De Pozo - C 2

UNIVERSIDAD DE CHILE
Facultad de Derecho
Departamento de Derecho Público
LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE
LAS SOCIEDADES CONCESIONARIAS Y DE LA ADMINISTRACIÓN
DEL ESTADO FRENTE AL USUARIO LESIONADO EN CARRETERAS
CONCESIONADAS.
Memoria para optar al grado de licenciado en Ciencias Jurídicas y
Sociales
Alumnos: Carolina Pozo Fuentes
Rafael Trujillo Córdova
Profesor: Cristián Román Cordero
Santiago, Septiembre de 2014

TABLA DE CONTENIDO
INTRODUCCION…………………………………………………………………….…6
CAPÍTULO 1°: MARCO NORMATIVO.……………...........................................16
1.1 Aspectos Generales………………………………………16
1.2 Contrato de concesión de obra pública………………...20
1.2.1 Elementos del contrato de concesión……………32
1.3 Vínculo jurídico entre concesionario y usuario………...33
1.3.1 Relación contractual……………………………….34
1.3.2 Relación de consumo……………………………...34
1.3.3 Relación extracontractual…………………………35
1.3.4 Relación de Derecho Público…………………....35
1.4 Derechos y obligaciones del concesionario…………...36
1.4.1 Derechos del concesionario………………………36
1.4.1.1 Derecho a la explotación de la obra………..36
1
1.4.1.2 Derecho a percibir la tarifa………………..…37
1.4.1.3 Derecho a ceder la concesión………………38
1.4.2 Obligaciones del concesionario………………..…38
1.4.2.1 Obligación de prestar el servicio en la forma
convenida………………………………………………38
1.4.2.2 Obligación de conservar las obras………....39
1.4.2.3 Obligación de prestar el servicio en forma
indiscriminada………………………………………….39
1.5 Marco normativo………………………………………..…40
1.5.1 Decreto con Fuerza de Ley N° 850 del
Ministerio de Obras Públicas..…………………….…40
1.5.2 Decreto N° 900 del Ministerio de Obras
Públicas………………………………………………...41
1.5.3 Reglamento del Decreto con Fuerza de Ley N°
164 del Ministerio de Obras Públicas……………….46
1.5.4 Normas de carácter particular…………………55
2
CAPITULO 2°: RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE CONCESIONARIAS
POR DAÑOS EXPERIMENTADOS POR USUARIOS………………………......57
2.1 Generalidades…………………………………………….57
2.2 Responsabilidad contractual.……………………………61
2.2.1 Vínculo contractual entre concesionario y

usuario. “Contrato de
peaje”…………………………………………………...64
2.2.2 Jurisprudencia…………………………………..66
2.2.3 Nuestra posición………………………………..70
2.3 Estatuto del Derecho del Consumidor.…………………77
2.3.1 Doctrina………………………………………….77
2.3.2 Jurisprudencia…………………………………..83
2.3.3 Nuestra posición………………………………..86
2.4 Responsabilidad extracontractual.……………………...87
2.4.1 Responsabilidad subjetiva o por culpa.………88
2.4.1.1 Doctrina………………………………..88
2.4.1.2 Jurisprudencia………………………...92
2.4.1.3 Nuestra posición……………………...94
2.4.2 Responsabilidad objetiva o estricta.……….....97
2.4.2.1 Doctrina………………………………..98
2.4.2.2 Jurisprudencia………………………...99
2.4.3 Nuestra posición respecto de la responsabilidad

de la concesionaria según las normas de Derecho
Privado………………………………………………101
3
CAPITULO 3°: RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA
ADMINISTRACION DEL ESTADO POR DAÑOS EXPERIMENTADOS POR
USUARIOS…………………………………………………………………………..104
3.1 Inactividad en el ejercicio de sus deberes de inspección

y vigilancia.…………………………………………………...104
3.2 Deficiencia en el diseño de la obra vial.……………....112
3.3 Jurisprudencia y argumentos respecto de la

responsabilidad de la Administración del Estado………..122
CAPITULO 4°: RESPONSABILIDAD DEL CONCESIONARIO Y DE LA
ADMINISTRACION DEL ESTADO….………………………..…………………..127
4.1 CONCAUSALIDAD EN LA RESPONSABILIDAD DE LAS SOCIEDADES
CONCESIONARIAS DE OBRAS VIALES Y DE LA ADMINISTRACION DEL
ESTADO.………………………………………………………………………….....127
4.1.1 Delegación de la responsabilidad del Fisco en las
Sociedades Concesionarias…………………….………….127
4.1.2 Responsabilidad solidaria………..………................139
4.2 FACTOR COMUN DE LA RESPONSABILIDAD DE LAS SOCIEDADES
CONCESIONARIAS DE OBRAS VIALES Y DE LA RESPONSABILIDAD DE
4
LA ADMINISTRACION DEL ESTADO: EL DEBER DE
SEGURIDAD…….………………………………………………………………..…142
4.3 EL DEBER DE SEGURIDAD COMO PARAMETRO EN LAS

ACTUACIONES DE LOS ORGANOS DE LA ADMINISTRACION DEL
ESTADO……………………………………………………………………………..166
4.4 LA PREVISIBILIDAD COMO LIMITE DEL DEBER DE SEGURIDAD…..170
CONCLUSIONES..............…………………………………………………………179
BIBLIOGRAFIA.…………………………………………………………………….191
ANEXO N° 1...….……………………………………………………………………212
ANEXO N° 2…………………………………………………………………………219
5
INTRODUCCION
1. El problema.
Las carreteras concesionadas construidas a lo largo del país han significado
un gran avance y progreso. Esto se traduce en mayor conectividad, menores un
mayor número vehículos circulando por ellas. En su mayoría, están diseñadas
para que los usuarios de ellas circulen a alta velocidad en condiciones de
seguridad. No obstante lo anterior, es inevitable la ocurrencia de hechos con
consecuencias dañosas para los usuarios, cuya causa ha sido por regla general
el incumplimiento de las condiciones de seguridad otorgadas por la
concesionaria y/o la Administración del Estado. A modo de ejemplo, podemos
citar los siguientes sucesos. El día 21 de julio de 2002, mientras doña Gladys
Valck transitaba como copiloto junto a su marido y el hijo de ambos por la Ruta
5 Norte. Al pasar el automóvil en que viajaban bajo el paso peatonal de calle
Márquez de Ovando, una roca de gran tamaño destruyó el parabrisas del
vehículo e hirió gravemente a la señora Valck. La roca fue lanzada por una
mujer con facultades mentales alteradas que transitaba por la pasarela, la cual
no tenía ninguna medida de protección que evitara el lanzamiento de objetos
6
desde la misma1. El día 19 de mayo de 2002, don Fidel Antonio Palma Valencia
manejaba un camión dirección norte-sur. De improviso, ingresaron a la
carretera dos caballos sin montura ni jinete, uno de los cuales embistió y
provocó que el vehículo saliera de la ruta al no haber barreras de contención,
cayera en una zanja de aproximadamente dos metros de profundidad, y
finalmente volcara, ocasionando la muerte del conductor, a raíz de las graves
lesiones sufridas2. Un 11 de octubre de 2004, mientras don Julio Gómez Zúñiga
conducía su vehículo, acompañado por su cónyuge y la hija de ambos, se
cruzaron en su pista tres caballos, los cuales impactaron de lleno con el
vehículo. A raíz del accidente, los tres pasajeros sufrieron heridas de
considerable gravedad3. El día 24 de enero de 2004, mientras don Mario
Edgardo Catalán Menares conducía su vehículo en compañía de su cónyuge,
dos de sus hijas, un matrimonio amigo, y la hija de éstos. En dichas
circunstancias y de forma intempestiva, se atravesó una persona desde el
bandejón central, intentando cruzar hacia la berma contraria. El señor Catalán
intentó esquivarla, maniobra que lo hizo perder el control del vehículo
impactando primero la barrera de contención que divide ambas calzadas, para
1
http://www.emol.com/noticias/nacional/2003/04/14/109860/gladys-valck-demando-al-fisco-y-a-
concesionaria-de-la-ruta-norte-sur.html
2
http://www.emol.com/noticias/nacional/2008/08/22/318649/concesionaria-de-ruta-5-sur-debera-
pagar-millonaria-indemnizacion-por-muerte-de-chofer.html
3
http://www.emol.com/noticias/nacional/2011/08/02/495927/un-muerto-en-volcamiento-en-la-
region-del-maule.html
7
finalmente caer al canal Tuzana, costado que no contaba con las barandas
señaladas. A raíz de dicho episodio, salieron expulsadas del automóvil las
menores Catalán Maldonado. La mayor de ellas fue arrastrada por la corriente
de agua, y no pudo ser rescatada con vida. Los demás ocupantes del vehículo,
resultaron con lesiones leves y graves, mientras que el automóvil resultó con
pérdida total4. El día 13 de marzo de 2009, don Patricio Medina Cárdenas,
conducía su vehículo por la Ruta 5 Sur, en compañía de sus tres hijos,
momento en el cual fue embistió a un vacuno que se cruzó por la ruta, colisión
que le provocó serias lesiones5.
2. La actualidad.
Previo a la Ley de Concesión de Obra Pública de 1991, las carreteras en
donde ocurrieron casos como los descritos en el párrafo anterior, eran
construidas y explotadas directamente por la Administración Estado, por lo que
generalmente el usuario lesionado veía restringida su opción de presentar una
demanda indemnizatoria. Esto pues se estimaba que lo ocurrido constituía para
la víctima una desgracia que se asumía sin esperar responsables y para la
4
http://www.cooperativa.cl/noticias/pais/judicial/autopista-del-sol-debera-pagar-millonaria-
indemnizacion-por-accidente-carretero/2010-11-08/105253.html
5
http://noticias.terra.cl/nacional/autopista-pagara-16-millones-por-choque-de-auto-con-
vaca,119583f2f9b5e310VgnVCM4000009bcceb0aRCRD.html
8
Administración del Estado un hecho de caso fortuito y fuerza mayor. Distinto es
lo que ocurre hoy en día, en que los eventos citados precedentemente son sólo
un acotado ejemplo de lo que realmente sucede. En la actualidad, el usuario
que desea transitar por carreteras concesionadas debe cancelar una tarifa por
concepto de peaje, lo cual ha llevado a éstos a exigir una especie de
contraprestación, principalmente por parte de la sociedad concesionaria,
considerando que debe entregarse por parte de ella un servicio seguro y de
calidad. Por otro lado, el Estado entrega las vías públicas en concesión bajo un
exhaustivo régimen de condiciones y obligaciones en las que debe prestar el
servicio. Estos factores han propiciado que el número de litigios relacionados
con este tema, haya aumentado considerablemente.
3. Relevancia del problema.
No obstante lo anterior, las demandas presentadas en primera instancia
dirigen su acción indemnizatoria en contra de sujetos pasivos distintos, no
utilizando ningún criterio de uniformidad. En algunos juicios, se ha demandado
sólo a la empresa concesionaria, mientras que en otros, se han dirigido en
contra de ésta, y solidariamente contra el Fisco de Chile. Asimismo, las víctimas
han demandado bajo distintos regímenes de responsabilidad civil, ya sea
contractual o extracontractual, en tribunales ordinarios civiles o juzgados de
9
policía local (por ley del consumidor). Los fallos de primera e incluso de
segunda instancia, también han presentado vacilaciones, existiendo casos en
que se ha condenado a uno, absolviendo al otro, mientras que en otras
oportunidades y bajo circunstancias similares, se ha condenado o absuelto a
ambos. Lo anterior, importa una merma a la seguridad jurídica de los usuarios,
quienes no tendrán mediana certeza respecto del sujeto pasivo de la demanda,
tribunal o siquiera las probabilidades de obtener sentencia favorable. Asimismo,
estas vacilaciones jurisprudenciales manifiestan que no ha existido igualdad
ante la ley entre usuarios que han resultado dañados en circunstancias
similares en carreteras concesionadas, lo cual es evidentemente injusto.
De acuerdo a cifras entregadas por la Asociación de Concesiones de Obras
de Infraestructura Pública A.G. (COPSA), durante el año 2012, el flujo
aproximado de vehículos que transitaron por concesiones viales interurbanas
fue de 224.831.550, cifra muy superior a los 167.036.351 que circularon durante
el año 20086. Lo anterior, deja en evidencia que el número de personas que
utiliza una carretera concesionada para trasladarse de una ciudad a otra, ha
aumentado exponencialmente durante los últimos años, lo cual, necesariamente
puede provocar a su vez un mayor número de usuarios lesionados por
6
COPSA. Concesiones Viales Interurbanas. Flujo total de vehículos [en línea]. [fecha de
consulta: 19 de octubre de 2013] Disponible en: http://copsa.cl/wp-
content/uploads/2012/08/Flujo-Autopistas-Interurbanas-2008-2012.pdf
10
deficiente seguridad en la vía7. Así, durante el año 2012 ocurrieron 1448
accidentes en carreteras concesionadas interurbanas, con un total de 213
personas fallecidas8. De dichos accidentes y tal como abordaremos más
adelante, debemos considerar aquellos acontecidos no sólo por acciones u
omisiones de la sociedad concesionario y/o de la Administración del Estado, o
por una ineficiente seguridad vial, sino que también aquellos que ocurren a raíz
de un hecho propio, hecho de un tercero o por caso fortuito o fuerza mayor.
Así, frecuentemente nos hemos encontrado con vehículos apedreados
desde pasarelas peatonales; accidentes de tránsito provocados por peatones y
animales que se cruzan intempestivamente en la vía; accidentes menores que
resultaron con daños excesivos debido a la mala protección entregada por las
barreras de contención; choques por alcance a raíz de la mala visibilidad
provocada por quema no autorizada de pastizales a un costado de la vía;
etcétera. Es por esto que nos proponemos exponer los distintos criterios de
atribución de la responsabilidad del concesionario y proponer el más adecuado
de conformidad a los intereses de los usuarios.
7
http://www.plataformaurbana.cl/archive/2014/05/25/accidentes-en-las-autopistas-aumentan-
hasta-37-desde-2010/
8
COPSA. Reporte Económico de Concesiones. Abril 2013 [en linea]. [fecha de consulta: 11 de
noviembre de 2013] Disponible en: http://copsa.cl/wp-
content/uploads/2013/06/REC_Abril2013.pdf
11
4. El objeto de estudio.
No obstante lo anterior, siempre que ocurre un accidente dentro un autopista
concesionada son válidas las preguntas ¿quién responde frente al usuario
lesionado en una carretera concesionada? ¿la empresa concesionaria? ¿la
Administración del Estado? ¿ambos?, o incluso ¿ninguno de ellos? Las
respuestas a estas interrogantes han creado una diversidad de opiniones, sin
lograr aún la uniformidad doctrinal y jurisprudencial necesaria para crear
seguridad jurídica. En la práctica, el gran problema que deben enfrentar
aquellas personas que transitando por una ruta concesionada, sufren algún tipo
de accidente automovilístico, es decidir bajo cuál estatuto demandar la
indemnización del daño.
Teniendo claridad en las deficiencias que producen los puntos anteriores, es
que nace el debate respecto a cuál sistema o régimen de responsabilidad en
materia de seguridad en carreteras, sean o no concesionadas, debiese
prevalecer en nuestra legislación: responsabilidad estricta, responsabilidad por
culpa, o simplemente ausencia de responsabilidad por un lado; responsabilidad
contractual o responsabilidad extracontractual u otra. Esta discusión, pese a
haberse desarrollado en variadas oportunidades tanto en la doctrina como por
nuestros jueces, no ha logrado llegar a un punto de inflexión ni de uniformidad.
12
Esto no provoca sino una cierta incertidumbre respecto del usuario lesionado,
que podría deducir demandas según su conveniencia, ante distintos tribunales,
y utilizando los argumentos que le sean más favorables, no logrando un criterio
único y generando un amplio margen para demandar, y por tanto, para fallar,
tanto en primera instancia, como por parte de las Cortes de Apelaciones y de la
Corte Suprema. Así, nos hemos encontrado con fallos en que los accidentes se
produjeron en circunstancias similares, pero sin embargo luego, se les ha
aplicado regímenes de distinto tipo. En algunos casos, contractual, en tantos
otros, extracontractual. De la misma manera, algunas sentencias exigen prueba
de imputabilidad respecto del prestador del servicio, mientras que otras,
consideran la aplicación de una responsabilidad estricta.
En definitiva, este trabajo pretende abandonar el punto de vista privatista
que la jurisprudencia, y en general los autores civilistas, tienen respecto de la
responsabilidad de las sociedades concesionarias, renunciar a las reglas
generales de responsabilidad civil, las del Código Civil, y abordar el tema desde
la naturaleza jurídica de la concesión, todo con una mirada unificadora respecto
de la responsabilidad por falta de servicio en contra del Fisco y las
Municipalidades, entendiendo que las garantías constitucionales, tal como
ocurre en la legislación argentina, no son oponibles únicamente a los diversos
órganos del Estado, sino que también a los entes privados, no centrándonos en
13
el victimario y la culpa, sino más bien, en la víctima y el daño, ello, pues si el
daño que se provocó es el mismo, el sistema de responsabilidad aplicado debe
ser el mismo. Éste es, la falta de servicio.
5. Plan de exposición.
Con todo, lo que proponemos con este trabajo, es realizar una
determinación en el origen de la responsabilidad de las sociedades
concesionarias frente al usuario lesionado, presentar diversos criterios de
atribución para hacerlo responsable; establecer quién y cómo responde en caso
de accidentes en autopistas concesionadas; concurrencia de las sociedades
concesionarias y el Fisco en las responsabilidades respectivas en hechos
dañosos en las autopistas concesionadas, fijando el factor común de ambos
agentes; establecer las obligaciones que tiene el concesionario para con el
usuario, especialmente el deber de seguridad; entre otros puntos.
Para tal efecto, nuestro trabajo se divide en cuatro capítulos. El primer de
ellos trata sobre el marco normativo que rige a las sociedades concesionarias,
el objetivo es determinar el régimen jurídico de las sociedades concesionarias.
El segundo capítulo aborda en detalle la responsabilidad patrimonial de las
empresas concesionarias. En su contenido se analizará cada uno de los
regímenes de responsabilidad del empresario concesionario adoptados por la
14
jurisprudencia y la doctrina. En el tercer capítulo, expondremos acerca de la
responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado, haciendo
referencia principalmente a aquellos casos en que creemos existirá
responsabilidad patrimonial de este ente. En el cuarto capítulo desarrollaremos
los factores comunes que existen entre la responsabilidad de las sociedades
concesionarias y de la administración, en particular de la obligación de
seguridad que tienen ambos para con el usuario vial.
15
CAPÍTULO 1° – MARCO NORMATIVO.
1.1 Aspectos Generales.
Las concesiones de obra pública se originan por el interés de la
Administración de optimizar la ejecución de los servicios públicos. Para tal
efecto, el Estado ha buscado una suerte de colaboración con los particulares.
De esta manera, “el tema de la concesión está ligado a la provisión indirecta de
bienes o servicios públicos. En efecto, tradicionalmente se distinguen dos
procedimientos para la provisión de dichos bienes o servicios: la directa por el
Estado, a través de sus servicios públicos […]; y la indirecta, cuya forma más
conocida es la concesión y que implica la intervención del sector privado en la
provisión o gestión del servicio, manteniendo en todo caso el Estado la
titularidad del mismo”9. De cualquier manera, el interés del Estado es el mismo,
cumplir los mandatos constitucionales de estar al servicio de la persona
humana y velar por el progreso de la nación toda, siendo para ello el Estado
garante y titular de aquellos servicios públicos. El contrato de concesión “no
cambia la naturaleza jurídica del servicio u obra sobre la que recae, los que
siguen siendo públicos. Como consecuencia de esto, la organización del
servicio u obra concedida corresponderá en líneas generales al Estado,
9
RUFIÁN LIZANA, Dolores. Manual de concesiones de obras públicas. Santiago, Chile,
Editorial Fondo de Cultura Económica, 1999. p. 11
16
conforme a los marcos legales aplicables, principalmente en materia de
sistemas tarifarios y de reajustabilidad o revisión de precios, de modificación del
servicio y de la forma en que debe prestarse el servicio.”10
Los motivos por los cuales el Estado decide otorgar una obra pública en
concesión, pueden ser diversos. “La primera y principal está asociada a la
decisión de política económica que prioriza otras realizaciones con fondos
provenientes de los recursos ordinarios del sistema […] Los particulares
interesados realizan la obra con aporte genuino de capital, recuperando su
inversión y obteniendo una realización razonable mediante la percepción directa
y temporaria de una contribución aportada por los usuarios de la obra,
denominada peaje”11.
En materia de concesiones existe una suerte de desdoblamiento por
parte del Estado pues, por una parte éste mantiene la titularidad del mismo, y
por otra el concesionario podrá explotar el servicio, asumiendo por su cuenta y
riesgo los costos económicos que ello conlleva. Así las cosas, el Estado puede
regular la actividad, fiscalizar, sancionar y rescatar el servicio una vez
10
MORAGA KLENNER, Claudio. Contratación Administrativa. Santiago, Chile, Editorial Jurídica,
2007. p. 44
11
SARMIENTO GÜEMES, Manuel. 1995. Concesiones viales. Relaciones Jurídicas. Revista La
Ley. pp. 1164-1165.
17
cumplidos los plazos o condiciones, la que conservará en todo caso su carácter
de pública, tanto en la relación con el concesionario como la de estos con el
usuario. De esta forma, el concesionario tendrá “la obligación legal de prestar el
servicio ininterrumpidamente el servicio de la obra y de no discriminar a los
usuarios que cumplan o se allanen a cumplir las normativas y tarifas”12. Así
también lo ha entendido la Contraloría General de la República, mediante el
Dictamen 1.786 de 10 de junio de 1997, al estimar que la concesión constituye
una modalidad que el Estado puede utilizar para la construcción de obras
públicas, no alterando en lo sustantivo que quien construye es el Estado,
supuesto que por lo demás es el que permite atribuir tanto a los trabajos como a
la obra resultante el carácter de público. En este orden de ideas, la obra como
bien material no es traspasada en su dominio al concesionario y el servicio que
es prestado por un particular no pierde su faz pública.
En cuanto al peaje cobrado por la concesionaria, es un derecho otorgado
por el Estado, cuya naturaleza jurídica es de carácter tributaria para el usuario y
la Administración, considerándose para parte de la doctrina argentina, como
“una tasa o contribución especial, es decir que posee naturaleza tributaria, que
en cualquier caso tiene como destino preciso el integrar (exclusivamente o no)
los fondos destinados a solventar, ya sea la construcción de la obra y/o sus
12
MORAGA KLENNER, Claudio. Op. Cit. p. 45
18
gastos de conservación y uso. Desde el punto de vista del concesionario,
delegado de la Administración, el peaje comporta el término necesario de cierre
de la ecuación económico financiera. Es el medio instrumental que el
empresario posee para confirmar la estabilidad de su proyecto financiero y
aseguro, en principio, su derecho a la percepción de la remuneración que le es
debida por el cumplimiento de sus prestaciones contractuales.”13 Al respecto,
“la facultad de fijarla (la tarifa de peaje) corresponde a la autoridad de aplicación
designada en el mismo decreto que establece la concesión a favor de un
determinado concesionario”14. A su vez, “el peaje no es inconstitucional en sí
mismo, lo sería si la tarifa que se fijara fuera confiscatoria, discriminatoria o de
cualquier modo comportara la imposibilidad del real y efectivo ejercicio del
derecho de transitar libremente.”15A mayor abundamiento, la doctrina argentina
ha señalado que “se desprende que aun cuando aparentemente tenga la
apariencia del pago como contraprestación por un servicio, como en un contrato
del derecho privado, (éste) no genera más derechos al usuario de los que
podría generar un tributo. La relación jurídica entre concesionario y usuario es
indirecta, ya que el primero sólo percibe el tributo en nombre del Estado, con
quien a su vez contrata para que a través de los mecanismos que otorga el
13
MERTEHIKIAN, Eduardo. 1991. Reforma del Estado. El proceso de traspaso a la actividad
privada de cometidos estatales. Revista La Ley. pp. 791-792.
14
SARMIENTO GÜEMES, Manuel. Op. cit., p. 1167.
15
MERTEHIKIAN, Eduardo. Op. Cit. p. 791.
19
Derecho Administrativo […] se cubran objetivos que el mismo Estado debería
realizar per se”.16
Para efectos de exponer nuestro trabajo no será necesario detallar en los
procedimientos de licitación y de adjudicación de concesión de obra pública. A
la luz del artículo 35 de la Ley de Concesiones, es en la fase de explotación
donde se producen las relaciones jurídicas del concesionario y la
Administración con el usuario lesionado dentro del contexto de un accidente en
una concesión de carretera.
1.2. Contrato de concesión de obra pública.
El procedimiento en que el Estado entrega una concesión de obra
pública vial, se realiza a través del Ministerio de Obras Públicas, el cual
procede en virtud de una ley destinada a ese efecto, según lo establece el
artículo 63 N° 10 de la Constitución Política de la República: “Sólo son materias
de ley: 10) Las que fijen las normas sobre enajenación de bienes del Estado o
de las Municipalidades y sobre su arrendamiento o concesión”. Para tal efecto,
se han promulgado los siguientes cuerpos normativos: el Decreto Supremo N°
16
LÓPEZ DEL CARRIL, Gonzalo. 1996. Animales sueltos en rutas y responsabilidad civil.
Revista La Ley. p. 1335.
20
900 del Ministerio de Obras Públicas, publicado en el Diario Oficial el 18 de
diciembre de 1996, que fija texto refundido, coordinado y sistematizado del DFL
MOP N° 164, de 1991 Ley de Concesiones de Obra Pública y el Decreto
Supremo N° 956 del Ministerio de Obras Públicas, publicado en el Diario Oficial
20 de marzo de 1999, que modifica Reglamento DFL MOP N° 164 de 1991
modificado por las leyes N° 19.252 de 1993 y N° 19.460 de 1996.
De este modo, y de acuerdo como lo expresa Dolores Rufián, el proceso
de licitación se caracteriza por “su rigor y sentido formalista, estableciéndose
una serie de trámites, formalidad y procedimientos a cumplir por ambas partes
para manifestar la voluntad contractual”17. Este procedimiento se prepara dentro
del marco denominado “Bases de Licitación”18, que contiene las normas de
carácter administrativo, técnico y económico por las que se regirá el contrato de
concesión. Entonces, previo procedimiento de licitación y adjudicación, el
Estado, y no el Ministerio de Obras Públicas, “entrega o comete a un particular
la construcción o mantenimiento de una obra de este tipo y concederle su
explotación ulterior, facultándolo temporalmente para cobrar determinadas
17
RUFIÁN LIZANA, Dolores. 2002. Políticas de concesión vial: Análisis de las experiencias en
Chile, Perú y Colombia. Serie Gestión Política, CEPAL, año 2002. p. 28
18
Las Bases de Licitación se encuentran definidas en el artículo 3° N° 4 del Reglamento de
Concesiones como el “conjunto de normas y especificaciones administrativas, técnicas y
económicas, elaboradas por el Ministerio de Obras Públicas con que se hace el llamado a
licitación y que forman parte del contrato de concesión.” Dichas Bases de Licitación, pasan a
integrar parte del régimen normativo del contrato de concesión de obra pública.
21
sumas a quienes la utilicen como medio de financiar el costo de aquella” 19. Para
ello, el Estado y el particular celebran un contrato de concesión, definido como
un “contrato por el cual una persona administrativa (el concedente) encarga a
otra persona (natural o jurídica) privada (el concesionario) gestionar y hacer
funcionar a su riesgo y ventura un servicio público o gestión pública,
proporcionándole ciertas ventas y, en particular, la percepción de tarifas
pagadas por los usuarios ”20 21

La adjudicación de este contrato se resolverá
por Decreto Supremo del Ministerio de Obras Públicas y se perfeccionará una
vez realizada la publicación en el Diario Oficial.
Este contrato, de acuerdo a la doctrina chilena, tiene el carácter de
administrativo, y es en este sentido que Dolores Rufián sostiene que es la
propia Ley de Concesiones la que señala la existencia de un contrato de
carácter administrativo entre el Estado y el concesionario, por cuanto este
recaería sobre un objeto público. Desde el punto de vista del objeto del contrato
19
RUFIÁN LIZANA, Dolores. Op. Cit. 9, p. 24.
20
Ibíd., p. 12.
