CAPITULO IX

EL FRAUDE A LA LEY

I. CONCEPTO

La segunda excepción a la aplicación del derecho extranjero declarado aplicable

al caso por la norma de colisión se encuentra en el fraude. Esta doctrina fue concebida
para sancionar las manipulaciones de los puntos de conexión.
Hace su aparición en la ciencia del derecho internacional privado con el caso
Bauffremont resuelto por la Corte de Casación francesa en 1878 1. El 1º/8/1874 la Corte
de París pronunció la separación de cuerpos entre el príncipe de Bauffremont,
ciudadano francés, y su esposa, belga de origen y francesa por matrimonio. La ley
francesa de la época no admitía el divorcio, lo cual era inconveniente para la princesa.
En virtud de la separación ella adquirió la posibilidad de constituir domicilio por sí y
trasladó su domicilio en forma temporaria al ducado de Saxe-Altenburgo, donde obtuvo
la nacionalidad el 3/5/1875. Su nueva ley nacional consideraba divorciados a los
católicos que se encuentran separados de cuerpo. El 24/10/1875 contrajo matrimonio en
Berlín con el príncipe rumano Bibesco. Bauffremont promovió una acción ante el
Tribunal del Sena solicitando la anulación de la naturalización alemana de la mujer y la
anulación del segundo matrimonio celebrado subsistiendo el primero. La sentencia del
10/3/1876 declaró que la princesa no podía obtener sin consentimiento marital otra
nacionalidad y anuló el matrimonio contrario a la ley y a las buenas costumbres. Apeló
la princesa y la Corte de París se declaró incompetente para dirimir la cuestión de la
nacionalidad, pero juzgó los efectos legales con relación a la ley francesa que dicha
naturalización podía producir. Por sentencia del 17/7/1876 declaró que una o ambas
partes no pueden, por un cambio de nacionalidad, eludir las disposiciones de orden
público de la ley francesa que los rige. Consideró a la naturalización no oponible al
marido y confirmó la sentencia de primera instancia en cuanto a la subsistencia del
vínculo. La princesa interpuso recurso ante la Corte de Casación, que rechazó
considerando que el cambio de nacionalidad fue al solo efecto de escapar a la
prohibición francesa que impedía el segundo matrimonio.
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil en el caso de Fritz Mandel 2
decidió que la noción de fraude a la ley en el derecho internacional privado es el
remedio necesario para que ésta conserve su carácter imperativo en los casos en que
dejaría de ser aplicable a una relación jurídica por haberse acogido los interesados,
fraudulentamente, a una nueva ley. Agregó considerar preferible que el fraude a la ley
tenga un lugar propio, independiente del orden público, pues es una noción destinada a
sancionar en las relaciones internacionales el carácter imperativo de las leyes,
abstracción hecha de toda cuestión de orden público.
En el caso una persona de origen austríaco nacionalizada argentina, domiciliada
en la Argentina y con inmuebles en el país, enfermando de gravedad en un período de
alrededor de seis meses, se trasladó a Austria, lugar donde tenía residencia y cuantiosos
bienes, retomó su nacionalidad de origen y testó a favor de su quinta esposa y
determinados descendientes en forma contraria a la legítima del derecho argentino.
La sentencia de primera instancia, con gran concisión, estableció la jurisdicción
y la ley argentina por existir bienes inmuebles en el país (art. 10, CCiv.). Fundamentó su
1
______Cour de Cassation, Ch. Civ., 18/3/1878 en ANCEL, B. - LEQUETTE, Y., Grands..., cit., p. 24.
2
______Cám. Nac. Civ., sala C, 3/3/1981, “M., F. A. M., sucesión”, ED, 95-185, con nota de Alicia M.
Perugini de Paz y Geuse.
aplicación, sin embargo, en el orden público y no en la lex rei sitae.
La sentencia de segunda instancia consideró aplicable a la sucesión el derecho
argentino por existir fraude a la ley y acogió la pretensión de los hijos desheredados.
De las constancias del expediente surge que el causante estuvo domiciliado en la
Argentina hasta 1977, que en marzo de 1977 fue internado en la Argentina por un
mieloma múltiple, y que desde agosto de 1977 hasta su fallecimiento se domicilió en
Austria. La intención del causante de trasladarse temporariamente a Austria fue
modificada cambiando de domicilio y nacionalidad. El tribunal entendió que la
modificación voluntaria de los puntos de conexión con la intención de eludir la
aplicación de las normas imperativas argentinas privó de efectos al cambio de
nacionalidad y de domicilio. Determinó que la sucesión debió tramitar ante juez
argentino y con aplicación del derecho argentino.
La Corte Suprema de Justicia confirmó la sentencia al desestimar la queja 3. No
