CAPÍTULO I

CONCEPTO, NOMBRE Y AUTONOMÍA DE LA

DISCIPLINA. ESTRUCTURA DE LA NORMA. FUENTES
I. CONCEPTO Y NOMBRE. CONTENIDO. ÁMBITO. AUTONOMÍA

El derecho interno regula la sociedad jurídicamente constituida como Estado. El

derecho interno público y privado rige, pues, las relaciones sociales locales. Pero cuando se
establecen relaciones entre individuos de diferentes Estados, o entre estos últimos, se
constituye la sociedad internacional. Ésta, a su vez, responde a directivas que integran el
orden internacional, que se traduce en las normas del derecho internacional 1.
Tradicionalmente, la distinción entre derecho internacional público y privado se
basa en el sujeto de la relación. Cuando el sujeto del derecho es el Estado en su calidad de
soberano, estamos en presencia del derecho internacional público. Cuando el sujeto es un
particular, o el Estado actuando como tal, estamos en presencia del derecho internacional
privado.
Las normas del orden internacional, dirigidas a personas físicas o jurídicas, sin
imperium, integran el derecho internacional privado.
El derecho internacional privado está formado por las normas que determinan la ley
aplicable a relaciones jurídicas vinculadas a más de un Estado 2.
El vínculo con el Estado extranjero puede obedecer a la participación de personas
domiciliadas en diferentes Estados, al lugar del ilícito o del cumplimiento de una obligación
en el extranjero, al lugar de ubicación de un inmueble, etcétera.
El derecho internacional privado es derecho local, pues no estamos frente a un
derecho supranacional o internacional común a diferentes Estados. Dentro de cada
ordenamiento jurídico encontramos, al lado de las normas que regulan las instituciones del
derecho privado, las normas que determinan la ley aplicable a las relaciones jurídicas
vinculadas a más de un ordenamiento jurídico. Así, por ejemplo, en nuestro derogado
Código Civil, en el Libro IV, se reglaba el derecho sucesorio argentino y también
encontrábamos la norma de derecho internacional privado que decía que a la sucesión se
aplica la ley del último domicilio del causante (art. 3283). Hoy, con la sanción del Código
Civil y Comercial de la Nación 3 (en adelante CCCN) el derecho argentino reunió la mayor
parte de las normas de derecho internacional privado en los artículos 2594 a 2671, que se
encuentran en el Título IV del Libro Sexto del CCCN.
El derecho internacional privado, como su nombre lo indica, es derecho privado. Se
estudian los casos de derecho privado (civil, comercial, laboral) con contacto con distintos
ordenamientos jurídicos en los que se debe determinar cuál es la ley aplicable al caso.

1
BATTIFOL, Henri - LAGARDE, Paul, Droit international privé, T. I, Librairie générale de droit et de
jurisprudence, Paris, 1981, p. 1.
2
FERID, Murad, Internationales Privatrecht, J. Schweitzer Verlag, Berlin, 1975, p. 1.
3
Ley 26.994 B.O. 07/10/2014.
 La existencia del derecho internacional privado parte de la existencia de
ordenamientos jurídicos diferentes, pues si todas las legislaciones fueran iguales no se
plantearía el interrogante acerca de la preeminencia de una u otra en la aplicación al caso
concreto.
Por ello la unificación del derecho privado hace desaparecer el derecho
internacional privado dentro del área de uniformidad legislativa. El derecho internacional
privado sobrevive para reglar las relaciones entre los diferentes grupos integrados. Dentro
de un área común no se requiere del derecho internacional privado, pero éste es necesario a
los efectos de determinar la ley aplicable cuando el caso privado tiene contactos con países
que no integran la comunidad.
El objetivo del derecho internacional privado —que consiste en la determinación de
la ley aplicable a las personas en sus relaciones privadas de la sociedad internacional— se
realiza a través del estudio del conflicto de leyes y del conflicto de jurisdicciones.
El conflicto de leyes ha sido tradicionalmente tema del derecho internacional
privado de raigambre continental-europea. Interesaba en cada caso determinar la ley
aplicable a la relación jurídica, pues se partía de la premisa de que cualquiera fuera el juez
competente, aplicaría la misma ley por ser la que guardaba mayor vínculo con la relación.
En el ámbito anglosajón, en cambio, impera el territorialismo: cada tribunal aplica
su propio derecho y la determinación del juez competente es de máxima importancia. Un
distinto tribunal decide de manera diferente al aplicar su propia ley, y, de esta manera,
puede hacer variar el resultado del pleito.
El derecho anglosajón, a partir del common law, ha estado buscando principios
generales rectores de un derecho internacional privado extraterritorial. Por otra parte, el
derecho de raigambre continental-europea ha debido incorporar el conflicto de
jurisdicciones a la materia. Desde un punto de vista lógico, la determinación del juez
competente es previo a la determinación de la ley aplicable.
El derecho internacional privado comprende, pues, el conflicto de leyes y el
conflicto de jurisdicciones. Ambos regulados tradicionalmente a través de normas
indirectas. Integran la disciplina, asimismo, normas directas. Estas últimas han dejado de
ser la excepción y se encuentran en toda la disciplina pero priman en el derecho de
extranjería: normas directas del ordenamiento jurídico aplicables a los extranjeros en su
condición de tales 4, y las que hacen a determinadas materias en las que se ha unificado el
derecho entre determinados países: contrato de compraventa de mercaderías 5, contrato de
transporte 6, entre otros.
El derecho internacional privado goza en la Argentina de autonomía académica pero
carece de autonomía legislativa, consagrada por algunas legislaciones como la alemana e
italiana, entre otras. En nuestro país, a pesar de la inclusión antes referida del Título IV del
Libro Sexto del CCCN, las normas de derecho internacional privado se encuentran
dispersas en la legislación privada de fondo.
La finalidad de esta obra es brindar, en materia de conflicto de leyes, un panorama
actualizado de la doctrina y la jurisprudencia contemporáneas internacionales, indicando en
cada capítulo las últimas decisiones jurisprudenciales en la materia y las normas vigentes

4
Prohibición de comprar tierras en zonas de frontera.
5
Convención de Viena —de las Naciones Unidas— sobre Contratos de Compraventa Internacional de
Mercaderías de 1980, ratificada por ley 22.765.
6
Como, p. ej., la Convención de Varsovia.
en leyes estaduales y/o tratados internacionales 7.

II. ESTRUCTURA DE LA NORMA

Para cumplir con su objetivo, el derecho internacional privado utiliza normas de

colisión o indirectas8. La diferencia entre una norma directa y una norma indirecta radica en
que esta última no soluciona el caso sino que únicamente nos remite al ordenamiento
jurídico aplicable al caso, el que a su vez, en su norma directa, nos indicará la solución.
La norma jurídica directa nos indica que cuando se produce un hecho se da una
consecuencia. Si es A, debe ser B en la terminología kelseniana. La apreciación de la
realización de la condición y la consecuencia pertenecen al mismo ordenamiento jurídico.
En la norma indirecta, la condición alude a un conflicto posible de leyes y la
consecuencia a la ley aplicable.
Un ejemplo aclara esto: una norma directa nos dice que una persona con hijos puede
disponer libremente de un tercio de su patrimonio (art. 2445, CCCN). La norma indirecta
nos indica que el contenido del testamento, su validez o nulidad, se juzga según la ley en
vigor en el domicilio del testador al tiempo de su muerte (art. 2466, CCCN.).
La utilización de la norma indirecta tiene como corolario la extraterritorialidad del
derecho. Cuando cada juez aplica su propia ley, utiliza las normas directas que buscan la
consecuencia dentro de su propio ordenamiento jurídico (territorialismo). En las normas
indirectas, la consecuencia no alude a la solución del caso, sino a la ley aplicable. Remite,
pues, al ordenamiento jurídico en el cual se debe buscar la solución. Cuando ésta se
encuentra en un ordenamiento jurídico distinto al del tribunal, el juez aplica este derecho.
De esta manera el tribunal aplica en su propio territorio derecho de otro
(extraterritorialismo) 9.
Para realizar su cometido, la norma indirecta utiliza el punto de conexión. El punto
de conexión “conecta” el caso con el derecho aplicable. Por ejemplo, cuando decimos que
la capacidad se rige por la ley del domicilio, el punto de conexión es ley del domicilio, que
nos permite conocer la ley aplicable a la cuestión que se nos presenta.
La relación de derecho privado, a través del punto de conexión, es localizada en el
ordenamiento jurídico con el que presenta los vínculos más estrechos. Savigny se refería al
asiento de la relación jurídica, que no es otra cosa que el centro de gravedad de la
operación, o la conexión más estrecha 10.
La localización varía según el tipo de relación. La localización puede tener en
cuenta el objeto material, mueble o inmueble, de la relación. Pero cuando las obligaciones
son generadas por contratos o delitos y la actividad no está vinculada a un lugar
determinado, su localización determina su ley aplicable. La localización también es
requerida más allá de los derechos patrimoniales —reales o personales—, en lo que hace al

7
La materia del conflicto de jurisdicciones ha sido tema de mi obra, Competencia internacional y
ejecución de sentencias extranjeras, Buenos Aires, 1994, que ahora integra este libro.
8
SOTO, Alfredo M., Temas estructurales del derecho internacional privado, Editorial Estudio, Buenos
Aires, 2009, se ocupa de los temas estructurales y ofrece una amplia selección de fallos nacionales en la
materia.
9
Requisito imposible de cumplir en materia penal: los tribunales aplican territorialmente su propio
derecho. Cuando el procesado no se encuentra dentro del territorio del Estado es extraditado para que el
juez pueda juzgarlo conforme a su propio derecho (territorialismo).
10
BATTIFOL, Henri - LAGARDE, Paul, Droit..., cit., T. I, nro. 266.
estado y capacidad de la personas.
Los puntos de conexión pueden, en consecuencia, clasificarse de la siguiente
manera:
a) Personales, cuando contemplan la nacionalidad, domicilio o residencia de la
persona;
b) Reales, cuando se refieren a la situación de los bienes;
c) Conductistas, cuando enfocan sucesos como el lugar de la celebración o del
cumplimiento de un contrato.
En otro orden, los puntos de conexión pueden ser acumulativos o simples.
El punto de conexión simple es el que remite para el caso a una sola legislación
aplicable (a los inmuebles se aplica la lex rei sitae, art. 2667, CCCN.).
El punto de conexión acumulativo exige la aplicación de varias legislaciones para
solucionar el caso. Un ejemplo lo constituye el art. 23 del Tratado de Derecho Civil
Internacional de Montevideo de 1940, que para la validez de la adopción, exige que se
conforme con la legislación del domicilio del adoptante y del adoptado.

III. FUENTES

Son fuentes del derecho internacional: la ley, formada por el derecho estatal, los
tratados y la costumbre, los principios generales del derecho, la jurisprudencia y la
doctrina 11.
El derecho internacional privado es derecho estatal, no supranacional. Como tal, lo
encontramos legislado en nuestra legislación de fondo. Como ya fuera indicado, el
codificador incluyó en el nuevo CCCN un título específico con normas de derecho
internacional privado, pero no todas ellas se encuentran en tal título ya que muchas otras
pueden ser encontradas en normas como la Ley de Sociedades, la Ley de Quiebras, etc.
Pero amén de la existencia de normas indirectas dentro de la legislación de fondo
del país, encontramos normas indirectas en diversos tratados y convenios suscriptos por
nuestro país.
La labor codificadora internacional en materia de tratados ha desembocado en la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, firmada en 1969, que entró en
vigencia en la Argentina en 1980 12.
Debemos mencionar los Tratados de Montevideo de 1889 (de Derecho Civil
Internacional, de Derecho Comercial Internacional, de Derecho Procesal Internacional, de
Derecho Penal Internacional, sobre Patentes de Invención, Propiedad Literaria y Artística,

11
PODESTÁ COSTA - RUDA, Derecho internacional público, T. I, Buenos Aires, 1985, p. 28. Ver algunas
normas de derecho internacional privado no europeo en Aussereuropäische IPR-Gesetze, Herausgegeben
von Jan Kropholler, Hilmar Krüger, Wolfgang Riering, Jürgen Samtleben, Kurt Siehr, Max-Planck-Institut für
ausländisches und internationales Privatrecht, Hamburg/Würzburg, 1999; FERNÁNDEZ ARROYO, Diego P.
(coord.), Derecho internacional privado de los Estados del Mercosur, Buenos Aires, 2003.
12
Convención aprobada por ley 19.865 de 1973. Werner Goldschmidt, en “Los tratados como fuente
del derecho internacional privado argentino”, ED, 110-955 y ss., nos da una clara y minuciosa clasificación de
los tratados. La interpretación y aplicación de un tratado internacional corresponde a los jueces de la
Nación, y si la jurisdicción de la Corte se encuentra habilitada, ella no está limitada por la circunstancia de
que la controversia sea susceptible de afectar las relaciones internacionales (CSJN, 4/5/1995, “Juez de Foz
de Iguazú, Brasil s/pedido de extradición de Jorge A. Arena”, LL, actualización de jurisprudencia del
30/8/1996).
Marcas de Comercio y de Fábrica, sobre Ejercicio de Profesiones Liberales, Protocolo
Adicional), los Tratados de Montevideo de 1940 (reformas introducidas a los Tratados de
Derecho Civil Internacional, de Derecho Comercial Terrestre Internacional, de Derecho
Procesal Internacional, de Derecho Penal Internacional, Tratados de Derecho de
Navegación Comercial Internacional, Tratado sobre Asilo y Refugio Políticos, Convención
sobre el Ejercicio de Profesiones Liberales, Tratado sobre Propiedad Intelectual, Protocolo
Adicional) 13. Estos tratados unifican derecho internacional privado, no unifican derecho
privado, pues de haberlo hecho, el derecho internacional privado se habría tornado
superfluo entre los países ratificantes.
Entre los múltiples convenios multilaterales que vinculan a nuestro país fuera del
ámbito americano merecen especial atención las convenciones elaboradas por la
Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, de las cuales la Argentina ha
ratificado varias 14.
Asimismo, la Argentina ha sido parte en las Conferencias Especializadas de
Derecho Internacional Privado convocadas por la Organización de Estados Americanos y
conocidas como CIDIP. Hasta el presente se han celebrado cinco, en Panamá (1975),
Montevideo (1979), La Paz (1984), Montevideo (1989), México (1994) 15.
De acuerdo con el art. 31 de la CN, la Constitución, las leyes que en su
consecuencia se dicten y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la
Nación. Este artículo fue interpretado en 1983 16 en el sentido de que el Código
Aeronáutico y la Convención de Varsovia tienen igual jerarquía, derogando por ello la ley
posterior —en el caso Código Aeronáutico— a la anterior —Convención de Varsovia de
1929— en virtud del principio “leges posteriores priores contrarias abrogant”. Sigue la
posición de la Suprema Corte en los autos “Martín & Cía. Ltda. SA v. Administración
General de Puertos s/repetición de pago” 17 cuando establece que leyes y tratados son
iguales y no existe fundamento para acordar prioridad de rango a ninguno.
El art. 31 de la Constitución no fue modificado en 1994. Sin embargo, en el art. 75,
inc. 22, y a partir de 1994, se establece que los tratados y concordatos tienen jerarquía
superior a las leyes. Esta enunciación del 1er. párr. del inc. 22 deja sin efecto la doctrina de
la Suprema Corte reseñada. Sin embargo, el mismo inciso establece que las convenciones
sobre derechos humanos gozan de jerarquía constitucional. Se establece de esta manera una

13
El texto y cuadro de ratificaciones en Derecho internacional privado y de la integración regional,
fuentes convencionales, sistematización por Adriana Dreyzin de Klor y Amalia Uriondo de Martinoli, Buenos
Aires, 1996.
14
Convención sobre Procedimiento Civil de 1954 (ley 23.302), sobre Reconocimiento de la Personería
Jurídica de las Sociedades, Asociaciones y Fundaciones Extranjeras de 1956 (ley 24.409), sobre Supresión de
la Exigencia de Legalización de los Actos Públicos Extranjeros de 1961 (ley 23.458), sobre Obtención de
Pruebas en el Extranjero en Materia Civil y Comercial de 1970 (ley 23.480), sobre la Ley Aplicable a los
Contratos de Intermediación y Representación de 1978 (ley 23.964), sobre Aspectos Civiles de la Sustracción
Internacional de Menores de 1980 (ley 23.857), sobre la Ley Aplicable a la Compraventa Internacional de
Mercaderías de 1985 (ley 23.916).
15
SAMTLEBEN, Jürgen, en Internationales Privatrecht in Lateinamerika, JCB Mohr, Tübingen, 1979,
brinda una detallada reseña del movimiento codificador en el área latinoamericana desde 1926 hasta la
CIDIP. Dedica especial atención al Código Bustamante. Ver también FERNÁNDEZ ARROYO, Diego P., Derecho
internacional privado interamericano. Evolución y perspectivas, Buenos Aires, 2000.
16
CSJN, 31/5/1983, “La Aseguradora Río de la Plata, Cía. de Seguros SA v. Avión vuelo 700/717”, ED,
105-260 y ss.
17
Fallos, 257:99.
distinción entre los tratados que versan sobre los derechos humanos y los que no lo hacen,
teniendo únicamente los primeros jerarquía constitucional. Los demás tratados, al ser
equiparados a las leyes y no a la Constitución, no tendrían, por ende, y a pesar de lo
enunciado en el primer párrafo, jerarquía superior a las leyes.
La Constitución incorporó así la última doctrina de la Corte Suprema, que en los
autos “Ekmekdjian, Miguel Á. v. Sofovich, Gerardo y otros” 18 y “Fibraca Constructora
SCA v. Comisión Técnica Mixta de Salto Grande” 19 resolvió que la Convención de Viena
sobre el Derecho de los Tratados, aprobada por ley 19.865 en vigor desde 27/1/1980,
confiere primacía al derecho internacional convencional sobre el derecho interno 20.
La Corte Suprema, en consecuencia, ha resuelto que cuando el país ratifica un
tratado internacional se obliga internacionalmente a que sus órganos administrativos y
jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que el tratado contemple, máxime si éstos están
descriptos con una concreción tal que permita su aplicación inmediata 21.
El nuevo CCCN incorporó el artículo 2594 siguiendo lo dispuesto por el art. 75 inc.
22 de la Constitución Nacional. Éste nuevo artículo indica que las normas jurídicas
aplicables a situaciones vinculadas con varios ordenamientos jurídicos se determinan por
los tratados y las convenciones internacionales vigentes de aplicación al caso y, en defecto
de normas que fuente internacional, se aplican las normas de derecho internacional
privado argentino de fuente interna.
De este modo, no cabe duda de que en aquellos supuestos en que un caso privado
presente elementos extranjeros que lo vinculen con nuestro derecho y con uno o más
derechos extranjeros, los operadores jurídicos deberán, en primera instancia, revisar si
existen tratados o convenciones internacionales que sean aplicables al caso antes de
proceder a la aplicación de las normas indirectas propias del ordenamiento local.
La costumbre internacional en nuestra materia no ha llegado, en general, a tener
importancia como tal 22, pues para que la costumbre internacional sea aceptada como fuente
es necesario que una determinada norma sea aceptada por todos los ordenamientos jurídicos
y que su inobservancia sea considerada por la comunidad internacional como una
infracción al derecho internacional público, lo que no ocurre 23. Sin embargo, el
fundamento de la autonomía de la voluntad en materia contractual —según el cual partes
pueden elegir libremente su derecho— es una norma consuetudinaria internacional, si bien

18
CSJN, 7/7/1992, ED, 148-338 y ss.
19
CSJN del 7/7/1993, F. 433.XXIII.
20
CSJN, 26/12/1995, “Méndez Valles, Fernando v. A. M. Pescio SCA s/ejecución de alquileres”, ED,
167-19 y ss, con notas de Raúl A. Ramayo y Alberto J. Pardo, abandonó el distingo formulado
precedentemente por el mismo tribunal según el cual, cuando las normas de un tratado internacional —en
el caso del Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1940— funcionan como preceptos de
derecho común, no constituye cuestión federal su interpretación. El país, al ratificar un tratado, se obliga
internacionalmente a que sus órganos administrativos y jurisdiccionales lo apliquen. Su prescindencia puede
generar responsabilidad internacional, que justifica la intervención de la Corte.
21
“Méndez Valles, Fernando v. A. M. Pescio SCA s/ejecución de alquileres”, 26/12/1995; ED,
suplemento del 4/7/1996, Síntesis de jurisprudencia noviembre-diciembre 1995. Asimismo, CSJN,
13/10/1994, “Cafés La Virginia SA”, ED, 160-252 y ss., con notas de Miguel Ángel Ekmekdjian y Juan Carlos
Bruzzón.
22
Acerca de la importancia de la costumbre como fuente de nuestra disciplina en la Edad Media, ver
el capítulo referido a los estatutarios franceses.
23
GOLDSCHMIDT, Werner, Derecho internacional privado, Buenos Aires, 1992, p. 35.
Goldschmidt 24 la encuentra en el derecho natural.
Determinadas reglas como la lex rei sitae para inmuebles y locus regit actum
aplicables a las formas, son principios generales aceptados internacionalmente.
Los principios han sido consagrados como fuente en la Convención Interamericana
sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales de 1994, que en su art. 9º establece
que el tribunal tomará en cuenta los elementos objetivos y subjetivos del contrato para
determinar el derecho con el que tiene vínculos más estrechos, así como los principios
generales del derecho comercial internacional aceptados por organismos internacionales.
La comisión redactora de la norma, que la suscripta integró, tuvo en consideración
especialmente las normas elaboradas por Unidroit 25.
La jurisprudencia y la doctrina como fuente del derecho internacional privado serán
consideradas con relación a cada tema en particular 26.
La Cámara Federal en lo Civil y Comercial consideró válidas las cláusulas de
reserva sobre el contenido del unitarizador de la carga —en un contrato de transporte de
mercadería en contenedores “house to house”—, teniendo en cuenta los usos y costumbres
internacionales 27.

24
GOLDSCHMIDT, Werner, Derecho..., cit., p. 195.
25
Los principios Unidroit aplicables a contratos comerciales internacionales fueron actualizados en
2004. En comparación con la edición de 1994, esta nueva edición contiene cinco capítulos adicionales y un
preámbulo más amplio, así como principios relativos a comportamiento inconsistente y acuerdo de
rescisión. Los principios han sido adaptados a las necesidades del comercio electrónico.
26
SIEHR, Kurt, Internationale Privatrecht. Deutsches und europäisches Kollisionsrecht für Studium und
Praxis, CF Müller, Heidelberg, 2001.
27
Cám. Nac. Fed. Civ. y Com., sala II, 16/6/1996, “Aprimex Importadora SA v. Capitán y/o Arm. y/o
Prop. Buque Pro Asia”, LL, 1997-B-358.
 CAPÍTULO II

HISTORIA
I. INTRODUCCIÓN

La existencia misma del derecho internacional privado se basa en la aplicación

extraterritorial del derecho. Para que el derecho pueda ser aplicado extraterritorialmente, es
decir, para que un tribunal pueda aplicar derecho de otros Estados, debe tratarse de derecho
privado. El derecho público es eminentemente territorial y cada juez aplica sus propias
normas públicas. El juez penal requiere la presencia del imputado y aplica su propio
derecho. Por ello, el procesado debe ser extraditado y no existe la aplicación extraterritorial
del derecho penal.
La aplicación extraterritorial del derecho es relativamente reciente, pues requiere del
convencimiento de los Estados de que es posible aplicar el derecho de otro con total
prescindencia de su carácter valioso o disvalioso. En determinadas circunstancias el juez
debe aplicar el derecho de otro Estado, siendo ésta su obligación, reverso del derecho de las
partes a exigir la aplicación de un derecho extranjero en un caso determinado. El derecho
extranjero puede emanar inclusive de un Estado con el que no mantenga relaciones
diplomáticas el Estado del tribunal, pero las relaciones de derecho público entre los Estados
no deben perturbar la aplicación del derecho extranjero que corresponda a una situación
jurídica determinada.
Esta característica de la ciencia del derecho internacional privado, que prescinde de
los aspectos políticos y públicos entre los países, es reciente y su evolución se comprende a
través del estudio de la historia de la disciplina.
28
II. EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO EN LA ANTIGÜEDAD

En sus orígenes, el derecho es personal, no territorial. Cada persona es regida por la

ley de su tribu o clan. El extranjero es el enemigo, regido por la ley de su tribu. Cuando
comienza el intercambio el enemigo se transforma en huésped. Sin embargo, en la
antigüedad no se discute acerca de la aplicación del derecho, sino el derecho del extranjero
a ser parte en un proceso: para acudir a los tribunales de un Estado extranjero, el huésped
necesita de la asistencia de un amigo del lugar, el proxenos o cónsul 29. Ante este tribunal
posiblemente se ventilan cuestiones de hecho y no se plantea la aplicación del derecho
extranjero 30.

28
En el desarrollo de la parte histórica sigo a FERID, Murad, Internationales Privatrecht, J. Schweitzer
Verlag, Berlin, 1975, por su claridad.
29
FERID, Murad, Internationales..., cit., p. 13.
30
GOLDSCHMIDT, Werner, Derecho..., cit., nro. 67, señala que en el mundo griego las ciudades
 En Roma tampoco se suscita la cuestión de la aplicación extraterritorial del derecho,
pues los romanos resuelven la cuestión a través del procedimiento: las cuestiones entre
ciudadanos son resueltas por el praetor, las causas en que una parte es extranjera por el
recuperator cuando hay tratados, y en caso contrario, por el praetor peregrinus. Y como el
“praetor peregrinus” aplica el derecho de gentes, la aplicación extraterritorial del derecho
no es solicitada. De esta manera, si bien se parte de la personalidad del derecho, a los
efectos de favorecer el intercambio entre las naciones se aplica una ley diferente a la lex
fori y a la ley extranjera, creándose el ámbito neutral del ius gentium, entendido por los
romanos como el derecho común a todos los pueblos civilizados 31.
Esta situación perdura hasta el año 212 d.C. cuando Caracalla otorga la ciudadanía
romana a todos los habitantes del Imperio, abortando la posibilidad de elaborar un derecho
universal.
Con la caída del Imperio Romano de Occidente en el año 476 los pueblos invasores
empezaron a regirse por su derecho personal, mientras que los romanos continuaron
aplicando su derecho romano. También la Iglesia fue regida por el derecho romano
(“ecclesia vivit lege romana”). Desapareció el comercio al ser imposible la navegación en
virtud de las guerras entre cristianos y musulmanes. La expansión islámica cerró el
Mediterráneo en el siglo VII, los mercaderes desaparecieron y la vida urbana se derrumbó.
Las ciudades romanas subsistieron como centros de la administración diocesana 32. Si bien
la aplicación simultánea de los derechos personales tuvo como resultado la poca certeza y
claridad, pues era necesario interrogar a cada persona acerca del derecho aplicable (“qua
lege vivis”), el desarrollo se produjo sin fricciones. Esta evolución concluye al crearse los
países en los que los distintos derechos personales se funden en un derecho territorial.
A partir del siglo VIII la Europa occidental volvió a ser exclusivamente agrícola. La
tierra fue la única fuente de subsistencia y la única condición de riqueza. Toda la existencia
social se fundaba en la propiedad de la tierra: los ejércitos eran reclutados por los
detentadores de los feudos y los funcionarios elegidos por los latifundistas. El poder central
desapareció de hecho al desintegrarse el poder público entre los latifundios. La aplicación
territorial del derecho no se cuestiona. El propietario de la tierra es el señor. La
preponderancia de la Iglesia era, entonces, económica y moral, pues sus dominios eran
superiores a los de la nobleza y sólo ella poseía, en una sociedad que había caído en la
ignorancia total, de dos instrumentos indispensables a toda cultura: la lectura y la escritura;
y los príncipes y reyes debieron reclutar forzosamente en el clero a sus cancilleres,
secretarios, notarios, quedando del siglo IX al XI toda la alta administración en sus
manos 33.

III. APLICACIÓN EXTRATERRITORIAL DEL DERECHO

La irrupción del Islam en la cuenca del Mediterráneo en el siglo VII cerró el

celebraban convenios de ayuda judicial para establecer la competencia entre pleitos de ciudadanos de
Estados diferentes; raras veces los casos contenían normas acerca del derecho aplicable. Cada tribunal
aplicaba su propio derecho.
31
FERID, Murad, Internationales..., cit., p. 14.
32
PIRENNE, Henri, Historia económica y social de la Edad Media, Fondo de Cultura Económica,
Madrid, 1974, p. 11.
33
PIRENNE, Henri, Historia..., cit., ps. 16/17.
comercio a los cristianos con excepción del Adriático y del Egeo, mares donde las flotas
bizantinas habían logrado rechazar la invasión árabe. El abastecimiento de Constantinopla,
cuya población ascendía a cerca de un millón de habitantes, daba vida al comercio. Seda y
especias salían de Constantinopla y eran canjeadas por mercadería proveniente de Venecia.
Los venecianos exportaban hacia los harenes de Siria y Egipto jóvenes esclavas que iban a
raptar o a comprar en la costa dálmata. A ello hay que agregar el transporte de maderas de
construcción y de hierro 34. El comercio veneciano continuaba a pesar de amenazas de
excomunión del Papa y prohibiciones del emperador de Bizancio.
El norte de Italia no fue ajeno a las guerras de cristianos y musulmanes. Los últimos
saquearon Pisa en 935 y 1004, los habitantes de Pisa y Génova atacaron Cerdeña, donde a
la postre se establecieron (1015), y en 1034 se apoderaron de Bona en África. El
contraataque cristiano hizo retroceder al Islam, que perdió el dominio del mar Tirreno. La
primera Cruzada iniciada en 1096 marca el cambio de fortuna 35 y se abre el Mediterráneo
al tráfico comercial occidental, dominado por las ciudades italianas.
En las ciudades estado del norte de Italia, como Génova, Parma, Milán, Bologna,
Módena y Florencia, se crean statuta, es decir, reglas autónomas de derecho. El intenso
tráfico comercial en la región provocó la aplicación de la lex fori a súbditos y extranjeros,
pero luego apareció la necesidad de aplicar el derecho extranjero en determinadas
circunstancias.
El Sacro Imperio Romano Germánico, que se erigió en el año 910 como un coloso
integrado por más de cincuenta electores (principados, ducados y corporaciones), tenía
carácter federal. El emperador era elegido por el Papa a propuesta de los electores. El poder
político y el poder espiritual eran considerados de origen divino y de carácter
representativo 36. En el territorio de cada uno de los electores se aplicaba un derecho local,
como en las ciudades del norte de Italia mencionadas; no existía un derecho privado
centralizado ni unificado. Cada señor cobraba tributos y cupos aduaneros y el emperador
carecía de poder para juzgar e imponer sanciones.
A partir del siglo XII surge la necesidad de un derecho unificado dentro del Imperio,
en el cual está latente la idea de una monarquía universal 37. El Corpus Iuris, todavía
vigente entonces, no ofrecía la solución, pues existían multiplicidad de interpretaciones de
sus normas. Aparecen así los glosadores, que son los juristas que estudian el Corpus Iuris,
realizando notas marginales o glosas, de las que deriva su nombre. Ellos extraen reglas fijas
del Corpus Iuris, que a su vez comprendía el derecho civil, el derecho penal y el derecho
administrativo.
Uno de ellos, Accursio, glosa el primer título del primer libro del Codex (3ª parte
del Corpus Iuris de Justiniano), el cual contiene una constitución de los emperadores
Graciano, Valentiniano y Teodosio, denominada por sus primeras palabras “Cunctos
populos” 38, dando el siguiente ejemplo: si un bolognense es demandado en Módena, se
pregunta si el juez debe aplicar el estatuto de Módena o el de Bologna.
La solución no se encuentra en el Corpus Iuris, pues, como se explicó más arriba,
los romanos resolvieron la cuestión a través del procedimiento. La respuesta la busca

34
PIRENNE, Henri, Historia..., cit., p. 20.
35
PIRENNE, Henri, Historia..., cit., p. 28.
36
SMITH, Juan C., El desarrollo de las concepciones iusfilosóficas, Buenos Aires, 1995, p. 73.
37
SMITH, Juan C., El desarrollo..., cit., p. 74.
38
GOLDSCHMIDT, Werner, Derecho..., cit., nro. 70.
Accursio en la primera constitutio del Codex Iustinianeus, que establecía la religión
católica para todos los pueblos del Imperio. Resulta difícil comprender como esta
constitutio hace a la evolución de nuestra disciplina. Accursio, sin embargo, interpreta de la
siguiente manera: cuando la norma establece “quos regit imperium” (donde rige el
imperio), el mismo emperador está reconociendo los límites territoriales de su imperio, para
el que legisla. Si el emperador legisla para un ámbito determinado, lo mismo rige para las
ciudades estado. Concluye con la explicación de que el ciudadano de Bologna no debe ser
juzgado por el estatuto de Módena, al que no se encuentra sometido, sino por el de Bologna
en Módena.

IV. LOS POSGLOSADORES

Los glosadores son seguidos por los posglosadores, conocedores de los derechos
locales, creadores de una primera sistematización. Descuellan Bartolus y Baldus. Bartolus
(1314-1357) crea la teoría de los estatutos, que domina hasta el siglo pasado y todavía en el
presente tiene vigencia. Ferid 39 da el siguiente ejemplo:
¿Se aplica el derecho inglés del mayorazgo a inmuebles ubicados fuera de
Inglaterra?
Bartolus explica que la solución depende de la redacción de la norma inglesa, pues
si ésta dispone “primogenitus habeat immobilia”, ello significa que el primogénito debe
recibir todos los inmuebles, con prescindencia de su ubicación, pues la norma es personal.
Si, por el contrario, la norma dispone “immobilia ad primogenitum veniant”, es real pues
el sujeto de la oración no es la persona sino la cosa. En este supuesto la vigencia de la
norma es territorial y de aplicación únicamente en territorio inglés. Los posglosadores
valoran, asimismo, la sumisión a un derecho determinado a través de la vinculación con su
ámbito de aplicación.
Del razonamiento anterior se concluye que para las personas rigen la ley del lugar
del domicilio (statutum personale). Las cosas muebles son regidas por el mismo derecho
(mobilia personam sequuntur). En segundo lugar, con relación a los inmuebles se presume
una libre sujeción a la ley del lugar de su situación (statutum reale). En tercer lugar, con
relación a los actos, rige la ley del lugar en que son ejecutados (statuta mixta).

V. LOS ESTATUTARIOS FRANCESES

En Francia en el siglo XVI los jurisconsultos ven la necesidad de ordenar las

múltiples normas consuetudinarias territoriales (coutumes). El derecho tradicional, con su
procedimiento formalista, sus ordalías, sus duelos judiciales, sus jueces reclutados en la
población rural y que conocían únicamente el derecho consuetudinario que se había poco a
poco elaborado para reglamentar las relaciones de los hombres con la tierra, no basta para
una población cuya existencia depende del comercio y del ejercicio de algún oficio 40. A
partir del siglo XI se creó un ius mercatorum, un conjunto de usos surgidos de la práctica,
una especie de derecho consuetudinario internacional que los mercaderes aplicaban entre
ellos en sus transacciones. Como carecía de sanción legal, no era posible invocarlo ante los
tribunales, sino que era necesario designar árbitros. En el siglo XII las villas de Italia,

39
FERID, M., Internationales..., cit., p. 16.
40
PIRENNE, Henri, Historia..., cit., p. 44.
Francia, Alemania e Inglaterra obtuvieron autonomía judicial, no obligadas a aplicar el
derecho consuetudinario territorial 41. El burgués se sustrajo, como el clérigo y el noble, al
derecho común, adquiriendo su status o clase de excepción.
Representantes de la escuela estatutaria que se desarrolla en este contexto en el siglo
XVI en Francia fueron dos rivales: D’Argentré (1519-1590), un jurista de Bretaña quien en
representación del feudalismo pregonaba que les coutumes son réelles y Charles Dumoulin
(1500-1566), abogado de París, quien se oponía al imperio de la lex rei sitae en favor del
emergente poder central 42.
El conflicto se presentaba en materia de régimen de bienes del matrimonio. Cuando
los cónyuges habían contraído matrimonio en París, Dumoulin infería un sometimiento a la
ley de París que debía regir los bienes del matrimonio cualesquiera fuera el lugar de su
ubicación. Esta interpretación fue elaborada por Dumoulin a los 23 años en un dictamen en
el caso de los cónyuges de Ganey y era contraria a la pregonada por los partidarios de la
aplicación de la lex rei sitae. Bertrand D’Argentré, noble de Bretaña que combatía la
absorción de esta provincia por Francia, proclamaba la territorialidad del derecho y de las
costumbres de Bretaña, en cuya reforma había colaborado.

VI. EL RENACIMIENTO Y LA ESCUELA HOLANDESA

El Renacimiento coincide con la aparición de países soberanos con legislaciones

diferentes, a diferencia de la época anterior en que la legislación era uniformemente romana
o consuetudinaria.
En los Países Bajos Ulricus Huber (1636-1694) buscó la solución a través de la
comitas gentium o cortesía internacional siempre que existiera reciprocidad. No se
abandonaron los estatutos, pero con la aplicación del derecho extranjero por motivos de
cortesía y reciprocidad se transitaba hacia el derecho internacional privado moderno.
Huber reduce los principios de la escuela a tres axiomas: 1) las leyes de cada Estado
reinan en los límites del mismo y rigen sobre sus súbditos, careciendo de fuerza fuera de
estos límites; 2) deben considerarse súbditos los que se encuentren dentro de los límites de
su territorio, en forma transitoria o permanente; 3) los jefes de Estado, por cortesía, pueden
otorgar validez a la ley de otro Estado 43.
La influencia de la Escuela Holandesa ha sido importante en el derecho anglo-
americano, pues juristas escoceses estudiaban en los Países Bajos. Coincide esta época con
la subida de Guillermo de Holanda en 1688 al trono de Inglaterra. Joseph Story, miembro
de la Suprema Corte de los Estados Unidos y una de las fuentes de Vélez Sarsfield en
materia de derecho internacional privado en nuestro Código Civil, siguió las enseñanzas de
Huber. Story, a su vez, influenció a Foelix (1791-1853), quien publicó su Droit
international privé en 1843, utilizando por primera vez la denominación de la disciplina
creada por Story en 1834. Foelix es, a su vez, fuente de Vélez en el Código Civil 44. Dicha
obra constituye una transición entre las escuelas estatutarias y la ciencia del derecho
internacional privado. Su pensamiento es más casuista, práctico, que abstracto. No obstante,
aplica el método deductivo ya que parte de principios a priori. Defiende la comitas gentium

41
PIRENNE, Henri, Historia..., cit., ps. 44 y ss.
42
GOLDSCHMIDT, Werner, Derecho..., cit., nro. 76.
43
GOLDSCHMIDT, Werner, Derecho..., cit., p. 72.
44
Ver p.ej. nota a arts. 6º, 7º y 8º.
de la escuela holandesa y flamenca, incluye el derecho penal internacional y rechaza los
estatutos mixtos. Sostiene que el conflicto de leyes es un conflicto de soberanía resuelto
según el principio de reciprocidad. Es por ello que defiende la teoría de la comitas o
cortesía internacional. Es defensor de la aplicación de la lex fori. Oscila entre el
particularismo y el universalismo. Usa el comparativismo para restaurar el universalismo,
que busca la uniformidad de soluciones. Foelix ha sido calificado como un comparatista
animado por el espíritu internacional. Su comparación es integrativa y descriptiva. Afirma
que el particularismo se advierte en las dimensiones procesales, por ejemplo en materia de
prescripción, siguiendo a Voet, Huber y Story. Estudia legislación, jurisprudencia y
doctrina extranjera. Toma del derecho alemán la autonomía del ciudadano, expresa y tácita,
salvo en materia de estatus personal y real. En contratos dicha autonomía tiene como límite
el fraude. Tal autonomía de la voluntad fue rechazada por Savigny. No se refiere solamente
al conflicto de leyes sino también al proceso civil internacional. El conflicto de jurisdicción
abarca la jurisdicción directa y la eficacia de sentencias extranjeras.
Sostiene que el derecho extranjero es un hecho que debe ser probado por quien lo
invoca. Deja entrever la idea de orden público. Admite la litispendencia internacional,
distinguiéndola de la ausencia de jurisdicción, evidenciando una vez más su universalismo.
También contempla la cosa juzgada antes del exequatur, dando efectos extraterritoriales a
las decisiones extranjeras a título probatorio, sin necesidad de recurrir al exequatur. Aún
cuando mezcla algunas tendencias tal vez contradictorias, Foelix trata de atemperar el
territorialismo con cierta apertura, constituyendo un universalismo conflictualista basado en
el territorialismo45.
La Escuela Holandesa, receptada en el derecho anglo-americano, careció de
influencia en el derecho continental, que continuó con la teoría de los estatutarios.

VII. SAVIGNY

M. F. C. Savigny, en el tomo VIII de su Sistema del derecho romano actual (1849),

elabora el ámbito de aplicación territorial del derecho.
Decía Savigny: “El derecho romano actual, ya definido (&I), tiene una gran
analogía con el derecho común alemán. Este derecho se refiere a la constitución política de
la Alemania, cuyas diversas partes estaban reunidas bajo la dominación imperial, y cada
Estado obedecía a un poder doble, bajo cuya influencia se desenvolvía un doble derecho
positivo: el derecho territorial y el derecho común. Muchos autores han pretendido que,
después de la disolución del Imperio, el derecho común había desaparecido con la autoridad
que le servía de base; pero esta opinión, que es consecuencia de ideas erróneas sobre la
naturaleza del derecho positivo, no ha tenido la menor influencia en la práctica.
”Dicho derecho común no es otra cosa que el derecho romano actual considerado en
su aplicación particular en Alemania, es decir, con las modificaciones que se han
experimentado; modificaciones que, contenidas todas ellas en las leyes del Imperio, son de
poca importancia, pues las grandes desviaciones del antiguo derecho romano, como, por
ejemplo, la autoridad reconocida a todos los contratos independientemente de la stipulatio,
los efectos atribuidos a la bona fides, etc., nada tienen de especial en el imperio de
Alemania, y han sido generalmente adoptadas a medida que el derecho romano se ha

45
Carine Brière, La pensée de Foelix: entre universalisme et particularisme. Contribution à l'histoire
du droit international privé, en Revue critique de droit international privé, janvier-mars 2019, pp. 65 y ss.
propagado en Europa. Así, pues, esta obra, que trata del derecho romano actual, podría, con
algunas adiciones, ofrecerse como el derecho común de Alemania” 46.
Savigny parte de la comunidad jurídica de las naciones y no de la soberanía
independiente. Establece que cada relación jurídica está gobernada por una ley determinada
y la aplicación de la ley extranjera cuando ésta es la que rige la relación jurídica en
cuestión. Crea el concepto del asiento (Sitz) de la relación jurídica, que ha de determinar el
derecho aplicable. De esta manera determina que la capacidad, el derecho de familia y el
derecho sucesorio se rigen por la ley domiciliaria, en materia de derechos reales por la lex
rei sitae, y en materia contractual por la ley del lugar del cumplimiento de la obligación.

VIII. LA NACIONALIDAD Y LA ESCUELA ITALIANA DEL SIGLO XIX

El Estado nacional y el principio de la nacionalidad como opuesto al domicilio

aparece con la Revolución Francesa. El art. 3º del Code Civil estableció:
— Las leyes de policía y de seguridad son obligatorias para todos aquellos que sean
habitantes del territorio;
— Los inmuebles son regidos por la ley francesa;
— Las leyes relativas al estado y capacidad de las personas se aplican a los franceses aun
cuando residan en país extranjero.
La incorporación de la nacionalidad al art. 3º, párr. 3 del CCiv. francés de 1804 es
impulsada por Mancini, quien en 1851, en un discurso en Turín hace referencia a la
nacionalidad como fundamento del derecho de gentes.
El fundamento de la incorporación de la nacionalidad como punto de conexión en el
derecho francés y en el derecho italiano se buscó en El espíritu de la leyes de Montesquieu:
“Las leyes deben existir con relación a la geografía del país, su clima helado, cálido o
templado; las características del terreno, su grandeza, la calidad de vida de su pueblo,
trabajadores, cazadores o pastores; deben guardar relación con el grado de libertad que
ofrezca la constitución, la religión de sus habitantes, sus inclinaciones, el comercio, las
costumbres, etc.” 47.
Intentar extraer de esta cita una justificación del principio de la nacionalidad es tan
complicado como extraer de la glosa de Accursio la aplicación extraterritorial del derecho.
El fundamento se debe buscar en motivos políticos.
Es en la segunda mitad del siglo XIX que Italia y Alemania se unifican (1870 y
1871). Para lograrlo utilizan el concepto de nación que permite la centralización del poder
por sobre los reinos hasta entonces independientes. Los reinos absorbidos por la nueva
nación tenían cada uno su propia legislación, que se basaba en el principio domiciliario. Al
incorporar la nacionalidad como punto de conexión, el nuevo poder central puede legislar
de una manera general para todos los reinos incorporados, poniendo su ley —nacional—
por encima de la existente. Así como Dumoulin fortalecía el poder central a través de la
interpretación de los estatutos mixtos, la recepción de la nacionalidad como punto de
conexión sirve al mismo propósito.
Aparece asimismo la distinción entre derecho público y privado, debiendo aplicarse
la ley de la nacionalidad aun fuera de los confines de cada nación a los ciudadanos con

46
SAVIGNY, Sistema del derecho romano actual, Libro I, “Fuentes del derecho romano actual”, Caps. I
y II, Derecho común de Alemania.
47
MONTESQUIEU, El espíritu de las leyes, Claridad, Buenos Aires, 1971, Libros XVII y XVIII, ps. 294 y ss.
prescindencia de la comitas como obligación de cada Estado.
En materia en que se encuentra comprometido el orden público se aplica la ley
territorial.

CAPÍTULO III

COMPETENCIA INTERNACIONAL
I. INTRODUCCIÓN. INCIDENCIA DEL TRÁFICO INTERNACIONAL

La materia del conflicto de jurisdicciones como opuesto al conflicto de leyes es

relativamente nueva en el derecho internacional privado continental —en el que incluimos al
nuestro—, distinto al anglosajón, en el que es una materia tradicional. Esta diferencia radica en
la circunstancia de que los jueces anglosajones aplican tradicionalmente su propio derecho
como consecuencia de su territorialismo. Al aplicar su propio derecho desaparece el conflicto de
leyes, ya que no se aplica la ley extranjera, sino siempre la propia. Pero el conflicto entre los
distintos tribunales se hace áspero en lo que se refiere a su competencia: reconocer la
competencia de otro tribunal automáticamente implica aceptar su derecho como aplicable al
caso. Los tribunales del continente europeo, en cambio, centraban sus conflictos en la materia
de ley aplicable, siendo indiferente qué tribunal iba a fallar en tanto se aplicaba un derecho
determinado como consecuencia de la extraterritorialidad del derecho. Esto, sin embargo, no es
rigurosamente exacto, pues el juez elegido en virtud del conflicto de jurisdicciones aplicará
algunas normas de su propio derecho internacional privado como en materia de calificaciones y
orden público, lo que puede hacer variar la solución del caso como consecuencia de la elección
del tribunal. El ejercicio deliberado de esta posibilidad de procurar un tribunal favorable se
denomina forum shopping 48.
La concepción europea de la extraterritorialidad del derecho encuentra su explicación en
la concepción de la comunidad internacional de Savigny, en la cual los Estados coexisten
armónicamente. El Estado pierde su carácter absorbente de la época feudal, mientras que
conserva su independencia política y su autonomía legislativa. Cuando con motivo del tráfico de
personas y de cosas surge un caso de conflictos de leyes y más de un ordenamiento puede ser
utilizado para solucionar el caso, Savigny descubre el basamento común y la concordancia de
principios básicos que informan todas las legislaciones, con lo cual el exacerbado territorialismo
(aplicación del propio derecho) carece de fundamento 49.

48
______LOUSSOUARN, Yvon - BOUREL, Pierre, Droit international privé, Paris, 1984, p. 555. WEINBERG DE
ROCA, Inés M., “La elección del tribunal competente en las convenciones internacionales”, ED, 26/4/2004;
“La inserción del derecho procesal en el derecho internacional privado”, en Instituto de Derecho
Internacional y de la Navegación, Biblioteca de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de
Buenos Aires, 2002, ps. 15 y ss.; GAUDEMET-TALLON, Hélène, “Compétence et exécution des jugements en
Europe. Réglement, nro. 44/2001, Conventions de Bruxelles et de Lugano”, LGDJ France, 2002.
49
______Ver el desarrollo histórico del concepto en BALESTRA, Ricardo, Manual de derecho internacional
privado, Buenos Aires, 1988.
 Esta ideal comunidad de los Estados, en la cual los tribunales de un Estado aplican el
derecho de otro por considerar similares los basamentos de sus ordenamientos jurídicos su fre
los embates de las leyes de policía. Hay determinadas materias en las cuales el Estado no está
dispuesto a ceder su imperium (ya sea en materia laboral, previsional, asistencial, control de
cambios, etc.) y exige la aplicación de su propio derecho. Volvemos así al conflicto entre el
territorialismo y la aplicación extraterritorial del derecho. La aparición de un Estado más
proteccionista y menos liberal, vuelve a dar relevancia al viejo conflicto de jurisdicciones: el
Estado puede hacer obligatoria su legislación de policía a través de sus tribunales y para ello
requiere que ellos sean competentes en el orden internacional.
El retraso en el estudio de la competencia internacional dentro del derecho internacional
privado continental se debe también a su ubicación dentro del derecho procesal internacional,
que a su vez es derecho público 50.
La competencia internacional ha adquirido un lugar preponderante en la actualidad
debido al enorme aumento del tráfico internacional 51. Para encontrar soluciones justas o
prácticas, la jurisprudencia de los países que más participan en esta actividad comercial global
están recurriendo a fórmulas que difieren muchas veces de las clásicas de atribución de
competencia para la solución de conflictos internacionales. Intentaremos una sistematización de
las reglas de competencia directa de fuente interna e internacional, legales y jurisprudenciales,
aceptadas en los últimos años. La reseña de fallos efectuada responde a la idea de facilitar la
comprensión de las reglas, muchas veces de origen judicial.

II. COMPETENCIA INTERNA E INTERNACIONAL, DIRECTA E INDIRECTA

Cuando hablamos de competencia internacional directa nos referimos a la facultad de un

tribunal de un Estado de declararse competente y juzgar determinadas controversias con
elementos extranjeros. Una vez resuelto el conflicto de competencias, el tribunal que va a
entender debe resolver el conflicto de leyes, es decir, establecer si ha de aplicar derecho propio
o extranjero. La competencia internacional indirecta va a ser tema del reconocimiento y
ejecución de sentencias extranjeras 52.
Una vez resuelta la competencia internacional, estableciendo que son competentes los
tribunales de un país, por ejemplo la Argentina, las normas sobre competencia interna
determinarán cuál de todos los tribunales de Argentina va a entender.
En el orden interno la competencia se refiere al reparto de casos:
— en razón de la materia (civil, laboral, comercial, etc.);
— en razón de la cuantía de la pretensión;
— en razón del territorio (domicilio de una de las partes, lugar de situación del inmueble);
— en razón de diferentes soberanías locales (provincial, federal);
— en razón de grado (primera o ulterior instancia) dentro de un Estado 53.
En el orden internacional se refiere a la adjudicación de casos entre los Estados, con
prescindencia del tribunal que va a resolver en el orden interno.
El conflicto de jurisdicciones se da en los casos con elementos extranjeros que puedan

50 MÖLLERS, Christoph, Internationale Zuständigkeit bei der Durchgriffshaftung, Bielefeld, 1987, p. 5,

15.
51
KROPHOLLER, Jan, Internationales Privatrecht, Tübingen, 1990, p. 468.
52
Cfr. KROPHOLLER, Jan, Internationales..., cit., Tübingen, 1990, p. 482.
53
Ver ALVARADO VELLOSO, A., “Jurisdicción y competencia”, LL, 1985-C-1141.
justificar la intervención de los tribunales de distintos países, y son las reglas de competencia
internacional las que resuelven cuál Estado debe proveer el tribunal.
En la República Argentina el nuevo CCCN ordena y sistematiza las normas nacionales
sobre competencia internacional directa que indican los casos en que un tribunal del Estado es
competente en un caso internacional 54.

III. FUENTES . TRATADOS Y LEGISLACIÓN INTERNA. DERECHO CONTINENTAL Y ANGLOSAJÓN

El CCCN indica, en el art. 2601, el orden en que se deben priozar las fuentes
jurisdiccionales en el país priorizando los tratados internacionales, continuando con la
autonomía de la voluntad y concluyendo con las normas del derecho interno, ya sea que estén en
el propio CCCN o en leyes especiales.
Hay tratados que establecen normas sobre competencia internacional, como los Tratados
de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y 1940 (art. 56), la Convención de La
Haya sobre Elección de Tribunal de 1965 y la Convención de Bruselas de 1968 sobre
Competencia y Ejecución de Sentencias 55.
En defecto de tratados internacionales son las legislaciones internas las que establecen
normas sobre competencia internacional. Nuestro país ha firmado y ratificado la Convención
Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales
Extranjeros 56.
Los ordenamientos jurídicos románicos legislan sobre la competencia internacional de
manera independiente de la competencia interna, y así crean normas autónomas para el reparto
de casos en el orden interno y en el internacional. El sistema alemán, en cambio, extiende sus
normas de competencia interna al plano internacional, siempre que no exista una norma
autónoma dentro de un tratado vigente que tenga prioridad sobre la legislación interna 57. De
esta manera las mismas normas que regulan la competencia interestadual regulan, salvo
existencia de tratado, la competencia internacional 58. El common law evita crear normas
generales abstractas para decidir en cada caso concreto, aun a costa de la seguridad jurídica que

54
______PILTZ, Burghard, Grundlagen des argentinischen internationalen Zivilprozesrecht, en BÜLOW -
BÖCKSTIEG - GEIMER - SCHÜTZE, Der internationale Rechtsverkehr in Zivil-und Handelssachen-argentinien,
1996, hace una reseña del derecho procesal argentino vigente.
55
______Entre los entonces Estados miembros de la Unión y Suiza, Austria, Lichtenstein, Suecia, Finlandia,
Noruega e Islandia se firmó la Convención de Lugano, con texto similar a la Convención de Bruselas (ver
CHALITA, Graciela E. - NOODT TAQUELA, María B., Unificación del derecho internacional privado CIDIP, I, II y
III, Buenos Aires, 1988, que recopila convenciones americanas).

57
______MÖLLERS, Christoph, Internationale Zuständigkeit bei der Durchgriffshaftung, Bielefeld, 1987, p. 16;
SOERGEL, Kommentar zum bürgerlichen Gesetzbuch, 1996, Dr. Herbert Kronke, anh IV, art. 38, p. 2057.
58
______Tampoco en el Japón existen disposiciones al respecto. Los tribunales japoneses aplican a los casos
internacionales reglas que copian las soluciones para casos internos. Este principio fue enunciado por la
Suprema Corte en el caso de un accidente aéreo interno de una aeronave de Malasia. Los actores, familiares
de la víctima de un accidente aéreo producido en Malasia, demandaron a la aerolínea Malaysian Airlines por
daños y perjuicios en Japón en virtud de que allí operaba. La Corte Suprema, sent. del 16/10/1981, Supreme
Court Reports (civil cases), vol. 35, p. 1224, decidió que se debían aplicar analógicamente las normas de
competencia interna.
emana de la previsibilidad 59.
El primer paso es, entonces, decidir el país del juez que debe entender en una causa. Una
vez resuelto lo primero hay que acudir a las normas internas de reparto de la competencia dentro
del país a los efectos de saber qué tribunal es competente en razón de la materia, del territorio,
del grado, etcétera.
La competencia internacional puede ser directa o indirecta. Cuando se trata de la
competencia de los tribunales propios para resolver un caso con elementos extranjeros, estamos
frente a la competencia directa. Cuando el tribunal propio debe reconocer una sentencia
extranjera en virtud del reconocimiento de la competencia de los tribunales de los cuales emana,
hablamos de competencia internacional indirecta.
La competencia puede además ser concurrente o exclusiva, según se admita o no la
competencia internacional de los tribunales de varios países.
El CCCN dispone en el art. 2609 60 lo que se entenderá por jurisdicción exclusiva de los
jueces argentinos. El artículo establece 3 supuestos: a) en materia de derechos reales sobre
inmuebles; b) en materia de validez o nulidad de las inscripciones practicadas en un registro
público argentino; y c) en materia de inscripciones o validez de patentes, marcas, diseños o
dibujos y modelos industriales y demás derechos análogos sometidos a depósito o registro,
cuando el depósito o registro se haya solicitado o efectuado o tenido por efectuado en
Argentina.
Con respecto al inciso a) es necesario aclarar el alcance de la norma, en especial, por la
relación que el mismo puede tener con la regulación jurisdiccional en materia sucesoria. La
jurisdicción exclusiva de los jueces se limita a “materia de derechos reales sobre inmuebles”.
Por tal motivo debemos preguntarnos si hay una calificación para poder saber el alcance
de “derechos reales”. En tal sentido, el art. 1882 del CCCN trae una definición del mismo y dice
que “El derecho real es el poder jurídico, de estructura legal, que se ejerce directamente sobre su
objeto, en forma autónoma y que atribuye a su titular las facultades de persecución y
preferencia, y las demás previstas en este Código.”.
Ahora bien, con respecto a la adquisición de derechos reales por causa de muerte, el art.
1892 in fine dice “A la adquisición por causa de muerte se le aplican las disposiciones del Libro
Quinto.”. El libro Quinto regula la transmisión de derechos por causa de muerte, es decir, el
derecho sucesorio. Del juego de los artículos recién referidos, queda claro que la exclusividad a
la que se refiere el inc. a) del art. 2609 se refiere a las cuestiones relativas a los bienes cuando
estos son tratados ut singulis y no cuando forman parte de la universalidad sucesoria.
Con relación a los incisos b) y c) corresponde destacar que ambos tienen que ver con
inscripciones en registros públicos en la Argentina, por ende es claro que deben ser los jueces
argentinos los que deben tratar el tema.

IV. NECESIDAD DE QUE EL ORDENAMIENTO NACIONAL ACEPTE LA ATRIBUCIÓN DE COMPETENCIA

59
______JUENGER, Friedrich K., “A shoe unfit for globetrotting”, U. C. Davis Law Review, vol. 28, nro. 3, ps.
1027/1045, se refiere a la gran confusión jurisdiccional en los Estados Unidos que entorpece las
posibilidades de negociación de tratados sobre reconocimiento.
60
Art. 2609 Jurisdicción exclusiva. Sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales, los jueces
argentinos son exclusivamente competentes para conocer en las siguientes causas: a) en materia de
derechos reales sobre inmuebles situados en la República; b) en materia de validez o nulidad de las
inscripciones practicadas en un registro público argentino; c) en materia de inscripciones o validez de
patentes, marcas, diseños o dibujos y modelos industriales y demás derechos análogos sometidos a depósito
o registro, cuando el depósito o registro se haya solicitado o efectuado o tenido por efectuado en Argentina.
 Cuando una norma de competencia internacional adjudica un caso a los tribunales de un
país determinado hay que buscar la norma de competencia interna que indique el tribunal local
que ha de entender en la causa 61.
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial 62 dedujo una norma de
competencia territorial interna de una norma de competencia internacional, que, a su vez, es
deducida de la norma de derecho internacional privado que indica el derecho aplicable.
En otra causa la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil 63 declaró que la
circunstancia de que para el art. 1º del Convenio de Asistencia Judicial y de Reconocimiento y
Ejecución de Sentencias en Materia Civil, suscripto entre la República Argentina y la de Italia,
aprobado por ley 23.720, el término “civil” abarca, además de las materias propias del derecho
civil, las del derecho comercial, de familia y laboral, no implica que los jueces que deban
entender en la causa sean los civiles. Por el contrario, la índole de la materia sobre la que verse
la resolución a ejecutarse en la Argentina determina la competencia en razón de la materia de
los tribunales argentinos.

V. PRÓRROGA DE JURISDICCIÓN. LEGISLACIÓN NACIONAL Y JURISPRUDENCIA. DEROGACIÓN.

CONTACTOS MÍNIMOS ENTRE EL CASO Y EL TRIBUNAL

La posibilidad de prorrogar la jurisdicción internacional a favor de jueces extranjeros o

de árbitros que actúen fuera de la República en asuntos patrimoniales ha sufrido diversos
cambios en los últimos años en la Argentina 64.
Cuando las partes pactan en las materias patrimoniales en que esto está permitido, nos
encontramos con la primera forma de atribuir competencia internacional.
La Corte Suprema de la Nación, en el caso “Compte y Cía v. Ibarra y Cía por cobro de
pesos” en 1936 65, declaró que un contrato de fletamento que debe tener ejecución en la
República debe juzgarse por nuestro Código de Comercio, aun cuando se estipule en país
extranjero. Ni el consentimiento ni el silencio de las partes ha podido prorrogar la jurisdicción
atribuida a los tribunales nacionales.
El art. 1º del CPCCN 66 prohibía lisa y llanamente la prórroga de jurisdicción.

61
______BGH, 6/2/1981, NJW, 1981, 1902, cit. por Jürgen Basedow en la “Competencia internacional de los
tribunales alemanes”, Primer Encuentro Jurídico Argentino-Germano, Buenos Aires, 5-8/4/1988. En la causa,
la Corte Suprema de Alemania (Bundesgerichtshof) resolvió en 1981 un caso en el cual, con motivo de
transporte por carretera, debía entender un tribunal alemán por aplicación del Tratado sobre el Contrato de
Transporte en el Tráfico Internacional por Carreteras de Mercadería de 1956. El demandado opuso
excepción de incompetencia en virtud de que el tratado determinaba la competencia internacional alemana
que remitía al tribunal local a determinar conforme al Código Procesal alemán, parágs. 12 y ss., que no
preveía el caso. El tribunal rechazó la demanda por considerar que es el legislador, y no los tribunales, quien
debe determinar el tribunal competente. Ver también ARENAS GARCÍA, Rafael, El control de oficio de la
competencia judicial internacional, Eurolex, SL, Madrid, 1996, ps. 101 y ss.
62
______Cám. Nac. Com., sala A, 20/10/1970, en los autos “Ibáñez, José D. v. Correa, Héctor R.”, JA, 11-
1971-195, con comentario de BOGGIANO, Antonio, “Jurisdicción internacional y competencia interna”.
63
______Cám. Nac. Civ., sala B, 26/8/1999, “Sidel SRL v. Industrias Alimenticias Argentinas SA s/exequátur”,
ED, 187-396.
64
______WEINBERG, Inés M., “Derecho de acreedores extranjeros”, RDCO, 107-691, Buenos Aires, 1985.
SANTOS BELANDRO, Rubén B., Arbitraje comercial internacional, México, 1997.
65
______CSJN, 16/11/1936, sents. 176-218, LL, 4-925.
66
______Ley 17.454 de 1967.
 La ley 21.305 de 1976 modificó el art. 1º del mismo CPCCN, admitiendo la prórroga en
asuntos patrimoniales si la jurisdicción argentina no es exclusiva y la prórroga fue convenida
antes de los hechos que motivaron la controversia.
En la Exposición de Motivos de la ley 21.305 la reforma se explica así:
“En oportunidad de la sanción del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, la
doctrina, en forma unánime, criticó esta prohibición de la ley, aduciendo que la postura asumida
por el Código constituía una inaceptable vuelta al pasado y contradecía los criterios más
modernos de la ciencia jurídica procesal.
”En efecto, la prohibición fijada en el art. 1º del CPCCN está en oposición a principios
que han alcanzado ya prestigio internacional y a los cuales nuestro país adhirió con franco
espíritu de colaboración.
”Cabe decir, en este sentido, que el Tratado de Derecho Comercial Terrestre
Internacional de Montevideo de 1940, ratificado por la República Argentina por dec. 7771 de
1956, mantuvo el criterio adoptado por el Tratado de Montevideo de 1889, ratificado por ley
3192, respecto a la prórroga de la jurisdicción en materia de quiebra (art. 48).
”A su vez, el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940, ratificado
también por el dec.-ley 7771 de 1956 en su art. 56, consagra expresamente el derecho de
prorrogar la jurisdicción territorial si después de promovida la acción, el demandado la admite
voluntariamente, siempre que se trate de acciones referentes a derechos personales
patrimoniales 67.
”También la ley 15.787, por la que se ratificó la Convención Internacional para la
Unificación de Ciertas Normas Relativas a la Competencia Civil en Materia de Abordaje,
firmada en Bruselas en 1952, en su art. 2º establece expresamente el derecho de las partes de
iniciar una acción por la causa de un abordaje ante la jurisdicción que hayan elegido de común
acuerdo o bien someterla a arbitraje. Este principio fue recogido por el dec.-ley 20.094/1973
(Ley de Navegación), que en su art. 621, en el Título V, Capítulo II, titulado ‘De los conflictos
de competencia’, enuncia expresamente que, producido un hecho generador de una causa cuyo
reconocimiento corresponda a los tribunales nacionales, los residentes en el país pueden
convenir con posterioridad al mismo, someterlo a juicio de árbitros o de tribunales extranjeros,
si así les resultare conveniente.
”Es asimismo contradictorio el hecho de que el Código Procesal nacional prohíba la
prórroga de la competencia territorial a favor de jueces extranjeros o de árbitros que actúen
fuera de la República, mientras que diversos ordenamientos procesales, como el Código
Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires, expresamente eliminaron esta
prohibición”.
La ley 22.434 de 1981 modificó nuevamente el art. 1º del CPCCN, permitiendo la
prórroga en asuntos patrimoniales internacionales en los casos en que la jurisdicción argentina
no es exclusiva. Elimina el requisito de que la prórroga se pacte antes de ocurrir los hechos
litigiosos.
El resultado de estas reformas se ve en el caso “Citibank N. A. v. Narbaitz Hnos. y Cía

67
______La Cám. Nac. Civ. y Com. Fed., sala I, 12/12/2000, en la causa “Royal & Sun Alliance Seguros
Uruguay SA v. Transportes Patron SACIF y otros s/faltante y/o avería de carga transporte terrestre”, ED, 192-
20, expresamente ratificó que en el contexto normativo del Tratado de Derecho Civil Internacional de
Montevideo de 1940, la prórroga de jurisdicción no puede concretarse sino después de promovida la acción,
pues quiere evitar que la prórroga sea impuesta por la parte fuerte en el contrato. La Corte Sup., el
26/10/2001, rechazó el recurso (Fallos 327:4622).
SCA” 68. En autos, el Citibank sucursal Bahamas había concedido un préstamo en 1980 a la
empresa Narbaitz. El mutuo se instrumentó en Nueva York y los dólares prestados ingresaron a
la Argentina por intermedio del Banco Central. Las partes pactaron como domicilio de pago
Nueva York y la jurisdicción de los tribunales de esa ciudad. En la Argentina la deudora
garantizó el préstamo con la constitución de una hipoteca. La Corte Suprema dio validez a la
elección de un tribunal por las partes, ya que el pacto de prórroga de jurisdicción a favor de un
juez extranjero establecido en el contrato de mutuo celebrado entre las partes es inobjetable si se
excluye la garantía real por carencia de circunstancias impeditivas, tratándose de eventuales
conflictos justiciables derivados del contrato.
En el caso “Eiras Pérez, Leonardo v. Techint Engineering Company SA” 69 el tribunal
decidió que la autonomía de la voluntad no reconoce otras limitaciones que las que derivan de la
organización política, del orden público, o de las buenas costumbres del país cuyas leyes han de
regir la relación jurídica que se procure contraer, y de éste modo admitió la autonomía en
materia de derecho laboral.
En caso de ausencia de prórroga son los tribunales los que deciden sobre su propia
competencia. Así, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial en 1985 70 decidió en el
caso de una sociedad argentina que vendió mercadería con cláusula FOB a una compradora
francesa que debió pagar en Francia. Con motivo del incumplimiento de la compradora, la
vendedora demandó ante los tribunales argentinos, en tanto la compradora interpuso excepción
de incompetencia, pues el precio debía abonarse en Francia. La Cámara, a diferencia del juez de
primera instancia, aceptó la jurisdicción internacional de los tribunales argentinos por aplicación
de los arts. 1215 y 1216 del CCiv, vigentes en aquel momento.
La misma sala de la Cámara de Apelaciones en lo Comercial 71 aceptó la prórroga
pactada a favor de un tribunal italiano en un contrato de compraventa internacional por
aplicación de la Convención Bilateral de Asistencia Judicial aprobada por ley 23.720. Por otra
parte, por aplicación de los arts. 1215 y 1216, los tribunales argentinos carecían de competencia.
Cuando se trata de controversias de índole internacional emergentes del derecho
societario, la prórroga de jurisdicción a favor de jueces extranjeros o de árbitros que actúen
fuera de la República está permitida en virtud de que se trata de asuntos exclusivamente
patrimoniales, como lo requiere el art. 1º actual del CPCCN 72.
La Ley 24.921 de Transporte Multimodal 73, en su art. 41, prohíbe la prórroga de
jurisdicción en los contratos de transporte multimodal que se celebren para realizar un
transporte en el ámbito nacional y en los contratos de transporte multimodal internacionales en
los que el lugar de destino previsto esté en jurisdicción argentina. Establece que es nula toda
cláusula que establezca otra jurisdicción que la de los tribunales federales argentinos
competentes. Sin embargo, es válido el sometimiento a tribunales o árbitros extranjeros si se
acuerda después de producido el hecho generador de la causa.

68
______LL, 1988-C-381, con comentario de RAMAYO, R. A., “El derecho internacional privado en dos
pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”.
69
______Trib. Trab. Zárate, 9/12/1970, LL, 142-176.
70
______Cám. Nac. Com., sala E, 10/10/1985, “Espósito e Hijos SRL v. Jocqueviel de Vieu, Antonio”, LL, 1986-
D-46.
71
______Cám. Nac. Com., sala E, 14/10/1993, “Inta SA v. MCS Officina Meccanica SPA s/ordinario”, ED, 157-
131, con nota de J. E. Martorell.
72
______BOGGIANO, Antonio, “Jurisdicción internacional sobre sociedades constituidas en el extranjero“,
ED, 111-969.
73
______BO, 12/1/1998.
 El Tratado de Derecho Civil de Montevideo de 1940 (art. 56) permite la prórroga de
jurisdicción después de promovida la acción.
La Convención Interamericana sobre Competencia en la Esfera Internacional para la
Eficacia Extraterritorial de las Sentencias Extranjeras 74 en su art. 1º A. 4. establece, en materia
de fueros renunciables, la prórroga de jurisdicción si el demandado ha aceptado por escrito la
competencia del órgano jurisdiccional que pronunció la sentencia; o si, a pesar de haber
comparecido en el juicio, no ha cuestionado oportunamente la competencia de dicho órgano.
La misma Convención, en el art. 1º D., admite que las partes, respecto de acciones
derivadas de contratos mercantiles celebrados en la esfera internacional, hayan acordado por
escrito someterse a la jurisdicción del Estado parte donde se pronunció la sentencia, siempre y
cuando tal competencia no haya sido establecida en forma abusiva y haya existido una conexión
razonable con el objeto de la controversia.
El Protocolo de Buenos Aires 75 admite la elección de la jurisdicción por las partes y
determina como una jurisdicción subsidiaria a falta de acuerdo el tribunal del lugar del
cumplimiento del contrato. En el art. 8º establece que se entenderá por lugar del cumplimiento
del contrato el Estado parte donde haya sido o deba ser cumplida la obligación que sirva de base
para la demanda y luego establece cuál ha de ser considerado el lugar de cumplimiento de la
obligación.
Al igual que los Tratados de Montevideo, considera que los contratos sobre cosas ciertas
e individualizadas se cumplen en el lugar donde ellas existían al tiempo de su celebración. Las
que recaigan sobre cosas determinadas por su género, en el lugar del domicilio del deudor al
tiempo en que fueron celebrados. Los referentes a cosas fungibles, en el lugar del domicilio del
deudor al tiempo de su celebración. Los contratos que versen sobre prestación de servicios: a) si
recaen sobre cosas, en el lugar donde ellas existían al tiempo de su celebración; b) si su eficacia
se relaciona con algún lugar especial, en aquel donde se hayan de producir sus efectos; c) fuera
de estos casos, en el lugar del domicilio del deudor al tiempo de la celebración del contrato.
El Protocolo recepta el art. 56 de los Tratados de Derecho Civil Internacional de
Montevideo cuando establece que las acciones personales deben entablarse ante los jueces del
lugar a cuya ley está sujeto el acto jurídico materia de juicio. Pero admite previamente que las
partes elijan el tribunal competente.
El CCCN recepta la posibilidad de ejercer la prórroga de jurisdicción en los arts. 2601,
2605, 2606 y 2607.
El art. 2601 regula el orden de prioridad en que se tomaran las fuentes que determinarán
la jurisdicción internacional de los jueces argentinos. Si bien el artículo en sí no trata el
funcionamiento de la prórroga de jurisdicción, la incluye dentro del listado de tales fuentes 76.
La incorporación expresa de la posibilidad de efectuar una prórroga de jurisdicción en el
art. 260577, que sigue los lineamientos ya señalados en el art. 1 del CPCCN, es una ratificación

74
______CIDIP-III, La Paz, 1984, no ratificada por la Argentina.
75
______Mercosur/CMC/Dec. 1/1994, ratificado por Argentina, Brasil, Paraguay y por Uruguay. Los Tratados
de Montevideo, en cambio, han sido ratificados por Argentina, Paraguay y Uruguay —no Brasil—.
76
Art. 2601 Fuentes de Jurisdicción. La jurisdicción internacional de los jueces argentinos, no
mediando tratados internacionales y en ausencia de acuerdo de partes en materias disponibles para la
prórroga de jurisdicción, se atribuye conforme a las reglas del presente Código y a las leyes especiales que
sean de aplicación.
77
Art. 2605 Acuerdo de elección de foro. En materia patrimonial e internacional, las partes están
facultadas para prorrogar jurisdicción en jueces o árbitros fuera de la República, excepto que los jueces
argentinos tengan jurisdicción exclusiva o que la prórroga estuviese prohibida por ley.
de la aceptación de tal instituto por parte de nuestro ordenamiento. Si bien, como viene siendo
detallado, existían normas de fuente internacional y algunos códigos de procedimientos lo
preveían78, la nueva regulación tiene efectos en todo el país y abre las puertas para que cualquier
contrato, aun cuando no esté alcanzado por alguno de los tratados internacionales, pueda prever
la opción de realizar la prórroga de jurisdicción. La prórroga prevista en el art. 2605, sin
embargo, está sujeta a ciertos límites. Sólo pueden ser prorrogadas cuestiones en materia
patrimonial e internacional y en la medida en que los jueces argentinos no tengan jurisdicción
exclusiva, es decir, las mismas cuestiones que podían ser prorrogadas internacionalmente en los
términos del actual art. 1 del CPCCN.
La regulación de la prórroga continúa en los artículos siguientes. Así, en el art. 2606 el
CCCN plantea la exclusividad de la elección79. Es claro que la elección de foro a la que se
refiere el artículo referido está vinculada a la prórroga establecida en el artículo anterior. El
sentido de la norma es evitar discusiones futuras. La elección de un juez por las partes (siempre
en hecha en los términos aceptados por la norma, es decir, en cuestiones de índole internacional,
patrimonial, en las cuales el juez argentino no tenga jurisdicción exclusiva, no exista
prohibición legal y no viole el orden público) debe ser considerada exclusiva ya que, la razón de
ser de dicha elección apunta a la previsibilidad de las partes respecto al foro al cual deberán
acudir en caso de conflicto. Si la elección del foro implicara un criterio de jurisdicción
concurrente, el caso podría plantearse ante cualquier otro juez (en virtud de algún factor de
atribución de jurisdicción) y de ese modo, se perdería la previsibilidad. Desde luego, como la
prórroga surge en el contexto de la autonomía de la voluntad de las partes, ésta puede dejar sin
efecto aquella.
El art. 260780 regula las formas en las que se puede manifestar el ejercicio de la
prórroga. Dicho artículo prevé que la elección tácita es una forma de elección.
La circunstancia de que se trate de un contrato de adhesión no impide la prórroga de
jurisdicción. Así lo resolvió la Cámara Federal de Apelaciones en lo Civil y Comercial 81 en
una causa sobre transporte de mercaderías y determinó la competencia de los tribunales de la
República Oriental del Uruguay, toda vez que el consignatario, el destinatario y el transportista
y la actora y uno de los demandados tienen domicilio en aquel país, lugar en el que asimismo se
debía cumplir con la entrega de la mercadería y el pago del flete.
La Suprema Corte de los Estados Unidos en la causa “Durfee v. Duke” 82 estableció que
en los casos en que la competencia de un tribunal ha sido exhaustivamente litigada por las
partes y decidida por el tribunal, no pueden luego las mismas partes volver sobre el particular
ante otro juez.
La Convención de Bruselas de 1968 en su art. 17 establece que la prórroga de
jurisdicción es válida cuando una de las partes tiene su domicilio o residencia en un Estado

78
Uzal, María Elsa Derecho Internacional Privado, La Ley, 2016, p. 231.
79
Art. 2606 Carácter exclusivo de la elección de foro. El juez elegido por las partes tiene competencia
exclusiva, excepto que ellas decidan expresamente lo contrario.
80
Art. 2607. Prórroga expresa o tácita. La prórroga de jurisdicción es operativa si surge de convenio
escrito mediante el cual los interesados manifiestan su decisión de someterse a la competencia del juez o
árbitro ante quien acuden. Se admite también todo medio de comunicación que permita establecer la
prueba por un texto. Asimismo opera la prórroga, para el actor, por el hecho de entablar la demanda y, con
respecto al demandado, cuando la conteste, deje de hacerlo u oponga excepciones previas sin articular la
declinatoria.
82
______375 US 106, 1963.
82
______375 US 106, 1963.
contratante y el tribunal prorrogado tenga su asiento en un Estado contratante. Debe formularse
o confirmarse por escrito o conforme a las costumbres internacionales familiares a los
contratantes.
Establece, además, jurisdicción exclusiva en materia inmobiliaria (tribunal del lugar de
situación), societaria (validez, nulidad y disolución de una sociedad ante el tribunal de la sede
social), etcétera.
La Corte de la Comunidad Europea, en el caso “Anterist” del 24/6/1986 83 falló que el
solo hecho de coincidir el domicilio de una de las partes con el del tribunal elegido no implica
que la cláusula atributiva de jurisdicción se haya pactado en el interés exclusivo de esta parte.
En otra causa consideró abusiva la cláusula atributiva de jurisdicción en una compraventa a
plazos 84. Los demandados, domiciliados en España, celebraron sendos contratos de compra a
plazos de una enciclopedia para fines personales. Las demandantes son las empresas vendedores
éstas. Los contratos contenían una cláusula que atribuía la competencia a los tribunales de
Barcelona, ciudad en la que no está domiciliado ninguno de los demandados, pero donde se
encuentra el domicilio social de las demandantes. Dado que los compradores no habían pagado
las cantidades adeudadas en los plazos convenidos, los vendedores sometieron los asuntos al
juzgado de Barcelona. Éste albergaba dudas acerca de su competencia y planteó la cuestión a la
Corte Europea. Ésta resolvió que, aun de existir buena fe, debe considerarse de oficio abusiva la
cláusula que, en perjuicio del consumidor, crea un desequilibrio importante entre los derechos y
las obligaciones de las partes que se derivan del contrato.
La jurisprudencia francesa no exige un vínculo estrecho entre el país del tribunal elegido
y el litigio, y la Corte de Casación francesa 85 declaró válida una cláusula pactada entre una
sociedad francesa y una sociedad alemana eligiendo un tribunal suizo.
Esta jurisprudencia fue ratificada por un fallo de la Corte de Apelación de París 86. En el
caso se trataba de un litigio internacional para dirimir una situación en la cual se había pactado
la competencia de un tribunal sin contacto objetivo con el conflicto. El tribunal determinó que
no se podía considerar la prórroga como ilícita ya que ninguna norma la prohibía y no existía
fraude, debiendo respetarse la voluntad claramente expresada por las partes.
En otro caso de la misma época la Corte de Casación 87 también tuvo que pronunciarse
sobre una cláusula atributiva de jurisdicción en un contrato internacional. Un francés vendió a
otros dos franceses un fondo de comercio snack-bar-brasserie situado en Libreville, Gabón. La
venta se celebró en Francia, donde se pagaron las primeras cuotas. El contrato establecía la
jurisdicción de los tribunales de comercio de Libreville para todo diferendo relacionado con la
cesión. Cuando los compradores se trasladaron a Libreville constataron que el fondo de
comercio no era explotable ya que el local se encontraba en un estado deplorable, el propietario
les prohibió el acceso y como extranjeros precisaban una autorización de las autoridades para la
explotación, la que les fue denegada.
De vuelta en Francia los compradores interpusieron demanda ante el tribunal de

83
______Clunet 1987-474.
84
______Asuntos acumulados C-240/98 a C-244/98, “Océano Grupo Editorial SA v. Rocío Murciano
Quintero”, “Salvat Editores SA v. José M. Sánchez Alcón Prades y otros”, 27/6/2000, Boletín de Actividades
del Tribunal de Justicia y del Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas, nro. 20/2000, ps. 3
y ss.
85
______MAYER, P., Droit international privé, Paris, 1983, ps. 245 y ss.
86
______1re. Ch., 10/10/1990, “Soc. Belle Vue Mauricia SE Harel Fréres Limited v. Société Canmaga Trade
Corporation”, Rev. Crit. Dr. Int. Privé, 80 (3), 1991, p. 605.
87
______1re. Ch. Civ., 9/10/1990, “Broca et autre v. Anjot”, Rev. Crit. Dr. Int. Privé, 80 (1), p. 135.
comercio de La Rochelle, lugar del domicilio del vendedor, por nulidad de la cesión por dolo y
error. El demandado interpuso excepción de incompetencia que la primera instancia rechazó,
pero que sí fue aceptada por la Corte de Apelación de Poitiers. La Corte de Casación dejó sin
efecto el fallo de la Corte de Apelación por no tener en cuenta la normas del nuevo Código de
Procedimientos Civiles. No hizo referencia a la cláusula atributiva de jurisdicción libremente
pactada por las partes.
Los tribunales suizos y norteamericanos 88 rechazan la elección de un tribunal neutro por
no tener interés en recargar sus tribunales con cuestiones sin contacto con el país, salvo que por
ley sean competentes. Sin embargo, la Suprema Corte de los Estados Unidos, en el caso “The
Bremen v. Zapata Off-Shore Co.”, decidió en 1972 89 aceptar la validez de una cláusula
atributiva de competencia. La Corte aclaró que “estas cláusulas históricamente no han sido
vistas con favor por los tribunales norteamericanos. Muchos tribunales federales y estaduales
han declinado dar validez a estas cláusulas debido a considerarlas contrarias al orden público, o
que cercenaban la jurisdicción local. A pesar de que este punto de vista todavía tiene bastante
aceptación, otros tribunales tienden a adoptar una actitud más favorable hacia estas cláusulas
atributivas de competencia. Este punto de vista tiene a las cláusulas prima facie por válidas a
menos que exista una circunstancia que haga razonable dejarlas de lado. Esta posición se basa
en antiguos conceptos de libertad contractual y refleja una apertura originada por
norteamericanos que buscan hacer negocios en otras partes del mundo. Los comerciantes
extranjeros prefieren, al igual que los nuestros, que sus disputas sean resueltas por los tribunales
propios. Si esto no es posible, un foro neutro con experiencia en la materia de autos”.
La ley de derecho internacional privado de Venezuela de 1998 90 dispone que los
tribunales venezolanos serán competentes para conocer en juicios relativos al estado de las
personas y relaciones familiares cuando las partes se sometan a su jurisdicción y la causa tenga
una vinculación efectiva con el territorio de la República (art. 42). La exigencia expresa de la
vinculación efectiva es razonable en materias que integran el orden público, pues de otra manera
la sentencia venezolana carecería de efectos extraterritoriales.
Los tribunales ingleses declinan su competencia cuando las partes han pactado la
prórroga de jurisdicción a favor de jueces extranjeros, a menos que el actor pruebe que es justo
y correcto que intervengan los tribunales ingleses 91. Sin embargo, en el caso “The Fehrmarn” 92
la Corte de Apelación se declaró competente a pesar de haberse prorrogado la jurisdicción. Se
trataba de un contrato regido por la ley rusa conforme al cual se transportó trementina de un
puerto ruso a Londres en un barco alemán. Una cláusula del conocimiento preveía que toda
disputa iba a ser juzgada en la Unión Soviética, con aplicación del derecho ruso. Una compañía
inglesa, como tenedora del conocimiento, interpuso una acción in rem contra el barco en
Inglaterra, por alegar que la trementina se entregó contaminada. Todos los testigos propuestos
residían en Inglaterra y el barco regularmente entregaba mercadería en Inglaterra. Asimismo,
los testigos propuestos por la propietaria del barco podían ser interrogados en Inglaterra con la
salvedad de aquellos que debían declarar sobre las condiciones de los vagones del ferrocarril
que transportó la trementina hasta el barco.

88
______“Chavarría v. Superior Court”, en CRAMTON - CURRIE - KAY, Conflict of laws, West Publishing
Company, 1981, p. 131.
89
______CRAMTON - CURRIE - KAY, Conflict..., cit., p. 648.
90
______Gaceta Oficial, 6/8/1998.
91
______MORRIS, J. H. C., The conflict of laws, London, 1984, p. 98.
92
______MORRIS, J. H. C., The conflict..., cit., p. 100.
 De lo que antecede se desprende que la prórroga de jurisdicción tiene como
contrapartida la derogación de la jurisdicción de otro Estado.
La Convención de La Haya sobre Elección del Tribunal de 1965, no firmada ni
ratificada por la Argentina, permite a las partes la elección de los tribunales de un Estado
contratante en casos internacionales civiles o comerciales (arts. 1º y 2º). Esta Convención en su
art. 15 permite desconocer la elección del tribunal por falta de contactos entre el caso y el
tribunal.
La mayoría de los Estados aceptan la derogación como resultado de la prórroga de
jurisdicción. No así las legislaciones italiana, española y tunecina, que aceptan la prórroga a
favor de sus tribunales pero deniegan la derogación de su competencia a favor de tribunales
extranjeros 93.
Como corolario se discute en la doctrina si la prórroga de jurisdicción es válida en el
supuesto de que no se pueda ejecutar la sentencia emanada del tribunal elegido en el Estado
cuya competencia fue derogada. Parte de la doctrina y jurisprudencia alemanas exigen este
requisito para la viabilidad de la prórroga. Argumentan que de lo contrario se le deniega a una
parte protección legal.
La otra posición sostiene que si bien es cierto que los procesos se tramitan para poder
ejecutar sus sentencias, no siempre es previsible al momento de la prórroga de jurisdicción la
posibilidad de ejecución 94. Por este motivo el tribunal elegido no debe ser cuestionado si la
sentencia es ejecutable en el Estado del tribunal derogado, ya sea al momento de la prórroga de
jurisdicción o de la ejecución de sentencia.
La aceptación de la prórroga de jurisdicción sufre limitaciones en materia de protección
del consumidor. Tan es así que el CCCN los regula en forma separada. El art. 265495 establece
los criterios de atribución de jurisdicción previstos que podrán utilizarse en materia de contratos
de consumo.
Debe destacarse que expresamente se excluye la posibilidad de ejercer prórroga de
jurisdicción en temas de consumo. Ésta postura del código sigue criterios que ya habían sido
establecidos por la normativa interna de defensa del consumidor y por la jurisprudencia. La
Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del Plata resolvió que en los contratos
de formulario las cláusulas que prorrogan la jurisdicción pueden ser consideradas restrictivas o
de renuncia de los derechos del consumidor, razón por la cual, en virtud del art. 37, inc. 2º de la
ley 24.240, deben tenerse por no escritas 96.
La Suprema Corte de Mendoza interpretó restrictivamente la cláusula de prórroga de

93
______SCHÜTZE, Rolf A., Deutsches Internationales Zivilprozessrecht, Berlin, 1985, p. 48.
94
______SCHÜTZE, Rolf A., Deutsches..., cit., p. 52.
95
Art. 2654. Jurisdicción. Las demandas que versen sobre relaciones de consumo pueden
interponerse, a elección del consumidor, ante los jueces del lugar de celebración del contrato, del
cumplimiento de la prestación del servicio, de la entrega de bienes, del cumplimiento de la obligación de
garantía, del domicilio del demandado o del lugar donde el consumidor realiza actos necesarios para la
celebración del contrato.
También son competentes los jueces del Estado donde el demandado tiene sucursal, agencia o
cualquier forma de representación comercial, cuando éstas hayan intervenido en la celebración del contrato
o cuando el demandado las haya mencionado a los efectos del cumplimiento de una garantía contractual.
La acción entablada contra el consumidor por la otra parte contratante sólo puede interponerse
ante los jueces del Estado del domicilio del consumidor.
En esta materia no se admite el acuerdo de elección de foro.
96
______Cám. 1ª Civ. y Com. Mar del Plata, sala I, 1º/4/1997, LL, 1998-B-170.
jurisdicción 97 en el caso en que un trabajador que padeció una incapacidad permanente y
absoluta demandó a la aseguradora ante la justicia provincial correspondiente al lugar de su
domicilio, en virtud del seguro de vida colectivo que el sindicato había celebrado con la
aseguradora. La póliza, emitida en la ciudad de Buenos Aires, establecía la competencia de los
tribunales de dicha ciudad. La Corte resolvió que el contrato resultaba inoponible al tercero
beneficiario que no tuvo participación en la suscripción del mismo y que la prórroga debe
interpretarse de manera restrictiva en un contrato de adhesión.
Al dejar de lado la posibilidad de realización de la prórroga de jurisdicción, el código
establece distintos criterios de determinación de la jurisdicción según que el consumidor sea el
actor o demandado. Si el consumidor es el actor en la demanda, el código le otorga un amplio
espectro de opciones. De este modo, el consumidor puede optar entre demandar ante los jueces
del lugar de celebración del contrato, del cumplimiento de la prestación del servicio, de la
entrega de los bienes, del cumplimiento de la obligación de garantía, del domicilio del
demandado o del lugar donde el consumidor realiza actos necesarios para la celebración del
contrato. Desde luego, éste criterio apunta a compensar el carácter de parte débil del
consumidor 98
El criterio de lugar de celebración (independiente de los domicilios de las partes y que se
sustentan en que ese fue el lugar en donde el consumidor cree que está el asiento del vínculo)
como el de los lugares de cumplimiento (de cualquiera de las obligaciones de la contraparte, ya
que no se tienen en cuenta los lugares donde el consumidor hubiera debido cumplir con sus
obligaciones) que sigue la reglamentación general de los contratos 99 ponen foco en el vínculo.
Tienen en cuenta que la relación de consumo implica actividades en cabeza de cada una de las
partes y, por ello, ponen énfasis en los lugares donde tales actividades deben desarrollarse, para
atribuir jurisdicción.
La vinculación con los sujetos está dada por la atribución de jurisdicción en virtud del
domicilio del demandado, que podemos decir que incluye la ampliación del segundo párrafo del
artículo por cuanto la referencia a sucursales, agencias u otras formas de representación
comercial (que hubieran intervenido en el contrato) son, ante los ojos del consumidor, lo mismo
que el demandado.
Al consumidor sólo se lo puede demandar ante los jueces de su propio domicilio. Si bien
el CCCN no aclara si esto es el domicilio en el momento de iniciación de la demanda o el
domicilio en el momento de celebración del contrato, teniendo en cuenta que la norma parece
estar buscando otorgar una mejor situación procesal al consumidor, se debería entender que se
refiere al domicilio de éste al momento de iniciar la demanda.

VI. REGLAS DE COMPETENCIA INTERNACIONAL DIRECTA

El CCCN sistematiza las reglas que atribuyen competencia directa a los distintos
tribunales, siguiendo los parámetros de fuente internacional, legal y jurisprudencial que se
utilizaban en nuestro país antes de la sanción de tal cuerpo. A continuación reseñaremos los

97
______SCMza., sala I, 9/12/1997, “Agüero, Pedro en j. 117.348 (22.951) Agüero, Pedro J. v. Aseguradores
de Cauciones SA Cía. de Seguros p/ordinario s/inc. cas.”, ED, 181-296 y ss., con comentario de María Susana
Najurieta.
98
Fernandez Arroyo, Diego en Rivera, Julio Cesar y Medina Graciela Código Civil y Comercial de la
Nación Comentado, La Ley, Tomo IV, pág. 956.
99
Art. 2650 inc. b Código Civil y Comercial de la Nación.
casos jurisprudenciales de los cuales se puede extraer pautas que luego se hicieron presentes en
el nuevo CCCN y las nuevas reglas previstas en dicho cuerpo normativo.
La jurisprudencia nacional es complementada y ampliada por la jurisprudencia europea
y la de los Estados Unidos. Esto se debe a que en Europa y Estados Unidos el movimiento de
personas y de cosas es tan intenso que obliga a una mayor labor de sus tribunales en casos
internacionales e interregionales, pudiendo sus decisiones servir de antecedente en los casos que
no consideraron los tribunales nacionales. Además, es interesante comparar los fallos en casos
similares ocurridos en el país y en el extranjero. En los Estados Unidos también ofrecen interés
algunos casos interestaduales debido a que la diferente legislación de fondo en los distintos
Estados hace aparecer los conflictos de leyes en el orden interno. Lo que diferencia
fundamentalmente a los casos interestaduales de los internacionales es la existencia de un
órgano supremo —la Suprema Corte— que decide en última instancia 100.

VII. DOMICILIO DEL DEUDOR. PERSONAS FÍSICAS Y JURÍDICAS

El domicilio del deudor es universalmente aceptado como atributivo de competencia

internacional. Este principio se basa en el postulado de la buena fe procesal frente al
demandado, al poner la carga de litigar en fuero extraño en el actor y se encuentra consagrado
en los arts. 2621, 2627, 2629, 2631, 2650, 2654, 2656 y 2658 del CCCN, párag. 13 del ZPO
alemán, art. 56, párr. 2º, de los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889
y 1940, y art. 2º, inc. 1º de la Convención de Bruselas de 1968.
Este principio favorece también al actor, ya que facilita la ejecución de la sentencia.
Si bien el actor puede, al interponer la demanda, elegir entre varios foros, es sobre el
demandado que pesa la carga de la defensa. Todo Estado de Derecho debe otorgar una garantía
de justicia a los ciudadanos, motivo por el cual favorece la competencia de los tribunales del
domicilio del demandado, lugar en que éste puede acceder con mayor facilidad a los tribunales
para defenderse. Este principio no rige, sin embargo, en el derecho matrimonial ni en el de la
minoridad, ámbitos en los que tampoco se admite la autonomía de la voluntad 101.
La Corte Suprema ha decidido que “a los fines de establecer el juez competente para
dirimir el conflicto suscitado respecto de un contrato internacional —una de cuyas partes es una
empresa con sede en nuestro país y la otra una empresa con sede en Estados Unidos—, cabe
considerar que, en ausencia de tratado, la cuestión debe dirimirse según lo dispuesto por los arts.
1215 y 1216 del CCiv., que abren la jurisdicción de los jueces argentinos cuando el domicilio o
residencia del deudor estuviere en la Argentina o, concurrentemente, cuando el contrato de que
se trate deba tener su cumplimiento en ella.
”Puesto que la letra de los arts. 1215 y 1216 del CCiv. no exige un esfuerzo de
interpretación, los mismos deben ser aplicados con prescindencia de consideraciones que
limiten los supuestos en ellos comprendidos y procurando dar pleno efecto a la voluntad del
legislador, que consiste en dar certeza a una pluralidad de foros concurrentes, a fin de asegurar

100
______La Corte de Justicia de la Unión Europea rara vez decide las controversias, sino que actúa como
órgano de interpretación de normas comunitarias a requerimiento de los tribunales superiores estatales,
como por ejemplo la Corte de Casación francesa o la italiana. LIMA MARQUES, Claudia, “Procédure civile
internationale et Mercosur: pour un dialogue des règles universelles et régionales”, Uniform Law Review,
Revue de Droit Uniforme, vol. VIII-2003-1/2, p. 465.

101
______GEIMER, Internationales Zivilprozessrecht, Köln, 1987, ps. 220 y ss.
el derecho de las partes a acceder a la justicia” 102.
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial 103 declaró que si la cancelación de
una hipoteca se efectuó mediante la entrega de un inmueble situado en la República Oriental del
Uruguay que perteneció al fallido, y la adquirente se domiciliaba en la ciudad de Buenos Aires,
los tribunales nacionales son competentes para entender en el incidente de declaración de
ineficacia de pleno derecho de dicho pago por entrega de bienes, de acuerdo con la opción
conferida por el art. 56 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940.
También la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial 104 aplicó por analogía el
Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940, art. 35, “del cual
resulta que las controversias entre personas intervinientes en la negociación de una letra de
cambio habrán de decidirse ante los jueces del domicilio de los demandados, pues de tal manera
se tornan óptimas las posibilidades de defensa de éstos”.
En los autos “Pennoyer v. Neff” 105 y “World-Wide Volkswagen Corp. v. Woodson” 106
la Suprema Corte de los Estados Unidos decidió, en 1878 y 1980, respectivamente, que la
jurisdicción personal sobre un no residente requiere contactos mínimos con el foro y que no se
ofendan las nociones tradicionales de fair play y justicia sustancial, aunque pueda ser razonable
no limitar la autoridad del tribunal a los límites territoriales dentro del contexto de la buena
administración de las leyes.
En el primero de estos casos, Mitchell, un abogado de Oregón, ganó un proceso en
rebeldía contra Neff con costas de U$S 300. Neff, domiciliado en California, fue notificado por
publicaciones en un periódico de Oregón, y las tierras de las que era propietario en dicho Estado
fueron vendidas a Pennoyer como consecuencia de la ejecución de la sentencia. Neff demandó a
Pennoyer en un tribunal federal de Oregón para recuperar las tierras debido a la nulidad de la
venta como consecuencia de la falta de competencia del tribunal. La Suprema Corte aceptó este
argumento debido a que procesos de los tribunales de un Estado no pueden traspasar las
fronteras obligando a personas allí domiciliadas a abandonar su territorio para contestar
demanda.
En el segundo caso los actores —marido y mujer— habían adquirido un automotor
marca Audi a Seaway Volkswagen Inc. en Massena, Nueva York, en 1976. En 1977 los actores,
residentes de Nueva York, dejaron el estado al mudarse a Arizona. De paso por el estado de
Oklahoma otro automóvil los embistió produciéndose un incendio en el que fueron lesionados
la actora y sus dos hijos. Los actores demandaron la reparación de los perjuicios por
responsabilidad del fabricante en la corte del distrito de Creek County, Oklahoma, aduciendo
que sus lesiones fueron ocasionadas por un defectuoso diseño y ubicación del tanque de
combustible. Demandaron al fabricante Audi NSU Auto Union Aktiengesellschaft, al
importador Volkswagen of America Inc., al distribuidor regional World-Wide Volkswagen
Corporation y al vendedor minorista Seaway Volkswagen Inc. Estos últimos opusieron
excepción de incompetencia y la Suprema Corte hizo lugar a la petición debido a que los
demandados carecían de actividad alguna de venta o servicios en el estado, careciendo inclusive

102
______CSJN, 20/10/1998, “Exportador Buenos Aires SA v. Holiday Inn’s Worldwide Inc.”, ED, 186-290.
103
______Cám. Nac. Com., sala A, 13/10/1986, ED, 122-449.
104
______Cám. Nac. Com., sala A, 5/8/1983, “Icesa, Industria de Componentes Electrónicos SA v. Bravox SA,
Industria y Comercio Electrónico”, ED, 108-603, con comentario de GOLDSCHMIDT, Werner, “Jurisdicción
internacional y representación procesal”.
105
______95 US 714, 1878.
106
______444 US 286, 1980.
de agentes para recibir notificaciones. De autos no surge que fuera del automotor del caso, otro
haya ingresado al estado de Oklahoma. La Suprema Corte rechazó el argumento de los actores
en el sentido de que es previsible que los automotores, por su condición de movilidad, se
trasladen a otro estado, aclarando que la previsibilidad no puede arrogar competencia.
Los casos que siguieron a “World Wide Volkswagen Corp. v. Woodson” adoptaron un
principio liberal, invocando la jurisdicción sobre un extranjero cuando sus actividades tuvieran
efecto adverso en los Estados Unidos.
En “March Rich & Co. v. US” 107, un operador de commodities suizo sostuvo la defensa
de falta de jurisdicción personal en un proceso por evasión impositiva. El tribunal decidió
arrogarse competencia debido a que una subsidiaria del demandado extranjero tenía negocios en
Nueva York. Esta subsidiaria había desviado ingresos imponibles por más de veinte millones de
dólares a la matriz.
Los tribunales ingleses admiten su jurisdicción cuando el demandado se encuentra aún
transitoriamente en Inglaterra, con prescindencia de su domicilio y nacionalidad. En el caso
“Maharanee of Baroda v. Wildenstein” 108, una princesa hindú residente en Francia demandó a
un marchand también residente en Francia por rescisión de un contrato de venta de un cuadro.
El contrato fue celebrado en Francia y regido por el derecho francés. La demanda fue notificada
al demandado en las carreras de Ascot durante una visita a Inglaterra. El tribunal entendió ser
competente. Esta jurisprudencia inglesa no es aplicable frente a los países que integran la
Comunidad Europea por aplicación de la Convención de Bruselas, de la cual Gran Bretaña es
parte desde su accesión a la Comunidad en 1972 y que no admite este supuesto de competencia
internacional.
En el marco de la Unión Europea, tanto el Reglamento 44/2001 del Consejo, que
sustituyó sustancialmente a la Convención de Bruselas sobre Competencia y Ejecución de
Sentencias Civiles y Comerciales Extranjeras de 1968 como la Convención de Lugano de 2007
sobre la misma temática, manteniendo sus principios, establecen, ambas, en su art. 2º que las
personas domiciliadas en un Estado contratante serán demandadas ante los tribunales de ese
Estado.
También coincidiendo en la numeración, el art. 6º, inc. 1º, de la ambas establece que en
el supuesto de varios demandados es competente el juez del domicilio de cualquiera de ellos. La
Corte de Casación italiana 109 declaró la competencia italiana en un juicio contra una
demandada holandesa. Los herederos Colombo demandaron en autos —como consecuencia de
la muerte en un incendio de un hotel en Holanda— a Philips Italia y a la sociedad holandesa
Selene, administradora del hotel. Los actores llegaron a un avenimiento con Philips y la
jurisdicción italiana subsistió para la demandada holandesa por aplicación del principio
perpetuatio iurisdictionis.
En resumen, puede afirmarse que los tribunales no consideran justo que la parte
demandada deba abandonar su domicilio para defenderse en extraña jurisdicción.
En los Tratados de Montevideo tenemos una calificación autónoma de domicilio. El art.
5º del Tratado de Derecho Civil Internacional de 1940 establece que el domicilio civil de la
persona física será, en principio, determinado por la residencia habitual en un lugar, con ánimo
de permanecer en él (inc. 1º). A los efectos de evitar calificaciones contradictorias algunos

107
______“March Rich & Co. v. US”, 707 F. 2d. 663, 2d. Circ., cert. denied, 463 US 1215, 1983.
108
______MORRIS, J. H. C., The conflict..., cit., p. 65.
109
______Cámaras civiles en pleno, 6/11/1975, cit. en GEIMER - SCHÜTZE, Internationale Urteils-
anerkennung, T. I, München, 1983, p. 824.
autores sugieren reemplazar el domicilio por la residencia habitual 110.
Cuando no se puede determinar el domicilio o residencia habitual de una persona, el art.
5º del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo, al igual que el derecho alemán, lo
reemplaza por la sola residencia 111.
El domicilio de las personas jurídicas es la sede o asiento de las mismas. También aquí
tenemos un problema de calificaciones. La elección radica entre la sede legal y el asiento de los
negocios o la efectiva sede de la administración.
Conforme al Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940, las
personas jurídicas del derecho civil tienen su domicilio en donde existe el asiento principal de
sus negocios (art. 10, párr. 1º). El Tratado de Derecho Comercial Internacional Terrestre de
1940 establece que el domicilio comercial es el lugar en donde el comerciante o la sociedad
comercial tienen el asiento principal de sus negocios (art. 3º, párr. 1º). Las sucursales tienen su
propio domicilio (art. 10, párr. 2º y art. 3º, párr. 2º, respectivamente).
En el derecho interno argentino, el CCCN establece que las personas humanas tienen su
domicilio en el Estado en que residen con intención de establecerse en él, su residencia habitual
en el Estado en que vive y establece vínculos durables por un tiempo prolongado, que las
personas humanas no pueden tener más de un domicilio y que si el domicilio no fuera conocido,
se tomará como tal el lugar donde se encuentra su residencia habitual o su simple residencia 112.
A su vez, el domicilio de los menores se encuentra en el país del domicilio de quienes ejercen la
responsabilidad parental y, en caso de que el ejercicio fuera plural y sus titulares tuvieran
domicilios en diferentes estados, se considera que el domicilio del menor se encuentra en el
lugar de su residencia habitual113.
Con respecto a las personas jurídicas, el CCCN establece que el domicilio de la persona
jurídica es el fijado en sus estatutos o en la autorización que se le dio para funcionar. Por otro
lado, la persona jurídica que posee muchos establecimientos o sucursales tiene su domicilio
especial en el lugar de dichos establecimientos sólo para la ejecución de las obligaciones allí
contraídas. El cambio de domicilio requiere modificación del estatuto. El cambio de sede, si no
forma parte del estatuto, puede ser resuelto por el órgano de administración 114.

VIII. LEYES DE POLICÍA U ORDEN PÚBLICO. MATERIAS EXCLUIDAS DE LA AUTONOMÍA DE LA

VOLUNTAD: DERECHO LABORAL, PREVISIONAL Y MATRIMONIAL

Cuando nos referimos a las materias excluidas de la autonomía de la voluntad estamos

en presencia de materias en las cuales el legislador no quiere que las partes puedan sustraerse a
sus normas a través de un acuerdo. La prórroga de jurisdicción está expresamente prohibida
como consecuencia de la imposibilidad de derogar las normas del propio ordenamiento jurídico.
El concepto de orden público es variable y nuestros tribunales, durante la vigencia de la ley
2393, consideraban el reconocimiento del divorcio vincular extranjero, ante la ausencia de
legislación argentina que lo admitiera, como contrario al orden público. Luego, con la vigencia
de la ley 23.515, que reconoce el divorcio vincular, consideró contrario al orden público toda

110
______KROPHOLLER, cit. por SCHACK, Haimo, Internationales Zivilverfahrensrecht, München, 1991, p. 93.
111
______Foro para vagabundos; GEIMER, Internationales..., cit., p. 247.
112
Art. 2613 Código Civil y Comercial de la Nación.
113
Art. 2614 Código Civil y Comercial de la Nación.
114
Art. 152 Código Civil y Comercial de la Nación.
norma extranjera que lo rechazara. Los principios considerados esenciales en una comunidad y
en una época determinada definen el contenido del orden público y lo que debe ser objeto de
leyes de policía.
En materia de competencia en materia de divorcios encontramos precedentes
jurisprudenciales nacionales y extranjeros.
La Corte Suprema declaró la inconstitucionalidad del artículo de la Ley de Matrimonio
Civil 2393 en cuanto establecía la indisolubilidad del vínculo matrimonial existente entre las
partes en autos “Sejean, J. B. v. Zaks de Sejean, A. M.” 115. A partir de esta sentencia se
modificó el contenido del orden público argentino y, como corolario, se admitió la competencia
de los tribunales extranjeros para disolver vincularmente matrimonios celebrados en el país.
La Corte de Casación italiana en “Procuratore Generale presso la Corte di Appello di
Trieste v. Valle” 116 estableció que la competencia del juez extranjero —en la causa el de
Berlín— no debe ser reconocida para decretar el divorcio de un italiano con residencia en el
extranjero. No es facultad de las partes sustraerse por su sola voluntad a las normas
inderogables de su ordenamiento.
La Corte de Casación francesa tuvo que buscar un equilibrio entre la ley de divorcio
aplicable, cuando ésta permitía el repudio de la mujer por parte del marido prevista en el
derecho musulmán, y el derecho de la mujer a percibir alimentos.
En un caso del 6/6/1990 117, la Corte resolvió que los tribunales debían investigar si el
repudio se produjo al solo efecto de privar a la mujer de su derecho alimentario y si pudo
defenderse en juicio. En otro caso de junio 26 del mismo año 118, la Corte expresamente
manifestó que los jueces debían indagar si la sentencia de divorcio no contenía algo contrario al
orden público francés.
Las normas inderogables de un ordenamiento comprenden generalmente el derecho
laboral y el previsional.
La disidencia de la Corte Suprema decidió en el año 2001 119 la competencia
improrrogable de la justicia laboral en una causa en que se discutía el derecho a disponer de las
stock options vinculadas al contrato de trabajo. La mayoría llegó a la misma conclusión al
rechazar el recurso extraordinario.
En virtud de ello, el Tribunal Supremo de los Países Bajos 120 aplicó derecho laboral
holandés a un despido de un empleado holandés trabajando en Holanda para una sociedad de
Nueva York, con prescindencia de la ley que regía el contrato de trabajo. A esos fines los
tribunales holandeses se declararon competentes. La fundamentación de la decisión radica en
que la norma del derecho holandés tiene por finalidad regular las relaciones socio-económicas
en los Países Bajos y que el despido del empleado lo obligaría a buscar trabajo en Holanda o
demandar los beneficios de la seguridad social. Inversamente, el derecho holandés no se aplica
al despido de un empleado holandés que trabaja para una sociedad holandesa en la costa de
España, a pesar de que el contrato de trabajo se rige por el derecho holandés, debido a que el

115
______CSJN, 27/11/1986, Fallos, 308:2287.
116
______Sent. del 22/12/1978, nro. 6152, Rivista di Diritto Internazionale Privato e Processuale, 1980, p.
215.
117
______1re. Ch. Civ., Rev. Crit. Dr. Int. Privé, 80 (3), p. 594.
118
______1re. Ch. Civ., Rev. Crit. Dr. Int. Privé, 80 (3), p. 596.
119
______CSJN, 30/5/2001, “Martorana, Ricardo Orfidio v. International Business Machines Corporation y
otros”, ED, fallo 51.176, con comentarios de Paola Hebe Jelonche y Raúl Alberto Ramayo.
120
______Hoge Raad, en la causa “Mackay v. American Express I”, HR, 8/1/1971, Ned. Jur., 1971, nro. 129;
cit. por DE BOER, Th. M., “The EEC Contracts Convention and the dutch courts”, RabelsZ, 1990, p. 60.
empleado se trasladó al Canadá y su despido no incide en el mercado laboral holandés.
La autonomía de las partes es expresamente rechazada en el derecho laboral cuando es
contraria a la defensa del trabajador 121.
La ley de derecho internacional privado de Venezuela de 1998 122 dispone que la
jurisdicción que corresponde a los tribunales venezolanos no podrá ser derogada
convencionalmente en favor de tribunales extranjeros o árbitros que resuelvan en el extranjero
en aquellos casos en que el asunto se refiera a controversias relativas a derechos reales sobre
bienes inmuebles situados en el territorio de la República o se trate de materias respecto de las
cuales no debe transacción o que afecten los principios esenciales del orden público venezolano
(art. 47).
El reglamento 1347/2000 del Consejo de la Unión Europea relativo a la competencia, el
reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de
responsabilidad parental sobre los hijos comunes 123, establece la jurisdicción exclusiva cuando
un cónyuge:
a) tenga su residencia habitual en el territorio de un Estado miembro, o
b) sea nacional de un Estado miembro, o, en el caso del Reino Unido y de Irlanda, tenga su
domicile en el territorio de uno de estos dos Estados miembros,
En estos supuestos, sólo podrá ser requerido ante los órganos jurisdiccionales de un
Estado miembro en virtud de los arts. 2º a 6º 124.

IX. PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR

En nuestro país, la ley 24.240 de Defensa del Consumidor 125 es, de conformidad con su
art. 65, de orden público. No contiene normas de jurisdicción para casos internacionales. Hace
referencia a artículos importados (art. 6º), pero responsabiliza al productor, importador,
distribuidor, comercializador o prestador de servicios (art. 40). Sin embargo, la norma, al
regular las operaciones de venta de crédito (art. 36), establece un criterio jurisdiccional que, si
bien apunta al ámbito local, plantea los mismos lineamientos que luego serán aplicados por el
art. 2654 del CCCN.
La Corte Suprema resolvió en este sentido 126 y consideró que existe, de quien expende
los productos importados, el deber de controlar que ellos se ajusten a lo exigido en el caso por el
Código Alimentario.
La Cámara de Apelaciones en lo Comercial no consideró válida una cláusula de prórroga
de jurisdicción a favor de Suiza incluida en un contrato de apertura bancaria 127. Aceptó
consecuentemente su competencia en una demanda dirigida contra la Unión de Bancos Suizos
de Panamá y Suiza por haber prueba de transferencias a cuentas abiertas en la Argentina. La
cláusula además establecía la jurisdicción suiza en el supuesto de demandas contra el banco,
pero permitía a éste demandar en otras jurisdicciones.
En el derecho alemán existen varias disposiciones legales. Así, en la ley que regula la
121
______GEIMER, Internationales..., cit., p. 236.
122
______Gaceta Oficial, 6/8/1998.
123
______BO, nro. L 160, 30/6/2000, p. 19.
124
______BO, nro. L 160, 30/6/2000, p. 19.
125
______BO, 15/10/1993.
126
______CSJN, 6/2/2001, “Carrefour Argentina SA v. ANMAT”, ED, fallo 130 del Suplemento de Derecho
Administrativo del 26/4/2001.
127
C. Nac. Com., sala B, 22/6/2005, “V. M. C. v. UBS AG”, LL 2005-D-836.
venta a plazos se establece la competencia exclusiva del tribunal del domicilio del comprador al
momento de la interposición de la demanda (parág. 6 a I AbzG). En el mismo sentido disponen
las leyes sobre vendedores ambulantes 128.
Tenemos aquí un supuesto más de competencia exclusiva dada por leyes inderogables
del ordenamiento propio.
El Código de Derecho Internacional Privado belga 129 establece la competencia de los
tribunales belgas si el consumidor tiene en Bélgica su residencia habitual y ha celebrado los
actos necesarios para la ejecución del contrato en Bélgica o cuando ha precedido una oferta o
publicidad del bien o servicio en Bélgica y es allí la residencia habitual del consumidor (art. 97).
En sus arts. 13 y 14 la Convención de Bruselas regula la competencia en materia de
venta a plazos de mercaderías y de préstamos a plazo, estableciendo que la acción del vendedor
contra el comprador y la del prestamista contra el prestatario sólo podrá interponerse ante los
tribunales del Estado en el que el demandado tuviere su domicilio (arts. 15 a 17 del Reglamento
44/2001 modificado por la Convención de Lugano de 2007 antes referido).
El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas resolvió 130 que son competentes
los tribunales del domicilio o domicilio social del demandado aunque el demandante esté
domiciliado en un Estado no vinculado por la Convención de Bruselas, pues las reglas de
competencia especial en materia de seguros no se aplican a los litigios entre reasegurador y
reasegurado en el marco de un tratado de reaseguro. La competencia especial atribuida a los
tribunales del domicilio del demandante se justifica únicamente cuando éste es el consumidor, y
por ende la parte económicamente más débil y jurídicamente más inexperimentada que amerita
protección.
El Sr. Gabriel, nacional de Austria con domicilio en Viena (Austria), quiso demandar a
una sociedad de venta por correo con domicilio social en Alemania. La sociedad vendedora
realiza actividades de venta por correo de mercancías en Alemania, Austria, Francia, Bélgica y
Suiza.
En octubre de 1999 el Sr. Gabriel recibió en su domicilio particular y en sobre cerrado
varias comunicaciones personalizadas procedentes de la vendedora, en las que afirma le
hicieron creer haber ganado un premio de 49.700 ATS que tenía derecho a percibir si adquiría
en forma simultánea productos por un mínimo de 200 ATS. Sin embargo, diversas menciones
en letra pequeña aclaraban que no constituía una promesa firme de premio.
El Sr. Gabriel cumplimentó debidamente, envió los documentos pertinentes y realizó el
pedido de mercancías por un importe superior al exigido. Recibió la mercadería pero no el
premio. Consecuentemente decidió ejecutar a la vendedora sobre la base de la ley austríaca de
protección de los consumidores y solicitó al Obester Gericht la designación del juzgado
competente en materia de consumo.
El Obester Gericht de Austria solicitó a la Corte Europea que determinara si en autos se
trata un derecho en materia de consumo o de materia contractual o delictual o cuasidelictual.
Sólo en el primer supuesto debía determinar el juez competente ratione loci que no surge de la
norma, pues en los otros casos el tribunal competente de acuerdo con la Convención de Bruselas
es el del lugar de cumplimiento de la obligación contractual correspondiente o el del lugar

128
______Parág. 7 I, HaustürWG, y parág. 26, FernUSG; GEIMER, Internationales..., cit., p. 254; SCHACK,
Haimo, Internationales..., cit., p. 277.
129
Ley del 16/7/2004, Moniteur belge, 27/7/2004, Rev. Crit. Dr. Int. Pr., 94 (1) 177.
130
______Asunto C-412/98, 13/6/2000, “Group Josi Reinsurance Company SA v. Universal General Insurance
Company”, Boletín de Actividades, nro. 22/2000, ps. 23 y ss.
donde se produjo el hecho dañoso.
La Corte Europea 131 resolvió que la acción del consumidor está íntimamente
relacionada con el contrato celebrado entre las partes y debe poder ejercitarse ante el órgano
jurisdiccional competente para conocer del contrato celebrado por el consumidor. En aras de la
buena administración de justicia, el consumidor debe poder someter al mismo tribunal —en el
caso, el de su domicilio— todas las consecuencias del contrato celebrado. Consideró
inconveniente escindir parte del vínculo entre las partes como relación de consumo con un
órgano jurisdiccional distinto al de las normas generales pues en tal caso podría ocurrir que el
consumidor debiera acudir para una parte de su pretensión al tribunal específico y ocurrir para
una parte residual al tribunal competente en general.

X. SITUACIÓN DE LOS BIENES MUEBLES O INMUEBLES

La competencia internacional puede estar dada por el hecho de existir bienes en el país.
Este principio se encuentra enunciado en el art. 2664 del CCCN, en el art. 2619 del mismo
cuerpo normativo en materia de ausencia, en el art. 2º, inc. 2º de la ley 24.522 en materia de
apertura de concursos, en el art. 16 de la Convención de Bruselas de 1968, en artículo 22 del
Reglamento 44/2001 de la UE y en el parág. 23 del ZPO alemán en forma exorbitante 132. El
Reglamento que reforma la Convención de Bruselas establece la competencia exclusiva, sin
consideración del domicilio, en materia de derechos reales inmobiliarios y de contratos de
arrendamiento de bienes inmuebles, de los tribunales del Estado miembro donde el inmueble se
hallare sito. No obstante, en materia de contratos de arrendamiento de bienes inmuebles
celebrados para un uso particular durante un plazo máximo de seis meses consecutivos, serán
igualmente competentes los tribunales del Estado miembro donde estuviere domiciliado el
demandado, siempre que el arrendatario fuere una persona física y que propietario y
arrendatario estuvieren domiciliados en el mismo Estado miembro (art. 22).
La ley venezolana de derecho internacional privado de 1998 133 dispone que los
tribunales venezolanos son competentes en los juicios originados por el ejercicio de acciones de
contenido patrimonial cuando se ventilen acciones relativas a la disposición o la tenencia de
bienes muebles o inmuebles situados en el territorio de la República (art. 40, nro. 1).
Los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y 1940 establecen
que las acciones reales y las denominadas mixtas deben ser deducidas ante los tribunales del
lugar de su situación. Si comprendiesen cosas ubicadas en distintos lugares, el juicio debe ser
promovido ante los jueces del lugar de la situación de cada una de ellas (arts. 67 y 64

131
______Asunto C-96/00, RUDOLF, Gabriel, “Convenio relativo a la Competencia Judicial/Ejecución de
Resoluciones Judiciales”, 11/7/2002, Boletín de Actividades del Tribunal de Justicia y del Tribunal de Primera
Instancia de las Comunidades Europeas, nro. 21/02, ps. 44 y ss.; Rev. Crit. DIP, 92 (3), juillet-septembre 2003,
ps. 484 y ss. avec note de Pauline Rémy-Corlay.
132
______El art. 4º, nro. 2 del Código de Procedimientos Civil italiano específicamente establecía la
competencia de sus tribunales cuando la controversia versaba sobre bienes situados en el territorio de la
República. Esto comprendía todas las demandas relacionadas con bienes inmuebles y muebles, es decir las
acciones reales, posesorias y las personales. En cuanto a los bienes inmateriales, la doctrina no se puso de
acuerdo debido a la dificultad de ubicarlos espacialmente (CAMPEIS, Giuseppe - DE PAULI, Arrigo, La
procedura civile internazionale, Milano, 1991, p. 109). La ley 218/1995 en su art. 3º hace en materia de
jurisdicción una remisión a la Convención de Bruselas. Ver POCAR, Fausto, Il nuovo diritto internazionale
privato italiano, Giuffrè, Milano, 1997, p. 83.
133
______Gaceta Oficial, 6/8/1998.
respectivamente).
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil 134 resolvió que “el art. 104 de la ley
2393 constituye una regla de derecho internacional que delimita la materia de la jurisdicción en
lo atinente a las acciones de divorcio y nulidad de matrimonio. Pero tal disposición no se hace
extensiva en lo relativo a los bienes inmuebles que la sociedad conyugal posee en el país para
condicionar la situación de los mismos a lo que el magistrado extranjero a quien se atribuye
competencia para el caso resuelva. Dentro del régimen matrimonial de bienes en el derecho
internacional privado, los inmuebles están sometidos a la lex situs... y con ello nos encontramos
con el principio del fraccionamiento; hay tantos regímenes de bienes en el matrimonio cuantos
países hay en los que existan inmuebles”. De esta manera, la regla de jurisdicción internacional
en materia de disolución del matrimonio no es aplicable cuando hay inmuebles.
Cuando se ejercitan acciones reales sobre bienes inmuebles, son competentes conforme a
la ley procesal los tribunales del lugar donde esté situada la cosa litigiosa, atribución de
competencia que se hace extensiva a las acciones posesorias, interdictos, restricción y límites de
dominio, medianería, declarativa de prescripción adquisitiva, mensura y deslinde y división de
condominio135.
En el caso “Shaffer v. Heitner” la Suprema Corte de los Estados Unidos en
136
1977 declaró inconstitucional una ley del estado de Delaware que otorgaba jurisdicción a sus
tribunales cuando existían bienes del demandado en dicho estado. El tribunal decidió que la
propiedad de bienes en el estado crea un contacto suficiente para demandar cuando los bienes
objeto de la litis guardan una relación con ella, lo que no se daba en autos. Heitner, una persona
no residente en Delaware, era propietaria de acciones de la Greyhound Corp., sociedad
incorporada por las leyes de Delaware con su principal actividad en Phoenix, Arizona. El
22/5/1974 demandó en Delaware a Greyhound y su directorio actual y pasado por perjuicios de
más de $13.000.000 ocasionados a la compañía en una acción antitrust. Asimismo solicitó el
secuestro de bienes de los demandados en el estado de Delaware. Los demandados no residentes
en Delaware eran propietarios de acciones de Greyhound, que, si bien no se encontraban
depositadas, se consideraban situadas allí por una ficción de la legislación de ese estado, que
consideraba a Delaware el situs de la propiedad de acciones de sociedades allí constituidas. La
Suprema Corte no aceptó esta argumentación.
El parág. 23 del Código de Procedimientos alemán, que permite entender a los jueces
alemanes siempre que exista algún bien del demandado en el país —así sea una valija en el
aeropuerto de Frankfurt a. M.—, es considerado exorbitante y expresamente rechazado por la
Convención de Bruselas de 1968. Esto implica que esta manera unilateral y abusiva de arrogarse
jurisdicción sólo puede ser empleada en casos internacionales ajenos a la Comunidad Europea,
para la que rige la Convención de Bruselas.
Es aceptado que los tribunales se arroguen competencia cuando el bien que se encuentra
en su territorio está relacionado con la litis. El parágrafo 23 del Código de Procedimientos
alemán supone un anacronismo que es similar al art. 14 del CCiv. francés cuando permite que
sus nacionales demanden en Francia por la sola circunstancia de ser franceses.
La Corte Europea tuvo que delimitar el ámbito de aplicación del art. 16, párr. 1º de la

134
______Cám. Nac. Civ., sala B, 30/4/1981, “S. de M., S. y otro”, LL, 1981-D-45.
135
C. Nac. Civ., sala L, 30/6/2005, “Bombrini, Carla y Bombrini, Antonieta s/ reconocimiento y
ejecución de sentencia extranjera”, ED 213-442, fallo 53.491.
136
______433 US 186, 1977.
Convención de Bruselas de 1968 en los autos “Consorts Reichert v. Dresdner Bank” 137. El
matrimonio Reichert, domiciliado en Alemania, donó a su hijo un inmueble situado en Francia.
Interpuso la acción pauliana contra la donación el Dresdner Bank como acreedor de los
donantes. La demanda fue interpuesta ante el Tribunal de Grasse, lugar de situación del
inmueble donado. Los demandados interpusieron excepción de incompetencia, la que fue
rechazada por el tribunal por aplicación de la norma mencionada de la Convención de Bruselas,
ya que la acción pauliana se ejerce en materia de derechos reales inmobiliarios y la Convención
establece para ello la competencia exclusiva de los tribunales del lugar de situación de los
bienes.
En el derecho común francés tienen concurrencia para acciones mixtas dos normas de
competencia: el tribunal de ubicación del bien y el tribunal del domicilio del demandado. En
apelación la Corte de Aix-en-Provence se encontró con la contradicción entre el derecho común
y la Convención de Bruselas —que conoce ambas normas de competencia pero parece, en el art.
16-1, aceptar la del lugar de situación—, motivo por el cual se dirigió a la Corte Europea para la
interpretación correcta 138.
La Corte Europea resolvió que la acción interpuesta por un acreedor con motivo de un
contrato de venta de inmueble o una donación celebrada por su deudor no está contemplada por
el art. 16, párr. 1º de la Convención de Bruselas, que determina la competencia exclusiva del
tribunal de situación de los bienes. La competencia exclusiva de los tribunales de situación de
los inmuebles está motivada por razones de proximidad y usos y costumbres, importantes a los
efectos de determinar los derechos reales. La acción pauliana se funda en el derecho del
acreedor, que es un derecho personal frente a su deudor a efectivizarse sobre el patrimonio de
este último. Para determinar este derecho no son importantes los usos y costumbres del lugar de
situación del inmueble, que justificarían la competencia exclusiva de sus tribunales.
Bertrand Ancel, al comentar este fallo 139, explica que si bien el derecho común puede
seguir el territorialismo del estatutario francés D’Argentré, estableciendo la extraterritorialidad
como excepción, en el ámbito de la Comunidad Europea y de la Convención de Bruselas la
excepción debe ser el territorialismo, pues atenta contra la federalización de los Estados
miembros. Para D’Argentré los estatutos mixtos debían ser territorialistas, primando la relación
con el inmueble sobre el derecho personal. En el ámbito comunitario este proteccionismo que
implica favorecer al tribunal del lugar de situación es insostenible.
Nuevamente la Corte Europea tuvo que fallar en 2001 140 con motivo de la rescisión de
un contrato de compraventa inmobiliario celebrado en Bélgica con relación a inmuebles
situados en Francia. En este caso el tribunal decidió que la acción de resolución de un contrato
de venta de un inmueble y de indemnización de los daños y perjuicios causados por esta
resolución no está comprendida en el ámbito de aplicación de la norma de competencia
exclusiva en materia de derechos reales inmobiliarios de la Convención de Bruselas.

XI. LUGAR DE CUMPLIMIENTO DEL CONTRATO

El lugar del cumplimiento del contrato determina la competencia (art. 2650 del CCCN;

137
______5e. Ch., 10/1/1990, Rev. Crit. Dr. Int. Privé, 80 (1), p. 151.
138
______ANCEL, Bertrand, comentario al fallo, Rev. Crit. Dr. Int. Privé, 80 (1), p. 155.
139
______Rev. Crit. Dr. Int. Privé, 80 (1), ps. 154 y ss.
140
______Tribunal de Justicia, Asunto C-518/1999, “Richard Gaillard v. Alaya Chekili”, 5/4/2001, Boletín de
Actividades, nro. 10/2001, p. 34.
parág. 29, ZPO alemán; art. 5º, inc. 1º de la Convención de Bruselas de 1968; art. 5º inc. 1º del
Reglamento 44/2001).
La ley venezolana de derecho internacional privado de 1998 141 dispone que los
tribunales venezolanos tendrán jurisdicción para conocer en juicios originados por el ejercicio
de acciones de contenido patrimonial, cuando se ventilen acciones relativas a obligaciones que
deben ejecutarse en el territorio de la República (art. 40, nro. 2).
La Corte Suprema resolvió en materia de contratos internacionales 142 a favor de la
aceptación de la jurisdicción de los tribunales en un caso que giraba alrededor de un contrato
comercial. Dejó sin efecto las decisiones de la primera y la segunda instancia y aplicó los arts.
1215 y 1216 del CCiv. en ausencia de un tratado que vincule a la República Argentina con los
Estados Unidos en materia de jurisdicción internacional y reconocimiento de sentencias
extranjeras.
En el caso comentado, la actora —ex representante de la cadena Holiday Inn—
promovió demanda por daños y perjuicios derivados del incumplimiento contractual. Las partes
habrían convenido que la actora contratara al director técnico del seleccionado argentino de
fútbol, a fin de que usara indumentaria con el logo de la cadena hotelera demandada durante el
campeonato Mundial de 1994 de dicha disciplina, designara al Holiday Inn Los Angeles
Convention Center como hotel anfitrión y comercializara en exclusividad paquetes de excursión
y alojamiento para el mencionado evento. La demandada convino en cederle 220 habitaciones.
Y si bien en el caso el incumplimiento se vinculaba exclusivamente a obligaciones que
debían verificarse en los Estados Unidos, lugar del domicilio de la demandada, la competencia
de los tribunales argentinos —dice la Corte— guardaba relación con el lugar de cumplimiento
de las obligaciones de la actora mandataria.
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de Buenos Aires 143, anticipándose
a la postura que finalmente tomó hoy el CCCN 144, decidió que son competentes los tribunales
de cualquier lugar de cumplimiento del contrato, sea o no el que se refiera a la prestación
característica. Se trata de foros concurrentes, admitiéndose en autos la jurisdicción de los jueces
del país cuyo derecho es aplicable a la materia del juicio. La sentencia argentina permite al actor
optar entre los tribunales de todos los países en los que se lleva a cabo alguna de las
prestaciones, dejando de lado la protección del deudor demandado. La solución de la Corte
Europea contempla en mayor medida la protección del deudor demandado al establecer la
competencia de los tribunales en los que él debió cumplir con su prestación.
El mismo fallo aclara que “en el supuesto de una compraventa internacional de
mercadería convenida con cláusula FOB Buenos Aires, en la que el vendedor tiene domicilio en
la República Argentina y el comprador en Francia, en los conflictos que se originan relativos a
las obligaciones de cualquiera de los contratantes, los tribunales argentinos tienen jurisdicción
concurrente con la de los jueces del domicilio del comprador”.
La Convención de Bruselas de 1968 establece entre las cuatro competencias
concurrentes (el domicilio del deudor [art. 2º], el lugar de cumplimiento de la obligación [art.

141
______Gaceta Oficial, 6/8/1998.
142
______CSJN, 20/10/1998, “Exportadora Buenos Aires SA v. Holiday Inn’s Worldwide Inc.”, ED, 186-290 y
ss., con un excelente y muy claro comentario de RAMAYO, Raúl Alberto, “Los contratos internacionales y la
jurisdicción internacional”. También publicado en LL, 2000-A-404, con nota de Carolina D. Iud.
143
______Cám. Nac. Com., sala E, 10/10/1985, LL, 1986-D-46, con comentario de W. Goldschmidt, ED, 121-
671.
144
Art. 2650 inc 2º Código Civil y Comercial de la Nación.
5º], el lugar de situación de la sucursal, agencia o establecimiento cuando se trata de una disputa
originada por operaciones de la sucursal, agencia o establecimiento [art. 5º], y el domicilio de
cualquiera de los demandados cuando fueren más de uno [art. 6º]) el lugar de cumplimiento de
la obligación 145.
La Convención de Bruselas no establece específicamente la competencia del lugar de
cumplimiento del contrato en el supuesto de que se discuta la misma validez del mismo. La
respuesta debe ser, sin embargo, afirmativa, ya que de lo contrario la parte demandada podría
sustraerse a la competencia de un tribunal invocando la inexistencia del contrato 146.
La Corte de Justicia Europea 147 ha precisado que se trata del tribunal del lugar de
cumplimiento de la obligación que sirve de base a la demanda.
La Corte de Apelaciones de Orleans aceptó la jurisdicción en una causa en la cual una
sociedad de la India vendía a través de internet cerámicas destinadas al mercado francés que
eran imitaciones serviles de cerámicas fabricadas por las actoras, sociedades francesas. No tuvo
en cuenta el lugar en que se cometió la captación de los secretos de fabricación, pues la
localización del delito no era clara, y podría haberse producido tanto en Francia como en la
India. Mas tuvo en cuenta que el perjuicio a las sociedades francesas se produce con ofertas
dirigidas a través de internet al mercado francés. Rechaza la acción con relación a la
distribuidora británica, pues carece de sitio de Internet accesible al consumidor francés 148.

XII. HECHOS ILÍCITOS

Tanto en el ámbito del Mercosur como en el de la Unión Europea encontramos normas

de jurisdicción para los casos de accidentes de tránsito.
El Protocolo de San Luis en materia de responsabilidad civil emergente de accidentes de
tránsito entre los Estados partes de Mercosur 149 establece en su art. 7º que “para ejercer las
acciones comprendidas en este Protocolo serán competentes, a elección del actor, los tribunales
del Estado parte: a) donde se produjo el accidente; b) del domicilio del demandado; y c) del
domicilio del demandante”.
La jurisdicción del domicilio común de las partes fue receptada por el Convenio de
Responsabilidad Civil de Accidentes de Tránsito suscripto entre la Argentina y la República
Oriental del Uruguay 150. La Convención establece la competencia de los tribunales del lugar del
hecho, del domicilio del demandado o del domicilio del actor (art. 7º).
El Convenio argentino-uruguayo 151 y el Protocolo de San Luis en materia de
responsabilidad civil emergente de accidentes de tránsito entre los Estados partes del

145
______DIAMOND, A. L., “Harmonization of Private International Law”, Recueil des Cours de l’Académie de
Droit International, 1986-IV-244.
146
______SCHACK, Haimo, Internationales..., cit., p. 100; OYARZÁBAL, Mario J. A., “Juez competente y
contratos electrónicos en el derecho internacional privado”, JA, 2002-IV-1010.
147
______CJCE, 6/10/1976, “De Bloos v. Bouyer”, en MAYER, P., Droit..., cit., p. 278, nro. 96.
148
______Cour d’Appel d’Orléans (Ch.com.), 6/5/2003, “SA Les Jolies Céramiques Sans Kaolin et autre v.
Mridul Enterprises et Trademark Tiles Ltd.”, Rev. Crit. DIP, 93 (1), 2004, ps. 139 y ss., con nota de Hélene
Gaudemet-Tallon.
149
______Ratif. por la Argentina por ley 25.407, BO, 9/4/2001.
150
______Ley 24.106, BO, del 4/8/1992, en cuya elaboración participó la autora como miembro de la
comisión mixta argentino-uruguaya.
151
______Aprobado por ley 21.406, BO, 4/8/1992.
Mercosur 152 establecen la competencia alternativa de los tribunales del lugar donde se produjo
el accidente, del domicilio del demandado y/o del domicilio del actor.
En el derecho argentino de fuente interna el CCCN incorpora una regulación sobre el
tema en el art. 2656 tomando como criterios alternativos de atribución de jurisdicción el
domicilio del demandado, el lugar en donde se produjo el hecho generador de los daños o donde
éste produzca sus efectos dañosos.
La Corte Suprema estableció en los autos “Maruba SCA v. Itaipú” 153 la competencia de
los tribunales del lugar donde se produjo el ilícito. En el caso, la parte, una entidad de derecho
público, fue demandada con motivo de su responsabilidad patrimonial con motivo de un acto
ocurrido en la República del Paraguay. El tribunal determinó, luego de rechazar la inmunidad de
jurisdicción, que era aplicable el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de
1940, que establece la asunción de la jurisdicción sobre la base de la ley aplicable al acto
jurídico materia del juicio (art. 56). Y dado que según el art. 43 del mismo Tratado las
obligaciones que nacen sin convención se rigen por la ley del lugar donde se produjo el hecho
lícito o ilícito de que proceden, esta norma conduce a abrir la jurisdicción de los jueces del
Paraguay, lugar donde se produjo el hecho.
En las acciones derivadas de delitos o cuasidelitos es competente el juez del lugar del
hecho (art. 5º, inc. 3º de la Convención de Bruselas de 1968).
La interpretación del art. 5º, inc. 3º de la Convención de Bruselas de 1968 sobre
Competencia y Ejecución de Sentencias en Materia Civil y Comercial fue dada el 11/1/1990 por
la Corte de Justicia de la Comunidad Europea 154, contestando la consulta efectuada por la Corte
de Casación francesa. La actora demanda en Francia en un juicio de responsabilidad
cuasidelictual argumentando que sus filiales en Alemania Federal han sufrido un perjuicio. Este
perjuicio repercute en la actora como sociedad matriz, quien interpreta la Convención de
Bruselas como autorizándola a demandar, a su elección, en el lugar del hecho o en el que se
produjo el perjuicio. Las anteriores instancias en Francia habían acogido la excepción de
incompetencia interpuesta por el banco demandado alemán. La Corte de Luxemburgo resolvió
que la posibilidad de demandar en el lugar en que se produjo el perjuicio no comprende el lugar
en que se produjo el perjuicio a otras personas que no sean víctimas directas del hecho dañoso,
aun cuando repercuta en el patrimonio de la actora.
Los tribunales norteamericanos distinguen entre el lugar donde se realizan los actos y el
lugar en que se produce el perjuicio considerando más importante el lugar del perjuicio que el
del hecho generador. El Restatement declara que “el lugar del hecho ilícito se encuentra en el
Estado en el que tuvo lugar el último evento necesario para hacer al actor responsable por el
ilícito alegado” 155. El actor no demanda por negligencia sino porque la negligencia le ha
causado un perjuicio. El ilícito se completa cuando se produce el perjuicio, pues éste es el
último evento necesario para hacer al demandado responsable por el ilícito 156.
Importante en la jurisprudencia de los Estados Unidos es el caso “Bhopal” 157, ciudad
que en el momento del accidente producido por las emanaciones de gas venenoso de la planta
152
______Ley 25.407, BO, 9/4/2001.
153
______CSJN, 5/2/1998, LL, Suplemento de Jurisprudencia de Derecho Administrativo, 1998-5-22 y ss. En la
causa la operación de la represa habría generado la bajante en las aguas del Río Paraná.
154
______6 Ch., “Soc. Dumez France v. Soc. Tracoba”, Rev. Crit. Dr. Int. Privé, 1990-363.
155
______Restatement, Conflict of laws, par. 377, 1934.
156
______GOODRICH, H., Conflict of laws, 3ª ed., Crampton, 1949, par. 93, p. 16.
157
______Association International de Droit des Assurances, Newsletter, Quarterly, nro. 36, january-march
1990, p. 569.
química de la Union Carbide el 3/12/1984 tenía una población de 672.000 personas. La planta
era operada por una sociedad hindú (Union Carbide India Ltd.). Union Carbide Corp. New York
era la propietaria del 50,9% de la sociedad hindú. El gobierno hindú afirmó en 1986 haber
recibido 487.000 demandas.
En el caso se debió decidir si el gobierno hindú podía representar a las víctimas como
parens patriae, impidiendo acciones legales individuales. Asimismo se debía determinar la
competencia internacional y la ley aplicable. Seis mil quinientas acciones fueron radicadas en la
corte del distrito de Bhopal. Conforme al derecho hindú, el tribunal hindú no tenía jurisdicción
sobre la sociedad matriz extranjera, y el caso finalmente fue transado en febrero de 1989 ante la
Suprema Corte de la India en un acuerdo entre Union Carbide y el gobierno de la India. La
demandada fue condenada a pagar dentro de un mes cuatrocientos setenta millones de dólares a
la Corte, para ser distribuidos entre las víctimas. Ciento cuarenta y cinco demandas fueron
radicadas contra Union Carbide Corp. en tribunales de los Estados Unidos, siendo asignadas a la
corte de distrito del distrito sur de Nueva York. Entre los actores se encontraba también el
gobierno de la India en representación de los damnificados en 1985. La Corte negó personería al
gobierno central de la India como representante de los damnificados. Union Carbide Corp.
ofreció una indemnización de trescientos cincuenta y ocho millones de dólares, que fue
aceptada por los abogados de los litigantes particulares, pero rechazada por el gobierno de la
India. La demandada retiró el ofrecimiento y solicitó que el tribunal se declarase incompetente
basándose en el forum non conviniens. El tribunal condicionó la aceptación de la petición a que
la Union Carbide Corp. consintiera expresamente la competencia de los tribunales de la India y
se comprometiera a no oponer la excepción de prescripción, así como a cumplir la condena que
se impusiera en la India.
Otro caso se refiere a la caída de una aeronave DC-10 turca en París en el año 1974, que
provocó la muerte de casi trescientas cincuenta personas de veinticinco países 158. Después de
varias ofertas de las aseguradoras, los sobrevivientes contrataron los servicios de abogados de
los Estados Unidos para demandar a la compañía aérea turca, los Estados Unidos —cuyos
oficiales habían inspeccionado y certificado la aeronave— y las McDonnell Douglas Company
y General Dynamics, fabricantes del avión y de la puerta que causó el accidente por no cerrarse.
Se declaró competente el tribunal federal en California, estado en el cual la aeronave había sido
construida y certificada, que aplicó su propio derecho, muy favorable a los actores. Gracias al
forum shopping internacional, los actores obtuvieron quince veces el monto que hubiera
concedido un tribunal inglés y ciento treinta veces el monto originariamente ofrecido por las
aseguradoras.
También merece ser incluida la jurisprudencia de la SEC (Securities Exchange
Commission) pues las leyes federales de títulos valores de los Estados Unidos, le otorgan una
amplia autoridad con relación a la violación de la legislación de valores cometida fuera de los
Estados Unidos.
En 1968, en el caso “Schoenbaum v. Firstbrook” 159, el Tribunal del Segundo Circuito

158
______“Re Paris Aircrash of March 3”, 1974, 399 F. Supp. 732 (C. D. Cal. 1975); JUENGER, Friedrich K., “La
doctrina estadounidense contemporánea a través de algunos autores”, en Primer Seminario Nacional de
Derecho Internacional Privado, ed. por Leonel Pereznieto Castro y Claude Belair Mouchel (1979), ps. 251,
272/273, y “Reflexiones sobre competencia internacional”, Jurídica (Anuario del Departamento de Derecho
de la Universidad Iberoamericana), 1981, nro. 13, p. 998.
159
______405 F. 2d. 200, 2d. Circ., cert. denied, 395 US 906 (1969); Revista del Instituto Argentino de
Mercado de Capitales, año 6, nro. 20, 1991, p. 43.
aplicó extraterritorialmente la legislación de los Estados Unidos de títulos valores aun cuando
los actos fraudulentos fueron cometidos fuera del territorio, tratándose de un título valor de una
empresa extranjera que no operaba en los Estados Unidos, debido a que la transacción
involucraba acciones negociadas en una bolsa de los Estados Unidos y ocasionaba un perjuicio
a un accionista local.
Importante es aclarar que dentro de la metodología de los Estados Unidos, aplicar su ley
implica declararse competente, debido a que el territorialismo hace que sea el juez el que aplica
su propio derecho.
Más recientemente la SEC determinó la existencia de jurisdicción en aquellos casos en
que las operaciones tuvieran lugar fuera de los Estados Unidos, siempre que produzcan un
impacto en los mercados norteamericanos 160.
Los daños y perjuicios derivados del delito de injurias merecen un tratamiento especial.
La justicia argentina declaró su competencia para juzgar el delito de injurias cometido
mediante frases proferidas en los Estados Unidos, pero que afectaron el honor de un ciudadano
argentino, pues de conformidad con lo establecido por el art. 1º, inc. 1º del CPen., es en nuestro
territorio donde dichas expresiones habrían producido sus consecuencias 161.
En el Japón generalmente se acepta que sus tribunales son competentes cuando el hecho
ilícito se produjo en el país. En un caso de difamación, un actor domiciliado en California,
Estados Unidos, demandó por injurias a una editorial con actividad en Japón debido a que la
distribución de una revista en California y Japón había lesionado su reputación. Si bien el actor
invocó que el lugar de la comisión del delito había sido el Japón, el tribunal rechazó esta
alegación 162.
La competencia en acciones de daños y perjuicios accesorias a una condena criminal fue
objeto de una sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas el 28/3/2000 163.
La cuestión se suscitó en el marco del litigio entre el señor Bamberski, domiciliado en Francia,
y el señor Krombach, domiciliado en Alemania, sobre la ejecución en este Estado de una
sentencia dictada por la Cour d’Assises de París mediante la que se condenaba a éste a pagar
una indemnización a Bamberski, que se había constituido en parte civil.
En Alemania se había iniciado un procedimiento contra el señor Krombach como
consecuencia del fallecimiento en ese país de una nacional francesa de 14 años de edad, hija del
señor Bamberski. El procedimiento fue sobreseído. Con posterioridad se inició la instrucción de
un procedimiento en Francia, pues los tribunales se consideraban competentes por razón de la
nacionalidad de la víctima. En este proceso penal Krombach fue citado como procesado y
Bamberski se constituyó en parte civil. Krombach no compareció y el procedimiento tramitó en
rebeldía. Los abogados de Krombach no fueron oídos, pues el Código Penal francés establece
que el acusado en rebeldía no podrá ser representado por ningún abogado. El tribunal condenó a
Krombach por el delito de homicidio por imprudencia a una pena de quince años de prisión y a
pagar la cantidad de 350.000 francos. En el marco del proceso de ejecución de la sentencia civil
en Alemania, Krombach alegó no haber podido defenderse. El Bundesgerichtshof suspendió el
procedimiento y planteó al Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas varias cuestiones

160
______“SEC v. Collier”, 88 Clv. 4505, CD Cal. july 26, 1988; Revista del Instituto Argentino de Mercado de
Capitales, año 6, nro. 20, 1991, p. 44.
161
______Cám. Nac. Crim. y Corr., sala VI, 30/3/1999, LL, fallo 101.736, con nota de Eduardo A. Bertoni.
162
______Tokyo District Court, 28/8/1989, “Hanrei Taimuzu”, Judgment, nro. 710, p. 249, cit. por Akira
Takakuwa en la International Law Association, Committee on Civil Litigation, mayo 1993.
163
______Asunto C-7/1998, “Dieter Krombach v. André Bamberski”, Boletín 11/2000, p. 6.
prejudiciales.
Como consecuencia de ello el Tribunal de Justicia se expidió determinando que el
tribunal alemán no se puede oponer al reconocimiento de la sentencia francesa por el solo hecho
de que el tribunal francés se haya declarado competente en virtud de la nacionalidad de la
víctima, aun cuando ello fuera contrario al orden público alemán. Por otra parte, agregó que el
derecho a ser defendido tiene una importancia destacada en la organización y desarrollo de un
proceso justo y figura entre los derechos fundamentales que se desprenden de las tradiciones
constitucionales comunes a los Estados miembros. Citó al Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, que ha declarado repetidamente en materia penal que, aunque no sea absoluto, el
derecho de todo acusado a ser efectivamente defendido por un abogado figura entre los
elementos fundamentales del proceso justo. En virtud de ello dedujo que la aplicación de la
cláusula de orden público era posible.
El juicio civil accesorio al proceso criminal por comisión de delitos modificó la
competencia atribuida para conocer en materia de ilícitos, tanto en el caso del tribunal argentino
como en el del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas. La competencia penal fue
determinante. Ello implica mayor cantidad de foros ante los que se puede interponer la acción
accesoria civil.
Merece mención el caso del “Prestige” 164. El 13/11/2002, el buque tanque “Prestige”, de
bandera de Bahamas, transportando 76.972 tn de fuel-oil pesado, procedente de Ventspils,
Latvia, y con destino a Singapur, presentó signos de escora a causa de daños estructurales 165. El
19/11/2002 se partió en dos y naufragó a unos 260 km al oeste de Vigo –España-. El naufragio
del “Prestige” causó el derrame inicial de 25.000 tn de fuel-oil pesado que aumentó durante las
semanas siguientes y culminó impactando en las costas de Galicia y en las partes española y
francesa del golfo de Vizcaya, así como en las islas Anglonormandas y en las de Wight y Kent.
El “Prestige” cubría su responsabilidad civil en el London Steamship Owner`s Mutual
Insurance Association – London Club -. El London Club y el Fondo 1992 abrieron oficiona de
reclamaciones tanto en la Coruña, España, como en Burdeos, Francia.
El siniestro del “Prestige” dio lugar a múltiples acciones judiciales en diversas
jurisdicciones. En España, en el Juzgado Penal de Corcubión, se presentaron unos 2.360
reclamos, la mayor parte de los cuales llegó a transacciones con el Estado español, por lo que
fueron retirados. En Francia se iniciaron acciones contra el propietario del buque, el London
Club, el propietario de la carga, el Estado español y ABS, y luego se incluyó al Fondo de 1992.
También se iniciaron acciones en Portugal.
En Estados Unidos el Estado español inició acciones contra la sociedad de clasificación
ABS y reclamó una indemnización por los daños sufridos por el siniestro, que estimó en U$S
1.000 millones. Le imputó haber sido negligente en inspeccionar y clasificar el “Prestige”. ABS,
a su vez, reconvino imputando responsabilidad a España, Estado que no concedió lugar de
refugio. España alegó inmunidad de jurisdicción. ABS ofreció como prueba toda la evidencia
documental del expediente penal del juzgado de Corcurbión, a lo que España se opuso. ABS
logró una resolución firme favorable para obtener dicha documentación y requirió autorización
para ello al juzgado penal de Corcubión, el que autorizó su presentación. El Fondo de 1992
descartó la posibilidad de accionar contra ABS en Estados Unidos y aplazó la decisión de
hacerlo en España hasta que se dilucidaran las causas del siniestro del “Prestige”.

164
Chami, Diego, Derecho de la Navegación, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2010
165
Conforme Informe Anual FIDAC 2006, p.101.
 Por su parte, la ley venezolana de derecho internacional privado de 1998 166 dispone que
los tribunales venezolanos son competentes en asuntos patrimoniales cuando se deriven de
hechos verificados en su territorio (art. 40, nro. 2).

XIII. PROTECCIÓN DEL DÉBIL

Dentro de la competencia por los hechos ilícitos se encuentra la protección de la parte

débil.
La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires y la Corte Suprema de la Nación en
los autos “Sastre v. Bibiloni” 167 decidieron, en el caso de un accidente ocurrido en Punta del
Este, Uruguay, aceptar la demanda de los damnificados ante los tribunales de su domicilio en La
Plata.
La jurisprudencia de la Corte Europea 168 y la de los tribunales de los Estados Unidos
permiten al damnificado por un hecho ilícito demandar no sólo en el lugar en que se produjo el
hecho, sino también en el lugar del perjuicio. Éste generalmente coincide con el domicilio del
demandado.
En el caso “Babcock v. Jackson” 169 las partes, domiciliadas en Nueva York, viajaron
por el fin de semana a Canadá, en el automotor de Jackson y conducido por éste, accidentándose
en Ontario. A su regreso, la señorita Babcock, seriamente lesionada en el accidente, demandó
por negligencia en el manejo. El tribunal de Nueva York se declaró competente y aplicó su
propio derecho indemnizatorio por considerar más fuertes los contactos de las partes con Nueva
York.
Aplicó su propio derecho, que admitía la demanda, mientras que el derecho de Ontario
declaraba que el propietario o conductor de un automotor no respondía por perjuicios
ocasionados a los pasajeros cuando se trata de transporte benévolo.
La protección del más débil se da también en la firma de contratos de adhesión. El
Bundesgerichtshof alemán 170 decidió en una venta de alfombras de Bombay a Hamburgo dejar
sin efecto la cláusula del conocimiento que atribuía competencia exclusiva a los tribunales de
Bombay por considerar a la cláusula sólo legible con lupa dada su impresión diminuta.
En materia asistencial la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil se declaró
competente en 1985 171 debido a que la pauta del lugar en que debe cumplirse la obligación no
es extraña a las reglas de atribución de competencia, y que la especial índole de la materia
asistencial autoriza la verosimilitud de la alegación por la actora, en el sentido de que el éxito de
la defensa de incompetencia deducida puede redundar en privación de justicia a su respecto (en
el caso los cónyuges se habían trasladado por un breve período a otra provincia).
La Corte de Casación francesa resolvió el 26/1/1989 un caso laboral, declarando

166
______Gaceta Oficial, 6/8/1998.
167
______ED, 24-1; GOLDSCHMIDT, Werner, Derecho..., cit., p. 467, y Fallos, 274:455; BOGGIANO, Antonio,
Derecho internacional privado, Buenos Aires, 1983, p. 1158; FERMÉ, L., “La responsabilidad por hechos
ilícitos en el derecho internacional privado”, IV Congreso Argentino de Derecho Internacional, Buenos Aires,
9-11/11/1989.
168
______VON HOFFMANN, Bernd, Jornadas Argentino Alemanas de Derecho Comparado, 3 y 4 de octubre
de 1985, Buenos Aires.
169
______12 NY 2d. 473, 240 NYS 2d. 743, 191 NE 2d. 279, 1963.
170
______BGH, 30/5/1983, IPRax, 1985, 27.
171
______Cám. Nac. Civ., sala D, 20/9/1985; ED, 121-669.
competentes a los tribunales franceses 172. El demandado fue empleado por la actora en 1966
como agente administrativo en Argelia, siendo afectado en 1975 a la representación general de
la sociedad actora en París, dejando de trabajar por causa de enfermedad en 1982. Ante la falta
de pago de haberes demanda en París (ante le Conseil de Prud’hommes), interponiendo la actora
excepción de incompetencia fundándose en que se trata de un contrato de trabajo celebrado en
el extranjero entre un extranjero y una empresa pública extranjera. La Corte de Casación
resolvió que los tribunales franceses debían entender en la causa debido a que el demandado fue
empleado en un establecimiento parisino conforme al derecho privado, es decir laboral.
El CCCN incluye varias normas que, en materia de atribución de jurisdicción
internacional, demuestran que el principio de protección de la parte más débil está presente.
Esto se ve reflejado en normas como en el art. 2654 en materia de jurisdicción en contratos de
consumo (tratado más arriba) o el art. 2629 en materia de alimentos.

XIV. LA NACIONALIDAD

Determinadas legislaciones otorgan competencia a los tribunales del país cuando una de
las partes es nacional (arts. 14 y 15 del CCiv. francés y parág. 15 del ZPO alemán).
Sin embargo, en Francia la Corte de Casación en 1979 173 declaró que el privilegio del
art. 14 del CCiv. debe ser dejado de lado en el caso de una sucesión litigiosa compuesta de
inmuebles situados en Túnez.
En “Soc. Cognacs and Brandies from France v. Soc. Orliac” la misma Corte de
Casación 174 tuvo que determinar el ámbito de aplicación del art. 14 del CCiv. La demandada,
domiciliada en Francia, interpuso ante el tribunal de su propio domicilio en Montauban una
demanda de embargo preventivo sobre los fondos de la actora, domiciliada en Estados Unidos,
depositados en la Agencia de Crédito Agrícola de Lons-le-Saunier (Jura). Al hacerse lugar a la
demanda, la embargada solicita el levantamiento del embargo por aplicación del art. 48 del
Código de Procedimiento Civil, que determina la competencia del tribunal del domicilio del
deudor o de la ubicación de los bienes. La Corte de Toulouse confirmó la sentencia y la Corte
de Casación casó, es decir revocó.
Las constituciones de la Argentina y de los Estados Unidos otorgan jurisdicción a los
tribunales federales —no provinciales y estaduales— cuando se presenta diversidad de
nacionalidad (art. 116 de la CN argentina y art. III de la Constitución de los Estados Unidos).

XV. DENEGACIÓN DE JUSTICIA

Los tribunales suelen declararse competentes en el supuesto de competencia negativa de

distintos ordenamientos a los efectos de evitar la denegación de justicia. El CCCN incluye el art.
2602175 mediante el cual otorga a los jueces argentinos una herramienta para poder tratar un

172
______Ch. Soc., “Compagnie Air Algérie v. Siaci”, Rev. Crit. Dr. Int. Privé, 1989-754.
173
______1re. Ch. Civ., 4/12/1979, “Dame Rachel Ganem v. Consorts Ganem”, Rev. Crit. Dr. Int. Privé, 1980-
758.
174
______1re. Ch. Civ., 19/11/1985, Rev. Crit. Dr. Int. Privé, 1986-712, note Lequette; ANCEL, B. - LEQUETTE,
Y., Grands arrêts de la jurisprudence française de droit international privé, Paris, 1987, p. 499.
175
Art. 2602. Foro de necesidad. Aunque las reglas del presente Código no atribuyan jurisdicción
internacional a los jueces argentinos, éstos pueden intervenir, excepcionalmente, con la finalidad de evitar
la denegación de justicia, siempre que no sea razonable exigir la iniciación de la demanda en el extranjero y
conflicto en aquellos supuestos en que, el no tratamiento implique una situación de denegación
de justicia.
Fernández Arroyo176 resalta que el criterio establecido en éste artículo debe ser
considerado, como el propio texto indica, excepcionalmente, ya que de otro modo, el hecho de
garantizar el derecho de defensa de aquella persona a quien, de otro modo, se le niega el acceso
a la justicia, no puede implicar una violación del derecho de defensa de la contraparte.
La Convención Interamericana sobre Competencia en la Esfera Internacional para la
Eficacia Extraterritorial de las Sentencias Extranjeras (CIDIP-III, La Paz, 1984) establece en su
art. 2º que “se considerará también satisfecho el requisito de la competencia en la esfera
internacional si, a criterio del órgano jurisdiccional del Estado parte donde deba surtir efectos, el
órgano jurisdiccional que pronunció la sentencia asumió competencia para evitar la denegación
de justicia por no existir órgano jurisdiccional competente.
La Corte Suprema de Justicia en el caso “Vlasof” 177 declaró que existe privación de
justicia, aunque no la constituye por sí sola, en la declaración de la incompetencia de los
tribunales argentinos, cuando a ello se agrega la posibilidad siempre presente de que se
cuestione —habiendo transcurrido ya cinco años de iniciada la demanda de divorcio, que aún no
ha sido contestada— la competencia de cualquier tribunal extranjero en el cual la causa se
radique, máxime cuando la sentencia del juez argentino que declaró su incompetencia no indica
concretamente a qué tribunal extranjero corresponde intervenir.
La Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Rosario 178 resolvió en un caso de
un matrimonio celebrado en la Argentina y ausencia del marido del país, desconociendo la
actora su actual domicilio en país extranjero, que la declaración de incompetencia de nuestro s
tribunales produce denegación de justicia.
El art. 126 del Código de Procedimiento Civil de los Países Bajos permite accionar
contra el demandado no residente en el reino ante los tribunales del domicilio del actor.
En Francia, la Corte de Casación decidió un caso de alegada denegación de justicia en
179
1982 . M. Jean-Baptiste Le Van Chau, francés originario de Indochina, contrajo tres
matrimonios sucesivos y tuvo tres hijos del primer matrimonio, cuatro del segundo y tres del
tercero. Era propietario de un importante patrimonio compuesto especialmente de inmuebles
ubicados en Francia y en Saigón. En 1966 donó a su tercera esposa, con la cual estaba casado
bajo el régimen de separación de bienes, la porción disponible y le adjudicó los inmuebles
ubicados en Francia. Falleció en 1973 y los hijos de los dos primeros matrimonios solicitaron la
partición de la herencia y reducción de la donación a la porción disponible. Mientras que en
primera instancia el tribunal designó expertos para evaluar los bienes ubicados en Francia y en
Saigón, el tribunal de apelación se declaró incompetente para entender en la sucesión de bienes
inmuebles situados en Vietnam. La Corte de Casación confirmó esta última decisión, aclarando
la incompetencia de los tribunales franceses aun en el supuesto de denegación de justicia en el
extranjero.

en tanto la situación privada presente contacto suficiente con el país, se garantice el derecho de defensa en
juicio y se atienda a la conveniencia de lograr una sentencia eficaz.
176
Fernández Arroyo, Diego en Rivera Julio Cesar y Medina, Graciela…. Ob cit. P. 806
177
______CSJN, 25/3/1960, “C. de V., E. v. V., A.”, LL, 98-287, con nota de Werner Goldschmidt; del mismo
autor, “Los tres supuestos de la jurisdicción internacional directa e indirecta”, ED, 93-961.
178
______CApel. Civ. y Com. Rosario, sala IV, 7/9/1971, JA, 891-XII-710.
179
______1re. Ch. Civ., 7/1/1982, “Mme. Le Van Chau, épouse Fabry et autres v. consorts Le Van Chau”, Rev.
Crit. Dr. Int. Privé, 1983-87.
 El tribunal de los Estados Unidos en “Olympic Corp. v. Société Générale” 180 decidió
declararse competente para no obligar al actor norteamericano a entablar juicio en el extranjero.
El concepto de la denegación de justicia se encuentra aquí muy forzado.
La Corte de Casación declaró la competencia internacional del presidente del tribunal de
grande instance de París para asistir en la constitución del tribunal arbitral con el fin de
entender en un litigio contra el Estado de Israel y la Compañía Nacional Petrolífera de Irán 181, a
los efectos de evitar una denegación de justicia. Consideró que la cláusula arbitral permitía al
presidente de la Cámara de Comercio de París elegir al árbitro tercero era contacto suficiente
para admitir la competencia.

