nexo de causalidad y el resultado exigido en la ley
(la muerte, en nuestro caso).
En el aspecto subjetivo del tipo57, debe tenerse en cuenta la posibilidad de previsión del resultado por
parte del agente.
A diferencia del delito doloso, donde el agente debe haber previsto el resultado (conocer) y tener la
voluntad de causarlo, en el delito culposo basta con la posibilidad de previsión, aunque no lo haya
previsto efectivamente. Por lo tanto, se descartan aquellos resultados imprevisibles para el agente.
En el aspecto subjetivo, puede existir:
-Culpa inconsciente, cuando el agente tuvo la posibilidad de representarse la causación del resultado
típico y no lo hizo. Ej: dejar el gas abierto y que se produzca una explosión.
-Culpa consciente o con representación, en la cual el agente se representó la posibilidad de causar el
resultado y rechazó la posibilidad de que ocurriera (“no va a pasar nada”).
Agravante: El tipo de homicidio culposo se agrava si fueren más de una las víctimas fatales o si el hecho
hubiera sido ocasionado por conducción impudente, negligente, inexperta, o antirreglamentaria de un
vehículo con motor (automóvil,¿ motocicleta?, ¿bicicleta con motor?, ¿lancha?, ¿avioneta?, ¿silla de
ruedas con motor?; vía terrestre, ¿agua?, ¿aire?).
Asimismo, esta circunstancia se agrava si el conductor se diere a la fuga o no intentase socorrer a la
víctima siempre y cuando no incurriere en la conducta prevista en el artículo 106, o estuviese bajo los
efectos de estupefacientes o con un nivel de alcoholemia igual o superior a quinientos (500) miligramos
por litro de sangre en el caso de conductores de transporte público o un (1) gramo por litro de sangre en
los demás casos, o estuviese conduciendo en exceso de velocidad de más de treinta (30) kilómetros por
encima de la máxima permitida en el lugar del hecho, o si condujese estando inhabilitado para hacerlo
por autoridad competente, o violare la señalización del semáforo o las señales de tránsito que indican el
sentido de circulación vehicular o cuando se dieren las circunstancias previstas en el artículo 193 bis, o
con culpa temeraria, o cuando fueren más de una las víctimas fatales.
Preguntas clave
a) ¿Cuál es el bien jurídico protegido en el delito de homicidio?
57
Resulta importante destacar que autores como Roxin o Zaffaroni consideran innecesario la construcción de un tipo
subjetivo en los tipos culposos.
b) ¿Cuál es el sujeto pasivo del homicidio?
c) ¿Qué medios admite el tipo penal de homicidio?
d) ¿Cuál es el elemento subjetivo del homicidio simple?
e) ¿Cuáles son los sujetos del homicidio agravado en el art. 80 inc.1?
f) ¿Cuál es el concepto de circunstancias extraordinarias de atenuación?
g) ¿Qué significa el concepto de insidia del homicidio agravado por veneno (art. 80 inc.2)?
h) ¿Qué diferencia existe en el homicidio por precio o promesa remuneratoria y el homicidio por
codicia?
i) ¿Cómo está compuesto el elemento subjetivo en el homicidio criminis causa (art. 80 inc.7)?
j) ¿Qué es la violencia de género?
k) ¿Qué significa la frase “que las circunstancias hicieren excusable” en el homicidio en estado de
emoción violenta?
l) ¿Qué elementos objetivos y subjetivos requieren los homicidios agravados por ensañamiento y
alevosía?
m) ¿Qué elementos objetivos y subjetivos tiene el homicidio preterintencional?
n) ¿Qué diferencia existe entre el dolo eventual y la culpa con representación?
ll) ¿Qué diferencia existe entre el concepto de riña y de agresión?
o) ¿Cuáles son los elementos fundamentales del delito de homicidio/lesiones en riña? ¿Se le pueden
realizar cuestionamientos constitucionales a este tipo penal?
p) ¿Cuál es la diferencia entre las figuras de homicidio y la ayuda/instigación al suicidio?
Aborto
1. Introducción. Breve panorama de la polémica sobre la despenalización del aborto58
1.1. El debate sobre la despenalización del aborto
a. La postura anti-abortista: Se expresa en contra de que la madre pueda decidir si aborta o no, ya que
entiende que no es un derecho, sino que se está privando de la vida a un ser humano distinto que la
madre. Consideran al aborto un delito, y uno de los argumentos en contra es que la despenalización
generaría el uso abusivo del aborto como forma de control de la natalidad y un consiguiente aumento en
el número de los mismos.
b. Postura que sostiene la necesidad de despenalización: Parten de reconocer el fracaso de la
penalización del aborto, y de la función preventiva de la pena. El penalizar genera más problemas que
soluciones: las mujeres se siguen haciendo abortos (ya que la pena no intimida), pero lo hacen en
condiciones clandestinas, muchas veces por individuos que no tienen los conocimientos suficientes ni
con la higiene, salubridad y asepsia convenientes. Esto perjudica en mayor medida a las mujeres de
bajos recursos, que son las que no pueden pagar una clínica privada. Todo esto ha generado tremendas
consecuencias: el aborto es una de las principales causas de muerte materna en la Argentina 59. Por ello,
promueven la despenalización, sumado a un programa estatal de prevención (anticonceptivos, educación
sexual) y asistencia a la mujer que pretende abortar.
1.2. Ejemplos de sistema alternativo: El sistema argentino es un sistema de punición cerrado, ya que se
pena el aborto, y sólo en algunas circunstancias se encuentra justificado. Esto es en el caso de grave
peligro para la vida de la madre o en el caso de violación o atentado al pudor de una mujer idiota o
demente.
Ahora, en varias legislaciones extranjeras (Alemania, Francia, España), se ha implementado un sistema
de plazos o de indicaciones, ampliando los casos de permisión del aborto.
Sistema de plazos: en el término de los tres primeros meses de embarazo, la interrupción del mismo
queda librada a la decisión de la mujer, la cual, previa información del carácter médico y jurídico, valora
las consecuencias posibles y sus dificultades y de esta forma decide. Uno de los países que
58
En este espacio sólo brindamos una síntesis muy apretada de las discusiones sobre el tema. Para ampliar los argu -
mentos sobre este debate, recomendamos la página despenalizar.org.ar.
59
Según Mariela Belski, en su artículo “Despenalizar el aborto es un compromiso con el derecho a la vida”, en la Ar-
gentina las muertes de mujeres por causa de abortos suman 80 por año (es la primera causa de muerte entre las mujeres desde
hace 25 años), mientras que 60.000 ingresan a hospitales públicos por complicaciones relacionadas con abortos.
recientemente ha establecido un sistema de plazos es Uruguay, donde la interrupción del embarazo no
esta penalizada cuando se realice dentro de las 12 semanas de gestación del feto60.