21
Nuestros legisladores no han entregado de manera expresa un concepto de “contrato de
concesión de obra pública”, sino que más bien se han limitado a determinar cuáles son sus
elementos y el marco jurídico que los regula. Por su parte, la Contraloría General de la
República, ha definido dicho contrato como “el acuerdo de voluntades entre la Administración y
un tercero, por el que éste se obliga a construir una obra pública a su costa, cobrando a su
favor, durante cierto tiempo, tarifas a los usuarios, consistiendo en que su participación quede
regulada por un régimen especial de Derecho Público” (Dictamen N° 33.411/99 Contraloría
General de la República).
22
de concesión, Dromi propone que este contrato administrativo está dentro de
los de tercera generación, de delegación de gestión y de autorización de
cometidos “ellos implican la transferencia de prerrogativas, la sustitución de
funciones y el reemplazo de prestadores, recayendo la prestación en sujetos
privados y la fiscalización en una reserva monopólica del control público por
parte del Estado y de la sociedad a través de organizaciones de usuarios y
consumidores”22. A mayor abundamiento, Rufian señala que “las características
de un servicio público permanecen aunque éste no sea prestado directamente
por la administración a través de su función administrativa y serán de aplicación
incluso (las normas de derecho público) aunque no estén estipuladas
expresamente en el contrato. La sola presentación de la oferta por parte del
licitante implica la aceptación de este tipo de cláusulas”23. Esto, por cuanto esta
característica no es objeto de discusión entre las partes, sino que está impuesta
por ley, reglamento y bases de licitación.
La importancia de catalogar este contrato como administrativo radica en
las consecuencias que trae para el concesionario en la explotación de la obra
pública, especialmente en su relación con la Administración y con el usuario. Lo
anterior, viene muy ligado a la idea de que es el Estado mismo quien presta el
22
Dromi, Roberto citado por MORAGA KLENNER, Claudio. Op Cit. p. 57.
23
RUFIÁN LIZANA, Dolores. Op. Cit. 9, p. 31.
23
servicio por intermedio de un particular, de manera tal que “jamás el interés
privado del contratista podrá imponerse como un límite u obstáculo para el
mejoramiento de las condiciones del servicio en procura de la mejor satisfacción
del interés colectivo, (tampoco) hay que pasar por alto que estas atribuciones
de ordenación y organización de servicio, no pueden significar un menoscabo
en el contenido contractual de la concesión […] y, en consecuencia, los
derechos y obligaciones del concesionario con respecto a la propia
administración como también a los usuarios y demás terceros, respecto de los
que rige íntegramente la garantía constitucional que ampara la intangibilidad de
los contratos patrimoniales.”24 Por consiguiente, y “[e]n cierto modo la
concesión de obra pública, al igual que la de servicio público, importa un
desprendimiento por la Administración de parte de sus facultades específicas
que se traspasan al particular. Consecuencia de esto es que ese particular
puede verse favorecido por el régimen de excepción del servicio público:
monopolios, restricciones, y servidumbres administrativas, etc.”25 26.
24
VIÑUELA HOJAS, Mauricio. 2007. El contrato de concesión de obra pública. Una ratificación
legislativa de las categorías conceptuales del contrato administrativo. Revista de Derecho
Administrativo de la Pontificia Universidad Católica, N° 1. p.45
25
SILVA CIMMA, Eduardo. Actos, Contratos y Bienes. p.26. En: RUFIÁN LIZANA, Op. cit. 9, p.
24
26
Este aspecto de los Contratos de Concesión es el inicio fundamental de nuestra tesis.
Primero, el contrato de concesión de obra pública importa una suerte de desprendimiento de
facultades de la Administración (explotación de la obra pública, derecho de percibir peaje -
gravamen - ); luego, el concesionario se somete a las normas de derecho público, ya por la
potestad reglamentaria de la Administración manifestada en el contrato de concesión, ya por lo
establecido en el artículo 21 de la Ley de Concesiones, a las cuales el concesionario
24
Por otra parte, el contrato de concesión, de acuerdo a la doctrina
nacional, presenta además las siguientes características: su causa es el interés
público, es un mecanismo de participación privada, crea derechos a favor del
concesionario, es temporal, es un acto jurídico intuito personae, etcétera.
Por su parte, nuestra Corte Suprema ha señalado que el contrato de
concesión de obras públicas da origen a relaciones jurídicas de carácter público
y privado; siendo la relación entre el concesionario y el usuario del segundo
tipo, dando origen a un contrato de carácter bilateral, consensual, oneroso y
conmutativo27, principal, solemne, típico o nominado, de ejecución diferida y de
adhesión.
El contrato de concesión constituye un verdadero cuerpo normativo, que
contiene deberes y obligaciones exigibles al concesionario. Además de
contener las reglas particulares de la concesión respectiva también se
entienden incorporadas a él la Ley de Concesiones, el Reglamento, las Bases
voluntariamente se somete al participar en el procedimiento de licitación. En consecuencia, la

Sociedad Concesionaria debe responder bajo las reglas de la Falta de Servicio. Lo cual será
expuesto con más detalle en los posteriores capítulos.
27
En este sentido: Corte Suprema “Bravo Cisternas, Freddy y otros con Sociedad
Concesionaria Autopista del Aconcagua S.A.”, Rol 6370-2009; Corte de Apelaciones de
Santiago “Moya Acevedo, Ángel Gabriel y otros con Autopista del Maipo S.A.”; Rol N° 9196 –
2006; Corte de Apelaciones de La Serena “Contreras Gallardo, Luciano con Sociedad
Concesionaria Autopista del Aconcagua S.A.”, Rol 179-2011.
25
de Licitación, sus circulares aclaratorias, la oferta adjudicada y el Decreto
Supremo de Adjudicación. De esta manera, podemos denominar los efectos del
contrato de concesión como reglamentarios y de carácter eminentemente
públicos, como así lo ha señalado el profesor Moraga Klenner.
La explotación de la obra comienza una vez que el Ministerio de Obras
Públicas da la autorización de puesta en servicio, según se regulan en las
respectivas Bases de Licitación. Una vez puesto en ejecución el contrato de
concesión de obra pública, la Administración, a través del Ministerio de Obras
Públicas, (autoridad concedente), no perderá su potestad reglamentaria, que
además de verse reflejada en las mismas cláusulas del contrato de concesión,
se aplicará por medio de su potestad fiscalizadora. En su globalidad, estas
relaciones de la fase de explotación se desenvuelven bajo el Reglamento, las
Bases de Licitación y Reglamento de Servicio de la obra. Todo lo anterior,
además, aplicando la normativa del Derecho Público, en el modo que señala el
artículo 21 de la Ley de Concesiones: “El concesionario cumplirá las funciones
incorporadas en el contrato de concesión con arreglo a las normas del derecho
público, especialmente28 en lo referente a sus relaciones con el Ministerio, a
las regulaciones sobre los regímenes de construcción y explotación de la obra y
al cobro de las tarifas, su sistema de reajuste y las contraprestaciones con el
28
El destacado es nuestro.
26
Fisco, que conforman el régimen económico del contrato. Igualmente, deberá
cumplir las normas que regulan la actividad dada en la concesión”. Tal como
destacamos, la expresión “especialmente” no debiera interpretarse como
“exclusivamente” u otra forma de exclusión, por lo que además deben incluirse
la relación con los usuarios viales. A este respecto, el contrato de concesión
“vinculan a las partes siempre y cuando no infrinjan una norma de rango
superior de cumplimiento necesario, sea que ella se contenga en una norma
constitucional o en una norma de rango legal” 29. Por ello, el contrato de
concesión no será un instrumento inamovible, y dado el interés público del que
se ve envuelto, deberá respetar cada una de las normas legales atingentes al
servicio prestado por el concesionario.
Durante la ejecución del contrato de concesión, el canal por el cual se
relaciona la sociedad concesionaria con la Administración es la Dirección de
Concesiones dependiente del Ministerio de Obras Públicas. La fiscalización, se
lleva a cabo mediante la figura de un inspector fiscal, que es la contraparte
directa e inmediata de la sociedad concesionaria durante la ejecución del
contrato de concesión, tanto en su etapa de construcción como de
explotación30.
29
MORAGA KLENNER, Claudio. Op. cit. p. 165
30
VIÑUELA HOJAS, Mauricio, op. cit., p. 49.
27
En efecto, como veremos en el tercer capítulo de este trabajo, dentro de
las excepciones comúnmente presentadas en juicio por parte del Fisco, está el
cumplimiento efectivo de este deber de fiscalización, para lo cual se acompañan
al proceso correspondencia entre la concesionaria demandada y el Inspector
Fiscal, informes en lo que respecta a observaciones realizadas entre esta
autoridad y la empresa, además de las multas que se imparten y las posteriores
labores de fiscalización. En base a estas pruebas, los tribunales de fondo
condenan o absuelven al Fisco, por cuanto existe jurisprudencia en que la
Administración del Estado debe responder solidariamente con la empresa
concesionaria31.
Como ya fue adelantado en la parte introductoria, para comenzar a
extendernos en el fondo de nuestro trabajo, es necesario traer a colación una
breve síntesis de la historia y motivo de la Ley de Concesión de Obra Pública,
exponer sus motivos iniciales y sus consecuencias actuales, de manera tal que
podamos cuantificar el rubro de las concesionarias viales y su impacto en el
plano económico, urbano y social. Con todo, dejaremos expuesto una definición
31
En este sentido, Corte de Apelaciones de Santiago, “Gómez Zúñiga, Julio Agustín con
Autopista del Sol y otro”, Rol 8162-2009, en su considerando décimo segundo “que no resulta
aceptable la excepción del Fisco de Chile en cuanto a que un inspector fiscal habría
inspeccionado y vigilado permanentemente el cumplimiento por parte de la concesionaria de las
obligaciones emanadas del contrato de concesión (…) porque tal labor de inspección y
vigilancia no fue realizada adecuadamente, sino que en forma imperfecta”.
28
de concesiones, contratos de concesión, sociedad concesionaria y autopistas
concesionadas.
Primeramente, en nuestro país, existió una visión netamente estatista en
cuanto a la construcción y explotación de obras pública. Esta participación
directa del Estado, durante toda la historia republicana de Chile, se ha
manifestado en la construcción de puentes, caminos, edificios públicos,
etcétera. En el ámbito de las construcciones viales, se da más marcadamente a
mediados de siglo XX, cuando comienza a aumentar la necesidad de expandir
las principales rutas del país, con el fin de impulsar mejoras en conectividad y
transporte. Durante el período de los gobiernos radicales, esta tarea se llevó a
cabo por medio de la participación inmediata del Estado, lo que provocó un
grave déficit en infraestructura vial, al no existir los recursos necesarios para
una tarea de esas proporciones. Dicho déficit se prolongó hasta mediados de
los años 90 con un conjunto de normas reformadoras de la economía y de la
visión país. Es dable a entender que un país con recursos limitados y
fragmentado socialmente, haya postergado el mejoramiento de la
infraestructura vial en pos de prestaciones de servicios de primera necesidad
como salud, previsión social y otros.
29
Es dentro de este contexto, a principios de los años 90, que las
concesiones de obra pública nacen como una estrategia del Estado por
solucionar los déficits en infraestructura (particularmente construcciones viales),
sin dejar de priorizar funciones de mayor relevancia social. Existe una
necesidad real de ampliar y mejorar la infraestructura vial, con poco riesgo
económico para el Estado y mejores resultados en modernización y
optimización de recursos. Para lo anterior, se optó por encargar dicha tarea a la
iniciativa privada.
Históricamente, como primera iniciativa legal, dentro del gobierno de don
Jorge Alessandri Rodríguez se dicta el Decreto con Fuerza de Ley N° 206 de
1960, Ley de Caminos, y posteriormente la Ley N° 15.840 de 1964 (Orgánica
del Ministerio de Obras Públicas), que disponía en su artículo 87 que “[l]las
obras públicas fiscales podrán ejecutarse, asimismo, mediante contrato
adjudicado en licitación pública nacional o internacional […]”, a cambio de la
concesión temporal de explotación. La normativa especial dictada para ello fue
el Decreto con Fuerza de Ley N° 591 de 1982, que fijó las normas sobre
ejecución, reparación y mantención de obras públicas por concesión. Sin
embargo, durante la vigencia de esta norma, el régimen de concesiones no tuvo
aplicación. Posteriormente, y dentro del contexto de Programa de Concesiones,
en 1991, se dicta la Ley N° 19.068 de Concesiones, y el Decreto Supremo N°
30
240, conocido como el Reglamento de la Ley de Concesiones32. Estos dos
cuerpos normativos vienen a constituir la base del sistema de concesiones de
obra pública en nuestro país, y han sido modificados en dos ocasiones. La Ley
de Concesiones fue modificada en el año 1994 y posteriormente en 1996 a
través del Decreto Supremo del Ministerio de Obras Públicas N° 900 de 1996,
que fija el Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado del Decreto con Fuerza
de Ley N°164 de 1991, la que es la que rige actualmente. A su vez el
Reglamento fue sustituido, a través del Decreto Supremo del Ministerio de
Obras Públicas N° 956 de 1997.
Esta legislación, consolida una asociación del sector público y del sector
privado, la cual logra incrementar y mejorar la calidad de las grandes carreteras
longitudinales y transversales del país, traducidos, hasta 2010, en 67 proyectos
adjudicados por una inversión de más US$11.700 millones, superando el déficit
que existía a principios de la década de los noventa33.
32
RUFIÁN LIZANA, Dolores, op. cit. 9, p. 29
33
En este sentido, ver MORAGA Klenner, Claudio. 2012. Asociación público-privada en la
contratación administrativa chilena. La reforma a la Ley de Concesiones de Obras Públicas. EN:
Revista Internacional de Administración Pública, N° 10, Guadalajara, Instituto de Administración
Pública del Estado de Jalisco y sus Municipios A.C.
31
1.2.1 Elementos del contrato de concesión.
En síntesis de lo anterior, los elementos más característicos del contrato
en estudio son los siguientes:
- Es un contrato administrativo.
- Los sujetos en este contrato son, por una parte, la Administración del
Estado, quien en este caso ejerce sus facultades a través del Ministerio
de Obras Públicas, más específicamente a través de la Dirección
General de Obras Públicas, y por otra, una persona de Derecho Privado,
denominada sociedad concesionaria.
- El objeto de este contrato, son las prestaciones que genera para cada
parte. Para la Administración del Estado, nace el derecho a exigir y
controlar, a fin de resguardar el interés colectivo, y la obligación
correlativa de prestar colaboración al concesionario. Por su parte, para el
concesionario nace el derecho a explotar la obra percibiendo como
contrapartida el precio o tarifa prefijado en las Bases de Licitación.
- La causa del contrato de concesión se centra principalmente en
satisfacer el interés público preexistente en la ejecución y explotación de
la obra concesionada, el cual es determinado a través de políticas
32
públicas, programas de Gobierno y planes propios del Ministerio de
Obras Públicas.
1.3. Vínculo jurídico entre concesionario y usuario.
El vínculo jurídico entre el concesionario de obra pública y el usuario ha
sido objeto de discusión a nivel doctrinal y jurisprudencial 34. En un primer
término la relación jurídica estaría determinada por el artículo 21 de la Ley de
Concesión de Obra Pública, no obstante su discutible interpretación dista
mucho de lograr un consenso pacífico en doctrina.
Existen a lo menos cuatro teorías doctrinarias en relación al vínculo entre
concesionario y usuario vial. Tal como veremos en el desarrollo del presente
trabajo, la adopción de una postura implicará acoger un determinado régimen
de responsabilidad patrimonial. En consecuencia, y a fin de no ser reiterativos,
los siguientes párrafos tienen un propósito meramente introductorio.
34
En este sentido, ver: CÁCERES LUARTE, Natalia. 2010. Vínculos que emanan del contrato
de concesión: Relación usuario-concesionario ¿relación convencional o relación de autoridad?
Análisis en relación a las autopistas concesionadas. Memoria para optar al grado de Licenciado
en Ciencias Jurídicas y Sociales. Santiago, Universidad de Chile, Facultad de Derecho.
33
1.3.1 Relación contractual.
Quienes acogen esta teoría, postulan que el peaje importa una verdadera
contraprestación por un servicio prestado por la empresa concesionaria. Este
acto jurídico ha sido denominado como “contrato de peaje” y se caracteriza por
ser bilateral, oneroso, innominado y conmutativo35.
1.3.2. Relación de consumo.
Este sector de la doctrina estima que el pago del peaje implica la
existencia de un contrato, por lo que la prestación del servicio por parte de la
empresa concesionaria conlleva la aplicación del artículo 1° de la Ley 19.946.
En consecuencia, procedería emplear el estatuto de protección al consumidor.
Una consecuencia mediata de la aplicación de este régimen es la determinación
cierta de los deberes de seguridad e información a que se obligaría el
concesionario para con el usuario en su calidad de “consumidor”36.
35
Ver capítulo parte 2.2 de este trabajo.
36
Ver capítulo parte 2.3 de este trabajo.
34
1.3.3. Relación extracontractual.
Esta es la tesis con más respaldo en la jurisprudencia37. Básicamente se
ha sostenido que en ausencia de una relación contractual entre el concesionario
y el usuario es necesaria la aplicación del estatuto de responsabilidad
extracontractual del Código Civil38.
1.3.4. Relación de Derecho Público
Esta doctrina tiene su fundamento en la razón misma de la concesión. La
Administración del Estado, al no perder la titularidad de la obra pública
entregada en concesión, impone la reglamentación bajo la cual se relacionará
con el usuario (v.gr. el peaje). Asimismo, el artículo 21 de la Ley de
Concesiones señala que “El concesionario cumplirá las funciones incorporadas
en el contrato de concesión con arreglo a las normas del derecho público,
especialmente en lo referente a sus relaciones con el Ministerio, a las
regulaciones sobre los regímenes de construcción y explotación de la obra y al
cobro de las tarifas, su sistema de reajuste y las contraprestaciones con el
Fisco, que conforman el régimen económico del contrato. Igualmente, deberá
37
Una exposición clara sobre esta teoría se aprecia en la sentencia definitiva pronunciada por la
Iltma. Corte de Apelaciones de Valdivia en la causa Ebner O. Constantino con Ruta de Los Ríos
Sociedad Concesionaria S.A. Ver Anexo 2 número 24.
38
Ver Capítulo 2.4 de este trabajo
35
cumplir las normas que regulan la actividad dada en la concesión”. Es
importante señalar que la ley utiliza la expresión “especialmente en lo referente”
y no “exclusivamente”, de esta manera, y dada la naturaleza jurídica de la
concesión es posible encuadrar la relación del concesionario con el usuario
como de Derecho Público reglamentada por el Estado.
1.4. Derechos y Obligaciones del Concesionario.
La sociedad concesionaria adquiere diversas obligaciones y goza de los
derechos correlativos que ello implica, según la etapa contractual en que se
encuentre (fase de construcción o fase de explotación).
1.4.1 Derechos del concesionario:
1.4.1.1 Derecho a la explotación de la obra.
Este derecho emana de la esencia del contrato de concesión y
corresponde a la causa o motivo que tiene el concesionario al
momento de celebrar el contrato de concesión.
36
A su vez, la obligación de la Administración es impedir las
desorientaciones en dicha explotación de la concesión, ya sea por sí
o por terceros ajenos al contrato.
1.4.1.2 Derecho a percibir la tarifa.
La concesión de obra pública en sí, implica el flujo de grandes
cantidades de dinero, las cuales encuentran como retribución el ingreso
de una tarifa o de un subsidio.
La tarifa es la contraprestación del servicio prestado por la
empresa concesionaria y se establece en el contrato de concesión. Así,
la empresa concesionaria puede cobrar dicha tarifa a los usuarios del
servicio.
El principio que rige en la Ley de Concesiones respecto del valor
de las tarifas es el de no discriminación, el cual se refleja en la exigencia
de que el cobro diferenciado debe beneficiar a todos los usuarios que
reúnan unas mismas condiciones. Con todo, no se puede establecer una
tarifa superior a la autorizada en el contrato de concesión.
37
1.4.1.3 Derecho a ceder la concesión.
Este derecho comprende tanto la posibilidad de transferir el
contrato como de constituir derechos a favor de terceros.
1.4.2 Obligaciones del concesionario:
1.4.2.1 Obligación de prestar el servicio en la forma convenida.
A este respecto se refiere el artículo 24 de la Ley de Concesiones,
el que señala “El concesionario deberá velar por la perfecta aplicación
de las normas y reglamentos sobre uso y conservación de las obras
concedidas”. Lo anterior, implica que la empresa concesionaria
deberá cumplir el contrato de buena fe y bajo los términos
expresados en éste. A su vez, el artículo 62 del Reglamento indica “El
concesionario será siempre responsable del cumplimiento cabal,
íntegro y oportuno del contrato de concesión, de la correcta ejecución
de los proyectos y de las obras, y del cumplimiento de todas las
obligaciones establecidas en el contrato de concesión, sin perjuicio de
38
las funciones de dirección y control que corresponden al Ministerio de
Obras Públicas.”
1.4.2.2 Obligación de conservar las obras.
Esta corresponde a una obligación esencial del contrato de
concesión, de acuerdo a los artículos 1 y 23 N° 1 de la Ley de
Concesiones y al artículo 54.1 letra b) del Reglamento, e implica que
la empresa concesionaria debe realizar todas las obras destinadas a
mantener la obra pública fiscal, cuidando su permanencia
1.4.2.3 Obligación de prestar el servicio en forma indiscriminada.
De acuerdo al artículo 57 N° 2 del Reglamento, el concesionario
debe realizar toda actividad tendiente a mantener el servicio
funcionando de manera ininterrumpida e indiscriminado conforme los
estándares de la operación y a la gestión que se fijó en el contrato de
concesión de obra pública.
39
1.5. Marco Normativo.
Dentro de este capítulo, expondremos las disposiciones normativas más
utilizadas por la doctrina y la jurisprudencia en el contexto de litigios por
indemnización de perjuicios a causa de accidentes en obras viales
concesionadas. Es necesario hacer presente que sólo citaremos las que son
atingentes al caso, omitiendo, naturalmente, las que no son pertinentes. :
1.5.1. Decreto con Fuerza de Ley N° 850 del Ministerio de Obras
Públicas, de 12 de septiembre de 1997, publicada en el Diario
Oficial de 25 de febrero de 1998, que fija el texto refundido,
coordinado y sistematizado de la Ley N° 15.8440 de 1964 y del
DFL N° 206 de 1960, Orgánica del Ministerio de Obras Públicas.
En este cuerpo legal, el inciso primero del artículo 87 señala
que las obras públicas podrán ejecutarse mediante “contrato
adjudicado en licitación pública nacional o internacional […], a cambio
de la concesión temporal de su explotación o la de los bienes
nacionales de uso público o fiscales destinados a desarrollar las
áreas de servicios que se convengan”.
40
Por otro lado, en cuanto al régimen normativo de la concesión en
explotación, el artículo 88 dispone que “la ejecución, reparación o
conservación de obras públicas fiscales, por el sistema establecido en el
artículo 71° de esta ley, las licitaciones y concesiones que deben
otorgarse, ya se trate de la explotación de las obras y servicios o
respecto del uso y público o fiscales, destinados a desarrollar las áreas
de servicios que se convengan, se regirán por las normas del Decreto
con Fuerza de Ley N° 900, de 1996, su Reglamento y las bases de la
licitación de cada contrato en particular, que el Ministerio de Obras
Públicas elabore al efecto.
1.5.2. Decreto N° 900 del Ministerio de Obras Públicas, de 31 de
octubre de 1996, publicado en el Diario Oficial de 18 de
diciembre de 1996, que fija el texto refundido, coordinado y
sistematizado del Decreto con fuerza de ley N°164 del Ministerio
de Obras Públicas, denominado como “Ley de Concesiones de
obras públicas” (Ley de Concesiones).
En cuanto a su ámbito de aplicación, el artículo 1° señala que
“la ejecución, reparación, conservación o explotación de obras
públicas fiscales, por el sistema establecido en el artículo 87 del
41
decreto supremo de N° 294, del Ministerio de Obras Públicas, de
1985, las licitaciones y concesiones que deban otorgarse, ya se trate
de la explotación de las obras y servicios […], se regirán por las
normas establecidas en el presente decreto con fuerza de ley, su
reglamento y las bases de licitación de cada contrato en particular,
que el Ministerio de Obras Públicas elabore al efecto”. Agrega en su
inciso segundo que “las concesiones que se otorguen contemplarán
la obligación del concesionario de cumplir, durante toda la vigencia de
la concesión, con los niveles de servicio, estándares técnicos o
ambos, establecidos en las respectivas bases de licitación, para las
diferentes etapas y condiciones de la concesión”.
Los artículos 17 al 20, correspondiente al Capítulo V, tratan
sobre las facultades de Ministerio de Obras Públicas. De especial
importancia es el artículo 18, que señala que “tanto en la fase de
construcción como en la explotación, el Ministerio de Obras Públicas
podrá imponer al concesionario que no cumpla con sus obligaciones,
las multas previstas en las bases de licitación”.
El Capítulo VI, correspondiente a los artículos 21 a 24,
denominado Derechos y Obligaciones del Concesionario, es
42
determinante en el desarrollo de esta tesis. En efecto, el artículo 21
establece que “el concesionario cumplirá las funciones incorporadas
en el contrato de concesión con arreglo a las normas del derecho
público, especialmente en lo referente a sus relaciones con el
Ministerio, a las regulaciones sobre los regímenes de construcción y
explotación de la obra y al cobro de las tarifas, su sistema de reajuste
y las contraprestaciones con el Fisco, que conforman el régimen
económico del contrato. Igualmente, deberá cumplir las normas que
regulan la actividad dada en la concesión”. En su inciso segundo
señala que, por otro lado, “en lo que se refiere a sus derechos y
obligaciones económicas con terceros la sociedad concesionaria se
regirá por las normas del derecho privado y, en general, podrá
realizar cualquier operación lícita, sin necesidad de autorización
previa del Ministerio de Obras Públicas […]”.
En cuanto al régimen jurídico de la concesión, el artículo 23
establece que será el siguiente:
“1.- El concesionario deberá conservar las obras, sus acceso,
señalización y servicios en condiciones normales de utilización, y
2.- La continuidad de la prestación del servicio le obligará,
especialmente, a:
43
a) Facilitarlo en condiciones de absoluta normalidad, suprimiendo las
causas que originen molestias, incomodidades, inconvenientes o
peligrosidad a los usuarios de las obras, salvo que la adopción de
medidas que alteren la normalidad del servicio obedezcan a razones de
seguridad o de urgente reparación.
b) Prestarlo ininterrumpidamente, salvo situaciones excepcionales,
debidas a caso fortuito o fuerza mayor, cuyos efectos serán calificados
por los contratantes, conviniendo las medidas que sean necesarias para
lograr la más rápida y eficiente reanudación del servicio”.
El Capítulo VIII, trata “De la inspección y vigilancia de la
Administración”, comprendiéndose los artículos 29 y 30. El artículo 29
nos indica que “las bases de licitación deberán indicar explícitamente los
niveles de servicios exigidos para la etapa de explotación, sus
respectivos indicadores y las sanciones.” Agrega en su inciso segundo
que “corresponderá al Ministerio de Obras Públicas, la inspección y
vigilancia del cumplimiento por parte del concesionario de sus
obligaciones, tanto en la fase de construcción como en la de explotación
de la obra.” Y en caso de incumplimiento, sanciona el inciso tercero que
“el Ministerio podrá aplicar podrá imponer al concesionario las sanciones
y multas que el reglamento y las bases de licitación establezcan, sin
44
perjuicio del derecho del concesionario para recurrir a los mecanismos a
que se refiere el artículo 36 bis.”
El artículo 35, inserto en el Capítulo X sobre “Indemnizaciones y
Resolución de Controversias”, es determinante para la temática de
nuestra tesis, pues ha sido interpretado, tanto por la doctrina como por la
jurisprudencia, de distintas maneras, existiendo un sector que postula
que estamos frente a la disposición que consagraría la responsabilidad
extracontractual objetiva de las concesionarias. Sin embargo, conforme
vayamos desarrollando el trabajo demostraremos el por qué esta
interpretación está desvirtuada de su verdadero sentido. De una manera
u otra, esta disposición establece que “el concesionario responderá de
los daños, de cualquier naturaleza, que con motivo de la ejecución de la
obra o de la explotación de la misma se ocasionaren a terceros, a menos
de que sean exclusivamente imputable a medidas impuestas por el
Ministerio de Obras Públicas, después de haber sido adjudicado el
contrato.”
Por último, el artículo 39 de este cuerpo legal nos señala que
“para los efectos de esta ley, se entenderá por obra pública fiscal a
cualquier bien inmueble construido, reparado o conservado a cambio de
45
la concesión temporal de su explotación o sobre bienes nacionales de
uso público o fiscales destinados al desarrollo de áreas de servicio, a la
provisión de equipamiento o a la prestación de servicios asociados”.