XVI. ANALOGÍA ENTRE TRIBUNAL Y LEY APLICABLE

Tienen jurisdicción los tribunales del país cuyo derecho es aplicable al caso. Este
principio favorece un juicio cómodo con aplicación correcta del derecho propio del tribunal 182.
Los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y 1940 (art. 56)
establecen la jurisdicción internacional de los tribunales del país cuyo derecho es aplicable a la
materia del juicio.
Este principio del paralelismo entre juez competente y ley aplicable se basa en la
conveniencia, pues es competente el juez que mejor conoce el derecho a aplicar. Para que el
paralelismo funcione debe saberse, al promoverse la acción, qué derecho es aplicable y tratarse
de uno solo 183.
La Cámara Nacional en lo Comercial decidió en este sentido el 26/9/1988 184. Se trataba
en autos de la constitución de un tribunal arbitral pactado por las partes. El tribunal decidió que
si en un contrato celebrado en el extranjero para ser cumplido también en el extranjero se ha
convenido la aplicación de la ley argentina y la constitución de un tribunal arbitral regido en su
formación y actuación por las normas de arbitraje de la Cámara de Comercio Argentino-
Alemana de Buenos Aires, es competente el juez argentino para entender en la demanda de
constitución del tribunal arbitral.
Decidió, asimismo, el tribunal que la validez de la cláusula arbitral, la ley aplicable a la
misma y la jurisdicción internacional para resolver las controversias que suscite, son
independientes del contrato que instrumenta la relación de fondo, aun cuando dicha cláusula se
encuentre incorporada a este último. Por lo tanto, y sin necesidad de recurrir a la norma general
sobre jurisdicción internacional en materia de contratos (art. 1215, CCiv.) y que conduce al
mismo resultado, en tanto existe en nuestro derecho una indudable retención de imperium del
órgano jurisdiccional estatal sobre el arbitral, el juez argentino es competente para expedirse
sobre el cumplimiento de la convención arbitral referida a un arbitraje con asiento en su
jurisdicción.
Aclara la Cámara Comercial que las jurisdicciones internacionales en materia
contractual no son exclusivas sino concurrentes, y que junto a la competencia del juez del lugar
de cumplimiento del contrato y del domicilio del deudor se abre la competencia concurrente del

180
______462 F. 2d. 376 2d. Cir. 1972.
181
Cour de cassation, 1re. Ch. civ. 1/2/2005, Rev. Crit. Dr. Int. Pr., 95 (1) 140.
182
______II VerschG alemán.
183
______GOLDSCHMIDT, Werner, “Jurisdicción internacional en contratos internacionales”, LL, 1986-D-46.
184
______Cám. Nac. Com., sala E, “Enrique C. Welbers SAICAG v. Extraktionstechnik GmbH”, Boletín de
Jurisprudencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Repertorio 1988, p. 160.
juez argentino para entender en el litigio de fondo, con base en un paralelismo entre
competencia legislativa y competencia jurisdiccional, habida cuenta de que por elección de las
partes la ley aplicable al fondo del litigio es la ley argentina.
El Tribunal Colegiado de Familia de Rosario Nº 5 185 aplicó, en el marco de una acción
iniciada a fines de solicitar el cese del pago de cuota alimentaria, la lex fori aun cuando el factor
de atribución de jurisdicción era distinto a la norma indirecta sobre derecho aplicable. En el
caso, el actor y la demandada habían contraído nupcias en Italia, el domicilio coyungal siempre
estuve radicado en Italia. En dicho país las partes obtuvieron una sentencia de separación
personal y, en dicho proceso, se homologó un acuerdo de alimentos, ajustado anualmente según
los índices de devaluación del Instituto Nacional de Estadísticas de Italia. Luego, ambas partes
mudaron sus respectivos domicilios a la Argentina en donde el ex marido (y actor en el caso)
presentó una acción de conversión a divorcio vincular de la sentencia italiana de separación
personal. La conyuge demandada se allanó a dicho planteo. El objeto del nuevo caso, el cese del
pago de la cuota alimentaria, se plantea ya que, según los dichos del actor, las circunstancias
que dieron origen al convenio (tanto del alimentante como de la alimentada) se habrían
modificado. La demandada se opone al planteo y solicita que se aplique el derecho italiano al
caso. El fallo está dividido. La mayoría, fundamenta la decisión invocando el art. 2630 del
Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante “CCCN”) diciendo que los acuerdos
alimentarios “se rigen, a elección de las partes, por el derecho de su domicilio o de la residencia
habitual de cualquiera de ellas al tiempo de la celebración del acuerdo.” Y continúa “En su
defecto, se aplica la ley que rige el derecho a alimentos”. El derecho a alimentos entre cónyuges
o convivientes se rige por el derecho del último domicilio conyugal, de la última convivencia
efectiva o del país cuyo derecho es aplicable a la disolución o nulidad del vínculo.
En materia de acciones sobre el estado de las personas, relaciones familiares y acciones
relativas a universalidades de bienes, la ley venezolana de derecho internacional privado 186
establece el principio del paralelismo (arts. 41, nro. 1, y 42, nro. 1).

XVII. DERECHO DE FAMILIA. DIVORCIO Y ALIMENTOS. FILIACIÓN

En cuestiones de derecho de familia la competencia internacional está muchas veces

dada por la ley aplicable. Parece conveniente que sea competente el tribunal del país cuyo
derecho se va a aplicar. Pero esta competencia no es exclusiva.
El CCCN en su art. 2621 establece que las acciones de validez, nulidad y disolución del
matrimonio, así como las que versaren sobre los efectos del matrimonio, deberán intentarse ante
el juez del último domicilio conyugal efectivo (lex causae) o ante el del domicilio del cónyuge
demandado 187 es decir que mantiene los criterios que estaban regulados en el art. 227 del viejo
Código Civil (reformado por la ley 23.515). La norma incluye una calificación sobre domicilio
conyugal al indicar que es el lugar de efectiva e indiscutida convivencia de los cónyuges.
El art. 227 del CCiv. fue aplicado por la Cámara Civil 188 cuando decidió que no puede

185
Tribunal Colegiado de Familia Nº 5 de Rosario, 23/12/2015 D., C. c. P. M. s/ Cesación de cuota
alimentaria. AR/JUR/88125/2015.
186
______Gaceta Oficial, 6/8/1998.

187
______Con relación a la ley 2393 ver GUASTAVINO, Elías P., “Jurisdicción internacional en litigios
matrimoniales”, JA, 12-1971-Sec. Prov.-709.
188
______Cám. Nac. Civ., sala I, 10/10/1991, causa 080797.
considerarse derecho vigente entre Argentina y Uruguay a las disposiciones del art. 59 del
Tratado de Montevideo de 1940, relativas a la jurisdicción internacional en materia de divorcio,
en virtud de la oposición formulada por el Uruguay en ocasión de procederse a la firma de dicho
Tratado. Esta carencia de norma convencional habrá de ser resuelta mediante la aplicación lisa y
llana de las normas de derecho internacional privado de fuente interna cuyo contenido se
aproxima, luego de la sanción de la ley 23.515, a las soluciones de la obra de Montevideo. De
conformidad con el art. 227 del CCiv., las acciones de separación personal, divorcio vincular y
nulidad, así como las que versaren sobre los efectos del matrimonio, deberán intentarse ante el
juez del último domicilio conyugal efectivo o ante el del domicilio del cónyuge demandado.
Resulta entonces que la norma conduce a la existencia de jurisdicciones alternativas, a opción
del actor.
El Reglamento 1347/2000 del Consejo de la Unión Europea 189 relativo a la
competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia
matrimonial y de responsabilidad parental sobre los hijos comunes establece en su art. 2º
textualmente:
“Divorcio, separación judicial y nulidad del matrimonio
”1. Serán competentes para resolver sobre las cuestiones relativas al divorcio, a la
separación judicial o a la nulidad del matrimonio de los cónyuges los órganos jurisdiccionales
del Estado miembro:
”a) en cuyo territorio se encuentre:
”— la residencia habitual de los cónyuges, o
”— la última residencia habitual de los cónyuges, cuando uno de ellos todavía resida allí, o
”— la residencia habitual del demandado, o
”— en caso de demanda conjunta, la residencia habitual de uno de los cónyuges, o
”— la residencia habitual del demandante si ha residido allí desde al menos un año
inmediatamente antes de la presentación de la demanda, o
”— la residencia habitual del demandante, si ha residido allí al menos los seis meses
inmediatamente anteriores a la presentación de la demanda y o bien es nacional del Estado
miembro en cuestión o, en el caso del Reino Unido y de Irlanda, tiene allí su domicile;
”b) de la nacionalidad de ambos cónyuges o, en el caso del Reino Unido y de Irlanda, del
domicile de ambos cónyuges.
”2. A efectos del presente Reglamento, el término domicile se entenderá en el mismo sentido
que dicho término tiene con arreglo a los ordenamientos jurídicos del Reino Unido y de
Irlanda”.
El CCiv. francés en su art. 310 (texto de 11/7/1975) establece la aplicación de la ley
francesa cuando los tribunales franceses son competentes en materia de divorcio o separación si
no es aplicable otro derecho extranjero y cuando las partes tengan nacionalidad o domicilio
franceses.
La Corte de Casación francesa en “Dame Scheffel v. Scheffel” 190 estableció que la
competencia internacional en materia de divorcio se determina por extensión de las reglas de
competencia territorial internas y con prescindencia de la nacionalidad de las partes. En autos,
las partes, alemanas domiciliadas en Alemania, se separaron, instalándose el marido en Francia
e iniciando en 1957 demanda de divorcio. La mujer interpone excepción de incompetencia, que

189
______BO, nro. L 160, de 30/6/2000, p. 19.
190
______Ch. Civ., 1re. sect., 30/10/1962; Rev. Crit. Dr. Int. Privé, 1963-387, note Francescakis; ANCEL, B. -
LEQUETTE, Y., Grands..., cit., p. 267.
es rechazada.
Los tribunales italianos, sin embargo, no pueden decretar un divorcio por una causal no
prevista en la lex fori 191.
Los tribunales alemanes son competentes en juicios de divorcio y nulidad de matrimonio
cuando uno de los cónyuges —ya sea actor o demandado— tenga nacionalidad alemana (parág.
606 a I No. 1, ZPO), aun en el supuesto de doble nacionalidad.
Si al momento de la sentencia ninguna parte es alemana, los tribunales alemanes son
competentes:
1) cuando uno de los cónyuges al momento de la demanda de divorcio era alemán (parág. 261
III 2, ZPO);
2) cuando uno de los cónyuges era alemán al momento de contraer matrimonio (parág. 606 a I
No. 1, ZPO);
3) cuando uno de los cónyuges no tiene nacionalidad reconocida y tenga en Alemania su
residencia habitual (parág. 606 a No. 3, ZPO);
4) cuando los matrimonios extranjeros tienen su residencia habitual en Alemania (parág. 606 a I
No. 2, ZPO) y
5) en el supuesto anterior cuando uno solo de los cónyuges tuviere su residencia habitual en
Alemania siempre y cuando la sentencia a recaer no fuera desconocida por uno de los estados a
los que los cónyuges pertenecieran (parág. 606 a I No. 4, ZPO).
En el common law inglés es interesante el leading case “Hyde v. Hyde” 192. El actor era
un inglés de nacimiento que se unió en 1847, a los 16 años de edad, a una congregación de
mormones en Londres. Poco después fue ordenado sacerdote y conoció y se comprometió con la
demandada, que, al igual que su familia, era mormona. La demandada emigró con su madre en
1850 a Salt Lake City, Utah, Estados Unidos, y en 1853 la siguió el actor. Las partes se casaron
en 1853, celebrando Bringham Young, el presidente de la iglesia mormona, el matrimonio.
Vivieron en Utah hasta 1856. En esa fecha el actor fue como misionero a las Islands Sandwich
(Hawaii), dejando a la demandada en Utah. En Hawai renunció a la fe mormona y predicó en su
contra, siendo excomulgado en Utah en 1856, adquiriendo su mujer aptitud para contraer nuevas
nupcias, lo que hizo en 1859. El actor retornó en 1857 a Inglaterra, donde se convirtió en
ministro disidente en Derby. Promovió demanda de divorcio por adulterio de su mujer.
El tribunal inglés rechazó la demanda debido a que el matrimonio, en su acepción
cristiana, puede ser definido como la unión voluntaria por vida de un hombre y una mujer con
exclusión de otros. Por consiguiente, el matrimonio mormón no es un matrimonio que la corte
de divorcio inglesa pudiera reconocer, ya que la poligamia es la costumbre en Utah. La ley
matrimonial inglesa adaptada al matrimonio cristiano es totalmente inaplicable a la poligamia.
El tribunal aclaró que la sentencia no se refería a los efectos posibles de un matrimonio
polígamo como los derechos sucesorios, la legitimación o los derechos de terceros, sino que la
ley inglesa no se aplica a las partes de un matrimonio polígamo (en el caso el matrimonio era
sólo potencialmente polígamo, ya que el actor no había contraído más que un matrimonio).
En materia alimentaria la posibilidad de optar entre jurisdicciones concurrentes a
elección del actor, además de la competencia del juez cuyo derecho se va a aplicar, es mayor a
los efectos de proteger al alimentado y permitirle el más fácil acceso a los tribunales.
En este sentido el art. 2629 del CCCN, establece tres supuestos para la determinación de

191
______BALLARINO, Diritto internazionale privato, p. 747, Convención de La Haya de 1902, art. 2º.
192
______1866, “L. R. 1P. & M. 130”; MORRIS, J. H. C., The conflict..., cit., p. 175.
la jurisdicción para entender en los juicios de alimentos.
Según el primero, que funciona como regla general, a elección del actor, será
competente el juez de su domicilio, de su residencia habitual, o los del domicilio o residencia
habitual del demandado. Además, si fuese razonable según las circunstancias del caso, pueden
interponerse ante los jueces del lugar donde el demandado tenga bienes. Esta regla funciona
para los supuestos de alimentos debidos fuera del contexto matrimonial o de convivencia, es
decir, apunta a la solicitud de alimentos, especialmente, debidos a los hijos.
El segundo supuesto, que sí se aplica a los alimentos que surjan en virtud del vínculo
matrimonial o de convivencia, determina que las acciones de alimentos entre cónyuges o
convivientes deben deducirse ante el juez del último domicilio conyugal o convivencial, ante el
domicilio o residencia habitual del demandado, o ante el juez que haya entendido en la
disolución del vínculo.
Por último, si se hubiere celebrado un convenio, a opción del actor, las acciones pueden
también interponerse ante el juez del lugar de cumplimiento de la obligación o el del lugar de la
celebración de dicho convenio si coincide con la residencia del demandado. Este último
supuesto puede modificar cualquiera de los dos supuestos anteriores ya que el acuerdo se puede
haber celebrado en el contexto del vínculo de pareja (ya sea matrimonial o convivencial) o en el
marco del ejercicio de la responsabilidad parental.
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil 193 resolvió la competencia del tribunal
en un caso de alimentos entre cónyuges con domicilio conyugal en España y residencia del
acreedor alimentario en el país. La Cámara expresó que tratándose de medidas urgentes debe
establecerse la jurisdicción concurrente de los tribunales del país de la residencia del acreedor
alimentario, parte débil de la relación jurídica.
Pero en un caso en que el defensor de menores solicitó el establecimiento de un régimen
de comunicación y visitas con primos menores de edad residentes en Guatemala, la Corte
Suprema confirmó la decisión de las instancias inferiores, declarando que eran competentes los
tribunales de la República de Guatemala, que habían prevenido y en cuyo territorio se
encontraba la residencia habitual de los menores 194. Objeto del juicio era preservar la identidad
de los menores, amén del régimen de visitas y comunicación.
La Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias, suscripta en
Montevideo en 1989, establece que “serán competentes en la esfera internacional para conocer
de las reclamaciones alimentarias, a opción del acreedor: a. El juez o autoridad del Estado del
domicilio o de la residencia habitual del acreedor; b. El juez o autoridad del Estado del
domicilio o de la residencia habitual del deudor; o c. El juez o autoridad del Estado con el cual
el deudor tenga vínculos personales tales como: posesión de bienes, percepción de ingresos, u
obtención de beneficios económicos. Sin perjuicio de lo dispuesto en este artículo, se
considerarán igualmente competentes las autoridades judiciales o administrativas de otros
Estados a condición de que el demandado en el juicio hubiera comparecido sin objetar la
competencia” (art. 8º) 195.
La Convención de La Haya de 1961 sobre Competencia de Autoridades y Ley Aplicable
en Materia de Protección de Menores establece en su art. 1º la competencia de las autoridades

193
______Cám. Nac. Civ., sala A, 8/4/1985, LL, 1986-D-163, con comentario de Alicia M. Perugini de Paz y
Geuse.
194
______CSJN, 19/8/1999, ED, 185-137, con comentario de Eduardo A. Sambrizzi.
195
______SANTOS BELANDRO, Rubén B., Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias,
Productora Gráfica, 1991, ps. 225/226.
judiciales y administrativas del Estado de la residencia habitual del menor. El art. 4º amplía la
competencia a las autoridades del Estado en que el menor se encuentra en razón del interés del
menor 196.
En su art. 3º el Reglamento del Consejo de la Unión Europea ya citado establece normas
de competencia en materia de responsabilidad parental. Dice textualmente:
“Responsabilidad parental
”1. Los órganos jurisdiccionales del Estado miembro en los que se ejerza la competencia
con arreglo al art. 2º en una demanda de divorcio, separación judicial o nulidad del matrimonio,
tendrán competencia en cuestiones relativas a la responsabilidad parental sobre el hijo común de
los cónyuges cuando éste resida habitualmente en dicho Estado miembro.
”2. Cuando el hijo no resida habitualmente en el Estado miembro al que se refiere el
apartado 1, los órganos jurisdiccionales de dicho Estado miembro serán competentes en esta
materia siempre que el hijo resida habitualmente en uno de los Estados miembros y que:
”a) al menos uno de los cónyuges ejerza la responsabilidad parental sobre el hijo; y
”b) la competencia de las autoridades haya sido aceptada por los cónyuges y sea conforme con
el interés superior del hijo.
”3. La competencia otorgada en virtud de los apartados 1 y 2 cesará:
”a) tan pronto como sea firme la resolución relativa a la autorización o a la denegación de la
solicitud de divorcio, separación judicial o nulidad del matrimonio; o
”b) en aquellos casos en que en el momento indicado en la letra a) existan procedimientos
relativos a responsabilidad parental, en cuanto haya recaído una resolución firme en dichos
procedimientos; o bien,
”c) en cuanto los procedimientos indicados en las letras a) y b) hayan concluido por otras
razones”.
En materia alimentaria aparece muchas veces el conflicto entre la ley aplicable y la
justicia de la solución. En este sentido son ilustrativos dos casos de la Corte de Casación
francesa en que esposas domiciliadas en Francia se encontrarían desprovistas de un derecho
alimentario por aplicación de la ley de divorcio.
En uno de ellos, del 6/6/1990 197, los esposos de nacionalidad marroquí se encontraban
domiciliados en Francia. La mujer demanda el 2/7/1986 por alimentos, y el marido solicita el
rechazo de la demanda presentando un acta de repudiación de Marruecos con fecha 7/8/1986,
homologado posteriormente por un tribunal de ese país. La Corte de Apelación de Toulouse
rechaza la demanda alimentaria por estar disuelto el vínculo. La Corte de Casación considera
que el juez de fondo debería haber indagado si el marido obtuvo la intervención de las
autoridades de Marruecos al solo efecto de privar a la mujer de su derecho alimentario y si el
procedimiento ante las autoridades de Marruecos permitió la defensa en juicio. La Corte de
Casación remitió el caso para nuevo fallo a la Corte de Apelación de Bordeaux.
En el segundo 198 caso un marido argelino había obtenido sentencia de divorcio en
ausencia de la mujer en Argelia. Este divorcio fue opuesto en Francia a los efectos de negar el
derecho alimentario de la mujer. La Corte de Casación decidió que los tribunales franceses
debían controlar la regularidad internacional de la sentencia de divorcio.

196
______La Convención de La Haya sobre la ley aplicable a las obligaciones alimentarias hacia los menores,
suscripta en 1956, como su nombre lo indica, determina la ley y no la competencia internacional. Al respecto
ver SANTOS BELANDRO, Rubén B., Convención..., cit. p. 204.
197
______“Mme. A. v. A.”, Rev. Crit. Dr. Int. Privé, 80 (3), p. 594.
198
______26/6/1990, Rev. Crit. Dr. Int. Privé, 80 (3), p. 595.
 La Suprema Corte de los Estados Unidos decidió en “Kulko v. Superior Court” 199, en
1978, que la Corte estadual de California no tiene jurisdicción sobre el padre demandado por
alimentos no domiciliado ni residente en el estado. El padre demandado, había pasado tres días
en California en 1959, con ocasión del servicio militar, y 24 horas en 1960, volviendo de Corea.
Estas visitas temporarias no pueden arrogar jurisdicción para actos independientes del futuro
como tampoco el hecho de que el demandado había acordado que sus dos hijos vivieran tres
meses al año con su madre en California. Uno de los progenitores no puede modificar la
competencia de los tribunales viviendo con los hijos con posterioridad a la separación en otro
Estado.
En materia de filiación tuvo oportunidad de expedirse la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil, sala I, en los autos, “S., B. I. v. C., V. y otro s/impugnación de
maternidad” 200, en los cuales se demandaban a dos personas presuntamente domiciliadas en la
ciudad de México. Respecto de la codemandada V. C. se inició la acción por impugnación de
maternidad, y respecto del codemandado C. C. se lo demandó por reclamación de filiación
materna extramatrimonial, al que se le atribuyó ser hijo de la accionante. En el caso se discutía
la declaración de incompetencia del juez de primera instancia. En igual sentido que el
preopinante, el tribunal de segunda instancia concluyó que no existía jurisdicción internacional
argentina para entender en la demanda de autos. Éste consideró que ante un eventual conflicto
entre un título de estado por reconocimiento y otro que se pretendía formular, este último sólo
podía tener lugar ante la destrucción del primero por sentencia judicial. El segundo sería
considerado un acto jurídico válido ante la falta de incompatibilidad entre el estado que surge de
él y el que gozaba legalmente el supuesto hijo, ya que éste tenía valor erga omnes. Por ello, el
acento debía ponerse en la determinación de la jurisdicción internacionalmente competente para
entender en la filiación que se pretendía impugnar. Por lo tanto, debía juzgarse la validez del
emplazamiento de la filiación ya existente, que no era otro lugar que donde había acontecido el
nacimiento. Según probanzas de autos el de los domicilios o residencias habituales al tiempo de
aquél y en la actualidad estaban en México.
El CCCN incluye el art. 2631 en materia de filiación que dispone que las acciones
relativas a la determinación e impugnación de la filiación deben interponerse, a elección del
actor, ante los jueces del domicilio de quien reclama el emplazamiento filial o ante los jueces
del domicilio del progenitor o pretendido progenitor.
En caso de reconocimiento son competentes los jueces del domicilio de la persona que
efectúa el reconocimiento, los del domicilio del hijo o los del lugar de su nacimiento.

XVIII. DERECHO SUCESORIO

El problema de la determinación de la jurisdicción en materia sucesoria ha sido una

constante fuente de conflicto en el derecho argentino. Los tribunales argentinos aplicaban el
principio del paralelismo o de la analogía para arrogarse competencia cuando se aplicaba el
derecho argentino a una sucesión (arts. 3283 y 3284, CCiv.).
Asimismo los tribunales argentinos se atribuían competencía cuando el acervo estaba
integrado por un inmueble situado en la Argentina (art. 10, CCiv.). Por aplicación del principio
del paralelismo se extrae el principio de la competencia del tribunal del lugar de situación del
inmueble. En este tema el Código Civil se limitaba a indicar la ley aplicable, y mediante una

199
______436 US 84, 1978.
200
______Sentencia de fecha 21/11/2002, ED, 201-153.
tarea interpretativa se definía el tribunal competente. La Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Civil en 1995 201 expresamente resolvió que la atribución de competencia concurrente en
materia sucesoria con fundamento en el fuero internacional del patrimonio no implica de
ninguna manera la aplicación de la lex fori.
Distinto era el supuesto del art. 3284, que expresamente se refiere al tribunal
competente.
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil revocó en 2000 202 la declaración de
incompetenia del juzgado de primera instancia y determinó que debía entender en la
determinación del acervo hereditario. El mismo estaba integrado por acciones en corporaciones
con sede en Panamá, Antillas Holandesas, Estados Unidos y Liberia. Entendió que el juez
argentino, al haberse declarado competente en la sucesión, no podía declararse incompetente en
el incidente tendiente a determinar la totalidad de los bienes comprendidos en la masa
hereditaria. No admitió la prórroga de jurisdicción a favor de los tribunales del estado de
Florida.
El CCCN buscó traer una solución más armónica tomando una clara postura que sigue la
teoría de la unidad (un único proceso para tratar el destino de la totalidad del acervo hereditario)
con una mínima atenuación.
El CCCN regula la jurisdicción sucesoria en el art. 2643. El mismo dice que son
competentes para entender en la sucesión por causa de muerte, los jueces del último domicilio
del causante o los del lugar de situación de los bienes inmuebles en el país respecto de éstos.
Según la norma existe, como principio general, un juez competente (juez del último domicilio
del causante) que podrá tener competencia concurrente con el juez argentino en la medida en
que existan bienes inmuebles en el país.
La concurrencia sólo existirá respecto a estos bienes, es decir si un causante fallece con
ultimo domicilio en España, dejando bienes inmuebles y muebles en España y bienes inmuebles
y muebles en Argentina, el juez español será el único competente para decidir sobre el futuro
tanto de los bienes inmuebles y muebles ubicados en España como de los bienes muebles
ubicados en la Argentina y tendrá jurisdicción concurrente con el juez argentino respecto a los
bienes inmuebles ubicados en Argentina. La utilización de la conjunción “o” da sustento a este
argumento.
Asimismo, ya anticipamos al hablar de jurisdicción exclusiva argentina (regulada en el
art. 2609) que la misma no incluye las cuestiones sucesorias.
En el derecho alemán los tribunales alemanes son competentes cuando a la sucesión se
aplica el derecho alemán (art. 25, ley de introducción al Código Civil alemán). Igual dispone la
ley venezolana 203 (art. 41, nro. 1). El testador puede elegir testamentariamente la aplicación de
derecho alemán para bienes inmuebles en el país. Del mismo modo, los tribunales alemanes
pueden declararse competentes para otorgar certificaciones de herederos con declaratoria con
relación a bienes existentes en el país (parág. 2369, BGB).
Los tribunales venezolanos tienen jurisdicción con relación a bienes en su territorio (art.
41, nro. 2).

XIX. DERECHO SOCIETARIO

201
______Cám. Nac. Civ., sala I, 6/4/1995, “Courtenay Luck de Van Domselaar, N. s/sucesión ab intestato”,
ED, 162-587.
202
______Cám. Nac. Civ., sala K, causa 70.321, 31/12/2000, inédito.
203
______“Ley de derecho internacional privado de Venezuela”, Gaceta Oficial, 6/8/1998.
 En esta materia hay que distinguir las controversias societarias de las contractuales, ya
que para estas últimas rige lo explicado para los contratos y la prórroga de jurisdicción está
permitida pues se trata de cuestiones patrimoniales de índole internacional 204.
Tratándose de cuestiones societarias como las acciones contra la sociedad, la prórroga de
jurisdicción también está permitida 205. Si las partes no pactaron la jurisdicción internacional,
hay que acudir nuevamente al principio de la analogía. La Ley de Sociedades Comerciales
19.550, contiene en sus arts. 118 y ss. normas sobre competencia internacional.
El art. 118, párr. 1º de la ley 19.550 establece que “la sociedad constituída en el
extranjero se rige en cuanto a su existencia y forma por las leyes del lugar de constitución”. En
virtud del principio de la analogía los jueces del lugar de la constitución de la sociedad son
competentes internacionalmente para dirimir las controversias societarias.
El art. 119 remite al art. 118 y establece la jurisdicción del juez de la inscripción en el
país para determinar las formalidades a cumplir por la sociedad extranjera de tipo desconocido
en la Argentina. Obviamente la jurisdicción del juez de registro es exclusiva en lo que hace a la
inscripción, pudiendo haber jurisdicción concurrente entre juez argentino y extranjero sólo con
relación a las controversias societarias posteriores al registro de la sociedad.
El art. 122 se refiere al emplazamiento en juicio en el país de una sociedad constituida
en el extranjero. No parece ésta una norma sobre jurisdicción internacional, ya que el artículo no
aclara que debe tratarse de un emplazamiento originado en un juicio en el país contra la
sociedad emplazada.
La Cámara Federal de la Capital en 1941 206 acepta la jurisdicción argentina sobre la
sucursal de Buenos Aires de Lamport y Holt de Liverpool en una controversia relativa a una
obligación contraída por la sucursal de Nueva York. En el mismo sentido la Corte Suprema de
la Nación aceptó la jurisdicción argentina en 1962 207 en un caso en que el Banco de la Nación,
sucursal en el Paraguay, abonó un cheque en guaraníes librado por la aseguradora con firma
falsificada. La Corte sostuvo que la Carta Orgánica del Banco impone la jurisdicción argentina
exclusiva. El procurador general de la Nación, por aplicación del Tratado de Derecho Comercial
Terrestre Internacional de Montevideo de 1940, art. 11, sostuvo la competencia internacional de
los tribunales de la sucursal.
Los Tratados de Montevideo de Derecho Comercial Internacional (1889, art. 7º, 2da.
parte; 1940, art. 11, párr. 2) establecen que si una sociedad domiciliada en un Estado realiza en
otro operaciones que den mérito a controversias judiciales, podrá ser demandada ante los jueces
o tribunales de este último Estado. Se trata en este supuesto de una controversia local con
jurisdicción de los tribunales locales para dirimir conflictos originados por actos internos.
La Convención Interamericana sobre Competencia en la Esfera Internacional para la
Eficacia Extraterritorial de las Sentencias Extranjeras (CIDIP-III, La Paz 1984), en su art. 1º A.
1., establece:
“Artículo 1º. Con el fin de obtener la eficacia extraterritorial de las sentencias
extranjeras se considerará satisfecho el requisito de la competencia en la esfera internacional
cuando el órgano jurisdiccional de un Estado Parte que ha dictado sentencia hubiera tenido
competencia de acuerdo con las siguientes disposiciones:

204
______BOGGIANO, Antonio, “Jurisdicción...”, cit.
205
______BOGGIANO, Antonio, “Jurisdicción...”, cit.
206
______Caso “Yraizos Hnos. v. Lamport y Holt Line y otros”, 17/3/1941, JA, 75-231.
207
______CSJN, 28/12/1962, “La República Cía. de Seguros v. Banco de la Nación Argentina”, Fallos, 254:500.
 “A. En materia de acciones personales de naturaleza patrimonial debe satisfacerse
alguno de los siguientes supuestos, o lo previsto en la sección D de este artículo, si fuere del
caso:
“1. Que el demandado, al momento de entablarse la demanda haya tenido su domicilio o
residencia habitual en el territorio del Estado Parte donde fue pronunciada la sentencia si se
tratare de personas físicas, o que haya tenido su establecimiento principal en dicho territorio en
el caso de personas jurídicas;
“2. En el caso de acciones contra sociedades civiles o mercantiles de carácter privado,
que éstas, al momento de entablarse la demanda, hayan tenido su establecimiento principal en el
Estado Parte donde fue pronunciada la sentencia o bien hubieren sido constituidas en dicho
Estado Parte;
“3. Respecto de acciones contra sucursales, agencias o filiales de sociedades civiles o
mercantiles de carácter privado, que las actividades que originaron las respectivas demandas se
hayan realizado en el Estado Parte donde fue pronunciada la sentencia,
“o 4. En materia de fueros renunciables que el demandado haya aceptado por escrito la
competencia del órgano jurisdiccional que pronunció la sentencia; o si, a pesar de haber
comparecido en el juicio, no haya cuestionado oportunamente la competencia de dicho
órgano”208.
En el caso “Harrods” 209 la Court of Appeal inglesa declinó la competencia de los
tribunales ingleses en virtud de la teoría del forum non conveniens en una demanda de
disolución de la sociedad registrada en Inglaterra debido a que las actividades y órganos de
decisión de la sociedad se encontraban en la Argentina.
El art. 123 de la Ley de Sociedades establece la competencia del juez de registro de
contralor en la constitución de una sociedad local por parte de una extranjera.
El art. 124 de la ley 19.550 establece que “la sociedad constituida en el extranjero que
tenga su sede en la República o su principal objeto esté destinado a cumplirse en la misma, será
considerada como sociedad local a los efectos del cumplimiento de las formalidades de
constitución o de su reforma y contralor de funcionamiento”.
En virtud de este artículo debe aplicarse derecho argentino, y como consecuencia del
principio de la analogía, el juez argentino es competente para ello. La norma derivada del art.
124 establece la jurisdicción argentina exclusiva 210 al asimilarla a una sociedad local. Sería
impensable, por otra parte, que un juez extranjero pudiera atribuirse competencia a los efectos
de aplicar esta norma argentina de aplicación inmediata o de policía.
En el common law inglés la competencia internacional de los tribunales existe cuando la
sociedad extranjera demandada carries on business en Inglaterra, ya que carece de importancia
la residencia o presencia de la sociedad o de su representante. Tampoco es suficiente la
existencia de un representante de la sociedad autorizado a tratar con los clientes pero no a
contratar. Esto es válido también para aceptar la competencia de los tribunales extranjeros con
relación a una sociedad inglesa, pero la Foreign Judgments (Reciprocal Enforcement) Act 1933
requiere que la sociedad inglesa tenga asimismo su principal place of business en el país

208
______CHALITA, Graciela E. - NOODT TAQUELA, María B., La jurisdicción indirecta en la Conferencia de La
Paz de 1984 (CIDIP-III), afirman que el apartado 3 no ha sido bien redactado, ya que debe inferirse que se
refiere al domicilio de la sucursal, pero se alude a las actividades base de las respectivas demandas. En todo
caso, debió hablarse de demandas promovidas por actividades de la sucursal.
209
______Rev. Crit. Dr. Int. Privé, 80 (3), 498.
210
______BOGGIANO, Antonio, “Jurisdicción...”, cit., p. 971.
extranjero. La ley de 1933 también adjudica competencia a los tribunales extranjeros con
relación a las transacciones celebradas por la oficina en el país extranjero 211.
En el supuesto de una sociedad comercial constituida conforme al derecho inglés que
trasladó su asiento a Alemania Federal, omitiendo cumplir con los requisitos de inscripción, el
Oberlandesgericht Nurnberg resolvió el 7/6/1984 212 que puede ser demandada si realiza
actividades en el país, debido a que nadie puede alegar su propia torpeza.

XX. LETRAS DE CAMBIO Y CHEQUES

El CCCN incorpora el artículo 2658 para resolver el problema de competencia

internacional en materia de letras de cambio y cheques. El código establece un doble criterio al
atribuir competencia a los jueces del Estado donde la obligación debe cumplirse o los del
domicilio del demandado, a opción del actor. En materia de cheques atribuye la competencia a
los jueces del domicilio del banco girado o los del domicilio del demandado.
A nivel internacional, encontramos en nuestro ordenamiento lo dispuesto por los
Tratados de Montevideo que atribuyen jurisdicción al juez del domicilio de los demandados 213

XXI. ARRAIGO

1. Concepto.
El arraigo es una obligación que se le impone al litigante domiciliado en el extranjero,
mediante la cual debe prestar caución a los fines de garantizar los gastos del proceso. Esta
exigencia constituye una limitación práctica de acceso a los tribunales nacionales 214.
Algunos sistemas jurídicos imponen la obligación de arraigar cuando el litigante tiene
domicilio efectivo en el extranjero, otros en cambio consideran que la nacionalidad del litigante
es la condición para su imposición. Lo que se intenta mediante el arraigo es asegurar al
demandado que el actor va a sufragar las costas del proceso en caso de resultar vencido. Si bien
se ha dicho que la cautio judicatum solvi se ha establecido en favor de los demandados para
protegerlos de acciones temerarias, promovidas por quienes pueden eludir sus responsabilidades
en razón de no tener su domicilio ni bienes inmuebles en el país 215, la institución evidentemente
se opone a los principios generales relativos a la igualdad ante la ley de defensa en juicio e
implica una restricción al derecho constitucional a la jurisdicción 216.
2. Fuente interna
En nuestra legislación, el art. 2610 del CCCN expresamente dispone una igualdad de
trato entre ciudadanos y residentes del país y del extranjero eliminando cualquier tipo de
caución o depósito en razón de la calidad de ciudadano o residente de otro estado. El arraigo
previsto en el art. 348, CPCCN continúa vigente pero, ante la sanción de la norma prevista en el
CCCN el mismo debería considerarse derogado (aunque su derogación expresa sería deseable).

211
______MORRIS, J. H. C., The conflict..., cit., ps. 111 y ss.
212
______8 US 111/1984; IPRax 1985, 342, 324, nota de Rehbinder.
213
Art. 34 Tratado de Derecho Comercial Internacional de Montevideo de 1889 y art. 35 Tratado de
Derecho Comercial Internacional de Montevideo de 1940.
214
______ARGERICH, Guillermo, “El arraigo y su supresión por los tratados internacionales”, Doctrina Judicial
LL, 1996-II-631.
215
______CABALLERO, Gabriela V., “Un fallo sobre la excepción de arraigo para no olvidar ni imitar”, RDCO,
año 2000, p. 527.
216
______ARGERICH, Guillermo, “El arraigo...”, cit., p. 633.
 3. Derecho convencional
La legislación internacional ha reaccionado tempranamente en contra de la exigencia del
arraigo. En este sentido, la Convención de La Haya sobre Procedimiento Civil del 1 de marzo
de 1954 217 contempla su supresión (arts. 17 a 19). El Código de Bustamante, a diferencia de los
Tratados de Montevideo que no lo prevén expresamente, dispone que no se habrá distinción
entre nacionales y extranjeros en cuanto a la prestación de fianza para comparecer en juicio (art.
387) 218.
En el ámbito del Mercosur, el Protocolo de Cooperación y Asistencia jurisdiccional en
materia civil, comercial, laboral y administrativa, Las Leñas, 27 de junio de 1992 219, en sus
arts. 3º y 4º establece el libre acceso a la justicia de las personas físicas y jurídicas residentes en
otro Estado parte, no permitiéndose la exigencia de ninguna caución o depósito. Asimismo, se
encuentran vigentes varios tratados bilaterales que suprimen la exigencia. Con Brasil nos
vincula el Acuerdo sobre Cooperación en Materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa
(arts. 27 y 28) 220. Italia y la Argentina suscribieron la Convención sobre Asistencia judicial y de
reconocimiento y ejecución de sentencias en materia civil (arts. 3º y 5º) 221. Con Uruguay se
celebró el Convenio sobre Igualdad de Trato Procesal y Exhortos 222.
Han surgido conflictos interpretativos en torno del ámbito de aplicación material de la
Convención de La Haya sobre procedimiento civil en materia de arraigo. Algunos sostienen que
sólo alcanza a las personas físicas, interpretando literalmente el art. 17 de la Convención.
Entendemos que la Convención debe interpretarse como aplicable tanto a las personas físicas
como jurídicas.
4. Jurisprudencia
Sin perjuicio de lo dispuesto por el art. 348, CPCCN, la jurisprudencia de nuestros
tribunales ha sido conteste al suprimir el arraigo por aplicación de tratados internacionales
(Convención sobre Procedimiento Civil de La Haya del 1 de marzo de 1954 223 o del Convenio
sobre Igualdad de Trato Procesal y Exhortos 224, o bien del Protocolo de Cooperación y
Asistencia jurisdiccional en materia civil, comercial, laboral y administrativa, Las Leñas del 27
de junio de 1992 225). En este sentido, la Corte Suprema de Justicia de la Nación 226 resolvió que
es improcedente la excepción de arraigo planteada por el demandado en una acción de cobro de

217
______Aprobada por ley 23.502, vigente desde el 9/7/1988 que nos vincula con 44 estados. Los Estados
parte de la Convención son: Alemania, Argentina, Armenia, Austria, Bélgica, Belarús, Bosnia y Herzegovina,
China (solamente para Macao), Chipre, Confederación Suiza, Croacia, Dinamarca, Egipto, Eslovaquia, España,
ex República Yugoslava de Macedonia, Federación de Rusia, Finlandia, Francia, Hungría, Israel, Italia, Japón,
Kirguistán, Letonia, Líbano, Lituania, Luxemburgo, Marruecos, Noruega, Países Bajos, Polonia, Portugal,
República Checa, República de Moldova, Rumania, Santa Sede, Serbia y Montenegro, Suecia, Surinam,
Turquía, Ucrania y Uzbekistán. BO, 15/10/1987.
218
______FERNÁNDEZ ARROYO, Diego P. (coord.), Derecho internacional..., cit., p. 362.
219
______Aprobado por ley 24.578, vigente desde 2/8/1996, vigencia provisional desde firma, 27/6/1992
(art. 33). Estados parte: Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay. BO, 27/11/1995.
220
______Celebrado en Brasilia, 20/8/1991, aprobado por la Argentina por ley 24.108, BO, 4/8/1992.
221
______Suscripto en Roma, 9/12/1987, aprobado por ley 23.720, BO, 23/10/1989.
222
______Aprobado por ley 22.410 vigente entre la Argentina y el Uruguay desde el 12/5/1981.
223
______Ver nota 195.
224
______Aprobado por ley 22.410 vigente entre la Argentina y el Uruguay desde el 12/5/1981.
225
______Aprobado por ley 24.578, vigente desde 2/8/1996, vigencia provisional desde firma, 27/6/1992
(art. 33). Estados parte: Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay.
226
______CSJN, 31/10/2002, “Banco del Sol v. Provincia de Misiones s/cobro de pesos”, fallo 105.222, LL,
14/3/2003; Fallos, 325:2846.
pesos seguida por una entidad financiera con mandato otorgado para su gestión por una persona
jurídica domiciliada en la República Oriental del Uruguay. Ello en virtud de que el Convenio
sobre Igualdad de Trato Procesal y Exhortos en vigor entre la Argentina y el Uruguay establece
que los domiciliados en uno de los Estados parte gozan ante los tribunales del otro del mismo
trato al que tienen derecho quienes en él se domicilien. En consecuencia, establece el fallo que
corresponde no imponer a quien tiene su domicilio en el Uruguay la obligación de garantizar los
gastos causídicos que ocasione a la otra parte la tramitación del juicio. En el caso, la actora
excepcionada Farmfiel SA (persona jurídica cuyo domicilio está ubicado en la ciudad de
Montevideo) otorgó mandato para que en su nombre y representación el Banco del Sol SA
realizara todas las gestiones necesarias tendientes a perseguir el cobro de diversos créditos.
Asimismo, el máximo tribunal, en un caso donde se impuso arraigo a una persona
domiciliada en Francia, resolvió que la Convención de La Haya de 1954 sobre Procedimiento
Civil debe aplicarse aún de oficio supliendo la omisión del litigante respecto de su planteo. El
actor había omitido invocar la Convención, razón por la cual la Cámara consideró
extemporáneo el planteo y confirmó la sentencia de primera instancia que había hecho lugar a la
excepción interpuesta por el accionado. La Corte hace lugar al recurso extraordinario
interpuesto por entender que la resolución recurrida importa frustrar el beneficio legal que
emerge de una convención internacional y que hace al adecuado ejercicio del derecho de
defensa 227.
Si bien la Corte Suprema estableció en el fallo precedentemente reseñado que la
aplicación de la Convención de La Haya de 1954 que suprime el arraigo debe ser efectuada de
oficio, la Cámara Comercial en autos “Marabuwerke GMBH & Co. v. E. A. Allevi
s/ordinario” 228 omitió aplicar la Convención. En el caso, el accionado opuso la excepción de
arraigo fundándose en el hecho de que la actora tenía domicilio en Alemania y no había operado
comercialmente de ningún modo en la República Argentina. En oportunidad de contestar el
traslado de la excepción, la accionante se allanó. El juez de primera instancia rechazó el arraigo
argumentando que el actor era una persona jurídica con domicilio en uno de los Estados
contratantes de la Convención de La Haya sobre procedimiento civil, cuyas normas disponen
que no corresponde la imposición de caución. El demandado apeló y la Cámara Comercial
resolvió que en virtud de haberse allanado el actor y no habiendo compromiso del orden público
en tal sumisión de orden patrimonial al requerimiento de arraigo, éste resulta procedente.
La Corte Suprema 229, resolvió en un caso en que la actora había consentido la
procedencia del arraigo y luego, al haber entrado en vigencia la Convención de La Haya, invocó
su aplicación. La Corte entendió que el art. 17 de la referida Convención es de aplicación
inmediata a los juicios pendientes.
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil 230 desestimó la excepción de arraigo
opuesta por el accionado fundada en el solo hecho de residir la actora en España. Por aplicación
de la Convención de La Haya sobre procedimiento civil que nos vincula con el Estado donde se
domiciliaba la accionante no corresponde la exigencia del arraigo previsto por el art. 348,
227
______CSJN, 15/5/2001, “Saliot, Jean Francoise Raymond v. Mase, Susana s/nulidad de matrimonio -
ordinario”, fallo 102.676, LL, 2001-E-732; Fallos, 324:1590.
228
______Cám. Nac. Com., sala B, 19/3/1999, “Marabuwerke GMBH & Co. v. E. A. Allevi s/ordinario”,
comentado por CABALLERO, Gabriela V., “Un fallo...”, cit., año 2000, ps. 525 y ss.
229
______CSJN, 7/3/1989, “Ruiz de Frías de Mozarousky, María Rosario v. Asoc. Civil Mater Dei y otros”,
Fallos, 312:283.
230
______Cám. Nac. Civ., sala G, 24/2/2003, “Márquez Fervienza, María Alejandra v. Andrés, Ricardo Emilio y
otros s/cobro de sumas de dinero”, ED, 201-576.
CPCCN, expresando el pronunciamiento que no tiene relevancia la diferencia entre arraigo y
cautio iudicatum solvi en virtud de que el art. 17 de la citada Convención contempla ambos
supuestos.
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial231 aplicó la Convención de La
Haya de 1954 sobre procedimiento civil a una sociedad española por ser España ratificante de la
Convención. Consecuentemente desestimó la imposición de una caución con el propósito de
permitir el acceso a la jurisdicción.
Es dable destacar que fuera del ámbito convencional sigue siendo exigible el arraigo. La
Cámara Civil 232 admitió la excepción de arraigo opuesta contra los actores domiciliados en
Gran Bretaña al no haber adherido tal país a la Convención de La Haya de Procedimiento Civil.
El tribunal entendió que no puede deducirse que el tratado haya derogado el art. 348, CPCCN,
el cual se encuentra plenamente vigente con relación a los países que no son parte de la
Convención 233.
Aun cuando no exista un tratado internacional y resultara en consecuencia aplicable el
art. 348, CPCCN, no debería imponerse el arraigo si el actor se vio obligado a litigar en nuestros
tribunales ya sea por una prórroga de jurisdicción o bien porque el único foro competente es el
argentino. El reconviniente en un proceso no debe arraigar pues ha sido obligado por el actor a
estar en juicio y la reconvención tiene conexidad con la demanda 234.

XXII. CONCLUSIONES

De los fallos que anteceden pueden extraerse algunas conclusiones.

En primer lugar, las partes pueden, en materia de contratos internacionales, elegir al juez
competente que ha de resolver los diferendos. No así en materias donde prima el interés del
Estado que aplica sus normas obligatorias a través de sus propios tribunales. Los casos en que
prima el interés del Estado están previstos legislativamente en normas obligatorias, como por
ejemplo de control de cambios, derecho de familia, etc., debiendo los tribunales aplicarlas con
prescindencia de lo pactado por las partes.
Con independencia del caso de prórroga de jurisdicción, los tribunales de un Estado son
competentes:
1) cuando el deudor se encuentra allí domiciliado;
2) cuando los bienes objeto de la demanda se encuentran allí situados y con relación a
inmuebles si éstos se encuentran en su territorio;
3) cuando el lugar del cumplimiento del contrato se encuentra en su territorio;
4) cuando el hecho ilícito se produjo en el territorio del tribunal o en él se ha producido el
perjuicio;
5) cuando el tribunal debe aplicar leyes de policía o normas de orden público;
6) cuando es la ley del tribunal la que va a resolver el fondo del asunto;
7) para evitar la denegación de justicia; y

231
C. Nac. Com., Sala A, 11/8/2009, “Circuitos A. Fondo SA v. Viajes Futuro SRL s/ordinario”, Ficha No.
000054420.
232
______Cám. Nac. Civ., sala F, 4/11/1993, “Vogelius, Federico Roberto y otro v. Grecian Investment SA y
otros s/simulación”, inédita.
233
______NOODT TAQUELA, María B. - ARGERICH, Guillermo, “Convenciones de La Haya de Derecho
Internacional Privado: Su aplicación en la Argentina”, JA, 1996-I-967.
234
______Cám. Fed. Civ. y Com., “Química La Estrella SA v. CIBA”, JA, 1967-VI-110.
8) para reconocer y ejecutar sentencias extranjeras.
Ofrece reparos la competencia internacional basada en la protección de la parte débil.
Los casos analizados en ese capítulo pueden subsumirse en las ocho reglas recién enumeradas.
Los casos “Babcock v. Jackson” y “Sastre v. Bibiloni” pueden resolverse con la regla cuarta,
que atribuye competencia a los tribunales del lugar en que se ha producido el perjuicio. En
materia asistencial y laboral estamos en dos supuestos de la regla quinta, pues se trata de
materias de orden público. El único caso que justificaría una regla especial es el de los contratos
de adhesión, que obligan a la parte débil a pleitear en extraña jurisdicción.
La doctrina del forum non conveniens elaborada por los tribunales de los Estados Unidos
parece subsumir los distintos supuestos de competencia internacional.
Esta doctrina tiene una larga tradición que se originó en la época en que los tribunales se
declaraban competentes con relación a demandados que se encontraban de paso —por tren o
avión— en su territorio.
La doctrina básicamente establece que un tribunal puede declararse incompetente
cuando no es el foro conveniente, teniendo en cuenta el lugar en que debe producirse la prueba,
el costo para hacer comparecer a los testigos, la posibilidad de hacer efectiva su comparecencia
y la viabilidad de ejecutar la sentencia. Asimismo, el tribunal sólo puede declararse
incompetente cuando existe un foro alternativo accesible a las partes.
En el caso “Harrods” la Court of Appeal inglesa hizo aplicación de esta doctrina. En
autos se trataba de una sociedad inglesa, Harrods, registrada en Inglaterra desde 1913 pero con
todas sus actividades y órganos de decisión y de control en la Argentina. Desde 1979 la
sociedad pertenecía a dos accionistas, dos sociedades suizas, Lademinor (49% de las acciones) e
Intercomfinanz (51% de las acciones).
Lademinor demandó en Inglaterra en virtud de la Companies Act de 1985 y de la
Insolvency Act de 1986, a Intercomfinanz por disolución de Harrods, por el grave perjuicio
ocasionado en el manejo de los asuntos sociales. Los tribunales ingleses eran competentes por
ser los del domicilio de Harrods. Asimismo, la actora obtiene autorización para demandar a la
otra accionista en Inglaterra conforme a la Order XI of the Supreme Court. La demandada
opone excepción de incompetencia debido a ser la Argentina el foro apropiado. Lademinor
estima inaplicable la teoría del forum non conveniens debido a que la competencia inglesa se
funda en el domicilio de Harrods en Inglaterra conforme al art. 2º de la Convención de Bruselas.
La Court of Appeal, por la unanimidad de sus tres jueces, admite la excepción del forum
non conveniens por ser el foro argentino el más apropiado. Para la Court of Appeal, el art. 2º de
la Convención de Bruselas impide la aplicación de la doctrina del forum non conveniens entre
los Estados contratantes, pero no se opone a que se invoque en favor de un tribunal situado
fuera de la Comunidad Europea 235.
Una distinta aplicación de la doctrina del forum non conveniens resultó en un juicio por
daños y perjuicios 236. Se trataba en autos de un accidente de tránsito ocurrido en Hamburgo,
lugar en que estaban domiciliados todos los testigos y donde se había levantado el acta policial,
donde la fiscalía había investigado y donde era aplicable el derecho alemán. Sin embargo, un
tribunal de California se declaró como forum conveniens debido a que el derecho alemán no
conoce el juicio por jurado y no puede garantizar la justicia. Este caso demuestra la tendencia de
los tribunales de los Estados Unidos a utilizar esta doctrina para favorecer la competencia de sus

235
______Fallo citado por GAUDEMET-TALLON, Héléne, “Le ‘forum non conveniens’, une menace pour la
Convention de Bruxelles? (A pròpos de trois arrêts anglais récents)”, Rev. Crit. Dr. Int. Privé, 80 (3), 498.
236
______SCHÜTZE, Rolf A., Deutsches..., cit., p. 38.
propios tribunales.
Interesante es la decisión de la Corte de Casación francesa en “Broca et autre v.
Anjot” 237.
La Corte de Casación decidió que el nuevo Código de Procedimiento Civil autoriza al
actor a elegir entre el tribunal del demandado y el lugar de la entrega efectiva de la cosa. La
doctrina de la Corte de Casación podría ser explicada con un forum conveniens a contrario
sensu del forum non conveniens.
Tanto en el supuesto de los tribunales de Estados Unidos como en el caso “Broca v.
Anjot”, el peso parece haber sido puesto en la equidad o conveniencia. El tribunal debe
declararse competente aun existiendo la prórroga de jurisdicción a favor de otra jurisdicción
cuando la equidad lo exige.
Ni la Corte de Apelación de Poitiers ni la Corte de Casación estudian la validez de la
cláusula compromisoria. Para la segunda instancia la competencia está dada por el lugar de
explotación del fondo de comercio; para la casación, por las normas del Código Procesal.
No tienen en cuenta ambos tribunales que cuando las partes expresamente se someten a
un tribunal, no existen jurisdicciones concurrentes. La ley puede dar a las partes opciones de
competencia, estableciendo por ejemplo que pueden someterse al tribunal del domicilio del
demandado o al del lugar del cumplimiento de la obligación. Pero cuando las partes eligen
lícitamente la competencia exclusiva de un tribunal, las opciones desaparecen, salvo que se
declare nula la cláusula compromisoria. Esto no ocurrió ni se estudió en el caso, pues el meollo
de la cuestión estaba en la equidad.
La solución es similar a la del caso “The Fehrmarn” resuelto por los tribunales
ingleses 238, en que se dejó de lado la cláusula de prórroga de jurisdicción por ser justa y
correcta la intervención de la justicia inglesa.
Podría establecerse que la jurisprudencia de los distintos países ha elaborado normas
básicas atributivas de jurisdicción, llenando así un vacío legislativo.
Estas normas básicas no son, sin embargo, más que premisas para arrogarse
competencia, pudiendo ser dejadas de lado cuando lo exija el sentido de equidad, de justicia o
de sentido común del tribunal. El valor supremo está en impartir justicia y los tribunales se
proponen hacerlo aun cuando ello implique atribuirse jurisdicción fuera de las reglas clásicas.
El límite para atribuirse la competencia no está entonces en el acatamiento de las reglas
básicas, pues los casos precedentes no dejan lugar a dudas de que los jueces están poco atados
por precedentes en materia de competencia. El límite se encuentra, en cambio, en la posibilidad
de ejercer imperio. La SEC de los Estados Unidos, por ejemplo, puede obtener una
jurisprudencia favorable ampliando la competencia de los tribunales locales, debido a que éstos
tienen imperio para hacer ejecutar sus decisiones.
La diferencia fundamental entre el derecho continental y el derecho anglosajón radica en
que el primero, a través de la codificación, está acostumbrado a normas precisas a ser seguidas
por el juez. Como contrapartida, el juzgador carece de menor discrecionalidad para resolver en
cada caso conforme a su sentido de equidad.
En el derecho anglosajón, en cambio, encontramos pocas normas estatutarias y el
juzgador está acostumbrado a resolver discrecionalmente conforme a su conciencia, lo cual es
aceptado por la sociedad.
Lo que tenemos que tener en cuenta en esta materia es que tanto en el derecho

237
______1re. Ch. Civ., 9/10/1990, Rev. Crit. Dr. Int. Privé, 1990-135.
238
______MORRIS, J. H. C., The conflict..., cit., p. 98.
continental —no vinculado por tratados, como la Convención de Bruselas o la de Lugano—
como en el derecho anglosajón, estamos en presencia de un derecho no codificado ni reglado en
el cual el juzgador va a tener que resolver conforme a criterios personales.
El intento de sistematización precedente intenta facilitar el estudio de la materia, pero de
ninguna manera pretende abarcar todos los supuestos, que han de ser resueltos en última
instancia por el juzgador.
 CAPÍTULO IV

LAS CALIFICACIONES Y LA ADAPTACION 239

I. INTRODUCCION

Los distintos ordenamientos jurídicos pueden utilizar los mismos términos pero
asignar a éstos un significado diferente. Asimismo, situaciones o relaciones jurídicas
pueden ser tratadas en diferentes partes del ordenamiento jurídico como institutos distintos.
El ejemplo clásico de la utilización de un mismo término con acepciones diferentes es el
domicilio.
Domicilio, en el derecho argentino, es el lugar donde la persona tiene establecido el
asiento principal de su residencia (art. 2613 inc a) CCCN.). Requiere del corpus y del
animus (art. 2613 inc a) CCCN.). Ninguna persona puede tener más de un domicilio y el
anterior subsiste mientras no se constituya uno nuevo. En caso de no tener domicilio
conocido, se considera que lo tiene donde está su residencia habitual o en su defecto, su
simple residencia. (art. 2613, CCCN.).
Esta definición de domicilio coincide con la de los Estados Unidos 240, pero difiere
del concepto inglés. Para el derecho inglés, el domicilio implica sujeción a un
ordenamiento jurídico. Como Gran Bretaña está dividida en diferentes áreas legislativas y
judiciales, no es igual estar domiciliado en Escocia, en Gales o en Inglaterra, pues cada
región es judicialmente independiente. 241 Este concepto de domicilio difiere a su vez del
continental europeo, que admite la coexistencia de domicilios en forma simultánea,
pudiendo una misma persona poseer más de un domicilio.
Asimismo, una única institución puede ser tratada en diferentes partes de los
ordenamientos jurídicos. Así, los derechos del cónyuge supérstite a los bienes adquiridos
durante el matrimonio pueden ser legislados como integrantes del derecho sucesorio o
como parte de la disolución de la sociedad conyugal.
Otro supuesto de diferente encuadre de una institución se da cuando una persona sin
herederos fallece: para el derecho español el Estado es heredero legal (art. 956, CCiv.
Español); para el derecho inglés el Estado tiene, dentro de los derechos reales, derecho a los
bienes vacantes (Administration of Estates Act de Gran Bretaña de 1925).
Las calificaciones se dan en el derecho internacional privado como consecuencia de
la aplicación simultánea de más de un ordenamiento jurídico que pueden utilizar los
mismos términos con diferente significado o encuadrar una institución en diferentes partes
del ordenamiento jurídico.

239
Ver WEINBERG, Inés M., “Las calificaciones y la adaptación en el derecho internacional privado”, LL
1985-A-857.
240
“Estate of Jones”, 192 Iowa 78, 182 NW 227, 1921.
241
RAAPE, Leo- STURM, Fritz, Internationales Privatrecht, München, 1977, p.169
II. CASOS

El primer caso en el que se vislumbró la cuestión fue el de las letras de cambio de

Tennesse242: el 23/01/1882 el Reichsgericht en Berlín tuvo que resolver si admitía la
excepción de prescripción opuesta por el deudor a la ejecución de una letra de cambio. La
letra de cambio había sido emitida en el estado de Tennessee, Estados Unidos, donde era
pagadera. Vemos, pues, que en unos inicios estamos frente a un caso íntegramente interno y
nacional del estado de Tennessee. El deudor traslada su domicilio a Bremen y cuando el
acreedor promueve la ejecución, interpone excepción de prescripción. Es premisa del
derecho internacional privado que la aplicación extraterritorial del derecho, en el caso la
aplicación del derecho cambiario de Tennessee en Alemania, comprende únicamente la
legislación de fondo y excluye la legislación procesal. En materia procesal cada tribunal
aplica su propio derecho, es decir, la lex fori. Pero mientras que las normas sobre
prescripción se encuentran en el derecho alemán dentro del derecho de fondo, en el derecho
de Tennessee forman parte de su derecho procesal. El Reichsgericht argumentó que debía
aplicar derecho material pero no el procesal de Tennesse y llegó a la conclusión de que las
disposiciones sobre prescripción de Tennesse no eran, por ende, aplicables. Tampoco lo
eran las normas propias en la materia, pues el derecho de fondo alemán no era aplicable en
el caso. El tribunal concluyó que la letra era imprescriptible.
Vemos, pues, que, en este caso, para ambas legislaciones existían plazos de
prescripción, pero su ubicación o encuadre en diferentes partes del ordenamiento jurídico
provocó una solución disvaliosa, pues se resolvió en forma contraria a lo que disponían
todas las leyes en juego. La solución, sin embargo, no puede ser considerada disvaliosa
desde el punto de vista ético, pues se condenó al deudor moroso que en el siglo XIX había
mudado su domicilio, seguramente para sustraerse al pago de sus obligaciones.
En la jurisprudencia nacional encontramos un caso con la misma temática 243. Las
partes habían celebrado un contrato de mutuo en la ciudad de Nueva York y declaran
aplicable el derecho de dicho Estado, en el que establecieron el lugar de pago (Republic
National Bank of New York). El préstamo fue documentado en cinco pagarés (promissory
notes) con vencimientos escalonados. Al momento de la celebración del contrato la
prestamista se domiciliaba en Panamá y el prestatario en Buenos Aires. Ante el
incumplimiento, la prestamista demandó a la sucesión del mutuario en la ciudad de Buenos
Aires. La parte demandada opuso la excepción de prescripción por aplicación del derecho
de Nueva York y el tribunal hizo lugar a ello. Sostuvo que la prescripción extintiva de las
acciones personales se rige por la ley a la que las obligaciones correlativas están sujetas,
como lo establecen los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo (art. 51), no
aplicables al caso. Expresa que los jueces están obligados a aplicar el derecho extranjero
como lo establece la Convención sobre Normas Generales de Derecho Internacional
Privado (CIDIP – II, 1979, ratificada por ley 22.921)244.
242
FERID, Murad, Internationales Privatecht, J. Schweitzer Verlag, Berlín, 1975, p.90
243
C. Nac. Civ., sala G, 6/4/1998, “Moka SA v. Graiver, David s/ sucesión y otros s/ cobro de pesos”, ED
179-143, con nota de Raúl A. RAMAYO.
244
El fiscal de Cámara y el tribunal de apelaciones se rigen por el art. 1205, CCiv., que establece la
aplicación de la ley del lugar de celebración en contratos internacionales hechos fuera de la República. Este
artículo es, sin embargo, inaplicable, por cuanto al momento de su celebración se trataba de un contrato
nacional conforme a las estipulaciones de nuestro Código Civil, pues tanto el lugar de celebración como el
lugar de cumplimiento se encontraban en Nueva York.
 Otro de los primeros casos es el de la viuda maltesa, “Anton v. Bartholo” 245. Un
matrimonio maltés se casó y vivió en Malta, para trasladar luego su domicilio a Argelia,
donde fallece el marido en 1889, tras adquirir inmuebles. Argelia era a la sazón territorio
francés. De acuerdo con el Código Rohan, vigente en Malta, la viuda podía solicitar el
derecho de usufructo sobre una cuarta parte de los bienes del marido; pero conforme al
derecho francés, este derecho no existía a la fecha, si bien fue legislado con posterioridad.
La Corte de Apelación de Argelia debía aplicar a la sucesión el derecho del último
domicilio del marido; y al régimen de bienes del matrimonio, el derecho maltés como ley
del primer domicilio conyugal. De considerar el tribunal que el derecho de la cónyuge
supérstite integraba el derecho sucesorio, su pedido debía ser rechazado y acogido de
integrar el régimen de bienes del matrimonio. La Corte calificó el caso como régimen de
bienes del matrimonio y aplicó derecho maltés.
Un caso de laboratorio, que no ocurrió, es el del holandés que otorga en Francia un
testamento ológrafo246, tras la muerte del cual se discute su validez en Francia. El derecho
holandés prohíbe a los holandeses otorgar testamentos ológrafos en el país o en el
extranjero, mientras que el derecho francés admite esta forma de los testamentos. A la
capacidad se aplica la ley del domicilio o nacionalidad de la persona, en el caso derecho
holandés; a la forma, la ley del lugar de la celebración del acto, en el caso derecho francés.
De calificarse a la olografía como cuestión de forma, se aplica derecho francés; si se
la califica como cuestión de fondo, derecho holandés, y en este último supuesto el
testamento sería nulo.

III. SOLUCIONES

En la Exposición de Motivos que precede al Título IV del CCCN, los legisladores

manifestaron que el problema de las calificaciones no se aborda “pues sobre el tópico
resulta preferible dejar que la doctrina y la ciencia del Derecho Internacional Privado
continúen su evolución, sin obligar a los jueces a razonar conforme criterios abstractos.”
En la doctrina se proponen tres soluciones para el problema de las calificaciones: la
calificación según la lex fori, según la lex causae y la calificación autárquica.

1. Calificación según la lex fori

De acuerdo con los partidarios de esta corriente, el juez debe calificar según su
propia ley. Así, por ejemplo, el juez argentino entenderá por domicilio lo que le indica el
CCCN y encuadrará el derecho del cónyuge supérstite en los bienes dentro de la disolución
de la sociedad conyugal.
Esta postura, sostenida por autores como Kahn 247 y Bartin248, evita dar un cheque en
blanco a una legislación extranjera, pues cuando la norma de colisión remite a otro derecho
a ser aplicado, éste lo será únicamente a aquella parte del ordenamiento que determina la
ley del tribunal. El legislador, al crear la norma de derecho internacional privado, no ha

245
GOLDSCHMIDT, Werner, Derecho Internacional Privado, Depalma, Buenos Aires, 1992, nro. 103.
246
Caso creado por Etienne BARTIN, citado por GOLDSCHMIDT, Werner, Derecho …, cit., nro. 103
247
KAHN, Abhandlungen aus dem internationalen Privatecht, München – Leipzig, 1928.
248
BARTIN, Etienne, Études de droit international privé, 1889; Principes de droit international privé,
Editions Domat – Montchrestien, 1930/1932/1935.
renunciado a la soberanía de determinar el campo de aplicación de su propia ley, y es por
ello que el sentido de la norma indirecta lo da la ley del juez.
En otras palabras, si la norma de derecho internacional privado remite a un derecho
extranjero, se debe decidir cuál es el ámbito de aplicación del derecho extranjero conforme
al ordenamiento jurídico. Si a la sucesión se aplica la ley del último domicilio del causante,
el juez argentino debe determinar según su propia ley lo que se entiende por sucesión y por
domicilio.
La lex fori determina la extensión de las categorías que utilizan 249.
La ley de Quebec250 dispone, en el art. 3078, CCiv., la calificación según la lex fori,
pero la calificación de cosas como muebles o inmuebles dependerá de la lex rei sitae.
La ley rusa 251 también establece que las calificaciones deben efectuarse según la lex
fori (art. 1187, CCiv. Ruso). Pero si las nociones jurídicas a calificar no son comunes en el
derecho ruso o no pueden ser definidas ni interpretadas por él, entonces el derecho
extranjero puede ser utilizado para calificar (lex causae).
Los puntos de conexión son inexorablemente calificados de acuerdo con la lex
252
fori para evitar entrar en un círculo vicioso: si no calificamos el punto de conexión
conforme a la ley del tribunal, no vamos a saber cuál es la lex causae.
Si “la calificación es necesaria para determinar la ley aplicable, ¿cómo partir de la
calificación establecida por la ley extranjera si aún se ignora cuál será ésta?” 253.
La excepción a este principio lo constituye el punto de conexión “nacionalidad”,
que es calificado por la ley de derecho público del Estado de que se trate: ningún tribunal
extranjero puede indicar quién ha de ser considerado nacional de un Estado determinado, ya
que esto es atributo de su soberanía 254.
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal calificó
según la lex fori un documento255 y resolvió que debía ser calificado como pagaré y no
como letra de cambio dada la intervención de únicamente dos personas: el librador y el
beneficiario.
La Corte de Casación francesa también recurrió a la calificación según la lex fori256.
Un automotor conducido por Gabriel Merlen en la República de Kenya llevaba como
pasajero a M. Defontaine cuando volcó, lo que ocasionó la muerte del conductor y lesiones
graves a Defontaine. Éste demandó al heredero del conductor por daños y perjuicios
basando su pretensión en la ley francesa, mientras que el demandado y la aseguradora

249
BATIFFOL, Henri – LAGARDE, Paul, Droit international privé, LGDJ, París, 1981, p. 338.
250
Ley del 18/12/1991 que codifica el derecho internacional privado en el Libro X del nuevo Código
Civil.
251
Ley federal 146 del 26/11/2001, 3ª parte del Código Civil de la Federación de Rusia, Rossyiskaya
Gazeta, 28/11/2001, en Rev. Crit: Dr. Int. Pr., 91 (1), janvier-mars 2002
252
KEGEL, Gerhard, Internationales Privatrecht, Verlag C. H. Beck, München, 1977, p.212
253
NIBOYET, Jean P., cit. Por PEREZNIETO CASTRO, Leonel, Derecho internacional privado, México DF,
1984, ps. 262 y ss.
254
El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas resolvió el 20/02/2001 en la causa “The
Queen/Secretary for the Home Department, ex parte: Manjit Kaur”, Asunto C-192/99, boletín nro. 6/2001,
p.1, que “la determinación de los modos de adquisición y pérdida de la nacionalidad es, de conformidad con
el derecho internacional, competencia de cada Estado miembro, competencia que debe ejercerse
respetando el derecho comunitario”.
255
C.Com.Cap.Fed., 11/7/1933, “Tesai v. Papa y otra”, JA XLII-1172.
256
Cour de Cassation (1re. Ch.CIv.), 2/2/1988, Rev. Crit. Dir. Int. Pr., 1989-78-55.
invocaron la ley de Kenya como ley del lugar del hecho. La cámara de apelación había
rechazado la demanda pues debía aplicar derecho de Kenya, que acoge las demandas en
caso de culpa. Ante la falta de calificación de lo que se entiende por culpa en el derecho de
Kenya, la demanda fue rechazada. La Corte de Casación resolvió que si bien la ley de
Kenya era aplicable al caso, la calificación del término “culpa” debía realizarse de acuerdo
con la ley francesa del tribunal.

2. Calificación según la lex causae

Los partidarios de esta doctrina, como Wolff 257 y Despagnet 258, sostienen que debe
existir unidad entra la ley que define el concepto y aquella que lo regula para evitar
contradicciones259.
Al calificar según la lex causae evitamos que una norma indirecta haga aplicable
una ley que califique de manera diferente la institución de que se trate.
La calificación según la lex causae evita, asimismo, las lagunas en el derecho del
juez cuando una institución del derecho material extranjero no tiene su equivalente en la lex
fori (patria potestad del abuelo junto con el padre en el derecho islámico-chiíta, arts 1180-
1194, CCiv. Iraní, o el matrimonio entre mujeres del derecho consuetudinario de Sudán y
Tanzania) 260.
Cheshire261 y Goldschmidt262 sostienen que mientras que el punto de conexión debe
ser calificado según la lex fori, el caso debe ser calificado según la lex causae.

3. Calificación autárquica

Esta solución, auspiciada por Rabel 263, consiste en emancipar la calificación de

leyes determinadas y ubicarla dentro del derecho comparado.
Una calificación útil en el ámbito internacional debe ser independiente de un
derecho material determinado. Por ello se buscan los elementos comunes de los diferentes
conceptos en los distintos derechos para aunarlos en una definición “supranacional”. Se
hace una síntesis de las diferentes legislaciones con un valor universal.

IV. LA ADAPTACIÓN

La otra cara de las calificaciones es la adaptación. Una calificación bien hecha evita
la necesidad de adaptar 264.

257
WOLFF, Martin, Private International Law, Oxford 1950.
258
DESPAGNET, Franz, Précis de Droit International Privé, 5me. Éd., París, 1909
259
GOLDSCHMIDT, Werner, Derecho…,cit., p.95
260
KEGEL, Gerhard, Internationales…, cit., ps. 133-134.
261
Cit. Por PEREZNIETO CASTRO, Leonel, Derecho…., cit.,p.264
262
GORLDSCHMIDT, Werner, Derecho…, cit., p.95.
263
RABEL, Ernst, The conflict of laws: a comparative study, Ann Arbor, University of Michigan Law
School, Michigan, 1958.
264
NEUHAUS, Paul H., Grundbegriffe des internationalen Privatecht, Tübingen, 1976, p.116; KEGEL,
Gerhard, Internationales…, cit.., p. 147, indica que, conforme a su estructura, se trata de un problema de
calificaciones.
 Existe un problema de adaptación cuando a distintas partes de un caso se aplican
derechos diferentes con soluciones contradictorias.
Dentro de un ordenamiento jurídico las normas están adaptadas unas a otras y evitan
la superposición o lagunas legislativas. Pero en los casos con elementos extranjeros las
normas indirectas pueden remitir simultáneamente a normas de ordenamientos jurídicos
diferentes no adaptadas entre ellas. Como resultado de ello, puede existir una contradicción
que se traduce en las mencionadas superposición o laguna legislativa.
La adaptación busca solucionar estas contradicciones.
Un ejemplo explicará mejor la necesidad de la adaptación: algunos derechos
establecen una sociedad de gananciales, en virtud de la cual el cónyuge supérstite recibe su
porción al momento del fallecimiento del otro, mientras que se niega un derecho hereditario
sobre estos bienes (Argentina, Suecia). Otras legislaciones establecen patrimonios
separados entre los cónyuges durante el matrimonio, pero otorgan al cónyuge supérstite un
derecho hereditario (Inglaterra).
Si un inglés fallece domiciliado en la Argentina y deja una sucesión mobiliaria, a
ésta se aplicará la ley argentina. Pero dado que el domicilio conyugal al tiempo de la
celebración del matrimonio se encontraba en Inglaterra, la ley inglesa determinará el
régimen matrimonial. Como el derecho inglés establece el régimen de separación de bienes,
no otorga a la mujer derecho alguno sobre las ganancias obtenidas por el marido durante la
vida en común. Por otro lado, la ley argentina le rehúsa a la viuda vocación sucesoria, pues
entiende que ha recibido su parte en los gananciales en la disolución de la sociedad
conyugal. Aplicando, pues, la ley inglesa al régimen de bienes del matrimonio y el derecho
argentino a la sucesión, la viuda no recibe nada ni en la disolución de la sociedad conyugal
ni en la sucesión.
Puede observarse que la solución es contraria al espíritu de ambas legislaciones.
La contradicción entre ellas puede ser resuelta mediante la adaptación. Dado que la
cuestión promovida fue la sucesoria, encuadramos dentro del derecho sucesorio argentino a
aplicar los derechos del cónyuge supérstite en la disolución de la sociedad conyugal.
La cuestión se resuelve mediante la adaptación – es decir, inclusión dentro del
derecho sucesorio a aplicar – las normas sobre la disolución de la sociedad conyugal.
Un segundo ejemplo es el siguiente: un padre francés con domicilio en Francia y su
hija inglesa domiciliada en Inglaterra fallecen en un accidente de aviación. El padre
instituyó heredera a la hija y en el caso de premoriencia de ésta a una amiga. Los amigos de
padre e hija disputan la sucesión. El derecho sucesorio del padre se rige por el derecho
francés y la sucesión de la hija por el derecho inglés. De acuerdo con el derecho inglés,
sobrevive el padre y según el derecho francés, la hija. Kegel 265 propone que el juez aplique
su propio derecho interno para solucionar el caso.
Neuhaus266 explica el caso de un testamento mancomunado otorgado por marido y
mujer, él francés y ella alemana. Por aplicación del estatuto personal – para ambos países la
capacidad se rige por la ley de la nacionalidad- el testamento obligaría a la mujer por ser
válido de acuerdo con el derecho alemán, pero no al marido, por contrariar al derecho
francés.
Se afirma que una calificación bien hecha hace la adaptación superflua, pues al
encuadrar el problema en una parte del ordenamiento jurídico, se aplica el derecho

265
KEGEL, Gerhard, Internartionales …, cit., p.155
266
NEUHAUS, Paul H., Grundbegriffe…, cit., p.135
extranjero a lo ya calificado, evitando contradicciones. No puede soslayarse, sin embargo,
que una calificación no soluciona el caso de la conmoriencia de padre e hija.
Pero en la mayoría de los casos la calificación resuelve las contradicciones. Al
categorizar una institución según la lex fori, la calificación debe surgir del derecho
internacional privado y no necesariamente del derecho interno. En la mayoría de los casos
la calificación según el derecho privado del tribunal y según el derecho internacional
privado de éste ha de coincidir. Sin embargo, el juez, dentro del derecho internacional
privado, tiene una mayor libertad, pues debe definir el tipo de cuestión con prescindencia
de su ubicación dentro del derecho interno. Cuando se discute el derecho del cónyuge
supérstite en los bienes del marido, el tribunal puede calificar o “encuadrar” la cuestión
como integrante del derecho sucesorio aun cuando la solución se encuentre dentro de su
derecho interno en el régimen de bienes del matrimonio.
Así, pues, las categorías de la ley interna del juez y las de su derecho internacional
privado son similares pero no idénticas 267, pues la calificación debe realizarse con
categorías más flexibles en el ámbito internacional.
Es por ello que el art. 9º de la Convención Interamericana sobre Normas Generales
de Derecho Internacional Privado de 1979 (ley 22.921) establece: “Las diversas leyes que
puedan ser competentes para regular los diferentes aspectos de una misma relación jurídica,
serán aplicadas armónicamente, procurando realizar las finalidades perseguidas por cada
una de dichas legislaciones. Las posibles dificultades causadas por su aplicación simultánea
se resolverán teniendo en cuenta las exigencias impuestas por la equidad en el caso
concreto”.
La teoría de la adaptación también fue receptada en el Código Civil y Comercial de
la Nación y por ello el Art. 2595 inc c) establece: “Si diversos derechos son aplicables a
diferentes aspectos de una misma situación jurídica o a diversas relaciones jurídicas
comprendidas en un mismo caso, esos derechos deben ser armonizados, procurando realizar
las adaptaciones necesarias para respetar las finalidades perseguidas por cada uno de ellos.”

267
RAAPE, Leo –STRUM, Fritz, Internationales…, cit., p.282; NEUHAUS, Paul H., Grundbegriffe…, cit.,
p.131.
 CAPÍTULO V

LA CUESTION PREVIA 268

I. INTRODUCCION

El derecho internacional privado tradicional, a diferencia del ordenamiento jurídico

interno, no regula una institución, sino que remite al derecho aplicable.
Así, el derecho internacional privado no va a legislar sobre el matrimonio, sino a
indicar el derecho que se va a aplicar.
La cuestión previa sólo se explica en el marco de la concepción clásica del derecho
internacional privado. La institución nace en la primera mitad del siglo XX, período en que
no se cuestiona que las normas indirectas hacen al derecho internacional privado. Es por
ello que, ante el conflicto entre la norma indirecta que regula la cuestión de fondo y la
norma indirecta que regula la cuestión incidental, la doctrina propone soluciones distintas.
Puede ocurrir que una norma de derecho internacional privado no se refiera a todos los
aspectos de una relación jurídica, sino que remita para ello a diferentes derechos: el derecho
internacional privado nos puede remitir a un derecho para que resuelva acerca de la forma
de un contrato, a otro derecho para que determine la capacidad de las partes y a un tercer
derecho para juzgar la validez intrínseca del contrato.
Nos encontramos, pues, con distintos derechos internos de diferentes ordenamientos
jurídicos que tienen aplicación simultánea a aspectos o partes de un mismo caso.
Doctrinariamente debemos diferenciar esto de la cuestión previa, incidental o
conexa.
La cuestión previa es una cuestión prejudicial o incidental que surge con motivo de
la solución de un caso determinado.
Así, por ejemplo, con motivo de una sucesión en la tiene vocación hereditaria el
cónyuge, se puede plantear como previa la validez del vínculo.
Si bien aceptamos que distintas partes de una relación jurídica (capacidad, forma,
validez intrínseca) sean reguladas por diferentes derechos internos, doctrinariamente se
discute cuál debe ser la ley aplicable a la cuestión previa.
La terminología del instituto puede causar confusión, dado que nos referimos a la
cuestión como previa únicamente en un sentido lógico, pues el juzgador debe resolver esta
cuestión para decidir el caso sometido a su decisión. En el mismo sentido, la cuestión puede
denominarse incidental o conexa. Pero la cuestión previa, incidental o conexa no es de
ninguna manera de entidad subalterna a la cuestión denominada principal, y una misma
cuestión puede ser principal o previa según el motivo que dé origen a las actuaciones.

268
Ver WEINBERG, Inés M., “Ley aplicable a cuestiones previas y conexas en una relación jurídica
internacional”, LL 1983-D-876.
 La cuestión previa y la cuestión principal no guardan entre sí la relación que une al
contrato de fianza con el de préstamo, del que es accesorio.

II. ANTECEDENTES

La cuestión previa recién es incorporada a la parte general del derecho internacional

privado por Wengler en 1931, con motivo del caso “Ponnoucannamalle v.
Nadimoutoupolle” 269: el causante, británico domiciliado en la India, fallece en 1925
dejando inmuebles situados en la Conchinchina, entonces territorio francés. Tiene hijos
legítimos y uno adoptivo, éste último prefallecido. El causante había desheredado al nieto
adoptivo en 1922. El nieto impugna el testamento debido a que la ley francesa considera al
nieto adoptivo como heredero legítimo. El Tribunal de Saigón en 1928, la Corte de Saigón
en 1929 y la Corte de Casación en 1931 rechazan la demanda del nieto adoptivo debido a
que el derecho francés, que se aplica a la sucesión de bienes inmuebles en territorio francés,
prohibía la adopción cuando el adoptante tiene hijos legítimos. La adopción era, sin
embargo, válida según la ley de la India, ley personal de adoptante y adoptado.
A partir de este caso comienza la discusión doctrinaria sobre la ley aplicable a la
validez de la adopción – cuestión previa-.
La doctrina se divide en dos grupos: los partidarios de resolver la cuestión previa
según el derecho internacional privado del juez que entiende en el caso, y los partidarios de
resolver la cuestión previa de acuerdo con el derecho internacional privado del
ordenamiento que debe resolver la cuestión principal.
Los defensores de la solución de la cuestión previa según la lex fori sostienen que el
derecho internacional privado del juez debe decidir la ley interna aplicable tanto a la
cuestión principal como a la cuestión previa.
Los partidarios de la solución según la lex causae sostienen que el derecho
internacional privado del juez remite a un ordenamiento jurídico que debe resolver la
cuestión principal y es éste el que debe, a su vez, determinar- a través de su norma de
conflicto- el derecho aplicable a la cuestión previa.
La solución de acuerdo con la lex fori favorece la armonía interna de soluciones: la
validez del matrimonio del causante o la de la adopción deben ser decididas de acuerdo con
el derecho interno al que remite la norma indirecta del tribunal, con prescindencia de la
solución brindada por el ordenamiento jurídico extranjero. De otra forma estaríamos
resolviendo un mismo caso en forma diferente, según se presente como cuestión previa o
principal.
Así, de acuerdo con el derecho argentino, la validez del matrimonio se rige por la
ley del lugar de su celebración (art. 2622 CCCN) y ésta debe ser la solución, ya se
promueva como cuestión previa o principal. De otra manera aplicaríamos esta norma
cuando se discute la validez del vínculo como cuestión principal, pero dejaríamos librada a
la ley que se aplica a la sucesión la determinación de la ley aplicable a la validez del
vínculo, con lo que se podría llegar a soluciones contradictorias.
La solución de acuerdo con la lex causae favorecería la armonía internacional de
soluciones ya que el juez resuelve como lo haría el juez del país cuyo derecho es aplicable a
la cuestión principal.

269
GOLDSCHMIDT, Wener, Derecho Internacional Privado, Depalma, Buenos Aires, 1992, nros. 20 y
115.
III. CONCLUSIONES

El derecho internacional privado tradicional consiste en un conjunto de normas

indirectas que no resuelven el caso sino que remiten a los derechos internos aplicables.
Va de suyo, entonces, que la mera mecánica del derecho internacional privado
implica una desmembración del caso, pues el juez va a aplicar distintos derechos a un
mismo caso. Ello hace a la esencia del derecho internacional privado.
En ocasiones es la misma ley la que evita la desmembración del caso. Tal el
supuesto del matrimonio en el que la capacidad para contraerlo, la forma del acto y la
existencia y la validez de éste se rigen por la ley del lugar de su celebración 270.
La doctrina está conteste en que la validez del matrimonio no debe ser resuelta
como cuestión previa, sino como cuestión principal, independiente, dada la trascendencia
de la solución271.
La aplicación de una norma indirecta diferente a distintas secciones de una relación
jurídica (capacidad, forma, validez) y su consiguiente solución posible conforme a
diferentes leyes no autoriza, sin embargo, a aplicar a una misma relación jurídica leyes
diferentes según se plantee como cuestión previa o principal.
La postura de la doctrina mayoritaria está por la aplicación de la lex fori272.
Goldschmidt 273 nos resume la cuestión explicando que “la óptica del problema de la
cuestión previa consiste en la presentación simultánea de problemas concatenados todavía
no resueltos, pero no en la presentación del último eslabón de una cadena de problemas
oportunamente tratados por autoridades reconocidas como legítimas por las que intervienen
en el problema siguiente”.
Ferid274 entiende que la cuestión previa se debe resolver según la lex fori o la lex
causae, dando preeminencia a la armonía interna o internacional de soluciones según el
caso, mientras que Vico, Nussbaum y Ehrenzweig consideran que las llamadas cuestiones
previas se resuelven con las calificaciones y el reenvío 275.
La Convención Interamericana sobre Normas Generales, en su art. 8º, establece que
“las cuestiones previas, preliminares o incidentales que puedan surgir con motivo de una
cuestión principal no se deben resolver necesariamente de acuerdo con la ley que regula
esta última”276. Este texto ha sido receptado por la ley federal mexicana de reformas al

270
Arts. . 2622 CCCN; 11, Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889, y 13, Tratado
de Derecho Civirl Internacional de 1940
271
NEUHAUS, Paul H., Grundbegriffe des internationalen Privatecht, Tübingen, 1976, p.347, quien
admite esta excepción a la solución de la cuestión previa de acuerdo con la lex causae por él impulsada.
272
KEGEL, Gerhard, Internationales Privatecht, München, 1977, p.159; KALLER DE ORCHANSKY, Berta,
Manual de derecho internacional privado, Buenos Aires, 1980, p.97
273
GOLDSCHMIDT, Werner, Derecho…,cit.,p.107
274
FERID, Murad, Internationales Privatecht, J. Schweitzer Verlag, Berlin, 1975, p.99
275
ERENZWEIG, Albert A., Private International Law, Leyden, New York, 1967, p.173; NUSSBAUM,
Arthur, Principios de derecho internacional privado, Depalma, Buenos Aires, 1947, ps 121 y ss; VICO, Carlos
M., Curso de derecho internacional privado, Buenos Aires, 1961, p.166
276
Ley 22.921
Código Civil 277 y por la ley de derecho internacional privado de Venezuela de 1998 en su
art. 6278.
Por no existir otra norma vigente que el art. 8º citado, somos partidarios de resolver
la cuestión previa de acuerdo con las normas de derecho internacional privado del tribunal,
que no deberían ser dejadas de lado.

277
Dec. Del 11/12/1987, diario oficial del 7/1/1988, p.2.
278
Gaceta Oficial del 6/8/1998
 CAPÍTULO VI

EL REENVÍO 279
I. INTRODUCCIÓN

La norma de derecho internacional privado no resuelve el caso, sino que indica el

derecho aplicable al mismo. Éste puede ser el derecho propio o el extranjero.
Cuando es de aplicación el derecho propio, la norma de derecho internacional privado nos
remite al derecho interno.
Cuando la norma de derecho internacional privado remite al derecho extranjero,
puede remitir al derecho interno extranjero o al derecho internacional privado extranjero,
que a su vez remite a otro derecho interno determinado.
Según se adopte una u otra posición, se aplica una mayor o menor cantidad de
derecho extranjero, puesto que si entendemos que nuestro derecho internacional privado
remite al derecho interno extranjero (civil, comercial, etc.), aplicamos una porción menor
de derecho extranjero que si entendemos que la remisión es a todo el ordenamiento jurídico
extranjero, incluido su derecho internacional privado. En este último caso el derecho
internacional privado extranjero puede efectuar una nueva remisión.
Estas remisiones de un derecho a otro se dan como consecuencia de la utilización de
puntos de conexión diferentes. Un ejemplo ilustra lo presente:
Un argentino fallece con último domicilio en Madrid, dejando un patrimonio
mobiliario en la Argentina. El juez argentino aplica a la sucesión la ley del último domicilio
del causante (art. 2644, CCCN.), es decir, derecho español. Si se entiende que el derecho
internacional privado argentino en el art. 2644, CCCN, remite al derecho interno español,
éste se aplica. Pero se puede en cambio, entender que el derecho internacional privado
argentino en el art. 2644, CCCN, remite a todo el ordenamiento jurídico español, incluido
su derecho internacional privado. Como el derecho internacional privado español dispone
que a la sucesión se aplica la ley nacional del causante al momento de su fallecimiento,
cualesquiera sea la naturaleza de los bienes y el país donde se encuentren, el derecho
internacional privado español considera aplicable la ley de la nacionalidad del causante,
que es la ley argentina.
De aceptar el derecho sucesorio español el mismo punto de conexión —la ley del
último domicilio del causante—, la cuestión no se presentaría. Es éste un típico caso de
reenvío.

II. HISTORIA

La cuestión del reenvío surgió con motivo del caso Forgo 280:
Forgo nació en Baviera en 1801 como hijo extramatrimonial. A los 5 años su madre
lo llevó a Francia, donde tiempo después se casó con una rica francesa, a la que sobrevivió.

279
______Ver WEINBERG, Inés M., “Reenvío o cantidad de derecho extranjero aplicable”, LL, 1984-B-974;
SOTO, Alfredo M., Derecho internacional privado, Buenos Aires, 2001.
280
______GOLDSCHMIDT, Werner, Derecho..., cit., nros. 20, 137 y 140.
Falleció en 1869 en Francia. Viudo y sin hijos, falleció sin haber testado, dejando gran
cantidad de bienes muebles que había heredado de su esposa y que estaban situados en
Francia. El litigio se entabló entre el fisco francés y los parientes colaterales de la madre. El
primero invocaba la aplicación del derecho francés, según el cual los parientes colaterales
de los padres de hijos extramatrimoniales no heredan; los segundos invocaban el derecho
bávaro, favorable a sus pretensiones.
La Corte de Casación aplicó a la sucesión el derecho de Baviera por ser ésta la ley
del domicilio del causante. El derecho internacional privado de Baviera, declarado
aplicable por el derecho internacional privado francés, consideró, en cambio, aplicable el
derecho francés como ley domiciliaria del causante, pues éste había trasladado su domicilio
a Francia según la ley bávara, si bien según la ley francesa seguía domiciliado en Baviera,
pues la ley francesa exigía la obtención de un permiso administrativo para constituir
domicilio en Francia.
La Corte de Casación aceptó el reenvío del derecho internacional privado francés al
bávaro y de éste al derecho interno francés, para terminar aplicando su propio derecho
sucesorio, de acuerdo con el que heredaba el fisco, excluyendo a los herederos
extramatrimoniales del derecho bávaro.
El caso Forgo fue el punto de partida para la incorporación del reenvío al derecho
internacional privado.
Si bien tanto el derecho francés como el derecho bávaro utilizaban el mismo punto
de conexión —último domicilio del causante—, ello sólo ocurría en apariencia, pues la
calificación de domicilio era totalmente diferente para cada una de las legislaciones en
juego, constituyendo, por ende, puntos de conexión diferentes.

III. REENVÍO DE RETORNO Y DE PRIMER Y SEGUNDO O ULTERIOR GRADO

En el caso Forgo y en el ejemplo del argentino que fallece con último domicilio en
España, el derecho declarado aplicable por el derecho internacional privado del juez envía a
otro derecho. Tenemos aquí un caso de reenvío de primer grado. Debido a que el envío es
al derecho de origen, nos encontramos con un caso de reenvío de retorno.
La ley italiana de derecho internacional privado 281 en su art. 13 b) acepta
expresamente el reenvío de retorno cuando el derecho internacional privado italiano remite
al derecho internacional privado extranjero y éste, a su vez, envía al derecho italiano.
En el reenvío de retorno el tribunal aplica su propio derecho interno, pues considera
que cuando su norma de colisión remite a un derecho internacional privado extranjero que a
su vez remite al derecho propio, ha brindado la posibilidad de aplicar otro derecho que no
quiere ser aplicado.
El art. 4º de la ley de introducción al Código Civil alemán 282 establece que cuando
una norma designa una ley extranjera, debe ser aplicado su derecho internacional privado
en tanto no atente contra el sentido de la regla de conflicto alemana. Cuando la ley
extranjera reenvía al derecho alemán, debe ser aplicado derecho interno alemán.
La ley federal suiza de derecho internacional privado 283 en su art. 14 dispone que,

281
______Ley del 31/5/1995, Gazetta Ufficiale, 3/6/1995.
282
______Ley de introducción al CCiv. alemán reformada por la ley del 25/7/1986 (publicada en el
Bundesgesetzblatt el 30/7/1986).
283
______Ley del 18/12/1987, publ. el 12/1/1988.
en materia de estado civil, el reenvío de la ley extranjera al derecho suizo es aceptado.
El Código Civil de la República Socialista de Vietnam 284 dispone que cuando la
aplicación de la ley extranjera es prevista, conviene aplicar dicha ley a las relaciones civiles
con elementos extranjeros, pero cuando dicho ordenamiento jurídico reenvía al derecho
vietnamita, se aplica este último derecho civil (art. 827, nro. 3).
Un caso de reenvío de retorno fue resuelto por la Corte del Condado de Nueva York
en 1950 285. Se trataba en el caso de la sucesión de un suizo naturalizado ciudadano de los
Estados Unidos con último domicilio en el condado de Nueva York que había dispuesto
testamentariamente de bienes inmuebles en Suiza en forma contraria al derecho interno
suizo, contraviniendo la legítima de los herederos forzosos. El tribunal aplicó a la sucesión
la lex rei sitae, es decir derecho suizo, pero entendiendo por tal al derecho internacional
privado suizo que, a su vez, dispone que a la sucesión se aplica la ley del último domicilio
del causante, que se encontraba en Nueva York. De esta manera aplicó derecho sucesorio
de Nueva York, que no conoce la legítima de los herederos forzosos.
Puede ocurrir, sin embargo, que el derecho internacional privado del juez declare
aplicable un derecho extranjero cuyo derecho internacional privado envíe a un tercer
derecho. Un ejemplo lo constituye el caso de un alemán que fallece con último domicilio en
Madrid, dejando bienes en la Argentina. El derecho argentino remitía en su art. 3283,
CCiv., al derecho español como ley del último domicilio, y el derecho internacional privado
español remite a su vez al derecho alemán como ley de la nacionalidad. El derecho alemán
concuerda con el derecho español, pues ambos tienen el mismo punto de conexión —última
nacionalidad del causante—, y declara aplicable su propia ley interna sucesoria. Estamos,
pues, en presencia de un reenvío de segundo grado.
En algunos casos, la cadena de derechos que envían unos a otros no se corta por sí
sola, produciendo un reenvío circular. En este caso queda a criterio del tribunal decidir
cuándo interrumpe la cadena de reenvíos.
La ley italiana —en el art. 13 mencionado— admite el reenvío de retorno ya
indicado y el de segundo grado. Establece que cuando la norma de colisión italiana remite a
la ley extranjera, se tiene en cuenta el reenvío operado por el derecho internacional privado
extranjero a la ley de otro Estado si el derecho de ese Estado acepta el reenvío 286. Parra-

284
______Adoptada el 28/10/1995, publicada por dec. del 9/11/1995, en Rev. Crit. Dr. Int. Privé, 2000-89-
298/304.
285
______“Re Schneider’s Estate”, 198 Misc. 1017, 96 NYS 2d. 652; SCt NYCo. 1950, 100 NYS 2d. 371.
286
______POCAR, Fausto, Il nuovo diritto internationale privato italiano, Giuffrè, Milano, 1997, p. 159,
explica que el artículo recepta la línea interpretativa consolidada por la jurisprudencia italiana. PARRA-
ARANGUREN, Gonzalo, “El reenvío en la Ley italiana de Derecho Internacional Privado de 1995”, Revista de
la Fundación Procuraduría, nro. 17, Caracas, 1997, ps. 15/16. Explica que la ley italiana no adopta una
posición fundamentalista: en el primer párrafo acepta el reenvío en ciertas oportunidades pero es
rechazado en el párrafo segundo, es admitido en el tercero, pero sólo cuando permite el establecimiento de
la filiación, y el cuarto párrafo se limita a prescribir la aplicación de la solución, en favor o en contra,
adoptada en las convenciones internacionales vigentes en Italia cada uno de los párrafos consagra una
solución distinta. El texto del actual es el siguiente: “1. Cuando en las disposiciones siguientes es declarada
competente una ley extranjera, se tiene en cuenta el reenvío efectuado por el derecho internacional privado
extranjero a la ley de otro Estado: a) si el derecho de tal Estado acepta el reenvío; b) si se trata de reenvío a
la ley italiana. 2. Sin embargo, la aplicación del primer párrafo se excluye: a) en los casos en los cuales las
disposiciones de la presente ley declaran aplicable la ley extranjera con fundamento en la selección
efectuada en tal sentido por las partes interesadas; b) respecto de las disposiciones concernientes a la forma
Aranguren interpreta de conformidad con 1. a) que el reenvío de tercer o ulterior grado será
admisible.
La ley alemana de derecho internacional privado, en su art. 4º, inc. 1º acepta el
reenvío en tanto no sea contrario al sentido de la legislación de derecho internacional
privado alemana.
La ley venezolana de derecho internacional privado 287 admite el reenvío de segundo
grado y el reenvío de retorno. Agrega que en los casos no previstos deberá aplicarse el
derecho interno del Estado que declare competente la norma venezolana de conflicto.

IV. CONFLICTO POSITIVO O NEGATIVO

Una consecuencia del reenvío es la posibilidad de que se produzcan conflictos

positivos y negativos.
a) Conflicto negativo: éste se da cuando ninguno de los derechos internacionales
privados quiere aplicar su propio derecho interno. El caso se puede dar cuando un argentino
fallece domiciliado en Madrid. De acuerdo con el derecho internacional privado español se
aplica a la sucesión el derecho argentino como ley de la nacionalidad, y conforme al
derecho argentino, es aplicable el derecho español como ley del lugar del último domicilio.
b) Conflicto positivo: en este supuesto ambos derechos quieren ser aplicados. Si un
español fallece con último domicilio en la Argentina, el derecho internacional privado
español quiere aplicar derecho interno español como ley de la nacionalidad y el derecho
internacional privado argentino el derecho interno argentino como ley del lugar del último
domicilio.

V. REGULACION EN EL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL

El CCCN regula el reenvío en el artículo 2596 siguiendo la línea dispuesta por la

legislación italiana. Así, el artículo establece que si un derecho extranjero resulta aplicable,
también serán aplicables las normas de derecho internacional privado de éste, pero, si las
normas del derecho extranjero remiten al derecho argentino, entonces se aplicará el derecho
interno argentino.
Esta solución, inspirada en el derecho italiano, sirve para evitar los supuestos de
situaciones de remisiones circulares en las cuales el juez no tiene una herramienta para
determinar el criterio a adoptar a la hora de dar un corte a tal círculo.

VI. REENVÍO Y AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD

Para que se produzca el reenvío, las partes no deben haber pactado la aplicación de
un derecho determinado. Cuando las partes contractualmente someten un negocio a una ley
determinada, se entiende que hacen referencia al derecho material que debe ser aplicado.
Con la introducción al Código Civil y Comercial de la regulación de la autonomía

de los actos; c) en relación a las disposiciones del Cap. XI del presente Título. 3. En los casos de los arts. 33,
34 y 35 no se tiene cuenta del reenvío sino cuando conduce a la aplicación de una ley que permite el
establecimiento de la filiación. 4. En todos los casos en los cuales la presente ley declara aplicable una
convención internacional se sigue siempre, en materia de reenvío, la solución adoptada por la convención”.
287
______Gaceta Oficial, 6/8/1998, art. 4º
de la voluntad, se estableció una serie de reglas referentes a la misma. El caso de la
posibilidad de que se dé un supuesto de reenvío fue contemplado tanto en el ya referido art.
2596 como en el art. 2651 inc b) que determina que la elección de un derecho aplicable a
un contrato por las partes del mismo, se entiende que es la elección del derecho interno
excluyendo las reglas de derecho internacional privado de tal derecho. Admite, de todos
modos, que las partes, expresamente, hagan referencia a tales normas de derecho
internacional privado y que por ende las mismas se apliquen.
El art. 4º de la ley de introducción al Código Civil alemán, en su inc. 2º
expresamente aclara que cuando las partes eligen la aplicación de un derecho extranjero se
trata de derecho interno extranjero.
La jurisprudencia de los Estados Unidos también rechaza el reenvío cuando las
partes han elegido la aplicación de un derecho. En “Siegelman v. Cunard White Star
Ltd.” 288 Siegelman promueve la demanda por derecho propio y como administrador de la
sucesión de su mujer por lesiones sufridas por ésta en el Queen Elizabeth, viajando de
Nueva York a Cherburgo. El pasaje, comprado en Nueva York, disponía que las demandas
debían interponerse dentro del año de la producción del daño, que ningún agente de la
demandada Cunard, propietaria del navío, podía modificar estas condiciones sin
conformidad por escrito de representantes de la demandada y que todas las controversias
que se suscitaran serían resueltas de conformidad con el derecho inglés. En una
conversación entre el abogado de Siegelman y el agente de Cunard en Nueva York, once
meses después del accidente, este último ofreció u$s 800 a los efectos conciliatorios. El
abogado aceptó informar a su cliente, pero indicó que promovería la acción a los efectos de
evitar la prescripción. El agente contestó que ello era innecesario pues Cunard mantendría
su oferta. El actor no interpuso la demanda y no se llegó a ningún acuerdo dentro del plazo
anual. Tres meses después la oferta de la demandada fue revocada. Once meses más tarde
el actor interpuso su demanda, que fue desestimada en primera instancia. La Corte de
Distrito de Nueva York confirmó la decisión. El tribunal consideró que el contrato se regía
por el derecho interno inglés, pues las partes así lo habían estipulado. La elección del
derecho inglés debía ser entendida como derecho sustantivo inglés, y no todo el derecho
inglés, incluidas sus normas de conflicto. La demandada había querido asegurar
contractualmente la ley aplicable y el tribunal no veía obstáculo en permitirlo.

VII. CONVENIENCIA DEL REENVÍO

Una de las metas del derecho internacional privado es la solución de un caso de

manera igual en cualquier país. Para ello el juez que aplica el derecho extranjero debe
resolver como resolvería el juez cuyo derecho es aplicado. Goldschmidt creó la teoría del
uso jurídico 289, explicando que cuando las normas de conflicto declaran aplicable el
derecho extranjero, el juez buscará la sentencia probable del juez extranjero, aceptando por
ello el reenvío. Pero la diferencia de la teoría del uso jurídico y la del reenvío consiste en
que la primera incorpora a la solución el razonamiento judicial del juez extranjero. Se
asemeja la teoría del uso jurídico a la foreign court theory receptada en países del common
law donde la jurisprudencia y no las leyes determina la solución de los casos. Así, en el

288
______221 F. 2d. 189 (2d. Cir. 1955).
289
______GOLDSCHMIDT, Werner, Derecho..., cit., p. 140.
caso “Ross” 290 el tribunal inglés debía entender en la partición de la sucesión de una
inglesa con último domicilio en Italia. La norma de colisión inglesa remite al derecho
italiano como ley del último domicilio de la causante, pero el tribunal inglés decidió que el
juez italiano aplicaría la ley de la nacionalidad, es decir la ley inglesa. Como consecuencia
de este razonamiento, el juez inglés aplicó derecho inglés. La solución aceptando el reenvío
de retorno hubiera sido la misma.
Mayer 291 expresamente critica esta teoría, pues entiende que el derecho
internacional privado del juez autoriza a éste a aplicar otra norma indirecta pero no a
sustituir su propio razonamiento por el del juez extranjero. La Corte Permanente de Justicia
Internacional, en el caso de los empréstitos serbios y brasileños 292, declaró que se debe
atribuir a la ley nacional el mismo sentido que le dan sus tribunales.
La Cámara de Paz de la Capital 293 decidió que dado que debía aplicar una ley
española, nada mejor para su interpretación que la jurisprudencia que dichas disposiciones
legales ha establecido, y en especial la sentencia del Tribunal Supremo, fallo de casación
del 15/2/1928 en los autos sucesorios X. X., cuya autenticidad y alcance los da la forma
como vienen a los autos por medio de la embajada de España.
El rechazo del reenvío puede llevar a las partes en un caso a utilizar el forum
shopping, a fin de conseguir , mediante la elección del tribunal con jurisdicción directa, la
aplicación de las normas indirectas que remitan a las normas directas que ellos esperaban
que se aplique.
Los tribunales de los Estados Unidos muchas veces rechazan el reenvío. En
“Haumschild v. Continental Cas. Co.” 294 una mujer demandó a su ex esposo por daños y
perjuicios como consecuencia de un accidente de tránsito. El accidente se produjo en
California pero las partes se habían casado y estaban domiciliadas en Wisconsin. El
derecho de Wisconsin permitía acciones entre cónyuges, no así el de California. El tribunal
de Wisconsin aplicó derecho de California como ley del lugar del accidente, entendiendo
que debía aplicar derecho sustantivo de California y no su norma de conflicto que reenviaba
al derecho de Wisconsin. Argumentó el tribunal que la aceptación del reenvío implica
entrar en un círculo vicioso. Rechazó, pues, la demanda que hubiera sido acogida según
derecho estadual de Wisconsin.
El rechazo del reenvío conduce a aplicar el derecho extranjero interno aun cuando
éste no sería aplicado por el juez de ese estado.
La ley de Quebec 295, en su art. 3080 dispone que cuando en virtud de las reglas del
presente libro corresponde aplicar una ley extranjera, se entiende que se trata de la
legislación interna de ese Estado con exclusión de sus normas de conflicto.
El Código Civil de la Federación Rusa 296, en su art. 1190, rechaza el reenvío al
considerar que cuando se determina la ley aplicable de un Estado debe entenderse como su
derecho material, prescindiendo de las normas en materia de conflicto de leyes. Sin

290
______Clunet, 1930-1092, cit. por MAYER, P., Droit..., cit., p. 194.
291
______MAYER, P., Droit..., cit., p. 193.
292
______12/7/1929, Serie A, nro. 20/21.
293
______Cám. de Paz, sala 3ª, “Cordo, María M. Romay Gómez de v. Brea, Dolores y otro”, 27/8/1958, JA,
1960-II-657 y ss.
294
______7 Wis. 2d. 130, 95 NW 2d. 814 1959.
295
______Ley del 18/12/1991 que codifica el derecho internacional privado en el Libro X del nuevo CCiv.
296
______Ley Federal 146 del 26/11/2001, 3ª parte del Código Civil de la Federación de Rusia, Rossyiskaya
Gazeta, 28/11/2001, Rev. Crit. DIP, 91 (1), janvier-mars 2002.
embargo, el reenvío efectuado por el derecho extranjero puede ser aceptado, si determina
como aplicable el derecho ruso y concierne al status jurídico de una persona física.
El rechazo del reenvío conduce a la aplicación de una ley interna extranjera cuyo
derecho internacional privado puede no querer aplicarla.
El objetivo de la uniformidad internacional de soluciones 297 se da cuando una
norma de derecho internacional privado remite a un derecho extranjero que quiere ser
aplicado. También se consigue cuando el segundo derecho remite a un tercer o ulterior
derecho que acepta su propia aplicación.
La uniformidad de soluciones es, en cambio, imposible cuando el derecho
extranjero no acepta ser aplicado, produciendo el conflicto negativo.
En este caso sólo se puede lograr una decisión uniforme si los jueces de ambos
países aceptan posiciones diferentes con relación al reenvío, por ejemplo aceptando uno de
ellos el reenvío y desistiendo el otro de una nueva remisión 298.

297
______NEUHAUS, Grundbegriffe..., cit., p. 270.
298
______KEGEL, Gerhard, Internationales..., cit., ps. 167 y ss., propone una solución intermedia en materia
de reenvío, aceptándolo con limitaciones que tienen en cuenta los intereses en juego.
___GOLDSCHMIDT, Werner, Derecho..., cit., p. 132, aclara con relación a la calidad del derecho extranjero
que la teoría dominante afirma que se aplica “propio vigore”, es decir, como derecho extranjero y no como
derecho nacionalizado.
 CAPÍTULO VII

LA PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO

I. INTRODUCCIÓN

Si bien se ha discutido mucho si el derecho extranjero es un derecho como el

nacional o un hecho a ser probado por las partes, no se discute, en cambio, que el principio
iura novit curia no se aplica con relación al derecho extranjero, ya que un juez no puede
conocer todos los derechos.

Las soluciones posibles son varias, a saber:

a) el derecho extranjero debe ser probado por quien lo invoca;
b) el derecho extranjero debe ser aplicado por el juez de oficio;
c) el contenido del derecho extranjero no puede ser probado.
Examinaremos las distintas posibilidades.

1. El derecho extranjero como hecho

El Tribunal de Trabajo de Zárate, en el caso “Eiras Pérez, Leonardo v. Techint

Engineering Co. SA” 299, resolvió que el derecho extranjero es un hecho que debe ser
probado por quien lo invoca.
En ese caso el actor dedujo demanda contra la sucursal Buenos Aires de la
demandada por incumplimiento contractual y gastos de atención médica. La demandada
había contratado con Sidor (Siderúrgica del Orinoco) la instalación, montaje y producción
de su fábrica de tubos. A fin de cumplir con lo pactado, contrató al actor en Buenos Aires
para trabajar a sus órdenes en Venezuela dentro de una red de cañerías subterráneas. Antes
de salir del país el actor fue sometido a exámenes médicos. Con motivo del trabajo
insalubre, contrajo una afección cardíaca, y de regreso a la Argentina sufrió un infarto al
corazón. Al promover la acción el actor invoca la cláusula del contrato laboral que
establecía una indemnización, que reclama además de gastos médicos y diferencias
salariales. La demandada contesta demanda sosteniendo que, como mera sucursal, no
responde por los actos de la casa matriz, constituida en Panamá. Asimismo rechaza la
aplicación del derecho argentino, invocando que las partes contractualmente habían
establecido la aplicación de las leyes venezolanas.
El Tribunal de Trabajo aceptó que las partes pudieran pactar la aplicación de
derecho extranjero en un contrato de trabajo a cumplirse en el exterior. Luego agregó que si
por el contrato las partes se han sometido a la aplicación de una ley extranjera —que es la
ley del lugar en que se cumplió la tarea, pero cuya existencia no quedó probada— la
demanda se debe rechazar y hacer valer sin retaceos el principio incorporado en el art. 13,

299
9/12/1970, LL, 142-176, con nota de GOLDSCHMIDT, Werner, “El juez y el derecho natural”.
CCiv. 300.
Razonamiento similar fue el de la Corte de Circuito de Nueva York en “Walton v.
Arabian American Oil Co.” 301. El actor, un ciudadano de Arkansas domiciliado allí, sufrió
lesiones graves en un accidente de tránsito en Arabia Saudí cuando conducía su automotor,
que colisionó con un camión de la demandada. La demandada es una sociedad constituida
en el estado de Delaware, autorizada a realizar actividades en Nueva York y con negocios
en Arabia. El actor y la demandada no invocaron el derecho de Arabia Saudí y durante el
juicio no probaron ni ofrecieron probar su contenido. De la prueba se podía inferir la
responsabilidad de la demandada conforme al derecho de Nueva York. El juez de primera
instancia así resolvió. La Corte de Circuito decidió que en materia de accidentes de tránsito
es de aplicación la ley interna del lugar del hecho. Asimismo, una regla federal establece
que el derecho extranjero es un hecho que debe ser probado. Cuando la averiguación del
contenido del derecho extranjero es difícil 302, el tribunal “abusa” su discreción si toma en
consideración derecho extranjero no invocado ni probado por la parte. La solución parece
injusta, pues ambas partes son ciudadanos de los Estados Unidos y la actora estaba
transitoriamente en Arabia Saudí. La parte demandada que negociaba allí hubiera estado en
mejores condiciones de probar el contenido del derecho extranjero. Pero la carga de la
prueba incumbe al actor, motivo por el cual la demanda no podía prosperar 303.
Con posterioridad al caso “Walton”, la Corte de Nueva York decidió aplicar su
derecho propio cuando el extranjero no era probado, partiendo de la premisa de que las
partes habían consentido en su aplicación al aceptar su competencia.
En nuestro país, en cambio, la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo
resolvió en marzo de 1996 304 de manera similar al Tribunal de Zárate. El actor, argentino
con residencia habitual en Porto Alegre, Brasil, acordó con la demandada Duperial que
actuaría como agente de ventas exclusivo de ésta en algunos estados del Brasil. Se preveía
que el precio de ventas de los productos sería fijado por Duperial, así como las comisiones.
Las partes se sometieron a la competencia de los tribunales de la ciudad de Buenos Aires.
El tribunal, confirmando el fallo de primera instancia, resolvió que si bien eran competentes
los tribunales argentinos en la demanda por despido promovida por el agente de ventas,
correspondía aplicar el derecho del Brasil como ley del lugar de ejecución del contrato de
trabajo. Debido a que el contenido del derecho extranjero no fue probado, la demanda fue
rechazada.
Es de notar que el actor invocó la aplicación del derecho argentino y que en ningún
momento el tribunal, que consideró aplicable el derecho extranjero, requirió a la parte que
probara el contenido de éste. Resolvió así porque el actor no invocó la aplicación del

300
La Cám. Nac. Civ., sala C, 30/11/2000, “Isleño, N. E. s/sucesión testamentaria”, ED, 192-46, resolvió
que era aplicable el art. 13 del CCiv. para acreditar que un testamento fue otorgado de acuerdo con la ley
del lugar de su otorgamiento y aceptar validez extrínseca del mismo.
301
233 F. 2d. 541 (2d. Cir. 1956).
302
La misma Corte en “Siegelman v. Cunard White Star”, citado en el capítulo “Reenvío y autonomía de
la voluntad”, resolvió de manera diferente cuando tuvo que aplicar derecho inglés, cuyo contenido era de
fácil averiguación.
303
El 1º/7/1966, diez años después de esta sentencia, entró en vigencia la Federal Rule of Civil
Procedure 44.1, que flexibiliza el procedimiento para averiguar el derecho extranjero pero mantiene la carga
de la prueba.
304
Cám. Nac. Trab., sala VI, 25/3/1996, “Antoñanzas, Eduardo L. v. ICI Duperial SA s/despido”, ED, 172-
169, con nota de Alejandro P. Radzyminski.
derecho extranjero, que el tribunal presumió sería menos beneficioso para la pretensión.
Ergo, ante la falta de invocación del derecho por la parte, el tribunal no lo aplicó de oficio.
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil 305 también resolvió que
corresponde al juez competente en el proceso sucesorio pronunciarse acerca de la
acreditación de la ley extranjera y, en su caso, declarar válido, en cuanto a sus formas, el
testamento. Para ello la parte deberá probar que el testamento fue redactado de conformidad
con la ley del lugar de su otorgamiento.
La doctrina que surge de la jurisprudencia que emana del art. 13 de nuestro CCiv.
fue receptada por la Corte Suprema cuando resolvió en una antigua causa que el estado
civil —en el caso el matrimonio— debe ser acreditado de acuerdo con la ley extranjera en
cuyo país se celebró, siendo carga de la parte que invoca el vínculo comprobar el contenido
de dicha ley, en el caso la italiana 306. El caso se originó con motivo de un descarrilamiento
durante el período de construcción de una vía de ferrocarril; once obreros murieron y siete
fueron heridos. Demanda la reparación de los daños y perjuicios la madre de una de las
víctimas, acreditando su vínculo por medio de la declaración de testigos. La Corte confirmó
la sentencia del juez federal de primera instancia que rechazó la demanda, pues la
maternidad se debe probar por medio de las partidas emanadas de los registros creados al
efecto, pudiendo admitir otro medio de prueba en caso de inexistencia de éstos. La parte no
acreditó que la legislación vigente en Italia difiriera de esta doctrina.
También la Suprema Corte de Buenos Aires 307 resolvió que, tratándose de un
documento expedido en Siria, es indudable que se debió exigir la prueba a la parte
interesada, no sólo de la existencia sino también de la vigencia de los textos legales en cuya
virtud haya de atribuirsele valor y eficacia para demostrar la filiación pretendida.
La Suprema Corte de Buenos Aires 308 sentenció en un caso en que la actora alegaba
haber contraído matrimonio en Italia con el demandado, solicitando su anulación por error
sobre la persona de su cónyuge, error facilitado por el hecho de que el matrimonio se había
celebrado por poder. La petición fue rechazada porque la actora no acreditó que, de acuerdo
al derecho italiano, el matrimonio se había celebrado y porque, de conformidad con el
derecho argentino, la prueba era insuficiente. La sentencia sigue al art. 13, CCiv.,
literalmente.
Nuevamente la Suprema Corte de Buenos Aires aplicó literalmente el art. 13 en una
demanda por cobro de dinero 309. Por tratarse de un contrato sujeto a condición suspensiva,
el derecho del acreedor para repetir lo pagado en ese concepto por no realizarse la
condición a que el acuerdo se subordinó recién existe o se torna exigible desde la fecha de
la existencia o exigibilidad del derecho. El tribunal aclaró que aplicó derecho argentino en
defecto de prueba de la totalidad de los preceptos legales de la República Federal Suiza
aplicables al caso. No se puede desconocer que, según la doctrina que informa el art. 13,
CCiv. argentino, la ley extranjera constituye un simple hecho y, como tal, no puede ser
aplicado de oficio, lo que quiere decir que por muy conocida que ella sea para el juez, ese

305
Cám. Nac. Civ., sala C, 30/11/2000, ED, 192-46.
306
“Doña María Bianchi Speziali y sus hijos, contra el Ferrocarril Entrerriano; sobre indemnización de daños y
perjuicios”, causa CLXIX, 24/7/1894, Fallos, 56:426.
307
SCBA, 27/8/1957, “Fatun”, JA, 1958-II-13.
308
SCBA, 3/3/1959, “Carbonara, Santiaga v. Lisi, Nicolás”, JA, 1960-III-63 y ss., con nota de Werner
Goldschmidt.
309
SCBA, 9/6/1964, “Loepthien, Gualterio v. Mühlemann, Juan Gualterio”, JA, 1964-V-474 y ss.
conocimiento no le permite aplicarla si no media una concreta solicitud de la parte
interesada, y previa acreditación de su existencia.
Al analizar esta jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nación y de la Suprema
Corte de la Provincia de Buenos Aires hay que tener en cuenta que se trata de antecedentes
antiguos y que posiblemente claramente, ante el cambio normativo han perdido vigencia.

La Corte de Casación francesa 310 en el caso “Société Balenciaga”, que rescinde el

contrato con su agente comercial en el extranjero con invocación del derecho inglés que
rige el mandato que los une para eximirse de pagar una indemnización, dispuso que la falta
de prueba del contenido del derecho inglés por la empresa hace que esta pretensión deba ser
rechazada.

2. Aplicación del derecho extranjero de oficio

En los autos “Deutsches Reisebüro, G. M. v. Speter, Armando” 311 la actora, una

agencia de turismo domiciliada en Alemania Federal, contrató cien habitaciones en el
Alvear Palace Hotel para alojar espectadores alemanes asistentes al Mundial de Fútbol
1978. Abonó al hotel 137.000 dólares por las habitaciones. Al arribo de los turistas, las
habitaciones no estaban disponibles y la demandada los alojó en el Buenos Aires Sheraton
Hotel. Éste no aceptó el pago en cheque de la demandada, por lo que tuvo que pagar la
actora. Como consecuencia de ello Speter libró un cheque de 125.000 dólares como parte
de pago y lo entregó al gerente de la actora en el aeropuerto de Francfort como reintegro de
lo abonado al Sheraton por ésta. Este cheque no pudo ser cobrado y el Alvear Palace Hotel
quebró. En la quiebra del mismo la actora verifica su crédito de u$s 288.000, pero por
avenimiento percibe u$s 82.500, en tanto que reclama la diferencia en los presentes autos
de la demandada. Ésta manifiesta ser ajena a la relación contractual entre la actora y el
Alvear Palace Hotel, que no abonó el documento atento a que el hotel no le giró el dinero
necesario y que el acuerdo a que arribara la actora con el hotel lo libera a él. Afirma que el
documento se encontraba regido por el derecho alemán y que la actora no invocó ni probó
el contenido del derecho mismo.
El Juzgado Comercial de Primera Instancia en la Capital Federal rechazó la
demanda. La actora apeló y la Cámara de Apelaciones en lo Comercial resolvió que la
investigación y aplicación de oficio del derecho alemán no resultaría vedada al ju ez
argentino si éste hubiese juzgado aplicable ese derecho en virtud de las normas de
conflicto. La carga de invocación del derecho extranjero no conduce inexorablemente a
impedir que los jueces argentinos apliquen un derecho extranjero cuando la norma indirecta
lo imponga. De lo contrario, la aplicación de las normas de conflicto inderogables quedaría
a merced del arbitrio de las partes, dueñas de invocar o no el derecho extranjero indicado
por las normas de conflicto argentinas.
En el presente caso el tribunal entendió que las partes pactaron la jurisdicción
argentina y la aplicación del derecho argentino que hubiera igualmente sido aplicable en
virtud del lugar del cumplimiento de la prestación característica. El cumplimiento del
contrato de alojamiento entre la actora y el Alvear Palace Hotel fue delegado en el

310
Cour de Cassation (1re. Ch. Civ.), 21/6/1988, Rev. Crit. Dr. Int. Privé, 1989-78-56.
311
Cám. Nac. Com., sala E, 27/2/1984, LL, 1984-D-559 y ss., con nota de Alicia M. Perugini de Paz y
Geuse.
demandado, quien tácitamente aceptó la delegación imperfecta mediante el desdoblamiento
de la obligación. Como consecuencia de ello el hotel y el demandado eran deudores
concurrentes de la misma obligación, debiendo ser acogida la demanda.
La misma Cámara de Apelaciones en lo Comercial 312, en el caso de ejecución de un
cheque librado contra el Bank Leumi Trust Company New York, decidió que en el caso de
un cheque internacional no se puede someter el título de crédito al derecho del domicilio
del banco girado y la acción ejecutiva a la ley nacional, pues se produce una desconexión
entre el aspecto sustancial y el aspecto procesal. Por ello corresponde revisar si el título es
hábil de conformidad con los recaudos del domicilio de pago. Agrega que la ley extranjera
invocada, aunque no probada por las partes, puede ser investigada y aplicada por el
juzgador.
La Cámara de Apelaciones en lo Comercial de la Capital Federal 313 resolvió aplicar
de oficio derecho extranjero, pues las partes habían consentido en someter la cuestión al
juzgado como de puro derecho y no habían puesto en duda la corrección formal de los
pagarés con relación a la ley del lugar de su otorgamiento. En estas condiciones nada
impide al juez fundar su decisión en sus conocimientos personales. La misma Cámara 314
resolvió aplicar de oficio el derecho extranjero, pues consideró que su investigación es
imperativa en todo tipo de procesos. Por consiguiente, invalidó la sentencia de primera
instancia que rechazaba la excepción de inhabilidad de título opuesta por el ejecutado por
no haber éste acreditado los recaudos del derecho extranjero determinantes de la
procedibilidad de su defensa.
La Cámara Nacional en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal 315 tuvo
que resolver acerca de la prueba del contenido del derecho extranjero. En autos se trataba
de una persona con captura recomendada que ingresó al país con un documento de
identidad uruguayo expedido a nombre de otra persona. El encausado confesó, explicando
que intentó ingresar al país para tratar de solucionar extrajudicialmente su situación con el
denunciante, adulterando para ello el documento. El juez de primera instancia, como
medida para mejor proveer, libró exhorto al juez del crimen de Montevideo de turno, quien
informó que la cédula de identidad luego adulterada había sido expedida por un funcionario
competente. La segunda instancia confirmó la sentencia de primera instancia que condenó
al encausado por adulteración de instrumento público, pues la calidad de tal surgía del
exhorto ordenado por el tribunal. Sin embargo, uno de los jueces votó en disidencia: aplicó
el art. 979, CCiv., que enuncia en varios incisos las distintas clases de instrumentos
públicos admitidos como tales, comprendiendo en el segundo a “cualquier instrumento que
extendiesen los escribanos o funcionarios públicos en la forma que las leyes hubieran
determinado”. Continúa afirmando que las formas y solemnidades de todo instrumento
público son regidas por las leyes del país donde se hubieran otorgado (art. 12, CCiv.), pero
la aplicación de leyes extranjeras, en los casos en que el Código la autoriza, nunca tendría
lugar sino a solicitud de la parte interesada, a cuyo cargo será la prueba de la existencia de
dichas leyes. Por ello el tribunal de oficio no podría determinar que la cédula de identidad

312
Cám. Nac. Com., sala E, 11/10/1988, “Rhodia Argentina SA y otro v. Polisecki, Jorge B.”, ED, 132-114
y ss.
313
Cám. Com. Cap. Fed., 11/7/1933, “Testai v. Papa y otra”, JA, XLII-1172.
314
Cám. Nac. Com., sala D, 13/5/1999, “Aeroflot Líneas Aéreas Internacionales Rusas v. Alcoholado Boye,
Germán s/ejecutivo”, ED, 188-35.
315
Sent. de 4/10/1960, “Citro, Alfonso A.”, LL, 101-371 y ss.
uruguaya habría sido extendida en forma, pues le estaría vedado averiguar el contenido del
derecho extranjero. Propuso condenar al encausado por adulteración de instrumento
privado, reduciendo la pena, pues la calidad de instrumento público extranjero no estaba
probada.
La aplicación de oficio del derecho extranjero fue admitida en los autos “Reger de
Maschio, Wally D. y otro v. Annan, Guillermo A.” 316. El 27/1/1978, en Punta del Este,
Uruguay, a raíz de un accidente de tránsito fallece Sergio O. Maschio. La víctima había
participado en carácter de acompañante de Guillermo Annan en un auto que corría una
prueba de regularidad. La madre y la hermana demandan por daños y perjuicios al
conductor. Ambas partes invocan la aplicación del derecho argentino, lo que no es aceptado
por el tribunal, que aplica el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de
1940 (art. 43), su Protocolo Adicional (art. 2º) y el Convenio argentino-uruguayo sobre
Aplicación e Información del Derecho Extranjero de 1980. Aplica entonces derecho
uruguayo para resolver el caso, pues aun cuando las partes no han alegado ni probado el
derecho uruguayo, el tribunal está obligado a aplicarlo porque así lo imponen los tratados
internacionales que son también leyes de la Nación. El derecho uruguayo considera que el
transporte benévolo es un supuesto de responsabilidad extracontractual.
La Cámara Nacional en lo Civil de la Capital Federal, en los autos “Kogan, Sergio
v. Quintana, Trinidad” 317 decidió en una demanda de nulidad de matrimonio que para el
conocimiento e interpretación de las leyes extranjeras el juez cuenta con las más amplias
facultades, pudiendo aplicarlas aun de oficio aunque las partes no hubieran arrimado su
texto. Si bien el art. 13, CCiv., impone a quien invoque la ley extranjera la carga de probar
su existencia, no lo es menos que la citada norma no impide que, invocada por el
interesado, el juez pueda aplicarla si la conoce, aunque medien deficiencias de prueba.
Subsidiariamente se aplica la lex fori.
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal aplicó derecho
paraguayo de oficio por cuanto es hecho notorio, y como tal no puede ser ignorado por los
jueces, que en la República del Paraguay rige (regía a la fecha del fallo) el mismo Código
Civil que entre nosotros 318.
En los autos “Luckhaus, Delia M. Brenta de y Luckhaus, Federico Guillermo”, la
Cámara Civil de la Capital Federal 319 resolvió que en su tardía invocación de la ley
extranjera el apelante no indicó cuál norma del derecho positivo uruguayo prohíbe la
constitución de condominio por contrato, ni qué disposición establece que el inmueble
adquirido conjuntamente por los cónyuges pertenece exclusivamente a la esposa. Es verdad
que no estaba obligado a hacerlo, ya que el tribunal puede aplicar de oficio la ley extranjera
(art. 2º de Protocolo Adicional del Tratado de 1940), pero de todos modos esa colaboración
está señalada por el art. 71, inc. 5º, CPCCN, y prevista en el citado artículo del Tratado.
Investigada de oficio la vigencia de tales normas, se llega a la conclusión de que no existen
en el derecho positivo uruguayo, por lo que corresponde desestimar el agravio.

316
Juzg. Nro. 50, 1ª Inst. Esp. Civ. y Com. Cap. Fed., firme, 10/10/1983, LL, 1986-B-387 y ss., con nota
de Alicia M. Perugini de Paz y Geuse.
317
Cám. Nac. Civ., sala A, 14/3/1977, ED, 76-455 y ss.
318
Cám. Nac. Civ., sala B, 8/5/1953, “P. L. de G. R., R. F. (suc.)”, LL, 70-597.
319
Cám. Nac. Civ., sala D, 6/4/1960, JA, 1960-IV-258 y ss.
 La Cámara Federal en lo Civil y Comercial de la Capital Federal 320 resolvió que si
bien la ley exige que quien pretende hacer valer un documento extendido en país
extranjero, en forma distinta a lo que ordenan las leyes argentinas, debe probar la vigencia
de las de dicho país; la prueba, sin embargo, resulta innecesaria cuando se trata de un
régimen legal de fácil conocimiento como es el francés en lo referente al mandato y a sus
formas.
La sentencia del juzgado de Paz en la Capital Federal del 7/10/1969, firme 321,
resolvió que cuando el derecho internacional privado argentino remite al derecho interno de
otro país —en el caso el derecho chileno— como más apropiado para resolver el caso, tal
elección no se debe ver frustrada por la actividad procesal de los interesados. Por ello se ha
de aplicar el derecho extranjero de oficio.
La Corte Suprema resolvió 322 que la Convención Interamericana sobre Normas de
Derecho Internacional Privado aprobada por ley 22.921 no impone a los jueces de la
Nación el deber de investigar oficiosamente el contenido y la interpretación de las leyes
extranjeras dadas en los países miembros, pues esta carga continúa pesando sobre la parte
que alega la existencia de preceptos jurídicos que el juez o el tribunal no tenga el deber de
conocer, sin perjuicio de las medidas que pudieren ser adoptadas en los supuestos de duda
sobre puntos suficientemente invocados y controvertidos.
En “Siegelman v. Cunard White Star Ltd.” 323 la Corte de Distrito de Nueva York
aplicó de oficio el derecho inglés.
La Corte de Casación francesa 324 resolvió en un caso de filiación que el tribunal
debía averiguar de oficio el contenido del derecho tunecino aplicable.

3. Aplicación subsidiaria de la “lex fori”

La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal en los autos

“Kogan, Sergio v. Quintana, Trinidad” 325 decidió que la lex fori se debía aplicar en forma
subsidiaria.
La Cámara Federal Civil y Comercial de la Capital Federal en los autos “Servicios
de Materiales de las Fuerzas Armadas de la República de China v. La Continental,
Compañía de Seguros Generales y otro” 326 decidió que aun admitiendo que la prueba del
derecho extranjero resulte insuficiente, es principio reconocido en el derecho internacional
privado que la solución se debe buscar dentro de las normas análogas de la legislación
extranjera cuya aplicación corresponde, o bien en los principios generales del derecho que
ellas exteriorizan, mas no es correcto que, so pretexto de una prueba insuficiente, el juez
aplique sin más su propio derecho.
La sentencia de la segunda instancia revocó la de la primera, que hizo lugar a la
demanda por daños y perjuicios contra el transportista y contra la aseguradora con motivo
de un contrato de transporte por mar. La actora había adquirido carne enlatada que fue
320
Cám. Nac. Fed. Cap., sala en lo Civ. y Com., 3/12/1958, “Establissements de Constructions
Mecaniques de Vendeuvre v. Artimsa SA”, LL, 97-25.
321
1ª Inst. y Cám. Nac. Paz, sala III, 9/4/1970, “Estudios Espíndola v. Bollati, Cristóbal J.”, ED, 33-27.
322
CSJN, 3/11/1988, ED, 133-593 y ss., con nota de A. P. Radzyminski.
323
221 F. 2d. 189 (2d. Cir. 1955), reseñado en “Reenvío y autonomía de la voluntad”.
324
Cour de Cassation, 1re. Ch. Civ., 25/11/1986, “A. v. T.”, Rev. Crit. Dr. Int. Privé, 1987-76-383 y ss.
325
Cám. Nac. Civ., sala A, 14/3/1977, ED, 76-455 y ss..
326
Cám. Nac. Civ. y Com. Fed., sala I, 13/4/1984, ED, 111-485 y ss.
transportada de Buenos Aires a Taipei. El viaje duró 82 días y al arribo varios bultos fueron
observados, lo que culminó en el rechazo total de la carga por parte del consignatario.
Señala el fallo de segunda instancia que el art. 3º, ap. 6, párr. 4 de la Convención de
Bruselas de 1924 dispone que la prescripción se opera a no ser que se entable una acción
dentro del plazo de un año a partir de la entrega de las mercaderías o de la fecha en que
hubiesen debido ser entregadas. La Convención guarda silencio respecto de las condiciones
o circunstancias que determinan que el plazo de prescripción se interrumpa o suspenda.
Ello se rige por la ley nacional aplicable. El tribunal resolvió que era de aplicación la ley
china como ley del lugar de ejecución de la obligación (art. 603 de la Ley de Navegación).
Correspondía a la actora demostrar que en el derecho de China el telegrama suspende la
prescripción, máxime cuando la actora es un organismo del Estado cuyo derecho debe ser
aplicado. Su falta de prueba hace procedente la prescripción, pues la falta de prueba de la
actora de la vigencia de normas chinas relativas a la suspensión e interrupción de la
prescripción hace suponer su inexistencia, ya que de lo contrario la actora no la habría
silenciado.
La Corte de Circuito de Nueva York 327 resolvió que ante la ausencia de prueba
debía presumir que la legislación alemana en materia de responsabilidad extracontractual
por accidentes de tránsito era igual a la de Nueva York en sus principios generales, pero no
en cuanto a los detalles.
La misma Corte resolvió en otro caso que las partes se habían sometido a la
legislación del tribunal, siendo así innecesaria la prueba del contenido del derecho
extranjero 328.
La vocación subsidiaria de la lex fori fue admitida por la Corte de Casación francesa
en 1993 329. La sociedad Bull confió a la actora —Amerford— el transporte de mercadería
de Chicago al aeropuerto de Roissy en Francia. La actora encomendó el transporte a la
demandada Air France, continuando el transporte por vía terrestre. La mercadería llegó
averiada y los expertos no pudieron determinar el momento en que ello tuvo lugar. Seis
aseguradoras, subrogadas en los derechos de Bull, demandaron a Amerford por daños y
perjuicios. Siendo Amerford sociedad americana, la Corte de Apelación no se debería negar
a aplicar el derecho de Illinois, competente en virtud de la norma de colisión francesa,
simplemente porque el demandado no probó su contenido. La Corte de Casación resolvió
que cuando se trata de materias en las cuales las partes tienen la libre disposición de sus
derechos, incumbe a la parte que pretende que la aplicación del derecho extranjero
conduciría a otro resultado que la ley local, demostrar su existencia y contenido. En su
defecto se aplica el derecho local en razón de su vocación subsidiaria.
La Corte de Casación resolvió en igual sentido en “UAP v. Mme. Mainier et
autres” 330 un caso de lesiones por defecto de fabricación ocasionadas a la actora como
pasajera en un accidente ocurrido en Abu-Dhabi entre partes de nacionalidad francesa.
Fundamentó su decisión en la imposibilidad de constatar el contenido exacto de la ley del
emirato en materia de responsabilidad extracontractual el día del accidente, siendo aplicable
la ley francesa por su vocación subsidiaria.

327
“Loebig v. Larucci”, 572 F. 2d. 81 (2d. Cir. 1978).
328
“Watts v. Swiss Bank Corp.”, 27 NY 2d. 270, 276, 317 NYS 2d. 315, 320, 265 NE 2d. 739, 743 (1970).
329
Cour de Cassation (Ch. Com.), 16/11/1993, “Soc. Amerford et autre v. Cie. Air France et autres”,
Rev. Crit. Dr. Int. Privé, 1994-83-332 y ss.
330
Cour de Cassation, 1er. Ch. Civ., 8/1/1991, Rev. Crit. Dr. Int. Privé, 80-570.
 El mismo tribunal resolvió en 1996 331 que cuando se trata de derechos disponibles
no regidos por un tratado internacional, incumbe a la parte que pretende la aplicación de un
derecho extranjero establecer la diferencia con el contenido del derecho francés, que en su
defecto se aplica por su vocación subsidiaria 332. En el caso, el derecho suizo aplicable
realizaba un reenvío al derecho japonés. El tribunal resolvió que la obligación de averiguar
el derecho extranjero que impone la ley suiza es compulsiva únicamente para los tribunales
suizos. Sin embargo resolvió que el acuerdo entre la víctima y el autor de un accidente de
tránsito de aplicar la ley francesa no es oponible a la aseguradora que solicita la aplicación
de la ley de Guatemala al accidente ocurrido en dicho Estado en virtud de la aplicación de
la Convención de la Haya de 4/05/1971 y que el tribunal debe averiguar su contenido 333. E
igualmente resolvió que el tribunal debe aplicar de oficio o con asistencia de las partes el
derecho extranjero aplicable a la determinación de la fuerza probatoria de una acta notarial
alemana 334.

II. SOLUCIONES LEGISLATIVAS

El CCCN modificó la regulación que estaba vigente en el art. 13 del derogado

Código Civil y estableció en el artículo 2959 335 tres supuestos que merecen atención.
En primer lugar trata el alcance que tiene el derecho extranjero. En tal sentido la
norma pone en cabeza del juez el deber de determinar el contenido e impone el parámetro
de interpretación al decir que debe hacerse como lo harían lo jueces del Estado al cual
pertenece el derecho. Así, al decir la norma que el juez debe establecer el contenido de la
norma, el Código recepta el criterio de la aplicación de oficio del derecho extranjero por
parte del juez y va más allá establecer que el derecho extranjero debe aplicarse en la forma
en que lo aplicaría el juez de donde proviene dicho derecho en una clara recepción de la
teoría del uso jurídico.
Si bien el juez debe aplicar de oficio el derecho extranjero, el código mantiene la
previsión que existía en el art. 13 del Código Civil de habilitar a las partes a invocar y
probar el derecho extranjero. Por último, con relación a éste punto, la norma prevé, como
alternativa residual, que si el derecho extranjero no puede ser establecido se aplicará el

331
Cour de Cassation, 1er. Ch. Civ., 11/6/1996, “Soc. Agora Sopha v. Barokas”, Rev. Crit. Dr. Int. Privé,
86-65 y ss., con nota de Paul Lagarde.
332
Cour de Cassation, 1er. Ch. Civ., 11/01/2005, “M. Berthold B. v. Agent judiciaire du Trésor”, Rev.
Crit. Dr. Int. Pr., 95 (1) 85, decidió que la equivalencia entre la ley aplicable y la designada por la norma de
conflicto justifica su elección.
333
Cour de Cassation, 1er Ch. Civ, 22/02/2005, Rev. Crit. Dr. Int. Pr., 94 (2), 304.
334
Cour de Cassation, 1er Ch. Civ., 28/06/2005, Rev. Crit. Dr. Int. Pr., 94 (4), 646.
335
Art. 2959 Código Civil y Comercial de la Nación “Aplicación del derecho extranjero. Cuando un
derecho extranjero resulta aplicable: a)El juez establece su contenido, y está obligado a interpretarlo como
lo harían los jueces del Estado al que ese derecho pertenece, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y
probar la existencia de la ley invocada. Si el contenido del derecho extranjero no puede ser establecido se
aplica el derecho argentino. B) Si existen varios sistemas jurídicos covigentes con competencia territorial o
personal, o se suceden diferentes ordenamientos legales, el derecho aplicable se determina por las reglas en
vigor dentro del Estado al que ese derecho pertenece y, en defecto de tales reglas, por el sistema jurídico en
disputa que presente los vínculos más estrechos con la relación jurídica de que se trate. C) Si diversos
derechos son aplicables a diferentes aspectos de una misma situación jurídica o a diversas relaciones
jurídicas comprendidas en un mismo caso, esos derechos deben ser armonizados, procurando realizar las
adaptaciones necesarias para respetar las finalidades perseguidas por cada uno de ellos.”
derecho argentino. Esta parte de la norma debería funcionar en forma excepcional y no
como regla ya que, de otro modo, se estaría desnaturalizando la función del derecho
internacional privado.
Más abajo se tratarán los medios de prueba que pueden ser utilizados al efecto.
En segundo lugar el código trata el problema de covigencia normativa, tanto en
materia territorial como personal. El código establece un sistema subsidiario en donde, en
primer lugar, se deben tener en cuenta las reglas que utilice el propio derecho aplicable y en
segundo el sistema jurídico que presente los vínculos más estrechos con el caso.
Es claro que si, como dice el párrafo anterior, el juez debe aplicar el derecho como
lo haría un juez del lugar de donde proviene dicho derecho, las reglas allí establecidas para
la determinación y elección del derecho aplicable en casos de covigencia es la regla más
cercana y clara que podemos encontrar.
Ahora, como el legislador sabe que es posible que la norma extranjera no haya
previsto una solución, previó como alternativa aplicar el sistema jurídico que presente los
vínculos más estrechos con el caso.
Por último, ante supuestos de depeçage (es decir de aplicación de diferentes
derechos a distintos aspectos de la situación jurídica), el código promueve la armonización
desde la adaptación buscando una solución que sea armónica y respetuosa de todos los
derechos involucrados.
El Código Civil paraguayo 336 en su art. 22 establece que los tribunales aplican de
oficio la ley extranjera en tanto no sean contrarias al orden público y sin perjuicio del
derecho de las partes de alegar y probar la existencia y contenido de éste. La ley extranjera
no se aplica si las reglas de éste Código son más favorables a la validez del acto.
La ley mexicana 337 establece en el art. 14 que la ley extranjera será aplicada como
lo haría el juez extranjero, pudiendo el tribunal obtener la información necesaria.
La ley italiana 338 en su art. 14 establece que el juez averiguará de oficio el
contenido de la ley extranjera. Si ello fuere imposible con el concurso de las partes, aplicará
la ley que corresponde de acuerdo con otros puntos de conexión subsidiarios; en su defecto,
la ley italiana. El art. 15 dispone que la ley extranjera es aplicada según sus propios
criterios de interpretación y de aplicación temporal.
La ley suiza de derecho internacional privado 339 en su art. 16 dispone que el juez de
oficio averigua el contenido del derecho extranjero, para lo que puede requerir la
colaboración de las partes. En caso de imposibilidad se aplica el derecho suizo. Igual
tratamiento establece el art. 1191, CCiv. ruso 340. El código belga de derecho internacional
privado341 trae la misma solución (art. 15), con aclaración de que el derecho extranjero se
aplica de acuerdo con la interpretación recibida en el extranjero.
Dos de las convenciones interamericanas de derecho internacional privado se
refieren al tema. Por un lado, la Convención sobre Prueba e Información acerca del

336
Ley 1183 del 23/12/1985, en vigor desde el 1º/1/1987.
337
Dec. del 11/12/1987.
338
Ley del 31/5/1995.
339
Ley federal del 18/12/1987.
340
Ley Federal 146 del 26/11/2001, 3ª parte del Código Civil de la Federación de Rusia, Rossyiskaya
Gazeta, 28/11/2001, Rev. Crit. DIP, 91 (1), janvier-mars 2002.
341
Ley del 16/07/2004, Moniteur belge, 27/04/2004, Rev. Crit. Dr. Int. Pr., 94 (1) 157.
Derecho Extranjero 342 establece las normas de cooperación internacional entre los Estados
parte para la obtención de elementos de prueba e información acerca del derecho de cada
uno de ellos. Considera medios idóneos la prueba documental, la prueba pericial y los
informes del Estado requeridos sobre el tema (art. 3º).
Por otro lado, la Convención sobre Normas Generales de Derecho Internacional
Privado 343 establece en su art. 2º que los jueces y autoridades de los Estados parte estarán
obligados a aplicar el derecho extranjero tal como lo harían los jueces del Estado cuyo
derecho resultare aplicable, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la
existencia y contenido de la ley extranjera.
Asimismo, entre la Argentina y el Uruguay se encuentra vigente el Convenio sobre
Aplicación e Información del Derecho Extranjero 344 que establece que los jueces y
autoridades estarán obligados a aplicar el derecho extranjero tal como lo harían los jueces u
órganos administrativos del Estado a cuyo ordenamiento éste pertenece, cuando así lo
determinen las normas de conflicto (art. 1º). Las partes en el proceso podrán alegar sobre la
existencia, contenido, alcance o interpretación de la ley extranjera aplicable (art. 6º).
El Protocolo Adicional a los Tratados de Montevideo de 1940 establece en su art. 2º
que la aplicación de las leyes de los Estados parte será hecha de oficio por el juez de la
causa, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la
ley invocada. La Cámara de Apelaciones en lo Comercial 345 expresamente dice que la
aplicación de oficio de la ley uruguaya tiene sustento legal en lo dispuesto por los arts. 13,
CCiv., y 2º del Protocolo Adicional a los Tratados de Derecho Internacional de Montevideo
de 1940.
El Convenio sobre Información en Materia Jurídica respecto al Derecho Vigente y
su Aplicación de Brasilia de 1972 346 —vigente entre la Argentina, España y Paraguay—
establece que cada uno de los Estados contratantes creará o designará un órgano central.
Podrán solicitar información las autoridades judiciales o jurisdiccionales (art. 3º) al
correspondiente órgano del país requerido. La respuesta, que no tendrá fuerza vinculante,
será formulada por el órgano de recepción o transmitida al que considere competente (art.
5º). La petición será acompañada de una exposición que facilite la comprensión de la
información deseada y la formulación de una respuesta precisa en el idioma del país
requerido (art. 4º).

III. MEDIOS DE PRUEBA

Distintos medios se han admitido para acreditar en juicio el contenido del derecho
extranjero.
Recientemente, la Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, de Paz y

342
CIDIP-II, 1979, aprobada por ley 23.506. La Convención Europea sobre Información del Derecho
Extranjero del 7/6/1968 en materia de derecho civil y comercial, prevé la creación en cada Estado parte de
un órgano destinado a recibir los pedidos de información provenientes de otros Estados partes y la
centralización y transmisión al extranjero de los pedidos de los propios tribunales.
343
CIDIP-II, 1979, aprobada por ley 22.921.
344
Ley 22.411 que aprueba el convenio del 20/11/1980.
345
Cám. Nac. Com., sala A, 5/7/1968, “Adler, Emilio v. De Ridder, Luis Ltda. SA”, ED, 24-494 y ss., con
nota de Werner Goldschmidt.
346
Aprobado por ley 21.447, BO, 4/11/1976.
Tributaria de San Rafael 347, haciendo referencia al art. 2595 del CCCN, dispuso que la
determinación y aplicación del derecho extranjero debía realizarse de oficio, motivo por el
que recurrió a la información brindada por organismos internacionales y trabajos de
doctrina en lengua española y procedió a citar trabajos de la página web de la Red Judicial
Europea en materia civil y mercantil de la Comisión Europea y un trabajo de María Pilar
Bover Castaño publicado, también en internet.
Con anterioridad a ello, la Cámara de Apelaciones en lo Civil de la Capital
Federal 348 decidió que el art. 13, CCiv., si bien exige la prueba de la existencia de la ley
extranjera, no limita en forma alguna los medios de producirla, y por consiguiente deben
admitirse, todos los que el derecho admite para la prueba en general de los hechos, siempre
que ellos puedan ser eficaces para acreditarla plenamente. Dentro de este orden de ideas los
informes de los jurisconsultos, peritos en derecho, son considerados como elementos
suficientes de prueba de la existencia de la ley extranjera, a condición de que esos informes
versen sobre el texto mismo de ésta. La jurisprudencia que se invoca para sostener que el
texto sólo se puede justificar con un testimonio auténtico no tiene ese alcance, pues
únicamente resolvió que las opiniones personales de los cónsules extranjeros no eran
suficientes como prueba de la ley cuando no precisasen en forma alguna el texto de ella.
En los autos “Heger, Maren C. Christensen de y otra v. Johansen, Signe Christensen
de (suc.)” la Cámara de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal 349 aceptó, como
prueba de la validez de un testamento mancomunado otorgado en Dinamarca, un informe
expedido por el cónsul general de dicho país, pues consta que no se trata en el caso de una
simple opinión, que no tendría valor, sino que fue solicitada al Ministerio de Relaciones
Exteriores del Reino de Dinamarca, que a su vez consultó al ministro de Justicia.
Agrega el citado fallo, en lo cual sigue a Romero del Prado 350, que en los países
donde la jurisprudencia es la fuente de una buena parte del derecho, la interpretación debe
ser basada en las decisiones judiciales.
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil resolvió que la prueba del
contenido del derecho extranjero resulta innecesaria cuando se trata de un régimen legal de
fácil conocimiento, como lo es el brasileño; más aún si se repara que el principio
dispositivo contenido en el art. 13, CCiv., ha resultado desplazado por la unánime opinión
existente respecto de la indagación de oficio de los hechos notorios, entre los cuales se
halla, por cierto, el derecho extranjero 351. En autos se trataba de determinar la capacidad de
los menores firmantes de una escritura de permuta, regida por la ley de su domicilio de
acuerdo con los arts. 6º, 7º y 948, CCiv. argentino.
La Cámara Civil 2ª de la Capital 352 rechazó, como prueba del contenido del derecho
extranjero, la opinión personal del cónsul de una Nación extranjera sin la transcripción y
legalización de las leyes o disposiciones legales pertinentes. Por ello consideró no
acreditada la calidad de nieto del peticionante en la sucesión de su abuelo.

347
Cám. Apel. Civ, Com, Min, Paz y Trib de San Rafael, Sala Primera, 19/08/2015 “F., M. C. c/ K., M. s/
Alimentos Provisionales” IJ-XCI-974
348
Cám. Civ. 2ª, nro. 189, autos “O’Brien Williams y otros”, 13/3/1925, Gaceta del Foro, 55-138, voto
de Salvat, Loza y Senillosa.
349
Cám. Civ. 2ª, del 3/11/1948, JA, 1948-IV-542.
350
Manual de derecho internacional privado, T. I, 1944, p. 559.
351
Cám. Nac. Civ., sala D, 29/5/1981, “Del Caño, Osvaldo v. R. C. Vita SA y otro”, JA, 1982-I-125.
352
Cám. Civ. 2ª, 23/9/1942, “Maluff, María Domani de (suc.)”, JA, 1942-IV-367.
 La Cámara Civil 2ª 353 confirmó la sentencia de primera instancia que determinó que
en cuanto a las testificaciones que para coadyuvar la exactitud de su forma producen dos
abogados de la matrícula, nuestra ley procesal no legisla sobre testigos de derecho, y en los
países en que se admiten, para que esa prueba sea eficaz se requiere que los testigos
ostenten títulos expedidos por las universidades correspondientes a aquellos cuyas leyes se
proponen constatar, extremos éstos que no se han acreditado en el expediente del caso
citado.
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil 354 determinó que quien solicita la
aplicación de una ley extranjera debe acreditar su texto, sin que baste al efecto un informe
diplomático que, en lugar de éste, contiene una opinión sobre lo que establece. En el caso la
legación de Turquía informó que los notarios de la República de Turquía se encuentran
facultados para emitir copias de partidas y de documentos que acrediten el estado civil.
La Cámara de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal 355, al confirmar la
sentencia de primera instancia, resolvió que la prueba de la validez formal de un
matrimonio y lo relativo a los medios de prueba para demostrar su existencia se debe regir
por la lex loci celebrationis, en el caso Siria en 1919. Sin embargo, cuando no es posible
obtener los medios que prescribe la ley del lugar de celebración para acreditar el
matrimonio, o éstos son incompletos o contradictorios, se debe recurrir a la prueba
supletoria o extraordinaria, pues interesa al orden público la determinación del estado civil
de las personas, sean éstas nacionales o extranjeras. Se agregó que el régimen de la prueba
supletoria se rige por la ley del lugar de celebración del acto. La falta de demostración de la
existencia de dicha ley justifica la aplicación subsidiaria de la lex fori. Negada por uno de
los presuntos cónyuges la existencia del matrimonio y no al no ser posible la presentación
de la prueba formal, se deben admitir todos los medios de prueba para justificar el vínculo.
La Cámara de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal 356 decidió que la
prueba de la ley extranjera en lo que atañe a la validez intrínseca de las partidas
acompañadas ha sido lograda por los interesados mediante el informe del consulado de la
República del Líbano en Buenos Aires, obtenido por intermedio del Ministerio de
Relaciones Exteriores y Culto, con el que se acredita que en el año 1894, fecha del
matrimonio de los padres del causante, el Líbano formaba parte del Imperio Otomano, y el
derecho de familia estaba legislado por decretos imperiales, iradés, etc., que pasaban a
engrosar el Meyallah, es decir el Código Civil otomano. Especifica, asimismo, dicho
informe que, en virtud de un iradé de 1876, se facultó la celebración de matrimonios entre
no musulmanes ante sus respectivos jefes espirituales, y que por medio del dec. 3633 se
estableció que la prueba del estado civil de las personas sería solicitada por todos los
medios, por lo que las partidas canónicas expedidas por ministros del culto tienen valor
legal para establecer el vínculo y el estado civil de las personas. Esta respuesta no
constituye una mera opinión del consulado, sino que tiene carácter de un informe concreto
acerca de la validez de las partidas acompañadas y se encuentra ratificada por la
declaratoria de herederos en el juicio sucesorio del causante tramitada en el Líbano, la cual

353
Cám. Civ. 2ª Cap., 15/12/1926, autos “Obermeyer”, JA, XXIII-866, voto de los Dres. Lago, Loza y
Salvat.
354
Cám. Nac. Civ., sala B, 7/7/1952, “Loria, Rosa Gueron de y otro (suc.)”, JA, 1953-I-131.
355
Cám. Nac. Civ., sala B, 27/8/1956, “D. B., K. D. de v. D. B., M. M.”, JA, 1957-I-215 y ss. con nota de
Víctor N. Romero del Prado.
356
Cám. Civ. 2ª Cap. Fed., “Issa, Boulos y otra v. Issa, José (suc.)”, 23/8/1950, LL, 60-438 y ss.
se dictó sobre la base de testigos y del informe del cura del pueblo. Se trata de una prueba
indirecta pero de indiscutible valor y demuestra que el informe consular se ajusta al derecho
vigente.
La Cámara de Apelaciones en lo Civil de la Capital 357 tuvo que decidir en el juicio
de liquidación de la sociedad conyugal de dos partes domiciliadas en la Argentina que
celebraron un contrato de matrimonio en vista del enlace en Francia en 1930 ante notario.
El marido persiguió, por haberse decretado la disolución de la sociedad conyugal, la
liquidación de la comunidad universal de bienes pactada en Francia con respecto a títulos
públicos y sumas de dinero existentes en el país, pues excluye los inmuebles en razón de
estar regidos por las leyes de la Nación. La controversia judicial quedó planteada con
relación al alcance legal del contrato nupcial celebrado en Francia sobre comunidad de
bienes a título universal y de diversos artículos del CCiv. francés. El tribunal dijo: “El art.
13, CCiv., establece que la aplicación de las leyes extranjeras exige la prueba de su
existencia. Distingue, pues, claramente entre aplicación y existencia de la ley extranjera. En
el primer aspecto, es una cuestión de derecho que consiste en decidir sobre la aplicación, o
sea la interpretación de la ley al caso concreto; mientras que en el segundo, es una cuestión
de hecho: si la ley extranjera que se invoca existe o no, vale decir, indagar si ha sido
sancionada y cuál es su texto. Sea por imposición a las partes o por esfuerzo propio de los
jueces, se debe realizar la búsqueda de la existencia de la ley extranjera, gestión de hecho
que a diario se nos impone con respecto a las múltiples y diseminadas ordenanzas
municipales, y que no implica, por cierto, una cuestión de derecho. Por otra parte, el art. 13
se refiere a los casos en que el Código autoriza la aplicación de la ley extranjera, es decir
conforme a los principios del derecho internacional privado. Nuestro codificador, teniendo
en cuenta las dificultades de la época para tomar conocimiento de la existencia de la
legislación extranjera, creyó prudente imponer su prueba a las partes litigantes. Pero con la
evolución dichas circunstancias han desaparecido, y hoy —1941— es permitido y posible
estar al día en la transformación de las legislaciones de los países de mayor cultura. De
acuerdo con este principio, el reconocimiento o confesión de las partes litigantes, la
declaración de testigos, etc., acerca de la existencia de la ley extranjera no implica que se
prive al juez de la libre interpretación o aplicación de dicha legislación, que debe ser
materia propia del fallo y que, como cuestión de derecho, tiene amplia facultad al juzgar.
La referencia de obras conocidas, sobre el derecho, leyes y fallos del país respectivo,
constituye uno de los medios de prueba sin que sea necesaria la presentación de un
ejemplar autenticado, desde que bastan las referencias precisas hechas por los letrados.
Tratándose en el caso de la ley civil francesa, sería inoficioso que las partes presentaran
como prueba un ejemplar de la colección de leyes u obras, ya que ella fue una de las
principales fuentes de nuestro CCiv. Además los jueces deben utilizar el conocimiento que
poseen de la legislación civil francesa, a la cual diariamente acuden”.
La Cámara de Apelaciones en lo Civil de la Capital 358 decidió que, quien pretende la
aplicación de la ley extranjera, debe no sólo invocarla sino también acreditará conforme
establece el art. 13 del CCiv. No consideró suficiente el informe de la embajada de un país
extranjero que se limitó a afirmar que el testamento acompañado se extendió de acuerdo

357
Cám. Civ. 1ª Cap., “Asquier, Bertha Roggy de v. Asquier, Félix”, 27/6/1941, 1942-I-926 y ss.
358
C.Nac.Civ., Sala C, “Mandl, Federico A.M. s/ Sucesión”, LL 1982 – C-386; en Feldstein de Cárdenas,
Sara L. (dir.), Colección de Análisis Jurisprudencial Derecho Internacional Privado y de la Integración, LL
2004-207, con nota de Victoria Basz.
con las leyes vigentes en aquel país, pues no identificó cuáles eran esas leyes.
La doctrina de este fallo es similar a la que emerge de la causa “Siegelman v.
Cunard White Star Ltd.” 359, en la que la Corte de Distrito de Nueva York aplicó de oficio
el derecho inglés que conocía. La alusión a las fuentes de nuestro Código Civil es, sin
embargo, preocupante, por cuanto implicaría aplicar el derecho francés —fuente de
Vélez— sin sus sucesivas reformas y modificaciones.
La Corte de Casación francesa rechazó el acuerdo de partes sobre el contenido de la
norma extranjera como prueba única de la ella 360, pero admitió en un caso de reparación de
daños y perjuicios con motivo de un accidente de tránsito ocurrido en el extranjero que las
partes solicitaren la aplicación de la ley francesa por tratarse de derechos dispositivos 361, y
no se aplicase la Convención de La Haya de 1971, que remite a la ley del lugar del
accidente. Batiffol 362 comenta sorprendido esta solución que deja librado a las partes la
aplicación de un tratado con jerarquía constitucional superior a la ley interna.
La Convención sobre Prueba e Información acerca del Derecho Extranjero 363
establece las normas de cooperación internacional entre los Estados parte para la obtención
de elementos de prueba e información acerca del derecho de cada uno de ellos. Considera
medios idóneos la prueba documental, la prueba pericial y los informes del Estado
requeridos sobre el tema (art. 3º).
El Código Civil del Perú de 1984 364, al igual que el anterior, autoriza a la Suprema
Corte a contestar las consultas que le dirijan los tribunales extranjeros por vía diplomática
sobre puntos del derecho nacional.
En la República Federal de Alemania, el Instituto Max Planck de Derecho
Internacional Privado y Extranjero, así como los institutos de varias universidades, evacua
dictámenes sobre el contenido del derecho extranjero a pedido de un tribunal local.

