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2.- ¿Describa Ud. cuáles son las diferencias entre las soluciones que se dan a la
aplicación de la cuestión previa?
Según la ley conflictual que rige la cuestión principal
En el caso planteado, según esta solución, se tendría que aplicar la ley conflictual griega
por ser esta la que rige la cuestión principal, que es la sucesión, la cual señalaba como
aplicable a la validez del matrimonio la ley nacional que signaba su invalidez.
Según Woolf (1936), se logra la armonía internacional de las soluciones», porque el juez
nacional resolvería el caso de la misma forma que lo haría el juez extranjero; sin embargo,
no deja de observarse como expresa Miaja de la Muela (1979) que la armonía
internacional de las soluciones se logra a costa de la «desarmonía interna.
Según Raape (1934), la solución sobre la base de la ley conflictual que rige la cuestión
principal puede llegar a ser injusta. Por ejemplo, en el caso comentado, si la mujer ha
sido, mientras vivió el marido, su esposa legítima, no se puede convertir a su muerte en
concubina porque otro estatuto distinto del de la conclusión del matrimonio (la ley
nacional/ ley griega) decida ahora sobre la validez de este en un sentido distinto al
estatuto aplicado hasta ahora (la ley inglesa que validaba la unión matrimonial).
Según la ley conflictual del juez
En el caso planteado, siguiendo esta solución, por mandato de la ley conflictual del foro,
sería aplicable la ley inglesa (a la validez del matrimonio) como ley del lugar de
celebración del matrimonio.
Esta alternativa ha sido defendida por Raape (1934) y Maury (1949). La ley del foro,
atendiendo a sus propias normas de conflicto, debe resolver la cuestión previa. Esta
solución es la más aceptable y la que resulta más congruente en el estado actual del DIP,
simbolizado en el principio de la independencia de las normas conflictuales; sin embargo,
puede conducir a la desarmonía internacional de las soluciones.
Soluciones flexibles
Según Aguilar Navarro (1982), para resolver la cuestión previa no es recomendable una
doctrina dogmática y monolítica, pues se trata de un problema que presenta múltiples
facetas y que, solo mediante el examen del caso en concreto, se puede deducir la
solución más conveniente.
Según Niederer (citado en Miaja de la Muela, 1979), de igual manera que la excepción de
orden público descarta el derecho extranjero designado por las normas de conflicto,
también puede exceptuarse de las normas conflictuales del foro aquel supuesto en que su
aplicación a la cuestión previa supondría «no respetar un derecho válidamente adquirido»
en otro país, según las normas materiales aplicadas en virtud de lo dispuesto en un
sistema conflictual diferente.
En esta solución, pueden darse dos variantes:
Aplicando como principio la ley conflictual del juez y, excepcionalmente, la ley conflictual
que rige la cuestión principal.
Aplicando como principio la ley conflictual que rige la cuestión principal y,
excepcionalmente, la ley conflictual del juez.
3.- ¿Sustente Ud. cuáles son las diferencias a la aplicación del reenvió y de la
cuestión previa?
El reenvío se origina cuando la norma de conflicto de la lex fori (país en el que se juzga el
asunto) se remite a un derecho extranjero, el que, en aplicación directa de su derecho
internacional privado lo remite al primer estado reenvío en primer grado- o a un tercer
estado reenvío en segundo grado.
El título I del libro X no contiene ningún artículo sobre la cuestión previa. La Convención
Interamericana sobre Normas Generales de DIP, aprobada y ratificada por el Perú en
Montevideo en 1979, dispone en su artículo 8: «Las cuestiones previas, preliminares o
incidentales que pudiera surgir por motivo de una cuestión principal, no se resolverán
necesariamente de acuerdo con la ley que regula esta última».
La profesora Revoredo Marsano, en su proyecto sustitutorio (artículo 18), dispone:
La cuestión previa que pudiera surgir con motivo de una cuestión principal no se resolverá
necesariamente de acuerdo con la ley que regula esta última.
La ley aplicable a la cuestión previa será determinada por el juez con criterio de justicia y
equidad ante el caso en concreto.
La Comisión revisora de 1984 incluyó la cuestión previa en el artículo 2019, el cual no fue
incluido en la redacción final del Código.
Los autores proponemos el siguiente texto:
Las cuestiones previas, preliminares o incidentales que puedan surgir con motivo de la
cuestión principal no se resolverán necesariamente de acuerdo con las normas
conflictuales del foro.