EL PROBLEMA DE LA LEY APLICABLE A LA CUESTIÓN PREVIA

El razonamiento propio del DIPr implica una desmembración del caso, pues el juez
debe aplicar distintas normas indirectas o de conflicto para designar el derecho aplicable
a aspectos diferentes de un mismo caso, que se presentan concatenados y con
dependencia lógica ante el juez competente.
Ejemplo 1. Análisis del caso en forma cronológica. Rodolfo celebró un primer
matrimonio en Córdoba, Argentina, donde tuvieron un hijo. Tras quince años de
convivencia, ambos integrantes de la pareja decidieron una separación personal judicial
según el art. 67 bis de la ley 2393 (entonces vigente). Rodolfo viajó a España, donde
conoció a Estela, española, residente habitual en Barcelona, con quien celebró segundas
nupcias en esa ciudad en 1985. En el año 2005 decidieron fijar el domicilio conyugal en
la ciudad de Buenos Aires, donde compraron un departamento. Allí vivieron hasta el
fallecimiento de Rodolfo, en 2018. Poco después de abrir el procedimiento sucesorio
ante el juez civil de la ciudad de Buenos Aires, correspondiente al último domicilio del
causante, se presentó el único hijo de Rodolfo a impugnar la legitimación activa de
Estela por entender que ese matrimonio celebrado en Barcelona era nulo, en atención a
que Rodolfo estaba en el año 1985 unido por matrimonio a su primera esposa. Por tanto,
el hijo impugnó el carácter de “cónyuge” de Estela que invocaba un matrimonio
celebrado con impedimento de ligamen.
Análisis del caso tal como se presenta ante el juez argentino competente en materia
sucesoria. El juez de Buenos Aires se declara competente con fundamento en el artículo
2643 del CCCN y advierte que debe resolver una cuestión previa (y condicionante) que
es la validez de las nupcias entre Rodolfo y Estela, a fin de estar en condiciones de
pronunciarse sobre la vocación sucesoria de Estela (en concurrencia con el hijo de
Rodolfo). Ante el juez argentino la cuestión principal (que motivó la apertura de su
jurisdicción) es la cuestión sucesoria, pero se le presenta una cuestión cronológicamente
antecedente y lógicamente previa, que es la validez del matrimonio que da a la
“cónyuge” la vocación sucesoria.

Ejemplo 2. Análisis del caso en forma cronológica. Una pareja de ingenieros de

nacionalidad argentina, Juan y Silvia, que realizaron obras para una empresa
multinacional en el centro del continente africano, se apegaron afectivamente a una niña
de dos años que vivía internada en un centro educativo en la ciudad de Bamako, Malí, y
recibía esporádicamente visitas de su madre y de su abuela materna. Ante el proyecto de
regresar a la Argentina, Juan y Silvia tramitaron ante el juez de Bamako una “adopción-
protección” del derecho malinense, a fin de poder trasladarse a Buenos Aires con la niña
y empezar una nueva vida en su país de origen. Una vez establecidos en Buenos Aires,
reservaron cupo para la niña en un jardín escolar y, como tenía partida de nacimiento y
pasaporte de ese país extranjero, Juan y Silvia se presentaron ante el juez civil de la
ciudad de Buenos Aires y pidieron la conversión de la adopción-protección otorgada en
Malí, Africa, en adopción plena del derecho argentino (artículo 2638 del CCCN).
Análisis del caso ante juez argentino. Esta conversión (cuestión principal) que funda la
competencia del juez argentino (art. 2635 CCCN), exige examinar y resolver una
cuestión previa o condicionante, cronológicamente anterior, que es la existencia y
validez del emplazamiento filial por adopción según el derecho extranjero del domicilio
del adoptado al tiempo en que fue conferida en Malí.
Ambos ejemplos nos ilustran sobre el dilema que puede presentar un caso ante el juez
argentino, cuando además de la cuestión que constituye el objeto de la pretensión en la
demanda (a la que llamamos “cuestión principal” con criterio procesal), que motivó la
apertura de la jurisdicción y que debe resolverse según el sistema argentino de
DIPrivado (porque es un caso multinacional), se presenta otra cuestión diferente, nacida
en un momento anterior en el tiempo, ya sea con rasgos multinacionales en su
nacimiento o nacida como cuestión totalmente nacional de un país extranjero.
El dilema es: indudablemente para la cuestión principal (que da fundamento a la
apertura de la jurisdicción argentina) existe una norma de DIPrivado del juez que dará
solución a tal cuestión (norma de conflicto, norma internacionalmente imperativa,
norma material de DIPrivado). Sin embargo: ¿ese mismo derecho de fondo debe ser
aplicado para resolver la cuestión antecedente y lógicamente concatenada? ¿Es
razonable que el juez identifique esa cuestión previa o antecedente y le aplique la norma
de conflicto del foro, es decir, la regla de DIPr que corresponda a su propio sistema?