IV. CONCLUSIÓN

Cualquiera que sea el rol que se le asigne al tribunal en la averiguación del

contenido de la ley extranjera, no se puede soslayar que el juez no está obligado a conocer
las normas extranjeras designadas por nuestra norma de conflicto como aplicable al caso.
Su función y el rol de las partes se equilibran, al ser primordial la carga de la prueba que
pesa sobre estas últimas. Todos los medios de prueba son admisibles y el juez de oficio no
sólo puede sino que debe investigar con la condición de observar el principio
contradictorio 365. Pero cuando la averiguación intentada por todos los medios al alcance

359
221 F. 2d. 189 (2d. Cir. 1955), reseñado en “Reenvío y autonomía de la voluntad”.
360
Civ., 30/3/1966, Rev. Crit. Dr. Int. Privé, 1967-705.
361
Cour de Cassation, 1re. Ch. Civ., 19/4/1988, “Roho v. Caron et autres”, Rev. Crit. Dr. Int. Privé, 78
(1), 1989, p. 69.
362
Nota al fallo en Rev. Crit. Dr. Int. Privé, 78 (1), 1989, ps. 69 y ss.
363
CIDIP-II, 1979, aprobada por ley 23.506. La Convención Europea sobre información del derecho
extranjero del 7/6/1968 en materia de derecho civil y comercial, prevé la creación en cada Estado parte de
un órgano destinado a recibir los pedidos de información provenientes de otros Estados parte y la
centralización y transmisión al extranjero de los pedidos de los propios tribunales.
364
Art. 2054.
365
Corte de Casación de Bélgica, 9/10/1980, caso “Balcock-Smulders”, JT, 1981-70, el Tribunal Federal
alemán resolvió que el juez puede solicitar el auxilio de las partes en la averiguación del contenido del
derecho, BGH, NJW 76-1581.
del tribunal y partes resulta imposible, en el caso de la legislación argentina, se debe
resolver según la lex fori366.
No se puede ignorar que la función instructoria del tribunal que averigüe el
contenido del derecho extranjero no puede ser igual en materias dispositivas y en las que
son de orden público. Cuando en las primeras la parte no prueba el contenido del derecho
extranjero, el juzgador debe decidir con los elementos que obran en el expediente, pues de
lo contrario está supliendo la actividad probatoria de las partes y produciendo una
desigualdad en un procedimiento que se entiende es entre iguales. Cuando la materia es de
orden público como el derecho de trabajo y el derecho de familia, la actividad desplegada
por el tribunal no es sino una consecuencia de la protección de la parte débil en el proceso y
que merece ayuda.
Si bien la Corte Suprema ha sostenido, como ya se expresara 367, que la Convención
Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado no impone a los
jueces el deber de investigar oficiosamente el contenido e interpretación del derecho
extranjero, pues dicha carga continúa pesando sobre la parte que invoca el derecho
extranjero, sin perjuicio de las medidas que se pudieran adoptar en los supuestos de duda
sobre puntos suficientemente invocados y controvertidos, dicha Convención, con el
concepto reforzado por el CCCN, parece cambiar el criterio por lo que los jueces deben
realizar la investigación correspondiente.
La interpretación de la ley extranjera cuyo contenido ha sido establecido
corresponde al tribunal, teniendo en cuenta la interpretación que le asigna el juez
extranjero.
Interesante es la decisión de la Corte de Casación francesa 368 que resuelve que la
norma de la ley suiza de derecho internacional privado que dispone la aplicación de oficio
del derecho extranjero obliga al juez suizo pero no al juez francés, a pesar de la designación
de la ley suiza por la norma de conflicto francesa. Establece que incumbe a la parte la carga
de la prueba y que, en su defecto, el derecho francés tiene vocación subsidiaria.

366
Art. 2595 inc. A) Código Civil y Comercial de la Nación.
367
CSJN, causa M-36.XXII, “R. H., Zapata Timberlake, M. M. G. v. Stehlin, C.J.F.”, 3/11/1988.
368
1re. Ch. Civ., 11/6/1996, Rev. Crit. Dr. Int. Privé, 86-65 y ss., con nota de Paul Lagarde, fallo citado ut
supra.
 CAPÍTULO VIII

EL ORDEN PÚBLICO
I. INTRODUCCIÓN

Cuando nuestro derecho internacional privado nos remite a un ordenamiento

jurídico extranjero, aplicamos éste en tanto no atente contra nuestro orden público.
En aquellos casos en que en el orden interno nuestro ordenamiento jurídico admite
la autonomía de la voluntad en materias dispositivas, aplicamos la convención de las partes
en tanto no atente contra nuestro orden público.
Cuando dejamos de aplicar la norma extranjera que sería aplicable al fondo del
asunto según nuestra propia norma de conflicto, hablamos de orden público internacional.
Si una materia no puede ser reglada por las partes dentro de nuestro ordenamiento, porque
se trata de derecho coactivo, nos referimos al orden público interno.
En el orden público internacional dejamos de lado una norma extranjera, mientras
que en el orden público interno dejamos de lado lo convenido entre las partes.
En materia de derecho internacional privado la regla es la aplicación del derecho
extranjero declarado aplicable por nuestro derecho internacional privado; dejarlo de lado es
la excepción. Estos supuestos de excepción deben ser evaluados con cuidado, pues
debemos partir de la premisa, de que el derecho declarado aplicable por nuestra norma de
conflicto es el derecho que mayor contacto guarda con el caso, aunque su contenido difiera
del nuestro. La diversidad entre el contenido del derecho propio y el extranjero es lo
habitual y hace a la esencia del derecho internacional privado. Si todos los derechos fueran
iguales, no se plantearía la aplicación del derecho extranjero al caso.
Debemos, pues, considerar que toda diferencia entre la legislación del juez y la
extranjera no debe dar lugar a la aplicación del orden público internacional como límite a la
aplicación del derecho extranjero.
El límite a la aplicación del derecho extranjero se debe buscar en el respeto de
aquellos principios inalienables que hacen a la esencia de la comunidad y que se pueden
encontrar plasmados en disposiciones legales o consuetudinarias 369.
Una sentencia de la Cámara de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal 370
estableció que “habida cuenta del carácter excepcional del orden público internacional y el
criterio restrictivo con el cual ha de ser aplicado por los tribunales (...), la solicitud de
auxilio o cooperación judicial internacional que se formula en el caso ha de ser aceptada y
diligenciarse la prueba de que se trata”. En autos el juez del Tribunal Superior del estado de
California para el condado de Orange, mediante exhorto, con invocación de la Convención
Interamericana sobre Exhortos y Cartas Rogatorias, solicitó a los tribunales argentinos
tomar una declaración testimonial. La jueza de primera instancia, sin embargo, al momento
de la declaración, suspendió la audiencia por cuanto la testigo manifestó ser hija del
demandado y el ordenamiento procesal argentino no autoriza la declaración de ascendientes

369
______El juez Learned Hand, citado por NUSSBAUM, A., Principios de Derecho Internacional Privado,
Buenos Aires, 1947, p. 129, se refiere a aquella ley extranjera que “es muy repugnante... como para ser
tolerada”.
370
______Cám. Nac. Civ., sala I, 24/2/2000, LL, 2000-D-236.
o descendientes en línea directa con las partes. El tribunal de segunda instancia, al revocar
la decisión, agregó que la aplicación del orden público internacional no debe traducirse en
trabas a la adecuada regulación de las relaciones privadas internacionales entre los Estados
parte o en inmotivadas causas de denegación de prestación de auxilio internacional.
La diferencia entre orden público internacional y orden público interno se puede
clarificar con un ejemplo:
Nuestro Código Civil establecía la edad de 21 años para alcanzar la mayoría de edad
(art. 126371), el Código Civil alemán la edad de 18 años (art. 2º). Se trata de normas
coactivas que hacen al orden público interno de cada nación, pero nadie puede seriamente
pensar que la norma argentina no sea aplicada por un juez alemán o viceversa por
considerar el tribunal que una edad diferente para alcanzar la mayoría de edad atenta contra
los principios inalienables de su comunidad.
El orden público es mutable en el tiempo a la par de la sociedad cuando ésta varía
en su concepción de lo que es fundamental a su existencia. Durante décadas los tribunales
argentinos consideraron el divorcio vincular como contrario al orden jurídico para luego
considerar contrario al orden público un ordenamiento jurídico extranjero que no permita el
divorcio.
La Corte Suprema ha receptado la noción de mutabilidad del orden público en las
causas “Behrens”, “Ulloa”, “Zapata”, “Durante” y “Solá” 372. En todos estos fallos
reconoció validez al segundo matrimonio del causante, celebrado en otro país después de
un divorcio en el extranjero, durante la vigencia de la ley 2.393, que desconocía el divorcio
vincular. El orden público internacional ha sido apreciado con criterio de actualidad,
entendiendo que la disolución del vínculo consagrado por la ley 23.515 tiene efectos para el
futuro y abarca las sentencias de separación nacionales y extranjeras pasadas en autoridad
de cosa juzgada.
En un fallo de la Corte de Justicia de Salta, el voto en disidencia del Dr. Abel
Cornejo373 receptó el criterio de mutabilidad del orden público al sostener que “El orden
público internacional no es un concepto inmutable sino esencialmente variable, pues
expresa los principios esenciales que sustenta la organización jurídica de una comunidad
dada, y su contenido depende en gran medida de las opiniones y creencias que prevalecen
en cada momento en un estado determinado”.
Cuando una norma indirecta nos remite a una ley extranjera aplicable al caso, ello
obedece a que se trata de una relación jurídica con más contactos con el derecho extranjero
que con el propio. Por este motivo se aplica derecho extranjero que, excepcionalmente, es
dejado de lado cuando viola el orden público internacional.
El orden público internacional actúa a posteriori desplazando la norma extranjera
declarada aplicable al caso, cuando el tribunal considera afectados principios básicos de su
comunidad.
Con relación al momento de aplicación de los criterios de orden público, la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil 374 sostuvo que “el matrimonio celebrado en el
extranjero en fraude a la ley argentina porque uno de los esposos sólo contaba con una

371
La ley 26.579 (BO del 22/12/2009) estableció la mayoría de edad a los 18 años.
372
Corte Sup. B. 1074, L. XLIII; Fallos 330:1572, 328:3099, 323:1669 y 319:2779.
373
Cort. Justicia Provincia Salta, 29/9/2016, “T. L., M. A., T. L., A. S., T. L., L. c. V., L. A. s/ recurso de
inconstitucionalidad” LL Online AR/JUR/70639/2016.
374
C. Nac. Civ., sala I, 27/2/2014 “P., L. E. c. G. M. S. s/ Autorización” LL Online AR/JUR/2438/2014
sentencia de separación personal en los términos del art. 67 bis de la ley 2393 que no
confería aptitud nupcial y un divorcio vincular decretado en otro país durante la vigencia de
la legislación antidivorcista en Argentina, debe ser reconocido pues el orden público
internacional argentino debe apreciarse al momento de la intervención del juez del foro y
no en la época en que se produjeron los hechos.”
El orden público internacional argentino puede encontrarse cuestionado al tratarse el
reconocimiento —exequátur— de una sentencia extranjera que se solicita en nuestro país.
Así ocurrió, por ejemplo, en un supuesto de cambio de nombre realizado en Virginia,
Estados Unidos 375.
Debemos diferenciar el concepto de orden público de la reciprocidad. Esta última es
una institución de derecho internacional público que en las relaciones entre Estados
establece que uno concede si el otro otorga reciprocidad. En materia de derecho
internacional privado, a los particulares les asiste el derecho a que se aplique la ley que más
estrechos vínculos tenga con el caso, sin importar las relaciones entre los Estados, pues el
derecho de un particular a que se aplique un derecho extranjero existe aunque entre los
Estados no existan relaciones diplomáticas. Pensar lo contrario implicaría remontarse a la
época de la comitas gentium.

II. DISPOSICIONES LEGALES

El art. 2600, CCCN., establece que las disposiciones de derecho extranjero

aplicables deben ser excluidas cuando conducen a soluciones incompatibles con los
principios fundamentales que inspiran el ordenamiento jurídico argentino. De este modo, el
CCCN recepta el instituto en los términos en que el mismo viene siendo descripto en el
presente capítulo dejando la posibilidad al juez de receptar la mutabilidad del instituto al
poder invocar los cambios que se vayan presentando en el tiempo a los principios
fundamentales de nuestro ordenamiento.
El art. 5º de la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho
Internacional Privado 376 establece que la “ley declarada aplicable por una convención de
derecho internacional privado podrá no ser aplicada en el territorio del Estado parte que la
considerare manifiestamente contraria a los principios de su orden público”.
El CCiv. de Quebec establece en su art. 3081 377 que la aplicación de las
disposiciones de la ley de un Estado extranjero es excluida cuando ello conduce a un
resultado manifiestamente incompatible con el orden público tal como es entendido en las
relaciones internacionales.
El art. 6º de la ley de introducción al Código Civil alemán establece que la norma
extranjera será descartada cuando su aplicación conduce a un resultado manifiestamente
incompatible con los principios fundamentales del derecho alemán, especialmente cuando

375
______ Cám. Nac. Civ., sala E, 3/7/2001, “Cameron, Claudia E.”, LexisNexis, 13/2/2002, con comentario de
Miguel Ángel Ciuro Caldani. En el caso, la Cámara Nacional en lo Civil de Buenos Aires decidió que los
motivos que justifican la modificación del nombre ya habían sido valorados ampliamente en la sentencia
cuyo reconocimiento se pretende. Por ello, revocó la resolución de la instancia anterior señalando que el
cambio de nombre no se solicita para ningún propósito fraudulento y no infringe derechos de terceros, y
que se efectúa en su mejor interés. Consideró además que la sentencia no afecta nuestro orden público
local y la propia ley de nombre admite excepciones al principio de inmutabilidad en el art. 15.
376
_ Montevideo, 1979, ley 22.921.
377
_ Ley del 18/12/1991.
su aplicación es inconciliable con los derechos fundamentales.
La ley italiana de derecho internacional privado 378 establece en el art. 16 que la ley
extranjera no será aplicada si sus efectos son contrarios al orden público.
El art. 17 de la ley federal suiza de derecho internacional privado establece que la
aplicación de disposiciones de derecho extranjero es excluida si ello conduce a un resultado
incompatible con el orden público suizo.
El Código Civil mexicano 379 en su art. 15 establece que no se aplicará derecho
extranjero cuando sus disposiciones o el resultado de su aplicación sean contrarios a
principios o instituciones fundamentales del orden público mexicano.
La ley venezolana de derecho internacional privado 380 prescribe que las situaciones
jurídicas creadas de conformidad con un derecho extranjero no producirán efectos en
Venezuela cuando contradigan los objetivos de las normas venezolanas de conflicto,
cuando el derecho venezolano reclame competencia exclusiva o sean manifiestamente
incompatibles con los principios esenciales del orden público venezolano (art. 5º). El
derecho extranjero no será aplicado cuando produzca resultados manifiestamente
incompatibles con los principios esenciales del orden público venezolano (art. 8º). Cuando
el derecho extranjero declarado aplicable establezca instituciones o procedimientos
desconocidos en el derecho venezolano podrá negarse su aplicación siempre que el derecho
venezolano no tenga instituciones o procedimientos análogos (art. 9º). Se aplicarán
necesariamente las disposiciones imperativas del derecho venezolano (art. 10).
La ley rusa 381 en el art. 1193, CCiv., dispone que el derecho extranjero designado
no será aplicable si las consecuencias de su aplicación devienen manifiestamente contrarias
al orden público ruso. La negativa a aplicar el derecho extranjero no debe fundarse en la
sola diferencia del sistema jurídico, político o económico del Estado extranjero y del Estado
ruso.
El Protocolo Adicional a los Tratados de Montevideo de 1889 y 1940 establece en
su art. 4º que las leyes de los demás Estados jamás serán aplicadas contra las instituciones
políticas, las leyes de orden público o las buenas costumbres del lugar del proceso (art. 4º).

III. SOLUCIONES POSIBLES

El tribunal de apelación de París 382 declaró contrario a la concepción francesa del

orden público internacional la disposición de una sentencia suiza de divorcio que vedaba al
divorciado, por aplicación del art. 150 del CCiv. suizo, contraer nu evo matrimonio en un
plazo inferior a dos años, al ser contraria a la libertad matrimonial. Reconoció el tribunal la
sentencia suiza de divorcio dictada por tribunal competente, dejando a salvo, de oficio por
tratarse de una materia de orden público, la posibilidad de contraer nuevo matrimonio.
En aquellos supuestos en que una norma extranjera es descartada puede ocurrir,
como en este caso, que el tribunal no tenga que reemplazar la disposición dejada de lado

378
Ley del 31/5/1995.
379
_ Código Civil para el distrito federal, 62ª ed., Porrúa, 1993.
380
Gaceta Oficial, 6/8/1998.
381
_ Ley Federal 146 del 26/11/2001, 3ª parte del Código Civil de la Federación de Rusia, Rossyiskaya
Gazeta, 28/11/2001, Rev. Crit. DIP, 91 (1), janvier-mars 2002.
382
_ Tribunal de Grande Instance de Paris, 1re. Ch., 1re. sect. A., 4/3/1988, “Mme. S. v. L.”, Rev. Crit. Dr.
Int. Privé, 1988 (77), ps. 588 y ss.
por ninguna otra, pues la solución extranjera puede ser convalidada en parte.
En otros casos el tribunal puede recurrir a su propio derecho para reemplazar al
derecho extranjero descartado.
Ésta parece ser la postura tomada por el CCCN. La norma se limita a “excluir” las
disposiciones del derecho extranjero que sean contrarias al orden público internacional
argentino, sin dar una pauta de cuál debe ser la norma que debe aplicarse en su lugar.
La Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de La Plata 383 dijo que para
enervar la aplicación de una ley extranjera juzgada pertinente, la misma deberá infringir el
orden público internacional argentino, concepto éste que debe considerarse separable del
orden público interno. La valoración del orden público argentino no puede resultar de la
existencia de un plazo de prescripción más extenso en la ley extranjera que en nuestro
derecho. Existiría tal violación si la ley extranjera considerase imprescriptible una acción
que aquí no lo es y, con mayor razón, si autorizase pactos sobre renuncia anticipada de la
prescripción.
De tratarse de un supuesto de imprescriptibilidad de la acción según el derecho
extranjero, el juez podría resolver aplicando su propio plazo de prescripción.
Otra solución es propiciada por la ley italiana, que establece que el juez debe fallar
de acuerdo con el art. 16 de la ley de derecho internacional privado aplicando otros criterios
de conexión eventualmente previstos para la hipótesis normativa. En su defecto se aplica la
ley italiana.

IV. NORMAS IMPERATIVAS DE APLICACIÓN INMEDIATA

Cuando normas del derecho local del tribunal deben ser aplicadas inexorable y
automáticamente con preeminencia sobre cualquier disposición extranjera estamos frente a
normas imperativas. Las normas imperativas legislan sobre materias de orden público
internacional 384.
Si el juez aplica una norma imperativa, no llega a averiguar el contenido del derecho
extranjero declarado aplicable a la causa por nuestra norma de derecho internacional
privado, pues debe aplicar su propia ley. Podría haber resultado que la norma extranjera
declarada aplicable solucionara el caso de la misma manera que la norma imperativa
propia, pero el legislador no ha querido correr el riesgo de dejar librado a los tribunales la
decisión de la compatibilidad del derecho extranjero con lo que considera intereses
inalienables de la comunidad.
En este caso el legislador deja de lado la ley extranjera y nos indica cómo solucionar
el caso. Se trata de una norma directa y no de una norma de colisión.
Estas normas aparecen con motivo de la intervención del Estado en materias de
diversa índole, sociales y económicas. Reciben también la denominación de leyes de policía
y la de leyes de aplicación necesaria.
Goldschmidt hace referencia a las normas rígidas expresas 385, que define como

383
Cám. 1ª Civ. y Com., La Plata, sala II, 14/5/1957, “Méndez Campos, Carlos v. Telles, Mario F. (suc.)”,
LL, 88-433, con nota de Werner Goldschmidt.
384
_ BASEDOW, Jürgen, “Souveraineté territoriale et globalisation des marchés: le domaine et
application des lois contre les restrictions de la concurrence”, Recueil del Cours, t. 264 (1997).
385
_ GOLDSCHMIDT, Werner, “El orden público internacional en el derecho internacional privado”, ED,
109-889 y ss.
restos de la concepción preacursiana según la cual la totalidad del derecho material era
rígido porque no se concedía al derecho material extranjero extraterritorialidad —pues no
existía el derecho internacional privado—. Las leyes de policía se diferencian de las normas
rígidas expresas ya que son normas de derecho público extranjero. La doctrina de las leyes
de policía aparece, por ejemplo, en la Convención de La Haya sobre el Derecho Aplicable a
los Contratos de Intermediación y Representación de 1978. Ésta dice que pueden ser
aplicadas disposiciones imperativas de cualquier Estado con el que la situación presente
una relación efectiva (art. 16). En ambos casos el orden público internacional funciona aquí
sustitutivo del derecho extranjero e interviene a priori. La diferencia entre las normas
rígidas y las normas de policía se encuentra en su naturaleza pero no en su función, pues, en
ambos casos, sustituyen al derecho extranjero aplicable al caso en forma imperativa.
La regulación de estas normas también fue incorporada al CCCN en el art. 2599386.
La misma dispone la aplicación inmediata de las normas imperativas argentinas, es decir,
confirma el criterio de actuación apriorística de las mismas.
El art. 18 de la ley federal suiza de derecho internacional privado establece que las
disposiciones imperativas del derecho suizo serán aplicables en razón de su fin particular
cualquiera que sea el derecho designado por la presente ley.
La ley italiana de derecho internacional privado de 1995 en su art. 17 establece que
tienen primacía sobre las leyes designadas por las normas de colisión las reglas italianas de
aplicación inmediata en función de su objeto o fin.
La Convención de La Haya del 14/3/1978 sobre Ley Aplicable a los Contratos de
Intermediación y Representación 387 en su art. 16 establece que al aplicar la presente
Convención se podrán hacer efectivas las disposiciones obligatorias de cualquier Estado
con el cual la situación tenga una vinculación efectiva siempre que, y en la medida en que,
sean aplicables esas disposiciones según el derecho de ese Estado.
La Convención de La Haya de 1986 sobre Ley Aplicable a los Contratos de
Compraventa Internacional de Mercadería 388 en su art. 17 simplifica el texto y establece
que la Convención no obstará a la aplicación de las disposiciones de la ley del foro que
hubieren de aplicarse fuere cual fuere la ley aplicable al contrato.
Lo habitual en materia de orden público internacional es permitir el libre juego de
las leyes y aplicar la ley extranjera aplicable al caso en tanto no sea contraria a los
principios de la comunidad. Esta evaluación debe ser realizada por el tribunal, que también
debe buscar la solución alternativa al dejar a un lado la ley extranjera aplicable al caso.
La Corte Internacional de Justicia reconoció la existencia de las leyes de aplicación
inmediata en el caso Boll narrado por Gonzalo Parra-Aranguren 389. Los tribunales
holandeses designaron tutor de María Isabel Boll, menor de nacionalidad holandesa, nacida

386
Art. 2599. Normas internacionalmente imperativas o de aplicación inmediata del derecho
argentino se imponen por sobre el ejercicio de la autonomía de la voluntad y excluyen la aplicación del
derecho extranjero elegido por las normas de conflicto o por las partes.
Cuando resulta aplicable un derecho extranjero también son aplicables sus disposiciones
internacionalmente imperativas, y cuando intereses legítimos lo exigen pueden reconocerse los efectos de
disposiciones internacionalmente imperativas de terceros Estados que presentan vínculos estrechos y
manifiestamente preponderantes con el caso.
387
_ Aprobada por ley 23.964.
388
_ Ley 23.916.
389
_ PARRA-ARANGUREN, Gonzalo, Curso general de derecho internacional privado, Caracas, 1991, ps.
172 y ss.
en Estocolmo de padre holandés y madre sueca muerta en 1953, al padre. Luego lo
reemplazaron por Catherina Postena. Sin embargo, las autoridades suecas ordenaron la
educación protectriz de la menor en Suecia por requerirlo su salud mental. Aceptaron que
Postena cuidara de la propiedad de la menor pero le negaron la tutela, advirtiendo que las
medidas adoptadas en Suecia eran complementarias de las dispuestas por los tribunales
holandeses por su naturaleza distinta de derecho público. La Corte Internacional de Justicia
en 1958 decidió que la educación protectora prevista por la ley sueca es de derecho público
y territorial de aplicación dentro de las fronteras de Suecia. Distinguió entre leyes de
protección individual —dentro de las que se encuentra la tutela— y leyes promulgadas con
propósito de garantía social, asignándole este carácter a la ley sueca.

V. ORDEN PÚBLICO INTERNACIONAL EXTRANJERO

La regulación actual del CCCN prevé la aplicación de las normas

internacionalmente imperativas extranjeras en el mismo artículo 2599 donde regula la
aplicación de estas normas del derecho argentino. No prevé, sin embargo, la aplicación del
orden público extranjero como conjunto de principios (es decir, el art. 2600 no hace
referencia al orden público extranjero). La razón de ser, entendemos, radica en que las
normas imperativas extranjeras marcan un límite claro que el juez argentino puede conocer
con el solo hecho de verificar la existencia y contenido del derecho extranjero, mientras que
los principios, por su carácter mutable y poco explicito, son mucho más difíciles de
identificar y, teniendo en cuenta que la exclusión del derecho extranjero mediante el orden
público debe ser restrictiva, existe mucho margen para una aplicación errónea del mismo.
El art. 19 de la ley federal suiza establece que cuando los intereses legítimos y
manifiestamente preponderantes con relación a la concepción suiza del derecho lo exigen,
una disposición imperativa de un derecho diferente al designado por la norma de conflicto
puede ser tomada en cuenta cuando presenta una relación estrecha con el caso.
El art. 3079 del CCiv. de Quebec establece que cuando los intereses legítimos y
manifiestamente preponderantes lo exijan, se puede otorgar efecto a una disposición
imperativa de la ley de otro Estado que tenga un vínculo estrecho con la situación. Se
tendrán en cuenta el fin de la disposición y las consecuencias de su aplicación.
En principio, sin embargo, cada tribunal aplica su propio orden público
internacional, pues es custodio de sus propios principios inalienables y no de los de las
demás naciones 390.
El Tribunal Federal alemán aplicó orden público internacional de los Estados
Unidos y entendió que un contrato de compraventa de materias primas violaba un embargo
dispuesto por los Estados Unidos considerando que era contrario al orden público
internacional del mundo libre comerciar con países detrás de la cortina de hierro 391.
La aplicabilidad del orden público internacional extranjero es inevitable

390
_ Las concepciones básicas del derecho interno deciden si estamos en presencia de orden público
internacional. Ver FERID, M., Internationales..., cit., p. 65. Cada sociedad puede optar por su forma de vida
pero no puede imponerla a las demás naciones. El orden público internacional extranjero puede no coincidir
con el del tribunal. Ver NEUHAUS, Grundbegriffe..., cit., p. 388.
391
_ BGHZ 34, 169; BGH NJW 1962, 1436; RAAPE - STURM, Internationales Privatrecht, Munich, 1977, ps.
211/212, indica que la violación del derecho extranjero no puede ser tolerada cuando es contrario a la
conciencia del derecho alemán.
cuando el tribunal debe aplicar la legislación económica del derecho propio del contrato 392.
Podríamos agregar que el juez no aplica el orden público internacional extranjero cuando
éste no se halla plasmado en normas sino en principios.

VI. MUTABILIDAD

El concepto de orden público elimina la ley extranjera considerada injusta, asegura

los principios que constituyen los fundamentos políticos y sociales de la comunidad y
protege determinadas políticas legislativas 393. Esta triple función del orden público hace a
su mutabilidad, pues el concepto de orden público es variable conforme varían las
concepciones básicas de la comunidad. En la Argentina, durante la vigencia de la ley 2393
de Matrimonio Civil, se consideraba contraria al orden público internacional argentino la
ley extranjera que autorizara el divorcio vincular. Sancionada la ley 23.515, pasó a ser
contrario al orden público internacional argentino la prohibición a contraer nuevo
matrimonio. El tribunal aplica siempre el orden público internacional actual 394. Una
excepción la encontramos en un caso jurisprudencial sobre petición de herencia en el cual
la Cámara Nacional en lo Civil 395 resolvió declarar la invalidez del matrimonio celebrado
en Bolivia por la reclamante de la herencia con el causante por existir un matrimonio
anterior de éste celebrado en España respecto del cual el tribunal eclesiástico dictó
sentencia de separación, pues tal pronunciamiento no equivale a su disolución. El tribunal
aclaró que en el caso las partes domiciliadas en la Argentina habían contraído matrimonio
en Bolivia en fraude a la ley argentina, en cuyo territorio regía la ley 2393 que no admitía el
divorcio vincular y subsiguiente matrimonio. No hace referencia al Tratado de Derecho
Civil de Montevideo de 1889, vigente entre la Argentina y Bolivia, que establece que la ley
del domicilio conyugal rige la disolubilidad del matrimonio, siempre que la causa alegada
sea admitida por la ley del lugar en el cual se celebró (art. 13). Pero, en definitiva, niega
efectos vinculares a la sentencia española, dictada antes de la sanción de la ley española de
divorcio, a pesar de que el causante había iniciado el divorcio vincular en España a partir
del 7/7/1981 al sancionarse la respectiva ley y que a la fecha de las presentes actuaciones
también la Argentina admitía el divorcio vincular.
Sin embargo, la mutabilidad del orden público internacional es receptada por la
decisión de la Cámara Nacional en lo Civil 396, que expresamente manifiesta que “ese orden
público internacional argentino no constituye obstáculo... para el reconocimiento del
matrimonio celebrado por el causante en 1979 en el condado de Midland, Michigan,
Estados Unidos de América. No se trata, como equivocadamente se ha sostenido en algún
pronunciamiento, o lo postula el dictamen del Ministerio Público de la anterior instancia, de
brindar a la sentencia de divorcio efectos retroactivos como tampoco a la ley 23.515 —que
reconoce el divorcio vincular en la Argentina—, pues la cuestión se sitúa exclusivamente
en el terreno de la excepción de orden público internacional, y ésta, como se ha visto

392
_ BOGGIANO, Antonio, Curso de derecho internacional privado, Buenos Aires, 1993, p. 213 citando a
Ole Lando.
393
_ MAYER, P., describe la triple función en Droit..., cit., ps. 176/177.
394
_ MAYER, P., Droit..., cit., p. 1183. El orden público en el reconocimiento y ejecución de sentencia se
estudia en el capítulo respectivo desde su aspecto procesal. Ver NEUHAUS, Grundbegriffe..., cit., p. 384.
395
_ Cám. Nac. Civ., sala C, 11/2/1997, ED, 178-122.
396
_ Cám. Nac. Civ., sala I, 15/3/2000, ED, 188-366.
abundantemente, se encuentra presidida por el criterio de la actualidad”.
 CAPITULO IX

EL FRAUDE A LA LEY
I. CONCEPTO

La segunda excepción a la aplicación del derecho extranjero declarado aplicable al

caso por la norma de colisión se encuentra en el fraude. Esta doctrina fue concebida para
sancionar las manipulaciones de los puntos de conexión.
Hace su aparición en la ciencia del derecho internacional privado con el caso
Bauffremont resuelto por la Corte de Casación francesa en 1878 397. El 1º/8/1874 la Corte
de París pronunció la separación de cuerpos entre el príncipe de Bauffremont, ciudadano
francés, y su esposa, belga de origen y francesa por matrimonio. La ley francesa de la época
no admitía el divorcio, lo cual era inconveniente para la princesa. En virtud de la separación
ella adquirió la posibilidad de constituir domicilio por sí y trasladó su domicilio en forma
temporaria al ducado de Saxe-Altenburgo, donde obtuvo la nacionalidad el 3/5/1875. Su
nueva ley nacional consideraba divorciados a los católicos que se encuentran separados de
cuerpo. El 24/10/1875 contrajo matrimonio en Berlín con el príncipe rumano Bibesco.
Bauffremont promovió una acción ante el Tribunal del Sena solicitando la anulación de la
naturalización alemana de la mujer y la anulación del segundo matrimonio celebrado
subsistiendo el primero. La sentencia del 10/3/1876 declaró que la princesa no podía
obtener sin consentimiento marital otra nacionalidad y anuló el matrimonio contrario a la
ley y a las buenas costumbres. Apeló la princesa y la Corte de París se declaró
incompetente para dirimir la cuestión de la nacionalidad, pero juzgó los efectos legales con
relación a la ley francesa que dicha naturalización podía producir. Por sentencia del
17/7/1876 declaró que una o ambas partes no pueden, por un cambio de nacionalidad,
eludir las disposiciones de orden público de la ley francesa que los rige. Consideró a la
naturalización no oponible al marido y confirmó la sentencia de primera instancia en cuanto
a la subsistencia del vínculo. La princesa interpuso recurso ante la Corte de Casación, que
rechazó considerando que el cambio de nacionalidad fue al solo efecto de escapar a la
prohibición francesa que impedía el segundo matrimonio.
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil en el caso de Fritz Mandel 398
decidió que la noción de fraude a la ley en el derecho internacional privado es el remedio
necesario para que ésta conserve su carácter imperativo en los casos en que dejaría de ser
aplicable a una relación jurídica por haberse acogido los interesados, fraudulentamente, a
una nueva ley. Agregó considerar preferible que el fraude a la ley tenga un lugar propio,
independiente del orden público, pues es una noción destinada a sancionar en las relaciones
internacionales el carácter imperativo de las leyes, abstracción hecha de toda cuestión de
orden público.
En el caso una persona de origen austríaco nacionalizada argentina, domiciliada en
la Argentina y con inmuebles en el país, enfermando de gravedad en un período de
alrededor de seis meses, se trasladó a Austria, lugar donde tenía residencia y cuantiosos

397
______Cour de Cassation, Ch. Civ., 18/3/1878 en ANCEL, B. - LEQUETTE, Y., Grands..., cit., p. 24.
398
______Cám. Nac. Civ., sala C, 3/3/1981, “M., F. A. M., sucesión”, ED, 95-185, con nota de Alicia M.
Perugini de Paz y Geuse.
bienes, retomó su nacionalidad de origen y testó a favor de su quinta esposa y determinados
descendientes en forma contraria a la legítima del derecho argentino.
La sentencia de primera instancia, con gran concisión, estableció la jurisdicción y la
ley argentina por existir bienes inmuebles en el país (art. 10, CCiv.). Fundamentó su
aplicación, sin embargo, en el orden público y no en la lex rei sitae.
La sentencia de segunda instancia consideró aplicable a la sucesión el derecho
argentino por existir fraude a la ley y acogió la pretensión de los hijos desheredados.
De las constancias del expediente surge que el causante estuvo domiciliado en la
Argentina hasta 1977, que en marzo de 1977 fue internado en la Argentina por un mieloma
múltiple, y que desde agosto de 1977 hasta su fallecimiento se domicilió en Austria. La
intención del causante de trasladarse temporariamente a Austria fue modificada cambiando
de domicilio y nacionalidad. El tribunal entendió que la modificación voluntaria de los
puntos de conexión con la intención de eludir la aplicación de las normas imperativas
argentinas privó de efectos al cambio de nacionalidad y de domicilio. Determinó que la
sucesión debió tramitar ante juez argentino y con aplicación del derecho argentino.
La Corte Suprema de Justicia confirmó la sentencia al desestimar la queja 399. No se
puede soslayar que la solución de la segunda instancia introduce el concepto de fraude a la
ley para arribar a la misma solución que la primera instancia, ya que la aplicación
imperativa de la ley argentina sólo puede ser ordenada por juez argentino con relación a los
bienes que tienen situación permanente en el país, ello porque el orden público
internacional —en el caso, normas imperativas— sólo obliga al propio tribunal y
seguramente la decisión no sería respetada en Austria.
En un caso jurisprudencial sobre petición de herencia, la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil 400 resolvió declarar la invalidez del matrimonio celebrado en
Bolivia por la reclamante de la herencia con el causante por existir un matrimonio anterior
de éste celebrado en España respecto del cual el tribunal eclesiástico dictó sentencia de
separación, pues tal pronunciamiento no equivale a su disolución. El tribunal aclaró que en
el caso las partes domiciliadas en la Argentina habían contraído matrimonio en Bolivia en
fraude a la ley argentina, en cuyo territorio regía la ley 2393, que no admitía el divorcio
vincular y subsiguiente matrimonio.
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial declaró no oponible a la
cónyuge y a la hija del concursado la homologación de un acuerdo preventivo en concurso.
Consideró que la vinculación entre la sociedad extranjera acreedora y el marido tenía por
objeto disminuir la porción de la mujer en la disolución de la sociedad conyugal 401.
En el caso “Munzer” 402 la Corte de Casación francesa decidió que para acordar el
exequátur, el juez francés debe asegurar el cumplimiento de cinco condiciones, entre las
que se hallan la competencia del tribunal extranjero, la conformidad con el orden público
internacional y la ausencia de fraude a la ley.
En el caso el Tribunal del estado de Nueva York había pronunciado la separación de
cuerpos de los esposos y condenado al marido a pagar una cuota alimentaria a la mujer. El
marido cumplió hasta 1930. Tiempo después, el 10/4/1958, su mujer obtuvo en Nueva
York una sentencia que condenó al marido a abonar 77.000 dólares en concepto de cuotas

399
______ CSJN, 13/10/1981, LL, 1982-C-213, con nota de Ricardo R. Balestra.
400
______ C. Nac. Civ., sala C, 11/2/1997, ED, 178-123.
401
C. Nac. Com., Sala C, 28/9/2009, ED 235-527, fallo 56.200.
402
______ Cour de Cassation, 1re. Ch. Civ., 7/1/1964, ANCEL, B. - LEQUETTE, Y., Grands..., cit., p. 301.
atrasadas. Munzer entre tanto se domiciliaba en Francia, donde la mujer solicitó la
ejecución de la sentencia. El Tribunal de Niza negó la ejecución por cuotas que excedieran
el plazo de prescripción de cinco años del derecho francés. La Corte de Apelación de Aix
revocó la decisión, considerando que el plazo francés que hace a su orden público
internacional no se aplica a derechos legítimamente adquiridos en el extranjero. La Corte de
Casación rechazó el recurso del marido. La solución no requería del concepto de fraude a la
ley para su fundamentación.
La descripción del caso “Bauffremont” y del caso “Mandel” dejan un gusto amargo
para los estudiosos del derecho internacional privado, al impedir la libre modificación del
domicilio.
En el caso “Mandel” el tribunal de segunda instancia, si bien calificó domicilio de
acuerdo con el derecho argentino y rechazó así la posibilidad para el causante de haber
tenido más de un domicilio en forma simultánea, se apartó del tenor del art. 97 del CCiv. en
cuanto establecía que el domicilio se puede cambiar de un lugar a otro y que esta facultad
no puede ser coartada, verificándose instantáneamente por el hecho de la traslación de la
residencia de un lugar a otro, con ánimo de permanecer en él y tener allí su principal
establecimiento.
Pero por las mismas concepciones que inspiraron a la Corte de Casación en el siglo
XIX en el caso “Bauffremont”, el tribunal argentino consideró contrario al orden público
internacional argentino que una persona se pudiera casar cinco veces y testar a favor de su
última mujer, con el agregado de que se desheredaba a descendientes.
Hubiera sido suficiente, pues, invocar el orden público internacional. Por otra parte,
tratándose de bienes inmuebles, la aplicación de la lex rei sitae tiende justamente a proteger
el orden público internacional.
La aplicación del fraude a la ley presupone probar la intención fraudulenta y ello
implica entrar en la esfera privada de los hombres, exenta de la autoridad de los
magistrados. En el caso “Mandel” tanto se puede interpretar que el causante intentaba
eludir la aplicación de la ley argentina como que volvía a su lugar de origen al enfermar
para morir con los suyos 403.

II. AUTONOMÍA DEL CONCEPTO

El fraude a la ley presupone el cambio voluntario del punto de conexión para eludir
la ley que sería aplicable al caso. La demostración del elemento intencional es necesario.
Para descartar la aplicación de una ley extranjera, el concepto de orden público no
requiere demostración del elemento voluntario, pues su sustento radica en la protección de
los intereses sociales 404. Por ello vedar la aplicación de una ley en virtud de ser contraria al
orden público internacional es más sencillo y no requiere prueba alguna. Parecería desde
esta perspectiva que el concepto de fraude a la ley resulta superfluo.
Sin embargo, si consideramos que el cambio voluntario del punto de conexión para
eludir la ley aplicable no se limita a la evasión de la lex fori, sino que se extiende a
cualquier legislación normalmente aplicable al caso, el concepto de fraude a la ley adquiere
nueva importancia.

403
______BALESTRA, Ricardo R., “La confirmación judicial de un criterio erróneo: el supuesto del fraude a la
ley en el derecho internacional privado”, LL, 1982-C-213, hace crítica extensa y fundada de la sentencia.
404
______Cfr. NEUHAUS, Grundbegriffe..., cit., p. 199, y KROPHOLLER, Jan, Internationales..., cit., p. 140.
 Así, por ejemplo, si el causante hubiera mudado su domicilio de la Argentina a
Austria para eludir las disposiciones sucesorias argentinas, y el caso tramitara en España, el
tribunal español —aplicando el concepto de fraude a la ley— podría aplicar derecho
sucesorio argentino.
De admitirse esta postura un tribunal aplicaría orden público internacional de otro
país, pues únicamente de normas imperativas se puede tratar, ya que en otras materias de
libre disponibilidad el cambio de punto de conexión no es necesario para pactar la
aplicación de un derecho determinado.
La autonomía del concepto se remonta en todos los casos a la solución buscada por
los tribunales de países antidivorcistas cuando las partes se divorciaban en el extranjero.
Matrimonios austríacos católicos hasta 1938 se divorciaban en Hungría, italianos adquirían
la nacionalidad francesa para divorciarse. Un caso notorio fue el de Carlo Ponti para
casarse con Sofía Loren 405.
Debemos asimismo diferenciar el fraude a la ley del forum shopping 406, en el cual
se altera el punto de conexión para modificar la competencia normal y no la ley aplicable.
Sin embargo, el forum shopping en los países del common law equivale al fraude a la ley en
países continentales, por cuanto elegido el tribunal competente, éste, de acuerdo con su
territorialismo, aplica su propio derecho. El fin último del forum shopping no es otro que
modificar la ley aplicable al caso.

III. SOLUCIONES LEGISLATIVAS

El CCCN incorporó el instituto en el art. 2598. El mismo dispone que a los efectos
de la determinación del derecho aplicable en materias no disponibles, no serán tenidos en
cuenta los hechos o actos realizados con el sólo fin de eludir el derecho designado por las
normas de conflicto.
Cabe desatacar que la redacción se condice con el criterio restrictivo con que se
debe aplicar éste instituto toda vez que, en primer lugar, dispone que sólo se aplica en
materias no disponibles, cosa que tiene sentido desde que, todas aquellas cuestiones en las
cuales se puede ejercer la autonomía de la voluntad, no van a requerir de un supuesto de
fraude para evitar la aplicación de una determinada norma.
Asimismo, y siguiendo con el criterio de interpretación restrictiva, los hechos y
actos que no serán tenidos en cuenta son aquellos realizados “con el solo fin” de eludir la
aplicación de la norma. De tal modo, la sola demostración de una finalidad adicional
debería ser suficiente para dejar sin efecto la eventual aplicación del instituto.
El art. 15 del CCiv. mexicano 407 establece que no es aplicable el derecho extranjero
cuando artificiosamente se hayan evadido principios fundamentales del derecho mexicano,
debiendo el juez determinar la intención fraudulenta de tal evasión.
La Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional
Privado 408 en su art. 6º establece que no se aplicará como derecho extranjero el derecho de
un Estado parte cuando artificiosamente se hayan evadido los principios fundamentales de
la ley de otro Estado parte. Quedará a juicio de las autoridades competentes del Estado

405
______RAAPE - STURM, Internationales..., cit., p. 327.
406
______MAYER, P., Droit..., cit., nro. 378.
407
______México, 1993.
408
______Ley 22.921.
receptor el determinar la intención fraudulenta de las partes interesadas.

IV. CONCLUSIÓN

La viabilidad de la doctrina del fraude a la ley se explica con la posición uruguaya

relativa al art. 6º de la Convención sobre Normas Generales. Gonzalo Parra-Aranguren 409
recuerda que durante los debates Uruguay no se opuso a la admisión del precepto. Sin
embargo, al ratificar la Convención formuló una reserva con relación con el artículo por
entender:
“Primero. Que su admisibilidad significaría introducir una nueva excepción a la
normal aplicación del derecho extranjero regularmente competente según la regla de
conflicto;
”Segundo. Que la excepción sólo podría funcionar cuando haya afectado la
aplicación de la ley propia;
”Tercero. Se introduce un elemento de subjetividad difícilmente discernible,
dándose seguramente entrada a pronunciamientos de dudosa validez ante el texto claro de
la norma de conflicto.
”Cuarto. Se iría en muchas circunstancias contra la autonomía de la voluntad de las
partes y dado el carácter claramente objetivo de muchos puntos de conexión, como el
domicilio, se estaría eliminando los textos aprobados en la Conferencia acerca de tal punto
de conexión, como el artículo dos de la Conferencia sobre el Domicilio de las Personas
Físicas”, argumentos que hacemos nuestros.

409
______PARRA-ARANGUREN, G., Curso..., cit., ps. 158/159.
 CAPÍTULO X

PERSONAS FÍSICAS
I. ESTATUTO PERSONAL

El concepto estatuto personal designa al ordenamiento jurídico aplicable para

determinar las relaciones personales y el estado y capacidad de las personas 410.
Generalmente se considera que el estatuto personal comprende la ley aplicable a la
capacidad, el derecho de familia y el derecho sucesorio, si bien no hay uniformidad de
criterio. El derecho de los Estados Unidos no incluye a la capacidad dentro del concepto,
pues la somete a la misma ley que rige el contrato, el derecho francés excluye al derecho
sucesorio, que somete en cuanto a los muebles a la ley del último domicilio del causante y
en cuanto a los inmuebles a la ley de su situación, mientras que el estatuto personal se rige
por la ley de la nacionalidad.
La terminología de estatuto personal se remonta a la Edad Media en que se
diferenciaba entre los estatutos personales, los reales y los mixtos. Cuando se trataba de la
transmisión de inmuebles se estaba frente a un estatuto real y se aplicaba la lex rei sitae. A
las personas se aplicaba la ley domiciliaria como estatuto personal, al igual que a los
muebles, que seguían a su propietario.
El estatuto personal comprende el nombre, la capacidad, el matrimonio, la filiación
y la sucesión.
La ley elegida para regir estas relaciones es denominada la ley personal, es decir la
que presenta un vínculo directo con la persona 411. Cuando en derecho internacional privado
estamos frente a materias íntimamente ligadas a las personas, la ley aplicable puede ser la
de la nacionalidad, la del domicilio o la de la residencia habitual.
Estamos en presencia de materias en las cuales las partes no son libres de elegir el
derecho aplicable, que va a ser determinado conforme a su ley personal, a través del punto
de conexión domicilio, nacionalidad o residencia cuando ésta es calificada de habitual.
En nuestro país el Código de Comercio de 1859 para la provincia de Buenos Aires
de Vélez Sarsfield y Acevedo utilizaba la nacionalidad como punto de conexión. Luego en
su Código Civil Vélez se inclinó por el domicilio 412 criterio que se continúa aplicando en el
actual CCCN. La influencia de Savigny, que propiciaba la aplicación de la ley domiciliaria,
desaparece en este aspecto en el Código Civil alemán de 1896, que acepta la nacionalidad
como estatuto personal.
El más antiguo de los puntos de conexión personales es, como dijimos más arriba, el
“domicilio”, apareciendo la “nacionalidad” en el siglo XIX. Vélez y Acevedo incorporaron
al Código de Comercio de 1859 el punto de conexión moderno, para luego volver Vélez en
410
______KROPHOLLER, Jan, Internationales..., cit., p. 231, señala la diferencia entre el concepto alemán que
comprende a las relaciones personales y el concepto inglés que se refiere al estado y capacidad de las
personas, aclarando que el concepto francés —como el nuestro— incluye ambas posiciones.
411
______MAYER, P., Droit..., cit., p. 399.
412
______En el Código Civil argentino la nacionalidad como punto de conexión rige exclusivamente en
materia de forma testamentaria (art. 3638) como punto de conexión alternativo.
el Código Civil al tradicional.
El domicilio como punto de conexión nunca fue dejado de lado en los países del
common law y en algunos países europeos como Dinamarca y parcialmente en Suiza. En
Francia, precursora del concepto de nacionalidad incorporado al Código Napoleón de 1804
en su art. 3º, inc. 3º, una parte de la doctrina preconiza la adopción del criterio del
domicilio 413, que nunca fue abandonado en materia sucesoria, mientras que las
convenciones de La Haya adoptan el criterio de la residencia habitual, que no es otra cosa
que el concepto de domicilio sin el elemento intencional.

II. EL DOMICILIO

El concepto de domicilio es anterior al de nacionalidad, que nace en el siglo XIX

con el concepto mismo de nación. Competía, pues, el domicilio como punto de conexión
con la lex originis, domicilio de los padres al momento del nacimiento. La ley de origen de
la persona, inmutable por naturaleza, se diferenciaba de la ley domiciliaria, mutable a
elección del interesado.
El domicilio es definido por los emperadores Diocleciano y Maximiliano 414. El
Allgemeines Landrecht prusiano 415 sentaba fundamentalmente la importancia del
domicilio, y a falta de éste se tomaba en cuenta el lugar de origen, criterio seguido por el
derecho inglés 416.
El domicilio es una residencia calificada que comprende la residencia de la persona
en un lugar determinado con intención de permanecer allí y establecer su domicilio. La
residencia es un requisito imprescindible, pero la ausencia temporaria no hace perder el
domicilio. El domicilio de origen deja de ser tal al elegirse otro. Es una máxima legal que
toda persona debe tener un domicilio en algún lugar y que sólo puede tener uno por vez 417.
En el derecho inglés se asigna una importancia mayor al domicilio de origen que al
de elección 418, pues el domicilio de origen revive a través del abandono del domicilio de
elección. Esta interpretación tenía su fundamentación política al garantizar a los súbditos
británicos la aplicación de la ley de origen inglesa al abandonar el domicilio de elección en
las colonias, vigorizando los lazos de lealtad política. En los Estados Unidos la gran
inmigración motivó que se considerara inapropiado aceptar la noción del domicilio de

413
______MAYER, P., Droit..., cit., ps. 399/400.
414
______NUSSBAUM, Arthur, Principios de derecho internacional privado, Buenos Aires, 1947, p. 151.
415
______WOLFF, Martin, Derecho internacional privado, Barcelona, 1936, p. 72, cita al Allgemeines
landrecht de Prusia, Intr. pár. 23, 25. La influencia de Savigny impidió que se abandonara el punto de
conexión domicilio hasta la sanción del Código Civil en este siglo.
416
______Once an englishman, always an englishman. En el derecho inglés, para favorecer a los nacionales
en las colonias, se entiende para constituir domicilio —de elección— la intención de no volver al lugar de
origen. De esta manera un inglés en la India, en virtud de la intención de volver a Inglaterra, no constituye
domicilio en la India y se le aplica derecho inglés como ley domiciliaria. Ver KEGEL, Gerhard,
Internationales..., cit., p. 200.
417
______RAAPE - STURM, Internationales..., cit., p. 117, enumera las ventajas y desventajas del domicilio
como punto de conexión frente a la nacionalidad, que se encontraría en retroceso. La persona sólo puede
tener un domicilio por vez en los Estados que adoptan el domicilio como punto de conexión, pues los
Estados que adoptan el punto de conexión nacionalidad, como Alemania Federal, permiten la coexistencia
de diversos domicilios.
418
______SAVIGNY, cit. por NUSSBAUM, Arthur, Principios..., cit., p. 153, explica que en Roma una persona
poseía acumulativamente domicilium y origo. El último no era, pues, una variación del primero.
origen, por lo que los tribunales no receptaron los precedentes ingleses 419.
Para el derecho inglés, el domicilio implica la sujeción a una ley determinada y no
importa la exacta ubicación física dentro del territorio del Estado cuya ley se aplica. Así,
una persona está domiciliada en forma genérica en Escocia, o en Inglaterra, o en Gales y
sujeta a su legislación. Dentro de nuestra disciplina no hay diferencia entre la noción
inglesa y la de los demás Estados, pues sólo nos interesa la sujeción a una ley determinada
y no la ubicación física dentro del territorio del Estado. Este concepto, en el CCCN está
reflejado en el art. 2613 en cuanto que el domicilio se encuentra en el “Estado” en que el
sujeto reside con intención de establecerse.
La ley domiciliaria presenta ventajas frente a terceros que pueden conocer con
mayor facilidad el domicilio de la persona con la que contratan que su nacionalidad.
Asimismo, la ley domiciliaria permite la asimilación de los inmigrantes, pues se aplica la
misma ley a nacionales y extranjeros.
La ley domiciliaria se aplica además en los países que aceptan la ley de la
nacionalidad cuando se trata de apátridas y en el supuesto de conflicto de la ley de la
nacionalidad del marido con la de la mujer, así como en el caso de personas con doble
nacionalidad. La ley alemana admite el “doble domicilio”, debido a que el punto de
conexión es la nacionalidad y como consecuencia resulta innecesario definirse por uno.
Dentro de los límites territoriales de países en que coexisten legislaciones diferentes
a pesar de una nacionalidad común, como en los Estados Unidos, se debe recurrir a la ley
domiciliaria para determinar la ley aplicable.
La calificación del concepto de domicilio como punto de conexión se realiza según
la lex fori, como en el caso “Jones” 420. Evan Jones, nativo de Gales, emigró a los Estados
Unidos a los 33 años de edad en 1883 debido a la promoción de una demanda de paternidad
en Gales. Efectuó la travesía con la esposa e hijos de David P. Jones, domiciliado en Iowa.
Luego del deceso de David Jones, Evan Jones contrajo matrimonio con la viuda, quien a su
vez falleció en 1914. Evan Jones había amasado una considerable fortuna y en 1896 se
había nacionalizado. En 1915 decidió regresar a Gales, vendiendo dos granjas y algunos
inmuebles. Depositó el resultado en un banco de Iowa hasta su arribo a Gales, indicando
que iba a domiciliarse en Gales con su hermana. Partió de Nueva York en el Lusitania, que
fue hundido por un submarino alemán el 7/5/1915. El Lusitania —de pabellón inglés—
pertenecía a la empresa inglesa Cunard.
La disputa sucesoria se originó entre los hermanos del causante y el hijo bastardo. A
la sucesión se aplicaba el derecho del último domicilio del causante, en lo cual coincidían la
ley inglesa con la del estado de Iowa. Si el tribunal consideraba que el domicilio del
causante se encontraba en Gales al momento de su fallecimiento, la ley británica negaba
derechos sucesorios al hijo ilegítimo; si, por el contrario, el último domicilio se encontraba
en Iowa, el hijo sería declarado único heredero de acuerdo con la ley de dicho estado.
La Corte de Iowa en 1921 determinó que Evan Jones había abandonado Iowa con la
intención de constituir domicilio en Gales, falleciendo in itinere, debiendo el tribunal, a
través de una ficción, decidir cuál era el domicilio al momento del fallecimiento. Todas las
partes admiten que el causante no estaba domiciliado en el Lusitania. Las ficciones posibles
son dos: que el causante retuvo su domicilio en Iowa mientras no constituyó uno nuevo, o
que constituyó su domicilio en Gales en el momento en que abandonó Iowa con la

419
______NUSSBAUM, Arthur, Principios..., cit., p. 153.
420
______“Re Estate of Jones”, 192 IOWA 78, 182 NW 227 (1921).
intención de domiciliarse en Gales.
El tribunal manifestó que de haber Jones abandonado su domicilio en Iowa para
adquirir un domicilio en Noruega o Francia, nadie hubiera dudado que retenía su domicilio
en Iowa. La circunstancia de haber abandonado Iowa, donde había adquirido la ciudadanía,
para retornar al lugar de su nacimiento, no debería modificar esta solución. Aplicó la regla
general de que un domicilio legalmente adquirido es retenido mientras no se adquiera uno
nuevo.
Las diferentes definiciones de domicilio en los distintos ordenamientos jurídicos
llevaron al Comité de Ministros del Consejo de Europa 421 a sugerir seis reglas para unificar
el concepto:
1) El concepto de domicilio nace de la circunstancia de que una persona tenga,
voluntariamente, en un país o lugar, su residencia única o principal con la intención de
convertirla en el centro de sus intereses. La intención puede surgir de la duración de la
residencia transcurrida o planeada u otras relaciones personales o de trabajo con el país o
lugar.
2) El domicilio se mantiene hasta la adquisición de otro.
3) El domicilio de una persona casada no depende del cónyuge, pero el domicilio de
éste es un elemento a tener en cuenta para determinarlo.
4) Los menores tienen el domicilio derivado de la persona que determina su
residencia. Cuando con autorización de esta persona o de la autoridad competente reside en
otro país en que tiene su centro de interés, se presume que tiene su domicilio en esa nación.
5) Los incapaces de adquirir un nuevo domicilio mantienen el anterior.
6) Cuando no se puede determinar el domicilio de una persona se tiene por tal el
lugar de su residencia 422.
La Cámara de Apelaciones en lo Civil 423 determinó que, en ausencia de otra
prueba, cabe tener por domicilio la última residencia conocida, el lugar de la muerte del
causante.
El CCCN, en el art. 2613, califica los conceptos de domicilio y de residencia
habitual. Así, establece que la persona humana tiene su domicilio en el Estado en donde
reside con la intención de establecerse en él, mientras que la residencia habitual se
encuentra en el Estado en el que vive y establece vínculos duraderos por un tiempo
prolongado (sin que exista el elemento subjetivo en éste último concepto). Asimismo aclara
la norma que la persona humana sólo puede tener un domicilio a la vez y que, en caso de
desconocimiento acerca del domicilio, el mismo se considerará que se encuentra en donde
está la residencia habitual o, en su defecto, su simple residencia, no definiendo ésta última.

III. LA NACIONALIDAD

La nacionalidad surgió como punto de conexión en el art. 3º, inc. 3º del CCiv.
421
______Res. 72 del 18/1/1972; Rev. Crit. Dr. Int. Privé, 847-1973-62.
422
______El Restatement de 1934 define el domicilio en 33 secciones. El Second Restatement de 1971
autoriza a la mujer casada a adquirir un domicilio separado en caso de ruptura de las relaciones
matrimoniales. El Restatement de 1934 es una recopilación de jurisprudencia estadounidense inspirada por
Joseph H. Beale, de Harvard. El Restatement de 1971 es obra de varios autores y del American Law Institute.
Su finalidad es extraer una serie de principios en que se inspira el sistema del common law.
423
______Cám. Nac. Civ., sala I, 6/4/1995, “Courtenay Luck de Van Domselaar, Norah s/sucesión”, ED, 162-
587.
francés de 1804 y en las enseñanzas de Mancini (1817-1877).
La nacionalidad permite someter a los ciudadanos domiciliados en el territorio
nacional y a los emigrados a la misma ley. Es seguida en la mayoría de los países europeos
—con excepción de Dinamarca, Noruega, Islandia, Gran Bretaña e Irlanda—, mientras que
los Estados americanos siguen, salvo excepciones, el principio domiciliario, que permite la
rápida asimilación de los extranjeros. En la Argentina rigió el principio de la nacionalidad
desde 1859 hasta 1870 en el Código de Comercio.
La calificación de la nacionalidad como punto de conexión necesariamente se
realiza según la lex causae, pues es el país que otorga la nacionalidad el que determina
quiénes son nacionales de acuerdo con su legislación.
Los partidarios de la nacionalidad afirman que es más fácil cambiar de domicilio
que de nacionalidad para provocar el fraude a la ley.
Pero en caso de doble nacionalidad, carencia de ella o nacionalidades diferentes de
los cónyuges, nuevamente aparecen otros punto de conexión supletorios.
La ley de introducción al Código Civil alemán de 1986 establece en caso de doble
nacionalidad, cuando una de ellas es la alemana, que ésta prevalece. En su defecto, la ley
nacional que más contactos tenga con la persona, especialmente a través de su residencia
habitual (art. 5º) 424. Cuando una persona carece de nacionalidad se aplica la ley de su
residencia habitual o residencia (art. 5º, 2]). Los efectos del matrimonio se rigen por la ley
nacional de ambos cónyuges, supletoriamente por la ley de su residencia habitual (art. 14).
El código belga de derecho internacional privado de 2004 425 establece que cuando
una persona tiene más de una nacionalidad la referencia es a la belga, si fuera una de ellas;
en su defecto, la del Estado con el cual la persona tiene los vínculos más estrechos teniendo
en cuenta su residencia habitual (art. 3º).
La jurisprudencia francesa en el caso Rivière determinó cuál era la ley aplicable al
divorcio en caso de nacionalidad diferente de los cónyuges. La mujer, francesa, contrajo
matrimonio con un ruso, trasladando ambos su domicilio al Ecuador, donde el marido
obtuvo la ciudadanía. Un tribunal ecuatoriano pronunció sentencia de divorcio de las partes
por mutuo acuerdo y la mujer contrajo nuevo matrimonio en Francia con un francés. Al
fracasar el segundo matrimonio, la mujer promovió demanda de divorcio, mientras que el
marido demandó por nulidad del segundo matrimonio debido a que el primero había sido
disuelto por una causal —mutuo consentimiento— no prevista por la legislación francesa.
El tribunal de Casablanca declaró la nulidad, pero en apelación la Corte de Rabat 426
decidió que la sola circunstancia de la nacionalidad francesa de la mujer es insuficiente para
aplicar la ley francesa. Cuando ambas partes no tienen la misma nacionalidad se puede
aplicar la ley nacional del marido, la del domicilio común o la lex fori, pero la aplicación
distributiva de la ley nacional de cada cónyuge debe ser descartada por arbitraria.
Es interesante notar que si bien el ordenamiento jurídico argentino se orienta hacia
el criterio del domicilio, el CCCN mantuvo la nacionalidad como punto de conexión
respecto a los testamentos. Así, el arts. 2645 determina, entre otros puntos de conexión,
como ley aplicable a la validez formal de los testamentos la de la nacionalidad del testador
al momento de testar. Por su parte, el art. 2646 receptua el testamento consular y habilita

424
______Ver art. 19, ley italiana.
425
Ley del 16/7/2004, Moniteur belge, 27/7/2004, Rev. Crit. Dr. Int. Pr., 94 (1) 154 ss.
426
______30/11/1948, Rev. Crit. Dr. Int. Privé, 1949-106, ver igualmente BALLARINO, Tito, Diritto
Internazionale Privato, Padova, 1982, ps. 554/555.
que el mismo sea otorgado por un argentino (es decir que no requiere que tenga domicilio
en la Argentina sino que tenga nacionalidad argentina) o a un extranjero domiciliado en el
país.

IV. RESIDENCIA HABITUAL

La Conferencia de La Haya de 1894 discutió en materia de tutela y en la sesión de

1900 sustituyó el concepto de domicilio por el de residencia habitual (arts. 2º y 3º de la
Convención sobre Tutela). A partir de allí el concepto de residencia habitual fue utilizado
en la sucesivas convenciones: la Convención de La Haya sobre Ley Aplicable a las Ventas
Internacionales de Objetos Muebles Corporales de 1955 en su art. 3º establece que la venta
se rige por la ley interna del país de la residencia habitual del vendedor. La Convención de
La Haya sobre Ley Aplicable a las Obligaciones Alimentarias de Menores de 1956 en su
art. 1º establece que la ley de la residencia habitual del menor determina su derecho a
alimentos. La Convención de La Haya sobre Competencia de Autoridades y Ley Aplicable
en Materia de Protección de Menores de 1961 en su art. 1º se refiere a las autoridades del
Estado de la residencia habitual del menor. La Convención de La Haya sobre Ley Aplicable
a Obligaciones Alimentarias de 1973 en su art. 4º establece que la ley interna del lugar de la
residencia habitual del acreedor por alimentos rige la obligación alimentaria. La
Convención de La Haya de 1980 sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional
de Menores 427 en su art. 4º establece que la Convención se aplica a los menores con
residencia habitual en un Estado contratante.
El concepto de residencia habitual, para el derecho argentino, es un concepto legal,
como ya se explicara, al haber sido incorporado al art. 2613 CCCN. No se pueden soslayar
sus ventajas en materia de derecho de incapaces, pues domicilio o nacionalidad son
conceptos jurídicos derivados de sus padres o representantes incumplidores de sus
respectivas obligaciones. Distinta es la solución de la Conferencia Interamericana sobre
Domicilio de las Personas Físicas en el Derecho Internacional Privado de 1979, que se
aparta del concepto de residencia habitual en materia de incapaces.
La Corte Suprema decidió el 15/6/2010 que la residencia de los padres de sangre al
tiempo de la entrega de hecho del menor determina la jurisdicción de los tribunales
argentinos428.
También merece mención un caso resuelto por la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Civil 429 que establece que el derecho aplicable a la patria potestad en lo referente a
los derechos y deberes personales se rige por la ley del domicilio de quien la ejercita, y por
ello son competentes los jueces del domicilio de éste. Agrega luego, que se debe identificar
el concepto “lugar de ejercicio de la patria potestad” con el de la “residencia habitual del
hijo”. Por lo tanto, si los menores residen en forma habitual en la República Oriental del
Uruguay, los jueces del citado país son quienes resultan competentes para intervenir en la
causa que, por régimen de visitas, incoara el padre de aquellos.

V. SOLUCIONES LEGISLATIVAS

427
______Ley 23.857.
428
Corte Sup., ED del 15/6/2010, fallo 56.561.
429
______Cám. Nac. Civ., sala I, 26/12/1997, “S. M., M. R. v. A., P. C. s/régimen de visitas”, ED, 180-632.
 El art. 2613 del CCCN establece calificaciones, tanto del concepto de domicilio,
como del de residencia habitual. Así, el domicilio se entiende como el Estado en el que
reside una persona humana con la intención de establecerse en él; mientras que la
residencia habitual se encuentra en el Estado en donde vive la persona humana y establece
vínculos durables por un tiempo prolongado. De este modo, en el ámbito específico del
Derecho Internacional Privado argentino, el criterio del domicilio se complementa con la
regulación general en materia de domicilio del juego de los arts. 73 y 77 del CCCN.
La residencia habitual, al carecer de la exigencia del elemento subjetivo, constituye
un criterio más simple para utilizar. Tan es así que el mismo CCCN continúa diciendo que,
en caso en que se desconociera el domicilio de la persona, se considera que el mismo se
encuentra en el lugar donde está la residencia habitual o, en su defecto, la simple residencia.
También establece la norma que las personas pueden tener un único domicilio.
El CCCN, por ende, incorporó el concepto de residencia habitual en la regulación
del derecho internacional privado argentino. Ejemplos de esta incorporación son el art.
2614 (residencia habitual como determinante del domicilio de los menores cuando quienes
ejercen la responsabilidad parental viven en distintos Estados), art. 2615 (domicilio de otros
incapaces), art. 2621 (jurisdicción de disolución o nulidad del matrimonio), art. 2627
(jurisdicción relativa a cuestiones de convivencia), 2629 (jurisdicción en materia de
alimentos), 2630 (derecho aplicable a alimentos), art 2639 (derecho aplicable a la
responsabilidad parental), 2645 (forma de los testamentos), 2650 (jurisdicción en materia
de contratos) y, especialmente, art. 2613 (en caso de desconocimiento del domicilio de la
persona, el mismo está en donde se encuentra su residencia habitual, con lo que, toda
referencia al punto de conexión domicilio conlleva, potencialmente, el punto de conexión
residencia habitual).
La ley de Quebec de 1991 establece en su art. 3083 que el estado y la capacidad de
una persona físicas se rigen por la ley de su domicilio.
La ley suiza de derecho internacional privado de 1988 establece que, salvo
disposición en contrario, cuando en materia de derechos de las personas son competentes
las autoridades suizas del domicilio, aplican la ley domiciliaria (art. 33).
En el supuesto de múltiples domicilios, el Código Civil de México dispone que se
considerará domiciliada a la persona en el lugar en que simplemente resida, y si viviere en
varios, aquel en que se encontrare (art. 32).
La ley italiana de derecho internacional privado de 1995 establece que la capacidad
jurídica de las personas físicas se rige por su ley nacional. Las condiciones especiales de
capacidad prescriptas por la ley aplicable a un acto jurídico se rigen por dicha ley (art. 20).
Cuando se trata de apátridas o refugiados, la ley de la nacionalidad es sustituida por la ley
del domicilio y en su defecto la ley del Estado de su residencia. Cuando una persona
poseyera varias nacionalidades, se aplica la ley nacional del Estado con el vínculo más
estrecho con la persona. Cuando una de las nacionalidades es la italiana, ésta prevalece (art.
19).
El Código Civil de la República Socialista de Vietnam 430 selecciona la nacionalidad
como punto de conexión y agrega que, en caso de múltiples nacionalidades o apátridas, se
aplicará la ley de su residencia habitual; y en ausencia de residencia habitual del apátrida,
se aplicará la ley de Vietnam (art. 829).
La ley alemana de derecho internacional privado de 1986 establece en su art. 7º que

430
______Ley del 28/10/1995, publicada por decreto del 9/11/1995, Rev. Crit. Dr. Int. Privé, 89-298/304.
la capacidad de derecho y de hecho se rigen por la ley de la nacionalidad.
La ley sueca 431 establece en su art. 4º que la acción relativa a la paternidad puede
ser entablada ante un tribunal de Suecia cuando el menor tiene su residencia habitual en
Suecia y cuando el demandado tiene su residencia habitual en Suecia.
La ley griega de 1996 432 dispone que la interdicción y toda otra restricción a la
capacidad pronunciada judicialmente se rige por la ley nacional de la persona. Un tribunal
griego tiene jurisdicción para someter a un régimen de interdicción o restricción de su
capacidad a un extranjero con residencia habitual en Grecia (art. 8º). Para la tutela rige una
disposición similar (art. 24).
La ley venezolana de derecho internacional privado 433 establece que la existencia,
estado y capacidad de las personas se rige por el derecho de su domicilio (art. 16). El
cambio de domicilio no restringe la capacidad adquirida (art. 17). La persona que es
incapaz de acuerdo con las disposiciones anteriores, actúa válidamente si la considera capaz
el derecho que rija el contenido del acto (art. 18). El domicilio de una persona física se
encuentra en el territorio del Estado donde tiene su residencia habitual (art. 11). La mujer
casada tiene un domicilio propio y distinto al del marido, si lo ha adquirido de conformidad
con lo dispuesto por el artículo anterior (art. 12). El domicilio de los menores e incapaces
sujetos a patria potestad, a tutela o a curatela se encuentra en el territorio del Estado donde
tienen su residencia habitual (art. 13). Cuando la residencia habitual en el territorio de un
Estado sea resultado exclusivo de funciones conferidas por un organismo público, nacional
o extranjero o internacional, no producirá los efectos previstos en los artículos anteriores
(art. 14).
El Código Civil de la Federación Rusa 434 establece que la capacidad de las personas
físicas se rige por la ley de su nacionalidad. En el supuesto en que un individuo además de
la nacionalidad rusa posea otra nacionalidad, se considera su ley personal la rusa. En
cambio si una persona posee varias nacionalidades extranjeras, se considera ley personal la
de su domicilio. La ley personal del apátrida es la de su domicilio y la del refugiado la del
país donde se encuentre asilado. La capacidad de una persona física para ejercer el
comercio se rige por la ley del país donde el individuo se ha registrado como comerciante,
si ese país no llevara un registro de comerciantes la ley del país donde se encuentre el
asiento principal de sus negocios.
La Convención Interamericana sobre Domicilio de las Personas Físicas en el
Derecho Internacional Privado de 1979, no firmada por nuestro país, establece que “el
domicilio de una persona física será determinado en el siguiente orden:
”1) El lugar de la residencia habitual;
”2) El lugar del centro principal de sus negocios;
”3) En ausencia de estas circunstancias, se reputará como domicilio el lugar de la simple
residencia;
”4) En su defecto, si no hay simple residencia, el lugar donde se encontrare”.

431
______Ley sobre aspectos internacionales de la filiación paterna del 30/5/1985, Rev. Crit. Dr. Int. Privé,
76-198 y ss.
432
______Ley 2447/1996 del 30/12/1996 sobre la adopción, tutela, guarda y asistencia judicial en materia de
menores, Rev. Crit. Dr. Int. Privé, 1999-617.
433
______Gaceta Oficial, 6/8/1998.
434
______Ley Federal 146 del 26/11/2001, 3º parte del Código Civil la Federación de Rusia, Rossyiskaya
Gazeta, 28/11/2001, Rev. Crit. DIP, 91 (1), janvier-mars 2002.
 La Convención en realidad no establece los requisitos del domicilio, sino que indica
que cuando se dice domicilio se debe interpretar residencia.
Sin embargo, en materia de incapaces acepta el concepto jurídico de domicilio y
determina que éste será el de sus representantes legales, excepto en caso de abandono, en
cuyo caso regirá el domicilio anterior (art. 3º).
El Código Bustamante establece en su art. 27 que la capacidad de las personas
individuales se rige por su ley personal, salvo las restricciones establecidas para su ejercicio
por este Código o el derecho local. No determina cuál es la ley personal.
La Convención de La Haya del 15/6/1955 para reglar los conflictos entre la ley
nacional y la ley domiciliaria, en su art. 1º establece que cuando el Estado del domicilio
prescriba la aplicación de la ley nacional, y el Estado de la nacionalidad prescriba la
aplicación de la ley domiciliaria, todo Estado contratante aplicará las disposiciones de
derecho interno de la ley domiciliaria.
La Convención de Nueva York del 28/9/1954 aplicable a los apátridas y la
Convención de Ginebra del 28/7/1951 sobre Refugiados establecen que se aplicará la ley
del domicilio y subsidiariamente la ley de la residencia.

VI. LEY APLICABLE A LAS PERSONAS FÍSICAS

El CCCN dejó atrás todas las discusiones que generaba la falta de articulación entre
los arts. 6, 7 y 948 y 949 del Código Civil y estableció, en forma genérica que la capacidad
e incapacidad se rigen por la ley domiciliaria.
El CCCN simplificó el tema y resumió lo que estaba regulado en los artículos 6, 7,
948, 949, 138 y 139 en el art 2616 que dispone que la capacidad de la persona humana se
rige por el derecho de su domicilio y que el cambio de domicilio no puede afectar la
capacidad que hubiera sido adquirida.
El CCCN ya no distingue entre capacidad de hecho o capacidad de derecho sino que
regula la “capacidad de la persona”, por lo que, teniendo en cuenta que la regla general
siempre es la capacidad de derecho y que las incapacidades de derechos son prohibiciones
específicas, entendemos que el CCCN está regulando la capacidad de hecho de la persona.

VII. NACIONALIDAD E IGUALDAD DE GÉNERO

La promoción del principio de la igualdad de los sexos implicó, en países que

utilizan la nacionalidad como punto de conexión en materia de divorcio, apartarse de la
nacionalidad del marido y en materia de menores de la nacionalidad del padre.
La Constitución de Italia en su art. 3º establece que todos los ciudadanos tienen la
misma dignidad social y son iguales ante la ley, sin distinción de sexo, raza, lengua,
religión, opinión política, condición personal y social. El art. 29 dice que la República
reconoce los derechos de la familia como sociedad natural fundada en el matrimonio. El
matrimonio se basa en la igualdad moral y jurídica de los cónyuges con excepción de los
límites establecidos por la ley para garantizar la unidad de la familia.
La ley italiana de derecho internacional privado de 1995, en consecuencia, establece
en su art. 30 que las relaciones personales entre los esposos se rigen por la ley nacional
común; en caso de nacionalidades diferentes o múltiples comunes, regirá la ley del Estado
en el cual la vida conyugal se localiza de manera preponderante.
El Tribunal Constitucional alemán en 1971 decidió que las reglas de conflicto de
leyes pueden ser objeto de un control de constitucionalidad 435. Para adecuar la ley a la
Constitución de 1949, que establece igualdad de derechos para hombre y mujer, la ley de
introducción al Código Civil alemán de 1986 reformó los arts. 15 y 17 y derogó la remisión
a la ley nacional del marido en materia de régimen matrimonial y de divorcio para
garantizar la igualdad de sexos.
En España la ley 11 del 15/10/1990 reforma el Código Civil para aplicar el principio
de la no discriminación en razón del sexo. Así el art. 9º del CCiv. establece que los efectos
del matrimonio se regirán por la ley personal común de los cónyuges al momento de la
celebración; en su defecto, por la ley personal o por la ley de la residencia habitual de
cualquiera de los cónyuges, elegida por ambos mediante documento auténtico previo a la
celebración del matrimonio, y supletoriamente por la ley de la residencia habitual común
inmediatamente posterior a su celebración; en su defecto, por la ley del lugar de celebración
del matrimonio.
La ley venezolana de derecho internacional privado 436 establece que la mujer
casada tiene su domicilio propio y distinto del marido si es otra su residencia habitual (art.
12).
La Argentina ratificó la Convención de Bogotá de 1948, en la cual los países
americanos se comprometieron a conceder a hombre y mujer iguales derechos civiles 437, la
Convención sobre Nacionalidad de la Mujer aprobada por la Séptima Conferencia
Interamericana de Montevideo en 1933 438, el Convenio de Nueva York de 1957 sobre
Nacionalidad de la Mujer Casada 439 y la Convención sobre la Eliminación de Todas las
Formas de Discriminación contra la Mujer, aprobada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas en 1979 440.

VIII. INCAPACES Y MENORES

1. Incapaces
El posible cambio de domicilio de un insano fue thema decidendum en los autos
“Zuker” 441. Carlos Octavio Zuker fue declarado insano por el Consejo del distrito de
Zurich, siendo designada curadora la pariente que había sido encomendada por testamento
para tal función por el padre del insano. El juez civil de primera instancia consideró eficaz
esta designación de curadora. La segunda instancia determinó que el causante había
trasladado a su hijo al extranjero cuando éste era menor de edad, con el objeto de su
asistencia médica, manteniendo el padre su domicilio en la República Argentina. Para que
el presunto insano pudiera cambiar su anterior domicilio, que era el derivado de su padre en
la ciudad de Buenos Aires, requería que el padre también cambiara su domicilio. Ante la

435
______Decisión 185 del 4/5/1971, Rev. Crit. Dr. Int. Privé, 1974, ps. 57 y ss. En el caso se consideró
violatoria del art. 6º de la Constitución la decisión que denegó el matrimonio entre un español y una
alemana divorciada por un tribunal alemán debido a que la ley de origen del novio español no reconocía el
divorcio.
436
______Gaceta Oficial, 6/8/1998.
437
______Dec.-ley 9983/1957.
438
______Dec.-ley 9982/1957.
439
______Dec.-ley 7672/1963. PARRA-ARANGUREN, Gonzalo, Análisis histórico de los efectos automáticos
del matrimonio sobre la nacionalidad de la mujer casada en Venezuela (1821-1947), Caracas, 1982.
440
______Ratificada por ley 23.179.
441
______Cám. Civ. 1ª, “Zuker, Alejandro s/suc.”, Gaceta del Foro, 7/8/1932, t. 99, p. 223.
falta de prueba en este sentido, el tribunal consideró subsistente el domicilio de ambos en la
Argentina.
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil en 1957 442 revocó un fallo de
primera instancia estableciendo la competencia de los tribunales argentinos para entender
en el cese de la interdicción de una persona declarada insana en España. Entendió el
tribunal que declarada la insania en España y designado el consejo de familia como su
representante, el incapaz tiene el mismo domicilio que el de dicho consejo de acuerdo con
lo normado en el art. 90, inc. 6º del CCiv. argentino. El incapaz había viajado a la
Argentina hacía veintiocho años, residiendo desde entonces en ese país, donde trabajó y
actuó sin la asistencia de curador. Tenía, en consecuencia, derecho a promover su
habilitación ante el juez del lugar del domicilio legal (España). En caso de conflicto entre
domicilio y residencia la ley otorga competencia excepcional al juez de la residencia para
decretar medidas conservatorias urgentes, inclusive para decretar la interdicción. A pesar de
ello, en el caso de autos la Justicia argentina levantó la interdicción debido a las
características excepcionales, pues el consejo de familia durante veintiocho años no había
hecho valer su autoridad.
El CCCN estableció un criterio específico para los casos de incapaces no menores.
Se entiende que se refiere a estos toda vez que el art. 2615 dispone que el domicilio de la s
personas sujetas a curatela u otro instituto equivalente de protección se encuentra en el
lugar de su residencia habitual. El criterio es diferente del que se aplica a los menores y se
centra en el propio individuo sujeto a curatela. Esto tiene lógica ya que el curador podría
cambiar o mudar su domicilio sin que ello implique que el incapaz lo acompañe.

2. Menores 443

En materia de menores, el CCCN determina en el art. 2614 que el domicilio de éstos

se encuentra en el país del domicilio de quienes ejercen la responsabilidad parental. Pero,
como se sabe que es una situación relativamente común que parejas que comparten la
responsabilidad parental se separen y cada uno establezca un domicilio en Estados
diferentes, el Código prevé que, en tal supuesto, las personas menores de edad tendrán su
domicilio en el lugar en donde se encuentre su residencia habitual.
Por último, siguiendo los parámetros establecidos por tratados internacionales y en
busca de la protección del interés superior de los menores, se establece que ante una
situación de traslado, sustracción o retención ilícita, no se constituirá un nuevo domicilio.
Este concepto legal busca reforzar el criterio por el cual el derecho no puede consentir
cambios fácticos de situaciones en violación a regímenes ya establecidos.

2.1. Filiación

La ley aplicable a la determinación de la paternidad y/o maternidad es la ley

personal, es decir, la ley nacional, del domicilio o de la residencia habitual.
El derecho argentino de fuente interna no contaba con regulación específica sobre
esta materia, sin embargo, con la incorporación del CCCN la misma ha sido receptada.
Nuestro CCCN dedica cuatro artículos a esta temática. Así, el art. 2631 determina

442
______Cám. Nac. Civ., sala B, 16/9/1957, “L. T., J.”, LL, 90-154/155.
443
______WEINBERG, Inés M. (dir.), Convención sobre los Derechos del Niño, Buenos Aires, 2002.
que la jurisdicción competente para iniciar acciones relativas a la determinación de la
filiación, podrán interponerse ante los jueces del domicilio de quien reclama el
emplazamiento filial o ante los jueces del progenitor o pretendido progenitor, a elección del
actor. Por su parte, si la acción fuera de reconocimiento, son competentes los jueces del
domicilio de la persona que efectúa el reconocimiento, los del domicilio del hijo o los del
lugar de su nacimiento.
En materia de ley aplicable el art. 2632 determina que tanto el establecimiento como
la impugnación de la filiación se rigen por el derecho del domicilio del hijo al tiempo de su
nacimiento o por el derecho del domicilio del progenitor o pretendido progenitor de que se
trate al tiempo del nacimiento, el que tenga soluciones más satisfactorias a los derechos
fundamentales del hijo. Este derecho determina la legitimación activa y pasiva, el plazo
para interponer la demanda y los requisitos y efectos de la posesión de estado.
En un fallo444 del Juzgado de 1ª instancia en lo Civil y Comercial nº 8 de Paraná
(firme) se decidió rechazar la aplicación del derecho uruguayo, al cual remitiría el art.
2632, invocando el límite del orden público previsto en el art. 2600.
El art. 2633 regula el acto de reconocimiento del hijo determinando la aplicación de
puntos de conexión alternativos entre el domicilio del hijo al momento del nacimiento, al
tiempo del acto o el del domicilio del actor al momento del acto. La capacidad para realizar
el reconocimiento es la del derecho de su domicilio, reforzando lo dispuesto por el art. 2616
y la forma se rige por el derecho del lugar del acto o por el que rige en cuanto al fondo.
Por último, el art. 2634 dispone que serán reconocidos en el país todos los
reconocimientos filiales otorgados en el extranjero, de conformidad con los principios del
orden público argentino, priorizando el interés superior del menor.
Estos principios también estarán presentes en los casos de filiación por técnicas de
reproducción humana asistida.
El código belga de derecho internacional privado 445 establece que la jurisdicción
belga es competente para entender en demandas relativas al reconocimiento o
desconocimiento de la paternidad o maternidad cuando las partes tengan su residencia
habitual en Bélgica o tengan la nacionalidad belga (art. 61).

2.2 Capacidad

En el caso “B., E. G. F.”, la menor de 18 años de edad se presentó ante el consulado

de la República Argentina en Tel Aviv solicitando autorización para viajar de regreso a la
República Argentina y gestionar allí la venia para contraer matrimonio. La peticionante,
embarazada, había hecho abandono de la casa paterna por la intransigencia de sus padres y
disparidad de creencias religiosas con el novio, que motivaban su oposición al matrimonio.
El juez civil argentino hizo lugar a la petición pues, por aplicación del art. 90, inc. 6º del
CCiv., vigente en esa fecha , los incapaces tienen el domicilio de sus representantes. Sin
embargo, la menor ya no era tal para la ley vigente en Israel y en función de lo prescripto
en los arts. 138 y 139 del CCiv. argentino. Habida cuenta de que la menor se trasladó a
Israel, donde alcanzó la mayoría de edad, siendo irrevocable la capacidad adquirida, la

444
Juzgado de 1ª instancia en lo Civil y Comercial nº 8 de Parana (firme) “L. S., N. c. S. C., M. T.; S. C. V. ,
S. M. del R., S. D. P., S. G. S. y C. T. s/ Ordinario” La Ley Online AR/JUR/103020/2017 con nota de Brodsky,
Jonathan M.
445
Ley del 16/7/2004, Moniteur belge, 27/7/2004, Rev.Crit. Dr. Int. Pr., 94 (1) 169.
segunda instancia declaró la innecesariedad de la venia judicial 446.
La doctrina que emana de este pronunciamiento es similar a la del caso “Del Valle
Inclán” 447. María B. del Valle Inclán, hija del ilustre escritor, nacida en España en 1919,
ingresó a la República Argentina en 1939, cuando contaba con 20 años de edad. Al cumplir
los 22 años se dirigió al asesor de menores, solicitando su declaratoria de mayoría de edad.
El juez civil rechazó la petición, resolución revocada por la segunda instancia. El tribunal
dispuso que cuando una persona cambia de domicilio de un país a otro y la ley de este
último fija un límite de edad distinto al de la anterior para la adquisición de la capacidad
civil, debe prevalecer la ley más favorable a dicha adquisición. El art. 138 del CCiv.
establecía que “el que mude su domicilio de un país extranjero al territorio de la República,
y fuese mayor o menor emancipado, según las leyes de este Código, será considerado como
tal, aun cuando sea menor o no emancipado, según las leyes de su domicilio anterior”. Este
precepto carecería de aplicación práctica si el interesado no tuviera capacidad para cambiar
por sí su domicilio de un país extranjero al territorio de la República mientras fuera menor.
En principio los menores tienen el domicilio de sus representantes (art. 90, inc. 6º, CCiv.),
pero esta incapacidad cesa cuando llegan a la mayoría de edad según la ley argentina.
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil entendió que el juez competente en
el orden internacional para resolver acerca del régimen de visitas cuando los padres viven
separados de hecho en diferentes Estados es el del lugar de la residencia habitual del
menor 448 criterio que coincide con lo que dispone el CCCN en el art. 2614. El régimen de
visitas no debe ser considerado como una cuestión consustancial con el juicio de divorcio o
de separación, pues sólo constituye una eventual repercusión del deterioro o de la
disolución del vínculo sobre las relaciones jurídicas. La patria potestad se rige por la ley del
lugar de su ejercicio, que es el lugar de la residencia habitual del hijo, pues no puede
ejercerse sino en el lugar en que se encuentra el menor sujeto a la potestad. Es competente
el juez del lugar de la residencia habitual del menor, pues es el juez de la comunidad en la
cual el menor tiene su centro de vida, lo cual hace a su interés 449.
El CCCN ha incorporado normas especiales sobre responsabilidad parental y otras
instituciones de protección en las Disposiciones de Derecho Internacional Privado del
Código Civil y Comercial de la Nación y ello ha significado un importante avance, sobre
todo considerando el vacío existente hasta la fecha 450.
El CCCN regula la responsabilidad parental internacional en el art. 2639 mediante
el cual establece que la misma se rige por la ley de la residencia habitual del hijo al
momento en que se suscita el conflicto. Sin embargo, si el interés superior del niño lo
justifica, se puede invocar y aplicar el derecho de otro Estado que tenga vínculos relevantes
con el caso.
En cuanto a tutela, curatela u otros institutos extranjeros similares, los que serán
reconocidos en el país siempre que sean compatibles con los derechos fundamentales de los
niños, se rigen por el derecho del domicilio de la persona cuya protección se trate al
446
______Cám. Nac. Civ., sala C, 30/12/1957, LL, 91-439 y ss.
447
______Cám. Civ. 2ª Cap., “Del Valle Inclán, María B.”, 7/5/1942, LL, 26-573 y ss.
448
______Cám. Nac. Civ., sala I, 26/12/1997, “S. M., M. R. v. A., P. C.”, LL, 1998-D-143 o ED, 180-632.
449
______Del fallo mencionado en la nota anterior, que hace referencia a la Convención sobre los Derechos
del Niño y a los arts. 18 y 56 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940. En el caso el
juez competente era el de la República Oriental del Uruguay.
450
Scotti, Luciana B. “La responsabilidad parental en el derecho internacional privado argentino” La
Ley Online AR/DOC/1349/2018.
momento de los hechos que den lugar a la determinación del tuto o curador.
Por último, si fuera necesario adoptar medidas urgentes de protección respecto de
las personas menores de edad o mayores incapaces o con capacidad restringida, el juez
debe aplicar su derecho interno, sin perjuicio de la obligación de poner el hecho en
conocimiento del Ministerio Público y, en su caso, de las autoridades competentes del
domicilio o de la nacionalidad de la persona afectada, excepto por lo dispuesto en materia
de protección internacional de refugiados.
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil resolvió el caso de una menor que,
estudiando en el extranjero, promovió el juicio sucesorio de su padre sin consentimiento de
la madre 451. El tribunal decidió que la capacidad se rige por la ley argentina, por cuanto la
residencia transitoria en el exterior era con fines de estudio. Por ello la menor adulta era
incapaz de hecho y nulo lo actuado en consecuencia. El juez de primera instancia había
rechazado el pedido de nulidad pues la menor era mayor de edad en el lugar de su
residencia y no surgía de autos que no hubiera entendido lo por ella firmado.
La determinación de lo que se entiende por la residencia habitual de un menor fue
objeto de una controversia que llegó a la Corte Suprema de los Países Bajos 452. El actor,
holandés, y su esposa, suiza, tuvieron un hijo en Suiza. Éste adquirió la doble nacionalidad
holandesa y suiza. En 1987, a los dos años de edad del menor, un tribunal holandés disolvió
el matrimonio de los padres y confió la guarda a la madre en 1988. En 1993 el tribunal
resolvió que el menor, que para entonces vivía con su madre en Suiza, debía pasar la mitad
de sus vacaciones con el padre en Holanda. Así llegó en junio de 1997 a Holanda, para
retornar a Suiza el 9 de agosto. Pero prefirió no regresar a Suiza y continuar sus estudios en
Holanda. Ante la petición de conferir la guarda al padre, el tribunal holandés se declaró
incompetente por considerar que la residencia habitual del menor se encontraba en Suiza y
por aplicación de la Convención de La Haya de 1961 sobre Competencia de Autoridades y
Ley Aplicable en Materia de Protección de Menores. Una cámara de apelaciones
revocó la decisión, juzgando que la residencia habitual del menor, ya de 12 años de edad, se
encontraba en Holanda. Por ello eran competentes las autoridades holandesas para resolver
el caso. Hizo mención de la prolongada estadía del menor en Holanda y de su voluntad de
permanecer allí. Consideró que contaba con un grado de madurez que tornaba apropiado
tener en cuenta su opinión. Como corolario, las autoridades holandesas se negaron a
restituir al menor en los términos de la Convención de La Haya de 1980 sobre Sustracción
Internacional de Menores. La decisión fue apelada ante la Corte Suprema, que desestimó la
apelación.
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil aplicó la ley chilena de acuerdo con
lo preceptuado por el art. 7º del CCiv. 453. En el caso la actora estaba domiciliada en Chile y
su capacidad o incapacidad se debía determinar conforme a dicha ley.

2.3 Alimentos

La Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias de Montevideo de

451
______Cám. Nac. Civ., sala E, 9/12/1997, “W., S. L. s/sucesión, incidente”, ED, 180-18.
452
______Corte Suprema de Holanda, sent. del 28/5/1999, Netherlands International Law Review, La Haya,
2000, vol. XLVII, nro. 2, p. 211, citado Secretaría de Investigación de Derecho Comparado, Corte Suprema de
Justicia de la Nación Argentina, 2 (2000), p. 363.
453
______Cám. Nac. Civ., sala B, 30/10/2000, “Dupre, Miranda v. Ávila, Lucrecia”, LL, 2001-C-729.
1989454 se aplica a las obligaciones alimentarias respecto de menores de 18 años y a las que
deriven de las relaciones matrimoniales entre cónyuges (art. 1º). Se aplicará la ley del
domicilio o residencia habitual del acreedor o del deudor según cuál resulte más favorable
al acreedor (art. 6º). Establece la competencia de los tribunales de dichos Estados o del
Estado con el cual tenga vínculo el deudor, a saber: posesión de bienes, percepción de
ingresos, etcétera.
El 23/11/2007 la Conferencia de La Haya aprobó el texto de la Convención sobre
Cobre Internacional de Alimentos de Menores y Otras Formas de Mantenimiento Familiar
y un Protocolo sobre Ley Aplicable a las Obligaciones Alimentarias 455.
Es culminación de trabajos que comenzaron en 1990 y actualiza la previa
Convención de la Haya sobre Alimentos de 1973 y la Convención de Nueva York de
1956456.
Establece procedimientos minuciosos y tiene en cuenta el efectivo acceso al
procedimiento mediante la regulación de asistencia legal gratuita. La residencia habitual del
acreedor o del demandado en el país requirente puede dar lugar al reconocimiento en el país
requerido.
El Protocolo establece la ley aplicable a obligaciones alimentarias originadas en
relaciones familiares, parentesco, matrimonio, afinidad e incluye obligaciones alimentarias
con relación a los menores sin depender del estado conyugal de los progenitores (art. 1º).
La regla general es la aplicación de la ley del Estado de residencia habitual del
acreedor. Las partes pueden elegir la ley aplicable a un procedimiento en particular (art.
71).
El Consejo de Europa aprobó el Reglamento (CE) 4/2009 del 18/12/2008 relativo a
la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones y la
cooperación en materia de obligaciones de alimentos. Se basa en la Convención y Protocolo
de La Haya y establece que el reconocimiento por parte de un Estado miembro de una
resolución en materia de obligaciones de alimentos tiene como único objeto permitir su
cobro y no implica reconocimiento de relaciones familiares (art. 25).
En materia de alimentos el CCCN distingue entre aquellos casos en los que hubo y
en los que no hubo convenio. Asimismo, distingue entre los casos en los que los alimentos
se deben entre cónyuges o convivientes y el resto de los supuestos.
El art. 2629 regula la jurisdicción mientras que el 2630 la ley aplicable.
En materia de jurisdicción, si existiera un convenio, el actor puede interponer la
demanda ante el tribunal designado en el convenio, o también, ante el juez del lugar de
cumplimiento de la obligación o el del lugar de la celebración de dicho convenio si
coincide con la de la residencia del demandado.
Si los alimentos se deben entre cónyuges o convivientes deben deducirse ante el
juez del último domicilio conyugal o convivencial, ante el juez del domicilio o la residencia
habitual del demandado o ante el juez que hubiera entendido en el proceso de disolución.
Por último para las demás acciones de alimentos, el juez competente será el del
domicilio o residencia habitual del actor, o el del domicilio o residencia habitual del
demandado. También se habilita jurisdicción ante el juez del lugar donde el demandado

454
Aprobada por ley 25.593, BO del 14/6/2002
455
www.hcch.net
456
La Convención de Nueva York sobre Reconocimiento y Ejecución en el Exterior de la Obligación de
Prestar Alimentos fue aprobada por ley 17.156, BO del 10/2/1967
tenga bienes. El criterio queda a elección del actor.
En materia de ley aplicable, si existe un acuerdo, las partes deben elegir si el mismo
será regido por el derecho del domicilio o residencia habitual de cualquiera de ellas al
tiempo de la celebración de dicho acuerdo. En su defecto, se regirá por la ley que disponga
la norma indirecta.
Si los alimentos se deben entre cónyuges o convivientes, la ley aplicable será la del
último domicilio conyugal, de la última convivencia efectiva o del país cuyo derecho es
aplicable a la disolución o nulidad del vínculo.
Por último, los demás casos se regirán por el derecho del domicilio del acreedor o
del deudor alimentario, el que a juicio de la autoridad competente resulte más favorable al
interés del acreedor.

3. Sustracción y restitución internacional de menores

3.1. Introducción al tema

El tema de la restitución de menores es cada vez más frecuente debido al aumento

de las separaciones y a la facilidad de desplazamiento del domicilio de las partes con
posterioridad a su separación.
Se deben distinguir los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores
del tráfico internacional de menores, tema este último tratado en la V Conferencia
Interamericana de Derecho Internacional Privado celebrada en México en 1994 y que dio
lugar a la aprobación de la Convención Interamericana sobre Tráfico Internacional de
Menores, con una importante intervención de la delegación argentina, de la que
participamos, y en la que se debe señalar la valiosa contribución de los Dres. Alicia
Perugini y Gustavo De Paoli 457. Los aspectos civiles fueron materia de la Convención
Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores (CIDIP-IV, Montevideo
1989) 458.
La diferencia entre la sustracción y el tráfico de menores radica en que el primero se
produce generalmente entre padres que se disputan la tenencia, ocurriendo el segundo con
motivo, entre otros, de prostitución, explotación sexual, servidumbre, etcétera.
La Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores,
aprobada en la ciudad de Montevideo el 15/7/1989, se encuentra vigente para nuestro país
desde 2000459. Además se hallan vigentes en la materia la Convención de La Haya del
25/10/1980 sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, aprobada
por ley 23.857 y el Convenio sobre Protección Internacional de Menores entre Argentina y
Uruguay de 1981, aprobado por ley 22.546 460.

457
______Ratificada por ley 25.179, BO, 26/10/1999.
458
______Su minucioso comentario en SOSA, Gualberto L., “La Convención Interamericana sobre Restitución
Internacional de Menores (CIDIP-IV, Montevideo 1989)”, JA, 1990-I-779 y ss.
459
Ley 25.538, BO del 12/12/2000.
460
______UZAL, María E., “Algunas reflexiones en torno a la Convención de La Haya sobre los aspectos civiles
de la sustracción internacional de menores de 1980”, ED, 169-1253; TELLECHEA BERGMAN, Eduardo,
Restitución internacional de menores, análisis en especial del Convenio sobre Protección Internacional de
Menores entre la República Oriental del Uruguay y la República Argentina, Instituto Interamericano del Niño,
Montevideo, 1985. Aplicado por la Cám. Nac. Civ., sala M, 11/7/2000, LL, 2000-F-109, la que declaró que el
objetivo del Convenio es asegurar la pronta restitución del niño a quien ejerce la tenencia de hecho o de
 El CCCN introdujo una norma que trata el problema de las restituciones
internacionales de menores que apunta a complementar el funcionamiento convencional.
En tal sentido, el art. 2642, determina que, si existe un caso en el que se solicita la
restitución de un menor, deben aplicarse las convenciones de las que la Argentina es parte.
Si el país con el que se vincula el caso no tuviera una convención en común con la
Argentina, las convenciones de las cuales es parte nuestro país serán la guía que deberá
aplicar el juez.
Se impone al juez argentino que ordene una restitución la obligación de supervisar
el regreso seguro del niño, niña o adolescente y fomentar el cumplimiento voluntario.
También habilita al juez que toma conocimiento del inminente ingreso al país de un
niño, niña o adolescente en este tipo de casos, a tomar las medidas cautelares necesarias a
fin de asegurar su protección.

3.2. Casos jurisprudenciales nacionales

La Convención ha sido aplicada por los tribunales argentinos en varias

oportunidades. Pasamos, pues, a considerar los casos señalados.
La Corte Suprema declaró 461 que “el procedimiento establecido en el Convenio
sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores es autónomo
respecto del contencioso de fondo, se instaura a través de las llamadas ‘autoridades
centrales’ de los Estados contratantes y se circunscribe al propósito de restablecer la
situación anterior, jurídicamente protegida, que le fue turbada, mediante el retorno
inmediato del menor desplazado o retenido ilícitamente en otro Estado contratante”.
Agregó la Corte que “el derecho del padre, de obtener el regreso del menor al lugar de la
residencia habitual anterior a la retención ilícita, preexiste a toda decisión judicial y no
necesita de ninguna manera la intervención de un magistrado (...). En el procedimiento
establecido en el Convenio sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de
Menores no cabe emitir pronunciamiento sobre la jurisdicción internacional para discutir la
atribución de la tenencia del hijo (...). El Convenio (...) preserva el interés superior del niño
mediante el cese de la vía de hecho. La víctima de un fraude o de una violencia debe ser,
ante todo, restablecida en su situación de origen”, a menos que la persona, institución u
organismo que se opone a la restitución demuestre que, ante una situación extrema, se
impone el sacrificio del interés personal del guardador desasido. Asimismo, “la mera
invocación genérica del beneficio del niño, o del cambio de ambiente o de idioma, no
bastan para configurar la situación excepcional que permitiría negar la restitución (art. 13,
párr. 1º, inc. b] de la Convención)” 462.
En otra sentencia, la Corte Suprema confirmó la restitución de un menor por no
configurarse el supuesto previsto por el art. 11 b) de la Convención de la Haya y señaló que

derecho al ámbito de su residencia habitual y al ámbito de competencia territorial del juez natural. Por ello
no corresponde al juez exhortado analizar las cuestiones de fondo planteadas por el solicitante para el
reintegro del menor.
461
______Caso “W. E. v. O., M. G.”, del 14/6/1995, Fallos, 318:1269.
462
______La Corte confirmó la decisión de la Cám. de Apels. en lo Civ., sala G, 1º/3/1995, ED, 162-558.
Comentario de HIDALGO, Soraya N., “Restitución internacional de menores en la República Argentina”, LL,
1996-C-1393. La Cámara había resuelto que la madre debía solicitar la tenencia en el Canadá, lugar del
último domicilio conyugal.
nada obsta a que los padres discutan la tenencia del menor por la vía procesal pertinente463.
La Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires 464 revocó por
mayoría el fallo del Tribunal de Familia del Departamento Judicial de Morón y ordenó la
permanencia de los menores con su madre en la Argentina.
Los padres residían en España y en 2005 suscribieron un convenio acordando la
guarda y custodia a la madre. Ésta viajó con los niños a la Argentina para pasar las
vacaciones y decidió no regresar. Para la Suprema Corte no existió traslado o retención
ilícita en los términos de la Convención de la Haya sobre aspectos civiles de la sustracción
internacional de menores pues la madre tenía la custodia y podía por ende modificar la
residencia de los menores. Contra este pronunciamiento de la Suprema Corte de Justicia de
la Provincia de Buenos Aires el padre interpuso recurso extraordinario y la Corte Suprema
ordenó en mayo de 2010465 la restitución de los menores a la ciudad de Rubí, comunidad
autónoma de Barcelona, España. La Corte, además, exhortó a los padres de los menores y
al Tribunal de familia a colaborar en la etapa de ejecución de sentencia a los efectos de
evitar a los niños una experiencia aún más conflictiva.
La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires también rechazó el exhorto por
el cual se solicitaba la restitución de un menor que fue trasladado por su madre desde el
país de su residencia habitual –en el caso, Brasil- a la Argentina, porque al momento de
emprender el traslado la madre era titular de la custodia 466. Consideró que el cambio de
residencia no constituye una vulneración de los derechos del padre, sino el ejercicio de una
prerrogativa propia de quien goza de la guarda jurídica del niño, en tanto el derecho de
custodia comprende la potestad de decidir el lugar de residencia.
La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires hizo lugar, en cambio, al pedido
de restitución de un menor que fue trasladado desde España a la Argentina por su madre
pese a la existencia de una medida cautelar que lo prohibía 467.
En otro caso la Cámara Nacional en lo Civil revocó la decisión de la primera
instancia que había autorizado la restitución a Gran Bretaña en 1995 468. Tuvo en cuenta
“que en la jerarquía de valores que sustenta la Convención de La Haya sobre Aspectos
Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, así como en la que consagra los
Derechos del Niño, ocupa un primer lugar el interés superior de éste, corresponde
interpretar que pese al criterio restrictivo con el que cabe considerar si se encuentran
configuradas las causales de excepción que autorizan a rehusar la solicitud de restitución, se
debe otorgar preeminencia a la protección contra un grave riesgo de vida [que], aparece
como verosímil en el caso de un padre que dice tener dictada sentencia de muerte por parte
de fanáticos musulmanes, habida cuenta de la conocida decisión con que el fanatismo
fundamentalista musulmán persigue sus fines, sin detenerse ante atentados de todo tipo”.

463
Corte Sup., 20/12/2005, LL 2006-A-698.
464
Sup. Corte Bs. As. 4/2/2009, ED 232-460 ss., con nota de Jorge o. Perrino.
465
Corte Sup., 19/5/2010, B.389.XLV., “B., S. M. v. P., A. s/restitución de hijo”; LL online con nota de
Rodolfo G. Jáuregui.
466
Sup. Corte Bs. As., 9/2/2005; LLBA 2006-36, con nota de Wenceslao Tejerina.
467
Sup. Corte Bs. As., 2/9/2009; LLBA 2009-1202, confirmando la sentencia del Trib. Col. Familia de La
Plata, n. 1, 7/4/2009.
468
______Cám. Nac. Civ., sala I, 14/9/1995, ED, 165-507, con comentario de ÁLVAREZ, Osvaldo O., “Pedido
de restitución de menores e incumplimiento de la patria potestad”, y de WETZLER MALBRÁN, Ricardo, “La
excepción a un principio y el efecto no querido”.
Puesto que el menor viviría con su padre, se encontraría bajo amenaza 469.
Otra resolución de la Cámara de Apelaciones en lo Civil del mismo año 470 revocó
la decisión de la primera instancia, pues la madre había abandonado el Estado requirente,
España, con la menor, contraviniendo la orden del tribunal español que estableció el
régimen de visitas y había exigido a ambos progenitores el depósito de sus pasaportes para
evitar su salida del país. El tribunal ordenó la restitución de la hija, pues consideró
inaplicables las excepciones consagradas por los arts. 12 y 13 de la Convención. Si bien la
documentación adjuntada no permitía establecer si había transcurrido el plazo de un año, el
tribunal no lo consideró relevante por cuanto la menor no había sido integrada en su nuevo
medio (art. 12, párr. 2º).
En otra oportunidad el tribunal rechazó el pedido de restitución pues implicaba
convalidar la conducta ilegítima del padre que había sustraído al menor de la casa materna
a los tres años de edad, trasladándolo al extranjero, rompiendo todo vínculo con la madre
durante catorce años. Asimismo, tuvo en cuenta que se había decretado la prisión
preventiva del peticionante en un juicio de extradición 471.
Este mismo tribunal ya había aplicado la Convención de La Haya en 1989, antes de
su entrada en vigencia 472. Sostuvo que en la esfera internacional la restitución es
procedente tanto cuando el menor es sustraído del lugar de su residencia habitual como
cuando éste se encuentra ilegítimamente en otro Estado, violando el derecho de quien
ejerce legalmente la tenencia. En esta causa el centro de vida de la hija se encontraba en
Chile y el tribunal aplicó por analogía la Convención de Montevideo de 1981 vigente entre
Argentina y Uruguay 473.
El Tribunal Superior de Córdoba ordenó la restitución de un menor al Paraguay por
aplicación de la Convención Interamericana sobre restitución de Menores 474. Consideró
irrelevante a los fines de decidir los exámenes psicológicos efectuados a los progenitores,
ya que el proceso no tiene por objeto dilucidar la aptitud de los padres para ejercer
adecuadamente la guarda o la tenencia del menor, materias que son competencia exclusiva
del juez del lugar de residencia habitual del niño. La sentencia fue confirmada por la Corte
Suprema475.
Un tribunal de primera instancia hizo lugar a lo pedido en un exhorto y ordenó el
retorno del menor al Canadá, sin admitir la apertura a prueba. Consideró que la tenencia y
régimen de visitas debían dilucidarse ante los tribunales canadienses, lugar del último
domicilio conyugal 476. En otro caso rechazó el pedido de restitución efectuado por la
madre 477 cuando el padre, domiciliado en la Argentina, se trasladó a los Estados Unidos
con el menor por motivos laborales. Consideró que no existía retención ilícita ni sustracción

469
En otro caso ordenó la restitución de un menor que vivió en la Argentina por un período muy
breve, C. Nac. Civ., sala L, 29/12/2005, ED 218-51, fallo 54.075.
470
______Cám. Nac. Civ., sala H, 2/3/1995, LL, 1996-B-610, con comentario de BASZ, Victoria - FELDSTEIN DE
CÁRDENAS, Sara L., “El derecho internacional privado y la restitución internacional de menores”.
471
______Cám. Nac. Civ., sala B, 24/5/1995, ED, 163-560 y ss.
472
______Cám. Nac. Civ., sala B, 26/9/1989, causa 57.153, inédita.
473
______Ratif. por ley 22.546, BO, 4/3/1982.
474
Trib. Sup. Just. Córdoba, Sala Civ. y Com., 23/7/2003, LL Supl. De Derecho Constitucional, 7/7/2004,
fallo 107.715 con nota de Jacqueline E. Brizzio.
475
Fallos 328:4511; LL2006-C, 272, con nota de Néstor E. Solari.
476
______Juzg. Nac. Civ. Nro. 106, 7/12/1992, causa 52.924, inédita.
477
______Juzg. Nac. Civ. Nro. 10, 24/2/1998, “G., B. M. A. v. G. C.”, inédito.
por cuanto el padre había obtenido la tenencia. Si bien en los autos sobre tenencia las partes
habían acordado que el padre ejercería ésta mientras se domiciliara en la Argentina, y que
en caso de dejar el país se arribaría a un nuevo acuerdo, el tribunal consideró ello
irrelevante en materia de restitución de menores. El juez consideró que la madre no podía
obligar al padre a vivir en forma permanente en la Argentina si ella vivía en Alemania y su
derecho de visita no se veía perjudicado.
Este mismo tribunal rechazó otro pedido de restitución 478 por aplicación del art. 13,
b). El padre acompañó a su mujer e hijos en un viaje de vacaciones de México, donde
estaban domiciliados, a la Argentina, país de origen de la mujer. A su arribo y al dejar el
aeropuerto, la mujer explicó que había sido muy infeliz durante los últimos siete años y que
no retornaría con los menores a México. Insistió en vivir en Buenos Aires, pero para él ello
era imposible. Al volver a México esperó que su familia lo siguiera y ante la negativa
promovió el pedido de restitución. El tribunal lo rechazó, pues consideró que la mujer había
querido evitar peligro físico y psicológico.
En una resolución del año 2000 la Cámara Nacional en lo Civil 479 requirió la
intervención de los padres en el procedimiento de restitución para permitir la amplitud del
debate, ya que entre las partes existían múltiples procedimientos.
La Cámara Civil y Comercial de San Isidro, provincia de Buenos Aires 480 rechazó
una demandada de restitución pues el caso no se encontraba encuadrado dentro de la
Convención. El padre, de nacionalidad alemana, contrae matrimonio con la demandada
argentina en Dinamarca. A los pocos meses nace una hija en Buenos Aires. Ésta es
argentina en razón del lugar de su nacimiento y alemana por la nacionalidad derivada de su
padre. Cuando cumple cuatro meses, los padres se domicilian en Berlín, Alemania. A los
dos años se separan y la madre solicita y obtiene la custodia de la hija en Berlín. Viaja a la
Argentina y comunica su intención de establecer allí su residencia al tribunal alemán. En
virtud de ello el tribunal de Berlín entiende que carece de competencia futura ante el
cambio de residencia de la menor, que se encuentra fuera de su jurisdicción y que la madre,
en ejercicio del derecho de custodia, estaba facultada para cambiar el lugar de residencia. El
padre solicita y obtiene en el juzgado de primera instancia de San Isidro la orden de
restitución, decisión revocada por el tribunal de apelaciones. La Convención no es aplicable
pues no se ha configurado un traslado ilícito del menor.
La Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores
aprobada por ley 25.358 fue aplicada por la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial
de Azul 481, que aclaró que el procedimiento no requiere la audiencia del menor antes de
resolver acerca del pedido de restitución.

3.3. Clasificación de las sentencias

Podemos hacer una clasificación de las sentencias de acuerdo con los fundamentos

478
______Juzg. Nac. Civ. Nro. 10, 29/11/1995, causa 12.443, inédita.
479
______Cám. Nac. Civ., sala M, 31/7/2000, LL, 2000-E-767.
480
______Cám. 1ª Civ. y Com. San Isidro, sala I, 31/8/2000, ED, 191-115, con nota de WEINBERG DE ROCA,
Inés M., “La aplicación de la Convención de La Haya sobre Restitución de Menores sin Intervención de
Autoridad Extranjera Requirente”; JA, 2001-III-666, con nota de HOOFT, Eduardo R., “Restitución
internacional de menores: un caso argentino-alemán”.
481
C. Civ. y Com. Azul, Sala 2ª, 13/9/2006, ED 220/140.
de las mismas, se aplique o no la Convención de La Haya.

3.3.1. Falta de defensa en juicio

En 1984 el Oberlandesgericht de Karlsruhe resolvió un caso de tenencia 482. Las

partes habían contraído matrimonio en Roma en 1973, naciendo de dicha unión dos hijas en
Inglaterra en 1974 y 1977. Debido a la nacionalidad británica de la madre y alemana del
padre, las menores tenían doble nacionalidad. El domicilio familiar se constituyó primero
en Italia y luego en Suiza, donde el padre, abogado, trabajaba ante un organismo
internacional. En 1980 se produjo la separación conyugal, y la mujer estableció su
domicilio en Inglaterra. En 1983, con motivo de la pérdida de su empleo en Ginebra, el
marido la siguió, para luego, en febrero 1984, establecer su domicilio en Karlsruhe,
Alemania Federal. Entonces nace el conflicto.
En mayo de 1984 el marido viaja a Londres sin conocimiento de la mujer e
intercepta a la hija menor a la salida del colegio, para luego trasladarla a Alemania. El
intento fracasa con relación a la hija mayor gracias a la vigilancia de un maestro.
El 28 de mayo el marido notifica telefónicamente a la mujer que la hija menor está
con él. El 29 de mayo la mujer obtiene en Londres del juzgado de familia una sentencia
declarando que las menores están sujetas a la tutela de dicho tribunal mientras no se
resuelva lo contrario, ordenando la restitución de la menor.
El 30 de mayo la madre solicita en Karlsruhe que se le otorgue el derecho a elegir la
residencia de la menor, pidiendo el padre la tenencia.
El tribunal de primera instancia hace lugar a la petición de la madre y ordena la
detención del padre, que se niega a indicar el paradero de la menor. La segunda instancia
confirma el pronunciamiento.
Lo singular de la decisión es que el tribunal de alzada expresamente señala que no
se encuentra afectado el orden público alemán por la falta de notificación del proceso inglés
al padre, quien “no fue oído”. El interés de la menor requiere que sea devuelta cuanto antes
al entorno que le es familiar.

3.3.2. Peligro para el menor de acuerdo con la Convención

El art. 13 de la Convención de La Haya del 25/10/1980 sobre Aspectos Civiles de la

Sustracción Internacional de Menores, aprobada por ley 23.857, textualmente dice:
“No obstante lo dispuesto en el artículo precedente, la autoridad judicial o
administrativa del Estado requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor si la
persona, institución u otro organismo que se opone a su restitución demuestra que:
”a) La persona, institución u organismo que se hubiera hecho cargo de la persona
del menor no ejercía de modo efectivo el derecho de custodia en el momento en que fue
trasladado o retenido o había consentido o posteriormente aceptado el traslado o retención;
o
”b) Existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro
físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación
intolerable.

482
______Cit. por WEINBERG DE ROCA, Inés M., Competencia internacional y ejecución de sentencias
extranjeras, Astrea, Buenos Aires, 1994, ps. 65/66.
 ”La autoridad judicial o administrativa podrá asimismo negarse a ordenar la
restitución del menor si comprueba que este último se opone a la restitución, cuando haya
alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulte apropiado tener en cuenta sus
opiniones.
”Al examinar las circunstancias a que se hace referencia en el presente artículo, las
autoridades judiciales y administrativas tendrán en cuenta la información que sobre la
situación social del menor proporcione la autoridad central u otra autoridad competente del
lugar de residencia habitual del menor”.
El art. 7º del Convenio sobre Protección Internacional de Menores entre Argentina y
Uruguay establece que el tribunal podrá retardar la entrega cuando ella implique grave
riesgo para la salud.
El art. 11 de la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de
Menores dice que la restitución puede ser denegada si existiere un riesgo grave de que ésta
pudiere exponer al menor a un peligro físico o psíquico o el menor se opusiere a regresar y
su madurez justificase tener en cuenta su opinión.
Cuando la Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso mencionado antes 483
no hizo lugar al recurso extraordinario con motivo de un pedido de restitución de una
menor efectuado por el padre domiciliado en el Canadá, declaró inaplicable al caso el art.
13 de la Convención de La Haya. Confirmó así la decisión de las anteriores instancias. La
Cámara de Apelación concretamente dijo que la madre tiene el derecho a comparecer ante
el tribunal extranjero para hacer valer sus pretensiones, pues ése era el lugar del domicilio
común al momento de la crisis matrimonial 484.
La Cámara Civil, en cambio, en el caso antes mencionado, denegó un pedido de
restitución del menor pedido de conformidad con la Convención de La Haya 485, pues el
retorno exponía al niño a riesgos no solamente de carácter externo o generalizados en el
país requirente —como por ejemplo una guerra civil—, sino también a riesgos concretos
que se pudieran derivar de su reinstalación en la situación anterior al traslado ilícito. Otorgó
preeminencia a la protección del menor contra un grave riesgo de vida.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación 486 hizo lugar a una restitución, en contra
del dictamen de la Procuración General de la Nación, en donde el padre solicitaba la
restitución al Estado de Virgina, Estados Unidos de América, aun cuando la madre presentó
una denuncia penal en su contra por abuso sexual de la mayor de las hijas. El tribunal
sostuvo que “a la luz del criterio riguroso y restrictivo con que deben apreciarse las
excepciones, una interpretación armónica de los términos del art. 13, inc. b y de la finalidad
que inspira el instrumento en el que se encuentra inserta, determina que quien se opone a la
restitución “demuestre” los hechos en que se funda y esa demostración requiere,
ineludiblemente, de una prueba en concreta, clara y contundente acerca de la existencia de
aquellos. De ahí que, el simple temor, las sospechas o los miedos que puedan llevar –en el
mejor de los casos- a una presunción sobre su ocurrencia, de ninguna manera importan una
“demostración” que habilite, sin más, la operatividad de la excepción en juego. Una
interpretación contraria conduciría a frustrar el propósito del CH 1980.” A mayor

483
______Fallos, 318:1269.
484
______Cám. Nac. Civ., sala G, 1º/3/1995, “Wilner, Eduardo M. v. Osswald de Wilner, María Gabriela
s/exhorto”, ED, 162-558 y ss.
485
______Cám. Nac. Civ., sala I, 14/9/1995, ED, 165-507.
486
Fallos, 339:1534
abundamiento agregó que “la sola existencia de una causa penal que hace 6 años se
encuentra en trámite sin que aún –a pesar de la actividad probatoria- se hubiese podido
adoptar una decisión final sobre la configuración del delito examinado, no puede constituir
por si solo un obstáculo decisivo para desestimar el retorno.”
La Cámara de Apelaciones en lo Civil también denegó el pedido de restitución en
2005 haciendo referencia a la estabilidad psíquica y emotiva del menor 487. Por el contrario,
otra sala de la misma Cámara resolvió que la integración al medio actual, el
aquerenciamiento, no es motivo autónomo de oposición al pedido de restitución, salvo que
se haya solicitado más allá del plazo de un año a que hace referencia el art. 12 de la
Convención488.
El caso del matrimonio Rendon fue resuelto por la Corte de Casación francesa 489.
De la unión de los cónyuges con residencia habitual en México nació Rasiel el 21/11/1991.
En julio de 1992 la madre abandonó con el menor el lugar de su residencia habitual en
México para establecerse en Francia.
Ante el pedido promovido por el padre, el tribunal de Lyon resolvió ordenar el
15/7/1993 su restitución inmediata al domicilio de su padre en México de acuerdo con lo
dispuesto por la Convención de La Haya del 25/10/1980.
La Corte de Casación resolvió que era materia soberana del tribunal de alzada
evaluar, a la luz del art. 13 de la Convención, si las concepciones filosóficas o teosóficas
del padre —que pertenece a una secta— constituyen peligro físico o psíquico para el
menor.
La circunstancia de que el padre adhiriera a la medicina alternativa, practicara yoga
y astrología no fue considerado suficiente para acreditar el factor desestabilizante para el
menor.
El 12/7/1994 la Corte de Casación se avocó nuevamente a la cuestión. Se trataba
esta vez del matrimonio Shamée 490. De la unión de los cónyuges nació el 23/4/1990 la
menor Fareed, abandonando la madre el 23/10/1991 su residencia habitual en el estado de
Indiana, Estados Unidos, para trasladarlo a Francia.
En esta oportunidad el tribunal de alzada de Colmar el 6/8/1992 resolvió que el
traslado era ilícito conforme a lo establecido en la Convención de La Haya del 25/10/1980,
pero ordenó una pericia médica a los efectos de establecer si el retorno de Fareed a los
Estados Unidos la exponía a un peligro psicológico, tal como afirmaba la madre. Luego de
practicada la pericia el tribunal resolvió el 12/3/1993 denegar la restitución en virtud del
peligro al que se exponía a la menor al separarla de su madre.
Contra dichas resoluciones apeló el padre invocando que el art. 13 de la Convención
de La Haya hace referencia al grave riesgo al que se expone al menor por parte del autor de
las vías de hecho, y que no corresponde investigar si existe riesgo en la restitución.
La Corte de Casación resolvió rechazando el recurso en razón de que el tribunal de
alzada había justificado suficientemente su decisión al tener en cuenta el dictamen y que la
menor de tres años de edad viviría la separación como un duelo.

487
C. Nac. Civ., Sala E, 7/12/2005, ED 216-48, fallo 53.815, con nota de Foizel, Clémentine, “La
Convención de La Haya: ¿Una solución o una trampa?”.
488
C. Nac. Civ., sala I, 29/12/2004, ED 212-310, fallo 53.348.
489
______15/6/1994, 1re. Ch. Civ., Rev. Crit. Dr. Int. Privé, 84-97.
490
______1re. Ch. Civ., Rev. Crit. Dr. Int. Privé, 84-98.
3.3.3. Casos de aplicación del art. 3º de la Convención de La Haya

El art. 3º establece que “el traslado o la retención de un menor se considerarán

ilícitos:
”a) Cuando se haya producido con infracción de un derecho de custodia atribuido,
separada o conjuntamente, a una persona, a una institución, o a cualquier otro organismo,
con arreglo al derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual
inmediatamente antes de su traslado o retención; y
”b) Cuando este derecho se ejercía en forma efectiva, separada o conjuntamente, en
el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido
dicho traslado o retención.
”El derecho de custodia mencionado en a) puede resultar, en particular, de una
atribución de pleno derecho, de una decisión judicial o administrativa, o de un acuerdo
vigente según el derecho de dicho Estado”.
La Cámara de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal, al revocar la decisión
de primera instancia, aplicó el art. 3º en 1995 491, pues la madre salió con la menor del
Estado requirente —España— a pesar de que el tribunal extranjero, una vez establecido el
régimen de visitas, exigió el depósito de los pasaportes de ambos padres para que éstos no
pudieran salir con la niña del territorio nacional.
La jurisprudencia francesa es rica en casos regidos por la Convención de La Haya
de 1980. En 1990 la Corte de Casación tuvo que resolver con relación a la aplicación del
art. 3º de la Convención 492. En el caso, de la unión matrimonial de las partes nacieron dos
hijas, Solange e Hirondelle. En 1986 pasaron sus vacaciones en Francia con la familia del
padre, quien no las devolvió al domicilio conyugal situado en Inglaterra. La alta corte
londinense se pronunció el 8/1/1987 confiando la guarda de las menores a la madre,
resolviendo el tribunal de alzada de Toulouse el 15/6/1987, por aplicación de la
Convención sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, la
restitución inmediata al domicilio conyugal de las menores retenidas ilícitamente en
Francia.
El padre alegó la no aplicación de la Convención, pues la sustracción se produjo
días antes, el 5 de enero, cuando la guarda no había sido atribuida aún por el tribunal
londinense, que se expidió el 8 de enero. Por ende, no se habría cumplido con el requisito
establecido por el art. 3º de la citada Convención, que se refiere a la infracción de un
derecho de custodia existente.
La Corte de Casación resolvió que la sustracción es considerada ilícita cuando viola
un derecho de custodia atribuido por el Estado en el cual el menor tenía su residencia
habitual previo a su desplazamiento y que este derecho de custodia no resulta únicamente
de una decisión judicial o administrativa, sino también de una atribución de pleno derecho.
Desechó asimismo la aplicación al caso de riesgo físico o psíquico para las menores
(art. 13 de la Convención), pues el padre únicamente había demostrado que en 1986 una de
las menores, en contra de su voluntad, pasó varios meses en China con la familia materna
cuando en la actualidad viven en un clima de equilibrio, asistiendo a la escuela en
Inglaterra. Señaló que el tribunal de apelación no tiene obligación de analizar cada uno de

491
______Cám. Nac. Civ., sala H, 2/3/1995, LL, 1996-B-610, con nota de Victoria Basz y Sara Lidia Feldstein de
Cárdenas. Fallo ya mencionado entre los casos jurisprudenciales nacionales.
492
______1re. Ch. Civ., 23/10/1990, Rev. Crit. Dr. Int. Privé, 80-408 y ss.
los argumentos del padre para resolver el caso.
En sus pronunciamientos la Corte de Casación confirmó lo resuelto por los
tribunales de apelación, considerando que las instancias ordinarias debían resolver la
situación 493.
La Corte Constitucional Federal de Alemania 494 ordenó a una madre que no retornó
a la Argentina, después de un viaje a los Estados Unidos autorizado por un juez argentino,
conducir a los niños de regreso a la Argentina. Aplicó la Convención de La Haya de 1980 a
pesar de que la madre corría riesgo de ser procesada.

3.3.4. Cambio de domicilio del menor

Como ya se indicara, el CCCN expresamente rechaza que se pueda establecer un

nuevo domicilio en aquellos casos en que los menores fueron sustraídos, trasladados o
retenidos ilícitamente.
En el caso resuelto por la Cámara de Apelaciones de San Isidro 495 no se hizo
aplicación de la Convención de La Haya por cuanto la madre, en ejercicio del derecho de
custodia, había modificado el lugar de residencia habitual del menor.

El Tribunal de Grande Instance de París 496 ordenó la restitución del menor por
aplicación de la Convención de La Haya de 1980 en un caso en el cual el progenitor había
obtenido la guarda efectiva con posterioridad a la iniciación de las actuaciones.
El padre, de nacionalidad estadounidense, y la mujer, de nacionalidad venezolana,
contrajeron matrimonio en Nueva York. El hijo Alejandro nació el 28/3/1985 en Nueva
York, de nacionalidad estadounidense. La familia residió en dicha ciudad hasta que la
madre partió con el menor el 26/1/1993, instalándose en París, conviviendo con otro
hombre y trabajando en un banco. El 1º/2/1993 el padre obtiene la orden de restitución del
menor. Ante la manifestación de la madre de carecer el padre de la guarda efectiva del
menor, éste la obtiene el 4 de febrero.
El tribunal francés resolvió que la decisión del juez de Nueva York confiando la
guarda exclusiva del menor a su padre con posterioridad al proceso de restitución es
irrelevante para determinar el carácter lícito o ilícito del traslado. La ley de Nueva York
determina la patria potestad compartida, no habiendo sido en el caso iniciado el
procedimiento de separación legal. La residencia habitual del menor se encontraba en
Nueva York, residiendo éste con su madre pero circulando libremente por el edificio en que
también vivía su padre. La separación de hecho de los padres no modificó el régimen de la

493
______Ver también el fallo de la Corte de Casación francesa, 1re. Ch. Civ., sent. del 24/4/1997, Rev. Crit.
Dr. Int. Privé, 86-746, con nota de Horatia Muir Watt, en la que declara que constituye una violación del
derecho de guarda, en el sentido del art. 3º de la Convención de La Haya de 1980, que la madre del niño se
instale en Francia con este último cuando el acuerdo existente entre los padres le prohibía residir con el
menor fuera de Quebec, excepción hecha de un corto período de vacaciones al cabo del cual la madre
decidió no retornar a Quebec.
494
______Cám. 3ª de la sala II, sent. del 18/7/1997, Secretaría de Investigación de Derecho Comparado de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación, 1998 (1), ps. 74/75.
495
______Cám. 1ª Civ. y Com. San Isidro, sala I, 31/8/2000, ED, 191-119.

496
______8/2/1993, Rev. Crit. Dr. Int. Privé, 82-656.
patria potestad compartida, no habiendo renunciado el padre a ejercer su autoridad. En
el caso el tribunal estimó que la madre trasladó su domicilio y el del menor a los efectos de
no someter la decisión de la guarda al tribunal natural, que es el de Nueva York, por lo que
la restitución debía proceder en el supuesto de no retornar la madre con el menor en forma
conjunta.
Otro caso fue promovido por el procurador y resuelto por el Tribunal de Grande
Instance de Perigueux el 17/3/1992 497. La madre demandada, británica, ejercía la custodia
en virtud de lo resuelto en la sentencia de divorcio por los tribunales de Gran Bretaña en
1984, debiendo residir en Inglaterra o Gales sus dos hijos. En 1991 la madre establece su
domicilio y el de uno de sus hijos en Francia luego de un acuerdo familiar en virtud del cual
el otro menor pasó a residir con su padre. Ella sostiene que son aplicables los arts. 12 y 13
de la Convención de La Haya de 1980 y las disposiciones de la Convención Europea de
Salvaguarda de los Derechos del Hombre y las Libertades Fundamentales, en virtud de las
cuales toda persona tiene el derecho de abandonar su país. El Tribunal resolvió que la
guarda del menor era ejercida por la madre y que su traslado consentido por el padre no
implicaba una violación del derecho de custodia por una de las partes sino una modalidad
de su ejercicio. Resolver de otra manera sería contrario a las disposiciones de la
Convención Europea citada, que suprime las fronteras en el ámbito de la Unión Europea,
motivo por el cual el pedido de restitución debía ser denegado.
Llama la atención la decisión cuando considera el lugar de residencia habitual del
menor, una modalidad del ejercicio de la tenencia, pues la circunstancia de estar
expresamente prohibido sacar al menor del país parece indicar lo contrario: los padres o el
tribunal acordaron el ejercicio de la tenencia por parte de la madre dentro del territorio
especificado para permitir el régimen de visitas del padre. La circunstancia de integrar Gran
Bretaña la Comunidad Europea no debería haber permitido modificar la residencia habitual
del menor pues el pronunciamiento que otorga la tenencia a la madre ni siquiera hace
referencia a Gran Bretaña en forma integral —al excluir Escocia e Irlanda del Norte— ni,
por ende, a la Comunidad Europea.
En juego se encuentra además del derecho de circular libremente la protección de
los derechos igualitarios de la mujer si logra ejercer su profesión en el extranjero. Si la
sociedad tradicional aceptaba que la mujer siguiera a su marido, cuando el marido no sigue
a la mujer se plantea el conflicto entre la autorización o prohibición de trabajar llevando a
sus hijos.
Un serio problema se plantea cuando el proceso de solicitud de la restitución se
extiende más allá de lo dispuesto en las fuentes convencionales, por demoras procesales, y
el niño fácticamente modificó su centro de vida (aun cuando desde el punto de vista
jurídico ello no haya sido reconocido). La Corte Suprema de Justicia de la Nación 498
confirmó una sentencia de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza que había ordenado la
restitución de un menor a Italia. Éste último tribunal sostuvo que la residencia habitual del
niño se encontraba en Ancona, Italia y no en Argentina, circunstancia que el paso del
tiempo no podía modificar. El máximo tribunal coincidió con el criterio del a quo y agregó,
“Que más allá del caso en particular, las demoras en el trámite del proceso y el
incumplimiento en exceso del plazo fijado por el Convenio de la Haya de 1980 son una

497
______Rev. Crit. Dr. Int. Privé, 82-653.

498
C.S.J.N., 27/12/2016, “G., L. s/por su Hijo G., P., T. por Restitución s/Familia”, IJ-CCLIII-363
característica constante en cada una de las causas sobre restitución internacional de
menores en las que esta Corte ha intervenido. Esto perjudica el normal desenvolvimiento
del proceso dado que lo desnaturaliza al afectar en forma directa su finalidad, cual es
garantizar la restitución inmediata del menor a su lugar de residencia habitual (arts. 1°
apartado a, 2°, 11 Y 12 del CH 1980). Además, provoca un mayor distanciamiento entre el
niño y el entorno que tenía en el país de residencia habitual y, viceversa, genera un
principio de arraigo en el país requerido, al tiempo que conduce a que en el procedimiento
los interesados efectúen planteas ajenos a su objetivo que dificulten la decisión final de la
causa y el retorno del menor.” para luego agregar “Que consecuencia de las
consideraciones efectuadas y de la experiencia recogida en los últimos tiempos en
oportunidad de intervenir en esta clase de asuntos, esta Corte Su- prema de Justicia de la
Nación entiende imperioso exhortar .al Poder Legislativo para que estime la necesidád o
conveniencia de hacer uso de sus atribuciones para dictar una ley que se ajuste a la
finalidad del CH 1980 y permita cumplir con las obligaciones asumidas por nuestro país al
suscribir dicho convenio.”

3.3.5. Cambio de domicilio del progenitor

La madre se presentó en representación de su hijo de nueve años y solicitó la

fijación de un régimen de comunicación virtual con el padre, quien vive en España, pero
que no se comunica con el niño ni epistolar ni telefónicamente. Solicitó la adquisición de
los medios tecnológicos para lograr la comunicación vía chat y webcam. El demandado no
se presentó y el juez hizo lugar a los solicitado imponiendo horarios para la comunicación
con fundamentación en los derechos del niño 499.

3.3.6. Opinión de los menores

La Corte Suprema 500 ordenó la restitución aun cuando el menor declaró en el

expediente su oposición al traslado. El Tribunal sostuvo que “no puede desconocerse que,
en el contexto socio-familiar en que está inserto, resulta esperable que un niño que desde
hace 7 años vive solo con su madre en un lugar al que se encuentra adaptado y que, en
dicho tiempo, solo ha tenido contactos esporádicos con su padre, se exprese de la forma en
que lo hizo, oponiéndose a su retorno que entiende como una desvinculación de su
progenitor más cercano. Pero como se precisó precedentemente, la posibilidad del art. 13,
penúltimo párrafo, solo se abre frente a una voluntad cualificada, que no ha de estar
dirigida a la tenencia, sino al reintegro al país de residencia habitual”.
En otro fallo la misma Corte Suprema 501 mantuvo el mismo criterio al resolver
ordenar la restitución de menores al Reino de España en un caso aun cuando ambas
menores habían declarado su oposición a la misma. Del dictamen de la Procuración General
de la Nación, al cual remite el tribunal, surge que “en cuanto se refiere a la opinión de los
niños (…) no debe tratarse de una mera preferencia o negativa, sino de una verdadera
oposición, entendida como un repudio genuino, coherente e irreductible a regresar”.

499
Trib. de Familia de Rosario n. 5, 30/12/2008; ED 232-115, con notas de Hugo A. Vaninetti y Osvaldo
Onofre Álvarez.
500
Fallos 339:1736
501
Fallos 339:1742
3.4. Conclusiones

Común a todas las sentencias de restitución de menores es la contemplación del

interés del menor. No se trata de la restitución de un objeto debido o disputado entre
copropietarios 502.
Con motivo de la aplicación del Convenio argentino-uruguayo sobre Protección
Internacional de Menores, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de Buenos Aires
dijo expresamente que su objetivo es asegurar la pronta restitución del niño a quien ejerce
la tenencia de hecho o de derecho en el ámbito de residencia habitual y de competencia
territorial del juez natural, por lo cual no corresponde al juez exhortado analizar las
cuestiones de fondo planteadas 503.
No se puede soslayar asimismo que estamos en presencia de decisiones provisorias,
pues la finalidad de la Convención de La Haya es evitar la solución de la tenencia a través
de las vías de hecho, sustrayendo el caso a sus jueces naturales. Éstos van a decidir, en
definitiva, acerca de la residencia habitual del menor.
Desde esta perspectiva no podemos dejar de tener presente que las vías de hecho
solamente son útiles permitiendo el forum shopping cuando los propios tribunales lo
permiten, en aras de un supuesto interés nacional. Entre naciones civilizadas que aceptan
los mismos principios básicos y no olvidan el interés del menor cualquier decisión sobre su
tenencia va a ser similar, siendo únicamente efectivas las vías de hecho en países que no
aceptan las reglas del derecho internacional privado.

4. Adopción de menores

4.1. Delimitación de la materia

La adopción está organizada de manera diferente en los países que la reconocen,

existiendo —además de la adopción de menores— la de mayores 504. La adopción de
menores, a su vez, puede ser plena —sustituyendo al vínculo de sangre— o simple —
coexistiendo con éste—. Tiene características diferentes en las distintas legislaciones en lo
que se refiere a la edad del adoptante y adoptado, diferencia de edad entre ambos,
consentimiento de la familia de sangre, forma de constitución y efectos.
En derecho internacional privado, cuando hablamos de la adopción internacional
hacemos referencia a la adopción plena de menores en la cual adoptante y adoptado son de
nacionalidad o domicilio diferentes. Solamente la adopción plena puede ser internacional
por cuanto la subsistencia del vínculo con la familia de sangre que hace a la adopción
simple no se puede dar en el ámbito internacional, que implica el traslado del menor del

502
______ANCEL, Bertrand, en Rev. Crit. Dr. Int. Privé, 82-658 y ss.
503
______Cám. Nac. Civ., sala M, 11/7/2000, LL, 2000-F-109.
504
______En 1962, Somerset Maugham, de 88 años, decide adoptar a su secretario privado de 57 años de
edad. Se opone su hija, Lady Hope, nacida en 1915 en Roma. El Tribunal de Grande Instance de Niza (Rev.
Crit. Dr. Int. Privé, 1966-424) denegó el pedido de adopción por cuanto el derecho inglés desconoce la
adopción de mayores y el derecho francés la admite únicamente en caso de carencia de hijos. LIMA
MARQUES, Claudia, “A Convenção de Haia de 1993 e o regime da adoção internacional no Brasil após a
aprovação do novo Código Civil brasileiro em 2002”, en Estudos em homenagem à professora Doutora Isabel
de Magalhaes Collaço, vol. 1, Almedina, ps. 263 y ss.
lugar de su residencia al lugar de la residencia de los adoptantes. La Convención
Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Adopción de Menores 505, en cuya
elaboración participamos, se aplica a “la adopción de menores bajo las formas de adopción
plena, legitimación adoptiva y otras instituciones afines, que equiparen al adoptado a la
condición de hijo cuya filiación esté legítimamente establecida, cuando el adoptante o
adoptantes tengan su domicilio en un Estado parte y el adoptado su residencia habitual en
otro Estado parte”.
La Convención de La Haya del 29/5/1993 sobre la Protección de Menores y la
Cooperación en Materia de Adopción Internacional 506 no tiene como ámbito de aplicación
todas las formas de adopción con un contacto extranjero, sino únicamente aquellas que
impliquen el desplazamiento del menor de su país de origen al de la familia adoptante 507.
No debemos confundir la adopción internacional con la adopción extranjera. Esta última es
la adopción otorgada conforme al derecho interno de un Estado extranjero ajeno al foro.
Una adopción otorgada en Francia entre adoptante y adoptado franceses domiciliados en
Francia es para nosotros extranjera, pero no internacional.
Cuando en esta materia mencionamos la ley del adoptante o la del adoptado,
hacemos referencia a su ley personal, que puede ser la ley de su nacionalidad o domicilio,
según el punto de conexión adoptado por su legislación. La Convención Interamericana
sobre Conflictos de Leyes en Materia de Adopción califica como ley personal del adoptado
la del lugar de su residencia habitual, pues el domicilio y la nacionalidad —donde se la
emplea como punto de conexión— son conceptos jurídicos derivados de domicilio o
nacionalidad del progenitor, que puede no estar presente cuando de la rotura de ese vínculo
se trata.
Con la sanción y la promulgación de la ley 19.134 en 1971 aparecen por primera
vez en el derecho internacional privado interno argentino normas sobre esta materia 508.
Antes de ello, la carencia de disposiciones sobre la adopción internacional comienza
por el Código Civil, que sin embargo en el art. 4050 509 reconoce las adopciones realizadas
con anterioridad a la entrada en vigencia del Código. En 1948 se sanciona la ley 13.252,
que trata la adopción pero omite la adopción internacional.
A partir de la ratificación del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo
de 1940 por nuestro país en 1956, pudimos aplicar analógicamente dicha Convención.
La ley 19.134 510 contiene los arts. 32 y 33, que son similares a los arts. 339 y 340
del Código Civil anterior, en materia de adopción internacional. La ley 24.779 511, que se
incorporara al Código Civil, contenía normas expresas con relación a los efectos de la

505
______La Paz, 1984.
506
______PARRA-ARANGUREN, Gonzalo, Rapport explicatif, Bureau Permanent de la Conférence, La Haya.
507
______MEYER-FABRE, Nathalie, “La Convention de La Haye du 29 mai 1993 sur la Protection des Enfants
et la Coopération en Matière d’Adoption Internationale”, Rev. Crit. Dr. Int. Privé, 1994 (83)-265.
508
______WEINBERG DE ROCA, Inés M., “La adopción internacional según la ley 19.134”, ED, 38-1069.
WEINBERG DE ROCA, Inés M., “International Set of Rules Concerning Minors in Argentine Legal Literature
and Case Law”, Liber Amicorum Kurt Siehr. Private Law in the International Arena, Jürgen Basedow, Isaak
Meier, Anton K. Schnyder, Talia Einhorn, Daniel Girsberger (eds.), TMCAsser Press, The Hague, 2000, ps. 843
y ss.
509
______WILDE, Zulema D., La adopción nacional e internacional, Buenos Aires, 1996, p. 25, acerca del
alcance del artículo.
510
______Ver WEINBERG DE ROCA, Inés M., “La adopción...”, cit.
511
______Publ. en BO, 1º/4/1997.
adopción conferida en el extranjero. No contempla la adopción internacional, acogiendo la
arraigada creencia de que es mejor impedir cualquier traslado de menores al exterior, aun
cuando el Estado no asume la protección social de los niños abandonados en el territorio de
la República. El carácter subsidiario de la adopción fue reclamado en una declaración que
el Vaticano hizo llegar a la Conferencia de La Haya, en estos términos 512: “los niños no
son individuos aislados sino que han nacido en un medio particular y pertenecen a ese
medio. Sólo si el medio ambiente natal no puede, de una manera o de otra, asegurarles un
mínimo de cuidados y de educación, puede ser contemplada una adopción. La posibilidad
de brindarles un mejor porvenir material no constituye, en sí, una razón suficiente de
recurrir a la adopción”. Por ello el art. 315 exigía al adoptante cinco años de residencia en
el país.
El CCCN ahora regula la adopción internacional en cuatro artículos los que serán
explicados a continuación.

Debemos ahora distinguir entre la constitución de la adopción y sus efectos.

4.2. Constitución de la adopción

Aquí, a su vez, debemos diferenciar entre los requisitos de fondo y los de forma.
Las condiciones de fondo de la adopción pueden ser regidas por la sumatoria de las
leyes del adoptante y del adoptado. Es ésta la solución del Tratado de Derecho Civil
Internacional de Montevideo de 1940, que en su art. 23 513 dispone que “la adopción se rige
en lo que atañe a la capacidad de las personas y en lo que respecta a condiciones,
limitaciones y efectos, por las leyes de los domicilios de las partes en cuanto sean
concordantes, con tal de que el acto conste en instrumento público”.
De esta manera evitamos adopciones claudicantes, que son aquéllas válidas en el
Estado del domicilio de adoptante y nulas según la ley del Estado del domicilio del
adoptado, o viceversa. La solución no ofrece reparos en cuanto exige que se cumpla con las
leyes de ambos países involucrados, pero adolece del defecto de restringir la posibilidad de
adopción al cumplimiento de la ley más rigurosa.
Esto último se evita si se aplican en forma distributiva la ley personal del adoptante
a los requisitos de éste y la ley del adoptado a las condiciones que debe reunir este último.
Esta solución se encuentra consagrada en los arts. 22 y 23 de la ley de introducción al
Código Civil alemán 514 que establecen que la adopción se rige por la ley nacional del
adoptante. En caso de adoptantes casados, se rige por la ley que gobierna los efectos del
matrimonio (art. 22). El consentimiento del menor o de una persona vinculada
familiarmente se debe regir por la ley nacional del menor. Cuando lo exija el bien del niño,
se puede sustituir la ley extranjera por la ley alemana (art. 23) 515. Las condiciones mixtas,

512
______NAJURIETA, María S., “La adopción internacional”, ED, 171-905.
513
______A propuesta de la delegación argentina establece puntos de conexión acumulativos. Ver informe
del delegado argentino, Dr. Carlos M. Vico, en República Argentina, Ministerio de Relaciones Exteriores y
Culto, División de Asuntos Jurídicos, Segundo Congreso Sudamericano de Derecho Internacional Privado de
Montevideo de 1939/1940, Buenos Aires, 1940, p. 165.
514
______La solución distributiva es receptada en la Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en
Materia de Adopción de Menores de 1984, arts. 3º y 4º.
515
______MAYER, P., Droit..., cit., p. 491, explica que la solución distributiva ha sido receptada por los
tribunales franceses.
como la diferencia de edad que debe existir entre adoptante y adoptado, deben ser regidas
por la ley personal del adoptado en cuyo interés se realiza la adopción 516, pero cuando la
adopción es desconocida para una de las dos legislaciones, su realización es imposible 517.
También se puede aplicar en forma exclusiva la ley del adoptante 518 o la ley del
adoptado 519, aplicar la lex fori, como lo hace la ley suiza 520 o la ley más favorable a la
validez de la adopción. Tanto la ley suiza como la Convención de La Haya, que aplican la
lex fori, establecen que no se puede pronunciar una adopción si ésta no ha de ser reconocida
por la ley personal del adoptante (arts. 77 de la ley suiza y 4º de la Convención de La
Haya). Ello es lógico, pues por la ley personal del adoptante se han de regir los efectos de la
adopción, una vez establecido el vínculo. Si dicha ley no reconoce la adopción, no habrá
ley aplicable a la relación entre adoptante y adoptado una vez establecido el vínculo.
La revocación y la nulidad de la adopción están sujetas a la ley de su constitución.
Si bien se producen en la etapa de los efectos, integran el estatuto jurídico de la
constitución de la adopción.
El art. 2635 CCCN determina que si los niños a ser adoptados tienen su domicilio
en Argentina, el juez argentino tendrá jurisdicción exclusiva respecto a la declaración de
adoptabilidad, la decisión de la guarda con fines de adopción y de una adopción. La
anulación o revocación se resolverán ante el juez del lugar de otorgamiento o los del
domicilio del adoptado.
Respecto a la ley aplicable el art. 2636 establece que los requisitos y efectos de la
adopción se rigen por el derecho del domicilio del adoptado al tiempo del otorgamiento de
la adopción, mientras que la anulación o revocación se rigen por el derecho de su
otorgamiento o por el derecho del domicilio del adoptado.

4.3. Efectos

Entre los efectos de la adopción contemplamos la nacionalidad, el domicilio, el

ejercicio de la patria potestad, el nombre. El derecho alimentario, como derecho autónomo
y urgente, se rige por la ley del lugar de la residencia habitual del menor 521; los

516
______VANDER ELST, Raymond - WESER, Martha, Droit International Privé Belge et Droit Conventionnel
International, T. I, Bruselas, 1983, p. 100.
517
______VANDER ELST, Raymond - WESER, Martha, Droit..., cit., p. 100, quienes citan jurisprudencia belga
anterior a la ley de adopción. Ésta, del 27/4/1987, establece que en la adopción de menores de 15 años la
admisibilidad y condiciones de fondo entre extranjeros o entre belgas y extranjeros se rigen por la ley
personal del adoptante. Cuando hay varios adoptantes de nacionalidad diversa, y su ley admite la adopción,
se aplica la ley belga (art. 344). En la adopción plena de mayores de 15 años rige la ley personal de cada
parte (art. 344, parág. 2).
518
______La ley italiana de derecho internacional privado de 1995 establece que la adopción se rige por la
ley nacional del o los adoptantes. El derecho italiano se aplica cuando el juez italiano debe acordar el estado
de hijo legítimo a través de la adopción (art. 38). Aplica, pues, la ley del adoptante y la lex fori. La aplicación
de la ley del adoptante se debe a la asimilación del adoptado al carácter de hijo legítimo al integrar una
nueva familia.
519
______Art. 32 de la ley 19.134. Su finalidad es controlar la salida del país de menores que han de ser
adoptados.
520
______Art. 77 de la ley federal de derecho internacional privado de 1988. Convención de La Haya sobre
Competencia de Autoridades, Ley Aplicable y Reconocimiento de Decisiones en Materia de Adopción de
1965, salvo en lo referente al consentimiento, al que se aplica la ley del menor.
521
______Convención de La Haya de 1956 sobre Ley Aplicable a las Obligaciones Alimentarias Relativas a los
impedimentos para contraer matrimonio se rigen acumulativamente por la ley del adoptante
y la del adoptado.
El art. 339 (anterior 32 de la ley 19.134) establecía que “la situación jurídica, los
derechos y deberes de adoptantes y adoptados entre sí, se regirán por la ley del domicilio
del adoptado al tiempo de la adopción, cuando ésta hubiera sido conferida en el extranjero”.
La norma no utilizaba las palabras “validez” ni “efectos” de la adopción, pero a ellos se
refiere. Del articulado se infiere que las adopciones conferidas en la Argentina se rigen
íntegramente por el derecho argentino.
En el artículo mencionado no se produce el corte objetivo o “grande coupure”,
pues la misma ley rige la validez y los efectos de la institución. Sin embargo, cuando se
crean vínculos de larga duración, como el matrimonio y la adopción, parece preferible
distinguir entre ambos aspectos. Así, la ley del domicilio del adoptado, consagrada por
nuestra legislación, no sería criticable si se limitara a la constitución del vínculo, a crearse
de acuerdo con la ley personal del menor en cuyo interés se celebra.
Pero la integración del menor en la familia del o los adoptantes, asimilándolo como
hijo legítimo, que es la finalidad de la adopción, no se podrá efectivizar de no aplicarse a
los efectos la ley que gobierna las relaciones de padres e hijos, que es la ley personal de los
padres o adoptantes 522.
El derecho sucesorio puede estar comprendido dentro de los efectos de la adopción
o regularse por su propio régimen, siendo esto último más apropiado.
En nuestra jurisprudencia encontramos fallos contradictorios. Así, la Cámara de
Apelaciones en lo Civil 523 resolvió que la vocación sucesoria se rige por el derecho italiano
en cuanto a los bienes muebles, como ley del último domicilio del causante (art. 3283,
CCiv.). Aplicó al inmueble la lex rei sitae argentina, declarando vacante la sucesión por
desconocer el derecho argentino en la época la sucesión del hijo adoptivo. En el caso el
causante italiano había fallecido con último domicilio en Italia en 1943, dejando como
única heredera a su hija adoptiva, que fuera adoptada y estaba domiciliada en Italia. En la
Argentina dejó un inmueble y un depósito bancario. La adopción en 1943 era una
institución desconocida en nuestro derecho pero se había celebrado válidamente en Italia,
lugar de la nacionalidad y domicilio de las partes. En el derecho italiano los hijos adoptivos
heredaban como si fueran hijos legítimos.
La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires falló en un caso similar 524.
Susana Lagarde había sido adoptada en 1962 en Pau, Francia, por Marta Bayaud bajo la
forma de la adopción simple. La adoptante falleció en 1971 y su hermano Enrique en Pau
en 1975, dejando bienes inmuebles en la provincia de Buenos Aires. Susana Lagarde
solicitó ser declarada heredera conforme el derecho francés con relación a la tercera parte

Menores, art. 1º; Convención de La Haya de 1961 Relativa a la Competencia de Autoridades y Ley Aplicable
en Materia de Protección de Menores, art. 1º; Convención de La Haya de 1973 sobre Ley Aplicable a las
Obligaciones Alimentarias, art. 4º.
522
______La ley griega 2447/1996 sobre la adopción, tutela, guarda de menores y asistencia judicial (Rev.
Crit. Dr. Int. Privé, 1999-617), que modifica el Código Civil, establece que las condiciones de fondo para la
constitución y disolución de la adopción se rigen por la ley nacional de cada parte. Las relaciones entre el o
los padres adoptivos y el adoptado se rigen por la ley de la última nacionalidad común, por la ley de la última
residencia común, o por la ley nacional del padre adoptivo al momento de la adopción o, en caso de
cónyuges, por la ley que rija sus relaciones personales (art. 23).
523
______Cám. Civ. 2ª Cap., 22/12/1948, “Grimaldi, Miguel Ángel s/sucesión”, LL, 54-413.
524
______SCBA, 25/3/1981, “Bayaud, Enrique s/sucesión”, ED, 94-602, con nota de Werner Goldschmidt.
de los inmuebles ubicados en Buenos Aires. El juez de primera instancia desconoció la
vocación sucesoria pues la ley argentina no otorgaba vocación sucesoria al adoptado por
adopción simple. La segunda instancia confirmó el fallo, que fue revocado por la Corte.
Ésta aplicó el art. 32 de la ley 19.134, vigente al momento de la sentencia, sometiendo los
efectos de la adopción a la ley del adoptado al tiempo de la adopción.
Común a ambos casos es que se trata de adopciones extranjeras, no internacionales,
en los que la sana decisión es respetar el derecho del lugar en que el vínculo se ha
desenvuelto y no imponer la ley argentina a situaciones extranjeras, ajenas a nuestro
territorio, salvo el hecho accidental de haber adquirido bienes en el país.
La ley 24.779 establece los efectos de la adopción conferida en el extranjero.
Determina que la situación jurídica, los derechos y deberes de adoptante y adoptado entre sí
se regirán por la ley del domicilio del adoptado al tiempo de la adopción cuando ésta
hubiera sido conferida en el extranjero (art. 339). La adopción concedida en el extranjero de
conformidad a la ley del domicilio del adoptado podrá transformarse en el régimen de la
adopción plena en tanto se reúnan los requisitos establecidos en este Código, debiendo
acreditar dicho vínculo y prestar su consentimiento adoptante y adoptado. Si este último
fuese menor de edad, deberá intervenir el Ministerio Público de Menores (art. 340).
El art. 2637 del CCCN dispone que una adopción constituida en el extranjero debe
ser reconocida en la República cuando haya sido otorgada por los jueces del país del
domicilio del adoptado al tiempo de su otorgamiento. También se deben reconocer
adopciones conferidas en el país del domicilio del adoptante cuando esa adopción sea
susceptible de ser reconocida en el país del domicilio del adoptado. Asimismo, establece
que el orden público, como límite, tendrá en cuenta el interés superior del niño y los
vínculos estrechos del caso con la República.

4.4. Forma

En nuestro país la adopción no es un contrato confirmado judicialmente, sino un

acto de autoridad. La ley 24.779, en sus arts. 311 y 318, establecía que la acción debe
interponerse ante el juez o tribunal del domicilio del adoptante, o del lugar donde se otorgó
la guarda. Hoy, como ya indicamos, la jurisdicción está determinada por el art. 2635, que
establece que serán competentes los jueces del domicilio del adoptado y la ley aplicable,
según el art. 2636, se determinará por la ley del domicilio del adoptado al tiempo de la
adopción. Si bien ninguno de los dos arts. determina en forma expresa a la ley que regulará
la forma, se debe tener en cuenta lo dispuesto como criterio genérico en materia de forma
en el art. 2649 que establece que la forma se rige por la ley del lugar de otorgamiento, lo
que complementado con los artículos anteriores, implica que la forma se regirá por la ley
del domicilio del adoptado al momento de la adopción.
El Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940 no exige la
intervención estatal y se conforma con el instrumento público 525.
La diferencia entre la adopción convencional y la otorgada mediante acto de
autoridad no es grande, según Kegel 526, pues la convención de partes debe ser homologada
judicialmente y el acto de autoridad, a su vez, tiene como requisito previo el acuerdo de
partes. No se puede soslayar, sin embargo, que esta afirmación contempla los supuestos

525
______Art. 23.
526
______KEGEL, Gerhard, Internationales..., cit., p. 433.
idílicos en que la familia de sangre acepta la adopción, circunstancia muchas veces utópica
en caso de menores abandonados. Es por ello que la Convención de La Haya sobre la
materia exige a las autoridades competentes del Estado de origen del menor establecer si el
menor es adoptable, condición de fondo imposible de cumplir en la adopción
convencional 527.

