CAPÍTULO V

LA CUESTION PREVIA1

I. INTRODUCCION

El derecho internacional privado tradicional, a diferencia del ordenamiento jurídico

interno, no regula una institución, sino que remite al derecho aplicable.
Así, el derecho internacional privado no va a legislar sobre el matrimonio, sino a
indicar el derecho que se va a aplicar.
La cuestión previa sólo se explica en el marco de la concepción clásica del derecho
internacional privado. La institución nace en la primera mitad del siglo XX, período en que
no se cuestiona que las normas indirectas hacen al derecho internacional privado. Es por
ello que, ante el conflicto entre la norma indirecta que regula la cuestión de fondo y la
norma indirecta que regula la cuestión incidental, la doctrina propone soluciones distintas.
Puede ocurrir que una norma de derecho internacional privado no se refiera a todos los
aspectos de una relación jurídica, sino que remita para ello a diferentes derechos: el derecho
internacional privado nos puede remitir a un derecho para que resuelva acerca de la forma
de un contrato, a otro derecho para que determine la capacidad de las partes y a un tercer
derecho para juzgar la validez intrínseca del contrato.
Nos encontramos, pues, con distintos derechos internos de diferentes ordenamientos
jurídicos que tienen aplicación simultánea a aspectos o partes de un mismo caso.
Doctrinariamente debemos diferenciar esto de la cuestión previa, incidental o
conexa.
La cuestión previa es una cuestión prejudicial o incidental que surge con motivo de
la solución de un caso determinado.
Así, por ejemplo, con motivo de una sucesión en la tiene vocación hereditaria el
cónyuge, se puede plantear como previa la validez del vínculo.
Si bien aceptamos que distintas partes de una relación jurídica (capacidad, forma,
validez intrínseca) sean reguladas por diferentes derechos internos, doctrinariamente se
discute cuál debe ser la ley aplicable a la cuestión previa.
La terminología del instituto puede causar confusión, dado que nos referimos a la
cuestión como previa únicamente en un sentido lógico, pues el juzgador debe resolver esta
cuestión para decidir el caso sometido a su decisión. En el mismo sentido, la cuestión puede
denominarse incidental o conexa. Pero la cuestión previa, incidental o conexa no es de
ninguna manera de entidad subalterna a la cuestión denominada principal, y una misma
cuestión puede ser principal o previa según el motivo que dé origen a las actuaciones.
La cuestión previa y la cuestión principal no guardan entre sí la relación que une al
contrato de fianza con el de préstamo, del que es accesorio.

II. ANTECEDENTES

La cuestión previa recién es incorporada a la parte general del derecho internacional

privado por Wengler en 1931, con motivo del caso “Ponnoucannamalle v.
1
Ver WEINBERG, Inés M., “Ley aplicable a cuestiones previas y conexas en una relación jurídica
internacional”, LL 1983-D-876.
Nadimoutoupolle”2: el causante, británico domiciliado en la India, fallece en 1925 dejando
inmuebles situados en la Conchinchina, entonces territorio francés. Tiene hijos legítimos y
uno adoptivo, éste último prefallecido. El causante había desheredado al nieto adoptivo en
1922. El nieto impugna el testamento debido a que la ley francesa considera al nieto
adoptivo como heredero legítimo. El Tribunal de Saigón en 1928, la Corte de Saigón en
1929 y la Corte de Casación en 1931 rechazan la demanda del nieto adoptivo debido a que
el derecho francés, que se aplica a la sucesión de bienes inmuebles en territorio francés,
prohibía la adopción cuando el adoptante tiene hijos legítimos. La adopción era, sin
embargo, válida según la ley de la India, ley personal de adoptante y adoptado.
A partir de este caso comienza la discusión doctrinaria sobre la ley aplicable a la
validez de la adopción – cuestión previa-.
La doctrina se divide en dos grupos: los partidarios de resolver la cuestión previa
según el derecho internacional privado del juez que entiende en el caso, y los partidarios de
resolver la cuestión previa de acuerdo con el derecho internacional privado del
ordenamiento que debe resolver la cuestión principal.
Los defensores de la solución de la cuestión previa según la lex fori sostienen que el
derecho internacional privado del juez debe decidir la ley interna aplicable tanto a la
cuestión principal como a la cuestión previa.
Los partidarios de la solución según la lex causae sostienen que el derecho
internacional privado del juez remite a un ordenamiento jurídico que debe resolver la
cuestión principal y es éste el que debe, a su vez, determinar- a través de su norma de
conflicto- el derecho aplicable a la cuestión previa.
La solución de acuerdo con la lex fori favorece la armonía interna de soluciones: la
validez del matrimonio del causante o la de la adopción deben ser decididas de acuerdo con
el derecho interno al que remite la norma indirecta del tribunal, con prescindencia de la
solución brindada por el ordenamiento jurídico extranjero. De otra forma estaríamos
resolviendo un mismo caso en forma diferente, según se presente como cuestión previa o
principal.
Así, de acuerdo con el derecho argentino, la validez del matrimonio se rige por la
ley del lugar de su celebración (art. 2622 CCCN) y ésta debe ser la solución, ya se
promueva como cuestión previa o principal. De otra manera aplicaríamos esta norma
cuando se discute la validez del vínculo como cuestión principal, pero dejaríamos librada a
la ley que se aplica a la sucesión la determinación de la ley aplicable a la validez del
vínculo, con lo que se podría llegar a soluciones contradictorias.
La solución de acuerdo con la lex causae favorecería la armonía internacional de
soluciones ya que el juez resuelve como lo haría el juez del país cuyo derecho es aplicable a
la cuestión principal.