Sistema de indicaciones: Es similar al argentino, pero más amplio. Contempla las circunstancias de
justificación tradicionales, pero incorpora otras, a saber:
- Peligro para la vida o la salud de la madre.
- Graves anomalías del feto.
- Embarazo por violación.
- Indicación social, es decir, cuando la situación social o económica o familiar de la mujer haga poco
recomendable la continuación del embarazo, por sus efectos nocivos. Incorpora, a su vez, la obligación
para la madre de asesoramiento médico y psicológico, que le permita decidir en libertad si continúa o no
con el embarazo. También le asigna obligaciones de contención al padre, a los fines de que el mismo
asuma también la asistencia de la mujer en esta situación de crisis en que se encuentra.
Artículo 85: El que causare un aborto será reprimido:
1. Con reclusión o prisión de tres a diez años, si obrare sin consentimiento de la mujer. Esta pena
podrá elevarse hasta quince años, si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer;
2. Con reclusión o prisión de uno a cuatro años, si obrare con consentimiento de la mujer. El
máximum de la pena se elevará a seis años, si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer.
Artículo 86: Incurrirán en las penas establecidas en el artículo anterior y sufrirán, además,
inhabilitación especial por doble tiempo que el de la condena, los médicos, cirujanos, parteras o
farmacéuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperaren a causarlo.
El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es
punible:
1. Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro
no puede ser evitado por otros medios;
2. Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer
idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para
el aborto.
Artículo 87: Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el que con violencia causare un
aborto sin haber tenido el propósito de causarlo, si el estado de embarazo de la paciente fuere
60
Ley 18.987
notorio o le constare.
Artículo 88: Será reprimida con prisión de uno a cuatro años, la mujer que causare su propio aborto
o consintiere en que otro se lo causare. La tentativa de la mujer no es punible.
La ley establece en el capitulo 1 del título 1 del Código Penal el delito de aborto. En el mismo se pena
tanto a la madre (art. 88) como a terceros, que causaren el aborto de la misma, con o sin consentimiento
de ella (art.85).
En el artículo 86, primera parte, se establece una pena agravada para aquellos que son profesionales de
la salud y que participaren en la causación de un aborto. En la segunda, encuadran los casos de abortos
impunes.
Por último, en el artículo 87 se establece la modalidad del llamado aborto preterintencional.
4. Acción Típica
Los elementos objetivos básicos del delito de aborto son la existencia de una mujer embarazada y un
feto con vida.
Asimismo, el aborto es la muerte inferida al feto, es decir, al fruto de la concepción. Es toda acción que
importa la muerte del feto, ya sea en el claustro materno, sea que la muerte se produzca como
consecuencia de la expulsión prematura61. Por lo tanto el aborto tiene dos modos de comisión, la muerte
dentro del seno materno o la muerte que se produce como consecuencia de la expulsión del feto del seno
materno, provocada por el autor.
Aquí vuelve a resultar importante el momento de la concepción humana, lo que fue analizado supra.
Recordemos, brevemente, que existen sobre el punto dos teorías principales: la teoría de la fecundación
y la teoría de la anidación. Sobre este punto, resulta importante el fallo “Artavia Murillo” de la
CorteIDH, donde se define el momento de la concepción como el de la implantación del óvulo
fecundado en el útero de la mujer62.
El límite temporal para cometer un aborto lo establece el nacimiento de la persona. La pregunta es
cuándo se considera que una persona ha comenzado a nacer. Sobre cuando se considera que una persona
ha nacido, existen varias posiciones:
61
SOLER, Sebastián; Derecho penal Argentino, Bs.As., Tipográfica Argentina, 2000, Tomo III, pág.97.
62
Bibliografía sugerida: Kemelmajer de Carlucci, Aída, Herrera, Marisa, Lamm, Eleonora; “La decisión de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos del 28/11/12 y la interrupción del embarazo”, disponible en www.microjuris.com.
-Para algunos autores, la persona nace aun antes de la completa separación del seno materno, a partir del
comienzo de los dolores de parto, es decir 63, con el comienzo natural o artificial y oportuno de la expul-
sión del niño del seno materno64. Esta es la postura dominante en nuestra doctrina.
-La otra postura sostiene, que habrá una persona nacida cuando esté completamente separada del seno
materno, sin ser indispensable que haya sido cortado el cordón umbilical, ya que lo que importa es que la
criatura haya vivido fuera de la matriz 65. Esto también lo afirma Llambías, cuando dice que “nacer es
salir del vientre de la madre”, por lo cual el nacimiento quedará consumado cuando el concebido haya
salido expelido o sacado del vientre de la madre. En igual sentido se señala que la protección más
intensa que confiere el Derecho a la vida humana independiente (a través del delito de homicidio) debe
iniciarse a partir de ese instante, el de la expulsión del feto/niño, aunque no se haya seccionado todavía
el cordón umbilical ni se hayan iniciado de forma autónoma otras funciones vitales (respiración
pulmonar, etc). Para esta postura el nacimiento comienza con la completa expulsión del feto del seno de
la madre66.
Señala la doctrina que el menor castigo con respecto al homicidio se debe a que en el aborto se destruye
el germen y una esperanza de vida y no de una vida definitivamente adquirida67.
5. Sujetos
El sujeto pasivo es siempre un feto. Mientras que el sujeto activo puede ser cualquier persona, tanto la
madre misma como un tercero, que causa el aborto sin su consentimiento o con el mismo.
6. Elemento subjetivo
No existe el aborto culposo. Es un delito que requiere el dolo directo, esto es, el autor debe tener el
propósito específico de causar el aborto, es decir, la muerte del feto68. Ej: no es punible las maniobras
negligentes del médico sobre la mujer que provocan un aborto.
63
SOLER, Sebastián; “Dere-
cho Penal Argentino”, Buenos Aires, Tipográfica Argentina, 2000, Tomo III, pág.12;
64
de Derecho Penal”, Córdoba, Lerner, 1988, Tomo III, Vol. 1, pág.24; CREUS, Carlos; “Derecho Penal. Parte Especial”,
Buenos Aires, Astrea, 1999, Tomo I, pág. 10.
65
BORDA, Guillermo;
“Tratado de Derecho Civil”, Buenos Aires, Perrot, 1991, Tomo I, pág. 266.