Agrega en su inciso segundo que “El Ministerio de Obras Públicas es
competente para otorgar en concesión toda obra pública, la provisión de
su equipamiento o la prestación de servicios asociados, salvo en que
tales obras estén entregadas a la competencia de otro Ministerio, servicio
Público, Municipio o empresa pública u otro organismo integrante de la
administración del Estado.”
1.5.3. Reglamento del Decreto con Fuerza de ley N° 164 del Ministerio
de Obras Públicas, de 1991, modificado por las Leyes N° 19.252
de 1993 y N° 19.460 de 1996, contenido en el Decreto N° 956 del
Ministerio de Obras Públicas de 6 de octubre de 1996, publicado
en el Diario Oficial de 20 de marzo de 1999, comúnmente
singularizado como “Reglamento de la Ley de Concesiones de Obras
Públicas”.
El Decreto Supremo N° 956 ha sido de suma relevancia pues
llegó a uniformar las modificaciones legales más recientes para
aquella época, logrando sistematizar algunas normas incluidas con
anterioridad en las bases de licitación.

46
En cuanto a su campo de aplicación, el artículo 1° del Reglamento
nos indica en su numeral 2° que “(e)ste Reglamento de Concesiones
formará parte integrante de los contratos de concesión que celebre el
Ministerio de Obras Públicas en virtud de las normas señaladas en el
inciso primero del presente artículo”. En el número 3, indica que la
concesión comprenderá: a) La prestación en el área de concesión de los
servicios básicos y complementarios para los que fue construida la obra.
b) La conservación de la obra en óptimas condiciones de uso. c) El cobro
de tarifas que pagarán los usuarios de los servicios básicos y de los
servicios complementarios.” Este artículo lo que hace, es determinar el
ámbito de aplicación del Reglamento, señalando que éste establece las
normas para la ejecución, reparación o conservación de obras públicas
fiscales, ya sea que se trate de explotación de las obras y servicios, o
respecto del uso y goce sobre los bienes nacionales de uso público.
El artículo 2°, denominado “Del Contrato y Normas Que lo Rigen”
indica en su número 1 que “los contratos de concesión a que se refiere el
artículo anterior, se regirán por: a) El Decreto Supremo MOP N° 294, de
1984, que fija el Texto Refundido, Coordinado y Sistematizado de la Ley
N° 15.840, Orgánica del Ministerio de Obras Públicas, y del Decreto con
Fuerza de Ley N° 206, de 1960; b) El Decreto con Fuerza de Ley
47
Ministerio de Obras Públicas N° 164, de 1991, Ley de Concesiones
Obras Públicas, y sus modificaciones contenidas en la Ley 19.252 de
1993 y 19.460 de 1996, cuyo Texto Refundido, Coordinado y
Sistematizado fue fijado en el Decreto Supremo del Ministerio de Obras
Públicas N° 900 de 1996; c) El presente Reglamento de Concesiones; d)
Las correspondientes bases de licitación y sus circulares aclaratorias; e)
La oferta técnica y económica presentada por el adjudicatario de la
concesión, en la forma aprobada por el Ministerio de Obras Públicas; f)
El decreto de adjudicación respectivo.”
Por su parte, el Título III trata principalmente la etapa de Licitación
y Adjudicación, haciendo mención al llamado a licitación y determinando
quiénes pueden ser licitantes y cuáles pueden ser sus eventuales
inhabilidades. Así, también ahonda en las materias que pueden
contemplar las Bases de Licitación, la oferta, su apertura, evaluación y
estudio.
El Título IV, denominado “Del Decreto de Adjudicación y Contrato”,
ahonda principalmente sobre la base de contenido que debe poseer el
Decreto Supremo de adjudicación. Además, destaca aquí la obligación
existente para las empresas concesionarias, de contratar seguros que
48
logren cubrir una eventual responsabilidad por daños a terceros u otros
riesgos factibles de suceder en la etapa de concesión.
El Título V, denominado “De la Fiscalización del Contrato de
Concesión”, regula de manera detallada la relación que se produce entre
la figura del Inspector Fiscal y la Sociedad Concesionaria. De esta
manera, el artículo 38 comienza por establecer en el número 1 que “el
Ministerio de Obras Públicas nominará un Inspector Fiscal en el plazo de
15 días desde la publicación del decreto de adjudicación en el Diario
Oficial”. En el número 2 nos señala que “toda comunicación y relación
entre el concesionario y el Ministerio de Obras Públicas se canalizará a
través del inspector fiscal […].”
El artículo 39 detalla exhaustivamente cuales son las funciones y
atribuciones del Inspector Fiscal en la Etapa de Construcción. Entre las
principales, podemos nombrar: “a) Inspeccionar y aprobar los diseños,
planos, estudios y especificaciones del proyecto”; “b) Fiscalizar el
cumplimiento de las especificaciones y normas técnicas sobre la
construcción de las obras”; “d) Fiscalizar el cumplimiento de las normas
de seguridad”. De esta norma se desprende que el Ministerio de Obras
Públicas efectúa una vigilancia más o menos permanente en las labores
49
de construcción, la que además se mantendrá en la etapa de
explotación. El deber de seguridad comienza en la etapa de construcción
y se extiende en la etapa de explotación según el artículo siguiente.
En cuanto a la Etapa de Explotación, el artículo 40 nos señala que
el Inspector Fiscal “tendrá todas las funciones y atribuciones que señalen
las bases de licitación, con al menos las siguientes: b) Realizar los
análisis pertinentes de los antecedentes que debe entregar la sociedad
concesionaria; c) Fiscalizar el cumplimiento de las normas técnicas sobre
la conservación de las obras; d) Fiscalizar el cumplimiento del plan de
trabajo; e) Fiscalizar el cumplimiento de las normas técnicas sobre la
operación de las obras; f) Fiscalizar el cumplimiento del reglamento de
servicio de la obra; m) Dictar órdenes e instrucciones para el
cumplimiento del contrato de concesión; n) Cualesquiera otras
establecidas por las bases de licitación”.
El artículo 43 establece la obligación de información que pesa
sobre la Sociedad Concesionaria, la que comprende principalmente el
libre acceso y la entrega de los documentos que el mismo artículo
singulariza.
50
El artículo 44 señala cuáles son las atribuciones del Director
respectivo durante el Contrato.
El Titulo VII, de las “Sanciones y Multas”, comprende los artículos
48 y 49, los que regulan la imposición de multas en caso de infracción
por parte del concesionario, de cualquiera de las obligaciones del
contrato de concesión, estableciendo un procedimiento para ello.
El Título VIII, Del Desarrollo del Contrato de Concesión, abarca los
artículos 49 a 63. Entre ellos, destaca el artículo 50, el cual trata la
Ejecución de la Obra, señalando que ésta se ejecutará conforme a la
base de licitación y a la oferta del adjudicatario, debiendo garantizarse
por parte de la empresa concesionaria, el uso ininterrumpido de la obra,
en caso que ésta se trate de un bien nacional de uso público.
Por su parte, el artículo 54, nos indica en qué momento comienza
la explotación, señalándonos que ésta “comenzará con la puesta en
servicio provisoria de las obras, comprendiendo esta etapa lo siguiente:
a) La prestación del servicio básico, servicios complementarios y otros
servicios para los que fue construida la obra, en el área de concesión; b)
La conservación de la obra en óptimas condiciones de uso, según lo
51
exigido en las bases de licitación;” entre otras que se enumeran en la
disposición citada.
En cuanto a la puesta en servicio definitiva, el artículo 56
establece las formas y plazos en que se realizará ese acto, el cual se
manifestará finalmente por medio de la Resolución del Director General
de Obras Públicas.
El artículo 57 establece las disposiciones mínimas que debe
contener el Reglamento de Servicio de la Obra. Así, señala en su
numeral primero que “el uso de la obra y los servicios que prestará el
concesionario se regirán por un reglamento interno, el que, en todo caso,
deberá incluir todas las normas derivadas de las bases de licitación y
oferta técnica. […]” Posteriormente, en su número 2 establece que “el
reglamento, de acuerdo a la naturaleza diversa de las concesiones
otorgadas, contendrá entre otras materias: a) Medidas de cuidado de la
obra, seguridad y vigilancia. b) Medidas de mantención y aseo de las
distintas instalaciones. c) Medidas orientadas a detectar y solucionar los
problemas de accidentes, congestión o de cualquier otra naturaleza que
se produzcan en el camino, respecto de las concesiones viales. d)
Enumeración de los derechos y obligaciones de los usuarios por el uso
52
de los servicios prestados. g) Estándares de operación, calidad y gestión
para la prestación de los servicios. h) Normas sobre reclamos de los
usuarios. i) Mecanismos de evaluación y control de los servicios. j)
Procedimientos.” El número 4 establece que “el MOP no dará la
autorización de puesta en servicio provisoria de la obra si no se ha
aprobado previamente el reglamento de servicio de la obra.”
Por su parte, el artículo 60, en su numeral primero, indica que en
el plazo que dispongan las bases de licitación, el concesionario deberá
cercar el terreno concesionado, bajo la supervisión del Ministerio de
Obras Públicas. En su numeral segundo, este artículo señala que a partir
de la ocupación y hasta la extinción de la concesión, corresponde a la
empresa concesionaria, la vigilancia de los terrenos afectos a contrato de
concesión.
Otra disposición, que se utiliza con frecuencia por la doctrina y la
jurisprudencia para realizar interpretaciones en un sentido u otro, es el
número 1 del artículo 61, que trata de la Obligación de Servicio
Indiscriminado, estableciendo que “la obra entregada en concesión es un
servicio público, por lo cual el concesionario está obligado a prestarlo
ininterrumpidamente, salvo situaciones excepcionales, debidas a caso
53
fortuito o fuerza mayor, y sin discriminación de ninguna especie los
usuarios, siempre que éstos cumplan con las condiciones del servicio y
con el pago de las tarifas autorizadas en el contrato de concesión.”
El controversial artículo 62, sobre los daños a terceros establece
que “1.- La sociedad concesionaria deberá adoptar, durante la
concesión, todas las medidas para evitar daños a terceros y al personal
que trabaja en la obra. Igualmente deberá tomar todas las precauciones
para evitar daños a la propiedad de terceros y al medio ambiente durante
la concesión de la obra. 2.- La sociedad concesionaria será la única
responsable de todo daños, de cualquier naturaleza, que con motivo de
la ejecución de la obra y de su explotación se cause a terceros o al
medio ambiente, a menos que le daño sea exclusivamente imputable a
medidas impuestas por el MOP después de la publicación del decreto
supremo de adjudicación en el Diario Oficial.”
Para finalizar las disposiciones del Reglamento de la Ley de
Concesiones atingentes a nuestro trabajo, se encuentra el artículo 63
que trata sobre la responsabilidad del concesionario. Al igual que las dos
anteriores, su interpretación no es pacífica. Desde ya, adelantamos, que
nuestra posición es rechazar toda interpretación que tienda a “privatizar”
54
la responsabilidad del concesionario. Así las cosas, este artículo señala
lo que “el concesionario será siempre responsable del cumplimiento
cabal, íntegro y oportuno del contrato de concesión, de la correcta
ejecución de los proyectos y de las obras, y del cumplimento de todas las
obligaciones establecidas en el contrato de concesión, sin perjuicio de
las funciones de dirección y control que corresponden al Ministerio de
Obras Públicas”. Por su parte, los artículo 68 y siguientes regulan los
procedimientos para modificar los contratos de concesión durante su
ejecución. Los artículos comprendidos dentro del Título XI hacen
referencia a la duración, suspensión destrucción y extinción de la obra.
Por su parte, el artículo 79, hace referencia al incumplimiento grave de
las obligaciones de la empresa concesionaria y el procedimiento por el
cual se llevará a cabo la extinción de la concesión.
1.5.4. Conjuntamente con las normas anteriores de carácter general, cada
concesión está regulada por las siguientes normas de carácter
particular y que varían según cada caso:
1. Bases de licitación. Es el conjunto de reglas que establecen el
procedimiento de licitación y adjudicación del contrato así como el
contenido del mismo, es decir, la delimitación de la obra pública que se
55
concesiona así como los servicios que ha de prestar el concesionario y
los derechos y obligaciones de las partes contratantes. Las bases de
licitación se dividen en tres cuerpos que regulan distintos aspectos de la
licitación:
a. Bases Administrativas.
b. Bases Técnicas.
c. Bases Económicas.
2. Decretos Supremos de Adjudicación. Es un Decreto Administrativo
mediante el cual se realiza la adjudicación de la obra licitada, que se
resuelve por el Ministro de Obras Públicas, que deberá llevar además la
firma del Ministro de Hacienda y del Presidente de la República. El
Contrato de Concesión se perfeccionará una vez que este Decreto sea
publicado en el Diario Oficial.
3. Reglamento de Servicios de la obra. Es aquel cuerpo normativo
emanado de la misma Sociedad Concesionaria y que fija los
procedimientos y protocolos a seguir durante la fase de explotación. Su
contenido está señalado en el artículo 57 del Reglamento de la Ley de
Concesiones.
56
CAPÍTULO 2° – RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE CONCESIONARIOS
POR DAÑOS EXPERIMENTADOS POR USUARIOS.
2.1 Generalidades
En el Derecho, la responsabilidad ha sido un tema latamente tratado.
Como principio, es aplicado y proyectado a un deber de reparar o responder por
las consecuencias dañosas que el actuar negligente o doloso de una persona
ocasiona a otro individuo, a sus bienes o a la sociedad entera. En su
naturaleza, se toma la palabra responsabilidad en un sentido de reciprocidad o
repetición, por cuanto existiendo un determinado acto o hecho dañoso nace una
necesidad eventual impuesta por la ley o por la convención de las partes de
responder en la forma estipulada. Según señala Corral, en una primera
aproximación, puede definirse la responsabilidad como “la necesidad efectiva, o
eventual, en que se encuentra una persona de hacerse cargo de las
consecuencias gravosas de un acto que se le atribuye como propio”39. Ahora,
esta responsabilidad puede ser patrimonial, administrativa o penal,
dependiendo de la calidad del hechor o responsable, del estatuto aplicable y de
si el ofendido resulta ser una persona natural o la sociedad toda.
39
CORRAL TALCIANI, Hernán. Lecciones de responsabilidad Civil Extracontractual. Santiago,
Editorial Jurídica de Chile, 2003. p. 13.
57
Para efectos de este capítulo, y de este trabajo en general,
examinaremos la responsabilidad patrimonial de las personas, toda vez que, si
bien las sociedades concesionarias pueden responder administrativamente, son
los intereses (patrimoniales y extrapatrimoniales) del usuario lesionado
(persona natural) los que se ven directamente afectados por accidentes
automovilísticos en autopistas concesionadas. En lo que respecta a la teoría de
la Responsabilidad del Estado y su estatuto jurídico aplicable será tratado en la
segunda parte de nuestro trabajo.
Todo lo anterior, es sin perjuicio de las responsabilidades penales
involucradas por acciones de terceros, por ejemplo, delincuentes que lanzan
piedras, conducción en estado de ebriedad, etcétera; y de las responsabilidad
administrativa de las concesionarias en virtud del artículo 18 de la Ley de
Concesiones que establece que “tanto en la fase de construcción como en la
explotación, el Ministerio de Obras Públicas podrá imponer al concesionario que
no cumpla con sus obligaciones, las multas previstas en las bases de licitación”.
Como se verá en la jurisprudencia analizada más adelante, determinar si las
responsabilidades son civiles o penales, es considerado por los tribunales para
condenar o absolver a las concesionarias o al Fisco, sin que necesariamente
exista una relación entre ambos regímenes.
58
Tradicionalmente, la doctrina estima que para condenar patrimonialmente
a las concesionarias debe operar necesariamente el régimen de
responsabilidad civil. Como advertencia, y para efectos de hacer una clara
exposición de nuestra tesis, iremos realizando las observaciones que merezcan
cada una de las teorías que a continuación presentaremos. Nuestra tesis, la
aplicación del estatuto de la falta de servicio a las concesionarias, será tratada
en la tercera parte de trabajo y a modo de conclusión.
Así las cosas, dentro de la escasa literatura del tema, pareciera no haber
mayor discusión en lo que respecta a calificar a esta responsabilidad como civil,
en cuanto a contraposición con la falta de servicio, existiendo una dispersión de
criterio sólo para definir cuál sería el estatuto, dentro de la responsabilidad civil,
aplicable frente al usuario lesionado. En efecto, esta situación se torna un poco
más compleja al existir jurisprudencia apoyando cada una de las posiciones de
los autores, haciendo que esta discusión diste de ser pacífica. Dentro de este
tópico las tesis más claras son tres: la primera, la con mayor adherencia, aboga
por la aplicación de las normas de responsabilidad subjetiva del Código Civil;
dentro de la segunda tesis están quienes estiman que si bien existe
responsabilidad civil extracontractual, se aplican las reglas del criterio objetivo,
estricto o sin culpa, en base a la interpretación de las normas de la Ley de
Concesiones y su Reglamento; y en tercer lugar, quienes estiman que acá
59
existe responsabilidad contractual, por existir un contrato entre el usuario y el
concesionario (contrato de peaje). Adicionalmente, y como una cuarta vía,
suelen agregarse la aplicación de regímenes especiales como el de Derecho
del Consumidor o la Ley 18.290, de Tránsito, siendo el primero de éstos el
régimen más acogido dentro de la jurisprudencia nacional. Determinar el
estatuto jurídico aplicable a las sociedades concesionarias por accidentes en
obras viales, produce la consecuencia de arribar a distintas soluciones dentro
de supuestos e hipótesis muy similares, esto, porque las normas sustantivas y
procesales tienden a variar dependiendo si se trata de responsabilidad
contractual o extracontractual, estricta o subjetiva, si es aplicable o no el
régimen de Protección al Consumidor. Primeramente, y dentro de las mismos
fallos, litigantes y jueces se dedican a dilucidar si existe o no vinculo jurídico
previo, de carácter contractual, entre las sociedades concesionarias.
Posteriormente, si se estima que estamos frente a responsabilidad civil
extracontractual, se determina si es que se rige por el régimen de
responsabilidad objetiva o subjetiva.
La situación anteriormente expuesta no es posible sino gracias a la poca
claridad existente en la propia Ley de Concesiones y en su respectivo
Reglamento, los cuales dan pie para dispares interpretaciones, doctrinarias y
jurisprudenciales, algunas, bastante vagas e inconclusas.
60
Finalmente, se debe tener en consideración, que además de la posible
existencia de responsabilidad por parte de la sociedad concesionaria (y/o de la
Administración del Estado), nos podemos encontrar con factores que excluirán
dicha responsabilidad. En primer lugar, está el hecho de un tercero, caso en el
cual habrá una falta de nexo causal que permita imputar la ocurrencia de un
accidente a la sociedad concesionaria. Ejemplo de ello es el conductor ebrio,
aquél que maneja a exceso de velocidad o de manera imprudente y que
provoca un hecho dañoso. Por otro lado, está el caso fortuito o fuerza mayor,
que se define de acuerdo al artículo 45 de nuestro Código Civil como “el
imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el
apresamiento de enemigos, los autos de autoridad ejercidos por un funcionario
público, etcétera”. Ejemplo de lo anterior, es la presencia de aves de gran
tamaño en la carretera o los fenómenos climáticos.
2.2 Responsabilidad contractual
La responsabilidad contractual es aquella que nace a consecuencias de
la violación de un vínculo obligatorio generado por un contrato existente entre
las partes, el acreedor, conjuntamente con el cumplimiento forzado de la
obligación puede solicitar la indemnización de los perjuicios ocasionados con el
61
retardo o incumplimiento incurrido por el deudor. De este modo, y como señala
la doctrina nacional, los requisitos de la responsabilidad contractual son:
1. La existencia de un vínculo contractual entre las partes;
2. El incumplimiento de una o más obligaciones estipulada, y
3. La existencia de un daño ocasionado con motivo del incumplimiento.
En relación con el primer requisito, la doctrina y la jurisprudencia
partidaria de esta solución proponen que las partes de este contrato serían el
usuario y la Sociedad Concesionaria encargada de prestar el servicio. Para
este sector de la doctrina, este contrato tiene las siguientes características:
1. Innominado o atípico: No está tratado ni regulado expresamente ni el
Código Civil ni en otro cuerpo normativo. La ley de Concesiones ni el
reglamento hacen mención si quiera respecto a la existencia de un contrato de
estas características. No obstante lo anterior, los partidarios de esta tesis
denominan a esta convención como “Contrato de Concesión” y otros estiman
que más bien se trata de un contrato de prestación de servicios.
2. Bilateral: Por un lado, el usuario y por otro, la Concesionaria vial,
siendo ambas partes mutuamente obligadas. En este sentido, la jurisprudencia
62
se ha precisado que “por medio de este contrato, se afirma que el usuario se
obliga a pagar a la Sociedad Concesionaria un peaje o tarifa y ésta permite o
facilita que la contraparte use la carretera concesionada, quedando el usuario
facultado para exigir condiciones de seguridad y comodidad adecuadas
mientras se encuentre circulando por ella”40
3. Consensual: Este contrato no exige formalidades como requisito de
existencia.
4. Conmutativo: En el contrato de concesión existen prestaciones
recíprocas entre las partes. Por un lado, se encuentra el usuario, quien se
obliga a pagar un monto de dinero por concepto de peaje, y por otro, la
concesionaria, quien se obliga a prestar el servicio en el modo y condiciones
que la Ley de Concesiones, su Reglamento y demás normativa establecen.
5. Oneroso: Por cuanto ambas partes realizan prestaciones de carácter
pecuniario.
40
RABAT CELIS, Fernando. Responsabilidad civil de las sociedades concesionarias de obras
públicas fiscales respecto del usuario de las mismas. En: Estudios jurídicos en homenaje a los
profesores Fernando Fueyo Laneri, Avelino León Hurtado, Francisco Merino Scheihing,
Fernando Mujica Bezanilla, Hugo Rosende Subiabre, Ediciones Universidad del Desarrollo,
Santiago, Chile, 2007. p.280
63
2.2.1 Vínculo contractual entre concesionario y usuario. “Contrato de
peaje”.
Las sentencias que se pronuncian en este sentido sostienen que el
vínculo entre el usuario y la concesionaria es de carácter privado, y que éste
nacería con el pago del peaje41. En Argentina, donde existe abundante
jurisprudencia al respecto, Rinessi nos indica que “la obligación que se deriva
del incumplimiento de la obligación de mantener en debida forma de
conservación una autopista frente al automovilista, es de naturaleza contractual
y no extracontractual, porque el automovilista accede a ella mediante al pago al
concesionario de una suma en concepto de peaje”42, afirmando que la
naturaleza del peaje no puede sino ser una contraprestación de carácter
41
En este sentido: Corte Suprema, “Bravo Cisternas, Freddy y otros con Concesionaria
Autopista del Aconcagua”, Rol 6370-2009; Corte de Apelaciones de San Miguel, “Ortega
Bustamante, Ángel con Autopista Central”, Rol 272-2010: considerando Décimo argumenta que
“es de suyo evidente que nos encontramos en presencia de carácter contractual que nace de la
prestación del servicio”; Corte de Apelaciones de La Serena, “Luciano Contreras Gallardo con
Sociedad Concesionaria Autopista del Aconcagua S.A”, Rol 179-2011 en su considerando
Séptimo señala que “el usuario del servicio en su relación con la concesionaria está en una
situación contractual, ligado a la concesión por un contrato de derecho privado, en que las
prestaciones recíprocas entre los contratantes se constituyen por la provisión, de un lado, de
una ruta o camino con determinadas características y, de otro, el pago de un valor prefijado
para ello, debiéndose tener en consideración que este precio o peaje no se encamina sólo a
financiar un servicio público que se presta sin un interés superior de quien lo provee, sino que,
por el contrario, la sociedad concesionaria es un quien actúa motivad, como es natural, por el
afán de obtener una legítima ganancia”.
42
RINESSI, Antonio. 1998. La desprotección de los usuarios viales. Revista de Derecho de
Daños. N° 3. p. 116.
64
privado43. No obstante lo anterior, hay autores que no están de acuerdo con
esta tesis, por cuanto estiman que la distinción entre el usuario que paga peaje
del que no paga viola la garantía constitucional de igualdad ante la ley,
estimando que “todo automovilista por el solo hecho de circular por una
carretera concesionada está legal y procesalmente habilitado para reclamar al
ente concesionario vial el daño sufrido a causa de alguna anomalía en el
corredor concesionado, independiente de que el siniestro haya tenido lugar
antes o después del pago del peaje”44.
La doctrina Argentina que sigue la posición contractualista se basa en la
contraprestación que importaría el peaje jurisprudencialmente “tiene su origen
en un fallo de la Cámara Nacional Civil, sala F en autos “Abba, Miguel A. y otra
con Huarte SACIE y otros s/sumario”, donde se sostuvo que la responsabilidad
que se deriva del incumplimiento de la obligación de mantener en debida forma
de conservación esa vía frente al automovilista es de naturaleza contractual y
no extracontractual”45. Citando este fallo se indica que “La responsabilidad que
se deriva del incumplimiento de la obligación de mantener en debida forma de
43
Ibíd., p. 114.
44
PIROTA, Martín. Compendio Jurisprudencial sobre accidentes de tránsito en carreteras y
autopistas. Buenos Aires, Rubinzal-Culzoni Editores, 2003. p. 526
45
PADILLA, Rodrigo y ARIAS CAU, Esteban Javier. 1997. “La responsabilidad del
concesionario y del Estado frente a las privatizaciones (concesionarias de peaje).Revista La
Ley, tomo 1997-F, p.1425
65
conservación esa vía frente al automovilista es de naturaleza contractual y no
extracontractual, porque el actor accedió a la autopista mediante el pago al
concesionario de una suma en concepto de peaje, como contraprestación por
hacer posible la circulación en los términos del contrato administrativo de
concesión, que le otorgó la explotación, conservación y mantenimiento de la
obra. No puede argumentarse que haya habido un incumplimiento alguno por
parte de la Comuna, pues no forma parte de ese contrato, sino que lo fue el
concesionario, quien no controló en debida forma el trayecto, cerciorándose de
que ningún obstáculo se interpusiera en el camino de los automovilistas,
poniendo en peligro sus bienes y sus personas”46.
“Dicha responsabilidad contractual del concesionario está dotada de un
factor de atribución de carácter objetivo cuyo fundamento es el deber de
garantía y seguridad”47
2.2.2 Jurisprudencia.
En Chile, una de las sentencias más emblemáticas que se han
pronunciado en este sentido se dictó en la causa caratulada Bravo Cisternas

46
Cámara Nacional Civil, Sala F, “Abba Miguel A. y otra v. Harte S.A. y otros”, 15/5/1992. EN
BUSTAMANTE ALSINA, Jorge. 1992. “Responsabilidad por el daño que el estado de una
autopista provoca al vehículo que circula por ella”. Revista La Ley, tomo 1992-D, p. 194
47
PADILLA, Rodrigo y ARIAS CAU, Esteban Javier. Op. Cit. p. 1427
66
Freddy y otros contra la Sociedad Concesionaria Autopista del Aconcagua S.A.,
pronunciada por la Primera Sala de la Corte Suprema y redactada por la
abogado integrante Maricruz De la Torre Vargas. Dicha sentencia, señala en su
considerando Quinto que “el régimen de concesiones de obras públicas da
origen a distintas relaciones jurídicas de carácter público o privado según sea
con quien contrata el concesionario. […] Por una parte, las relaciones jurídicas
establecidas entre el personal adscrito al funcionamiento de la concesión del
servicio y la conexión son de tipo privado y se rigen por el derecho laboral;
estos no son funcionarios públicos. Por otra parte, el usuario del servicio en
relación con la concesionaria está en una situación contractual, vinculado por
un contrato de derecho privado”48. Siguiendo esta línea argumentativa, sigue en
su considerando Sexto “que, habiéndose establecido (que la relación) entre el
concesionario y el usuario es de derecho privado, procede clasificar el contrato
existente entre ellos como bilateral, consensual, oneroso y conmutativo49.
Respecto a la denominación jurídica y a las características especificas de este
contrato, nos encontramos con que tanto doctrinaria como jurisprudencialmente
no hay unanimidad para su clasificación, aunque todos lo consideran una
relación regidas por el derecho privado. Es así que la jurisprudencia francesa
48
Corte Suprema “Bravo Cisternas, Freddy y otros con Sociedad Concesionaria Autopista del
Aconcagua S.A.”, Rol 6370-2009.
49
En este sentido véase Corte Suprema “Ramírez M. Juan y otro con Ruta de Los Ríos
Concesionaria S.A.”, Rol N° 2911-2011.