III. CONCLUSIONES

El derecho internacional privado tradicional consiste en un conjunto de normas

indirectas que no resuelven el caso sino que remiten a los derechos internos aplicables.

2
GOLDSCHMIDT, Wener, Derecho Internacional Privado, Depalma, Buenos Aires, 1992, nros. 20 y
115.
 Va de suyo, entonces, que la mera mecánica del derecho internacional privado
implica una desmembración del caso, pues el juez va a aplicar distintos derechos a un
mismo caso. Ello hace a la esencia del derecho internacional privado.
En ocasiones es la misma ley la que evita la desmembración del caso. Tal el
supuesto del matrimonio en el que la capacidad para contraerlo, la forma del acto y la
existencia y la validez de éste se rigen por la ley del lugar de su celebración3.
La doctrina está conteste en que la validez del matrimonio no debe ser resuelta
como cuestión previa, sino como cuestión principal, independiente, dada la trascendencia
de la solución4.
La aplicación de una norma indirecta diferente a distintas secciones de una relación
jurídica (capacidad, forma, validez) y su consiguiente solución posible conforme a
diferentes leyes no autoriza, sin embargo, a aplicar a una misma relación jurídica leyes
diferentes según se plantee como cuestión previa o principal.
La postura de la doctrina mayoritaria está por la aplicación de la lex fori5.
Goldschmidt6 nos resume la cuestión explicando que “la óptica del problema de la cuestión
previa consiste en la presentación simultánea de problemas concatenados todavía no
resueltos, pero no en la presentación del último eslabón de una cadena de problemas
oportunamente tratados por autoridades reconocidas como legítimas por las que intervienen
en el problema siguiente”.
Ferid7 entiende que la cuestión previa se debe resolver según la lex fori o la lex
causae, dando preeminencia a la armonía interna o internacional de soluciones según el
caso, mientras que Vico, Nussbaum y Ehrenzweig consideran que las llamadas cuestiones
previas se resuelven con las calificaciones y el reenvío8.
La Convención Interamericana sobre Normas Generales, en su art. 8º, establece que
“las cuestiones previas, preliminares o incidentales que puedan surgir con motivo de una
cuestión principal no se deben resolver necesariamente de acuerdo con la ley que regula
esta última”9. Este texto ha sido receptado por la ley federal mexicana de reformas al
Código Civil10 y por la ley de derecho internacional privado de Venezuela de 1998 en su
art. 611.
Por no existir otra norma vigente que el art. 8º citado, somos partidarios de resolver
la cuestión previa de acuerdo con las normas de derecho internacional privado del tribunal,
que no deberían ser dejadas de lado.

3
Arts. . 2622 CCCN; 11, Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889, y 13, Tratado
de Derecho Civirl Internacional de 1940
4
NEUHAUS, Paul H., Grundbegriffe des internationalen Privatecht, Tübingen, 1976, p.347, quien
admite esta excepción a la solución de la cuestión previa de acuerdo con la lex causae por él impulsada.
5
KEGEL, Gerhard, Internationales Privatecht, München, 1977, p.159; KALLER DE ORCHANSKY, Berta,
Manual de derecho internacional privado, Buenos Aires, 1980, p.97
6
GOLDSCHMIDT, Werner, Derecho…,cit.,p.107
7
FERID, Murad, Internationales Privatecht, J. Schweitzer Verlag, Berlin, 1975, p.99
8
ERENZWEIG, Albert A., Private International Law, Leyden, New York, 1967, p.173; NUSSBAUM,
Arthur, Principios de derecho internacional privado, Depalma, Buenos Aires, 1947, ps 121 y ss; VICO, Carlos
M., Curso de derecho internacional privado, Buenos Aires, 1961, p.166
9
Ley 22.921
10
Dec. Del 11/12/1987, diario oficial del 7/1/1988, p.2.
11
Gaceta Oficial del 6/8/1998