66
ROMEO CASABONA,
Carlos María; “Los delitos contra la vida humana: el delito de homicidio”, en Revista de Derecho Penal, Santa Fe, Rubinzal-
Culzoni, 2003, pág.25.
67
NUÑEZ, Ricardo; Tratado de Derecho Penal, Córdoba, Edit. Lerner, 1988, Tomo 3, Vol.1, pág.160.
68
7. El consentimiento
La falta de consentimiento de la mujer agrava el delito, en virtud de que, además de que se agrede la
vida del feto, también se lesiona la libertad y la maternidad (el derecho a ser madre) de la mujer69.
8. Consumación y tentativa
Es un delito de resultado material y, por consiguiente, admite la tentativa.
9. Agravantes
El aborto se agrava por la muerte de la mujer.
Sin dudas, la muerte de la mujer debe ser una circunstancia no querida por el autor, esto es, el ánimo del
autor no debe haber guiado la acción del agente (preterintencional).
Si el autor somete a la víctima a maniobras abortivas para matarla, el tipo agravado del art.85 queda
excluido y entra en su reemplazo el de homicidio70.
10. Aborto preterintencional
El art. 87 establece el llamado aborto preterintencional. En el tipo, el autor no tiene el propósito de
causar la muerte del feto, sino que actúa con violencia sobre la mujer, libertando una energía física que,
como consecuencia no querida, provoca la muerte del feto. Esto solo es admisible en el caso de que al
autor le constare o fuere notorio el embarazo de la mujer.
11. Aborto causado por la mujer
La ley establece en el artículo 88 el supuesto de la mujer que se causare su propio aborto. En los
anteriores artículos, la norma penalizaba al tercero que causare el aborto, con o sin consentimiento de la
mujer. En éste artículo, la ley sanciona a quién ejecuta como autora los actos abortivos.
Se indica en la norma que la tentativa de la mujer no es punible. Se indica que esto se debe a que el
estrépito del foro produce más perjuicio social que la impunidad en relación a un hecho que queda en la
intimidad de la mujer, y que no ocasiona un daño efectivo 71. La ley quiere evitar, también, que la mujer
que intenta su propio aborto no concurra a un efector de salud por miedo a ser sancionada penalmente, lo
que agravaría los riesgos para la salud y la vida del feto y de la madre.
12. Abortos impunes
El artículo 86 segunda parte, relativo a los abortos no punibles, establece en su primer párrafo, el
llamado aborto terapéutico, que es el practicado sobre una mujer cuando ésta corre peligro en su salud o
69
70
NUÑEZ, Ricardo; Tratado de Derecho Penal, Córdoba, Edit. Lerner, 1988, Tomo 3, Vol.1, pág. 172.
71
NUÑEZ, Ricardo; Tratado de Derecho Penal, Córdoba, Edit. Lerner, 1988, Tomo 3, Vol.1, pág. 181.
en su vida y éste peligro no pueda ser evitado por otros medios.
En el segundo párrafo, se establece el aborto eugenésico (violación de mujer idiota o demente),
discutiéndose si también admite derivado de una mujer que no tenga problemas de salud mental (aborto
sentimental). Sin dudas, la norma legal admite el aborto a la mujer que padezca una enfermedad mental
y que se encuentre embarazada producto de una violación. Sobre ésta figura legal nos centraremos en los
próximos párrafos.
12.1. Aborto eugenésico
El artículo 86 del Código Penal considera impune el aborto practicado por un médico diplomado en los
casos en que la mujer embarazada sufra un padecimiento mental. En estos casos, el consentimiento para
el aborto deberá ser brindado por su representante legal, por supuesto siempre que la mujer no esté en
condiciones mentales de expresar su voluntad libremente, dado que las normas constitucionales y legales
vigentes reconocen el derecho de la persona con discapacidad a decidir por sí mismos, dentro de sus
posibilidades (Convención Interamericana para la Eliminación de todas las formas de Discriminación
contra las Personas con Discapacidad; Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad, art. 3; ley nacional de salud mental 26.657).
En esta figura se regula el aborto mal llamado “eugenésico”. La eugenesia, como sabemos, es la
eliminación de personas a los fines de conseguir el mejoramiento de la especie humana. Así lo entiende
Nuñez, quien interpreta que este permiso que otorga la ley para realizarse un aborto tiene como objetivo
el “perfeccionamiento de la raza72. En definitiva, la eliminación del sujeto considerado “anormal”, según
los criterios dominantes hasta mediados del siglo pasado. Efectivamente, la figura es un resabio de las
teorías eugenésicas del siglo XIX y XX, avaladas por el pensamiento positivista, evolucionista y
biologicista que sirvió para justificar el colonialismo y el genocidio de las potencias europeas en ese
lapso sobre gran parte del mundo. Si hablamos de racismo, no podemos dejar de hablar del marqués de
Gobineau (1816-1882). Este aristócrata francés fue el inventor del concepto, famoso por cierto, de “raza
aria”, luego utilizado por el nacionalsocialismo alemán para legitimar discursivamente el Holocausto.
Como sabemos, la raza aria, es decir, la raza germana superior a las demás, no existe, es un invento
creado para legitimar el poder del colonialismo europeo. El racismo de Gobineau derivaba en la
eugenesia, ya que la inferioridad de los colonizados era irremediable y la única solución para depurar la
raza era su eliminación. Estas ideas fueron retomadas luego por el nazismo y sus técnicas de depuración
racial dirigidas a discapacitados, opositores políticos, comunistas, judíos, gitanos y eslavos.
72
NUÑEZ, Ricardo; “Manual de derecho penal”, Lerner, Córdoba, 1986, pág. 38.
A pesar de su contenido racista y discriminatorio, lamentablemente esta figura penal no aparece incluida
en los debates sobre el delito de aborto. Llama la atención que hasta los más extremos e enjundiosos
opositores a la interrupción del embarazo admitan esta figura sin protestas, como si la vida del feto
concebido por una mujer discapacitada tuviera menos valor para la sociedad.
En realidad, nuestra sociedad se debe una discusión seria sobre la interrupción del embarazo y,
especialmente, sobre los efectos que su penalización provoca. No sólo porque criminalizar esta conducta
resulta manifiestamente ineficaz, lo que se encuentra demostrado por la alta cantidad de abortos
clandestinos que se realizan anualmente73, sino también porque los abortos clandestinos son una de las
principales causas de muerte materna en nuestro país. Este problema afecta principalmente a las mujeres
pobres y jóvenes, que no cuentan con recursos para practicar la interrupción del embarazo en
condiciones de salubridad.