4.5. Cambio de estatuto

El art. 2638 del CCCN dispone que una adopción otorgada en el extranjero de
conformidad con la ley del domicilio del adoptado puede ser transformada en adopción
plena si: a) se reúnen los requisitos establecidos por el derecho argentino para la adopción
plena; b) prestan su consentimiento adoptante y adoptado. Si éste es persona menor de edad
debe intervenir el Ministerio Público. El CCCN requiere que el juez debe aprecie la
conveniencia de mantener el vínculo jurídico con la familia de origen. La Convención
de La Haya de 1993, a su vez, establece que la adopción “minus plena” o simple puede ser
convertida en adopción plena en el Estado receptor si su legislación lo permite y existen los
consentimientos necesarios e informados acerca de la ruptura del vínculo con la familia de
origen (arts. 27, y 4º c] y d]).
La Convención establece el carácter subsidiario de la adopción internacional de
forma facultativa 528, pues en el interés del menor el Estado debe tomar medidas para
permitir que continúe viviendo con su familia de origen y, en su defecto, priorizar una
adopción nacional.

527
______MEYER-FABRE, Nathalie, “La Convention...”, cit.
528
______International Law Association, Report of the Sixty-Sixth Conference, Buenos Aires, 1994, p. 633, a
pedido de la delegación de los Estados Unidos se eliminó el carácter obligatorio de la subsidiariedad.
 CAPÍTULO XI

MATRIMONIO Y UNION CONVIVENCIAL

I.- INTRODUCCION

Los criterios atributivos de jurisdicción competente y a la ley que resulta

aplicable, serán los temas a considerar en el presente capítulo, tanto en relación al
régimen del matrimonio en sus distintas etapas y situaciones factico-jurídicas, como
sus condiciones de validez, sus relaciones personales, patrimoniales y su disolución.
Finalmente se incluirá a las uniones convivenciales, las cuales se tuvieron en cuenta
en la legislación actual.
Resulta importante establecer que la familia es uno de los ámbitos que revela
las mayores transformaciones en la sociedad actual, que atraviesan el sistema
jurídico produciendo un verdadero cambio de paradigmas, y es por ello que hay que
centrar un nuevo orden jurídico internacional y de ahí un análisis de las vicisitudes
que encontramos frente a un nuevo derecho. Las relaciones personales cambian y
por lo tanto las normas que regulan deben hacer lo propio. 529
Los elementos culturales y las tradiciones despliegan una poderosa
influencia, causando frecuentes conflictos y activando con facilidad los resortes del
orden público y por ello, tal como se manifiesta en el capítulo referido al orden
público, el contenido de éste es mutable, y ello ha sido receptado por nuestra Corte
Suprema en las causas “Behrens”, “Ulloa”, “Zapata”, “Durante” y “Solá” 530.
La evolución normativa del concepto en la República Argentina ha
transitado del matrimonio religioso al civil indisoluble en 1888 531 y a la admisión
del divorcio vincular en 1987532.
En 2010 se promulgó la ley que admite el matrimonio de dos personas de
igual sexo533.
La promulgación del CCCN trata éstas problemáticas, las cuales serán de
análisis a continuación.

529
LLOVERAS, Nora, “Los derechos humanos en la relaciones familiares una perspectiva actual”, en Los
derechos de las niñas, niños y adolescentes, dirección: LLoveras, Nora, coordinadora: Bonzano, María de los
Ángeles, Alveroni, Córdoba, 2010, p.15 y ss.
530
Fallos SCB 1074, L. XLIII; 330:3099, 323:1669, 319:2779.
531
Ley 2.393.
532
Ley 23.515.
533
Ley 26.618, BO del 22/7/2010, modificatoria del Código Civil.
 II. – MATRIMONIO:

1. Condiciones de validez

En el derecho internacional privado de fuente interna, el art. 2622 del CCCN

determina que la ley aplicable a la capacidad de las personas para contraer matrimonio, la
forma del acto, su existencia y validez, será el derecho del lugar de su celebración, aunque
los contrayentes hubiesen dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en él
rigen.
En su segundo párrafo dispone que no se reconoce ningún matrimonio celebrado en
un país extranjero si media algunos de los impedimentos previstos en los arts. 575, 2do
párrafo y 403, incs. a), b), c), d) y e) y en su párrafo 3ro. Dispone que la misma ley del
lugar de celebración será tenida en cuenta para la prueba de la existencia del matrimonio.
Se puede observar que en el artículo si bien se sigue la regla del artículo 159 del
Código sustituido que sintéticamente expresaba que las condiciones intrínsecas y
extrínsecas de validez se regían por el lugar de celebración, contiene todos los temas
específicamente nombrados. La forma tiene carácter de requisito esencial en nuestro país,
es solemne con intervención necesaria de autoridad pública 534, no siendo necesaria para
supuestos de reconocimiento en Argentina en matrimonios celebrados en el extranjero. Con
respecto a la capacidad de los contrayentes la ley de celebración desplaza a la regla general
de la ley domiciliaria del artículo 2616, ya que la invalidez de los matrimonios celebrados
en el extranjero puede ser provocada por el derecho del lugar de celebración pero también
por resultar de la norma imperativa del 2do. Párrafo del art. 2622 o de la cláusula general
de orden público. 535
El mismo artículo 2622 resume las causales de no reconocimiento del matrimonio
del art. 403 tales como los impedimentos dirimentes siendo estos a) el parentesco en línea
recta en todos los grados, cualquiera que sea el origen del vínculo; b) el parentesco entre
hermanos bilaterales y unilaterales, cualquiera que sea el origen del vínculo; c) la afinidad
en línea recta en todos los grados; d) el matrimonio anterior, mientras subsista; 536 e) haber

534
Desde la promulgación de la ley 23.515 en la República Argentina no se autoriza otra celebración del
matrimonio civil que no fuere ante autoridad competente establecida por el art 188 de dicha ley, hoy en el
artículo 418, ley vigente, de tal forma que los matrimonios diplomáticos y los que se celebraron en territorio
argentino ante funcionarios consulares extranjeros se han de reputar sin valor o como inexistentes. C. Nac.
Civ., Sala M, 12/4/2005, ED 212-312, fallo 53.350.
535
RUBAJA, Nieve, “Derecho Internacional de Familia. Perspectiva desde el ordenamiento jurídico argentino”.
AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2012. P. 286 y ss.
536
C. Nac.Civ., Sala M, 11/8/2006, LL 2007-A-310, fallo 111.128, declara la nulidad de un matrimonio
celebrado en el extranjero entre personas domiciliadas en la Argentina, uno de ellos casado sin disolución
del vínculo. Los matrimonios celebrados en el extranjero en fraude a la ley argentina por configurarse el
impedimento de ligamen carecen de eficacia extraterritorial o validez internacional con relación a nuestro
país. C. Nac. Civ., Sala K, 4/7/2005, ED 214-350, fallo 53.604; id. Sala H, 6/11/2003, ED 207-25, fallo 52.632 y
LL online, fallo 107.115, LL 2004-B-1004.
sido condenado como autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de
los cónyuges; agregándose la novedad del art. 575 en su 2do. Párrafo cuando se
refiere a las técnicas de reproducción humana asistida, en los determinando que en
los casos en los cuales, en el proceso reproductivo, se utilicen gametos de terceros,
no se genera vínculo jurídico alguno con éstos, excepto a los fines de los
impedimentos matrimoniales en los mismos términos que la adopción plena. 537
Como ya se ha expresado a partir de la promulgación de la ley 26.618, la
Argentina reconoce el matrimonio de dos personas de igual sexo, como antes lo han
hecho Bélgica, Holanda, Noruega, Portugal, España, Suecia e Islandia. De igual
manera resuelve el Código Civil y Comercial vigente Ley 26.994.
La aprobación del matrimonio de personas de igual sexo fue precedida por varios
fallos jurisprudenciales de primera instancia en la Ciudad de Buenos Aires que
consideraron discriminatorias e inconstitucionales las cláusulas que únicamente
permitían el matrimonio entre hombre y mujer. Pero luego revocadas en Cámara y
adecuadas a jurisprudencia relacionada como por ejemplo en la Cámara Nacional en
lo Civil y Comercial Federal que admitió en 2009 el pedido de una afiliada a una
obra social para incluir como beneficiaria a la mujer con la que se encontraba unida
civilmente, pues la ciudad de Buenos Aires, así como algunas localidades
argentinas, reconocían la unión civil de personas del mismo sexo. 538
Tomando ejemplo de situaciones que se daban en otros países del derecho
occidental como en España, en que la Dirección General de los Registros y del
Notariado el 24/1/2005 resolvió el recurso interpuesto contra el auto dictado por el
juez encargado del Registro Civil de Barcelona, en el expediente sobre autorización
de matrimonio civil entre un varón y un transexual. Allí se planteó la cuestión de si
pueden contraer matrimonio entre sí un varón y un transexual masculino puro, el
cual, para adecuar su sexo biológico y anatómico a su comportamiento sexual
psíquico y social, había sido sometido a una intervención quirúrgica de cirugía
transexual y a continuación había obtenido una sentencia firme dictada por un juez
español que declaraba que el sexo del demandante era el de mujer.
La directora resolvió que, para el derecho español, a la capacidad, la
determinación y el cambio de sexo se aplican la ley de la nacionalidad, que en el
caso era la de Costa Rica. Pero la ley de Costa Rica fue rechazada por resultar
contraria al orden público internacional español, uno de los cuales es la posibilidad
de cambio de sexo de las personas. La Constitución Española de 1978 protege el
libre desarrollo de la personalidad y, por ende, todo sujeto, sea español o extranjero,
debe tener la posibilidad de cambiar su sexo. Esta tesis viene reforzada por la más
reciente jurisprudencia internacional en materia de derechos humanos, en particular

537
BRITOS, Cristina, “Principios del derecho Internacional Privado en el Proyecto de Código” LALEY, 2014-A
742.
538
C. Nac. Civ. y Com Fed., Sala 1°, 27/10/2009, LL online, causa 114.574.
en función de la interpretación dada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos de los
arts. 8º y 12 del Convenio Europeo de Derechos del Hombre de 4/11/1950 en su sentencia
de 11/7/2002, dada la importancia que para salvar el carácter restrictivo del orden público
internacional tiene el método comparatista y transnacional como instrumento de
decantación de los principios jurídicos protegidos por la cláusula de orden público, dada su
condición de principios esenciales comunes a una pluralidad de países.
Distinta fue la decisión de la Corte Europea de Derechos Humanos en el caso
“Schalk und Kopf v.. Austria”, del 24/6/2010539, al resolver que los Estados que impiden el
matrimonio homosexual no violan ningún derecho humano reconocido en los Tratados de
Derechos Humanos. El Tribunal acepta que la institución del matrimonio ha sufrido
grandes cambios sociales desde la aprobación de la Convención pero observa que no existe
consenso sociológico entre los Estados europeos sobre el matrimonio de personas del
mismo sexo que permita concluir que el concepto de matrimonio ha variado.
Agrega además que lo resuelto en el caso “Goodwin v. The United Kingdom”, del
11/7/2002 no es aplicable. En este último caso, la Corte Europea de Derechos Humanos
resolvió que la imposibilidad de que una persona transexual se case con una persona del
sexo opuesto al nuevo sexo del transexual violaba el art. 12, pues el sexo no está
determinado por criterios puramente biológicos. Situación que ya no sería de aplicación en
nuestro país.

2. Matrimonio a distancia.

El CCCN recepta en el artículo 2623 la calificación del tema y su regulación,

considerando el matrimonio a distancia como aquel en el cual el contrayente ausente
expresa su consentimiento personalmente ante la autoridad competente para autorizar
matrimonios del lugar en que se encuentra.540
La documentación que acredite el consentimiento del ausente sólo puede ser
ofrecida dentro de los noventa días de la fecha de su otorgamiento.

539
LL online, fallo 114.692, con nota de Graciela Medina.
540
La actora inicio demanda de petición de herencia y solicito la exclusión de quien fuera declarada
heredera en calidad de cónyuge. Sostuvo que esta última había acreditado el vínculo sólo a través de una
partida mexicana inscripta en el Registro Civil de la provincia de Buenos Aires. Tachó de falsa la partida por
cuanto el matrimonio no se encontraba inscripto en el registro pertinente (esta prueba negativa fue
obtenida por exhorto). Tanto el juez de primera instancia como la Cámara de Apelaciones rechazaron la
demanda por considerar aplicable la ley del lugar de otorgamiento del acto. La actora interpuso recurso ante
la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires, que fue rechazado. Sostuvo el tribunal que,
conforme a nuestro derecho internacional privado, la validez formal del matrimonio y los medios de prueba
para demostrar su existencia se juzgan por la ley del lugar de celebración. En el caso, se aplican los arts. 39 y
40, Código Civil de México, que admiten, ante la falta de inscripción del matrimonio, que éste se pruebe con
un certificado. La Corte Suprema de la Nación, el 21/5/2002, confirmó la decisión sobre la base del dictamen
del Procurador General de la Nación (Corte Sup., 21/5/2002, “S, S.S. v. B., E.”[S.153.XXXVII-R.H.], con nota de
Raúl A. RAMAYO, ED 200-307).
 El matrimonio a distancia se considera celebrado en el lugar donde se preste
el consentimiento que perfecciona el acto. La autoridad competente para celebrar el
matrimonio debe verificar que los contrayentes no están afectados por
impedimentos legales y decidir sobre las causas alegadas para justificar la ausencia.
La fuente del texto de la norma reproduce el texto de los artículos 173 y 174 del
Código sustituido, los cuales receptaban lo establecido en la Convención de Naciones
Unidas sobre consentimiento, la edad mínima para contraer matrimonio y el registro de los
matrimonios, celebrada en Nueva York en 1962 y ratificada por nuestro país por ley
18.444. Cuya única diferencia es que si bien en la Convención la eficacia del matrimonio
está condicionada a que la autoridad competente ordinaria para celebrar el matrimonio
adquiera el convencimiento de que existen circunstancias excepcionales que justifican tal
modalidad del matrimonio. Mientras en nuestro régimen, en la 2da. parte del artículo 2623
la autoridad sólo debe verificar que no estén afectados por los impedimentos. Agregando
además que la acreditación del consentimiento del ausente sólo podrá ser ofrecida dentro de
los 90 días de su otorgamiento, lo cual no prevé la Convención. 541
Ya antes del Código vigente en la justicia nacional en lo civil se planteó el
siguiente caso: el cónyuge ausente se encontraba en Grecia, país que no es parte de
la Convención de Nueva York y donde no se acepta el matrimonio a distancia. En
virtud de ello, la autoridad competente para celebrar matrimonios se negó a tomar el
consentimiento, lo cual impedía el cumplimiento de los requisitos establecidos, en
aquel entonces, por el art. 173, Código Civil. El cónyuge presente peticionó ante la
justicia que se aceptara que el consentimiento del cónyuge ausente fuera prestado
ante el consulado argentino en Grecia o bien ante un notario. En primera instancia
se rechazó la petición. La Cámara, en cambio, consideró que el desconocimiento
que contiene la ley griega del instituto del matrimonio a distancia (lo que implica un
obstáculo para que la autoridad de ese país intervenga en la recepción del
consentimiento del ausente) debe considerarse que viola la ley argentina en su
espíritu, pues frustra una forma razonable de contraer matrimonio y por lo tanto
merece ser dejada de lado. Para llenar el vacío admitió como razonable que o bien el
cónsul argentino o bien un notario griego recibieran el consentimiento de la
cónyuge ausente542.
En lo que hace a las normas indirectas de fuente convencional, como ya se
ha manifestado, la Argentina ratificó la Convención de Nueva York – de las
Naciones Unidas – de 1962 543, que establece normas sobre consentimiento y edad

541
Código Civil y Comercial de la Nación Comentado. 1ra. edición - diciembre 2015. Editado por la Dirección
Nacional del Sistema Argentino de Información Jurídica. Editorial Ministerio de Justicia y Derechos Humanos
de la Nación. Infojus.
542
Cámara Nacional en lo Civil, sala I, 27/12/1991, “Lupiz, Enrique Florencio s/autorización”, expte.
80128, inédito
543
______Ley 18.444, BO, del 24/11/1969. Un comentario por BLUMKIN, Silvia B., en Enciclopedia de
Derecho de Familia, T. I, Buenos Aires, 1991, ps. 646 y ss.
mínima para contraer matrimonio y el registro de los matrimonios. Su objeto es reglamentar
la Declaración Universal de los Derechos Humanos, al garantizar el libre y pleno
consentimiento para contraer matrimonio.
A su vez, el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 – que
vincula a la Argentina con Bolivia, Colombia y Perú –establece que la capacidad de las
personas parta contraer matrimonio, la forma del acto y su existencia y validez se rigen por
la ley del lugar en que se celebra (art. 11). Sin embargo, los Estados signatarios podrán
desconocer el matrimonio celebrado en uno de ellos cuando se afecten determinados
impedimentos que enuncia (art. 11).
El Tratado de 1940 – que vincula a la Argentina con Paraguay y Uruguay – repite
que la capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma del acto y su existencia
y validez se rigen por la ley del lugar de su celebración (art. 13). Al igual que el Tratado de
1889, faculta a los Estados signatarios a no reconocer el matrimonio cuando se halle
viciado de impedimentos que enumera (art. 13).
La Convención de La Haya de 1978 sobre Reconocimiento de la Validez de
Matrimonios 544 dispone que los requisitos formales serán regidos por la ley del lugar de la
celebración del matrimonio (art. 2º). Las partes deben cumplimentar los requisitos
sustanciales del lugar de la celebración que coincida con la nacionalidad o residencia
habitual de uno de los contrayentes o cumplimentar los requisitos sustanciales del derecho
interno designado por la norma indirecta del lugar de celebración (art. 3º).
En el Derecho Comparado el Código belga de derecho internacional privado545
establece que las condiciones de validez del matrimonio se rigen para cada uno de los
cónyuges por la ley del Estado de su nacionalidad al momento de la celebración del
matrimonio. La aplicación de ese derecho es dejado de lado si éste prohíbe el matrimonio
de personas del mismo sexo cuando ello está permitido por la ley del Estado de la
nacionalidad o residencia habitual de uno de los contrayentes (art. 46).
La ley de introducción al Código Civil alemán de 1986 dispone que las condiciones
de la celebración del matrimonio se rigen, para cada contrayente, por la ley de su
nacionalidad. Cuando no se cumple con una condición se puede aplicar la ley alemana
cuando uno de los contrayentes sea alemán o resida habitualmente en el país, siempre que
los contrayentes hayan intentado cumplir razonablemente la condición faltante y que la
falta de celebración del matrimonio sea incompatible con la libertad de contraerlo. El
vínculo anterior no es un obstáculo a la celebración cuando es disuelto por sentencia
alemana o reconocida en Alemania o en caso de declaración judicial de fallecimiento. En
Alemania la forma se rige por la ley del lugar de celebración, pero cuando ninguno de los
contrayentes es alemán puede ser celebrado ante persona autorizada por la ley nacional de
uno de ellos (art. 13).La ley federal suiza de derecho internacional privado de 1987

544
No ratificada por la Argentina.
545
Ley del 16/7/2004, Moniteur belge, 27/7/2004, Rev. Crit. Dr. Int. Pr., 94 (1) 165.
546
______Gaceta Oficial, del 6/8/1998.
establece la competencia de la autoridad suiza para celebrar el matrimonio si uno de
los contrayentes está domiciliado en Suiza o es suizo. Los extranjeros no
domiciliados en Suiza pueden contraer matrimonio en Suiza si ello es aceptado por
la ley de su domicilio o nacionalidad (art. 43). Dispone que las condiciones de
fondo y la forma se rigen por la ley suiza. Sin embargo, se puede celebrar el
matrimonio entre extranjeros si se reúnen las condiciones de fondo exigidas por la
ley nacional de uno de los contrayentes (art. 44). La forma de celebración en Suiza
se rige por la ley suiza (art. 44). El matrimonio celebrado en el extranjero por parte
de contrayentes suizos o domiciliados en Suiza es reconocido en tanto no haya
tenido por finalidad eludir las causales de nulidad del derecho suizo (art. 45).
La ley de Quebec de 1991 somete al matrimonio, en cuanto al fondo, a la ley
aplicable al estado de los futuros cónyuges. La forma se rige por la ley de la
celebración, o por la ley del domicilio o nacionalidad de uno de los cónyuges (art.
3088, CCiv.).
La ley italiana de derecho internacional privado de 1995 dispone que
la promesa de matrimonio y sus consecuencias se rigen por la ley nacional común y,
en su defecto, por la ley italiana (art. 26). La capacidad y demás condiciones para
contraer matrimonio se rigen por la ley nacional de cada contrayente (art. 27). La
forma se rige por la ley del lugar de la celebración, por la ley nacional de uno de los
contrayentes o por la ley del Estado de la residencia común al momento de la
celebración (art. 28).
La ley de derecho internacional privado de Venezuela de 1998 546 dispone
que la capacidad para contraer matrimonio y los requisitos de fondo del matrimonio
se rigen, para cada uno de los contrayentes, por el derecho de su respectivo
domicilio (art. 21).
Vemos, pues, que no hay soluciones uniformes; la aplicación de la ley del
lugar de la celebración a la forma y fondo del matrimonio garantiza matrimonios
válidos pero favorece el ·forum shopping·, pues las partes se trasladarán al lugar que
permita la conclusión del vínculo. El ·forum shopping· debe ser diferenciado del
fraude a la ley, por cuanto las partes no fingen cambiar un punto de conexión -
nacionalidad o domicilio -. Simplemente concurren al foro que admite la
celebración del matrimonio.
Para evitar el ·forum shopping ambos Tratados de Montevideo facultan a los
países signatarios a desconocer el matrimonio celebrado en otro Estado parte. La ley
suiza permite que los extranjeros no domiciliados en Suiza contraigan matrimonio
en dicho país si ello es aceptado por la ley de su domicilio o nacionalidad (art. 43),
solución similar a la de los Tratados de Montevideo en tanto exigen conformidad
del país con el vínculo con los contrayentes. La solución distributiva de la ley de
Venezuela, que admite que condiciones de validez para cada uno de los

546
______Gaceta Oficial, del 6/8/1998.
contrayentes se rijan de acuerdo con su ley personal, evita estos conflictos, al consagrar una
solución más previsible y equitativa.

3. Relaciones personales de los cónyuges

Nuestro derecho internacional privado de fuente interna dispone en su art. 2624 que
las relaciones personales de los cónyuges se rigen por la ley del domicilio conyugal
efectivo. Si bien reproduce el art. 162 del Código sustituido se suprime la calificación del
domicilio conyugal que contenía la norma, por lo cual ante eventuales cambios de
domicilio de un país a otro, deberá apreciarse el domicilio efectivo al momento en que se
plantee una discusión o conflicto sobre relaciones matrimoniales.
En la fundamentación el legislador expresa que se ha conservado el domicilio
conyugal como centro de gravedad para la designación del derecho aplicable a los efectos
del matrimonio, con la determinación del tiempo crítico sólo en materia de efectos
patrimoniales. 547
Se consideran diversas cuestiones en los efectos personales tales como deberes de
cohabitación, de fidelidad, debito matrimonial, también trae a colación el domicilio
conyugal, la eventual obligación de un cónyuge de seguir al otro, las repercusiones del
matrimonio sobre el apellido, la capacidad, la nacionalidad, etc.
En segundo lugar hay que indicar en la categorías efectos personales aquellos
efectos patrimoniales que no son secuela de un determinado régimen de bienes, por ej: si un
determinado efecto patrimonial como el de pagar alimentos, de sufragar las litisexpensas, el
poder de la mujer de obligar al marido mediante los negocios cotidianos del lugar (llamado
poder de llave) debe estimarse efecto personal o no, depende de la reglamentación de los
bienes.
El derecho a percibir alimentos, como se indicara al tratarse el tema con respecto a
las personas físicas, se regula como una categoría autónoma del Derecho internacional
Privado independiente de la relación jurídica que las genera.
A fin de recordarlo, el artículo 2630 establece que el derecho a alimentos se rige por
el derecho del domicilio del acreedor o del deudor alimentario, el que a juicio de la
autoridad competente resulte más favorable al interés del acreedor alimentario. Los
acuerdos alimentarios se rigen, a elección de las partes, por el derecho del domicilio o de la
residencia habitual de cualquiera de ellas al tiempo de la celebración del acuerdo. En su
defecto, se aplica la ley que rige el derecho a alimentos. El derecho a alimentos entre
cónyuges o convivientes se rige por el derecho del último domicilio conyugal, de la última
convivencia efectiva o del país cuyo derecho es aplicable a la disolución o nulidad del
vínculo. Si bien continúa con la regla más favorable al interés del acreedor alimentado
introduce en su 2do. párrafo la autonomía de la voluntad de las partes, retomando luego en

547
PALLARES, Beatriz, Comentario a la sección 2da. “Matrimonio” Código Civil y Comercial de la Nación (Dir)
Graciela MEDINA – Julio RIVERA. (Coord) Mariano ESPER. Ed. Thomson Reuters. LL 2014. P. 864.
su párrafo 3ro las soluciones ya consideradas en el Código anterior en cuestiones
alimentarias entre cónyuges. 548
Con respecto a la jurisdicción competente de fuente interna, la particularidad es que
a partir de la vigencia de CCCN se resuelve en el artículo 2621, los criterios de jurisdicción
competente tanto a las acciones de validez, nulidad y disolución del matrimonio, así
como las referentes a los efectos del matrimonio, los cuales deben interponerse ante
los jueces del último domicilio conyugal efectivo o ante el domicilio o residencia
habitual del cónyuge demandado. Agregando la calificación en el 2do. párrafo en
donde se expresa que se entiende por domicilio conyugal efectivo el lugar de
efectiva e indiscutida convivencia de los cónyuges. 549
En cuanto a los juicios de alimentos vuelve a tomarlo como una categoría
autónoma expresando en el artículo 2629 550 que, las acciones sobre la prestación
alimentaria deben interponerse, a elección de quien la requiera, ante los jueces de su
domicilio, de su residencia habitual, o ante los del domicilio o residencia habitual
del demandado. Además, si fuese razonable según las circunstancias del caso,
pueden interponerse ante los jueces del lugar donde el demandado tenga bienes. Las
acciones de alimentos entre cónyuges o convivientes deben deducirse ante el juez
del último domicilio conyugal o convivencial, ante el domicilio o residencia
habitual del demandado, o ante el juez que haya entendido en la disolución del
vínculo. Si se hubiere celebrado un convenio, a opción del actor, las acciones
pueden también interponerse ante el juez del lugar de cumplimiento de la obligación
o el del lugar de la celebración de dicho convenio si coincide con la residencia del
demandado.
El acreedor alimentario se constituye como la parte débil de la relación
jurídica y el interés del legislador es remediar las carencias, lo que se logra mediante
el establecimiento de puntos de conexión alternativos para promover la acción. 551
El Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 – que
vincula a nuestro país con Bolivia, Colombia y Perú – establece la jurisdicción de
los jueces del domicilio conyugal en las acciones sobre nulidad del matrimonio,

548
MENICOCCI, Alejandro Aldo, “El régimen de alimentos en el DIPr. De fuente interna y un debut previsible
de la cláusula de excepción”, ED n° 13,972, año LIV, edición 268, 7/6/2016.
549
B. PALLARÉS, Derecho internacional privado matrimonial, Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni, 1988, p. 79.
Téngase en cuenta que en el caso “Jobke c. Neidig” (09/05/1975) la CSJN determinó que, en aquellos
supuestos de no haber mediado en la Argentina el último lugar de efectiva e indiscutida convivencia de los
cónyuges, había jurisdicción concurrente de los jueces del último lugar de efectiva convivencia de los
cónyuges en el extranjero, del domicilio del demandado al momento de ser entablada la demanda, del
domicilio de los dos cónyuges separados y, a falta de certeza sobre el domicilio del demandado o de las
partes, los jueces del lugar de sus residencias.
550
Toma como fuente CC Ley 23515 arts. 88 y 228, Convención Interamericana sobre obligaciones
alimentarias (CIDIP IV, OEA arts. 6 y 8, Proyecto CDIPr. 2003, art. 31 y Derecho Comparado.
551
La tendencia de darle categoría autónoma encuentra su fundamento en el derecho a la persona
humana a la satisfacción de sus necesidades urgentes y elementales. limitando exclusivamente la
preservación de la razonabilidad del contacto al foro del patrimonio.
divorcio, disolución y, en general, cuestiones que afecten las relaciones personales de los
esposos (art. 62).
El mismo Tratado establece que los derechos y deberes de los cónyuges, en todo
cuanto afecta sus relaciones personales, se rigen por las leyes del domicilio matrimonial. Si
mudaren su domicilio, se aplicará la ley del lugar del nuevo domicilio (art. 12).

El Tratado de 1940 – que vincula a la Argentina, Paraguay y Uruguay –

establece que los derechos y deberes de los cónyuges, en todo cuanto se refiere a sus
relaciones personales, se rigen por las leyes del domicilio conyugal (art. 14). Con
relación a las medidas urgentes que conciernen a las relaciones personales entre
cónyuges, establece que se rigen por las leyes del domicilio conyugal (art. 14). Con
relación a las medidas urgentes que conciernen a las relaciones personales entre
cónyuges, establece que se rigen por la ley donde residen los cónyuges (art. 30).
Dentro de las relaciones personales debe ubicarse el deber alimentario 552.
La ley de introducción al Código Civil alemán de 1986 dispone que los efectos
generales del matrimonio se rigen por la ley de la nacionalidad común cuando uno de ellos
la conserva, o por la ley de la residencia habitual común si uno de ellos la conserva..
Subsidiariamente rige la ley que guarde el vínculo más estrecho con los cónyuges. En caso
de nacionalidad múltiple de uno de ellos, podrán elegir la ley de la nacionalidad común a
ambos. Excepcionalmente podrán elegir la ley de la nacionalidad de uno de ellos. Los
efectos de la elección cesan con la adquisición de una nacionalidad común. La elección de
la ley aplicable debe ser efectuada por acta notarial. Cuando es efectuada en el extranjero,
debe satisfacer las condiciones de forma previstas para la celebración de un contrato
matrimonial (art. 14).
Si las partes han elegido la ley aplicable de conformidad con el artículo anterior, la
misma se aplica también al régimen de bienes, siempre que se haya efectivizado con
anterioridad a la celebración del matrimonio. La inmutabilidad del régimen de bienes es
garantizada y no se aplica la parte del art. 14 que establece que los efectos de la elección
cesan con la adquisición de una nacionalidad común 553.
La ley federal suiza de derecho internacional privado de 1987 somete a los efectos
generales del matrimonio a la ley domiciliaria común; y en su defecto, a la ley domiciliaria
más estrechamente vinculada a la causa (art. 48). Las obligaciones alimentarias entre
cónyuges son regidas por la Convención de La Haya de 1973 (art. 49).
La ley de Quebec de 1991 dispone que los efectos del matrimonio se rigen por la ley
domiciliaria común; en su defecto, por la residencia habitual común o última; y en último
supuesto, por la ley del lugar de celebración del matrimonio (art. 3089, CCiv.).

552
_Cám. Nac. Civ., sala A, 8/4/1985, ED, 114-97 y ss., con nota de FERRER, Horacio C., “Extensión de la
jurisdicción internacional en materia alimentaria. Una solución acertada”.
553
HEINRICH, Dieter, Internationales Familienrecht, Frankfurt a. M., 1989, p. 65.
 La ley italiana de derecho internacional privado de 1995 establece que las
relaciones personales entre cónyuges se rigen por la ley nacional común y, en su
defecto, por la ley del Estado en el cual se localiza la vida conyugal de manera
preponderante (art. 29).
La ley de derecho internacional privado de Venezuela de 1998 dispone que
los efectos personales y patrimoniales del matrimonio se rigen por el derecho del
domicilio común de los cónyuges. Si tuvieren domicilios distintos, se aplicará el
derecho del último domicilio común (art. 22).
La Convención de La Haya de 1973 sobre Ley Aplicable a las Obligaciones
Alimentarias, no ratificada por la Argentina, dispone que la ley interna del lugar de
residencia habitual del acreedor alimentario regirá las obligaciones alimentarias
derivadas de las relaciones de familia (art. 4º). Si de acuerdo con esta ley fuere
imposible obtener alimentos, se aplicará la ley de la nacionalidad común o la ley del
foro (arts. 5º y 6º). En caso de divorcio, separación o nulidad del matrimonio, las
obligaciones alimentarias entre cónyuges se regirán por la ley aplicable a la
disolución (art. 8º).
La Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias de
Montevideo de 1989,554 vigente en nuestro país desde 05/09/2002, Ley 25593 se
aplica a las obligaciones alimentarias respecto de menores de 18 años y a las que
deriven de las relaciones matrimoniales entre cónyuges (art. 1º). Se aplicará la ley
del domicilio o residencia habitual del acreedor o del deudor, según cuál resulte más
favorable al acreedor (art. 6º). Establece la competencia de los tribunales de dichos
Estados o del Estado con el cual tenga vínculo el deudor, a saber: posesión de
bienes, percepción de ingresos, etc.

4. Relaciones patrimoniales

Nuestro derecho internacional privado de fuente interna dispone en el art.

2625 que las convenciones matrimoniales rigen las relaciones de los esposos
respecto de los bienes. Las convenciones celebradas con anterioridad al matrimonio
se rigen por el derecho del primer domicilio conyugal; las posteriores se rigen por el
derecho del domicilio conyugal al momento de su celebración.
En defecto de convenciones matrimoniales, el régimen de bienes se rige por
el derecho del primer domicilio conyugal. Todo ello, excepto en lo que, siendo de
estricto carácter real, está prohibido por la ley del lugar de situación de los bienes.
Una de las características de la nueva norma es que considera la autonomía
de la voluntad de los cónyuges a diferencia de la anterior (art. 163 de la ley 23515)
que la excluía incluso en el derecho privado estableciendo un régimen imperativo

554
FERNÁNDEZ ARROYO, Diego P. (coord.), Derecho Internacional Privado Interamericano. Evolución y
perspectivas, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2000, p 823 y ss.
único. En el CCCN se permite que el régimen de bienes se rija por convenciones
matrimoniales, en la medida en que la ley aplicable las convalide, y en ausencia de
éstas, por el derecho del primer domicilio conyugal.
Asimismo, la norma sustituida adoptaba el principio de permanencia del régimen,
que reproducía las soluciones adoptadas por el arts. 43 y 17 de los Tratados de Montevideo
de 1889 y 1940, consagrando la inmutabilidad del régimen del primer domicilio, ignorando
las soluciones contemporáneas que no son tan rígidas.
Hoy, el artículo 2625 modifica dicha inmutabilidad y además supone en su párrafo
3ro. la posibilidad de los cónyuges de optar por la aplicación del derecho argentino siempre
que no se afecten derechos de terceros.
El Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 regula las
capitulaciones matrimoniales en los arts. 40 a 43. Establece que las capitulaciones
matrimoniales rigen las relaciones patrimoniales en todo lo que no esté prohibido por la
·lex rei sitae·. Admite la autonomía de la voluntad, pues “La Libertad que es de la esencia
de las convenciones humanas no debía ser desconocida en materia de estipulaciones
matrimoniales” 555. Obliga a los países parte a aceptar la licitud de las convenciones
matrimoniales. En su defecto, las relaciones patrimoniales se rigen por la ley del lugar del
domicilio conyugal fijado de común acuerdo. Si las partes no hubieran fijado el domicilio
conyugal, rige la ley del domicilio del marido al tiempo de la celebración del matrimonio.
El cambio de domicilio no altera las relaciones de los esposos en cuanto a los bienes, ya
sean adquiridos antes o después del cambio.
El Tratado de 1889 pretendió dotar al régimen de bienes de estabilidad, al someterlo
a un derecho elegido y conocido por las partes antes de casarse. La inmutabilidad,
receptada en el Tratado de 1940 y en la ley 23.515 anterior, tiene por finalidad proteger a la
mujer de eventuales cambios de domicilio propiciados por el marido en previsión de una
disolución de la sociedad conyugal. No se logró, sin embargo, la unidad del régimen de
bienes, pues el ámbito de las capitulaciones matrimoniales cesa en caso de ser contrario a la
ley del lugar de la situación de los bienes (art. 40, Tratado de 1889).
Serán competentes para resolver las cuestiones que surjan entre esposos sobre
enajenación u otros actos que afecten los bienes matrimoniales los jueces del lugar en que
estén situados los bienes (art. 63). El Tratado de Derecho Civil Internacional de
Montevideo de 1940 – que vincula a la Argentina, Paraguay y Uruguay – establece que las
convenciones matrimoniales y las relaciones de los esposos con respecto a los bienes se
rigen por la ley del primer domicilio conyugal en todo lo que, sobre materia de estricto
carácter real, no esté prohibido por la ley del lugar de la situación de los bienes (art. 16). El

555
_ Palabras del Dr. Quintana, miembro informante en el Congreso Internacional de Montevideo de
1889, Actas de las sesiones del Congreso Sudamericano de Derecho Internacional Privado, Ministerio de
Relaciones Exteriores y Culto, Buenos Aires, 1889, ps. 415 y ss., cit. por PALLARÉS, Beatriz A. M.,
“Convenciones matrimoniales en el derecho internacional privado”, en Enciclopedia de Derecho de Familia,
dir. por Lagomarsino - Salerno, T. I, Buenos Aires, 1991, ps. 662 y ss.
cambio de domicilio no altera la ley competente para regir las relaciones de los
esposos en cuanto a los bienes, ya sean adquiridos antes o después del cambio (art.
17).
Del texto de 1940 surge que la licitud de las convenciones matrimoniales ya
no se impone a los Estados parte sino que es determinada por la ley del primer
domicilio conyugal. Coincidente con el art. 5º del Protocolo Adicional en el marco
del Tratado de 1940, la autonomía de la voluntad no es, en principio, admitida.
El texto de 1940 consagra la unidad y la inmutabilidad de manera más
efectiva, pues restringe el ámbito de aplicación de la ·lex rei sitae· a materia de
estricto carácter real.
Dicho esto con el cambio producido con el CCCN, la inmutabilidad sólo será
considerada a los casos donde sea aplicable la fuente convencional de los Tratados
de Montevideo de Derecho Civil de 1989 y de 1840.
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil aceptó en 1995 556 la
jurisdicción internacional argentina para entender en la sucesión de un causante por
aplicación del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940 y su
fraccionamiento con relación a un bien
situado en la República. Sometió la validez de las convenciones matrimoniales y el
régimen de bienes a la ley del primer domicilio conyugal, en el caso al derecho
uruguayo. Estableció que cuando la norma deja a salvo lo que pudiera estar
prohibido en materia de estricto carácter real por la ley del lugar de situación de los
bienes, hace referencia con absoluta estrictez a las cuestiones que se relacionan con
el estatuto real. Por ende, para juzgar sobre la validez de las capitulaciones en la
sucesión que se discute con relación a un bien situado en la Argentina, adquirido e
inscripto a nombre del causante, se debe aplicar de oficio por parte del tribunal
interviniente el derecho de la República Oriental del Uruguay.
El Acuerdo de Complementación Económica con Chile para la creación de
una Zona de Libre Comercio 557 compromete a los Estados signatarios a facilitar el
tránsito de personas y la circulación de bienes, así como promover el comercio entre
las partes. A partir de su entrada en vigencia, debemos contemplar que entre Chile y
el Brasil, países no signatarios de los Tratados de Montevideo, se encuentra vigente
el Código Bustamante de 1928 558. Este último establece que el contrato sobre
bienes con ocasión del matrimonio se rige por la ley personal común de los
contrayentes y, en su defecto, por la del primer domicilio conyugal. Las propias
leyes determinan el régimen legal supletorio a falta de estipulación (art. 187).

556
_ Cám. Nac. Civ., sala I, 20/4/1995, “M., S. s/sucesión ab intestato”, ED, 162-594 y ss., con comentario
de DREYZIN DE KLOR, Adriana - SARACHO CORNET, Teresita, “Las Convenciones Matrimoniales en el
Derecho Internacional Privado”, LL, 22/5/1998.
557
Título XII.
558
_ URIONDO DE MARTINOLI, Amalia, “Régimen patrimonial del matrimonio. Conflicto móvil”, ED, 176-
1011.
 La Convención de La Haya de 1978 sobre Ley Aplicable al Régimen Patrimonial
del Matrimonio 559 admite la autonomía de la voluntad siempre y cuando los cónyuges
elijan la ley de la nacionalidad o residencia habitual de cualesquiera de ellos o la ley de la
residencia habitual primera de uno de ellos luego de la celebración del matrimonio (art. 3º).
Permite, asimismo, la elección de la lex rei sitae (art. 3º). En defecto de elección rige, salvo
excepciones, la ley de la primera residencia habitual (art. 4º). Permite mutar la ley aplicable
durante el matrimonio para el futuro con relación a bienes que se adquirirán (arts. 6º a 8º).
La ley de introducción al Código Civil alemán de 1986 dispone que el régimen
matrimonial se rige por la ley que gobierna los efectos generales del matrimonio después de
su celebración, pero admite la elección de los cónyuges de la ley del Estado de la
nacionalidad o residencia habitual de uno de ellos, o la ·lex rei sitae· para los inmuebles
(art. 15).
Mientras que el art. 14, que rige los efectos generales del matrimonio, admite la
elección previa al matrimonio de la ley que ha de regir el régimen de bienes con carácter
inmutable, el art. 15 admite la variación de la ley aplicable a los bienes durante el
matrimonio.
La ley federal suiza de derecho internacional privado de 1987 establece que el
régimen matrimonial es regido por la ley elegida por los esposos entre la ley del domicilio
actual o posterior a la celebración del matrimonio y la ley nacional de uno de ellos ( art. 52
). La elección puede ser modificada (art. 53).
La ley italiana de derecho internacional privado de 1995 dispone que las relaciones
patrimoniales entre cónyuges se rigen por la ley aplicable a sus relaciones personales (la ley
nacional común), y, en su defecto, por la ley del Estado en el cual se localiza la vida
conyugal de manera preponderante, pero pueden convenir por escrito la aplicación de la ley
del lugar de la nacionalidad o residencia de uno de ellos (art. 30).
La autonomía de la voluntad, es decir la facultad de los contrayentes de elegir la ley
aplicable a sus relaciones patrimoniales, es, pues, limitada en las normas que la admiten, ya
que ninguna permite la libre elección de derechos no vinculados a las partes.
La ley de derecho internacional privado de Venezuela de 1998 establece que los
efectos personales y patrimoniales del matrimonio se rigen por el derecho del domicilio
común de los cónyuges. Si tuvieren domicilios distintos, se aplicará el derecho del último
domicilio común. Las capitulaciones matrimoniales válidas de acuerdo con un derecho
extranjero competente podrán ser inscriptas en cualquier momento en la respectiva Oficina
Principal de Registro venezolana, cuando se pretenda que produzcan efectos respecto de
terceras personas de buena fe, sobre bienes inmuebles situados en el territorio de la
República (art. 22).
El código belga de derecho internacional privado 560 permite a los cónyuges elegir la
ley aplicable entre la ley del Estado de la primera residencia habitual común o la residencia

559
_ No ratificada por la Argentina.
560
Ley del 16/7/2004, Moniteur belge, 27/7/2004, Rev. Crit. Dr. Int. Pr. 94 (1) 166.
habitual o nacionalidad de uno de ellos (art. 49). Puede ser modificada para el futuro
(art. 50). En caso de falta de elección, se aplicará la ley de la primera residencia
habitual común posterior a la celebración del matrimonio; en su defecto, la ley de la
nacionalidad de uno de ellos al momento de la celebración del matrimonio o la ley
del lugar de la celebración del matrimonio (art. 51).

III. DISOLUCION MATRIMONIAL

La disolución del matrimonio puede ser consecuencia de la muerte de uno de

los cónyuges, ausencia con presunción de fallecimiento vía declaración judicial o
por sentencia de divorcio, separación legal o prisión perpetua 561..
La República Argentina recién hacia fines del siglo XX ha reconocido el
divorcio vincular. Como corolario, las uniones de hecho reemplazaron a las
segundas nupcias y los tribunales fueron los encargados de compatibilizar la
existencia de uniones informales con matrimonios legítimos.
En el Derecho Internacional Privado de fuente interna el artículo 2626
dispone que el divorcio y otras causales de disolución de matrimonio se rigen por la
ley del último domicilio de los cónyuges.
Conserva la regla del art. 164 del C. Civ. sustituido agregando “otras causales de
disolución”, contemplando de esta manera todas las posibilidades de
quebrantamiento objetivo del matrimonio además del divorcio.
La solución jurisprudencial fue variando de conformidad con el concepto de
orden público de los gobiernos, más que de la población, que había aceptado esta
situación de hecho.
La jurisprudencia tuvo, su evolución, en un primer momento, por objeto
evitar la disolución de matrimonios celebrados en el país. En este contexto aparece
el caso “Rosas de Egea” 562, en 1969, en el cual la Corte Suprema resolvió que las
autoridades nacionales pueden desconocer el matrimonio celebrado en el extranjero
en fraude a la ley argentina sin necesidad de declaración de su nulidad. Consagró la
·existencia· de un matrimonio ·inexistente·, que se tenía por no celebrado sin
necesidad de petición de parte ni intervención judicial. La Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Civil adhirió al fallo de la Corte y estableció que “No es
necesario para privar de eficacia a la partida de matrimonio extranjero, contraída
con impedimento de ligamen en fraude a la ley, la promoción de la acción de
nulidad prevista en la ley 2393” 563.

561
_ Como en el estado de California, ejemplo brindado por KEGEL, Gerhard, Internationales..., cit., p.
378.
562
______LL, 135-624, con nota de BIDART CAMPOS, Germán J., “Un cambio en la jurisprudencia de la Corte
en torno al matrimonio extranjero fraudulento”.
563
______Cám. Nac. Civ., en pleno, 8/11/1973, ED, 54-136.
 Entre 1973 y 1976, la Corte Suprema modificó el criterio 564 sentado en “Rosas de
Egea”, que protegía el matrimonio indisoluble, y dio cabida a las pretensiones hereditarias
de cónyuges de matrimonios celebrados en el extranjero. Estos matrimonios eran
celebrados en el extranjero debido, justamente, a la inexistencia del divorcio vincular en
nuestra legislación. Así, la Corte adjudicó el derecho de pensión a la concubina de un
afiliado, con quien éste se había casado en fraude a la ley argentina, con lo que se desplazó
los derechos de la cónyuge legítima.
Desde 1976 hasta 2000 la Corte volvió a la doctrina de “Rosas de Egea”. Así, en
565
1996 entendió que la legitimación de la viuda para iniciar la sucesión depende de la
celebración ·válida de su matrimonio con el causante, y ésta, a su vez, se supedita a la
disolución válida· del primer matrimonio contraído por aquél en la República Argentina.
Sin embargo, a pesar de dejar establecido este principio, aceptó la legitimación de la
cónyuge, pues el segundo matrimonio se había celebrado en el Paraguay y su validez no fue
atacada en vida del marido, como lo exige la ley del lugar de celebración.
No se puede soslayar, sin embargo, que con motivo de la sanción de la ley 23.515
en 1987 566 los casos de matrimonios celebrados en fraude a la ley argentina han ido
desapareciendo, pues a partir de su vigencia, el art. 213 del CCiv., sustituido en la
actualidad en número pero que no cambia el contexto, consagra el divorcio vincular 567.
En 2000 la Corte Suprema nuevamente resolvió un caso planteado con motivo de la
pretensión hereditaria de la cónyuge, casada en el exterior con el causante 568. El causante
contrajo segundo matrimonio en México, donde había obtenido el divorcio que disolvía el
vínculo con la primera cónyuge. Acudió a los tribunales de México por cuanto la
Argentina, lugar del domicilio conyugal, no admitía el divorcio vincular. Los jueces de
primera y segunda instancia resolvieron que la segunda cónyuge carecía de derechos
hereditarios, pues su matrimonio se había celebrado en fraude a la ley argentina. Apeló la
cónyuge, y la Corte Suprema declaró que “Corresponde dejar sin efecto la sentencia que
resuelve sobre la ineficacia del matrimonio que la apelante celebró en el extranjero con el
causante – por tratarse de un acto en fraude a la ley argentina—, por haberse configurado
una grave lesión al debido proceso dado que se le impidió a la recurrente ofrecer pruebas
relativas a sus eventuales derechos como titular de vocación legitimaria frente a los
herederos instituidos por testamento formalmente válido” 569.

564
______LL, 1975-C-261.
565
______CSJN, 12/11/1996, “Solá, J. V. s/sucesión”, Fallos, 319:2780.
566
______BO, 12/6/1987.
567
______Unos meses antes la Corte Suprema había declarado la inconstitucionalidad del artículo de la Ley
de Matrimonio Civil 2393 en cuanto establecía la indisolubilidad del vínculo matrimonial existente entre las
partes en autos “Sejean, J. B. v. Zaks de Sejean, A. M. s/inconstitucionalidad del art. 64 de 2393”,
27/11/1986, Fallos, 308:2287.
568
______CSJN, 21/6/2000, ED, 188-644, con nota de MAZZINGHI, Jorge A., “Nulidad de matrimonio y
vocación hereditaria”, LL, 2000-D-711, con nota de redacción y en LL, Suplemento de Derecho
Constitucional, 15/12/2000, LL, 2000-F-769, con nota de Ana María Chechile.
569
______Hay que señalar que el matrimonio cuestionado se celebró en 1957, que el causante había testado
 El cambio de doctrina implica que el matrimonio extranjero celebrado en
fraude a la ley argentina no es inexistente ·per se· y es válido mientras no se declare
su nulidad. A su vez, la legitimación para solicitar la declaración de nulidad de un
matrimonio está taxativamente prevista en el Código Civil.
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala B 570 rechazó el pedido de
nulidad del segundo matrimonio celebrado por la demandada en Texas. El accionante
invocaba que la demandada al momento de celebración del segundo matrimonio se

a su favor en 1980 pero que en 1994 había revocado el testamento y otorgado otro. La Corte Suprema
volvió a dejar sin efecto otra sentencia de la Cám. Nac. Civ. que aplicó la teoría de la ineficacia
extraterritorial del matrimonio celebrado en el Paraguay (10/10/2000, ED, 132-234, con nota de Raúl A.
Ramayo). El demandado había contraído matrimonio manifestando ser soltero, a pesar de que su anterior
matrimonio no había sido disuelto vincularmente en la Argentina, lugar del domicilio de las partes. La Corte
decidió que se trata de un problema de nulidad de un matrimonio extranjero que debe ser resuelto por
aplicación del Tratado de Derecho Internacional de Montevideo de 1940. Es en el marco de este juicio de
nulidad donde procede expedirse sobre la buena fe de los contrayentes. Ver comentario al fallo efectuado
por RAMAYO, Raúl A., “La regulación del matrimonio extranjero” ED, 202-541.
570
______Cám. Nac. Civ., sala B, 20/5/2003, “S. M., M. A. A. v. F., M. G. s/nulidad de matrimonio”, expte.
52.323, con nota de SAMBRIZZI, Eduardo, “Sobre la aplicabilidad en un caso de nulidad de matrimonio, de la
ley no invocada”, ED, 204-427. La sala G de la Cámara Civil de la Capital Federal con fecha 21/9/2001, (LL,
2002-A-630; ED, 196-493, con nota de Eduardo A. Sambizzi), resolvió que no se puede reconocer efectos
extraterritoriales al segundo matrimonio celebrado en el extranjero, si no existe sentencia nacional o
extranjera que hubiera disuelto el primer matrimonio, por lo que la celebración del segundo configuraría un
caso de bigamia internacional doble. El fallecimiento de la primera esposa no puede convalidar el segundo
matrimonio, pues ello implicaría sostener que la modificación del orden público operada con la sanción de la
ley posterior 23.515 tiene efecto retroactivo.
___La sala H de la Cámara Civil con fecha 6/11/2003 en la causa 368730, autos “R. B. M. v. R. D. s/nulidad de
matrimonio”, LL, fallo 107.115 entendió que un matrimonio celebrado en la República del Paraguay con
posterioridad a la entrada en vigencia de la ley 23.515, lo fue en fraude a la legislación argentina, toda vez
que la actora no tenía en ese momento aptitud nupcial por haberse casado con anterioridad en la Argentina,
contando con sentencia de divorcio en los términos de la ley 2393, norma por la que no se disolvía el vínculo
entre los contrayentes. Este impedimento fue reconocido tanto en el art. 166, inc. 6º, CCiv., como por el art.
141, CCiv. paraguayo. Si bien la ley 23.515 admitió la disolución del vínculo para los matrimonios, tanto en
los procesos en trámite como para las sentencias firmes de divorcio obtenidas con anterioridad a la entrada
en vigencia de la ley, los efectos del divorcio no pueden retrotraerse en el tiempo y menos aún conceder una
suerte de saneamiento de un matrimonio celebrado en fraude a la ley argentina.
___En cambio, la Cámara Civil, sala J, 27/6/2002, ED, 200-178, hizo lugar a la acción de divorcio promovida
por quien había contraído matrimonio en Perú, existiendo respecto de ambas partes impedimento de
ligamen en la época en que se celebró el matrimonio. Los cónyuges habían obtenido al momento de la
celebración del matrimonio en Perú, la separación personal en la República de sus nupcias anteriores pero
no el divorcio vincular. Uno de los cónyuges pretende obtener en la República el divorcio vincular de su
segundo matrimonio celebrado en Perú. En primera instancia se rechaza la pretensión. La Cámara Civil hace
lugar a la demanda entendiendo que en virtud de la modificación de los principios que informan la
legislación matrimonial argentina por la ley 23.515 y del criterio de actualidad del orden público
internacional, el orden jurídico argentino carece de interés actual en reaccionar frente a un matrimonio
celebrado en el extranjero con impedimento de ligamen en la época en que se celebró, puesto que con
posterioridad se obtuvo sentencia de divorcio vincular. El voto en disidencia de la doctora Brilla de Serrat
sostiene que: el matrimonio celebrado en el extranjero en fraude a la ley argentina resultaría inexistente, no
pudiendo sanearse ese matrimonio celebrado mediando el impedimento de ligamen por el divorcio vincular
obtenido con posterioridad a la vigencia de la ley 23.515.
encontraba separada de su primer marido con sentencia dictada en nuestro país fundada en
la ley 2393, en tanto que no se había divorciado de su primer cónyuge ni aquí ni en el
extranjero, en virtud de lo cual el segundo matrimonio era inválido por impedimento de
ligamen. El tribunal resolvió que el segundo matrimonio carecía de eficacia en la
República, pero no declaró su nulidad por entender que, al no haberse acreditado en
autos que en el lugar de celebración el matrimonio era inválido, no correspondía
declarar su nulidad, puesto que podría ser válido en el lugar donde fue celebrado.
Consideramos que, dada la sencillez en nuestros días de investigar sobre el derecho
extranjero, el cual en la especie también contiene el impedimento de ligamen, la
Cámara debió decretar la nulidad del segundo matrimonio y no simplemente
privarlo de efectos en la República, ello al tener en cuenta que tampoco era válido el
matrimonio conforme la ley del lugar donde había sido celebrado.
Distintas sentencias de la Cámara de Apelaciones en lo Civil reconocen a
partir de la vigencia de la ley 23.515 las segundas nupcias celebradas con
anterioridad a su vigencia en el extranjero cuando allí también se disolvió el primer
vínculo. No así en los supuestos de bigamia ·doble, cuando el cónyuge contrae el
segundo matrimonio sin disolver el primero 571.
Aun así es relevante la sentencia de junio de 2000, pues otorga eficacia a la
partida extranjera que acredita el segundo matrimonio. No investiga de oficio si el
causante ha disuelto el vínculo anterior y reconoce a la segunda cónyuge la posesión
de la herencia (art. 3410, CCiv.). A su vez, los herederos instituidos
testamentariamente, que no son ni ascendientes ni descendientes del testador,
carecen de legitimación para promover la nulidad del matrimonio (art. 239, C.Civ.).
De esta manera puede ser admitida la bigamia doble 572.

571
______Cám. Nac. Civ., sala I, 16/3/2000, LL, 2000-E-89, con nota de redacción; Cám. Nac. Civ., sala A,
11/9/2000, ED, 190-335. Diferente es el caso de la Cám. Nac. Civ., sala K, 27/4/2000, ED, 188-656, con
comentario breve, y LL, 2000-D-498, con nota de redacción. En este último caso se desconoce la validez y
vocación sucesoria de la cónyuge del segundo matrimonio a pesar de haber sido disuelto el vínculo en el
extranjero previo a contraer nuevo matrimonio. Aplica la doctrina del caso “Rosas de Egea”. La Cám. Nac.
Civ., sala I, 15/3/2000, ED, 188-365, reconoció la legitimación de la viuda de un segundo matrimonio del
causante que se había divorciado no vincularmente por aplicación de la ley 2393 y contraído nupcias en el
exterior. Posteriormente, al entrar en vigencia de la ley 23.515 en 1987, se divorció vincularmente en la
Argentina, perdiendo vocación sucesoria la primer cónyuge. El tribunal sostuvo que admitir el divorcio
vincular no conculca nuestro orden público internacional y admitió la validez del matrimonio celebrado en
Michigan por aplicación del orden público internacional actual.
572
______Cám. Apel. Civ. y Com. Bahía Blanca, sala I, 24/6/1999, ED, 188-350, con comentario breve.
Reconociendo el derecho de la cónyuge casada en segundas nupcias, una sentencia de la Cámara de
Apelaciones de Bahía Blanca, dictada con anterioridad al fallo de la Corte Suprema, resolvió mantener la
vigencia del testamento que la beneficiaba. Afirmó que si bien es cierto que el matrimonio sobreviniente
supone objetivamente un desplazamiento de deberes y afectos, ello es así en tanto el nuevo matrimonio
opere con tercera persona, no cuando precisamente el vínculo opera sólo un pleno emplazamiento legal a
una situación previa. “En función de ello, si bien el casamiento sobreviniente puede ser expresión de cambio
de voluntad testamentaria, debe darse la posibilidad de acreditar que no variaron las condiciones que
signaron las preferencias del otorgante”. El causante otorgó testamento a favor de la persona con la que
 Nuestro CCCN establece en su art. 2621 que las acciones de validez, nulidad
y disolución del matrimonio, deben interponerse ante los jueces del último
domicilio conyugal efectivo o ante el domicilio o residencia habitual del cónyuge
demandado. Se entiende por domicilio conyugal efectivo el lugar de efectiva e
indiscutida convivencia de los cónyuges. Como se puede observar la norma
mantiene el criterio jurisdiccional tanto como el de las leyes anteriores.
El Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 – que
vincula a nuestro país con Bolivia, Colombia y Perú –establece la jurisdicción de los
jueces del domicilio conyugal en las acciones sobre nulidad del matrimonio,
divorcio, disolución y, en general, cuestiones que afecten las relaciones personales
de los esposos (art. 62). Establece asimismo que la ley del domicilio matrimonial
rige la separación conyugal y la disolubilidad del matrimonio siempre que la causa
alegada sea admitida por la ley del lugar en el cual se celebró (art. 13).
El Tratado de Derecho Internacional de Montevideo de 1940 – que vincula a la
Argentina con Uruguay y Paraguay – contiene una norma específica en materia de
jurisdicción internacional y dispone que los juicios sobre nulidad de matrimonio, divorcio,
disolución y, en general, sobre todas las cuestiones que afecten las relaciones de los esposos
se iniciarán ante los jueces del domicilio conyugal. En el supuesto de separación, será
competente el juez del último domicilio conyugal (art. 59). La delegación de la
República Oriental del Uruguay hizo una reserva respecto de la última parte de esta
norma por entender que su contenido significaría abandonar el principio general del
domicilio, motivo por el cual el artículo no tiene vigencia en las relaciones entre la
República Oriental del Uruguay, la Argentina y Paraguay. Sin embargo, el texto
similar de 1889 continúa vigente entre la República Oriental del Uruguay, Bolivia,
Colombia y Perú 573.

vivía en concubinato y posteriormente contrajo matrimonio. Por ello el tribunal entendió que quiso ratificar
su voluntad de beneficiar a la persona instituida testamentariamente.
___CApel. Civ. y Com. Mar del Plata, sala II, 22/6/2000, ED, 190-151. Sin embargo, en sentido contrario, la
mayoría de la Cámara de Apelaciones de Mar del Plata consideró vigente un testamento otorgado en vida de
la primer cónyuge por quien luego enviudó y contrajo segundas nupcias. Interpretó que el art. 3826 del CCiv.
se aplica al testamento otorgado por soltero o viudo y presume que ha querido revocarlo al contraer
matrimonio. No se aplica a quien al momento de su otorgamiento estaba casado, aun con otra persona. Esta
sentencia no deja de sorprender.
573
______No se puede considerar derecho vigente entre la Argentina y Uruguay a las disposiciones del art.
59 del Tratado de Montevideo de 1940, relativas a la jurisdicción internacional en materia de divorcio, en
virtud de la oposición formulada por el Uruguay en ocasión de procederse a la firma de dicho Tratado. Esta
carencia de norma convencional habrá de ser resuelta mediante la aplicación lisa y llana de las normas de
derecho internacional privado de fuente interna cuyo contenido se aproxima, luego de la sanción de la ley
23.515, a las soluciones de la obra de Montevideo. De conformidad con el art. 227 del CCiv. las acciones de
separación personal, divorcio vincular y nulidad, así como las que versaren sobre los efectos del matrimonio,
se deberán intentar ante el juez del último domicilio conyugal efectivo o ante el del domicilio del cónyuge
demandado. Resulta, entonces, que la norma conduce a la existencia de jurisdicciones alternativas, a opción
del actor (Cám. Nac. Civ., sala I, 10/10/1991, causa 080.797).
 Con relación a la ley aplicable, el Tratado de 1940 dispone que la ley del domicilio
conyugal rige la separación conyugal, la disolubilidad del matrimonio (aunque su
reconocimiento no será obligatorio para el Estado del lugar de la celebración) y los efectos
de la nulidad del matrimonio (art. 15). La reserva de la delegación del Perú en este punto
carece de trascendencia por falta de ratificación del Tratado.
La Corte Suprema determinó que corresponde aplicar las disposiciones del
Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940 574 y dejó sin efecto
una sentencia que declaró ineficaz en la República Argentina un matrimonio
celebrado por las partes en la República del Paraguay575. La sentencia de la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil había resuelto que la aplicación de la ley paraguaya no
había sido sometida a la decisión del juez de primera instancia, y de esta manera prescindió
del marco jurídico aplicable al caso y omitió juzgar de conformidad con lo establecido en
un tratado internacional vigente.
En el fallo “Behrens” la Corte Suprema de la provincia de Buenos Aires, sostuvo
que la autoridad administrativa no puede negar validez al matrimonio celebrado en el
extranjero frente a la recepción, en el derecho matrimonial argentino, del principio de
disolubilidad del matrimonio. Además, adoptando el criterio de actualidad con que debe
apreciarse el orden público internacional, lleva a que en el orden jurídico argentino carezca
de interés reaccionar ante un matrimonio celebrado en el extranjero mediando en ese
entonces impedimento de ligamen. 576
La Convención de La Haya de 1970 sobre Reconocimiento de Divorcios y
Separaciones Legales 577 requiere contactos mínimos con el país de origen – que decrete el
divorcio – relativos a la nacionalidad o residencia habitual de los contrayentes.
Un caso ilustra lo que antecede: un judío húngaro se trasladó antes de la Segunda
Guerra Mundial a Palestina. Dos años más tarde, durante la guerra, volvió a Hungría, donde
le prohibieron regresar a Palestina y fue recluido. A su liberación en 1945 se casó en
Budapest con una judía húngara de 19 años. Ambos abandonaron Hungría con destino a
Palestina y llegaron, en ruta a Trani (Italia). Allí el marido repudió a la mujer en 1948 ante
el rabino y en presencia de testigos. Luego llegaron a Israel. En un viaje a Nueva York y
Toronto en 1956 la mujer conoció a un canadiense, con quien contrajo matrimonio en esta
última ciudad en 1957. Ante la ruptura del segundo matrimonio, el segundo marido
demandó por nulidad del matrimonio en virtud de existir el impedimento de bigamia. La
Corte Suprema de Canadá rechazó la demanda 578 a pesar de que el derecho de Ontario sólo

574
______CSJN, 10/10/2000, LL, fallo 102.109.
575
Corte Sup., 10/10/2000, LL online, fallo 102.109.
576
BLANCO, Sandra M. “MUTABILIDAD DEL ORDEN PUBLICO: Jurisdicción internacional Incompetente:
Antes fraude a la jurisdicción, hoy competencia razonable” comentario a fallo "Behrens, German O Hermann
Friedrich. Sucesión Ab Intestato" S.C.J. La Plata. Causa N° 89.827. Acuerdo N° 2078. 13/06/07 en elDial
Suplemento de Derecho Internacional Privado e Integración 28/3/2008.
577
______No ratificada por la Argentina.
578
______“Schwebel v. Ungar”, 48, 1965, Rev. Crit. Dr. Int. Privé, 1965-325, caso cit. por KEGEL, Gerhard,
Internationales..., cit., p. 198.
reconoce una sentencia de divorcio cuando lo sea en el lugar del domicilio del
marido. Si bien el divorcio no era válido según la ley del domicilio húngaro ni
según el derecho local italiano, el tribunal aceptó la validez del segundo matrimonio
en virtud de las circunstancias especiales del caso 579.
La ley de introducción al Código Civil alemán de 1986 establece que el
divorcio se rige por la ley aplicable a los efectos generales del matrimonio al
momento de la interposición de la demanda. Si dicha ley no permite el divorcio, se
aplica la ley alemana si el actor es alemán al momento de la celebración del
matrimonio o de la interposición de la demanda. Agrega que en el territorio de la
República Federal de Alemania sólo un tribunal puede decretar el divorcio. Regula
asimismo la compensación de expectativas de pensiones y de rentas de acuerdo a la
ley nacional o a la ley alemana, pues cuando uno de los cónyuges realiza aportes
durante el matrimonio, la futura pensión o renta debe ser repartida en atención a la
equidad y la situación económica de las partes (art. 17).
La ley de Quebec de 1991 dispone que la separación de cuerpos se rige por
la ley del domicilio conyugal o residencia habitual común y, en su defecto, por el
lugar de la última residencia habitual común o la ·lex fori·. Los efectos de la
separación se rigen por la ley aplicable a ella (art. 3090, CCiv.).
La ley italiana de derecho internacional privado de 1995 establece que la
separación personal y la disolución del matrimonio se rigen por la ley nacional
común de los cónyuges al momento de la interposición de la demanda y, en su
defecto, se aplica la ley del Estado en el cual la vida conyugal aparece localizada de
manera preponderante. Se aplica la ley italiana cuando la ley extranjera aplicable no
prevé la separación personal y la disolución del matrimonio (art. 31).
Vemos que la legislación alemana y la italiana consideran contraria al orden
público la indisolubilidad del vínculo, y autorizan el divorcio por aplicación de su
derecho cuando éste no es permitido por la ley aplicable. La ley alemana, sin
embargo, exige un contacto con el foro, que consiste en que el actor debe ser alemán
al momento de la celebración del matrimonio o de la interposición de la demanda.
También la ley federal suiza de 1987 dispone que la autorización para contraer
matrimonio no puede ser negada por el solo motivo de que un divorcio pronunciado
o reconocido en Suiza no sea reconocido en el extranjero (art. 43) 580.

579
______Con relación al repudio de la mujer por el marido la jurisprudencia francesa no es uniforme. El
Tribunal de Grande Instance de la Seine (D 1960, Jur. 714) reconoció el repudio en El Cairo de una francesa
por su marido egipcio, pero el Tribunal de Grande Instance de París (Rev. Crit. Dr. Int. Privé, 1979-111)
rechazó el exequátur de un repudio efectuado en el consulado general de Marruecos en París debido a que
en Francia la forma judicial es obligatoria. La Cám. Nac. Civ., sala G, 20/11/2000, “Cersósimo, Fernando L.”
(JA, 2001-III-792), no reconoció la vocación sucesoria de la primera esposa del causante, si al contraer
matrimonio con éste en el extranjero pesaba sobre ella impedimento de ligamen por encontrarse divorciada
bajo el régimen de la ley 2393, que no restituía la aptitud nupcial, sin importar que posteriormente fuera
convertido en divorcio vincular bajo los efectos de la ley 23.515.
580
______La Cám. Nac. Civ., sala K, 15/12/1995, LL, 1996-B-171, con nota de Jorge A. Mazzinghi, considera
 La ley de derecho internacional privado de Venezuela de 1998 581 establece que el
divorcio y la separación de cuerpos se rigen por el derecho del domicilio del cónyuge que
intenta la demanda. El cambio de domicilio del cónyuge demandante sólo produce efecto
después de un año de haber ingresado en el territorio de un Estado con el propósito de fijar
en él su residencia habitual (art. 23).

IV. UNION CONVIVENCIAL

La unión convivencial es una forma de referirse a las convivencias estables

de parejas no casadas, es decir, no unidas en matrimonio. También se ha nominado
y nomina de diversos modos, los que en mayor o menor grado, la representan, como por
ejemplo: uniones de hecho, unión marital de hecho, unión fáctica, uniones concubinarias
entre otras. 582
En el Mercosur, Paraguay583 y Uruguay584 regulan sistemáticamente las uniones
convivenciales, con diverso tenor.
Con la sanción del CCCN, se regula sistemáticamente la unión convivencial, que en
el derecho de fuente interna establece en su artículo 2628 se rige por el derecho del E stado
en donde se pretenda hacer valer.
Es decir, se consideran los efectos que puedan producir la invocación de la unión
convivencial en un Estado distinto del de su localización.
El CCCN califica estas uniones como relaciones afectivas singulares entre dos
personas de igual o diferente sexo, que comparten un proyecto de vida y que poseen las
siguientes características: son públicas, estables, notorias y permanentes según el art. 509
CCCN 585.
Es importante destacar que la norma no obliga a la aplicación del derecho del
domicilio común, sino que permite estar a la ley que se pretenda hacer valer en el proceso.

inexistente al matrimonio extranjero celebrado en fraude a la ley argentina por impedimento de ligamen. El
fallo aplica el orden público internacional vigente al momento de la celebración del matrimonio, en 1962,
que desconocía efectos en el país de todo divorcio decretado en el extranjero, pues así impedía el divorcio
vincular contrario a la legislación argentina. Con posterioridad a la sanción de la ley 23.515 la doctrina ha
considerado contrario al orden público la prohibición de divorciarse vincularmente, posición no compartida
por esta sentencia.
581
______Gaceta Oficial, del 6/8/1998.
582
LLOVERAS, Nora, “Nuevos paradigmas de familia y su reflejo en el derecho internacional: Las
convivencias estables de pareja o uniones convivenciales”.(Dir. DREYZIN de KLOR, Adriana – ECHEGARAY de
MAUSSION, Carlos) en Nuevos paradigmas de familia y su reflejo en el derecho internacional. Ed. Advocatus.
Córdoba. 2011. P. 42 y ss.
583
Unión de hecho o concubinato (art.217 – 223 y Ley1/92) No se autoriza la autonomía de la
voluntad.
584
Ley 18.246, del 10/01/2008
585
PALLARES, Beatriz, Comentario a la sección 3ra. “Unión convivencial” Código Civil y Comercial de la
Nación … LL 2014 Cit... P. 872.
 Se debe tener en cuenta que en algunos casos, los convivientes tendrá
dificultades probatorias para demostrar éste tipo de uniones si no se realizaron
pactos o acuerdos, atento que sólo algunos sistemas jurídicos prevén su inscripción
en un Registro.
Con respeto al derecho a los alimentos se rige por el derecho del último
domicilio conyugal, de la última convivencia efectiva o del país cuyo derecho es
aplicable a la disolución o nulidad del vínculo según el art. 2630 CCCN.
En materia de jurisdicción el criterio atributivo a la unión convivencial se encuentra
regulado en el art. 2627, que dispone que las acciones que surjan como consecuencia de la
unión convivencial deben presentarse ante el juez del domicilio efectivo común de las
personas que la constituyen o del domicilio o residencia habitual del demandado.
 CAPÍTULO XII

DERECHO SUCESORIO
I. UNIDAD O FRACCIONAMIENTO

La sucesión internacional es una de las materias clásicas del derecho internacional

privado que determina la ley aplicable a la sucesión.
Pocas materias están tan imbuidas de contenido filosófico como el derecho
sucesorio. Consecuencia de ello es el carácter coactivo e inderogable por voluntad de las
partes de sus normas, que integran el orden público internacional. Se entrelaza el derecho
del causante de disponer libremente de sus bienes, con el derecho de los familiares de
recibir ese patrimonio y el interés social en la percepción de los tributos.
El interés individual prima en la teoría de la unidad; el interés familiar, en la teoría
del fraccionamiento.
Dentro de nuestra concepción iusfilosófica, el causante no puede disponer
libremente de su bienes, ni inter vivos (art. 32, CCCN) ni por causa de muerte (arts. 2444 y
ss., CCCN). Consecuencia de ello es que cada hijo tiene derecho a una posición social
semejante a la de sus padres, trabaje o no. Nada más alejado de la concepción anglosajona,
en que cada persona es titular de sus bienes, de los que puede disponer en cualquier
momento. Los descendientes no tienen ningún derecho a los bienes del causante y su
posición económica debe ser por ellos adquirida 586.
Esta diferente concepción iusfilosófica y sociológica determina la importancia de la
elección del derecho aplicable, pues las consecuencias para los herederos son muy dispares.
Para los partidarios de la teoría de la unidad, la sucesión es la manifestación de la
voluntad del causante. Éste podía testar, pero de no hacerlo, la sucesión legal tiene en
cuenta la que debió ser su voluntad de haber testado. Como corolario, la sucesión sólo
puede ser una, pues una persona no puede tener distintas voluntades contrapuestas que den
origen a sucesiones distintas. Esta concepción romana pura no triunfó en su forma
originaria salvo en el derecho anglosajón, pues se colocó a la ley por encima de la voluntad
de las partes, disponiendo la ley cuál debió ser la intención del causante, modificándola en
caso de ser contraria a la ley. Así, la nota al art. 3283 del CCiv. establecía que “Respecto a
las sucesiones ab intestato hay una consideración especial. Reposan sobre la voluntad
presunta del difunto, no porque esa voluntad pueda considerarse como un hecho cierto
respecto a una persona determinada, sino porque cada ley positiva, cada código, adopta una
presunción general que le parece más apropiada a la naturaleza de las relaciones de familia.
Se concibe fácilmente que esa presunción varíe según las diversas legislaciones, pero no
que en un caso dado, se presuma que el difunto ha podido tener voluntad diferente para las
diversas partes de sus bienes, y que haya querido otro heredero para su casa, que para sus
dominios rurales, o para su dinero, cuando no ha hecho una declaración expresa por
testamento...”.

586
______En “Wyatt v. Fulrath” la Corte del estado de Nueva York, 16 NY 2d. 169, 264 NY 2d. 233, 211 NE 2d.
637, 1965, declaró aplicable a la sucesión la ley territorial, pues las partes se habían sometido
voluntariamente al derecho de Nueva York, que no contempla la legítima del derecho español, lugar del
último domicilio y nacionalidad de los causantes.
 La teoría del fraccionamiento, de origen germánico, parte de la premisa de que la
sucesión no es otra cosa que un nuevo reparto del patrimonio familiar. Por ello no hay
obstáculo a que cada bien se reparta en forma distinta entre distintas personas, sin distinguir
entre muebles e inmuebles.
A diferencia del derecho romano de la época republicana, el derecho germánico
consuetudinario se basa en el carácter familiar o tribal del patrimonio. Es la familia o tribu
la titular del derecho de propiedad de los inmuebles, es la familia o tribu que designa a la
persona de mayor relevancia en el grupo como su administrador. Por ello el fallecimiento
del causante implica la transmisión de la calidad de administrador, pues la titularidad del
dominio permanece en la familia o tribu. Consecuentemente, el derecho germánico
desconoce la sucesión testamentaria. La administración se transmite de acuerdo con la
jerarquía, y en este contexto se comprende el mayorazgo, que implica designar al
administrador de mayor jerarquía para el patrimonio familiar.
El derecho germánico conservó su vigencia en el norte de Francia, donde
únicamente los legados para fines piadosos eran autorizados y receptados por el Código
Civil francés, que utiliza el término legatario universal para la persona instituida
testamentariamente, pues la designación de un heredero testamentario no estaba prevista.
En el derecho germánico encontramos así el origen de la prohibición de transmitir bienes
inter vivos o mortis causae entre cónyuges, pues el objeto era evitar la confusión de los
patrimonios de las diferentes familias o tribus 587.
El reglamento (UE) 650/2012588 del 4/7/2012 regula aspectos de competencia, ley
aplicable, reconocimiento y ejecución de resoluciones en materia de sucesiones mortis
causa y crea un certificado sucesorio europeo. El reglamento entró en vigencia en su
totalidad el 17/08/2015 para toda la UE excepto el Reino Unido, Irlanda y Dinamarca.
El reglamento contiene calificaciones autárquicas para evitar discusiones y
problemas interpretativos. Luego determina la competencia que será, en primer lugar, la del
juez del lugar de la residencia habitual del causante el momento de su muerte. Si la ley
aplicable lo permite, se puede acordar un tribunal con competencia exclusiva.
Subsidiariamente, se otorga jurisdicción a los tribunales del Estado miembro en donde haya
bienes, en la medida en que el causante tuviera la nacionalidad de tal Estado al momento de
su fallecimiento o que el causante hubiera tenido residencia habitual en dicho estado en los
5 años previos a que el tema sea presentado ante estos jueces.
De todos modos, los jueces del Estado donde se encuentren los bienes serán
competentes cuando ningún tribunal miembro sea competente.
En materia de ley aplicable, la regla general es la ley del Estado donde el causante
tuviera su residencia habitual al momento de su muerte, salvo que el causante, claramente,
mantuviera un vínculo más estrecho con un Estado distinto de aquel en donde estaba la
residencia habitual. El art. 22 del Reglamento permite que el causante disponga mediante
declaración de última voluntad, que se aplique a su sucesión la ley del Estado cuya
nacionalidad posea en el momento de realizar la elección o del fallecimiento. Si posee
varias nacionalidades, podrá elegir la ley del Estado de cualquiera de éstas.
La teoría de la unidad aplica a la sucesión una sola ley. La teoría del

587
______WEINBERG DE ROCA, Inés M., “Sucesiones internacionales”, ED, 179-1025.
588

http://www.exteriores.gob.es/Consulados/FRANCFORT/Documents/Reglamento%20UE%202012%
20Sucesi%C3%B3n.pdf fecha de consulta 15/11/2019
fraccionamiento aplica a cada bien la ley del lugar de su situación (Tratado de Derecho
Civil Internacional de Montevideo de 1889, arts. 44 y 45; Tratado de 1940, arts. 44 y
45) 589.
La Argentina adopta en su CCCN la teoría de la unidad y llama a la sucesión al Juez
y a la ley del último domicilio del causante (arts. 2643 y 2644, CCCN) con ciertas
limitaciones en cuanto a inmuebles ubicados en la Argentina se trata.
El régimen anterior, si bien también se basaba en la unidad, había sufrido muchas
modificaciones desde la aplicación judicial de las normas. La jurisprudencia mayoritaria
aplicaba los arts. 10 y 11 del CCiv., que se referían a la transmisión de bienes inter vivos, a
la transmisión mortis causae. Por ello la unidad legislativa sufría tantas excepciones que se
tornaba abstracta. No se puede soslayar que esta aplicación de los arts. 10 y 11 a la sucesión
internacional iba unida al componente iusfilosófico arriba mencionado, pues es difícil para
el juzgador formado en una concepción, aceptar y aplicar como buena una legislación
extranjera diferente 590.
Un ejemplo lo constituye un fallo de la Cámara Civil y Comercial de San Martín,
que resolvió en 1999 591 declararse competente en un juicio sucesorio a pesar de que el
último domicilio del causante se encontraba en el exterior, pues presuntos herederos se
encontrarían domiciliados en la Argentina y bienes relictos en el país. Revocó así la
decisión del juez de primera instancia, que había entendido que la sucesión debía tramitar
ante los tribunales del estado de Florida, Estados Unidos.
La Cámara invocó lo dispuesto por el art. 10 del CCiv. e interpretó que “es
diáfana... la opinión que surge de la nota, cuya virtualidad admite sustento en la imposición
que hace nuestro derecho internacional privado, a través de sus normas de policía, de
nuestra legislación interna para regir cuestiones a las que hacen referencia dichas
disposiciones, excluyendo en ellas la operatividad del derecho positivo foráneo...”.
Hace referencia el tribunal a la ley aplicable y al juez competente y, conforme a lo
que antecede, no sólo se declara competente sino que entiende debe aplicarse derecho
argentino, excluyendo la aplicación de la ley y la competencia del juez del último domicilio
del causante (arts. 3283 y 3284, CCiv.) y dando preeminencia a lo dispuesto en el art. 10,
CCiv.
El miedo a lo extranjero impregna esta decisión.
Dos años más tarde la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil vuelve a

589
______De conformidad con el art. 66 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889,
que sigue tanto en materia de ley aplicable como de jurisdicción competente los criterios del
fraccionamiento, los juicios a que dé lugar la sucesión por causa de muerte seguirán ante los jueces de los
lugares en que se hallan situados los bienes hereditarios (Cám. Nac. Civ., sala I, 14/5/2001, “Rodríguez Nina,
David”, JA, 2001-III-794).
590
______La ley francesa desde la Edad Media aplica a la sucesión la ley del último domicilio del causante,
con excepción de los inmuebles a los que aplica la lex rei sitae. BATIFFOL, H. - LAGARDE, P., Droit..., cit., T. II,
p. 388. LOUSSOUARN, Y. - BOUREL, P., Droit international privé, Paris, 1984, ps. 534 y ss., explica que en
materia de muebles el antiguo derecho establecía que los mismos siguen a la persona. Recién Savigny
enseña que la sucesión es una universalidad que no está localizada en ninguna parte, es una extensión de la
voluntad del hombre y se conecta con la persona del difunto.
591
______C. Civ. y Com. San Martín, sala 2, 15/7/1999, “Pietrasanta, Aldo M. y otro”, JA, nro. 6181,
16/2/2000, p. 66, con comentario de Inés M. Weinberg en Revista de Derecho Privado y Comunitario, 2000-
1-507.
declarar la competencia de los tribunales de la ciudad de Buenos Aires 592. En esta causa
resuelve que corresponde la intervención de los jueces argentinos —jurisdicción
internacional concurrente y no exclusiva— en el caso de que el causante fallecido en el
extranjero dejara bienes inmuebles en el país, y la del tribunal de la ciudad de Buenos
Aires, donde existe un bien, a pesar de que en la provincia de Buenos Aires el causante
dejara mayor cantidad de inmuebles. Nuevamente hace remisión al art. 10 del CCiv. y
distingue entre bienes muebles e inmuebles, considerando relevantes únicamente a los
inmuebles. A diferencia del fallo anterior, no resuelve la ley aplicable.
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil revocó la decisión de
incompetencia de la primera instancia en un caso en que la sucesión estaba integrada
exclusivamente por un inmueble ubicado en España 593, y decidió que la tramitación debía
continuar en la Argentina.
Esta misma sala resolvió declararse competente en una sucesión de un causante con
último domicilio en Malasia y bienes en la República Oriental del Uruguay, respecto de lo
cual manifestó expresamente “que no obsta a lo expuesto el hecho de que con el país vecino
(Uruguay) existan tratados internacionales que rijan la materia siguiendo el sistema de
fraccionamiento jurisdiccional” 594. Agrega la sentencia que los seguros de vida obligatorios
u optativos del causante no integran el acervo hereditario.
Esta decisión, que amplía la jurisdicción argentina, es bienintencionada porque se
funda en la circunstancia de que los herederos que se presentaron se encuentran en la
Argentina. Es, sin embargo, ingenua, pues en una materia de orden público omite la
publicidad de edictos en el lugar del último domicilio o lugar de situación de los bienes.
Más recientemente, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil 595 resolvió un
caso en el que invocó y aplicó los criterios del CCCN. En tal sentido dispuso que “De
acuerdo a lo previsto por el art. 2643 del Cód. Civ. y Com., son competentes para entender
en la sucesión por causa de muerte, los jueces del último domicilio del causante o los del
lugar de situación de los bienes inmuebles en el país respecto de éstos, fijando, la pluralidad
sucesoria, ya que de modo concurrente se establece la competencia del último domicilio,
como la del foro patrimonial referido a los bienes inmuebles –lex rei sitiae-.” Y continuó
diciendo “No poseen situación permanente los bienes consumibles y fungibles, el dinero en
cuenta corriente no es una inversión que responda a la intención de mantenerlo en esa
situación, sino que responde al deseo de tenerlo rápida y fácilmente disponible.”

II. DERECHO INTERNO ARGENTINO

Como se anticipara, nuestro CCCN estableció criterios más claros en lo relativo a

los temas sucesorios596. Hoy encontramos las normas internacionales de fuente interna en
los arts. 2643 y 2644 del CCCN. Ambas disposiciones toman para la determinación de
jurisdicción competente y ley aplicable la ley del último domicilio del causante, salvo con
592
______C. Nac. Civ., sala B, 3/11/2001, “Fernández, José L. s/sucesión”, LL, fallo 102.047, JA, 4/7/2001, p.
63.
593
C. Nac. Civ., sala K, 6/6/2007, “Amor, Santiago y Rodríguez, Camen s/sucesión”, ED 223-520.
594
C. Nac. Civ., sala K, 26/4/2006, “Talevi, D. s/sucesión”, ED 217-580.
595
C. Nac. Civ., sala A, 10/4/2018, “Ayala Olmedo, Carlos s/sucesión ab intestato”, IJ-DXXXV-628.
596
En el Código Civil de Vélez existía una discusión que surgía por el análisis de las notas de los arts.
3283 y 3598 que podrían, según ciertas interpretaciones, justificar el criterio del fraccionamiento en nuestro
sistema legal.
relación a los inmuebles sitos en la Argentina.
En materia de jurisdicción el art. 2643 dispone que el juez competente será el del
último domicilio del causante o el del lugar de situación de los bienes inmuebles en el país,
respecto de éstos. La norma hoy no deja lugar a duda, que el principio general en materia
sucesoria es la unidad de procesos y esta unidad va a estar radicada ante el juez del último
domicilio del causante.
Sin embargo, habilita la excepción de una competencia concurrente en materia de
inmuebles ubicados en la República. Esto se deriva de que, el art. 2643 atribuye
jurisdicción a los jueces argentinos, respecto de los inmuebles en la Argentina separándolos
del resto de los bienes mediante la conjunción “o”, lo que habilita tanto al anterior como al
posterior, es decir, que el artículo referido está indicando que en materia de bienes
inmuebles pueden ser competentes tanto el primero (juez del último domicilio) como el
segundo (juez del lugar de situación).
Tal criterio de jurisdicción concurrente se reafirma si se tiene en cuenta que el art.
2644, en materia de ley aplicable, separa completamente nueva la regulación en materia de
inmuebles, lo que deja claro que ahí no existe una posibilidad de elegir entre dos opciones.
Por último, la jurisdicción exclusiva de los jueces argentinos se regula en el art.
2609 que atribuye esta exclusividad en materia de derechos reales sobre inmuebles situados
en la República, es decir, cuando se discuten derechos reales ut singuli. Todo ello deja en
claro que el criterio de jurisdicción es concurrente en materia de sucesiones sobre
inmuebles ubicados en la Argentina.
En este sentido resolvió la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil al
determinar que la justicia argentina era incompetente para tratar una sucesión que tenía
como único bien integrante del acervo hereditario un inmueble ubicado en la Provincia de
la Coruña, Reino de España 597.
Cabe mencionar que, con relación a la jurisdicción competente el art. 2336, al
regular la jurisdicción interna, remite la competencia a la del juez del último domicilio del
causante, debiendo tenerse en cuenta lo dispuesto en los artículos que aquí se analizan.
Con relación a la ley aplicable, el criterio es similar pero más estricto. El art. 2644
establece que la sucesión por causa de muerte se rige por la ley del domicilio del causante
al tiempo de su muerte. Sin embargo, el artículo determina que, respecto de los bienes
inmuebles situados en el país, se aplica el derecho argentino. Es decir que en el código
podemos encontrar, en primer lugar una norma indirecta, seguida por una norma de
policía 598. De este modo, las normas sucesorias del lugar del último domicilio del causante
regirán el destino de todos los bienes que forman el acervo hereditario, excepto por los
inmuebles sitos en la Argentina, que se regirán por la ley local.
En materia de testamentos, el CCCN ha buscado brindar la mayor viabilidad posible
a la validez formal toda vez que, en el art. 2645 dispone que las formas se rigen por la ley
del lugar de su otorgamiento, la ley del domicilio, de la residencia habitual o de la
nacionalidad del testador al momento de testar o por las formas legales argentinas. Es
llamativo que en este tema el legislador, buscando fortalecer la validez de un acto que, al
ser de última voluntad, no puede ser confirmado en ocasión de pretender ejercer los

597
C. Nac. Civ., sala G, 24/4/2019, “Cousillas Anido, Francisco s/ sucesión testamentaria”, LL
26/6/2019, 6, con nota de Leandro Baltar.
598
All, Paula María en Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, dirigido por Rivera, Julio
César y Medina, Graciela, Tomo VI, 1ª reimpresión 2015 Ed. Thomson Reuters La Ley, pag. 923.
derechos que del mismo surgen, recurre a una amplia invocación de puntos de conexión
que llegan, incluso, a utilizar la nacionalidad del causante para determinar la validez formal
del testamento.
El art. 2646 regula la forma en que se debe realizar el testamento consular, para el
cual vuelve a invocar el punto de conexión nacionalidad, toda vez que prevé que el mismo
podrá ser otorgado en estos términos por parte de un argentino o por un extranjero
domiciliado en la Argentina. Este testamento será válido ante un ministro plenipotenciario
del Gobierno de la República, un encargado de negocios o un Cónsul y dos testigos
domiciliados en el lugar donde se otorgue el testamento, teniendo el instrumento la
autenticación de la legación o consulado. Si el testamento no fue otorgado ante un jefe de
legación, debe llevar el visto bueno de éste, al pie del testamento abierto o, en el cerrado,
sobre la carátula. El testamento abierto debe ser siempre rubricado por dicho jefe al
principio y al fin de cada página, o por el Cónsul, si no hubiese legación. Para el caso en
que existiera un consulado ni una legación de la República, se habilita que estas diligencias
sean realizadas por un ministro o Cónsul de una nación amiga.
Luego se deberá remitir una copia del testamento abierto o de la carátula del
cerrado, al ministro de Relaciones Exteriores de la República a fin de que sea enviado al
juez del último domicilio del difunto en la República, para que lo haga incorporar en los
protocolos de un escribano del mismo domicilio.
Si no se conociera dicho domicilio, el testamento debe ser remitido por el ministro
de Relaciones Exteriores a un juez nacional de primera instancia para su incorporación en
los protocolos de la escribanía que el mismo juez designe.
La capacidad para testar se rige por la ley del domicilio del testador al tiempo de
hacer su testamento (art. 2647 CCCN) criterio que se mantiene en la misma línea que lo
dispuesto por el art. 2616.
La capacidad para heredar se rige por la ley del domicilio de la persona al tiempo de
la muerte del causante (art. 3286, CCiv.).
La sentencia del Juzgado Nacional en lo Civil del 19/11/2007599 declara la
inoponibilidad a la sociedad holding al haber encontrado el 100% de las acciones en una
caja de seguridad del causante. Agrega que, conforme al art. 118, LSC, la existencia y la
formase rigen por el derecho del lugar de su constitución en tanto no hayan sido creadas en
fraude a la ley argentina o para burlar derechos de terceros.
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil 600 distinguió entre los bienes
pertenecientes a una sociedad de la cual el causante era accionista y las acciones de dicha
sociedad, sosteniendo que sólo estas últimas deben formar el acervo hereditario ya que, si
los bienes son propiedad de la sociedad, pertenecen a otro sujteo de derecho.

III. TRATADOS DE MONTEVIDEO

Los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y 1940 siguen

la teoría del fraccionamiento (arts. 44 y 45 de ambos tratados).
La ley del lugar de la situación de los bienes al tiempo de la muerte del causante
rige la forma del testamento, la capacidad del heredero o legatario para suceder, la validez y
efectos del testamento, los títulos hereditarios, las legítimas, es decir todo lo relativo a la

599
Juzg. Nac. Civ., n. 99, 19/11/2007, ED 226-467, fallo 55.171, con nota de Francisco Juntent Bas.
600
C. Nac. Civ., sala H, 12/10/2017 “B., M. y otro s/sucesión ab intestato”, AR/JUR/86169/2017
sucesión legítima o testamentaria.
El Tratado de 1889 rige por la misma ley la capacidad para testar, inciso que
suprime el texto de 1940.
Las cuatro excepciones al principio del fraccionamiento son:
a) la forma del testamento otorgado por acto público en cualquier Estado contratante
que será admitido en los demás (art. 44);
b) las deudas en la proporción insatisfecha podrán ser cobradas cuando exista un
superávit después de satisfacer a los acreedores locales proporcionalmente sobre los bienes
dejados en otros lugares (arts. 47 y 48);
c) los legados de bienes determinados por su género y que no tu vieren lugar
designado para su pago se rigen por la ley del domicilio del testador al tiempo de su muerte,
se harán efectivos sobre los bienes que existan en dicho domicilio y, en su defecto o por su
saldo, se pagarán proporcionalmente de los demás bienes del causante (art. 49);
d) la obligación de colacionar que consista en una suma de dinero se repartirá entre
todas las sucesiones a que concurra el heredero proporcionalmente a su haber (art. 50).
La competencia es atribuida al tribunal del lugar de la situación del bien hereditario
(art. 66 del Tratado de 1889 y art. 63 del Tratado de 1940).
El criterio del fraccionamiento en materia sucesoria rige tanto para la ley aplicable
como para la jurisdicción (arts. 63, 43 y 44, Tratado de Montevideo de Derecho Civil
Internacional de 1940)601, que corresponde a los jueces del lugar de ubicación de los bienes.
Dos mujeres, domiciliadas en Montevideo, hacen una excursión a Buenos Aires a
bordo del vapor “Ciudad de Asunción”. El vapor se hunde y las mujeres fallecen. En las
playas argentinas se encuentran sus joyas. El juez del proceso sucesorio de Montevideo
solicitó la entrega de las mismas. De acuerdo con los arts. 44, 45 y 66 del Tratado de
Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940, vigente entre la Argentina y el
Uruguay, es aplicable la ley del lugar de la situación del bien hereditario y competente ese
tribunal. El juez federal y la Cámara Federal de La Plata 602 accedieron al pedido del juez
uruguayo por tratarse de bienes de uso personal, que se reputan situados en el domicilio de
su propietario.
En suma, los Tratados de Montevideo aplican la ley del lugar de su situación a los
bienes inmuebles y a los muebles con situación permanente. Los que carecen de dicha
situación se localizan en el último domicilio del causante.
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil 603 atribuyó competencia a los
tribunales argentinos ante una sucesión, en la cual el último domicilio del causante se
ubicaba en Montevideo, a fin de resolver el destino de ciertas marcas que obraban
registradas en nuestro país a nombre del causante. A tal efecto, sostuvo que aun cuando el
bien a transmitir es un intangible registrable, tomando en cuenta lo dispuesto por los arts. 4
y 6 de la ley 22.362, consideró que merecían el mismo tratamiento que se debía dar a los
automotores.

IV. LA RETORSIÓN EN EL ART. 3470 DEL CÓDIGO CIVIL

El art. 3470 del CCiv. argentino establecía el droit de prélèvement

601
C. Nac. Civ., sala I, 18/5/2004, “fortunato, Lidia s/sucesión”, ED 209-220.
602
______JA, del 12/6/1965, citado por KEGEL, Gerhard, Internationales..., cit., p. 452.
603
C. Nac. Civ, sala M, 7/5/2018, “Bonomi Álvarez, Luis C. s/sucesión ab intestato”, IJ-DXLI-586
 La norma citada disponía que cuando se disminuía la cuota de un argentino o de una
persona domiciliada en la Argentina en una sucesión extranjera, la misma sería compensada
en la República con los bienes situados en el país.
Esta disposición nada tiene que ver con la teoría de la unidad o del fraccionamiento
y tiene su origen en el art. 2º de la ley francesa del 14/7/1819 604. Su finalidad es proteger al
nacional cuando éste es excluido en el extranjero y no es más que un arcaísmo o resabio de
la aplicación extraterritorial del derecho en virtud de la comitas gentium. Parte de la
premisa de que un Estado aplica extraterritorialmente el derecho cuando políticamente es
conveniente y por iguales motivos admite comparezcan extranjeros ante sus tribunales. Se
trata, por ende, de una institución del derecho internacional público 605, que al igual que la
reciprocidad, es ajena al mecanismo del derecho internacional privado que aplica el
derecho que tiene mayor relación con el caso con prescidencia de las relaciones políticas o
diplomáticas de los Estados.
La Cámara Civil de la Capital Federal 606 aplicó este artículo con relación al
heredero argentino domiciliado en el extranjero cuya legítima se encontraba afectada. El
juez de primera instancia, el fiscal y el representante escolar consideraron, en cambio,
inaplicable el artículo, pues el heredero nacional o extranjero se debe domiciliar en el país
para invocar su aplicación. En un pronunciamiento posterior la Cámara Civil 607 decidió
que el art. 3470 del CCiv. sólo se aplica para amparar la legítima de los herederos radicados
en el país 608.
Encontramos una disposición semejante en el art. 3100 del CCiv. de Quebec.
La ley venezolana de derecho internacional privado 609 dispone que los
descendientes, los ascendientes y el cónyuge sobreviviente, no separado legalmente de
bienes, podrán, en todo caso, hacer efectivo sobre los bienes situados en la República el
derecho a la legítima que les acuerda el derecho venezolano (art. 35).
La ley del 14/7/1819, fuente del referido art. 3470, fue aplicada por el Tribunal de
Grande Instance de Bayonne en 1977 610, quien la calificó como una ley de orden público
aplicable de oficio por el juez en caso de existir coherederos todos franceses, pues permite,
en presencia de una sucesión inmobiliaria regida por la lex rei sitae —en el caso la ley del
Uruguay—, compensar los actos autorizados por la ley extranjera pero condenados por la
ley del foro.
La norma no hay sido receptada por el CCCN.

V. LEGISLACIÓN EXTRANJERA

La ley de introducción al Código Civil alemán de 1986 establece en su art. 25 que la

sucesión se rige por la ley del Estado de la última nacionalidad del causante. Para los
inmuebles situados en Alemania Federal el causante puede elegir la ley alemana en una de
sus formas de disposición por causa de muerte. El art. 26 establece la ley aplicable a la
604
______BATTIFOL, H. - LAGARDE, P., Droit..., cit., T. II, ps. 410 y ss.
605
______Se trata de una emanación del principio de retorsión, GOLDSCHMIDT, Werner, Derecho..., cit., p.
380.
606
______Cám. Civ. 1ª, Cap., 5/10/1937, “Frost, James Dudley”, LL, 8-285.
607
______Cám. Civ. 2ª, Cap., 29/10/1943, “Costa, Jaime J., sucesión”, LL, 32-614.
608
______KALLER DE ORCHANSKY, Berta, Manual..., cit., p. 318.
609
______Gaceta Oficial, del 6/8/1998.
610
______15/2/1977, “Consorts Chabagno v. Dame Eyherabide”, Rev. Crit. Dr. Int. Privé, 1978-3-489.
forma de una disposición testamentaria, que es válida cuando responde a la ley del Estado
de la nacionalidad del causante, a la ley del lugar del otorgamiento del acto, a la ley del
lugar del domicilio o residencia habitual del causante, la ley del lugar de su situación con
relación a inmuebles, o la ley que gobierna la sucesión.
La ley federal suiza de derecho internacional privado de 1988 dispone que la
sucesión de una persona con último domicilio en Suiza se rige por la ley suiza. Un
extranjero puede someter su sucesión por testamento o pacto sucesorio a la ley de una de
sus nacionalidades. Esta elección queda sin efecto si al momento del fallecimiento hubiere
perdido dicha nacionalidad o adquirido la nacionalidad suiza (art. 90). El art. 91 dispone
que la sucesión de una persona domiciliada en el extranjero es regida por la ley que
determine el derecho internacional privado del lugar de su domicilio 611. Cuando las
autoridades suizas son competentes, la sucesión de un causante suizo domiciliado en el
extranjero se rige por la ley suiza a menos que por testamento o pacto sucesorio elija
expresamente la ley domiciliaria.
La ley italiana de derecho internacional privado de 1995 aplica a la sucesión la ley
de la última nacionalidad del causante. El causante puede someter testamentariamente la
sucesión a la ley del lugar de su residencia. La elección queda sin efecto si al momento del
deceso no reside en dicho Estado. En el caso de la sucesión de ciudadanos italianos, la
elección no puede perjudicar los derechos atribuidos a legitimarios residentes en Italia al
momento del deceso.
La ley de derecho internacional privado de Venezuela de 1998 612 dispone que las
sucesiones se rigen por el derecho del domicilio del causante (art. 34).
Hasta aquí el principio de la unidad.
La ley de Quebec de introducción de reformas al Código Civil de 1991 establece
que la sucesión de muebles se rige por la ley del último domicilio del causante, en materia
de inmuebles rige la lex rei sitae (art. 3098, CCiv.). Admite la elección, por testamento, de
la ley aplicable a la sucesión a condición de que sea la ley de la nacionalidad o domicilio al
momento de su elección o del fallecimiento. La elección de la lex rei sitae se admite con
relación a inmuebles (art. 3098, CCiv.). La elección no puede privar al cónyuge o hijo del
causante de una porción importante de un derecho de naturaleza sucesoria (art. 3099,
CCiv.).
El derecho ruso 613 establece como principio general que la sucesión se rige por la
ley del último domicilio del causante. En materia de bienes inmuebles, se rige por el
derecho del país donde los bienes se encuentren situados. La capacidad y forma para testar
y revocar testamentos, incluso sobre bienes inmuebles, son regidas por la ley del domicilio
del testador al momento de testar o de revocar el testamento.
El código belga de derecho internacional privado establece que la sucesión se rige
por la ley del Estado de la residencia habitual del causante al momento de su defunción, y
en materia de inmuebles aplica la ley del lugar de su situación (art. 77). Admite que el
causante elija la ley aplicable a la sucesión entre la ley de su nacionalidad o la de su
residencia habitual al momento de su defunción, en tanto no prive de la legítima a sus
herederos (art. 79).

611
______Es éste un caso de reenvío.
612
______Gaceta Oficial, del 6/8/1998.
613
______Ley Federal 146 del 26/11/2001, 3º parte del Código Civil de la Federación de Rusia, Rossyiskaya
Gazeta, 28/11/2001, Rev. Crit. DIP, 91 (1).
 La no ratificada Convención de La Haya sobre Ley Aplicable a las Sucesiones
establece como ley aplicable la del Estado de la residencia habitual del causante al
momento del fallecimiento, cuando coincida con la ley de su nacionalidad, o cuando la
residencia se hubiere prolongado por cinco años y no estuviere más estrechamente
vinculado al Estado de su nacionalidad. En otros casos se aplica la ley de la última
nacionalidad, salvo vínculos más estrechos con otro Estado (art. 3º).
La Convención no acepta el reenvío con relación a Estados contratantes y entiende
remitir a la ley interna. Admite el reenvío con relación a terceros Estados (art. 4º).
Admite la elección de una ley o varias leyes sucesoria si coinciden con la
nacionalidad o lugar de la residencia habitual del causante (arts. 5º y 6º).
La Convención de La Haya de 1961 sobre Conflictos de Leyes en Materia de Forma
de Disposiciones Testamentarias establece que una disposición testamentaria será válida en
cuanto a su forma cuando se celebra conforme a la ley interna del lugar de celebración, de
la nacionalidad, domicilio o residencia habitual del testador al momento del otorgamiento o
fallecimiento o de la lex rei sitae en materia de inmuebles (art. 1º).

VI. BIENES VACANTES

El derecho del Estado a los bienes vacantes puede derivar de su calidad de heredero
legal (art. 956 del CCiv. español) o como consecuencia de la apropiación de bienes
vacantes (Inglaterra, Administration of Estates Act, 1925) 614.
La ley de derecho internacional privado de Venezuela de 1998 615 dispone que
cuando de acuerdo con el derecho competente, los bienes de la sucesión correspondan al
Estado, o en el caso de que no existan o se ignoren los herederos, los bienes situados en la
República pasarán al patrimonio de la Nación venezolana (art. 36).
El CCCN establece en el art. 2648 que, si el derecho aplicable a la sucesión, en el
caso de ausencia de herederos, no atribuye la sucesión al Estado del lugar de situación de
los bienes, los bienes relictos ubicados en la Argentina, pasan a ser propiedad del Estado
Argentino, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires o de la provincia donde estén
ubicados. De este modo, los bienes relictos ubicados en la Argentina, de un modo u otro,
van a quedar a favor de parte del Estado argentino, ya sea porque la ley extranjera lo
atribuye o porque, la ley argentina lo impone. Desde luego debemos pensar que sólo
quedaran a favor del Estado Nacional aquellos bienes que se ubicaran en territorios
federales.

614
______Court of Appeal, in re “Maldonado —deceased—, State of Spain v. Treasury Solicitor (1954)”, 2
WLR 64 (1953); 2 All ER 1579, cit. por KEGEL, Gerhard, Internationales..., cit., p. 130, califica el caso como de
derecho sucesorio. La Corte de Apelación de Alejandría el 17/5/1956, citado por BALLARINO, Diritto
internazionale privato, Padova 1982, p. 800, denegó la pretensión del Estado italiano que reclamaba la
herencia de una ciudadana italiana fallecida en Egipto y los bienes pasaron iure imperii al Estado egipcio.
615
______Gaceta Oficial, del 6/8/1998.
 CAPÍTULO XIII

DERECHOS REALES
I. EL ESTATUTO REAL

Los derechos reales, como derechos en las cosas, deben ser diferenciados de los
derechos a las cosas, es decir el título en virtud del cual se detenta el derecho en la cosa.
Así, el comprador tiene un derecho a la cosa que nace del contrato, pero no un derecho en
la cosa.
La distinción surge con claridad del caso “Consorts Reichert v. Dresdner Bank” 616
resuelto por la Corte Europea. El matrimonio Reichert, domiciliado en Alemania, donó a su
hijo un inmueble situado en Francia. El Dresdner Bank, en su calidad de acreedor de los
donantes, interpuso la acción pauliana contra la donación ante el tribunal de Grasse, lugar
de situación del inmueble donado. Los demandados interpusieron excepción de
incompetencia que el tribunal de Grasse rechazó, pues la acción pauliana se ejerce en el
lugar de situación del bien. En apelación, la Corte de Aix-en-Provence se dirigió a la Corte
Europea para una interpretación. La Corte Europea resolvió que la acción por un acreedor
con motivo de un contrato de venta o donación de un inmueble no debe ser interpuesta en el
lugar de situación del bien. La acción pauliana se funda en el derecho del acreedor, que es
un derecho personal frente a su deudor, a efectivizarse sobre el patrimonio del deudor. No
se trata, pues, de un derecho real que justificaría la competencia de los tribunales del lugar
de situación de la cosa.
Las cosas pueden ser consideradas ut singuli o ut universitas. Aquí nos limitaremos
al derecho en las cosas consideradas ut singuli.
La escuela estatutaria italiana de los principios del derecho internacional privado
somete los inmuebles a la ley de su situación, mientras que a los muebles aplica la ley
personal —del domicilio— de su propietario, regla expresada en el adagio mobilia sequntur
personam 617. Esta distinción parte de la premisa de que los bienes inmuebles integran el
territorio del Estado y hacen a la vida económica del mismo. Savigny busca una
justificación de la aplicación de la lex rei sitae en la sumisión voluntaria de la persona que
va a ejercer el derecho real, que se traslada al lugar de la situación de muebles e
inmuebles 618. “Así pues, cuando se dice que los derechos reales se juzgan según el derecho
del lugar donde la cosa se encuentra, lex rei sitae, se parte del mismo principio que cuando
se aplica al estado de las personas la lex domicilii. Este principio es la sumisión
voluntaria” 619. Story 620 explica que las leyes del lugar donde tal propiedad está situada
rigen exclusivamente respecto de los derechos de las partes, los modos de transferencia y
las solemnidades que los deben acompañar. Por consiguiente, el título o derecho a

616
______Corte Europea, 5 Ch., 10/1/1990, Rev. Crit. Dr. Int. Privé, 80 (1), 1991, p. 151.
617
______KALLER DE ORCHANSKY, Berta, Manual..., cit., p. 326.
618
______Nota al art. 10 del CCiv. y VICO, Carlos M., Curso..., cit., p. 390.
619
______SAVIGNY, Sistema..., cit., T. VIII, p. 366, en la nota al art. 10, CCiv. argentino.
620
______STORY, José, Comentarios sobre el conflicto de las leyes, T. II, Buenos Aires, 1891, ps. 72 y ss.
propiedad real se puede adquirir, transferir y perder solamente con arreglo a la lex rei
sitae 621.
La Corte Europea en el caso “Consorts Reichert v. Dresdner Bank”, ya citado,
justifica la competencia del tribunal del lugar de situación del inmueble únicamente en
materia de derechos reales —no personales—, pues los usos y costumbres del lugar de su
situación y razones de proximidad lo justifican.
Las personas privadas intentan modificar su régimen de propiedad en particular a
través de la figura del trust. Esta institución opera un desmembramiento de la propiedad y
es utilizada para organizar el patrimonio familiar 622. Las cuestiones que conciernen al
patrimonio de las personas privadas y la propiedad siempre afectan intereses de terceros de
una manera o de otra. Por ello, la elección de la ley aplicable puede afectar los derechos de
acreedores y la seguridad jurídica del comercio 623.
El código belga de derecho internacional privado 624 establece las características del
trust (art. 122) para luego determinar la jurisdicción belga si el trust es administrado en
Bélgica o los bienes están ubicados en Bélgica (art. 123).
El trust se rige por la ley elegida por su fundador. La elección debe ser expresa o
resultar de las circunstancias de la causa. La elección puede comprender la totalidad o una
parte del trust. En su defecto se aplica la ley de la residencia habitual del fideicomisario o
trustee al momento de su constitución. Deja a salvo la legítima de los herederos forzosos
(art. 124).

II. REGULACIÓN EN EL CCCN

1. Inmuebles

El anterior art. 10 del Código Civil establecía que “Los bienes raíces situados en la
República son exclusivamente regidos por las leyes del país respecto a su calidad de tales, a
los derechos de las partes, a la capacidad de adquirirlos, a los modos de transferirlos y a las
solemnidades que deben acompañar esos actos. El título, por lo tanto, a una propiedad raíz
sólo puede ser adquirido, transferido o perdido de conformidad con las leyes de la
República”. En primer lugar cabe señalar que la norma remitía al propio derecho interno
para determinar si se estaba frente a un inmueble o no, pero lo hacía de manera unilateral
para los bienes ubicados en la Argentina. Por otro lado, no regulaba la jurisdicción
competente.
Hoy, el art. 2663 del CCCN establece que la calidad de bien inmueble será
determinada por la ley del lugar de su situación, sin hablar específicamente de la ley
argentina. En el caso concreto de la nuestra ley, la definición de inmueble la podemos
encontrar en los arts. 225 y 226 que definen a los inmuebles por su naturaleza el suelo, las
cosas incorporadas a él de una manera orgánica y las que se encuentran bajo el suelo sin el
hecho del hombre y a los inmuebles por accesión como las cosas muebles que se
encuentran inmovilizadas por su adhesión física al suelo, con carácter perdurable. En este
caso, los muebles forman un todo con el inmueble y no pueden ser objeto de un derecho

621
______STORY, José, Comentarios..., cit., p. 72.
622
______AUDIT, Bernard, Droit international privé, Paris, 2000, p. 634.
623
______JAYME, Erik, “Cours general de droit international privé”, Recueil des Cours 1995, t. 251, p. 163.
624
Ley del 16/7/2004, Moniteur belge, 27/7/2004, Rev. Crit. Dr. Int. Pr., 94 (1) 183-184.
separado sin la voluntad del propietario.
El CCCN continúa analizando la jurisdicción relativa a las acciones reales sobre
bienes inmuebles, de nuevo alejándose de los parámetros unilaterales determinados y
disponiendo que los jueces del Estado en donde se ubiquen los inmuebles serán
competentes para entender en las acciones reales sobre dichos bienes. Debe traerse a
colación en este caso el art. 2609 inc a) que establece la jurisdicción exclusiva de los jueces
argentinos para entender en cuestiones de derechos reales sobre inmuebles en la Argentina.
Con respecto a la ley aplicable, el art. 2667 dispone que los derechos reales sobre
inmuebles se rigen por el derecho del lugar de su situación. El artículo elimina la
referencia a la capacidad, por lo que debe interpretarse que las discusiones que generaba tal
referencia en el viejo art. 10 ya no son aplicables sino que la capacidad se regirá por la ley
del domicilio de la persona. El criterio continúa con la solución que preveía el art. 10 de
Veléz, con la diferencia que deja de lado el carácter unilateral de la norma.
Por otro lado, parece surgir en forma clara que el criterio de éste artículo sólo se
refiere a los derechos reales y no a los temas vinculados con el derecho sucesorio (aunque
el art. 2644 también aplique el derecho argentino a los inmuebles parte del acervo ubicados
en la Argentina).
La última parte del art. 2667 toma la primera parte del art. 1211 del CCiv. en cuanto
que “Los contratos hechos en país extranjero para transferir derechos reales sobre bienes
inmuebles situados en la República tienen la misma fuerza que los hechos en el territorio
del Estado, siempre que constaren de instrumentos públicos y se presentaren legalizados.”
Elimina la referencia a la tradición, criterio razonable teniendo en cuenta que se eliminó del
CCCN la categoría de contratos reales.
Asimismo se eliminó la referencia expresa que traía el art. 3129, CCiv. con respecto
a las hipotecas, motivo por el cual, las mismas se regirán por lo dispuesto en el art. 2667.
No se puede soslayar que la fuente del antiguo art. 10 es Story, quien entendía
someter a la lex rei sitae todo lo relacionado con la propiedad real, incluida la capacidad y
la forma. Explica Story 625 que la regla relativa a la ley del domicilio nunca se ha extendido
a la propiedad real y que no puede haber traspaso o transferencia de tierras, sea
testamentaria o entre vivos, sino de acuerdo con las formalidades prescriptas por la ley
local 626.
Es destacable que se haya atemperado la influencia de Story al quitar la
reglamentación de la capacidad del alcance de lo previsto específicamente para bienes
inmuebles.

2. Muebles

En materia de bienes muebles el CCCN tomó un parámetro para determinar la

jurisdicción competente y, luego, agregó una categoría adicional para determinar la ley
aplicable. Los arts. 2665 y 2666 determinan la jurisdicción competente con relación a las
acciones reales sobre bienes registrables y sobre bienes no registrables, es decir, no hace
referencia expresa a que se trata de bienes muebles. Se debe interpretar que los artículos se
refieren a estos bienes ya que el art. 2664 se refiere expresamente a los bienes inmuebles,
por lo que, por la interpretación explicada surge por contraposición.

625
______STORY, José, Comentarios..., cit., p. 90.
626
______STORY, José, Comentarios..., cit., ps. 92/93.
 Ahora bien, como recién se indicara, en materia de jurisdicción la división de
criterio se efectúa entre los bienes registrables y los no registrables. A los primeros, el art.
2665 los somete a la jurisdicción del Estado en el que fueron registrados, mientras que a los
segundos los somete a la jurisdicción del juez del Estado del lugar de situación de tales
bienes o, en forma concurrente, la jurisdicción del domicilio del demandado.
Corresponde desatacarse que, respecto a los muebles registrables, no se prevé una
jurisdicción alternativa a la del lugar de registro, pero sin llegar a los requisitos del 2609
para determinar exclusividad de tales jueces.
El CCCN viene a llenar la laguna normativa en cuanto a la determinación de la
jurisdicción competente respecto a los bienes muebles toda vez que, al igual que lo que
ocurría con el art. 10 del Código Civil, el art. 11, que regulaba la situación de los bienes
muebles, no contenía una norma jurisdiccional.
En materia de ley aplicable la regulación se vuelve más compleja. Respecto a los
bienes muebles registrables mantiene el mismo criterio que con respecto a la jurisdicción,
es decir, la ley aplicable será la ley del Estado de registro de tales bienes.
En materia de bienes no registrables el CCCN vuelve a tomar los criterios que
estaban previstos en el art. 11 del CCiv. respecto a bienes con o sin situación permanente.
El art. 11 del CCiv. establecía que “Los bienes muebles que tienen situación
permanente y que se conservan sin intención de transportarlos, son regidos por las leyes del
lugar en que están situados; pero los muebles que el propietario lleva siempre consigo, o
que son de su uso personal, esté o no en su domicilio, como también los que se tienen para
ser vendidos o transportados a otro lugar, son regidos por las leyes del domicilio del
dueño”.
La determinación de la calidad de muebles con o sin situación permanente es una
cuestión de calificaciones que ha sido tratada por nuestra jurisprudencia.
Story, fuente del artículo, explica 627 que se deben considerar inmuebles regidos por
la lex rei sitae no solamente las tierras y las casas, sino las servidumbres y las ventajas y
otros gravámenes sobre las tierras, como las hipotecas y arrendamientos y caudales en
depósito. Pero además participan de la naturaleza de los inmuebles todas las demás cosas,
aunque muebles por naturaleza, que por la ley local se consideran inmuebles.
Ésta parece haber sido la interpretación de nuestros tribunales 628. Ya en 1909 la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil en la “Sucesión Lanata” 629 decidió que las
acciones depositadas en el Banco de Italia tenían situación permanente. Las Cámaras
Civiles en pleno en 1914 asignaron a las acciones de sociedades anónimas depositadas en el
Banco de Londres el carácter de muebles sin situación permanente 630. Esta solución no se
repite en la jurisprudencia nacional. La Cámara Civil en 1922 631 en el caso de acciones de
un banco de préstamos hipotecarios aplicó derecho argentino. El tribunal asignó situación
permanente a las acciones. Colmo explicó que “Como acciones que son representan un
valor, indican una parte del capital social de la entidad respectiva, y ese capital social,
invertido en hipotecas y en derechos de dominio, exactamente como pasa con el banco

627
______STORY, José, Comentarios..., cit., ps. 116 y ss.
628
______WEINBERG DE ROCA, Inés M., “La naturaleza jurídica de las acciones de sociedades anónimas”, LL,
146-988.
629
______9/2/1909, Cám. Civ., serie 7, t. I, p. 272.
630
______27/8/1914, “Walter Hahns y Johannes Hans Zotfgud Guillaume Hans de Hans”, JA, t. 5, p. 29.
631
______20/3/1922, JA, t. 8, p. 125.
hipotecario nacional, es un capital inmueble. La representación debe corresponder con la
cosa representada”.
En 1925 se decide que son bienes de situación permanente los títulos que emite una
provincia y que son depositados en un banco de Buenos Aires 632. La Cámara Civil Primera
de la Capital Federal en 1941 resuelve los autos “Sanford Ward” 633 asignando a las
acciones carácter permanente 634.
El CCCN sigue la línea del art. 11 del CCiv. pero con leves modificaciones.
Respecto de los bienes muebles con situación permanente el art. 2669 establece que los
mismos se rigen por el derecho del lugar de situación en el momento de los hechos sobre
los que se plantea la adquisición, modificación, transformación o extinción de tales
derechos pero aclara que, el desplazamiento de estos bienes no influye sobre los derechos
que han sido válidamente constituidos bajo el imperio de la ley anterior, criterio que se
puede encontrar en el art. 30 del Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional de
1889 y en el art. 34 del Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1940.
Por último, con respecto a los bienes muebles que el propietario lleva siempre
consigo o los que son de su uso personal, esté o no en su domicilio, así como los que se
tienen para ser vendidos, el art. 2670 determina que se rigen por la ley del domicilio de su
dueño, excepto que, justamente la controversia verse sobre el carácter de tal, en cuyo caso
se regirá por la ley del lugar de su situación.
La ley de derecho internacional privado de Venezuela de 1998 635 establece que la
lex rei sitae gobierna la constitución, el contenido y la extensión de los derechos reales
sobre bienes. El desplazamiento de bienes muebles no altera los derechos constituidos con
anterioridad, pero para ser oponibles a terceros se debe cumplir con los requisitos de la
nueva situación (arts. 27 y 28).
La ley rusa 636 en los arts. 1205 y 1206, Código Civil, establece que el contenido del
derecho de propiedad y de otros derechos reales sobre bienes muebles o inmuebles, así
como la calificación de bien mueble e inmueble, se rigen por la lex rei sitae. Los buques,
aeronaves, barcos, objetos espaciales sometidos a registración oficial, se rigen por el
derecho del país donde esos bienes se encuentran registrados.
La ley de introducción al Código Civil alemán 637 dispone que los derechos sobre
una cosa se rigen por la ley del Estado en el cual la cosa está situada (art. 43), siempre que
no exista un vínculo más estrecho con la ley de otro Estado (art. 46) 638.

III. CONDOMINIO

632
______Este fallo es citado en los autos “Sanford Ward, S. v. Sanford, E., suc.”, LL, 25-374, donde no se
menciona el nombre de las partes ni la fecha exacta.
633
______30/12/1941, LL, 25-374.
634
______Igual resuelve la Cám. Nac. Civ., sala D, 22/11/1957, “Cambó sucesión”, LL, 90-446, considerando
irrelevante la posibilidad de trasladarlas, pues lo que importa es que tuvieron un asiento estable. También
Cám. Nac. Civ., sala B, 14/11/1963, “Peer, Monique y otros sucesión”.
635
______Gaceta Oficial, del 6/8/1998.
636
______Ley Federal 146 del 26/11/2001, 3ª parte del Código Civil de la Federación de Rusia, Rossyiskaya
Gazeta, 28/11/2001, Rev. Crit. DIP, 91 (1), janvier-mars 2002.
637
______Ley del 21/5/1999.
638
______KRONKE, Herbert, “Capital markets and conflict of laws”, Recueil des Cours, vol. 286 (2000), ps. 249
y ss.
 En los autos “Luckhaus, Delia M. Brenta de y Luckhaus, Federico Guillermo” 639 la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil resolvió que tratándose de un reclamo
originado en obligaciones derivadas del condominio de un inmueble sito en el Uruguay rige
la lex rei sitae. En ello coinciden las normas de colisión contenidas en el CCiv. argentino,
art. 10, y en el Tratado de Derecho Internacional de Montevideo de 1940, art. 32. Las
partes, decretada la disolución de la sociedad conyugal, habían celebrado un convenio
tendiente a su liquidación en el que se estipulaba que cualquier otro bien no incluido en el
mismo se consideraría de propiedad del cónyuge en cuyo poder o a cuyo nombre se
encontrare, motivo por el cual un inmueble cuya situación no fue prevista
convencionalmente y que estaba escriturado a nombre de ambos, había dejado de
pertenecer a la extinguida sociedad conyugal, estando en lo sucesivo en condominio de los
cónyuges por partes iguales. La mujer solicitó el reintegro de la mitad de la deuda por ella
abonada con relación a este inmueble ubicado en el Uruguay. La sentencia de primera
instancia hizo lugar a lo solicitado, y el marido apeló invocando la aplicación de la ley
uruguaya. Empero, en su tardía invocación de la ley extranjera el apelante no indicó cuál
norma del derecho positivo uruguayo prohíbe la constitución de condominio por contrato,
ni qué disposición establece que el inmueble adquirido conjuntamente por los cónyuges
pertenece exclusivamente a la esposa. Es verdad que no estaba obligado a hacerlo, ya que el
tribunal puede aplicar de oficio la ley extranjera (art. 2º de Protocolo Adicional del Tratado
de 1940). Investigada de oficio la vigencia de tales normas, se llegó a la conclusión de que
no existen en el derecho positivo uruguayo, por lo que correspondía desestimar el agravio.

IV. TRATADOS DE MONTEVIDEO

Los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y 1940

establecen que los bienes, cualquiera que sea su naturaleza, son exclusivamente regidos por
la ley del lugar donde existen en cuanto a su calidad, a su posesión, a su enajenabilidad
absoluta o relativa y a todas las relaciones de derecho de carácter real de que son
susceptibles (arts. 26 y 32, respectivamente). Los buques en aguas no jurisdiccionales se
reputan situados en el lugar de su matrícula (art. 27 de 1889). Los cargamentos de los
buques en aguas no jurisdiccionales se reputan situados en el lugar del destino definitivo de
las mercaderías (art. 28 de 1889). Los derechos creditorios se reputan situados en el lugar
en que la obligación de su referencia se debe cumplir (art. 29 de 1889). El Tratado de 1940
agrega que si este lugar no se pudiere determinar al tiempo del nacimiento de tales
derechos, se reputarán situados en el domicilio que en aquel momento tenía constituido el
deudor. Los títulos representativos de dichos créditos y transmisibles por simple tradición
se reputan situados en el lugar en donde se encuentran (art. 33 de 1940). El cambio de
situación de los bienes muebles no afecta los derechos adquiridos con arreglo a la ley del
lugar donde existían al tiempo de su adquisición. Sin embargo, los interesados están
obligados a llenar los requisitos de fondo o forma exigidos por la ley del lugar de la nueva
situación para la adquisición o conservación de los derechos mencionados (arts. 30 de 1889
y 34 de 1940, que agrega que el cambio de situación de la cosa mueble litigiosa, operado
después de la promoción de la respectiva acción real, no modifica las reglas de competencia
legislativa y judicial que originariamente fueron aplicables). Los derechos adquiridos por
terceros sobre los mismos bienes, de conformidad a la ley del lugar de su nueva situación,

639
______Cám. Nac. Civ., sala D, 6/4/1960, JA, 1960-IV-258 y ss.
después del cambio operado y antes de llenarse los requisitos referidos, priman sobre los
del primer adquirente (arts. 31 de 1889 y 35 de 1940).

V. TIEMPO COMPARTIDO

El desarrollo del tiempo compartido con fines vacacionales le otorga un carácter

eminentemente internacional cuando el consumidor adquiere la unidad en el territorio de
otro Estado.
El CCCN define al tiempo compartido como un derecho real en al art. 1887 y lo
regula en el Capítulo 2 del Título VI del Libro Cuarto, en los arts. 2087 a 2102. La
regulación, sin embargo, no derogó la totalidad de la ley 26.356 640 que, aún establece un
tribunal arbitral para la resolución de conflictos que pudieren suscitarse entre los usuarios y
los prestadores de los sistemas turísticos de tiempo compartido (art. 32). Será de aplicación
el sistema nacional de arbitraje de consumo, perteneciente a la órbita de la Subsecretaría de
Defensa del Consumidor en su carácter de autoridad de aplicación de la ley 24.240 de
Defensa del Consumidor, normas concordantes y complementarias. Dicho sistema
extrajudicial y voluntario atenderá y resolverá aquellos casos en los que pueda existir
alguna violación a los derechos emanados de la ley 24.240 de Defensa del Consumidor.
En el ámbito europeo, su divulgación ha dado origen a la Directiva del 26/10/1994
del Parlamento y Consejo Europeos, ante la inactividad legislativa de los Estados
miembros.
Se califica como tiempo compartido (time-sharing) el derecho a usar durante
determinado lapso prolongado una cosa, generalmente una casa o departamento, en forma
anual. Su alto costo favorece menos al consumidor que al mercado inmobiliario, que
encuentra una nueva forma de comercializar objetos costosos para un solo comprador.
La Directiva de la Comunidad Europea se aplica a contratos con duración de más de
tres años, en los cuales, contra pago de una suma de dinero, se otorga un derecho real o de
uso en uno o más inmuebles por un determinado o determinable lapso de tiempo por año,
nunca menor a una semana. El comprador debe ser una persona física que lo adquiere para
fines privados (consumidor) 641.
La Directiva establece recaudos mínimos, en especial regula la información que
debe recibir el consumidor al momento de la celebración del contrato y su derecho al
arrepentimiento (retractación) durante diez días a partir de la firma del contrato, período en
el cual se prohíbe toda seña. El contrato se debe formalizar por escrito en el idioma del
lugar del dominio o de la nacionalidad del consumidor, a su elección. La forma de la
retractación no está prevista. Los Estados miembros son libres de legislar con mayor rigor
para favorecer la protección del consumidor.
Esta Directiva, tendiente a unificar el derecho aplicable en la materia, o a establecer
recaudos mínimos, incluye una norma de colisión. De acuerdo con el art. 9º de la Directiva,
la protección al consumidor no puede ser modificada por aplicación de la lex contractus. El
proyecto original preveía la posibilidad del comprador de solicitar la aplicación del derecho
del lugar de su residencia habitual en los supuestos en que allí se hubiera publicitado el

640
BO del 25/3/2008
641
______Directiva 94/47/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, Diario Oficial de las Comunidades
Europeas del 29/10/1994. MAESCH, Gerald, “Die time-sharing-Richtlinie; europaeische Zeitschrift fuer
Wirtschaftsrecht”, EuZW, 1/1995, ps. 8 y ss.
tiempo compartido o celebrado el contrato. Lamentablemente, esta redacción no fue
incorporado por “ilusoria” 642.
La Unión Europea ha adoptado una nueva directiva el 14/1/2009 con el objeto de
llenar los vacíos legislativos, y estableció normas sencillas y claras. En particular, extiende
la protección para incluir nuevos productos como los clubes vacacionales, la reventa y la
permuta en todo el ámbito de la unión. Incluye más información pre-contractual, extiende a
catorce días corridos el período de arrepentimiento, período durante el cual prohíbe
depósitos. La directiva deberá ser incorporada a las legislaciones nacionales para febrero de
2011643.

VI. PROPIEDAD INDUSTRIAL

En materia de propiedad industrial impera el principio del territorialismo. La

Convención de París 644 para la Protección de la Propiedad Industrial y la Convención de
Berna para la Protección de Obras Literarias y Artísticas no dejan de lado este principio.
Por el contrario, parten del mismo para otorgar igual tratamiento a los nacionales de países
vinculados por los tratados. Pero no establecen un nivel mínimo de protección.
Como resultado de la Ronda Uruguay del GATT, se firmó el Acta Final en
Marrakech en 1994, dando nacimiento a la Organización Mundial del Comercio.
En el anexo 1 C del Acuerdo se regulan los Adpic (derechos de propiedad
intelectual relacionados con el comercio, incluido el comercio de mercancías falsificadas).
Establece las obligaciones básicas de los Estados miembros de la Organización Mundial del
Comercio, debiendo acordar a los nacionales de dichos Estados el trato previsto en el
acuerdo. Determina las relaciones con los Convenios de Berna —Acta de París de 1971— y
de Roma. Cada Estado miembro debe conceder a los nacionales de los demás Estados
miembros los mismos derechos que otorgue su legislación interna a sus propios
nacionales 645, e incorpora el principio de la nación más favorecida 646.
Los Adpic procuran mejorar el nivel de protección internacional sin derogar las
convenciones internacionales existentes. Nuestra Corte Suprema consagró su aplicación
inmediata y su jerarquía constitucional como tratado internacional superior a las leyes 647.
Para el Consejo de la Unión Europea, en cambio, tienen que ser reglamentados por leyes
nacionales para posibilitar su aplicación 648.
En el ámbito del Mercosur, se ha suscripto el Protocolo de Armonización de
Normas sobre Propiedad Intelectual, en materia de marcas, indicaciones de procedencia y
denominaciones de origen 649.

642
______MAESCH, Gerald, “Die time...”, cit., p. 14.
643
Directiva 2008/122 CE.
644
______Art. 4º bis 1.
645
______LIPSZYC, Delia, “El derecho de autor y los derechos conexos en el Acuerdo sobre los Adpic (o
Trips)”, LL, 1996-E-1396/1415.
646
______EINHORN, Talia, “The impact of the WTO Agreement on Trips on EC Law: a challenge to
regionalism”, Common Market Law Review, 35:1069-1099, 1998.
647
______CSJN, 24/10/2000, “Unilever NV v. Instituto Nacional de la Propiedad Industrial”, Fallos, 323:3160,
JA, Suplemento del semanario 6239, p. 17, con nota de Carlos M. Correa.
648
______Decisión 94/800.
649
______El Protocolo ha sido ratificado por Brasil, Paraguay y Uruguay, el 14/5/1996, 1º/8/1996 y
14/5/1996, respectivamente.
 Su propósito ha sido promover una protección efectiva y adecuada de los derechos
de propiedad intelectual. Como consecuencia, el Consejo del Mercado Común decidió
aprobar este Protocolo. El objetivo ha sido conformarse a las normas fijadas en los
instrumentos multilaterales existentes, en particular el Convenio de París para la Protección
de la Propiedad Industrial (Acta de Estocolmo de 1967) y el Acuerdo sobre los Aspectos de
Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio, firmado el 15/4/1994 como anexo al
acuerdo que establece la Organización Mundial del Comercio, negociado en el ámbito de la
Ronda Uruguay del GATT.
El art. 1º establece que los Estados partes garantizarán una protección efectiva a la
propiedad intelectual en materia de marcas, indicaciones de procedencia y denominaciones
de origen, asegurando al menos la protección que deriva de los principios y normas
enunciados en este Protocolo. Podrán, sin embargo, conceder una protección más amplia,
siempre que no sea incompatible con las normas y principios de los tratados mencionados
en aquél.
El art. 2º establece que los Estados partes se obligan a observar las normas y
principios de la Convención de París para la Protección de la Propiedad Industrial (Acta de
Estocolmo de 1967) y el Acuerdo sobre los Aspectos de Propiedad Intelectual Relacionados
con el Comercio (1994), anexo al acuerdo de creación de la Organización Mundial de
Comercio (1994). Ninguna disposición del presente Protocolo afectará las obligaciones de
los Estados partes resultantes de la Convención de París para la Protección de la Propiedad
Industrial (Acta de Estocolmo de 1967) o del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos
de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio (1994).
Cada Estado parte concederá a los nacionales de los demás Estados partes un
tratamiento no menos favorable que el que concede a sus propios nacionales en cuanto a la
protección y ejercicio de los derechos de propiedad intelectual en materia de marcas,
indicaciones de procedencia y denominaciones de origen (art. 3º). Los Estados partes
procurarán, en la medida de lo posible, dispensar la legalización de documentos y de
firmas, así como la traducción, en los procedimientos relativos a propiedad intelectual en
materia de marcas, indicaciones de procedencia y denominaciones de origen (art. 4º).
Aclara que el art. 6º bis de la Convención de París para la Protección de la Propiedad
Industrial se aplicará, mutatis mutandis, a los servicios (art. 9º, 5). Los Estados partes
asegurarán en su territorio la protección de las marcas de los nacionales de los Estados
partes que hayan alcanzado un grado de conocimiento excepcional contra su reproducción o
imitación, en cualquier ramo de actividad, siempre que haya posibilidad de perjuicio (art.
9º, 6). La vigencia del registro de una marca vencerá a los diez años contados desde la
fecha de su concesión en el respectivo Estado parte y será prorrogable (art. 10). El registro
de una marca no podrá impedir la libre circulación de los productos marcados, introducidos
legítimamente en el comercio por el titular o con la autorización del mismo. Los Estados
partes se comprometen a prever en sus respectivas legislaciones medidas que establezcan el
agotamiento del derecho conferido por el registro (art. 13).

1. Marcas

Las marcas y designaciones se encuentran reguladas por la ley 22.362 650 y su

650
______BO, 2/1/1981; EINHORN, Talia, “The impact of the WTO Agreement on Trips on EC Law: a
challenge to regionalism”, Common Market Law Review, 35:1069-1099, 1998.
decreto reglamentario 558/1981. El derecho exclusivo que confiere el registro de la marca
es territorial. La ley en su art. 8º establece que “el derecho de prelación para la propiedad de
una marca se acordará por el día y hora en que se presente la solicitud, sin perjuicio de lo
establecido en los tratados internacionales aprobados por la República Argentina”. El
artículo aclara que no pueden ser registradas las denominaciones de origen nacional o
extranjero.
Nuestro país ha ratificado por ley 24.425 651 el Acuerdo sobre los Aspectos de los
Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio (Adpic). Este tratado
tiene jerarquía superior a la ley y establece un nivel de protección mínimo. El art. 50
establece que las autoridades judiciales estarán facultadas para ordenar la adopción de
medidas provisionales rápidas y eficaces destinadas a evitar que se produzcan infracciones
y evitar que las mercancías ingresen en los circuitos comerciales de la jurisdicción de
aquéllas, inclusive las mercaderías importadas, inmediatamente después del despacho de
aduana. De esta manera se ordena el cese del uso de la venta del producto con la marca en
supuesta infracción 652.
La Ley de Marcas exige la comercialización del producto en el país. Cuando se trata
de productos destinados a la exportación, Otamendi 653 considera que la primera venta en
territorio argentino satisface el requisito legal 654.
De conformidad con lo establecido en el art. 18 del Adpic, el registro de una marca
de fábrica o de comercio sería renovable indefinidamente.
Se encuentran vigentes asimismo el Tratado de Montevideo sobre Marcas de
Fábrica y Comercio de 1889 y el Convenio de París para la Protección de la Propiedad
Industrial, arts. 1º a 12 del Acta de Lisboa, aprobado por ley 17.011 y art. 13 in fine del
Acta de Estocolmo, aprobado por ley 22.195 655.
La ley 27.444656 de simplificación y desburocratización para el desarrollo
productivo de la Nación, procedió a simplificar muchos de los trámites de registración ante
el INPI.
Una sociedad colombiana, dedicada al rubro calzados, solicitó en la Argentina el
registro de la marca Brahma. La empresa cervecera brasileña homónima se opuso
invocando la titularidad de ella en nuestro país. Además, destacó el carácter notorio
adquirido por la marca referida y la intención deliberada de la peticionaria de aprovecharse
de su prestigio. El Instituto Nacional de la Propiedad Industrial (INPI) resolvió denegar el
pedido. La peticionante solicitó la revocación de dicha resolución. El juez de primera
instancia admitió la demanda promovida por la sociedad colombiana. En razón de ello, el
INTI apeló la sentencia y la Cámara respectiva 657 la revocó considerando procedente el
rechazo de la solicitud de registración de una marca mixta confundible con una notoria
registrada, para distinguir productos distintos. Sostuvo que cabe apartarse del principio de

651
______BO, 5/1/1995, suplemento.
652
______OTAMENDI, Jorge, Derecho de marcas, Buenos Aires, 1999, p. 345.
653
______OTAMENDI, Jorge, Derecho..., cit, p. 241.
654
______Cám. Nac. Fed. Civ. y Com., sala I, 27/6/2000, “Unilever NV v. Distrifar SRL”, LL, fallo 101.850,
consideró que la utilización de la marca en el territorio argentino en el plazo debido hace innecesario
considerar su uso en otros países del Mercosur.
655
______OTAMENDI, Jorge, Derecho..., cit., p. 27.
656
BO 18/6/2018
657
______Cám. Nac. Fed. Civ. y Com., sala III, 21/3/2002, “Stanton & Cía. SA v. INPI”, LL, 2002-E-209, con
nota de Gabriel Martínez Medrano.
especialidad, conforme al cual el derecho que la marca confiere obra dentro del ámbito para
el que fue solicitada y concedida.
El art. 6º bis, Convenio de París, que sanciona la reproducción e imitación de una
marca notoria conocida para productos idénticos, debe interpretarse a la luz del art. 16.3,
acuerdo ADPIC —ley 24.425— que en ciertos casos dispone la aplicación de dicha
normativa a bienes o servicios que no sean similares a aquellos para los cuales la marca ha
sido registrada, pues de su texto resulta la obligación de proteger la marca notoria con
independencia de que distinga productos idénticos o diferentes.
La mayor o menor importancia que el peticionario del registro de una marca pueda
tener en su país de origen carece de proyección para resolver el conflicto suscitado respecto
de similar marca registrada en la República Argentina, pues la ley protege a quien cumplió
con sus recaudos.
Como en la Argentina rige el principio de la territorialidad de las marcas, ni la
marca registrada tiene esa exclusividad más allá de las fronteras de nuestro país, ni las
marcas registradas en el extranjero gozan de ese derecho en nuestro país.
El tribunal de Justicia de la Unión Europea decidió en marzo de 2010658 que el
titular de una marca está facultado para prohibir a un anunciante que, a partir de una
palabra clave idéntica a ella, seleccione sin su consentimiento en el marco de un servicio
de referenciación en Internet, haga publicidad de productos o servicios idénticos a aquéllos
para los que se ha registrado, si puede producir confusión en el internauta en cuanto a la
procedencia del producto o servicio.

2. Patentes

La ley 24.481 de Patentes, modificada por ley 24.572 659, dispone que las
invenciones en todos los géneros y ramas de la producción conferirán a sus autores los
derechos y obligaciones que se especifican (art. 1º).
En su art. 13 establece que la patente podrá ser solicitada directamente por el
inventor o por sus causahabientes o a través de sus representantes. Cuando se solicite una
patente después de hacerlo en otros países, se reconocerá como fecha de prioridad la fecha
en que hubiese sido presentada la primera solicitud de patente, siempre y cuando no haya
transcurrido más de un año de la presentación originaria. La solicitud presentada en el país
no tendrá mayor alcance que la originaria extranjera para obtener prioridad (art. 14). La ley
exige asimismo que exista reciprocidad (art. 14).
El carácter territorial de las leyes de propiedad intelectual y/o industrial es una valla
a la libre circulación de bienes y servicios y al libre comercio, sobre los cuales se basa la
Organización Mundial del Comercio. Por ello la Ley de Patentes establece una excepción o
limitación de los derechos del titular de la patente 660. Consagra el principio de agotamiento
internacional.

658
Gran Sala, 23/3/2010, “Google France SARI, Google Inc. v Louis Vuitton Malletier SA (asunto C-
236/08) y otros”, con comentario de Palazzi, Pablo A., “El uso no autorizado de marcas de publicidad en
buscadores y la inmunidad de los intermediarios de internet”, LL del 13/9/2010.
659
______BO, 22/3/1996.
660
______CORREA, Carlos - BERGEL, Salvador - GENOVESI, Luis - KORS, Jorge - MONCAYO VON HASE, Andrés
- ÁLVAREZ, Alicia, Derecho de patentes, Buenos Aires, 1996, Cap. III, de Andrés Moncayo von Hase, ps.
142/143.
 El art. 36, inc. c) de la ley en su texto de 1996 establece que el derecho que confiere
una patente no producirá efecto contra “cualquier persona que adquiera, use, importe o de
cualquier modo comercialice el producto patentado u obtenido por el proceso patentado,
una vez que dicho producto hubiera sido puesto lícitamente en el comercio de cualquier
país. Se entenderá que la puesta en el comercio es lícita cuando sea de conformidad con el
Acuerdo de Derechos de Propiedad Intelectual vinculados con el comercio. Parte III,
Sección IV, Acuerdo TRIP’s-GATT”.
El efecto de esta norma es permitir la importación de productos puestos en el
comercio en cualquier Estado —ya sea mediante el consentimiento del titular o a través de
una licencia obligatoria— 661. Admite, pues, las importaciones paralelas, dentro del marco
de discrecionalidad que el art. 6º del Acuerdo Adpic acuerda en la materia a cada país. El
derecho de agotamiento significa esencialmente que el derecho del titular a controlar la
explotación de la patente ha concluido 662.
El derecho que confiere una patente no producirá efecto contra el empleo de
invenciones patentadas en nuestro país a bordo de vehículos extranjeros, terrestres,
marítimos o aéreos que accidental o temporariamente circulen en jurisdicción de la
República Argentina, si son empleados exclusivamente para las necesidades de los mismos
(art. 36, inc. d).
La ley, en su Capítulo V, regula la transmisión y licencias contractuales. El art. 38
específicamente establece que los contratos de licencia no deberán contener “cláusulas
comerciales, restrictivas que afecten la producción, comercialización o el desarrollo
tecnológico del licenciatario, restrinjan la competencia...”, entre otras.
El Tratado sobre el Derecho de Patentes (PLT-Patent Law Trade) firmado en
Ginebra el 2/4/2000, al que la Argentina no adhirió, pretende armonizar directamente el
trámite de registro de todas las oficinas de patentes de los países signatarios. Apunta al
diseño de un esquema normativo que permita a las empresas internacionales, desde su casa
matriz, realizar la mayor parte del trámite, con el consiguiente abaratamiento de costos en
los procedimientos y la flexibilidad en los tiempos.
El PLT se traza en un contexto de diversos solicitantes que necesitan hacer valer sus
patentes, en varios países, lo que implica un alto costo al tramitar la patente en cada uno de
ellos. Así, instaura un sistema de presentación electrónica que se manifiesta como una
solución al problema. La Regla 8.1.a) del Reglamento del Tratado establece que, a partir
del 2 de junio de 2005, cualquier parte contratante podrá dejar de lado la presentación de
comunicaciones en papel, admitiendo solamente la presentación en soporte electrónico. El
objetivo de esta medida es facilitar la presentación de solicitudes a los usuarios, que
necesitan hacer valer sus patentes en varios países 663.

VII. GARANTÍAS MOBILIARIAS

661
______CORREA, Carlos - BERGEL, Salvador - GENOVESI, Luis - KORS, Jorge - MONCAYO VON HASE, Andrés
- ÁLVAREZ, Alicia, Derecho..., ps. 148/149.
662
______La Corte Suprema de Japón resolvió el 1º/7/1997 que el derecho del titular de la patente se agota
cuando el producto es comercializado en cualquier mercado mundial y no puede impedir las importaciones
paralelas, salvo que contractualmente haya estipulado que los productos no podrán ser exportados al Japón
y ello resulte de su identificación. EINHORN, Talia, “The impact...”, cit.
663
______VIDAURRETA, Guillermo E., “Aspectos generales del tratado sobre el derecho de patentes (PLT)”,
LL, 2003-D-1227.
 Las garantías, tanto reales (hipoteca y prenda) como personales (fianza), han
cobrado auge en el ámbito local y en el internacional, como consecuencia de la progresiva
circulación de los flujos de capitales que trajo aparejada la globalización.
Entre ellas se destacan las garantías mobiliarias que “surgen cuando un deudor o un
tercero da en garantía bienes de los que es titular, o en los cuales tiene por lo menos ciertos
derechos (...), como garantía de pago o cumplimiento de una obligación, cuando, además, la
posesión de los bienes es retenida por el deudor o por el tercero” 664. Por ello, pueden ser
entendidas como un derecho real sobre una cosa mueble que otorga el deudor al acreedor
garantizando el pago de una deuda. La importancia de las garantías mobiliarias es tal que
las encontramos reguladas en el ámbito universal y en el regional.

1. Ámbito universal

Uncitral siempre se ha abocado a temas referidos a los derechos sobre las garantías
comerciales. Ha centrado su labor en cuestiones específicas, aprobando en 2001 la
Convención sobre la cesión de créditos en el comercio internacional (aún no está en vigor),
y la preparación de una “Guía legislativa sobre garantías mobiliarias” 665.
A su vez, Unidroit aprobó el 16/11/2001 —junto con la Organización para la
Aviación Civil Internacional (OACI)— la Convención relativa a garantías internacionales
sobre elementos de equipo móvil y el Protocolo sobre cuestiones específicas de los
elementos de equipo aeronáutico 666.
Ambos documentos internacionales tuvieron su origen en la necesidad de adquirir y
usar equipos móviles de particular importancia económica y de facilitar su financiación de
forma eficiente. La Convención prevé un régimen para la constitución y efectos de
garantías internacionales sobre ciertas categorías de elementos de equipo móvil y los
derechos accesorios (art. 1º).
Las garantías deben observar ciertos requisitos formales: ser redactadas por escrito;
estar relacionadas con un objeto del cual el otorgante, el vendedor condicional o el
arrendador puede disponer y determinar las obligaciones garantizadas, sin que sea necesario
declarar una cantidad o una cantidad máxima garantizada (art. 7º).
El art. 8º enumera una serie de recursos a los que el acreedor garantizado puede
recurrir en caso de incumplimiento.
A su vez, se establece un registro internacional para la inscripción de: a) garantías
internacionales, garantías internacionales futuras y derechos y garantías no contractuales
susceptibles de inscripción; b) cesiones y cesiones futuras de garantías internacionales; c)
adquisiciones de garantías internacionales por subrogación legal o contractual en virtud de
la ley aplicable; d) avisos de garantías nacionales; y e) acuerdos de subordinación de rango
de las garantías a que se refieren los apartados anteriores (art. 16.1).
El Protocolo y el reglamento especificarán los requisitos de la inscripción (art. 18),
que sólo será válida cuando cumpla con el consentimiento establecido en el art. 20. La
inscripción de una garantía internacional permanece vigente hasta su cancelación o hasta la

664
______KELLY, Julio A., Derechos de garantía sobre bienes muebles. Prenda con registro. Leasing, Heliasta,
Buenos Aires, 1989.
665
______www.uncitral.org; FERNÁNDEZ ARROYO, Diego P. (coord.), Derecho internacional..., cit.
666
______www.unidroit.org; la autora fue la jefa de la delegación argentina en la Conferencia Diplomática
celebrada en Ciudad del Cabo, del 29/10/2001 al 16/11/2001.
expiración del período acordado en ella (art. 21).
La Convención y el Protocolo deben considerarse e interpretarse como un solo
instrumento. En caso de cualquier discordancia entre ambos, prevalecerá el Protocolo (art.
6º).
En la actualidad se está trabajando, dentro del marco de Unidroit, en un Protocolo
ferroviario y en un Protocolo espacial 667. La intención es que las normas de la Convención
sirvan para la reglamentación de las garantías de equipos aeronáuticos, ferroviarios y
espaciales, que tienen en común su elevado costo.
Por otra parte, la Conferencia de La Haya de DIPR aprobó el 13 de diciembre de
2002 una Convención sobre ley aplicable a la disposición de títulos por intermediarios 668.
La firma de dicha Convención fue producto de la imperiosa necesidad práctica —en un
mercado financiero mundial cada vez más amplio— de ofrecer certeza y previsibilidad en
cuanto a la determinación de la ley aplicable a los valores que hoy en día se hallan
depositados en intermediarios.
En dicho documento se resalta la importancia de reducir los riesgos asociados a las
operaciones transfronterizas, anhelando establecer normas comunes relativas a la ley
aplicable.

2. Ámbito regional

En el ámbito regional podemos citar a la ley modelo sobre garantías mobiliarias,

aprobada en el seno de la CIDIP VI, el 8/2/2002, en Washington DC 669. Ésta tuvo su
origen en un proyecto elaborado por el National Law Centre for Interamerican Free Trade
(NLCIFT, con sede en Tucson, Arizona) y presentado por la delegación de los Estados
Unidos a fines de 1998. Dicho proyecto recibió cambios significativos —a raíz de una
iniciativa mexicana y un decisivo aporte canadiense— impulsando un nuevo texto en
septiembre de 2001.
El objetivo principal de la ley modelo es reformar la legislación latinoamericana 670.
Las garantías comprendidas en la ley modelo sirven “para garantizar obligaciones
de toda naturaleza, presentes o futuras, determinadas o determinables” (art. 1º). A su vez,
las obligaciones garantizadas pueden consistir en: los intereses ordinarios y moratorios que
genere la suma principal de la obligación garantizada; las comisiones que deban ser
pagadas al acreedor garantizado; los gastos de guarda y custodia de los bienes en garantía;
los gastos de ejecución; y los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento del
contrato (art. 4º).
En efecto, pueden ser garantizadas diferentes clases de obligaciones ya sea que
surjan de venta, permuta, locación, mutuo, fideicomiso, etc.; además puede ser una

667
______www.unidroit.org; Colloquium on the preliminary draft Protocol to the Cape Town Convention on
Matters specific to Space Assets for the countries of Asia and the Asia-Pacific Region (Kuala Lumpur, 22-23
abril 2004); Regional Seminar for the presentation of the Preliminary Draft Protocol to the Cape Town
Convention on International Interests in Mobile Equipment on Matters Specific to Railway Rolling Stock
(Warsaw, 15-16 abril 2004).
668
______www.hcch.net; la autora fue miembro de la delegación argentina en la conferencia diplomática
que concluyó en La Haya el 13/12/2002.
669
______www.oas.org; la autora fue delegada de la República Argentina en la Conferencia Interamericana
de Derecho Internacional Privado celebrada en Washington del 4 al 8/2/2002.
670
______FERNÁNDEZ ARROYO, Diego P. (coord.), Derecho internacional..., cit.
obligación sujeta a plazo o condición; y nacer antes, simultáneamente o luego de
constituida la obligación principal 671.
Las garantías mobiliarias pueden constituirse contractualmente sobre uno o varios
bienes muebles específicos, sobre categorías genéricas de bienes muebles, o sobre la
totalidad de los bienes muebles del deudor garante, ya sean éstos presentes o futuros,
corporales o incorporales, susceptibles de la valoración pecuniaria al momento de la
constitución o posteriormente, con el fin de garantizar el cumplimiento de una o varias
obligaciones, presentes o futuras sin importar la forma de la operación o quien sea el titular
de la propiedad (art. 2º).
Estos documentos deben observar ciertos requisitos: ser redactados por escrito, con
el fin de crear una garantía, realizando una descripción de los bienes y deben ser firmados,
por lo menos, por una de las partes (art. 6º).
A fin de garantizar su eficacia, el último párrafo del art. 1º obliga al Estado a crear
un sistema de registro único y uniforme aplicable a toda figura dentro del marco jurídico
local. A partir de allí, la garantía es oponible frente a terceros.
Para que la garantía sea válida frente a terceros, es menester que ella sea
perfeccionada a través de la publicidad que consiste “en inscribir en una repartición estatal
ya sea una copia del contrato de garantía (...) o una declaración que contenga información
sobre la garantía en cuestión”. La publicidad tiene como efecto que la garantía pueda ser
oponible a terceros y con prioridad a ellos.
Ante cualquier controversia que se suscite respecto de la interpretación y
cumplimiento de una garantía, podrá someterse la cuestión a arbitraje (art. 68).

VIII. FIDEICOMISO

En el CCCN, a partir del art. 1666, regula el instituto del fideicomiso. Toda vez que
el mismo es tratado como un contrato y no como un derecho real, su régimen internacional
debe estar sujeto a las reglas generales que rigen la materia contractual.
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil ha resuelto que el fideicomiso es un
instituto distinto de la donación pues un tercero, en carácter de propietario del dominio
fiduciario, se interpone entre el fiduciante y el beneficiario, puede comprender bienes
futuros y es revocable por disposición contractual 672. Agregó que la circunstancia de que el
fideicomiso se rija por la ley del lugar de su celebración y cumplimiento, en el caso la ley
inglesa por aplicación del principio locus regit actum, no obsta a que, a los fines
hereditarios, los efectos de dicho acto sean considerados a la luz de la ley argentina.
Cuando se trata del derecho a la sucesión, se aplica la ley del último domicilio del causante.

671
______BRIZZIO, Jacqueline E. - RODRÍGUEZ TISSERA, Carlos A., “Reflexiones en torno a las garantías
mobiliarias”, LL, 2003-D, 18/7/2003.
672
C. Nac. Civ., Sala F, 3/11/2005, “Vogelius, Angelina T. y otros v. Vogelius, Federico y otro”, LL 2006-
A-374 y LL 2006-B-469, con nota de Jorge O. Aspiri.
 CAPÍTULO XIV

FORMA
I. LA FORMA EN GENERAL

En la terminología jurídica común forma se opone a fondo o sustancia. Desde esta

perspectiva la forma es fungible, pues una misma relación sustantiva puede ser celebrada de
diversas formas. La forma de un acto jurídico comprende todas las circunstancias que lo
revisten de exterioridad 673.
Debemos distinguir varios tipos de formas. Las formas habilitantes se refieren a la
aptitud de las partes para intervenir en un negocio jurídico determinado. Si bien están
ligadas al régimen de la capacidad, su exteriorización se encuentra sometida a las reglas
que gobiernan las formas extrínsecas.
Las formas de ejecución se refieren al procedimiento de ejecución de sentencias 674.
Las formas intrínsecas —por ejemplo la necesidad del consentimiento— se refieren
al contenido del acto y se identifican con el fondo del mismo.
Las formas extrínsecas son las que tienen relación con la visibilidad del acto 675 y
que nos ocupan en el derecho internacional privado.
Se dividen, a su vez, en formas extrínsecas ad probationem y ad solemnitatem, y
estas últimas en auténticas y no auténticas.
Se denomina negocio jurídico formal solemne al que debe ser instrumentado de una
manera específica, pues de lo contrario el acto es nulo; y ad probationem, el negocio para
cuya celebración no está prevista una forma determinada pero cuya observancia sirve para
asegurar la prueba en juicio. La forma sirve para demostrar la existencia de la voluntad. La
forma ad solemnitatem es auténtica cuando prueba la existencia del acto jurídico por sí sola
—como la escritura pública—, y no auténtica cuando requiere la concurrencia de otro
requisito —reconocimiento de la firma en un instrumento privado-.
Goldschmidt distingue entre la ley que regula la forma y la ley impositiva de la
misma 676.
Considera que la regulación de la forma se rige por la ley del lugar en que el acto se
otorgue o celebre (art. 2649 CCCN). La necesidad de que un negocio jurídico sea
instrumentado de una forma especial se rige, en cambio, por la ley de fondo que impone
una forma determinada.
El Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 aplica a la forma
la ley que rige el fondo (art. 11, matrimonio; art. 32, actos jurídicos; art. 44, testamentos).
Consagra una excepción en materia de instrumentos públicos, cuya forma se rige por la ley
del lugar de su otorgamiento (art. 39, primera parte). El Tratado de Derecho Comercial
Internacional de 1889 establece que la forma del contrato social se rige por la ley del país
en que la sociedad tiene su domicilio comercial (art. 4º).

673
______VICO, Carlos M., Curso de derecho internacional privado, Buenos Aires, 1961, T. I, p. 413.
674
______KALLER DE ORCHANSKY, Berta, Manual..., cit., p. 356, agrega las formas de publicidad y las formas
procesales.
675
______VICO, Carlos M., Curso..., cit., p. 414.
676
______GOLDSCHMIDT, Werner, Derecho..., cit., p. 257.
 Los Tratados de 1940 no aplican el principio locus regit actum en el matrimonio y
los testamentos, cuya forma se rige por la ley de fondo (arts. 13 y 44 del Tratado de
Derecho Civil Internacional). Modifica el art. 39 del Tratado de 1889, estableciendo que las
formas y solemnidades de los actos jurídicos públicos y privados se rigen por la ley del
lugar de su celebración u otorgamiento (art. 36). Unifica la forma en determinadas
materias: la adopción debe constar en instrumento público (art. 23), el testamento otorgado
por acto solemne en un Estado contratante será admitido en los demás (art. 44). El Tratado
de Derecho Comercial Terrestre Internacional establece que la ley del domicilio comercial
rige la calidad del documento que requiere el contrato social (art. 6º).
Es con el alcance de la distinción de Goldschmidt que debemos entender, tanto en la
legislación interna como en el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de
1940, la aceptación de la regla locus regit actum, referida exclusivamente a la ley que
regula la forma extrínseca, pues la ley de fondo o lex causae es la que impone una forma
determinada, que es imperativa para las partes. Su reglamentación está sometida a la ley del
lugar de la celebración u otorgamiento del acto. La autonomía de la voluntad en materia de
formas depende de la lex causae, pues las partes son libres de elegir una forma determinada
en tanto la ley de fondo no imponga la forma. Cuando la impone, su reglamentación queda
a cargo de la ley del lugar de la celebración u otorgamiento del acto 677.
La ley de derecho internacional privado de Venezuela de 1998 678 dispone que los
actos jurídicos son válidos, en cuanto a la forma, si cumplen los requisitos exigidos en
cualquiera de los siguientes ordenamientos jurídicos: el de lugar de celebración del acto, el
que rige el contenido del acto, o el del domicilio de su otorgante o del domicilio común de
sus otorgantes (art. 37). Los medios de prueba, su eficacia y la determinación de la carga de
la prueba se rigen por el derecho que regula la relación jurídica correspondiente, sin
perjuicio de que su sustanciación procesal se ajuste al derecho del tribunal o funcionario
ante el cual se efectúa (art. 38).
El Código Civil de la Federación Rusa 679 dispone que la forma de los actos
jurídicos se rigen por la ley del lugar de celebración. Sin perjuicio de ello, un acto jurídico
celebrado en el extranjero no puede ser anulado por vicios de forma si éste cumple con
requisitos formales exigidos por el derecho ruso.