se puede soslayar que la solución de la segunda instancia introduce el concepto de
fraude a la ley para arribar a la misma solución que la primera instancia, ya que la
aplicación imperativa de la ley argentina sólo puede ser ordenada por juez argentino con
relación a los bienes que tienen situación permanente en el país, ello porque el orden
público internacional —en el caso, normas imperativas— sólo obliga al propio tribunal
y seguramente la decisión no sería respetada en Austria.
En un caso jurisprudencial sobre petición de herencia, la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil 4 resolvió declarar la invalidez del matrimonio celebrado en
Bolivia por la reclamante de la herencia con el causante por existir un matrimonio
anterior de éste celebrado en España respecto del cual el tribunal eclesiástico dictó
sentencia de separación, pues tal pronunciamiento no equivale a su disolución. El
tribunal aclaró que en el caso las partes domiciliadas en la Argentina habían contraído
matrimonio en Bolivia en fraude a la ley argentina, en cuyo territorio regía la ley 2393,
que no admitía el divorcio vincular y subsiguiente matrimonio.
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial declaró no oponible a la
cónyuge y a la hija del concursado la homologación de un acuerdo preventivo en
concurso. Consideró que la vinculación entre la sociedad extranjera acreedora y el
marido tenía por objeto disminuir la porción de la mujer en la disolución de la sociedad
conyugal5.
En el caso “Munzer” 6 la Corte de Casación francesa decidió que para acordar el
exequátur, el juez francés debe asegurar el cumplimiento de cinco condiciones, entre las
que se hallan la competencia del tribunal extranjero, la conformidad con el orden
público internacional y la ausencia de fraude a la ley.
En el caso el Tribunal del estado de Nueva York había pronunciado la
separación de cuerpos de los esposos y condenado al marido a pagar una cuota
alimentaria a la mujer. El marido cumplió hasta 1930. Tiempo después, el 10/4/1958, su
mujer obtuvo en Nueva York una sentencia que condenó al marido a abonar 77.000
dólares en concepto de cuotas atrasadas. Munzer entre tanto se domiciliaba en Francia,
donde la mujer solicitó la ejecución de la sentencia. El Tribunal de Niza negó la
ejecución por cuotas que excedieran el plazo de prescripción de cinco años del derecho
francés. La Corte de Apelación de Aix revocó la decisión, considerando que el plazo
francés que hace a su orden público internacional no se aplica a derechos legítimamente
adquiridos en el extranjero. La Corte de Casación rechazó el recurso del marido. La
3
______ CSJN, 13/10/1981, LL, 1982-C-213, con nota de Ricardo R. Balestra.
4
______ C. Nac. Civ., sala C, 11/2/1997, ED, 178-123.
5
C. Nac. Com., Sala C, 28/9/2009, ED 235-527, fallo 56.200.
6
______ Cour de Cassation, 1re. Ch. Civ., 7/1/1964, ANCEL, B. - LEQUETTE, Y., Grands..., cit., p. 301.
solución no requería del concepto de fraude a la ley para su fundamentación.
La descripción del caso “Bauffremont” y del caso “Mandel” dejan un gusto
amargo para los estudiosos del derecho internacional privado, al impedir la libre
modificación del domicilio.
En el caso “Mandel” el tribunal de segunda instancia, si bien calificó domicilio
de acuerdo con el derecho argentino y rechazó así la posibilidad para el causante de
haber tenido más de un domicilio en forma simultánea, se apartó del tenor del art. 97 del
CCiv. en cuanto establecía que el domicilio se puede cambiar de un lugar a otro y que
esta facultad no puede ser coartada, verificándose instantáneamente por el hecho de la
traslación de la residencia de un lugar a otro, con ánimo de permanecer en él y tener allí
su principal establecimiento.
Pero por las mismas concepciones que inspiraron a la Corte de Casación en el
siglo XIX en el caso “Bauffremont”, el tribunal argentino consideró contrario al orden
público internacional argentino que una persona se pudiera casar cinco veces y testar a
favor de su última mujer, con el agregado de que se desheredaba a descendientes.
Hubiera sido suficiente, pues, invocar el orden público internacional. Por otra
parte, tratándose de bienes inmuebles, la aplicación de la lex rei sitae tiende justamente
a proteger el orden público internacional.
La aplicación del fraude a la ley presupone probar la intención fraudulenta y ello
implica entrar en la esfera privada de los hombres, exenta de la autoridad de los
magistrados. En el caso “Mandel” tanto se puede interpretar que el causante intentaba
eludir la aplicación de la ley argentina como que volvía a su lugar de origen al enfermar
para morir con los suyos 7.