Las personas con discapacidades son sujetos de derechos humanos y no resulta admisible este criterio –
racista- de eliminarlos físicamente en pos de “purificar la raza” por el solo hecho de padecer una
enfermedad. En consecuencia, el fundamento tradicional de la figura (“la depuración de la raza”) resulta
violatorio de los derechos humanos.
Sobre estos problemas, es importante destacar la importancia del fallo “Aurora Fuentes” en el que la
Corte Suprema de Justicia de la Nación resuelve que el aborto es impune en todos aquellos casos en que
la mujer embarazada no haya consentido libremente el acto sexual (padecimiento mental, víctima menor
de 13 años, etc.).
12. 2. Aborto proveniente de una violación. Debate doctinario
La discusión doctrinaria se centra en el inciso 2 del artículo 85 y en particular, al significado de la frase
“atentado al pudor”, ya que algunos autores señalan que la norma mencionada contempla el aborto de
una mujer embarazada como consecuencia de una violación (aborto sentimental). En realidad, la
discusión se produce no sólo en razón de lo defectuosa redacción del artículo comentado, sino también
porque en algún momento, el aborto proveniente de una violación estuvo justificado en nuestro país
(Reforma penal del año 1967, que incorporó expresamente esta causal)74.
a) Según un sector doctrinario, la palabra atentado al pudor significa abuso deshonesto, con lo cual el
aborto sentimental no sería impune, sino solo el eugenésico (violación o atentado al pudor de una mujer
idiota o demente). El tema es el alcance de la palabra “atentado al pudor”. La formula legal, según estos
73
En la argentina, se calcula que se realizan entre 500.000 y 700.000 interrupciones voluntarias de embarazo por año.
74
FONTAN BALESTRA, Carlos; Derecho penal. Parte Especial, Bs. As., Abeledo Perrot, 1978, pág. 78.
autores, debe leerse como “violación o abuso deshonesto” de una mujer idiota o demente.
b) Según Soler, el citado inciso alcanza a todo caso de violación y no sólo al de la mujer idiota o
demente75. Se fundamenta en que la palabra “atentado al pudor” no puede identificarse con la de abuso
deshonesto, sino que significa violación:
- ya que esa es la traducción del antecedente de la ley (el Código Alemán), que nombra con palabras
distintas a conductas iguales (la de acceder carnalmente).
- porque sería tautológica. Si “atentado al pudor” significa violación, su incorporación carece de sentido.
Sería absurdo que el artículo pudiera leerse como “violación o violación de....”.
- La otra posible interpretación tampoco satisface: leer el artículo como “violación o abuso
deshonesto....” es absurdo, ya que resulta difícil de pensar la materialización del embarazo solo por
tocamientos sexuales76.
Como consecuencia de lo expuesto, para este autor, el artículo debe leerse como “una violación o un
acceso carnal (atentado al pudor) de una mujer idiota o demente”, conteniendo, de tal manera, dos
situaciones distintas. El aborto derivado de una violación, por añadidura, estaría permitido.
c.- Para Zaffaroni, el aborto estaría permitido en las situaciones en que exista un grave daño a la salud
psíquica de la madre, lo que ocurre generalmente en los casos de violaciones. El tener un hijo causado
por una violación generaría un peligro para la salud mental de la madre que permitiría el aborto.
d.- Para Fellini 77, el caso podría resolverse como un caso de culpabilidad disminuida o de ausencia de
culpabilidad, por falta de reproche por el acto. La mujer violada que aborta, sufre una disminución tal de
su ámbito de autodeterminación, que no permitiría punirla.
De tal suerte, tomando lo que refiere Fellini y conjugándolo con la idea de Zaffaroni de que los límites
penales son meramente indicativos y no taxativos, el juez podría aplicar una pena menor que la
establecida para el aborto en estos casos e, incluso, no aplicar pena, siempre que el margen de reproche
sea mínimo o esté ausente.
e.- Resulta muy importante el fallo “F.A.L. s/ Medida autosatisfactiva”(“Aurora Fuentes”) sobre el
particular emitido por la CSJN del año 2011, en el que interpreta en forma amplia el artículo 86,
75
76
En contra, CREUS (Derecho Penal, Parte Especial, pág. 69) el que entiende que el embarazo no puede provenir so-
lamente de una violación, sino también de la configuración del delito de estupro y de otras actividades ilícitas que pueden cat -
alogarse como atentado al pudor, sin que tengan las características de la violación, como la inseminación artificial directa o la
implantación de óvulos fecundados.
77
FELLINI, Zullita; Interrupción del embarazo, en Revista de derecho penal, Delitos contra las personas, Tomo II,
Bs.As., Rubinzal Culzoni, 2004, pag. 141.
entendiendo que todos los abortos provenientes de una violación de una mujer (con o sin problemas de
salud mental) son impunes, por entender que a todas las mujeres cuyos embarazos provengan de un
ataque sexual las asisten los mismos derechos fundamentales78.
f.- El fallo de la CorteIDH “Artavia Murillo c/Costa Rica” entiende que la cláusula “en general” que
establece el art. 4 de la CADH tiene por objeto y fin permitir un adecuado balance entre derechos e
intereses en conflicto. Por ello, no puede alegarse protección absoluta al embrión, anulando otros
derechos, en especial, los derechos de la mujer. De este modo, el fallo deja en claro que una prohibición
absoluta a la interrupción del embarazo que no tuviera en cuenta otros intereses en conflicto (los
derechos de la mujer) violaría la Convención Americana de Derechos Humanos.
Preguntas clave
a) ¿Cuáles son los requisitos objetivos y subjetivos básicos para que el delito de aborto se configure?
b) ¿Qué sucede en caso de que la mujer embarazada brinde su consentimiento?
c) ¿Qué es el aborto preterintencional?
d) ¿Por qué la tentativa de autoaborto de la mujer no es punible?
e) ¿Qué requisitos requiere el aborto terapéutico?
f) ¿Qué cuestionamientos constitucionales se le puede realizar al llamado aborto eugenésico?
g) ¿Cuáles son las interpretaciones doctrinarias en relación a la frase “atentado al pudor”?
Lesiones
1. Lesiones leves
Artículo 89: “Se impondrá prisión de un mes a un año, al que causare a otro, en el cuerpo o en la salud,
un daño que no esté previsto en otra disposición de este código”.
La acción típica consiste en causar un daño en el cuerpo o en la salud, de otro, es decir que altera la
estructura física o menoscaba el funcionamiento del organismo del sujeto pasivo.