67
estima que este contrato es una estipulación a favor de otro, del que resultan
relaciones directas entre el usuario y la concesionaria. Por su parte, la doctrina
española habla de “contratos de autopista” y la ley argentina lo denomina
“contrato de peaje”, entendiendo que éste “es aquel en que la empresa
prestadora se compromete a brindar al usuario un servicio a cambio de una
prestación (pago de una tarifa o precio del peaje)”50.
En el citado fallo, la Corte estima que “respecto a la denominación
jurídica y a las características específicas de este contrato, nos encontramos
con que tanto doctrinaria como jurisprudencialmente no hay unanimidad en su
clasificación, aunque todos lo consideran una relación regidas por el derecho
privado”. En cuanto a este punto, estamos en total desacuerdo. Como hemos
sostenido a lo largo de este trabajo, el servicio prestado por la autopista es de
carácter público, por ende la relación entre usuario y concesionario debe regirse
por las normas de derecho público, lo que garantizará de manera eficaz los
derechos de quien resulte lesionado. Una vez decretada la existencia la relación
contractual entre la concesionaria y el usuario vial, la obligación infringida por la
concesionaria sería la denominada “obligación de seguridad”51, la que se
50
Ídem.
51
De igual forma, se ha sostenido “Que, tratándose en la especie de un caso de
responsabilidad contractual, y dado que el contrato que une a las partes es bilateral, oneroso y
conmutativo, acorde lo señalado en los artículos 1439, 1440 y 1441 del Código Civil, el deudor
responde de culpa leve, entendida ésta como aquella falta de diligencia y cuidado que los
68
desprende de los artículos 23, 24 y 35 de la Ley de Concesiones. El fallo en
comento, a este respecto señala en su considerando undécimo que “ se colige
que al ser la Ruta 5 Norte, una obra vial cuya finalidad es ser una carretera de
alta velocidad, para cumplir con las exigencia de normalidad del servicio, éstas
deben estar despejadas, libres de toda perturbación y “dando estricto
cumplimiento a las normas de seguridad, entre las cuales podemos mencionar
el buen estado de las barreras divisorias entre los predios colindantes y la
autopista” (Considerando Décimo Quinto de la Sentencia de primera instancia”.
Siguiendo este orden de ideas, el incumplimiento contractual nace desde el
momento en que se produce el accidente cuya causa tenga relación con una
falta de diligencia en la prestación de los servicios, en especial a la obligación
de seguridad ya mencionada.
hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios, como lo indica el artículo 45 del
Código Civil, por lo que según lo indicado en el artículo 1547 del mismo Código, sólo cabe como
eximente de responsabilidad el caso fortuito, cuya prueba según este mismo artículo,
corresponde al que lo alega, y al no probarse en la especie los dos requisitos de este instituto
jurídico eximente de responsabilidad, tal exención deberá ser desestimada. Además, es
obligación de la concesionaria otorgar seguridad a todos los usuarios que se sirvan del servicio
ofrecido, para así evitar que a estos se les produzcan daños con motivo del uso de tal vía
concesionada.”, Corte de Apelaciones de Santiago, Moya Acevedo, Ángel Gabriel, causa Rol
9196-2009.
69
2.2.3 Nuestra posición.
No obstante la interpretación incorrecta de las normas, y en especial, la
creencia errónea acerca de la naturaleza jurídica del peaje, la aplicación del
estatuto jurídico de la responsabilidad contractual favorecería a las víctimas en
tres aspectos:
1. Prescripción. En cuanto a la prescripción de la acción de
indemnización que de acuerdo al artículo 2515 del Código Civil es de 5 años,
mientras que en sede extracontractual es de 4 años;
2. Carga de la prueba. En materia de prueba, de acuerdo al artículo
1698 del Código Civil, la víctima debe probar la existencia del vínculo
contractual, en este caso el peaje. Luego, de acuerdo al artículo 1547 existe
una presunción de culpabilidad del deudor, en el sentido de que deberá
acreditar que actuó con la diligencia exigida en el contrato y en la ley o que se
configura un caso fortuito que impidió que se lleve a cabo;
3. En algunos casos, las demandantes optan, además, acogerse al
régimen de derecho del consumidor.
70
A nuestro parecer, la doctrina de la responsabilidad contractual de las
sociedades concesionarias debe desecharse por los siguientes motivos:
1. Naturaleza jurídica del peaje. Es errado asemejar o denominar al peaje como
precio por uso del servicio. La doctrina nacional es mayoritariamente conteste
en negar el carácter de precio o contraprestación privada al peaje, de manera
tal que no existe contrato celebrado entre el usuario vial y la sociedad
concesionaria. En sentencia de 9 de marzo de 2011, la Primera Sala de la Corte
de Apelaciones de Valdivia revocó la sentencia de primera instancia que
condenó a la sociedad concesionaria demandada por responsabilidad
contractual. En su considerando Octavo sentencia que “en lo que concierne al
primer requisito en examen y que se alude en la consideración pertinente,
preciso es dejar asentado que en forma doctrinaria y jurisprudencial existe
opinión mayoritaria en torno que la normativa que rige la materia sobre la
responsabilidad por los daños ocasionados en una vía o carretera
concesionada, es de carácter extracontractual, toda vez que no existe o falta
una relación jurídica previa entre la ofendida principal y la concesionaria”52.
Agrega en el considerando Noveno que “para arribar a dicha conclusión es
52
Corte de Apelaciones de Valdivia, “Ramírez M. Juan y Otro con Ruta de Los Ríos Sociedad
Concesionaria S.A.”, Rol C-750-2010. En este proceso, el Tribunal de alzada revoca la
sentencia apelada que condena a Ruta Concesionaria Los Ríos S.A. a pagar cierta suma de
dinero a los demandantes, declarando en cambio que se rechaza la demanda en todas sus
partes, no estando obligado el demandado en autos a realizar ningún pago por concepto de
compensación.
71
claro advertir que la conexión de obra pública es un contrato administrativo
entre el Estado y un tercero, quién está obligado para esos efectos a realizar
una obra, y siempre en tal situación el pago no va a ser efectuado por el otro
contratante, sino que por los usuarios de la pista concesionada, a través del
sistema de peaje, sin que exista en manera alguna entre la concesionaria y el
usuario una relación contractual, toda vez que la tarifa o valor que se entra por
el peaje, adquiere para esos efectos no el carácter de precio, sino que un
simple gravamen, sin que aquello mute o cambie la situación existente”. El
tribunal de alzada no se limita a señalar que el peaje constituye un gravamen,
sino que además da a entender que este carácter se deriva necesariamente de
la relación jurídica existente entre el concesionario y la Administración del
Estado, de carácter público.
En sentencia de 6 de Junio de 2011, también dictada por la Corte de
Apelaciones de Valdivia, se señala en su considerando Decimocuarto que “la
tarifa o peaje que cobra por el servicio adjudicado (la concesionaria), se
encuentra regulada por la referida ley (Reglamento de la Ley de Concesiones),
suscrito por las partes […] Las normas contenidas en la Ley y Reglamento de
Concesiones de Obras Públicas, establecen en consecuencia, que la tarifa que
el concesionario cobra al usuario por el servicio prestado, consiste en un tributo,
considerando que el titular de la ruta es el Estado y no el concesionario. En
72
consecuencia, el peaje pagado por el usuario de la ruta o carretera, no
transforma el servicio, en un contrato civil entre la empresa y el automovilista. El
concesionario, es el adjudicatario de la licitación respectiva, la que a su vez
contiene las bases que contempla la tarifa establecida por los órganos del
Estado y que debe pagar el usuario de la ruta”.5354
En este sentido, el profesor Fernando Rabat argumenta que la naturaleza
jurídica de la carretera, impide que el servicio prestado por la sociedad
concesionaria pueda ser objeto de un contrato civil. El artículo 589 del Código
Civil, señala a los caminos como bienes nacionales de uso público, lo que se
reconoce posteriormente en el artículo 1º de la Ley de Concesiones y 24 de la
Ley Orgánica del Ministerio de Obras Públicas. Luego, el derecho a usar este
bien nacional de uso público puede quedar sujeto a restricciones o condiciones
fijadas mediante ley. “Así las cosas, la carretera concesionada es un bien
53
Corte de Apelaciones de Valdivia, “Ebner O. Constantino con Ruta de Los Ríos Sociedad
Concesionaria S.A.”. Rol C-118-2011.
54
En este mismo sentido un fallo que sentó precedente en Argentina señaló que “la
responsabilidad a juzgar en situaciones como la exhibida en el proceso –accidente acaecido en
ruta adjudicada por concesión a una empresa privada facultada al cobro de peaje-no es
contractual, sino extracontractual. El peaje no constituye la contraprestación del usuario hacia el
concesionario por la utilización de dicha ruta, sino que se trata de un tributo regulado en la
concesión otorgada por el Estado, a efectos de pagar los gastos generados por la construcción,
conservación o uso de la vía, cuyo deudor en sentido primario no es el usuario sino el
concedente”. Pronunciado por la Cámara Civil y Comercio, San Nicolás, Argentina, “Navarro,
Eduardo J. v. Servicios Viales S.A. s/cobro de pesos por daños y perjuicios”, 21/3/1996. EN
GALDÓS, Jorge. 1999. “Visión jurisprudencial de la responsabilidad de los concesionarios de
rutas por peajes”. Revista Jurisprudencia Argentina, tomo 1999-V, p.1330
73
nacional de uso público cuyo ejercicio puede limitarse al cumplimiento de
ciertas exigencias o condiciones, como lo es el pago del peaje o tarifa, la que,
por ende, no tiene el carácter de una contraprestación propia de los contratos
onerosos, como lo sería el de Autopista”55. Siguiendo la misma línea
argumentativa, agrega que si bien es la propia sociedad concesionaria quien
recolecta este gravamen, este hecho no altera su naturaleza, cuya regulación y
mecanismo de fijación se regula en el Contrato de Concesión en la que define a
la tarifa como “la contraprestación del servicio básico prestado por el
concesionario, regulado en el contrato de concesión”, de este modo, y según
Rabat Celis, la tarifa queda ligada por el Reglamento a la sociedad
concesionaria, de manera tal que más que un derecho para la concesionaria,
sería una obligación, ya que el usuario es un es tercero ajeno al contrato de
concesión. Si solamente el Fisco puede recolectar los tributos, entonces, entre
la concesionaria y éste existe una especie de mandato o diputación para el
cobro, en los términos del artículo 1576 del Código Civil56.
2. Relación jurídica entre usuario y concesionario vial. Como hemos sostenido a
lo largo de nuestro trabajo, la relación existente entre el concesionario vial y el
usuario es de carácter público. El contenido de esta relación está reglada por
55
RABAT CELIS, Fernando, Op. cit., p. 281
56
Ibíd. p. 284.
74
normas de Derecho Público, tal como lo señala el artículo 21 de la Ley de
Concesiones. Así lo señala Dolores Rufián, para quien “la obligación del usuario
de pagar la tarifa es una obligación de Derecho Público que nace de la Ley de
Concesiones y que, en cada concesión se manifiesta a través del Decreto
Supremo de Adjudicación”57. En este sentido, el usuario vial goza de todos los
derechos y garantías que la Constitución Política de la República garantiza a
todos los usuarios de los servicios públicos prestados por el Estado, y en este
caso, por la sociedad concesionaria. Es evidente la desprotección del usuario
frente a la concesionaria al catalogar aquella relación como contractual,
despojándolo de derechos consagrados en la Constitución, y dejándolo al
ámbito contractual privado. Así, para Rufián, “la tarifa es el precio del servicio
básico prestado por el concesionario, por lo que su naturaleza se aparta del
tributo y es una tarifa o precio; en definitiva el pago que realiza el usuario de
una vía concesionaria, pago que es percibido por el concesionario y no por el
Estado, constituye una tarifa y no un tributo”58. Por otro lado, en Argentina, se
ha establecido que la tarifa percibida a través del peaje tiene naturaleza
tributaria para la Administración y para el usuario. Para el concesionario, en
cambio, es sólo un medio para percibir el precio de su gestión, pero cuyo
57
DOLORES RUFIÁN, Dolores, Op. cit. 9, p. 144.
58
Ibíd. p. 147.
75
verdadero deudor no es el usuario, sino la propia concedente 59. Entender el
peaje como una contraprestación contractual traería consecuencias no
deseadas para el legislador, entre ellas dejar en desprotección al usuario vial
frente al concesionario que, sin tener los mismos incentivos, no mantendría la
ruta en óptimas condiciones o disponible para todos los habitantes de la
república sin discriminación. Conjuntamente con lo anterior, fácil sería para el
concesionario eximirse de responsabilidad con la excepción de contrato no
cumplido.
Por otro lado, dejaría en total incertidumbre al usuario que sin pagar aún
peaje ha entrado en la autopista. En este sentido, el legitimado activo se reduje
severamente al aplicar este criterio, por ejemplo, técnicamente los pasajeros de
un transporte público no pagan el peaje, por ende no podrán demandar a la
sociedad concesionaria por los daños ocasionados con motivo de su acción u
omisión ilícita. En consecuencia, no cabe sino concluir lo contradictorio que
resulta la existencia de dos clases de estatutos jurídicos aplicables para
usuarios que son víctimas de un mismo hecho fatal.
59
PIROTA, Martin. Op. cit. p. 419.
76
2.3 Estatuto del Derecho del Consumidor.
2.3.1. Doctrina.
La doctrina que estima que existe una relación de consumo entre el
usuario vial y el empresario concesionario, señala que el artículo 1° de la Ley
19.946 es completamente aplicable al automovilista de autopista concesionada.
De acuerdo a la mencionada disposición son consumidores “las personas
naturales o jurídicas que, en virtud de cualquier acto jurídico oneroso,
adquieren, utilizan, o disfrutan, como destinatarios finales bienes o servicios.”
Luego, señala que “Las personas naturales o jurídicas, de carácter público o
privado, que son proveedores de bienes o servicios habitualmente desarrollen
actividades de producción, fabricación, importación, construcción, distribución o
comercialización de bienes o de prestación de servicios a consumidores, por las
que se cobre precio o tarifa.” Por aplicación del artículo 2° bis del mismo cuerpo
legal, procedería el estatuto de derecho del consumidor al usuario vial de
autopista concesionada, ya que “Las normas de esta ley no serán aplicables a
las actividades de producción, fabricación, importación, construcción,
distribución y comercialización de bienes o de prestación de servicios reguladas
por leyes específicas salvo: a) Materias que éstas no prevean […]; c) En lo
relativo al derecho del consumidor o usuario para recurrir en forma individual,
77
conforme al procedimiento que esta ley establece, ante el tribunal
correspondiente, a fin de ser indemnizado de todo perjuicio originado en el
incumplimiento de una obligación contraída por los proveedores, siempre que
no existan procedimientos indemnizatorios en dichas leyes especiales.
Señala el artículo 3° letra d) del mismo cuerpo legal que el consumidor
tiene derecho a la seguridad en el consumo de servicios, la protección de la
salud y el del medio ambiente y el deber de evitar los riesgos que pudieren
afectarle. En este sentido, el prestador de servicios naturalmente riesgosos,
debe proporcionar todas las medidas de seguridad que tiendan a minimizar los
riesgos inherentes a la actividad y, del mismo modo, debe otorgar una
completa, íntegra y oportuna información tanto de los riesgos que implica el
servicio, como de las medidas de seguridad proporcionadas y su debida
aplicación.
A pesar que no ha tenido un tratamiento más acabado en la doctrina
nacional, en Argentina existe extensa literatura sobre la aplicación de las
normas de derecho del consumidor en el régimen de responsabilidad de las
concesionarias. En este sentido, ante la Ley 24.240, de Defensa del
Consumidor el concesionario es un proveedor de servicios viales, por lo que se
extendería una relación de consumo con los usuarios viales. Posteriores
78
cambios en dicha ley, hicieron que se ampliara la noción de usuario a quien, sin
ser parte de una relación de consumo, como consecuencia o en ocasión de ella
utiliza servicios como destinatario final, y a quien de cualquier manera está
expuesto a una relación de consumo (en nuestro caso podría tener legitimación
activa el peatón, persona o pasajero transportado que resulten damnificados al
momento de trasladarse por el espacio concesionado a causa de algún defecto
de mantenimiento o conservación de la carretera o incumplimiento de algunos
servicios que debe brindar el concesionario al usuario como auxilio mecánico o
médico –primeros auxilios-, extinción de incendios, colocación de postes de
emergencia a la vera del camino)60. Asimismo señala Pirota que por otra parte,
la ley 24.240 protege al consumidor y al usuario en la esfera contractual, pero
no lo hace fuera del contrato, y recordemos que la relación existente entre el
concesionario y usuario excede el ámbito contractual61. Desde otro punto de
vista, dicho cuerpo legal sanciona en su artículo 40 que “si el daño al
consumidor resulta del vicio o riesgo de la cosa o de la prestación del servicio,
responderán el productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el
proveedor, el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio. El
60
PIROTA, Martín. Responsabilidad de los concesionarios viales y la Ley de Defensa del
Consumidor: Nueva doctrina legal de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires. p.7.
[en línea]. [fecha de consulta: 26 enero de 2014]. Disponible en:
http://www.martindiegopirota.com.ar/articulos/Responsabilidad%20concesionarios%20viales%2
0y%20ley%20defensa%20consumidor.pdf
61
PIROTA, Martín. Op. cit. 44, p. 516
79
transportista responderá por los daños ocasionados a la cosa con motivo o en
ocasión del servicio.” Agrega en su inciso segundo que “[l]a responsabilidad es
solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición que correspondan. Sólo se
liberará total o parcialmente quien demuestre que la causa del daño le ha sido
ajena”. Esta disposición, explica Rinessi, haría extensiva su aplicación al Estado
“por ser el que ha otorgado esos servicios, mediante el contrato de concesión
de obra, al empresario vial. Es decir que el Estado quedaría comprendido en la
cadena de comercialización como el sujeto que ha generado el servicio” 62. A
este respecto, se ha dicho que la relación de derecho público existente entre la
Administración y el concesionario no es óbice para que el Estado pueda ser
alcanzado por una norma de Derecho Privado como es el artículo 40 de la ley
24.240”63.
Al respecto, el autor argentino Ricardo Luis Lorenzetti ha señalado que
“en efecto, la relación entre el usuario de un servicio público y el proveedor,
está regulada como una relación de consumo, independientemente del carácter
contractual o extracontractual […]”64.
62
RINESSI, Antonio. Op. cit., p. 133
63
SAGARNA, Fernando. Jurisprudencia sobre responsabilidad de las concesionarias de rutas
por peajes, en Juris, La Ley. 1998. p. 191. EN: RINESSI, Antonio. Op. cit., p. 133
64
LORENZETTI, Ricardo Luis. 1998. Concesionarios viales: ¿En qué casos hay
responsabilidad? La responsabilidad de los concesionarios viales. Revista de Derecho de
Daños, p. 164.
80
La relación contractual, entonces, nacería con el pago de peaje, así se
ha establecido en la jurisprudencia “e independientemente de que la
responsabilidad sea contractual o extracontractual, de lo que no cabe duda es
de que la relación entre el concesionario de una ruta y quien transita por ella
previo pago de un peaje es un usuario involucrado en una típica relación de
consumo”65, en consecuencia, “al consumidor o usuario le son aplicables los
principios in dubio pro consumidor, el deber de información y demás pautas de
la Constitución Nacional y la ley 24240 (en particular, arts. 5, 6 y 40) 66. El fallo
en comento sentó un precedente en Argentina, toda vez que fue una de las
precursoras en la aplicación del estatuto de Derecho del Consumidor, Boragina
y Meza en comentario a este fallo señalan que “las garantías constitucionales
que amparan prioritariamente los bienes en juego (interés de la concesionaria y
del usuario dañado), deben ser necesariamente ponderadas en relación a las
frías y abusivas reglas que pretenden imponer los actuales dueños del mercado
nacional, como única manera de alcanzar una solución justa”67. Agregan que
además este tipo de fallos tendría un efecto de tipo “preventivo”, en este sentido
señalan que “ la importancia adicional que reviste este tipo de fallos consiste en
consagrar, elípticamente, una valiosa forma de prevención, calidad que implica
65
GALDÓS, Jorge. 1999. “Visión jurisprudencial de la responsabilidad de los concesionarios de
rutas por peajes”. Revista Jurisprudencia Argentina, tomo 1999-V, p. 1330.
66
Ídem.
67
BORAGINA, Juan y MEZA, Jorge. 2000. “La responsabilidad de los concesionarios de rutas:
un fallo ejemplar”. Revista Jurisprudencia Argentina, tomo 2000-IV, p. 206.
81
superar la mera protección de intereses individuales para trascender a los
colectivos y difusos, grave e impunemente afectados al presente”, según los
autores para las empresas concesionarias es menos gravoso invertir en
prevención que reparar el daño ocasionado al usuar io accidentado.
Siguiendo este orden de ideas, en el estatuto de derecho del consumidor,
el proveedor de un servicio debe prestarlo en condiciones de seguridad, de
forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no
presenten peligro alguno para la salud o integridad física del usuario. En el caso
de responsabilidad por accidentes en autopistas concesionadas, no solamente
se traduce en mantener en buen estado las vías y la infraestructura, sino que
además “el concesionario debe velar por el cuidado y vigilancia de los
corredores que estuvieran comprendidos en la concesión, y en tal sentido
arbitrar medios adecuados para ejercer esta vigilancia en todo su recorrido en
forma permanente. No hacerlo será asumir todo el peso de la obligación de
seguridad incumplida”68. De igual, es imperante que “haya una información
adecuada y minuciosa, necesariamente veraz, que permita que el usuario tenga
todos los elementos de evaluación para desarrollar un comportamiento acorde
lo que va a realizar, que será el transito por la ruta concesionada”69. De esta
68
RINESSI, Antonio. Op. cit., p. 127
69
Ibíd. p. 125.
82
forma la información que debe brindarse al usuario se concretará en los
adecuados señalamientos de las rutas, en lo que concierne a las vías de
circulación, a la ubicación de las vías, a la delimitación y caracterización de las
mismas, al debido señalamiento en casos de obras u obstáculos, de todas
aquellas indicaciones o informaciones que deben suministrarse al usuario al
ingresar en la vía, antes o después de pagar el peaje. Esta obligación de
información es continua y permanente, y debe proveer al usuario de todo lo
necesario para que la conducción se realice sin tropiezos ni inconvenientes. La
información que se brinde debe ser oportuna, adecuada y satisfactoria. En
Argentina, la Cámara Nacional Civil falló que “las señales indicadoras no sólo
deben ser medios aptos para cumplir su objetivo –advertir a los transeúntes
alguna circunstancia relevante para su seguridad- sino que también deben
resultar en sí mismas inocuas para terceros. El fin último de la señalización vial
debe ser el resguardo de la vida e integridad de quienes transitan”70.
2.3.2 Jurisprudencia.
A propósito del estatuto de responsabilidad contractual, existe
jurisprudencia reciente que estima que si bien existe una relación contractual
70
Cámara Nacional Civil de Argentina, “Fernández, Marta con Saint Lare, Armando y otros”.
EN: PIROTA, Martín. Op. Cit. 44, p. 623
83
civil entre la concesionaria y el usuario vial, acoge las demandas que
interpuestas en sede de Derecho del Consumidor. Aun cuando no existe mucha
acogida dentro de la jurisprudencia, los argumentos utilizados para condenar a
la sociedad concesionaria no se apartan de los utilizados en otros estatutos
normativos, se reitera el deber de seguridad que debe guardar la sociedad
concesionaria para con los usuarios viales. En este sentido, la Corte de
Apelaciones de La Serena en sentencia de 3 de agosto de 2012 señala en su
considerando Séptimo que “el usuario del servicio en su relación con la
concesionaria está en una situación contractual, ligado a la concesión por un
contrato de derecho privado, en que las prestaciones recíprocas entre los
contratantes se constituyen por la provisión por un lado, de una ruta o camino
con determinadas características y, de otro, el pago de un valor prefijado por
ello, debiéndose tener en consideración que este precio o peaje no se
encamina sólo a financiar un servicio público que se presta sin un interés
ulterior de quien lo provee, sino que, por el contrario, la sociedad concesionaria
es quien actúa motivada, como es natural, por el afán de entre una legítima
ganancia”71. En este caso, si bien la víctima del accidente no había pagado aún
el peaje, la Corte señala que “la calidad de consumidor o usuario para los
efectos de la ley aludida, no sólo la posee quien ha contratado un servicio, sino
que también la persona, que se encuentre en disposición de pagar tal servicio
71
Corte de Apelaciones de La Serena, “Luciano Contreras Gallardo contra Sociedad
Concesionaria Autopista del Aconcagua”, Rol C-179-2011.
84
(peaje) por el uso de una ruta concesionada, por cuanto atendida la naturaleza
del mismo, de acuerdo a las reglas de la experiencia, resulta posible ingresar
desde un camino secundario a la carretera concesionada y desplazarse por
este hasta el lugar destinado a pagar el precio por su uso, única interpretación
lógica que permite entender la utilización del vocablo “consumidor”, que emplea
por ejemplo el inciso 2° del artículo 15 (de la ley 19.946), y la inclusión de la
falta del inciso 1° de la misma disposición, dentro de las normas de dicha ley, la
que, entonces, no se limita a las personas que hayan efectivamente adquirido
bienes o servicios”. Posteriormente, en su considerando Noveno señala que “en
virtud de la relación existente entre concesionario y el usuario, la primera
adquirió las obligaciones cuyo incumplimiento se enmarcan en la Ley 19.946,
sobre los Derechos de los Consumidores, responsabilidades civil e infraccional
que tienen también su sustento normativo en las disposiciones contenidas en la
Ley de Concesiones, en el Decreto Supremo 845 de 14 de octubre de 1996,
tramitado el 21 de febrero de 199 (sic), que adjudicó el contrato de Concesión
de la Obra “Ruta 5 tramo Los Vilos – Santiago y en las Bases de Licitación de
esta Obra”7273.
72
Ídem.
73
Otro fallo que se pronuncia en el mismo sentido, Corte de Apelaciones de Santiago, Huerta
Gómez, Victor Manuel con Sociedad Concesionarias Rutas del Pacífico S.A., Rol 7152-2003.
85
2.3.3 Nuestra posición.
De la misma forma que expusimos en más arriba en el punto 4.1 de este
trabajo, rechazamos esta teoría. Particularmente, no podemos catalogar esta
relación como de “consumo”, puesto que los caminos públicos son bienes
nacionales de uso público, cuyo dominio pertenece a la nación toda, y que es
entregado en concesión, sin que el Estado pierda el dominio sobre estos.
Asimismo, si aceptáramos esta teoría, aún no está bien determinado si la esfera
de la relación de consumo se extendería a los pasajeros del vehículo, a quienes
no pagaron la tarifa del peaje o a quienes se encuentran casualmente en la
autopista. Por último, agregamos que el hecho que la Ley de Concesiones no
establezca reglas de procedimiento destinadas a hacer efectivas las normas de
responsabilidad en ella contenidas, no faculta a los jueces de policía local para
aplicar las normas de Derecho del Consumidor. En nuestra opinión, no es
posible aseverar esta relación como de consumo, puesto que nuestra tesis se
construye en base a la relación de derecho público existente entre el usuario
vial y el concesionario, y el usuario vial y la Administración del Estado. Como
hemos venido señalando, el deber de seguridad está contenido en normas de
derecho público y su origen recae en la naturaleza misma de la concesión, esto
es la prestación modalizada de un servicio público.
86
2.4 Responsabilidad extracontractual.
La responsabilidad extracontractual es aquella que nace de un hecho
antijurídico no convencional, que genera el nacimiento de la obligación de
indemnizar el perjuicio ocasionado en otra persona o patrimonio. El hecho
dañoso se genera por la infracción de un deber de conducta que puede estar
definido a priori en la ley o a posteriori por construcción judicial.
En la determinación de responsabilidad de las sociedades
concesionarias es considerado el deber de cuidado que es transgredido y que
causa daño en la persona o bienes del usuario lesionado. El común
denominador de los juicios relacionados con accidentes en autopistas
concesionadas son las interpretaciones de los artículos 23 y 35 de la Ley de
Concesiones y 62 inciso segundo del Reglamento de la Ley de Concesiones,
respecto de los cuales se colige la existencia de este deber de cuidado.
Aparentemente estas disposiciones establecerían un régimen de
responsabilidad objetiva o estricta, bajo el cual se presume la responsabilidad
de la concesionaria por la sola ocurrencia del accidente. Estas disposiciones
son generalmente utilizadas en los fundamentos de Derecho en las demandas
deducidas por las víctimas demandantes. No obstante lo anterior, esta tesis ha
sido superada en reiterada jurisprudencia de la Corte de Suprema, condenando
87
a las sociedades concesionarias por el régimen de responsabilidad subjetiva o
por culpa, en los términos del Código Civil.