Si a ambas cuestiones se le aplica un único derecho de fondo, la solución puede ser

coherente pero muchas veces es INJUSTA y priva de derechos al sujeto por el fenómeno
del método de análisis característico del derecho internacional privado. Si a cada
cuestión (por ejemplo, por un lado, la sucesión como cuestión principal, y por otro lado,
la validez de las segundas nupcias como cuestión previa) se le aplica el derecho
designado por la norma de conflicto del juez (específica para cada cuestión), puede
suceder que a la sucesión se aplique el derecho del último domicilio del causante
(derecho “X”) y a la validez matrimonial se aplique el derecho del lugar de celebración
del segundo matrimonio (derecho “Z”), y estos derechos conduzcan a un resultado
INCOHERENTE.

Este dilema se conoce como el PROBLEMA DE LA LEY APLICABLE A LA

CUESTIÓN PREVIA, y ha recibido distintas respuestas doctrinales desde comienzos
del siglo XX. En realidad, no hay un único problema relativo a la cuestión previa, sino
que se trata de una vía de razonamiento, que debe orientarse a la justicia y razonabilidad
de la solución. Por esa razón, el codificador argentino no ha regulado directamente este
“problema” en las Disposiciones de Derecho Internacional Privado del CCCN, si bien
tenemos una regla de gran utilidad para la adaptación de la solución.
En este contexto, preparar los fallos: Cámara Civil 2da Capital, 22.12.48
“Grimaldi Miguel A. s/sucesión” (LL 1949-t.54-p.413), SCBA, 23.03.81 “Bayaud
Henri s/sucesión” (ED 94-p.602). Ambos están en el campus.

Propuesta de la delegación argentina ante la Conferencia Especializada

Interamericana en Derecho Internacional Privado, que se reunió en Montevideo
(CIDIP II) en 1979.
“Las cuestiones previas o incidentales y la cuestión principal se regirán
independientemente por sus respectivos derechos aplicables según las normas de
derecho internacional privado del juez de la causa. Si se producen resultados
contradictorios o irrazonables por las aplicaciones parciales de distintos derechos
materiales, los jueces podrán adaptar los derechos en cuestión para alcanzar una
solución coherente o razonable”.
Artículo 8 de la Convención Interamericana sobre normas generales de Derecho
Internacional Privado (Montevideo, 1979) (aprobada en Argentina por ley 22.921)
“Las cuestiones previas, preliminares o incidentales que puedan surgir con motivo de
una cuestión principal no deben resolverse necesariamente de acuerdo con la ley que
regula esta última”.
En esta Convención Interamericana existe una vía de flexibilización del sistema: el art.
9 de la Convención: “Las diversas leyes que puedan ser competentes para regular los
diferentes aspectos de una misma relación jurídica, serán aplicadas armónicamente,
procurando realizar las finalidades perseguidas por cada una de las legislaciones
(Currie). Las posibles dificultades causadas por su aplicación simultánea, se resolverán
teniendo en cuenta las exigencias impuestas por la equidad en el caso concreto
(Cavers)”.
El DIP contemporáneo no sólo se contenta con la razonabilidad de la determinación del
derecho mediante el punto de conexión de las normas indirectas, sino que es importante
la justicia del caso concreto (la materialización del concepto del DIP). El art. 9 de la
Convención va en esta tendencia.

En el CCCN el legislador ha previsto el artículo 2595. Aplicación del derecho

extranjero. Cuando un derecho extranjero resulta aplicable:… “c) si diversos derechos
son aplicables a diferentes aspectos de una misma situación jurídica o a diversas
relaciones jurídicas comprendidas en un mismo caso, esos derechos deben ser
armonizados, procurando realizar las adaptaciones necesarias para respetar las
finalidades perseguidas por cada uno de ellos”.
No hay una definición explícita de “armonizar” o “adaptar” derechos. Cuando se
presentan cuestiones previas o condicionantes, la regla general es razonar según la
doctrina de la equivalencia: el juez aplicará su regla de derecho internacional
privado para la cuestión que se trate (la regla de DIP del juez en materia de adopción
internacional, y la regla de DIP del foro en materia de sucesión: con el razonamiento de
“adaptación” posterior, si fuera necesario).
En casos especiales, cuando contribuye a la recuperación de la coherencia material entre
cuestiones concatenadas, es posible razonar según la teoría de la jerarquización: pero
no de manera mecánica, sino respetando las dos premisas que enseñaba W.Wengler en
1931, es decir: a) cuando la regla de DIPrivado del juez competente para regir la
cuestión principal (sucesión, por ejemplo) designa un derecho extranjero y b) la
cuestión previa (una adopción, por ejemplo) ha nacido en un momento anterior y sin
ningún lazo con el foro. Entonces, es posible resolver la cuestión previa aplicando el
derecho material (si el caso es totalmente interno extranjero) o el derecho designado por
la regla de derecho internacional privado (si el caso es multinacional desde su origen) de
ese derecho extranjero que rige la cuestión principal según la regla de conflicto del juez.

Una de las formas de “adaptación” es la transposición del instituto de derecho

extranjero al instituto de derecho nacional que tiene rasgos similares. Un ejemplo de la
transposición de institutos sin sustitución de efectos sino con reconocimiento y
coordinación de los efectos propios, es el segundo párrafo del artículo 2640 del CCCN.