El daño en el cuerpo: Consiste en toda alteración de la integridad anatómica de la víctima 79, mientras
que el daño en la salud daño en la salud es el cambio que se opera en el equilibrio funcional actual del
organismo de la víctima80.
En el aspecto subjetivo, es un delito doloso.
78
http://www.lacapital.com.ar/informacion-gral/La-Corte-ratifico-que-el-aborto-no-es-punible-en-caso-de-violacion-
20120314-0013.html.
79
DÁLESSIO, Andrés; “Código Penal. Comentado y Anotado”, Bs. As, La Ley, 2010.
80
CREUS, Carlos, BUOMPADRE, Jorge; “Derecho Penal. Parte Especial”, Bs. As., Astrea, 2007, T. 1, pág. 77.
Subsidiariedad de la figura: la ley establece que el delito de lesiones leves queda desplazado cuando el
daño esté previsto en otra disposición del Código Penal, sea porque su magnitud o características
conducen a los tipos de lesiones graves o gravísimas, o bien porque otros tipos prevén determinados
daños como consecuencia normalmente necesaria de la acción castigada por ellos81.
2. Lesiones graves
Articulo 90: Se impondrá reclusión o prisión de uno a seis años, si la lesión produjere una debilitación
permanente de la salud, de un sentido, de un órgano, de un miembro o una dificultad permanente de la
palabra o si hubiere puesto en peligro la vida del ofendido, le hubiere inutilizado para el trabajo por
más de un mes o le hubiere causado una deformación permanente del rostro.
Según DÁlessio y Creus- Buompadre, por debilitamiento debe entenderse una disminución funcional
sin que la función desaparezca; para lo cual se tiene en cuenta cómo se cumplía esa función antes de la
lesión.
Asimismo, por permanencia se entiende la persistencia del resultado por tiempo prolongado (no se
requiere que sea perpetua) y la probabilidad de que de la evolución natural o por los procedimientos
científicos no se pueda eliminar la deficiencia que provocó el daño, sin importar que la eficacia anterior
pueda recuperarse por elementos sustitutivos artificiales o por cirugías especiales.
a) El debilitamiento de la salud: El debilitamiento de la salud es el estado de disminución de la
capacidad orgánico-funcional del individuo, traducida en la pérdida de vigor o de poder de resistencia.
b) El debilitamiento de un órgano o de un sentido: es la disminución de su capacidad funcional activa o
pasiva, en tanto que el debilitamiento del sentido es la disminución de la capacidad sensorial del órgano
(en sentido funcional, no anatómico).
c) La debilitación de un miembro: Son miembros las extremidades articuladas con el tronco del cuerpo
humano (brazos y piernas). La debilitación de ellos es la pérdida parcial de su capacidad funcional
debida al daño de su anatomía o de su capacidad de servicio.
d) La dificultad de la palabra: La palabra significa la facultad de expresión del pensamiento por medio
de la articulación vocal.
e) El peligro para la vida: Es la situación de efectivo e inminente peligro de morir, corrido por la
víctima a causa de la lesión recibida. Debe existir un peligro concretamente sufrido por la víctima.
81
f) La inutilización para el trabajo por más de un mes: La norma no se refiere a la actividad laboral
concreta, sino al trabajo en general, quedando comprendida en la agravante la concreta actividad de la
víctima, aunque pueda realizar otros trabajos.
g) La deformación del rostro: Es la desfiguración, aunque no sea repugnante o grosera, del rostro en
forma que llame la atención por el sentido antiestético de la nueva fisonomía. Resulta suficiente que
exista una deformación aparente que destruya la armonía y aun simplemente la belleza del rostro.
El tipo sujetivo de este delito es doloso.
3. Lesiones gravísimas
Artículo 91: Se impondrá reclusión o prisión de tres a diez años, si la lesión produjere una enfermedad
mental o corporal, cierta o probablemente incurable, la inutilidad permanente para el trabajo, la
pérdida de un sentido, de un órgano, de un miembro, del uso de un órgano o miembro, de la palabra o
de la capacidad de engendrar o concebir.
a) La enfermedad mental o corporal cierta o probablemente incurable: la enfermedad es ciertamente
incurable cuando la ciencia no cuenta con medios para sanarla; es probablemente incurable cuando su
curación puede producirse como una circunstancia excepcional.
b) La inutilidad permanente para el trabajo: Se da en aquellos casos en los cuales la prolongación en el
tiempo y el diagnóstico indican la probabilidad de que la víctima no vuelva a su estado de eficacia
laboral en toda su vida.
c) La pérdida de un sentido, de un órgano o de un miembro, o del uso de un órgano o de un miembro:
Importa una privación funcional absoluta, la cual puede originarse en una pérdida anatómica o
manifestarse en la ausencia irreparable de toda efectividad funcional.
d) La pérdida de la palabra: Implica la pérdida de la capacidad de expresarse por medio de la palabra
para comunicarse con terceros.
e) La pérdida de la capacidad de engendrar o concebir: Equivale a la extinción de la facultad de
reproducirse, ya sea por medio de la ablación de órganos de la reproducción o causando la impotencia
generativa por cualquier otro medio. Según Creus y Buompadre, no se da la hipótesis en los casos en que
la lesión lo que produce es la impotencia para realizar el acto sexual, si la facultad de reproducción se
mantiene incólume82.
En la faz subjetiva, este delito es doloso.
Agravantes
82
Artículo 92: “Si concurriere alguna de las circunstancias enumeradas en el artículo 80, la pena será:
en el caso del artículo 89, de seis meses a dos años; en el caso del artículo 90, de tres a diez años; y en
el caso del artículo 91, de tres a quince años”.
Las lesiones leves, graves y gravísimas se agravan por las circunstancias establecidas en el artículo 80
(homicidios calificados).
Atenuantes
Articulo 93: “Si concurriere la circunstancia enunciada en el inciso 1º letra a) del artículo 81, la pena
será: en el caso del artículo 89, de quince días a seis meses; en el caso del artículo 90, de seis meses a
tres años; y en el caso del artículo 91, de uno a cuatro años”.
La ley atenúa la pena en el supuesto de emoción violenta.
4. Lesiones culposas
Articulo 94: “Se impondrá prisión de un mes a tres años o multa de mil a quince mil pesos e
inhabilitación especial por uno a cuatro años, el que por imprudencia o negligencia, por impericia en
su arte o profesión, o por inobservancia de los reglamentos o deberes a su cargo, causare a otro un
daño en el cuerpo o en la salud.