2.4.1 Responsabilidad subjetiva o por culpa.
2.4.1.1 Doctrina.
Los elementos que configuran la responsabilidad extracontractual,
latamente estudiados, son la acción u omisión con culpa o dolo del hechor, el
daño ocasionado a una persona o su patrimonio y el nexo causal entre el acto u
omisión culposo o doloso y el daño a una persona o a su patrimonio. La
aplicación de los artículos contenidos en la Ley de Concesiones y su
Reglamento, mencionados más arriba, deben ser interpretados conforme las
reglas generales de responsabilidad extracontractual, esto es según los
artículos 2314 y siguientes del Código Civil. La consecuencia directa de la
aplicación práctica de este régimen es la carga de la prueba que recae sobre la
víctima en juicio, quien deberá probar la infracción culposa o dolosa de las
normas relativas al deber de cuidado exigido a la sociedad concesionaria para
con los usuarios viales y el daño ocasionado a su persona o patrimonio con
motivo de aquella contravención culposa o dolosa.
88
En igual modo, se ha propuesto por la jurisprudencia y un sector de la
doctrina que en contra de las empresas concesionarias existirá una presunción
de culpa en los términos del artículo 2329 del Código Civil. La interpretación de
esta norma, según Alessandri, arriba a una presunción del hechor por el hecho
propio. De acuerdo al autor, los ejemplos dispuestos en este artículo son
meramente ilustrativos, los que por sí solos demuestran negligencia. “Para que
se aplique la presunción bajo este concepto resulta necesario, ante todo, que la
cosa o la actividad hayan estado bajo el control del demandado, pues no puede
presumírsela culpa si el daño ocurre fuera de su ámbito de cuidado”74. De esta
manera, una vez probado el hecho causante del daño, la empresa
concesionaria debiera probar su diligencia. Particularmente, en responsabilidad
de las empresas concesionarias por accidentes viales. No obstante, esta tesis
es minoritaria y no es acogida en la jurisprudencia, confirmando la
responsabilidad bajo los términos del artículo 231475.
Se distingue entonces, la responsabilidad subjetiva por culpa ordinaria y
con inversión de la carga de la prueba. Lo exigido por tribunales se ha
denominado como “agotamiento, que supondría la imposición de una prestación
74
BARROS BOURIE, Enrique. Tratado de Responsabilidad Extracontractual. Santiago, Editorial
Jurídica, 2006. p. 152
75
Séptimo Juzgado Civil de Santiago, “Borjes Muñoz, María Teresa con Sociedad
Concesionaria Autopista del Sol, Rol C-3421-2003.
89
a la concesionaria de imposible cumplimiento. En España, la doctrina y la
jurisprudencia aún no es pacífica respecto de este punto76, esto debido a que la
ley de concesiones de obra pública española 13/2003, no establece la relación
jurídica que se genera con motivo del uso de la autopista, sino que solamente
señala la obligación por parte del usuario a pagar el peaje. Por otro lado, en
Argentina, José María Azar sostiene que la responsabilidad objetiva de las
concesionarias proviene de la infracción a la obligación de señalización, la cual
sería una típica obligación de resultados, pues asegura un efecto
determinado77.
En este sentido, para Rabat “será menester que se indique por el actor
cuál ha sido la norma quebrantada, cuál ha sido la obligación específica omitida
por la Sociedad Concesionaria que deriva de su marco jurídico no sólo formado
por la Ley de Concesiones y su reglamento, sino que también por las Bases de
Licitación y la oferta de adjudicación, como lo señala el artículo 50 inciso 1° del
Reglamento”78. Agrega que la antijuridicidad de una acción u omisión de la
concesionaria sólo se configurará en la medida que exista una norma específica
76
SÁNCHEZ ALBARRÁN, Oscar. 2009. Autopistas de peajes y animales: La imposible prueba
del agotamiento de la diligencia. Diario La Ley. N°7279.
77
AZAR, José María. 1999. La responsabilidad del concesionario y del Estado por accidentes
en Rutas. Incumplimiento del deber de señalización. Revista de Responsabilidad Civil y
Seguros. p. 1051
78
RABAT CELIS, Fernando, Op. cit., p. 293.
90
incumplida, es decir a una obligación claramente impuesta a la Sociedad
Concesionaria. El autor va más allá y señala que el artículo 62 del Reglamento
indica que la Sociedad Concesionaria deberá adoptar todas las medidas para
evitar daños a terceros. Aquello no debe ser tomado en un sentido irrestricto,
primero porque esta norma no excluye el imprevisto 79, y en segundo lugar,
porque hay ciertas atribuciones que no le corresponden a la sociedad
concesionaria, por ejemplo ejercer policía de caminos o cercar predios ajenos.
En Argentina se ha entendido de esta manera, por cuanto un sector de la
doctrina estima que “desde el punto del Derecho Público (el Estado) tiene el
Poder de Policía […] para accionar contra las personas o propiedades privadas,
que se encuentren sobre el corredor vial y que impidan la libre circulación.
[…]Existe en cabeza del Estado la obligación de control y vigilancia de las
obligaciones del concesionario (poder de policía legal); aparece así una
responsabilidad objetiva que se funda en el incumplimiento de sus funciones
79
A este respecto, en Argentina existe numerosa jurisprudencia acerca de la responsabilidad de
las concesionarias por animales en la vía. Se ha estimado que para la sociedad concesionaria
es un hecho imprevisto el cruce de animales en las autopistas. En este sentido, un fallo
emblemático sostuvo que “los hechos dañosos que ocurran con motivo o en ocasión del uso del
camino público por quien paga peaje para transitar por él quedan regidos por las normas de la
responsabilidad extracontractual. No se controvierte que el choque fue con una vaca de la que
la demandada no es dueña ni guardiana. […] Pero para que esto ocurra es preciso que la causa
del siniestro radique en algo inherente a la ruta en sí misma (mal estado del pavimento, rotura,
baches, montículos, etc.) o en la falta de indicaciones o señalización, iluminación o demás
elementos que ordinariamente posibilitan la normal circulación de los automotores”. Sentencia
pronunciada por Cámara Nacional Civil, Sala G, “Carnelli, Juan O. con Nuevas Rutas S.A.”, EN
POCLAVA LAFUENTE, Juan. 1992. “Accidentes causados por animales en rutas otorgadas en
concesión”, Revista La Ley, tomo 1992-D, p. 337
91
específicas”80. De igual manera, “esta facultad (retirar animales sueltos en la
vía) no sólo se superpone a las ya gravosas obligaciones que tienen los
concesionarios por las leyes, pliegos generales y particulares, y reglamento de
explotación del camino, sino que desde el punto de vista normativo jurídico
dicha facultad no es compatible con la circunstancia de que estas empresas no
son titulares del poder de policía y seguridad como para incautar animales”.81
2.4.1.2 Jurisprudencia.
Los tribunales superiores han aceptado pacíficamente que “pesa sobre la
sociedad concesionaria para con el usuario de una ruta concesionada la
obligación de adoptar las medidas de seguridad necesarias para evitar la
concurrencia de accidentes en aquella”82. Asimismo, se ha establecido “Que
tratándose del resarcimiento de daños derivados de accidentes ocurridos en
80
HISE, Mónica y ROSELLO, Gabriela. “Peaje”. Buenos Aires, Argentina. Revista
Jurisprudencia Argentina, año 2000, tomo 2000-IV, p. 1113.
81
YMAZ VIDELA, Martín Rafael e YMAZ COSSIO, Esteban Ramón. “Responsabilidad de los
concesionarios frente a accidentes de usuarios en las concesiones viales argentinas”. Buenos
Aires, Argentina, Revista Jurisprudencia Argentina, año 1997, tomo 1997-F, p. 1026.
82
Corte de Apelaciones de Santiago, “Canales Valenzuela, María con Ruta 5 Tramo Talca –
Chillán”, Rol C- 2330-2005. La Corte de Apelaciones de Santiago, condena a la sociedad
concesionaria Ruta 5 Sur Tramo Talca Chillán S.A. a pagar una indemnización de perjuicios por
daños a los familiares sobrevivientes de un conductor que resultó muerto producto del choque
de su automóvil con un ciclista y tres caballos. Ello, al interior de una carretera concesionada.
En el fallo de segunda instancia, se señala que existiría responsabilidad objetiva por parte de la
empresa concesionaria, basándose en la normativa de las bases de licitación y el contrato de
concesión celebrado entre ella y el Fisco de Chile.
92
carreteras o rutas concesionadas conforme a la aludida doctrina de casación
[responsabilidad estricta], la naturaleza de la responsabilidad que asiste a la
sociedad demandada es de índole subjetiva, siendo determinante también la
ausencia de un vínculo jurídico previo entre la víctima directa y dicha sociedad,
de modo que ésta es de orden extracontractual, descartándose que se pueda
fundar una responsabilidad estricta sin base en precepto legal. […] no resulta
posible sostener el régimen de responsabilidad aplicable en las expresiones
que se utilizaron en las bases de licitación y en el contrato de concesión ni en lo
preceptuado en el artículo 35 del D. F. L. 164, en cuanto dispone que el
concesionario responderá de los daños, de cualquier naturaleza, que con
motivo de la ejecución de la obra o de la explotación de la misma se
ocasionaren a terceros, a menos que sean exclusivamente imputables a
medidas impuestas por el Ministerio de Obras Públicas, después de haber sido
adjudicado el contrato, toda vez que esta regla sólo tiene por finalidad identificar
como sujeto pasivo de la obligación de indemnización de perjuicios a la
empresa concesionaria, en el caso de que se ocasionen daños con motivo de la
ejecución de la obra o de la explotación de la misma. Agrega el tribunal de
casación que lo razonado se desprende claramente de la atenta lectura del
precepto, en el que no aparece que se excluya de la obligación indemnizatoria
la exigencia de un juicio de culpabilidad.”83. Así las cosas, en estos términos
83
Corte de Apelaciones de Santiago. “González Vergara, Jorge con Ruta 5 Tramo Talca –
Chillán”. Rol C- 3311-2009,
93
nosotros postulamos que no es suficiente la aplicación de los artículos del
Código Civil para determinar cuál es el nivel de diligencia exigida a la sociedad
concesionaria. Las obligaciones de las concesionarias en materia de seguridad,
emanan tanto de la ley como de los demás cuerpos normativos que la tratan84.
2.4.1.3 Nuestra posición.
Nosotros no compartimos la tesis expuesta anteriormente, por cuanto
postulamos que el artículo en comento es parte de un conjunto de normas que
establecen un deber de conducta general de la sociedad concesionaria, el que
consiste en la prestación de servicio en condiciones de seguridad para con los
usuarios de ella. Por ejemplo, supongamos que una sociedad en particular se
adjudica la concesión de una ruta, y ni en el decreto de adjudicación ni en las
bases de licitación se establece la obligación de cercar las pasarelas
peatonales, la concesionaria no podrá argumentar que no responderá de los
daños ocasionados por terceros que lancen objetos a vehículos en movimiento
por no estar contemplada en la normativa aplicable aquella obligación.
84
En este mismo sentido, Corte de Apelaciones de Concepción, “Cabezas Muñoz, Edith y otros
con Rutas del Bosque Sociedad Concesionaria S.A.”, rol 483-2012: “fundada en las normas del
derecho común, si el incumplimiento de deberes de cuidado y particularmente del deber de
seguridad que le es exigible a la concesionaria en los términos recién descritos, ha causado un
daño a los demandantes. De existir tal incumplimiento, ello no puede sino ser culpable, por
tratarse de deberes impuestos por la ley y el reglamento”.
94
Tampoco podrá alegar que es un hecho imprevisto o que por tratarse de un
hecho delictual del tercero que lanza el objeto no puede detener aquél hecho
por no corresponderle las labores de policía y fuerza pública para tal efecto.
Aquellas defensas son incongruentes con la naturaleza misma de la concesión,
y con el deber de seguridad que se debe tener para con los usuarios viales. Los
niveles de exigencia que se esperan de una sociedad concesionaria son
siempre mucho más altos que una actividad ordinaria de carácter privado. Ante
la pregunta, ¿puede el concesionario tomar medidas de seguridad que no estén
contempladas en las bases de licitación, contratos de concesión y decretos de
adjudicación?, podemos responder que sí. La concesionaria tiene como
imperativo legal proteger a los usuarios viales frente a hechos previsibles, de
manera tal de suprimir o reducir el daño que se pudiera ocasionar. De esta
manera, y como hemos venido reiterando, a las sociedades concesionarias les
es aplicable el estatuto de responsabilidad por falta de servicio, por lo que
aquella pasarela debe ser cercada si allí existe un alto tráfico de personas que
hacen previsible cualquier evento que altere el normal funcionamiento del
servicio y que ocasione daños a los usuarios. El artículo 23 de la ley de
concesiones establece que el estándar normativo de responsabilidad es la
“normalidad”, el que interpretado de manera aislada no establece un “deber de
cuidado que excede al que normalmente rige respecto del mantenimiento y
95
señalización de calles y caminos de conformidad con la Ley de tránsito” 85. En la
legislación argentina, ocurre algo similar, señalando que “Del examen de las
normas que rigen las respectivas concesiones, se verifican cuáles son las
responsabilidades del concesionario. En particular, corresponde destacar la
obligación de asegurar el tránsito normal, suprimiendo las causas generadoras
de molestias, inconvenientes o peligros.”86. Al respecto, Martín Pirota ha
referido que “[…] el art. 25 del Reglamento de Explotación de las Concesiones
Viales, exigen al ente concesionario la facilitación de la circulación por el
camino ininterrumpidamente durante las 24 horas del día, en condiciones de
absoluta normalidad, debiendo suprimir las causas que originen molestias,
inconvenientes o peligrosidad para los usuarios; otorgándosele, además, la
facultad de restringir la circulación cuando razones de seguridad o de urgente
reparación así lo exijan.”87
85
BARROS BOURIE, Enrique. Op. cit., p. 746.
86
SARMIENTO GÜEMES, Manuel. Op. cit., p.1169.
87
PIROTA, Martín. [en línea] [fecha de consulta: 22 junio de 2014]. Disponible en:
http://www.mercadoasegurador.com.ar/adetail.asp?id=246.
96
2.4.2 Responsabilidad objetiva o estricta.
Podemos definir la responsabilidad objetiva o estricta como aquella que
se configura con la existencia del daño y la relación causal de hecho dañoso,
prescindiendo del factor culpabilidad del hechor. De acuerdo a lo dispuesto en
los artículos 2314 del Código Civil sólo se podrá imputar responsabilidad al
hechor si ha actuado con dolo o culpa. De lo anterior se colige que, en principio,
este régimen de responsabilidad es de carácter excepcional en nuestro
ordenamiento jurídico, dado que rige ciertas actividades que generan un riesgo
inherente, como la generación de energía nuclear, en la que basta la
concurrencia de un daño causado con motivo del desarrollo de la actividad
riesgosa para que se genere la obligación de indemnizar, sin que sea necesario
realizar un juicio de valor. La imputación es reemplazada por el concepto de
riesgo y debe estar sancionado de manera expresa en la ley. De esta manera,
la responsabilidad objetiva de las concesionarias para la doctrina y
jurisprudencia está fundada en el riesgo creado en el desarrollo de la actividad,
por lo mismo es de carácter excepcional en el ordenamiento jurídico.
97
2.4.2.1 Doctrina.
Se ha construido en base a una interpretación literal del artículo 35 de la
Ley de Concesiones un estatuto que, según algunos autores, “establece un
régimen de responsabilidad objetiva, al disponer que el concesionario
responderá de los daños, de cualquier naturaleza, que con motivo de la
ejecución de la obra o de la explotación de la misma se ocasionaren a terceros,
a menos que sean exclusivamente imputables a medidas impuestas por el
Ministerio de Obras Púbicas, después de haber sido adjudicado el contrato”88.
En el mismo sentido se interpreta el artículo 23 de la Ley de Concesiones y los
artículos 62 y 63 del Reglamento. Sin embargo, de acuerdo a Rabat, estos
artículos “consagran un sistema para distribuir la responsabilidad interna entre
la Sociedad Concesionaria y el Ministerio de Obras Públicas, en términos tales
que, de existir un hecho del cual surja responsabilidad conforme al sistema
general de imputación subjetiva, las consecuencias que se deriven de tal hecho
deben, en definitiva, ser soportadas por la Sociedad Concesionaria y no por el
Fisco de Chile”89.
88
KLENNER, Arturo. Demanda de indemnización de perjuicios por daños personales o
patrimoniales en el tránsito en vías concesionadas: Una aproximación desde la práctica y la
jurisprudencia. Santiago, Editorial Aremi. p. 86.
89
RABAT CELIS, Fernando. Op. cit., p. 290.
98
2.4.2.2 Jurisprudencia.
En la Jurisprudencia, el fallo de la Corte Suprema en el juicio caratulado
Canales Valenzuela, María con Ruta Cinco Tramo Talca Chillán S.A. y otro
establece ilustrativamente que “no puede ser base de la tesis que pretende
objetivar esta responsabilidad lo preceptuado en el artículo 35 del D.F.L. 164
[…] Ciertamente esta regla tiene por finalidad identificar como sujeto pasivo de
la obligación de indemnización de perjuicios a la empresa concesionaria en el
caso de que se ocasionen daños con motivo de la ejecución de la obra o de la
explotación de la misma90. Lo razonado se desprende claramente de la atenta
lectura del precepto, en el que no aparece que se excluya de la obligación
indemnizatoria de un juicio de culpabilidad”91. Asimismo agrega que “sólo cabe
concluir que la naturaleza de la responsabilidad que asiste a la sociedad
demandada es de índole subjetiva y en esta perspectiva constituye un error
jurídico fundar esta responsabilidad estricta sin base en precepto legal”. En este
caso, el deber de cuidado establecido en la Ley de Concesiones exige un
estándar de “absoluta normalidad”, lo que ha sido interpretado en un sentido
90
En este sentido véase: 5° Juzgado Civil de Santiago, “Fernández Gómez, Víctor con
Sociedad Concesionaria Rutas del Pacífico S.A”., causa Rol C-15481-2006; Corte Suprema,
Lazo Barra con Fisco y Autopista del Maipo, causa rol 6562-2009.
91
Corte de Apelaciones de Santiago, “Canales Valenzuela, María con Ruta 5 Tramo Talca –
Chillán”, Rol C- 2330-2005, considerando vigésimo cuarto.
99
literal, de modo tal que se infringiría por el sólo hecho de encontrarse y
colisionar con un animal en la pista de circulación de la ruta concesionada.92
Otro fallo indica que “que, entonces, de acuerdo con el texto legal citado
en el motivo anterior (artículo 35 del D.S. 900 del año 1996)93, la falta de
servicio es una responsabilidad objetiva, pero aún así debe existir,
necesariamente, una relación de causalidad entre la explotación de la obra y los
daños causados a terceros para hacer procedente la responsabilidad
extracontractual”.94
Dentro de otro plano de ideas, las consecuencias de adoptar este criterio
de manera generalizada puede llevar la consecuencia de desfavorecer la
prevención de accidentes en las autopistas. Al estar determinada a priori la
responsabilidad de la sociedad concesionaria, esta no tendrá incentivos para
cumplir con las obligaciones impuestas en las normas legales en relación con la
seguridad de los usuarios viales. Es decir, por responder por todo daño y ante
92
Corte de Apelaciones de Valparaíso, “Avilés Sepúlveda, María Eliana con Fisco de Chile y
otro”, Rol C- 77-2010. La corte de Apelaciones de Valparaíso revoca el fallo y condena a la
Sociedad Concesionaria Rutas del Pacífico S.A. Indica que ésta no ha tenido el cuidado al que
se encuentra obligada de acuerdo al artículo 23 del Decreto N° 900, esto es, a facilitar el
servicio en condiciones de absoluta normalidad, suprimiendo las causas que originen molestias
o peligros para los usuarios de las vías.
93
El paréntesis es nuestro.
94
Corte de Apelaciones de Concepción, “Galdames Morales, Héctor con Camino de la Madera”,
causa Rol 2761-2003
100
todo evento, sería un despropósito además invertir en todas las medidas de
seguridad exigidas si se va a responder incluso en ante hechos completamente
imprevistos.
2.4.3 Nuestra posición respecto de la responsabilidad de la concesionaria
según las normas de Derecho Privado.
Para finalizar el presente capítulo, analizaremos el fallo pronunciado por
la Cuarta Sala de la Corte Suprema el 20 de agosto de 2012, en la causa
caratulada “Herraz Díaz, Nancy con Autopista del Sol”95. Dicha causa refleja
fielmente lo que implica acoger una tesis netamente privatista de la
responsabilidad de las autopistas concesionarias, en contraposición a nuestra
propuesta, la que se encauza más bien por la existencia de un deber de
seguridad contenido principalmente en la Ley de Concesiones de Obra Pública
y su Reglamento. Este imperativo jurídico, es más que la interpretación literal de
las disposiciones contenidas en los citados cuerpos normativos. Como señala el
Considerando Cuarto del fallo en comento “la caída de una piedra lanzada por
terceros desde fuera y hacia la ruta o camino, constituye un episodio ajeno al
tránsito vehicular y cuya ocurrencia no tiene la virtud de hacer nacer la
95
Corte Suprema. “Herraz Díaz, Nancy con Autopista del Sol”, causa Rol 2282-2010
101
responsabilidad de la concesionaria, pues la única forma de evitar un hecho
similar sería encerrando la autopista totalmente, a lo cual la empresa Autopista
del Sol S.A. no se obligó según su marco normativo y reglamentario”. Esta parte
de fallo, no considera el artículo 23 de la Ley de Concesiones de Obra pública
impone al concesionario “prestar el servicio en condiciones de absoluta
normalidad, suprimiendo las causas que originen molestias, incomodidades,
inconvenientes o peligrosidad a los usuarios de las obras, salvo que la adopción
de medidas que alteren la normalidad del servicios obedezcan a razones de
seguridad o de urgente reparación”. De esta manera, el empresario
concesionario deberá tomar las medidas necesarias que aseguren que el
automovilista no se enfrente a ningún imprevisto en toda la extensión de la
autopista. Ciertamente, que estas medidas se encuentran enumeradas en los
distintos cuerpos normativos a los cuales se somete la empresa concesionaria
durante la fase de explotación, pero es cierto también que aquellas medidas
nunca serán suficientes para asegurar la absoluta normalidad a la que se refiere
el artículo 23 de la Ley de Concesiones de Obra Pública. Es decir, la omisión o
no exigencia de medidas particulares de seguridad, como la instalación de
mallas durante toda la extensión, no faculta al concesionario a desentenderse
de esta situación. Volviendo al fallo, la Corte reitera en el considerando
Undécimo que “por otro lado, del análisis de los documentos señalados como
asimismo del contrato de concesión, bases de licitación y su marco regulatorio,
102
no aparece que exista obligación para la demandada de cercar la autopista en
toda su extensión y altura de manera de impedir todo evento dañoso”. Creemos
que la Corte está errada, puesto que el deber de seguridad no está establecido
para evitar todo evento dañoso, sino más bien aquellos que son previsibles y
evitables. En este sentido, pues, el deber de seguridad exigirá al concesionario
tomar las medidas que supriman o disminuyan los riesgos, aún cuando estas no
estén consideradas en las bases de licitación. No existe contravención a estas
normas, sino que una complementación para evitar daños que son previsibles.
No debemos olvidar que la empresa concesionaria está encargada de prestar
un servicio, de alto interés público. En consecuencia, nuestra propuesta se
enfoca en establecer un criterio único de responsabilidad en todo camino
público, concesionado o no. Lo anterior se comentará con más detalle en la
parte final de este trabajo.
103
CAPÍTULO 3° - RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA
ADMINISTRACION DEL ESTADO POR DAÑOS EXPERIMENTADOS POR
USUARIOS.
3.1 Inactividad en el ejercicio de sus deberes de inspección y vigilancia.
Como ya hemos señalado anteriormente, en el entendimiento de que la
Administración no puede desentenderse de aquellos deberes que le son
impuestos por mandato legal, estamos contestes con la opinión del profesor
Claudio Moraga Klenner, quien señala que “quizás el más relevante
subproducto del fenómeno privatizador de activos públicos y de transferencia de
funciones administrativas hacia los privados es la regulación, que, como tal, es
un subsistema dentro del gran sistema conformado por el Poder de Dirección,
Fiscalización y Control de la Administración”96.
Tanto nuestra doctrina, como la jurisprudencia nacional97, han
reconocido que la Administración del Estado puede ser responsable por
96
MORAGA KLENNER, Claudio. Op. cit., p. 223.
97
Corte de Apelaciones de Santiago, “Gómez Zúñiga, Julio contra Sociedad Concesionaria
Autopista del Sol S.A y otro”, Rol 8162-2009 12) Que no resulta aceptable la excepción del
Fisco de Chile en cuanto a que un inspector fiscal habría inspeccionado y vigilado
permanentemente el cumplimiento por parte de la concesionaria de las obligaciones emanadas
del contrato de concesión, toda vez que si en la realidad se produjo el hecho ilícito causante del
daño cuya indemnización demandan las víctimas, es porque tal labor de inspección y vigilancia
no fue realizada adecuadamente, sino que en forma imperfecta que impidió detectar las
104
accidentes ocurridos en carreteras concesionadas, al existir inactividad en el
ejercicio de sus deberes de inspección y vigilancia. Dichos deberes, le son
impuestos de acuerdo a lo señalado por el Capítulo VIII de la Ley de
Concesiones, “De la inspección y vigilancia de la Administración”,
específicamente en su el artículo 29 inciso segundo, el cual señala que
“Corresponderá al Ministerio de Obras Públicas la inspección y vigilancia del
cumplimiento por parte del concesionario de sus obligaciones, tanto en la fase
de construcción, como en la de explotación de la obra”. De lo anterior, se
esgrime que es deber del Ministerio de Obras Públicas fiscalizar y vigilar el
cumplimiento efectivo por parte de la concesionaria, de las obligaciones que
emanan del contrato de concesión, tanto en la etapa de construcción, como en
la explotación misma de la obra. Por ello, si la empresa concesionaria no
cumple las obligaciones emanadas de dicho contrato, el ente estatal, en su
deber de vigilar el cumplimiento de éstas, incurre en culpa, toda vez que si en la
posibles causas del ilícito de autos; 27° Juzgado Civil de Santiago, “Varas Boetsch, Miguel con
Concesionaria Rutas del Pacífico S.A. y Otro”, Rol C-10375-2004 12) Que a mayor
abundamiento, la responsabilidad del Fisco encuentra también explicación y base en que éste
no ha cumplido con su deber de vigilancia y cuidado de la obra ejecutada, pues si censurable es
la negligencia por la que se hace responsable a la Concesionaria por no prever y contemplar
protocolos de seguridad frente a eventos como el vandalismo, tanto o igual de reprochable es
que, el ente Fiscal, que tiene por mandato constitucional asegurar a todas las personas "el
derecho a la vida y a la integridad física y síquica de la persona", omita exigir y no supervigile a
las concesionarias que explotan las obras sujetas a dicho régimen jurídico, normas y
procedimientos de seguridad en la infraestructura anexa a la autopista como son los pasos de
nivel y pasarelas que atraviesan la misma, pues el no concluir en tal sentido implica además
violar la garantía constitucional de la igualdad ante las cargas públicas, contemplado en el
artículo 19 N° 20 de nuestra Carta Constitucional, pues implica que la concesión se
transformaría en el vehículo jurídico por el que el Estado traslada su responsabilidad a los
privados en las obras de utilidad pública, dejando a los administrados a merced de los eventos
que pudieren ocurrirles, y sin poder reclamar la responsabilidad de la autoridad en casos como
el estudiado donde el o los autores generalmente del hecho no son encontrados.
105
realidad se produce un hecho ilícito por parte de la concesionaria, causante de
algún daño y cuya indemnización posteriormente se demanda, es porque tal
labor de inspección y vigilancia no se llevó a cabo en forma adecuada, lo cual
impidió detectar con anticipación, las posibles futuras causas de hechos
dañosos. La labor de inspección y vigilancia por tanto, no es facultativa del
Ministerio de Obras Públicas, sino que es un deber, emanado de la ley. Al
respecto, Klenner señala que “si hay un resultado dañoso en la circulación por
una vía concesionada, tal no procede exclusivamente por un acto o una omisión
de la concesionaria respectiva, sino que también concurre la falta de
fiscalización del ente respectivo, que acusara oportunamente el incumplimiento
por acción u omisión, a fin de evitar a tiempo los daños resultantes98”. En base
a lo anterior, la Administración incurre en inactividad en el ejercicio de su deber
de inspección y vigilancia desde que su pasividad se transforma en una
infracción a un deber de actuación impuesto por el ordenamiento jurídico, y que
es materialmente posible.
