UNIDAD 4

LA CUESTION PREVIA

La cuestión previa es una cuestión preliminar e incidental y surge cuando la

solución de una cuestión principal depende de una o mas cuestiones incidentales.

Desde el punto de vista procesal se trata de un incidente de previo y especial

pronunciamiento cuya solución gravita en las resoluciones de la acción principal.

También podemos decir que son las situaciones jurídicas fundamentales que se
deben solucionar previamente antes de entrar a considerar el asunto principal.

La cuestión previa en el Der Inte Priv es un problema emergente del derecho

contencioso y surge en el momento en que debe aplicarse una ley extranjera
como una cuestión incidental o prejudicial de la que depende y a la cual se
encuentra ligado un asunto de derecho llamado principal.

El problema en nuestra materia surge en la cuestión de que si el derecho elegido

para resolver la cuestión principal de la demanda, resulta también competente
para resolver las cuestiones previas. La dificultad consiste entonces en determinar
a que jurisdicción se va a recurrir para resolver la cuestión previa o condicionante,
en el entendido que ésta, a su vez definirá el sentido de la demanda principal.

El juzgador puede enfrentarse a contiendas legales en los que los derechos

subjetivos de las partes se encuentran vinculados a diversos ordenamientos
jurídicos, en los que puede ser indispensable deba pronunciarse previamente
sobre la ley que va a regular la cuestión previa, para efectos de solucionar la
cuestión principal. Esta cuestión preliminar tiene indudablemente relación directa
con la preservación y respeto por los derechos adquiridos por las personas en el
extranjero. Por ejemplo la apertura sucesoria en la que se involucran diferentes
jurisdicciones, es típicamente una fuente de estudio de la cuestión previa en el Der
int Priv, pues en la apertura de una sucesión es imprescindible determinar
previamente a la cuestión principal, el parentesco de los interesados que los ligue
al causante, la calidad jurídica del cónyuge del de cujus , el valor del testamento
emitido en el extranjero, la forma en que debe ser realizado el testamento y otros
incidentes preliminares de los que depende en gran manera la solución de la
controversia principal.
2. CONCEPTO: “La cuestión previa es una cuestión preliminar, incidental. Surge
cuando la solución de una cuestión principal depende de una o más cuestiones
incidentales.

Desde el punto de vista procesal se trata de un incidente de previo y especial

pronunciamiento cuya solución gravita en las resoluciones de la acción principal

3. LA CUESTIÓN PREVIA COMO PROBLEMA AUTÓNOMO:

La cuestión previa constituye un problema reconocido dentro del derecho

internacional privado y no requiere de una complicada elaboración doctrinaria para
ser resuelta, sino que puede ser solucionada por las reglas que rigen la
calificación. Enrique Berckholtz H., expresa “La figura de la cuestión previa
aparece dentro del proceso de resolución como un problema ligado a otro que
denominamos principal. Ello hace que su resolución esté previamente
condicionada a la existencia de un derecho ya designado para regular el caso
principal, y una categoría escogida que encuadra dicha solución. De ahí que la
cuestión previa no pueda ser tratada simplemente como un problema de
calificación, sino que además deban estructurarse distintos procedimientos
específicos a esta figura; tales como ubicar el derecho llamado a conocer del caso
y la aplicabilidad de las normas de dicho ordenamiento en el conjunto del
problema jurídico, incluido el tema principal tratado.

4. CARACTERISTICAS.-

Para que pueda hablarse de una auténtica cuestión previa de derecho

internacional privado, deben concurrir las siguientes características:

a) La norma de conflicto del foro debe someter la cuestión previa a un derecho

extranjero;

b) Debe haber una norma de conflicto para la cuestión previa que designe un
ordenamiento jurídico competente para regirla, distinto del señalado por la norma
de conflicto del foro, es decir de la causa principal;

c) Que la aplicación de norma que rige la cuestión preliminar o previa, conduzca a

resultado distinto que aplicar la norma de conflicto de la lex fori que rija la cuestión
principal.

DIVERSAS TEORIAS PARA LA SOLUCION DEL PROBLEMA DE

CALIFICACIÓN
1. SEGÚN LA LEX FLORI- sostiene que la cuestión previa debe resolverse
aplicando la lex fori de manera autónoma de la legislación que
eventualmente esté llamada a conocer la cuestión principal, es decir que
debe aplicarse el derecho del magistrado que entiende en el caso sometido
a su valoración y que tanto la cuestión principal como la cuestión incidental
deben verse como un conjunto que debe juzgarse en cada una de sus
entidades componentes por el mismo juez. Favorece la armonía interna de
soluciones.

2. Según la Lex Causae.- Jean Desagnet postula la aplicación de la lex

causae, o sea que la ley extranjera es la competente para regir la cuestión,
en lugar de la lex fori, o sea el derecho del Juez que debe resolver el
conflicto. Por la lex causae hay un reenvío a la aplicación de la norma al
sistema jurídico que corresponda. Es justamente la lex fori, la del juez que
decide el asunto, la que remite a la aplicación de la lex causae.

3. SOLUCIONES FLEXIBLES: Otro criterio importante para resolver en

algunos casos La cuestión previa es el principio de respeto universal de los
derechos válidamente adquiridos, que por razones superiores de orden
humano puede enervar la lógica jurídica, los cuales imponen la aplicación
de la lex formalis fori tanto a las cuestiones previas como a los principales
que son debatidas ante los tribunales de un país. Niederes nos dice que de
igual manera que la excepción del orden público descarta el derecho
extranjero designado por la norma de conflicto, cuanto este derecho
extranjero contradice con cierta intensidad las concepciones morales o
jurídicas del foro, también puede exceptuarse de las normas conflictuales
del foro aquel supuesto en que esta aplicación a una cuestión previa o
incidental supiese dejar de respetar un derecho válidamente adquirido en
otro país según las normas materiales aplicables en virtud de lo dispuesto
en un sistema conflictual diferente. La justificación de la aplicación del
derecho internacional privado extranjero mediante la teoría de los derechos
adquiridos se da no sólo en el caso de la cuestión previa, sino en general
en los conflictos de leyes desde la perspectiva de las relaciones en el
tiempo, cuando una situación es sometida a dos sistemas jurídicos
diferentes.
Limitaciones al principio del respeto universal de los derechos válidamente
adquiridos.

A. Que no se lesione el orden público interno ni las buenas costumbres 

B. Que el derecho adquirido todavía se repite vigente en el país do de se adquirió

LEGISLACION NACIONAL y TRATADOS DE MONTEVIDEO DE 1889 Y 1940:

En nuestra legislación encontramos referencias al tema de las calificaciones en el Código
Civil y en los tratados de Montevideo. El Código Civil boliviano en el Art. 77 somete a los
bienes situados en el territorio boliviano al derecho boliviano, por cuanto quedan
registrados en el territorio boliviano, y cuando hacen referencia a su calidad de tales,
quedando sujeto a aquel la definición de inmueble Art. 75. el art. 400 del código de Familia
califica la institución del matrimonio conforme a la ley del lugar de celebración.
El Tratado de Montevideo de 1889, en su art. 50 establece que la ley del lugar de residencia
determina las condiciones para que la residencia constituya domicilio. en el Tratado de
Montevideo de 1940 aparece una calificación autárquica en el Art. 5 al definir domicilio.
Ambos tratados disponen en cuanto a los bienes, cualquiera su naturaleza, los cuales son
regidos en cuanto a su calidad por la ley del lugar donde existen.