Si las lesiones fueran de las descritas en los artículos 90 ó 91 y concurriera alguna de las
circunstancias previstas en el segundo párrafo del artículo 84, el mínimo de la pena prevista en el
primer párrafo, será de seis meses o multa de tres mil pesos e inhabilitación especial por dieciocho
meses”.
Para que se configure el delito de lesiones culposas, la conducta del agente debe ser violatoria del deber
de cuidado, actuando con imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o inobservancia de
los reglamentos o deberes a su cargo, con los mismos alcances del art. 84 CP, siendo el resultado una
lesión leve, grave, o gravísima, según sea el caso.
Asimismo, la norma agrava la pena del autor cuando se configuren lesiones graves o gravísimas y dos o
más víctimas o la conducción imprudente, negligente, inexperta o antirreglamentaria de un vehículo
automotor.
Preguntas clave
a) ¿Qué se entiende por carácter subsidiario de las lesiones leves?
b) ¿Qué diferencia general existe entre las lesiones graves y gravísimas?
c) ¿Cómo opera el consentimiento en estas figuras?
Abuso de armas
Artículo 104: Será reprimido con uno a tres años de prisión, el que disparare un arma de fuego contra
una persona sin herirla. Esta pena se aplicará aunque se causare herida a que corresponda pena
menor, siempre que el hecho no importe un delito más grave.
Será reprimida con prisión de quince días a seis meses, la agresión con toda arma, aunque no se causare
herida.
Artículo 105: Si concurriera alguna de las circunstancias previstas en los artículos 80 y 81, inciso
1, letra a), la pena se aumentará o disminuirá en un tercio respectivamente.
Este capitulo comprende dos figuras básicas: el disparo con armas de fuego y la agresión con cualquier
otra arma, los cuales son delitos de peligro real, regulados en los arts. 104 y 105 del Código Penal
Argentino, dentro del Título “Delitos contra las Personas”.
3. Disparo con arma de fuego
3.1. Acción
La acción típica es la de disparar un arma de fuego, es decir hacer que ella despida el proyectil operando
sus mecanismos.
Arma de fuego es toda la que dispara proyectiles por medio de mecanismo basado en la explosión de
sustancias que producen gases que los impulsan.
No son armas de fuego las ballestas, arcos (dado que arroja proyectiles por impulso mecánico),
lanzallamas (no arroja proyectiles) ni las granadas arrojadas con la mano (puesto que el impulso se lo da
la fuerza del hombre).
El disparo debe dirigirse contra una persona, por lo cual son atípicos los disparos hechos al aire o hacia
un lugar donde no hay nadie (podrían constituir amenaza).
Pero la ley no exige que se dispare contra una persona determinada, es suficiente que se dispare
poniendo en peligro la integridad física de alguien (disparar contra un grupo de personas o a través de
una puerta).
3.2. Consumación
El delito se consuma cuando el proyectil ha sido disparado del arma en dirección a una persona.
Para un sector de la doctrina la tentativa estaría admitida, y se daría cuando alguien martilla el arma sin
conseguir disparar (por defectos mecánicos del arma o de la sustancia) o cuando el disparo es desviado
por causas ajenas a la voluntad del autor.
En cambio, para otra parte de la doctrina el delito ya se encontraría consumado cuando se dispara contra
una persona sin dar en el blanco, aún cuando el disparo fuera se desviara de la dirección programada por
el autor por causas ajenas a su voluntad.
3.3. Tipo subjetivo
El elemento subjetivo requerido por la figura es el dolo, cuyo contenido es la voluntad del autor de
disparar el arma de fuego contra una persona orientada hacia crear una situación de peligro o que al
menos tenga conciencia de la criminalidad de su acto y a pesar de ello, lo realice.
No queda excluido el tipo penal porque el autor actúe rechazando la posibilidad de dañar (como cuando
el autor actúa con el fin de hacer una broma o asustar a la víctima), siempre que tenga conocimiento y
voluntad de generar una situación de peligro para el bien jurídico.
El delito no admite una forma culposa (el disparo hecho negligentemente o por accidente sin provocar
lesiones es atípico).
3.4. Carácter subsidiario del delito
El delito tiene un carácter subsidiario con respecto de los delitos más graves perpetrados con la misma
conducta de disparar un arma de fuego, es decir que cuando el hecho importe un delito más
rigurosamente penado, ya sea porque el disparo causa daños físicos castigados con penas más graves
(homicidio o lesiones graves o gravísimas) o cuando subjetivamente el autor dirige su acción hacia un
resultado determinado que constituya una tentativa de homicidio o lesiones graves o gravísimas, el delito
queda excluido por dichas figuras.
3.5. Carácter absorbente del delito
El delito tiene un carácter absorbente con respecto a las lesiones leves dado que las mismas se
encuentran reprimidas con una pena menor (1 mes a 1 año) que el delito de abuso de armas (art. 104
segundo párrafo).
4. Agresión con armas
El tercer párrafo del art. 104 pena con prisión de quince días a seis meses la agresión con toda arma,
aunque no se causare herida.
4.1. Acción típica
Agresión significa ataque, acometimiento. La figura que nos ocupa se da tanto cuando no se alcanzó el
cuerpo de la víctima como cuando se lo alcanzó sin causar daños.
Por arma se entiende todo objeto capaz de aumentar el poder ofensivo del hombre, incluyendo, según la
doctrina mayoritaria, tanto las llamadas armas propias que son las que por su naturaleza son destinadas
al ataque o defensa (una daga, una espada o una navaja, por ejemplo) como las armas impropias, que
son aquellas que sin estar destinadas por su naturaleza al ataque o defensa son dispuesta por el agente
como instrumento para acometer contra una persona ( tintero, máquina de escribir, un cuchillo de cocina,
una trincheta, un destornillador). Por supuesto no quedan comprendidas los ataques con armas de fuego
(comprendidos dentro del primer y segundo párrafo del art. 104), salvo que se lo utilice como arma
impropia (atacar con la culata del revolver).
Un sector minoritario de la doctrina y la jurisprudencia no incluye a las armas impropias como “armas”,
entendiendo que tal interpretación resulta inconstitucional, por violar el principio de legalidad y
prohibición de analogía, dado que son objetos que por su naturaleza no se encuentran destinados a atacar
o defender.
4.2. Tipo subjetivo
El dolo se constituye con el conocimiento del carácter del arma y con el querer acometer a la víctima,
con la voluntad de causar un peligro.
4.3. Carácter subsidiario
El delito queda desplazado cuando el autor subjetivamente dirigió su acción para consumar un delito
más grave (tentativa de homicidio, lesiones leves, graves, o gravísimas).