El señalado artículo 29 de la Ley de Concesiones se refiere a este deber
de inspección y vigilancia en términos genéricos, por lo que la labor del juez en
este caso, será trascendental, debiendo considerar una serie de factores al
momento de fallar: exposición de la víctima al daño, previsibilidad de éste,
98
KLENNER, Arturo, Op. cit., p. 107.
106
denuncias anteriores respecto a la existencia del riesgo, obligaciones asumidas
por la empresa concesionaria, etcétera.
Al hablar de un incumplimiento del deber de inspección y vigilancia,
estaríamos frente a una inactividad por parte de la Administración del Estado,
es decir, frente a una no-actuación. El Estado entonces, estaría
comprometiendo su responsabilidad por no haber actuado, siempre claro está,
que dicha inactividad importe a su vez, una falta de servicio. En consecuencia,
el Estado responderá, a falta de norma expresa, por su omisión: “a) la
existencia de un interés normativamente relevante; b) la necesidad material de
actuar para tutelar ese interés, y c) la proporción entre el sacrificio que importa
el actuar y la utilidad que podría reportar”99.
Lo anterior, se sustenta además en los artículos 18 y 29 inciso tercero de
la Ley de Concesiones, por cuanto el Ministerio de Obras Públicas frente a un
incumplimiento por parte de la empresa concesionaria, podrá imponer las
sanciones y multas que las Bases de Licitación establezcan.
No obstante lo anterior, es importante dejar en claro que este deber de
inspección y vigilancia por parte de la Administración del Estado,
99
HUTCHINSON, Tomás. 1998. “Breve análisis de la responsabilidad del Estado por accidentes
de tránsito”. Revista de Derecho de Daños, año 1998, número 3, p.304.
107
específicamente por el Ministerio de Obras Públicas no es, ni puede ser, un
absoluto, pues tal como señala el aforismo clásico “a lo imposible, nadie (ni aún
la Administración del Estado) está obligado”. Por ello, la actuación no realizada
por parte del Ministerio de Obras Públicas debe haberse podido llevar a cabo.
Este deber no puede significar un seguimiento total y absoluto de la actividad de
la Sociedad Concesionaria, pues esto en términos racionales, es imposible.
Este deber de inspección y vigilancia, se lleva a cabo por parte del
Ministerio de Obras Públicas, a través de la figura del Inspector Fiscal, “que es
la contraparte directa e inmediata de la sociedad concesionaria en el desarrollo
del contrato, tanto en su etapa de construcción como de explotación” 100, pues
toda comunicación entre la empresa concesionaria y el Ministerio de Obras
Públicas, se llevará a cabo a través del Inspector Fiscal. Éste, es un funcionario
público, profesional, nombrado por el Ministerio de Obras Públicas y
dependiente de éste, “a quien el Director General de Obras Públicas le haya
encargado velar directamente por la correcta explotación de la concesión, y en
general por el cumplimiento del contrato en esta etapa”101. Así, “el deber de la
Administración de velar por el servicio público que presta el particular significa
dotarla de un correlativo poder público: la atribución de policía que permite
100
VIÑUELA HOJAS, Mauricio, Op. cit., p. 49.
101
Bases de Licitación Concesión Internacional Ruta 5: Tramo Santiago – Los Vilos Sociedad
Concesionaria Tribasa Chile S.A., punto 1.5.2. inciso quinto.
108
intervenir con más o menos intensidad en la gestión del contratante, con
facultades de dirigir la forma y modo en que deberá cumplirse el objetivo del
contrato.102”
La justificación del deber de inspección y vigilancia que recae sobre el
Ministerio de Obras Públicas a través de la figura del Inspector Fiscal, radica
principalmente en que dicho Ministerio no puede desprenderse de las
actividades que son, inicialmente, de su competencia, “puesto que lo que cede
al concesionario es la gestión o explotación pero se retiene siempre la
titularidad del servicio”103.
Respecto a la competencia del Inspector Fiscal, éste posee una serie de
atribuciones, relacionadas por ejemplo, con la aprobación de proyectos y con la
ejecución del contrato de concesión en el tiempo y la forma en que son
estipulados. Su rol, se vincula directamente con la figura del Director General de
Obras Públicas, pues es el Inspector Fiscal quien le informa acerca del
funcionamiento del contrato, le propone multas ya establecidas en las Bases de
Licitación respectivas, y le entrega órdenes a la Sociedad Concesionaria para
llevar a cabo el cabal cumplimiento del contrato.
102
MORAGA KLENNER, Claudio, Op. cit., p.224.
103
RUFIAN LIZANA, Dolores, Op. cit. 9, p. 90.
109
El Título V del Reglamento de de la Ley de Concesiones de Obras
Públicas, titulado “De la Fiscalización del Contrato de Concesión”, desarrolla las
atribuciones y funciones de la figura del Inspector Fiscal, tanto en la etapa de
construcción (artículo 39), como en la etapa de explotación (artículo 40). Al
respecto, dispone que durante la etapa de explotación, el Inspector Fiscal,
fiscalizará el contrato de concesión y tendrá todas las atribuciones y funciones
que le señalen las Bases de Licitación. Entre ellas, podemos destacar las
siguientes:
- Entregar a la Dirección General de Obras Públicas los reportes que esta
Dirección solicite, relativos a la gestión de la concesión.
- Fiscalizar el cumplimiento:
 De las normas técnicas sobre la conservación de las obras.
 De las normas técnicas sobre la operación de las obras.
 Del plan de trabajo.
 Del reglamento de servicio de la obra.
 Del cobro de tarifas.
 De las exigencias ambientales del proyecto.
110
- Proponer la aplicación de multas.
- Todas las que correspondan al Inspector Fiscal de la etapa de construcción
relacionadas con la ingeniería de los proyectos y la construcción cuando se
realicen obras durante la fase de explotación.
- Dictar órdenes e instrucciones para el cumplimiento del contrato de concesión.
- Entre otras.
En Argentina, de acuerdo a lo señalado por Martín Diego Pirota, “rige el
principio de confianza en la normalidad o seguridad del tránsito, sobre todo en
autopistas y semiautopistas, que se traduce en que el conductor confía que
durante la circulación no va a encontrarse con molestias y/o inconvenientes u
obstáculos en virtud del deber de vigilancia que tiene el concesionario de
peaje”104.
En relación con este deber de inspección y vigilancia, creemos necesario
plantear la siguiente pregunta: ¿Existe algún límite para la Administración del
Estado, con el cual pueda satisfacer dicho deber? A su respecto, creemos que
sí, ello, pues una vez realizada la respectiva fiscalización por parte del ente
Fiscal a la actividad llevada a cabo por la empresa concesionaria, el primero le

104
PIROTA, Martín. Inseguridad Vial. ¿Quién es el responsable? p.2. [en línea]. [fecha de
consulta: 25 de enero de 2014]. Disponible en:
http://www.martindiegopirota.com.ar/articulos/Inseguridad%20vial%20(qui%C3%A9n%20es%20
el%20responsable).pdf
111
planteará una serie de observaciones necesarias de llevar a cabo para evitar
principalmente el daño a los usuarios. Una vez realizado esto, se esperará un
tiempo prudente para cumplir con las modificaciones que impliquen dichos
reparos, y luego se ejecutará una nueva inspección. Si la sociedad
concesionaria no cumple, la Administración del Estado, de acuerdo con los
artículos 48 y 49 del Reglamento de la Ley de Concesiones, podrá aplicar a
ésta una serie de multas acorde con el número y la gravedad de estos
incumplimientos. Más allá de eso, ya no podemos entender que exista falta de
servicio, por cuanto el Estado sí cumplió con su deber. Dicha obligación por
tanto, no puede ser absoluta.
3.2. Deficiencia en el diseño de la obra vial.
De acuerdo al artículo 18 del Decreto con Fuerza de Ley N° 850, el
diseño de la carretera, corresponderá al Ministerio de Obras Públicas. Este
precepto señala “A la Dirección de Vialidad corresponderá la realización del
estudio, proyección, construcción, mejoramiento, defensa, reparación,
conservación, señalización de los caminos, puentes rurales y sus obras
complementarias que se ejecuten con fondos fiscales o con aporte del Estado y
que no correspondan a otros servicios de la Dirección General de Obras
Públicas”. En razón de lo señalado, si un particular sufre una lesión o daño,
112
provocado como consecuencia de un deficiente diseño de la carretera,
implicando ello a su vez, una falta de servicio por parte de la Administración del
Estado, podrá dirigir su acción en contra de ésta.
En este caso entonces, estaríamos frente a una actuación lícita de la
Administración del Estado, que sin embargo, es deficiente, por lo que su
responsabilidad se justificaría en el incremento del riesgo normal de uso del
corredor vial para el particular.
Bajo este supuesto, en que la Administración del Estado podría ver
comprometida su responsabilidad, surge la dificultad de determinar cuándo nos
encontraremos frente a un deficiente diseño de la ruta y qué parámetros utilizar
para definir este concepto, pues, no será lo mismo usar como medida
comparativa una ruta de país desarrollado (“Highway” norteamericana,
“Autostrada” italiana, “Autobahn” alemana, etcétera105), que una de un país con
menor desarrollo. No tomar el debido cuidado al realizar este análisis, nos
podría llevar a absurdas conclusiones.
105
VIAL CORREA, Gonzalo. 2002. El Estado paga. Revista de Derecho del Consejo de Defensa
del Estado. Número 2, p. 11, EN: ROMÁN CORDERO, Cristian. Responsabilidad del Estado por
los daños sufridos por el usuario de una carretera concesionada, por inactividad administrativa
en ejercicio de sus facultades de inspección y vigilancia. EN: FERNÁNDEZ RUIZ, Jorge y
SANTIAGO SÁNCHEZ, Javier. Contencioso administrativo. Culturas y sistemas jurídicos
comparados. Ciudad de México, Mexico, p. 371.
113
Respecto a este caso, creemos que finalmente la determinación de
criterios, a falta de normas particulares al respecto, será tarea del juez, quien
establecerá de manera casuística cuándo una deficiencia en el diseño de la
carretera vial, ha sido la causa del daño provocado a raíz de un accidente
ocurrido en autopistas concesionadas. Esto, a raíz de que no existe un criterio
uniforme dentro de nuestra normativa legal que establezca las directrices para
determinar de manera clara y precisa cuándo existirá responsabilidad de la
Administración del Estado, por errores o deficiencias en el diseño de una
carretera concesionada.
Nuestra jurisprudencia, se ha pronunciado al respecto en casos
emblemáticos, como Catalán Menares, Mario Edgardo con Sociedad
Concesionaria Autopista del Sol S.A. y Canales Valenzuela María con Ruta 5
Tramo Talca Chillán S.A. En el primero de ellos, el 25° Juzgado Civil de
Santiago, en causa Rol C-4417-2006 señaló, en su considerando Trigésimo
Tercero que “es de conocimiento que el Fisco y las Municipalidades tienen
deberes legales de servicio, que les hacen responsables de los accidentes que
se deban al mal estado de las vías públicas o a la falta o inadecuada
señalización, de acuerdo al inciso quinto del artículo 174 de la Ley Nº 18.290
[…] En consecuencia, todo indica que el Estado y las municipalidades
conservan una responsabilidad directa por el mal estado de las vías o una
inadecuada señalización, sin que les sea admisible la excusa de haber
114
delegado en terceros la prestación del servicio público”. Por su parte, el
considerando Trigésimo Sexto indica “Que, en definitiva, el hecho ilícito lo
configura la inexistencia de medidas adecuadas de seguridad frente al ingreso
de peatones, como asimismo la inadecuada protección en el puente del canal
Tuzano, las que, en caso de haber existido como tal, habrían evitado las
consecuencias que los demandantes invocan […]”. Por su parte, en Canales
Valenzuela María con Ruta 5 Tramo Talca Chillán S.A., nuestra Corte Suprema,
en causa Rol 6919-2008 ha señalando, en el considerando Trigésimo tercero
“Esta regla guarda correspondencia con la pauta normativa y técnica entregada
por la Dirección de Vialidad en el Manual de Carreteras, que establece en el
punto 3.802.3 que sea en curva o en recta se debe considerar la instalación de
defensas; si existe una posibilidad de accidente o si la altura del terraplén o en
el terreno abrupto provocan una sensación de inseguridad en el conductor. Los
sectores que pueden presentar condiciones adversas de neblina, hielo o nieve o
sectores de camino con tránsito de alta velocidad o elevado volumen, justifican
la consideración de defensas”. A su vez, y en esta misma línea argumentativa,
el considerando Trigésimo cuarto indica “Que en dicha línea argumental, este
Tribunal comparte el planteamiento enunciado por la sentencia de la Corte de
Apelaciones de Santiago en cuanto efectivamente pesa sobre la sociedad
concesionaria para con el usuario de una ruta concesionada la obligación de
adoptar las medidas de seguridad necesarias para evitar la ocurrencia de
115
accidentes en aquélla, la que en el caso que se analiza fue incumplida. En
efecto, como lo expone el fallo impugnado, existía un deber de implementar
barreras laterales, resguardo que era necesario en razón de lo que se
puntualiza por los jueces, esto es, considerando las especiales características
del camino o autopista y su entorno”. A su respecto, Diez Schwerter ha
manifestado que “en estos casos se sostuvo que es inequívoco que en la
sociedad demandada recae el deber de seguridad en la explotación y
conservación de las rutas concesionadas, lo que en la especie implicaba la
implementación de barreras laterales consideradas las particulares
características del tramo en que ocurrió el accidente y su entorno o que la falta
de implementos de seguridad adecuados en la zona de ocurrencia del
accidente constituye una infracción a un estándar de cuidado y entrega de
adecuados servicios a los usuarios de la vía concesionada.”106
Otro fallo que podemos mencionar al respecto, es Combeau Trillat, René
Ernesto con Rutas del Pacífico S.A. y el Fisco de Chile, dictado por nuestra
Corte Suprema en causa Rol 6229-2010. Al respecto, el Tribunal Supremo
rechazó el Recurso de Casación en el Fondo, desestimando de esta manera la
demanda deducida en autos. No obstante ello, podemos destacar al respecto el
106
DIEZ SCHWERTER, José Luis. 2012. La responsabilidad civil del concesionario de obras
viales y su fundamento en la obligación de seguridad respecto de los usuarios en el Derecho
chileno. Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso. N° 38. Ver:
http://www.scielo.cl/scielo.php?pid=S0718-68512012000100003&script=sci_arttext#footnote-
32977-84-backlink.
116
voto en contra del señor Ministro Sergio Muñoz, quien señaló: “1) Que se tuvo
por acreditado como hecho de la causa que en el cruce donde se produjo el
accidente existía una barrera de contención que se iniciaba en forma de
espolón o cola de pez. Al ser colisionada por el vehículo manejado por el
demandante, parte de esa estructura se introdujo al interior del móvil,
provocando la muerte de dos pasajeras que fueron alcanzadas directamente
por dicha armadura.” Además, señala que “2) Que según el Instructivo de
Barreras de Seguridad (fojas 546) de enero del año 2000, elaborado por el
Departamento de Seguridad Vial de la Dirección de Vialidad del Ministerio de
Obras Públicas, al referirse a los terminales de una barrera, consigna: “Los
terminales de inicio y fin de una barrera en ningún caso deben convertirse en
obstáculos que constituyan por sí mismos un peligro adicional […]”. En el caso
en comento, podemos observar la deficiencia existente en el diseño de la
barrera de contención, la cual nace en forma de cola de pez o espolón, y no
desde el suelo, por lo que el usuario, al impactar contra ella, no es “contenido”,
sino que dicha barrera ingresa a la cabina del automóvil produciendo graves
lesiones a quienes viajaban en él.
No podemos dejar de mencionar el caso del Estero Minte107, hecho
ocurrido el día 07 de Mayo de 1995, cuando las lluvias que afectaron a la zona,
provocaron el desplome de una parte de la carretera que une las localidades de
107
http://www.cooperativa.cl/noticias/pais/fisco-pagara-millonaria-indemnizacion-por-tragedia-
del-estero-minte/2002-01-09/182800.html
117
Puerto Varas y Ensenada, en la Décima Región de Los Lagos. El juicio terminó
por avenimiento entre los familiares de las víctimas y el Consejo de Defensa del
Estado. Inicialmente, en cede Civil, se había condenado al Fisco de Chile a
pagar 3.600 millones de pesos a las familias108, pues se logró probar la falta de
servicio. El terraplén que se había construido adolecía de una serie de
deficiencias en su estructura, tanto por su altura como en la composición de los
materiales utilizados en su construcción. La alcantarilla que estaba emplazada
debajo del camino tenía la misión de encauzar las aguas, por lo cual debía estar
limpia y sin ramas, lo cual, no ocurrió109. La jueza del 1° Juzgado del Crimen de
Puerto Montt, doña María Eugenia Concha, estimó en la sentencia de primera
instancia que en la fiscalización realizada por parte de la Dirección de Vialidad a
los caminos, existían una serie de falencias: no se había cumplido con las
normas mínimas de construcción, mientras que las alcantarillas y puentes de la
Décima Región fueron inspeccionados en un mes por una sola persona, quien,
calculando por horas de trabajo, sólo tenía alrededor de un minuto para revisar
cada puente.110
108
Yunge Raddatz y otros con Fisco de Chile. 1° Juzgado del Crimen de Puerto Montt. Rol N°
6.863 – 1995.
109
http://www.ellanquihue.cl/prontus4_nots/site/artic/20050507/pags/20050507225835.html
110
http://www.13.cl/t13/reporteros/la-tragedia-del-estero-minte
118
Por su parte, también podemos mencionar el caso del Puente
Loncomilla111, el cual, el día 18 de Noviembre de 2004 se desplomó, cayendo
10 personas al río del mismo nombre. A su respecto, nuestra Corte Suprema 112
condenó al Fisco de Chile, argumentando que el Estado incurrió en falta de
servicio, pues de manera previa, ya tenía conocimiento de las deficiencias
estructurales que presentaba el puente, accediendo a su reparación de manera
tardía.
Dentro de la deficiencia de diseño, y alejándonos de la temática de las
carreteras, nos encontramos con el fallo de nuestra Corte Suprema, en causa
Rol 8895-2009 caratulada Rojas Ortiz, Aida y otros con Ministerio de Vivienda y
otros113, más conocida como “el caso de las Casas COPEVA”114. En dicho fallo,
el Tribunal Supremo señaló que “5) En cuanto a la recepción definitiva, la
Dirección de Obras debe verificar que la construcción se haya efectuado
conforme al permiso de edificación debiendo constatarse la existencia de las
111
http://www.emol.com/noticias/nacional/2008/06/27/310463/condenan-al-fisco-por-caida-de-
puente-loncomilla.html; http://www.latercera.com/noticia/nacional/2011/12/680-416723-9-fisco-
debera-pagar-96-millones-a-afectados-por-caida-de-puente-loncomilla.shtml
112
Fallo unánime de los señores Ministros Héctor Carreño, Pedro Pierry, Sonia Araneda, María
Eugenia Sandoval y el abogado integrante Jorge Medina.
113
Pronunciado por la Tercera Sala de la Corte Suprema, Integrada por los Ministros Sergio
Muñoz, Sonia Araneda, María Eugenia Sandoval, el Ministro Suplente Juan Escobar y el Abogado
Integrante Arturo Prado.
114
http://diario.latercera.com/2012/10/25/01/contenido/pais/31-121361-9-suprema-ordena-
reparar-con--1734-millones-a-592-familias-por-casas-copeva-de-p.shtml
119
certificaciones para la dotación de los servicios correspondientes, previa
inspección de la obra […] En el caso específico de autos el artículo 2 bis del
Decreto Supremo N° 235, dispone que será obligación de las entidades
organizadoras, contar con servicios de inspección técnica de obras. El inciso
segundo de este precepto, dispone que la inspección técnica tendrá la
obligación de velar porque la obra se ejecute de acuerdo a los planos y
especificaciones del respectivo proyecto aprobado, al contrato de construcción,
a la Ley General de Urbanismo y Construcciones, de la Ordenanza General de
Urbanismo y Construcciones y demás normas aplicables en la materia.”; “8)
Que conforme a lo reseñado y al marco jurídico que regula la actividad del
SERVIU, corresponde a este no sólo una labor de financiamiento de los
proyectos sociales de vivienda, sino que es quien materializa los planes que le
encomienda el Ministerio, por ende, entre otras funciones proyecta y ejecuta
edificaciones. En este caso, la construcción se materializó a través de un
tercero, que fue contratado por la entidad organizadora, sin embargo, no se ha
demostrado por el SERVIU que la proyección del proyecto habitacional haya
sido de cargo de dicha empresa Constructora o de un tercero, por lo que
siguiendo entonces la regla general, ha de entenderse que la empresa actuó
conforme al proyecto ejecutado por el SERVIU dentro de sus funciones sociales
de política habitacional.”; “9) Que la falta de servicio ha sido definida doctrinaria
y jurisprudencialmente como aquella en que el servicio actúa mal, lo hace
120
tardíamente o no actúa. En lo fundamental la falta de servicio es el factor de
atribución general de la responsabilidad patrimonial de la Administración, vale
decir el fundamento jurídico en cuya virtud los costos de los daños sufridos por
un particular son asumidos por aquélla […] En el caso que nos ocupa, el
SERVIU era el órgano encargado de llevar a cabo las políticas habitacionales
del Ministerio de Vivienda, y en ese contexto participó en el Programa Especial
para Trabajadores financiando la construcción de las viviendas básicas
construidas en Puente Alto, conforme a su calidad de ejecutor de los planes de
vivienda, tal como se contempla en la preceptiva citada en los motivos que
anteceden […]”; “10) […] de todos modos no es posible excluir de
responsabilidad a este órgano de la Administración, puesto que si bien en
dichas cláusulas aparece que los planos y especificaciones técnicas fueron
elaborados por el contratista, que la fiscalización y control de la obra quedaba a
cargo de la Inspección Técnica la cual estaba dirigida por un profesional o
profesionales competentes designados por la “CUT”, que era la entidad
organizadora, de todos modos el mismo SERVIU reconoce a fojas 1563 en el
escrito de apelación, que una de las cláusulas del contrato de construcción
decía que “La urbanización y la edificación de las viviendas se hará conforme a
los planos y urbanización y especificaciones técnicas, aprobadas por CUT,
conforme a las normas impartidas por el SERVIU Metropolitano, la que se
entiende formar parte de este contrato” […] lo cierto es que la cláusula citada es
121
clara y categórica y viene solo a confirmar la responsabilidad de este
demandado en el sentido que los planos y especificaciones técnicas deben
adecuarse a las normas que imparta el SERVIU, lo que además resulta
concordante con la circunstancia que por ley, el SERVIU ejecuta los planes de
vivienda del Ministerio y es quien contribuyó en este caso al financiamiento de
las viviendas, en el marco de la política habitacional del Estado.”
3.3 Jurisprudencia y argumentos respecto de la responsabilidad de la
Administración del Estado.
En base a la jurisprudencia revisada, hemos podido observar que los
particulares lesionados en accidentes producidos en autopistas concesionadas
no siempre interponen demanda de indemnización de perjuicios en contra del
Fisco de Chile (Ministerio de Obras Públicas). Además de ello, suele ocurrir que
en aquellos casos en que sí lo han hecho, los tribunales de nuestro país
finalmente no condenan, entregando argumentos de distinto tipo, pues como
pudimos observar, existe una absoluta disparidad en los criterios al momento de
fallar.
122
De la jurisprudencia revisada, pudimos extraer los argumentos que con
mayor frecuencia se utilizan para demandar al Fisco de Chile, así como también
aquellos que se manejan más a menudo para condenarlo.
a) Argumentos más frecuentes para demandar al Fisco de Chile.
En primer lugar y de manera muy usual, se señala que la autopista
en que ocurrió el accidente automovilístico, es una obra pública fiscal
entregada en concesión a una empresa particular. Dicho contrato de
concesión, no implica por parte de la Administración una renuncia a sus
deberes propios e indelegables. La Administración del Estado mantiene
las facultades de control y vigilancia, lo cual implica que mantiene la
obligación de velar por la adecuada satisfacción del bien común,
debiendo cuidar por la correcta gestión de la empresa concesionaria.
Dicho argumento, se relaciona directamente con la existencia de un
mandato constitucional y legal que obliga a su Administración a hacerse
responsable de los daños ocasionados por sus agentes en el ejercicio de
sus funciones, y por los daños ocasionados por falta de servicio.
Por otra parte, se ha señalado a menudo, la existencia de falta de
servicio por parte del Estado, al proyectar, concesionar y autorizar una
carretera sin cumplir con las normas de seguridad necesarias. El Fisco
123
de Chile ha procedido a explotar carreteras de alta velocidad sin la
respectiva garantía de vigilancia que se le debe entregar a quienes
transitan por ella. Es decir, se argumenta la demanda en la falta de
inspección y vigilancia en el actuar de la empresa concesionaria, deber
que le es impuesto al Estado por la ley, y por regla general, a través de
las respectivas Bases de Licitación. Es deber del Estado satisfacer un
interés público, así como también supervisar y fiscalizar el desarrollo y
ejecución del contrato de concesión. De dicho contrato es que se
desprendería la mencionada falta de servicio.
b) Argumentos más frecuentes para condenar al Fisco de Chile.
Como primer argumento para condenar al Fisco de Chile, los tribunales
de nuestro país, señalan que el Estado debe asumir su responsabilidad por
la labor de planeamiento, estudio, proyección, construcción ampliación,
reparación, conservación y explotación de obras públicas fiscales y de
coordinador de los planes de ejecución de las obras que realicen los
servicios que lo constituyen, no existiendo ninguna norma con la aptitud para
establecer un régimen de irresponsabilidad por las funciones que le son
inherentes respecto de las obras y servicios públicos, ni aún a pretexto de
proponerse delegarlas en la persona de la empresa concesionaria. Por otra
parte, muy frecuentemente se ha planteado que es obligación del Ministerio

124
de Obras Públicas vigilar y obtener el cumplimiento efectivo por parte de la
empresa concesionaria de las obligaciones emanadas del contrato. Si ésta
no cumple con las obligaciones emanadas del contrato en cuanto a
mantener la ruta en un estado adecuado para no producir daño a los
usuarios, el ente estatal obligado a vigilar el cumplimiento de tal obligación,
incurre en culpa, no aceptándose la habitual excepción utilizada por el Fisco
en cuanto a que un inspector fiscal realiza la inspección y vigilancia
permanentemente del cumplimiento por parte de la concesionaria de las
obligaciones emanadas del contrato de concesión respectivo, toda vez que
si se producen accidentes en la ruta, es porque tal deber de inspección y
vigilancia no se ha realizado adecuadamente, sino, de manera imperfecta.
Del mismo modo, muy frecuentemente se ha rechazado la excepción de
emplear la debida diligencia y cuidado mediante el envío a la Sociedad
Concesionaria, por parte del Ministerio de Obras Públicas, de un informe
donde se le ordene la reparación de cercos o barreras por ejemplo, pues tal
actuación no le exime de responsabilidad, toda vez que no constituye un
actuar diligente la mera remisión de observaciones sino que la efectiva
verificación posterior de que las reparaciones observadas, se realizaron
efectivamente. Esto es, se debe verificar consecutivamente que lo ordenado
por el Ministerio, se cumplió. Y en caso de incumplimiento, se deben aplicar
las multas a que esté facultado el ente fiscal.
125
Por otro lado, se ha señalado principalmente por algunos tribunales de
primera instancia de nuestro país, que el Fisco no puede apoyarse en
normas contractuales que sólo vinculen a las partes que concurrieron en la
licitación, pues su responsabilidad emana del carácter de obra pública de lo
concesionado. En base a este mismo punto, se ha indicado que el Fisco no
puede desprenderse de su deber constitucional de estar al servicio de la
persona humana y de promover el bien común, como lo establece el artículo
1° inciso 4° de nuestra Constitución Política de la República, y menos
cuando en ejercicio del principio de subsidiariedad ha entregado a los
privados la tarea de emprender obras de utilidad pública. El no actuar en tal
sentido implicaría transgredir la garantía constitucional de la igualdad ante
las cargas públicas pues la concesión se estaría transformando en el
vehículo jurídico por el que el Estado traslada su responsabilidad a los
privados en las obras de utilidad pública. En este sentido, los tribunales
están concluyendo que de ningún modo es factible que la Administración del
Estado, al entregar una ruta en concesión, pueda desligarse de las
responsabilidades que pudiesen emanar por los diversos eventos dañosos
que pudieren ocurrir eventualmente en ella.