II. EN ESPECIAL

1. Contratos

La regla locus regit actum parte de la premisa de que para concertar un contrato
válido las partes tienen mayor facilidad para consultar la ley local. De esta explicación se
deduce que la regla es facultativa para las partes. Sin embargo, en la doctrina y la
jurisprudencia se admite con limitaciones la facultad de las partes de elegir la ley aplicable
677
Sin embargo, el Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1940 no impone la
obligación internacional de desconocer la validez al matrimonio celebrado en otro país contratante con
impedimento de ligamen, sino que deja librado al orden público internacional del Estado requerido la
decisión sobre la reacción que más convenga al espíritu de su legislación. Dictamen de la procuradora fiscal
que la Corte hace suyo, Corte Sup., 10/4/2007, Fallos 330:1577.
678
______Gaceta Oficial, del 6/8/1998.
679
______Ley Federal 146 del 26/11/2001, 3º parte del Código Civil de la Federación de Rusia, Rossyiskaya
Gazeta, 28/11/2001, Rev. Crit. DIP, 91 (1).
a la forma del contrato, que se restringe a la ley local, la ley que rige el fondo del contrato y
la ley personal común de las partes 680.
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial 681 resolvió que las formas se
rigen por la ley del lugar de celebración del acto cuando Intercomi SA solicitó la
verificación, en el concurso preventivo de Icasa, en su carácter de cesionaria de un crédito
de Mercier Frères SA emergente del incumplimiento de Compler SA —también
convocataria—, el pago de ciertas maquinarias que esta última hubo adquirido a la citada
Mercier Frères SA. Era Icasa el sujeto pasivo por haber afianzado las obligaciones de la
compradora.
La cesión del derecho litigioso, que no se efectivizó por escritura pública conforme
al derecho argentino, se había otorgado en París, y siendo que el derecho del lugar regula la
forma de los actos documentales, se debió sustentar la supuesta omisión de aspectos
formales en la ley francesa de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 1180, 1205, su nota, y
1211, CCiv. Argentino (vigentes en el momento del dictado de la sentencia). Agregó el
tribunal que de acuerdo con el criterio que ve en la formalidad preceptuada por el art. 1455,
CCiv., un recaudo ad probationem, carecería de sustento impetrar la nulidad del acto sin
invocación de perjuicio ni cuestionamiento de la verosimilitud de la cesión. Si bien la
cesión de un crédito no debe empeorar la situación del deudor que ha sido extraño a ella, en
autos no se acreditó perjuicio.
La falta de adecuada instrumentación del contrato de cesión de créditos por no haber
sido formalizado en escritura pública tal como surgía del art. 1455, CCiv., resulta
inadmisible, pues el mencionado contrato no ha sido celebrado en el país sino en el
extranjero. Por aplicación de la regla locus regit actum, la forma de aquél se regula por el
derecho del lugar de su celebración 682.
El derecho que impone la forma es, pues, el que rige el fondo del negocio jurídico, y
el que reglamenta la forma se resuelve con la premisa locus regit actum. Éste es el criterio
que fue receptado en el art. 2649 del CCCN al vincular las formas y solemnidades de los
actos jurídicos, su validez y nulidad y la necesidad de publicidad a las leyes del lugar en
que los actos se hubieran realizado.
Puede ocurrir que la forma realizada no equivalga a la forma exigida 683. Ello se
debe resolver conforme a la ley que rige el fondo del negocio, criterio tomado en el
segundo párrafo del mismo artículo que sostiene que en aquellos casos en los que la ley
aplicable al fondo de la relación jurídica exija determinada forma, va a ser éste derecho el
que determine la equivalencia entre la forma exigida y la forma realizada.
De este modo, el CCCN confirma las posturas jurisprudenciales como la de la Corte
Suprema, en los autos “Méndez Valles, Fernando v. A. M. Pescio SCA s/ejecución de
alquileres” 684, que no consideró válida una cesión de derechos realizada en Montevideo,
República Oriental del Uruguay, mediante instrumento privado protocolizado ante
escribano en la citada ciudad por aplicación del Tratado de Derecho Civil Internacional de
680
______Corte de Casación Francesa, Civ. I, 10/12/1974, caso “Pierucci”, cit. por MAYER, P., Droit..., cit.,
nro. 736.
681
______Cám. Nac. Com., sala D, 24/8/1982, “Intercomi SA v. Icasa”, LL, 1983-C-530 y ss., con nota de
Werner Goldschmidt.
682
C. Nac. Com., sala C, 11/7/2008, “Montaña, Juan M. v Interski SRL intercompany”, ED 231-186.
683
______GOLDSCHMIDT, Werner, “El artículo 1455 del Código Civil y el derecho internacional privado”, LL,
1983-C-530 y ss.
684
______CSJN, 26/12/1995, ED, 167-19, con notas de Alberto Juan Pardo y Raúl Alberto Ramayo.
Montevideo de 1940, art. 36. La ejecutada había opuesto excepción de inhabilidad de título
puesto que la cesión del derecho litigioso no había sido hecha por escritura pública o acta
judicial, tal como estaba prescripto en el art. 1455 del CCiv. argentino. La Corte dijo que
existiría una aparente contradicción dentro del art. 36 del Tratado respecto de la ley
aplicable a la forma de los actos jurídicos. “Por un lado se remite a la ley que gobierna la
cuestión de fondo —la ley que rige los actos jurídicos decide sobre la calidad del
documento correspondiente—, es decir, a la ley del lugar en donde el contrato debe
cumplirse (cfr. art. 37 citado). Pero a continuación se hace referencia a la ley del lugar de
celebración —las formas y solemnidades de los actos jurídicos se rigen por la ley del lugar
en donde se celebran u otorgan—. No parece razonable que el autor de la norma haya
querido fracturar el derecho aplicable a los actos jurídicos, estableciendo una ley para la
forma y otra diferente para los demás aspectos de ellos”. Cita al Prof. Vico, quien “propuso
la redacción (...) distinguiendo entre la calidad del documento correspondiente, que se rige
por la ley que gobierna el acto jurídico, y sus formas y solemnidades, que siguen la ley del
lugar en que se celebran u otorgan. Tal corrección concilia de manera muy acertada el
interés del Estado cuya ley rige el acto jurídico y el de aquél donde éste se celebra,
facilitando también a las partes la mejor y más segura realización del mismo.
”Que en lo atinente al derecho aplicable a la forma de los actos jurídicos
multinacionales, cabe distinguir entre el derecho que impone la forma o que exime de ella y
el derecho que reglamenta la realización de la forma impuesta (cfr. Goldschmidt, Derecho
internacional privado, Derecho de la tolerancia, nros. 226 a 235). De acuerdo con
principios generalmente aceptados de derecho internacional privado, fundados en el criterio
de razonabilidad mencionado (...), el derecho que rige el fondo del negocio es también el
derecho aplicable a la forma, en lo referente a su necesidad y a los efectos de su ausencia.
En cambio, en lo referente a los requisitos reglamentarios de la formalidad exigida por la
ley que rige el fondo están sujetos a la regla locus regit actum, es decir, a la ley del lugar de
celebración del acto.
”Que el art. 36 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo (1940) es
susceptible de una interpretación acorde con aquellos principios. En efecto, puede
razonablemente entenderse que su primera parte, en consonancia con lo dispuesto en el
artículo siguiente del tratado, remite a la ley que rige el fondo para la determinación de la
forma impuesta, si es que alguna hubiera (...). La ley del lugar del cumplimiento del
contrato (arg. art. 37) determina qué calidad debe tener el documento en el que conste el
acto (...) Las ‘formas y solemnidades de los actos jurídicos’, que se rigen, en cambio, por la
ley del lugar de celebración, se refieren a los requisitos reglamentarios que debe revestir la
forma impuesta por la ley que rige el acto jurídico, de conformidad con la distinción
aceptada...”. En efecto, la realización del acto se vería innecesariamente complicada si la
reglamentación de sus solemnidades tuviera que regirse por una ley extraña a los eventuales
funcionarios y otros participantes en su otorgamiento. A la luz de lo anterior, el contrato de
cesión de créditos celebrado en el Uruguay y cuyo objeto se halla localizado en la
Argentina se rige por el derecho argentino en lo relativo a la calidad que debe revestir la
forma. También la ley argentina rige la oponibilidad de la cesión al deudor cedido. Se
trataba de un crédito por alquiler de un inmueble situado en la Argentina cuyo monto se
discutía al tiempo de la cesión en un juicio radicado en la Argentina. Rige por ello el
derecho argentino, que determina las condiciones de oponibilidad de la cesión al deudor.
Las partes no están facultadas para elegir un derecho que, por sus menores exigencias,
pueda perjudicar al deudor.
 En lo que hace a la forma de los contratos internacionales, nuestro país ratificó la
Convención de La Haya de 1986 685 sobre Ley Aplicable a la Compraventa Internacional de
Mercaderías con una reserva al art. 21, párr. 1, letra c). Como consecuencia, la forma del
contrato de compraventa internacional de mercaderías se celebra o prueba por escrito
cuando la ley argentina lo exija cuando una de las partes tenga su establecimiento comercial
en el país al momento de la celebración. La Convención establece que el contrato será
formalmente válido si cumple con los requisitos establecidos por la ley por la cual se rige
con arreglo a la Convención, por la ley del Estado en que haya sido celebrado, o por la ley
en que se encuentre una de las partes (art. 11). La Convención no se encuentra vigente por
falta de ratificaciones.
La Convención de las Naciones Unidas sobre Compraventa Internacional de
Mercaderías de 1980 ha sido ratificada por nuestro país 686 con la reserva que establece que
la celebración, modificación o extinción por mutuo acuerdo del contrato de compraventa, o
la oferta, la aceptación o cualquier otra manifestación de intención, debe ser hecha por
escrito cuando una de las partes tenga su establecimiento en la Argentina.
La Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos
Internacionales de 1994 en su art. 13 establece que “Un contrato celebrado entre partes que
se encuentren en el mismo Estado será válido, en cuanto a la forma, si cumple con los
requisitos establecidos en el derecho que rige dicho contrato según esta Convención o con
los fijados en el derecho del Estado en que se celebre o con el derecho del lugar de su
ejecución.
”Si las personas se encuentran en Estados distintos en el momento de la celebración
del contrato, éste será válido en cuanto a la forma si cumple con los requisitos establecidos
en el derecho que rige según esta Convención en cuanto al fondo o con los del derecho de
uno de los Estados en que se celebra o con el derecho del lugar de su ejecución”.
El referido art. 2649 en materia de contratos internacionales entre ausentes toma la
misma regla que estaba prevista en el art. 42 del Tratado de Derecho Civil Internacional de
Montevideo de 1940 que es la aplicación de la ley del país de donde parte la oferta
aceptada.
La forma de los medios de prueba y los medios de ejecución de sentencias
constituyen básicamente el dominio de la regla locus regit actum.

2. Letra de cambio o pagaré

La Cámara de Apelaciones en lo Comercial de la Capital 687 resolvió que el

documento debía ser calificado según la lex fori como pagaré y no como letra de cambio
dada la intervención de únicamente dos personas: el librador y el beneficiario. Tratándose
de una cuestión de forma, el tribunal entendió que la ley aplicable era la ley vigente del país
en que fueron otorgados de acuerdo con el conocido principio que consagraban los arts. 12
y 950, CCiv. En el caso de autos esta ley era la italiana. De acuerdo con una invariable
jurisprudencia, el que invocaba la ley extranjera en apoyo de su derecho debía probarla del
mismo modo que se prueba un hecho. Sin embargo, las partes consintieron en someter la
cuestión al juzgado como de puro derecho y no pusieron en duda la corrección formal de

685
______Ley 23.916.
686
______Ley 22.765, BO, 30/3/1983.
687
______Cám. Com. Cap., 11/7/1933, “Testai v. Papa y otra”, JA, XLII-1172.
los pagarés con relación a la ley del lugar de su otorgamiento. En estas condiciones nada
impediría al juez fundar su decisión en sus conocimientos personales.
El CCCN regula la forma del giro, del endoso, de la aceptación, del aval, del
protesto y de los actos necesarios para el ejercicio o para la conservación de los derechos
sobre títulos valores a la ley del lugar donde se otorga dicho acto.

3. Testamentos

La Cámara Civil 2ª de la Capital 688 resolvió que un testamento mancomunado

otorgado por dos cónyuges en Copenhague es válido. En autos las partes estaban
domiciliadas en Copenhague al momento de otorgar el testamento. Falleció el marido y la
mujer ratificó el mismo. Atacaron la validez del testamento las hermanas de la mujer,
fundando su pretensión en el art. 3618, CCiv. argentino 689.
La Cámara aplicó el art. 3612, CCiv., que dispone que un testamento es válido de
acuerdo con la ley del lugar del domicilio del testador al tiempo de su muerte. Ambos
cónyuges eran dinamarqueses de nacimiento y se radicaron luego en ese país y allí
fallecieron. El tribunal considera al art. 3618, CCiv., de orden público únicamente cuando
las partes están domiciliadas en el país. En el caso particular no se encuentra lesionado
ningún interés social desde que reclaman la herencia dos hermanas que no pueden ser
tenidas como herederos forzosos.
La Cámara Civil Segunda de la Capital Federal 690 confirmó un fallo de primera
instancia y resolvió que dado que el causante, súbdito norteamericano, casado en Suiza,
otorgó testamento ológrafo en Alemania a favor de su esposa e hijos, corresponde aceptar
la declaratoria de herederos dictada por el tribunal de Heidelberg con relación a los bienes
muebles en la Argentina, ya que nadie puede estar mejor habilitado para juzgarlo que los
propios magistrados del país en que fue otorgado y ante quienes se hizo valer, en cuanto a
su forma.
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil 691 resolvió que el juez argentino
competente debe apreciar si se ha probado debidamente la ley aplicable del lugar del
otorgamiento del acto, a los efectos de declarar extrínsecamente válido un testamento
otorgado en Nueva York. Agregó que la apostille reglada por la Convención de La Haya de
1961, ratificada por la Argentina, no suple la prueba del contenido del derecho extranjero,
pues únicamente se refiere a la supresión de la legalización por parte de los agentes
diplomáticos y/o consulares.
El CCCN utiliza, en el art. 2645, puntos de conexión alternativos para determinar la
ley aplicable a la forma del testamento. Así regula que va a ser válido el testamento en la
medida en que sea válido según las formas exigidas por la ley del lugar de otorgamiento, la
ley del domicilio, residencia habitual o de la nacionalidad del testador al momento de testar
o, por las formas argentinas. Cabe resaltar la utilización del punto de conexión nacionalidad
688
______Autos “Heger, Maren v. Christensen de y otra v. Johansen, Signe Christensen de (suc.)”, 3/11/1948,
JA, 1948-IV-542.
689
______ROMERO DEL PRADO, Víctor N., “Revocación de testamentos. Ley que la rige. Soluciones seguidas
por el Código Civil argentino y la doctrina”, LL, t. 44, p. 941, en 1946 escribe sobre la ley aplicable a la
revocación de testamentos y legados.
690
______Cám. Civ. 2ª Cap., 15/12/1926, autos “Obermeyer”, JA, XXIII-866, voto de los Dres. Lago, Loza y
Salvat.
691
______Cám. Nac. Civ., sala C, 30/11/2000, “Isleño, N. E. s/sucesión testamentaria”, ED, 192-46.
a fin de brindar un mayor abanico de opciones que favorezcan la validez del testamento.

4. Exhortos y embargos

La Convención Interamericana sobre Exhortos y Cartas Rogatorias de Panamá de

1975 692 establece que el exhorto (o carta rogatoria) se cumplirá siempre que se encuentre
legalizado (requisito no exigido en zonas fronterizas) y la documentación esté traducida
(art. 5º). Se tramitarán de acuerdo con las normas procesales del país requerido (art. 10). El
Protocolo Adicional de Montevideo de 1979 693 establece la elaboración de formularios en
cuatro idiomas, elimina requisitos de traducción salvo en el caso de la demanda.
La Convención Interamericana sobre Recepción de Pruebas en el Extranjero 694
igualmente establece el cumplimiento de acuerdo con las leyes y normas procesales del
Estado requerido.
Esta Convención fue aplicada por un juzgado en lo civil, pero dejada de lado por la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil 695 en una causa en la cual un juez de
California remitió un exhorto, solicitando que se recibiera la declaración testimonial de una
persona en la Argentina. Durante la realización de la audiencia la testigo manifestó ser hija
del demandado. En razón de ello el juzgado suspendió su declaración por ser testigo
excluido por aplicación del Código Procesal local, al que remitía la Convención. La
segunda instancia aclaró que la Convención Interamericana no fue suscripta por los Estados
Unidos, no encontrándose vigente entre los dos países. Por ello aplicó la Convención
Interamericana sobre Exhortos y Cartas Rogatorias 696. De conformidad con esta
Convención, el cumplimiento del exhorto puede ser denegado cuando sea manifiestamente
contrario al orden público. Éste no es el caso de autos, pues códigos provinciales admiten la
declaración testimonial de un pariente en línea recta de una de las partes. Agregó que la
Convención determina que las cuestiones procedimentales se regirán por la lex fori, no así
la admisibilidad de un medio de prueba y su apreciación.
La Convención de La Haya de 1970 sobre la Obtención de Pruebas en el Extranjero
en Materia Civil o Comercial 697 ha sido ratificada por nuestro país, pero con importantes
reservas, a saber: la Argentina no cumplirá los exhortos que tengan por objeto un
procedimiento conocido en el common law como pre trial discovery of documents

692
______Ratif. por ley 23.503, BO, 16/10/1987. La Cám. Nac. Casación Penal, sala II, 29/8/2001, “Hallmark
Cards Inc.”, LL, 2002-A-193 aplicó esta Convención en una causa en que se investigaba la notificación. La
querella esgrimía, era ilícita por infracción al art. 220, CPen. Había sido ordenada por un juez de los Estados
Unidos de América, signatario de la Convención Interamericana sobre Exhortos y Cartas Rogatorias. El
tribunal consideró ajustado a derecho lo manifestado por la sala de apelación, que sostuvo que “No es
resorte de un tribunal penal nacional revisar la decisión de un órgano jurisdiccional extranjero sobre una
cuestión procesal, vinculada a la aplicación de una norma internacional, en un juicio comercial radicado ante
él...”.
693
______Ley 23.503.
694
______Ratif. por ley 23.481, BO, 22/4/1987. Protocolo adicional a la Convención Interamericana sobre
Recepción de Pruebas en el Extranjero de La Paz de 1984 ratificado por ley 24.037, BO, 7/1/1992.
695
______Cám. Nac. Civ., sala I, 24/2/2000, “Garramone, E. I. y otro v. Solanet, R. y otro s/exhorto”, ED, 189-
129, con nota de RAMAYO, Raúl A., “El auxilio judicial internacional argentino en materia de declaración de
testigos”.
696
______Ratif. por ley 23.503.
697
______Ratif. por ley 23.480, BO, 23/4/1987.
(exhibición de documentos antes del juicio). Asimismo la Argentina excluye la aplicación
de las disposiciones del art. 4º, párr. 2º —aceptación de documentos redactados en francés
o inglés—, y capítulo 2 —obtención de pruebas por funcionarios diplomáticos o consulares
y por delegados—.
La confección y el diligenciamiento de un exhorto se hallan regidos por las leyes del
lugar de su ejecución, en atención al principio de territorialidad, del que resulta la
aplicación de la lex fori sobre las cuestiones procesales 698. Parecería que este
territorialismo y protección de la soberanía es el sustrato a las reservas con que se ha
aprobado la Convención de La Haya.
La Suprema Corte de los Estados Unidos 699 tuvo ocasión de decidir con relación al
pre trial discovery of documents. Dos sociedades francesas, fabricantes y vendedoras de
aeronaves, eran propietarias de un aparato que se accidentó en Iowa, Estados Unidos,
produciendo lesiones al piloto y a un pasajero. Éstos demandaron en los Estados Unidos
por daños y perjuicios en virtud de defectos del producto, y las demandadas, que en un
primer momento aceptaron la competencia del tribunal y la aplicación de las Federal Rules
of Civil Procedure, luego cuestionaron el pre trial proceeding, estimando aplicable la
Convención de La Haya de 1970. Las dos instancias declararon aplicables los
procedimientos locales del pre trial proceeding a pesar de ser contrarios a las normas
francesas —lugar en que la prueba se debía producir—. La Corte Suprema resolvió que la
Convención de La Haya de 1970 sobre la Obtención de Pruebas en el Extranjero en Materia
Civil o Comercial es aplicable a las partes y terceros, permitiendo una vía paralela a las
reglas procesales del foro. Recomendó a los tribunales proteger a los litigantes extranjeros
de la excesiva carga que le imponen las reglas relativas al discovery previsto en los Federal
Rules of Civil Procedure de obtención de prueba en el extranjero 700. En suma, la decisión
permite que las partes opten entre las normas procesales locales y la Convención de La
Haya.
La Convención de La Haya de 1954 sobre Procedimiento Civil 701 regula la forma
de las notificaciones y exhortos. Deja sin efecto la excepción de arraigo 702 y establece la
defensa gratuita y obtención de actas del Registro Civil en iguales condiciones que los
nacionales. Establece igualdad de trato en materia de arresto por falta de pago.
No es procedente el embargo sobre la prestación jubilatoria obtenida según ley

698
______CSJN, 12/3/1996, “París Video Home SA v. Società per Azioni Commerciale Iniziative Spettacolo
(Sacis)”, disidencia de Antonio Boggiano, Secretaría de Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación, ED, Síntesis de Jurisprudencia, febrero-marzo de 1996, separata del 1º/8/1996.
699
______15/6/1987, “Aérospatiale v. United States District Court for the Southern District of Iowa”, Rev.
Crit. Dr. Int. Privé, 77-559 y ss., con nota de Adair Dyer.
700
______SCOLES - HAY, Conflicts..., cit., ps. 410/411.
701
______Ratif. por ley 23.302, BO, 15/10/1987.
702
______La Cám. Nac. Civ., sala E, 8/9/1995, “Ruiz Días, Castro R. v. Agustín Proasi y Bernardo Yanichesky
SRL s/accidente de trabajo”, ED, 170-341, eximió del arraigo al actor no domiciliado en el país que litigaba
con beneficio de pobreza. La Convención de La Haya de 1954 fue aplicada de oficio por la CSJN, 15/5/2001,
“S., J. f: r: v. M., S.”, LL, fallo 102.676, y por la Cám. Nac. Com., sala E, 15/6/2001, “Societé Internationale de
Diffusion et d’Edition (SIDE) v. Librería Rodríguez SA”, LL, fallo 102.856. En cambio, la Cám. Nac. Civ., sala J,
“Editorial Heliasta SRL y otro v. SADEI s/daños y perjuicios”, ED, 194-410, exigió arraigo considerando que
procede cuando la acción es promovida por una persona domiciliada en el extranjero —no por ser
extranjero el accionante—, la cual no denuncia bienes en el país. No está fundada en razones de extranjería,
sino en el propio domicilio del actor, el domicilio extranjero que se ha de considerar normal.
18.038, a la que luego, por opción del beneficiario, se aplicó el convenio de seguridad
social entre Argentina e Italia, desde que la total igualdad entre las legislaciones de ambos
países que sienta dicho convenio permite asimilar la inembargabilidad alimentaria que
favorece las prestaciones otorgadas según la ley nacional a sus similares regidas por la ley
italiana, pues la procedencia del embargo se rige por la ley de procedimientos del Estado al
que pertenezca el juez que entiende en la causa 703.
El CCCN establece normas en materia de cooperación internacional en los arts.
2611 y 2612 que siguen los parámetros que los distintos tratados internacionales regulan en
tanto se establece que los jueces argentinos deben brindar amplia cooperación
jurisdiccional en materia civil, comercial y laboral. Es importante destacar que, cómo
regulación de fondo, el CCCN optó por no entrar en un detalle pormenorizado de la forma
en que deben materializarse la cooperación ya que tales detalles deberían obrar en los
códigos procesales704. El CCCN establece que la tramitación de las medidas de mero
trámite debe realizarse de oficio y sin demora, en la medida en que las mismas no afecten
principios de orden público del derecho argentino. Asimismo, los jueces argentinos deben
disponer lo que corresponda con relación a los gastos que implique la tramitación del
exhorto. El criterio adoptado es similar al previsto en el art. 5 CIDIP II Montevideo 1979,
Protocolo Adicional a la Convención Interamericana sobre Exhortos y Cartas Rogatorias.
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil 705, al resolver un planteo relativo a
una solicitud de nulidad de notificación basada en la falta de copias que debían acompañar
un exhorto, sostuvo que “Si bien toda resolución que involucre la notificación del traslado
de la demanda debe tener un tratamiento diferenciado en resguardo del derecho de defensa
consagrado constitucionalmente, no se advierten en la especie la existencia de vicios que
hubieren impedido el ejercicio oportuno del derecho de defensa de la demandada, de donde
admitir el planteo efectuado en tales términos importaría violentar la buena fe procesal con
que deben conducirse las partes en litigio”.

5. Medidas cautelares

La Convención Interamericana sobre Cumplimiento de Medidas Cautelares de

Montevideo de 1979 706 establece que la procedencia de la medida cautelar se decretará
conforme a las leyes y por los jueces del lugar del proceso. Para la ejecución de la misma y
la contracautela, resolverán los jueces del lugar del cumplimiento. La garantía que debe
prestar el solicitante, así como la que ofrezca el afectado en el lugar en que se haga la
medida, se regirán por la ley del lugar de cumplimiento de la misma (art. 3º). La
modificación de la medida cautelar, así como las sanciones por peticiones maliciosas o
abusivas, se regirán por la ley del lugar de cumplimiento de la medida. Solamente en caso
de que el afectado justifique la absoluta improcedencia de la medida, o cuando la petición
se fundamente en la disminución de la garantía constituida, el juez del Estado de
cumplimiento podrá levantar dicha medida de acuerdo con su propia ley (art. 4º). El
cumplimiento de medidas cautelares por el órgano jurisdiccional requerido no implicará el

703
______Cám. Nac. Com., sala E, 28/3/1989, “Duda, E. D. v. Marinelli, J. y otro”, ED, 134-731.
704
Fernandez Arroyo, Diego P. en Rivera, Julio César y Medina, Graciela “Código Civil y Comercial
Comentado y Anotado” Tomo VI, pag. 827, Ed. La Ley 1ra reimpresión 2015.
705
C. Nac. Civi., sala M, 6/9/2018, “Santamarina, R c/ Credit Suisse s/ Daños y Perjuicios”, IJ-DXLI-589.
706
______Ley 22.921.
compromiso de reconocer y ejecutar la sentencia extranjera que se dictase en el mismo
proceso (art. 6º).
En el ámbito del Mercosur el Protocolo de Medidas Cautelares de Ouro Preto de
1994 707 tiene por finalidad reglamentar el cumplimiento de medidas cautelares destinadas a
impedir la irreparabilidad de un daño en relación a personas, bienes u obligaciones de dar,
hacer o no hacer (art. 1º). Pueden ser solicitadas en todo tipo de juicios de naturaleza civil,
comercial, laboral y en procedimientos penales en cuanto a la reparación civil (art. 2º).
Admite las medidas cautelares preparatorias, las incidentales y las que garanticen la
ejecución de sentencias (art. 3º).
La admisibilidad de la medida cautelar será regulada por las leyes y resuelta por los
jueces o tribunales del Estado requirente (art. 5º). La ejecución y contracautela serán
resueltas por el tribunal del Estado requerido, según sus leyes (art. 6º), como así también las
modificaciones, sanciones por peticiones maliciosas o abusivas y las cuestiones relativas al
dominio y demás derechos reales (art. 7º). El juez requerido puede rehusar el cumplimiento
de la medida o disponer su levantamiento cuando sea improcedente de conformidad con el
protocolo (art. 8º).
Cada Estado designará una autoridad central encargada de recibir y transmitir las
solicitudes de cooperación cautelar (art. 20).
El cumplimiento de la medida cautelar no implica compromiso de reconocimiento o
ejecución de la sentencia definitiva extranjera (art. 10), pero el juez a quien se solicite el
cumplimiento de una sentencia extranjera puede disponer las medidas cautelares que
garanticen la ejecución de conformidad con sus leyes (art. 11).
La solicitud de medidas cautelares será formulada a través de exhortos o cartas
rogatorias, que se consideran términos equivalentes. Cuando la transmisión se efectúa por
vía diplomática o consular o por intermedio de autoridades centrales, no se exige la
legalización (art. 19). Los tribunales de zonas fronterizas de los Estados partes podrán
transmitirse los exhortos o cartas rogatorias en forma directa, sin necesidad de legalización
(art. 19).
Las costas son responsabilidad del solicitante salvo en materia de alimentos
provisionales, localización y restitución de menores y las solicitadas por personas con
beneficio de litigar sin gastos concedido (art. 25).
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal 708 dispuso que
“El embargo y la interdicción de navegar de un buque debe ser inscripto en la República
Federativa de Brasil y en la República de Paraguay para su ejecución, ya que, si bien la ley
20.094 de Navegación no contiene previsiones específicas sobre la aplicación de esa
medida respecto de buques extranjeros en otra jurisdicción que no sea la nacional, lo cierto
es que el Protocolo de Medidas Cautelares suscripto por los Estados partes del Mercosur ha
modificado esa situación, al prever la posibilidad de que las autoridades de uno de los
Estados parte de esa unión den cumplimiento a las medidas cautelares decretadas por jueces
o tribunales de otro, a lo que se suma que los riesgos propios de la navegación y la
preferencia que tienen los créditos originados en el último viaje de un buque justifican
admitir la petición formulada.”
El CCCN regula, en forma específica, la diligencia de medidas provisionales en el

707
______Ratif. por ley 24.579.
708
C. Civ. y Com. Fed., sala II, 20/5/2019, “Sosa, Lucas Ramón y otros c. Varena Maritime Services SA s/
embargo de buque / interdicción de navegar”, LL Online AR/JUR/19144/2019
art. 2603 y, en forma complementaria en el art. 2642.
La regulación de las medidas cautelares prevista en el referido art. 2603 establece
los criterios que se deben tener en cuenta tanto en aquellos casos en los que el juez
argentino tiene jurisdicción directa, en el inc. a), como en aquellos casos en los que tiene
jurisdicción indirecta en los incs. b) y c).
El inc. a) prevé el supuesto en el cual el juez argentino, con jurisdicción directa,
necesita trabar una medida cautelar con efectos en un país extranjero. En tal supuesto va a
requerir de la colaboración de un juez del lugar donde la medida pretender tener efectos
para materializarse. Los incs. b) y c) regulan la actuación que debe llevar adelante el juez
argentino que recibe una solicitud de traba de una medida por parte de un juez extranjero
que tiene jurisdicción directa, ya sea durante la tramitación del proceso o después de
dictada la sentencia.
El último párrafo del artículo 2603 sigue los lineamientos que podemos encontrar en
el art. 9 CIDIP I Panamá 1975 sobre Exhortos y Cartas Rogatorias y en el art. 6 CIDIP II
Montevideo 1979 sobre Cumplimiento de Medidas Cautelares en cuanto a que el
diligenciamiento de la medida cautelar no implica aceptación de la jurisdicción directa del
juez requirente.
Este es un elemento de gran importancia toda vez que, si el diligenciar la medida
implicara reconocimiento de la jurisdicción directa, muchos jueces se podrían negar a la
colaboración por el riesgo de no poder rechazar en el futuro una eventual solicitud de
reconocimiento de sentencia extranjera de donde surgiera que el juez no contaba con
competencia internacional.

6. Legalización de documentos. Apostilla

La Convención de La Haya del 5/10/1961 709 suprime la exigencia de la legalización

de los documentos públicos extranjeros que provengan de los Estados parte. Las
legalizaciones diplomáticas o consulares han sido reemplazadas por una acotación
(apostille) que deberá ser hecha por la autoridad competente del Estado en que se origina el
documento.
La Convención no suprime, sino que simplifica el procedimiento de legalizaciones,
anulando la cadena de legalizaciones consulares internacionales 710. La Convención de La
Haya de 1961, quitando la exigencia de legalización de los documentos públicos
extranjeros 711, establece que la única formalidad que podrá ser exigida para certificar la
autenticidad de la firma, el carácter con que ha actuado el signatario del documento y, de
corresponder, la identidad del sello o timbre del documento, será una acotación que deberá
ser hecha por la autoridad competente del Estado en el cual se originó el documento
(apostilla) (art. 3º) 712.
La apostilla consiste en la verificación de que el documento reúne las formas

709
______Ratif. por ley 23.458 de 1986, vigente a partir de 20/12/1987.
710
______Un poder extranjero emitido en un Estado que no sea parte de la Convención de La Haya de 1961
requiere que la firma del notario sea legalizada por el colegio de escribanos, y la de este último por el cónsul
argentino en el lugar, la que a su vez debe ser legalizada por nuestro Ministerio de Relaciones Exteriores
argentino.
711
______Ratif. por ley 23.458, BO, 21/4/1987.
712
______Cám. Nac. Civ., sala C, 30/11/2000, “Isleño, N. E. s/sucesión testamentaria”, ED, 192-46.
exigidas en el país de origen.
La acotación o “apostille” era colocada en la República Argentina por el Ministerio
de Relaciones Exteriores hasta el dictado de la resolución 1450/1997 713. A partir de
entonces, los Colegios de Escribanos de las distintas jurisdicciones han suscripto un
convenio con el Ministerio de Relaciones Exteriores en virtud del cual se los autoriza a
legalizar los documentos de origen notarial mediante la apostilla, de acuerdo con lo
establecido en la Convención de La Haya de 1961.
En el ámbito del Mercosur, el Protocolo de Las Leñas de Cooperación y Asistencia
Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa de 1992 714 se ocupa
de esta materia.
El Protocolo establece que cada parte designará una autoridad central encargada de
recibir y tramitar los pedidos de cooperación (art. 2º). Los instrumentos públicos emanados
de un Estado parte tendrán en el otro la misma fuerza probatoria que la de sus propios
instrumentos públicos (art. 25). Cuando sean tramitados por intermedio de la autoridad
central, quedan exceptuados de toda legalización, apostilla u otra formalidad (art. 26). Cada
parte remitirá sin cargo, a través de la autoridad central, a solicitud de otro y para fines
exclusivamente públicos, los testimonios o certificados de las actas de los registros de
estado civil (art. 27).
En los casos en que no resulte aplicable la Convención de La Haya del 5 de octubre
de 1961 ni otro régimen internacional particular (v.gr., en el ámbito del Mercosur, los
instrumentos públicos y otros documentos comprendidos en el art. 26, Protocolo de Las
Leñas de cooperación y asistencia jurisdiccional en materia civil, comercial, laboral y
administrativa de 1992 715) rige lo dispuesto por el art. 1º, dec. 1629/2001 716. Mediante este
decreto se reformó el Reglamento Consular 717 que establecía una doble intervención de la
Cancillería. En primer lugar, el funcionario diplomático o consular argentino en el exterior
legalizaba la firma inserta y luego la firma de éste debía ser autenticada en la República por
el Departamento de Legalizaciones del Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio
Internacional y Culto. A raíz de la reforma introducida por el dec. 1629/2001, los
documentos extranjeros que hayan sido autenticados en la forma establecida por el
reglamento, dan fe en el territorio nacional, no siendo necesaria la posterior legalización en
nuestro país por autoridad argentina. En consecuencia, la firma del cónsul argentino
otorgada en el exterior, habilita por sí sola al documento extranjero y le da validez en el
territorio nacional sin que se requiera ningún otro trámite adicional. Es decir, se ha
eliminado la autenticación de la firma del cónsul por la Cancillería 718.
En un caso la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil resolvió que la falta de
apostilla en un poder responde exclusivamente a que la República de Chile no ratificó la

713
______ARMELLA, Cristina N., “Legalizaciones internas e internacionales. Libre circulación documental v.
seguridad jurídica”, Revista del Notariado, nro. 848, ps. 64 y ss.
714
______Ratif. por ley 24.578. Vigente entre la Argentina, Brasil y Paraguay. Con Uruguay, hasta la
ratificación y depósito del Protocolo, se encuentra vigente el Convenio del 7/9/1903 (ARMELLA, Cristina N.,
“Legalizaciones...”, cit., p. 70).
715
______Aprobado por ley 24.578, BO, 27/11/1995.
716
______Dec. 1629/2001, BO, 12/12/2001.
717
______Reglamento Consular Argentino aprobado por el dec. 8714/1963 y sus modificatorios.
718
______OYARZÁBAL, Mario J. A., “Nuevos desarrollos en el procedimiento de legalización de documentos
extranjeros”, LL, 2003-C-1426.
Convención de La Haya de 1961 719 que fija esa única formalidad. Su falta no invalida el
documento, pues corresponde aplicar la Convención Interamericana sobre Régimen Legal
de Poderes para ser Utilizados en el Extranjero 720, que establece el requisito de su
legalización por parte del funcionario que lo autoriza 721.
En materia de actas notariales, la jurisprudencia argentina presume iuris tantum que
las que fueren otorgadas en el extranjero por escribanos públicos cumplen con su respectiva
legislación 722.

7. Forma de documentos. Poderes

La Convención Interamericana sobre Régimen Legal de Poderes para ser Utilizados

en el Extranjero 723 establece que los poderes debidamente otorgados en uno de los Estados
parte serán válidos en los demás si las formalidades y solemnidades se sujetan a la ley del
Estado en donde se otorguen, o a la ley del lugar en que se hayan de ejercer a elección del
otorgante. Regirá la ley de este último Estado en lo que hace a las solemnidades esenciales
para la validez del acto (art. 2º) 724.
La Corte Suprema se expidió con relación a la forma de los documentos 725
decidiendo que las formalidades que exige el art. 4º, ap. 2 de la Convención de Berna 726
para la Protección de Obras Literarias y Artísticas son las vinculadas con la protección de la
obra, como ser la inscripción en el país de origen. Las vinculadas con la producción de la
prueba en juicio, como ser la acreditación de la autenticidad de la documentación privada
acompañada al expediente, son regidas por la lex fori.
La eficacia probatoria de documentación extranjera fue resuelta por la Cámara
Nacional en lo Civil 727 al otorgar validez para su inscripción en el Registro Civil al
certificado emitido por el High Court of Justice inglés, y lo reconoció aun cuando no se
había presentado un testimonio de la sentencia inglesa.
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil 728 aplicó derecho argentino a la
validez de la sustitución de un poder otorgado en Italia. El apoderado del actor había
efectuado una sustitución del poder, y de acuerdo con el art. 1717 del CCiv. italiano, lo
actuado con posterioridad al fallecimiento del apoderado originario sería nulo. De

719
______Ratif. por la Argentina por ley 23.458.
720
______Ratif. por ley 22.250.
721
______Cám. Nac. Civ., sala H, 13/3/1996, “Cotora Cuello, M. v. Di Rissio, Julio s/desalojo”, ED, 168-622.
722
______GOLDSCHMIDT, Werner, Derecho..., cit., nro. 234, quien dice que arranca en 1892. Un instrumento
celebrado ante escribano público, en el extranjero, con las debidas legalizaciones, se presume conforme a
las leyes del lugar de su otorgamiento, toda vez que la intervención de dicho funcionario excluye, en
principio, toda sospecha de ilegalidad, correspondiendo en última instancia a quien lo ataca justificar la
violación de las formas establecidas por las normas legales, cuya prueba le incumbe (CSJN, Fallos, 32:118,
48:95).
723
______Ratif. por ley 22.550, BO, 15/3/1982.
724
______La Convención de Panamá fue aplicada por la Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de Rosario,
sala 1ª, 14/11/1995, “M. A. E. s/recurso registral”, ED, 166-407.
725
______CSJN, 1º/9/1992, “Kaufman, Julio v. Sociedad General de Autores”, ED, 150-445, con nota de R. H.
Echagüe y V. Asenjo.
726
______Ley 17.251.
727
______Cám. Nac. Civ., sala G, 21/3/1989, “M., A. A. E. y Y., G. S.”, ED, 137-401, con nota de Bidart Campos
y Radzyminski.
728
______Cám. Nac. Civ., sala C, 9/2/1999, “Folignoli, G. v. Lafalce, J. s/nulidad de testamento”, ED, 187-128.
conformidad con el derecho argentino, se crean obligaciones recíprocas y directas entre
mandante y originario y el apoderado sustituto. El tribunal no aplicó las normas sobre
forma sino el art. 1109 del CCiv., que establece que a los contratos celebrados fuera de la
República, para ser cumplidos en ella, se debe aplicar la ley argentina. Sin embargo, dado
que el poder sustituido pareciera haber sido otorgado en la Argentina, una solución similar
podría resultar de la aplicación de la ley del lugar del otorgamiento de este último acto.
El principio por el cual la forma del mandato —en el caso, un poder para estar en
juicio otorgado en Israel— se rige por la ley vigente en el lugar de su celebración —locus
regit actum, arts. 12 y 950, CCiv.— es inaplicable a los efectos producidos por dicho acto
en la República Argentina 729.
En el marco de un proceso ordinario se cursó una notificación a la sociedad
extranjera accionada, quien solicitó se la declare ineficaz, ya que había sido recibida por
una persona que era representante del ente. Si bien el juez de primera instancia acogió el
reclamo, el tribunal de segunda instancia revocó el fallo apelado al considerar que era
válida la notificación al apoderado de una sociedad extranjera, si a pesar de haber sido
recibida por otra persona, el accionado tomó conocimiento, compareció y contestó la
demanda, sin afectarse su derecho de defensa en juicio. Asimismo tratándose de un
apoderado designado para fines específicos distintos de los de la litis: su comparendo
formal subsanó cualquier eventual deficiencia en ese sentido 730.
El poder otorgado en el extranjero cumple con las normas del lugar de celebración y
los jueces argentinos nada tienen que indagar de oficio 731. Este principio se aplicó también
en el caso de un poder otorgado en Alemania, redactado en castellano por una persona que,
aparentemente, desconoce el idioma. El tribunal hizo la distinción entre la forma del
mandato y su validez sustancial y determinó que la intervención del notario genera una
presunción de que la redacción del mandato en idioma extranjero está autorizada por el
derecho alemán. Sin embargo, la validez intrínseca y los efectos del poder se regirán por la
ley del lugar del ejercicio del mandato 732

8. Prescripción

La prescripción es considerada cuestión de forma en el derecho anglosajón tal como

surge del caso de las letras de cambio de Tennessee, explicado en el capítulo “Las
calificaciones y la adaptación”.
La Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de La Plata 733 determinó la ley
aplicable a la prescripción liberatoria. El actor, residente en Brasil, demandó a la sucesión
por restitución de acciones al portador de una sociedad anónima con sede en Río de Janeiro.
Expresó que en virtud de la gran amistad que unía a las partes, el actor entregó
gratuitamente al segundo las acciones, celebrando un contrato. El demandado no restituyó
las acciones en el momento convenido, trasladando su domicilio a la Argentina, donde
729
______Cám. Nac. Civ., sala B, 20/6/2001, “Klas, Enrique D. v. Amado, Arturo A. y otros”, LL, fallo 102.781.
730
______Cám. Nac. Com., sala C, 27/3/2002, “Marby SACIEIA v. Thyssen Stahlunion GMBH”, LL, 2002-D-426.
731
C. Nac. Casación Penal, sala 2ª, 7/7/2008, causa 9046, ED 231-33, fallo 55.717.
732
C. Nac. Civ., sala G, 18/5/2004, “Stoffregen de Schereyer F. C. M. v. González Dazzori, E. J. y otros
s/nulidad de testamento”, ED 211-423, fallo 53.249 con nota de Alfredo M. Soto y en LL del 5/12/2004, con
nota de Amalia Uriondo de Martinoli.
733
______Cám. 1ª Civ. y Com. La Plata, sala II, 14/5/1957, “Méndez Campos, Carlos v. Telles, Mario F. (suc.)”,
LL, 88-433, con nota de Werner Goldschmidt.
falleció. Invocó la figura del depósito regular. Opuesta la excepción de prescripción por el
demandado, el tribunal resolvió que la misma se rige por la ley aplicable al contrato. El
tribunal aplicó los arts. 747 y 1212 del CCiv.
No se puede soslayar que el último de los citados artículos no es aplicable al caso
porque se trataba de un contrato de derecho interno, pues ambas partes, domiciliadas en
Brasil, celebraron allí un contrato para cumplir dentro del territorio de ese país. La conducta
de una de las partes, trasladando su domicilio al extranjero cuando está en mora, mal puede
internacionalizar el contrato y alterar la ley aplicable al mismo. El cambio de domicilio es
únicamente relevante a los efectos de determinar la competencia del tribunal del nuevo
domicilio del deudor, pero éste debe aplicar la ley que gobierna al contrato.
El CCCN establece que la prescripción se rige por la ley aplicable al fondo del
litigio. El Código no analiza si la norma aplicable está encuadrada como instituto de fondo
o de forma, sino que sigue lo que se dispone con respecto a la regulación general del fondo
del asunto tratado.
 CAPÍTULO XV

RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL

I. INTRODUCCIÓN AL TEMA

En los casos internacionales se produce el conflicto entre la aplicación de la ley del

lugar en que se produjo el ilícito, el lugar donde se adquirió la cosa y la ley del lugar en que
se producen sus efectos.
Este conflicto se presenta en todo el ámbito de la responsabilidad extracontractual,
ya sea que se trate de responsabilidad derivada de accidentes de automotores o de
responsabilidad por el producto.

II. RESPONSABILIDAD POR EL PRODUCTO

En esta materia un caso ilustra el conflicto entre la aplicación de la ley del lugar del
ilícito, la ley del lugar en que se adquirió el producto y la ley del lugar en que se producen
los efectos:
Un residente del estado de California sufrió lesiones en el estado de Sonora,
México, lugar donde explotó un cartucho defectuoso fabricado en México por Cartuchos
Deportivos de México SA y comprado en Sonora. La víctima promovió demanda en
California contra una corporación del estado de Delaware, con sede social en Connecticut,
propietaria del 40% de las acciones de la sociedad mexicana. El tribunal californiano 734
aplicó la ley de California, pues el interés de California en indemnizar a sus residentes
lesionados por productos defectuosos sobrepasa cualquier interés que México pueda tener
en regular a sus fabricantes cuando un ciudadano mexicano no es sujeto de la acción y
donde la ley mexicana ni siquiera reconoce la doctrina de la responsabilidad objetiva.
La decisión aplica, pues, la ley de California como ley del domicilio de la víctima,
que es en definitiva el lugar en que se producen los efectos del ilícito 735.
La Convención de La Haya de 1973 sobre Ley Aplicable a la Responsabilidad por
el Producto, no ratificada por nuestro país, establece en su art. 4º la aplicación de la ley del
lugar donde se produjo el hecho, si éste coincide con:
a) el lugar de la residencia habitual de la víctima, o
b) el lugar del establecimiento principal de la persona demandada como
responsable, o
c) el lugar donde el producto fue adquirido.
El art. 5º agrega que se aplicará la ley del lugar de la residencia habitual de la
víctima cuando coincida con:
a) el lugar del establecimiento principal de la persona demandada como
responsable, o

734
______“Kasel v. Remington Arms Co.”, Id. en 734, 101 Cal. Rptr. 314 (1972).
735
______JUENGER, Friedrich K., Derecho..., cit., explica que para probar la responsabilidad del fabricante los
abogados de los Estados Unidos utilizan el discovery, pero varios países como Francia y Gran Bretaña han
sancionado leyes de obstrucción para proteger a sus ciudadanos y empresarios de métodos agresivos por
parte de los abogados de los Estados Unidos.
 b) el lugar donde el producto fue adquirido por la víctima.
Cuando no se aplican las leyes designadas en los arts. 4º y 5º, se aplicará la ley del
lugar del establecimiento principal de la persona demandada como responsable salvo
cuando la víctima demanda por aplicación de la ley del lugar del hecho (art. 6º). Ni la ley
del Estado en que se produjo el hecho, ni la ley del Estado de la residencia habitual de la
persona lesionada, previstas en los arts. 4º, 5º y 6º serán aplicables si la persona demandada
como responsable establece que ella no podía razonablemente prever que el producto sería
comercializado en ese Estado (art. 7º).
La ley aplicable determinará las condiciones y extensión de la responsabilidad, las
causales de eximición, su limitación y partición, los daños y perjuicios compensables, la
transmisión del derecho a reparación por actos entre vivos o por causa de muerte, la
legitimación, la responsabilidad del principal, la carga de la prueba, la prescripción.
Si bien esta materia fue tratada en el capítulo de las obligaciones contractuales, pues
se halla encaballada entre la responsabilidad contractual y la extracontractual, la ubicación
dentro de la responsabilidad extracontractual ofrece la ventaja de proteger a todas la
víctimas por el defecto en el producto, es decir al comprador, a los miembros de su familia,
sus empleados y terceros inocentes. Asimismo, la demanda se puede promover
indistintamente contra el fabricante y el distribuidor. Sin embargo, la responsabilidad
objetiva y consiguiente inversión de la carga de la prueba no se debe extender a los
vendedores y otras personas de la cadena de distribución.
Mencionaremos aquí algunas legislaciones que tratan el tema como integrante de la
responsabilidad extracontractual.
La ley italiana de derecho internacional privado de 1995 establece que la
responsabilidad por daños derivados del producto se rige, a elección de la víctima, por la
ley del Estado en que se encuentra el domicilio o el establecimiento del fabricante o la ley
del Estado en que el producto fue adquirido, salvo que el producto haya sido
comercializado sin acuerdo del fabricante (art. 63).
La ley federal suiza de derecho internacional privado de 1987 dispone que las
pretensiones por defecto del producto se rigen por la ley del Estado en el cual el autor tiene
su establecimiento o su residencia habitual o por el derecho en que el producto ha sido
adquirido, salvo comercialización sin consentimiento del fabricante (art. 135).
La ley de Quebec de 1991 que reforma el Código Civil establece que la
responsabilidad del fabricante de un bien mueble se rige, a elección de la víctima, por la ley
del Estado del establecimiento o residencia del fabricante o por la ley del Estado en que la
cosa ha sido adquirida (art. 3128).
En el ámbito del Mercosur se ha concluido el Protocolo de Santa María sobre
Jurisdicción Internacional en Materia de Relaciones de Consumo. El mismo no se
encuentra vigente porque, según su art. 18, previo a su ratificación debe ser elaborado el
Reglamento de Defensa del Consumidor del Mercosur. El Protocolo tiene por objeto
determinar la jurisdicción internacional en materia de relaciones de consumo derivadas de
contratos en que uno de los contratantes sea un consumidor, cuando se trate de venta a
plazo de bienes muebles corporales, préstamo a plazo y otra operación de crédito vinculada
al financiamiento en la venta de bienes, cualquier otro contrato que tenga por objeto la
prestación de un servicio o la provisión de objetos muebles corporales, siempre que la
celebración del contrato haya sido precedida en el Estado del domicilio del consumidor, de
una propuesta específica o de una publicidad suficientemente precisa y que éste hubiere
realizado en ese Estado los actos necesarios para la conclusión del contrato. Quedan
excluidas las relaciones de consumo derivadas de los contratos de transporte (art. 1º). El
Protocolo se aplicará a las relaciones de consumo que vinculen a los proveedores y
consumidores con domicilios en diferentes Estados parte o domicilios en uno y prestación
característica en otro (art. 2º). Tendrán jurisdicción internacional los tribunales del Estado
en cuyo territorio esté domiciliado el consumidor (art. 4º). Establece soluciones
alternativas.
La res. 104/2005 de la Secretaría de Coordinación Técnica de Defensa del
Consumidor incorpora al ordenamiento jurídico argentino la res. 21/2004 Grupo Mercado
Común del 8/10/2004 relativa al derecho de información al consumidor en las transacciones
comerciales efectuadas por internet 736.
La regulación de la normativa internacional relativa a los consumidores se encuentra
tratada en el capítulo de las relaciones contractuales.

III. RESPONSABILIDAD DERIVADA DE ACCIDENTES DE TRÁNSITO

La Suprema Corte resolvió la jurisdicción argentina en un caso de accidente de

tránsito ocurrido en el Uruguay entre dos vehículos conducidos por personas domiciliadas
en la Argentina 737. Sastre promovió la acción contra Filiberto y Ricardo Bibiloni por daños
y perjuicios con motivo de una colisión de automóviles ocurrida el 26/1/1966 en la
localidad de Punta del Este, República Oriental del Uruguay. Los demandados opusieron
excepción de incompetencia de la justicia argentina, que fue rechazada por la Suprema
Corte de la provincia de Buenos Aires. La Corte Suprema confirmó la decisión de la Corte
Provincial aplicando el art. 56 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo
de 1940, que admite la jurisdicción del domicilio de los demandados.
Esta sentencia de nuestra Corte Suprema recuerda lo resuelto en el caso “Babcock v.
Jackson” 738 por la Suprema Corte del estado de Nueva York. Las partes, amigos
domiciliados en Nueva York, viajaron por el fin de semana a Ontario, Canadá. Jackson
perdió el dominio de su automotor y embistió una pared. Babcock fue seriamente lesionada,
y al regresar a Nueva York demandó a Jackson por daños y perjuicios. El tribunal de Nueva
York se declaró competente en el caso pues ambas partes estaban domiciliadas en dicha
ciudad, el transporte se inició y debió concluir allí y en esa ciudad estaba registrado y
asegurado el automotor. La decisión en este caso tiene mayor trascendencia que en los
autos “Sastre v. Bibiloni”, pues el tribunal argentino competente aplicó derecho uruguayo
como ley del lugar en que se cometió el ilícito, mientras que el tribunal de Nueva York, en
virtud del territorialismo imperante en los Estados Unidos, que no siempre acepta la
aplicación extraterritorial del derecho, aplicó su propia ley. La ley de Nueva York otorga
indemnización en caso de transporte benévolo, no así la ley del lugar del ilícito, en Canadá.
La aplicación de la ley y jurisdicción del domicilio común de las partes fue
receptada por el Convenio de Responsabilidad Civil de Accidentes de Tránsito suscripto
entre la Argentina y la República Oriental del Uruguay 739. Este Convenio establece que la

736
Soto, Alfredo M., Temas estructurales del derecho internacional privado, Estudio, Buenos Aires,
2009, p. 193.
737
______“Sastre, Tomás v. Bibiloni, Filiberto N. y otro”, 24/9/1969, Fallos, 274:455 y ss.
738
______12 NY 2d. 473, 240 NYS 2d. 743, 191 NE 2d. 279 (1963), 40 Misc. 2d. 757, 243 NYS 2d. 715 (1963).
739
______Ley 24.106, BO, 4/8/1992, en cuya elaboración participó la autora como miembro de la comisión
mixta argentino-uruguaya.
responsabilidad civil por accidentes de tránsito se regulará por el derecho interno del
Estado en cuyo territorio se produjo el accidente. Si en el accidente participaren o
resultaren afectadas únicamente personas domiciliadas en el otro Estado parte, regirá el
derecho interno de este último (art. 2º).
El Convenio califica el domicilio como el lugar de la residencia habitual (art. 3º).
Sin perjuicio de la ley declarada aplicable, serán tenidas en cuenta las reglas de
circulación y seguridad en vigor en el lugar y en el momento del accidente (art. 5º).
La Convención establece la competencia de los tribunales del lugar del hecho, del
domicilio del demandado o del domicilio del actor (art. 7º) y la obligación del seguro de
responsabilidad civil (art. 8º).
En igual sentido, el Protocolo de San Luis en Materia de Responsabilidad Civil
Emergente de Accidentes de Tránsito entre los Estados partes del Mercosur 740 determina el
derecho aplicable y la jurisdicción internacionalmente competente en casos de
responsabilidad civil emergente de accidentes de tránsito ocurridos en territorio de un
Estado parte, en los que participen o resulten afectadas personas domiciliadas en otro
Estado parte (art. 1º). Agrega que la responsabilidad civil se regulará por el derecho interno
del Estado parte en cuyo territorio se produjo el accidente, pero si en el accidente
participaren o resultaren afectadas únicamente personas domiciliadas en otro Estado parte,
el mismo se regulará por el derecho de este último (art. 3º).
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil aplicó el Convenio primero 741 en
un accidente de tránsito protagonizado por dos vehículos en movimiento que tuvo lugar en
la República Oriental del Uruguay porque todos los intervinientes estaban domiciliados en
la República Argentina. Aplicó, pues, derecho argentino.
La misma Cámara 742 resolvió que la Convención no se debía aplicar
retroactivamente a un accidente de tránsito ocurrido con anterioridad a su entrada en
vigencia. Aplicó el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940, art. 43,
que establece que las obligaciones que nacen sin convención se rigen por la ley del lugar
donde se produjo el hecho y, en su caso, la ley que regula las relaciones jurídicas a que
responden (en el caso derecho uruguayo que decidió debía aplicarse de oficio). Sin
embargo, sorprendentemente desdobló la ley aplicable al establecer que a los intereses
debía aplicarse la ley del domicilio del deudor al momento de producirse el hecho (derecho
argentino) al no ser posible la determinación del lugar de pago de la obligación. Parecería,
pues, que la obligación se rige por una ley y la determinación de los intereses por otra.
La Convención de La Haya de 1971 sobre Ley Aplicable a Accidentes de Tránsito
rige cuando el accidente involucre a uno o más vehículos que circulan por la vía pública o
abierta a la circulación de determinado número de personas. Aplica la ley del Estado en que
ocurrió el hecho (art. 3º). Cuando sólo interviene un vehículo registrado en otro Estado, se
aplica la ley de este último para determinar la indemnización con relación al conductor,
propietario y al transporte benévolo (cuando la residencia habitual de la víctima no se
encuentre en el país en que ocurrió el hecho), o una víctima no transportada por el vehículo,
cuya residencia habitual se encuentre en el lugar del registro (art. 4º). Cuando intervienen
varias víctimas, la ley aplicable se determina en forma separada para cada una de ellas (art.

740
______Ley 25.407, BO, 9/4/2001.
741
______Cám. Nac. Civ., sala A, 23/5/2000, “Gómez, E. C. y otro v. Barbosa, H. y otros”, LL, 2001-A-312.
742
______Cám. Nac. Civ., sala I, 14/4/1998, “Rivas Cordero, S. v. Natason, J. G. s/daños y perjuicios”, ED, 182-
752.
4º). Cuando intervienen dos o más vehículos, las disposiciones anteriores se aplican cuando
se encuentra registrados en el mismo Estado (art. 4º). Se aplican aun pudiendo ser
responsables terceros cuando la residencia habitual de éstos se encuentre en el Estado del
registro (art. 4º). La Convención establece reglas especiales con relación a daños a los
bienes. Se tendrán en cuenta las reglas de control y seguridad del tránsito del lugar del
hecho (art. 7º).
La autonomía de las partes en un caso de accidente de tránsito ha sido admitida por
la Corte de Austria al considerar ello compatible con la Convención de La Haya 743. Las
partes de un proceso promovido en Austria con motivo de un accidente producido en la ex
Yugoslavia solicitaron, en una audiencia judicial, la aplicación del derecho austríaco.
Posteriormente, una de las partes se arrepintió. La Corte validó el acuerdo y destacó que no
se opone al mismo la Convención de La Haya sobre Accidentes de Tránsito.

IV. NORMAS LEGALES

El CCCN llenó la laguna legislativa que existía en nuestro derecho interno mediante
la incorporación de los artículos 2656 y 2657. El primero de ellos regula la jurisdicción
competente en materia de responsabilidad civil mientras que el segundo regula la ley
aplicable. Un punto a destacar es que ambos artículos actúan como regla genérica de
contención de todos aquellos supuestos que no hubieran tenido un tratamiento específico en
otra área, por lo que terminan definiendo la responsabilidad civil desde el carácter residual.
El art. 2656, en sus dos incisos, establece tres criterios de atribución de jurisdicción.
El primero de los parámetros es el del domicilio del demandado, criterio que se ha tratado
en repetidas ocasiones en esta obra. Los otros dos criterios son i) el lugar en donde se ha
producido el hecho generador del daño o donde este produce sus efectos y ii) el lugar donde
éste produce sus efectos dañosos directos. Los criterios adoptados por el CCCN evitan la
necesidad de efectuar la interpretación realizada por el Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas en el caso “Bier v. Mines de Potasse d’Alsace” en donde se
entendió que la expresión “lugar donde ha ocurrido el hecho del que deriva el daño”
incluida en el art. 5.3 de la Convención de Bruselas de 1968 implicaba el lugar donde ese
daño ha sobrevenido y al lugar del acontecimiento causal 744.
La redacción del CCCN es más clara y no deja lugar a duda. De este modo, daños
del tipo ambiental pueden ser planteados ante los jueces de los lugares en donde se
producen los daños directos.
El art. 2657, por su parte, regula el derecho aplicable estableciendo que el mismo es
el del estado donde se produce el daño, independientemente del lugar donde se haya
producido el hecho generador del mismo. Sin embargo si la persona cuya responsabilidad
se alega y la persona perjudicada tienen el domicilio en el mismo estado al momento en que
se produce el daño, el derecho aplicable será el del mismo.
El primero de los criterios es una continuación de lo mencionado y referido con
respecto al criterio de jurisdicción en cuanto a que el código ya no se concentra en el lugar
en donde ocurre el hecho generador del daño sino del lugar en donde se materializa dicho
daño. Esto es muy relevante toda vez que es posible que, según el derecho del estado en

743
______OGH (A) 26/1/1995, The international legal forum, 1/1996, p. 36.
744
Fernandez Arroyo, Diego P Derecho Internacional Privado de los Estados del Mercosur, Zavalía 2003,
p. 1163.
donde ocurre el hecho generador del daño éste no sea ilícito mientras que según el derecho
del lugar en donde se materializa el daño si lo sea.
El segundo criterio es similar a lo dispuesto por la última parte del art. 3 del
Protocolo de San Luis antes mencionado.
El Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 en su art. 38
establece que las obligaciones que nacen sin convención se rigen por la ley del lugar donde
se produjo el hecho lícito o ilícito de que proceden. El Tratado de 1940 agregó “y, en su
caso, por la ley que regula las relaciones jurídicas a que responden” (art. 43).
La ley italiana de derecho internacional privado del 31/5/1995 establece que la
gestión de negocios, el enriquecimiento sin causa, el pago de lo indebido y demás
obligaciones legales no regladas son regidas por la ley del Estado donde ocurre el hecho
que le da existencia (art. 61). La responsabilidad por el hecho ilícito es regida por la ley del
Estado en el que se producen sus efectos. La víctima puede demandar la aplicación de la
ley del Estado en el cual se produjo el hecho generador. Cuando el hecho ilícito implica
personas todas de la misma nacionalidad del lugar en que residen, se aplica la ley de dicho
Estado (art. 62).
La ley federal suiza de derecho internacional privado de 1987 establece que las
pretensiones derivadas del enriquecimiento ilícito se rigen por la ley que se aplica a la
relación jurídica en virtud de la cual se habría producido el enriquecimiento. En su defecto
por la ley del Estado en el cual el enriquecimiento se produjo. Las partes pueden convenir
la aplicación de la ley del tribunal (art. 128). En materia de actos ilícitos la ley admite la
elección del derecho del tribunal después de producido el hecho (art. 132). Cuando el autor
y la víctima tienen su residencia habitual en el mismo Estado, se aplica dicha ley, en su
defecto la ley del lugar del hecho. Se puede aplicar la ley del Estado en que el hecho
produce sus efectos, si el resultado era previsible. Sin embargo, cuando el acto ilícito viola
una relación jurídica existente entre autor y víctima, rige la ley aplicable a la relación
jurídica (art. 133). En materia de accidentes de tránsito aplica la Convención de La Haya de
1971. Cuando corresponde la aplicación de una ley extranjera, la indemnización se
determinará de acuerdo con la ley suiza (art. 135). Las pretensiones derivadas de un acto de
concurrencia desleal son regidas por la ley del Estado en cuyo mercado se produce el
efecto. Cuando afecta exclusivamente a un establecimiento, se aplica la ley del lugar de la
sede del establecimiento (art. 136). Las pretensiones derivadas de una violación a la
personalidad por los medios —prensa, radio, televisión u otro medio público de
información— se rigen, a elección de la víctima, por la ley del Estado de la residencia
habitual de la víctima, por la ley del Estado del establecimiento o residencia habitual del
autor o por la ley del lugar en que se producen los efectos (art. 139). El derecho a réplica a
los medios de carácter periódico se rige por la ley del lugar en que se publica o difunde (art.
139). Cuando múltiples personas participan de un acto ilícito, la ley aplicable se determina
para cada una de ellas en forma individual (art. 140).
El Código Civil de la República Socialista de Vietnam 745 dispone la aplicación de
la ley vietnamita en materia de daños cometidos fuera del territorio de dicho país si el autor
del mismo y la víctima son nacionales vietnamitas —no distingue entre personas físicas y
jurídicas— (art. 835).
La ley de Quebec del 18/12/1991 establece que la obligación de reparar un perjuicio
se rige por la ley del lugar del hecho o la del lugar donde se producen sus efectos, cuando

745
______Ley del 28/10/1995, pub. por dec. del 9/11/1995, Rev. Crit. Dr. Int. Privé, 89-298/304.
fuere previsible. Cuando autor y víctima tienen su domicilio o residencia habitual en el
mismo Estado se aplica su ley (art. 3126, CCiv.). Cuando la obligación deriva de la
inejecución de una obligación contractual se aplica la ley que rige el contrato (art. 3127).
La ley de derecho internacional privado de Venezuela de 1998 746 establece que los hechos
ilícitos se rigen por el derecho del lugar donde se han producido sus efectos. Sin embargo,
la víctima puede demandar la aplicación del derecho del Estado donde se produjo la causa
generadora del ilícito (art. 32).
La ley de introducción al Código Civil alemán 747 establece que las pretensiones que
nazcan de un enriquecimiento sin causa se rigen por la ley del Estado en el cual se produjo
el enriquecimiento (art. 38 [3]), las pretensiones legales que nazcan de una gestión de
negocios se rigen por el derecho del Estado en el cual el acto de gestión ha sido efectuado.
Las pretensiones de reembolso se rigen por el derecho aplicable a la deuda (art. 39).
A continuación establece que las pretensiones nacidas de un acto ilícito son regidas
por el derecho del Estado en el cual haya actuado la persona responsable. La persona
lesionada puede solicitar la aplicación del derecho del Estado en el que se produjo el
perjuicio. Cuando ambas partes tengan al momento del hecho ilícito su residencia habitual
en un mismo Estado, se aplica su derecho. En el caso de sociedades, asociaciones o
personas jurídicas, se considera que el lugar de la administración principal equivale a su
residencia habitual, en el caso de sucursales, el lugar donde estén situadas (art. 40).
El art. 41 dispone la aplicación del derecho del lugar que tenga un vínculo más
estrecho con el hecho y el art. 42 permite a las partes, después de ocurrido el hecho, elegir
el derecho aplicable sin que ello afecte los derechos de terceros.

746
______Gaceta Oficial, del 6/8/1998.
747
______Ley del 21/5/1999, Bundesgesetzblatt, I, nro. 26, 31/5/1999, p. 1026.
 CAPÍTULO XI

PERSONAS JURÍDICAS
I. CREACIÓN

Savigny ha definido la persona jurídica como un sujeto del derecho de los bienes,
creado artificialmente. Es un ente ideal que tiene derechos patrimoniales y que debe su
existencia a la ley 748. Según esta teoría de la ficción, la creación artificial del legislador no
puede trascender las fronteras del Estado que la ha creado 749.
Para la teoría de la realidad, la persona jurídica preexiste a la decisión del Estado,
que verifica su existencia, y que conduce a la posibilidad de actuación extraterritorial de
ésta. La persona jurídica no es entonces una ficción, ni legal, ni doctrinaria, sino una
realidad innegable, no filosófica, ni orgánica, ni psíquica, sino simplemente jurídica: un
sujeto ideal pero real, dotado natural y socialmente de la necesaria aptitud para la vida civil,
a quien el ordenamiento jurídico reconoce capacidad para ser titular de derechos y
obligaciones 750.
La controversia entre la teoría de la ficción y de la realidad desaparece, a juicio de
Colombres 751, con la teoría de Kelsen. Explica que la teoría de la persona física nació
debido a la necesidad de que los deberes y derechos tuvieran un titular, y nada más natural
que el ser humano fuera el titular. Al aparecer como titulares de derechos y deberes sujetos
no humanos, surgieron las teorías de la ficción y de la realidad ya mencionadas. Pero este
desarrollo, según Kelsen, se basa en un error, pues el hombre no pertenece a la comunidad
constituida por el ordenamiento jurídico como un todo, sino con acciones u omisiones
aisladas. Definir la persona física o natural como un ser humano es incorrecto pues
“persona” es un concepto jurídico.
Las nociones de persona física y persona jurídica entrañan, pues, un concepto
jurídico, un recurso mental artificial para un haz de deberes y facultades jurídicas. La idea
de persona jurídica será entonces “la personificación de un orden que regula la conducta de
varios individuos” o “un punto común de imputación de todos aquellos actos humanos
determinados por el mismo orden” 752. “El derecho de la persona jurídica es un derecho
colectivo de los individuos cuya conducta está regulada por el orden jurídico parcial
constitutivo de la comunidad que se presenta como persona jurídica” 753. El orden jurídico
total constituye el Estado, mientras que las sociedades son un orden jurídico parcial o
especial. Dentro de este orden jurídico parcial, los individuos obran como órganos y sus
actos u omisiones son imputados al órgano especial o sociedad. El órgano es la estructura
normativa que determina cuándo y de qué manera la voluntad o el hecho de un individuo o

748
______ALCORTA, Amancio, Curso de derecho internacional privado, T. II, Buenos Aires, 1927, ps. 17 y ss.
749
______VICO, Carlos M., Curso..., cit., T. III, p. 47, explica que Savigny reconoce la existencia extraterritorial
de la persona jurídica como una derivación del principio fundamental de la extraterritorialidad que él
consagra.
750
______COLOMBRES, Gervasio R., La teoría del órgano en la sociedad anónima, Buenos Aires, 1963, ps.
20/21.
751
______COLOMBRES, Gervasio R., La teoría..., cit., p. 21.
752
______COLOMBRES, Gervasio R., La teoría..., cit., ps. 21 y ss.
753
______KELSEN, Hans, cit. por COLOMBRES, Gervasio R., La teoría..., cit., ps. 41/42.
de varios serán imputados a un grupo de individuos vinculados por un orden jurídico
especial.

Son personas jurídicas de existencia necesaria aquellas que se consideran parte del
organismo social cuya permanencia no depende de la voluntad del individuo que las crea.
Son el Estado nacional, las provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, los
municipios, las entidades autárquicas, la Iglesia Católica, los Estados extranjeros y las
organizaciones a las que el derecho internacional público reconozca personalidad jurídica
(art. 146 CCCN). Aun cuando su capacidad política no puede ser ejercida fuera de los
límites de su territorio, ésta tiene efectos extraterritoriales.
A su vez, según el art. 147 CCCN, la ley aplicable a las personas jurídicas públicas,
respecto a su reconocimiento, comienzo, capacidad funcionamiento y fin, será la de su
constitución.

II. INMUNIDAD DE JURISDICCIÓN DEL ESTADO EXTRANJERO

En el capítulo referido a la competencia directa mencionamos los distintos

supuestos en los cuales los tribunales pueden arrogarse jurisdicción y resolver una causa.
Una excepción a las normas de competencia directa viene del derecho público y se presenta
cuando un Estado extranjero soberano es parte. Tradicionalmente el Estado extranjero sólo
podía ser demandado en su propio territorio, y para someterlo a la jurisdicción de otro
Estado había que obtener su conformidad.
En la causa “Magu SA v. Embajada de Guatemala” 754 la sentencia aclara que la
demandada no es la embajada, carente de personalidad jurídica, sino el Estado extranjero,
que debe renunciar a su inmunidad de jurisdicción para ser sometido a juicio.
Con anterioridad a la sanción de la ley 24.488 encontramos distintos fallos
jurisprudenciales, entre ellos la sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil
y Comercial Federal 755, que en un caso en que se demandó al Reino Unido de Gran
Bretaña e Irlanda del Norte por daños causados al actor con motivo del hundimiento del
crucero “General Belgrano” durante la Guerra de las Malvinas, admitió la existencia de la
inmunidad del Estado extranjero.
Esta materia está actualmente reglada. La ley 24.488 756 establece que los Estados
extranjeros son inmunes a la jurisdicción de los tribunales argentinos (art. 1º), pero “no
podrán invocar inmunidad de jurisdicción en los siguientes casos:
“a) Cuando consientan expresamente a través de un tratado internacional, de un
contrato escrito o de una declaración en un caso determinado, que los tribunales argentinos
ejerzan jurisdicción sobre ellos;
“b) Cuando fuere objeto de una reconvención directamente ligada a la demanda
principal que el Estado extranjero hubiere iniciado;
“c) Cuando la demanda versare sobre una actividad comercial o industrial llevada a
cabo por el Estado extranjero y la jurisdicción de los tribunales argentinos surgiere del

754
______1ª Inst. Esp. Civ. y Com., Juzg. Nro. 5, firme, 24/12/1976, ED, 76-411, y NOODT TAQUELA, María B.,
Derecho internacional privado, Buenos Aires, 1992, p. 141.
755
______Cám. Fed. Civ. y Com., sala I, 30/4/1987, “Heinze, Juan C. v. Reino Unido de Gran Bretaña e Irlanda
del Norte”, ED, 124-429, con nota de Germán J. Bidart Campos.
756
______BO, 28/6/1995.
contrato invocado o del derecho internacional;
“d) Cuando fueren demandados por cuestiones laborales, por nacionales argentinos
o residentes en el país, derivados de contratos celebrados en la República Argentina o en el
exterior y que causaren efectos en el territorio nacional 757;
“e) Cuando fueren demandados por daños y perjuicios derivados de delitos o
cuasidelitos cometidos en el territorio 758;
“f) Cuando se tratare de acciones sobre bienes inmuebles que se encuentren en
territorio nacional;
“g) Cuando se tratare de acciones basadas en la calidad del Estado extranjero como
heredero o legatario de bienes que se encuentren en el territorio nacional;
“h) Cuando, habiendo acordado por escrito someter a arbitraje todo litigio
relacionado con una transacción mercantil, pretendiere invocar la inmunidad de jurisdicción
de los tribunales argentinos en un procedimiento relativo a la validez o la interpretación del
convenio arbitral, del procedimiento arbitral o referida a la anulación del laudo, a menos
que el convenio arbitral disponga lo contrario”.
La ley 24.488 fue precedida por un fallo de la Corte Suprema que produjo un viraje
jurisprudencial en la materia 759. Cuando la Corte falló, el proyecto de la ley 24.488, autoría
de la diputada Elsa Kelly, había sido aprobado por la Cámara de Diputados.
En el caso, los actores promovieron demanda contra la embajada de la URSS en la
República Argentina, a la que reclamaron los daños y perjuicios ocasionados por el
incumplimiento de las obligaciones en materia de aportes previsionales, sindicales y
asignaciones familiares a cargo de la demandada. Fundaron su pretensión en la relación de
dependencia con la Oficina de Prensa de la embajada. Dirigieron posteriormente su acción
contra la embajada de la Federación Rusa como continuadora política y diplomática de la
anterior URSS. El juez de primera instancia en lo civil y comercial federal requirió la
aceptación de la competencia del juzgado, y ante la falta de un pronunciamiento expreso
por parte de la embajada rusa con relación a la aceptación de la competencia, el juzgado no
dio curso a la pretensión. La segunda instancia confirmó la resolución y los actores
recurrieron ante la Corte Suprema. No discutieron la existencia de la inmunidad de
jurisdicción de los Estados extranjeros, sino su alcance.
La Corte resolvió que la llamada teoría restringida de la inmunidad de jurisdicción
distingue entre actos iure imperii, de gobierno, y actos iure gestionis, de índole comercial,

757
______La Corte Suprema, en los autos “Saravia, Gregorio v. Agencia de Coop. Internacional del Japón”,
1º/9/1998, LL, 1999-C-82, aplicó este inciso. El mismo fallo es comentado por Raúl A. Ramayo en ED, 182-
553. En igual sentido se ha expedido la Cám. Nac. Trab., sala VIII, 6/6/2002, “Stockmayer, Roberto E. y otros
v. Embajada de Portugal”, LL, 2002-F-844.
758
______En el caso “Letelier”, la Corte Suprema de la República de Chile, sala 4ª, el 30/5/1995 (ED, 164-572
y ss.) decidió que la inexistencia de la inmunidad de jurisdicción en materia delictiva no comprende
únicamente los supuestos de accidentes de automotores sino también el asesinato político.
759
______CSJN, 22/12/1994, “Manauta, Juan José y otros v. Embajada de la Federación Rusa s/daños y
perjuicios”, ED, 162-83, con nota de BIDART CAMPOS, Germán J., “Un notable avance en la jurisprudencia de
la Corte sobre inmunidad de los Estados extranjeros” y de ALBANESE, Susana, “Inmunidad de jurisdicción
restringida: sentencia y ley”. Asimismo, ZUPPI, Alberto L., “La inmunidad jurisdiccional de los Estados
extranjeros ante los tribunales argentinos conforme a la ley 24.488”, ED, 166-866; DREYZIN DE KLOR,
Adriana S., “Comparecencia de un Estado extranjero ante los tribunales argentinos (una oportunidad
aprovechada)”, LL, 1995-D-208/218; RAMAYO, Raúl A., “El derecho extranjero como argumento”, ED, 162-
1182.
manteniendo la inmunidad para los primeros. El art. 24 del dec.-ley 1285/1958 —entonces
vigente— disponía que para dar curso a una demanda el Estado extranjero debía prestar su
conformidad, sin distinguir entre ambas clases de actos. Sin embargo, como consecuencia
del caso “Franco Gronda” en que la República Argentina fue llevada ante los tribunales
italianos de Milán sin su consentimiento, se dispuso agregar por el decreto-ley 9015/1963
un párrafo al art. 24 del primer decreto-ley, el cual otorga la posibilidad de someter a juicio
a un Estado extranjero ante la falta de reciprocidad declarada por el Poder Ejecutivo 760.
La Corte Suprema aplicó el principio de la inmunidad de los Estados soberanos
frente a los tribunales de otro Estado en todos los casos, inclusive laborales, pero a la vista
de la práctica actual divergente de los Estados declaró que ya no es posible sostener que la
inmunidad absoluta de jurisdicción constituya una norma de derecho internacional general,
porque no se practica de modo uniforme ni hay convicción jurídica de su obligatoriedad.
La actual práctica jurídica internacional parece excluir de la inmunidad de
jurisdicción a una demanda fundada en el derecho laboral o previsional. El derecho a la
jurisdicción, la posibilidad de poder ocurrir a un órgano jurisdiccional en procura de
justicia, tiene raigambre constitucional, y se debe evitar el injusto resultado de obligar al
trabajador a una casi quimérica ocurrencia ante la jurisdicción del Estado extranjero (del
voto del Dr. Fayt) 761.
La Corte Suprema mantuvo el 11/12/2007 esta postura en el proceso de embargo
ejecutivo del inmueble de propiedad de la embajadad rusa, pero denegó la ejecución de la
sentencia debido a que se pretendía ejecutar el inmueble en que se desempeñaba la
representación diplomática, y aplicó el art. 22 de la Convención de Viena de 1961 sobre
Relaciones Diplomáticas762.
La Corte Suprema, en los autos “Saravia, Gregorio v. Agencia de Cooperación
Internacional del Japón” 763, aplicó esta doctrina en virtud de lo establecido por la ley
24.488, inc. d). La acción fue promovida por un nacional argentino domiciliado en la
provincia de Buenos Aires, por haberes adeudados por un organismo oficial del Estado
japonés reconocido por el Convenio sobre Cooperación Técnica aprobado por ley 22.479.
El tribunal resolvió que el organismo demandado es un organismo autónomo del Estado
japonés que reúne las características para invocar la inmunidad de jurisdicción, pero que en
el caso se trataba de actos realizados iure gestionis y no iure imperii, siendo aplicable la ley
24.488 a pesar de haber entrado en vigencia con posterioridad a la interposición de la
demanda. Esto último dado que es una ley de carácter jurisdiccional.

760
______Art. 24, párr. 2º, dec.-ley 1285/1958: “Sin embargo, el Poder Ejecutivo puede declarar con
respecto a un país determinado la falta de reciprocidad a los efectos consignados en esta disposición, por
decreto debidamente fundado. En este caso, el Estado extranjero con respecto al cual se ha hecho tal
declaración queda sometido a la jurisdicción argentina. Si la declaración del Poder Ejecutivo limita la falta de
reciprocidad a determinados aspectos, la sumisión del país extranjero a la jurisdicción argentina se limitará
también a los mismos aspectos. El Poder Ejecutivo declarará el establecimiento de la reciprocidad, cuando el
país extranjero modificase sus normas al efecto”.
761
______La Cám. Nac. Trab., sala VIII, 28/2/2001 (ED, fallo 121 del Suplemento de Derecho Constitucional),
hizo lugar a la defensa de inmunidad de jurisdicción opuesta por la demandada República de Honduras por
cuanto la actora, Marta Elisa Gerini, no había celebrado un contrato de trabajo ni desempeñado tareas de
índole comercial o industrial. Se trataba de una relación de empleo público regulada por el derecho
administrativo del Estado demandado.
762
Fallos 330:5139; LL 2008-B-651 con nota de Milton C. Feuillade.
763
______1º/9/1998, LL, 1999-C-81, ED, 182-553, con nota de R. A. Ramayo.
 Los Estados extranjeros no podrán invocar inmunidad de jurisdicción cuando fueren
demandados por cuestiones laborales, por nacionales argentinos o residentes en el país,
derivadas de contratos celebrados en la República Argentina o en el exterior y que causaren
efectos en el territorio nacional 764
El 29/11/1979 el gobierno de la República Argentina y el gobierno de la República
del Paraguay firmaron en Buenos Aires un convenio por el que se establece una zona franca
a favor de la República del Paraguay en el puerto de Rosario para mercaderías de
exportación procedentes del Paraguay y para las que se importen por ese país para su uso y
consumo. El tratado dispone que la República Argentina cede la administración de dicha
zona a la República del Paraguay y se reserva todas las facultades emanadas de la soberanía
territorial y la jurisdicción sobre este lugar (art. 16). Y si bien el Procurador General del
Paraguay opuso excepción de incompetencia, la Cámara Federal de Apelaciones de Rosario
entendió que los tribunales argentinos son competentes al no haber hecho el Paraguay
reserva alguna al tratado. El tribunal resolvió que “en doctrina elaborada desde antiguo por
esta Corte se reconocía la tesis absoluta de la inmunidad de jurisdicción, por la cual se
impedía que en cualquier tipo de causas un Estado extranjero pudiera ser llevado sin su
consentimiento a los tribunales de otro país. Sin embargo (...) este tribunal (...) adhirió al
principio de inmunidad relativa o restringida, según el cual cabe distinguir entre los actos
iure imperii (...) y los actos iure gestionis (...). Que después (...) entró en vigencia la ley
24.488 que receptó la tesis restringida. Esta normativa es aplicable al caso, aun cuando
haya sido sancionada con posterioridad a la interposición de la demanda y las partes no la
hayan invocado. Esto es así pues el juez debe aplicar el derecho vigente (...). Que sin
perjuicio de la finalidad pública perseguida por todo Estado en su actuación, aun al realizar
actos de gestión, la pauta de interpretación válida para determinar si un Estado puede ser
juzgado por los tribunales del foro es la naturaleza de la actividad. En las particulares
circunstancias del caso, los servicios de movimiento de carga portuaria constituyen
actividad comercial en el sentido de la ley 24.488, y distan con evidencia de los actos de
soberanía o imperio, pese a la índole pública del organismo creado por la ley paraguaya
(...). No habiéndose pactado la jurisdicción paraguaya, las partes razonablemente han
podido prever que serían competentes los jueces del lugar en que debía cumplirse el
contrato por la empresa argentina deudora de las prestación característica de operar la carga
en la zona franca paraguaya sujeta a la jurisdicción argentina, que muestra, sin dudas, los
lazos más estrechos con el contrato” 765.
El caso “Manauta” fue nuevamente resuelto por la Corte Suprema en 1999 766, pues
a raíz de la decisión de 1994 el caso volvió a primera instancia, que hizo lugar a la
demanda, sentencia confirmada por el tribunal de apelaciones. En 1999 la Corte reiteró que
“el Estado extranjero cuya delegación diplomática no realiza los aportes previsionales ni las
asignaciones familiares de trabajadores de prensa y encargados de la dirección artística y
cultural debe responder por los perjuicios ocasionados, pues la aceptación de la existencia
de una supuesta práctica internacional alegada por el Estado acreditante y según la cual no

764
C. Na. Trab., sala 8ª
765
______CSJN, 20/9/1998, causa 131.XXXII, “Cereales Asunción SRL v. Administración Nacional de
Navegación y Puertos de la República Paraguaya s/daños y perjuicios (incumplimiento de contrato)”, boletín
1/1999 de la Secretaría de Investigación de Derecho Comparado de la Corte Suprema de Justicia, ps. 45/5,
Fallos, 321:2594.
766
______CSJN, 2/12/1999, LL, 2000-D-358.
se le aplican a esos empleados las normas de seguridad social vigentes en nuestro país —
conforme el art. 33, inc. 3º de la Convención de Viena sobre Relaciones Diplomáticas—
conduciría a la modificación del tenor de ese tratado, más que a proveer un criterio
interpretativo ajustado al art. 31, ap. 3 b, de la Convención de Viena sobre los Tratados y a
la violación de una reglamentación internacional protectora de los derechos de los
individuos en aquella materia (...) El derecho al goce de los beneficios de la seguridad
social reconocido por el art. 14 bis de la CN es aceptado por los arts. XVI de la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, 22 y 25 de la Declaración Universal de
los Derechos Humanos, 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos, 9 del
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 32 y 43 de la Carta de
la Organización de los Estados Americanos, 9 del Protocolo de San Salvador y de los
Convenios 102, 118, 128 y 157 de la Organización Internacional del Trabajo (...). En
materia de seguridad social lo esencial es cubrir los riesgos de subsistencia, por tanto el
desconocimiento de los derechos relativos a la misma (...) debe hacerse con extrema cautela
y conforme el principio in dubio pro iustitia socialis”.
La solución legislativa actual es consecuencia de la evolución jurisprudencial. Cabe
recordar, sin embargo, que la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil 767 resolvió en
1940 que la jurisdicción internacional, cuando se trata de un Estado extranjero demandado,
procede hacerla efectiva aun sin su previo consentimiento, a diferencia de lo que ocurre en
los asuntos concernientes a los agentes diplomáticos. En esta oportunidad el tribunal
declaró que “un Estado extranjero tiene capacidad jurídica internacional para contratar,
obligarse, asumir la condición de persona jurídica y adquirir legados sin necesidad de
autorización del país donde realiza el acto”. Dice que para nuestro Código Civil los Estados
extranjeros son personas jurídicas.
En dichos autos el gobierno del Reino de Italia promovió acción de repetición del
recargo del impuesto pagado por un legado destinado a la construcción de “La Casa de
Italia” en Buenos Aires. Hay que señalar que fue el Estado italiano quien promovió la
acción, y que a pesar de la afirmación doctrinaria del tribunal, no fue sometido a juicio
como demandado sin su consentimiento 768.
El carácter diplomático de una persona física o entidad, para que tenga sus efectos
en la Argentina, debe emanar de una declaración del Poder Ejecutivo. No compete a la
Corte Suprema de Justicia de la Nación pronunciarse acerca de los alcances de la
inmunidad de jurisdicción si el Ministerio de Relaciones Exteriores expresó
categóricamente que la demandada no integraba la representación diplomática 769.
La competencia de la Corte Suprema establecida en la Constitución Nacional
encuentra su justificación en la necesidad de preservar el respeto y la mutua comprensión
entre los Estados, lo que aconseja asegurar a sus representantes las máximas garantías. Pero
cuando el actor ha cesado en sus funciones de agregado comercial o cónsul de un país

767
______Cám. Civ. 1ª Cap., “Gobierno de Italia en Lora, Félix (suc.) v. Consejo Nacional de Educación”,
5/6/1940, LL, 19-50 y ss.
768
______La Cám. Nac. Fed. Civ. y Com., sala I, el 23/10/2001, en “Beltran Louge, A. y otro v. Gobierno de Su
Majestad Británica”, LL, fallo 102.864, declaró la nulidad de la notificación al Estado extranjero,
prescindiendo de lo establecido en el Código Procesal y aplicando principios del derecho de gentes, pues de
lo contrario resultarían lesionadas las bases del orden público internacional al dejar en notoria indefensión
al Estado, alterando la convivencia entre las naciones.
769
______CSJN, 30/4/1996, “Reynals, Mercedes N. v. Korea Trade Center s/despido”, ED, 171-302, con nota
de Raúl Alberto Ramayo.
extranjero, la Corte Suprema carece de competencia originaria para continuar con la
investigación 770. La Corte Suprema, por mayoría, también resolvió continuar con la
doctrina que otorga jurisdicción originaria ante ella a los agentes diplomáticos y la deniega
a los Estados extranjeros, que quedan sometidos a las jurisdicciones inferiores 771. La
minoría consideró que esta doctrina debía ser revisada, para resguardo de las relaciones
internacionales.
El art. 3º del Tratado de Derecho Civil de Montevideo de 1889 establece que el
Estado, en su carácter de persona jurídica, tiene capacidad para adquirir derechos y contraer
obligaciones en el territorio de otro Estado, de conformidad a las leyes de este último. El
Tratado de 1940 en su art. 3º hace referencia al Estado y demás personas jurídicas de
derecho público extranjero 772.
La ley 24.488 establece que las previsiones de esta ley no afectarán ninguna
inmunidad o privilegio conferido por las Convenciones de Viena de 1961 sobre Relaciones
Diplomáticas o de 1963 sobre Relaciones Consulares (art. 6º).
Vemos, pues, que si bien el art. 2º autoriza a demandar al Estado extranjero por
daños y perjuicios derivados de delitos o cuasidelitos cometidos en el territorio, la
Convención de Viena de 1961 sobre Relaciones Diplomáticas establece en su art. 31 que el
agente diplomático gozará de inmunidad de jurisdicción penal, civil y administrativa con
las excepciones que enumera, a saber: de una acción real sobre inmuebles salvo que el
agente diplomático los posea por cuenta de su Estado para los fines de la misión, de una
acción sucesoria a título privado y las acciones referentes a sus actividades profesionales o
comerciales fuera de sus funciones oficiales. El agente diplomático no podría ser sometido
a la jurisdicción de los tribunales del Estado receptor por la comisión de delitos o
cuasidelitos civiles salvo que el Estado acreditante renuncie a la inmunidad de jurisdicción.
La renuncia a la inmunidad de jurisdicción no comprende la renuncia a la inmunidad de
ejecución, como se verá más adelante.
En lo referente a la seguridad social, el art. 33 dispone que el agente diplomático
está exento de cumplir con las disposiciones sobre seguridad social del Estado receptor
cuando se trate de criados particulares que no sean nacionales ni residentes del Estado
receptor y estén amparados por las normas sobre seguridad social vigentes en el Estado
acreditante o en un tercer Estado.
La Convención de Viena de 1963 sobre Relaciones Consulares reglamenta la
inmunidad de jurisdicción en el art. 43.
La competencia de la Corte Suprema es de conformidad con el art. 117 de la CN,
originaria cuando el asunto concierne a embajadores, ministros y cónsules extranjeros. Pero
la Corte Suprema resolvió el 2/6/2001 en los autos “Administración Nacional de
Navegación y Puertos de la República del Paraguay s/presunta infracción art. 174 y concs.
del CPen.” 773 que “es reiterada doctrina de la Corte que en los casos en que personas

770
______CSJN, 13/2/2001, “Humbert, Jean L. s/amenazas”, ED, 193-23; CSJN, 6/2/2001, “Administración
Nacional de Navegación y Puertos de la República del Paraguay s/presunta infracción art. 174 y concs. del
CPen.”, ED, fallo 184 del Suplemento de Derecho Penal del 17/7/2001.
771
______CSJN, 9/11/2000, “Municipalidad de Vicente López v. República Federal de Nigeria s/ejecutivo”,
ED, 191-147, con nota de Raúl Alberto Ramayo.
772
______Antecedente en el tema es el caso “Zappa” citado por VICO, Carlos M., Curso..., cit., T. III, p. 72. En
la misma obra, p. 71, el caso de los navíos chilenos en que se discutió la legitimación de dos gobiernos
chilenos simultáneos.
773
______Causa 64.731; idem, Fallos, 306:495.
aforadas han cesado en sus funciones en el país, no hay fundamento legal alguno para que
la causa se radique ante el tribunal”. Remitió las actuaciones a la Cámara Federal de
Apelaciones de la ciudad de Rosario, provincia de Santa Fe, pues el cónsul de la República
del Paraguay había cesado en sus funciones, las que había desempeñado entre mayo de
1988 y octubre de 1996 774.
Con relación a la inmunidad de las organizaciones internacionales, la sentencia de la
Corte de Casación francesa el 14/11/1995 775 la acogió, rechazando la demanda por cobro
de indemnización por despido entablada por el saliente secretario general adjunto de un
organismo internacional debido a que éste no había renunciado a su inmunidad de
jurisdicción. Al comentar este fallo, Horatia Muir Watt 776 indica que habría que distinguir
entre acciones promovidas por terceros (por ej., víctimas de accidentes de tránsito
ocasionados con automotores del organismo internacional, proveedores impagos, etc.) y
acciones entabladas por personal afectado a su servicio, que puede recurrir a métodos
alternativos de solución del conflicto. Asimismo, una norma consuetudinaria del derecho
internacional público, recogida en algunas convenciones, establece que la relación entre un
organismo internacional y sus funcionarios es ajena al derecho local y materia del derecho
administrativo internacional.
La Corte de Casación asimismo resolvió que los Estados extranjeros y los
organismos o personas que actúan a sus órdenes son también beneficiarios de la inmunidad
de jurisdicción cuando los actos son cumplidos en el interés de un servicio público. En el
caso se trataba de un equipo de paracaidistas del ejército de los Estados Unidos de América
en asociación con un civil 777.
Pero en el caso laboral contra el Banco Africano de Desarrollo, la Corte de Casación
admitió su competencia para evitar una denegación de justicia ante la falta de otro tribunal
competente778.
Nuestra Corte Suprema resolvió 779, contrariamente, que la distinción entre actos
iure imperii y actos iure gestionis no tiene sentido razonable cuando se consideran los actos
realizados por una organización internacional, los que no conforman una manifestación
directa e inmediata de la soberanía; en efecto, la capacidad de la entidad internacional para
tener derechos y obligaciones frente a otros sujetos depende de la voluntad común de los
Estados que la han creado y, por tanto, gozan o no de inmunidad de jurisdicción según lo
establezcan los respectivos tratados constitutivos y, en su caso, los acuerdos de sede 780.
Pero en el presente caso, una demanda laboral contra la Organización Mundial de la Salud,

774
______Idem, CSJN, 13/2/2001, “Humbert, Jean Louis s/amenazas”, ED, 193-23.
775
______Cour de Cassation (1re. Ch. Civ.), “M. E. Hintermann v. Union de l’Europe occidentale”, Rev. Crit.
Dr. Int. Privé, 85-337 y ss.
776
______Rev. Crit. Dr. Int. Pr., p. 85-341.
777
Cour de Cassation, 1re. Ch. Civ., 27/4 et 2/6/2004 ; Rev. Crit. Dr. Int. Pr., 94 (1) 75.
778
Cour de Cassation, Ch. Soc., 25/1/2005; Rev. Crit. Dr. Int. POr., 94 (3) 477.
779
______CSJN, 31/8/1999, “Duhalde, M. A. v. Organización Panamericana de la Salud”, ED, 188-98, con nota
de Raúl Alberto Ramayo y comentario de DEL CASTILLO, Lilian, “Los agentes internacionales ante los
tribunales nacionales”, ED, 11/7/2000. Ver la Convención sobre Prerrogativas e Inmunidades de los
Organismos Internacionales, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas por resolución 179
del 21/11/1947, dec.-ley 7672 del 13/9/1963, BO, 19/9/1963.
780
______CSJN, 14/9/2000, “Alimento de los Andes v. Banco de la Provincia del Neuquén”, con comentario
de ARAMBURU, Enrique J., “El privilegio de inmunidad de jurisdicción de dos bancos internacionales ante
tribunales argentinos”, Suplemento de Jurisprudencia de la CSJN, 21/11/2002.
organismo dependiente de Naciones Unidas, acogió la defensa basada en la inmunidad de
jurisdicción —en virtud de lo dispuesto por el tratado constitutivo y el acuerdo sede—,
pues los reglamentos internos ofrecían vías alternativas adecuadas para la solución del
reclamo que el actor había conocido y aceptado.
La Suprema Corte tuvo que decidir otro caso de inmunidad de jurisdicción y
jurisdicción originaria del alto tribunal en 1987 781. La causa versaba sobre la comisión de
presuntos delitos a raíz de tareas experimentales cumplidas por el Centro Panamericano de
Zoonosis, cuyo personal y bienes se hallan incluidos en las disposiciones y prerrogativas
pertinentes de la Convención de 1947 sobre los Privilegios e Inmunidades de los
Organismos Especializados de las Naciones Unidas. La Corte Suprema decidió que la
jurisdicción originaria del alto tribunal para los embajadores y ministros públicos emana del
art. 101 de la CN, y no puede ser extendida legislativamente. Si la parte declina su
inmunidad de jurisdicción, la causa corresponde a la competencia del Juzgado Federal de
Azul.
El tribunal francés citado también resolvió en 1997 782 no hacer lugar a la
inmunidad de jurisdicción en una demanda laboral promovida por un conserje contra la
embajada del Japón, debido a que las funciones de actor no le otorgaban responsabilidad
alguna en el ejercicio de un servicio público.
La Suprema Corte de Justicia del Uruguay resolvió 783 que la jurisdicción nacional
resulta hábil para entender en una demanda laboral instaurada contra la embajada de un país
extranjero por parte de una empleada, por reclamos salariales. Distinguió entre actos
públicos y privados de los Estados extranjeros, reservando la inmunidad de jurisdicción
para los primeros.
Para justificar el carácter diplomático que puede revestir una de las partes en el
juicio, se ha de estar al informe del Ministerio de Relaciones Exteriores 784. Ello es así, pues
el Poder Ejecutivo nacional conduce las relaciones exteriores de la Nación y no cabe duda
acerca de que el manejo de dichas relaciones comprende la posibilidad de discernir cuáles
son las dependencias u oficinas a la que se reconoce el carácter de representación
diplomática de un país extranjero.
Es obvio que la inmunidad de jurisdicción del agente diplomático en el exterior
tiene como consecuencia que el mismo puede ser demandado en su país de origen. Por ello
llama la atención que la Corte Suprema de Justicia 785 haya tenido que aclarar expresamente
que el agente diplomático no goza, según el derecho internacional, de inmunidad de
jurisdicción en el Estado de origen donde fue cometido el delito.
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil 786 hizo lugar al reclamo por el pago

781
______CSJN, 27/8/1987, Ministerio Público Fiscal (M-428.XXI), ED, 126-295.
782
______Cour de Cassation, 1re. Ch. Civ., 11/2/1997, “M. Saignie v. Ambassade du Japon”, Rev. Crit. Dr. Int.
Privé, 86-332 y ss.
783
______CSJN, Secretaría de Investigación de Derecho Comparado, sent. del 18/4/1997, nro. 247, “Martínez
García, Susana v. Embajada de México s/salarios impagos, horas extras, licencias no gozadas, etc.”, Boletín
de la Secretaría de Investigación de Derecho Comparado, nro 3, 1997, p. 402.
784
______CSJN, 30/4/1996, “Reynals, Mercedes N. v. Korea Trade Center”, LL, 16/4/1997.
785
______Sent. del 18/6/1998, L. 36.XXXIV, “Lacroze de Fortabat, María Amalia Sara s/recurso de casación”,
CSJN, Secretaría de Investigación de Derecho Comparado, 1998, t. 2, ps. 302/303.
786
______Cám. Nac. Civ., sala D, 9/6/1999, “OSN v. Embajada de la URSS representación comercial
s/ejecución fiscal”, ED, 184-225; confirmado por la CSJN, 21/5/2001, ED, fallo 129 del Suplemento de
Derecho Constitucional del 18/9/2001, ps. 17 y ss., y LL, fallo 102.584; idem, Cám. Nac. Civ., sala K,
del servicio de provisión del servicio de agua a un inmueble de propiedad de un Estado
extranjero por aplicación de la ley 24.488, vigente al momento de contestar la demanda y
no al momento de interponer la acción. La solución dada en cuanto a la aplicación
retroactiva de la ley no merece reparos, pues ésta legisló incorporando principios aceptados
jurisprudencialmente antes de su promulgación.
En igual sentido, la Corte de Casación francesa aceptó su competencia en un cobre
de expensas de inmuebles de propiedad de la República Democrática del Congo en que
alojaba a su personal 787.
La Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó el 2/12/2004 una Convención
sobre Inmunidad de Jurisdicción de Estados y sus Bienes que entraría en vigor a los treinta
días de obtener treinta ratificaciones.
Establece en su art. 10 que no se podrá invocar la inmunidad de jurisdicción cunad
el Estado participe en una transacción comercial con una persona extranjera y de
conformidad con las normas de derecho internacional privado la jurisdicción corresponde a
los tribunales de otro Estado.
La Convención agrega que, de no haberse acordado, no podrá invocar la inmunidad
de jurisdicción en los contratos laborales. Pero establece excepciones con relación al
nombramiento, renovación, cuando el despido afecte la seguridad nacional, cuando haya
acuerdo escrito (art. 11).
Tampoco se podrá invocar la inmunidad de jurisdicción en el supuesto de daños a
personas o bienes (art. 12), bienes situados en el Estado del foro (art. 13), propiedad
intelectual o industrial (art. 14), participación en sociedades (art. 15), buques mercantes
(art. 16).

III. PERSONAS JURÍDICAS PRIVADAS

Las personas jurídicas privadas nacen de un contrato —estatuto— o tratado. En el

primer supuesto su constitución se conecta a un ordenamiento jurídico, en el segundo
supuesto, a varios, como en el caso de SAS (Scandinavian Airlines System), creada por
Suecia, Dinamarca y Noruega, cuyo estatuto se conecta a los tres derechos y tiene una sede
en cada uno de los tres Estados.
Una vez constituida una persona jurídica que nace de un contrato, su actuación en el
extranjero puede o no requerir una autorización.
Para nuestro derecho son personas jurídicas de carácter privado las sociedades, las
asociaciones civiles, las simples asociaciones, las fundaciones, las iglesias, las mutuales, las
cooperativas, el consorcio de propiedad horizontal (art. 148 CCCN y ley 19.550).

La regla es el reconocimiento y la capacidad extraterritorial de las personas jurídicas

constituidas en el extranjero cuando cumplen con los requisitos establecidos en el lugar de
su constitución. El art. 150 del CCCN remite, en materia de ley aplicable a las personas
jurídicas constituidas afuera de la Argentina a lo dispuesto en la ley general de sociedades
(“LGS”, ley 19.550), la cual establece que las mismas se rigen en cuanto a su existencia y
forma por la ley del lugar de su constitución (art. 118) 788.

11/5/1999, “OSN v. Estado Paraguayo s/ejecución fiscal”, ED, 184-409.

787
Cour de Cassation, 1er. Ch. civ., 25/1/2005, Rev. Crit. Dr. Int. Pr., 95 (1) 123.
788
______Cám. Nac. Civ., sala K, 7/3/2002, “Consorcio de Propietarios Edificio Habana 3950/52 v. Deniza
 El Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940 establece en su
art. 4º que la existencia y capacidad de las personas jurídicas de carácter privado se rigen
por las leyes del país de su domicilio. Agrega que el carácter que revistan las habilita
plenamente para ejercitar todas las acciones y derechos que les correspondan fuera del
lugar de su institución. Mas, para el ejercicio habitual de actos comprendidos en el objeto
esencial de su institución, se sujetarán a las prescripciones establecidas por el Estado en el
cual intenten realizar dichos actos. La misma regla se aplicará a las sociedades civiles.
El texto modifica el del Tratado de 1889, que establecía que la existencia y
capacidad de las personas jurídicas de carácter privado se rigen por las leyes del país en el
cual han sido reconocidas como tales. En el texto de 1889 rige el sistema de la
incorporación; en el de 1940, el sistema de la sede 789.

IV. NACIONALIDAD, DOMICILIO O RESIDENCIA DE LAS PERSONAS JURÍDICAS

Si las personas jurídicas carecen de nacionalidad 790 o no es tema ampliamente

discutido en la doctrina, y se habla de sociedades nacionales y extranjeras especialmente
durante conflictos bélicos cuando se aplica la teoría del control. Esta teoría fue utilizada por
la Argentina hacia fines de la Segunda Guerra Mundial para incautar propiedades alemanas.
Pero la nacionalidad de una sociedad fue esgrimida en contra de nuestro país con
anterioridad, el 8/6/1876, cuando el representante diplomático inglés interpuso en nuestro
país una reclamación motivada por el caso del Banco de Londres y Río de la Plata, sucursal
de Rosario de un banco inglés. El reclamo se originó en una ley de la provincia de Santa Fe
que ordenaba la conversión en oro de las emisiones de papel moneda autorizadas por el
gobierno local. La sucursal de la ciudad de Rosario no hizo la conversión, disponiendo del
oro en otras operaciones. El gobierno ordenó el arresto y acusación del gerente, un embargo
y la liquidación de la sucursal. El gerente solicitó protección diplomática y un navío de
guerra británico recibió orden de navegar hacia Rosario para resguardar los capitales del
banco. El ministro argentino de Relaciones Exteriores, Bernardo de Irigoyen, manifestó que
el envío del buque de guerra era un obstáculo para un avenimiento y que el Banco de
Londres era una sociedad anónima, es decir una persona jurídica que debe su existencia a la
ley del país que la autoriza, no siendo ni nacional ni extranjera. Es una persona distinta de
los individuos que la forman, y aunque esté exclusivamente, formada por ciudadanos
extranjeros, no tiene derecho a la protección diplomática 791.

SA”, LL, 2002-D-795, causa 104.098. En dichas actuaciones la actora cuestionaba la personería invocada por
la accionada (sociedad uruguaya) quien acompañó un poder otorgado en el extranjero. La accionante
invocaba que debía acreditarse el contrato social y la documentación que justificara que el poder se
encontraba vigente conforme las normas de nuestro país. El tribunal rechazó la pretensión y consideró
justificada la personería, ya que el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940, en su art.
4º, establece que la existencia y capacidad de las personas de derecho privado se rigen por las leyes de su
domicilio. Asimismo indica el pronunciamiento que el art. 118, ley 19.550, determina que la sociedad
constituida en el extranjero se rige, en cuanto a su existencia y forma, por las leyes del lugar de constitución,
hallándose habilitada en el país para estar en juicio y realizar actos aislados. En virtud de no haberse alegado
ninguna habitualidad, no correspondía ninguna inscripción para considerar la presentación.
789
______GUASTAVINO, Elías, “Las personas...”, cit., ps. 1206 y ss.
790
______KEGEL, Gerhard, Internationales..., cit., p. 262.
791
______VICO, Carlos M., Curso..., cit., T. II, ps. 90/91.
 La doctrina precedente, sin embargo, no fue tomada en cuenta por nuestro país
cuando incautó propiedades alemanas al finalizar la Segunda Guerra Mundial 792. Se trata
de cuestiones políticas, no jurídicas, y por lo tanto las divergentes posturas en situaciones
diferentes no deben sorprender.
En lo que hace a la nacionalidad, la doctrina francesa ha resuelto el conflicto
estableciendo que considera nacionalidad la del lugar de la sede social 793. En nuestro
derecho, la falta de utilización de la nacionalidad como punto de conexión torna el tema en
secundario.
La Corte Internacional de Justicia, en el caso de la Barcelona Traction 794 entre
Bélgica y España, consideró que una sociedad constituida en Canadá, en la que el 88% de
las acciones estaba en manos belgas, debía ser considerada como sociedad canadiense a los
efectos de la protección diplomática. La Corte dijo: “Cuando se trata de establecer un
vínculo entre una sociedad y tal o cual Estado, a los efectos de la protección diplomática, el
derecho internacional se basa, pero sólo hasta cierto límite, en una analogía con las reglas
que gobiernan la nacionalidad de los individuos. La regla tradicional atribuye el derecho de
ejercer la protección diplomática de una sociedad al Estado bajo cuyas leyes fue constituida
y en cuyo territorio tiene su sede. Estos dos criterios han sido confirmados por una larga
práctica y por numerosos instrumentos internacionales. A pesar de esto, otros o diferentes
vínculos han sido a veces considerados necesarios para que pueda existir el derecho a la
protección diplomática. Así, ha sido práctica de ciertos Estados acordar a una sociedad
constituida bajo sus leyes protección diplomática únicamente cuando tiene su sede social o
dirección o centro de control en su territorio, o cuando una mayoría o una parte sustancial
de sus acciones pertenecen a nacionales del Estado en cuestión. Solamente entonces, se ha
sostenido, existe entre la sociedad y el Estado en cuestión un vínculo efectivo como aquel
que es bien conocido en otras ramas del derecho internacional. Sin embargo, en el campo
específico de la protección diplomática a personas jurídicas, ningún criterio absoluto de
vínculo efectivo ha encontrado aceptación general. Estos vínculos, tal como han sido
aplicados, son de naturaleza relativa, y algunas veces los lazos con un Estado deben ser
valorados contra los lazos existentes con otros... La constitución de la sociedad bajo la ley
de Canadá fue un acto de libre elección. No sólo los fundadores de la sociedad buscaron su
constitución bajo la ley canadiense, sino que permanecieron regidos por esa ley por más de
cincuenta años. Ha conservado en Canadá su sede, su contabilidad y el registro de sus
accionistas. Reuniones de directorio se han celebrado allí durante muchos años; ha estado
inscripta en los registros fiscales de las autoridades canadienses. De esta manera se ha
establecido una conexión permanente y estrecha, fortificada durante más de medio siglo.
Esta conexión no ha sido debilitada por el hecho de que la compañía realizara desde el
comienzo actividades comerciales fuera de Canadá, porque éste era su propósito declarado.
Los lazos de la Barcelona Traction con Canadá son, pues, múltiples”.

792
______NUSSBAUM, Arthur, Principios de derecho internacional privado, Buenos Aires, 1947, p. 163, hace
referencia a la determinación del carácter enemigo de las corporaciones en tiempos de guerra.
793
______MAYER, P., Droit..., cit., p. 773. VICO, Carlos M., Curso..., cit., T. II, ps. 74 y ss., manifiesta que no
hay obstáculo para que la legislación reconozca nacionalidad a las sociedades si bien deben regirse por la ley
del domicilio. Ver BENSEÑOR, Norberto R., “Actuación extraterritorial de sociedades constituidas en el
extranjero. Ámbito del artículo 118 de la ley 19.550”, Negocios internacionales y Mercosur, Buenos Aires,
1996, p. 150.
794
______ICJ, Reports, 1970, p. 42; PODESTÁ COSTA - RUDA, Derecho internacional público, T. I, Buenos
Aires, 1985, ps. 408 y ss.
 La persona jurídica carece asimismo de residencia. Sin embargo, su asiento, sede
social, lugar de la administración, principal place of business se asimilan al concepto de
domicilio.
Nuestro CCCN en el art. 152, establece que el domicilio de las personas jurídicas
privadas es el fijado en sus estatutos o en la autorización que se le dio para fu ncionar. Si
posee muchos establecimientos o sucursales tiene su domicilio especial en el lugar de
dichos establecimientos sólo para la ejecución de las obligaciones allí contraídas. Por
último, el cambio de domicilio requiere modificación del estatuto mientras que el cambio
de sede, si no forma parte del estatuto, puede ser resuelto por el órgano de administración.

V. RECONOCIMIENTO EXTRATERRITORIAL DE LA ACTUACIÓN SOCIETARIA

Mientras que la extraterritorialidad de las personas físicas no se discute, en cambio,

la de las personas jurídicas puede ser amplia o restringida.
En materia contractual en general la autonomía de la voluntad es soberana, pues las
partes interesadas intervienen en la celebración del contrato. En materia de contratos de
sociedad, en particular, este principio debe ceder ante la necesidad de proteger a los
terceros que no intervienen en la constitución del contrato pero que son afectados por
éste 795.
Para la teoría de la realidad, la extraterritorialidad de la persona jurídica es similar a
la de la persona física. Para la teoría de la incorporación la sociedad existe en tanto es
creada según la ley del lugar de su registro (posición adoptada en el common law), lo que
no se opone a su aceptación por otro Estado. Para la teoría organicista se requiere un
vínculo objetivo entre el país del registro y la sede. Pero la sede puede ser la estatutaria o la
real. La sede estatutaria depende de la voluntad de los fundadores, al igual que la
incorporación.
La Sitztheorie (teoría del asiento) rige en Alemania Federal y otros países de Europa
occidental, y establece que se aplica la ley del asiento de hecho objetivamente determinado
de la administración central 796.
El art. 10 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940
califica el domicilio de las personas jurídicas y establece que tienen su domicilio en donde
existe el asiento principal de sus negocios 797, enrolándose en la Sitztheorie.

795
______MAYER, P., Droit..., cit., ps. 774/775.
796
______KROPHOLLER, Jan, Internationales..., cit., p. 456. Este autor indica asimismo que la Convención de
La Haya sobre Reconocimiento de Sociedades Extranjeras de 1956 se tornó obsoleta por falta de
ratificaciones. La Argentina la ratificó tardíamente por ley 24.409. La Convención de La Haya sobre trusts de
1985 tampoco ha entrado en vigor, fracasando también la Convención Europea sobre Reconocimiento de
Sociedades y Personas Jurídicas de 1968. Esta Convención y la de La Haya de 1956 optan por la ley del lugar
de constitución. Los Estados pueden declarar que aplicarán sus normas coactivas del derecho interno
cuando las sociedades constituidas en el extranjero tengan su asiento real en su territorio. Kropholler explica
que la debilidad del acuerdo radica en tratar de conformar a los partidarios de la incorporación y a los del
asiento, pues es difícil aplicar a una misma sociedad dos legislaciones diferentes. Con relación a la
Convención Europea sobre Reconocimiento de Sociedades y Personas Jurídicas, ver DROBNIG, U., Die
Aktiengesellschaft, 1973, nro. 4, p. 125.
797
______El art. 4º, después de establecer que se aplica a las personas jurídicas la ley del domicilio, en el
tercer párrafo agrega que para el ejercicio habitual de actos comprendidos en el objeto especial de su
institución se sujetarán a la ley del Estado en que realizaren dichos actos.
 En general una sociedad es constituida de acuerdo con las normas del Estado en que
ejerce su actividad principal. Cuando se hace referencia a una persona jurídica internacional
o multinacional —Young Men’s Christian Association o una empresa automotriz—
estamos en presencia de una persona jurídica creada conforme a una sola legislación, con
sucursales, agencias, representaciones o filiales en el resto del mundo 798. El conflicto surge
cuando la actividad principal no se realiza en el lugar de su constitución o administración
central.
Esta cuestión fue explicada por la Corte de Apelación de París en el caso
“Fundación Solomon R. Guggenheim v. Consorts Helion-Rumney” 799. La señora Peggy
Guggenheim donó en vida a la Fundación Guggenheim, con sede en Nueva York, un
palacio situado en Venecia y la colección de obras de arte que ella había reunido. Falleció
en 1979 después de haber expresado su voluntad de que su colección permaneciera intacta
en Venecia. El 15/1/1992 sus nietos domiciliados en París demandaron ante el tribunal de
París por daños y perjuicios en razón de no haber sido respetada la voluntad de la donante
con motivo de la reubicación de las obras de arte.
El 19/5/1993 el tribunal admitió su competencia, cuestionada por la Fundación, que
estimaba que eran competentes los tribunales de Venecia, lugar del registro de la segunda
sede de la fundación y donde se debía considerar domiciliada. Invocó la aplicación de la
Convención de Bruselas de 1968 sobre Competencia Internacional y disposiciones del
Código Civil francés.
La Corte de París rechazó la pretensión de la Fundación y se declaró competente.
Resolvió que no se trataba de una cuestión sucesoria, pues la donación había sido efectuada
en vida de la causante, ni de una materia de derechos reales inmobiliarios, pues tenía por
objeto la reagrupación de obras de arte y subsidiariamente daños y perjuicios. Si bien la
Fundación alegaba poseer una sede secundaria en Venecia debido a su registro, el tribunal
resolvió que dicho registro era una formalidad fiscal que no puede ser asimilada a un
establecimiento, pues la sede de la Fundación se encontraba en Nueva York.

VI. ALCANCES DEL RECONOCIMIENTO DE LA EXTRATERRITORIALIDAD

En nuestro derecho, el reconocimiento genérico de las personas jurídicas

constituidas en el extranjero se encuentra consagrado en el art. 150 del CCCN que remite a
la Ley de Sociedades Comerciales 19.550.
La ley del lugar de constitución rige la existencia y forma de la sociedad. La lex
societatis o estatuto social, aprobado de acuerdo con la ley del lugar de constitución, rige
las relaciones de los socios entre sí y su representación.
La capacidad de la persona jurídica se rige por la ley de su domicilio 800. En el
Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1940 el domicilio de las personas
jurídicas de carácter civil se encuentra en donde existe el asiento principal de los negocios
(art. 10), sin perjuicio de las reglas para el domicilio de las sucursales.
El Tratado de Montevideo adopta la teoría de la sede.
La sociedad comercial constituida en otro Estado puede en la Argentina actuar en

798
______KEGEL, Gerhard, Internationales..., cit., p. 268; LE PERA, Sergio, “La estructura jurídica de la
empresa multinacional”, RDCO, 1974-397 y ss.
799
______Cour d’Appel de Paris (1re. Ch.), 17/11/1993, Rev. Crit. Dr. Int. Privé, 83-115 y ss.
800
______GUASTAVINO, Elías, “Las personas...”, ps. 1210/1211.
justicia y realizar actos aislados (art. 118, ley 19.550). Puede también establecer sucursal,
asiento o representación en otro Estado.
La Ley de Sociedades en su art. 118, distingue entre actos aislados y habituales que
implican el establecimiento de una sucursal. En el primer caso se aplica la ley del lugar de
su constitución; en el segundo, la lex fori. La distinción tiene por finalidad proteger a los
acreedores y empleados locales cuando la actividad habitual se desarrolla en el país.
Pero la jurisprudencia no ha sido clara en la determinación del acto aislado. Vico
cita, con relación a la ley 8867 de 1912 801, el acuerdo plenario de las Cámaras Civiles del
18/11/1920, que denegaron la inscripción en el Registro de la Propiedad de una escritura de
adquisición de un inmueble realizada por una sociedad anónima porque se consideró
insuficiente la sola transcripción del poder en razón de que con ello la sociedad compradora
no justificaba su personería jurídica, como lo exige la ley 8867. Pocos años más tarde, la
Cámara de Apelaciones en lo Comercial de la Capital, ante la presentación de una sociedad
anónima que solicitaba su inscripción en el Registro Público de Comercio al solo efecto de
regularizar un título de propiedad de un inmueble dado en pago, denegó la inscripción
debido a que la sociedad no se proponía ejercer el comercio en la Argentina. Cita Vico
también el caso del Ferrocarril Central de Buenos Aires, sociedad que había emitido
debentures colocados en Inglaterra y quería garantizar las obligaciones con una hipoteca en
la Argentina sobre bienes del ferrocarril. En este caso se ordenó la inscripción del título
hipotecario en el Registro de la Propiedad a pesar de que la compañía mandataria encargada
de la gestión —que concurrió al otorgamiento de la escritura de hipoteca— no estaba
inscripta en el Registro Público de Comercio 802.
Para el ejercicio habitual de actos comprendidos en su objeto social, la sociedad
extranjera debe constituir una sucursal, asiento o representación en el país, acreditando su
existencia con arreglo a la ley del lugar de constitución, fijar un domicilio en la República,
cumplir con la publicación o inscripción exigidas por ley para las sociedades locales,
justificar la decisión de crear dicha representación y designar la persona a cuyo cargo estará
y asignar capital cuando se trate de una sucursal (art. 118).
La calificación de acto habitual no es unánime. Berta Kaller de Orchansky 803
distingue primeramente entre, capacidad genérica, que comprende los actos que toda
persona jurídica puede realizar como tal, una suerte de capacidad de derecho de las
personas jurídicas, y la capacidad específica, que hace al objeto social. En principio, los
actos comprendidos en su capacidad genérica son considerados aislados.
Los actos que hacen a la capacidad específica, a su vez, pueden ser considerados
como aislados desde un punto de vista cuantitativos, cuando efectivamente sean
literalmente aislados, o desde un punto de vista cualitativo, que considera que todo acto que
contribuya a realizar el objetivo social es habitual 804.

801
______VICO, Carlos M., Curso..., cit., T. II, ps. 93 y ss.
802
______MANÓVIL, Rafael, Grupos de sociedades, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 19, cita a
Garrígues, quien considera que no puede haber actos aislados de comercio porque el comercio es repetición
y continuidad.
803
______KALLER DE ORCHANSKY, Berta, “Las sociedades comerciales en el derecho internacional privado
argentino”, LL, 147-1202.
804
______FARGOSI, Horacio P., “Sobre el objeto social y su determinación”, LL, 1977-A-658 y ss., define el
objeto social en sentido concreto como la concreta y específica actividad económica que los socios acuerdan
desarrollar a través del ente societario y como consecuencia del contrato constitutivo o de su eventual
modificación.
 La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial 805, tomó una postura rígida
sobre la necesidad de inscripción de una sociedad extranjera. En tal sentencia se planteó
falta de legitimación activa de la actora, una sociedad constituida en el extranjero bajo el
régimen que sólo permite actuación fuera de las fronteras del país en el cual fueron
constituidas. El planteo de la demandada consistió en que i) no resulta acreditado que la
sociedad extranjera haya dado cumplimiento a las obligaciones legales de inscripción ante
la IGJ para este tipo de sociedades para realizar en el país actos habituales, situación que la
priva de capacidad suficiente para estar en juicio como lo hace y perseguir el cobro de
alquileres; ii) insuficiencia en la sustitución del mandato otorgado a los restantes
apoderados, en razón de que el apoderamiento lo fue únicamente en su faz judicial; iii)
excesiva tasa de interés en función de la moneda de pago. A mayor abundamiento, la
defensa de la ejecutada, vinculada con la falta de adecuación de la sociedad extranjera a las
normas locales que la inhabilitarían para perseguir el cobro de alquileres, entre otros
argumentos, se circunscribe a la falta de legitimación de la ejecutante.
Agregó el fallo que “el art. 267 de la RG 7/2015 IGJ, que sería la disposición
aplicable a la ejecutante en razón de los hechos antes reseñados, dispone que en el caso de
sociedades inscriptas conforme a los capítulos I y II del presente título de esas normas,
referentes a las situaciones reguladas por los arts. 118, parte tercera, y 123 de la LGS y, a
los fines de lo dispuesto en el artículo anterior (solicitud de adecuación que el organismo
cursará si la sociedad encuadra en el art. 124 LGS), la IGJ intimará al cumplimiento de la
presentación prevista en el art. 268 (en orden a la adecuación y sujeción a la ley argentina
del ente) dentro del plazo que determine, el cual no excederá de los 180 días corridos, bajo
apercibimiento de solicitarse judicialmente la cancelación de dicha inscripción y la
liquidación de bienes que pudiera corresponder (esta disposición se corresponde con la del
art. 238 de la RG 7/2005).”
Finalmente hizo lugar a la demanda ya que, de otro modo “se vulneraría el principio
básico de las relaciones de derecho privado: la buena fe que gobierna el ejercicio de los
derechos (art. 9 Cód. Civ. y Comercial).”
Pero agregó que corresponde que la IGJ tome el rol funcional activo que le compete
en la prevención y sanción de posibles ilícitos, criminales y civiles, e infracciones
tributarias, con aplicación de las reglas mencionadas en este pronunciamiento, a fin de
obtener el cese de la actual situación de la ejecutante, sea que ello se alcance mediante la
adecuación, transformación, subsanación o cancelación de la inscripción de Westall Group
SA —o su sucursal local—, las registraciones pertinentes si fueren del caso, y formular
eventualmente el pedido de liquidación al juez correspondiente, sin perjuicio de discernirse
las responsabilidades emergentes de los incumplimientos descriptos. Deberá al efecto hacer
las denuncias ante los organismos públicos o tribunales competentes que correspondan” y
por lo tanto ordenó “la adopción del temperamento que se estime adecuado para el mejor
cumplimiento de esos propósitos, que deberá informarse en la causa dentro de los veinte
días de quedar firme este pronunciamiento. Ello, claro está, con consideración del posible
acogimiento del régimen de adecuación voluntaria que pudiera ejercer el ente interesado
cuya procedencia será evaluada por ese organismo.”
El Anteproyecto de Ley General de Sociedades, redactado por los doctores Carlos
C. Malagarriga y Enrique Aztiria, fue fuente de nuestra ley 19.550. Sin embargo, una
norma —el art. 151— fue omitida en la ley 19.550. Ésta decía: “No se reputa ejercicio

805
C. Nac. Com., sala F, 6/6/2017, “Westall Group SA c. Foods Land SA s/ ejecutivo “,JA 2017-III , 772.
habitual de actividad económica en el territorio nacional, a los fines de la reglamentación
precedente, la contratación por medio de correspondencia o telecomunicaciones
internacionales, o de comisionistas, agentes u otros intermediarios que actúen por cuenta
propia y sin relación de dependencia o apoderamiento con la sociedad constituida en el
extranjero” 806. Su omisión ha contribuido a complicar la tarea interpretativa acerca de los
alcances de la habitualidad.
En una interpretación simplista, en la ley 19.550 habría habitualidad si se repitiesen
las operaciones de comercio comprendidas en el objeto social 807. Esta interpretación
conduce a resultados injustos, pues la categoría presupone el ejercicio repetido, sucesivo y
continuado de negocios ligados entre sí por el “giro” de la empresa. La doctrina moderna
define al acto aislado con prescindencia del número de repeticiones, pues lo que importa es
el contenido económico y la significación social del acto reiterado 808.
Por ello, no debemos definir como acto “habitual” a todo acto comprendido en el
objeto social, pues todo acto que la sociedad una vez constituida realice tendrá por finalidad
cumplir con su objeto social 809. La significación social del acto hará necesaria la
inscripción.
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala I 810 en autos “Surafek River
SA v. Renace Contruir SRL” consideró que la adquisición por cesión de un crédito
hipotecario no sugiere por sí sola una actividad permanente ni habitual en el país. Afirma el
fallo que en cuanto a que la compra, venta o cesión sean actos habituales, ello no se
desprende de la naturaleza intrínseca de los actos, sino de su reiteración, según un criterio
que ha sido calificado de simplista, o bien apreciando que la categoría presupone el
ejercicio repetido, sucesivo y continuado de negocios ligados entre sí por el giro de la
empresa, del contenido económico y la significación social del acto reiterado 811.
Distinto fue el criterio sustentado por la sala F de la Cámara Civil en el fallo
“Rolyfar SA” 812. Una sociedad extranjera constituida en las Bahamas, “Heritage Bank
Limited”, cedió un crédito hipotecario a favor de Rolyfar SA, quien promovió ejecución
hipotecaria contra el deudor cedido. La accionada argumentó dentro del marco de juicio
ejecutivo, que el negocio jurídico (un contrato de mutuo) que le dio origen al crédito
reclamado no constituía un acto aislado por parte de la acreedora original, ello en virtud de
que “Heritage Bank Limited” había otorgado otros créditos de similares características.
Argumentó la accionada que la cedente debió haberse inscripto en el Registro Público de
Comercio conforme lo dispuesto por el art. 118, ley 19.550. Luego la actora, en

806
______ROCA, Eduardo A., Actuación local de sociedad extranjera no inscripta, Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, 1997.
807
______ROCA, Eduardo A., Actuación..., cit.
808
______ROCA, Eduardo A., Actuación..., cit., cita a HAMEL - LAGARDE, Traité de droit commercial, Paris,
1954, p. 184.
809
______La capacidad genérica se agota en la constitución de la sociedad, la reforma de sus estatutos y
eventualmente en un aumento de capital. Todo otro acto que realice tiene relación con su objeto social.
810
______Cám. Civ., sala I, 13/2/2001, “Surafek River SA v. Renace Construir SRL s/ejecución hipotecaria”,
ED, 195-53.
811
______WEINBERG DE ROCA, Inés M., “La capacidad de la sociedad extranjera para estar en juicio”, ED,
182-617.
812
______Cám. Nac. Civ., sala F, “Rolyfar SA v. Confecciones Poza s/ejecución hipotecaria”, LL, 2003-D-533,
con comentario de NISSEN, Ricardo A., “Otro golpe mortal contra las sociedades extranjeras off shore” ED,
203-415.
oportunidad de contestar el traslado de la excepción, argumentó que del mutuo hipotecario
surgía que se trataba de un acto aislado, hecho reconocido por la demandada. Asimismo
que la defensa planteada no resulta procedente en el marco del juicio ejecutivo. En primera
instancia se rechazó la defensa intentada. La Cámara revocó el pronunciamiento,
rechazando la ejecución promovida a mérito de los siguientes argumentos: 1) que si bien la
defensa no se encuentra contemplada para el tipo de proceso, la verdad material se
encuentra por encima de los requisitos formales; 2) el reconocimiento por parte de la
accionada de que se trataba de un acto aislado es considerado irrelevante puesto que en la
especie los intereses en juego exceden los intereses de las partes; 3) que si bien la ley de
sociedades no define el acto aislado, no existe en la doctrina y en la jurisprudencia una
posición uniforme de concepto, aunque es dable compartir el criterio de que el acto aislado
debe apreciarse con criterio realista y restrictivo; 4) que la obligación impuesta por el art.
118, ley 19.550, a las sociedades extranjeras es de orden público y por lo tanto la omisión
de inscribirse priva a esas entidades de la tutela judicial, en tanto no puede ser admitida la
vía elegida para convalidar actos u operaciones fuera del marco de la ley 813.
La Corte Suprema dejó sin efecto el fallo de la Cámara Nacional de Apelaciones en
lo Civil que había hecho lugar a la defensa de falta de legitimación de la ejecutante pues era
cesionaria de una sociedad extranjera que otorgó el mutuo hipotecario sin estar inscripta en
el registro previsto por el art. 118, LSC 814. De esta manera el acreedor pudo iniciar el cobro
judicial, pues para otorgar el préstamo no se le había requerido la registración. De lo
contrario se le habría negado el acceso a la justicia, que la Corte Suprema garantiza desde
la causa “Potosí” 815
El fallo reseñado sienta un importante precedente, habiendo sido uno de los
fundamentos del dictado de las resoluciones 7 y 8/2003 de la Inspección General de
Justicia 816, hoy receptadas en la resolución 7/2015 817 que modifican sustancialmente el
tratamiento de la sociedad extranjera en la República 818.
Esta normativa impone que las sociedades extranjeras que pretendan inscribirse en
el país deberán informar que se encuentran autorizadas legal y estatutariamente habilitadas

813
______Argumentos a favor de la doctrina del fallo “Rolyfar”: NISSEN, Ricardo A. “Otro golpe...”, cit.;
RICHARD, Efraín H., “La actuación de las sociedades constituidas en el extranjero. A propósito de la res.
7/2003 de la Inspección General de Justicia”, ED, 204-368. En contra de la doctrina del fallo “Rolyfar”:
BENSEÑOR, Norberto R., “Sociedades constituidas en el extranjero. Reconocimiento de la personalidad
jurídica y legitimación para actuar”, LL, nro. especial, “Sociedades Extranjeras”, noviembre 2003.
814
Corte Sup., 10/8/2004, “Rolyfar SA v. Confecciones Poza SA”, Fallos 327:3032; LL del 9/9/2004 y
16/9/2004, con nota de Nicolás Malumián y Federico A. Barredo y LL del 17/9/2004, con nota de Alejandro
P. Monteleone Lanfranco; DJ 2004-3-481, Sup. Esp. Sociedades Comerciales diciembre de 2004, 159, con
nota de Jorge A. Rojas; IMP 2004-B-2892.
815
Corte Sup., 31/7/1963, “Corporación El Hatillo en Potosí SA v. Cóccaro, Abel F.”, Fallos 256:263.
816
______Res. IGJ 7, del 19/9/2003, BO, 25/9/2003; res. IGJ 8/2003, del 21/10/2003, BO, 22/10/2003.
817
B.O. 31/7/2015.
818
______La res. 7/2003 reglamenta dos situaciones diferentes: a) los requisitos que deben cumplir las
sociedades extranjeras que pretendan inscribirse por el art. 118, párr. 3º, y/o por el 123, ley 19.550, y b) los
requisitos que deben cumplir aquellas sociedades que ya estuvieran inscriptas al momento de dictarse la
resolución. El objetivo perseguido a través de la imposición de los nuevos requisitos es la corroboración de
que las sociedades así inscriptas no sean, en realidad sociedades que caigan en la esfera de aplicación del
art. 124, ley 19.550 (sociedades in fraude legis) por tener su principal o único objeto destinado a cumplirse
en el país. LÓPEZ TILLI, Alejandro M., “La sociedad extranjera a la luz de las recientes resoluciones de la
Inspección General de Justicia”, ED, del 18/12/2003.
para desarrollar sus actividades en el lugar de origen. Asimismo, deberán acreditar que
tienen otra representación permanente en el exterior, o que tienen participaciones en otras
sociedades acreditando su valor patrimonial proporcional y el porcentaje que representan en
la participada, o bien que tienen activos fijos en su lugar de origen indicando su valor
patrimonial. La falta de cumplimiento de los requisitos trae aparejada la denegación de la
inscripción.
En cuanto a las sociedades extranjeras ya inscriptas les impone que acompañen
certificación contable indicando los activos corrientes y no corrientes que posean en el
exterior; y que acrediten el cumplimiento del régimen informativo establecido por la AFIP
con relación a las operaciones económicas entre residentes en el país y quienes actúen en el
carácter de representantes de sujetos del exterior. Para el supuesto que de dicha información
surgiera que la sociedad carece de activos en el exterior, o que el valor de los activos
careciera de significación respecto del valor de los bienes existentes en el país y/o que la
sede local fuera el centro de la administración local; la Inspección General de Justicia podrá
requerir la adecuación de los estatutos conforme lo establecido en el art. 124, esto es,
deberá inscribirse como sociedad local 819.
La resolución 2/2020 820 de la Inspección General de Justicia establece la
obligatoriedad de otorgamiento de garantías por parte de los representantes de sociedades
extranjeras inscriptas en los términos de los arts. 118 y 123 de la Ley de Sociedades.
La Cámara de Apelaciones en lo Comercial confirmó la resolución de la Inspección
General de Justicia que intimó a la sociedad extranjera a cumplir con la inscripción registral
prevista en el art. 118 LSC, al considerar que la compra de un inmueble y su locación
excedían el concepto de acto aislado y comprenderían su capacidad específica 821.

819
______La res. 8/2003 tiene como principal objetivo verificar el cumplimiento del requisito de actuación
aislada para permitir la actuación de la sociedad extranjera en nuestro país. La citada norma crea un registro
de actos aislados de las sociedades constituidas en el extranjero, el cual se formará con las constancias de
los actos inscriptos relativos a bienes inmuebles sitos en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. La Inspección
General de Justicia analizará la información que le proporcione el Registro más la que pueda requerir y
determinará aquellos supuestos en los cuales: por la reiteración de los actos, su significación económica,
destino de los bienes u otras circunstancias relativas a su celebración, sea posible advertir elementos
caracterizantes de una actuación habitual o principal de parte de la sociedad constituida en el extranjero
que participó de ellos. Luego de efectuar el análisis, la Inspección General de Justicia podrá encuadrar la
situación de la sociedad extranjera dentro del art. 118, párr. 3º, ley 19.550, o bien dentro del art. 124 de la
norma precitada. Para el supuesto de falta de adecuación a lo dictaminado por el organismo se prevé para la
hipótesis del art. 118, inc. 3º, ley 19.550, la liquidación de los bienes y operaciones de la sociedad, y para el
caso de que la Inspección General de Justicia determine que la sociedad extranjera debe cumplir con el art.
124 de la misma ley y no lo efectué, la sanción es la disolución y liquidación. Con relación a las resoluciones
IGJ 7 y 8/2003, ver: ROCA, Eduardo, “Demasía registral”, LL, nro. especial, Sociedades Extranjeras,
noviembre 2003; TRUFAT, E. Daniel, “Resolución general IGJ 7/03: ¿Nuevos vientos o un huracán en el
tratamiento de la sociedad extranjera?”, ED, del 19/11/2003; VITOLO, Daniel R., “Nuevos controles de la
Inspección General de Justicia para las sociedades constituidas en el extranjero”, LL, Índices Económicos y
Financieros, suplemento especial, noviembre 2003, y “El art. 124, ley 19.550, el poder de policía y el mito al
inversor extranjero”, LL, nro. especial, Sociedades extranjeras, noviembre 2003; ERIZE, Luis A., “Las
sociedades extranjeras: Nuevos requisitos para el ejercicio de los derechos de los inversores”, LL, del
21/10/2003; MOLINA SANDOVAL, Carlos, “Sociedades extranjeras: ¡se acabó la fiesta!”, ED, del 12/2/2004;
DÍAZ ROBLEDO, Fabián, “Sociedades extranjeras. Resolución 7 y 8 de la IGJ” LL, del 30/1/2004.
820
B.O. 21/2/2020.
821
C. Nac. Com., Sala B, 4/5/2007, “Inspección General de Justicia v. Frinet SA”, LL online 111.976, con
nota de Eduardo A. Roca, LL 2007-F, 288.
 La Inspección General de Justicia es más exigente cuando se trata ya no de
sociedades sino de asociaciones extranjeras, que siempre requieren autorización estatal 822.
Pero la sala C de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial sostuvo que
la sociedad constituida en el extranjero (Uruguay) tiene personería para presentarse en
juicio y contestar demanda aun en el supuesto de no encontrarse inscripta en el registro,
pues de lo contrario se estaría pasando por alto la tutela de la defensa en juicio 823.
La determinación de la ley aplicable a la sociedad extranjera del lugar de su
constitución o del lugar del domicilio social efectivo, entendiéndose por tal donde la
persona jurídica desarrolla su actividad principal, también ha sido tema de debate en
Europa. La jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas se ha
pronunciado a favor de la aplicación de la ley del lugar de constitución de la sociedad.
Evidentemente, el criterio sentado se justifica para los conflictos internos europeos en pos
de fortalecer la unión. La doctrina sentada en el caso “Überseering BV/Nordic Construction
Company Baumanagement” 824 es ilustrativa de esa circunstancia. La controversia se
suscita cuando una sociedad constituida en los Países Bajos demanda en Alemania a una
sociedad local por vicios en la ejecución de una obra de renovación de un motel y garage en
su terreno. El encargo procedió en 1992 y en 1994 dos nacionales alemanes adquirieron
todas las participaciones de la sociedad neerlandesa. En 1996 la sociedad neerlandesa
demanda judicialmente la subsanación de los vicios en la ejecución de las obras. El
Landgericht Dusseldorf y el Oberlandesgericht desestimaron la demanda por cuanto el
domicilio social efectivo de la sociedad neerlandesa se había trasladado a Alemania como
consecuencia de la adquisición de las participaciones por nacionales alemanes. Por
consiguiente, como sociedad neerlandesa carecía de capacidad jurídica en Alemania, ergo
de capacidad procesal. La sociedad presentó un recurso ante el Bundesgerichtshof, quien a
su vez consultó a la Corte Europea. El Bundesgerichtshof pregunta si, en caso de traslado
transfronterizo del domicilio social efectivo, la libertad de establecimiento garantizada por
las normas comunitarias prevalece. Manifiesta que, a diferencia de la sentencia de
27/9/1988 en “Daily Mail and General Trust (81/87)”, después de indicar que las
sociedades podían ejercer su libertad de establecimiento constituyendo agencias, sucursales
o filiales o transfiriendo todo su capital a una nueva sociedad en otro Estado miembro,
declaró que, a diferencia de personas físicas, las sociedades sólo tienen existencia a través
de las legislaciones nacionales que regulan su constitución y funcionamiento. También se
deriva de dicha sentencia que el Tratado CE aceptó la diversidad de normas de conflicto
nacionales y reservó la solución de los problemas que plantean a posteriores actos
legislativos. El Bundesgerichtshof indica que la sentencia “Centros (C-212/97)” de
9/3/1999 se diferencia del presente caso pues la sociedad desde su creación tuvo su
domicilio social estatutario en el Reino Unido y su domicilio social efectivo en Dinamarca.
La Corte Europea resolvió que los arts. 43 y 48, CE, se oponen a que con arreglo al
derecho de un Estado miembro, se deniegue a la sociedad la capacidad jurídica y la
822
IGJ, “Deutshe Industrie und Handelskammer”, 24/8/2004, AP 1/70.012543-5.
823
C.Nac.Com., sala C., 24/6/2005, “SALT Card SA v. Probusa Sociedad de Bolsa SA”, ED 216-172, fallo
53.835, con nota de Ricardo Nissen.
824
______Asunto C-208/00, “Uberseering BV/Nordic Construction Company Baumanagement GMBH (NCC)”,
Libertad de Establecimiento, 5/11/2002, Boletín de Actividades del Tribunal de Justicia y del Tribunal de
Primera Instancia de las Comunidades Europeas, nro. 29/02, ps. 27 y ss. En igual sentido, Asunto C-167/01,
“Kamer Van Koophandel en Fabrieken voor Amsterdam/Inspire Art. Ldt.”, 30/9/2003, Boletín de Actividades
del Tribunal de Justicia y del Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas, nro. 25/03, p. 18.
capacidad procesal como consecuencia del traslado de su domicilio social efectivo. Cuando
una sociedad constituida con arreglo a la legislación de un Estado miembro en cuyo
territorio se encuentra su domicilio social estatutario ejerce su libertad de establecimiento
en otro Estado miembro, las normas comunitarias obligan a este último a reconocer la
capacidad jurídica y, por tanto, la capacidad procesal que dicha sociedad tiene de
conformidad con el derecho de su Estado de constitución. Primó, pues, el principio de la
libertad de establecimiento.
La Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Sociedades
Mercantiles de 1979 825 en su art. 4º establece que para el ejercicio directo o indirecto de los
actos comprendidos en el objeto social, aquéllas quedarán sujetas a la ley del Estado donde
los realizaren. Acepta, pues, la asimilación de acto habitual a acto comprendido en el objeto
social.
Con esta interpretación, de hecho reconocemos las sociedades constituidas en el
extranjero en tanto no realicen actos comprendidos en su objeto social en el territorio
nacional.
En el supuesto de realizar actos habituales, la sociedad extranjera debe cumplir con
los requisitos legales. En caso contrario, las personas físicas que realizaron actos de
comercio en el país invocando la existencia de la sociedad extranjera incumplidora son
responsables en forma solidaria por su actuación. Entre ellos quedaría configurada una
sociedad irregular local (art. 17, ley 19.550) 826.
En suma, los actos comprendidos en la capacidad genérica y los actos que hacen a la
capacidad específica deben ser considerados aislados aun cuando el acto haga a su objeto
social en tanto carezca de trascendencia económica y social. La divisoria pasa por la
presencia o ausencia de un giro local que requiera llevar contabilidad separada.
El Código de Comercio de 1889 en los arts. 285 y 286 establecía que las sociedades
constituidas legalmente en el extranjero podían practicar actos de comercio en el país, pero
consideraba sociedad local a la sociedad constituida en fraude a la ley argentina (art. 286,
que veremos más abajo).
En lo que hace a los tipos desconocidos en el país, la Cámara Nacional en lo
Comercial 827 resolvió que una sociedad constituida en el extranjero, de un tipo
desconocido en el país (sociedad anónima de economía mixta), no tenía que conformarse a
las formalidades de la ley argentina para sociedades anónimas a los efectos de otorgar
poder en el extranjero. Rige la ley del lugar de constitución de la sociedad.
El art. 122 de la ley 19.550 establece que se puede emplazar a una sociedad
constituida en el extranjero en la República ya sea en la persona del apoderado que
intervino en el acto o contrato que motive el litigio cuando se origine en un acto aislado o
en la persona del representante si existiere sucursal, asiento o cualquier otra especie de
representación.
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial 828 reconoció la aplicabilidad
de la referida norma al en un proceso de quiebra para notificar a sociedades constituidas en

825
______Ratificada por ley 22.921.
826
______Ver BENSEÑOR, Norberto R., “Actuación...”, cit., p. 166.
827
______Cám. Nac. Com., sala E, 22/2/1988, “Lloyd Aéreo Boliviano SA v. Interjets (Empresa de Viajes y
Turismo de H. Z.)”, ED, 136-171 y ss., con nota de Alejandro P. Radzyminski.
828
Cám. Nac. Com., sala C, 12/9/2019, “Smart, Ronaldo Carlos s/ Quiebra s/ incidente de Brukman,
Marcelo Fabian”, La Ley Online AR/JUR/27693/2019.
el extranjero, tras fallidos intentos de concretar notificaciones por vía de exhorto
diplomático.
El art. 123 de la ley 19.550 establece que para constituir sociedad en la República
deberán previamente acreditar ante el juez de Registro que se han constituido de acuerdo
con las leyes de sus países respectivos e inscribir su contrato social, reformas y demás
documentación habilitante, así como la relativa a sus representantes legales, en el Registro
Público de Comercio y en el Registro Nacional de Sociedades por Acciones, en su caso.
El 18/9/1940 la Cámara Comercial, en acuerdo plenario, resolvió que las sociedades
anónimas extranjeras no están obligadas a protocolizar los estatutos y documentos
habilitantes a inscribir en el Registro Público de Comercio 829.
En lo que hace al emplazamiento en juicio, la Cámara de Apelaciones en lo
Comercial 830 resolvió que no era válida la notificación de una demanda interpuesta contra
una sociedad extranjera en la persona de un representante que no intervino en el acto o
contrato que motiva el litigio (art. 122, ley 19.550), a menos que el representante aceptara
la notificación. En el caso, el acuerdo generador del reclamo fue suscripto en los Estados
Unidos, sede de la accionada, donde actuaron sus representantes sociales 831.
Sin embargo, la Cámara de Apelaciones en lo Comercial consideró válidad la
notificación del traslado de la demanda efectuara en el domicilio fijado por el representante
de la sociedad extranjera demandada, que fuera constituido a otros fines distintos de
aquéllos motivo de la Litis a la cual fuera llamado, pues el art. 122 de la ley 19550 no exige
que la sucursal o representación se vincule con el negocio o hecho que motiva el pleito, ni
tampoco que el aludido representante cuente con facultades para estar en juicio o recibir
emplazamientos832.
La Cámara Comercial declaró 833 que resulta improcedente supeditar la renuncia del
representante legal de una sociedad extranjera al requisito inexorable de acompañar la
designación de un reemplazante a fin de no obstaculizar el funcionamiento del ente en el
país —en el caso, la Inspección General de Justicia rechazó la inscripción de la renuncia
por no adjuntar el nuevo nombramiento—, pues ello implicaría dar lugar a situaciones
inadmisibles, tales como, que un representante deba estar constreñido a investir de por vida
esa función hasta que la sociedad se expida sobre su renuncia y designe a quien lo
reemplazará. Declaró, asimismo, que es procedente denegar la inscripción de la renuncia
del representante legal de una sociedad extranjera si el renunciante no arbitró los medios

829
______VICO, Carlos M., Curso..., cit., T. II, p. 99.
830
______Cám. Nac. Com., sala D, 31/8/1988, “Brandt, Leopoldo v. The Gates Rubber Company”, ED, 130-
529; también Cám. Nac. Com., sala D, 19/2/1998, “Gutiérrez Segú, Héctor Valentín v. Transformados
Metálicos Prado SA s/ordinario”, ED, 182-485, con nota de Carolina Iud. En este último caso el tribunal
resolvió que el emplazamiento era nulo por haber sido efectuado en la persona de su actual representante
que no intervino en el contrato objeto del reclamo. Sin embargo, consideró innecesario dirigir una nueva
notificación al domicilio real que la misma tiene en el extranjero, ya que su representación, mediante
apoderado instituido para este pleito, importó para dicho ente el anoticiamiento del contenido de la
demanda. El plazo para contestar la demanda debe, en principio, fijarse en el mismo de un traslado cursado
a la sede principal, para que el mandatario tenga tiempo de recibir instrucciones.
831
Íd., C. Nac. Com., sala A, 23/2/2010, “Golub G. v International Vendome Rome – Ivr SA”, LL online
AR/JUR/4505
832
C. Nac. Com., sala F, 8/7/2010, “Consumidores Financieros Asociación Civil p/su defensa v. Crédit
Suisse”, LL fallo 114.773.
833
______Cám. Nac. Com., sala C, 22/6/2001, “I. G. J. v. Voermol Feeds Pty Ltd.”, LL, fallo 102.808.
necesarios para intimar al directorio del ente que se pronuncie o acompañó a la autoridad de
control copia del acta de aceptación —si hubiese existido dicho acto expreso—.
Los alcances de la inscripción de la sociedad extranjera en la Inspección General de
Justicia al solo efecto de participar en una sociedad local de acuerdo con el art. 123 fueron
definidos por el juez comercial de la Capital Federal en los autos “Velsicol Chemical
Corporation v. Gylor SA” 834. El tribunal estableció que la inscripción para participar en
una sociedad no se asimila al establecimiento de sucursal, asiento o representación para
ejercer en forma habitual actos comprendidos en su objeto social. Por ello sus
representantes legales no pueden ser citados a absolver posiciones por su mandante por
carecer de facultades para ello.
Esta sentencia, de conformidad con lo establecido en el art. 123 de la ley 19.550,
considera que la constitución de una sociedad local por una sociedad constituida en el
extranjero no puede ser considerada acto aislado, motivo por el cual la sociedad extranjera
debe acreditar e inscribir su constitución en el exterior ante la autoridad local y designar sus
representantes.
El término “constituir” comprende formar parte en la fundación y participar en la
sociedad ya existente. Acto aislado para el cual no es necesario cumplir con el art. 123 sería
la adquisición de una participación que no otorgue el control 835.
La jurisprudencia no es uniforme y establece que la sociedad extranjera se debe
inscribir cuando participa en una sociedad local, comprendiendo tanto el caso de fundación
como el de participación 836, que se debe registrar cuando adquiere acciones para participar
activamente en la sociedad emisora, con mayor razón cuando la participación accionaria
otorga a la sociedad constituida en el extranjero una posición de socia de control, de
derecho o de hecho 837. En el caso “Parker Hannifin Argentina SA” la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Comercial 838 declaró que el art. 123 comprende tanto el caso de
constitución de sociedad en el país como la adquisición posterior de participación. El fallo
de primera instancia había aclarado que el art. 123 no se aplica a la compra de acciones,
siempre que no se incurran en situaciones de control 839.
La sociedad extranjera no inscripta no podrá invocar su existencia respecto de la
sociedad en la que participa 840.
La Cámara Nacional en lo Comercial en autos “Inspección General de Justicia v.
Proquifilm Argentina SA” 841 resolvió que: “cuando se trata de la participación de una

834
______Juzg. Nro. 7, Sec. Nro. 14, 1ª Inst. Com., ED, 130-526 y ss., con nota de Alejandro P. Radzyminski.
835
______VERÓN, Sociedades comerciales, ley 19.550, comentada, anotada y concordada, T. II, art. 123.
836
______Cám. Nac. Com., sala D, 20/7/1978, “Saab-Scania Argentina SA”, ED, 79-390.
837
______Cám. Nac. Com., sala C, 21/3/1978, “Huyck Mati SA”, ED, 77-475 y ss.
838
______Cám. Nac. Com., sala B, 2/6/1977, RDCO, 1977-723 y ss., con nota de Mónica G. C. de Roimiser.
839
______Fallo citado, RDCO, 1977-727.
840
______NISSEN, Ricardo A., “La actuación de sociedades extranjeras en la República, con especial
referencia a su participación en sociedades nacionales”, en Negocios internacionales y Mercosur, Buenos
Aires, 1996, p. 176, dice que ello no implica considerar a la sociedad extranjera infractora sociedad irregular,
pues se rige por su propia lex societatis.
841
______Cám. Nac. Com., sala A, 11/8/2003, “Inspección General de Justicia v. Proquifilm SA”, ED, 204-476,
comentado por VITOLO, Daniel R., “La sociedad constituida en el extranjero que no se encuentra inscripta en
la República Argentina”, ED, del 18/11/2003. Sobre el tema actuación de la sociedad extranjera no inscripta
en la República Argentina, ver también: ROCA, Eduardo, Sociedad extranjera no inscripta, Abeledo-Perrot,
Buenos Aires, 1997; NISSEN, Ricardo, “Situación legal de las sociedades extranjeras no inscriptas en los
sociedad extranjera accionista en la asamblea de una sociedad local, es necesario acreditar
la inscripción de la primera en los términos del art. 123, ley 19.550, entendiendo el tribunal
que admitir lo contrario importaría considerar que los arts. 31, 32 y 33 de la mencionada
norma no rigen en el caso de que la socia fuese una sociedad extranjera, en desmedro del
debido resguardo de los principios de soberanía y contralor de interés de los terceros que
contraten con la sociedad”. El caso se planteó producto de que la IGJ se negó a inscribir
una reforma de estatuto de la sociedad local celebrada por asamblea general de accionistas
en la cual había participado la sociedad extranjera accionista que no se encontraba inscripta
en la República. Proquifilm recurre a la justicia invocando que la sociedad extranjera sólo
representaba el 13,9% del capital social, siendo en consecuencia innecesaria la inscripción
en los términos del art. 123, ley 19.550, por las razones precedentemente expuestas el
pedido fue rechazado.
En autos “Rosario de Betesh, Enriqueta v. Rosario y Cía. SA y otros” 842 se resolvió
que para que una sociedad extranjera accionista de una sociedad local ya constituida pueda
participar en actos asamblearios y ejercer el derecho a voto, debe encontrarse inscripta en la
Inspección General de Justicia. El representante de la sociedad extranjera invocaba que la
inscripción solamente es necesaria para constituir una sociedad y no para participar en una
ya constituida, argumentando que la adquisición de acciones en una sociedad ya constituida
es un acto aislado. La Cámara Comercial consideró que cuando se inviste la calidad de
accionista se adquiere un status que implica una serie de obligaciones y derechos (aportes y
reintegros de capital, concurrencia, voz y voto en asambleas, percepción de dividendos,
ejercicio preferente de suscripción de acciones, ejercicio de acción de nulidad asamblearia)
los cuales pueden calificarse como habituales y son propios de la calidad de socio 843.
El art. 124 establece que la sociedad constituida en el extranjero que tenga su sede
en la República o su principal objeto esté destinado a cumplirse en ésta, será considerada
como sociedad local a los efectos del cumplimiento de las formalidades de constitución o
de su reforma y contralor de funcionamiento.
Vico 844 relata cómo el Código de Comercio italiano, antecedente del art. 286 del
CCom. argentino y del art. 124 de la ley 19.550, tenía por finalidad impedir que una
sociedad destinada a radicarse y operar en Italia pudiera eludir el cumplimiento de las leyes
italianas mediante su constitución en otro país (Sitztheorie). La ley italiana exigía el
requisito de la sede o domicilio juntamente con el principal objeto de la empresa. Por
inadvertencia del doctor Wenceslao Escalante, la comisión legislativa de la Cámara de
Diputados alteró la redacción.
Esta inadvertencia ha sido receptada por las sucesivas reformas; y como
consecuencia de ello, una sociedad constituida en el extranjero, con sede en el extranjero,
que se propusiera ejercer actos habituales de comercio en el país, no logra su inscripción en
el Registro Público de Comercio si previamente no traslada su sede a la Argentina.
La finalidad del artículo era evitar el fraude a la ley a través del establecimiento de

registros mercantiles de la República”, ED, 177-862.

842
______Cám. Nac. Com., sala B, 12/12/2001, “Rosario de Betesh Enriqueta v. Rosario y Cía. y otros”, ED,
199-72. En igual sentido: “Catena, Jorge Armando v. Sydney Inversora SA s/medida precautoria”, Revista de
las Sociedades y Concursos, nro. 15, marzo-abril 2002, p. 250.
843
______Con cita de ZALDÍVAR, Enrique - ROVIRA, Alfredo L., “El art. 123, ley 19.550. Una polémica
concluida en torno a su alcance”, Revista del Derecho Comercial, Depalma, Buenos Aires, 1979, año 12, p.
731.
844
______VICO, Carlos M., Curso..., cit., T. II, p. 104.
un punto de conexión falso. Por ello exigía que todos los vínculos de la sociedad fueran con
el territorio. Al variar la redacción estamos frente a una sociedad constituida legítimamente
en el extranjero a la que no se aplica, en caso de ejercer actos habituales en el país, el art.
118, al exigírsele llanamente el traslado de su sede. Similar es la redacción del art. 5º de la
Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Sociedades
Mercantiles de 1979.
La norma es realmente de imposible aplicación, pues cuando la sociedad constituida
en el extranjero, con sede en el exterior, realiza actividades en el país, la determinación de
su objeto como más importante o principal frente al objeto a cumplirse en el extranjero no
será posible. El otro caso previsto por la norma, la sociedad que tenga su sede en la
República, automáticamente está contemplada en el art. 118 como ejercicio habitual.
La norma fue aplicada por la Cámara de Apelaciones en lo Comercial de la Capital
en 1940 845 cuando resolvió que la sociedad anónima constituida y organizada en el
extranjero con capitales extranjeros y gobernada por un directorio que tiene su sede en el
país de origen es, como persona jurídica del art. 34 del CCiv., de nacionalidad extranjera;
en cambio, debe ser considerada entidad nacional en cuanto explota como empresa de
transporte un ferrocarril nacional en virtud de concesión del Estado.
Debemos, sin embargo, restar importancia a la decisión, pues se dictó al solo efecto
de resolver sobre la procedencia de la competencia federal como consecuencia de la calidad
de extranjera de la empresa ferroviaria, petición que fue denegada, ya que por ley los
ferrocarriles tenían carácter nacional y su domicilio en la Capital Federal. El tribunal
considera a la sociedad ferroviaria como nacional, pero no le exige cumplir con los
requisitos establecidos en el art. 124 (art. 286, CCom.).
El solo hecho de que la sociedad extranjera tenga una participación mayoritaria y de
control en la sociedad local, no la coloca automáticamente en la hipótesis prevista por el
art. 124, ley 19.550. En este sentido, la justicia comercial de la Capital Federal en autos
“Great Brands SA s/concurso preventivo” 846, resolvió que una sociedad extranjera inscripta
en la República en los términos del art. 123, ley 19.550, cuyo principal activo era el 99%
del paquete accionario de una sociedad local, puede peticionar su concurso preventivo en el
país. Ello en virtud de que de la sola situación de control no se deriva per se el supuesto
descripto por el art. 124, ley 19.550. El tribunal consideró que en el caso no había ni una
afectación al orden público societario ni una demostración de fraude a terceros, habiendo
cumplido la sociedad extranjera con los requisitos impuestos por el art. 123, ley 19.550.
Sostiene el pronunciamiento que, aun de admitirse el encuadramiento de la sociedad
peticionaria dentro del art. 124, ley 19.550, de ello no podía derivarse ipso iure la negación
de su carácter de sujeto de derecho, a los fines de impedir su acceso al concurso preventivo,
pues en el marco de dicha norma la “adecuación” exigible a la sociedad constituida en el

845
______Cám. Com. Cap., 21/12/1940, “Centro de Consignatarios de Productos del País v. F. C. Sud”, LL, 21-
322.
846
______Cám. Nac. Com., sala C, 27/12/2002, “Great Brands Inc. s/concurso preventivo”, con nota de
RAMAYO, Raúl A., “La sociedad comercial extranjera y el orden público internacional”, ED, 202-313; también
en LL, 2003-C-789. Argumentos en contra de lo resuelto el tribunal: comentario precedentemente citado y
NISSEN, Ricardo A., “Las sociedades extranjeras constituidas en fraude a la ley”, Doctrina Societaria y
Concursal, Errepar, 2003, nro. 185, p. 349. A favor de la doctrina del fallo: ROCA, Eduardo A., “Orientación
en el confuso campo de la sociedad extranjera no inscripta”, Revista de Derecho Privado y Comunitario,
2003-1, Rubinzal-Culzoni; MANÓVIL, Rafael, M., “Una ajustada interpretación del art. 124, LS”, LL, 2003-C-
788.
extranjero —salvo las situaciones excepcionales de los arts. 18 a 20, ley 19.550, que no se
configuran en el caso— no puede derivar en una privación de la personalidad jurídica, o en
una constitución ex novo, máxime teniendo presente la regla de interpretación prevista por
el art. 100, ley 19.550, que establece que en caso de duda debe estarse siempre a favor de la
existencia de la sociedad 847. En primera instancia, el pedido de apertura del concurso en los
términos del art. 68, ley 24.552, fue rechazado. “Great Brands Inc.” era una sociedad
comercial constituida en Georgetown, Islas Caimán, que se inscribió en la Inspección
General de Justicia al solo efecto de participar en sociedades (art. 123, ley 19.550). Dicha
persona jurídica era garante de obligaciones contraídas por la sociedad local “Havanna SA”
(quien se encontraba en concurso preventivo) con un conjunto de bancos. El juez de
primera instancia entendió que, dado que el objeto principal de “Great Brands SA” estaba
destinado a cumplirse en la República, ello en virtud de que su único activo era el paquete
accionario de control de la sociedad argentina y que su única actividad era la de ser
accionista mayoritario en Havanna SA, considera que la sociedad se encuentra dentro de las
previsiones del art. 124, ley 19.550, no siendo por ello sujeto concursable de acuerdo con el
art. 2º, ley 24.552.
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, en 2006, decidió que una
sociedad constituida en Uruguay cuya actividad habitual era la explotación como garaje de
un importante inmueble en la Argentina y no se hallaba inscripta en la Inspección General
de Justicia, en incumplimiento de lo prescripto en el art. 118, LSC, debía ser juzgada como
sociedad local, sometida al contralor de los jueces argentinos (art. 124 LSC) 848.
La Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Sociedades
Mercantiles de 1979 849 establece que la existencia, capacidad, funcionamiento y disolución
de las sociedades mercantiles se rigen por la ley del lugar de su constitución (art. 2º).
Debidamente constituidas en un Estado, serán reconocidas en los demás (art. 3º). Mas para
el ejercicio directo o indirecto de los actos comprendidos en el objeto social, éstas quedarán
sujetas a la ley del Estado donde los realizaren 850.
El Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 establece que la
existencia y la capacidad de las personas jurídicas de carácter privado se rigen por las leyes
del país en el cual han sido reconocidas como tales. Pero para el ejercicio de los actos
comprendidos en el objeto especial de su institución, se sujetarán a las prescripciones
establecidas por el Estado en el cual intenten realizar dichos actos (art. 4º).
El Tratado de Montevideo de 1940 establece que la existencia y la capacidad de las
personas jurídicas de carácter privado se rigen por las leyes del país de su domicilio. Pero
para el ejercicio habitual de los actos comprendidos en el objeto especial de su institución,
se sujetarán a las prescripciones establecidas por el Estado en el cual intenten realizar
dichos actos (art. 4º).
El art. 11 del Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo
de 1940 dispone que los jueces del Estado en donde la sociedad tiene su domicilio son
847
______VITOLO, Daniel R., “El art. 124, ley 19.550, el poder de policía y el mito del inversor extranjero”, LL,
nro. especial, Sociedades Extranjeras, noviembre 2003.
848
C. Nac. Com., sala A, 18/4/2006, “Boskoop SA s/quiebra”, ED 219-294, con nota de Silvina Martínez
y de Francisco J. Zubarán.
849
______Ley 22.921.
850
______La Convención Interamericana sobre Personalidad y Capacidad de las Personas Jurídicas en el
Derecho Internacional Privado de 1984, no ratificada por la Argentina, dispone que en forma similar y para
el ejercicio de los actos comprendidos en el objeto social, regirá la ley del lugar en que se realizaren.
competentes para conocer de los litigios que surjan entre los socios en su carácter de tales,
o que inicien los terceros contra la sociedad. Si se demanda a una sociedad constituida en la
República Oriental del Uruguay, correspondería que entienda en ese pleito la justicia
uruguaya si lo que se cuestiona no son las operaciones llevadas a cabo por la firma, sino
ciertos actos simulados, vinculados con la transferencia de las acciones, máxime teniendo
en cuenta que el art. 56 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940
dispone que las acciones personales se deben entablar ante los jueces del lugar a cuya ley
está sujeto el acto jurídico materia del juicio851.
La Convención de La Haya de 1956 sobre Reconocimiento de la Personería Jurídica
de las Sociedades, Asociaciones y Fundaciones Extranjeras no se encuentra en vigor a pesar
de haber sido ratificada por nuestro país 852.