También resulta excluido cuando el hecho produjo efectivamente un daño (muerte, lesiones de cualquier
índole).
5. Agravantes
El art. 104 se encuentra agravado si concurren las circunstancias del art. 80 (figuras agravantes del
homicidio), las penas se aumentan en un tercio.
Si concurre la circunstancia del art. 81 inc. 1 a) (emoción violenta), las penas se disminuyen en un tercio.
Preguntas clave
a) ¿Cuál es el concepto de arma?
b) ¿Qué son las armas de fuego?
c) ¿Cuál es la diferencia entre la tentativa de homicidio y el disparo con arma de fuego?
d) ¿Qué relación existe entre este el delito de disparo con armas y las lesiones leves?
Abandono de personas
Artículo 106: “ El que pusiere en peligro la vida o la salud de otro, sea colocándolo en situación de
desamparo, sea abandonando a su suerte a una persona incapaz de valerse y a la que deba mantener o
cuidar o a la que el mismo autor haya incapacitado, será reprimido con prisión de 2 a 6 años. La
pena será de reclusión o prisión de 3 a 10 años, si a consecuencia del abandono resultare grave daño
en el cuerpo o en la salud de la víctima. Si ocurriere la muerte, la pena será de 5 a 15 años de
reclusión o prisión”.
Artículo 107: “El máximum y el mínimum de las penas establecidas en el artículo precedente, serán
aumentados en un tercio cuando el delito fuera cometido por los padres contra sus hijos y por éstos
contra aquéllos o por el cónyuge”.
2. Abandono de personas
En el primer párrafo describe delitos de peligro para la vida o la salud de las personas, mientras que en
el segundo y tercer párrafo describe delitos de resultado material, muerte o grave daño en el cuerpo o en
la salud de las personas.
2.1. Acciones típicas
a) Colocar a otro en situación de desamparo, es decir que el autor haya puesto a otro en situación de
desamparo de la que resulte peligro para la vida o la salud. Se priva al sujeto pasivo de la posibilidad de
una ayuda o asistencia necesaria, trasladando a la víctima, ubicándola así en la situación de peligro.
No se requiere vínculos ni obligaciones de asistencia, cuidado o manutención del autor para con la
víctima. La responsabilidad del autor resulta de haber colocado a otro en la situación de desamparo que
crea el peligro para la vida o la salud.
b) Abandonar a su suerte a una persona incapaz de valerse y a la que el autor deba mantener o cuidar:
la acción requiere que el autor prive al incapaz de protección, trasladándose. Sin embargo, no basta con
el traslado del autor que priva de asistencia a la víctima, sino que tiene que existir no sólo el abandono
personal (del autor), sino también de terceros. Es decir, debe estar tanto desamparado en relación al
autor como de otras personas que puedan ayudarlo 83. Esto en razón de ser una figura de peligro concreto,
83
Según la jurisprudencia predominante no se da el delito cuando la víctima incapacitada por el autor, pueda ser
socorrida por terceros de acuerdo con las circunstancias de lugar y tiempo del hecho: “ Con el alejamiento del imputado
del lugar, ¿se dio acción de abandono de personas?. partiendo de la base de que resulta totalmente independiente la
conducta que haya desplegado en un acontecer histórico analizado, con la asumida en otro hecho, se debe establecer si el
imputado violó el deber impuesto por la ley, de asistir a la persona que ante las características del suceso (accidente),
era de representarse, necesitaría de auxilio. de las declaraciones analizadas surge la certeza de que inmediatamente de
producido el evento dañoso para integridad física de la víctima, se hicieron presentes en el lugar los testigos, personal
policial y una ambulancia en la cual es trasladado para ser asistido médicamente, asistencia que se produjo entre cinco a
diez minutos de la producción del choque, por lo que no se puede afirmar que el alejamiento del lugar por parte del
imputado, haya puesto en peligro la vida y la salud de la víctima. Por ende la conducta del imputado no queda atrapada
en las previsiones del art. 106 del código penal argentino, pues no se da uno de los presupuestos condicionantes que
exige la norma, esto es poner efectivamente en peligro la vida o la salud del sujeto pasivo “. Cámara en lo Civil, Comercial,
de Minas, Criminal y Correccional, Chepes, La Rioja.
por lo cual debe existir un riesgo efectivo de lesión al bien jurídico (a diferencia de los delitos de peligro
abstracto, donde existe un riesgo de peligro de lesión).
-El sujeto activo de este delito debe ser la persona encargada de mantener o cuidar al incapaz de valerse.
Debe existir un deber jurídico de hacer que puede provenir de la ley (tutor, guardador, curador, pariente),
del contrato (enfermero que cuida a un enfermo), de la conducta precedente (persona que atropella a un
peatón y huye de la escena sin prestarle asistencia). Debe ser un deber jurídico y no moral.
-El sujeto pasivo también puede ser una persona incapaz de valerse, es decir que carece de aptitud para
proveerse a si misma.
-La víctima, asimismo, también puede ser una persona a la que el mismo autor ha incapacitado. En este
caso, el deber de garante surge de la conducta precedente del autor del hecho (incapacitar a la víctima).
3. Tipo Subjetivo
El delito es doloso de peligro concreto, siendo atípicas las formas imprudentes.
El dolo se integra con el conocimiento de la situación de desamparo del sujeto pasivo, con peligro para
la vida o su salud.
4. Agravantes:
Estos resultados no deben haber sido una consecuencia querida por el autor, es decir, los resultados
deben ser preterintencionales. Si existiera una intención de causar muerte o lesiones, existiría un
concurso entre dos figuras típicas (abandono de personas y homicidio o lesiones).
a) Por el resultado: Segundo y tercer párrafo art. 106 el delito se agrava por el resultado:
- Muerte de la víctima: Es una figura de carácter preterintencional, por lo que el dolo de homicidio o de
lesiones excluye el dolo de abandono, esto es, cuando el abandono es el medio para cometer un
homicidio o lesiones.
- Grave daño en el cuerpo o en la salud de la víctima (lesiones graves o gravísimas art. 90 y 91 Código
Penal).
b) Por el vínculo: Art. 107: Se agrava el delito cuando:
- Fuera cometido por los padres contra sus hijos.
- Los hijos contra sus padres o por el cónyuge.
- El cónyuge.
Preguntas claves
a) ¿Cuáles son las acciones típicas en el delito de abandono de personas?
b) ¿El abandono de personas es un delito de peligro concreto o peligro abstracto?
c) ¿Cómo se distingue el abandono de persona agravado por la muerte de la víctima y el homicidio
donde el abandono de persona es el medio utilizado por el autor del hecho?