126
CAPÍTULO 4° – RESPONSABILIDAD DEL CONCESIONARIO Y DE LA
ADMINISTRACION DEL ESTADO.
4.1 CONCAUSALIDAD EN LA RESPONSABILIDAD DE LAS SOCIEDADES
CONCESIONARIAS DE OBRAS VIALES Y DE LA ADMINISTRACION DEL
ESTADO.
4.1.1 Delegación de la responsabilidad del Fisco en las Sociedades
Concesionarias.
Mucho se ha discutido acerca de la forma en que se presenta la
responsabilidad de la Administración del Estado frente a una obra que en
principio y por su naturaleza, es una obra pública fiscal, pero que luego es
entregada en concesión a un particular para su construcción y/o explotación.
Las disputas respecto a este tema, apuntan particularmente a preguntarse si
sustituye la responsabilidad legal de la sociedad concesionaria de obras viales
a la responsabilidad legal del Estado como titular del servicio.
Consecuentemente, la responsabilidad del concesionario no está en discusión,
y el problema que se presenta, tiene que ver puntualmente con el Estado.
Tal como señala la doctrina argentina, “la Administración concedente
delega en el concesionario la concreción de un fin público que beneficiará a la
sociedad, pero para asegurar a los usuarios el goce de la obra se aplican las
127
convenientes normas del Derecho Público, en virtud de las cuales, el ámbito de
libertad del concesionario para ejercer ciertos derechos que garantiza nuestro
ordenamiento jurídico se verá limitado desde distintos frentes”115. Así, Manuel
Sarmiento explica que “en primer lugar, el concesionario no puede fijar a su
arbitrio la suma que el usuario deberá abonar en concepto de peaje […] Ello se
debe a que el concesionario convino –no con el usuario sino con la
Administración- explotar la obra sólo por el tiempo necesario para recuperar su
inversión y obtener un beneficio razonable, bajo el control del concedente”116.
En segundo lugar “la tarifa que se cobre deberá cumplir con ciertos requisitos
en favor del usuario: los de proporcionalidad (a la distancia potencial a recorrer),
igualdad (todos los que transiten deberán sufragarla) y equidad (el precio
deberá ser justo)117. Por último, “la Administración libremente decide qué obra
pública es necesaria, dónde se localizará y con quién contrata su construcción y
explotación118.
En principio, y basando el análisis sólo en la literalidad del numeral dos
del artículo 62 del Decreto Ley Número 1.938, el cual señala que “La sociedad
concesionaria será la única responsable de todo daño, de cualquier naturaleza,
que con motivo de la ejecución de la obra y de su explotación se cause a
115
SARMIENTO GÜEMES, Manuel. Op. Cit., p. 1165.
116
Ídem.
117
Ídem.
118
Ídem.
128
terceros, al personal de la obra, a la propiedad de terceros o al medio ambiente,
a menos que el daño sea exclusivamente imputable a medidas impuestas por el
MOP después de la publicación del decreto supremo de adjudicación en el
Diario Oficial”, y del artículo 35 de la Ley de Concesiones, se podría pensar en
una eventual desaparición de la responsabilidad de la Administración del
Estado, ligada entonces, a la única y exclusiva responsabilidad de la empresa
concesionaria. Sin embargo, los citados artículos no importan una
irresponsabilidad para el Estado, sino un reconocimiento de la responsabilidad
de la empresa concesionaria frente al usuario lesionado, pues ninguno de los
artículos antes indicados tienen rango suficiente para derogar normas
constitucionales y leyes orgánicas constitucionales, que establecen la
responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado por los daños
provocados por órganos de la administración.
Respecto a lo anterior, coincidimos con Viñuela Hojas, en el sentido de
que no es posible aceptar bajo ningún punto de vista la irresponsabilidad
absoluta del Estado, pues, si el legislador le permite delegar sus funciones de
construcción y explotación temporal de obras viales a empresas privadas, “ello
ha sido motivado, si no exclusiva, principalmente, por el propósito de ofrecer a
la población una mejor y mayor cobertura de tales servicios” 119, y no dejarla
119
VIÑUELA HOJAS, Mauricio. 2001. La responsabilidad por falta de servicio en el contexto del
régimen de concesiones viales en Chile. Ius Publicum, Universidad Santo Tomás. N° 7. p. 37.
129
indefensa, restringiendo o derechamente suprimiendo sus derechos, cargando
además, con la exigencia de probar la negligencia en el actuar de la empresa
concesionaria120. En tal sentido, Fiamma Olivares señala que “La prueba no
debería ser más gravosa para la víctima cuando el daño fuere producto de una
falta de la Administración que cuando no. No sería proporcional que, además de
soportar el mal funcionamiento o la desorganización (falta de servicio), la ley la
sobrecargue con la prueba”121. De esta forma, si toda la responsabilidad
recayese únicamente en la sociedad concesionaria, la relación entre el usuario
lesionado y ésta se regiría por las normas del derecho privado, y no por las del
derecho público, lo cual derivaría en una menor garantía para la víctima,
provocando una clara indefensión. Así, “toda concesión es constitutiva de
derechos e implica que la administración transfiere a un particular una
atribución o poder que le pertenece iure propio”122. Boragina y Meza han
120
En este sentido ver sentencia pronunciada por el Segundo Juzgado Civil de Santiago, en
causa caratulada Gómez Zúñiga, Julio contra Sociedad Concesionaria Autopista del Sol S.A y
otro.”, rol C-17544-2007. “El Estado, a través de la Secretaría correspondiente, debe asumir su
responsabilidad por la labor de planeamiento, estudio, proyección, construcción, ampliación,
reparación, conservación y explotación de obras públicas fiscales y de coordinador de los
planes de ejecución de las obras que realicen los servicios que lo constituyen […] y asimismo,
por las funciones de inspección y vigilancia del cumplimiento por parte del concesionario de sus
obligaciones.” Agrega que “Ni la norma legal del artículo 35 de la Ley de Concesiones de Obras
Públicas, ni el precepto del artículo 63 del Reglamento respectivo […] tienen la aptitud para
establecer un régimen de irresponsabilidad del Estado por las funciones que le son inherentes
respecto de las obras y servicios públicos, ni aún a pretexto de proponerse delegarlas en la
persona del concesionario”
121
FIAMMA OLIVARES, Gustavo, Op. cit., p. 438.
122
CASSAGNE, Juan Carlos. 1995. El servicio público y las técnicas concesionales. La Ley. p.
1183.
130
señalado que “mediante ellas (las concesiones de obra pública) el Estado
habría delegado en un particular la prestación material de una de sus funciones
inherentes. Ello así, la función “delegada” continuaría siendo pública y su
naturaleza jurídica permanecería inalterable, a pesar de ser prestada
efectivamente por un concesionario.”123
No existe lógica ni legalmente ningún argumento que sustente la idea de
dejar a los usuarios de rutas concesionadas, privados de la posibilidad de
demandar la eventual responsabilidad de la Administración del Estado frente a
un daño producido en un accidente ocurrido en una carretera concesionada,
principalmente, porque ellos son los beneficiados o afectados con este tipo de
decisiones, las que son tomadas, de manera autónoma y unilateral, sin la previa
y voluntaria aceptación de la población lesionada. De la misma manera, la
doctrina argentina ha señalado que “las relaciones entre concesionario y
usuario están sujetas a lo establecido en el contrato celebrado entre aquél y la
Administración y en el reglamento. El usuario no participa en su elaboración,
sino que debe acatarlo o, eventualmente, invocarlo 124. Al respecto, Vásquez
Ferreyra ha manifestado que “[…] no vemos posible que entre dos partes que
123
BORAGINA, Juan y MEZA, Jorge. 1997. Responsabilidad Civil de las empresas
concesionarias de peaje en relación a los daños padecidos por el usuario. Revista
Jurisprudencia argentina. p. 859.
124
SARMIENTO GÜEMES, Manuel. Op. cit., pp. 1165-1166.
131
celebran un negocio jurídico limiten su responsabilidad frente a terceros. En
algunas oportunidades se admitió que se pacten cláusulas limitativas de
responsabilidad entre las partes celebrantes de un negocio jurídico, pero jamás
que éstas limiten su responsabilidad frente a quienes ni siquiera han tenido la
posibilidad de intervenir en este acto”125. Entonces, a todas luces, no parece
justo que el Estado, a través del Ministerio de Obras Públicas y haciendo uso
autónomo de sus facultades, traspase la construcción y explotación de una
carretera a una empresa privada, para luego desligarse completamente de toda
responsabilidad frente a los daños o lesiones que puedan sufrir los usuarios de
las mismas. Así, es lógico entonces que aquél privado que a través de una
concesión de obra pública asume un rol que en principio concierne ejercer al
Estado, debe responder, al menos, con los mismos niveles de calidad que
corresponderían a este último. El nivel de responsabilidad asumido por las
sociedades concesionarias entonces, no puede ser menor que el que hubiese
correspondido al Estado. Tal como se ha señalado por la doctrina, la relación
Estado-concesionaria “se trataría de una verdadera delegación, por la cual el
Estado sólo transfiere el ejercicio de la competencia para efectuar una obra
pública y no la titularidad de la misma126”.
125
VÁSQUEZ FERREYRA, Roberto. 1999. La responsabilidad de los concesionarios viales por
los animales sueltos en las rutas: otra sentencia en la senda correcta. Revista de
Responsabilidad Civil y seguros. p.476.
126
HUTCHINSON, Tomás, Op. cit., p. 319.
132
El sustento jurídico de lo anterior, no está establecido de manera directa
ni través de una norma única. Sin embargo, mediante el análisis de los artículos
1° y 22 del DFL 850 de 1997 del Ministerio de Obras Públicas; y 18 y 44 de la
Ley 18.575, se puede concluir de manera preliminar que efectivamente, aún
cuando exista un contrato de concesión, puede haber responsabilidad del
Estado, descartando entonces, que la entrega en concesión de una obra estatal
basta para suprimir de manera categórica y absoluta la responsabilidad fiscal.
Por otro lado, y centrándonos en el concepto de servicio público,
podemos entender que éste, “[…] tiene por objeto dar satisfacción regular y
continua a necesidades de interés general. Procedimiento que se caracteriza
por la subordinación de los intereses privados al interés general”127. En relación
directa con ello, está la publicatio, que se manifiesta en nuestra legislación, a
través del artículo 24 del Decreto con Fuerza de Ley N° 850 de 1997 del
Ministerio de Obras Públicas, el cual señala que “Son caminos públicos las vías
de comunicación terrestres destinadas al libre tránsito, situadas fuera de los
límites urbanos de una población y cuyas fajas son bienes nacionales de uso
público […]”. Así, son varios los autores nacionales128 que manifiestan acuerdo
en el sentido de que el artículo 61 del Reglamento de la Ley de Concesiones de
127
VIÑUELA HOJAS, Mauricio, Op. cit. 119, p. 46.
128
Viñuela Hojas; Vargas Fritz.
133
Obras Públicas, reconoce explícitamente el carácter de servicio público de los
caminos de uso público, el cual señala en su numeral primero, que “La obra
entregada en concesión es un servicio público […]”. A raíz de lo anterior, se
puede concluir entonces que aún cuando exista delegación en la construcción
y/o explotación de las vías públicas por parte del Estado en un tercero
particular, éstas continúan teniendo el carácter de servicio público. Tal como
señala el profesor Román, “[…] en su fase de explotación, según han planteado
algunos autores, importa la prestación modalizada de un servicio público
[…]”129. Respecto a este punto, podemos considerar además que de acuerdo al
artículo 25 de la Ley de Concesión de Obra Pública, una de las características
principales de las concesiones, es que tienen un plazo de duración, el cual será
determinado por el decreto de adjudicación respectivo, pero que en ningún caso
puede ser superior a los 50 años.
Por su parte, la doctrina argentina ha señalado que “las necesidades
colectivas que se satisfacen por el procedimiento del servicio público y que
justifican la publicatio o, en su caso, la declaración legislativa de una
determinada actividad que desarrolla los particulares como “servicio público
impropio”, conducen a la institución de un régimen jurídico peculiar, que no es
otra cosa que un aspecto del llamado “régimen exorbitante” o típico del Derecho
129
ROMÁN CORDERO, Cristián. 2006. Una piedra en el camino me enseñó que mi destino era
llorar y llorar. Carreteras concesionadas. La semana Jurídica. N° 305. p. 5.
134
Administrativo, constituido por una serie de prerrogativas, obligaciones y
garantías”130.
A su vez, Maljar añade que “entendemos que, para que haya servicio
público, es necesario: a) que la actividad sea de competencia estatal; 2) que tal
competencia no pueda ser compartida con los particulares (publicatio plena); c)
que la ejecución de la actividad (no así la titularidad de la competencia) pueda
ser transferida a los administrados sin afectar ninguno de los atributos
esenciales del poder estatal.”131
En directa relación con lo anterior, el artículo 25 de la ley 18.575 señala
que “los servicios públicos son órganos administrativos encargados de
satisfacer necesidades colectivas, de manera regular y colectiva […]”. Así, en el
entendimiento de que la actividad de la empresa concesionaria se rige por el
derecho público, entonces es lógico comprender que la relación concesionario-
usuario también queda sometida a esta área del derecho.
Por otro lado, la actual Ley de Concesiones de ningún modo posee
jerarquía suficiente para derogar o modificar la Ley Orgánica Constitucional de
Bases Generales de la Administración del Estado, específicamente, su artículo
130
CASSAGNE, Juan Carlos. Op. cit., p.1183.
131
MALJAR, Daniel Edgardo. Op. cit., p. 1249.
135
42, el cual genera una responsabilidad de carácter propio e intransferible para
el Estado, el cual creemos, se mantiene aún en caso de que exista una
concesión de obra pública involucrada, pues tal como señala Viñuela Hojas “la
falta de servicio apuntada en tal caso (Ley de Caminos y Ley de Concesiones)
corresponde a infracciones a las obligaciones específicas y propias del Estado y
de sus servicios y no a infracciones a las obligaciones que por la ley
corresponden al concesionario”132.
Sustento de lo anterior, es el artículo 18 del Decreto con Fuerza de Ley
N° 850 de 1997, el cual cita que “A la Dirección de Vialidad corresponderá la
realización del estudio, proyección, construcción, mejoramiento, defensa,
reparación, conservación y señalización de los caminos, puentes rurales y sus
obras complementarias que se ejecuten con fondos fiscales o con aporte del
Estado y que no correspondan a otros Servicios de la Dirección General de
Obras Públicas […]”, a raíz de lo cual, no puede haber duda de que existen
espacios de la responsabilidad del Estado que no pueden traspasarse a la
responsabilidad de la empresa concesionaria.
A nuestro parecer, una vez que el Estado delega unilateralmente sus
funciones de construcción y/o explotación de una carretera en un tercero
132
136
particular, la responsabilidad del primero no termina ni desaparece por ese solo
hecho. Esto, en términos generales respecto de todo servicio público. Para los
usuarios, el Estado debe ser garantía última y responsable final frente a los
daños que se provoquen en el funcionamiento de un servicio público. Las
concesiones de obras públicas no pueden ser utilizadas como una vía para
disminuir o eliminar los supuestos de responsabilidad ya existentes y dispuestos
para los usuarios, por el ordenamiento jurídico. Consecuencialmente, la omisión
lesiva del Estado generará obligación de indemnizar cuando “el Estado o sus
entidades incumplan una obligación legal expresa o implícita, tal como son las
vinculadas con el ejercicio de la policía administrativa, incumplimiento que
puede hallarse impuesto también por otras fuentes jurígenas, como la
costumbre y los principios generales del Derecho”133. Siguiendo este orden de
ideas, aquella obligación no debe ser un mero deber difuso, sino que una
obligación cuyo cumplimiento pueda ser compelido a realizar. En este sentido
Hutchinson, plantea que “ni la titularidad del servicio, que sigue en manos del
Estado, ni el hecho de que el concesionario pueda ejercer algunas funciones
públicas por “delegación de la Administración”, permiten convertir la actividad
del concesionario en actividad delegada, ni transformar al concesionario en un
133
SCALVINI, Elda Elena y LEIVA, Claudio Fabricio. “Circulación de automotores sin seguro
obligatorio y responsabilidad del Estado por omisión”. VII Congreso Internacional De Derecho
De Daños Responsabilidades en el siglo XXI. Ponencia N.64. Asociación de Abogados de
Buenos Aires. (En línea) <http://www.aaba.org.ar/bi20op64.htm>. Visitado el 20 de junio de
2014.
137
órgano de la Administración, ni consecuentemente extenderle la
responsabilidad. […] La Administración responde por los daños causados por
la actividad del funcionario”134135.
En el sentido contrario, nos encontramos con autores como Agustín
Gordillo, quien señala que “[…] esa responsabilidad (del Estado) se traslada
ahora en los contratos de concesión, que establecen que el concesionario
asume la obligación de sustituir al Estado concedente en cualquier planteo de
responsabilidad que pudiere hacérsele por el ejercicio de la concesión”136. En
base a ello, demandar la responsabilidad del Estado perdería todo sentido,
pues de acuerdo a la opinión del autor antes citado, éste goza de muchos
beneficios procesales que a su vez, no tienen las empresas concesionarias. En
este caso, se está hablando de una “traslación” de las prestaciones del Estado
a la empresa concesionaria, y no de una simple “delegación”. Lo cual, para los
autores que siguen esta teoría, tendría mucha lógica, pues, la empresa
concesionaria, al actuar con fines de lucro y de forma monopólica, presenta
134
HUTCHINSON, Tomás. Op. Cit., p. 321.
135
Limitando la responsabilidad del Estado, se ha sostenido que “el ejercicio del poder de
policía de seguridad que corresponde al Estado no resulta suficiente para atribuirle
responsabilidad en un evento en el cual ninguno de sus órganos o dependencias tuvo parte,
toda vez que no parece razonable pretender que su responsabilidad general en orden a la
prevención de los delitos pueda llegar a involucrarlo a tal extremo en las consecuencias
dañosas que ellos produzcan con motivo de hechos extraños a su intervención directa”.
Pronunciado por Corte Suprema de Argentina, “Ruiz, Mirtha E. y otro v. Provincia de Buenos
Aires, 7/11/1989, EN GALDÓS, Jorge. Op. cit., p.1330
136
GORDILLO, Agustín. Tratado de Derecho Administrativo. Ciudad de México, Editorial
Porrúa, 2003. p. 627.
138
mayores razones para ser el único sujeto pasivo de una eventual demanda por
parte del usuario lesionado.
4.1.2. Responsabilidad solidaria.
Otro aspecto discutido respecto a la temática en comento, es el problema
de la concurrencia de la responsabilidad estatal junto a la de las empresas
concesionarias. Si bien creemos que la responsabilidad de la concesionaria se
presenta como regla general, tal como expusimos en el capítulo II, existen
claros casos en que sí podría tener cabida la responsabilidad patrimonial de la
Administración del Estado: inactividad en el ejercicio de su deber de vigilancia y
deficiente diseño de carretera. Es en estas hipótesis en que se presenta la
discusión acerca de la existencia de una acción conjunta en contra de la
sociedad concesionaria y del Estado.
Al respecto, Viñuela Hojas ha señalado que consta “un amplio ámbito de
responsabilidad fiscal, incluso tratándose de las obras dadas en concesión, en
cuanto al estudio de las obras, a la proyección e incluso a la construcción de las
mismas, así como a la fiscalización de los deberes del concesionario,
especificándose que este último sólo está obligado a la conservación y
139
reparación de las obras”137. Así, es posible sostener que el usuario lesionado
puede dirigir su acción indemnizatoria directamente en contra del Fisco de
Chile, entendiendo que tal como ya se señaló, éste es garantía última frente a
los daños provocados a raíz de accidentes ocurridos en autopistas
concesionadas. Ello, no obstante que con posterioridad el Fisco presente acción
de reembolso en contra de la empresa concesionaria respectiva por aquello que
haya debido pagar en cumplimiento de las sentencias condenatorias de
indemnización de perjuicios.
Continuando con el planteamiento central, en base a que el usuario
lesionado es una víctima que no se encuentra obligada a soportar el daño
provocado, es importante entonces que al producirse la delegación del servicio
de parte de la Administración al tercero privado, la víctima pueda reclamar la
responsabilidad no sólo del concesionario, sino que también del Estado, pues,
de lo contrario, tendrá el deber de probar la malicia o negligencia de aquél. De
lo contrario, eventualmente podría producirse una frustración en el actuar de la
Administración del Estado en base a un interés público, “haciendo imposible
continuar traspasando el costo financiero de las obras a sus usuarios, sin
ofrecer a cambio un beneficio equivalente en cuanto a la calidad y seguridad de
137
VIÑUELA HOJAS, Mauricio. 2004. La concesión de obras públicas en Chile. ¿La
privatización de la responsabilidad del Estado en la empresa concesionaria? Cuadernos de
Extensión Jurídica de la Universidad de Los Andes. N° 7. p .121.
140
la prestación que él recibe, para lo cual, la contribución del poder estatal con el
concesionario es de primordial importancia”138.
En base a la jurisprudencia ya analizada, podemos constatar que de
manera poco frecuente, se demanda por parte del usuario lesionado, a la
sociedad concesionaria y al Ministerio de Obras Públicas de forma conjunta y
solidaria. Al respecto, se puede cotejar que la parte demandante
continuamente omite accionar contra el Fisco de Chile, representado por el
Consejo de Defensa del Estado, y en aquellos casos en que lo hace, no es
frecuente que se condene a ambos. Por ello, el tema es controvertido en
nuestra jurisprudencia, pues efectivamente existen casos en que sí se ha
condenado conjuntamente a la sociedad concesionaria y al Fisco de Chile, pero
sin embargo, en otros, se ha rechazado categóricamente la responsabilidad
estatal, tanto por los tribunales de primera como de segunda instancia, , “[…] ya
sea, entendiéndose que en el régimen de concesiones la regla general es que
su responsabilidad indemnizatoria desaparezca, ya sea descartando en el caso
concreto dicha responsabilidad por haberse probado por el Fisco que el servicio
de fiscalización que debió prestar fue realizado”139. Esta situación, sólo acentúa
138
139
DIEZ SCHWERTER, José Luis. Reparación y Prevención de daños derivados de
deficiencias viales en Chile: Panorama normativo y jurisprudencial, EN: Estudios de Derecho
Civil, Jornadas nacionales de Derecho Civil III, Editorial Legal Publishing, Santiago, 2007. p.
839.
141
aún más las incertidumbres existentes en torno al régimen de concesionarias en
general, tanto para la doctrina y la jurisprudencia, como para el usuario
lesionado y su manera de enfrentar jurídicamente una demanda de
indemnización de perjuicios.
4.2 FACTOR COMUN DE LA RESPONSABILIDAD DE LAS SOCIEDADES
CONCESIONARIAS DE OBRAS VIALES Y DE LA RESPONSABILIDAD DE
LA ADMINISTRACION DEL ESTADO: EL DEBER DE SEGURIDAD.
Las distintas vías destinadas al libre tránsito de personas y vehículos son
bienes nacionales, cuyo dominio pertenece a la nación toda, asimismo su
naturaleza permite que éstos sean de uso público, por cuanto su uso está
permitido para todos los habitantes del país. De este modo, es el Estado quien
proporciona este servicio, debiendo propender a entregarlo en conformidad a
las disposiciones constitucionales, legales y normativas. No corresponde
desarrollar en este trabajo las disposiciones sobre la materialidad del dominio
de las franjas de las distintas vías públicas, sino las que tienen directa relación
con su disposición funcional, ya sea en su diseño o en el ejercicio de la
prestación de aquel servicio. En esta materia confluye un conjunto de cuerpos
normativos que se aplicarán dependiendo de la ubicación y destino de los
142
caminos públicos. Así, si el camino se encuentra dentro de los límites del radio
urbano, será la Municipalidad la encargada de efectuar materialmente las
medidas tendientes al diseño vial, señalización y mantenimiento de las vías.
Asimismo está entregado a órganos de la Administración del Estado como la
Dirección de Vialidad o el Servicio de Vivienda y Urbanismo la construcción,
diseño, reparación y señalización de distintos caminos públicos en el territorio
nacional, según sea establecido por ley o por Decreto Supremo. Por último,
existe el régimen de caminos públicos entregados en concesión por el
Ministerio de Obras Públicas, según la normativa desarrollada a lo largo de este
trabajo. Como es posible observar, confluyen varios cuerpos normativos que
regulan el servicio otorgado por el Estado en todos los caminos públicos
existentes a lo largo de la nación.
No obstante lo anterior, existe un criterio común al momento de
determinar la responsabilidad del Fisco o de la Municipalidad respectivamente,
frente a un usuario vial lesionado. El régimen de responsabilidad por falta de
servicio, permite uniformar la jurisprudencia y otorgar un criterio garantista
frente al usuario que ha sido objeto de una prestación deficiente de un servicio
en el que el Estado está obligado a entregarlo en condiciones de normalidad y
seguridad, tal como se consagra en la Constitución Política de la República.
Ahora, en cuanto los artículos que tratan de manera especial la seguridad vial y
143
la obligación tanto de las Municipalidades como de otros organismos de la
Administración del Estado destacan los siguientes:
El Decreto con Fuerza de Ley N° 206 de 5 de abril de 1960, Ley de
Caminos, establece en su artículo 1 que “son caminos públicos las vías de
comunicación terrestres destinadas al libre tránsito, situadas fuera de los límites
urbanos de una población y cuyas fajas son bienes nacionales de uso público.
Se considerarán también caminos públicos, para los efectos de este decreto
con fuerza de ley, las calles o avenidas que unan caminos públicos, declaradas
como tales por decreto supremo”. Agrega en su artículo 4° que “el estudio,
construcción y conservación de los caminos y puentes destinados al uso público
[…] estarán cargo de la Dirección de Vialidad, servicio dependiente del
Ministerio de Obras Públicas”.
Por otro lado, la ley Orgánica de Municipalidades señala en su artículo 5°
letra c) que “para el cumplimiento de sus funciones las Municipalidades tendrán
las siguientes atribuciones legales: c) Administrar los bienes municipales y
nacionales de uso público, incluido su subsuelo, existentes en la comuna, salvo
que, en atención a su naturaleza o fines y de conformidad a la ley, la
administración de estos últimos corresponda a otros órganos de la
Administración del Estado.”
144
La Ley 18.290, Ley de Tránsito, señala en su artículo 3° que “las
Municipalidades dictarán las normas específicas para regular el funcionamiento
de los sistemas de tránsito en sus respectivas comunas”. Señala además en el
artículo 100 que “será responsabilidad de las municipalidades la instalación y
mantención de la señalización del tránsito, salvo cuando se trate de vías cuya
instalación corresponda al Ministerio de Obras Públicas”. Agrega el mismo
cuerpo normativo en el artículo 112 que “las municipalidades y el Ministerio de
Obras Públicas, según corresponda, serán responsables del buen
funcionamiento de las señales luminosas”. Por último, sanciona expresamente
en su artículo 174 inciso quinto que “La Municipalidad respectiva o el Fisco, en
su caso, serán responsables civilmente de los daños que se causaren con
ocasión de un accidente que sea consecuencia del mal estado de las vías
públicas o de su falta o de su inadecuada señalización” y en este mismo sentido
se ha fallado que “si bien los administrados no aspiran a que el Estado
mantenga los caminos libres de cualquier defecto, si esperan que la existencia
de baches al menos esté señalizada, puesto que no resulta razonable requerir o
pretender que los administrados circulen por los caminos públicos con la
obligación de sortear los obstáculos”140. De lo anterior se desprende que estos
conceptos, de carácter normativo, suponen un estándar de calidad, los que
140
Corte Suprema, “Vicente Fodich Castillo y otro con Fisco de Chile, Rol 6014-2010.
145
determinan el estándar de comparación entre el servició que debió prestar y el
efectivamente prestado.