II. AUTONOMÍA DEL CONCEPTO

El fraude a la ley presupone el cambio voluntario del punto de conexión para

eludir la ley que sería aplicable al caso. La demostración del elemento intencional es
necesario.
Para descartar la aplicación de una ley extranjera, el concepto de orden público
no requiere demostración del elemento voluntario, pues su sustento radica en la
protección de los intereses sociales 8. Por ello vedar la aplicación de una ley en virtud de
ser contraria al orden público internacional es más sencillo y no requiere prueba alguna.
Parecería desde esta perspectiva que el concepto de fraude a la ley resulta superfluo.
Sin embargo, si consideramos que el cambio voluntario del punto de conexión
para eludir la ley aplicable no se limita a la evasión de la lex fori, sino que se extiende a
cualquier legislación normalmente aplicable al caso, el concepto de fraude a la ley
adquiere nueva importancia.
Así, por ejemplo, si el causante hubiera mudado su domicilio de la Argentina a
Austria para eludir las disposiciones sucesorias argentinas, y el caso tramitara en
España, el tribunal español —aplicando el concepto de fraude a la ley— podría aplicar
derecho sucesorio argentino.
De admitirse esta postura un tribunal aplicaría orden público internacional de
otro país, pues únicamente de normas imperativas se puede tratar, ya que en otras
materias de libre disponibilidad el cambio de punto de conexión no es necesario para
pactar la aplicación de un derecho determinado.
7
______BALESTRA, Ricardo R., “La confirmación judicial de un criterio erróneo: el supuesto del fraude a
la ley en el derecho internacional privado”, LL, 1982-C-213, hace crítica extensa y fundada de la
sentencia.
8
______Cfr. NEUHAUS, Grundbegriffe..., cit., p. 199, y KROPHOLLER, Jan, Internationales..., cit., p. 140.
 La autonomía del concepto se remonta en todos los casos a la solución buscada
por los tribunales de países antidivorcistas cuando las partes se divorciaban en el
extranjero. Matrimonios austríacos católicos hasta 1938 se divorciaban en Hungría,
italianos adquirían la nacionalidad francesa para divorciarse. Un caso notorio fue el de
Carlo Ponti para casarse con Sofía Loren 9.
Debemos asimismo diferenciar el fraude a la ley del forum shopping 10, en el
cual se altera el punto de conexión para modificar la competencia normal y no la ley
aplicable. Sin embargo, el forum shopping en los países del common law equivale al
fraude a la ley en países continentales, por cuanto elegido el tribunal competente, éste,
de acuerdo con su territorialismo, aplica su propio derecho. El fin último del forum
shopping no es otro que modificar la ley aplicable al caso.

III. SOLUCIONES LEGISLATIVAS

El CCCN incorporó el instituto en el art. 2598. El mismo dispone que a los

efectos de la determinación del derecho aplicable en materias no disponibles, no serán
tenidos en cuenta los hechos o actos realizados con el sólo fin de eludir el derecho
designado por las normas de conflicto.
Cabe desatacar que la redacción se condice con el criterio restrictivo con que se
debe aplicar éste instituto toda vez que, en primer lugar, dispone que sólo se aplica en
materias no disponibles, cosa que tiene sentido desde que, todas aquellas cuestiones en
las cuales se puede ejercer la autonomía de la voluntad, no van a requerir de un supuesto
de fraude para evitar la aplicación de una determinada norma.
Asimismo, y siguiendo con el criterio de interpretación restrictiva, los hechos y
actos que no serán tenidos en cuenta son aquellos realizados “con el solo fin” de eludir
la aplicación de la norma. De tal modo, la sola demostración de una finalidad adicional
debería ser suficiente para dejar sin efecto la eventual aplicación del instituto.
El art. 15 del CCiv. mexicano 11 establece que no es aplicable el derecho
extranjero cuando artificiosamente se hayan evadido principios fundamentales del
derecho mexicano, debiendo el juez determinar la intención fraudulenta de tal evasión.
La Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional
Privado 12 en su art. 6º establece que no se aplicará como derecho extranjero el derecho
de un Estado parte cuando artificiosamente se hayan evadido los principios
fundamentales de la ley de otro Estado parte. Quedará a juicio de las autoridades
competentes del Estado receptor el determinar la intención fraudulenta de las partes
interesadas.

IV. CONCLUSIÓN

La viabilidad de la doctrina del fraude a la ley se explica con la posición

uruguaya relativa al art. 6º de la Convención sobre Normas Generales. Gonzalo Parra-
Aranguren 13 recuerda que durante los debates Uruguay no se opuso a la admisión del
precepto. Sin embargo, al ratificar la Convención formuló una reserva con relación con
el artículo por entender:
“Primero. Que su admisibilidad significaría introducir una nueva excepción a la
9
______RAAPE - STURM, Internationales..., cit., p. 327.
10
______MAYER, P., Droit..., cit., nro. 378.
11
______México, 1993.
12
______Ley 22.921.
13
______PARRA-ARANGUREN, G., Curso..., cit., ps. 158/159.
normal aplicación del derecho extranjero regularmente competente según la regla de
conflicto;
”Segundo. Que la excepción sólo podría funcionar cuando haya afectado la
aplicación de la ley propia;
”Tercero. Se introduce un elemento de subjetividad difícilmente discernible,
dándose seguramente entrada a pronunciamientos de dudosa validez ante el texto claro
de la norma de conflicto.
”Cuarto. Se iría en muchas circunstancias contra la autonomía de la voluntad de
las partes y dado el carácter claramente objetivo de muchos puntos de conexión, como
el domicilio, se estaría eliminando los textos aprobados en la Conferencia acerca de tal
punto de conexión, como el artículo dos de la Conferencia sobre el Domicilio de las
Personas Físicas”, argumentos que hacemos nuestros.