VII. OFERTA PÚBLICA DE VALORES

La ley del lugar de constitución de la sociedad rige el contrato internacional de

suscripción de acciones por aplicación del art. 118, 1er. párr. de la ley 19.550 853. Boggiano
considera que se trata de una designación implícita del lugar de cumplimiento del contrato
por las mismas partes que no han podido tener en cuenta otro derecho que el del país donde
se habrá de constituir la sociedad.
Cuando la emisión de acciones tiene lugar en el extranjero se deberán respetar las
normas extranjeras de aplicación inmediata. La ley de Quebec de 1991, que modifica el
Código Civil en materia de derecho internacional privado, en el art. 3115 establece que a
falta de elección de las partes se aplica a las ventas la ley del lugar donde se halla la bolsa.
En caso de contrato de fusión de sociedades, la protección del accionista minoritario
de la filial es contemplada en legislaciones europeas, que en caso de venta de las acciones
prevén el pago en acciones de la matriz 854.
El banco fallido, que a través de un convenio de colaboración posibilitó a una
sociedad extranjera que no contaba con autorización la captación de ahorro público,
intervino en una operación financiera expresamente prohibida por normas coactivas del
derecho argentino (arts. 1º, 7º y 19, ley 21.526). Por ello es responsable por la falta de
devolución de los fondos depositados en la sociedad offhore constituida de acuerdo con las
leyes de las Islas Gran Cayman y sede operativa en la Ciudad de Montevideo 855.
La ley 26.831856 define y regula la oferta pública de títulos valores (incluyendo
acciones) en el país.
Define la oferta pública como “una invitación que se hace a personas en general o a
sectores o a grupos determinados para realizar cualquier acto jurídico con valores
negociables, efectuada por los emisores, por sus tenedores o por organizaciones
unipersonales o sociedades dedicadas en forma exclusiva o parcial al comercio de aquéllos,
por medio de ofrecimientos personales, publicaciones periodísticas, transmisiones

851
C. Nac. Civ., sala F, 4/11/1993, causa 119.159
852
______Ley 24.409.
853
______BOGGIANO, Antonio, Curso..., cit., p. 541.
854
______GOLDMANN, Berthold, “Schutz der Minderheitsaktionaere in den Tochtergesellschaften”, Colloque
sur le droit international privé de sociétés, Ginebra, 9-11/5/1973.
855
C. Nac. Com., sala A, 20/8/2009, ED fallo 56.288.
856
B. O. 28/12/12
radiotelefónicas, telefónicas o de televisión, proyecciones cinematográficas, colocación de
afiches, letreros o carteles, programas, medios electrónicos incluyendo el uso de correo
electrónico y redes sociales, circulares y comunicaciones impresas o cualquier otro
procedimiento de difusión.”
Instruye a la Comisión Nacional de Valores a limitar el poder de realizar
operaciones a aquellas personas que pudieran tener un conflicto de interés con el de la
Sociedad objeto de oferta pública.
Regula el funcionamiento de dicho organismo, estableciendo su organización, sus
recursos y funciones.
Luego regula los sujetos intervinientes de la operatoria bursátil, entre los que se
encuentran las bolsas de valores, los mercados de valores, así como otras similares, que
necesariamente deberán contar con autorización de funcionamiento y inscripción en el
registro que al efecto llevará adelante la CNV.
Se establece (art. 46) que todos los mercados deberán contar con un tribunal arbitral
permanente al cual quedarán sometidas en forma obligatoria las entidades cuyos valores
negociables se negocien dentro de su ámbito, en sus relaciones con los accionistas e
inversores. Quedan comprendidas en la jurisdicción arbitral todas las acciones derivadas de
la ley 19.550 de sociedades comerciales (t.o. 1984) y sus modificaciones, incluso las
demandas de impugnación de resoluciones de los órganos sociales y las acciones de
responsabilidad contra sus integrantes o contra otros accionistas, así como las acciones de
nulidad de cláusulas de los estatutos o reglamentos.
La oferta pública de valores sólo podrá ser autorizada por la CNV.
A partir del art. 99 incorporó un sistema de transparencia, que reemplazó el que
estaba vigente hasta la entrada en vigencia de la norma. El nuevo sistema impone un
régimen informativo a todas las personas involucradas en la oferta, desde administradores
de entidades que realizan oferta pública, agentes, directores administradores y gerentes de
dichas entidades hasta toda persona que adquiera o enajene acciones por vía de oferta
pública.
De los arts. 132 a 135 regula las sanciones al régimen descripto que incluyen
apercibimientos, multas, suspensiones hasta prohibiciones de realizar oferta pública.
Por último, se establece que los recursos en esta materia serán tratados por las
Cámaras de Apelaciones Federales con competencia Comercial.

VIII. ESTATUTO DE EMPRESAS BINACIONALES ARGENTINO-BRASILEÑAS

El tratado para el establecimiento del estatuto de empresas binacionales argentino-

brasileñas fue firmado en Buenos Aires el 6/7/1990 857. Es anterior al Tratado para la
Constitución de un Mercado Común entre la República Argentina, la República Federativa
de Brasil, la República del Paraguay y la República Oriental del Uruguay (Mercosur),
firmado en Asunción en 1991 858. En él los Estados partes establecen el estatuto que
regulará las empresas de carácter binacional, entendiendo por tal aquella que cumpla
simultáneamente con las siguientes condiciones:

857
______Ley 23.935. Los instrumentos de ratificación se intercambiaron el 27/6/1992. Ver URIONDO DE
MARTINOLI, Amalia, “Constitución y actuación de las sociedades en el Mercosur”, ED, 167-1003, y CORDO,
Gabriela S., “Empresas binacionales argentino-brasileñas”, ED, 12/5/1997.
858
______Ratificado por ley 23.981, BO, 12/9/1991.
 a) que por lo menos el 80% del capital social y de los votos pertenezca a inversores
nacionales de la Argentina y Brasil, asegurando el control real y efectivo de la empresa
binacional;
b) que la participación del conjunto de los inversores nacionales de cada uno de los
dos países sea de por lo menos el 30% del capital social de la empresa; y
c) que el conjunto de los inversores nacionales de cada uno de los dos países tenga
derecho a elegir por lo menos un miembro de cada uno de los órganos de la administración
y un miembro del órgano de fiscalización interna de la empresa (art. 1º, inc. 2º).
Considera inversores nacionales a: a) las personas físicas domiciliadas en cualquiera
de los dos países, b) a las personas jurídicas de derecho público de cualquiera de ellos, y c)
a las personas jurídicas de derecho privado de cualquiera de los dos países, en las cuales la
mayoría del capital social y de los votos, y el control administrativo y tecnológico efectivo,
sea detentado, directa o indirectamente por los inversores mencionados en a) y b) (art. 1º,
inc. 3º).
La empresa binacional podrá tener como objeto cualquier actividad económica
permitida por la legislación del país de su sede (art. 2º).
Revestirán las formas jurídicas admitidas por la legislación del país elegido para la
sede social. Cuando se escogiera la sociedad anónima, las acciones serán nominativas no
endosables (art. 3º).
Las empresas binacionales podrán establecer sucursales, filiales o subsidiarias.
Tendrán en el país de su actuación el mismo tratamiento establecido para las
empresas de capital nacional de ese Estado en materia de tributación interna, acceso al
crédito interno, incentivos o ventajas de promoción industrial, acceso a compras y contratos
del sector público (art. 5º). El tratamiento alcanza a las sucursales, filiales y subsidiarias. La
transferencia de utilidades es gratuita (art. 6º).
A partir de la constitución del Mercosur, el objetivo de la integración es más
ambicioso y el estatuto de empresa binacional insuficiente para alcanzar los objetivos. Por
ello ha perdido actualidad.

IX. LEY APLICABLE AL CONTROL SOCIETARIO

Veremos ahora cuál es la ley aplicable a sociedades controladas cuando una de ellas
es extranjera 859. Utilizamos la expresión sociedad “nacional” y “extranjera” por una
comodidad verbal. Las sociedades se rigen por la ley del Estado al cual se vinculan por el
lugar de su constitución, el domicilio, o su sede.
La inquietud por establecer sistemas de control entre las sociedades tuvo su origen
en el derecho internacional público durante la Primera Guerra Mundial.
El derecho interno argentino vigente contiene normas que permiten determinar el
origen de los capitales y la procedencia del poder de control y reglamentar las situaciones
de dirección por parte de otras sociedades mediante exposiciones contables e informativas.
La ley 19.550, reformada por la ley 22.903 860, en el art. 33 establece que se
consideran sociedades controladas aquellas en las que otra sociedad, en forma directa o por
intermedio de otra sociedad a su vez controlada:

859
______AGUINIS, Ana María M. de - WEINBERG DE ROCA, Inés M., “El control societario y las sociedades
extranjeras: nuevas y más amplias consideraciones sobre la ley aplicable”, RDCO, nro. 114, ps. 801 y ss.
860
______BO, 15/9/1983.
 1) posea participación, por cualquier título, que otorgue los votos necesarios para
formar la voluntad social en las reuniones sociales o asambleas ordinarias;
2) ejerza una influencia dominante como consecuencia de acciones, cuotas y partes
de interés poseídas, o por los especiales vínculos existentes entre las sociedades 861.
El inc. 1º prevé el control jurídico, el inc. 2º el control de “influencia dominante”,
tomado especialmente del art. 2359 del CCiv. italiano 862. La doctrina entiende que se trata
de un control externo derivado de una situación de hegemonía o predominio, que coloca a
la sociedad controlada en relación de subordinación económica. Ello en virtud de vínculos
de naturaleza contractual —v.gr., agencia, suministro, concesión— u otros vínculos
esenciales que el legislador no ha precisado 863.
La legislación alemana distingue entre dependencia unilateral y dependencia
recíproca 864, en cuyo caso ninguna de las sociedades tiene derecho a voto en las asambleas
de la otra. Como corolario se discuten las consecuencias de esta prohibición, pues esta
exclusión dificulta el entendimiento recíproco.
La ley 19.550 contiene normas imperativas para las sociedades controladas y
controlantes constituidas bajo el tipo de sociedad por acciones o de responsabilidad
limitada cuando el capital alcance el previsto en el art. 299, inc. 2º. También contiene
obligaciones exigibles a todos los tipos societarios cuando se verifica una relación de
control.
Según el art. 33 de la ley 19.550 las sociedades partícipes de una relación de control
deben proporcionar la siguiente información:
- Art. 62, 3er. párr. Las sociedades controlantes, según el art. 33, inc. 1º, deben
presentar estados contables anuales consolidados.
- Art. 32. Se prohíben las participaciones recíprocas de capital entre sociedades. La
infracción a esta prohibición general genera responsabilidades personales a los fundadores,
directores y síndicos de las sociedades involucradas. Tampoco puede una sociedad
controlada participar en la controlante por un monto superior, según balance, al de sus
reservas, excluida la legal.

861
______La calificación de sociedad controlante se puede extender a persona física o jurídica controlante.
Cfr. OTAEGUI, Julio, Concentración societaria, Buenos Aires, 1985, p. 459; MANÓVIL, Rafael M., “Las simples
‘sociedades’ y otras cuestiones críticas del proyecto de unificación civil y comercial en materia societaria”,
Revista Jurídica de Buenos Aires, 1988-III- 88.
862
______GAGLIARDO, Mariano, “Nuevas pautas en los grupos de sociedades”, LL, Suplemento especial del
15/11/1995, p. 52, explica que la interpretación con relación a los arts. 2373 y 2391, CCiv. italiano, relativo a
los conflictos de intereses en orden a la responsabilidad de los administradores del grupo, se orienta hacia la
legitimidad de las operaciones deliberadas por los órganos colegiados de las sociedades controladas
inspiradas en el interés del grupo en contra del propio interés particular. SACERDOTI, Giorgio, “Questions de
responsabilité envers les tiers dans les groupes multinationaux de sociétés”, Revista della Società, 1985, p.
979, explica que el CCiv. define en el art. 2359 (texto de 1974) las sociedades controladas y las sociedades
emparentadas. Las primeras son aquellas en las cuales otra sociedad dispone de la mayoría requerida por la
asamblea ordinaria de accionistas. Hay también control cuando bajo la influencia dominante de otra
sociedad —con las acciones de esta última— posee en la primera el control de hecho. Asimismo existe
control cuando con motivo de las vinculaciones contractuales particulares se está en posesión del control
externo. Una sociedad está emparentada si posee el 1/10 del capital (un 1/20, cuando las acciones se
cotizan en bolsa).
863
______Ver las exposiciones de ETCHEVERRY - OTAEGUI - ZALDÍVAR, en Cámara de Sociedades Anónimas,
Información Empresaria, nros. 205, 206 y 207.
864
______EMMERICH - SONNENSCHEIN, Konzernrecht, München, 1977, ps. 76/77.
 - Art. 63, 1, inc. b. El balance general debe indicar en el activo por separado dentro
del rubro “Créditos” los provenientes de sociedades controlantes y controladas.
- Art. 63, 2, 1, a. El balance general debe indicar en el pasivo por separado dentro
del rubro “Deudas”, las existentes con sociedades controladas y controlantes.
- Art. 64, 1, b, 8. El estado de resultados debe indicar por separado dentro de los
intereses pagados o devengados, aquéllos provenientes de deudas con sociedades
controladas y controlantes.
- Art. 65, 1, g. Entre las notas complementarias a la confección de los estados
contables se debe incluir el resultado de operaciones con sociedades controladas y
controlantes, separadamente por sociedad.
- Art. 66, inc. 6º. En la memoria anual de los administradores se debe informar
sobre las relaciones con sociedades controlantes y controladas y las variaciones operadas en
las respectivas participaciones y en los créditos y deudas.
- Arts. 280 y 286, inc. 2º. No pueden ser síndicos ni miembros del consejo de
vigilancia los directores, gerentes y empleados de la misma sociedad o de otra controlada y
controlante.
- Art. 299, inc. 6º. Están sometidas a fiscalización estatal permanente las sociedades
anónimas controlantes o controladas por otra sujeta a fiscalización según los demás incisos
del art. 299.
La información va dirigida a los socios y terceros y los organismos de contralor
fiscal y administrativo. Son exigibles a las sociedades controlantes y controladas, excepto la
obligación de preparar estados consolidados que se aplica a las controlantes (art. 62, 3er.
párr.).
En el caso “Ampex Corporation” se decidió que la participación de una sociedad
extranjera en el capital de una sociedad argentina no generaba obligación de llevar
contabilidad separada en el país 865. Con los estados contables de la sociedad local se
obtiene la información referente al monto de los aportes, utilidades percibidas, etc., estados
contables con los que se cumple con la exigencia de la contabilidad separada (art. 120).
La inobservancia de las normas no contiene sanción en la ley societaria.
El art. 54 responsabiliza al controlante por los daños culposos o dolosos
ocasionados a la sociedad controlada y sanciona al controlante (persona física o jurídica)
que aplicare los fondos de la sociedad controlada a un negocio propio o de un tercero. La
norma establece que el uso de la posición de poder como un recurso para violar la ley, el
orden público, la buena fe o frustrar derechos de terceros autoriza a desconocer la
personalidad e imputar las responsabilidades a los controlantes que lo hicieron posible.
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial 866 falló de modo que indicó
los alcances del art. 54 de la LSC. En el caso, la parte actora había entregado U$S 50.000
mediante acreditación en una cuenta del Deutsche Bank en Frankfurt abierta a nombre de la
sociedad demandada, pero demandaba asimismo a dos personas individuales. La razón
radicaría en que los demandados individuales habrían utilizado la sociedad demandada,
constituida en la República Oriental del Uruguay, para evadir obligaciones fiscales

865
______LL, 1977-A-471. ROIMISIER, Mónica, “¿Debe llevar contabilidad por separado la sociedad
constituida en el extranjero que forma sociedad en la República?”, RDCO, 1977-97/107.
866
______Cám. Nac. Com., sala D, 19/2/1996, “Mayer y Cía. v. Ciepsa SA y otros”, voto del Dr. Alberti, con
nota de ROCA, Eduardo A., “La irregular irregularidad de las sociedades extranjeras no inscriptas”, ED, 170-
379.
conforme está previsto en el citado art. 54, utilizando a la sociedad como pantalla. Por otra
parte, la sociedad no habría cumplido con los requisitos establecidos en el art. 118 de la Ley
de Sociedades, siendo los demandados responsables de acuerdo con el art. 121 de la misma
ley.
La sentencia de segunda instancia resolvió que la actuación irregular de la sociedad
prestataria al comprar pieles en la República Argentina, en infracción a la ley argentina, a
vendedores distintos de la sociedad suiza prestamista del dinero, no puede provocar la
responsabilidad concurrente de los mandatarios en el contrato de préstamo por aplicación
del art. 54 de la Ley de Sociedades. Con relación al art. 118 de la misma ley, el fallo
sentenció que el eventual cumplimiento de los requisitos establecidos en la citada norma no
incidió causalmente en el contrato de préstamo.
El art. 30 de la ley 19.550 establece que las sociedades anónimas y en comandita
por acciones sólo pueden formar parte de sociedades por acciones y de responsabilidad
limitada, como así también, formar parte de cualquier contrato asociativo.
Sin embargo, continúa vigente el art. 386, inc. h) establece que las sociedades
anónimas y en comandita por acciones que forman parte de sociedades que no sean por
acciones deberán enajenar sus cuotas o partes de interés en un plazo que establece.
La Cámara Comercial, en el caso “Inval SRL” 867, decidió que la incapacidad del
art. 30 no alcanza a las sociedades por acciones regidas por el derecho extranjero, debido a
que la lex societatis extranjera determina la capacidad para participar en otro tipo de
sociedades.
La sociedad por acciones argentina, de acuerdo con su lex societatis, es decir, el art.
30 de la ley 19.550, no es capaz de participar en una sociedad de otro tipo ni en el país ni en
el extranjero 868.
El art. 31 fija como límites a la participación de una sociedad en otra el monto de
sus reservas libres y la mitad de su capital y reserva legal, excepto que el objeto fuera
financiero o de inversión.
Cada una de las sociedades se rige por su lex societatis, que se aplica a su
constitución, organización interna y disolución 869.
Cuando la sociedad controlante es nacional y la controlada es extranjera, o
viceversa, podemos decidir aplicar a cada sociedad su propia lex societatis en forma
distributiva, o aplicar en forma acumulativa ambas leyes a ambas sociedades. En este
último supuesto, van a estar sometidas a mayor rigor, pues se les va a aplicar a ambas
sociedades la sumatoria de los requisitos establecidos en ambas legislaciones.
Consideramos que cada sociedad debe estar sometida a su propia lex societatis 870,
sin perjuicio de la aplicación del orden público cuando la lex societatis extranjera atente
contra el mismo.
La aplicación acumulativa es procedente en los supuestos de fusión de sociedades.

867
______Cám. Nac. Com., sala C, RDCO, 1982-586.
868
______ROVIRA, Alfredo L., “Los arts. 30, 31, 32 y 33 de la Ley de Sociedades Comerciales y su aplicación a
las sociedades constituidas en el extranjero”, RDCO, 1982-587.
869
______ROVIRA, Alfredo, Sociedades extranjeras, Buenos Aires, 1985, p. 86.
870
______Juzg. Civil y Com. Nro. 13, Córdoba, 11/4/1995, “Construcciones Argentinas SRL v. IRPC,
constitución”, LL, 1997-A-168, decidió que el art. 31 de la Ley de Sociedades, que restringe el quántum de la
participación de una sociedad en otra con el objeto de tutelar a los accionistas, no es de aplicación a las
sociedades extranjeras. Los efectos perniciosos se producirían para los socios de la sociedad extranjera, que
no es tutelada por la ley nacional.
 El art. 118 acepta el principio distributivo al establecer que la sociedad constituida
en el extranjero se rige por dicha ley.
Las normas precedentemente reseñadas referidas a situaciones de control, se aplican
a sociedades constituidas en la Argentina, no son exportables, con la salvedad del art. 32,
que prohíbe las participaciones recíprocas. La aplicación local de esta prohibición
significará de hecho su exportación a la sociedad extranjera, porque rige imperativamente
para la sociedad argentina 871.
La jurisprudencia del estado de Nueva York resolvió en “Delagi v.
Volkswagenwerk AG of Wolfsburg Germany” 872 que el actor puede obtener jurisdicción
sobre la matriz extranjera cuando la subsidiaria local está totalmente controlada por aquélla,
de manera que resulte imposible distinguir entre ambas sociedades. No así en el caso de
autos, en el cual el actor padeció un daño atribuido a un defecto del automotor fabricado en
Alemania. El tribunal declaró que Volkswagen no operaba en Estados Unidos por sí ni por
una subsidiaria, siendo vendidos sus productos por distribuidores independientes,
rechazando así la pretensión.
En el caso “Frummer v. Hilton Hotels International Inc.” 873 los tribunales
decidieron arrogarse jurisdicción sobre la matriz extranjera aun cuando la independencia de
la subsidiaria había sido mantenida escrupulosamente, debido a que sus actividades
beneficiaban a la matriz. En igual sentido, los tribunales de los Estados Unidos resolvieron
que la matriz local puede atribuir jurisdicción sobre la subsidiaria extranjera cuando la
existencia independiente de las sociedades no fue demostrada suficientemente o cuando la
matriz había actuado como agente de la subsidiaria 874.
El art. 54 está relacionado con estos casos, pues el tribunal argentino puede
sancionar a la controlante extranjera con motivo de actos realizados en su beneficio,
decisión que se ejecuta sobre los dividendos a percibir en el país.
La finalidad de la legislación del foro en esta materia es proteger a la sociedad
controlada. Por ello el art. 54 se aplica cuando la sociedad controlada es nacional, no
cuando la sociedad argentina controla una sociedad extranjera 875.
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la Capital Federal 876 resolvió
criticablemente que cuando una sociedad extranjera adquiere la totalidad de las acciones de
una sociedad argentina, que se convirtió en su filial (art. 123 de la Ley de Sociedades) para
llevar adelante un proyecto, cabe considerar que se puso en funcionamiento el art. 33 de la
Ley de Sociedades. Por lo tanto, a los efectos de atribuir responsabilidad en el pago de los
honorarios del letrado que actuó profesionalmente en el mencionado proyecto, no interesa
ahondar si la sociedad controlante dio una manda al abogado en cuestión, o si fue la
controlada, con o sin expresa instrucción de la primera, pues ambas sociedades integran una
misma empresa bajo dos formas jurídicas distintas; tal es el espíritu del control de la
voluntad “social” del citado art. 33, por lo que controlar a la controlada y no a su

871
______BOGGIANO, Antonio, Sociedades y grupos multinacionales, Buenos Aires, 1985, p. 32.
872
______29 NY 2d. 426, 278 NE 2d. 895, 328 NYS 2d. 653 (1972).
873
______19 NY 2d. 533, 227 NE 2d. 851 (1967).
874
______“Frazier v. Alabama Motor Club”, 349 F. 2d. 456 (5th. Cir. 1965); “Freeman v. Gordon & Breach,
Science Publishers”, 398 F. Supp. 519 (SDNY 1975)”; “Farha v. Signal Companies”, 216 Kan. 471, 532 P. 2d.
1330 (1975).
875
______EMMERICH - SONNENSCHEIN, Konzernrecht, Munich, 1977, p. 201.
876
______Cám. Nac. Civ., sala L, 30/12/1993, “Punte, Roberto Antonio v. Ferniba SA y otro s/regulación de
honorarios”, ED, 159-563, con nota de Mariano Gagliardo.
controlante sería un total contrasentido, ya que ambas se beneficiaron con la actuación del
profesional.
Cuando, a los fines de su oponibilidad al Fisco, se invoca un préstamo acordado por
una sociedad vinculada domiciliada en el extranjero, particularmente en un país con
ventajas fiscales para la operatoria offshore, el contribuyente tiene la carga de probar los
siguientes extremos: la introducción de capitales al país, el origen de los fondos en el
patrimonio o actividad de la sociedad prestamista y la oportunidad y condiciones del mutuo
y, además, que la sociedad extranjera no es una sociedad ficticia, constituida y desarrollada
sólo por motivaciones de fraude 877.
En su capítulo VI la ley 24.522 regula el concurso en caso de agrupamiento,
estableciendo la competencia del juez al que correspondiera entender en el concurso de la
persona con activo más importante (art. 67).
La sociedad holding está contemplada en el art. 31 y no tiene restricciones en el
quántum de la participación.
La Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Sociedades
Mercantiles establece en su art. 4º que la ley del Estado donde se realizaren los actos
comprendidos en el objeto social se aplicará al control que una sociedad mercantil, que
ejerza el comercio en un Estado, obtenga sobre una sociedad constituida en otro Estado.
El accionista de la sociedad controlada puede tener derecho a reemplazar sus
acciones de la sociedad controlada por acciones de la controlante o una compensación
adecuada 878. Cuando controlante y controlada no prevén una protección similar al
accionista minoritario de la sociedad controlada, el tribunal que entiende en la causa debe
priorizar sus propias normas de carácter territorial. En caso de ausencia de normas del foro,
puede aplicar la ley extranjera más favorable al accionista minoritario.

877
Trib. Fiscal Nac., sala B, 5/9/2008, “Papelera Samseng”, ED 231-422.
878
______Ley alemana, parág. 305, GOLDMANN, Berthold, “Schutz...”, cit.
 CAPÍTULO XVII

CONTRATOS

I. CONTRATO INTERNACIONAL. CONCEPTO

El art. 1º de la Convención de La Haya de 1955 sobre Compraventa Internacional

determina que no alcanza la declaración de las partes relativa a la aplicación de una ley o a
la competencia de un juez o de un árbitro para otorgar carácter internacional a un contrato.
Un contrato es nacional cuando todos sus elementos tienen contacto con un
ordenamiento jurídico determinado. Cuando todos los elementos del contrato están
relacionados a un mismo ordenamiento jurídico extranjero, estamos en presencia de un
contrato extranjero —no internacional—. De esta manera, un contrato nacional, de derecho
interno, para nosotros, es un contrato extranjero para un juez francés, y viceversa.
Si bien el CCCN no incluye una definición expresa sobre el mismo, siguiendo la
lógica normativa podemos decir que para nuestro derecho internacional privado de fuente
interna, un contrato es internacional cuando el lugar de celebración y el de cumplimiento se
encuentran en Estados diferentes. La regulación actual no incluye la distinción entre
contratos nacionales, contratos extranjeros y contratos internacionales que se derivaba del
juego de los arts. 1209 y 1210 del Código anterior, sin embargo, la regulación del CCCN
implícitamente sigue dicho criterio.
Irrelevante para nuestro derecho es la nacionalidad, pues si una persona alemana
compra en la feria uvas chilenas a un verdulero italiano, estamos en presencia de un
contrato estrictamente nacional.
Tampoco el domicilio es, en principio, relevante, pues el contrato continúa siendo
nacional aun cuando la persona esté domiciliada en Alemania y se encuentre en tránsito en
Buenos Aires.
Sólo subsidiariamente el domicilio determina el carácter internacional de un
contrato cuando se ignora el lugar del cumplimiento de una prestación y se entiende por tal
el lugar del domicilio —o residencia habitual— del deudor (art. 2652 CCCN).
En el ejemplo anterior, el contrato se internacionalizaría si las uvas debieran ser
entregadas en Alemania.
 En la jurisprudencia nacional encontramos un caso mencionado más arriba que
califica de internacional un contrato extranjero por el solo hecho de tener que demandar en
un Estado diferente al estipulado 879. Las partes habían celebrado un contrato de mutuo en
la ciudad de Nueva York, declarado aplicable ese derecho y establecido como lugar de
pago la ciudad de Nueva York (Republic National Bank of New York). El préstamo fue
documentado en cinco pagarés (promissory notes) con vencimientos escalonados. Al
momento de la celebración del contrato la prestamista se domiciliaba en Panamá y el
prestatario en Buenos Aires. Ante el incumplimiento, la prestamista demandó a la sucesión
del mutuario en la ciudad de Buenos Aires en virtud del fuero de atracción del sucesorio.
La demandada opuso la excepción de prescripción por aplicación del derecho de Nueva
York, y el tribunal hizo lugar a la misma. Sostuvo que la prescripción extintiva de las
acciones personales se rige por la ley a la que las obligaciones correlativas están sujetas,
como lo establecen los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo (art. 51),
que sin embargo, no eran aplicables al caso. Expresa que los jueces están obligados a
aplicar el derecho extranjero como lo establece la Convención sobre Normas Generales de
Derecho Internacional Privado (CIDIP-II, 1979, ratificada por ley 22.921) 880.
La Convención de La Haya de 1986 sobre Ley Aplicable a la Compraventa
Internacional de Mercaderías 881 determina la ley aplicable a los contratos de compraventa
de mercaderías entre partes cuyos establecimientos comerciales se encuentran en Estados
diferentes. También se aplica en los casos en que exista conflicto entre las leyes de Estados
diferentes, a no ser que dicho conflicto emane exclusivamente de una estipulación de las
partes acerca de la ley aplicable y aun cuando vaya acompañado de la designación de un
tribunal o árbitro (art. 1º).
Para esta Convención el domicilio de las partes determina el carácter internacional
del contrato, al igual que la Convención de 1955 no permite que la estipulación de las
partes torne internacional un contrato. Mediante aplicación de esta Convención de 1955, la

879
______Cám. Nac. Civ., sala G, 6/4/1998, “Moka SA v. Graiver, David s/sucesión y otros s/cobro de pesos”,
ED, 179-140, con nota de Raúl Alberto Ramayo.
880
______El fiscal de Cámara y el tribunal de apelaciones aplican el art. 1205 del CCiv., que establece la
aplicación de la ley del lugar de celebración en contratos internacionales hechos fuera de la República. Este
artículo es sin embargo inaplicable, por cuanto al momento de su celebración se trataba de un contrato
nacional conforme a las estipulaciones de nuestro Código Civil, pues tanto el lugar de celebración como el
lugar de cumplimiento se encontraban en Nueva York.
881
______Ley 23.916, BO, 22/4/1991.
 882
Corte de Casación francesa resolvió que la decisión de la anterior instancia carecía de
base legal pues aplicaba la ley francesa, en tanto que era aplicable la ley italiana, como ley
del lugar de la residencia habitual del vendedor al momento de recibir el encargue.
La Convención de las Naciones Unidas de 1974 sobre Prescripción en Materia de
Compraventa Internacional de Mercaderías 883, celebrada en Nueva York, considera que un
contrato es internacional cuando, al tiempo de su celebración, el comprador y el vendedor
tuvieran sus establecimientos en Estados diferentes. En su defecto se tendrá en cuenta su
residencia habitual (art. 2º).
La Convención de Viena de las Naciones Unidas de 1980 sobre los Contratos de
884
Compraventa Internacional de Mercaderías se aplica cuando las partes tienen sus
establecimientos en Estados diferentes (art. 1º) 885.

Como resultado de la ratificación de la Convención de Viena de 1980 y de la

Convención de La Haya de 1986, coexisten en nuestro derecho dos calificaciones diferentes
de contrato internacional. El derecho internacional de fuente interna califica al contrato
internacional cuando el lugar de celebración y el lugar de cumplimiento se encuentran en
Estados diferentes, mientas que el derecho internacional privado de fuente convencional
califica al contrato de internacional cuando las partes tienen sus establecimientos en
Estados diferentes.
La Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos
Internacionales de 1994 considera internacional al contrato cuando la residencia habitual o
el establecimiento de las partes se encuentre en territorios de Estados parte diferentes o
886.
cuando el contrato tuviere contactos objetivos con más de un Estado parte
La Corte de Casación francesa ha considerado, desde el punto de vista económico,

882
______Cour de Cassation, 1re. Ch. Civ., 10/10/1995, “Soc. Paglierani v. SA Onyx et Marbres Granulés et
autre”, Rev. Crit. Dr. Int. Privé, 1996-2-333.
883
______Ley 22.488 (BO, 2/9/1981).
884
______Ley 22.765 (BO, 30/3/1983).
885
______Para la aplicación de la Convención de las Naciones Unidas es irrelevante que las partes sean
comerciantes, cfr. PILZ, Burghard, “UN-Kaufrecht: Anwendungsbereich und Strukturen”, Internationales
steuerrecht, nro. 10, 1993, p. 476. Ver LE PERA, Sergio, Compraventa a distancia, Buenos Aires, 1973, ps.
15/16.
886
______Comenta esta Convención PEREZNIETO CASTRO, Leonel, “Introducción a la Convención
Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos Internacionales”, Rivista di Diritto Internazionale
Privato e Processuale, nro. 4, Padova, 1994, ps. 765 y ss. SANTOS BELANDRO, Rubén B., El derecho aplicable
a los contratos internacionales, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 1996, ps. 10 y ss.
un contrato internacional cuando están en juego los intereses del comercio internacional 887,
888
o cuando traspasa el cuadro de la economía interna .
De la suma de los elementos jurídicos y económicos se concluye que un contrato es
internacional cuando la operación se halla vinculada a distintos ordenamientos jurídicos
relevantes 889.

II. AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD

El derecho internacional privado se caracteriza por estar integrado por normas de

colisión que indican cuál derecho es aplicable al caso. Sin embargo, en materia contractual
estas normas se aplican subsidiariamente en el supuesto de no haber pactado las partes el
derecho aplicable.
La autonomía de la voluntad es la que exterioriza el interés de las partes, pues el
lugar de celebración del contrato puede ser casual y las prestaciones ser recíprocas y tener
diferentes lugares de cumplimiento. Asimismo, el lugar de cumplimiento de la prestación
no incluye el lugar de los preparativos y la ejecución puede ser continuada. El domicilio y
la nacionalidad de las partes también pueden ser diferentes.
Las partes pueden, pues, elegir una sola ley aplicable al contrato que mejor se
adapta a sus necesidades. Sólo cuando las partes no elijan un derecho aplicable entran a
funcionar las normas indirectas.
La ley aplicable al contrato no incluye ni la capacidad, ni la forma, que se rigen por

887
______Sents. del 19/2/1930 y 27/1/1931.
888
______14/2/1934.
889
______Errónea es la calificación de un contrato como internacional en la sentencia de la Cám. Nac. Civ.,
sala G, 9/8/1989, causa 046.599, que confunde contrato internacional con contrato extranacional:
tratándose de contratos celebrados en la República Oriental del Uruguay, que debían ser cumplidos en ese
país y que afectaban inmuebles ubicados en su territorio, los mismos se hallan regulados por el art. 1205,
CCiv., que dispone que los contratos celebrados fuera del territorio nacional serán juzgados según la ley del
lugar en que hubieran sido firmados. El codificador receptó el principio de la lex loci celebrationis que, con
las limitaciones que le ha impuesto el moderno derecho internacional privado, tiene vigencia por aplicación
del art. 40 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo del año 1940. A la misma conclusión se
llega atendiendo al lugar de ubicación de los inmuebles, por aplicación del principio lex rei sitae. Es de
aplicación la ley uruguaya, especialmente después de la Convención Interamericana sobre Normas
Generales de Derecho Internacional Privado, aprobada por la ley 22.921, en cuyo art. 2º se impone a los
magistrados la obligación de aplicar el derecho extranjero tal como lo harían los jueces del Estado cuyo
derecho resultare aplicable, sin perjuicio de lo que las partes pudieran alegar y probar respecto de la
legislación extranjera, que el magistrado no tuviera obligación de conocer. El art. 13, CCiv., deja a cargo de
las partes la prueba de la existencia del derecho foráneo.
las normas indirectas a ellas aplicables.
890
La mayoría de las legislaciones aceptan la autonomía de la voluntad , al tiempo
que norman en forma subsidiaria para el supuesto de falta de elección del derecho
aplicable891.
Se discute en la doctrina si el contrato es integral y fuente de derecho cuando
892
excluye todo ordenamiento jurídico como marco de referencia . Unos sostienen que
ningún contrato es autosuficiente y no puede ser aceptado como fuente única de los
derechos y obligaciones de las partes. Por ello, debe estar enmarcado dentro de un
ordenamiento jurídico determinado para resolver las lagunas legislativas no previstas por
las partes.
Esta discusión doctrinaria dio origen a un fallo de la Corte de Casación francesa en
1950 893. La Société de Messageries Maritimes emitió en 1927 en Canadá un empréstito a
pagar en ese país en moneda oro o en Holanda en florines. El empréstito colocado en
Holanda dio origen a la contienda judicial cuando una ley canadiense prohibió en 1937 las
cláusulas valor oro y la deudora pretendió liquidar el capital y los intereses en dólares
billetes, haciendo soportar a los acreedores los efectos inflacionarios. Los acreedores
holandeses demandaron el pago alegando que la Gold Clause Act de 1937 no afectaba lo
convenido entre las partes. El Tribunal del Sena y la Corte de París hicieron lugar a la
demanda, y decidieron que el contrato internacional no está necesariamente ligado a la
legislación de un país determinado, por lo que es aplicable con prescindencia de toda ley
cuando las partes no convinieron la aplicación supletoria de un derecho estatal. La Corte de
Casación declaró que todo contrato necesariamente está conectado a la ley de un Estado,
pero no revocó la decisión. Resolvió que la ley canadiense de 1937, de orden público
interno, podía ser dejada de lado por la convención y que ello no era contrario al orden

890
______FIRSCHING, Internationales Privatrecht, Ib, Berlin, 1977, nro. 289; SANTOS BELANDRO, Rubén B., El
derecho aplicable a los contratos internacionales, Montevideo, 1996, p. 55.
891
C. Nac. Com., sala B, 7/8/2207, “Standard Bank London Ltd. Y otros v. Administración Nacional de
Combustibles, Alcohol y Protland y otro”, JA 2008-I-185, resolvió que el contrato debía abonarse en la
moneda extranjera pactada.
892
______FERID, M., Internationales..., cit., Berlin, 1975, p. 146; REITHMANN, Internacionales Vertragsrecht,
Colonia, 1972, p. 13; NEUHAUS, Grundbegriffe..., cit., p. 261; MAYER, P., Droit..., cit., p. 558.
893
______Cour de Cassation, Ch. Civ., sect. civ., 21/6/1950, “Etat français v. Comité de la Bourse
d’Amsterdam et Mouren”; ANCEL, B. - LEQUETTE, Y., Grands..., cit., p. 159.
 894
público internacional del foro .
Wengler, ya en 1941, consideraba que un contrato podía ser autosuficiente y no
895
estar sometido a legislación alguna . Goldschmidt 896 acepta la posibilidad de que las
partes contraten sin sujeción a ningún derecho positivo determinado. El fundamento de esta
autonomía de la voluntad radica en el derecho natural y reconoce como único límite el
orden público internacional del tribunal.
La Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos
Internacionales, aprobada por la Conferencia Interamericana de Derecho Internacional
Privado celebrada en la ciudad de México en 1994 897, y en cuya elaboración participamos
como delegación de nuestro país, en su art. 7º establece que “El contrato se rige por el
derecho elegido por las partes. El acuerdo de las partes sobre esta elección debe ser expreso
o, en caso de ausencia de acuerdo expreso, debe desprenderse en forma evidente de la
conducta de las partes y de las cláusulas contractuales, consideradas en conjunto. Dicha
elección podrá referirse a la totalidad del contrato o a una parte del mismo...
”Si las partes no hubieran elegido el derecho aplicable, o si su elección resultara
ineficaz, el contrato se regirá por el derecho del Estado con el cual tenga los vínculos más
estrechos 898.
”El tribunal tomará en cuenta todos los elementos objetivos y subjetivos que se
desprendan del contrato para determinar el derecho del Estado con el cual tiene vínculos
más estrechos. También tomará en cuenta los principios generales del derecho comercial
internacional aceptados por organismos internacionales” 899 (art. 9º).
El contrato puede, pues, no estar enmarcado en un ordenamiento jurídico
determinado, sino en la costumbre comercial internacional. El art. 10 dispone que “se
aplicarán, cuando corresponda, las normas, las costumbres y los principios del derecho
894
______Con relación a las cláusulas de opción de cambio, la Cám. Nac. Com., sala E, 20/10/1981, “Banco
de Río Negro y Neuquén v. Independencia Transportes Internacionales SA”, ED, 97-604, por el voto del Dr.
Boggiano resolvió que en las operaciones del comercio internacional la cláusula de opción de cambio
permite al acreedor requerir el pago en diversas monedas de modo alternativo. La depreciación de alguna
de ellas da derecho al titular de la opción a requerir el pago en otra.
895
______FIRSCHING, Internationales..., cit., Ib, p. 374.
896
______GOLDSCHMIDT, Werner, Derecho..., cit., nro. 195.
897
______No ratificada por la Argentina.
898
______ARCAGNI, José C., “La Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos
Internacionales”, LL, 28/2/1996, explica que la Convención no acepta la existencia de un contrato
autosuficiente, “sin ley”.
899
______Durante la sesión se pensó especialmente en Unidroit.
comercial internacional, así como los usos y prácticas comerciales de general aceptación
con la finalidad de realizar las exigencias impuestas por la justicia y la equidad en la
solución del caso concreto”.

III. ELECCIÓN PERMITIDA

Las partes son libres de elegir cualquier derecho, aun un derecho neutral 900.

Se discute en la doctrina y jurisprudencia internacionales si se requiere que exista

alguna conexión con el derecho elegido por las partes 901. Algunos autores consideran que
902
debe existir un interés legítimo en la elección de un ordenamiento jurídico o una
relación económica con el derecho en cuestión 903.
La Convención de Roma del 19/6/1980 establece que el contrato se rige por la ley
elegida por las partes (art. 3º) 904. La ley elegida no tiene que ser necesariamente la de uno
de los Estados con los cuales el contrato establece un contacto.
La Argentina ratificó la Convención de La Haya de 1986 sobre la Ley Aplicable a la
Compraventa Internacional de Mercaderías 905, que admite la autonomía de las partes (art.
7º). El acuerdo deberá ser expreso o quedar de manifiesto en el contrato, y la conducta de
las partes contemplada en su conjunto. La elección se podrá limitar a una parte del contrato
(art. 7º).
La Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos
Internacionales de 1994 tiene en cuenta los vínculos más estrechos con un ordena miento
jurídico determinado para el supuesto de que las partes no hubieran elegido el derecho
aplicable. Éstas pueden pactar la aplicación de un ordenamiento jurídico neutro.
No se puede soslayar que la determinación de un interés legítimo es eminentemente
subjetiva, pues comprador mexicano y vendedor argentino de mercadería uruguaya pueden
pactar la aplicación del derecho chileno, que objetivamente no está vinculado al caso,

900
______KEGEL, Gerhard, Internationales..., cit., p. 290.
901
______Ello es dudoso para el Tribunal Federal Suizo citado por KEGEL, Gerhard, Internationales..., cit., p.
290, discusión que informa FIRSCHING, Internationales..., cit., Ib, nro. 333.
902
______FERID, M., Internationales..., cit., p. 145.
903
______REITHMANN, Internationales..., cit., p. 9.
904
______MAYER, P., Droit..., cit., ps. 553 y 556.
905
______Ley 23.916, BO, 22/4/1991.
debido a que ambos abogados conocen su contenido y entienden que es el más adecuado
para encuadrar las pretensiones de las partes.
No se discute en la doctrina que la elección debe ser de un derecho vigente, que ha
de ser aplicado con sus modificaciones y reformas 906.
La elección debe ser de un derecho en vigor, y no se puede pactar la aplicación del
derecho romano, como tampoco congelar el derecho de un país en el momento de la firma
del contrato, estableciendo su aplicación en ese Estado sin sus posibles modificaciones. Se
garantiza de esta manera que el contrato esté enmarcado en un sistema jurídico global con
soluciones para todo posible conflicto futuro.
La Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos
Internacionales de 1994 en sus arts. 9º y 10 admite que a falta de elección expresa, el
tribunal aplique “los principios generales del derecho comercial internacional aceptados por
organismos internacionales” y “las normas, las costumbres y los principios del derecho
comercial internacional, así como los usos y prácticas comerciales de general aceptación”.
Esta incorporación es una reacción parcial a las críticas a la Convención de Roma de 1980,
que excluye la aplicación de la lex mercatoria o de usos y costumbres 907, pero debe ser
considerada parcial únicamente en cuanto admite la aplicación de los usos y costumbres
comerciales por decisión del tribunal y no por elección de las partes.
Sin embargo, si las partes quieren incorporar una norma del derecho romano o de un
derecho en su redacción actual, sin sus futuras modificaciones, pueden hacerlo
incorporando su contenido como una cláusula del contrato. Todas las cláusulas del contrato
se aplican primero y el derecho aplicable entra a jugar únicamente en forma subsidiaria en
aquellas cuestiones no previstas contractualmente.
Las partes pueden declarar aplicable distintos derechos a distintas partes del
contrato (dépeçage) y, de común acuerdo, modificar el derecho aplicable o pactar éste con
posterioridad a la celebración del contrato 908.

906
______VISCHER, Internationales Vertragsrecht, 1962, p. 80. La discusión tiene su origen en 1917 con
motivo de la instalación de un gobierno ruso en el exilio, que pretendía la aplicación de la legislación rusa
anterior al régimen soviético.
907
______JUENGER, Friedrich K., “The Inter-American Convention on the Law Applicable to International
Contracts: some highlights and comparisons”, The American Journal of Comparative Law, vol. XLII, 1992, nro.
2, p. 383.
908
______REITHMANN, Internationales..., cit., p. 12.
 La Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos
Internacionales de 1994 establece en su art. 8º que “En cualquier momento, las partes
podrán acordar que el contrato quede sometido en todo o en parte a un derecho distinto de
aquel por el que se regía anteriormente, haya sido o no éste elegido por las partes. Sin
embargo, dicha modificación no afectará la validez formal del contrato original ni los
derechos de terceros”. La Convención de La Haya de 1986 sobre Ley Aplicable a la
Compraventa Internacional de Mercaderías en el art. 7º establece que en cualquier
momento las partes podrán acordar que el contrato quede sometido en todo o en parte a una
ley distinta de aquella por la que se regía anteriormente, haya sido o no ésta elegida por las
partes. El cambio de la ley aplicable que acuerden las partes una vez concertado el contrato
no obstará a la validez formal de éste ni a los derechos de terceros.

IV. ELECCIÓN REAL O HIPOTÉTICA

La elección del derecho extranjero puede ser real o hipotética. La elección real, a su
vez, puede ser expresa o tácita. La elección expresa surge de una cláusula del contrato. La
elección tácita se infiere de la redacción de este.
Ejemplos de elección real tácita son: a) la remisión a los usos y costumbres de un
derecho determinado; b) la utilización de formularios o contratos tipo o de adhesión
redactados conforme a un determinado derecho; c) el idioma; d) la elección de una
jurisdicción determinada (qui eligit iudicem, eligit ius).
La Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos
Internacionales de 1994 en su art. 7º establece que “El contrato se rige por el derecho
elegido por las partes. El acuerdo de las partes sobre esta elección debe ser expreso o, en
caso de ausencia de acuerdo expreso, debe desprenderse en forma evidente de la conducta
de las partes y de las cláusulas contractuales consideradas en su conjunto. Dicha elección
podrá referirse a la totalidad del contrato o a una parte del mismo.
”La selección de un determinado foro por las partes no entraña necesariamente la
elección del derecho aplicable”.
La introducción del 2º ap. del art. 7º obedeció a una inquietud de la delegación de
México. Dada la proximidad de ese Estado con los Estados Unidos y la fluidez de sus
negocios, es habitual en la contratación binacional la inserción de una cláusula de elección
del tribunal competente. Para la delegación de México era de suma importancia que no se
entendiera —en la aceptación de un tribunal de los Estados Unidos— un sometimiento a la
legislación de ese país.
La Convención de La Haya de 1986 sobre Ley Aplicable a la Compraventa
Internacional de Mercaderías 909 acepta la autonomía de la voluntad, respecto de lo cual el
acuerdo puede ser expreso o tácito. A falta de elección de las partes establece como ley
aplicable la del lugar del establecimiento del vendedor al momento de la celebración. A
título excepcional, y cuando a la luz de un conjunto de circunstancias el contrato evidencie
estar más estrechamente conectado con una ley distinta que no es la ley que sería aplicable
según los párrafos anteriores, será regida por aquella ley (art. 8º).
La Suprema Corte de los Estados Unidos, en el caso “The Bremen v. Zapata Off-
Shore Co.” 910, decidió que la cláusula de elección del tribunal en un acuerdo sobre
remolque marítimo era válida aun cuando se elegía un tribunal inglés sin conexión con la
transacción.
Diferente de la elección real —expresa o tácita— es la elección hipotética. En este
caso no estamos en presencia de una voluntad real de las partes, sino que interpretamos lo
que las partes hubieran elegido en el supuesto de haber acordado.
La Convención de Roma de 1980 en su art. 4º aplica en ausencia de elección la ley
del país con el que el contrato presenta la relación más estrecha.
El Restatement Second de 1971 911 establece la autonomía de las partes como norma
central. En ausencia de una elección efectiva, en el parág. 188 remite a la ley del Estado
que tenga la más significativa relación con las partes y la transacción.
La Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos
Internacionales de 1994 en el art. 9º establece que “Si las partes no hubieran elegido el
derecho aplicable, o si su elección resultara ineficaz, el contrato se regirá por el derecho del
Estado con el cual tenga los vínculos más estrechos.
”El tribunal tomará en cuenta todos los elementos objetivos y subjetivos que se
desprendan del contrato para determinar el derecho del Estado con el cual tiene vínculos

909
______Ley 23.916, art. 7º ya cit.
910
______407 US 1-1972; CRAMTON - CURRIE - KAY, Conflict..., cit., ps. 648 y ss.
911
______CRAMTON - CURRIE - KAY, Conflict..., cit., p. 155.
más estrechos. También tomará en cuenta los principios generales del derecho comercial
internacional aceptados por organismos internacionales.
”No obstante, si una parte del contrato fuera separable del resto del contrato y
tuviese una conexión más estrecha con otro Estado, podrá aplicarse, a título excepcional, la
ley de este otro Estado a esta parte del contrato”.
Se puede entender que la voluntad hipotética es la ley del lugar del cumplimiento
del contrato, o el derecho que menos perturbe la relación entre las partes. No se trata de
averiguar las intenciones subjetivas hipotéticas de las partes, sino de balancear los intereses
912
en juego en forma objetiva .
Cuando no se puede establecer la voluntad real —expresa o tácita— ni la voluntad
hipotética, se aplican las normas de la lex fori 913, ya que ningún contrato puede estar
aislado ni ser autosuficiente 914.
Pero si la voluntad real o hipotética se puede conocer, se aplica el derecho elegido
aun en el supuesto de resultar nulo el contrato. Si el acuerdo subsiste, las partes pueden
celebrar un nuevo contrato enmarcado en una legislación que le otorgue validez.
Contrariamente a esta solución, la ley de derecho internacional privado de Quebec de 1991
establece que cuando la ley elegida invalida el acto, se aplicará la ley del Estado que
presente los vínculos más estrechos con el caso (art. 3112).
Es importante dejar sentado que cuando se elige un derecho determinado se elige el
derecho interno material y no el derecho internacional privado de ese ordenamiento
jurídico, motivo por el cual no se puede dar el reenvío 915.

V. LA PRESTACIÓN CARACTERÍSTICA

La Convención de Roma de 1980 en su art. 4º hace referencia al vínculo más

912
______FIRSCHING, Internationales..., cit., Ib, nro. 351, prima, por ejemplo, el derecho del Estado sobre el
derecho del particular, el derecho del comerciante sobre el del particular, el del deudor de cosas y servicios
sobre el derecho del deudor de sumas de dinero. Se interpreta que es difícil que un Estado u organismo
público se someta a un derecho extranjero y prime la ley de la prestación típica o característica del contrato
sobre la prestación de dinero.
913
______Art. 1205, CCiv. argentino.
914
______La CSJN el 7/3/2000 (ED, fallo 51.226) resolvió confirmar la sentencia que aplicaba el derecho del
estado de Nueva York a la prescripción de la acción por cumplimiento contractual por cuanto las partes
habían elegido ese derecho en un válido ejercicio de la autonomía de la voluntad.
915
______REITHMANN, Internationales..., cit., p. 16.
significativo (the most significative relationship), estableciendo por ejemplo la aplicación
de la lex rei sitae cuando se trata de inmuebles. La Convención de La Haya de 1986 sobre
Ley Aplicable a los Contratos de Compraventa Internacional de Mercadería en su art. 8º
adopta esta teoría.
El art. 4º establece, asimismo, una presunción en virtud de la cual un contrato tiene
su vínculo más significativo con el país en el cual la parte obligada a cumplir con la
prestación característica tiene su residencia o su administración central.
La teoría de la prestación característica es atribuible al profesor suizo Schnitzer. De
acuerdo con ella, en los contratos sinalagmáticos con lugares de cumplimiento sometidos a
legislaciones diferentes hay que atenerse al lugar de cumplimiento de la “prestación
característica”. Así, en un contrato de compraventa de mercadería, la prestación
característica es la entrega de la mercadería, no la del dinero. El lugar del cumplimiento de
la entrega de la prestación característica determina la ley aplicable al contrato en su
totalidad. Se establece el centro de gravedad del negocio de manera artificial en el
domicilio de la parte obligada a entregar “lo característico”. Cuando se prioriza el lugar de
la entrega de la mercadería sobre el lugar de entrega del dinero, se está favoreciendo al
empresario sobre el consumidor.
La teoría de la prestación característica es de aplicación imposible en casos de
permutas, contratos de distribución y contratos de edición, por ejemplo. Su aceptación,
cuando ello es posible, permite aplicar, a falta de elección del derecho por las partes, la ley
del lugar del cumplimiento de la prestación característica al negocio jurídico. En su defecto
hay que recurrir a la ley del lugar de celebración.
La Cámara de Paz de la Capital Federal aplicó el concepto de la prestación
característica en 1970 916. La actora demandó por pago de honorarios por la inscripción de
marcas en el organismo competente en la República de Chile. El juez de primera instancia
consideró, a falta de elección del derecho, aplicables los arts. 1205, 1209 y 1210 del CCiv.
y por ende el derecho chileno, pues en Chile se debía ejecutar la prestación característica
del contrato, es decir la inscripción de las marcas. La Cámara Comercial de la Capital
decidió que en aquellos contratos sinalagmáticos, cuyo lugar de celebración no puede
precisarse, el lugar de cumplimiento del contrato se localiza en el lugar donde debe

916
______1ª Inst. y Cám. Nac. Paz, sala III, 9/4/1970, “Estudios Espíndola v. Bollati, Cristóbal J.”, ED, 33-27.
ejecutarse la prestación característica. Tratándose de una compraventa, el lugar de entrega
de los efectos vendidos917.
La teoría de la prestación característica es diferente de la teoría del centro de
gravedad del negocio, elaborada por la doctrina y jurisprudencia de los Estados Unidos. En
“Intercontinental Planning, Limited v. Daystrom, Inc.” 918
, un corredor de Nueva York
demandó por pago de su comisión a un demandado de Nueva Jersey para quien había
encontrado una compañía para su adquisición. Las negociaciones habían tenido lugar en
Nueva York y Nueva Jersey. El tribunal de Nueva York no intentó localizar el centro de
gravedad o el lugar de la prestación del servicio del intermediario, y decidió que es de
público conocimiento que Nueva York es un centro nacional e internacional de negocios,
motivo por el cual la legislatura intenta proteger no sólo a sus residentes, sino a todos
aquellos que van a dicha ciudad en virtud de esta circunstancia, máxime cuando existen
contactos con Nueva York como anuncios en el Wall Street Journal.
La ley de introducción al Código Civil alemán de 1986 en su art. 28 establece que,
en defecto de elección del derecho aplicable, se aplica la ley que presenta el vínculo más
estrecho. Presume que el contrato presenta el vínculo más estrecho con el país en que la
parte que debe cumplir la prestación característica tiene su residencia habitual.

VI. TRATADOS DE MONTEVIDEO

Los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo aplican a los contratos,

siguiendo a Savigny, la ley del lugar de su cumplimiento (1889: arts. 32 y 33; 1940: arts. 36
y 37).
No admiten la autonomía de la voluntad los Tratados de 1889 en forma tácita,
tampoco los de 1940 en forma expresa (Protocolo Adicional, art. 5º).
Sin embargo, al remitir al derecho del lugar del cumplimiento, remiten al derecho
internacional privado y se puede dar el reenvío.
Es que la elección de las partes determina la selección de una ley interna aplicable,
mientras que la norma de colisión, por su propia naturaleza, no indica la ley interna sino

917
C. Nac. Com., sala E, 6/10/2004, “Guimu SA”, JA 2005-I-67.
918
______24 NY 2d. 372, 300 NYS 2d. 817, 248 NE 2d. 576, 47 ALR 3d. 125 (1969), reargument denied 25 NY
2d. 959, 305 NYS 2d. 1027, 252 NE 2d. 864 (1969).
que remite a la ley del lugar del cumplimiento, que a su vez puede remitir a un tercer
derecho.
La ley del lugar de celebración del contrato se utiliza en los Tratados en forma
subsidiaria (1889: art. 35; 1940: art. 40).
Los Tratados de Derecho Civil contienen preceptos referentes a contratos celebrados
por correspondencia o por mandatarios (1889: art. 37; 1940: art. 42), contratos accesorios
(1889: art. 36; 1940: art. 41), contratos de permuta (1889: art. 35) y actos de beneficencia
(1940: art. 39).
En los Tratados de Derecho Comercial encontramos legislados el contrato de
sociedad (1889: arts. 4º a 7º; 1940, terr.: arts. 6º a 11), seguros (1889: arts. 8º a 10; 1940,
terr.: 12 y 13; 1940, navegación: 28 a 30), transporte terrestre y fletamente (1889: arts. 14 y
15; 1940, terr.: arts. 14 a 18 y navegación: arts. 25 a 27), prenda comercial (1940, terr.: arts.
19 a 22), letras de cambio y demás papeles a la orden (1889: arts. 26 a 34; 1940, terr.: arts.
23 a 35), títulos y papeles al portador (1940, terr.: arts. 36 a 39), préstamos a la gruesa o a
riesgo marítimo (1889: arts. 16 a 18; 1940, navegación: arts. 32 y 33), hipotecas (1940,
navegación: art. 31), contratos de ajuste (1889: arts. 19 y 20; 1940, navegación: arts. 20 a
24), averías (1889: arts. 21 a 25; 1940, navegación, arts. 15 a 19).
La jurisdicción internacional está contemplada en el art. 56 de los Tratados de
Derecho Civil de 1889 y de 1940.

VII. DERECHO ARGENTINO

El CCCN, al igual que en muchos de los temas de nuestra materia, tomó las posturas
que eran principalmente aceptadas y las plasmó en el cuerpo normativo. Así, hoy se
reconoce expresamente la autonomía de la voluntad aun en el art. 2651. Dicha norma regula
la forma en que tal elección normativa debe ser llevada a cabo por las partes y toma todos
los lineamientos de los que venimos hablando en el presente capítulo.
Así, el art. 2651 establece que las partes de un contrato pueden determinar el
derecho aplicable a su validez intrínseca, naturaleza, efectos, derechos y obligaciones.
Acepta que la elección sea expresa o tácita, pero en este último caso, debe resultar de
manera cierta y evidente de los términos del contrato o de las circunstancias del caso.
 Asimismo, la norma acepta que la elección se refiera a la totalidad o a partes del
contrato, con lo cual expresamente se recepta el depeçage.
El ejercicio de la autonomía queda sujeto a una serie de reglas. Las partes pueden
cambiar en cualquier momento la ley aplicable al contrato, ello en la medida en que el
cambio de ley no afecte la validez del mismo ni derechos de terceros. Es claro que si las
partes gozan de la autonomía de la voluntad suficiente para la primera determinación de un
derecho aplicable, nada obstaría a modificar esa elección. Lo que sí es evidente, y por tal
motivo no hace falta mención en la norma, es que este cambio en el derecho aplicable debe
ser aceptado por unanimidad de las partes del contrato.
La elección realizada implica la remisión a las normas internas excluyendo las
normas de conflicto. Esta regla es concordante con lo dispuesto en el último párrafo del art.
2596 relativa al reenvío. La razón de ser de la elección normativa es la certeza y
previsibilidad que otorga a las partes la elección del derecho. Si la elección se hiciera a las
normas indirectas, toda esa previsibilidad se perdería y no tendría razón de ser. Desde luego
que las partes, en ejercicio de sus derechos y, en el contexto de la autonomía de la voluntad,
podrían indicar lo contrario. Pero el art. 2596 in fine exige que esa indicación en contrario
se efectúe en forma expresa. De todos modos, no creemos que ello constituya una buena
técnica legal.
Si las partes lo desean, en el ejercicio de la autonomía de la voluntad, pueden
invocar usos y prácticas comerciales generalmente aceptados. Por otro lado, los principios
de orden público y las normas internacionalmente imperativas del derecho argentino se
aplican a la relación jurídica, cualquiera sea la ley que rija el contrato. De igual modo se
imponen al contrato, en principio, las normas internacionalmente imperativas de aquellos
Estados que presenten vínculos económicos preponderantes con el caso. Así, y esto también
se prevé expresamente, los contratos hechos en la República para violar normas
internacionalmente imperativas de una nación extranjera de necesaria aplicación al caso no
tienen efecto alguno.
El CCCN, con criterio previsor ante eventuales casos en los que intervengan jueces
de países del common law que, como vimos en el capítulo de jurisdicción, tienden a
determinar el derecho aplicable según el juez competente, expresamente establece que la
elección de un determinado foro nacional no supone la elección del derecho interno
aplicable en ese país.
Por otro lado, y solo como un refuerzo de la aplicación del criterio de pacta sunt
servanda, determina que las partes pueden establecer, de común acuerdo, el contenido
material de sus contratos e, incluso, crear disposiciones contractuales que desplacen normas
coactivas del derecho elegido;
Teniendo en cuenta que los contratos de consumo tienen una lógica propia,
determina que las reglas antes detalladas no serán aplicables a este tipo de contratos.
Para aquellos casos en los que las partes no hubieran ejercido la autonomía de la
voluntad, el CCCN vuelve a tomar el criterio que encontrábamos en el anterior Código y
determina que los contratos se rigen por las leyes y usos del país del lugar de cumplimiento.
Para el supuesto caso en que éste no estuviera designado, o que no resultare de la naturaleza
de la relación, se entiende que lugar de cumplimiento es el del domicilio actual del deudor
de la prestación más característica del contrato. En caso de no poder determinarse el lugar
de cumplimiento, el contrato se rige por las leyes y usos del país del lugar de celebración.
En materia de contratos entre ausentes se determina que los mismos se rigen por la
ley del lugar del cual parte la oferta aceptada.
Podría ocurrir que excepcionalmente, a pedido de parte, y tomando en cuenta todos
los elementos objetivos y subjetivos que se desprendan del contrato, el juez disponga la
aplicación del derecho del Estado con el cual la relación jurídica presente los vínculos más
estrechos.
En materia de atribución de jurisdicción competente, como ya se adelantara en el
correspondiente capítulo, el primer criterio de atribución de jurisdicción es la autonomía de
las partes mediante prórroga el ejercicio de jurisdicción, siempre que se efectúe de acuerdo
a lo regulado. Si no existiere acuerdo, el actor podrá elegir iniciar las acciones entre los
siguientes tribunales: a) los jueces del domicilio o residencia habitual del demandado. En
caso de múltiples demandados se pueden elegir a los jueces del domicilio o residencia
habitual de cualquiera de ellos; b) los jueces del lugar de cumplimiento de cualquiera de las
obligaciones contractuales; c) los jueces del lugar donde se ubica una agencia, sucursal o
representación del demandado, siempre que ésta haya participado en la negociación o
celebración del contrato. Los criterios siguen la línea de domicilio o residencia habitual de
los demandados para garantizar el derecho de defensa y también, al igual que en el anterior
cuerpo normativo, el lugar de cumplimiento (art. 2650 CCCN).

VIII. DERECHO EXTRANJERO

La ley de derecho internacional privado de Quebec del 18/12/1991 establece en el

art. 3111 que los actos jurídicos son regidos por la ley designada expresa o tácitamente. Se
permite expresamente designar la ley aplicable a la totalidad o a una parte del acto jurídico.
A falta de elección, el tribunal aplicará la ley que presenta el vínculo más estrecho (art.
3112).
Esta última norma expresa que se apartará de la ley elegida cuando ella invalide el
acto jurídico, en cuyo caso se aplicará la ley que presenta el vínculo más estrecho.
Presume que el vínculo más estrecho se presenta con la ley del Estado en el cual
tiene su residencia quien ha de cumplir la prestación característica o, tratándose de la
actividad de una empresa, donde ésta tenga su establecimiento (art. 3113).
La ley italiana de derecho internacional privado de 1995 establece que las
obligaciones contractuales son en todos los casos regidos por la Convención de Roma de
1980 sobre Ley Aplicable a las Obligaciones Contractuales (art. 57).
La ley de introducción al Código Civil alemán de 1986 establece que el contrato se
rige por la ley elegida por las partes. La elección puede ser expresa o tácita y referida a todo
o parte del contrato y puede ser modificada por las partes para el futuro (art. 27). No admite
la elección cuando el contrato se encuentra localizado en un Estado, para derogar las
disposiciones imperativas de dicho Estado. A falta de elección, rige la ley del país con el
cual el contrato o parte del mismo presente los vínculos más estrechos (art. 28). Presume
que el contrato presenta los vínculos más estrechos con el Estado de la residencia habitual
del obligado a la prestación característica al momento de la celebración del contrato;
cuando se trata de una persona jurídica, la de su administración central.
La ley federal suiza de derecho internacional privado de 1987 acepta la autonomía
de la voluntad permitiendo la elección expresa o tácita. Ésta puede ser modificada, en cuyo
caso tiene efecto retroactivo al momento de la celebración del contrato, dejando a salvo los
derechos de terceros (art. 116). A falta de elección se aplica la ley que presenta el vínculo
más estrecho con el contrato, y se entiende por tal la ley del Estado en que el obligado a la
prestación característica tenga su residencia habitual o establecimiento (art. 117). La venta
mobiliaria se rige por la Convención de La Haya de 1955 sobre la Ley Aplicable a la
Compraventa Internacional de Objetos Muebles Corporales (art. 118).
El Código Civil de México 919 establece en su art. 13 que los efectos jurídicos de los
actos y contratos se regirán por el derecho del lugar en donde deban ejecutarse, a menos
que las partes hubieran designado válidamente la aplicabilidad de otro derecho.
La ley de derecho internacional privado de Venezuela 920 dispone que las
obligaciones convencionales se rigen por el derecho indicado por las partes (art. 29). A falta
de indicación válida, las obligaciones convencionales se rigen por el derecho con el cual se
encuentren más directamente vinculadas. El tribunal tomará en cuenta todos los elementos
objetivos y subjetivos que se desprendan del contrato para determinar ese derecho.
También tomará en cuenta los principios generales del derecho comercial internacional
aceptados por organismos internacionales (art. 30). Además se aplicarán —cuando
corresponda— las normas, las costumbres y los principios del derecho comercial
internacional, así como los usos y prácticas comerciales de general aceptación, con la
finalidad de realizar las exigencias impuestas por la justicia y la equidad en la solución del
caso concreto (art. 31).
La ley rusa 921 recepta el principio de autonomía de la voluntad, permitiendo a las
partes elegir tanto al momento de la celebración del contrato como posteriormente el
derecho aplicable. Si las partes no han acordado el derecho que rige el contrato, éste se
regirá por el derecho con el cual el contrato tenga vínculos más estrechos. Se considera que
el contrato tiene vínculos más estrechos con el derecho del país o de la parte que realiza la
prestación característica o su domicilio o centro principal de la actividad.

IX. ORDEN PÚBLICO

La elección de un derecho para su aplicación al contrato comprende la totalidad del

mismo. Incluye, pues, las disposiciones dispositivas y las normas coactivas. Estas últimas

919
______Porrúa, 1993.
920
______Gaceta Oficial de la República de Venezuela, del 6/8/1998.
921
______Ley Federal 146 del 26/11/2001, 3ª parte del Código Civil de la Federación de Rusia, Rossyiskaya
Gazeta, 28/11/2001, Rev. Crit. DIP, 91 (1).
integran el orden público interno del ordenamiento jurídico elegido que junto con las
normas dispositivas le dan un marco jurídico al contrato.
Pero cualquiera que sea el derecho aplicable al contrato —ya sea por elección de las
partes o por remisión de las normas indirectas—, su aplicación queda supeditada a que no
contravenga el orden público internacional del tribunal.
La Convención de La Haya de 1986 sobre Ley Aplicable a los Contratos de
Compraventa Internacional de Mercaderías 922 en su art. 18 establece que la aplicación de
una ley designada en la Convención sólo podrá ser impugnada cuando sea manifiestamente
923
incompatible con el orden público .
La Convención Interamericana sobre Derecho Aplicable a los Contratos
Internacionales de 1994 en su art. 11 establece la aplicación de las normas imperativas del
tribunal y que “será discreción del foro, cuando lo considere pertinente, aplicar las
disposiciones imperativas del derecho de otro Estado con el cual el contrato tenga vínculos
estrechos”.
La Convención de Roma en su art. 7º establece que el derecho elegido no debe ser
contrario a las leyes de policía.
Las disposiciones imperativas o leyes de policía son aplicables en virtud de un
vínculo territorial con el lugar del cumplimiento 924.

La Cámara Comercial de la Capital aplicó las leyes de policía extranjeras, y las

asimiló a la causal de fuerza mayor sobreviniente, en virtud de lo cual resolvió que al
haberse celebrado el contrato de compraventa de hojalata FOB de cumplimiento imposible,
por mediar un decreto del Poder Ejecutivo del país en que residía el vendedor que prohibía
la exportación de aquélla, el hecho de que el comprador, que se había reservado el derecho
de indicar el vapor en que debía cargarse, lo hiciera mediante designación de uno que no
arribó a aquel puerto, no autoriza al vendedor para demandarlo por cumplimiento de dicho
contrato, ya que, aun en el caso de que el vapor hubiese llegado, no hubiera podido

922
______Ratificada por ley 23.916, BO, 22/4/1991.
923
______MATTEO DE OTEIZA, Vivien, “La compraventa internacional de mercaderías”, Revista de Derecho
Comercial y de la Empresa, nros. 35-36, Montevideo, 1985, p. 37, aclara que la Convención no contempla la
incidencia de las normas de policía de la “ley del contrato”. Cita a Boggiano, que considera que se aplicarán
salvo que estén contractualmente excluidas.
924
______MAYER, P., Droit..., cit., Paris, 1983, p. 552, cita el ejemplo de leyes que fijan el precio de las
locaciones urbanas en Francia, aplicables aun cuando las partes hayan pactado la aplicación de una ley
extranjera.
embarcar la mercadería por falta de permiso de exportación 925.
Las partes pueden, pues, elegir libremente el derecho que regulará el contrato, pero
el tribunal debe aplicar su propio orden público internacional y puede aplicar el orden
público internacional extranjero.
El Restatement Second 926 exige que no se viole “the fundamental policy of the state
whose law would otherwise govern”.
El orden público internacional se encuentra en materia de contrato de trabajo,
locación de inmuebles para vivienda, normas de protección al consumidor y de
mantenimiento de la competencia. La ejecución de un contrato puede resultar imposible en
virtud de disposiciones aduaneras o de control de cambios. El Estado del lugar de la
ejecución es competente para regular la importación y la exportación. El tribunal aplica sin
vacilar las normas aduaneras o de control de cambios del foro, pero es, en general, más
cauteloso con relación a las normas extranjeras de igual índole 927, salvo que sean
obligatorias en virtud de un tratado, como en el caso del Fondo Monetario Internacional.
En el ámbito local ya se indicó la referencia al orden público nacional y extranjero
señalados en el art. 2651 y, desde luego, mantienen su vigencia los arts. 2599 y 2600 del
CCCN.

X. FAVOR NEGOTII

Las partes pueden elegir una ley aplicable a su contrato que lo anule. Dos posiciones
pueden ser asumidas al respecto: se puede presumir que las partes han entendido concluir
un contrato válido y descartar la nulidad o, por el contrario, aceptar el derecho elegido por
las partes y anular el contrato.
Firsching 928 nos explica las distintas posiciones: en el sistema de Savigny se
consideraba que las partes habían elegido un derecho con la condición de que éste no

925
______Cám. Com., 9/6/1944, “Goja, H. v. Livio C. Costa”, Gaceta del Foro, 170-468.
926
______1971.
927
______MAYER, P., Droit..., cit., p. 583, explica que los tribunales franceses aceptan anular un contrato que
tiene por finalidad violar la ley extranjera —como en el caso de contrabando—, pero se abstiene de declarar
aplicables por él las normas extranjeras.
928
______FIRSCHING, Internationales..., cit., Ib, nro. 339.
 929
anulara el contrato mismo, pues partes sensatas no querrían ese resultado. Raape expresó
la posición contraria sosteniendo que la lex fori no permite la autonomía de la voluntad para
que las partes concierten un contrato válido, sino para permitirles conocer su posición.
“Nullity in this case is a sound and natural consequence of the rule” dice, citando a Rabel.
Battifol 930 lo contradice, al sostener que es ridículo para un sistema realista o positivista
anular en nombre de la voluntad de las partes aquello que éstas quieren hacer.
Dentro de este contexto, el art. 14, inc. 4º de nuestro CCiv. establecía que “Las leyes
extranjeras no serán aplicables (...) cuando las leyes de este Código, en colisión con las
leyes extranjeras, fuesen más favorables a la validez de los actos”.
931
Con relación a esta norma Goldschmidt manifiestaba que tiene una considerable
extensión cuando el negocio de índole patrimonial tiene un contacto argentino: se aplica
tanto a las capacidades de derecho y de hecho de las partes, convalida defectos formales y
la validez intrínseca.
Esta solución fue receptada por la Cámara de Apelaciones en lo Comercial 932. En
1981 las partes celebraron en Buenos Aires un contrato de compraventa del 73,014 % de las
acciones de Bodegas y Viñedos Gargantini SA entre los actores y St. August Weinhandel
GmbH, domiciliada en Alemania, Inversora Iberoamericana SA, domiciliada en Panamá, y
A/S Skjoeld Burne, domiciliada en Dinamarca, como compradores. Se emitieron diez
pagarés por el pago escalonado del precio. Los compradores sólo abonaron la primera
cuota, motivo por el cual los vendedores demandaron por pago. A/S Skjoeld Burne contesta
demanda sosteniendo que el contrato le es inoponible por cuanto el mismo excede su objeto
social y debido al incumplimiento de lo establecido por el Decreto Ejecutivo sobre Normas
de Divisas Extranjeras de Dinamarca. El estatuto de la sociedad danesa establecía que el
objeto sería el de dedicarse a las actividades de fabricación y comercio. Una operación de
inversión o financiera sería ajena al objeto social, motivo por el cual no se encontraría
obligada frente a los vendedores. Para su oponibilidad hubiera requerido la celebración de
una asamblea de accionistas o una resolución específica del directorio. Asimismo hubiera
requerido autorización gubernamental. La sentencia aplica derecho argentino por considerar

929
______RAAPE, Leo, Internationales..., cit., 1961.
930
______BATTIFOL, Herni - LAGARDE, Paul, Droit..., cit., 1981.
931
______GOLDSCHMIDT, Werner, Derecho..., cit., p. 398.
932
______Cám. Nac. Com., sala C, 14/9/1996, “Gargantini, Roberto y otros v. Inversora Interamericana SA y
otros”, ED, 174-33, con nota de Carolina D. Iud.
al contrato nacional y expresa que la violación de las normas administrativas extranjeras es
inoponible a los vendedores, por ser terceros contratantes de buena fe. No se pronuncia
acerca de la capacidad, pero dice que en caso de duda ha de prevalecer la vigencia del
negocio, no siendo posible destituir de efectos a un acto jurídico con meros indicios.
Como ya se indicó, el 2651 del CCCN permite la modificación de la ley aplicable al
contrato en la medida en que tal modificación no implica determinar la invalidez del mismo
por ende, queda claro que el nuevo cuerpo normativo sigue la doctrina del favor negotti.

XI. COMPRAVENTA INTERNACIONAL

La compraventa internacional es una especie dentro del género contratos

internacionales. Sin embargo, su importancia ha determinado que gran cantidad de fallos en
la materia hayan tenido su origen en esta especie de contratos internacionales.
Mencionaremos algunos casos, separándolos por tema.

1. Competencia internacional y ley aplicable

Respecto de las cláusulas de prórroga de jurisdicción incorporadas a un contrato

internacional se puede sostener, en principio, que el derecho aplicable al contrato rige la
validez del acuerdo de prórroga; sin embargo, a veces la determinación de la lex contractus
puede resultar una cuestión opinable, por ello se debe considerar como insoslayable la
aplicación de la ley del tribunal que habrá de conocer en la causa (sea o no el designado),
933.
pues de él depende considerarse competente En este orden de ideas, debiendo los
tribunales argentinos determinar la validez del acuerdo de prórroga en favor de un tribunal
italiano contenido en un contrato de compraventa internacional, resultarán de aplicación, en
lo pertinente, la ley 23.720 aprobatoria de la “Convención sobre Reconocimiento y
Ejecución de Sentencias” suscripta con Italia, que reconoce la posibilidad de un acuerdo de
esa índole, y el art. 1º del CPCCN (ref. ley 22.434), que establece la posibilidad de la
prórroga de jurisdicción en asuntos exclusivamente patrimoniales (del dictamen del fiscal

933
______Cám. Nac. Com., sala E, 14/10/1993, “Inta SA v. MCS Officina Meccanica SPA s/ordinario”, que
confirma la decisión de la primera instancia por los fundamentos del fiscal de Cámara, ED, 157-131.
de Cámara).
Las cláusulas de prórroga de jurisdicción, que reconocen su fundamento en la
necesidad de favorecer el comercio multinacional y los términos del intercambio, han de ser
admitidas como válidas cuando se ajustan a los preceptos establecidos por las reglas
generales del consentimiento, aplicadas a la naturaleza general de este tipo de pactos. Por
ende, la sola circunstancia de que la cláusula que instrumenta el acuerdo de prórroga se
halle incorporada a “cláusulas predispuestas” o a un “contrato formulario” o “tipo” no basta
para desvirtuar la eficacia de la prórroga, sino que deberá determinarse si existe una
irrazonable disparidad del poder negociador que permita invalidar el consentimiento
dado 934.
Respecto de la validez de la prórroga de jurisdicción inserta en facturas pro forma
enviadas por la vendedora a la compradora, se debe considerar que dichos instrumentos
podrían ser no idóneos para contener una cláusula de esa índole si se probase que se trata de
una manifestación unilateral que no obliga a la contraparte. Pero si el contrato se ha
concluido sobre la base de las distintas facturas enviadas en las cuales se debatieron las
condiciones de las obligaciones asumidas, condiciones que incluso fueron modificadas por
el adquirente en la medida en que no le convenían las especificaciones de la oferta
realizada, cabe concluir que al haberse aceptado esa documentación, dándose por aceptada
la conclusión del contrato, se deben entender aceptadas las demás condiciones propuestas.
De lo contrario, tal como se hizo en las especificaciones mencionadas, se debió manifestar
disconformidad935.
La prórroga de jurisdicción a favor de un tribunal arbitral es válida aun durante la
sustanciación del concurso de una de las partes. Así lo resolvió la Corte Suprema de
Justicia 936 cuando la actora promovió demanda ante el Tribunal de Arbitraje General de la
Bolsa de Comercio de Buenos Aires para que laudara la resolución del convenio de
constitución de un consorcio empresario entre ambas para la construcción de obras públicas
y fijara los daños y perjuicios. Los tribunales comerciales en primera y segunda instancia

934
______Cám. Nac. Com., sala E, 14/10/1993, “Inta SA v. MCS Officina Meccanica SPA s/ ordinario”, que
confirma la decisión de la primera instancia por los fundamentos del fiscal de Cámara, ED, 157-131, con nota
de Jorge E. Martorell.
935
______Ver nota anterior.
936
______CSJN, 11/7/1996, “SA Energomachexport v. Establecimientos Mirón SAICIFA s/daños y perjuicios”,
ED, 173-493, con nota de José Domingo Ray.
entendieron que, en virtud del concurso de la demandada, debía privar el fuero de atracción.
La Corte determinó que el art. 134 de la Ley de Concursos tiene carácter específico y
permite el juicio arbitral si se hubiese constituido el tribunal arbitral antes de la declaración
de quiebra. Ello significa que aun hallándose en trámite un concurso preventivo, puede
constituirse el tribunal arbitral antes del auto de quiebra. De otra manera se posibilitaría a
una parte pedir su concurso preventivo para sustraerse a la jurisdicción libremente pactada
con la contraria.

2. Perfeccionamiento del contrato

La Corte Suprema consideró que, tratándose de una operación de exportación en la

que una parte hace una oferta por carta y manifiesta que sólo se considerará aceptada en el
momento de recibir la confirmación, la remisión de un télex por un tercero —banco— a los
fines de financiar la operación no puede ser considerada como aceptación en los términos
del art. 1145, CCiv. 937. La cuestión se suscitó con motivo de un contrato de compraventa
de 850 toneladas métricas de carne enfriada de vacuno ofrecida por la actora a una empresa
chilena el 20/7/1966. El 8 de agosto de ese año el Banco de Crédito e Inversiones de
Santiago de Chile cursó un télex a su corresponsal en Buenos Aires solicitando la apertura
de un crédito documentario irrevocable a favor de la vendedora. Dos días después, el 10, se
hizo efectiva la cobertura del crédito por el Banco Central, fecha en la cual la compradora
remitió a la vendedora carta de aceptación. Pero el 9 de agosto el Banco Central devaluó la
moneda argentina con relación al dólar estadounidense, y liquidó la operación al cambio del
8 de agosto. La compradora demandó peticionando la liquidación de la divisa al cambio
vigente el 10 de agosto. La Corte hizo lugar a la demanda por los fundamentos reseñados.
Cuando se trata de una compraventa internacional, la copia de un fax resulta idónea
para demostrar la realidad de la orden de compra emitida por la demandada y para derivar
de ella el derecho de la actora para reclamar su pago, pues dicho medio de comunicación
resulta idóneo para instrumentar el pedido y para plasmar las condiciones del contrato,
cuando quien la presenta e invoca es quien aceptó la orden y la cumplió 938.

937
______CSJN, 28/4/1971, “A. J. Hollander Argentina SA v. Banco Central de la República Argentina”, JA,
serie contemporánea, 14-418 y ss., con nota de Antonio Boggiano.
938
C. Nac. Com, sala D, 7/2/2006, “Australtub SA v. Manuli, Auto Do Brasil”, ED 219-489.
 La demandada compradora FOB debió enviar un flete y abonar en la moneda
extranjera pactada939.
En la venta CIF las mercaderías viajan por cuenta del comprador desde el embarque,
lo que no significa que el dominio se transfiera en ese momento. Es lícito un traspaso de los
riesgos anteriores al dominio. En la venta CIF, el comprador corre con los siguientes
riesgos: pérdida total o parcial de la mercadería por acontecimientos marítimos de
naufragio, incendios, tempestad u otros siniestros de mar; diferencias de peso por mermas
propias de la travesía si se hace sobre peso entregado, y a cargo del vendedor cuando no se
prueba esta circunstancia 940; desvío de ruta o transbordo dispuesto por el capitán aun en
violación de las cláusulas del contrato de transporte; retardo; contribución a la avería
común; errores de aduana del puerto de destino; substitución fraudulenta de la mercadería;
estiba indebida de la carga; gastos de cuarentena; pérdidas y averías en el lugar de destino;
caso fortuito; requisición 941.

3. Modificación

Cuando un contrato es precedido por largas negociaciones, que le sirven de

antecedente y eventualmente de elementos para su interpretación, se puede aceptar que
quedó celebrado verbalmente antes de su formalización por escrito. Pero evidentemente
toda disposición anterior divergente de las cláusulas escritas quedaron sin efecto por la
voluntad de las partes expresada por escrito 942.

4. Obligaciones recíprocas

939
C. Nac. Com., sala D,”Australtub SA v. Manuli, Auto Do Brasil”, ED 219-489 y C. Nac. Com., sala C,
24/5/2005, “Callari, Oscar A.”, DJ 2005-3-349; C. Nac. Com., sala C, 23/6/2005, “Solvay Química y Minera SA
s/incidente de rev. en CIDEC s/concurso preventivo”, LL 2006-A-587. Corresponde el pago del precio de
mercadería vendida y entregada al despachante de aduana bajo la cláusula FOB, C. Nac. Com., sala A,
8/7/2005, “International Trade and Investments SA v. Novasustem SA”, LL 2006-A-475.
940
______Cám. Nac. Fed. Civ. y Com., sala II, 3/5/1995, “Aseguradores Industriales Cía. de Seguros v.
Aerolíneas Argentinas”, LL, 1996-D-324. El tribunal rechazó la demanda de la aseguradora contra la empresa
transportista por la mala condición de anteojos de sol transportados, debido a que la mercadería, al
momento de la descarga, registró un peso mayor al consignado en la guía aérea.
941
______Cám. Com. Cap., 2/12/1949, “Weil y Cía., Isidoro v. Del Sel, R. y N. Ltda. SA”, LL, 60-46 y ss.
942
______Cám. Nac. Com., sala B, 17/7/1963, “Steirische Gusstahlwerke A. G. v. Moto Mecánica Argentina
SA”, ED, 9-111 y ss.
 El contrato de compraventa internacional 943 celebrado bajo la cláusula CFR (costo
y flete) conforma una variable de la compraventa CIF (costo, seguro y flete), que restringe
la prestación del vendedor a la entrega de la mercadería con flete pagado hasta el lugar de
destino, más permaneciendo vigentes los principios de la venta CIF. Si el contrato de
compraventa internacional ha sido celebrado bajo la modalidad CFR, el vendedor cumple
su obligación entregando la mercadería a bordo, pagando el flete a destino y haciendo
entrega de la documentación respectiva, en tanto el comprador carga con los riesgos del
transporte. El embarque de mercadería bajo la modalidad costo y flete importa su entrega al
comprador, transmitiéndole la propiedad, de modo que el riesgo por pérdida o deterioro es a
su cargo desde dicho momento. En la venta costo, seguro y flete se presume que la calidad
de la mercadería, al ser embarcada, se ajusta al contrato. Sentado ello, si luego del pago o
aceptación de la letra el comprador comprueba que la calidad no es la convenida, puede
accionar contra el vendedor, pero debe desvirtuar la presunción establecida en favor de este
último, demostrando que el deterioro de las mercaderías obedece a causas anteriores al
embarque. El art. 67, inc. 1º de la Convención de Viena de 1980 944 contempla una
operación muy frecuente en las compraventas internacionales, cuando el vendedor se limita
a entregar la mercadería a un transportista, transmitiendo el riesgo mediante la entrega al
primer porteador. Ello implica que es el comprador quien debe afrontar los riesgos durante
el período en el cual los efectos son transportados, pues se encuentra en una situación más
ventajosa que el vendedor para reclamar una indemnización del transportista o de la
compañía aseguradora 945.
Cuando se trata de una venta FOB, la obligación del vendedor de entregar la
mercadería a bordo del buque implica que corren por su cuenta todos los gastos necesarios
a tal fin. Sin embargo, la visación consular no es requisito para el embarque sino para la

943
______Cám. Nac. Com., sala C, 31/10/1995, “Bedial SA v. Paul Muggenburg and Co. GMBH”, LL, 1996-C-
157, confirmatorio del fallo de primera instancia. La demanda fue promovida con motivo de los defectos que
había presentado la mercadería adquirida por la actora —champiñones— que debía ser trasladada desde
Hong Kong a Buenos Aires. Publicado en ED, 169-405, con nota de IUD, Carolina D., “A propósito de la
aplicación de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de
Mercaderías por la justicia comercial argentina”.
944
______Ley 22.765, BO, 30/3/1983.
945
______Cám. Nac. Com., sala C, 31/10/1995, “Bedial SA v. Paul Müggenburg and Co. GMBH s/ordinario”,
ED, 169-405 y ss., con comentario de Carolina D. Iud. El caso fue resuelto conforme al derecho interno y al
art. 67, inc. 1º de la Convención de Viena de 1980, si bien el contrato objeto de la litis fue concluido con
anterioridad a la vigencia de la Convención.
descarga e introducción de la mercadería en el país de destino, motivo por el cual el pago
946
de los aranceles consulares está a cargo del comprador .
Tratándose de un contrato de compraventa internacional, corresponde que la
demandada pague las sumas reclamadas en la moneda extranjera pactada en el contrato 947.
La compraventa quedó perfeccionada en el lugar del embarque convenido.

5. La prestación característica

Cuando aún se encontraba vigente el anterior Código Civil, la Cámara Nacional de

Apelaciones en lo Comercial decidió que de conformidad con lo dispuesto por los arts.
1215 y 1216, CCiv. argentino, cabe declarar incompetentes a los tribunales argentinos para
conocer en el litigio referido a un contrato de compraventa de mercadería con cláusula FOB
en un puerto italiano, pues la prestación característica se cumple con la entrega de la
948
mercadería a bordo de un buque en Italia .
La ley aplicable a un contrato con prestaciones recíprocas fue materia de decisión
por el Tribunal Federal alemán el 22/9/1971 949. En el caso, un fabricante alemán convino
con un comerciante francés que este último distribuiría en forma exclusiva en Francia los
productos del primero. Contra cada pedido de mercadería, el fabricante enviaba su
conformidad con transcripción de las condiciones generales de entrega, entre ellas una
cláusula de competencia de los tribunales del fabricante. Con motivo del incumplimiento
del convenio de exclusividad, el comerciante retuvo pagos al fabricante, interponiendo éste
demanda ante los tribunales alemanes de su domicilio. El comerciante francés consideró
inválida la cláusula atributiva de competencia. El Tribunal Federal alemán decidió que la
validez de la cláusula debía ser resuelta por aplicación del derecho francés. Fundamentó su
decisión explicando que no era posible determinar la ley elegida por las partes a través de
su voluntad real o hipotética aplicable a todo el contrato. Por ello, tratándose de

946
______Cám. Civ. y Com. Fed. Cap., sala 2ª, 29/2/1970, “Subterráneos de Buenos Aires v. General Electric
Argentina SA”, JA, serie contemporánea, 9-131.
947
Corte Sup., 19/2/2008, “Penguin Books Ltda. V. Librería Rodríguez SACIF”, Fallos 331:127.
948
______Cám. Nac. Com., sala E, 14/10/1993, “Inta SA v. MCS Officina Meccanica SPA s/ordinario”, que
confirma la decisión de la primera instancia por los fundamentos del fiscal de Cámara, ED, 157-131.
949
______Comentado por VON HOFFMANN, Bernd, “Vertragsannahme durch Schweigen im internationalen
Schuldrecht”, RabelsZ, 1972, Heft 3, ps. 510 y ss.
obligaciones recíprocas, la ley del lugar del cumplimiento de la obligación de cada parte
determina sus obligaciones.
Este fallo abandona el concepto de la prestación característica para priorizar el lugar
de cumplimiento de cada obligación. Decidir así implica apartarse de la ley única aplicable
al contrato, que ab initio del negocio se conoce o puede conocer (en este caso no era otro
que el mismo derecho francés).
El Uniform Commercial Code de los Estados Unidos regula en el art. 2-205 la oferta
en firme —irrevocable—. Conforme a esta disposición, una oferta en firme debe ser
emitida en un documento firmado. Si se encuentra incorporada a un formulario provisto por
950
el destinatario, requiere que el oferente firme esta cláusula en forma separada .
La ley suiza de derecho internacional privado de 1987 en su art. 123 establece que la
parte que no responde a una oferta puede solicitar que los efectos del silencio se rijan por la
ley de su residencia habitual.

XII. COMPRAVENTA INTERNACIONAL DE MERCADERÍAS.

CONVENCIÓN DE VIENA DE 1980

En el seno de la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil

Internacional nació esta Convención con la finalidad de adoptar normas uniformes que
tuvieran en cuenta los diferentes sistemas sociales, económicos y jurídicos y de esta forma
promover el comercio internacional. Con su ratificación la Convención ha modificado
nuestro derecho interno. La misma ha entrado en vigor en 1988 y ha sido adoptada por
951.
cincuenta y nueve Estados parte No distingue entre contratos civiles y comerciales.
Regula exclusivamente la formación del contrato de compraventa y los derechos y
obligaciones de vendedor y comprador. No concierne la validez del contrato ni los efectos
del mismo sobre la propiedad de las mercaderías vendidas (art. 4º). Tampoco se aplicará a
la responsabilidad del vendedor por la muerte o lesiones corporales causadas (art. 5º).

950
______GARRO, Alejandro M., “La formación del contrato en la Convención de Viena sobre Compraventas
Internacionales y en el Proyecto de Unificación”, Revista Jurídica de Buenos Aires, 1987-III-42.
951
______Ratificada por la Argentina por ley 22.765, BO, 30/3/1983. La historia de unificación en la venta
internacional de cosas muebles, que culminó con la aprobación de la Convención de Viena, puede verse en
GARRO, Alejandro, “La Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa
Internacional de Mercaderías”, LL, 1985-A, sec. doctrina, ps. 695 y ss.
 Admite la autonomía de la voluntad y sus disposiciones se aplican en su defecto
(art. 6º). La Convención admite que las partes sustraigan todo o parte del contrato a su
normativa 952.

1. Ámbito de aplicación

La Convención, en su art. 1º, establece que se aplicará a los contratos de

compraventa de mercaderías entre partes que tengan sus establecimientos en Estados
diferentes 953 cuando éstos sean Estados contratantes o también cuando las normas de
derecho internacional privado prevean la aplicación de la ley de un Estado contratante.
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial declaró 954 que dado que la
Convención de Viena de 1980 sobre Compraventa Internacional de Mercaderías, aprobada
por ley 22.765, establece en su art. 1.1. que se aplicará a los contratos entre partes que
tengan sus establecimientos en Estados diferentes: a) cuando esos Estados hayan suscripto
la Convención, o cuando b) las reglas de derecho internacional privado prevean la
aplicación de la ley de un Estado contratante, cabe concluir que el contrato sub examine —
celebrado en 1988 entre la vendedora argentina y una compradora alemana— no se
encuadra dentro del primer supuesto, pues si bien la Convención se halla en vigor en
nuestro país desde 1988, recién entró a regir en Alemania en 1994. Sin embargo, la
situación se enmarca en la previsión del art. 1.1.b), ya que de acuerdo con los arts. 1209 y
1210 del CCiv. el punto de conexión que localiza los contratos con nuestro territorio es el
lugar de cumpimiento, por lo cual, habida cuenta de que los contratantes pactaron la
cláusula FOB Buenos Aires, la prestación más característica se cumplió con la entrega de la
mercaderías a bordo del buque y, en consecuencia, puede afirmarse que las reglas de
derecho internacional privado designan al derecho de la República Argentina. La misma
Cámara declaró también que puesto que la propia Convención de Viena de 1980, dentro de

952
______FERRARI, Franco, La compraventa internacional. Aplicabilidad y aplicaciones de la Convención de
Viena de 1980, trad. de Albert Lamarca I. Marques, Biblioteca Jurídica Cuatrecasas, Valencia, 1999, p. 186. La
Convención guarda silencio respecto de la posibilidad de excluir la aplicación de sus disposiciones en forma
implícita. Al respecto, GARRO, Alejandro, “La Convención...”, cit., LL, 1985-A, sec. doctrina, p. 943.
953
______La Convención aclara que las partes deben conocer que los establecimientos se encuentran en
Estados diferentes.
954
______Cám. Nac. Com., sala E, 24/4/2000, “Mayer, Alejandro v. Onda Hofferle Gmbh & Co. s/ordinario”,
ED 194-495.
cuyo art. 1.1.b) se enmarca el supuesto sub examine, remite, en las materias no
expresamente resueltas por ella, a los sistemas nacionales de derecho internacional privado,
cabe concluir que, al no contener dicho tratado norma alguna para determinar la calidad de
los efectos cuando es impugnada por el adquirente, debe regirse por las normas del Código
de Comercio, por ser la ley argentina aplicable en cuanto la prestación más característica se
cumplió en el puerto de Buenos Aires.
Vemos, pues, que la Convención se aplica no solamente entre los cincuenta y nueve
Estados sino también en las relaciones con Estados no contratantes. En este último caso,
cuando la norma indirecta remite a la ley aplicable de un Estado parte, se aplican las
normas de la Convención, que de esta manera reemplazan a las normas de fuente interna.
Queda únicamente como ámbito residual para la aplicación de las normas de fuente interna
los contratos celebrados entre partes que tengan sus establecimientos en dos Estados no
contratantes y/o en aquellos supuestos en los cuales la norma indirecta remita a la
aplicación de la ley de un Estado no contratante 955.
La Convención se aplica a compraventas —civiles o comerciales—. Quedan
excluidas expresamente las compraventas de mercaderías compradas para uso personal,
familiar o doméstico 956, en subastas, ventas judiciales, compraventas de valores
mobiliarios, títulos o efectos de comercio y dinero, buques, embarcaciones,
aerodeslizadores, aeronaves y la electricidad (art. 2º).
Se considerarán compraventas los contratos de suministro de mercaderías que hayan
de ser manufacturadas o producidas, a menos que la parte que las encargue asuma la
obligación de proporcionar una parte sustancial de los materiales necesarios. No se aplicará
a los contratos en los que la parte principal de las obligaciones de la parte que proporcione
las mercaderías consista en suministrar mano de obra o prestar otros servicios (art. 3º) 957.

955
______Cuando las partes han elegido como ley aplicable al contrato la ley de un Estado ratificante de la
Convención, se puede interpretar que se aplica la Convención, de conformidad con el tenor del art. 1.b. En
este sentido, PILTZ, Burghard, Compraventa..., cit., p. 32; FERRARI, Franco, La compraventa..., cit., ps.
90/102.
956
______SCHLECHTRIEM, Peter, Einheitliches UN-Kaufrecht, JCB Mohr, Tübingen, 1981, p. 14, explica que
con esta exclusión no se pudo evitar totalmente la aplicación simultánea de la Convención y de normas
imperativas en materia de protección del consumidor. Ejemplifica que ambas normativas tienen aplicación
en el supuesto de compraventa de mercadería para uso profesional.
957
______FERRARI, Franco, La compraventa..., cit., p. 128, considera al leasing excluido del ámbito de
aplicación de la Convención debido a su función económica distinta. El contrato de distribución no
constituye venta. La puesta en marcha del contrato de distribución acordando las operaciones de suministro
2. Interpretación. Internacionalidad

La Convención en su art. 7º expresa que en la interpretación de la misma se tendrá

en cuenta su carácter internacional y la necesidad de promover la uniformidad de su
aplicación y la observancia de la buena fe.
Supletoriamente se aplicarán los principios generales en que se basa la Convención
y la ley aplicable a la que remitan las normas de conflicto.
Se tienen en cuenta la intención de las partes y los usos y prácticas (arts. 8º y 9º).

3. Forma. Formación del contrato. Modificación y extinción

El contrato, su modificación y extinción no estarán sujetos a forma alguna, pero el

Estado contratante o el mismo contrato pueden exigir se haga por escrito, comprensivo del
telegrama y télex (arts. 11/13, 29).
Los arts. 14 y ss. regulan la oferta y aceptación. La Convención establece que la
oferta surtirá efecto cuando llegue al destinatario, si es irrevocable (art. 15), o hasta su
aceptación. El contrato se perfeccionará cuando surta efecto la aceptación de la oferta
conforme a lo dispuesto en la Convención (art. 23).
La Convención califica el incumplimiento esencial (art. 25) y la necesidad de
comunicar a la otra parte la declaración de resolución (art. 26).

4. Obligaciones de las partes

La Convención suple la falta de indicación del lugar de cumplimiento de la

obligación (arts. 31/34) y de la conformidad en la recepción (arts. 35/44). Otorga plazos
más amplios que los previstos en el Código de Comercio para que el comprador pueda

contiene los elementos del contrato de compraventa y hace aplicable la Convención. Al respecto, PILTZ,
Burghard, “La Convención de Viena de 1980 de Compraventa Internacional de Mercaderías en la
jurisprudencia internacional”, LL, 1994-D, sec. doctrina, p. 889. Sobre la influencia de la Convención sobre la
evolución del derecho de las obligaciones en Alemania, SCHLECHTRIEM, Peter, “10 Jahre CISG. Der Einfluss
des UN-Kaufrechts auf die Entwicklung des deutschen und des internationalen Schuldrechts”, Int.
Handelsrecht, 1-2001, p. 12.
examinar la mercadería y efectuar reclamos 958, que nunca excederán un plazo máximo de
959
dos años desde la recepción (art. 39) . Los derechos y acciones en caso de
incumplimiento por la parte vendedora son legislados en los arts. 45 a 52. Los arts. 53 a 60
regulan las obligaciones del comprador, tales como el pago del precio y la recepción de la
mercadería 960.
A partir del art. 61 se regulan los derechos y acciones en caso de incumplimiento
por el comprador; en los arts. 66 a 70, la transmisión del riesgo; en los arts. 71 a 73, el
incumplimiento previsible y los contratos con entregas sucesivas.
La Convención no exime al vendedor del cumplimiento cuando circunstancias
imprevisibles han alterado la ecuación económica, tornando excesivamente onerosa la
obligación. Y en esto se diferencia del derecho argentino interno 961.

Por otro lado, si bien la Convención de Viena de 1980 no define cuál es el periodo
durante el cual el acreedor está facultado para reclamar intereses, lo cierto es que si los
“intereses correspectivos” [SIC] se enderezan a restituir al acreedor el enriquecimiento
obtenido por el deudor por disponer de la cantidad no tempestivamente pagada –
productividad natural del dinero–, ese objetivo solamente se logra haciéndolos correr desde
que se produjo el vencimiento, por lo que se torna exigible la obligación de pago
respectiva 962.

5. Indemnización de daños y perjuicios

La indemnización de daños y perjuicios por el incumplimiento del contrato

comprenderá el valor de la pérdida sufrida y el de la ganancia dejada de obtener por la otra
parte como consecuencia del incumplimiento. No podrá exceder lo previsto por la parte
incumplidora (art. 74). La parte que invoque el incumplimiento del contrato deberá adoptar
las medidas que sean razonables para reducir la pérdida y el lucro cesante resultante del

958
______PILTZ, Burghard, Compraventa..., cit., ps. 13 y 83/86, explica que jurisprudencialmente este plazo
ha sido fijado en dos semanas.
959
______Salvo que la garantía prevea un plazo más extenso.
960
______PILTZ, Burghard, Compraventa..., cit., ps. 69 y ss., hace una reseña de los incoterms, que divide en
cuatro grupos.
961
______PILTZ, Burghard, Compraventa..., cit., p. 12.
962
Cám. Nac. Com., sala D, 6/9/2016, “Pinturas Industriales S.A. c/ Compañía Química Chromabyt S.A.
s/ ordinario”, IJ-DCCCXXXI-777
incumplimiento (art. 77).
Los artículos subsiguientes regulan el derecho a percibir intereses 963, las causales
de falta de cumplimiento así como los efectos de la resolución del contrato (arts. 78/84) y la
conservación de las mercaderías (arts. 85/88). Termina con las disposiciones finales (arts.
89/101).

6. La Convención sobre Prescripción en Materia de Compraventa Internacional de

Mercadería 964

En ella se establecen los plazos de prescripción. La Corte Suprema, al rechazar el

recurso, confirmó la sentencia de la Cámara de Apelaciones en lo Comercial, que aplicó el
plazo de cuatro años a una garantía sin plazo 965.

XIII. CONTRATO DE TRANSPORTE

1. Calificación

La Convención de Varsovia de 1929 966 califica como transporte internacional el

transporte en el cual el punto de partida y el punto de destino están situados en territorios de
dos partes contratantes, o en territorio de una sola si hay alguna escala prevista en el
territorio de otro Estado, aunque no sea contratante.
La misma Convención define, como categoría dentro del transporte aéreo, el
transporte sucesivo, que puede ser de personas o de mercaderías.
Sobre la base de lo establecido en el art. 30 de la Convención de Varsovia, y 151,
CAer., cabe considerar que en caso de haberse concertado un contrato de transporte aéreo
sucesivo de personas, el viajero sólo estará habilitado a reclamar el resarcimiento de daños
y perjuicios causados en el transporte aéreo en relación al porteador que hubiere efectuado
el transporte en el cual se produjo el accidente, ya que dicha norma no autoriza a formular

963
______PILTZ, Burghard, “La Convención...”, cit., LL, 1994-D, sec. doctrina, p. 895, explica que la tasa de
interés se fija de acuerdo con los usos comerciales.
964
Ley 22.488, BO del 2/9/1981
965
Corte Sup., 16/11/2004, JA 2005-I-754
966
______Ley 14.111. Adhesión al Protocolo de La Haya de 1955, modificatorio, por ley 17.386.
reclamo contra la compañía emisora del billete 967.
Cuando se trata del transporte de cosas, individualizar el momento en que se
produjo el daño puede resultar difícil. Por ello el expedidor puede demandar al primer
transportista, y el destinatario al último, además de la responsabilidad del transportista que
968
efectuó el tramo del viaje en cuyo transcurso se produjo el daño .
El Tratado de Derecho de la Navegación Comercial de Montevideo de 1940
establece en su art. 25 que los contratos de fletamento y de transporte de mercaderías o de
personas que tengan por objeto esos transportes entre puertos de un mismo Estado se rigen
por sus leyes, cualquiera que sea la nacionalidad del buque. Cuando los mismos contratos
deban tener su ejecución en alguno de los Estados, se rigen por la ley vigente en dicho
Estado (art. 26). Se entiende por lugar de ejecución el del puerto de descarga de la
mercadería o desembarco de las personas (art. 26). Las disposiciones serán aplicables a la
navegación fluvial, lacustre y aérea (art. 43).
A pesar de ello la Cámara Federal resolvió que cuando se demanda indemnización
derivada de un contrato de transporte celebrado en Buenos Aires entre una compañía de
aeronavegación y una persona domiciliada en esta ciudad —quien debía ser transportada en
viaje de ida y vuelta, hacia Asunción del Paraguay y desde ésta nuevamente a Buenos
Aires— no corresponde aplicar la Convención de Varsovia, invocada por las partes, sino el
art. 1209 del CCiv., habida cuenta de que tanto el lugar de celebración como el de
cumplimiento se encuentran en la ciudad de Buenos Aires, lugar del domicilio de ambas
partes 969.
La sentencia asimila el viaje de ida y vuelta al viaje redondo, sin interrupción. En el
primer caso estamos en presencia de dos contratos de transporte que se regirían, de no
aplicarse una convención, por la ley del lugar de cumplimiento de cada uno de ellos.

967
______CSJN, 18/4/1997, “Landázuri, G. M. S., viuda de v. Empresa Aerolíneas Argentinas SE”, ED, 173-467,
con comentario de VIDELA ESCALADA, Federico, “Calificación por la Corte Suprema de un contrato de
transporte aéreo sucesivo”. El comentario analiza, asimismo, el transporte de hecho y la Convención de
Guadalajara de 1961.
968
______VIDELA ESCALADA, Federico, “La responsabilidad del transporte aéreo en los casos de transportes
sucesivos”, ED, 144-283 y ss., comentando un fallo de la Cám. Nac. Civ. y Com. Fed., sala I, 18/12/1990,
“Líder Cía. Arg. de Segs. v. Air France y Aerolíneas Argentinas”. La sentencia hizo lugar a la demanda en
virtud de la responsabilidad solidaria de ambas demandadas, sin perjuicio del derecho de repetición de
Aerolíneas Argentina contra Air France.
969
______Cám. Nac. Fed., sala Civil y Com., 20/5/1965, “Kahan, Roberto v. Aerolíneas Argentinas”, ED, 25-
141 y ss., con nota de GOLDSCHMIDT, Werner, “Problemas del derecho internacional privado aeronáutico”.
 El contrato de transporte internacional por servicios acumulativos también se
diferencia del caso presente, pues se da cuando se emite una carta de porte única aun
cuando intervienen empresas diferentes. En el viaje de ida y vuelta se emiten dos boletos
independientes.
La Cámara Nacional en lo Civil y Comercial Federal aplicó en un caso de
sobreventa de pasajes la ley argentina por ser la ley del lugar de cumplimiento del viaje de
vuelta 970. La misma Cámara 971 aplicó el art. 153 del CAer. por remisión efectuada a dicha
norma por el art. 1209 del CCiv. en un caso de transporte aéreo internacional ante la
ausencia de regulación en el ordenamiento internacional del tema de la relación entre el
transportista contractual y el de hecho.
Con relación a la responsabilidad del transportista, la Corte Suprema decidió 972 que
la indicación de la escala en la carta de porte es un requisito esencial, aun cuando el
carácter internacional del contrato resulte evidente en atención al punto de partida y
destino. No se trata de un recaudo meramente formal, pues se vincula al riesgo que asumen
expedidor y asegurador. Por ello, de acuerdo con lo establecido en la Convención de
Varsovia, no rige el límite de responsabilidad del art. 22 del citado Convenio.
El transporte multimodal de mercaderías es legislado por la ley 24.921 973. En su art.
1º establece que la ley se aplica al transporte multimodal de mercaderías realizado en el
ámbito nacional y al transporte multimodal internacional de mercaderías cuando el lugar de
destino previsto contractualmente por las partes se encuentre situado en jurisdicción de la
República Argentina.
La Convención Interamericana sobre Contrato de Transporte Internacional de
Mercadería por Carretera de Montevideo de 1989, que no ha sido ratificado por nuestro
país, define al contrato de transporte de mercaderías por carretera como todo contrato en
virtud del cual el portador se compromete, mediante el pago de un porte o precio, a
transportar mercaderías por tierra de un lugar a otro en vehículos que emplean carreteras

970
______Cám. Fed. Civ. y Com., sala I, 7/3/1996, “Salsamendi, L. M. y otro v. Viasa Venezolana de Aviación
SA”, LL, 1996-C-376.
971
______Cám. Nac. Fed. Civ. y Com., sala III, 19/8/1997, “Compañía Hasar SA v. Aerolíneas Argentinas”, LL,
1998-B-671. La cuestión se planteó ante la falta de ratificación por la Argentina del Convenio
Complementario de la Convención de Varsovia, suscripto en Guadalajara en 1964.
972
______CSJN, 21/11/2000, “La Meridional Cía. Argentina de Seguros SA v. American Airlines s/faltante y/o
avería de carga transporte aéreo”, ED, 192-488.
973
______BO, 12/1/1998.
como infraestructura vial (art. 1º a]). Define como contrato de transporte de mercaderías
por carretera acumulativos el que, celebrado mediante la expedición de un conocimiento de
embarque único, se realiza sucesivamente con vehículos de distintos transportadores (art. 1º
b]).
En caso de transporte acumulativo, los transportadores inicial y final serán
solidariamente responsables ante el cargador, el consignatario y el titular del conocimiento
de embarque, independientemente del lugar en que se produzca el daño, avería o pérdida o
se hubiere ocasionado la demora o falta de entrega (art. 14).

2. Riesgos del transporte

La cláusula feliz arribo de la nave sólo contempla los riesgos e inconvenientes

propios del transporte por agua que hacen a la inseguridad de la llegada del barco con
relación al arribo en tiempo propio y en estado de entrega y recibo. La expropiación de
mercadería en destino no puede considerarse comprendida en la salvedad de feliz arribo 974.

La Corte Suprema 975 resolvió que resulta improcedente atender a los planteos
relativos a la falta de protesta y a la limitación de responsabilidad contenidos en el
Convenio de Varsovia si los mismos no han sido deducidos en la etapa procesal oportuna
por la transportista demandada, que incurrió en rebeldía. Aplicó derecho procesal local
argentino.

3. Jurisdicción argentina en un contrato sin contacto argentino

La actora, una sociedad de responsabilidad limitada domiciliada en Hamburgo,

importó una partida de arroz blanco que fue embarcada en Corea a bordo del buque “Pavio”
el 23/11/1973. Al momento del desembarco la carga presentó daños y averías producidos
por el agua. Estando el buque “Pavio” en el puerto de Buenos Aires, la actora solicitó y
obtuvo un embargo preventivo y la interdicción de salida del navío. Otorgadas las garantías

974
______Cám. Com. Cap., 2/12/1949, “Weil y Cía., Isidoro v. Del Sel, R. y N. Ltda. SA”, LL, 60-46 y ss.
975
______CSJN, 15/10/1998, “La Meridional Cía. Argentina de Seguros v. Iberia Líneas Aéreas de España y
otros s/faltante y/o avería de carga de transporte aéreo”, ED, 183-60, con comentario de VIDELA ESCALADA,
Federico, “La responsabilidad del transportista en el transporte aéreo de mercancías: una sentencia de la
Suprema Corte referida a la protesta y al tema procesal en el Convenio de Varsovia”.
suficientes, la interdicción fue levantada. Al ordenar el tribunal el traslado de la demanda,
la demandada opuso excepción de incompetencia de la justicia argentina. La Corte
Suprema 976 decidió que la jurisdicción internacional argentina es concurrente aplicando la
ley 20.094, art. 612 977.

En el ámbito del Mercosur, el Grupo Mercado Común ha encomendado a los

subgrupos 5 y 6 el estudio del transporte terrestre y marítimo, como consecuencia de lo cual
se ha concluido el “Acuerdo de Transporte Multimodal Internacional entre los Estados
Partes del Mercosur”, que se basa en el Convenio de las Naciones Unidas sobre el
978
Transporte Multimodal Internacional de Mercancías de 1980 .
El acuerdo se aplica a los contratos de transporte multimodal cuando el lugar en que
el operador tome o entregue la mercadería se encuentre en un Estado parte. La
responsabilidad del operador comienza cuando recibe bajo custodia la mercadería y hasta
su entrega al destinatario y lo obliga a extender un documento de transporte multimodal.
979
Además fija el plazo de prescripción en doce meses .
El acuerdo dispone que las controversias que surjan entre los Estados parte como
resultado de la aplicación, interpretación o incumplimiento de las disposiciones contenidas
en el mismo serán resueltas mediante negociaciones técnicas directas (art. 23). En su
defecto se aplicarán los procedimientos previstos en el sistema de solución de controversias
vigente entre los Estados parte del Tratado de Asunción (art. 24).
A partir de 1998 se encuentra vigente en nuestro país la ley 24.921 sobre Transporte

976
______CSJN, 25/11/1975, “Eberth Clemens GmbH v. Buque Pavio”, LL, 1976-B-93 y ss., con comentario de
GOLDSCHMIDT, Werner, “Jurisdicción internacional en derecho marítimo”.
977
______Como bien razona Goldschmidt, la actora debió haber deducido la demanda en Alemania. Ello
habría sido lo adecuado. El art. 614 de la ley 20.094 contempla el caso de transportes con destino argentino
o demandados domiciliados en la Argentina. El art. 612 establece que los tribunales nacionales son
competentes para entender en todo juicio en que sea parte un propietario o armador de un buque de
bandera extranjera, en los casos que, según esta ley, puede ser embargado. El art. 614 dispone que los
tribunales nacionales son competentes para conocer en los juicios derivados de los contratos de utilización
de los buques cuando las obligaciones respectivas se deban cumplir en la Argentina, salvo que el actor opte
por los tribunales del domicilio del demandado. En contratos de fletamento, transporte de carga o de
personas y, en general, en todo contrato en que el transportador asuma la obligación de entregar los efectos
en destino, es nula toda cláusula que establezca otra jurisdicción que la de los tribunales argentinos.
978
______FELDSTEIN DE CÁRDENAS, Sara, “Transporte en el Mercosur”, Revista del Notariado, enero/marzo
1996, ps. 99 y ss.; DREYZIN DE KLOR, Adriana - URIONDO DE MARTINOLI, Amalia, “Acuerdo de Transporte
Multimodal Internacional entre los Estados Partes del Mercosur”, en Derecho internacional privado y de la
integración regional, fuentes convencionales, Buenos Aires, 1996, ps. 1178 y ss.
979
______FELDSTEIN DE CÁRDENAS, Sara, “Transporte...”, cit., p. 99.
Multimodal de Mercaderías 980. Interesante es constatar que esta ley, en principio, no
admite la prórroga de jurisdicción. En su art. 41 establece que “en los contratos de
transporte multimodal que se celebren para realizar un transporte en el ámbito nacional y en
los contratos de transporte multimodal internacionales en los que el lugar de destino
previsto esté en jurisdicción argentina, es nula toda cláusula que establezca otra jurisdicción
que la de los tribunales federales argentinos competentes. Sin embargo, es válido el
sometimiento a tribunales o árbitros extranjeros si se acuerda después de producido el
hecho generador de la causa”.
El tenor del artículo implica una vuelta al pasado. La posibilidad de prorrogar la
jurisdicción internacional a favor de jueces extranjeros o de árbitros que actúen fuera de la
República en asuntos patrimoniales ha sufrido diversos cambios en la Argentina que
parecían superados. La ley 21.305 de 1976 prohibía la prórroga de jurisdicción pactada con
anterioridad a los hechos que dieran origen a la controversia. La ley 22.434 de 1981
modificó nuevamente el art. 1º del CPCCN, permitiendo la prórroga en asuntos
patrimoniales internacionales en los casos en que la jurisdicción argentina no es exclusiva.
Excluye la necesidad de que la prórroga se pacte antes de ocurrir los hechos litigiosos.
La Convención Interamericana sobre Competencia en la Esfera Internacional para la
Eficacia Extraterritorial de las Sentencias Extranjeras 981 en el art. 1.d. admite que las
partes, respecto de acciones derivadas de contratos mercantiles celebrados en la esfera
internacional, hayan acordado por escrito someterse a la jurisdicción del Estado parte donde
se pronunció la sentencia, siempre y cuando tal competencia no haya sido establecida en
forma abusiva y haya existido una conexión razonable con el objeto de la controversia.
El Protocolo de Buenos Aires 982 admite la elección de la jurisdicción por las partes
y determina como una jurisdicción subsidiaria a falta de acuerdo el tribunal del lugar del
cumplimiento del contrato. En el art. 8º establece que se entenderá por lugar del
cumplimiento del contrato el Estado parte donde haya sido o deba ser cumplida la
obligación que sirva de base para la demanda y luego establece cuál ha de ser considerado
el lugar de cumplimiento de la obligación.

980
______BO, 12/1/1998.
981
______CIDIP-III, La Paz, 1984, no ratificada por la Argentina.
982
______Mercosur/CMC/Dec. 1/1994, ratificado por Argentina, Brasil y Paraguay, no Uruguay. Los Tratados
de Montevideo, en cambio, han sido ratificados por Argentina, Paraguay y Uruguay, no Brasil.
 La ley 24.921 es una vuelta al pasado —1936—, cuando nuestra Corte Suprema de
la Nación en el caso “Compte y Cía. v. Ibarra y Cía por cobro de pesos” 983
declaró que un
contrato de fletamento que debe tener ejecución en la República debe juzgarse por nuestro
Código de Comercio, aun cuando se estipule en país extranjero. Ni el consentimiento ni el
silencio de las partes ha podido prorrogar la jurisdicción atribuida a los tribunales
nacionales.
La decisión del Consejo del Mercosur establece que “serán nulas y sin ningún efecto
las cláusulas de jurisdicción exclusiva, sin perjuicio del derecho del demandante de optar
por el tribunal del lugar designado en el contrato de transporte” 984.
El Restatement Second declara ley aplicable la del lugar del despacho de la
mercadería o partida, aplicando en los viajes redondos la ley del lugar de la partida inicial.
Los principios ALI/UNIDROIT 985 le dedican el art. 2º a la jurisdicción.

4. Autonomía de la voluntad

En un contrato internacional de transporte las partes pueden elegir el derecho

aplicable, no sólo mediante la designación de un derecho estatal determinado sino por
referencia a normas materiales de fuente convencional –en el caso, la Convención de
Varsovia de 1929-, incluso evitando la aplicación de las reformas a la convención 986.

983
______CSJN, 16/11/1936, sents. 176-218, LL, 4-925.
984
Art. 4º, inc. b), dec. 12/2002 Mercosur/CMC.
985
En 2004, el Consejo de Administración de Unidroit adoptó los principios del procedimiento civil
transnacional preparados por un conjunto de American Law Institute – Unidroit de Estudio. El Grupo estuvo
intregrado por los siguientes miembros: N. Andrews (Universidad de Cambridge, Reino Unido), A. R.
Kemelmajer de Carlucci (Sup. Corte Just. Mendoza, Argentina), F. Ferrand (Université Jean Moulina, Lyon,
Francia), G.C. Hazard Jr. (Universidad de la Escuela de Leyes de Pensilvania), M. Kawano (Universidad de
Nagoya, Facultad de Derecho, Japón), P. Lalive (Lalive & Asociados y la Universidad de Ginebra, Suiza), R.T.
Nhlapo (ministro de Sudáfrica, miembro honorario del Consejo de Administración), R. Sturner (Universidad
de Friburgo, Alemania) y M. Taruffo (Universidad de PAvia, Italia). R.T. Nhlapo fue nombrado presidente del
Grupo, mientras que G.C. Hazzard Jr y R. Sturner fueron nombrados co-ponentes. A. Gidi (Brasil, American
Law Institute) actuó como secretario del grupo.
Los principios –que consisten en treinta y una disposiciones- tienen como objetivo conciliar las
diferencias entre las diversas normas nacionales de procedimiento civil, teniendo en cuenta las
peculiaridades de litigios transnacionales en comparación con las puramente nacionales. Ellos no sólo
pueden servir como directrices para los proyectos de código en los países con largas tradiciones de
procedimiento y de alta calidad, y asimismo aplicarse por analogía en el arbitraje comercial internacional.
986
C. Nac. Civ. y Com. Fed., sala 1ª, 14/12/2004, “Zurich Argentina Cía. de Seguros SA v. Air France”,
ED 215-332.
 987
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal entendió
que en materia contractual las normas de colisión del derecho internacional privado son
aplicables en forma subsidiaria para el supuesto en que las partes no hayan pactado el
derecho que mejor se adapte a sus necesidades, en el caso el art. 22 de la Convención de
Varsovia de 1929 y sus modificaciones que establecen límites en materia de
responsabilidad.

5. Fuero Federal

Es competente la Justicia Civil y Comercial Federal para conocer la demanda

promovida para reclamar por el presunto incumplimiento del contrato de transporte
marítimo de cargas acordado con las empresas demandadas, y los daños y perjuicios por el
faltante de un bulto que se habría extraviado, pues el art. 2º de la ley 48 y el art. 111 de la
ley 1893 establecen la competencia federal entre otras cosas para las causas sobre todo
hecho o contrato concerniente a la navegación y comercio marítimo; el art. 43, inc. 5º, de la
ley 13.998 y en relación con el art. 40 del decreto ley 1285/58, ratificado por la ley 14.467
y en su nueva redacción, prevé que los jueces nacionales de primera instancia en lo civil y
comercial federal deben conocer en las causas que versen sobre hechos, actos y contratos
regidos por el derecho de navegación y por el derecho aeronáutico 988.
“Resulta competente el fuero civil y comercial federal, cuando -como en el
caso- en estos obrados se persigue el cobro de una factura vinculada con la locación de
servicios marítimos consistente en evaluación del diseño, revisión de planos y aspectos
de clasificación de dos buques para carga a granel. Luego, no puede descartarse que
el conflicto resulte apriorísticamente ajeno a la materia naval, dado el amplio alcance
que sientan las leyes especiales al referir a los contratos concernientes a la
navegación o comercio marítimos, tal como lo señala la Sra. Fiscal General (cfr. ley 48:
2-10º; ley 1893: 111-9º; ley 13998: 42, Dec. ley 1285/58: 40, o de una de las hipótesis
previstas en la ley 20094: 515; CNCom, Sala F, contrario sensu, 25/11/10, "Aceros Zapla

987
______Cám. Nac. Fed. Civ. y Com., sala II, 28/12/1999, “Allianz Ras Argentina SA de Seguros Generales v.
Merzario SRL”, LL, 2000-C-435.
988
Cám. Nac. Civ., sala J, 8/11/2016, “B., V. A. c/ Mercocarga S.A. y otro s/ cumplimiento de
contrato”, IJ-DCCCXXXI-490
SA c/ Pinturas Platamar SRL s/ ordinario")” 989.

XIV. CONTRATO DE INTERMEDIACIÓN

La autonomía de la voluntad en un contrato de intermediación internacional fue
990
reconocida por nuestra Corte Suprema . Se trataba en el caso de una demanda contra la
Dirección General de Fabricaciones Militares por el cobro de la comisión derivada de la
intermediación realizada en la compraventa de armas a Irán. Luego de varios embarques se
acuerda entre comprador y vendedor dejar sin efecto una parte de la exportación convenida
y dejar en suspenso otra. Los intermediarios, que habían percibido la comisión por los
embarques efectuados, reclamaron la correspondiente a las ventas no concretadas.
La Corte decidió que el corretaje internacional se rige por el derecho interno
argentino en todo aquello en que las partes no hayan negociado y pactado una
configuración normativa especial, lo que ocurrió en el caso, pues de la documentación
surgía que las partes hicieron depender el cobro de la comisión de lo que llamaron la
“operación concretada”, ya que se pactó que la comisión debía ser efectivizada por los
bancos pagadores en cada oportunidad en que se liberasen los fondos de las respectivas
cartas de crédito. Se admitió así la autonomía real tácita de la voluntad y se rechazó el pago
de comisión de operaciones no concretadas.
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial 991 decidió que las partes, en
contratos internacionales —en el caso, el actor contrató como agente de turismo el
alojamiento en la Argentina—, pueden elegir el derecho aplicable al contrato, en los límites
pertinentes. En otro caso la misma Cámara 992 aplicó los usos y costumbres comerciales
para la mayoría de las exportaciones, para declarar que el intermediario tiene derecho al
989
Cám. Com, sala F, 2/5/2017, “Lloyd's Register Central and South America Limited Sucursal
Argentina C/ Nuñez Ricardo Jose S/ Ordinario”,
http://jurisprudencia.pjn.gov.ar/documentos/jurisp/verdoc.jsp?db=B101&td=2&qn=1 acceso 2/5/2020
990
______CSJN, 15/3/1994, “Tactician Int. Corp. y otros v. Dirección General de Fabricaciones Militares”, LL,
1995-C-128/133, con nota de Eduardo L. Gregorini Clusellas. La Cámara Nacional en lo Comercial, sala E,
1º/3/1984, en los autos “Arrebillaga, A. E. y otra v. Banco de la Provincia de Santa Cruz”, ED, 109-711, con
comentario de Werner Goldschmidt, estableció que la elección del derecho argentino puede ser tácita al
sustentar las partes sus pretensiones y defensas en el derecho argentino. Aplicó derecho argentino al
contrato de intermediación entre bancos y al contrato de préstamo.
991
______Cám. Nac. Com., sala E, 27/2/1984, “Deutsches Reisebüro, G. M. v. Speter, A.”, ED, 108-233.
992
______Cám. Nac. Com., sala A, 16/3/2000, “Overseas General Management SA v. ACC SA s/ordinario”, ED,
191-309.
cobro de su comisión en el caso de una compraventa internacional, cuando ésta se ha
concretado mediante la emisión de una orden de compra, entrega de la mercadería y
generación por parte del vendedor del derecho a percibir el precio convenido. Declaró
inaplicable el derecho argentino en cuanto invalida los actos de corretaje efectuados por
una sociedad y no una persona física.
La Convención de La Haya de 1978 aplicable a los contratos de intermediación y
representación 993 comprende la actividad del intermediario consistente en recibir y
comunicar propuestas o efectuar negociaciones en nombre de otras personas. Acepta la
autonomía de las partes (art. 5º). En su defecto, aplica la ley del establecimiento profesional
o de la residencia habitual del intermediario al momento de establecer la relación. Será
aplicable la legislación del país en el cual el intermediario deba ejercer su actividad
principal si el representado tiene su establecimiento profesional o residencia habitual en ese
Estado. Cuando el representado o el intermediario tengan varios establecimientos
profesionales, el presente artículo será interpretado como refiriéndose al establecimiento
con el cual la relación de representación esté más estrechamente vinculada (art. 6º).
Cualquiera que sea la ley aplicable a la relación de representación, se deberá tener
en cuenta respecto a las modalidades referidas a la ejecución la ley del lugar de ejecución
(art. 9º).
La Convención no se aplica a los contratos de trabajo.
La jurisprudencia de los Estados Unidos aplica a los contratos de intermediación
predominantemente la lex fori, aun cuando en algunos casos hace referencia al centro de
gravedad 994. En “Warner v. Kressly” 995
el actor era un corredor con licencia en
Washington, lugar del tribunal, Oregón e Idaho. El demandado, residente de Idaho, vendía
tierras en Idaho, en la Columbia Británica y en Canadá, y negó el pago de la comisión con
relación a las tierras en Canadá debido a que el actor no estaba matriculado allí, como lo
exige la legislación local. El tribunal de Washington consideró a Idaho lugar de la relación
más significativa, y aplicando esta legislación hizo lugar a la demanda por cobro de
comisión.
Otra decisión interesante es la del caso “Shasta Livestock Auction Yard, Inc. v. Bill

993
______Ratificada por ley 23.964, BO, 10/9/1991.
994
______SCOLES - HAY, Conflicts of laws, St. Paul Minn., 1992, p. 713.
995
______SCOLES - HAY, Conflicts..., cit., p. 712.
Evans Cattle Management Corp.” 996
. Un agente de Idaho compró ganado en California
para ser entregado en Arizona. El agente negociaba por sí y para un número de mandantes,
vendiéndoles a estos últimos a menor precio que el de adquisición, más una comisión, a los
efectos de atraer más compradores, y financiaba las nuevas transacciones con el producido
de esas ventas. El juicio se promovió cuando el agente ya no dispuso de fondos suficientes
cubrir el giro entregado al vendedor a pesar de ya haber cobrado y depositado el precio
recibido de su mandante. El vendedor demandó al mandante. La legislación de California
desobliga al mandante que ha pagado antes de que el vendedor le manifieste que lo hará
responsable, norma que el tribunal de Idaho aplicó 997 en virtud del vínculo más
significativo con el negocio.

XV. PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR

La globalización y creciente integración de los mercados obliga a estudiar el

régimen jurídico de responsabilidad por los productos.
El Protocolo de Buenos Aires sobre jurisdicción internacional en materia
contractual excluye expresamente las relaciones de consumo, motivo por el cual se elaboró
el Protocolo de Santa María sobre jurisdicción internacional en materia de relaciones
consumo.
Del mismo modo, el CCCN excluye expresamente tanto la posibilidad de prórroga
de jurisdicción como la autonomía de la voluntad a los efectos de elección de derecho
aplicable. Tan es así, que el CCCN regula los contratos de consumo en los arts. 2654 y
2655.
El primero de ellos regula la jurisdicción e indica que los reclamos relativos a
cuestiones que versen sobre relaciones de consumo pueden iniciarse, a elección del
consumidor, ante los jueces del lugar de celebración del contrato, del cumplimiento de la
prestación del servicio, de la entrega de bienes, del cumplimiento de la obligación de
garantía, del domicilio del demandado o del lugar donde el consumidor realiza actos
necesarios para la celebración del contrato. Si hubiera intervenida una sucursal, agencia u

996
______SCOLES - HAY, Conflicts..., cit., p. 714.
997
______El Restatement Second, en el parág. 208, no lo exime de responsabilidad.
otra forma de representación comercial en la celebración del contrato, el domicilio de estas
también atribuye jurisdicción.
Respecto de este art., la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Mar del
Plata 998 señaló que “esta notable amplitud del citado art. 2654 en beneficio de la parte débil
de la relación de consumo responde a una clara finalidad, la cual consiste en evitar los
abusos que pueden originarse al consumidor en el caso de verse obligado a tener que acudir
a una jurisdicción extraña.”
Si la demanda se inicia contra el consumidor sólo puede interponerse ante los jueces
del Estado del domicilio del consumidor.
Con respecto a la ley aplicable, los contratos de consumo se rigen por el derecho del
Estado del domicilio del consumidor: a) si la conclusión del contrato fue precedida de una
oferta o de una publicidad o actividad realizada en el Estado del domicilio del consumidor
y éste ha cumplido en él los actos necesarios para la conclusión del contrato; b) si el
proveedor ha recibido el pedido en el Estado del domicilio del consumidor; c) si el
consumidor fue inducido por su proveedor a desplazarse a un Estado extranjero a los fines
de efectuar en él su pedido; o d) si los contratos de viaje, por un precio global, comprenden
prestaciones combinadas de transporte y alojamiento.
En su defecto, los contratos de consumo se rigen por el derecho del país del lugar de
cumplimiento. En caso de no poder determinarse el lugar de cumplimiento, el contrato se
rige por el derecho del lugar de celebración.
El régimen jurídico de la responsabilidad por el producto se desarrolla en los
Estados Unidos al dejar de lado el precedente inglés del siglo XIX, “Winterbottom v.
Wright” 999,
según el cual los vendedores de mercaderías no tenían ninguna responsabilidad
—ni contractual ni extracontractual— excepto con el comprador inmediato.
“Winterbottom” versó sobre la violación de un contrato de mantenimiento de una carroza
de correos por parte del arrendador. El tribunal sostuvo que el incumplimiento en hacer las
reparaciones no hacía responsable al arrendador ante el conductor lesionado al desplomarse
la carroza.

998
Cám. Civ y Com Mar del Plata, sala III, 6/12/2017, “Spektor, Verónica V. y otro/a c. Rincón Club de
los Andes s/ daños y perj. Incump. contractual (Exc. Estado)”, LL 2018-A, 376
999
______JUENGER, Friedrich K., “Derecho conflictual americano en materia de responsabilidad por el
producto”, Universidad Autónoma de Ciudad Juárez, Jus, 1986-1987, vol. 2, p. 190.
 La relación contractual fue dejada de lado por la Corte Suprema del estado de
Nueva York en 1916 en el caso “Mac Pherson v. Buick Motor Co.” 1000
, permitiendo
demandas de responsabilidad por negligencia del fabricante y del distribuidor.
Corresponde al consumidor el deber de demostrar la negligencia del fabricante. La
Corte Federal alemana el 9/5/1995 1001 tuvo que fallar en el caso en que una menor de 9
años, que buscó dos botellas de vidrio con agua mineral del sótano de la casa de sus padres,
apoyó las botellas para cerrar la puerta del sótano, y al volver a levantarlas una de ellas
explotó, dañándosele un ojo. A pesar de la intervención quirúrgica posterior, su visión
quedó reducida al 0,6.
En la causa reseñada el Tribunal Federal hizo lugar a la demanda en virtud de la
pericia técnica, que dictaminó que una explosión espontánea de una botella de vidrio
conteniendo agua mineral se puede producir como consecuencia de una mínima rajadura en
el vidrio. En el caso de autos el vidrio había sido analizado, pudiéndose constatar la posible
rajadura. A pesar de ello la primera y segunda instancia habían rechazado la demanda
argumentando que el defecto de la botella, según el dictamen, no hubiera podido ser
constatado por el fabricante de acuerdo con el estado de la ciencia y de la técnica. La Corte
no tomó en cuenta el argumento del fabricante, que de haber existido una falla, se hubiera
producido durante el período de fabricación, por no haber sido ello acreditado por la
demandada. Tampoco consideró causal eximente de responsabilidad la imposibilidad de
detectar el defecto.
El Uniform Commercial Code de los Estados Unidos incorporó en la sección 2-318
el concepto de la “garantía implícita”, en virtud de la cual el fabricante garantiza la
1002.
seguridad del producto a todo comprador Esta garantía, sin embargo, es consecuencia
de la responsabilidad contractual del fabricante y en tal carácter puede ser limitada
mediante cláusulas eximentes. En 1963, el juez Traynor de la Suprema Corte del estado de
California, introdujo la responsabilidad objetiva o por el riesgo creado en el caso
“Greenman v. Yuba Power Productos, Inc.” 1003,
incorporada al año siguiente al art. 402 A
del Restatement Second of Torts.

1000
______217 NY 382, 111 NE 1055 (1916).
1001
______NJW 1995, Heft 33.
1002
______JUENGER, Friedrich K., Derecho..., cit., p. 191.
1003
______59 Cal. 2d. 57, 377 P. 2d. 897, 27 Cal. Rptr. 697 (1963).
 La ley de Quebec de 1991 establece en su modificación al art. 3117 del CCiv. que la
aplicación de la ley elegida por las partes en contratos de consumo no puede impedir la
aplicación de las normas imperativas de protección al consumidor del Estado de la
residencia de éste.
La ley de introducción al Código Civil alemán de 1986 en su art. 29 establece que
en el contrato que tenga por objeto proveer cosas mobiliarias corporales o servicios a un
consumidor, incluido el financiamiento, la autonomía de las partes no puede privar al
consumidor de la protección que le aseguran las normas imperativas de la ley del lugar de
su residencia habitual. La ley suiza de derecho internacional privado de 1987 en su art. 120
excluye la elección del derecho en esta materia 1004.
La Comisión Europea ha redactado un Libro Verde relativo a las acciones factibles
con vistas a la creación de un derecho europeo de los contratos para los consumidores y las
empresas1005. El objetivo es adoptar instrumentos eficaces que supriman las barreras del
mercado y ofrecer seguridad jurídica.

XVI. CONTRATO DE TRABAJO

1. Elección de las partes del derecho aplicable

El derecho internacional privado se caracteriza por estar integrado por normas de

colisión que indican cuál derecho es aplicable al caso. Sin embargo, en materia contractual,
estas normas se aplican subsidiariamente en el supuesto de no haber pactado las partes el
derecho aplicable. Podemos, en principio, afirmar que la autonomía de la voluntad rige en
materia laboral 1006.
La autonomía de la voluntad es la que en materia contractual exterioriza el interés

1004
______LIMA MARQUES, Claudia, “Some recent developments in Private International Law in Brazil”,
Japanese Yearbook of Private International Law, 4-2002, ps. 20 y ss., explica que la doctrina en el Brasil
distingue entre el consumidor pasivo de productos o servicios extranjeros, adquiridos sin dejar su domicilio,
y el consumidor activo que se desplaza y sufre un perjuicio en el extranjero.
1005
COM (2010) 348/3 en Azar, María J., “Propuestas de creación de un derecho europeo de los
contratos para los consumidores y las empresas”, LL 149, columna de opinión.
1006
______Convención de Roma de 1980, art. 3º; BRONSTEIN, Arturo S., “La aplicación de la ley nacional y de
la ley extranjera en el derecho individual del trabajo: el caso de los empleados de empresas
multinacionales”, Legislación del Trabajo, 1985, XXXIII-663 y ss. Cám. Nac. Trab., sala II, 7/5/1969, “Livitsanis,
Nicolás v. Allseas Shipping Co.”, ED, 38-323, admite la elección de la ley aplicable cuando ella es justa.
de las partes, pues el lugar de celebración del contrato puede ser casual y las prestaciones
ser recíprocas y tener diferentes lugares de cumplimiento. Asimismo, el lugar de
cumplimiento de la prestación no incluye el lugar de los preparativos y la ejecución puede
ser continuada. El domicilio y la nacionalidad de las partes también pueden ser diferentes.
Este principio debe ser aplicado en materia laboral, contemplando su compatibilidad
con el carácter tuitivo del derecho del trabajo.
La Ley de Contrato de Trabajo 21.297 en el art. 3º establece la aplicación de la ley
argentina del lugar de ejecución, reproduciendo el contenido del art. 1209 del CCiv.
Suprimió el último apartado del art. 3º de la anterior ley 20.744, que establecía que la
aplicación de la ley del lugar del cumplimiento, que podía ser aplicada aun de oficio.
Instituía asimismo el favor operarii 1007. Sin embargo, nada dice con relación a la facultad
de las partes de elegir libremente su derecho, en lo que se ha de estar a las normas del
derecho común 1008.
Nada obsta, pues, a que las partes puedan elegir el derecho aplicable. Sin embargo,
parecería que aun después de la reforma el límite sigue siendo el favor operarii 1009, que
sería una manifestación del orden público internacional argentino en una materia en que
impera el principio in dubio pro operario.
El principio de la autonomía de la voluntad fue aplicado a raja tabla por el Tribunal
de Trabajo de Zárate 1010 cuando rechazó la demanda del actor contra la sucursal en Buenos
Aires de la demandada. El actor, contratado en la Argentina y sometido a un riguroso
examen médico, fue enviado a Venezuela, donde enfermó en razón de las condiciones
insalubres de trabajo en cañerías subterráneas. Repatriado a la Argentina, promovió la
acción. La demandada sostuvo que —como sucursal— no responde por la matriz,
constituida en Panamá, y que es aplicable la ley del lugar del cumplimiento del contrato,
Venezuela, y no la ley argentina del lugar de su celebración. En el contrato las partes se
sometieron a la ley venezolana. El tribunal resolvió que la elección del derecho venezolano

1007
______Atribuido a GOLDSCHMIDT, Werner - CASELLI, Martín J., “Derecho internacional privado y el
contrato individual de trabajo en el Mercosur. Valor justicia e integración”, ED, 161-844.
1008
______FERMÉ, Eduardo L., “Derecho internacional privado del trabajo”, en Tratado de derecho del
trabajo, dir. por Vázquez Vialard, T. II, Buenos Aires, 1982, p. 894, considera la norma como superflua e
innecesaria.
1009
______FERMÉ, Eduardo L., “Derecho...”, cit., p. 895.
1010
______Trib. Trab. Zárate, 9/12/1970, “Eiras Pérez, L. v. Techint Engineering Company SA”, LL, 142-176 y
ss., con nota de GOLDSCHMIDT, Werner, “El juez y el derecho natural”.
por las partes es válida en tanto no viola regla imperativa alguna, pero que ante la falta de
1011
prueba de su contenido por la parte actora, la demanda debió ser rechazada . No
consideró que la ley elegida por las partes no era otra que la ley del lugar del cumplimiento
de la obligación, a la que remite nuestra norma indirecta, y que no resolver de conformidad
con esa ley era denegar justicia.

2. Ius variandi internacional

La movilidad internacional del empleado ocasiona conflictos de leyes, pues si bien

el contrato de trabajo puede estar sometido a un derecho extranjero, se aplican las
disposiciones locales de orden público y, en tal carácter, las convenciones colectivas de
trabajo.
La jurisdicción de nuestros tribunales en demandas promovidas contra una sociedad
constituida en el extranjero que tenía registrado su domicilio en la Capital Federal fue
admitida por la Cámara Nacional del Trabajo en 1961 1012.
La Corte de Apelación de París se expidió al respecto en un caso promovido por un
1013
empleado bancario contra la sucursal del banco en Francia . El empleado, de
nacionalidad portuguesa, entró al servicio del banco en Portugal en el año 1971, como
dependiente. Después de ocupar cargos diversos en Portugal hasta 1972, se reintegró a la
sucursal del banco en Francia en 1979, donde fue promovido en varias oportunidades.
Siendo uno de los directivos de la sucursal francesa en 1990 se le comunicó —con preaviso
de doce meses— que sería trasladado a Porto, Portugal. Este traslado fue adelantado en seis
meses y el empleado solicitó en Francia la aplicación de la convención colectiva francesa
de bancos. Entretanto el banco dio por rescindido el contrato laboral por abandono de tareas
en Portugal. La primera instancia consideró que el actor se vinculó en 1979 con la sucursal
francesa a través de un contrato sujeto a la convención colectiva francesa de bancos y sus
indemnizaciones. La Corte de Apelación decidió, en cambio, que el contrato de trabajo de

1011
______Este fallo ocasiona un resultado disvalioso además de precisar infundadamente que los contratos
se rigen comúnmente por la ley del lugar de su celebración.
1012
______Cám. Nac. Trab., sala II, 27/4/1961, “Pineda, Manuel v. The Smithfield o Argentina Meat Co. Ltd.”,
LL, repertorio XXII-112.
1013
______Cour d’Appel de Paris (18 Ch. E.), “Banco Borgès et Irmao v. M. Da Cunha”, Rev. Crit. Dr. Int. Privé,
1996-2-320 y ss.
derecho portugués, cuando no existe novación, está sometido al derecho portugués, lugar en
que el contrato fue celebrado y tuvo principio de ejecución, siendo portuguesa la
nacionalidad del actor y tratándose en el caso del banco de una persona jurídica portuguesa
sin autonomía en Francia. La convención colectiva francesa tampoco había sido aplicada
durante la vigencia del contrato para la determinación del salario.
La novación como base para determinar la aplicación de un derecho determinado
surge de tres decisiones de la Corte de Casación del 30/6/1993 1014. En el primer caso 1015,

el empleado, de nacionalidad italiana, contratado por Carrefour Francia en 1971, fue

enviado en 1977 a Brasil para dirigir una sucursal. Un contrato de trabajo fue celebrado en
Brasil con la filial local para cumplir con las normas imperativas del derecho de trabajo
brasileño. En 1985 fue despedido, y las partes discutieron la ley aplicable a la ruptura
contractual. La Corte de Casación declaró aplicable la ley francesa al considerar que la
celebración de un nuevo contrato en Brasil con la filial fue al solo efecto de cumplir con las
1016
disposiciones imperativas de dicho país. En el segundo caso , el actor trabajaba para un
centro de investigación en Francia, luego fue asignado a una filial en Gran Bretaña y
posteriormente a distintas agencias situadas en Asia. En Gran Bretaña firmó un contrato
declarando aplicable la ley inglesa. Al finalizar la relación contractual en 1985 el actor
solicitó la aplicación de la ley francesa de la sociedad matriz. El tribunal de apelación y la
Corte de Casación declararon aplicable la ley inglesa en virtud del nuevo contrato
celebrado entre las mismas partes. En el tercer caso, “M. Mjorndal v. Trelleborg et
autre” 1017, el actor, de nacionalidad sueca, había sido contratado por una sociedad sueca
para desempeñarse en la filial francesa de la misma. El contrato fue renovado tres veces. Al
expirar el último período se le notificó que se podría reintegrar a un cargo en la matriz en
Suecia. Por ello promovió demanda por despido ante los tribunales franceses, al considerar
aplicable la ley francesa, que no contempla el contrato de tiempo determinado. La Corte de
Apelación consideró que el contrato no había sido celebrado con la filial sino con la matriz,
y la Corte de Casación no abrió el recurso pues el actor no demostró que la ley elegida por
las partes era menos favorable a su pretensión.

1014
______Rev. Crit. Dr. Int. Privé, 1994-2-323 y ss.
1015
______“Soc. Carrefour et autre v. M. de Marchi”.
1016
______“M. Robertson v. Centre Expérimental de Recherches du Bâtiment et des Travaux Publics”.
1017
______Cour de Cassation, Ch. Soc., 29/5/1991, Rev. Crit. Dr. Int. Privé, 81-468 y ss.
 La Corte de Casación francesa se resiste a considerar al grupo societario como
empleador único. Sin embargo, la mayoría de los conflictos se presentan con motivo de
empleados que son trasladados de una filial a otra de la misma matriz.
La Unión Europea, por medio de la Directiva del 14/10/1991, establece que el
empleado debe recibir un documento escrito con mención de la duración del trabajo en el
1018
extranjero, la moneda de pago, ventaja de la expatriación y condiciones de repatriación .
El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en la causa “André Mazzoleni
v. Inter Surveillance Assitance SARL” 1019
dictaminó que un Estado miembro puede
imponer “a una empresa establecida en otro Estado miembro y que efectúe una prestación
de servicios en el territorio del primer Estado miembro, la obligación de pagar a sus
trabajadores la retribución mínima que fijen las normas nacionales de dicho Estado. Sin
embargo, la aplicación de tales normas podría resultar desproporcionada cuando se trate de
trabajadores de una empresa establecida en una región fronteriza que deban realizar, a
tiempo parcial y durante breves períodos, parte de su trabajo en el territorio de uno o varios
Estados miembros distintos del Estado de establecimiento de la empresa. En consecuencia,
incumbe a las autoridades competentes del Estado miembro de acogida determinar si la
aplicación a la referida empresa de una normativa nacional que establece un salario mínimo
es necesaria y proporcionada para garantizar la protección de los trabajadores afectados y,
de ser así, en qué medida”.
En defecto de legislación uniforme, la licitud del traslado del empleado por un
período de tiempo de la sociedad matriz a una filial se rige por la ley del primer empleo.
Pero una vez efectivizado el traslado, las normas laborales del domicilio de la filial se
1020.
aplican acumulativamente a las de la relación laboral originaria En caso de falta de
pago del salario, el empleado puede demandar por aplicación de ambas legislaciones.
Cuando el traslado es definitivo, parece más razonable la aplicación de la ley del domicilio
de la filial como ley del lugar de la ejecución. Más difícil resulta determinar la ley aplicable
al cálculo de antigüedad del empleado que ha sido transferido periódicamente durante la
vigencia de la relación laboral con empresas filiales de una misma matriz. El Code du

1018
______MOREAU, Marie-A., en Rev. Crit. Dr. Int. Privé, 1994-329.
1019
______Asunto C-165/98, boletín nro. 8/2001, p. 8.
1020
______BIRK, Rolf, “Die multinationalen Korporationen im internationalen Arbeitsrecht, Berichte der
deutschen Gesellschaft für Voelkerrecht”, Heft, 18, 1978, ps. 299 y ss.
Travail francés de 1973 establece que el empleado despedido por la filial debe ser
reubicado por la matriz y que, en su defecto, debe indemnizarlo computando la antigüedad
en el exterior.
La Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo de la Capital Federal 1021 rechazó
la demanda de un periodista contratado en Buenos Aires y enviado a España, y rovocó la
decisión de la instancia anterior que había aplicado la ley argentina. El tribunal de alzada
declaró que indubitablemente el contrato de trabajo que vinculó a las partes debía
ejecutarse fuera del país desde el inicio. Por ello, por aplicación de la ley de contrato de
trabajo 21.297 y del art. 1210 del CCiv. se debía aplicar la ley del lugar de ejecución, pues
las partes nada habían pactado y ello no era compatible con el orden público. Sin embargo,
rechazó la demanda debido a que el derecho extranjero aplicable no había sido probado ni
tampoco invocado por la actora.

3. El límite a la elección de la ley aplicable

La determinación de la ley aplicable y la autonomía de la voluntad tienen su límite

en el orden público internacional del foro y en las normas de policía.
Así, pues, la elección de un derecho aplicable al contrato de trabajo internacional no
debe tener por finalidad evitar la aplicación de normas de protección al empleado.
El contenido puede ser muy dispar, pues mientras que en los países en vías de
desarrollo la legislación laboral garantiza un salario mínimo obligatorio, la preocupación de
los países industrializados se encuentra en el extremo opuesto, para evitar que la suba de los
salarios cause inflación 1022.
Cuando el contrato de trabajo fue celebrado en la Argentina para ser cumplido en el
1023
extranjero, la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo determinó la aplicación de
la ley del lugar de la ejecución, pues no se ha invocado una violación del orden público
internacional (art. 3º de la LCT modificada por ley 21.297) 1024.

1021
______Cám. Nac. Trab., sala V, 27/7/1988, “Sarmiento, C. M. v. Editorial Perfil SA”, sent. 41.498.
1022
______Pactos sociales y leyes que frenan los salarios como la ley holandesa del 12/2/1970, BIRK, Rolf,
“Die multinationalen...”, cit., p. 302.
1023
______Cám. Nac. Trab., sala X, 26/6/1998, “Díaz, Jorge v. Altamiranda, Nelson y Asociados SA y otros
s/ley 22.250”, ED, 205-SJ.
1024
______En igual sentido, CSJN, 9/4/2002, “Federación Argentina Sindical del Petróleo y Gas Privados y
 Cabe señalar que el mismo tribunal no ha arribado a igual conclusión en un caso
posterior atento hallarse ante presupuestos fácticos distintos que hicieron imposible la
aplicación del principio lex loci executionis 1025. En este último caso el tribunal entendió
que al no haber tratado con el Estado en el cual la parte actora construiría viviendas para
quienes trabajaban en pozos petroleros (Turkmenistán), se aplicaba una norma
consuetudinaria de derecho internacional privado argentino no convencional que establecía
que se debe estar al derecho que las partes libremente hayan elegido para su contrato. Éstas
resolvieron por la aplicación de la ley argentina (ley 22.250), cuya opción no se advierte
vulnere el principio protectorio del derecho del trabajo con validez internacional.
La ley de introducción al Código Civil alemán de 1986 en su art. 30 establece que la
elección del derecho aplicable no puede tener como consecuencia privar al trabajador de la
protección que le aseguran las disposiciones imperativas del derecho que sería aplicable en
defecto de elección. Éste sería el derecho del lugar del cumplimiento o del establecimiento
que lo ha contratado, cuando el contrato se ejecuta en jurisdicciones diversas —salvo
contactos más estrechos con otra ley—.
La ley de Quebec de 1991, que modifica el Código Civil en lo referente al derecho
internacional privado, en el art. 3118 establece que la elección del derecho aplicable al
contrato de trabajo no puede privar al trabajador de la protección que le acuerdan las
disposiciones imperativas de la ley del Estado en que habitualmente cumple con su trabajo,
aun cuando éste se desempeñe temporariamente en otro. Cuando se desempeña en Estados
diferentes, se aplica la ley del domicilio o establecimiento del empleador.
La ley suiza de derecho internacional privado de 1987 establece en su art. 121 que
los contratos de trabajo ejecutados en diversos Estados se rigen por la ley del Estado del
lugar del establecimiento, domicilio o residencia habitual del empleador. La autonomía de
la voluntad se encuentra limitada a la elección entre la ley de la residencia habitual del
empleado o empleador.

4. Contrato nulo según la ley aplicable

otro v. Total Austral Sociedad Anónima y otro”, ED, 199-334.

1025
______Cám. Nac. Trab., sala X, 29/6/2001, “Díaz, Miguel Orlando v. Altamiranda, Nelson y Asociados SA y
otros s/despido”, ED, 196-173.
 En materia contractual la doctrina mayoritaria sostiene, como vimos ut supra, que la
elección de las partes de un derecho aplicable al contrato que declara al mismo nulo debe
ser respetada; pero ello sufre modificaciones en materia laboral, pues la existencia de
relación efectiva del trabajo, dada la naturaleza tuitiva del derecho laboral, no puede ser
cuestionada 1026.

5. Derechos sindicales

No está legislada la materia de la cogestión. Cuando empleados integran los órganos

societarios, su traslado a otra filial de la misma empresa madre les hace perder esta posición
en virtud del carácter territorial de la legislación societaria y el no reconocimiento del grupo
societario como tal 1027. No se puede soslayar que la cogestión integra el derecho societario
aun cuando exista en el interés del empleado. La ley alemana de 1976
(Mitbestimmungsgesetz) establece en el caso de empresas multinacionales extranjeras con
filiales en Alemania, que a su vez dependen unas de otras, que la cogestión tiene lugar en la
sociedad más estrechamente vinculada a la matriz (par. 5). Se aplica la ley alemana aun
cuando la sociedad alemana esté controlada por la extranjera en virtud de su participación
mayoritaria o convenios de control. Las normas sobre participación son territoriales 1028.

La Corte de Casación francesa anuló la sentencia de la instancia anterior 1029 que

estableció la unidad económica y social del grupo empresario dependiente de una sociedad
holding inglesa para convalidar la designación de un delegado sindical en todas las
sociedades integrantes. Consideró que no debía otorgar efecto extraterritorial a las normas
francesas de policía referidas a la representación de los asalariados cuando la sede de la
sociedad holding se encuentra en el extranjero.

1026
______FERMÉ, Eduardo L., “Derecho...”, cit., p. 895.
1027
______KNAPP, Blaise, “La protection des travailleurs dans les groupes internationaux de sociétés”,
Colloque sur le droit international privé des groupes de sociétés, Université de Genève, Centre d’Études
Juridiques Européennes, Genève, 9 a 11 de mayo de 1973.
1028
______BOGGIANO, Antonio, “Contrato internacional de trabajo”, LL, 1987-C-785.
1029
______Cour de Cassation, Ch. Soc., 3/3/1988, “Société Thorensen Car Ferries LTD v. Fasquel et autre”,
Rev. Crit. Dr. Int. Privé, 1989-64 y ss.
6. Seguridad social

Como consecuencia de los movimientos migratorios provenientes de Europa a fines

del siglo XIX y durante la primera mitad del siglo XX, la Argentina celebró tratados
bilaterales con Estados europeos sobre seguridad social. Lo mismo sucedió atendiendo a
1030
otras vertientes migratorias entre la Argentina y las Repúblicas de Chile , Oriental del
Uruguay 1031, Federativa del Brasil 1032 y del Perú 1033. La evolución de los sistemas de
seguridad social trajo aparejada un proceso de revisión y de eventuales reformas de los
convenios ya suscriptos. Éstos receptan diversos principios, a saber: 1) Igualdad de trato,
por el cual se establece que los trabajadores de una de las partes contratantes que ejerce una
actividad en el territorio de otra parte contratante estará sometido y se beneficiará de la
seguridad social igual que los trabajadores del estado en el que ejerzan la actividad; 2)
Asistencia y colaboración recíproca; 3) Legislación aplicable, el cual significa que el
trabajador estará sometido a la legislación en donde desempeñe su actividad; 4) Aplicación
del tratamiento más favorable, para el caso de que el interesado tuviera derecho a
prestaciones de similar naturaleza bajo la legislación de dos o más estados; 5) Totalización
de períodos; 6) Garantía en el pago o exportación de prestaciones; 7) Vinculación de todos
los principios con el de totalización 1034.