Omisión de auxilio
Artículo 108: “Al que encontrando perdido o desamparado a un menor de 10 años o a una persona
herida o inválida o amenazada de un peligro cualquiera, omitiere prestarle el auxilio necesario, cuando
pudiere hacerlo sin riesgo personal o no diere aviso inmediatamente a la autoridad”.
Este es un delito de pura omisión u omisión propia, siendo indiferente para la ley lo que el autor haga en
presencia de la víctima.
Es necesario que la víctima se encuentre ya en situación de peligro, es decir debe la situación de peligro
ya estar creada y no ser creada por el autor (si el autor crea esa situación podría darse la figura del art.
106) y que el autor no intenta subsanar con los medios que se encuentren a su alcance.
2. Consideraciones generales. Tipos de omisión propia e impropia
Según Zaffaroni- Alagia- Slokar, los delitos de comisión por omisión son inconstitucionales. En los
delitos de omisión, la tipicidad se verifica por la disparidad entre la conducta y el tipo penal. La norma
que se deduce del texto legal, tiene un enunciado imperativo. En el tipo activo, en cambio, la tipicidad se
verifica por la identidad de la acción con el tipo. Ejemplificando: El tipo omisivo castiga a quien no
ayuda (omisión de auxilio, por ejemplo), mientras que la norma omisiva dice: Ayudarás. En el tipo
activo, el tipo castiga quien mata, y la norma manda: no matar. Resumiendo: en la omisión, la norma
tiene una estructura imperativa, y la ley castiga a quien no realiza esa conducta debida. En la acción, la
norma tiene una estructura prohibitiva, y la ley castiga a quien cumple esa conducta prohibida.
Para la postura doctrinaria tradicional existen delitos de omisión propia e impropia (o comisión por
omisión). Los tipos propios serían aquellos previstos por la ley (art. 108), mientras que los impropios
serían los no previstos por la ley, es decir, no escritos, que se derivarían del tipo activo y que tendrían
como fundamento la ley, el contrato, o la conducta precedente. Así, se dice que el delito de homicidio
puede ser cometido por omisión impropia (o comisión por omisión).
Para algunos autores esta postura resulta inconstitucional. La misma significa violar el principio de
legalidad, echando mano a la analogía penal, creando un tipo no previsto por la ley. Se permite al
intérprete, de esta manera, construir tipos penales no previstos por el legislador. Coincidimos con la idea
de Zaffaroni-Alagia-Slokar84 en que los tipos omisivos impropios son aquellos que tienen un autor
calificado (art. 249, 239,144 inc.4) y los omisión propia, son los que tienen un autor indiferenciado (art.
108), es decir, los puede cometer cualquier persona.
Así, según Zaffaroni, los casos en que autor utilice como medio la omisión (esto es, el abandono) para
causar la muerte, no pueden ingresar en el tipo de homicidio del art. 79, ya que éste solo admite la
estructura activa. En cambio, quedará tipificado como delito de abandono con resultado muerte (o
tentativa, en su caso), art. 106 y 107.
Por lo tanto, el caso de la madre que no da de comer a su hijo y este muere a causa de ello, es un caso de
abandono de persona agravado por la muerte y no de homicidio (art. 79 CP).
3. Elementos típicos
a) Encontrar perdido o desamparado a un menor de 10 años o a una persona herida o inválida o
amenazada de un peligro cualquiera
b) No prestar el auxilio necesario.
c) No dando el aviso inmediatamente a la autoridad.
En el caso de los elementos b) y c), dichos deberes no son alternativos: el sujeto no puede optar por las
dos posibilidades mencionadas, sino que debe primeramente prestar auxilio, quedando exceptuado de tal
obligación cuando al hacerlo pueda sufrir un riesgo personal; en ese caso debe dar aviso inmediatamente
a la autoridad.
Este riesgo debe ser sobre la persona física, es decir la exposición a sufrir un daño en su persona.
- El auxilio necesario es el suficiente para colocar fuera de peligro a la víctima, limitado por las
posibilidades del autor, según su capacidad, conocimientos y los medios de que disponga en el
momento.
- Cuando la persona que encuentra a la víctima no puede prestarle auxilio, debe dar aviso
inmediatamente a la autoridad (bomberos, policía, etc., según las circunstancias del desastre).
- Encontrar: Entiende la doctrina que encontrar consiste no solo toparse con la víctima desamparada o
perdida, sino que también estaría obligado a prestar el auxilio cuando el autor es avisado o advertido de
que una persona se encuentra en alguno de los peligros que establece la ley, por lo cual cometería el
delito aquel que se niega a responder tal llamado o al no prestar el auxilio una vez en presencia de la
víctima. Es decir, no solo la ley se refiere a aquel que halla de modo casual o sin buscarla a la víctima,
sino que incluye también a aquel que pudiera prestar su auxilio.
84
ZAFFARONI, Eugenio, ALAGIA, Alejandro, SLOKAR, Alejandro; “Tratado de Derecho Penal”, Ediar, Bs. As.,
pág. 543.
4. Sujetos pasivos
Sólo pueden ser sujetos pasivos del delito:
- Un menor de 10 años.
- Una persona herida o inválida.
- Una persona amenazada de un delito cualquiera.
5. Tentativa
El hecho no admite la tentativa, dado que se consuma con la mera omisión, es decir, no prestar auxilio o
no dar aviso a la autoridad.
Preguntas clave
a) ¿Qué diferencias existe entre los tipos activos y los tipos de omisión?
b) ¿Qué son los delitos de omisión propia?
c) ¿Qué obligaciones tiene quien encuentra a una persona en situación de peligro?
BIBLIOGRAFÍA
 Donna, Edgardo, Tratado de Derecho Penal, Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, p. 17 a 300,
publicado en el campus virtual www.fder.unr.edu.ar
 Buompadre, “Jorge, Los delitos de género en la reforma penal” www.fder.unr.edu.ar
 Fallo “Antiñir” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre homicidio y lesiones en riña.
 Fallo “Aurora Fuentes” de la Corte Suprema de Justicia de la Nación sobre interrupción del
embarazo.
MATERIALES COMPLEMENTARIOS
 Episodio del ciclo “Mujeres asesinas”: “Perla, anfitriona”, disponible en la web.
 Episodio del ciclo “Mujeres asesinas”: “Yiya Murano, envenenadora, disponible en la web.
 Entrevista Rita Segato diario La Voz, disponible en www.lavoz.com.ar/ciudadanos/por-que-la-
masculinidad-se-transforma-en-violencia

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