7. Conclusiones

Si bien el contrato de trabajo internacional es una especie del género contrato

internacional, la posibilidad de las partes de elegir el derecho que regulará sus relaciones
encuentra su límite en el orden público internacional.
No se puede soslayar, sin embargo, que la mayoría de los casos jurisprudenciales
reseñados afectan a empleados en cargos directivos, en los cuales el principio in dubio pro
operario tiene alcances diferentes en virtud del poder de contratación del empleado

1030
______Aprobado por ley 19.522, BO, 21/3/1972.
1031
______Aprobado por ley 21.028, BO, 8/10/1975.
1032
______Aprobado por ley 22.594, BO, 26/5/1982.
1033
______Aprobado por ley 22.306, BO, 23/10/1980.
1034
______SALES, Antonio, “Instrumentos internacionales en materia de seguridad social suscriptos por la
República Argentina”, ED, 203-686.
jerárquico. La creciente globalización, sin embargo, va a resultar en más frecuentes
conflictos a niveles intermedios e inferiores.
 CAPÍTULO XVIII

DERECHO CAMBIARIO
I. GENERALIDADES

Debemos diferenciar entre el derecho cambiario y el derecho bancario. Este último

es una especie dentro del género contratos. Se habla de “operaciones bancarias” como
sinónimo de contratos bancarios 1035, pues muchas operaciones de banco son objeto de
contratos específicos que sirven para desarrollar esas operaciones.
Boggiano 1036 ubica dentro del contrato bancario, entre otros, al crédito
documentado, el de cuenta corriente, apertura de crédito, descuento, carta de crédito,
aceptación, cauciones bancarias. También la tarjeta de crédito integra esta categoría. La ley
argentina 1037 “entiende por sistema de tarjeta de crédito al conjunto complejo y
sistematizado de contratos individuales”, cuya finalidad es posibilitar al usuario efectuar
operaciones de compra, diferir el pago y abonar a los proveedores los consumos del usuario
(art. 1º). Remite supletoriamente a la aplicación del CCCN y la Ley de Defensa del
Consumidor (art. 3º) y determina el tribunal competente en los diferendos entre emisor y
titular, emisor y fiador, emisor y titular o fiador conjuntamente y emisor y proveedor (art.
52).
En las cartas de crédito una parte solicita a otra, un banco, abonar a un tercero. Las
relaciones entre el solicitante y el banco deben ser diferenciadas de la relación entre el
banco y el tercero y de las del solicitante y el tercero. Tenemos, pues, tres relaciones
jurídicas independientes que pueden ser consideradas como tres negocios jurídicos o uno
solo. Para la doctrina alemana se trata de un contrato 1038. Las directivas para bancos de la
Cámara de Comercio Internacional de París de 1974 para créditos documentados 1039
establece reglas también para conocimientos marítimos, transporte combinado y seguros.
La característica contractual hace aplicables las reglas respectivas a las relaciones
jurídicas independientes.
En materia cambiaria, en cambio, estamos en presencia de títulos circulatorios
autónomos a los que se aplican reglas propias. Las acciones cambiarias son las que
competen al titular de un documento cambiario contra los sujetos obligados en él 1040.
Las normas de derecho internacional privado del Código de Comercio relativas a la

1035
______VILLEGAS, Carlos G., Compendio jurídico, técnico y práctico de la actividad bancaria, Buenos Aires,
1985, ps. 444/445.
1036
______Cit. por MALBRÁN, Manuel E., “Autonomía contractual y ley subsidiaria en el derecho
internacional privado argentino”, ED, 98-867.
1037
______Ley 25.065, BO, 14/1/1999.
1038
______FIRSCHING, Internationales..., cit., Ib, p. 576.
1039
______FIRSCHING, Internationales..., cit., Ib, p. 577.
1040
______CÁMARA, Héctor, “Las acciones cambiarias en el Código de Comercio Argentino de 1889”,
Homenaje al Dr. Mauricio L. Yadarola, T. III, Universidad Nacional de Córdoba, 1963, p. 84; KOZOLCHYK,
Boris, “Commercial transactions and institutions”, en International Encyclopedia of Comparative Law, JCB
Mohr, Tübingen, 1979, 5-236, explica cómo, desde 1920, se ha discutido la naturaleza jurídica de los títulos
no sólo entre emisor y beneficiario sino frente a un número cada vez mayor de partes y los efectos en los
mercados financieros.
letra de cambio fueron derogadas al entrar en vigencia el dec.-ley 5965/1963 1041
(Convención de Ginebra), que no las sustituye. Hoy, sin embargo, podemos encontrar las
normas indirectas requeridas en el CCCN.
El dec.-ley 4776/1963, que regulaba la materia de cheques, declaraba aplicable al
cheque internacional la ley del domicilio del banco girado. Esta norma ha sido derogada y
sustituida por la Ley 24.452 de Cheques 1042, que en su art. 3º dispone que el domicilio del
girado contra el cual se libra el cheque determina la ley aplicable. No hace referencia a la
internacionalidad del mismo, sin embargo, el art. 2662 del CCCN, tomando el mismo punto
de conexión del domicilio del banco girado, dispone que tal ley va a regular la naturaleza;
sus modalidades y efectos; el término de la presentación; las personas contras las cuales
puede ser librado; si puede ser girado para abono en cuenta, cruzado, certificado, o
confirmado y los efectos de estas operaciones; los derechos del tenedor sobre la provisión
de los fondos y su naturaleza; si el tenedor puede exigir o si está obligado a recibir un pago
parcial; los derechos del librador para revocar el cheque u oponerse al pago; la necesidad
del protesto u otro acto equivalente para conservar los derechos contra los endosantes, el
librador u otros obligados; las medidas que deben tomarse en caso de robo, hurto, falsedad,
extravío, destrucción o inutilización material del documento y toda otra situación referente
al pago del cheque.
Si bien nuestro país, a través de las Convenciones de Ginebra, se incorporó al grupo
de naciones que propiciaban la unificación del régimen jurídico cambiario mediante la
aprobación de leyes uniformes, con la ratificación de la ley 24.452 se apartó de esta
tendencia legislativa.
Con los Convenios de Ginebra se ha conseguido una notable unificación del
régimen jurídico aplicable a las letras de cambio y a los cheques en los últimos setenta
años. Algunos Estados se han mantenido al margen de estos Convenios. La UNCITRAL
elaboró una Convención sobre Letras de Cambio Internacionales y Pagarés Internacionales
suscripta en Nueva York en 1988. La misma proporciona nuevos títulos valores
internacionales de uso facultativo para las partes en operaciones comerciales
internacionales, así como un conjunto comprensivo de normas que rigen esos títulos. Por
otra parte, trabajó en un proyecto de convención sobre cheques internacionales. Con
relación a este último, la delegación de la República Federal de Alemania observó que el
propósito de crear un cheque internacional que coexistiría con otros efectos comerciales
similares no serviría al propósito de promover la unificación mundial del régimen jurídico
de los cheques, sino que menoscabaría la uniformidad ya alcanzada 1043. Propuso la
modificación del régimen jurídico de Ginebra para hacerlo aceptable a los países del
derecho anglosajón y al tráfico moderno.
La República Argentina, que en un principio adhirió a la unificación mundial, se ha
apartado de este proceso.
Nuestro país ha ratificado el Tratado de Montevideo de 1940 con normas en la
materia y la Convención de Panamá de 1975 sobre Conflictos de Leyes en Materia de
Letras de Cambio, Pagarés y Facturas. Como veremos en los capítulos respectivos, la
Convención de Panamá aplica a los aspectos formales y de fondo la ley del lugar en que la
obligación se contrajo. Reconoce la autonomía de las distintas obligaciones asumidas y

1041
______Ley 16.478, BO, 25/7/1963.
1042
______BO, 2/3/1995.
1043
______Anuario de la CNUDMI, vol. XV, 1984, p. 89.
consagra como consecuencia la aplicación de una pluralidad de legislaciones.
No puede soslayarse, sin embargo, que tanto las normas del Tratado de Montevideo
como las de la Convención de Panamá se encuentran vigentes entre los Estados ratificantes
de las respectivas Convenciones. Con relación a terceros Estados, ante la ausencia de
normativa de fuente interna aplicable a casos internacionales, podemos aplicar
analógicamante lo preceptuado en una u otra Convención, pero ello quedará librado al
arbitrio judicial 1044.
Así, la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires resolvió en 2014 que “En
materia de letra de cambio, ante la ausencia de normativa interna, se impone la aplicación
de normas subsidiarias iusprivatistas de típico carácter cambiario y ellas están insertas en el
Tratado de Derecho Comercial Terrestre de Montevideo de 1940, ratificado por Argentina,
que resulta una norma de derecho interno de fuente convencional; sólo en caso de no
encontrar una norma de este tipo cabría la aplicación del Código Civil”. 1045

II. LETRA DE CAMBIO, PAGARÉ Y CHEQUE

1. Letra de cambio y pagaré

La Convención de Ginebra de 1930 destinada a reglamentar los conflictos de leyes

en materia de letras de cambio y pagarés a la orden, que no fue ratificada por nuestro país,
establece que la capacidad de una persona para obligarse por letra de cambio y pagaré a la
orden se determina por su ley nacional. Si esta ley nacional declara aplicable la ley de otro
Estado, se aplica esta última. La persona incapaz, sin embargo, queda obligada si firmó en
territorio de un país cuya ley lo declara capaz (art. 2º). A la forma aplica la ley del lugar de
la celebración (art. 3º). Los efectos de las obligaciones del aceptante de una letra de cambio
y del suscriptor de un pagaré a la orden se determinan por la ley del lugar de pago. Los
efectos que producen las firmas de los otros obligados por la letra de cambio o pagaré a la
orden se determinan por la ley del país en cuyo territorio se han puesto las firmas (art. 4º).
Los plazos para el ejercicio de la acción de regreso se determinan por la ley del lugar de la
creación del título (art. 5º). La ley del lugar de creación determina si el portador adquiere el
crédito (art. 6º). La ley del lugar de pago determina la posibilidad de efectuar un pago
parcial (art. 7º). Las formas y plazos del protesto se rigen por la ley del país en cuyo
territorio éste se debe formalizar (art. 8º). La ley del lugar de pago determina las medidas a
tomar en caso de pérdida o robo (art. 9º) 1046.
La Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Letras de
Cambio, Pagarés y Facturas de Panamá de 1975 1047 establece que la capacidad para
obligarse se rige por la ley del lugar en que se ha contraído la obligación, pero dicha
incapacidad no prevalecerá en el territorio de otro Estado cuya ley considere válida la
obligación (art. 1º). La forma del acto y los procedimientos y plazos para la aceptación, el

1044
______ESCUTI (h), Ignacio A., Títulos de crédito, Astrea, Buenos Aires, 1999, p. 377, refiere la discusión
doctrinaria acerca de la aplicación analógica o no del Tratado de Montevideo de 1940.
1045
Sup. Corte Pcia. Bs. As., 17/12/2014 “Banco de la Provincia de Buenos Aires c. Melendi, Omar Darío
y otra s/ cobro ejecutivo”, La Ley Online, AR/JUR/87858/2014.
1046
______BERGEL - PAOLANTONIO, Acciones y excepciones cambiarias, Buenos Aires, 1993, ps. 363/365.
1047
______Ratif. por ley 22.691, BO, 14/12/1982.
pago y el protesto se rigen por la ley del lugar de realización (arts. 2º y 6º) 1048. Las
obligaciones se rigen por la ley del lugar en que hubiesen sido contraídas (art. 3º), en su
defecto por la ley del lugar de pago o su emisión (art. 5º). Se establece la jurisdicción
concurrente del tribunal del lugar del cumplimiento de la obligación o del domicilio del
demandado (art. 8º).
La no ratificada Convención de las Naciones Unidas sobre Letras de Cambio
Internacionales y Pagarés Internacionales suscripta en Nueva York en 1988 proporciona
nuevos títulos valores internacionales de uso facultativo para las partes en operaciones
comerciales internacionales, así como un conjunto comprensivo de normas que rigen esos
títulos. Tiene por objeto eliminar las principales disparidades e incertidumbres que
actualmente existen en relación con los títulos valores utilizados en los pagos
internacionales. La Convención será aplicable cuando las partes utilicen una forma especial
de instrumento negociable, expresando que éste quedará sometido a la Convención de la
UNCITRAL. La Convención fue aprobada y abierta a la firma por la Asamblea General en
su cuadragésimo tercer período de sesiones, celebrado en diciembre de 1988. Son
necesarias diez ratificaciones o adhesiones para que la Convención entre en vigor 1049.
Califica a la letra de cambio internacional como el título escrito que contiene en su
texto las palabras “letra de cambio internacional”, y es una orden pura y simple del
librador, dirigida al librado, de pagar una suma determinada de dinero al tomador o a su
orden, pagadero a la vista o en un momento determinado, fechada y firmada por el librador.
Señala que dos de los lugares siguientes deben estar ubicados en Estados diferentes: el
lugar donde se libra, el lugar indicado al lado de la firma del librador, el indicado al lado
del nombre del librado o del tomador y/o el lugar de pago (art. 2.1).
Califica como pagaré internacional el que contiene una promesa pura y simple
mediante la cual el suscriptor se compromete a pagar una determinada suma de dinero al
tomador o a su orden, es pagadero a la vista o en un momento determinado, y está fechado
y firmado por el suscriptor. Determina que dos, por lo menos, de los lugares siguientes
deben estar ubicados en Estados diferentes: el lugar en que se suscribe el pagaré, el
indicado al lado de la firma del suscriptor o al lado del nombre del tomador y/o el lugar de
pago (art. 2.2).
La Convención establece normas uniformes materiales. Dispone que en la
interpretación de la Convención se tendrá en cuenta su carácter internacional y la necesidad
de promover la uniformidad en su aplicación y asegurar la observancia de la buena fe en las
operaciones internacionales (art. 4º). El importe pagadero por un título se considerará como
una suma determinada, aun cuando el título establezca el pago con intereses, a plazos en
fechas sucesivas, a plazos en fechas sucesivas con una estipulación en el título de que, en
caso de no pagarse cualquiera de las cuotas, será exigible la totalidad del saldo no pagado,
el pago con arreglo al tipo de cambio indicado en el título al que se haya de determinar tal
como se establezca en el título, o en moneda distinta de aquella en la cual el importe esté
expresado en el título (art. 7º).
En el ámbito del derecho interno, el dec.-ley 5965/1963 no contiene normas de
conflicto aplicables en materia de letra de cambio. Durante años existieron discusiones

1048
______BERGEL - PAOLANTONIO, Acciones..., cit., p. 375, explican que se incluye en el concepto de forma
las formas habilitantes, que son los requisitos que debe cumplir quien pretende obligarse en nombre de
otro.
1049
______www.un.org.
doctrinarias respecto al modo de llenar esa laguna normativa que, hoy, fue resuelta por el
propio CCCN.
En los arts. 2658 al 2662 el CCCN establece toda la regulación específica sobre la
materia.
Lo primero que regula es la jurisdicción. El art. 2658 establece que son competentes
para tratar los conflictos que surjen en materia de títulos valores los jueces del Estado
donde debe cumplirse la obligación o los del domicilio del demandado, a elección del actor.
El punto de conexión del domicilio del demandado, como ya se ha visto en esta obra, es un
criterio universal que se toma para garantizar tanto el derecho de defensa del demandado
como la eventual ejecutabilidad de la sentencia por parte del actor. El segundo punto de
conexión, lugar de cumplimiento de la obligación, sigue el criterio elegido por la CIDIP I
sobre letras de cambio, pagarés y facturas en su art. 8.
Luego de determinar la jurisdicción el CCCN regula la forma del giro, del endoso,
de la aceptación, del aval, del protesto y de los actos necesarios para el ejercicio o para la
conservación de los derechos sobre títulos valores estableciendo que se sujetarán a la ley
del Estado en cuyo territorio se realice el acto. Es decir, que vuelve a tomar los parámetros
establecidos en la CIDIP I recién referida, en este caso en el art. 2, y sigue el criterio clásico
del locus regit actum.
El derecho aplicable está determinado por lo dispuesto en el art. 2660, que al igual
que lo indicado para los dos artículos anteriores, sigue el criterio establecido por la CIDIP I,
es decir, que las obligaciones que surgen de un título valor se rigen por la ley del lugar en
que fueron contraídas. También el artículo recepta el establecimiento de la autonomía de las
obligaciones, previsto en el art. 4 de la CIDIP I, al disponer que si una o más obligaciones
contraídas en un título valor son nulas según la ley aplicable, dicha nulidad no afecta otras
obligaciones válidamente contraídas de acuerdo con la ley del lugar en que han sido
suscriptas. Finalmente, el mismo artículo 2660, también incorpora lo previsto por el art. 5
de la CIDIP cuando no surge el lugar de celebración de la obligación cartular, a fin de
determinar tanto el derecho aplicable en los términos de éste artículo como con relación a la
forma prevista por el art. 2659. La solución prevista, para la falta de indicación del lugar de
otorgamiento de los actos es disponer que la obligación se regirá por la ley del lugar en que
la prestación debe ser cumplida y, si éste lugar tampoco es conocido, se regirá por la ley del
lugar de emisión del título.
Por último el art. 2661 establece que la ley del Estado donde el pago debe cumplirse
determina las medidas que deben adoptarse en caso de hurto, robo, falsedad, extravío,
destrucción o inutilización material del documento.
En materia de títulos negociables, la ley que rige la forma califica el título como tal.
Se aplica, pues, la ley del lugar de la creación del instrumento dado su carácter
rigurosamente formal 1050.

2. Cheques

En materia de cheques, el art. 1º del dec.-ley 4776/1963 sometía al cheque a la ley

del domicilio del banco pagador. Como se indicara a modo de introducción, la actual ley

1050
______NAJURIETA, María S., “Ejecución de un cheque librado en el extranjero contra un banco
extranjero, en el domicilio argentino del ejecutado”, ED, 146-416.
24.452 en su art. 3º determina que el domicilio del banco girado contra el cual se libra el
cheque determina la ley aplicable. La norma no menciona, como sí hacía el referido dec.-
ley el carácter internacional del cheque. Sin embargo, el CCCN claramente regula los
aspectos internacionales del cheque en los arts. 2658 y 2662. Del juego de los artículos
recién referidos surge que el criterio del domicilio del banco girado será utilizado tanto para
la determinación de la jurisdicción competente como la ley aplicable. En materia de
jurisdicción, el art. 2658 también reconoce jurisdicción a los jueces del domicilio del
demandado.
El Tratado de Montevideo de Derecho Comercial Terrestre de 1940 lo somete a la
ley del lugar en que se realice el acto, pero es la ley del Estado en que el cheque se debe
pagar la que rige el término de la presentación, si puede ser aceptado, cruzado, certificado o
confirmado y sus efectos, los derechos del tenedor sobre la provisión de fondos, los
derechos del girador para revocar, la necesidad del protesto y lo referente a las modalidades
del cheque (art. 33). El Tratado de 1889 no contempla disposición al respecto.
La calidad de título ejecutivo de un cheque fue materia dos veces resuelta por la
Cámara Comercial 1051. En el primer caso decidió el tribunal que “a fin de no frustrar por el
fenómeno de fronteras, ni los intereses de las partes ni la voluntad del legislador,
corresponde revisar si el título es hábil según el derecho del domicilio de pago y, a fin de
no enervar la fuerza ejecutiva que tuviera, considerar que los recaudos del domicilio
bancario son equivalentes a las normas procesales del juez argentino”. En este caso
resultaba aplicable el derecho de Nueva York, es decir la Sección III del Código de
Comercio Uniforme de los Estados Unidos que considera suficiente y equivalente al
protesto la inserción por parte del banco de un sello o escritura equivalente que indique el
rechazo 1052. En el segundo caso se calificó al título como cheque de acuerdo con la ley de
Nueva York, pues la intervención de dos bancos —uno el banco girado y el otro de cobro—
no lo impide. En este fallo la Cámara Comercial decidió que, conforme a la ley extranjera
aplicable, lo que se ejecuta es un cheque, pues reúne los requisitos establecidos por la
legislación del estado de Nueva York, lugar de su creación, que es el domicilio del banco
girado. Estableció la equivalencia entre los requisitos procesales del foro y los del banco
girado.

III. TRATADO DE MONTEVIDEO DE 1940. LETRAS DE CAMBIO

Y DEMÁS PAPELES A LA ORDEN

El Tratado de Montevideo de 1940 de Derecho Comercial Terrestre Internacional

regula las letras de cambio y demás papeles a la orden en los arts. 23 a 35.
En materia cambiaria la regla locus regit actum es imperativa pues la forma hace a
la sustancia del acto cambiario 1053.
El art. 23 establece que la forma se sujetará a la ley del Estado en cuyo territorio se
1051
______Cám. Nac. Com., sala E, 11/10/1988, “Rhodia Argentina SA v. Polisecki”; BOGGIANO, Antonio,
Curso..., cit., T. II, ps. 844 y ss.; Cám. Nac. Com., sala D, 25/10/1991, “Postigo Mantecón, M. v. Gorostiza, G.
J.”, ED, 146-411 y ss., con nota de María Susana Najurieta y Mario A. Bonfanti.
1052
______CÁMARA, Héctor, “La letra de cambio en derecho internacional”, en Letra de cambio y vale o
pagaré, T. III, Buenos Aires, 1971, p. 580, cita a Alegria, quien considera que la fuerza ejecutiva es una norma
sustancial, mientras que Goldschmidt considera que es procesal, en el primer caso la calidad ejecutiva deriva
de la ley del lugar de creación, en el segundo de la lex fori.
1053
______CÁMARA, Héctor, Letra de cambio y vale o pagaré, T. III, Buenos Aires, 1971, p. 554.
realice el acto 1054. La Cámara Comercial 1055 resolvió que cuando los documentos que
sirven de base a la demanda fueron extendidos y protestados en Montevideo, corresponde la
aplicación de la ley uruguaya, pues las relaciones jurídicas resultantes de la creación y las
obligaciones contraídas en el caso por el avalista quedan sujetas a la ley del Estado en que
ha sido otorgada dicha garantía, a cuyas normas quedan también sometidos los actos
necesarios para el ejercicio o conservación de los derechos emergentes de los precitados
documentos (arts. 23 y 32 del Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de
Montevideo de 1940). Al comentar este fallo, Goldschmidt señala que la supeditación del
aval a su propia ley, en lugar de someterlo a la ley aplicable al derecho avalado, es una
innovación en el Tratado de 1940, pues el Tratado de 1889 aplica al aval la ley
correspondiente a la obligación garantizada (art. 31) como contrato accesorio que se rige
por la ley de la obligación principal.
La Cámara Civil y Comercial de Bahía Blanca 1056 decidió en el caso de un cheque
librado en Montevideo sobre un banco de Nueva York y endosado en la Argentina, que
aquél debe ser calificado como una letra de cambio a la vista de acuerdo con el art. 23 de
Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940, la ley
uruguaya y lo dispuesto por la ley argentina (el derogado art. 738 del CCom.). Por ello, las
relaciones jurídicas derivadas del endoso de la letra, realizado en la República Argentina,
están regidas por la ley argentina (art. 27 del Tratado). La forma y eficacia del protesto y
notificación del cheque se deben regir por la ley y usos del país donde se realizaron esos
actos, y los documentos notariales debidamente legalizados que los acrediten gozan de la
presunción de legitimidad y de haberse ajustado a la ley local.
Con relación a un pagaré suscripto en la ciudad de Montevideo, la Cámara
Comercial 1057 resolvió que el domicilio del suscriptor mencionado en el documento sin
indicación inequívoca de ser ese el lugar de pago, no configura tal. Por ello considera lugar
de pago el de la creación del título. De esta manera la sentencia calificó al documento como
documento nacional, sujeto al derecho interno del Uruguay, Estado en el cual se encuentra
el lugar de celebración y el lugar de pago.
El art. 24 del Tratado de Montevideo de 1940 consagra el principio de la
independencia de las obligaciones cambiarias y establece que cuando las obligaciones
contraídas en una letra de cambio no son válidas según la ley en cuyo territorio se realizó el
acto, pero se ajustan a la ley del Estado en que se ha suscripto una obligación ulterior, la
irregularidad de la forma no afecta la validez de la obligación ulterior.
Esta disposición consagra la misma solución que el derogado art. 738 del CCom. No
constituye una aplicación del principio del favor negotiorum patriae reconocido en el art.
14, inc. 4º del CCiv., pues se limita a impedir la contaminación del acto cambiario
argentino del contagio extranjero, pero no valida todas las relaciones cambiarias producidas

1054
______El derogado art. 738, CCom., sometía la forma de los actos cambiarios al principio locus regit
actum.
1055
______Cám. Nac. Com., sala A, 5/7/1968, “Adler, E. v. De Ridder, Luis Ltda. SA”, ED, 24-495, con nota de
GOLDSCHMIDT, Werner, “El Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940 y
el aval”.
1056
______Cám. 1ª Civ. y Com. Bahía Blanca, 4/10/1963, “Establecimiento Vitivinícola Sulim Melman SA”, LL,
114-39 y ss., ED, 7-731.
1057
______Cám. Nac. Com., sala D, 20/10/1995, “Compañía Marenda SA v. Sánchez Sirvent, José
s/ejecutivo”, ED, 170-31, con nota de J. E. Paolantonio.
fuera del territorio del Estado 1058.
El art. 25 establece que las relaciones entre girador y beneficiario respecto del giro
de una letra se rigen por la ley del lugar en que ha sido girada; las que resultan entre girador
y la persona a cuyo cargo se ha hecho el giro, por la ley del lugar en que se debió verificar
la aceptación.
Boggiano 1059 sostiene que, dado que entre librador y girado sólo existen relaciones
extracambiarias, sería irrazonable que el girado fuese obligado por un derecho extraño al de
su domicilio o ajeno al que debe regir la relación extracartular. Prefiere la solución del
Tratado de Derecho Comercial de Montevideo de 1889, que aplica la ley del domicilio del
girado (art. 27).
Las obligaciones del aceptante con respecto al portador se regularán por la ley del
lugar donde se ha efectuado la aceptación (art. 26). Los efectos jurídicos que el endoso
produce entre endosante y cesionario dependerán de la ley del lugar en donde la letra ha
sido negociada o endosada (art. 27). Los efectos de la aceptación por intervención se rigen
por la ley del lugar en que el tercero interviene (art. 28); el plazo para el ejercicio de la
acción de recambio —a través de la letra de resaca— 1060 se determina, para todos los
signatarios de la letra, por la ley del Estado en cuyo territorio se ha creado la letra (art. 29).
El Tratado de 1940 no contiene una norma sobre la prescripción, de modo que ésta
se rige por la ley a la que cada obligación se encuentra sujeta por aplicación analógica del
art. 51 del Tratado de Derecho Civil Internacional de 1940 1061, que establece que la
prescripción extintiva de las acciones personales se rige por la ley a la que las obligaciones
correlativas están sujetas.
La Cámara Comercial 1062 decidió que, tratándose de un cheque librado en Buenos
Aires con lugar de pago en la República Oriental del Uruguay, conforme al art. 29 del
Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940 (dec.
7771/1956) la prescripción se rige por la ley del lugar de creación del título. El art. 1º del
dec.-ley 4776/1963, derecho internacional privado de fuente interna, declara que el
domicilio del banco girado determina la ley aplicable. No aplicó el art. 33, que debe ser
interpretado restrictivamente 1063.

1058
______APARICIO, Juan M., “Régimen internacional de la letra de cambio”, LL, 151-1036, considera que se
trata de un caso del art. 14, inc. 4º, CCiv.
1059
______BOGGIANO, Antonio, Derecho internacional privado, T. II, Buenos Aires, 1991, p. 804.
1060
______Reglada en el art. 56 del dec.-ley 5965/1963. APARICIO, Juan M., “Régimen...”, cit., p. 1045. La
resaca es una forma de cobro extrajudicial de la letra de cambio consistente en el derecho del titular de la
acción de regreso a reembolsarse mediante el libramiento de una letra de cambio girada en contra de uno
de los garantes, por la suma debida más los intereses y los gastos. Esta letra de recambio, denominada
resaca, invierte el curso del primitivo título valor no satisfecho y permite al acreedor percibir lo que le
corresponde. Se trata de un instituto obsoleto. ROBLOT, R., Les effets de commerce, Paris, 1975, nro. 400.
1061
______KALLER DE ORCHANSKY, Berta, “La prescripción liberatoria del aval: ley que la rige”, LL, 132-569 y
ss., comentando el fallo de la Cám. Nac. Com., sala A, 5/7/1968, “Adler, E. v. de Ridder Ltda, Luis”.
1062
______Cám. Nac. Com., sala E, 20/3/1989, “Spirito, Cristina A. v. Curi, Alfredo, R. y otro”, JA, 1989-III-346
y ss.
1063
______En materia de jurisdicción internacional, el art. 35 del Tratado de Derecho Comercial Terrestre
Internacional de Montevideo de 1940 establece que las cuestiones que surjan entre personas que han
intervenido en las negociaciones de una letra de cambio, un cheque u otro papel a la orden o al portador, se
ventilarán ante los jueces del domicilio de los demandados en las fechas en que se obligaron, o de aquel que
tengan en el momento de la demanda. En materia específica de cheques, el art. 1º del dec. 4776/1963
establece la aplicación de la ley del domicilio del banco pagador. Por el principio de analogía (WEINBERG DE
IV. CONVENCIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE GARANTÍAS
INDEPENDIENTES Y CARTAS DE CRÉDITO CONTINGENTE DE 1996

1) Esta Convención será aplicable, de acuerdo con el art. 1º, a las promesas
internacionales mencionadas en el art. 2º:
a) Si el establecimiento del garante/emisor en que se emite la promesa se halla en un
Estado contratante; o
b) Si las normas de derecho internacional privado conducen a la aplicación de la ley
de un Estado contratante, a menos que la promesa excluya la aplicación de la Convención.
2) La presente Convención se aplicará también a toda carta de crédito internacional
distinta de las recogidas en el art. 2º cuando se diga expresamente en ella que queda
sometida a la presente Convención.
3) Lo dispuesto en los arts. 21 y 22 será aplicable a las promesas internacionales
mencionadas en el art. 2º con independencia de la regla enunciada en el párr. 1º del
presente artículo.
Para los fines de la presente Convención, una promesa es (art. 2º) una obligación
independiente, conocida en la práctica internacional como garantía independiente o carta de
crédito contingente, asumida por un banco o alguna otra institución o persona
(“garante/emisor”), de pagar al beneficiario una suma determinada o determinable a su
simple reclamación o a su reclamación acompañada de otros documentos, con arreglo a las
cláusulas y cualesquiera condiciones documentarias de la obligación, donde se indique, o
de donde se infiera, que el pago se debe en razón de la omisión en el cumplimiento de una
obligación, o por otra contingencia, o por dinero prestado o adelantado, o a raíz de una
deuda vencida contraída por el solicitante o por otra persona.
La promesa podrá otorgarse:
a) A solicitud o por instrucciones del cliente (“solicitante”) del garante/emisor;
b) Conforme a las instrucciones recibidas de otro banco, institución o persona
(“parte ordenante”) que haya actuado a instancias del cliente (“solicitante”) de esa parte
ordenante; o
c) En nombre propio por el garante/emisor.
En la promesa podrá disponerse que el pago se efectúe de cualquier forma,
incluyendo:
a) El pago en determinada moneda o unidad de cuenta;
b) La aceptación de una letra de cambio;
c) Un pago diferido;
d) La entrega de determinado artículo de valor.
En la promesa se podrá disponer que el garante/emisor sea igualmente el
beneficiario cuando actúe a favor de otra persona.
Para los fines de la presente Convención, una promesa será independiente (art. 3º)
cuando la obligación del garante/emisor frente al beneficiario:
a) No dependa de la existencia o validez de una operación subyacente, ni de
ninguna otra promesa (inclusive la carta de crédito contingente o la garantía independiente
a la que se refiera una confirmación o una contragarantía); o

ROCA, Inés M., Competencia internacional y ejecución de sentencias extranjeras, Buenos Aires, 1994, parág.
17) es competente el tribunal cuya ley se aplica.
 b) No esté sujeta a ninguna cláusula que no aparezca en la promesa ni a ningún acto
o hecho futuro e incierto, salvo la presentación de documentos u otro acto o hecho análogo
comprendido en el giro de los negocios del garante/emisor.
Una promesa será internacional cuando estén situados en distintos Estados los
establecimientos consignados en ella de cualesquiera dos de las siguientes personas:
garante/emisor, beneficiario, solicitante, parte ordenante, confirmante.
Para los fines del párrafo anterior:
a) Cuando en la promesa se enumeren más de un establecimiento de determinada
persona, el establecimiento pertinente será el que tenga una relación más estrecha con la
promesa;
b) Si en la promesa no se especifica un establecimiento respecto de determinada
persona pero sí su domicilio habitual, ese domicilio será pertinente para determinar el
carácter internacional de la promesa.
En caso de conflicto de leyes el art. 21 determina la ley aplicable.
La promesa se regirá por la ley que:
a) Se designe en la promesa o sea deducible de los términos de la misma; o
b) Se convenga en otra parte por el garante/emisor y el beneficiario.
De no haber sido elegida la ley aplicable con arreglo al art. 21, la promesa se regirá
por la ley del Estado en que el garante/emisor tenga el establecimiento donde la promesa
haya sido emitida (art. 22).

V. LEY MODELO SOBRE TRANSFERENCIAS INTERNACIONALES

DE CRÉDITO

La Comisión de las Naciones Unidas para la unificación del Derecho Mercantil

Internacional (UNCITRAL) elaboró en 1992 una ley modelo aplicable a las transferencias
de crédito cuando el banco expedidor y su banco receptor estén situados en Estados
diferentes (art. 1º).
Será aplicable a los bancos y a otras entidades que ejecuten normalmente órdenes de
pago y considera las sucursales y oficinas situadas en Estados diferentes como bancos
distintos (art. 1º).
Califica los términos utilizados, como transferencia de crédito, orden de pago,
beneficiario, expedidor, etc., y admite la autonomía de la voluntad para modificar los
derechos y obligaciones derivados de una transferencia de crédito (art. 4º). Por
transferencia de crédito se entiende la serie de operaciones que comienza con la orden de
pago de un iniciador hechas con el propósito de poner fondos a disposición de un
beneficiario. Este término comprende toda orden de pago emitida por el banco del iniciador
o por cualquier banco intermediario destinada a cumplir la orden de pago del iniciador. Se
considera que la orden de pago emitida con el propósito de efectuar el pago de esa orden
forma parte de una transferencia de crédito independiente (art. 2º).
La ley modelo establece normas uniformes y no resuelve conflictos de leyes.
Admite el acuerdo de partes para modificar los derechos y obligaciones derivados de una
transferencia de crédito (art. 4º). En sucesivos artículos establece las obligaciones del
expedidor (art. 5º), del banco receptor (art. 6º), la aceptación o rechazo de una orden de
pago por un banco receptor que no sea el banco del beneficiario (art. 7º), las obligaciones
de un banco receptor que no sea el banco del beneficiario (art. 8º), la aceptación o rechazo
de una orden de pago por el banco del beneficiario (art. 9º), las obligaciones del banco del
beneficiario (art. 10), plazo del que dispondrá el banco receptor para ejecutar la orden de
pago y dar los avisos que corresponda (art. 11), la revocación (art. 12), las consecuencias de
las transferencias de crédito fallidas, erróneas o tardías (arts. 13/18) y la conclusión de la
transferencia de crédito (art. 19).
La Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo de las Comunidades Europeas
del 27/1/1997 se basa en los principios de la ley modelo de UNCITRAL.

VI. INTERCAMBIO ELECTRÓNICO DE DATOS

La Comisión de las Naciones Unidas para la unificación del Derecho Mercantil

Internacional trabajó en una convención sobre el intercambio electrónico de datos, que
incluye explícitamente el télex y la telecopia aun cuando éstos utilicen papel.
Como resultado, en 1996 se aprobó la Ley Modelo sobre Comercio Electrónico.
La ley se aplica a cualquier información que tenga la forma de mensaje de datos
(data message) utilizado en el contexto de actividades comerciales (art. 1º).
Considera mensaje de datos a la información generada, enviada, recibida o guardada
por medios electrónicos, ópticos o similares. Incluye, no en forma taxativa, el intercambio
electrónico de datos, el correo electrónico, el telegrama, el télex y la telecopia (art. 2º).
Admite la autonomía de la voluntad (art. 4º).
Establece que no se podrá negar efectos legales, validez y ejecutabilidad a la
información obtenida en la forma de mensaje de datos (art. 5º). En los casos en que una ley
exige la forma escrita, ese requisito se cumple cuando la información es accesible en el
futuro (art. 6º).
Establece la manera de identificar al signatario (art. 7º).
Un mensaje de datos comerciales enviado electrónicamente por cualquier medio se
considera original, con el mismo valor probatorio que si hubiera sido redactado sobre papel,
siempre que exista certeza acerca de la integridad de la información desde su origen hasta
su forma definitiva y pueda ser presentada cuando ello es requerido (arts. 8º, 9º).
Una oferta y aceptación pueden ser expresadas mediante un mensaje de datos (art.
11).
Salvo convención en contrario, el envío de un mensaje de datos ocurre cuando
penetra un sistema de información fuera del control del que lo origina (art. 15). Salvo
acuerdo en contrario, el mensaje de datos se presume enviado en el lugar del
establecimiento comercial del que lo origina, y se presume recibido en el lugar en el cual el
destinatario tiene su establecimiento comercial. A falta de establecimiento comercial se
tendrá en cuenta la residencia habitual (art. 15).
Legislación basada en esta ley modelo ha sido adoptada por Australia, Bermuda,
Colombia, Francia, Hong Kong, Irlanda, Filipinas, República de Corea, Singapur,
Eslovenia, la dependencia de Jersey dentro del Reino Unido, y el estado de Illinois en los
Estados Unidos.
Por otra parte, legislación uniforme influenciada por la ley modelo y los principios
en que se basa ha sido adoptada en el Canadá (Uniform Electronic Commerce Act de 1999)
y en varios de los estados de los Estados Unidos (Uniform Electronic Transactions Act de
1999) 1064.

1064
______www.uncitral.org/english/status/status-e.htm.
 CAPÍTULO XIX

CONCURSOS 1065
I. UNIDAD O PLURALIDAD

Si otorgamos preeminencia a la unidad del patrimonio del fallido como prenda

común de todos sus acreedores, cualquiera que sea su origen, aceptamos el principio de la
unidad. Si, por el contrario, otorgamos preeminencia al territorialismo, cada juez aplica su
propio derecho a los bienes del fallido que se encuentran en su jurisdicción. Su resultado es
la pluralidad de concursos.
La teoría de la universalidad o unidad prevé un juicio único y universal ante el cual
se deberán presentar todos los acreedores para hacer efectivos sus créditos. De esta manera,
en la quiebra se da preeminencia a la persona del fallido sobre el lugar de situación de sus
bienes, ya que quien es fallido en un Estado debe serlo en otros. Se garantiza asimismo el
trato igualitario de los acreedores y se ajusta al concepto de la unidad del patrimonio 1066.
La teoría de la pluralidad afirma que cada acreedor contrata con el deudor teniendo
en cuenta el patrimonio que se encuentra en el país, y que la declaración de quiebra no tiene
en cuenta la calidad del deudor como fallido sino la distribución del patrimonio del mismo.
Enfatiza el elemento real sobre el personal.
Si la quiebra constituye la ejecución colectiva de un patrimonio en condiciones de
igualdad para los acreedores, únicamente se concibe la unidad. La declaración de quiebra
tiene efecto extraterritorial y produce el reconocimiento del estado de cesación de pagos
que genera la apertura de concursos en el extranjero: la declaración de la quiebra es
universal. El fundamento se asienta en las necesidades del comercio internacional 1067.
El art. 3º de la ley 24.522 establece que corresponde intervenir en los concursos al
juez del lugar de la sede de la administración de los negocios o del domicilio de la persona
física. En caso de varias administraciones, el juez del lugar de la sede de la administración
del establecimiento principal. En su defecto, el juez que hubiere prevenido.
En caso de personas personas jurídicas privadas constituidas regularmente, es
competente el tribunal del lugar del domicilio. En el caso de sociedades no constituidas
regularmente, el juez del lugar de la sede y, en su defecto, el del lugar del establecimiento o
explotación principal. Tratándose de deudores domiciliados en el exterior, entiende el juez
del lugar de la administración en el país y en su defecto, el del lugar del establecimiento,
explotación o actividad principal. Pueden ser declaradas en concurso las personas de
existencia visible o ideal domiciliadas en el extranjero, respecto de bienes existentes en el
país (art. 2º, inc. 2º de la ley 24.522).
En su Capítulo VI la ley 24.522 regula el concurso en caso de agrupamiento,
estableciendo la competencia del juez al que correspondiera entender en el concurso de la
1065
______WEINBERG DE ROCA, Inés M., “Concursos internacionales en la ley 24.522”, ED, 5/12/1996.
1066
______UZAL, María E., “El artículo 4º de la ley 19.551 (reformado por la ley 22.917). Algunas reflexiones
sobre su filiación sistemática”, RDCO, 1985-527 y ss.; de la misma autora, “Panorama actual...”, ED,
21/5/1997; RODRÍGUEZ TISSERA, Carlos A., “Consideraciones generales acerca de la quiebra extranacional”,
LL, 13/8/2001.
1067
______SOSA, Gualberto L., “El concurso extranjero y el pago con subrogación”, Revista del Colegio de
Abogados de La Plata, nros. 37 a 39, ps. 163/164, cita a Alfonsín y a Kaller de Orchansky.
persona con activo más importante (art. 67) 1068.
La ley argentina establece la competencia del juez argentino cuando se trata de
personas —de existencia visible o ideal— respecto de bienes en el país. El Código Civil y
Comercial de la Nación prevé que el consorcio de propiedad horizontal es también
susceptible de incurrir en quiebra.
Asimismo, el art. 161 de la ley 24.522 —igual que el art. 165 de la ley 22.917—
extiende la quiebra a personas que han actuado en su interés personal en fraude de los
acreedores, o a la persona controlante de la fallida que ha desviado indebidamente el interés
social de la controlada en interés de la controlante. Como consecuencia de este artículo se
puede extender la quiebra a una sociedad domiciliada en el extranjero respecto de sus
bienes en el país (art. 3º, inc. 5º de la ley 24.522 y de la ley 22.917), aun cuando sus bienes
en el país consistan en acciones de otra filial.
Establecida la competencia del juez argentino, hay que determinar la ley aplicable
por éste.
Las leyes 11.719 (art. 7º), 19.551 (art. 4º), 22.917 (art. 4º) y 24.522 (art. 4º) son
partidarias del territorialismo y rigen la protección concursal de los acreedores por la lex
fori 1069. Este mismo territorialismo, que hace a la pluralidad concursal, permite extender la
quiebra de acuerdo con el art. 161 de la ley 24.522.
Para los Tratados de Derecho Comercial de Montevideo ratificados por la
Argentina, son jueces competentes para declarar la quiebra los del domicilio del
comerciante o sociedad mercantil, aun cuando ejerzan en otro Estado actos de comercio
accidentales o tengan en ellos agencia o sucursal por cuenta y responsabilidad del
establecimiento principal (art. 35 de 1889, art. 40 del Tratado de Derecho Comercial
Terrestre Internacional de Montevideo de 1940).
Si el fallido tuviere dos o más casas comerciales independientes en distintos
Estados, serán competentes para cada una de ellas los tribunales de sus respectivos
domicilios (art. 36 de 1889, art. 41 de 1940) en el supuesto de solicitarlo los acreedores
locales (art. 39 de 1889, art. 45 de 1940).
El Tratado de Derecho Comercial Montevideo de 1889 en su art. 42 establece que
“En el caso en que se siga un solo juicio de quiebra, porque así corresponda, según lo
dispuesto en el art. 35, o porque los dueños de los créditos locales no hayan hecho uso del
derecho que les concede el art. 39, todos los acreedores del fallido presentarán sus títulos y
harán uso de sus derechos ante el juez o tribunal que ha declarado la quiebra”.
Cada tribunal aplica su propia ley (art. 39 de 1889, y art. 45 de 1940). Las reglas
referentes a las quiebras se aplican a las liquidaciones judiciales, concordatos preventivos,
suspensión de pagos e instituciones análogas (art. 53 de 1940).
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial resolvió que la justicia
argentina no era competente para conocer en el concurso preventivo de una sucursal
extranjera que no tiene asignado capital en nuestro país y que depende comercial y
jurídicamente de la central o matriz ubicada en el Uruguay, pues el Tratado de Montevideo

1068
______KOPPENSTEINER, Hans-Georg, “La protection des créanciers des sociétés membres du groupe”,
Colloque..., cit., ps. 79 y ss., para proteger al conjunto de acreedores diferencia entre las medidas
preventivas y las sanciones a posteriori. Agrega que un examen del derecho internacional privado indica que
se debe aplicar, en principio, la ley de la sociedad donde la fortuna social puede ser puesta en peligro por la
existencia del grupo.
1069
______BOGGIANO, Antonio, Sociedades..., cit., ps. 186 y ss.
de 1940 —aplicable al caso— establece que son competentes los jueces del domicilio de la
sociedad mercantil aunque tenga sucursales que obren por cuenta y responsabilidad del
principal1070.
Vemos, pues, que la legislación concursal interna de la República Argentina adopta
la posición del pluralismo de concursos, y en los Tratados de Montevideo, si bien los
acreedores pueden optar por el pluralismo, el principio es la unidad.

II. EFECTOS DEL CONCURSO EXTRANJERO

La ley 24.522 1071 en su art. 4º repite el texto del art. 4º de la ley 22.917:
“Concursos declarados en el extranjero. La declaración de concurso en el
extranjero es causal para la apertura del concurso en el país, a pedido del deudor o del
acreedor cuyo crédito debe hacerse efectivo en la República Argentina. Sin perjuicio de lo
dispuesto en los tratados internacionales, el concurso en el extranjero no puede ser
invocado contra los acreedores cuyos créditos deban ser pagados en la República
Argentina, para disputarles derechos que éstos pretenden sobre los bienes existentes en el
territorio ni para anular los actos que hayan celebrado con el concursado.
”Pluralidad de concursos. Declarada también la quiebra en el país, los acreedores
pertenecientes al concurso formado en el extranjero actuarán sobre el saldo, una vez
satisfechos los demás créditos verificados en aquélla 1072.
”Reciprocidad. La verificación del acreedor cuyo crédito es pagadero en el
extranjero, y que no pertenezca a un concurso abierto en el exterior, está condicionada a
que se demuestre que, recíprocamente, un acreedor cuyo crédito es pagadero en la
República Argentina puede verificar y cobrar —en iguales condiciones— en un concurso
abierto en el país en el cual aquel crédito es pagadero.
”Paridad en los dividendos. Los cobros de créditos quirografarios con posterioridad
a la apertura del concurso nacional, efectuados en el extranjero, serán imputados al
dividendo correspondiente a sus beneficios por causa de créditos comunes 1073. Quedan
exceptuados de acreditar la reciprocidad los titulares de créditos con garantía real”.
El tenor de la norma es idéntico al de la ley 22.917 con excepción del agregado al
final: “Quedan exceptuados de acreditar la reciprocidad los titulares de créditos con
garantía real”, que debería estar ubicado al final del párrafo tercero referido a la

1070
______Cám. Nac. Com., sala B, 22/6/2000, “Ridiwel SA”, LL, 2000-A-142.
1071
______BO, 9/8/1995.
1072
______SANCINETTI, Marcelo A., “El artículo 4º de la Ley de Concursos: historia e histeria de una
reforma”, RDCO, año 17, ps. 156/157, explica que el texto no resuelve los problemas heredados de las
antiguas fuentes, señalando la improvisación del artículo en un tema muy discutido. La norma no determina
si el juez debe verificar al acreedor extranjero cuando exista concurso en el exterior, postergándolo, o no
verificarlo, es decir: si los créditos deben ser verificados individualmente postergándolos en el cobro, o se
admite la representación colectiva para solicitar el remanente. Únicamente el Código de Comercio para la
Provincia de Buenos Aires de 1859 de Vélez Sarsfield y Acevedo contemplaba la respuesta en el tercer
párrafo suprimido en las leyes posteriores que establecía que “se entenderán los síndicos del concurso
formado en el Estado, con los síndicos del concurso extranjero”.
1073
______SANCINETTI, Marcelo A., “El artículo...”, cit., p. 164, propone como solución alternativa que el
acreedor que haya obtenido el pago parcial de su crédito en un procedimiento extranjero, con posterioridad
a la cesación de pagos del deudor, será verificado en el concurso nacional o pagado el dividendo si entrega a
la masa lo percibido en el extranjero.
reciprocidad. Los Tratados de Montevideo de Derecho Comercial de 1889 y 1940
(terrestre) mantienen el privilegio de los acreedores hipotecarios (arts. 43 de 1889 y 50 de
1940). La ley 22.917, a su vez, agregó los dos últimos párrafos al art. 4º de la ley 19.551 e
introdujo modificaciones en el segundo, que decía: “Abierto el concurso en el país, los
acreedores cuyos créditos deben cumplirse en él tienen prioridad con respecto de aquellos
cuyos créditos deben pagarse exclusivamente en el extranjero; éstos ejercerán
individualmente su derecho sólo en el caso de existir remanente, una vez pagados
íntegramente los créditos de los primeros”.
La Exposición de Motivos de la ley 19.551 de 1972 dice que “las reglas del art. 4º
se adaptan a nuestros principios tradicionales. Se aclara quién puede, sobre la base de un
concurso extranjero, peticionar la formación de uno para los bienes existentes en la
República y se regulan también los efectos de éste con relación a los bienes de acreedores
del país. La segunda parte prevé el supuesto de créditos pagaderos en el extranjero. Sin
embargo, es evidente que el principio se aplica también cuando en el extranjero se hubiere
formado concurso después de la formación de uno en el país”.
La legislación concursal sufrió con la ley 19.551 en el aspecto del derecho
internacional privado un importante cambio a pesar de la afirmación de la exposición de
motivos de seguir “nuestros principios tradicionales”. La legislación argentina establecía
que los acreedores del concurso extranjero quedaban postergados frente a los acreedores del
concurso local 1074.
El art. 1385 del CCom. de 1889 textualmente decía 1075: “La declaración de quiebra
pronunciada en país extranjero no puede invocarse contra los acreedores que el fallido
tenga en la República, ni para disputarles derechos que pretendan tener sobre los bienes
existentes dentro del territorio, ni para anular los actos que hayan celebrado con el fallido.
“Declarada también la quiebra por los tribunales de la República, no se tendrá en
consideración a los acreedores que pertenezcan al concurso formado en el extranjero, sino
para el caso de que pagados íntegramente los acreedores de la República, resultare
sobrante” 1076.
Esta disposición reconocía un privilegio a favor de los acreedores domiciliados en la
República con relación a los bienes existentes en el país frente a los acreedores del
concurso extranjero.
El art. 4º de la ley 24.522 extiende la protección concursal a los acreedores cuyos
créditos tengan lugar de cumplimiento en el extranjero 1077, pero la niega a los acreedores
extranjeros cuando se presentaron al concurso en el exterior. El art. 4º admite la

1074
______Art. 7º de la ley 11.719; CCom. de 1859/1962; art. 1531; CCom. de 1889, art. 1385 y la ley 4156 de
1902, art. 5º.
1075
______ALCONADA ARAMBURÚ, Carlos R. S., Código de Comercio y leyes complementarias anotados, T. II,
Buenos Aires, 1956, p. 799.
1076
______El art. 1385 de la ley 2637, que entró en vigencia el 1º/5/1890, reprodujo el art. 1531 del CCom.
para el Estado de Buenos Aires de 1859, redactado por Vélez Sarsfield y Acevedo, cuando aún no había
influenciado Savigny en el codificador. Por ello consagró el sistema territorial. El Código de 1889 se limitó a
suprimir el tercer apartado del Código de 1859 que decía: “A ese respecto, se entenderán los síndicos del
concurso formado en el Estado, con los síndicos del concurso extranjero”. La Ley de Quiebras 4156 de 1902
en su art. 5º no innovó, sucediendo lo mismo con la ley 11.719 en su art. 7º. Ver SOSA, Gualberto L., “El
concurso...”, cit., nros. 37 a 39, p. 166.
1077
______En contra fallo revocado por la CSJN, 8/9/1983, “Banco Europeo para América Latina v. Cura
Hnos. SA”, ED, 105-593 y ss., con nota de Germán Bidart Campos.
verificación del acreedor pagadero en el extranjero en iguales condiciones al acreedor
pagadero en el país, siempre y cuando este acreedor no pertenezca a un concurso abierto en
el extranjero.
Distinta era la situación durante la vigencia del art. 4º de la ley 19.551, pues
postergaba a todos los acreedores pagaderos en el extranjero y con prescindencia de que
formaran parte de otro concurso 1078.
Con motivo de la política económica argentina implementada en 1976, las empresas
obtuvieron préstamos en el exterior. Cuando años más tarde estas mismas empresas
cayeron en estado de insolvencia, se originó una disputa entre los acreedores locales
pagaderos en el país y los acreedores extranjeros, quienes pretendieron tratamiento
igualitario en el supuesto de concurso único 1079.
La jurisprudencia fue vacilante 1080, discutiéndose si la norma de la ley 19.551
vigente entonces era aplicable a la quiebra y al concurso preventivo o únicamente a la
quiebra 1081.
La reforma del art. 4º por la ley 22.917, receptada por la ley actual, implicó volver a
la práctica del art. 7º de la ley 11.719.
La Corte Suprema de Mendoza hizo lugar al pedido de verificación tardía de una
sociedad con sede social en Francia en contra del pedido de la sindicatura, que alegaba que
el acreedor extranjero debía probar el requisito de la reciprocidad 1082. La Corte resolvió que
si bien el acreedor pagadero en el extranjero debió probar que recíprocamente un acreedor
cuyo crédito fuere pagadero en la Argentina puede verificar y cobrar en iguales condiciones
en Francia, el síndico o el juez pueden investigar por sí mismos.
El Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940 —
modificando el texto de 1889— establece en el art. 48 1083 que “En el caso de que se siga un
solo juicio de quiebra, porque así corresponda según lo dispuesto en el art. 40, o porque los
titulares de los créditos locales no hayan hecho uso del derecho que les concede el art. 45,
todos los acreedores del fallido presentarán sus títulos y harán uso de sus derechos de

1078
______MAIRAL, H. A., “El tratamiento de los créditos pagaderos en el extranjero bajo la Ley de
Concursos”, LL, 1981-C-1190 y ss. Sorprendentemente la Cámara Nacional en lo Comercial, sala B, resolvió el
20/10/1999 en los autos “Austral Bank International s/ped. de quiebra”, LL, 2000-C-539, que no pueden
solicitar el concurso aquellos cuyo crédito debe ser pagado en el extranjero, independientemente de la
nacionalidad o domicilio de aquel al que se le solicita la quiebra, pues sólo pueden hacerlo quienes tienen un
crédito que debe hacerse efectivo en el país.
1079
______SANCINETTI, Marcelo A., “El artículo...”, cit., ps. 143 y ss.
1080
______WEINBERG DE ROCA, Inés M., “Derecho de acreedores extranjeros”, RDCO, 107/108-695 y ss.,
notas 9 y 10.
1081
______ALBERTI, E. M., “¿Es aplicable el artículo 4º de la ley 19.551 a todos los concursos, o solamente a
las quiebras?”, LL, 1981-A-768, explicaba que la disposición no podía tener aplicación mecánica en los
concursos preventivos. COSTA, Miguel G. J., “Aplicación del artículo 4º de la ley 19.551”, ED, 105-898/899,
entiende que la norma es aplicable únicamente a la quiebra. Así lo resuelve la SCBA el 19/10/1993, autos
“Scola, Alfredo A. y Cía. SCA”, LL, 1994-A-267, debido a que los acreedores pueden pedir la quiebra y no el
concurso preventivo y que el término remanente y saldo son conceptos propios del procedimiento de
quiebra. Cfr. Cám. Nac. Com., sala A, 19/4/1983, “Kestner, SA s/concurso preventivo —incidente en
Internacional Petrolum Serv. Inc. y otro—”, LL, 1983-B-725. En contra Cám. Apel. Civ. y Com. Lomas de
Zamora, sala II, 29/3/1983, “Banco Ambrosiano v. Cavifre”, LL, 1983-B-726.
1082
Sup. Corte Just. Mendoza, Sala 1ª, 28/4/2005, “Sabate Sas SA”, ED 214-373, con nota de Alfredo M.
Soto.
1083
______Modificación propiciada por la delegación del Uruguay.
conformidad con la ley y ante el juez o tribunal del Estado que ha declarado la quiebra. En
este caso, los créditos localizados en un Estado tienen preferencia con respecto a los de los
otros, sobre la masa de bienes correspondientes al Estado de su localización”1084.

III. CALIFICACIONES

Cuando las leyes 24.522 y 19.551 se refieren a acreedores nacionales y extranjeros

tienen en cuenta el lugar de pago de la obligación, no el domicilio ni la nacionalidad de las
partes.
El Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940 en
su art. 46 califica a los acreedores locales como aquellos cuyos créditos se deben satisfacer
en el país.
Goldschmidt 1085 entiende que para que un crédito sea extranjero por no ser pagadero
en la Argentina, no es suficiente que las partes hayan indicado al concluir el contrato un
país extranjero como lugar de pago. Es necesario, además, que el lugar de pago haya sido
convenido en el interés del deudor, toda vez que de lo contrario el acreedor podría
renunciar a su derecho a exigir el pago en el extranjero y pedir el cumplimiento en el
domicilio del deudor.
La ley 24.522, al igual que la ley 22.917 en su art. 4º y la ley 11.719 en su art. 7º,
excluye únicamente de la protección concursal al acreedor extranjero que sea parte de un
concurso en el exterior. Cuando no hay pluralidad de concursos sino únicamente un
concurso único en la República los acreedores locales y extranjeros gozan de la misma
protección. Podríamos agregar que aun en el caso de múltiples concursos, el acreedor
extranjero que no se presentó en el concurso en el extranjero goza de iguales derechos que
el acreedor local en el concurso abierto en el país.
Distinto era el sistema de la ley 19.551, que postergaba a todos los acreedores
pagaderos en el extranjero, hubiere o no concurso en el extranjero y con prescindencia de
que estos acreedores formaran parte de dicho concurso. Ellos sólo tenían un derecho sobre
el remanente del concurso argentino y únicamente podían accionar individualmente, es
decir, sin representación colectiva. La Corte Suprema, para paliar esta situación, había
dejado sin efecto 1086 un pronunciamiento de la Cámara de Apelaciones en lo Civil y
Comercial de Rosario, confirmatorio del de primera instancia, que desestimó la formación
de un concurso especial solicitado por el Banco Europeo para América Latina. La Cámara
Comercial había resuelto que la circunstancia de haber pactado lugar de pago en el
extranjero otorgaba preferencia a los acreedores locales sobre el crédito del banco
peticionante, a pesar de tratarse de un crédito garantizado con hipoteca, pues el carácter
accesorio de la hipoteca la hace seguir la suerte del principal. La Cámara entendió que nada
interesa la no existencia de otro concurso en el extranjero.
La Corte resolvió por aplicación del art. 4º, parte 2ª, ley concursal 19.551, que de
1084
Nadelman, Kurt H., “El anteproyecto de convención del Mercado Común Europeo respecto de la
quiebra: los bienes ubicados en el extranjero y problemas que suscitan”, LL 145-707, manifiesta que
“aunque parezca increíble, todavía hoy algunos Estados discriminan a los acreedores extranjeros”, y
menciona a la Argentina, Uruguay, Paraguay y Perú. También del mismo autor, “El tratamiento discriminado
de los acreedores extranjeros en las leyes de quiebras”, JA 1974-477
1085
______GOLDSCHMIDT, Werner, “El artículo 4º de la ley 19.555”, ED, 100-856.
1086
______CSJN, 8/9/1983, “Banco Europeo para América Latina v. Cura Hnos. SA”, ED, 105-593 y ss., con
nota de Germán Bidart Campos.
autos surgía que el pago de los mutuos hipotecarios se debió efectuar a una entidad
bancaria en la sucursal de la ciudad de Buenos Aires, lo que adquiere trascendencia frente a
lo dispuesto por el art. 731, incs. 1º y 7º, CCiv., y permite interpretar que no se estableció el
extranjero como lugar exclusivo de pago de la obligación, debiéndose tener en cuenta
además que el acreedor hipotecario ha ejercido la opción contractualmente prevista de
someter a la jurisdicción de los tribunales argentinos la controversia relativa a la ejecución.
De esta manera la Corte se apartó del texto del art. 4º, párr. 2º, y evitó una solución
injusta pero con carácter particular para el caso y sin sentar doctrina 1087.
En la ley 11.719 y en el Código de Comercio de 1889 calificaban de acreedor local
al domiciliado en el país.
Las reglas referentes a las quiebras se aplican a las liquidaciones judiciales,
concordatos preventivos, suspensión de pagos e instituciones análogas (art. 53 del Tratado
de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940).

IV. EXTRATERRITORIALIDAD DE LA DECLARACIÓN DE QUIEBRA

El art. 4º de la ley 24.522, al igual que el art. 4º de las leyes 19.551 y 22.917 y el art.
7º de la ley 11.719, establece que una quiebra declarada en el extranjero no puede ser
invocada contra acreedores del fallido en la República, ni para disputarles derechos que
pretendan tener sobre bienes existentes dentro del territorio, ni para anular los actos que
hayan celebrado con el fallido. Se prohíbe la retroacción de la quiebra extranjera, los
contratos celebrados con el deudor son válidos y los bienes situados en el país no pasan a
formar parte del concurso extranjero 1088.
Las leyes 19.551, 22.917 y 24.522 antepusieron al texto común una primera parte
que consagra la extraterritorialidad de la declaración de concurso en el extranjero. El
concurso en el extranjero constituye un hecho determinante de la declaración de concurso
en el país a pedido del deudor o de los acreedores cuyo crédito se debe hacer efectivo en la
República.
El efecto extraterritorial del estado de cesación de pagos no implica en este caso la
universalidad del juicio de quiebra, pues el juez local abre un nuevo concurso en la
República.

V. JURISPRUDENCIA

1. Competencia

La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial 1089 resolvió, con motivo de la

cancelación de una hipoteca mediante la entrega de un inmueble situado en la República
Oriental del Uruguay que perteneció al fallido, domiciliándose la adquirente en la ciudad de
Buenos Aires, la competencia del tribunal argentino para entender en el incidente de

1087
______BIDART CAMPOS, Germán J., “La ley concursal y los créditos pagaderos en el exterior”, nota a fallo
citado en ED, 105-593 y ss.
1088
______KALLER DE ORCHANSKY, Berta, “Reflexiones sobre el artículo 4º de la Ley de Concursos, antes y
después de su reforma”, RDCO, 1983-705.
1089
______Cám. Nac. Com., sala A, 13/10/1986, “Meijide, Fernando”, ED, 122-449, con nota de Antonio
Boggiano.
declaración de ineficacia de dicho pago por entrega de bienes (art. 56 del Tratado de
Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940). Calificó a la acción como personal,
no real, y declaró ineficaz el acto, al considerar que el acreedor tenía conocimiento de la
insolvencia del deudor y recurrió a un modo anormal de cancelación de sus obligaciones.
Más complejo fue el caso “Federal SA” 1090. La fallida poseía el 98% del capital de
una sociedad constituida en el Brasil. Juntamente con el titular del 2% restante, acordó
aumentar el capital de la sociedad brasileña en once veces, suscribiendo el 90% del
aumento de capital un tercero y el 10% restante el titular del primitivo 2%. De este modo
Federal SA perdía el control de la sociedad extranjera, quedando su participación reducida
al 8,82% del capital sin contraprestación alguna. El aumento de capital se produjo el
6/8/1986 luego del estado de cesación de pagos de la sociedad argentina cuya quiebra fue
decretada el 8/10/1986.
El juez comercial se declaró competente y estableció que regía la ley argentina por
tratarse de una acción personal (por aplicación analógica del Tratado de Derecho Civil
Internacional de Montevideo de 1940, no ratificado por el Brasil). Declaró la ineficacia del
acto frente al concurso e hizo lugar a las medidas cautelares. Cabe preguntarse cómo se
pudo razonar aplicando el derecho argentino en el extranjero cuando la propia ley consagra
el principio de la pluralidad concursal.
En diciembre de 1998 la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial 1091
resolvió que los tribunales argentinos son incompetentes para entender en el pedido de
quiebra de la sucursal argentina de una sociedad constituida en el Uruguay cuando dicha
sucursal carece de independencia económica de la matriz. Aplicó el art. 40 del Tratado de
Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940.
En octubre de 1999, sin embargo, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Comercial 1092 declaró su competencia en un pedido de quiebra a pesar de que la sociedad
estaba constituida en el extranjero y de que el acreedor no acreditó su carácter de local. El
actor fundó su pedido de quiebra en un certificado de depósito a plazo fijo emitido por el
“Austral Bank International”, en liquidación en las Islas Cayman, y sostuvo que su título le
fue entregado por el Banco Austral SA en el país, que a la sazón se encontraba fallido.
Alegó la existencia de un grupo económico entre ambos y que los pagos se efectuarían en la
Argentina, a pesar de que el demandado se domiciliaba en el extranjero. No acreditó el
carácter de acreedor local, lo que motivó el rechazo en primera instancia, decisión revocada
por el tribunal de apelaciones por el solo hecho de que la sociedad extranjera fue inscripta
como tal en la Inspección General de Justicia.
En agosto de 1999 la misma Cámara declaró que el juez argentino de la quiebra es
competente para declarar la invalidez de un acto celebrado en el exterior 1093. Confirmó la
sentencia de primera instancia que admitió la competencia del tribunal por ser el lugar del

1090
______Juzg. Nac. Com. Nro. 2, 14/10/1987, “Federal SA (Delbene Hnos. y Sabia Ltda.) s/quiebra s/inc. de
medidas cautelares”, ED, 132-375, con nota de Alejandro P. Radzyminski.
1091
______Cám. Nac. Com., sala A, 11/12/1998, “Belum SA le pide la quiebra Tecnocom San Luis SA”, ED,
185-624. En igual sentido, Cám. Nac. Com., sala B, 22/6/2000, “Ridiwel SA”, LL, 2001-A-142, asimilando
concurso a quiebra.
1092
______Cám. Nac. Com., sala B, 20/10/1999, “Austral Bank International s/ pedido de quiebra por
Caramschi, José”, ED, 187-197, con nota de LORENTE, Javier A., “¿Sólo un acreedor ‘local’ puede pedir la
quiebra de un deudor domiciliado en el extranjero?”.
1093
______Cám. Nac. Com., sala B, 26/8/1999, “Sicamericana SA s/quiebra s/incidente de invalidez de
transferencia de catálogo fonográfico”, JA, 2001-I-148.
domicilio del fallido. Y si bien el acto fue celebrado en el Paraguay, en dicho país el fallido
carecía de sede, sucursal o bienes. No aplicó, pues, el art. 47 del Tratado de Derecho
Comercial Internacional de Montevideo, que menciona la pluralidad de concursos. Explicó
que el juez del concurso es competente para entender en las acciones de recomposición
patrimonial, aun en el ámbito internacional.
El caso precitado llegó a la Corte Suprema 1094 en virtud de un recurso de hecho
deducido por el síndico interviniente en la quiebra, quien adujo que la decisión de la
Cámara era contraria a las disposiciones del Tratado de Montevideo que regula la
competencia. El recurrente argumentó que la transferencia del catálogo fonográfico se
había celebrado en Paraguay, donde operó la transmisión del dominio y la inscripción ante
el registro respectivo, considerando que sólo el juez paraguayo puede juzgar la validez del
acto simulado. La Corte entendió que la ley del tribunal argentino rige la calificación de la
acción deducida (lex fori), toda vez que se trata de una acción personal de ineficacia
concursal, por lo que no resulta aplicable el art. 56, Tratado de Derecho Civil Internacional
de Montevideo de 1940, que establece una regulación general de acciones personales
extraconcursales. Dichas normas son desplazadas por las disposiciones en materia de
jurisdicción internacional o concursal por razones de especialidad. En consecuencia, son los
jueces competentes para declarar la quiebra quienes se hallan investidos de jurisdicción
internacional para entender en las acciones de ineficacia fundadas en la declaración de
falencia (art. 40, Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de 1940 y art. 35,
Tratado de Derecho Comercial Internacional de 1889). La circunstancia de que el dominio
del catálogo fonográfico haya sido transmitido en otra jurisdicción, no obsta a la
competencia del juez de la quiebra por razones de conexidad material y procesal.
En 2000 la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial tuvo nuevamente
ocasión de decidir acerca de la procedencia de la declaración de quiebra de una sucursal de
una sociedad extranjera carente de bienes en el país 1095. En esta oportunidad el juez de
primera instancia había rechazado el pedido de apertura de la quiebra debido a la falta de
bienes en el país. El tribunal de segunda instancia revocó esta decisión pues consideró que
la quiebra puede extenderse a otros sujetos y generar responsabilidad de terceros no
fallidos.
El juez argentino es competente para entender en el concurso preventivo de un
deudor domiciliado en el extranjero respecto de los bienes situados en el país. La Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Comercial en el caso “Belforte Uruguay SA” 1096 resolvió
que el sistema de concursabilidad establecido en la ley 24.522 (art. 2º) contiene una norma
de derecho internacional privado que prevé la hipótesis de concurso del deudor domiciliado
en el extranjero respecto de los bienes situados en el país. La norma precitada atribuye
competencia internacional al juez argentino para la apertura de procedimientos concursales,
como excepción a la regla general por la que el domicilio del deudor determina la ley
aplicable y el juez competente en su concurso. La legislación admite una regla especial que

1094
______CSJN, 6/2/2003, “Recurso de hecho deducido por Nicolás Alfredo Orlando en la causa
Sicamericana SA s/quiebra s/incidente de invalidez de transferencia de catálogo fonográfico”, Fallos, 326; JA,
27/8/2003.
1095
______Cám. Nac. Com., sala D, 13/4/2000, “Proberan International Corp. SA s/pedido quiebra por BJ”, LL,
2001-B-101; y LL, Suplemento de Concursos y Quiebras, 20/12/2001, con nota de Adolfo A. N. Roullion.
1096
______Cám. Nac. Com., sala B, 16/4/2003, “Belforte Uruguay SA s/concurso preventivo s/incidente de
nulidad”, causa 56738/02, DT, 2003-B-1244.
permite el concurso circunscripto a la masa de bienes situados en el país. Sustenta de este
modo el “foro internacional del patrimonio”. Ello posibilita la apertura de un concurso
local, sin necesidad de concurso previo o simultáneo del mismo deudor en el extranjero. El
proceso abierto, en consecuencia, será territorial. La jurisdicción quedará, en principio,
delimitada a los bienes locales y no necesariamente tendrá injerencia respecto del
patrimonio del concursado internacionalmente disperso, fuera del territorio del país. De este
modo, el principio de universalidad del patrimonio establecido en el art. 1º, párr. 2º, ley
24.552, queda acotado a la masa de bienes aquí situados y la norma no requiere que exista
en el país agencia, representación o sucursal del deudor domiciliado en él.
En el caso “Great Brands SA s/concurso preventivo” 1097, la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Comercial resolvió que una sociedad constituida en las Islas Caimán y
propietaria del 99,99% del paquete accionario de una sociedad local es sujeto concursable
en el país. Si bien el juez de primera instancia rechazó el pedido por considerar que la
sociedad estaba encuadrada en el art. 124, ley 19.550, y en consecuencia no era sujeto
concursable, la segunda instancia entendió que la sociedad constituida en el extranjero que
tiene una garantía real otorgada en la República Argentina y se encuentra inscripta en los
términos del art. 123, ley 19.550, tiene abierta la vía de instar su concurso preventivo pues
se trata de un sujeto de derecho, sin perjuicio de las eventuales adecuaciones o recaudos
que el juez de grado pueda considerar pertinente requerirse en ejercicio de las atribuciones
que la ley le confiere.
Los tribunales argentinos son incompetentes para entender en un pedido de quiebra
efectuado por una sociedad extranjera constituida en la República Oriental del Uruguay y
con sucursal en la República Argentina por aplicación del art. 40, Tratado de Derecho
Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940, que declara la competencia de
los jueces del domicilio del comerciante aun cuando tenga sucursal que obre por cuenta y
orden del establecimiento principal 1098.
Los tribunales argentinos son competentes para entender en el pedido de quiebra de
una sociedad constituida en el Uruguay, puesto que el asiento principal de sus negocios y,
por ende, su domicilio se encuentra en el país (Tratado de Montevideo de Derecho
Comercial Terrestre de 1940, arts. 3º y 40). La compañía demandada había sido consituida
en el Uruguay para únicamente desarrollar actividad financiera en el extranjero y cumplía
esta actividad en forma clandestina en la Argentina, con vulneración de control del Banco
Central de la República Argentina 1099.
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial 1100 reconoció la competencia
de la justicia nacional, cuestionada por la concursada y rechazó la excepción de arraigo
solicitada por tal parte sosteniendo que “(i) la excepción de arraigo no procede cuando el
actor se ve obligado a demandar ante un juez determinado que no es el de su domicilio, o
cuando el sometimiento a una determinada jurisdicción le es impuesto por ley, como sucede

1097
______Cám. Nac. Com., sala C, 27/12/2002, ED, 202-304.
1098
C. Nac. Com., sala A, 28/6/2005, “Bradostone Corporation SA s/quiebra”, LL online,
AR/JUR/4459/2005.
1099
Corte Sup., 24/2/2009, “compañía General de Negocios SAIFE s/pedido de quiebra”, Fallos 332-
105; ED 231-613; LL 2009-B-492 con nota de Daniel R. Vítolo; LL 2009-B-509, nota de Germán Gerbaudo; LL
2009-C-210, nota de Claudio A. Casadío Martinez y nota al fallo de la C. Nac. Com., sala C, por Federico
Gabriel POLAK, ED 214-355.
1100
C. Nac. Com., sala D, 17/10/2017, “Chemton SA s/Concurso Preventivo s/Incidente de Verificación
de Crédito Promovido por Sojitz Plastics America Inc. y Otro”, IJ-CDLXXXIII-747
en el caso; (ii) el art. 2610 del nuevo Cód. Civ. y Comercial de la Nación derogó
implícitamente la defensa de arraigo, al incorporar un principio que encuentra inspiración
en la CN 16 y 20, y que iguala a los litigantes nacionales o residentes en el país con los
ciudadanos o residentes extranjeros a los efectos de acceder a la jurisdicción nacional”.
La misma Cámara dispuso 1101 que “la quiebra de una sociedad uruguaya debe ser
tratada por la justicia nacional, dado que el objeto principal de la sociedad demandada se
desarrolló en esta ciudad sin que hubiera requerido la autorización de las entidades que
regulan la intermediación financiera y sin su debida inscripción ante la Inspección General
de Justicia, en los términos del art. 124 de la Ley de Sociedades Comerciales; máxime si no
demostró haber realizado actividad financiera en su país de constitución sino fuera de él y
tampoco demostró haberla realizado en otro país distinto a la Argentina.”

2. Extensión de la quiebra

La Corte Suprema, en el caso “Swift” 1102, resolvió que los efectos de la quiebra
decretada a una sociedad argentina se deben también imputar a una sociedad extranjera
como deudora real y responsable de las obligaciones de la fallida aparente, cuya propiedad
y respectivo control le pertenecen, comprendiendo en fusión patrimonial los bienes en
cabeza de otros titulares aparentes que se establezcan en el respectivo procedimiento y que
han sido determinados en el informe de la sindicatura. La apariencia de formas jurídicas
que asumen distintas fracciones del mismo grupo de sociedades, estructuralmente
unificadas con el predominio de una de ellas, no debe producir el efecto de que una parte
sólo formalmente diferenciada sea la única afectada por la decisión judicial de declaración
de quiebra. La consideración del fondo real de la persona jurídica viene impuesta no sólo
por los abusos a que se presta la complejidad de relaciones y actividades en ciertas
estructuras sociales, sino también por la dimensión creciente de numerosos grupos de
empresas internacionales y los graves problemas jurídicos que su expansión plantea, pues el
régimen de la personalidad jurídica no se puede utilizar en contra de los intereses superiores
de la sociedad ni de los derechos de terceros. Las formas jurídicas que la ley argentina
prevé para actividades lícitas y conforme a su derecho objetivo no pueden legitimar
políticas económicas y financieras contrarias a las necesidades de nuestra sociedad.
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial 1103 rechazó la excepción de
incompetencia planteada por la demandada en la acción por extensión de quiebra ya que no
denunció la existencia de bienes en nuestro país en ocasión de contestar la demanda.

3. Pluralidad de quiebras

En el caso “Panair do Brasil SA” 1104 un exhorto fue dirigido por un juez del Brasil a
un juez de comercio de la ciudad de Buenos Aires con el fin de que, como consecuencia de

1101
C. Nac. Com., sala C, 13/12/2017, “Compañía General de Negocios (Uruguay) SAIFE s/ quiebra s/
incidente de incompetencia territorial”, La Ley Online, AR/JUR/100877/2017.
1102
______CSJN, 4/9/1973, “Compañía Swift de La Plata SA, quiebra”, ED, 51-229, con nota de Manuel
Antonio Laquis.
1103
C. Nac. Com., sala D, 23/10/2013, “Steam S.A. (quiebra) c. New Balance Inc. s/ incidente de
extención de quiebra • 23/10/2013”, DJ 30/04/2014 , 86
1104
______CSJN, 5/7/1972, LL, 148-68/9.
la declaración de quiebra dictada en dicho país contra Panair do Brasil SA, se procediera a
todas las operaciones y trámites necesarios para la liquidación de los bienes de la sucursal
que dicha firma tenía instalada en esta ciudad, a cuyo efecto el magistrado extranjero
aprobó la designación efectuada por el síndico de una persona para que actuara en el
presente, representando al síndico y a la masa de la quiebra, con facultad de promover
publicaciones y convocar a los acreedores. El juez argentino exhortado designó a su vez
otro síndico. La Corte, en apelación, dejó establecido que dentro de nuestra legislación el
síndico de una quiebra inviste el carácter de funcionario y, por ello, de ninguna manera se
puede aceptar que un nombramiento emanado de un tribunal extranjero pueda privar a un
juez argentino de la atribución que le confieren las leyes argentinas en dicha materia.
El conflicto se resolvió cuando la fallida brasileña, a través del representante
convencional de la sindicatura, extinguió el único crédito existente en el país pagando al
acreedor. En este mismo caso la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial 1105
resolvió que el fallido puede extinguir sus obligaciones mediante el pago directo al único
acreedor, máxime cuando en el país no existe sentencia de quiebra.
La preferencia local preceptuada por el art. 4º, párr. 2º, de la ley 19.551 se aplica
solamente en el caso de quiebra abierta en la Argentina; criterio que resulta aplicable al
texto reformado por la ley 22.917, que mantuvo la ley 24.522. En virtud de que el párr. 3º
no establece concretamente sobre quién recae el onus probandi de la reciprocidad en el
tratamiento del caso, es decir falta de discriminación de la ley extranjera o de su
jurisprudencia dominante o de la práctica establecida, no se advierte fundamento legal para
poner la acreditación de dicho recaudo sólo en cabeza del acreedor: puede ser demostrado
por el síndico o el juez interviniente 1106.
Un acreedor extranjero que no pertenezca a un concurso abierto en el exterior puede
verificar su crédito en el concurso local aun cuando no pruebe que, recíprocamente, un
acreedor argentino cuyo crédito es pagadero en el exterior puede verificar y cobrar allí en
iguales condiciones que el acreedor extranjero. El tribunal puede suplir la falta de prueba de
la reciprocidad y averiguar de oficio por aplicación de la Convención Interamericana sobre
Normas Generales de Derecho Internacional Privado aprobada por ley 22.291. En su
defecto, puede averiguarlo el síndico 1107.

VI. REGLAMENTO DE LA UNIÓN EUROPEA. LEY MODELO DE UNCITRAL

Dentro del marco de la Unión Europea encontramos el reglamento 1346/2000 1108

modificado por el reglamento 848/20151109, vigente desde el 26/6/2017. El primer

1105
______Cám. Nac. Com., sala B, 3/9/1976, ED, 70-390/391.
1106
Cám. Nac. Com., sala A, 24/9/1997, “Banco Federal Argentino, SA s/quiebra s/inc. de revisión por
Banco do Estado de São Paulo, SA Agencia Tokyo”, ED, 179-643.
1107
Sup. Corte Just. Mendoza, sala1º, 28/4/2005, ED 214-372 con nota de Alfredo M. Soto y LL,
Suplemento de Concursos y Quiebras, 8/7/2005, con nota de María E. Uzal, p. 49.
1108
______Acerca de sus antecedentes, ver RIPERT, Georges, - ROBLOT, René, Traité de droit commercial, T.
II, Paris, 1992, p. 823. Ver también NADELMAN, Kurt H., “El anteproyecto de convención del Mercado
Común Europeo respecto de la quiebra: los bienes ubicados en el extranjero y problemas que suscitan”, LL,
145-750 y ss.
1109
Acerca de la normativa, ver NICOLETA Mirela Nastasie, "The Regulation (EU) 2015/848 on
Insolvency Proceedings on Its Way to a New Perspective on Cross-Border Insolvency," International
Conference Education and Creativity for a Knowledge-Based Society 2015 (2015): 227-232
reglamento, con vigencia desde el 31/5/2002, regula la competencia y efectos de la
declaración de un concurso o quiebra entre los Estados miembros, la cual es ajustada en el
segundo reglamento a fin de minimizar las posibilidades de fórum shoppin. La competencia
es atribuida, por ambas normas, al tribunal del Estado contratante en cuyo territorio se halla
el centro de intereses principales del deudor. Se presume que el mismo se sitúa en su
domicilio social (art. 3º). Pero la nueva norma agrega en los arts. 4, 5 y 6 reglas de control
de esa atribución jurisdiccional. La legislación del tribunal será aplicable (art. 4º),
atemperada por excepciones dentro de las que se encuentran los privilegios, a sistemas de
pago, mercados financieros, contrato de trabajo, registro, entre otros, que serán regidos por
la ley específica. Las declaraciones emitidas en un Estado serán reconocidas en las demás
(reglamento 848/2015 arts. 19 y sgtes), y están previstos procedimientos secundarios.
El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas decidió por aplicación del
primero de estos reglamentos el 2/5/20061110, con relación a una serie de cuestiones
prejudiciales elevadas por la Supreme Court de Irlanda sobre la situación de insolvencia de
una sociedad con domicilio en este Estado pero con actividad en Italia. Eurofood, sociedad
irlandesa con domicilio social en Dublín, es filial al 100% de la sociedad italiana Parmalat
SpA, y su actividad principal consiste en ofrecer facilidades de financiación al grupo
Parmalat. Dicho grupo se sometió a la administración extraordinaria de la justicia italiana
para proceder a su reestructuración industrial en el mes de diciembre de 2003, mientras que
en enero de 2004 el Bank of America NA solicitaba la liquidación de Eurofood ante la
justicia irlandesa a causa de sus deudas.
La justicia italiana se declaró entonces internacionalmente competente para
constatar la situación de insolvencia de dicha sociedad, ya que sus intereses econ´´omicos
se situaban en Italia, ante lo que la High Court irlandesa declaró que el procedimiento de
insolvencia presentada contra Eurofood se había abierto en Irlanda en la fecha de la
solicitud presentada por el Bank of America NA y que dicho procedimiento era el
“principal”, ya que el centro de intereses principales de Eurofood se encontraba en Irlanda.
En este caso, según el Tribunal europeo, el reglamento comunitario establece que
será competente para abrir el procedimiento “principal” de insolvencia, que afecta a los
bienes del deudor
La UNCITRAL ha elaborado una ley modelo sobre insolvencia transfronteriza en
1997, que ha sido adoptada en Eritrea, México y Sudáfrica.

VII. CONCLUSIONES

Nuestra Ley de Concursos establece claramente una desigualdad en materia de

percepción de créditos entre los acreedores nacionales y extranjeros, limitada al supuesto de
apertura de un concurso en el extranjero. Esta discriminación no es violatoria del art. 20 de
nuestra Constitución1111, por cuanto la diferenciación se basa en el lugar de cumplimiento
de la obligación, y no en la nacionalidad o domicilio del acreedor. Todos los habitantes son
tratados de manera igual, ya que un acreedor argentino domiciliado en la Argentina es
considerado acreedor extranjero de acuerdo con la Ley de Concursos si el lugar de pago se
pactó en el exterior.

1110
C-341/04, Rev. Crit. Dr. Int. Pr., 95(4),882.
1111
______KALLER DE ORCHANSKY, Berta, “Reflexiones sobre el artículo 4º de la Ley de Concursos antes y
después de su reforma”, RDCO, 1983-707, cita en este sentido a Werner Goldschmidt.
 La preferencia de los acreedores pagaderos en el país sobre los pagaderos en el
exterior era explicable en épocas de malas comunicaciones, cuando era fácil crear una falsa
apariencia de solvencia. Cámara hace más de veinte años ya nos decía 1112 que “en 1859 era
posible encontrar argumentos para ligar los bienes locales a los acreedores locales. Hoy en
día, que ni existe estabilidad respecto de la situación de los bienes, su distribución sobre
una base ficticia, como es el lugar de pago de la deuda, no puede ser defendida, ni desde el
punto de vista jurídico ni desde el económico. Por otra parte, la tendencia hacia la creación
de entidades jurídicamente separadas ha convertido el problema de 1859 en una cuestión
esencialmente académica”. La distinción es anacrónica en el presente porque acreedores
locales y extranjeros contribuyeron con sus respectivos créditos a permitir el
funcionamiento de la empresa hasta el momento de su quiebra. Una vez declarado el
concurso en el país, acreedores locales y extranjeros deberían ser pagados de acuerdo con
su rango quirografario o privilegiado establecido en la legislación local, con prescidencia
del orden de los privilegios extranjeros 1113.
La teoría de la pluralidad de quiebras se basa fundamentalmente en los principios
tradicionales que arrancan en el Código de Comercio para la Provincia de Buenos Aires de
Vélez Sarsfield y Acevedo cuando el primero todavía no había sido influenciado por
Savigny, y que permiten proteger al acreedor no informado y que ha contratado con el
deudor teniendo en cuenta la garantía implícita del patrimonio localizado en el país. Si bien
durante más de un siglo esta posición fue válida, la misma no tiene justificación en el
presente.
María Elsa Uzal 1114 explica con claridad como la lex fori, es decir la ley del lugar en
que se decretó la quiebra, rige el orden de prelación, los privilegios generales y los créditos
del concurso. Los privilegios especiales también se rigen por esta ley, pero cabe la
aplicación acumulativa de la lex rei sitae y de la lex contractus para regir los privilegios de
los derechos reales o creditorios involucrados, determinando su extensión y efectos, pero
sometidos a las limitaciones de la ley de la quiebra.
Tampoco se puede soslayar que la introducción de la reciprocidad, instituto del
derecho internacional público, hace tambalear el sentido mismo del derecho internacional
privado1115. La extraterritorialidad del derecho privado no se basa, como en la escuela
holandesa, en la comitas gentium o cortesía de las naciones, por motivo de conveniencia
política, sino en el derecho inalienable del individuo de que se aplique la ley que
corresponda a la relación jurídica de que se trata, con total prescindencia de las relaciones
entre los Estados. Corresponde aplicar la ley privada vinculada al caso aun cuando proceda
de un país con el cual el Estado del tribunal no mantenga relaciones diplomáticas, pues en
la esfera de los particulares corresponde la aplicación de la ley indicada por la norma de
colisión, sin otro freno que el del orden público internacional.
Podemos, pues, afirmar que el sistema de la pluralidad concursal rige en el derecho
de fuente interna argentino; mientras que en los Tratados de Montevideo la regla es la
1112
______CÁMARA, Héctor, El concurso preventivo y la quiebra, T. I, Buenos Aires, 1978, p. 338.
1113
______MAIRAL, “El tratamiento de los créditos pagaderos en el extranjero bajo la Ley de Concursos”, LL,
1981-C-1191.
1114
______UZAL, María E., “Los privilegios en el concurso desde el punto de vista del derecho internacional
privado”, Revista de la Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional, noviembre de 1988,
ps. 87 y ss.
1115
______QUINTANA FERREYRA, Concursos. Ley 19.551, Astrea, Buenos Aires, 1985, art. 4º, destaca que la
reciprocidad no tiene que surgir de la ley extranjera, ya que es suficiente que no esté vedada.
unidad, y la pluralidad aparece a pedido de los acreedores, luego de declarada la quiebra en
uno de los Estados Parte.
En el derecho argentino de fuente interna el único supuesto de unidad parecería
darse cuando un concurso es declarado en el extranjero respecto de un deudor con bienes en
el país, que carezca de acreedores locales. En este caso se podría proceder a una sola
liquidación de los bienes en el concurso extranjero 1116.

1116
______UZAL, María E., “El artículo...”, cit., ps. 539/540.
 CAPÍTULO XX

ARBITRAJE

I. INTRODUCCIÓN

Suele caracterizarse al arbitraje comercial como un “método alternativo de solución

de conflictos”. Sin embargo, ello sólo puede tener sentido si se lo considera alternativo a la
justicia estatal, para la resolución de conflictos domésticos. En palabras de Emmanuel
Gaillard, el arbitraje es el “método normal de solución de controversias internacionales,
[que] sólo puede considerarse ‘alternativo’ en una concepción anticuada en la que todo lo
que no es de origen estatal es alternativo”. 1117
Durante las últimas décadas, nuestro país ha mantenido una postura proclive a la
admisión del arbitraje. Ello se ha hecho manifiesto no solo con la incorporación de
numerosas normas de fuente convencional sobre la materia, sino también a través de
distintos pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación 1118 y con la
aceptación de normas que admiten la prórroga de jurisdicción a favor de tribunales
arbitrales1119. Sin embargo, la regulación legal del instituto fue esquiva durante mucho
tiempo. Así, si vemos los proyectos podemos detallar:
i Primer proyecto de Ley (1991, reeditado en 1995) sobre arbitraje nacional e
internacional (perdió estado parlamentario por falta de tratamiento legislativo). 1120
ii Proyecto de Ley Nacional de Arbitraje (1998) regulando el arbitraje nacional y
proponiendo la incorporación de la Ley Modelo de la Comisión de las Naciones
Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) de 1985 al derecho
interno (perdió estado parlamentario por falta de tratamiento legislativo).1121
iii Proyecto de la Comisión Redactora de la Ley Nacional de Arbitraje (2001),1122
reglamentando tanto el arbitraje nacional como el internacional, preparado sobre la
base de la Ley Modelo de la CNUDMI de 1985 (perdió estado parlamentario por falta
de tratamiento legislativo). 1123

1117
Gaillard, Emmanuel, “Legal Theory of International Arbitration”, Martinus Nijhoff Publishers,
Leiden, 2010, pag. 42.
1118
RIVERA, Julio Cesar, “Arbitraje Comercial, Internacional y Doméstico”, 2da ed, Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2014, págs. 88-89.
1119
Weinberg de Roca, Inés Mónica, “Competencia internacional y ejecución de sentencias
extranjeras”, Astrea, 1994, págs. 7-10.
1120
Ver http://www.senado.gov.ar/parlamentario/comisiones/verExp/252.95/PE/PL (consultado el
15/05/2020)
1121
Ver http://www.senado.gov.ar/parlamentario/comisiones/verExp/840.99/PE/PL (consultado el
15/05/2020)
1122
Integrada por Sergio Le Pera, Ana I. Piaggi, Roque J. Caivano, Alejandro Lareo, Orlando Ocampo y
Victor Zamenfeld.
1123
Ver http://www.senado.gov.ar/parlamentario/comisiones/verExp/1056.01/PE/PL (consultado el
15/05/2020)
iv En el año 2005 se realizó un Convenio de Reforma Judicial con amplia participación
de actores del sector público y privado, creándose una comisión de Métodos
Alternativos de Solución de Conflictos y una subcomisión de Arbitraje. Se redactó un
proyecto de Ley de Arbitraje conforme a la Ley Modelo de la CNUDMI. 1124 El
proyecto ingresó al Senado de la Nación el 2 de agosto de 2007 y perdió estado
parlamentario por falta de tratamiento legislativo.1125
v El 31 de octubre de 2011 ingresó por mesa de entradas del Senado de la Nación el
proyecto de Ley de Arbitraje Comercial Internacional redactado por Liliana Teresita
Negre de Alonso, en base al texto de la Ley Modelo de la CNUDMI de 1985 con sus
enmiendas del año 2006. El expediente caducó el 28 de febrero de 2013, por falta de
tratamiento legislativo. 1126
La carencia de normas nacionales que regulen el arbitraje ha merecido abundantes
críticas en el pasado. 1127 Y es que, durante mucho tiempo, en nuestro país se consideró al
arbitraje como una materia de naturaleza netamente procesal, por lo que su tratamiento se
encontraba disperso en los códigos procesales de cada jurisdicción. 1128 La sanción del
CCCN plasmó el reconocimiento de su naturaleza convencional (no obstante su “cara”
procesal) y permitió que la materia arbitral arribe al plano de la legislación nacional. El
último hito de gran relevancia ha sido la sanción de la Ley de Arbitraje Comercial
Internacional (LACI), 1129 cuyo texto se basa en la Ley Modelo de la CNUDMI de 1985 con
sus enmiendas del año 2006 (Ley Modelo) y establece un marco regulatorio específico para
aquellos arbitrajes comerciales internacionales con sede en nuestro país.

II. LAS FUENTES DEL ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL

1. Fuentes de derecho interno

Actualmente, la dimensión normativa sobre arbitraje bajo el ordenamiento jurídico

argentino deber ser presentada como un entramado complejo de normas, que regula la
materia de forma acabada.

1124
A cargo del Dr. Villamayor Alemán.
1125
Ver http://www.senado.gov.ar/parlamentario/comisiones/verExp/25.07/P/PÁGS (consultado el
15/05/2020).
1126
Ver http://www.senado.gov.ar/parlamentario/comisiones/verExp/2611.11/S/PL (consultado el
15/05/2020)
1127
Entre otros, RIVERA, Julio Cesar, “Arbitraje Comercial, Internacional y Doméstico”, LexisNexis, 2007;
AGUILAR, Fernando, “Para qué sirve una ley Nacional de Arbitraje?”, La Ley 19-20/01/2005; ARAZI, Roland,
“Arbitraje Nacional e Internacional”, La Ley, 19/08/2005; CAIVANO, Roque J., “La Argentina necesita mejorar
su legislación sobre arbitraje”, La Ley 1994-A-994; CAIVANO, Roque J., “El arbitraje y la crisis de la justicia:
causas y efectos de un fenómeno actual”, LL 1994-A-868.
1128
Conforme a lo dispuesto en los artículos 75 inc. 12 y 121 de la Constitución Nacional, la regulación
procesal se encuentra reservada a las provincias.
1129
Ley 27.449 B.O. 26/7/2018. La redacción de la norma recepta –con ciertas modificaciones– la Ley
Modelo de la CNUDMI sobre Arbitraje Comercial Internacional, Viena, 11 de diciembre de 1985, con las
enmiendas introducidas en el año 2006, y la “Opción I” de su art. 7.
 A partir de la sanción de la LACI, Argentina pasó a contar con un sistema “dual” de
fuentes de derecho interno, en el que se regula, por un lado, el arbitraje local o doméstico, y
por el otro, el arbitraje comercial internacional. El siguiente esquema permite clarificar la
cuestión:

Normas que regulan el arbitraje local o doméstico:

 Códigos procesales de cada jurisdicción argentina

 CCCN, arts. 1649/1665
Normas que regulan el arbitraje comercial internacional:

 Ley de Arbitraje Comercial Internacional

Esta dicotomía se da, especialmente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1 de la
LACI, que establece que dicha ley se aplicará al arbitraje comercial internacional, “y lo
regirá en forma exclusiva”, sin perjuicio de cualquier tratado multilateral o bilateral vigente
en la República Argentina. Es importante destacar que la frase “y lo regirá en forma
exclusiva” no se encuentra en el texto de la Ley Modelo, y que fue introducido por el
legislador argentino para excluir de forma total la aplicación otras normas de fuente interna
a los arbitrajes comerciales internacionales con sede en Argentina. De esta manera, los
arbitrajes domésticos se encuentran regulados por las reglas de procedimiento de los
códigos procesales de cada jurisdicción (en el caso del CPCCN el proceso arbitral se
encuentra regulado en los arts. 736 a 777), y las normas relativas al contrato de arbitraje del
CCCN (arts. 1649 a 1655).
A su vez, el artículo 2 de la LACI contribuye a delimitar su ámbito de aplicación, al
establecer que se aplicará a los arbitrajes comerciales internacionales que tengan su sede en
argentina –concepto que será tratado más adelante en este capítulo–, Además, la LACI
también se aplica al reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros, a partir de
sus artículos 102 a 106, y la especial derogación del artículo 519 bis del CPCCN.

2. Fuentes de derecho internacional

En materia de convenciones y tratados internacionales ratificados por la Argentina

cabe señalar como fuentes del arbitraje comercial internacional:
i Los Tratados de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 18891130 y
1940,1131 que regulan el reconocimiento y la ejecución de sentencias y laudos
arbitrales extranjeros de modo análogo a las normas del CPCCN.
ii La Convención sobre el Reconocimiento y la Ejecución de las Sentencias Arbitrales
Extranjeras celebrada en Nueva York en 1958.1132

1130
Aprobada por Ley N° 2.192, R.N. 1882/1984.
1131
Decreto-Ley N° 7771 – Decreto N° 468. Sobre este tratado ver W. GOLDSCHMIDT, “El Tratado de
Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1940”, JA 1956-IV, sec. doct., págs. 148-155.
iii La Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional de Panamá de
1975 (CIDIP I)1133 y la Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de
las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros de Montevideo de 1979 (CIDIP II). 1134
iv El Protocolo sobre Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil,
Comercial, Laboral y Administrativa, Las Leñas, 27 de junio de 1992, aprobado por el
Consejo del Mercado Común, Decisión 5/92 (conocido como “Protocolo de las
Leñas”).1135
v El Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional del MERCOSUR, Buenos Aires,
23 de julio de 1998, aprobado por el Consejo del Mercado Común, Decisión 3/98. 1136
vi El Acuerdo sobre Arbitraje Comercial Internacional entre el MERCOSUR, Bolivia y
Chile, Buenos Aires, 23 de julio de 1998, aprobado por el Consejo del Mercado
Común, Decisión 4/98.1137
vii El Acuerdo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial,
Laboral y Administrativa entre los Estados Partes del MERCOSUR, Bolivia y Chile,
Buenos Aires, 5 de julio de 2002, aprobado por el Consejo del Mercado Común,
Decisión 8/02.1138
Conforme al art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional, que recepta el principio de
primacía del derecho internacional convencional reflejado en el art. 27 de la Convención de
Viena sobre el Derecho de los Tratados (ratificada por la Argentina), los tratados
internacionales, una vez ratificados, prevalecen por sobre las leyes nacionales o
provinciales. Por lo tanto, si la cuestión que se suscita entre partes en relación al arbitraje se
encuentra bajo el ámbito de aplicación de alguno de los tratados ratificados por la
Argentina, el mismo desplaza la normativa de arbitraje de fuente interna. Asimismo, el
artículo 1 de la LACI reconoce este criterio de forma expresa.

III. EL ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL EN LA LEGISLACIÓN Y

JURISPRUDENCIA ARGENTINA

1. El carácter comercial e internacional del arbitraje

Como hemos explicado anteriormente, la LACI se aplica a los arbitrajes comerciales

internacionales con sede en Argentina, y rige la materia en forma exclusiva. A partir de
ello, cabe entonces abordar el carácter “comercial” e “internacional” de un arbitraje. La
LACI ha simplificado en gran medida esta cuestión –objeto de extensos análisis por parte
de la doctrina en el pasado–, al determinar en qué supuestos, un arbitraje puede ser
considerado comercial e internacional.

1132
A la cual nos referiremos en adelante como la “Convención de Nueva York de 1958”. Aprobada por
Ley N° 23.619, B.O. 4/11/1988.
1133
Aprobada por Ley Nº 24.322, B.O. 17/6/1994.
1134
Aprobada por Ley Nº 22.921, B.O. 27/9/1983.
1135
Aprobado por Ley Nº 24.578, B.O. 27/11/1995.
1136
Aprobado por Ley N° 25.223, B.O. 5/1/2000.
1137
Aprobado por Ley Nº 25.223, B.O. 5/1/2000.
1138
Aprobado por Ley N° 25.935, B.O. 4/10/2004.
 Respecto del carácter “internacional”, en su artículo 3° establece que:

Un arbitraje es internacional si:

a) Las partes en un acuerdo de arbitraje tienen, al momento de la
celebración de ese acuerdo, sus establecimientos en Estados diferentes; o
b) Uno de los siguientes lugares está situado fuera del Estado en el que
las partes tienen sus establecimientos:
I. El lugar del arbitraje, si éste se ha determinado en el acuerdo de
arbitraje o con arreglo al acuerdo de arbitraje;
II. El lugar del cumplimiento de una parte sustancial de las
obligaciones de la relación comercial o el lugar con el cual el objeto del
litigio tenga una relación más estrecha.
Como principal elemento de extranjería relevante, el citado artículo toma el lugar
donde las partes tienen sus establecimientos, y entorno a ello define tres supuestos
alternativos en los que un arbitraje comercial es considerado internacional. Sin embargo, el
concepto de “establecimiento” no se encuentra definido en la LACI, ni tampoco en otra
norma de nuestro derecho interno. Este término ha sido incorporado conforme a la
redacción original de la Ley Modelo, que en su versión en inglés refiere a “place of
business”.
El Grupo de Trabajo de la CNUDMI que redactó la Ley Modelo ya había previsto
que este punto podía ser objeto de debates e interpretaciones divergentes (por ejemplo,
cuando la parte efectuara temporalmente transacciones comerciales en un Estado, o cuando
la controversia se refiera a actividades comerciales de un Estado). 1139 Hubo acuerdo general
de dicho Grupo desde el comienzo, en cuanto a que la “internacionalidad” debía depender
de la naturaleza de las partes, más bien que del objeto de la controversia. Se analizó la
posibilidad de tomar la nacionalidad como elemento de extranjería relevante, 1140 aunque el
criterio prevaleciente fue el de su situación, siguiendo el criterio adoptado por la
Convención Europea sobre Arbitraje Comercial Internacional de 1961 (CEACI) 1141 y de la
Convención de Viena sobre Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías de
1980 (CNUCCIM). 1142 El Grupo de Trabajo analizó la opción de referir a la “sede social” –
siguiendo la CEACI –, o la frase “establecimiento principal”. Incluso se reconoció que
ambas alternativas habrían proporcionado mayor certidumbre, y quizás abarcado más casos
que el término finalmente acogido. Se optó por “establecimiento”, ya que se entendió que
permitiría adecuarse a los intereses y deseos de las partes, y ligar al acuerdo arbitral con

1139
Ver: https://undocs.org/es/A/CN.9/232 para. 34-36 (consultado el 15/05/2020).
1140
Incluso se sugirió que la nacionalidad de una persona jurídica podía determinarse ya fuera por el
lugar en que estuviese registrada o por el elemento de vigilancia. https://undocs.org/es/A/CN.9/232 para.
34-36 (consultado el 15/05/2020).
1141
Convención Europea sobre Arbitraje Comercial Internacional, Ginebra, 21 de abril de 1961. Esta
convención utiliza la palabra “establecimiento”, sino que en su art. 1 refiere a “residencia habitual […]
domicilio o sede social”.
1142
Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de
Mercaderías, Viena, 11 de abril de 1980.
aquella jurisdicción que tuviera un mayor vínculo –solución que a su vez sería coherente
con la adoptada en la CNUCCIM, en su artículo 10–.1143
Por su parte, el artículo 4 de la LACI –que sigue la redacción del artículo 1.4 de la
Ley Modelo– establece que, si alguna de las partes1144 tiene más de un establecimiento, se
tomará en cuenta aquel que guarde una relación más estrecha con el acuerdo de arbitraje.
Aclara que, si una parte no tiene ningún establecimiento, se tomará en cuenta su residencia
habitual –concepto que sólo tiene relevancia respecto de personas humanas–.1145
El inciso (a) del artículo 3 la LACI prevé que un arbitraje es internacional, si las
partes tenían, al momento de celebrar el acuerdo arbitral, sus establecimientos en Esta dos
diferentes. Es importante destacar el elemento temporal contenido en la norma: el momento
pertinente para evaluar los establecimientos de las partes es el de la conclusión del acuerdo
de arbitraje, y no el de la controversia. En aras de promover cierta previsibilidad y
estabilidad se estipuló que, si en ese momento tenían sus establecimientos en Estados
distintos, el arbitraje debe ser considerado internacional, incluso si han pasado a tener sus
establecimientos en un mismo Estado con posterioridad a ello.
Para los casos en que las partes del acuerdo arbitral tengan sus establecimientos en
un mismo Estado, la LACI prevé que el arbitraje será igualmente internacional si el lugar
del arbitraje –su sede– se encuentra en un Estado distinto. Como tercera posibilidad, el
arbitraje será internacional si el establecimiento de las partes es distinto al lugar de
cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relación comercial, o al
lugar con el cual el objeto del litigio tenga una relación más estrecha.
Los incisos (a) y (b) del artículo 3 de la LACI siguen la redacción original del
artículo 1.3 de la Ley Modelo. Sin embargo, el legislador argentino ha omitido incorporar
el inciso (c) del citado artículo de la Ley Modelo, que establece la posibilidad de que un
arbitraje sea internacional si “las partes han convenido expresamente en que la cuestión
objeto del acuerdo de arbitraje está relacionada con más de un Estado”.
Dicha exclusión tuvo en miras especialmente el artículo 2605 del CCCN
(expresamente mencionado en el artículo 107 de la LACI) 1146, que dispone que, en materia
“patrimonial e internacional”, las partes están facultadas para prorrogar jurisdicción en
árbitros que actúen fuera de la República, excepto que: (i) los jueces argentinos tengan
jurisdicción exclusiva; o (ii) que la prórroga estuviese prohibida por ley. De forma casi
idéntica, el artículo 1 del CPCCN ya establecía las mismas previsiones para los asuntos
exclusivamente patrimoniales “de índole internacional” –desde el año 1976, a partir de
sanción de la Ley 21.305–. Tanto el CCCN como el CPCCN receptan el criterio

1143
https://undocs.org/es/A/CN.9/233 para. 59 (consultado el 15/05/2020).
1144
Sobre arbitrajes multiparte, ver HANOTIAU, Bernard, Complex Arbitrations: Multiparty, Multicontract,
Multi-Issue and Class Actions, La Haya, Kluwer Law International, 2006.
1145
Ver art. 2613 del CCCN. Se determinará según el lugar donde viva y establezca vínculos durables por
un tiempo prolongado
1146
El artículo 107 de la LACI deja en claro que el régimen de la LACI no obstará a la aplicación del
artículo 2605 del CCCN.
ampliamente aceptado en materia personal disponible de que las partes de una relación
jurídica están facultadas para decidir cómo resolverán sus controversias, sobre el que la
doctrina 1147 y la jurisprudencia 1148 se han pronunciado en numerosas ocasiones. Sin
embargo, toman como premisa la internacionalidad objetiva de la controversia a resolver,
exigiendo puntos de conexión reales y excluyendo la posibilidad de que sean las partes
quienes califiquen la “materia” o el “asunto” como internacional. En definitiva, debe existir
una verdadera vinculación a diversos ordenamientos jurídicos.
En lo que hace al carácter comercial del arbitraje, el artículo 6 de la LACI dispone
que se considerará que es comercial cualquier relación jurídica, contractual o no
contractual, de derecho privado o regida preponderantemente por él en el derecho
argentino. En su última parte, prevé que la interpretación será amplia, y en caso de duda,
deberá juzgarse que se trata de una relación comercial. En este punto, la LACI se aparta con
buen criterio de la redacción de la Ley Modelo, que no define bajo qué circunstancias un
arbitraje es comercial, sino que se limita a enumerar relaciones jurídicas comerciales 1149.

2. Arbitraje de derecho y de equidad o por amigable componedor

El arbitraje puede ser de derecho, entendiéndose por tal aquél en que el árbitro debe
decidir la cuestión conforme a las leyes de un ordenamiento jurídico determinado; o de
equidad o de amigable componedor, donde el árbitro lauda conforme a su leal saber y
entender, según los usos y costumbres, de acuerdo al principio de buena fe, como cualquier
persona común con experiencia en esa actividad lo hubiera hecho. Tanto la LACI como el
CCCN y el CPCCN regulan esta cuestión.
En el arbitraje de equidad o de amigable componedor, el árbitro no posee poderes
ilimitados, ya que no podrá obviar la aplicación de las normas imperativas de derecho, sino
sólo las normas supletorias o dispositivas. En la esfera del derecho internacional privado,
autorizar al árbitro a decidir ex aequo et bono ante un caso con elementos internacionales
no lo releva de encontrar el ordenamiento jurídico aplicable al caso que habrá de indicar (i)

1147
W. GOLDSCHMIDT, “Derecho Internacional Privado”, 5ª ed., Buenos Aires, Depalma, 1985; A.
BOGGIANO, “Derecho Internacional Privado”, 3ª ed., Buenos Aires, 1991, T. I; A. BOGGIANO, “Contratos
Internacionales”, Depalma, 1990; E. ARTUCH IRIBERRI, “El convenio arbitral en el arbitraje comercial
internacional”, Madrid, Eurolex, 1997; I. WEINBERG DE ROCA, opag.cit. “Derecho Internacional …”.
1148
Entre otros: CCiv.Com. Bahía Blanca, sala I, 10/08/82, “Narbaitz, Guillermo y Cía. y otros c. Citibank
N.A.”, JA, 1983-III-215, 220; CSJN, 17/09/1987, “Citibank N.A. c. Narbaitz Hnos. y cía. SCA”, LL, 1988-C-381;
CNCom., sala A, 14/09/1988, “Nefron S.A. c. Gambro Sales AB s/ordinario”, RDCO, 1988, pág. 969.
1149
La nota al pie no. 2 de la Ley Modelo dice “Debe darse una interpretación amplia a la expresión
“comercial” para que abarque las cuestiones que se plantean en todas las relaciones de índole comercial,
contractuales o no. Las relaciones de índole comercial comprenden las operaciones siguientes, sin limitarse
a ellas: cualquier operación comercial de suministro o intercambio de bienes o servicios, acuerdo de
distribución, representación o mandato comercial, transferencia de créditos para su cobro (“factoring”),
arrendamiento de bienes de equipo con opción de compra (“leasing”), construcción de obras, consultoría,
ingeniería, concesión de licencias, inversión, fi nanciación, banca, seguros, acuerdo o concesión de
explotación, asociaciones de empresas y otras formas de cooperación industrial o comercial, transporte de
mercancías o de pasajeros por vía aérea, marítima, férrea o por carretera.”
si la facultad de resolver el litigio de esa manera, y no según derecho estricto, está o no
permitida; y (ii) si la solución alcanzada por el amigable componedor es compatible o no
con el ordenamiento jurídico respectivo. 1150
Por un lado, la LACI establece en su artículo 81 –al regular la ley aplicable al fondo
del litigio–, que el tribunal arbitral decidirá ex aequo et bono o como amigable
componedor, sólo si las partes lo han autorizado expresamente a hacerlo así. Actualmente,
la misma regla es aplicable para los arbitrajes domésticos. El art. 1652 del CCCN establece
que, si nada se estipula en el convenio arbitral al respecto, o si no se autoriza expresamente
a los árbitros a decidir la controversia según equidad, se debe entender que el arbitraje es de
derecho.
Cabe destacar que el artículo 766 del CPCCN recepta el criterio exactamente opuesto:
dispone que a falta de acuerdo de partes, se presume que el arbitraje es de equidad, sin
aceptarse prueba en contrario. 1151 La sanción del CCCN ya había modificado esta
presunción anticuada, y la LACI reflejó que no tiene correspondencia alguna con el
arbitraje comercial internacional. 1152

3. Arbitraje institucional y ad hoc

El arbitraje puede ser institucional o ad hoc, de acuerdo a lo que las partes establezcan
en ejercicio de la autonomía de sus voluntades. Lo que distingue a una clase de la otra, es la
intervención de una institución especializada administradora en el procedimiento
arbitral.1153
En los arbitrajes ad hoc, las partes definen todos los aspectos necesarios para que se
pueda llevar a cabo el procedimiento arbitral, sin la intervención de ninguna institución
arbitral. Son las partes las que se encargan de definir la conformación del tribunal arbitral, y
establecer las pautas bajo las cuales este conducirá el procedimiento. Es posible que definan
por su cuenta las reglas procesales a utilizar, o que acuerden regir el proceso bajo un

1150
ROBERT, Traité de l'Arbitrage Civil et Commercial (1961) N°143; TALLON, en Schmitthoff (ed.), The
Sources of the Law of International Trade (1964), pág. 163; H. GRIGERA NAÓN, “El arbitraje internacional en
América Latina”, (1980) 4 Rev. de Derecho Industrial, págs. 5-6.
1151
CPCCN, art. 766.
1152
v. gr. Reglas CCI, art. 17,3; Convención CIADI, art. 42, par. 3; Reglas UNCITRAL, art. 33, 2; Acuerdos
Arbitraje Comercial Internacional del MERCOSUR y entre MERCOSUR, Bolivia y Chile, art. 9.
1153
Para mayor profundidad sobre este tema ver: GERBAY, Rémy, “The Functions of Arbitral
Institutions”, International Arbitration Law Library, Vol. 38, Alphen an den Rijn, Kluwer Law International,
2016. Sin perjuicio de que definamos la diferencia entre una y otra clase de arbitraje a partir de la
intervención de una institución arbitral, lo cierto es que es posible que en un arbitraje ad hoc intervengan
instituciones arbitrales. Un ejemplo sería el caso en el que las partes de un arbitraje ad hoc recurran a una
“autoridad designadora”, una entidad a la que las partes piden que haga un nombramiento de un árbitro en
ausencia de un nombramiento de las partes. En este caso, la institución no ofrecerá los servicios que
normalmente se asocian al arbitraje institucional, como la confirmación de la constitución del tribunal, la
determinación de los costos del arbitraje, el envío de los laudos, la organización de las audiencias, la
decisión de las impugnaciones, etc. En rigor, la diferencia sustancial en este caso radica en el grado de
intervención de la institución.
reglamento de arbitraje existente, como el Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI. 1154
Asimismo, pueden utilizar el reglamento de una institución arbitral, adecuando o
sustituyendo aquellas disposiciones que supongan la intervención de la institución de la
cual emanan esas reglas. 1155
Los arbitrajes institucionales son aquellos que se llevan a cabo con el respaldo de una
institución arbitral, a la que las partes en una controversia le reservan cierta autoridad
decisoria sobre etapas y aspectos particulares del proceso, para facilitar su desarrollo, de
conformidad con un conjunto de reglas. En este sentido, las atribuciones de la institución
arbitral dependerán de lo que establezca el reglamento de procedimiento aplicable,
pudiendo incluir, por ejemplo, la facultad de designar o confirmar la designación de
árbitros, decidir sobre su recusación y sustitución, fijar costos administrativos, regular
honorarios de los árbitros, e incluso fijar la sede del arbitraje para el caso en que las partes
no lo hayan acordado. Generalmente, los arbitrajes institucionales se conducen bajo las
reglas de la propia institución arbitral que intervenga en cada caso (por ejemplo, un
arbitraje administrado por la Cámara de Comercio Internacional se conduce bajo su
Reglamento de Arbitraje de 2012, modificado en 2017). Sin embargo, algunas instituciones
arbitrales admiten con frecuencia administrar arbitrajes bajo el ya mencionado Reglamento
de Arbitraje de la CNUDMI. 1156
La LACI hace alusión al arbitraje institucional en su artículo 7, donde establece que
se entenderán comprendidas en el acuerdo arbitral todas las disposiciones del reglamento de
arbitraje que en él se mencione. En el ámbito doméstico, el art. 1657 del CCCN contempla
que las partes pueden encomendar la administración del arbitraje y la designación de
árbitros a asociaciones civiles u otras entidades cuyos estatutos así lo prevean, y que sus
reglamentos de arbitraje regirán todo el proceso arbitral e integrarán el contrato de arbitraje.

4. El acuerdo arbitral

Retomando las palabras de un notable doctrinario italiano, el arbitraje comercial

internacional es “el reino arquetípico de la autonomía de las partes. […] [E]s la criatura de
esta última, en el sentido de que el arbitraje únicamente puede existir si es querido por las
partes […]”. 1157 Si bien existen amplias discusiones sobre la naturaleza jurídica del
arbitraje, su origen convencional es universalmente aceptado en la actualidad, ya que sin
acuerdo de partes, no puede existir un arbitraje comercial internacional que se repute como

1154
Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI (última versión revisada en 2010), 15 de agosto de 2010.
1155
RIVERA, Julio Cesar, “Arbitraje Comercial, Internacional y Doméstico”, 2da ed, Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2014, pág. 40
1156
GERBAY, Rémy, “The Functions of Arbitral Institutions”, International Arbitration Law Library, Vol. 38,
Alphen an den Rijn, Kluwer Law International, 2016, pags. 13-14.
1157
RADICATI DI BROZOLO, Luca G., “Las normas imperativas y el arbitraje internacional” en Cuestiones
claves del Arbitraje Internacional, GAILLARD, Emmanuel, FERNÁNDEZ ARROYO, Diego PAG. (directores), Bogotá,
Universidad del Rosario, 2013, págs. 189-224, espag. pag. 189.
válido.1158 Dicho acuerdo debe contener la intención común de partes de someter a arbitraje
una disputa actual o futura, que se derive de una relación jurídica. 1159
En este sentido, el acuerdo arbitral no es ni más ni menos que un contrato. Esta
postura fue acogida en el ordenamiento jurídico argentino, tanto para el arbitraje comercial
internacional como para el arbitraje doméstico. El artículo 14 de la LACI lo define como
“un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o
ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una
determinada relación jurídica, contractual o no contractual”. Dicha redacción se asemeja a
la del artículo II de la Convención de Nueva York, que refiere al “acuerdo por escrito
conforme al cual las partes se obliguen a someter a arbitraje todas las diferencias o ciertas
diferencias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto a una determinada
relación jurídica, contractual o no contractual, concerniente a un asunto que pueda ser
resuelto por arbitraje”. Una definición idéntica puede derivarse del análisis del artículo 1
del a Convención de Panamá y del artículo 2 del Acuerdo sobre Arbitraje Comercial
Internacional del MERCOSUR.
Por su parte, el CCCN establece en su artículo 1649 que “[h]ay contrato de arbitraje
cuando las partes deciden someter a la decisión de uno o más árbitros todas o algunas de las
controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada
relación jurídica, contractual o no contractual, de derecho privado en la que no se encuentre
comprometido el orden público”. 1160
El contrato de arbitraje puede consistir en una cláusula arbitral o compromisoria, o en
un compromiso arbitral. La cláusula arbitral o compromisoria, es un contrato en virtud del
cual las partes se comprometen a someter a arbitraje disputas que puedan surgir entre ellas
en un futuro. Por otra parte, se conoce como “compromiso arbitral” aquel que es celebrado
con el objeto de diferir a un tribunal arbitral la resolución de una controversia ya existente.
Actualmente, esta diferencia es completamente irrelevante en el plano del arbitraje
comercial internacional a la luz de los tratados internacionales y de la LACI, puesto que
dichas normas refieren de forma genérica al acuerdo arbitral, y no establecen ningún
distingo sobre los efectos de la celebración de una cláusula arbitral o un compromiso
arbitral para habilitar la jurisdicción arbitral. Por su parte, el CCCN tampoco marca
diferencias. Sin embargo, es dable destacar que los códigos procesales provinciales, y en
especial el CPCCN, exigen la celebración de un compromiso arbitral. En algunos casos,

1158
No obstante, existen los llamados arbitrajes “forzosos” o “compulsivos”, pero ello es excepcional y
para determinadas materias.
1159
REDFERN, Alan, HUNTER, Martin, International Arbitration, 6ta ed., Oxford, Kluwer Law International,
2015, págs. 16, 117; RIVERA, Julio Cesar, “Arbitraje Comercial, Internacional y Doméstico”, 2da ed, Ciudad
Autónoma de Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2014, págs. 141-175.
1160
Esta definición ha sido objeto de numerosas críticas, principalmente por la alusión a las cuestiones
“de derecho privado en la que no se encuentre comprometido el orden público”. Ver entre otros RIVERA,
Julio Cesar, “Arbitraje Comercial, Internacional y Doméstico”, 2da ed, Ciudad Autónoma de Buenos Aires,
Abeledo Perrot, 2014, págs. 141-175, espag. pag. 145.
pareciera ser imprescindible la celebración de dicho compromiso para llevar adelante un
arbitraje doméstico. 1161

5. Validez del acuerdo arbitral

Para determinar la jurisdicción arbitral es necesario efectuar un análisis sobre la

validez de la cláusula arbitral. Ello implica el cumplimiento de las formalidades
establecidas en la normativa que resulte aplicable al convenio arbitral –además de la
satisfacción de los requisitos materiales, tratados más adelante–. Este punto resulta
fundamental: en caso de estar mal diseñado, el edificio arbitral se desmorona. 1162
Continuando con la metáfora, Francisco González de Cossío plantea la siguiente
cuestión: “[q]uedando claro que la invalidez del acuerdo arbitral puede tornar los cimientos
de la construcción arbitral en arenas movedizas, surge la duda: ¿con qué metro se mide su
validez?”. Según Roque Caivano, para establecer qué normativa rige las condiciones de
validez del acuerdo arbitral se debe privilegiar la elección que las partes hubiesen efectuado
al respecto y, a falta de esta, será aplicable la ley de la sede del arbitraje.1163 Esta solución
es compartida por la doctrina mayoritaria. 1164
Lo anterior es particularmente consistente con la Convención de Nueva York, que en
su art. V(1)(a) establece que podrá denegarse el reconocimiento de un laudo extranjero si el
acuerdo arbitral no fuera válido en virtud de la ley a que las partes lo han sometido, o si
nada se hubiera indicado a este respecto, en virtud de la ley del país en que se haya dictado
la sentencia.
La LACI contiene previsiones especiales en relación a la validez formal del acuerdo
arbitral. En sus artículos 14 a 18 recepta, con una modificación particular –o mejor dicho
omisión– la “Opción I” del artículo 7 de la Ley Modelo. En particular, el artículo 15
establece que el acuerdo de arbitraje deberá constar por escrito, y que “se entenderá que el
acuerdo de arbitraje es escrito cuando quede constancia de su contenido en cualquier
forma”. Es importante remarcar que se ha omitido incorporar la segunda parte del tercer
inciso del mencionado artículo 7 de la Ley Modelo, que agrega que el acuerdo de arbitraje

1161
Para ahondar sobre esta cuestión, ver: CAIVANO, Roque, “Arbitraje” Por su parte, el CPCCN establece
en su artículo 739 que el compromiso deberá formalizarse por escritura pública o instrumento privado, o
por acta extendida ante el juez de la causa, o ante aquél a quien hubiese correspondido su conocimiento. El
art. 740 del CPCCN establece que el compromiso debe contener, bajo pena de nulidad, (i) fecha, nombre y
domicilio de los otorgantes; (ii) nombre y domicilio de los árbitros, excepto en el caso del artículo 743; (iii)
las cuestiones que se sometan al juicio arbitral, con expresión de sus circunstancias; y (iv) la estipulación de
una multa que deberá pagar, a la otra parte, la que dejare de cumplir los actos indispensables para la
realización del compromiso.
1162
GONZÁLEZ DE COSSÍO, Francisco, “Validez del acuerdo arbitral bajo la Convención de Nueva York: un
ejercicio conflictual”, pag. 2.
1163
CAIVANO, Roque J., Control Judicial en el Arbitraje, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2011, pag. 68.
1164
REDFERN, Alan, HUNTER, Martin, International Arbitration, 6ta ed., Oxford, Kluwer Law International,
2015, pags. 155-158.
puede concertarse “verbalmente, mediante la ejecución de ciertos actos o por cualquier otro
medio”.
Al igual que la mayoría de los instrumentos internacionales, incluyendo la
Convención de Nueva York –art. II–, la Convención de Panamá –art. I(2)(a)– y la
Convención Europea sobre Arbitraje Comercial Internacional –art. 1–, la LACI requiere la
forma escrita como presunción de validez de la cláusula arbitral. El fundamento de este
requisito es doble: se basa en la necesidad de asegurar que las partes efectivamente
acordaron someter una disputa a arbitraje (función interna), y en la evidencia de la
existencia de dicho consentimiento (función externa)”. 1165
Sin perjuicio de ello, una posible interpretación de lo establecido en la LACI es que,
siempre que quede constancia por escrito del contenido de un acuerdo arbitral celebrado
entre partes, se verá cumplido el requisito para su validez formal, siendo ajena a la cuestión
la manera en que el acuerdo se haya celebrado –es decir, si las partes lo acuerdan
verbalmente, o si una parte acepta celebrar un acuerdo arbitral tácitamente–.
Los Acuerdos de Arbitraje Comercial Internacional del MERCOSUR y entre el
MERCOSUR, Bolivia y Chile, por su parte tratan la validez formal del acuerdo arbitral,
disponiendo que será regulada por el derecho del país de celebración del acuerdo arbitral,
pero -consagrando una excepción a la regla locus- prevén que, aun cuando no se hubieran
cumplido los requisitos exigidos por el ordenamiento legal del lugar de celebración, se
considerará válido el acuerdo arbitral que cumpla con los requisitos formales del derecho
de alguna de las partes signatarias con la cual el contrato tiene contactos objetivos.

6. Arbitrabilidad

No toda controversia es susceptible de ser sometida a arbitraje conforme al

ordenamiento jurídico argentino. Esta cuestión es de fundamental relevancia, ya que si el
objeto de un acuerdo arbitral no puede ser sometido a arbitraje, su validez material se verá
comprometida. Sin perjuicio de que el tribunal arbitral ante el cual se someta una
controversia examinará esta cuestión, lo cierto es que los jueces estatales también podrán
revisar que las materias sometidas a arbitraje sean arbitrables: por ejemplo, al momento de
considerar la acción de anulación de un laudo arbitral –conforme a los términos del art. 99
(IV) (b) (i) de la LACI–.

Por otra parte, el tribunal estatal del lugar donde se solicite el reconocimiento o la
ejecución del laudo también podrá examinar si el objeto de la controversia es arbitrable,
siguiendo lo establecido en el art. V (2) (2) (a) de la Convención de Nueva York – o el art.
104 (V) (b) (i) para el caso en que se solicite ante un tribunal argentino.

1165
LEW, Julian D., MISTELIS, Loukas A., y KRÖLL, Stefan, Comparative International Commercial
Arbitration, La Haya, Kluwer Law International, 2003, pag. 131; ESTÉVEZ SANZ, Marlen, MUÑOZ ROJO, Roberto,
“Validez y eficacia del convenio arbitral”, pags. 1-2
 Sobre este punto, es necesario destacar que el artículo 5 de la LACI establece que sus
normas sobre arbitraje comercial internacional suponen la inaplicabilidad de ninguna otra
norma del ordenamiento jurídico argentino que determine qué materias pueden ser
sometidas a arbitraje (sin perjuicio de la ya referida “exclusividad” de la LACI).
En consecuencia, siguiendo el artículo 1649 del CCCN, la arbitrabilidad se
circunscribe a aquellas materias “de derecho privado en la que no se encuentre
comprometido el orden público”. A su vez, el artículo 1651 del CCCN dispone que no
pueden someterse a arbitraje las siguientes materias: (i) las que refieren al estado civil o la
capacidad de las personas; (ii) las cuestiones de familia; (iii) las vinculadas a derechos de
usuarios y consumidores; (iv) los contratos por adhesión cualquiera sea su objeto; y (v) las
derivadas de relaciones laborales. Por su parte, el artículo 737 del CPCCN establece que
“[n]o podrán comprometerse en árbitros, bajo pena de nulidad, las cuestiones que no
puedan ser objeto de transacción”.

7. Competencia de la competencia y autonomía del acuerdo arbitral

A efectos de resguardar la celeridad y la autonomía del proceso arbitral, se han

elaborado dos principios que en la actualidad parecieran ser universalmente aceptados en
torno al arbitraje comercial internacional:
(1) El principio de la competencia de la competencia (Kompetenz-Kompetenz),1166 por
el que se sostiene que el árbitro tiene potestad para decidir por sí mismo si una objeción de
las partes a su competencia es fundada o no. La falta de competencia puede basarse en que
se ha planteado ante el árbitro una cuestión no incluida en la cláusula compromisoria, o una
cuestión no susceptible de ser resuelta por arbitraje (por ejemplo, cuestiones que no se
pueden transigir conforme al art. 737 CPCCN, o de jurisdicción exclusiva de los tribunales
nacionales) o porque se alega la inexistencia o invalidez del contrato que contiene el
acuerdo arbitral. Si el árbitro se declara competente, llegado el momento de ejecutar el
laudo ante los tribunales locales, se podría alegar nulidad del laudo por incompetencia del
tribunal que lo dictó.
Este principio de la “competencia de la competencia” puede, eventualmente, ser
objeto de cuestionamientos, en especial cuando lo que se alega es el vicio en el
consentimiento para convenir el arbitraje, o una violación del orden público que importa la
nulidad manifiesta de la cláusula arbitral, en cuyo caso, aún antes de emitirse el laudo, es
posible recurrir a la autoridad judicial para obtener la invalidación de la actuación de los
árbitros.
La jurisprudencia argentina ha reconocido este principio desde antaño. 1167 No
obstante, en algunos casos, las cortes nacionales se han arrogado competencia para decidir

1166
El principio de la competencia de la competencia se encuentra receptado, por ejemplo, en las
Reglas CCI, arts. 6(2) y 6(4); Reglas LCIA, art. 14 (1); Reglas CIAC de 2002, art. 18; Convenio CIADI, art. 41.
1167
CSJN, 28/07/2005 “Pan American Energy LLC (sucursal Argentina) c. Forestal Santa Bárbara S.R.L. y
otros”; CNCom., sala D, 05/11/02, “Reef Exploration Inc. c. Compañía General de Combustibles S.A.”, LL
sobre la interpretación y alcance del compromiso arbitral, ignorando el mencionado
principio de la “competencia de la competencia”. 1168 Actualmente, tanto en el plano del
arbitraje comercial internacional como en el del arbitraje doméstico, la cuestión se
encuentra expresamente resuelta.
La LACI incorpora el principio en el artículo 35, que establece que el tribunal arbitral
estará facultado para decidir acerca de su propia competencia, incluso sobre las
excepciones relativas a la existencia o a la validez del acuerdo de arbitraje”. Por su parte, el
CCCN recepta la cuestión de forma muy similar: en su artículo 1654 dispone que
“[e]xcepto estipulación en contrario, el contrato de arbitraje otorga a los árbitros la
atribución para decidir sobre su propia competencia, incluso sobre las excepciones relativas
a la existencia o a la validez del convenio arbitral o cualesquiera otras cuya estimación
impida entrar en el fondo de la controversia”.
(2) El principio de autonomía del acuerdo arbitral sostiene que éste es una convención
autónoma que puede ser contemporánea o no al contrato principal, pero que no depende de
éste último en cuanto a su validez, a la ley aplicable, ni al juez dotado de jurisdicción
internacional para resolver una eventual controversia. Por lo tanto, si se alega la nulidad del
contrato, ello no alcanza necesariamente a la cláusula arbitral incorporada al mismo, y por
lo tanto, no se ve afectada la competencia del árbitro para resolver sobre la validez o
invalidez del contrato (por esta razón este principio se relaciona con el principio de la
competencia de la competencia).
Ahora bien, ello es así en la medida en que el vicio no afecte la cláusula arbitral
misma (por ejemplo, dolo, error en el consentimiento, objeto ilícito del contrato), casos
donde corresponderá al juez estatal decidir en definitiva.
La aplicación del principio de la autonomía de la cláusula arbitral implica que el
derecho que regula la validez de la cláusula arbitral y por ende, la arbitrabilidad del litigio,
no necesariamente es el mismo que rige la relación jurídica sometida al arbitraje. En
consecuencia, aun cuando el acuerdo arbitral fuera inválido o nulo bajo el derecho aplicable
al arbitraje, al contrato principal, o a cualquier a aspecto de la relación jurídica, dicho
acuerdo arbitral conservará su validez si lo es conforme a la ley aplicable al contrato que
establece el acuerdo arbitral, generalmente elegida por las partes. 1169

2003-E, -37, ED 19/06/03, JA 2003-III, 90; CNCom., sala A, 28/03/2003, “Sofron SA c/ Telecom Argentina Stet
France Telecom SA s/Ord.”; CNCom., sala C, 8/07/2003, “Boskalis internacional BV c/ Puentes del Litoral SA
s/ Medidas precautorias s/inc. art. 250” y CNCom., sala C, 8/07/2003, “Boskalis internacional BV c/Puentes
del Litoral SA s/ medida precautoria”
1168
CNCom., sala B, 21/12/1990, “Cia. Naviera Pérez Companc S.A. y Bridas S.A. v. Ecofisa S.A. y
Petrofisa S.A.”, ED Tº 143, págs. 435-444, donde el tribunal argentino decidió sobre la arbitrabilidad de una
controversia incluida en un acta de misión de arbitraje que ya había sido aprobada por la Corte Internacional
de Arbitraje de la CCI; “Entidad Binacional Yacyretá vs. Eriday”, (ver mayor desarrollo en punto III.12
“Medidas cautelares o precautorias”); en el mismo sentido, CSJN, 01/06/04, “José Cartellone Construcciones
Civiles SA c. Hidroeléctrica Norpatagónica o Hidronor SA”, LL, 2004-E, pág. 266.
1169
GRIGERA NAÓN, Horacio, “La autonomía del acuerdo arbitral”, LL 1989-D, págs. 1107-1108.
 El principio de autonomía de la cláusula arbitral es un principio internacionalmente
admitido1170 y ha sido reconocido por la jurisprudencia argentina a través de reiterados
pronunciamientos. 1171 Actualmente, se encuentra expresamente contemplado en el artículo
35 de la LACI, que reconoce que “una cláusula compromisoria que forme parte de un
contrato se considerará como un acuerdo independiente de las demás estipulaciones del
contrato. La decisión del tribunal arbitral de que el contrato es nulo no entrañará ipso jure la
nulidad de la cláusula compromisoria”. En el CCCN, este principio está receptado en el
artículo 1653.

8. Sede del arbitraje

En general, se denomina “sede” del arbitraje al territorio o al país donde el arbitraje

ha tenido lugar, o donde la sentencia ha sido emitida o dictada. No obstante, si se
consideran las características multinacionales que suele tener un procedimiento arbitral
internacional, no debe calificarse el término sede como un concepto físico. El vocablo hace
referencia más bien a una conexión jurídica y formal con un Estado determinado, conexión
que determinará cuestiones de extrema relevancia.
En primer lugar, la sede del arbitraje es el “lugar” donde se considera dictado el laudo
arbitral (cuestión sobre la que nos avocaremos más adelante). En segundo lugar, determina
qué tribunales actuarán como “tribunales de apoyo”, por ejemplo para cuestiones tales
como la constitución del tribunal arbitral (ver artículos 24 y 25 de la LACI, y 742 del
CPCCN para el caso del arbitraje doméstico), en la recusación de un árbitro (ver artículo 31
de la LACI), para la ejecución de medidas cautelares y órdenes preliminares, en la
ejecución del laudo (sobre este punto es relevante destacar la falta de imperium de los
tribunales arbitrales, reservada de manera total a la justicia estatal), 1172 y en los recursos
contra todas las decisiones del tribunal arbitral. En tercer lugar, la elección de la sede juega
un rol fundamental para determinar si una materia es susceptible de ser sometida a arbitraje
(sobre esta cuestión nos versaremos en el parágrafo siguiente).

1170
Convención de Nueva York de 1958, art. V. Este principio aparece igualmente en las Reglas CCI, art.
6 (4); Reglas CIAC, art. 18 (2); Reglas LCIA, art. 14 (1); art. Reglas de Arbitraje del CIADI (Mecanismo
Suplementario), art. 46 (1); Acuerdos Arbitraje Comercial Internacional del MERCOSUR y entre el
MERCOSUR, Bolivia y Chile, art. 5.
1171
CNCom., sala E, 26/9/1988, “Welbers, S.A., Enrique C. c. Extrarktionstechnik Gesellschaft Für
Anlagenbav M.B.M.”, LL 2/11/89. CAIVANO, ROQUE J., “Una singular cuestión de competencia (A propósito
de un conflicto entre un juez y un tribunal arbitral), comentario al fallo “Nidera Argentina S.A. c. Rodríguez
Álvarez de Canale, Elena G.”, CSJN, 10/11/1988, LL 2/02/1990, págs. 1 y 2. CSJN, 19/12/1918, “Otto Frank y
Cía. c. Provincia de Buenos Aires”; “Corporación Cementera Argentina, S.A. c. Cía. Argentina de Motores
Deutz Otto Legítimo S.A.”, LL, 52-23; “Peruzzotti, Arturo A. c. Asociación Argentina de Criadores de Aves,
Conejos y Abejas”, LL, 76-324; “Romero c. Romero y Cía.”, JA, XXII-1926-1177; CNCom., sala D, 22/02/2002,
“Bear Service S.A. c. Cervecería Modelo, S.A. de C. V. s/ordinario”, ED 197-554; CNCom., sala A, 28/03/2003,
“Sofron SA c/ Telecom Argentina Stet France Telecom SA s/ord.”
1172
Sobre este punto, ver CAIVANO, Roque J., Control Judicial en el Arbitraje, Buenos Aires, Abeledo
Perrot, 2011, pags. 8-20;
 Respecto de la determinación de la sede arbitral, la LACI adopta el criterio
universalmente aceptado en su artículo 65: las partes pueden elegir libremente la sede del
arbitraje. En caso que las partes no hayan acordado sobre este respecto, la solución debe
buscarse, en las normas del reglamento al que las partes se hubiesen sometido. Como
explica Roque Caivano, la mayoría de los reglamentos contemplan mecanismos para fijar la
sede del arbitraje ante la falta de acuerdo de partes: en algunos casos la fija la misma
institución; en otros, los árbitros; y en algunos el propio reglamento, lo fija en el lugar
asiento del centro de arbitraje de que se trate. 1173 Para el caso en que tampoco sea posible
encontrar la solución en un reglamento escogido por las partes, de conformidad con el
artículo 65 de la LACI, una vez conformado el tribunal arbitral, este determinará la sede del
arbitraje atendiendo a las circunstancias del caso.
Por su parte, el artículo 66 de la LACI permite de forma expresa que el tribunal
arbitral se reúna en el lugar que lo estime apropiado, a efectos de deliberar, oír a los
testigos, a los peritos o a las partes, o para examinar mercancías u otros bienes o
documentos. Por último, en relación al arbitraje doméstico, cabe mencionar que el artículo
741 del CPCCN fija como pauta que, ante la falta de acuerdo de partes, el proceso arbitral
se llevará a cabo en el lugar donde se hubiera suscripto el compromiso arbitral.

9. Derecho aplicable en el arbitraje comercial internacional

Hemos aclarado al comienzo de este capítulo que Argentina cuenta con un sistema
“dual” de normas para regular el arbitraje. Sin perjuicio de ello, al momento de analizar la
normativa aplicable a un arbitraje internacional, la cuestión se vuelve un poco más
compleja, y no basta con decir que la LACI regirá de forma exclusiva aquellos
procedimientos arbitrales con sede en Argentina.
En efecto, la internacionalidad del arbitraje y la autonomía de la voluntad de las partes
hacen necesario identificar cual es el derecho aplicable a las siguientes cuestiones en el
marco de un procedimiento arbitral: (i) el acuerdo de arbitraje y el cumplimiento de ese
acuerdo; (ii) la existencia del tribunal arbitral y sus actuaciones; (iii) la parte sustantiva del
litigio (generalmente referida como la “ley aplicable”, o “la ley sustantiva”); y (iv) la ley
que rige el reconocimiento y la ejecución de la sentencia (que puede, en la práctica, resultar
no ser una sola ley, sino dos o más, si se solicita el reconocimiento y la ejecución en más de
un país en el que la parte perdedora tiene, o se cree que tiene, bienes). 1174 Y es que,
justamente, para cada aspecto es necesario observar cuestiones particulares.

9.1 Derecho aplicable al acuerdo de arbitraje

1173
CAIVANO, Roque J., “La Sede del Arbitraje”, en El Derecho, Buenos Aires, Nº 14.157, 06/04/2017.
1174
REDFERN, Alan, HUNTER, Martin, International Arbitration, 6ta ed., Oxford, Kluwer Law International,
2015, pags. 155-228; BORN, Gary, International Commercial Arbitration, 2da ed., La Haya, Kluwer Law
International, 2014, pags. 475-476.
 Esta cuestión ha sido introducida someramente al tratar la validez formal del
acuerdo arbitral. Las partes de un acuerdo de arbitraje se encuentran habilitadas para
definir, en ejercicio la autonomía de sus voluntades, cuál será la ley aplicable a dicho
acuerdo. Si lo celebran en la forma de una cláusula contenida dentro de un contrato, pueden
prever que la cláusula arbitral se regirá por determinadas normas de derecho, que pueden o
no corresponderse con las normas aplicables al resto del contrato. Para el caso en que las
partes celebren un acuerdo arbitral por separado, también es posible especificar
expresamente bajo qué normas se regirá ese acuerdo.
Cuando el derecho aplicable al acuerdo arbitral no se encuentra expresamente
pactado –como ocurre en la generalidad de los casos–, resulta necesario determinarlo para
poder analizar cuestiones tales como su existencia y validez. La relevancia de esta cuestión
es obvia, ya que no es posible oponer la prórroga de jurisdicción a favor de un tribunal
arbitral sin acuerdo válido. A su vez, en su artículo V(1)(a), la Convención de Nueva York
recoge como motivo de denegación del reconocimiento y de la ejecución de un laudo, el
hecho de que “el convenio arbitral no sea válido”.
Es frecuente que las partes de un contrato comercial incluyan una cláusula de
“derecho aplicable”, estableciendo bajo qué normas se regirá ese acuerdo comercial que
hayan celebrado. Sin embargo, cabe recordar que el acuerdo arbitral debe ser considerado
como un contrato autónomo y separable de las demás cláusulas del contrato en el que se
encuentre inserto. Como explican dos expertos en arbitraje comercial internacional, Alan
Redfern y Martin Hunter, esta separabilidad abre la puerta a que el acuerdo arbitral se rija
por una ley diferente de la que rige el contrato principal. 1175
La jurisprudencia y la doctrina mayoritaria son contestes en afirmar que, a falta de
acuerdo de partes, la existencia y validez del acuerdo arbitral se rige por la ley de la sede
del arbitraje. 1176 Esto encuentra asidero en el artículo V(1)(a) de la Convención de Nueva
York, que ésta establece que podrá denegarse el reconocimiento de un laudo extranjero si el
acuerdo arbitral no fuera válido en virtud de la ley a que las partes lo han sometido, o si
nada se hubiera indicado a este respecto, en virtud de la ley del país en que se haya dictado
la sentencia (también llamada lex arbitri). La misma solución se deriva del artículo 5.1.a de
la Convención de Panamá. De esta manera, ante la falta de acuerdo de partes, sería posible
arribar a la conclusión de que, en un arbitraje comercial internacional con sede en
Argentina, la LACI resultaría aplicable ante la falta de acuerdo de partes.

9.2 Derecho aplicable a la existencia del tribunal arbitral y sus actuaciones (la lex
arbitri)

1175
REDFERN, Alan, HUNTER, Martin, International Arbitration, 6ta ed., Oxford, Kluwer Law International,
2015, pag. 159; Reino Unido, Corte de Apelación Civil, 16 de mayo 2012, “Sulamérica CIA Nacional de
Seguros SA v Enesa Engenharia SA.”.
1176
CAIVANO, Roque J., Control Judicial en el Arbitraje, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2011, pag. 68;
REDFERN, Alan, HUNTER, Martin, International Arbitration, 6ta ed., Oxford, Kluwer Law International, 2015,
pags. 156-157.
 Cuando las partes de un acuerdo arbitral escogen una sede arbitral, deciden resolver
sus controversias sujetándose a las normas “procesales” de ese ordenamiento jurídico.
Cómo explica Roque Caivano, la ley aplicable al proceso, o lex arbitri, no es
necesariamente la que rige la sustancia o el fondo del litigio, ni tampoco la que determina
específicamente el tiempo o modo en que los actos procesales deben cumplirse. 1177 La lex
arbitri define aspectos tales como las ya referidas condiciones de validez del acuerdo
arbitral, la materia arbitrable, los estándares mínimos de procedimiento tendientes a
garantizar el debido proceso, el grado de intervención de los tribunales judiciales sobre el
arbitraje, las cualidades básicas que deben reunir los árbitros, los requisitos de validez del
laudo o el modo y las causas por las cuales un laudo puede recurrirse. Ello porque, si bien
existe una amplia zona de libertad contractual para pactar las reglas de procedimiento, las
legislaciones suelen establecer ciertos principios básicos en normas de naturaleza
imperativa, que los árbitros deben respetar para asegurar que el laudo sea válido y
ejecutable.
Esto encuentra su sentido en el hecho de que el derecho de la sede del arbitraje
siempre controlará el laudo, teniendo prevalencia aún sobre otro derecho procesal que las
partes pudieron haber elegido para regir el arbitraje. “Esa estipulación no podría impedir la
aplicación de las normas de orden público imperantes en la Argentina [si este país es sede
de un arbitraje internacional] en materia procesal tales como aquellas que establecen
controles y vías de revisión del laudo arbitral, las garantías del debido proceso y el apoyo
de los tribunales estatales al desarrollo del arbitraje.” 1178
La Convención de Nueva York de 1958 posee normas que señalan la relevancia
otorgada por sus redactores a la legislación procesal de la sede del arbitraje. En primer
lugar, –como hemos analizado anteriormente– la validez del acuerdo arbitral se encuentra
regida por la ley elegida por las partes, y en su defecto, por la ley del país sede del
arbitraje.1179 Esta terminología denotaría que se exige siempre regulación por un derecho de
origen nacional. En segundo lugar, si bien el art. V(1)(d) de dicha Convención establece
que el reconocimiento y ejecución del laudo arbitral pueden rehusarse si la parte contra la
cual se invoca puede probar que “la constitución del tribunal arbitral o el procedimiento
arbitral no se han ajustado al acuerdo celebrado entre las partes...”, el art. V(1)(e) y el art.
VI de la misma, requieren que el laudo extranjero, para ser ejecutable, sea obligatorio o no
haya sido anulado o suspendido de acuerdo al derecho del país donde, o conforme a cuya
ley, se ha dictado. Con ello se está reconociendo implícitamente la importancia de las
normas imperativas del derecho procesal de la sede del arbitraje o de otro derecho procesal
nacional aplicado al mismo, ya que si esas normas no son respetadas por el tribunal arbitral
al aplicar reglas procesales a nacionales (por seguir la voluntad de las partes o su propia

1177
CAIVANO, Roque J., “La Sede del Arbitraje”, en El Derecho, Buenos Aires, Nº 14.157, 06/04/2017.
1178
GRIGERA NAON, Horacio, “Ratificación por la Argentina de la Convención de Nueva York de 1958
sobre reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros”, La Ley 17/05/1989, págs. 1-5.
1179
Convención de Nueva York de 1958, art. V(1)(a).
voluntad), se está corriendo el riesgo de una anulación del laudo en los países a los que
pertenecen las reglas imperativas dejadas de lado. 1180
Estas razones valen también respecto a la Convención Interamericana sobre Arbitraje
Comercial Internacional firmada en Panamá de 1975, cuyas normas con relación al
reconocimiento y ejecución del laudo, son semejantes a las de la Convención de Nueva
York.
Por otra parte, el art. 1(2) del Reglamento de Arbitraje de la CNUDMI y del
Reglamento de Arbitraje de la CIAC (aplicable también en el ámbito de los Acuerdos de
Arbitraje Comercial del MERCOSUR, supletoriamente a la voluntad de las partes),
establecen que sus disposiciones no pueden prevalecer sobre normas imperativas del
derecho aplicable al arbitraje. Ello también denota que el procedimiento arbitral está
gobernado por un derecho nacional. Pese a que la norma no indica expresamente cuál es ese
derecho, cabe suponer que se refiere en primer lugar, al derecho del lugar del arbitraje. 1181
Los Tratados de Montevideo de Derecho Procesal de 1889 y 1940 1182 al tratar el
cumplimiento de los exhortos, sentencias y fallos arbitrales exigen, para que estos tengan
en los territorios de los demás Estados la misma fuerza que en el país donde fueron
pronunciados, “que la parte contra la cual se hubieran dictado haya sido legalmente citada,
y representada o declarada rebelde, conforme a la ley del país donde se siguió el juicio”.

9.3 Derecho aplicable al fondo de la controversia

Además de la posibilidad de acordar las normas que regularán el procedimiento

arbitral las partes pueden pactar la ley aplicable al fondo de su relación jurídica, en ejercicio
de la autonomía de la voluntad. 1183 Al hacerlo, se sustrae la cuestión de las leyes que

1180
En contra de esta interpretación y a favor de la inaplicabilidad del art. V(1)(e) cuando colisiona con
el art. V(1)(d), ver A. Avanessian, “The New York Convention and Denationalised Arbitral Awards”, (1991) 8-1
JIA, pág. 28. Por otro lado, ver GRIGERA NAON, Horacio, “Ratificación por la Argentina de la Convención de
Nueva York de 1958 sobre reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros”, La Ley 17/05/1989,
págs. 1-5: el autor señala que el derecho de la sede siempre controlará el laudo, teniendo prevalencia aún
sobre otro derecho procesal que las partes pudieron haber elegido para regir el arbitraje.
1181
La norma establece “Este Reglamento regirá el arbitraje, excepto cuando una de sus normas esté en
conflicto con cualquier disposición de la ley aplicable al arbitraje que las partes no puedan derogar, en cuyo
caso prevalecerá esta disposición.” H. GRIGERA NAÓN, “Enforceability of Awards based on transnational
rules under the New York, Panama, Geneva and Washington Conventions”, International Law Association,
Cairo Conference (1992), published in “Transnational Rules in International Commercial Arbitration” (E.
Gaillard Editor) ICC Publication No. 480/4 (EF) 89-98 (1993). Sin embargo, debemos recordar que el art. 3 de
la Convención de Panamá deja a salvo la facultad de las partes de acordar la aplicación de las reglas que
habrán de aplicarse en el arbitraje, tanto al procedimiento como al fondo de la controversia, con lo que
permite que ellas evadan las restricciones impuestas por las Reglas de Arbitraje de la CIAC y de la UNCITRAL
que acabamos de examinar.
1182
Tratados de Montevideo de Derecho Procesal de 1889 y 1940, art. 5, inc. c.
1183
El principio de la autonomía de la voluntad está receptado en la mayoría de las normas
internacionales y reglamentos de arbitraje; v. gr. Reglas de Arbitraje de la CCI, art. 17; Ley Modelo sobre
Arbitraje Comercial Internacional de la UNCITRAL, art. 28,1; Reglas UNCITRAL, art. 33,1; Acuerdos de
resultarían aplicables y se somete el contrato a las reglas coactivas y dispositivas del
derecho elegido por las partes. 1184 Hoy en día es generalmente aceptada en diversos tratados
y convenciones internacionales la elección de un derecho neutral (es decir, que no tiene
necesariamente una conexión objetiva con el objeto de la relación jurídica), o la elección de
diferentes normas para regir distintos aspectos de una misma cuestión (depeçage), o la
elección de reglas de derecho no estatales (lex mercatoria, principios generales del derecho
comercial internacional, usos y costumbres del comercio internacional, los Principios
UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales Internacionales o la aplicación de alguna
convención internacional expresamente elegida por las partes como aplicable al contrato).
La LACI contiene previsiones específicas respecto del derecho aplicable al fondo de
la controversia. El artículo 79 recepta como regla general, que el litigio sometido a arbitraje
será resuelto “de conformidad con las normas de derecho elegidas por las partes como
aplicables al fondo del litigio”. Asimismo, dicho artículo limita la posibilidad de reenvíos,
en cuanto prevé que toda indicación del derecho u ordenamiento jurídico de un Estado
determinado se refiere al derecho sustantivo de ese Estado y no a sus normas de conflicto
de leyes –salvo pacto en contrario–.
El artículo 80 de la LACI presenta una novedosa solución para el caso en que la s
partes no indiquen la ley aplicable: el tribunal arbitral aplicará “las reglas de derecho que
estime apropiadas”. Con buen tino, el legislador argentino se apartó de lo previsto en el
inciso (2) del artículo 28 de la Ley Modelo, cuya redacción propone que el tribunal arbitral
aplique “la ley que determinen las normas de conflicto de leyes que estime aplicables”. El
artículo 80 concede un mayor ámbito de discreción a los árbitros, en tanto permite definir
directamente el derecho aplicable, en lugar de tener que recurrir una regla de conflicto. En
este orden de ideas, a su vez, hace posible que el tribunal arbitral resuelva aplicar normas
de soft law, en la inteligencia que la expresión “reglas de derecho” incluye también
normativas no estatales. Por otra parte, el artículo 82 de la LACI agrega otro principio
rector: en todos los casos, el tribunal arbitral decidirá con arreglo a las estipulaciones del
contrato y tendrá en cuenta los usos mercantiles. 1185

10. Medidas cautelares.

El CPCCN prohíbe expresamente a los árbitros “decretar medidas compulsorias, ni de

ejecución”, disponiendo que “deberán requerirlas al juez y éste deberá prestar el auxilio de

Arbitraje Comercial del MERCOSUR y entre el MERCOSUR, Bolivia y Chile, arts. 10; Convención Europea
sobre Arbitraje Comercial Internacional de Ginebra de 1961, art. VII; Reglas CIADI, art. 42, par. 1;
Reglamento de Procedimientos CIAC, art. 30,1; Convención de Roma de 1980 sobre Derecho Aplicable a las
obligaciones contractuales, art. 3; Convención Interamericana de México de 1994 sobre la ley aplicable a los
contratos internacionales, art 7; Principios UNIDROIT aplicables a los contratos internacionales, art. 1.1.

1184
A. BOGGIANO, “Curso de Derecho Internacional Privado”, 4ª. ed., Bs.As., 2004, Lexis Nexis.
1185
Se ha eliminado la frase “aplicables al caso” que si aparece en la redacción del artículo 28.4 de la
Ley Modelo.
su jurisdicción para la más rápida y eficaz sustanciación del proceso arbitral”. 1186 Esta
disposición refleja la idea de que la falta de imperium de los árbitros implica que ni siquiera
pueden “dictar” medidas cautelares. Sin embargo, como bien se ha señalado, la norma debe
ser entendida no como un impedimento a los árbitros para “resolver sobre la procedencia de
la medida cautelar” sino como la prohibición de ejecutarla por sí mismos cuando para ello
sea necesario ejercer compulsión.
El árbitro, como tribunal competente de la causa, es el que tiene potestad para evaluar
la procedencia de una medida cautelar y de todas aquellas cuestiones accesorias a las que le
fueron sometidas. 1187 El artículo 1655 del CCCN saldó la cuestión para el arbitraje
doméstico, mientras que la sanción de la LACI eliminó toda duda posible en torno al
arbitraje comercial internacional. Esta última prevé en su artículo 38 que, salvo acuerdo en
contrario de las partes, el tribunal arbitral podrá, a instancia de una de ellas, otorgar
medidas cautelares. Asimismo, el artículo 56 dispone que toda medida cautelar ordenada
por un tribunal arbitral se reconocerá como vinculante y, salvo que el tribunal arbitral
disponga otra cosa, será ejecutada al ser solicitada tal ejecución ante el tribunal
competente. 1188
Ahora bien, la LACI establece como requisitos para el otorgamiento de una medida
cautelar (salvo para la prevista en el último inciso del artículo 39), que la parte requirente
“convenza al tribunal” de que: (i) de no otorgarse la medida es probable que se produzca
algún daño no resarcible adecuadamente mediante indemnización, que sea notablemente
más grave que el que pueda sufrir la parte afectada por la medida, en caso de ser ésta
otorgada; y (ii) existe una posibilidad razonable de que su demanda sobre el fondo del
litigio prospere. Si el tribunal lo estima oportuno, puede requerir el mismo estándar para
otorgar una medida cautelar en los términos del último inciso del artículo 39 de la LACI.
Cabe destacar que el artículo 43 de la LACI abre la posibilidad de que el tribunal arbitral
deba escuchar al destinatario de una medida cautelar para dictarla.
Por otra parte, la solicitud de una medida cautelar en sede judicial antes de iniciado el
arbitraje o durante el procedimiento arbitral no debe considerarse como una prórroga tácita
de la competencia de los árbitros a favor de los jueces, ni una renuncia de la jurisdicción
arbitral. Ello se deriva de lo establecido en el artículo 21 de la LACI. En el plano del
arbitraje doméstico, la solución es la misma, a partir de lo establecido en el artículo 1655
del CCCN, y de la segunda parte del artículo 196 del CPCCN, en tanto prevé que la

1186
CPCCN, art. 753.
1187
R. CAIVANO, “Medidas cautelares en el arbitraje”, JA 1998-IV, pág. 47; CCiv.Com. Mar del Plata, sala
I, 2/12/1999, “Pestaña, Odilio Alberto c. Guerini, Oscar s/ Inscripción medidas cautelares”, ED Tº 187, pág.
338 donde se varió el precedente en “Sasso, Nicolás v. Neyra, Osbelía”, JA 1998-IV, pág. 46.
1188
A su vez, el artículo 59 regula de manera taxativa las causales bajo las cuales podrá denegarse el
reconocimiento o la ejecución de una medida cautelar
adopción de una medida cautelar por parte de un juez incompetente “no prorrogará su
competencia”. 1189

11. Recursos contra el laudo

El control judicial sobre el arbitraje internacional puede ejercerse en dos instancias:

(1) por parte del Estado donde se desarrolla el proceso arbitral y donde se emite el laudo, al
conocer de los recursos en contra dicha decisión, 1190 y (2) posteriormente, por parte del juez
nacional ante quien se presente el laudo extranjero para su reconocimiento y ejecución.
Respecto a la primera instancia de control, la LACI prevé como único recurso contra
el laudo, la petición de nulidad. Esto responde al criterio universalmente reconocido en el
marco del arbitraje comercial internacional, acerca de la irrecurribilidad del laudo arbitral
con la excepción de la acción de nulidad. 1191 La sanción de esta norma ha permitido excluir
la aplicación del artículo 758 del CPCCN 1192, que establece que contra el laudo arbitral
caben los mismos recursos que contra las sentencias judiciales, siempre que no hayan sido
renunciados en el compromiso.
De conformidad con lo dispuesto en el artículo 13 de la LACI, el tribunal competente
para entender en un recurso de nulidad contra un laudo arbitral será la Cámara de
Apelaciones con competencia en lo comercial de la sede del arbitraje. El laudo arbitral sólo
podrá ser anulado por las causales taxativamente enunciadas en el artículo 99 de dicha Ley.
Entre tales causales que la parte requirente deberá probar se incluyen: (i) la incapacidad o
restricción a la capacidad de alguna de las partes o invalidez del acuerdo arbitral; 1193 (ii)
defectos en la designación de un árbitro que hubieren afectado el derecho de defensa de una
de las partes; (iii) que el laudo se refiere a una controversia no prevista en el acuerdo de
arbitraje o contiene decisiones que exceden los términos del acuerdo de arbitraje; y (iv)
1189
R. CAIVANO, opag.cit. “Medidas cautelares …”. En este sentido: Cám 1ª Civ. Com. Mar del Plata,
16/11/1965, “Paolinelli, Dante c. Richiutto, Julio F”, ED Tº 14, pág. 592; CNCom., sala C, 8/07/2003, “Boskalis
Internacional BV c/ Puentes del Litoral SA s/ medida precautoria”.
1190
Obsérvese que la Convención de Nueva York de 1958 (arts. V, inc. (e) y VI) prevé que también
pueden conocer de la nulidad los jueces del país “conforme a cuya ley se ha dictado la sentencia”. Sobre la
discusión respecto de si corresponde entender de la nulidad a los jueces cuyo derecho procesal se aplicó al
procedimiento arbitral o a los jueces cuyo derecho sustantivo se aplicó al fondo del asunto, ver
“International Standard Electric Corporation v. Bridas S.A. Petrolera, Industrial y Comercial”, 745 F. Supágs.
172 (S.D.N.Y.1990) sentencia del Juez Conboy, en la sección New Court Decisions, (1991) 59-11 The United
States Law Week, pág. 2153; y comentario de S. LE PERA, “International Standard Electric Corporation v.
Bridas Sociedad Anónima Petrolera, Industrial y Comercial”, (1991-2) The American Review of International
Arbitration, págs. 48-64.
1191
Esto encuentra su razón de ser en la celeridad que se pretende del procedimiento arbitral, y en la
propia naturaleza convencional del arbitraje: las partes se apartan voluntariamente de la jurisdicción estatal,
por lo que si el laudo fuera recurrible, la resolución del conflicto acabaría siendo estatal y no arbitral. Ver
RIVERA, Julio Cesar, “Arbitraje Comercial, Internacional y Doméstico”, 2da ed, Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, Abeledo Perrot, 2014, pags. 860-861.
1192
El artículo 758 CPCCN es aplicable únicamente a los laudos de arbitrajes domésticos.
1193
El legislador argentino ha incluido la “restricción a la capacidad”, que no se encuentra en la
redacción del artículo 34 de la Ley Modelo.
defectos en la conformación del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral. Por otra parte,
el tribunal podrá anular el laudo si comprueba: (i) que el objeto de la controversia no es
susceptible de arbitraje; o (ii) que el laudo es contrario al orden público argentino.
El artículo 100 de la LACI fija un plazo de treinta días para la presentación de la
“petición de nulidad”. Dicho plazo se contará desde la fecha de la recepción del laudo o,
desde la fecha en que el tribunal arbitral resuelva la solicitud de interpretación del laudo –
en caso que se solicitarse–.

IV. RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE LAUDOS ARBITRALES

Un laudo arbitral no es ni más ni menos que el resultado del ejercicio jurisdiccional de

un tribunal arbitral, y en este sentido, debe ser presentado como una decisión
obligatoria.1194 En efecto, esa obligatoriedad se concreta con las acciones que habilitan la
posibilidad de hacer cumplir coactivamente sus efectos.
De manera preliminar, resulta necesario hacer una distinción entre (i) la ejecución de
un laudo en el Estado donde el tribunal arbitral que lo dictó tenía su sede, y (ii) la ejecución
de un laudo en otro Estado distinto. Asimismo, también es necesario dar cuenta de que el
laudo en cuestión puede ser el resultado de un arbitraje internacional, o de un arbitraje
doméstico.
La ejecución de un laudo en el país donde fue dictado suele ser un proceso
relativamente sencillo. 1195 Así es en aquellos Estados que admiten la fuerza vinculante de
los laudos arbitrales dictados en su territorio, y por ende regulan la obligación de los jueces
de proveer a su ejecución. 1196 Generalmente, supone un procedimiento igual o similar al
que se requiere para la ejecución de una sentencia de un tribunal judicial local.
La ejecución de un laudo dictado fuera del país donde fue dictado suele revestir
mayor complejidad. Como veremos más adelante, será necesario el reconocimiento del
laudo extranjero, como un acto jurisdiccional válido y eficaz, previo a su ejecución.
Bajo el ordenamiento jurídico argentino, con anterioridad a la sanción de la LACI, la
determinación del proceso de ejecución de un laudo arbitral dependía exclusivamente de si
el laudo era “nacional” –aquel dictado en el territorio argentino,– o “extranjero” –aquel
dictado fuera de la Argentina–. A partir de la sanción de la LACI y la derogación del
artículo 519 bis del CPCCN 1197 cabe hacer ciertas precisiones.

1194
Para mayor profundidad sobre esta cuestión, ver: Caivano, Roque J., Control Judicial en el Arbitraje,
Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2011, pags. 8-20
1195
Ver FOUCHARD, Philip, GAILLARD, Emmanuel, GOLDMAN, Berthold, International Commercial
Arbitration, Gaillard Emmanuel, Savage, John, eds., Londres, Kluwer Law International, 1999, pág. 610;
Rivera, Julio Cesar, “Arbitraje Comercial, Internacional y Doméstico”, 2da ed, Ciudad Autónoma de Buenos
Aires, Abeledo Perrot, 2014, pág. 924.
1196
CAIVANO, Roque J., Control Judicial en el Arbitraje, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2011, pág. 312.
1197 El derogado art. 519 bis establecía que los laudos pronunciados por tribunales arbitrales extranjeros podrían ser ejecutados por el procedimiento
establecido pa
ra las sentencias de tribunales extranjeros , siempre que: (1) se cumplieren los recaudos del artículo 517 CPCCN, en lo pertinente
 Cuando se trate de un laudo dictado en Argentina en un arbitraje doméstico, el
proceso de ejecución se regirá por las normas del código procesal aplicable de la
jurisdicción correspondiente. En particular, con base en el CPCCN, será ejecutable mientras
no esté sujeto a las causales de nulidad establecidas en los artículos sus arts. 760 y 761. El
mecanismo procesal para su ejecución se ajustará al establecido en el artículo 499 del
CPCCN.
Siguiendo la redacción del artículo 102 de la LACI, cuando se trate de un laudo
dictado en un arbitraje comercial internacional, “cualquiera que sea el país en que se haya
dictado, será reconocido como vinculante y, tras la presentación de una petición por escrito
al tribunal competente, será ejecutado en conformidad con las disposiciones” de dicha Ley.
Esto permite inferir que un laudo dictado en Argentina en un arbitraje comercial
internacional 1198 sería ejecutado siguiendo las normas de la LACI y no las del código
procesal aplicable de la jurisdicción correspondiente.
Ahora bien; si el laudo se dictó en una jurisdicción extranjera, pero en un litigio
puramente nacional, en primer lugar, será necesario observar las normas del Tratado
Internacional que fuera aplicable. 1199 De acuerdo con el artículo 517 del CPCCN, en
ausencia de un Tratado, dicho laudo será ejecutable siempre y cuando: 1) el laudo haya sido
dictado por un tribunal con competencia basada en las normas del ordenamiento jurídico
argentino sobre jurisdicción internacional (es decir, arts. 1 del CPCCN y 2609 del CCCN,
por lo tanto la materia se refiere a “derechos patrimoniales” y es susceptible de ser resuelta
por arbitraje); 2) la parte contra la que se solicita la ejecución del laudo ha sido válidamente
notificada y se ha respetado su derecho a ser oída; 3) el laudo es válido y ejecutable en el
lugar en que se dictó y cumple los requisitos de autenticidad previstos en la legislación
argentina; 4) el laudo no afecta los principios de orden público del derecho argentino; y 5)
el laudo no está en conflicto con otra decisión dictada antes o al mismo tiempo por un
tribunal argentino.
A continuación, haremos una breve referencia a las normas incorporadas al
ordenamiento jurídico argentino que dan tratamiento a esta materia.

y, en su caso, la prórroga de jurisdicción hubiese sido admisible en los términos del artículo 1 CPCCN; y (2) las cuestiones que hayan constituido el objeto del
compromiso no se encuentren excluidas del arbitraje conforme a lo establecido por el artículo 737 CPCCN.
1198
Esto, en los términos de la LACI que ya han sido abordados con anterioridad.
1199
Aunque esta regla parezca clara, los tribunales argentinos no siempre han aplicado los tratados
internacionales en este sentido. Ver ARGERICH, Guillermo, “La Convención sobre Reconocimiento y
Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras Una red de cooperación jurídica internacional”, La Ley,
Buenos Aires, vol. 2018-F, 2018, pag. 1: “la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial de Buenos
Aires, en el caso “Reef Exploration Inc. c. Compañía General de Combustibles SA” dispuso el reconocimiento
en el país de un laudo arbitral dictado en los Estados Unidos de América, fundamentando su decisión en el
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación sin siquiera mencionar la Convención de Nueva York. Más
tarde, en el año 2007, la Cámara en lo Contencioso Administrativo de la ciudad de La Plata, provincia de
Buenos Aires, en el caso “Milantic Trans SA c. Ministerio de la Producción (Astilleros Río Santiago)”, deniega
el reconocimiento de un laudo arbitral dictado por un tribunal con sede en Londres, basándose también en
normativa interna.
1. Régimen interno argentino

Como hemos mencionado con anterioridad, el artículo 117 de la LACI ha derogado el

artículo 519 bis del CPCCN, y con ello ha incorporado al ordenamiento jurídico argentino
un nuevo régimen para el reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales.
El artículo 102 prevé que un laudo arbitral, cualquiera que sea el país en que se haya
dictado, será reconocido como vinculante y, tras la presentación de una petición por escrito
al tribunal competente, será ejecutado. En cuanto al procedimiento, la parte que solicite la
ejecución de un laudo extranjero en Argentina deberá presentar el laudo original o una
copia certificada. A su vez, el artículo 103 establece que, si el laudo no estuviera redactado
en español, el tribunal podrá solicitar a la parte que presente una traducción del laudo a ese
idioma.
Por otra parte, la LACI recoge los motivos para denegar el reconocimiento y la
ejecución de un laudo extranjero del artículo 35 de la Ley Modelo. Su artículo 104
contempla, de forma taxativa las siguientes causales para el caso que la parte que se oponga
pruebe: (i) la incapacidad o restricción a la capacidad de alguna de las partes o invalidez del
acuerdo arbitral; (ii) defectos en la designación de un árbitro que hubieren afectado el
derecho de defensa de una de las partes; (iii) que el laudo se refiere a una controversia no
prevista en el acuerdo de arbitraje o contiene decisiones que exceden los términos del
acuerdo de arbitraje; y (iv) defectos en la conformación del tribunal arbitral o el
procedimiento arbitral. Por otra parte, el tribunal podrá anular el laudo si comprueba: (i)
que el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje; o (ii) que el laudo es
contrario al orden público internacional argentino.

2. Convenciones y tratados internacionales

Como hemos mencionado más arriba, hay una serie de convenciones y tratados
internacionales ratificados por la Argentina en materia de arbitraje comercial
internacional. 1200 Muchos de ellos regulan el reconocimiento y ejecución de laudos
arbitrales extranjeros, siendo los principales la Convención de Nueva York de 1958 yla
Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional de Panamá de 1975.

i La Convención de Nueva York de 1958

El principal instrumento internacional que regula el reconocimiento y ejecución de

laudos extranjeros, considerando el número de países signatarios, es la Convención de
Nueva York de 1958.1201 La Argentina la ratificó haciendo las dos reservas permitidas. Por

1200
Ver Punto II. “Las fuentes del arbitraje comercial internacional”.
1201 El 3 de febrero de 2020, Seychelles se convirtió en el Estado No. 162 en adherirse a la Convención
de Nueva York. Poco después, el 31 de marzo de 2020, Palau, un país insular situado en el Océano Pacífico
occidental, se convirtió en el Estado No. 163.
un lado, la reserva de reciprocidad, limitando así la aplicación de la Convención de Nueva
York a los “laudos arbitrales extranjeros” dictados en otro Estado contratante. Por otro
lado, la reserva relativa a la naturaleza comercial de la controversia, limitando su aplicación
a los “litigios surgidos de relaciones jurídicas, sean o no contractuales, consideradas
comerciales […]” por el Derecho interno argentino. Asimismo, en la Ley 23.619 se aclaró
que dicho Tratado “se interpretará en concordancia con los principios y cláusulas de la
Constitución Nacional vigente o con los que resultaren de reformas hechas en virtud de
ella”.
La Convención de Nueva York contiene una serie de disposiciones que facilitan en
gran medida el reconocimiento y la ejecución de los laudos arbitrales en los Estados. En
este sentido, se ha dicho que “constituye una verdadera red de cooperación jurídica
internacional, ya que establece un procedimiento que es útil para facilitar la eficacia de un
laudo arbitral en una jurisdicción extranjera”.1202
En su artículo I, establece su ámbito de aplicación en torno al reconocimiento y la
ejecución de los laudos arbitrales extranjeros –es decir, los laudos arbitrales dictados en el
territorio de otro Estado–. La obligación general de los Estados contratantes de reconocer
tales laudos como vinculantes y de ejecutarlos de conformidad con sus disposiciones se
encuentra en el artículo III. De conformidad con su artículo IV, la parte que solicite la
ejecución de un laudo extranjero deberá presentar al tribunal: a) el laudo arbitral y b) el
acuerdo de arbitraje. Por su parte, aquella contra la que se solicite la ejecución, podrá
oponerse a ello presentando la prueba de alguno de los motivos de denegación de la
ejecución que se enumeran de manera taxativa en el párrafo 1 del artículo V. A su vez, el
tribunal podrá denegar de oficio la ejecución por motivos de orden público, según lo
dispuesto en el párrafo 2 del artículo V.
Cabe destacar que la Convención de Nueva York no se limita estrictamente al
reconocimiento y la ejecución de los laudos arbitrales extranjeros, sino que a su vez incluye
disposiciones sobre el reconocimiento y la validez de los acuerdos arbitrales. En su artículo
II, además de contener los requisitos de validez del acuerdo, dispone que cu ando se someta
un asunto ante un tribunal estatal, respecto del cual las partes hayan concertado un acuerdo
de arbitraje, este deberá –a petición de parte–, remitirlas a arbitraje.
El artículo VII (1) podría ser presentado como una de las claves del éxito de la
Convención, que brinda flexibilidad a su aplicación. En su primera parte contiene la
denominada “cláusula de compatibilidad”, que establece como regla que la Convención no
afecta a la validez de otros tratados en materia de arbitraje. Como segundo elemento de
fundamental relevancia, establece la libertad de una parte de basar su solicitud de ejecución
de un laudo arbitral en la legislación nacional o en el tratado internacional del país donde
dicha sentencia se invoque, en lugar de la Convención de Nueva York. La “cláusula de
derecho más favorable” encuentra su fundamento en el propio objetivo de la Convención,

1202 ARGERICH, Guillermo, “La Convención sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales
Extranjeras Una red de cooperación jurídica internacional”, La Ley, Buenos Aires, vol. 2018-F, 2018, pag. 1
es decir, facilitar el reconocimiento y la ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras.
De esta manera, en caso que el derecho interno de un estado u otros tratados sean más
favorables al reconocimiento y ejecución del laudo extranjero, la parte interesada podrá
valerse de ellos.

ii La Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional de Panamá

de 1975 (CIDIP I)

La CIDIP I posee, en sí, un campo de aplicación más limitado que la Convención de

Nueva York de 1958, ya que opera únicamente respecto a arbitrajes comerciales e
internacionales mientras que la segunda se aplicaría, respecto a los países que no hayan
hecho reserva, a arbitrajes comerciales y civiles y a laudos extranjeros, por lo que la
Convención de Nueva York de 1958 – a diferencia de la CIDIP I- abarca también arbitrajes
domésticos o nacionales –es decir, que no resuelvan necesariamente cuestiones
internacionales- llevados a cabo en un país distinto al país donde se solicita el
reconocimiento o ejecución del laudo.
La CIDIP I regula el reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales en forma casi
idéntica a la Convención de Nueva York de 1958, por lo que caben las observaciones
realizadas con relación a esta última. Corresponde señalar que la CIDIP I establece que, a
falta de acuerdo expreso entre las partes, el arbitraje se llevará a cabo conforme a las Reglas
de Procedimiento de la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial. 1203 Esto significa
que, salvo disposición en contrario de las partes, los arbitrajes comerciales internacionales
llevados a cabo en Estados miembros serán gobernados por dichas reglas y un laudo
dictado en uno de los Estados miembros que no aplique tales reglas, autorizaría a los
tribunales de otro Estado signatario a denegar el reconocimiento y ejecución de tal
laudo.1204

iii La Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y

Laudos Arbitrales Extranjeros de Montevideo de 1979 (CIDIP II)

La CIDIP II se asemeja a la Convención de Nueva York de 1958 en tanto es aplicable

a laudos arbitrales extranjeros dictados tanto en procesos comerciales como civiles o
laborales, aunque permite limitar su aplicación a sentencias de condena en materia
patrimonial mediante reserva –que al mes de junio de 2020 sólo ha efectuado México-.

1203
Las Reglas de Arbitraje de la Comisión Interamericana de Arbitraje son, en general, similares a las
Reglas de UNCITRAL. Ver J. WHITELAW, “Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial. Nuevo
Reglamento de Arbitraje”, ED 20/11/2002, págs. 1-4.
1204
Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional de Panamá 1975, art. 5(1)(d).
Cfr. H. GRIGERA NAÓN, opag.cit. “Enforceability of Awards…”, pág. 122: ello puede tener relevancia con
relación al derecho aplicado al fondo o al procedimiento arbitral si el árbitro no ha seguido lo dispuesto al
respecto por las Reglas CIAC.
 Las diferencias más notorias respecto a la Convención de Nueva York de 1958 están
dadas por la imposición de la carga de la prueba a la parte actora respecto de los requisitos
exigidos sobre la parte que solicita el reconocimiento o ejecución del laudo y por exigir un
auto judicial que declare que el laudo tiene carácter de ejecutorio o fuerza de cosa
juzgada.1205
La CIDIP II presenta una disposición novedosa en tanto exige que los laudos
arbitrales “no contraríen manifiestamente los principios y las leyes de orden público del
Estado en que se pida el reconocimiento o la ejecución”. 1206 La interpretación del
significado del término “los principios y las leyes de orden público” es controvertida: en
ocasión de ratificación de la Convención, Uruguay dejó expresa constancia de que, si bien
aceptaba la fórmula plasmada en el texto convencional, consideraba que la misma se refiere
al orden público internacional como instituto jurídico no identificable necesariamente con
el orden público interno de cada país 1207.

iv Los Tratados de Montevideo

Los Tratados de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1889 (arts. 5 a 8) y

de 1940 (arts. 5 a 10) regulan el reconocimiento y la ejecución de sentencias y laudos
arbitrales extranjeros. Exigen que el laudo haya sido homologado por un tribunal del país
donde fue emitido con el objeto de evidenciar que ha alcanzado estado de cosa juzgada en
ese país.1208. No obstante, cabe aclarar que la ratificación de la Convención de Nueva York
de 1958 reemplaza íntegramente las disposiciones de estos tratados, que requieren doble
exequatur y homologación.

v El Protocolo de Las Leñas del MERCOSUR

En materia de arbitraje, el Protocolo de Las Leñas se relaciona con los Protocolos de

Colonia y de Buenos Aires (ambos de 1994) relativos a la promoción y protección
recíproca de inversiones provenientes de Estados parte del MERCOSUR y de Estados no
partes del MERCOSUR, respectivamente, que prevén la posibilidad de solucionar los
litigios entre Estados y particulares por medio del arbitraje. Asimismo, se relaciona con el
Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisdicción Internacional en Materia Contractual de
1994, que permite que las partes en controversias civiles o comerciales prorroguen la
jurisdicción en árbitros, siempre que tal acuerdo no haya sido obtenido en forma abusiva; y

1205
CIDIP II, arts. 2 y 3, inc.c.
1206
CIDIP II, art. 2º, inc.h. Obsérvese que la CIDIP I, al igual que la Convención de Nueva York de 1958,
requieren que no se viole “el orden público” del Estado donde se pide el reconocimiento. Esta norma se ha
interpretado, en el caso de la CIDIP I, en el sentido de la Convención Interamericana sobre Normas
Generales de Derecho Internacional Privado art. 5, que indica que no se aplicará la ley extranjera cuando sea
considerada “manifiestamente contraria a los principios de su orden público.”
1207
http://www.oas.org/juridico/spanish/firmas/b-41.html (consultado el 7/6/2020)
1208
Tratados de Montevideo de 1889 y de 1940, arts. 3 y 6, inc.c.
con los Acuerdos sobre Arbitraje Comercial Internacional del MERCOSUR y entre el
MERCOSUR, Bolivia y Chile.
El Capítulo V del Protocolo de La Leñas regula el reconocimiento y ejecución de
sentencias y laudos arbitrales en materia civil, comercial, laboral y administrativa
pronunciados en las jurisdicciones de los Estados miembros del MERCOSUR. 1209 La
solicitud de reconocimiento y ejecución del laudo se tramitará por vía de exhorto por
intermedio de la Autoridad Central.
Los cuatro países del MERCOSUR se encuentran vinculados por la Convención de
Nueva York de 1958 y por la CIDIP I, ya examinada.
La CIDIP II, en cambio, es desplazada en el ámbito del MERCOSUR por el Protocolo
de Las Leñas de 1992, porque este último es posterior y fundamentalmente porque es el
instrumento específico elaborado para el proceso de integración. 1210
En cuanto a la aplicación de la CIDIP I o del Protocolo de Las Leñas respecto a los
laudos en asuntos comerciales caben dos interpretaciones 1211: (1) las normas del Protocolo
deben ser coordinadas con las normas de la CIDIP I relativas al reconocimiento y ejecución
de laudos arbitrales, de manera que se aplica el Protocolo de Las Leñas en todo lo no
previsto por la Convención (pues ésta última tiene aplicación preferente en lo relativo a
laudos arbitrales, según la norma de interpretación del art. 1º de la CIDIP II); 1212 (2) el
Protocolo de Las Leñas desplaza a la Convención de Panamá de 1975, por ser posterior y
especial para el ámbito del MERCOSUR.
En el primer caso, valdrá lo que hemos dicho acerca de la Convención sobre Arbitraje
Comercial Internacional de Panamá de 1975 (y la Convención de Nueva York de 1958, por
ser semejantes las disposiciones del art. 5º de ambas Convenciones). La novedad que
aportaría la coordinación con el Protocolo de Las Leñas es la interpretación de la causal de
afectación del laudo por el orden público del Estado donde se solicita el reconocimiento o
ejecución (que permite rechazarlo aún de oficio), que sólo podría proceder cuando se
contraríen “manifiestamente los principios de orden público” de ese Estado.

1209
Existe un Acuerdo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial, Laboral y
Administrativa entre los Estados Partes del MERCOSUR, Bolivia y Chile, de Buenos Aires 5/07/2002, CMC
Decisión 8/02, similar al Protocolo de Las Leñas, que se encuentra vigente desde el 8 de febrero de 2009
entre Argentina, Brasil, Paraguay y Chile. Asimismo, Argentina se encuentra unida por acuerdos bilaterales
de reconocimiento de sentencias que incluyen laudos con Francia, Brasil y Federación Rusa.
1210
NOODT TAQUELA, María Blanca, “Arbitraje internacional entre particulares en el MERCOSUR”, JA
1996-III, pág. 713, por aplicación del art. 59 de la Convención de Viena de 1969 sobre Derecho de los
Tratados.
1211
El Art. 23 del Acuerdo sobre Arbitraje del Mercosur establece lo siguiente: “Ejecución del laudo o
sentencia arbitral extranjera. Para la ejecución del laudo o sentencia arbitral extranjero se aplicarán, en lo
pertinente, las disposiciones de la Convención Interamericana sobre arbitraje Comercial Internacional de
Panamá de 1975; el Protocolo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial, Laboral
y Administrativa del MERCOSUR, aprobado por Decisión del Consejo del Mercado Común N°5/92 y la
Convención lnteramericana sobre Eficiencia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbítrales Extranjeros
de Montevideo de 1979.”
1212
NOODT TAQUELA, María Blanca, “Arbitraje internacional entre particulares en el MERCOSUR”, JA
1996-III, pág. 716.
 En el segundo caso, es decir si el Protocolo de Las Leñas desplazara a la CIDIP I, las
consecuencias principales que se producirían serían que el laudo tendrá que haber adquirido
estado de cosa juzgada y/o ejecutoria en el Estado en el que fue dictado (vale decir, ya no
basta el mero carácter obligatorio del mismo); regirá también la aclaración respecto al
orden público que acabamos de mencionar: se debe considerar lesionado a fin de rechazar
el reconocimiento o ejecución del laudo; y la carga de la prueba recaerá sobre la parte que
invoca el laudo, quien deberá aportar la prueba documental de que el mismo es considerado
documento auténtico en el país de origen, de que el tribunal arbitral tenía jurisdicción
internacional suficiente para decidir la cuestión, de que la parte demandada fue citada
debidamente y se le garantizó su derecho de defensa en juicio, de que el laudo adquirió
fuerza de cosa juzgada y de que el mismo no contraría manifiestamente el orden público del
foro. Atento a que es difícil concebir que los propios árbitros puedan emitir un documento
fehaciente en el que ellos mismos acrediten que el laudo tiene fuerza de cosa juzgada,
necesariamente esta certificación se producirá mediante intervención judicial, lo cual
importa una forma de homologación o confirmación larvada del laudo. 1213
Entendemos que la interpretación más adecuada es la primera ya que no es lógico
considerar que el Protocolo de La Leñas pueda desplazar a la CIDIP I porque ello
implicaría restarle fuerza al aludo arbitral por vía de interpretación doctrinaria y no por vía
de disposición legal.

1213
GRIGERA NAÓN, Horacio, “Países de América Latina como sede de arbitrajes comerciales
internacionales”, en el Arbitraje Comercial Internacional, Suplemento Especial, Boletín de la Corte de
Arbitraje de la CCI, abril 1995, págs. 55-56, quien también considera criticable la norma del art. 22 del
Protocolo de Las Leñas, que permite impedir, por el sólo hecho de iniciar un procedimiento judicial o arbitral
entre las mismas partes y con el mismo objeto, la ejecución de un laudo dictado en otro país miembro si la
demanda fue presentada luego de iniciado el procedimiento arbitral o judicial en el foro (aunque el laudo
extranjero haya sido dictado antes, o aunque no se haya dictado sentencia o laudo alguno en el foro).
 CAPÍTULO XXI

RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN DE SENTENCIAS

EXTRANJERAS

I. INTRODUCCIÓN. SENTENCIAS DECLARATIVAS, CONSTITUTIVAS Y DE

CONDENA. EL RECONOCIMIENTO DIRECTO

La interdependencia de los países señalada con relación a la competencia

internacional directa también se advierte en esta materia de competencia indirecta. Es por
ello que las reglas para reconocer y ejecutar sentencias extranjeras han ido evolucionando
en forma paralela. No se puede soslayar que la competencia directa se estudia en miras al
eventual reconocimiento o ejecución de la sentencia. No se trata de una cuestión académica
sino eminentemente pragmática: el juez debe ser competente en el orden internacional para
que su sentencia sea eficaz.
Dentro de la división clásica de las sentencias en declarativas, constitutivas y de
condena, observamos que las primeras dos pueden ser reconocidas pero no ejecutadas,
mientras que las sentencias de condena pueden ser reconocidas y ejecutadas. La ejecución
implica el reconocimiento, pero el reconocimiento no va seguido de una ejecución cuando
de sentencias declarativas o constitutivas se trata 1214.

Una sentencia extranjera adquiere eficacia en el país por medio de su

reconocimiento o ejecución judicial. Los requisitos exigidos para reconocer y ejecutar una
sentencia extranjera son generalmente los mismos. En el reconocimiento el juez acepta un
derecho consagrado por la sentencia, como por ejemplo la existencia de un divorcio; en la
ejecución el titular del derecho consagrado por la sentencia extranjera exige el concurso de
la fuerza pública local por intermedio del juez para obtener la satisfacción material, como
por ejemplo la ejecución de bienes promovida por un acreedor.

1214
______GOLDSCHMIDT, Werner, Derecho..., cit., nro. 368, da los siguientes ejemplos: una sentencia
meramente declarativa es la absolutoria, que se limita a declarar la inexistencia de un derecho pretendido,
una sentencia constitutiva es la de divorcio, que modifica una relación jurídica. Ambas sentencias pueden
ser reconocidas pero no ejecutadas. Una sentencia de condena intima al deudor a satisfacer una pretensión:
ésta puede ser reconocida y ejecutada.
 La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil 1215
declaró que “no se concibe que
la orden judicial del juez extranjero se ejecute sin más por las autoridades de seguridad, sin
previamente dar intervención a la justicia argentina, sea para admitir su eficacia imperativa,
sea para examinar su fuerza ejecutoria, pues en todos los casos, sin excepción, el fallo debe
presentarse al juez argentino, provocando el juicio de exequátur en donde se examina si
están cumplidas las condiciones expuestas” 1216
.
En materia de sentencias relativas al estado y capacidad de las personas persiste la
discusión acerca de la necesidad de su reconocimiento por un tribunal local. La sentencia
de adopción, por ejemplo, ¿requiere de algún trámite para ser válida en país extranjero?
1217
La Cámara Nacional en lo Civil resolvió que en virtud del plenario del
8/11/1973 no es necesario, para privar de eficacia a la partida de matrimonio extranjero
contraído con impedimento de ligamen en fraude a la ley, la promoción de la acción de
nulidad prevista por la ley 2393. Agregó que la partida de matrimonio carece de fuerza
probatoria por sí sola, pues su presentación importa una forma de ejecutar la sentencia
extranjera o de asignar a la misma el valor de cosa juzgada, razón por la cual el actor debe
cumplir con los recaudos exigidos en el Código Procesal para la ejecución de
sentencias 1218.
La Corte de Casación francesa resolvió por la negativa 1219. En autos las partes
habían adoptado un menor en Colombo, Sri-Lanka, en febrero de 1987. En septiembre del
mismo año solicitaron la adopción plena ante los tribunales franceses. Debido a serias
dificultades económicas producidas por paros laborales, los adoptantes reclamaron los
beneficios de la seguridad social francesa prevista para niños desamparados hasta su
adopción, alegando que entre febrero y septiembre de 1987 no existía una adopción válida
para la ley francesa. La Corte resolvió que no es necesaria la inscripción de la adopción en
los registros civiles franceses a los efectos de otorgarle validez.

1215
______Cám. Nac. Civ., sala C, 20/10/1988, “V., L.”, ED, 133-409, con nota de Perugini y Ramayo.
1216
______Ver también Cám. Apel. Civ. y Com. Rosario, sala IV, 10/12/1982, “Soc. Anónima Comercial e
Industrial v. Industrias Walter”, ED, 112-411, con comentario de Miguel Ángel Ciuro Caldani.
1217
______Cám. Nac. Civ., sala F, 17/6/1998, “Durante, Eugenio s/sucesión”, LL, 1999-A-180/181.
1218
______Al momento de celebrarse el matrimonio en 1957 en México se dejó constancia de que la actora
era de estado civil divorciada, domiciliándose ambos contrayentes en la ciudad de Buenos Aires. En esa
época no existía en la Argentina el divorcio vincular y la ley argentina era aplicable a personas domiciliadas
en su territorio, teniendo sus tribunales la jurisdicción exclusiva.
1219
______1re. Ch. Civ., 14/2/1990, “Epoux, R. v. Direction Régionale des Affaires Sanitaires et Sociales de
Lyon et autre”, Rev. Crit. Dr. Int. Privé, 80 (1), p. 129.
 Menos clara es la sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de
mayo de 1996 1220. Si bien distingue entre el reconocimiento y la ejecución, establece que
en ambos casos corresponde el control de los requisitos de fondo y forma, para luego
establecer que las autoridades y procedimientos son diferentes. Para la ejecución
corresponde la tramitación del juicio de exequátur, para el reconocimiento debe reunir
únicamente los requisitos del art. 517 del Código Procesal. Pero como el art. 517 establece
todos los requisitos necesarios para la ejecución, la distinción no se comprende.
La sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones Civil de mayo de 1996 1221
expresamente manifiesta que ninguna especie de eficacia jurídica puede tener en nuestro
país una sentencia extranjera sin el exequátur, salvo acuerdos especiales. La sentencia
extranjera en sí es un documento, y, como tal, es prueba de un hecho, pero para que
adquiera eficacia de prueba en nuestro ordenamiento jurídico debe ser revisada por un juez
argentino.
1222
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial resolvió en igual sentido ,
dictaminando que el control que exige el reconocimiento y eventual ejecución de las
sentencias extranjeras no puede ser burlado so pretexto de incluir, en una rogatoria que
demanda auxilio procesal internacional, actos que exceden ese concepto e importan una
ejecución, intentando obviar el trámite del exequátur homologatorio de esa sentencia,
“afectando el ejercicio de la soberanía jurisdiccional de nuestro Estado”.
Las palabras destacadas indican claramente que en la materia prima el temor atávico
a lo foráneo y desconocido sobre el derecho de las partes a que se reconozcan las sentencias
legítimamente dictadas en el extranjero.
En el derecho alemán el reconocimiento no requiere un procedimiento
específico 1223.
La Convención de Bruselas de 1968 en su art. 26 se refiere también al
reconocimiento directo.

1220
______Cám. Nac. Civ., sala I, 14/5/1996, “S., S. A. s/exequátur y reconocimiento de sentencia
extranjera”, ED, 169-584.
1221
______Cám. Nac. Civ., sala C, 21/5/1996, “Babini, María Luisa s/exequátur y reconocimiento de sentencia
extranjera”, ED, 170-231.
1222
______Cám. Nac. Com., sala E, 17/3/1993, “Herbstein, Diego J. v. Bruetman, Martín E. y otros s/exhorto
diplomático”, ED, 156-63.
1223
______MARTINY, D., “Recognition and enforcement of foreign money judgments in the Federal Republic
of Germany”, The American Journal of Comparative Law, vol. 35, p. 728.
 El procedimiento de exequátur busca otorgar el mismo nivel de validez a una
sentencia extranjera que el que tiene una sentencia local. De este modo se expidió la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil 1224 cuando indicó que “el trámite preparatorio
para el reconocimiento de una sentencia extranjera que culmina con el exequátur, puede ser
definido como la declaración en cuya virtud se acuerda a aquélla la misma eficacia que
revisten las sentencias dictadas por los jueces nacionales. Ese trámite se halla constituido
por un breve proceso de conocimiento cuyo objeto no es la relación jurídica substancial
litigiosa sino la sentencia extranjera, a cuyo respecto sólo se trata de comprobar si reúne los
requisitos a los que el ordenamiento interno supedita sus efectos ejecutivos (conf. Palacio,
Lino E., Derecho Procesal Civil, T. VII, pág. 316).”

II. COMPETENCIA INDIRECTA

Cuando hablamos de ejecución de sentencias extranjeras, se trata de ellas en las

relaciones privadas y no las de naturaleza represiva, fiscal o administrativa, que carecen de
eficacia extraterritorial. Comprenden las indemnizaciones civiles en juicios penales. En este
ámbito ha cobrado especial importancia en los últimos años la posibilidad de fijar
indemnizaciones pecuniarias por crímenes contra la humanidad, que en su calidad de
sentencias de derecho privado estarán sometidas a las reglas generales sobre
reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras.
A diferencia de la competencia internacional directa, que es la del juez para dictar
una sentencia, estamos ahora en presencia de la competencia internacional indirecta.
Cuando el juez extranjero solicita al tribunal local por medio de un exhorto la
realización de actos de jurisdicción voluntaria, como notificaciones, recepción y obtención
de pruebas, inventarios, etc., el juez nacional examinará su propia competencia
internacional directa, rechazando el cumplimiento del exhorto si atenta contra el orden
1225.
público internacional del foro El juez exhortado no debe examinar la jurisdicción
internacional indirecta del juez exhortante. En materia de reconocimiento y ejecución de

1224
Cám. Civl, sala M, 31/12/2009, “N., S. c/ A., M. J. s/ exequátur y reconoc. de sentencia extranjera”,
IJ-DCCCIX-632.
1225
______GOLDSCHMIDT, Werner, “Los tres supuestos de la jurisdicción internacional directa e indirecta”,
ED, 93-962, quien da el ejemplo del juez exhortado que debe rehusarse al cumplimiento del exhorto cuando
el proceso extranjero atenta contra la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948.
sentencias extranjeras el juez local sí debe, en cambio, examinar la competencia
internacional indirecta del juez que dictó la sentencia.
La competencia internacional indirecta es la competencia del juez que dictó la
sentencia examinada por el juez que debe reconocerla o ejecutarla.
Los Tratados de Derecho Procesal Internacional de Montevideo de 1889 y 1940
establecen que las sentencias y laudos arbitrales en asuntos civiles y comerciales dictados
en uno de los Estados signatarios tendrán la misma fuerza en los demás si la sentencia o
laudo emanó de un tribunal competente en el orden internacional (art. 5º inc. a). No
establece cómo determinar la competencia internacional indirecta.
Para determinar la competencia internacional indirecta se puede: a) recurrir a las
reglas de competencia internacional directa del juez que debe reconocer o ejecutar la
sentencia extranjera –bilateralización de las reglas de competencia del foro, es decir que el
juez va a reconocer la sentencia extranjera si su par extranjero era competente conforme a
las propias normas de competencia del juez requerido; en otras palabras, el magistrado
reconoce la sentencia extranjera si el ordenamiento extranjero confiere competencia a sus
jueces en los mismos casos en que el ordenamiento propio le confiere competencia a él-; b)
recurrir a las reglas de competencia internacional del juez extranjero que dictó la sentencia;
c) recurrir a la elaboración de normas especiales para la competencia internacional
indirecta.
Respecto del primer caso, el art. 517, inc. 1º del CPCCN en la Capital Federal y el
parág. 328 I 1 del ZPO alemán bilateralizan las normas de competencia internacional
directa. En el mismo sentido legisla en el ámbito del Mercosur el Protocolo de Cooperación
1226.
y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa
Nuestro art. 517, inc. 1º, textualmente dice: “Que la sentencia... emane de tribunal
competente según las normas argentinas de jurisdicción internacional...”.
La ley venezolana de derecho internacional privado 1227 exige que los tribunales del
Estado sentenciador tengan jurisdicción para conocer en la causa de acuerdo con la ley
venezolana (art. 53, nro. 4).
La Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y

1226
______Las Leñas, 1992, ratificado por ley 24.578, art. 20 c).
1227
______Gaceta Oficial, del 6/8/1998.
Laudos Arbitrales Extranjeros (CIDIP-II, ratificada por ley 22.921) establece la
bilateralización en su art. 2º d).
La Convención Interamericana sobre Competencia en la Esfera Internacional para la
Eficacia Extraterritorial de las Sentencias Extranjeras (CIDIP-III, La Paz 1984) enumera en
su art. 1º los casos en que se considerará satisfecho el requisito de la competencia
internacional por haber tenido competencia el órgano que ha dictado la sentencia.
La Corte de París en el caso “De Gunzbourg” 1228 bilateralizó las normas de
competencia internacional directas francesas. El marido francés y la mujer estadounidense
vivían en Nueva York. La mujer obtuvo una sentencia de divorcio en México, demandando
su ejecución en Francia. La Corte rechazó la ejecución por no encontrar en el derecho
francés un punto de conexión que justificara la competencia internacional mexicana.
El Bundesgerichtshof en 1969 1229 bilateralizó las normas de competencia
internacional directas alemanas. Un productor alemán entregó maquinarias en Nueva York
previo a lo cual había pactado la jurisdicción de los tribunales de su asiento principal y
dejado abierta su facultad de demandar en Nueva York. Cuando accionó por el pago del
precio en Nueva York el tribunal lo condenó al pago de daños y perjuicios, admitiendo la
reconvención. El Bundesgerichtshof, por aplicación de las normas alemanas de
competencia internacional rechazó la ejecución de esta sentencia por considerar
competentes para la reconvención a los tribunales del asiento principal.
La Convención de La Haya sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias
Extranjeras en Materia Civil y Comercial de 1971, en su art. 11 establece la jurisdicción de
los tribunales extranjeros para la reconvención cuando éstos fuesen competentes si la
reconvención fuera el objeto principal de la demanda o cuando la reconvención sea conexa
a la demanda principal.
El leading case inglés en esta materia es “Buchanan v. Rucker” de 1809 1230.
En el
caso, el actor promovió en Inglaterra la ejecución de una sentencia de la isla de Tobago. El
demandado nunca había estado en la isla ni se había sometido a su jurisdicción. La
notificación se había efectuado conforme al derecho de Tobago a través de edictos fijados

1228
______Corte de Apelación de París, 18/6/1964, Clunet, 1964-810, Rev. Crit. Dr. Int. Privé, 1967, p. 340;
cit. por MAYER, P., Droit..., cit., p. 295.
1229
______Bundesgerichtshof, 26/3/1969, BGHZ, 52-30; REITHMANN, Internationales..., cit., p. 490.
1230
______MORRIS, J. H. C., The conflict..., cit., p. 110.
en la puerta del tribunal. Lord Ellenborough denegó la ejecución de la sentencia
preguntándose si la isla de Tobago puede legislar obligando a todo el mundo. ¿Se sometería
el mundo a esa jurisdicción asumida?
Las normas de competencia internacional directas del juez del que emana el
pronunciamiento fueron aplicadas por la Corte de Apelación de París en 1958 en el caso
“Lundwall” 1231. Un austríaco se casó en Francia con una cubana, fijando las partes su
domicilio conyugal en Austria. La mujer retornó a Cuba, obteniendo una sentencia de
divorcio cuyo exequátur demandó en Francia para su inscripción en el registro civil. La
Corte constató que la norma de competencia internacional cubana otorgaba jurisdicción a
los tribunales cubanos, lugar de la residencia de la actora, y así aceptó la inscripción de la
sentencia en Francia.
La Convención de La Haya sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias
Extranjeras en Materia Civil y Comercial de 1971 en su art. 10 establece reglas especiales
de competencia internacional indirecta.
La Corte de Apelación de París en 1971 en el caso “Mack Trucks” 1232 aceptó la
competencia de un tribunal extranjero porque el litigio se conectaba de manera suficiente,
no arbitraria, ni artificial ni fraudulentamente, con el tribunal.
La Corte de Casación francesa en “Mme. Fairhurst v. Simitch” 1233 estableció que el
tribunal extranjero era competente debido a que el litigio se conectaba de una manera
característica con ese país y la elección del tribunal competente se había realizado sin
fraude. Asimismo los tribunales franceses carecían de competencia exclusiva.
En el caso, Alexander Simitch, ciudadano estadounidense, contrajo matrimonio en
Inglaterra con Maria Fairhurst, de nacionalidad británica. En Inglaterra establecieron el
primer domicilio conyugal. El marido debió cambiar su domicilio a Francia por razones de
trabajo y demandó en 1979 ante el Tribunal de París por divorcio. La mujer inició ante el
High Court of Justice de Londres demanda de divorcio y obtuvo como medida provisoria la
fijación de una cuota alimentaria, cuya ejecución en Francia solicitó y obtuvo.

1231
______Corte de Apelación de París, 4/2/1958, Rev. Crit. Dr. Int. Privé, 1958, p. 389; MAYER, P., Droit...,
cit., p. 294.
1232
______Corte de Apelación de París, 10/11/1971, Rev. Trim. Dr. Com., 1972, p. 239; MAYER, P., Droit...,
cit., p. 299.
1233
______1re. Ch. Civ., 6/2/1985, Rev. Crit. Dr. Int. Privé, 1985, p. 369; ANCEL, B. - LEQUETTE, Y., Grands...,
cit., p. 488.
III. SENTENCIA VÁLIDA FIRME

La sentencia extranjera debe reunir los requisitos necesarios para ser considerada tal
en el lugar en que fue dictada (art. 517, inc. 3º, CPCCN).
La decisión extranjera debe emanar de personas efectivamente investidas del poder
de juzgar en nombre del Estado. Una sentencia dictada en 1921 en Constantinopla por
emigrados rusos constituyendo su tribunal en el exilio no fue reconocida por ese motivo en
Francia 1234.
La sentencia extranjera debe asimismo encontrarse firme y ser pasible de ejecución
en su país de origen (art. 5º b, Tratados de Derecho Procesal Internacional de Montevideo
de 1889 y 1940; art. 517, inc. 1º, CPCCN). Se trata de la cosa juzgada material y no de la
cosa juzgada formal. Las sentencias que ponen fin a juicios ejecutivos y que pueden ser
revisadas por un juicio ordinario posterior no serían, pues, ejecutables por carecer de la
cosa juzgada material.
Una sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de la ciudad de
Buenos Aires 1235 rechazó la ejecución de una sentencia extranjera recaída en un juicio
sobre alimentos ya que toda condena a pagar alimentos permite ser reexaminada, asistiendo
al tribunal el mismo derecho que tiene el juez extranjero en ese sentido. La Cámara
Nacional en lo Civil de la Capital Federal 1236 resolvió que a los efectos del reconocimiento
y ejecución de una sentencia extranjera, cuando del expediente no surge el momento en que
el pronunciamiento de la sentencia debe considerarse notificado a la demandada conforme a
la ley procesal del tribunal extranjero, como tampoco si aquélla es pasible de algún recurso
ordinario y, en tal caso, si ha sido interpuesto y cuál fue su suerte o la constancia de
encontrarse vencidos los plazos para interponerlo, previamente a la ejecución de la misma
deben efectuarse las diligencias conducentes para despejar adecuada y fehacientemente
tales aspectos. El juez requerido debe, pues, ordenar todas las medidas necesarias para
determinar si se trata de una sentencia extranjera firme.

1234
______MAYER, P., Droit..., cit., p. 304.
1235
______Cám. Nac. Civ., sala F, 14/6/1974; GOLDSCHMIDT, Werner, Derecho..., cit., p. 491.
1236
______Cám. Nac. Civ., sala H, 13/8/1997, LL, 1998-B-175.
 En el caso “Worthley v. Worthley” la Suprema Corte de California en 1955 1237
decidió en un caso de alimentos que podía entender en su modificación retroactiva al
promover la actora su ejecución. Las partes habían contraído matrimonio en Nueva Jersey
en 1943, domiciliándose allí hasta su separación en 1946. Un tribunal de Nueva Jersey
estableció una cuota alimentaria a favor de la mujer, cambiando posteriormente el marido
su domicilio por el de California e incumpliendo su obligación.
En el mismo sentido el Tribunal Civil de Lille en 1951 1238 declaró que una
sentencia extranjera que condena al marido a pagar a la mujer una pensión alimentaria
puede ser modificada a petición de partes por el tribunal francés.
El Oberlandesgericht Düsseldorf tuvo que decidir el 19/9/1984 1239 si correspondía
la ejecución de una sentencia belga dictada por el tribunal comercial de Gante el 8/11/1983,
que condenaba a la demandada a abonar el equivalente en moneda belga a 28.082 marcos
alemanes, cuando ésta había interpuesto recurso de apelación contra dicho pronunciamiento
ante el tribunal de comercio de Gante antes del vencimiento del plazo el 9/3/1984.
El tribunal alemán decidió que conforme a la Convención de Bruselas de 1968 sobre
Competencia Internacional y Ejecución de Sentencias Extranjeras en Materia Civil y
Comercial la ejecución debía proceder a cambio de una caución del acreedor. No
corresponde al tribunal alemán decidir si el recurso fue interpuesto en Bélgica en tiempo y
si puede o no prosperar. El demandado fue representado en el juicio en Bélgica y la
sentencia no atenta contra el orden público alemán. La documentación acompañada
demuestra que la sentencia sería ejecutable en Bélgica sin contracautela.
1240
La sentencia de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial rechazó la
ejecución de un laudo dictado en la República Federal de Alemania por carecer de la
declaración de ejecutoriedad. En otro caso la Cámara Comercial 1241 decidió que “debe
reconocerse derecho al futuro ejecutado a objetar los términos del testimonio en cuestión si
considera que no se corresponde fielmente con las constancias de autos”.

1237
______44 Cal. 2d. 465, 283 P. 2d. 19.
1238
______14/2/1951, Rev. Crit. Dr. Int. Privé, 1952, p. 342; MAYER, P., Droit..., cit., p. 356.
1239
______RIW/AWD 1985, 492; Die deutsche Rechtsprechung auf dem Gebiete des Internationalen
Privatrechts im Jahre 1984, cit., p. 458.
1240
______Cám. Nac. Com., sala B, 21/4/1971, caso “Schnabel”, ED, 41-696.
1241
______Cám. Nac. Com., sala A, 15/7/1999, “Pamet s/inc. de rev. por Triumph Europe Holding R. y otros”,
LL, 2000-B-381.
 Una sentencia para nuestro ordenamiento carece de calidad de cosa juzgada cuando
es o puede ser apelada (art. 499, CPCCN). En Nueva York una sentencia, en cambio, tiene
1242
autoridad de cosa juzgada mientras no sea revocada por una sentencia posterior .
El derecho alemán expresamente trata a las sentencias condenatorias en juicios de
alimentos como sentencias normales, en el sentido de que tienen fuerza de cosa juzgada y
no pueden ser variadas retroactivamente 1243.
Los tribunales ingleses hasta la sanción de la sección 34 de la Civil Jurisdiction and
Judgments Act 1982 consideraban que una sentencia extranjera no extinguía la causa como
una sentencia firme inglesa y que el actor insatisfecho podía demandar en Inglaterra la
ejecución de la sentencia o promover nueva demanda utilizando la sentencia extranjera
como prueba. A partir del Act de 1982 reconocen eficacia a las sentencias extranjeras.
En el common law se basa también el derecho israelí. En el derecho continental la
autoridad de cosa juzgada emana del tribunal que dictó la sentencia y a los efectos del
reconocimiento o ejecución sería suficiente que en el testimonio de la sentencia se aclare su
calidad de firme. En el common law estamos en presencia de una cuestión procesal y es la
ley del foro la que le va a otorgar calidad de cosa juzgada, incorporando para ello la
sentencia extranjera como propia a través del procedimiento del exequátur 1244.
No parece razonable permitir al juez requerido la discrecionalidad de ejecutar una
sentencia extranjera dictada por juez competente y en la que se ha respetado el debido
proceso, basándose en una posible modificación ulterior. Ha de estarse en la materia a lo
que dispone el juez que dictó la sentencia. Si el tribunal del cual ha emanado el
pronunciamiento puede ejecutar la sentencia en su país, este carácter de ejecutoriedad debe
ser reconocido por el juez requerido. De otra manera estamos procediendo de manera
similar a los tribunales ingleses cuando calificaban a la sentencia extranjera únicamente
como una prueba del derecho que consagraba.
La seguridad jurídica requiere que las sentencias dictadas por tribunal competente
puedan ser ejecutadas, y no que el deudor pueda eludir sus obligaciones sobre la ba se de la

1242
______“Paine v. Schenectady Ins. Co.”, 11 RI 411, 1876, Cramton, 728.
1243
______MARTINY, D., “Recognition and ernforcement of foreign money judgmentes in the Federal
Republic of Germany”, The American Journal of Comparative Law, vol. 35, p. 732; ver también “Gesetz zur
Geltendmachung von Unterhaltsansprüchen im Verkehr mit ausländischen Staaten de 1986”, BGBl, 1986-I-
2563.
1244
______ZALTZMAN, Nina, “Foreign judgment as res iudicata. The israeli perception” RabelsZ, 1991, p. 67.
variación futura de las decisiones, pues no existen relaciones humanas invariables.
Importante es la calificación de ejecutoria que le otorga el juez del cual emana, no la que le
otorga el condenado.

IV. ORDEN PÚBLICO. EL DEBIDO PROCESO

La sentencia extranjera no debe ser contraria al orden público internacional del juez.
Debemos diferenciar el orden público internacional en el conflicto de leyes del
orden público internacional en el conflicto de jurisdicciones: en el primer caso opera como
una barrera a la aplicación del derecho extranjero, siendo sustituida la ley extranjera por
otra norma; en el segundo caso lleva al rechazo del reconocimiento o ejecución de la
sentencia extranjera, no a su sustitución.
En el derecho argentino el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, en su
art. 517, inc. 4º, establece que la sentencia extranjera no debe afectar los principios del
orden público del derecho argentino. En el mismo sentido la Convención de Bruselas de
1968 en su art. 27, inc. 1º, y la Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de
1245
las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros en su art. 2º, inc. h). El Protocolo de Las
Leñas, en su art. 20, inc. f), dispone que la sentencia o laudo arbitral no debe contrariar
manifiestamente los principios de orden público del Estado requerido 1246. El parág. 328 I 4
del ZPO alemán establecía -desde su sanción en 1898 hasta la reforma de 1986- que el
reconocimiento de la ley extranjera no debe ser contrario a las buenas costumbres o a la
finalidad de una ley alemana. A partir de la reforma, la denegación del reconocimiento sólo
ocurre en los supuestos en que implicara un resultado manifiestamente irreconciliable con
los principios básicos esenciales del derecho alemán, incluyendo sus derechos
constitucionales. Esta reformulación hace que únicamente sentencias repugnantes a las
nociones fundamentales de justicia del foro e intolerables en el caso individual no sean
reconocidas 1247.
Distintas legislaciones requieren que la parte condenada por la sentencia a ser

1245
______CIDIP-II, ratificada por la Argentina por ley 22.921.
1246
______DREYZIN DE KLOR, Adriana - SARACHO CORNET, Teresita, “La eficacia de las sentencias en un
espacio integrado (A propósito del Mercosur)”, LL, 15/3/1996.
1247
______MARTINY, D., “Recognition...”, cit., p. 745.
reconocida o ejecutada haya sido personalmente citada.
El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación establece este requisito en su art.
517, inc. 2º); el ZPO en el parág. 328 I 2; la Convención de Bruselas de 1968 en su art. 27,
inc. 2º, y la Convención Interamericana de 1979 en su art. 2º, inc. e).
La Uniform Foreign Money-Judgments Recognition Act de los Estados Unidos,
establece que una sentencia extranjera no tiene que ser reconocida si fue dictada por un
tribunal parcial o en el que no reconoce el debido proceso 1248.
Un exceso formal puede verse en la sentencia de la Cámara Nacional de
1249
Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal cuando expresó que cuando la forma en
que se practicó la notificación no surge de los términos de la sentencia misma cuya
ejecución se pide, corresponde acompañar un informe consular relativo al procedimiento
aplicable. La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, en cambio, resolvió que el
tercero a pedido del demandado carece de facultades para apelar la sentencia y que el
demandado no puede cuestionar la forma en que se cursaron las notificaciones del tercero si
las consintió en su momento. Agregó que no corresponde desestimar la gestión cumplida
por un Estado extranjero llamado a prestar auxilio judicial internacional —en el caso la
notificación— aun cuando la diligencia adolezca de deficiencias, si no existen razones que
desvirtúen la presunción de legalidad de dicha notificación 1250.
El derecho alemán exige expresamente que la notificación sea traducida al alemán y
que no se realice por correo 1251.

La Corte Europea 1252 también consideró necesaria la traducción de la notificación.

En autos las partes habían tenido relaciones comerciales, estableciendo la aplicación del

1248
______Section 4 (a) (1), en JUENGER, F. K., “The recognition of money judgments in civil and commercial
matters”, The American Journal of Comparative Law, vol. XXXVI, nro. 1.
1249
______Cám. Nac. Fed. Civ. y Com., sala 3ª, “Servicios de Carga IML SA v. UPS Worldwide Forwarding inc.
s/exhorto”, 11/7/1996, causa 1342, ED, boletín de jurisprudencia julio-septiembre de 1996 (7/5/1997).
1250
______Cám. Nac. Civ., sala J, 2/3/2000, “Paloschi de Pis Diez, Ethel S. y otros v. Marsans International”,
LL, 2000-F-111. El Superior Tribunal Federal de Brasil (pleno) (sent. del 16/11/2000, Agravo Regimental en
Carta Rogatoria AGRCR-9194/AT, www.stfb.gov.br) resolvió la improcedencia de la impugnación y la
concesión del exequátur. Rechazó la impugnación de la empresa brasileña que se basaba en la falta de
autentidad, pues la traducción no fue hecha por traductor público brasileño y carece de la rúbrica consular
brasileña en el país de origen, en que la rogatoria no fue debidamente instruida con documentos que
identifiquen el supuesto débito de la empresa intresada, y en que la rogatoria constituye atentado al orden
público. Aplicó el Protocolo de Medidas Cautelares, concluido en Ouro Preto, el 16 de diciembre de 1998.
1251
______MARTINY, D., “Recognition...”, cit., ps. 741 y ss.
1252
______6e. Ch., 3/7/1990, “Isabelle Lancray SA v. Firma Peters und Sickert K. G.”, Rev. Crit. Dr. Int. Privé,
80 (1), p. 161.
derecho francés y la competencia del Tribunal de Comercio de Nanterre. Después de
obtener la actora, ante el Amtsgericht de Essen, una orden que prohibía a la contraria la
venta y distribución de productos de la marca Lancray, ésta interpone demanda ante el
Tribunal de Nanterre. La demanda se notifica a Peters en francés. El Tribunal de Comercio
de Nanterre finalmente condena a Peters en rebeldía en 1987 y esta sentencia es reconocida
y autorizada su ejecución por el Landgericht de Essen, Alemania. El Oberlandesgericht
hace lugar a la apelación de la demandada y revoca el reconocimiento. La actora recurre de
la decisión del Bundesgerichtshof y éste a la interpretación de la Corte Europea. La Corte se
decide por la interpretación del Oberlandesgericht debido a que se notificó a la demandada
en la persona de un empleado. En este supuesto los tratados vigentes entre Francia y
Alemania exigen la traducción de la notificación.
Georges A. L. Droz, al comentar este fallo 1253, acusa a la Corte de ser pusilánime
en exceso después de haber sido acusada de audaz durante años. La demandada tuvo
conocimiento de la demanda y tiempo suficiente para comparecer a defender sus derechos.
Lo importante de la decisión es que considera que la citación regular primero, y en
tiempo útil después, requerida por el art. 27, párr. 2º de la Convención de Bruselas de 1968
para defenderse comprende dos requisitos acumulativos, no supliendo uno de ellos la
ausencia del otro.
Sin duda parece en exceso formal esta decisión, partiendo de la base de que las
partes eligieron la competencia de tribunales franceses, que ambas sabían de la existencia
de un diferendo y que hubo medidas preliminares ante un tribunal alemán 1254.

La Convención de La Haya de 1971 en su art. 5º establece que se puede denegar la

ejecución de una sentencia extranjera cuando la misma es contraria al orden público o se ha
violado el debido proceso cuando una de las partes no pudo presentar su caso. La
Convención Interamericana de 1979 en su art. 2º, inc. f) asegura la defensa de las partes.
El concepto de orden público incluye, como hemos visto, el del debido proceso.
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil 1255 declaró que cuando ambas
partes solicitan el exequátur de la sentencia extranjera se presume que ha estado

1253
______Rev. Crit. Dr. Int. Privé, 80 (1), ps. 167 y ss.
1254
______DROZ, Rev. Crit. Dr. Int. Privé, 80 (1), cit., p. 170.
1255
______Cám. Nac. Civ., sala G, 21/3/1989, “M., A. A. E. y Y., G. S.”, ED, 137-401, con nota de Bidart
Campos y Radzyminski.
garantizado el debido proceso.
La Corte Suprema rechazó la eficacia de una sentencia extranjera en octubre de
1996 1256 debido a la falta del debido proceso. Consideró que ante el silencio y la no
intervención del acreedor hipotecario en el juicio ejecutivo llevado a cabo en la República
del Paraguay, donde se ordenó extinguir sin debate la hipoteca naval regularmente
constituida en la República Argentina, Estado de la bandera del buque, corresponde
denegar la eficacia de la sentencia paraguaya por aplicación del Tratado de Derecho
Procesal Internacional de Montevideo de 1940 y la Convención Interamericana sobre
Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros.
Cuando la ejecución de una sentencia extranjera es rechazada por atentar contra el
orden público internacional o normas imperativas debe tratarse del orden público y de
normas imperativas del foro. En el caso “Citibank N. A. v. Narbaitz Hnos. y Cía.,
SCA” 1257 la Corte Suprema decidió que la ejecución de una sentencia extranjera que
condenaba a la demandada a abonar una suma de dinero no podía ser rechazada por atentar
contra las normas de control de cambios del foro, ya que la obligación podía ser cancelada
en su equivalente en moneda de curso legal.
La Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo 1258 rechazó una demanda de
exequátur por violación del derecho de defensa diciendo “que inveterada jurisprudencia de
la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha establecido que el principio del debido
proceso adjetivo (art. 18 de la Constitución Nacional) integra el orden público internacional
argentino, no sólo en procedimientos de carácter penal (Fallos 328:3193), sino también en
aquellos que versan sobre derechos de contenido patrimonial (Fallos: 319:2411) y que a
dicho principio “...debe conformarse no sólo todo procedimiento jurisdiccional que se lleve
a cabo en jurisdicción argentina, sino también todo procedimiento que se concluya en la
sentencia o resolución dictada por autoridad judicial extranjera con efectos extraterritoriales
en la República Argentina...” (Fallos: 319:211, considerando 5º), así como que “...en el
marco de reconocimiento de decisiones extranjeras, el ejercicio del derecho de defensa
exige que haya existido para las partes del proceso extranjero la posibilidad de

1256
______CSJN, 15/10/1996, “Riopar SRL v. Transportes Fluviales Argenrío SA”, LL, 1997-A-227, ED, 171-541.
1257
______CSJN, 17/9/1987, ED, 127-263.
1258
Cám. Nac. Trab. 12/9/2019, “Méndez Gallo c /American Logistics Uruguay SA s/Ejecución de
Sentencia”, IJ-DCCCXCVI-842.
comparecer...” (Dictamen de la Procuración General de la Nación del 22/05/13 compartido
por la CSJN en los autos “Aguinda Salazar, María c/Chevron Corporation s/medidas
precautorias” Recurso de Hecho A. 253.XLIX y A. 238. XLIX del 04/06/2013).”
El Bundesgerichtshof el 18/10/1967 1259 decidió que la circunstancia de que un
tribunal inglés haya separado al demandado de la tramitación del juicio por “contempt of
court”, no atenta contra el orden público alemán.
El Tribunal Constitucional alemán 1260 admitió la notificación de la demanda de
conformidad con lo establecido en la Convención de La Haya de 1965 sobre Notificación
en el Extranjero, a pesar de que el objeto de la demanda atenta contra el orden público
alemán. La actora, una empresa alemana, fue demandada en forma conjunta con su
subsidiaria de los Estados Unidos ante un tribunal de dicho país por daños y perjuicios
derivados del incumplimiento de un contrato de distribución. La pretensión incluía el
pedido de daños punitivos y ejemplares. La Corte resolvió que en este estado del proceso
no existe condena, y que la demandada no puede ser eximida de comparecer en juicio.
Aclaró asimismo que una eventual condena no tendría que ser necesariamente incompatible
con la legislación alemana.
El Oberlandesgericht de Karlsruhe resolvió el 18/6/1984 1261 -en un juicio de
tenencia- ejecutar la sentencia extranjera provisoria y urgente obtenida en un juicio
sumario, por cumplir con los restantes recaudos exigidos para el reconocimiento y
ejecución. En la causa se trataba de un matrimonio celebrado en Roma en 1973 del cual
nacieron dos hijas en Inglaterra en 1974 y 1977, respectivamente. Debido a que el padre era
alemán y la madre británica, las hijas tenían ambas nacionalidades. La familia vivió
primero en Italia y luego en Suiza, donde el padre trabajaba como abogado ante un
organismo internacional. Se separaron en 1980. La mujer fijó con las hijas nuevo domicilio
en Inglaterra, siguiéndola el marido en 1983 al perder su empleo en Ginebra. En febrero de
1984 el marido se trasladó a Karlsruhe; en mayo de ese año a Londres sin conocimiento de
la mujer, y se llevó a la hija menor con él a Alemania después de haberla interceptado a la

1259
______BGHZ, 48-327.
1260
______Bundesverfassungsgericht de Karlsruhe, 7/12/1994, The international legal forum, IPR Verlag,
1/1996, p. 32.
1261
______FamRZ, 1984, p. 819, Die deutsche Rechtsprechung auf dem Gebiete des Internationalen
Privatrechts im Jahre 1984, Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales privatrecht, bearbeitet
von Jan Kropholler, Tübingen, 1986, p. 485.
salida del colegio. El intento de llevar a la hija mayor fracasó ante la vigilancia de un
maestro. Telefónicamente notifica a la mujer el 28 de mayo que la hija menor está con él en
Alemania. El 29 de mayo la mujer obtiene del juzgado de familia en Londres una sentencia
que declara que las menores están sujetas durante su minoridad, o mientras no se resuelva
otra cosa, a la tutela del juzgado y que el padre debe devolver la tenencia de la menor a la
madre. El 30 de mayo la madre solicita en Karlsruhe que se le otorgue a ella la elección de
la residencia de la menor. El padre solicitó se le otorgue la tenencia de las menores. La
primera instancia hizo lugar a la petición de la madre, y el padre, que se negó a indicar el
paradero de la hija menor, fue detenido. La sentencia de la segunda instancia confirmó, y
aclaró que la decisión inglesa no atenta contra el orden público alemán a pesar de que el
padre no fue oído ni notificado del proceso. El interés de la menor requería que fuera
devuelta cuanto antes al entorno que le era familiar, es decir, Inglaterra.
La Corte de Casación francesa en “Bachir v. Dame Bachir” 1262 con motivo del
pedido de exequátur en Francia de una sentencia de divorcio dictada por la Corte de
Apelación de Dakar (Senegal) a petición de la mujer, y que le otorgaba la tenencia de su
hijo y alimentos, resolvió que la ejecución solamente podía ser denegada si la sentencia
dictada atentaba contra el orden público internacional francés y el derecho de defensa en
juicio del marido. En “M. Baumann v. Mme. Cimala” la Corte de Casación francesa 1263

reconoció una sentencia polaca de divorcio que decretaba el mismo sin establecer la
culpabilidad de las partes y otorgaba la tenencia del menor a la madre y condenaba al padre
a alimentos.
La Corte declaró que la circunstancia de que el abogado apoderado del marido
hubiere interpuesto recurso de apelación contra la sentencia a pedido de éste, pero lu ego
desistido del recurso, no atenta contra el derecho de defensa y el orden público
internacional francés. El mandatario judicial tiene facultades para desistir de recursos. El
tribunal también declaró que no atentaba contra la concepción francesa de orden público
internacional el divorcio decretado sin establecer la culpabilidad.
La Corte de California en 1972 1264, rehusó reconocer una sentencia suiza debido a

1262
______Ch. Civ., 1re. sect., 4/10/1967, Rev. Crit. Dr. Int. Privé, 1968, 98, con nota de P. Lagarde; ANCEL, B.
- LEQUETTE, Y., Grands..., cit., p. 337.
1263
______1re. Ch. Civ., 16/3/1982, Bulletin des arrets de la Cour de Cassation, 1982-I-110, p. 96.
1264
______“Julen v. Larson”, 25 Cal. App. 3d. 325, 101 Cal. Rptr. 796, 1972.
que el demandado, que no leía el alemán, fue notificado en California con documentos
legales redactados en alemán y no traducidos.
Una mención especial merece la figura del arraigo, pues la exigencia de caucionar
bienes impuesta a la parte extranjera o domiciliada en el extranjero podría violar el debido
proceso. Con relación a esta institución, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo
Comercial expresó que la excepción de arraigo resulta ajena a la naturaleza no sólo de la
ejecución prendaria en particular, sino también a la del juicio ejecutivo 1265. La Cámara de
Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal hizo lugar a la excepción de arraigo en un
1266
juicio por cese de uso de una marca . Lo curioso de este caso es que la resolución del
tribunal consideró insuficiente el domicilio de la sucursal en la Argentina, pues no coincidía
con el centro principal de los negocios, sede o administración principal de la sociedad, y
obligó a caucionar.
La Cámara de los Lores rechazó la apelación a una sentencia de ejecución de
confiscación de bienes con fundamento en lao Convención Europea de Protección de los
Derechos Humanos y Libertades1267. El cónyuge de la demandada había sido condenado
por lavado de dinero a través de una sociedad holding panameña y se había decidido una
confiscación de bienes. Parte de éstos había sido transferida a su entonces mujer, que luego
se divorció y modificó tanto su residencia como su nacionalidad para evitar la ejecución de
la sentencia. La Cámara de los Lores entendió que pudo ser oída en el juicio y denegó se
apelación por considerar abusiva la conducta de la parte.

V. AUSENCIA DE FRAUDE

La sentencia extranjera no va a ser reconocida si ha sido dictada en fraude a la ley

del tribunal que la ha de reconocer.
El fraude a la ley apareció en el derecho internacional privado con motivo del caso
de la condesa de Charaman-Chimay, casada con un oficial francés, el duque de

1265
______Cám. Nac. Com., sala A, 20/12/2000, “Maxinvest Limited v. Zanello, Luis L. y otro”, LL, fallo
102.180.
1266
______Cám. Nac. Civ. y Com. Fed., sala I, 22/2/2001, “The Natural International Corporation v. Disney
Enterprises Inc.”, ED, fallo 50.925.
1267
“United States Government v. Barnette”, Rev. Crit. Dr. Int. Pr., 94(2), 315,
http://www.publications.parliament.uk/pa/ld200304/ldjudgmt/jd040722/barn-1.htm .
Beauffremont, de quien obtuvo su separación en Francia en 1874. Con posterioridad se
nacionalizó en Sajonia-Coburgo, para allí divorciarse. En 1875 contrajo nuevo matrimonio
en Berlín con el príncipe Bibesco, volviendo a Francia. Beauffremont pidió y obtuvo ante la
Corte de Casación la anulación del segundo matrimonio por fraude a la ley francesa.
Ya en este siglo, la sentencia en el caso “Munzer”, de 1964 1268
, exige para el
reconocimiento la ausencia de fraude.
En el derecho argentino el fraude a la ley se daba cuando las partes cambiando su
domicilio, obtenían un divorcio en el extranjero (art. 104 de la derogada ley 2393).
Una sentencia argentina sobre fraude cometido por un testador que cambia su
domicilio para poder testar a favor de su quinta cónyuge, desheredando a los descendientes
de matrimonios anteriores, es la de la Cámara Civil en el caso Fritz Mandel 1269. El
causante, austríaco nacido en Viena en 1900, obtiene la nacionalidad argentina en 1942,
retomando la austríaca en 1977. Su domicilio argentino es asimismo cambiado poco antes
de su fallecimiento por el austríaco, eludiendo de esta manera la aplicación de las normas
sucesorias argentinas aplicables, que prohíben la desheredación. En su comentario Ricardo
Balestra descarta la existencia del fraude a la ley en el derecho argentino por carecer de
consagración positiva alguna y por atentar su presunción contra la seguridad de los
negocios jurídicos.
La Corte de Apelación inglesa en el caso “Abouloff v. Oppenheimer” 1270 aceptó
denegar el reconocimiento de una sentencia extranjera por fraude. El demandado
argumentó, sin éxito, ante el tribunal extranjero que había fraude por parte del actor y fue
condenado. Al promoverse la ejecución de la sentencia en Inglaterra el tribunal explicó que
no se trataba de una revisión de los méritos de la sentencia extranjera, sino de que la
cuestión versaba sobre la existencia de un fraude que la hacía inaplicable en el país.
La Convención de La Haya de 1971 en su art. 5º, inc. 2º autoriza denegar el
reconocimiento o ejecución de una sentencia extranjera obtenida por fraude en un sentido
procesal.

1268
______Corte de Casación, 7/1/1964; Clunet 1964-302; MAYER, P., Droit..., cit., p. 289.
1269
______Cám. Nac. Civ., sala C, 3/3/1981, LL, 1981-C-61, con comentario de Werner Goldschmidt; CSJN,
13/10/1981, LL, 1982-C-213, con comentario de Ricardo R. Balestra.
1270
______1882, 10 QBD 295, MORRIS, J. H. C., The conflict..., cit., p. 118.
VI. FORUM SHOPPING

La modificación del punto de conexión —nacionalidad en el caso de Francia,

domicilio en el caso argentino— se acompaña de un forum shopping. Las partes obtienen la
aplicación de una ley diferente por parte de un juez que normalmente no hubiera sido
competente.
Técnicamente el forum shopping existe sin el fraude a la ley 1271 cuando el actor
elige la competencia normal de uno de los tribunales en caso de competencias concurrentes,
y de esa manera obtiene una sentencia más favorable. Este último supuesto ocurre con el
territorialismo, cuando el tribunal elegido prescinde de los puntos de conexión y aplica su
propio derecho interno. Los “divorcios mexicanos” no constituyen un ejemplo de forum
shopping por carecer el tribunal mexicano de competencia concurrente con el tribunal del
domicilio o nacionalidad de las partes. Para que el tribunal mexicano se declarara
competente era necesario modificar el punto de conexión.
La Corte de Casación italiana en los autos “Procuratore Generale presso la Corte di
Appello di Trieste v. Valle” 1272 denegó el reconocimiento de una sentencia de divorcio
dictada en Berlín, lugar de la residencia de las partes, por cuanto reconocer la competencia
basada en la residencia de las partes les permitía a éstas sustraerse a los tribunales
competentes, primando la voluntad individual sobre el orden público.
Cuando las partes eluden el tribunal competente y eligen otro que aplica el mismo
derecho que el tribunal que hubiera sido competente, nos encontramos con un supuesto de
fraude a la ley frustado pero no con un supuesto de forum shopping.
El forum shopping no tiene como requisito el fraude a la ley debido a que en los
supuestos en que existen competencias concurrentes el actor elige el tribunal del país que
más le conviene. La conveniencia puede estar determinada por la celeridad y costos del
procedimiento, la calidad de los jueces, el derecho aplicable determinado por la norma de
colisión del juez elegido, la cuantía de los daños y perjuicios previsible en un foro
determinado y la posibilidad de ejecución de la sentencia resultante. Esta posibilidad de
ejecutar la sentencia puede determinarse por la existencia de bienes del deudor en el foro o

1271
______MAYER, P., Droit..., cit., ps. 314 y ss.
1272
______22/12/1978, nro. 6152, Rivista di Diritto Internazionale Privato e Processuale, 1980, p. 215.
 1273
por la existencia de tratados entre el Estado del foro y el del domicilio del deudor .
El forum shopping es legal y legítimo 1274 en tanto no esté prevista la jurisdicción
exclusiva de los tribunales de un Estado determinado. Así, la Cámara Nacional en lo
Civil 1275 resolvió no reconocer una sentencia de divorcio decretado en México y por ende
el segundo matrimonio del causante, por cuanto el Tratado de Montevideo de 1889 de
Derecho Civil Internacional, firmado por la República Argentina y la de Perú, determina
que “la ley del domicilio conyugal rige... la disolubilidad del matrimonio” (art. 13, inc. b).
De ahí que si el último domicilio conyugal fue en el Perú, debió allí entablarse la demanda
de divorcio y no en México. No investigó el tribunal si el Tratado de Montevideo vinculaba
a México —que no es parte en el mismo—, y de todas formas lo aplicó.
El forum shopping es especialmente tentador en los Estados Unidos debido a que,
como consecuencia del territorialismo, el tribunal elegido aplica su propio derecho interno.
En materia de accidentes de tránsito la diferencia puede ser importante si uno de los
tribunales concurrentes admite la indemnización en el transporte benévolo y la legislación
del otro foro la deniega.
De todas formas el forum shopping va a existir mientras no se logre la unificación
de las legislaciones y sentencias 1276.

VII. SENTENCIA ANTERIOR O SIMULTÁNEA. LITISPENDENCIA.

HOMOLOGACIÓN DE SENTENCIA EXTRANJERA

La sentencia extranjera no debe ser incompatible con otra dictada anterior o

simultáneamente por un tribunal del país requerido.
Este requisito se encuentra consagrado en el art. 517, inc. 5º del CPCCN. En el
ámbito del Mercosur el art. 22 del Protocolo de Las Leñas dispone que el reconocimiento
de la sentencia o laudo arbitral depende de que no sea incompatible con otro
pronunciamiento anterior o simultáneo recaído en el Estado requerido o existiere un
proceso anterior pendiente.

1273
______SCHÜTZE, Rolf A., Deutsches Internationales Zivilprozessrecht, Berlin, 1985, ps. 36 y ss.
1274
______SCHACK, Haimo, Internationales..., cit., ps. 83 y ss.
1275
______Cám. Nac. Civ., sala C, 6/2/1977, causa 207.055, “S. V. A. s/sucesión testamentaria”, inédito.
1276
______GEIMER, Internationales..., cit., 1987, p. 218.
 La ley venezolana de derecho internacional privado de 1998 1277 establece que la
sentencia extranjera no debe ser incompatible con sentencia anterior firme y que no se
encuentre pendiente, ante los tribunales venezolanos, un juicio sobre el mismo objeto y
entre las mismas partes, iniciado antes de que se hubiere dictado la sentencia extranjera (art.
53, nro. 6).
La Convención de La Haya de 1971 en su art. 5º, inc. 3º, establece que se denegará
el reconocimiento o ejecución cuando hubiere un proceso entre las mismas partes con el
mismo objeto pendiente en el país y este procedimiento hubiere sido iniciado primero;
asimismo cuando existiere una sentencia dictada en el país o en el extranjero pasible de ser
ejecutada.
La Convención de Bruselas de 1968 establece que la litispendencia en un Estado
contratante debe ser reconocida (art. 21) y el reconocimiento se denegará en el supuesto de
una sentencia contraria del país del juez (art. 27).
La Convención de Bruselas de 1968 sobre Competencia y Reconocimiento de
Sentencias Extranjeras en Materia Civil y Comercial no tuvo aplicación en la decisión del
11/7/1984 del ministro de Justicia de Nordrhein-Westfalen 1278. En la causa el peticionante,
nacido en Bélgica en 1941, contrajo matrimonio el 29/10/1964 con la demandada, nacida
en 1943 en Alemania. De la unión nacieron dos hijas en 1964 y 1970. El actor era belga y
soldado profesional, la demandada era alemana y también belga por matrimonio. En febrero
de 1980 el actor demandó por divorcio en el domicilio conyugal en Alemania. La
demandada se presentó y el tribunal decretó el divorcio el 15/6/1981, y otorgó la tenencia
de las menores al padre, sin derecho alimentario para la mujer. Ésta interpuso recurso, y
debido a que el marido llevó a la menor de las hijas a Bélgica, recuperándola luego la
madre, el tribunal revocó la tenencia, y se la otorgó a ésta. La apelación del marido fue
denegada.
Sin embargo, el marido había interpuesto también en Bélgica demanda de divorcio,
que fue decretado el 15/1/1981, cinco meses antes de la sentencia alemana, otorgándosele
la tenencia de las menores. El marido solicitó el reconocimiento en Alemania de la

1277
______Gaceta Oficial, del 6/8/1998.
1278
______3465 E-II-B. 165/83, Die deutsche Rechtsprechung auf dem Gebiete des Internationalen
Privatrechts im Jahre 1984, Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales privatrecht, bearbeitet
von Jan Kropholler, Tübingen, 1986, p. 443.
sentencia belga.
El Ministro resolvió que debía aplicarse el Convenio sobre Reconocimiento y
Ejecución de Sentencias, Laudos Arbitrales y Documentos Oficiales en Causas Civiles y
Comerciales de 1958, vigente entre ambos países. Este Convenio se aplica en materias
excluidas de la Convención de Bruselas de 1968 vigente para la Comunidad Europea, que
no contempla los asuntos de familia. El Convenio de 1958 procura facilitar el
reconocimiento de los divorcios entre los países signatarios, al permitir la ejecución de
sentencias extranjeras, exigiéndose menor rigor que el previsto en la legislación interna. El
reconocimiento sólo puede ser denegado en el supuesto de ser la sentencia extranjera
contraria al orden público cuando el demandado se opone al progreso del juicio y no es
debidamente notificado y cuando el tribunal no es competente.
El tribunal belga era competente por ser ambas partes belgas al momento de la
demanda. La demandada fue debidamente citada y la sentencia belga no atentaba contra el
orden público alemán. El derecho belga exige que la litispendencia sea opuesta por una
parte, no pudiendo el tribunal decretarla de oficio, como en el derecho alemán. La mujer
demandada, sin embargo, no opuso la litispendencia al ser notificada del juicio de divorcio
en Bélgica. El reconocimiento de la sentencia de divorcio no implicaba decidir materias
como alimentos y la tenencia de hijos menores, que son efectos del divorcio.
La litispendencia extranjera sólo debe ser tenida en cuenta si es anterior 1279 y
cuando es previsible que la sentencia una vez dictada ha de ser reconocida 1280.

Cuando existen dos sentencias extranjeras a ser reconocidas, el juez requerido debe
aceptar la anterior, garantizando los derechos adquiridos. Sin embargo, la sentencia dictada
en primer lugar puede haber sido promovida segunda, en cuyo caso la solución es
dudosa 1281. Entre dos sentencias, una nacional y otra extranjera, el juez dará prioridad a la
nacional 1282.
La reforma al Código Procesal alemán (parág. 328, pár. 1, nro. 3, ZPO) establece
que una sentencia extranjera en conflicto con una sentencia previa de un tercer Estado no
será reconocida. La regla de prior in tempore es la de la Convención de Bruselas (art. 27,

1279
______BGH del 20/3/1964; IPRspr. 1964/5, Nr. 245; REITHMANN, Internacionales..., cit., p. 495.
1280
______KEGEL, Gerhard, Internationales..., cit., p. 497; BGH, NJW 1983, 514; BGH, NJW 1983, 1269, fallos
citados por el ministro de Nordrhein-Westfalen en la decisión del 11/7/1984, ut supra.
1281
______MAYER, P., Droit..., cit., p. 358.
1282
______MAYER, P., Droit..., cit., p. 350.
nro. 5). De la misma manera no va a ser reconocida si está en conflicto con una sentencia
local previa.
¿Qué ocurre, sin embargo, cuando el pronunciamiento local es posterior a la
sentencia extranjera que pretende ser reconocida? Tanto el Código Procesal alemán como la
Convención de Bruselas priorizan la sentencia local aun cuando la demanda extranjera
hubiera sido antes interpuesta o la sentencia extranjera fuera anterior en el tiempo.
Asimismo el Código Procesal alemán en el parág. 328 establece que una sentencia
extranjera no va a ser reconocida si es irreconciliable con un procedimiento pendiente
previo local.
En los Estados Unidos el Restatement Second Judgments, par. 41.2 1283 da prioridad
a la segunda sentencia a pesar del efecto de cosa juzgada de la primera. Considera que
cuando las partes no invocan la cosa juzgada, el tribunal no debe suplir su omisión.
Los tribunales ingleses tuvieron que resolver un caso de litispendencia en “Jacobson
v. Frachon” 1284
. Un comerciante de Lyon celebró un contrato de venta de seda a entregar a
un comerciante de Londres. La controversia surgió con motivo de la calidad de la
mercadería y el francés demandó al inglés en Francia. El perito designado por el tribunal no
examinó minuciosamente la mercadería, no quiso escuchar a los testigos del inglés y su
dictamen prejuicioso fue favorable al francés. Consiguientemente, el tribunal francés dictó
sentencia a favor del actor, por lo que el demandado inglés demandó al francés en
Inglaterra. El ahora demandado francés opuso como defensa la sentencia francesa. La Corte
de Apelación inglesa aceptó la validez de la sentencia francesa debido a que los tribunales
franceses pueden apartarse del dictamen pericial y porque el inglés habría podido atacarlo
en Francia.
La Corte Europea pocas veces tuvo que fallar con relación a la litispendencia.
Interesante es el caso de “Overseas Union Insurance Ltd et autres v. New Hampshire
Insurance Company” 1285. La sociedad New Hampshire Insurance Company, constituida en
New Hampshire, Estados Unidos, y registrada como overseas company en Inglaterra y
sociedad extranjera en Francia, ejerce sus actividades en Francia a través de una sociedad
francesa. En septiembre de 1979 asegura a la tienda francesa “Nouvelles Galeries Réunies”

1283
______Tent. Draft., nro. 1, 1973; CRAMTON - CURRIE - KAY, Conflict..., cit., p. 706.
1284
______1927, 138 LT 386; MORRIS, J. H. C., The conflict..., cit., p. 121.
1285
______6e. Ch., 27/6/1991; Rev. Crit. Dr. Int. Privé, 80 (4), p. 764.
por la responsabilidad emergente de la venta con garantía de cinco años de aparatos
eléctricos. En diciembre de 1980 New Hampshire reasegura parte del riesgo con tres
sociedades, a saber: Overseas Union Insurance Limited (sociedad regida por el derecho de
Singapur y registrada en Inglaterra como overseas company), Deutsche Ruck y Pine Top
(sociedades inglesas con establecimiento en Londres).
Las tres sociedades reaseguradoras cesan todo pago en virtud de falta de
información de New Hampshire, la presentación de hechos erróneos y la falta de ejecución
de sus obligaciones. En virtud de ello New Hampshire demanda a Deutsche Ruck y Pine
Top el 4/6/1987 ante el Tribunal de Comercio de París, y el 9 de febrero de 1988 demanda
a Overseas Union Insurance en un procedimiento análogo por pago de sumas adeudadas.
Las demandadas interponen excepción de incompetencia.
El 6/4/1988 las tres reaseguradoras demandan a New Hampshire ante la
Commercial Court de la Queen’s Bench Division para constatar que no están obligados por
la póliza de reaseguro. El 9/9/1988 este tribunal decidió declinar su competencia debido a
la competencia primera de los tribunales franceses. Las actoras apelaron y la Court of
Appeal remitió la consulta a la Corte Europea, para obtener una interpretación de la
Convención de Bruselas de 1968 en esta materia.
La Corte Europea interpretó que el art. 21 de la Convención se aplica sin tener en
cuenta el domicilio de las partes 1286. Asimismo aclaró que el tribunal segundo sólo puede
entender cuando se trata de una materia en la que la Convención de Bruselas le asigna
jurisdicción exclusiva. Caso contrario debe aceptar la competencia del juez que entendió,
sin poder examinar su competencia.
Un raro caso de la Cámara de Apelaciones de San Martín, provincia de Buenos
Aires 1287, se refiere a la homologación en la Argentina de un acuerdo celebrado con motivo
del dictado de una sentencia extranjera. En virtud de dicha sentencia el menor fue
trasladado a la República Argentina y los padres celebraron un acuerdo sobre la tenencia y
el régimen de visitas, cuya homologación peticionaron. El juzgado de primera instancia
rechazó la pretensión aduciendo que se trataba de otorgarle ejecutoriedad a una sentencia

1286
______El art. 21 establece que cuando se formularan demandas con el mismo objeto y la misma causa
entre las mismas partes ante tribunales de Estados contratantes diferentes, el segundo tribunal deberá
inhibirse, aun de oficio.
1287
______Cám. Apel. Civ. y Com. San Martín, sala II, 10/4/1997, “T., R. A. y A., R. A. s/homologación de
acuerdo”, ED, 175-209.
extranjera. El tribunal de apelación confirmó la resolución por distintos fundamentos, al
considerar que una homologación es una de las formas de finalización de un proceso
judicial. Como en el caso no existió proceso, no puede haber homologación.

VIII. REVISIÓN

La legislación argentina ya no exige que la obligación que emane de la sentencia

extranjera sea válida según la legislación argentina (antiguo art. 517, CPCCN).
La Cámara Civil 1288 resolvió que, solicitada la inscripción de la sentencia de
divorcio dictada en los Estados Unidos, corresponde ordenar su inscripción, pero ella tendrá
efectos vinculares de conformidad con las leyes norteamericanas. La norma derogada, ley
2393, como la vigente, ley 23.515, consagra a la lex domiciliae como la llamada a regular la
disolución del vínculo matrimonial contraído en la República (cfr. arts. 7º, 81 y 82 de la ley
2393 y art. 164 de la ley 23.515), por lo que es a la luz de la legislación norteamerica na,
último domicilio conyugal, que debe analizarse la validez y alcances de la sentencia. Pero
dicho análisis resulta innecesario habida cuenta la presunción de conformidad que, con el
citado ordenamiento, posee toda sentencia dictada por un juez de su país respectivo. Son
aplicables las normas contenidas en los arts. 517 y ss. del CPCCN, ya que ningún tratado
vincula a la República Argentina con los Estados Unidos, por lo que debe enmarcarse el
caso al análisis del supuesto contemplado en el inc. 4º del art. 517 citado, ya que la cuestión
no se refiere a la irretroactividad de la ley 23.515, sino a la inaplicabilidad del derecho
norteamericano en lo atinente a la disolución del vínculo por la presunta violación al orden
público internacional argentino.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación 1289 resaltó que “el art. 517 del Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación sujeta el reconocimiento de la fuerza ejecutoria de
una sentencia extranjera a que esta "no afecte los principios de orden público del derecho
argentino". Por ello, como principio, el examen de compatibilidad propio del exequátur no
puede llegar al extremo de reeditar todas las cuestiones que ya fueron sometidas a decisión
judicial foránea, como tampoco a equiparar aquel control con el propio de una revisión

1288
______Cám. Nac. Civ., sala B, 4/8/1989, causa 041.362.
1289
C.S.J.N., 24/9/2019, “S., F. A. c/L., C. L. s/Exequátur y Reconocimiento de Sentencia”, IJ-DCCCLXII-
501
judicial ordinaria.”
El derecho alemán no contempla una revisión del derecho aplicado, pues ello
1290
implicaría una nueva sentencia . Sin embargo, puede darse un conflicto en materia de
hechos ilícitos. El art. 38 de la ley de introducción al Código Civil alemán contiene un
privilegio para demandados alemanes que ocasionaron un hecho ilícito en el extranjero.
Conforme a este artículo, no pueden ser condenados a abonar mayor indemnización que la
contemplada por la ley alemana. El Bundesgerichtshof no hizo aplicación de esta norma en
materia de indemnización producida por un accidente automotor, y cabe preguntarse cuál
va a ser la jurisprudencia en materia de responsabilidad del productor alemán que
exporta 1291.
La Convención de Bruselas de 1968 excluye la posibilidad de revisión de la
sentencia extranjera al igual que la Convención de La Haya de 1971 en los arts. 7º y 8º. El
art. 7º establece que el juez requerido no puede exigir la aplicación de sus propias normas
de conflicto por parte del juez que dictó la sentencia. El art. 8º establece que no habrá
revisión de los méritos de la sentencia extranjera.
En el derecho francés la facultad de los jueces requeridos de revisar la sentencia
extranjera fue consagrada por la Corte de Casación en el siglo pasado 1292. Las críticas
doctrinales recién fueron recibidas por la jurisprudencia en la segunda mitad del siglo XX y
la Corte de París en 1955 1293 establece que el poder de revisión constituye un anacronismo
en tiempos en que las condiciones para reconocer y ejecutar una sentencia extranjera están
bien definidas y ofrecen suficientes garantías. Las decisiones francesas de principios de la
década del sesenta, abandonando después de más de un siglo la revisión de las sentencias
extranjeras, se deben en parte a las persistentes críticas doctrinarias pero fundamentalmente
a la negativa alemana a reconocer sentencias francesas basándose en el requisito de la
reciprocidad 1294.
El derecho francés no contempla la révision au fond desde 1964, pero la sentencia

1290
______KEGEL, Gerhard, Internationales..., cit., p. 488.
1291
______MARTINY, D., “Recognition...”, cit., p. 746.
1292
______Corte de Casación, Civ., 19/4/1819, citado por BATTIFOL, H. - LAGARDE, P., Droit..., cit., T. II, p.
593.
1293
______Corte de París, 21/10/1955, BATTIFOL, H. - LAGARDE, P., Droit..., cit., T. II, p. 594.
1294
______VON MEHREN, Arthur T., “Recognition and enforcement of foreign judgments, general theory and
the role of jurisdictional requirements”, Recueil des Cours, 1981, 167-49.
“Munzer” 1295
establece que el juez extranjero debe aplicar la regla sustancial competente
según las normas francesas de conflicto. De esta manera el juez requerido investiga si el
derecho internacional privado francés remite al derecho interno aplicado por el juez
extranjero para así reconocer la sentencia extranjera.
El control de las normas de derecho internacional privado aplicadas por el juez
extranjero no conduce generalmente a la denegación del reconocimiento y ejecución de la
sentencia extranjera en Francia por aplicación del reenvío. Asimismo la jurisprudencia se
contenta con una equivalencia entre la ley aplicada y la designada por la norma indirecta
1296
francesa y no controla la correcta aplicación de la ley extranjera .
De todas maneras la discrecionalidad de los tribunales tiene cabida aun rechazando
la revisión de la sentencia extranjera. El 19/3/1991 la Corte de Casación francesa tuvo que
fallar en la ejecución de una sentencia alemana de alimentos 1297. En 1970 el tribunal de
Stuttgart había condenado al padre domiciliado en Francia al pago de alimentos a su hija.
Ésta demanda la ejecución en Francia en 1978, obteniendo sentencia favorable de la Corte
de Versailles en 1983. En 1985 el deudor opone al pago de las cuotas adeudadas desde
1970 excepción de prescripción conforme al derecho francés. La Corte de Versailles acepta
la prescripción de cinco años y la acreedora recurre a la Corte de Casación. Ésta decide que
en caso de litigio originado de su ejecución, la decisión extranjera declarada ejecutoria en
Francia está sometida a la ley francesa en lo referente a su prescripción. En el presente
caso, esta aplicación de la prescripción no debe desconocer la cosa juzgada extranjera.
La revisión de la sentencia extranjera fue examinada por la Corte de Casación
italiana en el juicio de divorcio de Bruno Valle y Ursula Schaar 1298. En la causa, el
Tribunal de Berlín pronunció el divorcio de los cónyuges nombrados, que habían contraído
matrimonio en Italia en 1967, en 1972. La Corte de Apelación de Trieste reconoció la
competencia internacional del juez extranjero para declarar el divorcio de las partes,
residentes en Alemania, y expresó que no se le debe asignar relevancia a la circunstancia de
que el vínculo haya sido disuelto por una causal de divorcio no prevista por la ley italiana y
que el orden público italiano no es vulnerado por el hecho de que no se haya aplicado la ley

1295
______MAYER, P., Droit..., cit., p. 289.
1296
______MAYER, P., Droit..., cit., p. 310.
1297
______1re. Ch. Civ., Rev. Crit. Dr. Int. Privé, 81 (1), p. 108.
1298
______Sent. del 22/12/1978, nro. 6152, Rivista di Diritto Internazionale Privato e Processuale, 1980, p.
215.
de la nacionalidad italiana del cónyuge. El procurador general interpuso el recurso de
casación, y la Corte aceptó el recurso reenviando la causa a la Corte de Apelación de
Venecia. Declaró la Corte de Casación que la aplicación por parte del juez extranjero de
una ley distinta a la que debió aplicarse no constituye por sí solo un obstáculo al
reconocimiento de la sentencia extranjera si se ha conseguido sustancialmente el mismo
resultado, salvaguardando los principios fundamentales e inderogables del sistema jurídico
propio. La disolubilidad del vínculo por divorcio es aceptada desde 1970 en Italia, pero
únicamente como divorcio remedio y no por mutuo consentimiento.
Los tribunales ingleses abandonaron la revisión de los méritos de la sentencia
extranjera en 1870 en “Godard v. Gray” 1299
cuando el tribunal extranjero es competente e
impone la obligación de pagar.
El common law inglés específicamente establece que la ejecución de la sentencia
extranjera procede cuando el demandado debe pagar una suma de dinero definitivamente
fijada y no cuando se trata de una obligación de hacer o una multa. En el caso “Raulin v.
Fischer” 1300, una joven estadounidense “D”, galopando en el Bois de Boulogne en París,
atropelló a “P”, un anciano coronel francés, lesionándolo seriamente. “D” fue procesada
por negligencia criminal y “P” se presentó como querellante reclamando la indemnización
que le correspondía por aplicación del derecho francés. El tribunal condenó a “D”, la penó
con 100 francos y la condenó a pagar 15.000 francos a “P” como indemnización con costas.
El tribunal inglés declaró que “P” podía ejecutar en Inglaterra por el equivalente en libras
esterlinas la indemnización y costas.
La Suprema Corte de los Estados Unidos en “Union National Bank v. Lamb” 1301,

reconoció una sentencia de otro Estado basada en una obligación prescrita para el foro que
la debía reconocer.
La Convención de La Haya de 1970 sobre el Reconocimiento de Divorcios y
Separaciones Legales establece en su art. 6º que el Estado requerido no puede denegar el
reconocimiento fundándose en que su propia legislación no admite el divorcio o separación
legal o porque la ley aplicada sea otra que la que correspondería por remisión de las normas
de derecho internacional privado del foro.

1299
______LR 6 QB 139; MORRIS, J. H. C., The conflict..., cit., p. 107.
1300
______1911, 2 KB 93; MORRIS, J. H. C., The conflict..., cit., p. 125.
1301
______337 US 38, 1949.
IX. RECIPROCIDAD

La reciprocidad —como así también la retorsión— en el reconocimiento y ejecución

de sentencias extranjeras es un principio del derecho internacional público incorporado al
derecho privado. Una sentencia extranjera debe ser reconocida y ejecutada si ha sido
dictada por un tribunal extranjero competente, respetando las garantías del debido proceso,
y no contraviene el orden público internacional del foro. Esto es así con prescindencia de la
reciprocidad y la existencia de eventuales relaciones diplomáticas entre los países. Tiene su
origen en la época en que se consideraba que la aplicación extraterritorial del derecho era
una cortesía que podía ser denegada por una nación y no un derecho de los individuos a ser
regidos por la legislación que tenga relación con la situación concreta. Recién a partir de
Savigny y su teoría de la comunidad jurídica de las naciones se elaboran normas de
conflicto que van a ser aplicadas dando certeza y seguridad a las relaciones privadas.
El requisito de la reciprocidad se mantiene vigente en el derecho de los Estados
Unidos. Ello no es casual, ya que está unido a su territorialismo, es decir a la negativa
tradicional de aplicar extraterritorialmente el derecho. Así en el caso “Hilton v. Guyot” 1302
la Suprema Corte de los Estados Unidos denegó el reconocimiento de una sentencia
francesa por falta de reciprocidad, ya que los tribunales franceses sometían en esa época las
sentencias extranjeras a una révision au fond.
El parág. 328 I 5 del Código Procesal alemán requiere reciprocidad para el
reconocimiento y ejecución de una sentencia extranjera. Este requisito desaparece cuando
1303.
en materias no pecuniarias no existe la jurisdicción alemana

X. INMUNIDAD DE JURISDICCIÓN

Distinto es el supuesto de reciprocidad en materia de inmunidad de jurisdicción de

un Estado extranjero. La inmunidad de jurisdicción es el resultado de la imposibilidad de
un Estado soberano de obligar a otro a someterse a juicio ante sus tribunales. Como

1302
______159 US 113, 1895.
1303
______MARTINY, D., “Recognition...”, cit., p. 749.
corolario se le pide autorización al Estado demandado para juzgarlo. Un Estado puede
renunciar a la inmunidad de jurisdicción a través de un tratado, o de un contrato con una
persona privada, o al consentir expresamente en ser demandado (art. 24, inc. 1º, dec.-ley
1285/1958). En este último caso, el debate sobre la jurisdicción no forma parte de la causa.
Cabe citar como ejemplo del primer supuesto el Tratado de Washington de 1965 sobre
diferencias entre estados e inversores extranjeros, que creó el Tribunal Arbitral
Internacional en la órbita del Banco Mundial, por cuya ratificación la República Argentina
aceptó la renuncia previa y anticipada a someter a arbitraje los diferendos que surjan de una
inversión, permitiéndole al inversor extranjero concurrir al arbitraje internacional o a jueces
locales luego de transcurrido cierto tiempo o si el conflicto no se dirime dentro de cierto
plazo en los tribunales locales, permitiendo llevar la controversia a arbitraje internacional,
según los tratados. Igualmente, esto no significa que los laudos emanados de dichos
tribunales arbitrales puedan ser ejecutables contra bienes del estado sin límite alguno. Bien
es sabido que los tribunales arbitrales carecen de imperio para hacer ejecutar el laudo.
Pero la autorización del Estado extranjero para ser sometido a los tribunales
nacionales no involucra la autorización para ejecutar la sentencia en el extranjero. Para ello
una nueva autorización debe ser requerida. Diferenciamos, pues, la inmunidad de
jurisdicción de la inmunidad de ejecución, tema específico de este capítulo.
La teoría de la inmunidad de ejecución absoluta fue dejando paso muy lentamente a
la teoría de la inmunidad de ejecución relativa, cuyo fundamento yace “en la naturaleza
comercial de un acto o relación contractual y conexión entre un acto o relación comercial y
determinado foro, unido al efecto directo que la obligación o incumplimiento producen en
dicho foro” 1304.
La distinción entre la inmunidad de jurisdicción para someter a juicio al Estado
extranjero y la inmunidad de ejecución de la sentencia dictada en su contra fue hecha por la
Corte Suprema 1305 al decidir que “las medidas ejecutorias contra bienes de un Estado
extranjero que implican el empleo de la fuerza pública del Estado del foro, afectan
gravemente la soberanía e independencia del Estado extranjero, razón por la cual no cabe

1304
______MARZORATI, Osvaldo J., “Consideraciones sobre la inmunidad de jurisdicción y ejecución de los
Estados”, ED, 202-648.
1305
______CSJN, 6/10/1999, “Blasson, Beatriz L. G. v. Embajada de la República Eslovaca”, LL, 2000-B-540,
ED, 187-218, con nota de RAMAYO, Raúl A., “Los Estados extranjeros en el proceso de ejecución y sus
problemas”, y DEL CASTILLO, Lilian, “Medidas cautelares sobre bienes de representaciones diplomáticas”.
extender las soluciones sobre inmunidad de jurisdicción a los casos de inmunidad de
ejecución. Así, la renuncia a la primera no importa, por sí, la dimisión a la segunda
inmunidad”. Declaró inadmisible la ejecución forzada de la propiedad de un Estado
extranjero sin su consentimiento, si aquella propiedad sirve a fines soberanos de aquél. Esta
inmunidad 1306 de ejecución no sería sino una derivación razonable de la inmunidad
diplomática consagrada en el art. 22 de la Convención de Viena sobre Relaciones
Diplomáticas 1307.
En el contexto de distintos reclamos iniciados contra la Argentina como
consecuencia de la decisión del Estado Nacional de no pagar ciertos bonos y proceder a su
reestructuración, la Corte Suprema 1308 rechazó la posibilidad de reconocer sentencias
dictadas en el extranjero sosteniendo que “… en ese contexto, y sobre la base de
fundamentos que esta Corte comparte' y hace suyos, en el referido dictamen de la señora
Procuradora General se llega a la conclusión de que el exequátur pretendido por Claren
Corporation no satisface el requisito previsto en el inc. 4 del arto 517 del C.P.C.C. de la
Nación, en tanto admitir la pretensión del accionante implicaría convalidar que éste, a
través de una acción individual promovida ante un tribunal extranjero, eluda el proceso de
reestructuración de la deuda pública dispuesto por el Estado Argentino mediante las normas
de emergencia dictadas por las autoridades competentes de acuerdo con lo establecido por
la Constitución Nacional.”
En los autos “República Argentina et. al. v. Weltover Inc. et. al.” la Suprema Corte
de los Estados Unidos el 12/6/1992 1309 rechazó la inmunidad soberana argentina, invocada
con referencia a la reprogramación por parte de la Argentina de los vencimientos de los

1306
______MARZORATI, Osvaldo J. “Inmunidad de jurisdicción vs. inmunidad de ejecución (acerca de los
embargos y la situación actual del Estado argentino con motivo del incumplimiento de sus obligaciones
contractuales)”, ED, del 16/4/2004.
1307
______En el caso, la actora pretendía la ejecución sobre una cuenta bancaria destinada a solventar los
gastos de funcionamiento y mantenimiento de la embajada. Ante el conflicto entre el derecho del
trabajador a cobrar su salario de una embajada sobre una cuenta normalmente destinada a pagarlo, se ha
de priorizar la inmunidad de ejecución sobre la cuenta bancaria. La Cám. Nac. Civ. y Com. Fed., sala I,
17/2/2000, en “Louge A. Beltrán y otro v. Gobierno de su Majestad Británica s/incidente de embargo”, ED,
191-250, determinó la inembargabilidad de cuentas bancarias pues entendió que hacían al funcionamiento
de la misión diplomática.
1308
C.S.J.N., 6/3/2014, “Claren Corporation c/Estado Nacional (arts. 517/518 C.P.C.C.N. Exequátur)
s/Varios”, IJ-LXXI-3.
1309
______ZUPPI, Alberto L., “La inmunidad soberana de los Estados y la emisión de deuda pública”, LL,
1992-D-118.
Bonos Nominativos en Dólares Estadounidenses (Bonods) por medio del dec. 772 de 1986.
La Suprema Corte declaró que tal decisión fue de carácter comercial con efectos en los
Estados Unidos, cuyos tribunales, por lo tanto, eran competentes. La inmunidad del Estado
sólo puede invocarse, conforme a este fallo, cuando el Estado actúa como tal y no como
particular comerciante.
La Corte, al catalogar el acto de comercial, lo calificó como de iure gestionis. El
gobierno argentino había actuado no como regulador del mercado sino como un privado
dentro del mercado, siendo comerciales sus bonos.
A pesar de no existir en nuestro derecho positivo una normativa acerca de la
inmunidad de ejecución, ni tampoco ser tratada ésta por la ley 24.488 1310, hay en el
derecho interno argentino normas que determinan la inenajenabilidad, inejecutabilidad o
inembargabilidad de bienes del Estado argentino: arts. 2337 y 2340, Código Civil; Ley de
Consolidación de la Deuda Pública 23.982 1311; Ley de Demandas Contra la Nación
3952 1312; Ley de Convertibilidad del Austral 23.928 1313 y ley 25.561 de Emergencia
Pública y Reforma del Régimen Cambiario 1314; Ley Complementaria Permanente del
Presupuesto 11.672 1315; Convención de Washington de 1965 1316 y 1317
Una normativa detallada en esta materia puede encontrarse en la Convención
Europea sobre Inmunidad de Estados del 16/5/1982. Esta Convención establece
expresamente en su art. 20 que los Estados contratantes deben reconocer y cumplir las
sentencias dictadas en su contra en otro Estado contratante siempre y cuando no puedan
invocar la inmunidad de los arts. 1º al 13 (la Convención renuncia a una diferenciación
general basada en acta iure imperii y acta iure gestionis).
El art. 23 excluye la ejecución forzosa sobre patrimonio del Estado condenado a
menos que este último lo haya aceptado por escrito, estableciendo una inmunidad de
ejecución.

1310
______BO, 28/6/1995.
1311
______BO, 23/8/1991.
1312
______BO, 7/10/1990.
1313
______BO, 28/3/1991.
1314
______BO, 7/1/2000.
1315
______BO, 7/7/1999.
1316
______Ley 24.354, BO, 29/8/1994.
1317
______Conf. MARZORATI, Osvaldo J., “Consideraciones...”, cit., p. 3.
 1318
Interesantes son dos casos de la Corte de Casación francesa. En el primero , la
sociedad francesa Pipeline Service celebró un contrato con una sociedad iraní con motivo
de una licitación. El contrato estaba sometido a la ley iraní y preveía la provisión e
instalación de un sistema de protección catódica de gasoductos en Irán. La sociedad
francesa demandó a la sociedad iraní ante el tribunal de comercio francés por pago de los
trabajos. La demandada interpuso excepción de incompetencia de la jurisdicción francesa
invocando la inmunidad de jurisdicción. En autos estaba reconocido que la demandada
tenía relación con el Estado iraní, siendo una sociedad encargada de un servicio público.
Para la Corte de Apelación de Versailles aun así no se trataba de un acto de poder público,
habiendo dos sociedades comerciales contratado conforme al derecho común. Para la Corte
de Casación, en cambio, la circunstancia de tratarse de un servicio público hace que deba
acogerse la inmunidad de jurisdicción. Pierre Bourel, al comentar este fallo 1319, aclara que
la Corte de Casación amplió la noción de servicio público, siendo la jurisprudencia
administrativa francesa más restrictiva.
Distinto resolvió la Corte de Casación en el segundo caso 1320. En autos un
periodista británico acreditado en Francia fue contratado por la Kuwait News Agency,
agencia de prensa de Kuwait con oficina en París. Cuando no se renovó el contrato el
periodista demandó ante el Conseil de Prud’hommes de París. En este caso la Corte de
Casación resolvió la competencia de los tribunales franceses, aun cuando la agencia de
prensa es una emanación de un Estado extranjero, pues tiene personalidad y presupuesto
propios.
La jurisprudencia alemana también distingue entre actos iure imperii y acta iure
gestionis pues par in parem non habet imperium. La calificación del acto como iure
gestionis/imperii no se realiza por la lex fori 1321. Alemania Federal ratificó la Convención
Europea de 1982 en 1990 1322.
La Comisión de Derecho Internacional de la ONU ha elaborado un Proyecto sobre
Inmunidad de Jurisdicción y de Ejecución, el cual está pendiente de consideración por los

1318
______1re. Ch. Civ., 2/5/1990, “Soc. Nationale Iranienne du Gaz v. Soc. Pipeline Service et autre”, Rev.
Crit. Dr. Int. Privé, 80 (1), p. 140.
1319
______BOUREL, Rev. Crit. Dr. Int. Privé, 80 (1), p. 143.
1320
______Corte de Casación, 12/6/1990, Rev. Crit. Dr. Int. Privé, 80 (1), p. 142.
1321
______SOERGEL, Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch, 1996, Dr. Herbert Kronke, al art. 38, Anh IV.
1322
______BGBl, 1990-II-34.
Estados Miembros del mencionado organismo internacional 1323.

XI. CLÁUSULAS EXORBITANTES

El Código Civil francés en sus arts. 14 y 15 y el Código Procesal alemán, en el

parág. 23, establecen la competencia internacional de sus tribunales en virtud de cláusulas
exorbitantes.
El art. 14, CCiv. francés, establece que el extranjero no residente en Francia podrá
ser citado a comparecer ante un tribunal de dicho país por la ejecución de obligaciones por
él contraídas en Francia con un francés. Asimismo establece la jurisdicción francesa por las
obligaciones por él contraídas, aun en el extranjero, con un francés. El art. 15 establece la
jurisdicción de los tribunales franceses para los franceses incluso cuando se trate de
obligaciones contraídas en el extranjero con extranjeros.
Estos artículos permiten al francés perseguir en Francia al extranjero domiciliado en
el extranjero y constituyen un privilegio inexplicable desde la perspectiva de la lógica
jurídica.
El parág. 23, Código Procesal alemán establece la jurisdicción de los tribunales del
lugar en que se encuentre el patrimonio del demandado, aun cuando éste sea extranjero
domiciliado en el exterior.
En 1870 un tribunal inglés en “Schibsby v. Westenholz” 1324 resolvió denegar el
reconocimiento a una sentencia dictada por un tribunal francés que se declaró competente
en virtud del art. 14 del CCiv. En el caso se trataba de un actor danés residente en Francia y
un demandado danés con residencia en Inglaterra que habían celebrado un acuerdo de
compraventa en Inglaterra. El tribunal inglés denegó el reconocimiento de la sentencia
francesa en virtud de que el imperio francés no puede dictar leyes que obliguen a todo el
mundo. El tribunal sostuvo que la sentencia francesa obligaba a demandados franceses o
que se encontraban presentes en Francia al momento del contrato, pero no a demandados no
residentes que no actuaron ni eran titulares de dominio en Francia.
La Convención de Bruselas de 1968 expresamente deroga entre los países

1323
______http://www.un.org/law/jurisdictionalimmunities/index.html.
1324
______LR 6 QB 155.
contratantes la vigencia de las cláusulas exorbitantes. Como cláusulas exorbitantes
menciona el parág. 23 del Código de Procedimientos Civil alemán, el art. 40 del Código
Procesal Civil griego, los arts. 14 y 15 del CCiv. francés, en el Reino Unido las
disposiciones relativas a la competencia basada en una notificación al demandado de
tránsito en el país y la existencia en el Reino Unido de bienes del demandado, etc. (art. 3º).

XII. RECONOCIMIENTO DE SENTENCIAS EN DERECHO DE FAMILIA

El derecho de familia, por sus características especiales, ha sido objeto de

convenciones internacionales específicas. Si bien hasta la fecha no han sido ratificadas por
nuestro país, es importante enumerar las mismas. En el ámbito interamericano ha sido
elaborada la Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias de 1989, qu e
establece la eficacia extraterritorial de las sentencias en su art. 11. Para ello la sentencia
extranjera debe emanar de juez o autoridad competente en el orden internacional según la
misma Convención, estar debidamente traducida y legalizada, venir revestida de las
formalidades externas de autenticidad, haber asegurado la defensa de las partes y tener
carácter firme.
Y en el ámbito internacional tenemos que señalar la Convención de La Haya de
1958 sobre Reconocimiento y Ejecución de las Decisiones en Materia de Obligaciones
Alimentarias hacia los Menores, que determina el reconocimiento y ejecución de sentencias
alimentarias cuando reúnen los requisitos previstos en su art. 2º, es decir competencia de la
autoridad que dictó la resolución según las pautas dadas por la Convención, que el
demandado haya sido oído, que tenga autoridad de cosa juzgada o pueda ser ejecutada en el
lugar de origen, no sea incompatible con una decisión presente o futura del Estado
requerido y no sea contraria al orden público.
La Convención de La Haya concerniente al reconocimiento y ejecución de las
decisiones relativas a las obligaciones alimentarias de 1973 contiene disposiciones
similares.
El Reglamento de la Unión Europea relativo a la competencia, el reconocimiento y
la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad
parental sobre los hijos comunes, en su art. 15, establece las causales para denegar el
reconocimiento. Éstas son:
“1. Las resoluciones en materia de divorcio, separación judicial o nulidad del
matrimonio no se reconocerán:
”a) si el reconocimiento fuere manifiestamente contrario al orden público del Estado
miembro requerido;
”b) cuando se dictaren en rebeldía del demandado, si no se hubiere entregado o
notificado al mismo el escrito de demanda o un documento equivalente de forma tal y con
la suficiente antelación para que el demandado pueda organizar su defensa, a menos que
conste de forma inequívoca que el demandado acepta la resolución;
”c) si la resolución fuere inconciliable con otra dictada en un litigio entre las
mismas partes en el Estado miembro requerido; o
”d) si la resolución fuere inconciliable con otra dictada con anterioridad en otro
Estado miembro o en un Estado no miembro en un litigio entre las mismas partes, cuando
la primera resolución reúna las condiciones necesarias para su reconocimiento en el Estado
miembro requerido.
”2. Las resoluciones sobre la responsabilidad parental de los cónyuges dictadas en
los procedimientos matrimoniales a los que se refiere el art. 13 no se reconocerán:
”a) si el reconocimiento fuere manifiestamente contrario al orden público del Estado
miembro requerido, teniendo en cuenta el interés superior del hijo;
”b) cuando se dictaren, excepto en casos de urgencia, sin haber dado al hijo la
oportunidad de ser oído, violando principios fundamentales de procedimiento del Estado
miembro requerido;
”c) cuando se dictaren en rebeldía de la persona en cuestión, si no se hubiere
entregado o notificado a dicha persona el escrito de demanda o un documento equivalente
de forma tal y con la suficiente antelación para que pueda organizar su defensa, a menos
que conste de forma inequívoca que esa persona acepta la resolución;
”d) cuando, a petición de cualquier persona que alegue que la resolución menoscaba
el ejercicio de su responsabilidad parental, se dictaren sin que esta persona haya tenido la
oportunidad de ser oída;
”e) si la resolución fuere inconciliable con otra dictada posteriormente en relación
con la responsabilidad parental en el Estado miembro requerido;
 ”f) si la resolución fuere inconciliable con otra dictada posteriormente en relación
con la responsabilidad parental en otro Estado miembro o en el Estado no miembro de
residencia habitual del hijo, cuando la resolución dictada con posterioridad reúna las
condiciones necesarias para su reconocimiento en el Estado miembro requerido”.
En derecho de familia, el reconocimiento y ejecución se presentan principalmente
en casos de reconocimiento de sentencias de divorcio y ejecución de sentencias
alimentarias.
La jurisprudencia nacional no es unánime en cuanto a la necesidad del exequátur o
ejecución en caso de divorcio. Parecería que la registración de una sentencia extranjera de
divorcio en un registro local no requiere de un trámite especial. Sin embargo, la sentencia
del 4/9/1951 de la Cámara Civil y Comercial 2ª de La Plata en el caso “Edler von Radinger,
R.” 1325 exige el exequátur del juicio de divorcio para autorizar un nuevo casamiento. En
contra, la sentencia del 30/12/1940 de la Cámara Civil 2ª de la Capital Federal 1326, no exige
el exequátur sino el mero reconocimiento de la sentencia de divorcio.
Los fallos no suelen distinguir terminológicamente entre reconocimiento y
exequátur; es por ello que la Cámara Nacional en lo Civil de Buenos Aires 1327 se refiere al
exequátur de una sentencia inglesa de divorcio cuya inscripción se solicita en la Argentina
en lugar de hacer referencia a su reconocimiento.
El reconocimiento de sentencias extranjeras en materia de derecho de familia
depende, en mayor medida que en otras materias, de que la sentencia extranjera no atente
contra el orden público internacional 1328. El Supremo Tribunal Federal de Brasil decidió en
pleno 1329 que es homologable la sentencia de divorcio pronunciada por autoridad
competente del país del que ambos cónyuges son nacionales y en el que fijaron su
domicilio conyugal. Ello justifica el ejercicio de la competencia jurisdiccional por parte del
magistrado extranjero del que emanó el acto homologado y hace desaparecer el

1325
______Cám. Civ. y Com. 2ª La Plata, JA, 1951-IV-49.
1326
______Cám. Civ. y Com. 2ª, LL, 21-440.
1327
______Cám. Nac. Civ., sala G, 21/3/1989, “M., A. A. E. y Y., G. S.”, ED, 24/5/1990, con nota de Germán
Bidart Campos y Alejandro Radzyminski.
1328
______BASEDOW, Jürgen, Die Anerkennung von Auslandsscheidungen, Alfred Metzner Verlag, Frankfurt
A. M., 1980, analiza la problemática del reconocimiento de sentencias de divorcio en Occidente a partir del
1800.
1329
______Sent. del 1º/4/1996, Secretaría de Investigación de Derecho Comparado de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, 3 (1998), p. 592.
reconocimiento de cualquier práctica fraudulenta que pudiese traducirse en ofensa al
estatuto nacional y al estatuto del domicilio de los cónyuges.
1330
El Tribunal Superior de Córdoba resolvió que una sentencia de divorcio dictada
en el estado de Texas, Estados Unidos, en 1984, no es contraria al orden público argentino,
pues nuestro país en la actualidad admite el divorcio vincular, siendo innecesaria una
absoluta identidad entre las causales de divorcio contempladas en la legislación extranjera y
la argentina. Consideró competente al tribunal extranjero pues allí se encontraba el
domicilio de los cónyuges.
Se plantea la extensión en que se debe hacer valer el orden público del tribunal en
los matrimonios polígamos. Si bien los matrimonios simultáneos son contrarios al orden
público internacional nuestro, los efectos deben ser reconocidos. Por ello hay que distinguir
entre el reconocimiento del matrimonio y el reconocimiento y ejecución de sentencias que
reconocen derechos alimentarios y hereditarios.
En el caso “Hyde v. Hyde” 1331 el tribunal inglés dejó expresamente establecido que
no reconocía la existencia del matrimonio polígamo extranjero, motivo por el cual no podía
decretar el divorcio del mismo. Dejó a salvo los efectos emergentes del mismo, como el
impedimento de la celebración de un subsiguiente matrimonio en el país y la legitimidad de
los hijos de los matrimonios simultáneos.
La legitimidad de los hijos de los matrimonios simultáneos suele ser aceptada sin
perjuicio del no reconocimiento del matrimonio. Así los tribunales ingleses en “Bamgbose
v. Daniel” 1332 decidieron que heredaban al causante sus hijos de nueve matrimonios
polígamos celebrados en Nigeria entre personas allí domiciliadas, aun cuando por la ley
nigeriana de matrimonios de 1884 los bienes debían distribuirse de acuerdo con la ley
inglesa de distribución de 1670, que como es obvio contemplaba la existencia de un solo
matrimonio válido.
Los derechos sucesorios de las cónyuges de matrimonios polígamos fueron objeto
de interpretación por el Privy Council en “Coleman v. Shang” 1333.
En el caso se había
celebrado un matrimonio potencialmente polígamo en Ghana entre personas allí

1330
______TS Córdoba, sala Civ. y Com., 30/12/1997, LL Córdoba, 1999, año 16, nro. 3, abril de 1999, ps. 539
y ss.
1331
______MORRIS, J. H. C., The conflict..., cit., p. 175.
1332
______1955, AC 107, cit. por MORRIS, J. H. C., The conflict..., cit., p. 182.
1333
______1961, AC 481, 495, cit. por MORRIS, J. H. C., The conflict..., cit., p. 183.
domiciliadas. Al fallecer el marido se le reconocieron derechos sucesorios a pesar de que la
ley matrimonial de Ghana de 1884 remitía a la aplicación de la ley inglesa de distribución
de 1670 y esta última contemplaba la supervivencia de no más de un cónyuge. De todas
maneras el caso fue más fácil de resolver debido a que en autos el causante sólo había
contraído un matrimonio.
En “Hashmi v. Hashmi” 1334 un musulmán domiciliado en Pakistán contrajo un
matrimonio potencialmente polígamo (pues permitía ulteriores nupcias sin disolver el
mismo) y celebró un matrimonio con una inglesa en un registro civil inglés. El tribunal
inglés resolvió que los hijos del segundo matrimonio son legítimos aun cuando el
matrimonio en sí es nulo.
En materia alimentaria la jurisprudencia inglesa registra un caso curioso en “Imam
Din v. National Assistance Board” 1335. El marido contrajo segundas nupcias en Pakistán en
1948 cuando las partes eran musulmanas allí domiciliadas. La primera esposa falleció al
año siguiente. En 1961 el marido y su segunda esposa emigran a Inglaterra, donde el
marido la abandona con cuatro hijos. La mujer obtiene asistencia de la seguridad social, que
inicia la demanda de repetición contra el marido. La Corte de distrito hizo lugar a la
demanda porque el sentido común hace interpretar la palabra esposa como incluyendo a la
esposa de un matrimonio polígamo. Lo interesante del caso es que la esposa no hubiera
podido obtener alimentos de su marido en una acción directa por carecer de legitimación.
La Corte de Casación francesa decidió en “Dame Bendeddouche v. Dame
Boumaza” 1336 que las dos viudas y nueve hijos provenientes de matrimonios polígamos
tenían vocación hereditaria con relación a inmuebles ubicados en Francia.
El causante, argelino, se había casado en Argelia en 1936 con la actora, naciendo de
dicha unión siete hijos. Posteriormente se instaló en Francia con su familia, adquiriendo allí
inmuebles. Retornando a Argelia se casó con la demandada en 1969, naciendo de esta
unión dos hijos. Falleció en 1974. La actora solicitó que la demandada y sus hijos fueran
excluidos de la sucesión de inmuebles situados en Francia debido a que la ley francesa sólo
reconoce la existencia de una esposa legítima. Tanto la Corte de Apelación de París en

1334
______1972, Fam. 36, cit. por MORRIS, J. H. C., The conflict..., cit., p. 183.
1335
______1967, 2 QB 213, cit. por MORRIS, J. H. C., The conflict..., cit., p. 185.
1336
______3/1/1980, Cour de Cassation 1re. Ch. Civ., Rev. Crit. Dr. Int. Privé, 1980, p. 331, con nota de
Batiffol; ANCEL, B. - LEQUETTE, Y., Grands..., cit., p. 441.
1978 como la Corte de Casación aplicaron la ley personal de las partes para establecer la
validez de los vínculos creados sin fraude en el extranjero.
El divorcio extranjero debe ser reconocido aun cuando no emane de órgano
jurisdiccional. Una mujer tailandesa se casó con un francés ante el oficial del registro civil
de Bangkok, registrándose el acta matrimonial en el consulado francés. En 1987 las partes
se presentan en la cancillería de la embajada del Reino de Tailandia en Londres, solicitando
el registro de su divorcio por mutuo consentimiento. El marido solicita se declare ejecutoria
en Francia la “sentencia” que emana del embajador de Tailandia en Londres. El Tribunal de
Grande Instance de París 1337 decidió que un divorcio por mutuo consentimiento no es
contrario al orden público internacional francés aun cuando no emana de órgano
jurisdiccional.
En “Chemouni v. Chemouni” 1338 la Corte de Casación francesa resolvió acerca de
la existencia de derechos alimentarios de las cónyuges de matrimonios polígamos.
Chemouni, judío de nacionalidad tunecina, contrajo matrimonio en Túnez con Esther
Valensi, de nacionalidad francesa, en 1940, y con Henriette Krieff, de nacionalidad
tunecina, en 1945. Hasta 1957, fecha en que se instituyó en Túnez el matrimonio
monogámico, Túnez era uno de los pocos países del mundo que admitía la poligamia para
los judíos. Chemouni se radicó con sus dos esposas e hijos de las mismas en Francia, y en
1950 abandonó a su segunda familia para vivir exclusivamente con su primera esposa. La
Corte de Casación declaró que el orden público es obstáculo a la adquisición de un derecho
en Francia pero no a la producción de efectos de un derecho adquirido sin fraude en el
extranjero de conformidad con la ley competente en virtud del derecho internacional
privado francés.
En materia alimentaria, la aplicación de la Convención de Nueva York de 1956 1339
ha fracasado debido a que la Convención no trae disposiciones en materia de jurisdicción y
el procedimiento puede incluir el exequátur, el registro o una nueva acción. De esta manera
no se reconoce la sentencia extranjera, sino que se exige la consecución de una nueva 1340.

1337
______1re. Ch., 1re. sect., 10/5/1990, “L. B. v. R.”, Rev. Crit. Dr. Int. Privé, 80 (2), p. 391.
1338
______28/1/1958 y 19/2/1963, Cour de Cassation, Ch. Civ., 1re. sect.; ANCEL, B. - LEQUETTE, Y.,
Grands..., cit., p. 224.
1339
______Ratif. por ley 17.156 de 1967 y reglamentada por dec. 411 del 21/2/1980.
1340
______FERRER, Horacio C., “Extensión de la jurisdicción internacional en materia alimentaria. Una
solución acertada”, ED, 114-97 y ss., comenta esta Convención con motivo de un fallo de la Cám. Nac. Civ.,
 Nuestro Código Civil establece que son competentes para entender en los juicios de
alimentos el juez que hubiere entendido en el juicio de separación personal, divorcio
vincular o nulidad y, a opción del actor, el juez del domicilio conyugal, el del domicilio del
demandado, el de la residencia habitual del acreedor alimentario, el del lugar de
cumplimiento de la obligación o el del lugar de celebración del convenio alimentario si lo
hubiere y coincidiere con la residencia del demandado, si se planteare como cuestión
principal (art. 228, CCiv.) 1341.

El acreedor alimentario se constituye como la parte débil de la relación jurídica y el

interés del legislador es remediar las carencias, lo que se logra estableciendo puntos de
conexión alternativos para promover la acción.
El Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 —que vincula a
nuestro país con Bolivia, Colombia y Perú— establece la jurisdicción de los jueces del
domicilio conyugal en las acciones sobre nulidad del matrimonio, divorcio, disolución y en
general cuestiones que afecten las relaciones personales de los esposos (art. 62).
El mismo Tratado establece que los derechos y deberes de los cónyuges en todo
cuanto afecta sus relaciones personales se rige por las leyes del domicilio matrimonial. Si
mudaren su domicilio, se aplicará la ley del lugar del nuevo domicilio (art. 12).
El Tratado de 1940 —que vincula a la Argentina, Paraguay y Uruguay— establece
que los derechos y deberes de los cónyuges en todo cuanto se refiere a sus relaciones
personales se rigen por las leyes del domicilio conyugal (art. 14). Con relación a las
medidas urgentes que conciernen a las relaciones personales entre cónyuges, establece que
se rigen por la ley donde residen los cónyuges (art. 30). Dentro de las relaciones personales
debe ubicarse el deber alimentario 1342.
La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil reconoció una sentencia extranjera
que hizo lugar a un pedido de cambio de nombre. Consideró que el pedido no atenta contra
el orden público argentino 1343.

sala A, 8/4/1985, que aplica el Tratado de Montevideo de 1889.

1341
______CSJN, 20/2/2001, LL, fallo 102.427, expresamente aclara que la demanda por alimentos puede ser
interpuesta ante el juez correspondiente a la residencia habitual del acreedor de la prestación.
1342
______Cám. Nac. Civ., sala A, 8/4/1985, ED, 114-97 y ss., con nota de FERRER, Horacio C., “Extensión de
la jurisdicción internacional en materia alimentaria. Una solución acertada”.
1343
______Cám. Nac. Civ., sala E, 3/7/2001, “Cameron, Claudia E.”, LL, fallo 103.130.
 Un fallo en materia de reconocimiento de adopción, señaló 1344 que “dictada la
sentencia de adopción por el tribunal civil de la República de ….., [SIC] la familia
adoptante debe tramitar necesariamente el reconocimiento de esa sentencia extranjera,
exequátur, en los juzgados argentinos, pedido que solo persigue un acto jurisdiccional que
consienta en nombre de la Ley argentina la aplicación de una sentencia extranjera en
territorio nacional la de adopción obtenida en ….... [SIC]. El juez argentino, antes de dictar
la sentencia, debe limitarse a evaluar si la sentencia extranjera es contraria al orden público
internacional argentino. En rigor con el trámite del reconocimiento de la sentencia
extranjera se procura la estabilidad de los vínculos creados por la adopción conferida en el
extranjero aunque sujeto a ciertos controles de parte del juez argentino que, en el fondo,
persiguen la protección del adoptado al sujetarla a un control jurisdiccional (control de
competencia del otorgante, esto es, el juez del domicilio del adoptado al tiempo del
otorgamiento de la adopción) y sustancial (conformidad con el orden público internacional,
puesto que la sentencia dictada en el extranjero no debe contrariar el orden público
internacional argentino). Como el Cód. Civ. no regula la cuestión y sólo hace referencia a
los efectos de una adopción otorgada en el extranjero, el reconocimiento de sentencia
extranjera, debe atravesar el procedimiento previsto por el art. 487 y sgtes. del Código
Procesal local.”

XIII. JURISDICCIÓN EXCLUSIVA

En materia de derecho de familia y derecho sucesorio la jurisdicción puede ser

exclusiva, rechazando los tribunales el reconocimiento y ejecución de una sentencia
extranjera por atribuir el ordenamiento del foro competencia exclusiva a sus tribunales.
La jurisdicción exclusiva de los tribunales del Estado en el que se encuentran los
bienes inmuebles en materia sucesoria fue declarada por la Suprema Corte de los Estados
Unidos en “Clarke v. Clarke” 1345.
La causante dejó bienes inmuebles en Connecticut
divididos en partes iguales entre su esposo y dos hijas, los tres domiciliados en Carolina del
Sur. Una de las hijas falleció poco tiempo después y el señor Clarke demandó en

1344
Cám. Ap. Civ. Com. Lab. y Min. Gral Pico, 3/2/2015, “B. s/Reconocimiento de Sentencia
Extranjera”, IJ-CCXLVIII-841.
1345
______178 US 186, 1900.
Connecticut como administrador de su difunta hija, peticionó instrucciones para la
disposición de su parte en la propiedad en dicho estado. Conforme a la ley de Connecticut
la hija era heredada por su hermana supérstite, mientras que la ley de Carolina del Sur
dividía la herencia de la hija entre el padre y la hermana. Los tribunales de Connecticut
aplicaron la ley estadual, y otorgaron la herencia a la hermana, tras lo cual el padre
interpuso recurso ante la Suprema Corte.
La Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Pergamino 1346 entendió que
en materia de inmuebles existe jurisdicción exclusiva de los jueces argentinos diciendo que
“Al confrontar la decisión del juez barcelonés de adjudicar bienes inmuebles sitos en la
Argentina a uno de los esposos, con el ordenamiento positivo argentino, y ante la
inexistencia de tratado internacional sobre el punto con ese país, se vulnera sin duda alguna
la regla contenida en el art. 10 Cód. Civil. desde que la adjudicación ordenada en esas
condiciones implica una forma de adquisición o transferencia del dominio sobre inmuebles
que ha de ser regida exclusivamente por las leyes de este país, como tal debe ser sometida
al control de legalidad de nuestro ordenamiento positivo, de acuerdo a la cual habrán de
analizarse la calificación, el derecho, la capacidad y el modo y sólo, después de ese analísis,
solo después podrá disponer quien tenga jurisdicción nacional, el exclusivo dominio a
nombre de uno de los esposos, de tal modo que frente a este supuesto y faltando esos
recaudos previstos textualmente en el art. 10 Cód. Civil, la sentencia dictada por el juez
español abarcativa de bienes raíces situados en nuestro país, carece de fuerza ejecutoria, y
por ende la desestimación del exequatur ha sido correcta.”
La Suprema Corte declaró que es doctrina firmemente establecida que la ley del
estado en que los inmuebles se encuentran situados gobiernan su transmisión por causa de
muerte. En el caso, los tribunales de Carolina del Sur, entendieron en la sucesión
testamentaria, y otorgarles por ese motivo competencia en la sucesión inmobiliaria de
bienes situados en otro estado implicaría permitir que se realice indirectamente lo que en
forma directa está vedado, es decir dejar de lado el principio fundamental que otorga
soberanía y jurisdicción exclusiva sobre la tierra dentro de sus fronteras a los tribunales de
un estado, con total prescindencia de que exista una resolución al respecto de otro tribunal
ajeno a la soberanía local.

1346
Cám. Civ y Com. Pergamino, 7/12/2012, “Garcia, Horacio A. s/Exequatur”, IJ-LXVII-387
 La Convención de La Haya de 1971 sobre Reconocimiento y Ejecución de
Sentencias Extranjeras en Materia Civil y Comercial, en su art. 12 establece que la
competencia del tribunal de origen no tiene que ser reconocida cuando la ley del estado
requerido confiere a sus tribunales competencia exclusiva con motivo de la materia del
juicio o en virtud de un acuerdo de partes, o cuando la ley del estado requerido admite la
competencia exclusiva de los tribunales de otra jurisdicción en razón de la materia o de un
acuerdo de partes.
Los Tratados de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889 y 1940
establecen que las acciones reales y mixtas deben ser deducidas ante los jueces del lugar en
el cual exista la cosa sobre la que la acción recaiga (arts. 67 y 64 respectivamente).
La Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y
Laudos Arbitrales Extranjeros 1347 no hace referencia a la competencia exclusiva, sí en
cambio la Convención Interamericana sobre Competencia en la Esfera Internacional para la
Eficacia Extraterritorial de las Sentencias Extranjeras (CIDIP-III, La Paz, 1989), que en su
art. 1º C. establece que en el caso de acciones reales sobre bienes inmuebles, el órgano
jurisdiccional de un Estado parte que ha dictado sentencia tendría competencia cuando los
inmuebles se hayan encontrado situados, al momento de entablarse la demanda, en el
territorio del Estado parte donde fue pronunciada la sentencia.
El art. 4º de esta misma Convención establece que “Podrá negarse eficacia
extraterritorial a la sentencia si ha sido dictada invadiendo la competencia exclusiva del
Estado parte ante el cual se invoca”.
Con relación a la competencia exclusiva de los tribunales del lugar de situación de
la cosa locada, el Landesgericht de Aachen decidió el 27/1/1984 1348 que el art. 16, nro. 1
de la Convención de Bruselas sobre Competencia y Ejecución de Sentencias no rige en el
caso de locaciones de temporada de vacaciones de inmuebles en el extranjero entre
contratantes alemanes. En consecuencia, los tribunales alemanes eran competentes.
Interesante es un caso resuelto por el Bundesgerichtshof el 12/3/1984 1349. En la

1347
______CIDIP-II, ratificada por la Argentina por ley 22.921, BO, 27/9/1983.
1348
______NJW 1984, 1308, Die deutsche Rechtsprechung auf dem Gebiete des Internationalen Privatrechts
im Jahre 1984, Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales privatrecht, bearbeitet von Jan
Kropholler, Tübingen, 1986, p. 307.
1349
______NJW 1984, p. 2037, RIW/AWD 1985, p. 78, Die deutsche Rechtsprechung auf dem Gebiete des
Internationalen Privatrechts im Jahre 1984, Tübingen, 1986, p. 330.
causa se cuestionaba la validez de un acuerdo de competencia internacional de los
tribunales ingleses en un contrato sobre compra a término de mercadería en la Bolsa de
Londres. El Bundesgerichtshof, en revisión confirmó las decisiones de las instancias
anteriores declarando competentes a los tribunales alemanes por aplicación de las normas
obligatorias de la Ley de Bolsas alemana. Conforme al derecho alemán, el acuerdo de
partes referido a la compra de mercadería a término en el extranjero no es oponible a una de
las partes por carecer de capacidad de hecho para el negocio en cuestión. Carece de
capacidad quien no se encuentra registrado en el registro de comercio como comerciante,
no pudiendo ser obligado a cumplir con las obligaciones emergentes del negocio. Estas
disposiciones obligatorias rigen para negocios celebrados en el extranjero con aplicación de
derecho extranjero. Sentencias extranjeras que no contemplen la capacidad de hecho del
derecho alemán no pueden tampoco ser ejecutadas en Alemania, ya que ello implicaría ir
contra la finalidad de la ley alemana. Los tribunales ingleses no conocen la excepción de
capacidad para estos casos, no admitiéndose, por ende, su competencia internacional.
La Ley de Bolsas alemana tiene, por consiguiente, una norma de policía de derecho
internacional privado que implica la competencia internacional de los jueces alemanes 1350.

En el mismo sentido, no es ejecutada en Alemania una sentencia extranjera que no

contemple las normas alemanas de control de cambios. El Bundesgerichtshof, sin embargo,
reconoció una sentencia danesa debido a que contemplaba una suma pequeña y que su
ejecución no era riesgosa para el mercado alemán 1351.
La prohibición de la prórroga de jurisdicción y la jurisdicción exclusiva existen
1352.
también en materia de protección del consumidor Así son competentes los tribunales
del domicilio o residencia habitual del consumidor cuando realiza una compra a plazos
(parág. 6, pár. 1, Abzahlungsgesetz) y en materia de cursos por correspondencia (parág. 26,
Fernunterrichtsgesetz).
En “Suhami v. Venture” la Corte de Casación francesa 1353
declaró que no tiene
eficacia en Francia una sentencia extranjera en un juicio sucesorio de competencia
exclusiva de los tribunales franceses porque el último domicilio del causante y los

1350
______Sobre el paralelismo entre normas de policía y competencia internacional ver BOGGIANO,
Antonio, Derecho internacional privado, Buenos Aires, 1978, p. 78.
1351
______MARTINY, D., “Recognition...”, cit., p. 747.
1352
______MARTINY, D., “Recognition...”, cit., p. 729.
1353
______1re. Ch. Civ., 14/6/1983, Rev. Crit. Dr. Int. Privé, 1984-2-316.
inmuebles están en Francia. En la causa, “Benjamin Suhami”, nacido en Turquía en 1878,
falleció en París en 1971, viudo, sin hijos y sin haber testado. Peticionaban su herencia los
descendientes de la tía abuela del causante, por una parte, y de su hermanastro, por la otra.
La Corte hizo lugar a la petición de herencia entablada por los descendientes de la tía
abuela del causante, al desconocer eficacia probatoria a la documentación emanada de la
otra parte tendiente a acreditar su parentesco. La Corte aclaró que la calificación de acta de
estado civil requerida por la legislación francesa no se puede extender a un acta de 1976 de
la oficina de estado civil turca, ya que no precisa la fecha y lugar de la celebración del
matrimonio y la identidad de las partes. Asimismo la declaratoria de herederos turca de
1976 debe ser desconocida por ser la causa de competencia exclusiva de los tribunales
franceses.

XIV. CONCLUSIONES

Los casos de competencia directa son el presupuesto para el reconocimiento y

ejecución de sentencias extranjeras. Se requiere un contacto razonable con el foro y respetar
el orden público internacional.
Existe un contacto razonable con el foro en ausencia de fraude y de cláusulas
exorbitantes que saquen el caso de la jurisdicción del juez que debió entender.
Dentro del concepto de orden público internacional del juez se encuentra el
requisito de que la sentencia válida y firme, haya sido notificada y oída la otra parte y que
no se trate de una materia de jurisdicción exclusiva.
Puede el juez requerido investigar la competencia del juez que dictó la sentencia
conforme a sus propias reglas de competencia internacional o recurrir a las normas
extranjeras de competencia internacional aceptando el criterio del juez que sentenció en
tanto no atente contra el orden público del foro.
En resumen, podemos afirmar que los tribunales son amplios para arrogarse su
competencia directa y reconocer sentencias extranjeras siempre que no se vea afectado el
orden público, pero cuando establecen la competencia indirecta recurriendo a sus propias
normas de competencia directa, bilateralizándolas, imponen sus normas al juez extranjero.
Como en la práctica es imposible imponer normas del foro al tribunal extranjero, esta
pretensión se traduce en la denegación del reconocimiento y ejecución de la sentencia
extranjera.
Las decisiones más modernas parecen estar embebidas también aquí del principio de
equidad. En definitiva, los tribunales reconocen y ejecutan sentencias extranjeras siempre y
cuando no sean contrarias a su orden público, que no es otra cosa que un conjunto de
principios que forman el sentido de equidad del tribunal.
La competencia y el reconocimiento y ejecución de las sentencias extranjeras son
dos caras de la misma problemática. El tribunal acepta la decisión extranjera si no hubo
fraude en la elección del tribunal que dictó el pronunciamiento.
Un caso puede ilustrarlo. La República de Guatemala demandó a la Sociedad
Internacional de Negocios de Café y de Cacao (SINCAFC), por pago de los derechos
aduaneros de exportación ante el Tribunal de Comercio de París por la venta en 1986 de un
lote de café proveniente de Honduras. La demandada opuso excepción de incompetencia
por cuanto los tribunales franceses no son competentes para aplicar las normas de derecho
público fiscal, aduanero o económico de un Estado extranjero ante la ausencia de una
convención internacional. La Corte de Casación 1354 confirmó la incompetencia de los
tribunales franceses por cuanto la ilicitud de la exportación se fundaba solamente en la
reglamentación guatemalteca de comercio exterior y no en acuerdos internacionales entre
ambos países.
Cabe preguntarse cuál hubiera sido el pronunciamiento en el supuesto de que la
República de Guatemala hubiera demandado a SINCAFC, con asiento en Francia, ante sus
tribunales, obtenido una sentencia favorable y pedido su ejecución en París. Posiblemente
en este supuesto el tribunal hubiera rechazado la ejecución de la sentencia extranjera por
falta de competencia internacional de los tribunales de Guatemala para fallar en un caso en
que el demandado está domiciliado en Francia, así como por la imposibilidad de defenderse
en juicio. Asimismo, cuando la Corte de Casación francesa reconoce la plena validez en
1355,
Francia de la adopción efectuada en Sri-Lanka sin exigir ningún trámite previo uno se
pregunta si la decisión hubiera sido igual en el supuesto de que las partes no hubieran
solicitado la adopción plena de la misma adopción ante los tribunales franceses. Es muy

1354
______1re. Ch. Civ., 2/5/1990, Rev. Crit. Dr. Int. Privé, 80, 1991, p. 378.
1355
______Ut supra, Rev. Crit. Dr. Int. Privé, 80 (1), p. 129.
fácil ser amplio y dar pleno efecto a una sentencia extranjera cuando se sabe que no hay
riesgo debido a que un tribunal propio ratificó lo actuado.
Existen más normas legales en materia de reconocimiento y ejecución de sentencias
extranjeras que en materia de competencia. La mayoría de los ordenamientos tienen una ley
en materia de reconocimiento y ejecución de sentencias, no pudiendo afirmarse lo mismo
de la materia de competencia directa.
Muchas normas relevantes en materia de reconocimiento y ejecución de sentencias
1356
extranjeras son de creación jurisprudencial .
La posibilidad de legislar en esta materia en el ámbito interno de cada país es
limitada. La interdependencia legislativa provocada por el movimiento de personas y cosas
a través de las fronteras requiere de la cooperación internacional manifestada a través de los
tratados. El caso “República de Guatemala v. SINCAFC” ilustra la imposibilidad de
avanzar sin reglas comunes, que en este caso hizo imposible el progreso de la acción,
cuando se trata de aplicar extraterritorialmente normas públicas como las aduaneras.

1356
______MARTINY, D., “Recognition...”, cit., p. 723.
 Índice

Capítulo I
CONCEPTO, NOMBRE Y AUTONOMÍA DE LA DISCIPLINA.
ESTRUCTURA DE LA NORMA. FUENTES
I. Concepto y nombre. Contenido. Ámbito. Autonomía.............................. 1
II. Estructura de la norma................................................................................ 3
III. Fuentes.......................................................................................................... 5

Capítulo II
HISTORIA
I. Introducción................................................................................................. 9
II. El derecho internacional privado en la antigüedad.................................. 9
III. Aplicación extraterritorial del derecho...................................................... 11
IV. Los posglosadores........................................................................................ 12
V. Los estatutarios franceses............................................................................ 13
VI. El Renacimiento y la escuela holandesa.................................................... 14
VII. Savigny.......................................................................................................... 15
VIII. La nacionalidad y la escuela italiana del siglo XIX.................................... 16

Capítulo III
COMPETENCIA INTERNACIONAL
I. Introducción. Incidencia del tráfico internacional................................... 19
II. Competencia interna e internacional, directa e indirecta........................ 21
III. Fuentes. Tratados y legislación interna. Derecho continental y
anglosajón..................................................................................................... 22
IV. Necesidad de que el ordenamiento nacional acepte la atribución de
competencia................................................................................................. 24

XI

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 Nuevo Derecho Iinternacional Privado

V. Prórroga de jurisdicción. Legislación nacional y jurisprudencia.

Derogación. Contactos mínimos entre el caso y el tribunal................... 25
VI. Reglas de competencia internacional directa.......................................... 35
VII. Domicilio del deudor. Personas físicas y jurídicas.................................. 35
VIII. Leyes de policía u orden público. Materias excluidas de la autonomía
de la voluntad: derecho laboral, previsional y matrimonial................... 40
IX. Protección del consumidor....................................................................... 42
X. Situación de los bienes muebles o inmuebles......................................... 44
XI. Lugar de cumplimiento del contrato........................................................ 47
XII. Hechos ilícitos............................................................................................ 49
XIII. Protección del débil................................................................................... 55
XIV. La nacionalidad.......................................................................................... 57
XV. Denegación de justicia.............................................................................. 57
XVI. Analogía entre tribunal y ley aplicable..................................................... 59
XVII. Derecho de familia. Divorcio y alimentos. Filiación............................... 61
XVIII. Derecho sucesorio..................................................................................... 67
XIX. Derecho societario..................................................................................... 69
XX. Letras de cambio y cheques...................................................................... 71
XXI. Arraigo......................................................................................................... 72
1. Concepto............................................................................................... 72
2. Fuente interna....................................................................................... 72
3. Derecho convencional.......................................................................... 73
4. Jurisprudencia....................................................................................... 73
XXII. Conclusiones............................................................................................. 76

Capítulo IV
LAS CALIFICACIONES Y LA ADAPTACIÓN
I. Introducción .............................................................................................. 81
II. Casos........................................................................................................... 82
III. Soluciones................................................................................................... 84
1. Calificación según la lex fori................................................................. 84
2. Calificación según la lex causae........................................................... 86
3. Calificación autárquica......................................................................... 86
IV. La adaptación............................................................................................. 87

XII

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 Índice

Capítulo V
LA CUESTIÓN PREVIA
I. Introducción ................................................................................................. 91
II. Antecedentes................................................................................................. 92
III. Conclusiones................................................................................................. 93

Capítulo VI
EL REENVÍO
I. Introducción.................................................................................................. 95
II. Historia........................................................................................................... 96
III. Reenvío de retorno y de primer y segundo o ulterior grado...................... 97
IV. Conflicto positivo o negativo........................................................................ 99
V. Regulación en el Código Civil y Comercial................................................. 99
VI. Reenvío y autonomía de la voluntad........................................................... 100
VII. Conveniencia del reenvío............................................................................. 101

Capítulo VII
LA PRUEBA DEL DERECHO EXTRANJERO
I. Introducción.................................................................................................. 103
1. El derecho extranjero como hecho......................................................... 103
2. Aplicación del derecho extranjero de oficio.......................................... 107
3. Aplicación subsidiaria de la lex fori........................................................ 110
II. Soluciones legislativas.................................................................................. 113
III. Medios de prueba......................................................................................... 116
IV. Conclusión..................................................................................................... 120

Capítulo VIII
EL ORDEN PÚBLICO
I. Introducción.................................................................................................. 123
II. Disposiciones legales.................................................................................... 126
III. Soluciones posibles....................................................................................... 127
IV. Normas imperativas de aplicación inmediata............................................ 128
V. Orden público internacional extranjero...................................................... 130
VI. Mutabilidad................................................................................................... 131

XIII

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 Nuevo Derecho Iinternacional Privado

Capítulo IX
EL FRAUDE A LA LEY
I. Concepto....................................................................................................... 133
II. Autonomía del concepto............................................................................. 136
III. Soluciones legislativas................................................................................. 137
IV. Conclusión.................................................................................................... 138

Capítulo X
PERSONAS FÍSICAS
I. Estatuto personal......................................................................................... 139
II. El domicilio................................................................................................... 140
III. La nacionalidad............................................................................................ 144
IV. Residencia habitual...................................................................................... 145
V. Soluciones legislativas................................................................................. 146
VI. Ley aplicable a las personas físicas............................................................. 149
VII. Nacionalidad e igualdad de género............................................................ 149
VIII. Incapaces y menores.................................................................................... 151
1. Incapaces................................................................................................. 151
2. Menores................................................................................................... 152
2.1. Filiación............................................................................................ 152
2.2. Capacidad......................................................................................... 153
2.3. Alimentos......................................................................................... 156
3. Sustracción y restitución internacional de menores............................ 158
3.1. Introducción al tema....................................................................... 158
3.2. Casos jurisprudenciales nacionales............................................... 159
3.3. Clasificación de las sentencias....................................................... 163
3.3.1. Falta de defensa en juicio...................................................... 163
3.3.2. Peligro para el menor de acuerdo con la Convención........ 164
3.3.3. Casos de aplicación del art. 3 de la Convención de
La Haya................................................................................... 167
3.3.4. Cambio de domicilio del menor.......................................... 168
3.3.5. Cambio de domicilio del progenitor.................................... 171
3.3.6. Opinión de los menores........................................................ 171
3.4. Conclusiones.................................................................................... 172
4. Adopción de menores............................................................................. 172
4.1. Delimitación de la materia.............................................................. 172
4.2. Constitución de la adopción........................................................... 174
4.3. Efectos............................................................................................... 176

XIV

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 Índice

4.4. Forma................................................................................................ 178

4.5. Cambio de estatuto.......................................................................... 179

Capítulo XI
MATRIMONIO Y UNIÓN CONVIVENCIAL
I. Introducción.................................................................................................. 181
II. Matrimonio.................................................................................................... 182
1. Condiciones de validez ........................................................................... 182
2. Matrimonio a distancia........................................................................... 184
3. Relaciones personales de los cónyuges.................................................. 188
4. Relaciones patrimoniales........................................................................ 192
III. Disolución matrimonial ............................................................................... 195
IV. Unión convivencial....................................................................................... 203

Capítulo XII
DERECHO SUCESORIO
I. Unidad o fraccionamiento............................................................................ 205
II. Derecho interno argentino........................................................................... 209
III. Tratados de Montevideo............................................................................... 212
IV. La retorsión en el art. 3470 del Código Civil................................................ 213
V. Legislación extranjera................................................................................... 214
VI. Bienes vacantes............................................................................................. 216

Capítulo XIII
DERECHOS REALES
I. El estatuto real............................................................................................... 219
II. Regulación en el Código Civil y Comercial................................................. 221
1. Inmuebles................................................................................................. 221
2. Muebles..................................................................................................... 222
III. Condominio................................................................................................... 225
IV. Tratados de Montevideo............................................................................... 225
V. Tiempo compartido...................................................................................... 226
VI. Propiedad industrial..................................................................................... 228
1. Marcas....................................................................................................... 230
2. Patentes..................................................................................................... 232
VII. Garantías mobiliarias.................................................................................... 233
XV

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 Nuevo Derecho Iinternacional Privado

1. Ámbito universal..................................................................................... 234

2. Ámbito regional....................................................................................... 235
VIII. Fideicomiso ................................................................................................. 236

Capítulo XIV
FORMA
I. La forma en general..................................................................................... 239
II. En especial.................................................................................................... 241
1. Contratos................................................................................................. 241
2. Letra de cambio o pagaré ...................................................................... 245
3. Testamentos............................................................................................ 245
4. Exhortos y embargos.............................................................................. 246
5. Medidas cautelares................................................................................. 249
6. Legalización de documentos. Apostilla................................................ 252
7. Forma de documentos. Poderes............................................................ 254
8. Prescripción............................................................................................. 255

Capítulo XV
RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL
I. Introducción al tema.................................................................................... 257
II. Responsabilidad por el producto................................................................ 257
III. Responsabilidad derivada de accidentes de tránsito................................ 260
IV. Normas legales............................................................................................. 262

Capítulo XVI
PERSONAS JURÍDICAS
I. Creación........................................................................................................ 267
II. Inmunidad de jurisdicción del Estado extranjero..................................... 268
III. Personas jurídicas privadas......................................................................... 278
IV. Nacionalidad, domicilio o residencia de las personas jurídicas.............. 279
V. Reconocimiento extraterritorial de la actuación societaria..................... 281
VI. Alcances del reconocimiento de la extraterritorialidad............................ 283
VII. Oferta pública de valores............................................................................. 299
VIII. Estatuto de empresas binacionales argentino-brasileñas........................ 301
IX. Ley aplicable al control societario.............................................................. 302

XVI

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 Índice

Capítulo XVII
CONTRATOS
I. Contrato internacional. Concepto.............................................................. 309
II. Autonomía de la voluntad........................................................................... 312
III. Elección permitida....................................................................................... 314
IV. Elección real o hipotética............................................................................ 316
V. La prestación característica......................................................................... 318
VI. Tratados de Montevideo.............................................................................. 320
VII. Derecho argentino....................................................................................... 320
VIII. Derecho extranjero...................................................................................... 322
IX. Orden público............................................................................................... 324
X. Favor negotii................................................................................................. 325
XI. Compraventa internacional........................................................................ 327
1. Competencia internacional y ley aplicable........................................... 327
2. Perfeccionamiento del contrato............................................................ 328
3. Modificación........................................................................................... 330
4. Obligaciones recíprocas......................................................................... 330
5. La prestación característica.................................................................... 331
XII. Compraventa internacional de mercaderías. Convención de Viena de
1980............................................................................................................... 332
1. Ámbito de aplicación.............................................................................. 333
2. Interpretación. Internacionalidad......................................................... 335
3. Forma. Formación del contrato. Modificación y extinción................. 335
4. Obligaciones de las partes...................................................................... 335
5. Indemnización de daños y perjuicios................................................... 336
6. La Convención sobre Prescripción en Materia de Compraventa
Internacional de Mercadería.................................................................. 336
XIII. Contrato de transporte................................................................................ 337
1. Calificación.............................................................................................. 337
2. Riesgos del transporte............................................................................ 339
3. Jurisdicción argentina en un contrato sin contacto argentino............ 339
4. Autonomía de la voluntad...................................................................... 342
5. Fuero Federal........................................................................................... 343
XIV. Contrato de intermediación........................................................................ 343
XV. Protección del consumidor......................................................................... 345
XVI. Contrato de trabajo...................................................................................... 348
1. Elección de las partes del derecho aplicable........................................ 348
2. Ius variandi internacional...................................................................... 349
3. El límite a la elección de la ley aplicable............................................... 352
4. Contrato nulo según la ley aplicable..................................................... 353

XVII

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 Nuevo Derecho Iinternacional Privado

5. Derechos sindicales................................................................................ 354

6. Seguridad social...................................................................................... 354
7. Conclusiones........................................................................................... 355

Capítulo XVIII
DERECHO CAMBIARIO
I. Generalidades............................................................................................... 357
II. Letra de cambio, pagaré y cheque............................................................... 360
1. Letra de cambio y pagaré......................................................................... 360
2. Cheques.................................................................................................... 363
III. Tratado de Montevideo de 1940. Letras de cambio y demás papeles a
la orden.......................................................................................................... 364
IV. Convención de las Naciones Unidas sobre Garantías Independientes
y Cartas de Crédito Contingente de 1996.................................................... 367
V. Ley Modelo sobre Transferencias Internacionales de Crédito.................. 368
VI. Intercambio electrónico de datos................................................................ 369

Capítulo XIX
CONCURSOS
I. Unidad o pluralidad...................................................................................... 371
II. Efectos del concurso extranjero................................................................... 374
III. Calificaciones................................................................................................ 377
IV. Extraterritorialidad de la declaración de quiebra....................................... 378
V. Jurisprudencia............................................................................................... 379
1. Competencia............................................................................................ 379
2. Extensión de la quiebra........................................................................... 383
3. Pluralidad de quiebras............................................................................. 384
VI. Reglamento de la Unión Europea. Ley Modelo de la uncitral............. 385
VII. Conclusiones................................................................................................. 386

Capítulo XX
ARBITRAJE
I. Introducción.................................................................................................. 389
II. Las fuentes del arbitraje comercial internacional...................................... 391
1. Fuentes de derecho interno.................................................................... 391
2. Fuentes de derecho internacional.......................................................... 392
XVIII

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 Índice

III. El arbitraje comercial internacional en la legislación y jurisprudencia

argentina........................................................................................................ 393
1. El carácter comercial e internacional del arbitraje.............................. 393
2. Arbitraje de derecho y de equidad o por amigable componedor....... 396
3. Arbitraje institucional y ad hoc.............................................................. 397
4. El acuerdo arbitral................................................................................... 398
5. Validez del acuerdo arbitral................................................................... 400
6. Arbitrabilidad.......................................................................................... 401
7. Competencia de la competencia y autonomía del acuerdo arbitral... 402
8. Sede del arbitraje.................................................................................... 404
9. Derecho aplicable en el arbitraje comercial internacional................. 405
9.1. Derecho aplicable al acuerdo de arbitraje..................................... 406
9.2. Derecho aplicable a la existencia del tribunal arbitral y sus
actuaciones (la lex arbitri).............................................................. 407
9.3. Derecho aplicable al fondo de la controversia.............................. 409
10. Medidas cautelares................................................................................. 410
11. Recursos contra el laudo........................................................................ 411
IV. Reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales...................................... 413
1. Régimen interno argentino..................................................................... 415
2. Convenciones y tratados internacionales.............................................. 415
i) La Convención de Nueva York de 1958............................................ 416
ii) La Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial
Internacional de Panamá de 1975 (CIDIP I).................................... 417
iii) La Convención Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial
de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros de Montevideo
de 1979 (CIDIP II).............................................................................. 418
iv) Los Tratados de Montevideo ............................................................ 418
v) El Protocolo de Las Leñas del Mercosur..................................... 419

Capítulo XXI
RECONOCIMIENTO Y EJECUCIÓN
DE SENTENCIAS EXTRANJERAS
I. Introducción. Sentencias declarativas, constitutivas y de condena.
El reconocimiento directo............................................................................ 421
II. Competencia indirecta................................................................................. 424
III. Sentencia válida firme.................................................................................. 427
IV. Orden público. El debido proceso............................................................... 430
V. Ausencia de fraude........................................................................................ 436
VI. Forum shopping............................................................................................. 437

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 Nuevo Derecho Iinternacional Privado

VII. Sentencia anterior o simultánea. Litispendencia. Homologación de

sentencia extranjera.................................................................................... 438
VIII. Revisión........................................................................................................ 442
IX. Reciprocidad............................................................................................... 445
X. Inmunidad de jurisdicción......................................................................... 446
XI. Cláusulas exorbitantes................................................................................ 450
XII. Reconocimiento de sentencias en el derecho de familia......................... 451
XIII. Jurisdicción exclusiva................................................................................. 457
XIV. Conclusiones............................................................................................... 460

Apéndice.......................................................................................................... 463

XX

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