De esta manera, se desprende de la normativa citada que la obligación
de seguridad del Fisco o de la Municipalidad está delimitada por la ley 141, y
asimismo la aplicación del régimen de responsabilidad por falta de servicio
permite que el usuario lesionado cuente con todas las garantías
constitucionales frente a un servicio público otorgado de manera deficiente. Por
lo tanto, la obligación de seguridad que el Estado debe cumplir en la prestación
en las vías urbanas y rurales está elevada a un rango constitucional. “En
consecuencia, la responsabilidad por falta de servicio no es estricta u objetiva
en un sentido propio, porque no basta acreditar que el daño fue causado por la
acción u omisión del demandado, sino que supone un juicio de valor acerca del
nivel y calidad de servicio que era exigible del municipio o del órgano de
administración”142. En este mismo sentido, “ocurrido un accidente en una obra
pública – o en una concesión de obra pública-, debe presumirse el mal
141
En este sentido ver sentencia dictada por el Vigésimo Quinto Juzgado Civil de Santiago, en
autos caratulados “Catalán Menares, Mario contra Sociedad Concesionaria Autopista del Sol
S.A. y otro”, Rol C-4417-2006,“El Fisco de Chile, asimismo, incurre en responsabilidad por
cuanto, una parte, conserva la misma, a razón de tratarse de bienes nacionales de uso público,
siendo de su cargo incurrir por falta de servicio, los que no dejan de serlo por delegar su
explotación en terceros particulares y que, por otra parte, […] el Fisco conserva una
responsabilidad subsidiaria en la hipótesis de delegar en privados la prestación de un servicio
que por ley les corresponde desarrollar […] el Estado permanece como garante de la prestación
del servicio de conformidad con el estándar exigible”.
142
BARROS BOURIE, Enrique, Op. Cit., p. 486.
146
mantenimiento o la falta de vigilancia (o sea el funcionamiento anormal),
teniendo en principio la víctima solamente que comprobar el daño y si la
Administración quiere exonerarse de responsabilidad tendrá que comprobar sea
el normal funcionamiento (la ausencia de mal mantenimiento), sea alguna de
las causales admitidas para este subrégimen de responsabilidad (o sea,
solamente la fuerza mayor y la falta de la víctima, y en este último caso en
concurrencia de faltas de la Administración y de víctima, la exoneración de la
misma sólo será proporcionalmente parcial)”143.
No obstante lo anterior, ¿qué ocurre con las vías concesionadas? La
normativa y jurisprudencia chilenas reconocen que el concesionario de obras
viales tiene la obligación para con los usuarios de prestar el servicio en
condiciones de seguridad, indicado también como “en condiciones de absoluta
normalidad”. Asimismo se ha entendido que para fijar el contenido de la
obligación de seguridad es necesario analizar no sólo exigencias legales o
reglamentarias generales sino también aquellas contenidas en una amplia
normativa complementaria de diversa jerarquía. A nivel de ley, este estándar de
seguridad es construido en base a las siguientes disposiciones. En primer
término, el artículo 35 de la Ley de Concesiones hace responsable a los
concesionarios de los daños ocurridos dentro de la ruta concesionada, por lo
143
HUTCHINSON, Tomás. Op. cit., p. 302.
147
que es necesario que esta norma sea interpretada en conformidad con el resto
de los cuerpos normativos y no en su sentido literal. El artículo en comento
señala que “el concesionario responderá de los daños, de cualquier naturaleza,
que con motivo de la ejecución de la obra o de la explotación de la misma se
medidas impuestas por el Ministerio de Obras Públicas”. Por otro lado, se indica
expresamente en artículo 23 del mismo cuerpo legal que “el régimen jurídico
durante la fase de explotación será el siguiente: 1- El concesionario deberá
conservar las obras, sus accesos y señalización y servicios en condiciones
normales de utilización, y 2.- La continuidad de la prestación del servicio le
obligará, especialmente, a: a) Facilitarlo en condiciones de absoluta normalidad,
suprimiendo las causas que originen molestias, incomodidades, inconvenientes
o peligrosidad a los usuarios de las obras, salvo que la adopción de medidas
que alteren la normalidad del servicio obedezcan a razones de seguridad o de
urgente reparación, y b) Prestarlo ininterrumpidamente, salvo situaciones
excepcionales, debidas a caso fortuito o fuerza mayor, cuyos efectos serán
calificados por los contratantes, conviniendo las medidas que sean necesarias
para lograr la más rápida y eficiente reanudación del servicio”. Al respecto,
Diez señala que en este punto la Ley de Concesiones de Obra Pública “aparece
claramente inspirado en el artículo 27 de la Ley N° 8/1972 española (de 10 de
mayo de ese año), sobre construcción, conservación y explotación de
148
autopistas en régimen de concesión, el cual, con una redacción muy cercana,
establece las obligaciones a que está sujeta el concesionario durante la fase de
explotación, concluyéndose mayoritariamente en tal país que dicha regla
consagra una obligación de seguridad, general y permanente para el
concesionario de autopistas respecto de los usuarios de las mismas y que se
traduce –con independencia de la naturaleza jurídica, contractual o
extracontractual, que se le asigne a la responsabilidad respectiva- en un
estándar de conducta más exigente y riguroso que aquél que podría
reclamársele por aplicación de las normas de derecho común”144.
En Chile, el Reglamento de la Ley de Concesiones señala en su artículo
61 “Obligación de Servicio Indiscriminado. 1.- La obra entregada en concesión
es un servicio público, por lo cual el concesionario está obligado a prestarlo
ininterrumpidamente, salvo situaciones excepcionales, debida a caso fortuito o
fuerza mayor, y sin discriminación de ninguna especie a los usuarios, siempre
que éstos cumplan con las condiciones del servicio y con el pago de las tarifas
autorizadas en el contrato de concesión”. Además, respecto a los daños a
terceros establece el artículo 62 en su número 1 “que la sociedad concesionaria
deberá adoptar, durante la concesión, todas las medidas para evitar daños a
144
DIEZ SCHWERTER, José Luis. 2012. La responsabilidad civil del concesionario de obras
viales y su fundamento en la obligación de seguridad respecto de los usuarios en el Derecho
chileno. Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso. N° 38. p.137
149
terceros y al personal que trabaja en la obra. Igualmente deberá tomar todas las
precauciones para evitar daños a la propiedad de terceros y al medio ambiente
durante la concesión de la obra”. En su número 2 señala que “la sociedad
concesionaria será la única responsable de todo daño, de cualquier naturaleza,
que con motivo de la ejecución de la obra y de su explotación cause a terceros,
al personal de la obra, a la propiedad de terceros o al medio ambiente, a menos
que el daños sea exclusivamente imputable a medidas impuestas por el MOP
después de la publicación del decreto supremo de adjudicación en el Diario
Oficial”. Además, en términos del artículo 64, se establece que “el
concesionario será siempre responsable del cumplimiento cabal, íntegro y
oportuno del contrato de concesión, de la correcta ejecución de los proyectos y
de las obras, y del cumplimiento de todas las obligaciones establecidas en el
contrato de concesión, sin perjuicio de las funciones de dirección y control que
corresponden al Ministerio de Obras Públicas”.
En Argentina, es la Constitución Nacional en su artículo 42, la que
consagra directamente a la seguridad, como un derecho del usuario, y por
ende, es una obligación directa de los entes proveedores, en este caso, de la
sociedad concesionaria. Dicho artículo, señala en su inciso primero que “Los
consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la relación de
consumo, a la protección de su salud, seguridad e intereses económicos; a una
150
información adecuada y veraz; a la libertad de elección, y a condiciones de trato
equitativo y digno”. Así, enmarcado en el tema que nos atañe, este deber de
seguridad se traduce en el mantenimiento de los corredores viales, responder
por los daños que los usuarios puedan sufrir durante la circulación en la ruta
concesionada, proveer a éstos todo aquello que les asegure que la carretera
estará libre de obstáculos y elementos peligrosos, permitirles un tránsito en
circunstancias de normalidad, vigilar el estado de las mismas, advirtiendo a los
usuarios de las posibles fuentes dañosas, etcétera. Respecto a este mismo
punto, se ha referido la jurisprudencia argentina en cuanto señala que “La
obligación del concesionario no se agota en la remodelación, conservación y
explotación del corredor vial en cuanto hace a su demarcación, retiro de
malezas, cuidado de la carpeta asfáltica, etcétera, sino que alcanza a todo lo
que sea menester realizar para asegurar al usuario una circulación normal y
libre de dificultades”145.
Martín Diego Pirota define la obligación de seguridad en los siguientes
términos: “es una obligación anexa e independiente incluida tácitamente en todo
tipo de contrato, por la cual el deudor garantiza objetivamente al acreedor que
durante el decurso del plan de prestación principal no se le ha de causar ningún
145
Corte Suprema de Justicia de la Nación. “Colavita, Salvador y otro c/Buenos Aires, Provincia
de y otros s/Daños y perjuicios”. EN: PIROTA, Martín. Op. cit. 44, p.371.
151
daño adicional en su persona o bienes.146” Así, puntualizado a nuestro tema, el
mismo autor señala que tres son las piezas que integran la seguridad vial:
conductor, vehículo y vía. De ellas, la que más se ha modernizado, ha sido la
industria automotriz. En ese sentido, “el parque automotriz ha aumentado,
incrementándose en consecuencia el índice de motorización social; además los
vehículos son cada vez más veloces, y en contraste con ello, tanto los
conductores, como las carreteras no están adaptados y preparados para hacer
uso y contener en condiciones de seguridad vial dicha potencia”147. Este mismo
autor, cita a Carlos Tabasso, quien señala que “la seguridad en el tránsito, en
abstracto, es el estado de cosas donde el riesgo es nulo o mínimo por efecto de
la implantación de obligaciones y prohibiciones –parciales o totales, temporarias
o definitivas- restrictivas de la estancia y el movimiento de personas y objetos
en la vía pública, así como de disposiciones materiales y procedimientos
técnicos erigidos con dicho fin”148. Ello, materializado a nuestra realidad,
implicaría una reunión de normas que rijan en igual sentido a las
Municipalidades, al Estado, y a las empresas concesionarias, garantizando al
usuario, el deber de seguridad.
146
Ibíd., p.384.
147
PIROTA, Martín. Op. Cit. 104, p.1
148
PIROTA, Martín. Peaje y Responsabilidad Civil. Buenos Aires, Editorial Lumiere, 2000. p. 46.
152
De esta manera, la sociedad concesionaria debe cumplir con los mismos
estándares que a la misma Administración del Estado, por ser la obra entregada
en concesión un servicio público. La naturaleza jurídica de la concesión y las
normas de que regulan su fase de explotación están destinadas a proteger los
derechos de los usuarios, especialmente en lo que respecta a la integridad
física de todas las personas que transitan en ella. Así, no bastaría por ejemplo,
con que la Municipalidad, el Estado o la sociedad concesionaria coloquen en la
vía nuevas señalizaciones si éstas no son respetadas posteriormente por el
usuario. La responsabilidad de los primeros no terminaría ahí, sino que deberán
analizar el funcionamiento de sus obras, y de ser necesario, de acuerdo a las
circunstancias, ir modificándolas.
Parte de la doctrina argentina por ejemplo, sostiene que la relación
existente entre la sociedad concesionaria y el usuario, es una relación de
consumo. Por ello, se regiría por la Ley N° 24.240, la cual consagra el deber de
seguridad de la concesionaria versus el derecho de seguridad del usuario. Ello,
implicaría que la empresa concesionaria responde siempre que se produzca un
daño en circunstancias que el usuario utilizó la vía normalmente. Las únicas
excepciones radican en la existencia de caso fortuito, actuar imprudente del
usuario y el hecho de un tercero.
153
En relación con lo anterior, se ha señalado por parte de la doctrina
argentina, que respecto al caso que nos atañe, “el caso fortuito queda limitado
únicamente a los casos de fenómenos naturales extraordinarios”149. Así, para
que se configure la hipótesis de caso fortuito o fuerza mayor el hecho debiese
enmarcarse dentro características fuera de lo común. Por su parte, respecto del
actuar imprudente del usuario, la doctrina y la jurisprudencia dominantes en
Argentina, afirman que “para que la culpa de la víctima tenga efecto eximitorio
de responsabilidad, debe reunir necesariamente los requisitos del caso fortuito
en los términos del artículo 514 del ordenamiento citado (Código Civil argentino)
y ello es así porque, si bien todo efecto es generado por una causa, dicha
tensión es examinada desde perspectivas diferentes según hablemos de
causalidad física o material y causalidad jurídica o formal”150. Por su parte, al
hablar de “hecho de un tercero”, podemos referirnos a una serie de eventos
ocurridos a partir de las acciones u omisiones de un tercero distinto del
automovilista, del Estado y de la sociedad concesionaria. Ejemplo de ello serían
los dueños o guardianes de animales sueltos en la vía y los peatones. Respecto
a los segundos, en la legislación argentina se presentan una serie de principios
que otorgan prioridades y presunciones a favor de éstos. Martín Pirota señala
que “por lo que si dicha normativa de la que se generan obligaciones para el
149
Ibíd., p. 233.
150
Ibíd., p.176.
154
concesionario es incumplida por éste, y como consecuencia de ello un usuario
sufre daños, nacerá en forma automática su responsabilidad civil por no haber
actuado tempestivamente en la importante tarea de prevenir actos delictivos de
tan repetida ocurrencia que provocan situaciones de riesgo en los usuarios
viales y que bien pudieran haber sido evitados de haberse organizado e
implementado puntualmente las medidas cautelares necesarias para tal fin.”151
En cuanto a los animales sueltos en la vía, la jurisprudencia argentina se
ha manifestado, señalando a su respecto la doctrina que “los más recientes
fallos de los tribunales se encaminan hacia una consagración unánime de la
doctrina de la irresponsabilidad del ente vial por el accidente producto de
animales sueltos. Incluso, en el ámbito de la Capital Federal, podemos afirmar
sin hesitar que tal criterio está plenamente vigente y fuera de cualquier
discusión.”152 Así, “la jurisprudencia invariable y reiteradamente ha dicho que la
sola causación del daño por un animal es suficiente para imponer la
responsabilidad a su poseedor o usuario por los daños causados”153. En un fallo
citado por Gambier, se ha señalado que la Corte aceptó el argumento de la
provincia añadiendo que “el ejercicio del poder de policía de seguridad que
151
152
LÓPEZ DEL CARRIL, Gonzalo. 1999. Hacia una consagración unánime de la doctrina de la
irresponsabilidad del ente vial por el accidente producto de animales sueltos. Revista La Ley. p.
147.
153
LÓPEZ DEL CARRIL, Gonzalo. Op. cit. 16, p. 1331.
155
corresponde al Estado no resulta suficiente para atribuirle responsabilidad en
un evento en el cual ninguno de sus órganos o dependencias tuvo parte, toda
vez que no parece razonable pretender que su responsabilidad general en
orden a la prevención de los delitos pueda llegar a involucrarla a tal extremo en
las consecuencias dañosas que ellos produzcan con motivo de hechos extraños
a su intervención directa”154. A su vez, Sagarna hace referencia a otra una
resolución de la Corte Suprema argentina (Colavita, Salvador y otro c. Provincia
de Buenos Aires y otros), refiriendo que ésta sostuvo que “resultaba inadmisible
extender la responsabilidad del concesionario vial más allá de las obligaciones
inherentes al estado de la ruta misma, por lo que la Corte entendió que, si bien
el concesionario no era responsable por los perjuicios originados por animales
sueltos que no eran de su propiedad o que el mismo no era su guardián, si
debía ser responsabilizado por los daños que surjan de todo vicio de la propia
carretera […]”155
La legislación trasandina, ésta señala que “el art. 1124 (del Código Civil)
es claro cuando atribuye la responsabilidad, sin plantear otros responsables que
el propietario o el guardián. Los siguientes artículos (1125 y 1126) imponen un
154
Fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la causa “Ruiz, Mirta E. y otros c.
Provincia de Buenos Aires”, En: GAMBIER, Beltrán. 1990. Algunas reflexiones en torno a la
responsabilidad del Estado, por omisión, a la luz de la jurisprudencia. Revista La Ley, p. 622.
155
SAGARNA, Fernando Alfredo. 2001. Responsabilidad Civil del Estado por defectos en
construcciones viales. Lomo de burro o resalto defectuoso. Revista de Responsabilidad Civil y
seguros. p. 499.
156
deber de reparar estricto y específico, del cual no puede extraerse sin más la
posibilidad de ampliar los sujetos obligados a la reparación. Decir lo contrario
sería destruir el régimen impuesto en la parte del Código aludida. Y también
sería –en la práctica- un modo de sustraerse, por parte del dueño del animal, a
la obligación de reparar el daño causado por el mero abandono del animal en la
ruta”. 156 Es por ello que “no es la concesionaria de peaje la que genera el daño
por su accionar, sino el dueño del animal o quién debía cuidarlo. Y ese hecho
ajeno, producido con o por la cosa, se genera por un tercero por el que no tiene
que responder la encargada del mantenimiento de la vía, o por un caso fortuito.
Ninguna disposición legal la hace responsable por el cuidado de cosas ajenas o
res nullius. Así, también descartamos cualquier supuesta culpa in vigilando,
dado que en esta última se achaca una supuesta culpa propia, consistente en la
vigilancia o en la elección del causante del daño, siendo que la concesionaria
no ha elegido al sujeto ni al objeto causante del daño, ni tiene relación jurídica
alguna con ellos.”157 Por su parte, existe doctrina en contrario, la cual señala
que “[…] podemos adoptar dos postular enfrentadas. Según una –que
sostenemos- las empresas concesionarias al asumir la obligación tácita de
seguridad garantizan al usuario que podrán circular por la ruta tranquilamente
sin correr ningún tipo de peligro […] La otra posibilidad es que la empresa
concesionaria no asuma tal obligación. En tal caso es necesario concluir que al
156
LOPEZ DEL CARRÍL, Gonzalo. Op. cit. 16. p. 1334.
157
Ibíd. p. 1336.
157
concesionario le resulta indiferente la seguridad del usuario, y que si constata la
presencia de animales sueltos, nada debe o puede hacer pues no es problema
suyo. Lo absurdo de esta tesis hace innecesario brindar mayores argumentos
en su contra.”158
Siguiendo con la doctrina Argentina se entiende que el mantenimiento de
los corredores viales es responsabilidad y deber del Estado, en la medida que
éste es dueño de los bienes de uso público. Vinculante con ello es el artículo 14
de la Constitución Política argentina, el cual consagra el derecho a la libre
circulación de los habitantes, con lo que se comprende que esta circulación
libre, se debe asegurar a través de medios seguros. En efecto, al ser el Estado
el titular de este servicio público, es éste quien debe preocuparse de la
destinación de recursos, de la infraestructura vial, y por sobre todo, de la
seguridad. Ello, aún cuando delegue en terceros privados dichas obligaciones,
subsistiendo en él el deber de garantizar la seguridad de los usuarios. Por su
parte, las obligaciones y la responsabilidad de las sociedades concesionarias
no se agotan en la administración de las carreteras, sino que existe un deber
aún mayor, radicado en garantizar que el usuario vial pueda usar las carreteras
en óptimas condiciones, asegurando su protección. A su respecto, Pirota indica
que “estamos convencidos de que el concesionario de peaje debe hacerse
158
VÁSQUEZ FERREYRA, Roberto. Op. cit. p.477.
158
cargo del primordial tema de la seguridad en las rutas que le fueron entregadas
en concesión, ya sea implementando mecanismos y/o dispositivos electrónicos
de control, contratando personal de vigilancia privada, o encarando una
campaña de supervisión y custodia conjuntamente con la policía federal y/o
provincial -según la jurisdicción que corresponda- de los lugares en los que
comúnmente se cometen actos delictivos […] sea proporcionalmente
responsable por los frecuentes daños causados a terceros (usuarios viales) en
el desempeño de la gestión empresaria asumida.”159 A su vez, Sagarna ha
señalado que “la construcción de los comúnmente conocidos como “lomos de
burro, o “resaltos”, para reducir la velocidad impuesta por los conductores a sus
rodados, deberá hacerse de forma tal que la “seguridad” sea prioritaria, pues lo
contrario implicaría crear una nueva causal de accidentes.”160 Así, “el Estado –
o, en su caso, la empresa concesionaria de ruta por peaje. También responderá
por todo otro defecto de construcción del camino, como badenes erróneamente
construidos, curvas y contracurvas de defectuoso diseño ancho
antirreglamentario de los carriles, etc.”161
A este deber de seguridad, Poclava ha delimitado esta obligación, por
cuanto “es razonable exigir la adopción de medidas de seguridad, pero para
159
160
SAGARNA, Fernando Alfredo. 2001. Op. cit. pp. 496-497.
161
Ibíd. p. 498.
159
que el concesionario responsa el siniestro debe originarse en algo inherente a
la ruta en sí misma (baches, etc,) o maña señalización, etc. […], por lo que se
descarta el caso de irrupción de un animal en ella”162. De igual forma se ha
establecido en el país trasandino que “la obligación de seguridad subyacente en
la relación concesionario-usuario de corredores viales sujetos a un contrato de
concesión es una obligación de resultado cuyo incumplimiento genera un
supuesto de responsabilidad objetiva, en tanto protege intereses del acreedor
que se encuentran asentados sobre bienes que están fuera del circa rem de la
obligación principal.”163
Nosotros no compartimos tal postura, por cuanto es expresa la obligación
del concesionario de mantener la vía en condiciones de absoluta normalidad, en
los términos del artículo 35 de la Ley de Concesiones.
Siguiendo con la abundante jurisprudencia Argentina, se ha fallado que
“el contrato de peaje genera dos obligaciones: 1) la principal o típica es habilitar
el tránsito en el corredor vial, y 2) una obligación de seguridad por los daños
que pueda sufrir durante la circulación. La seguridad está consagrada en la
162
POCLAVA LAFUENTE, Juan. Op. cit. p. 338.
163
Cámara Civil y Comercial, Resistencia, Argentina, sala 4ª, “González Torres, Marcelo E. v.
Deluca, José A. y/o Servicios Viales S.A. s/indemnización de daños y perjuicios”, 4/12/1997, EN
GALDÓS, Jorge. Op. cit. p.1337
160
Constitución Nacional como un derecho del usuario y por ende constituye el
correspondiente deber a cargo de los proveedores de servicios. Por ello, la
protección que tiene el usuario es de carácter constitucional, conforme al
artículo 42 de la Constitución Nacional [….] Aunque no estuviere estipulada la
obligación de seguridad (en el contrato de concesión), es propia del contrato, y
debe ser atendida y cumplida. El concesionario debió, en consecuencia, velar
por el cuidado y vigilancia del corredor y en tal sentido arbitrar los medios
adecuados para ejercer esta vigilancia en todo su recorrido de forma
permanente”164. A este respecto, es trascendental el efecto de oponibilidad
tanto al Estado como a los particulares, “verificando de esa manera una suerte
de irradiación no sólo vertical de los derechos de los usuarios, sino también
horizontal, lo que el Tribunal Constitucional Federal Alemán ha llamado
Drittwirkung der grundrechte, todo lo cual ha producido, quiérase o no, una
suerte de unificación de los sistemas de responsabilidad público y privado”165.
Así, la doctrina argentina ha definido esta obligación de seguridad como
“aquella en virtud de la cual una de las partes del contrato se compromete a
devolver al otro contratante ya sea en su persona o sus bienes, sanos y salvos
164
Tribunal Colegiado de Responsabilidad Extracontractual N° 2 de Rosario, Santa Fe,
Argentina, “Ballonza, Jorge con Servicios Viales S.A.”. EN: PIROTA, Martín. Op. cit. 44, p. 369
165
ROMÁN CORDERO, Cristián. 2006. Responsabilidad patrimonial de la Administración del
Estado y de su concesionario vial, frente al usuario lesionado. Actas XXXV Jornadas chilenas
de Derecho Público. El Derecho Público ante la globalización. Valparaíso. p. 241
161
a la expiración del contrato, pudiendo ser asumida tal obligación en forma
expresa por las partes, impuesta por la ley, o bien surgir tácitamente del
contenido del contrato, a través de su interpretación e integración en base al
principio de buena fe.”166
De igual forma, en España ha sido tratado más extensamente, y se ha
fallado que “las autopistas tienen la consideración de vías públicas, y en ellas
se establece un régimen riguroso para el concesionario, de tal suerte que debe
responsabilizarse la empresa concesionaria de aquellos perjuicios causados a
terceros y que se deriven de la falta de vigilancia, descuido, negligencia o,
incluso, mera tolerancia de la empresa concesionaria”167. En otra sentencia, se
resolvió que “precisamente aquellos deberes que el artículo 27 de la ley 8/1972
impone a los concesionarios pretenden algo más que una mera función de
conservación de la vía, pues, prácticamente imponen la obligación imponen una
obligación de resultado en cuanto que la precitada mediante su exigencia en la
ley aspira a garantizar y proporcionar a los usuarios cotas mayores de
seguridad en vías destinadas a la circulación de alta velocidad […] No se trata
de entronizar, sin más, un signo absolutamente objetivista en la estimación de
la culpa, ni de afirmar la responsabilidad por riesgo, sino de sentar los pilares
que fundamenten, cuando menos, la inversión de la carga de la prueba, de tal

166
VÁSQUEZ FERREYRA, Roberto. 1999. Op. cit. pp. 477-478.
167
Sentencia de Audiencia Provincial de Viscaya, España, Sección 4ª, N° 321/1999. EN:
PIROTA, Martín. Op. cit. 44, p. 380.
162
suerte que haya de ser la demandada quien haya de acreditar que adoptó todas
las cautelas precisas, quedó agotada la diligencia que era exigible para los fines
de mantenimiento de seguridad que la propia ley impone al concesionario
[…]168.
Regresando a la doctrina chilena, creemos que es de suma relevancia
plantearnos si existen límites al deber de seguridad del Estado y cuáles son
éstos. Lo anterior se plantea principalmente porque creemos necesario
determinar cuándo es reprochable la inactividad del Estado, en el entendimiento
de que la Administración no siempre es responsable, y que deben existir por
tanto, parámetros, al menos casuísticos, para ello.
Por ejemplo, frente a la actividad de la sociedad concesionaria, la
Administración del Estado puede presentar cien fiscalizadores en terreno, y de
igual modo, producirse un accidente con resultados lamentables, así como
también puede plantear una serie de observaciones exhaustivas y detalladas a
la empresa, imponer multas elevadas a ésta, ocasionándose de igual forma el
accidente. Así, entendemos que si el Estado actuó de manera diligente
realizando todo lo necesario para evitar que se produzcan accidentes, no
podemos señalar de manera categórica que incumplió con su deber de
seguridad. Por ello, no coincidimos con quienes plantean que la Administración
estaría incumpliendo con su deber de seguridad aún cuando actuó con toda la
168
Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, España, Sección 1ª, N° 305/1998. EN:
PIROTA, Martín. Ídem.
163
diligencia razonablemente requerida para evitar un hecho dañoso, que de igual
forma se produjo.
Lo mismo ocurre si nos encontramos frente a casos de imprevisibilidad.
Un ejemplo de ello es lo señalado por nuestra Corte Suprema en causa Rol N°
2448-2010. Los hechos ocurrieron el día 17 de enero de 2001, mientras la
camioneta en que circulaba don Fredy Dennis Brown Stange y sus dos
acompañantes, recibió el impacto producido por la caída de un árbol,
ocasionando la muerte de los tres ocupantes. La sentencia de primera instancia
rechazó la demanda deducida en contra del Fisco de Chile y acogió la
interpuesta en forma subsidiaria. En contra de dicha decisión los demandados
presentaron recursos de casación en la forma y apelación, mientras que los
demandantes sólo este último. La Corte de Apelaciones de Puerto Montt
rechazó el recurso de casación en la forma, y en cuanto a la apelación, revocó
la sentencia de primer grado y, en su lugar, rechazó la demanda subsidiaria
interpuesta, confirmando el fallo en todo lo demás. Contra esta resolución los
demandantes recurrieron de casación en la forma y en el fondo. A su respecto,
el Tribunal Supremo señaló: “28) Que en este predicamento debe considerarse
como requisito constitutivo de la culpa la previsibilidad, que permite distinguir la
acción culpable del caso fortuito, vale decir, del hecho cuyas consecuencias
dañosas son imprevisibles y que es imposible de resistir; el caso fortuito alude a
las circunstancias que no pudieron ser objeto de deliberación al momento de
164
actuar y que por lo tanto no pueden atribuirse a una falta de la diligencia exigida
[…] Así, se ha fallado que “no hay culpa cuando el hecho no pudo
razonablemente ser previsto”; “29) […] el escrito de invalidación insiste en que
los informes periciales y el cúmulo de prueba allegada al proceso, advertían
que, por las condiciones del medio ambiente y la experticia de los encargados
del lugar donde se ubicaba el árbol, era exigible a los demandados que éstos
pudieran prever el resultado lesivo, tanto que, tal como se constató luego del
accidente, era posible determinar con mediana diligencia la posibilidad de
caídas de árboles en la zona, como aparece del catastro levantado por la
autoridad con posterioridad al siniestro de marras acompañado en el proceso
penal […] resulta ser un hecho establecido en el proceso, que la especie coigüe
que se desprendió del suelo no presentaba pudrición, y que son muchos los
factores que inciden en su desprendimiento, como condiciones climáticas,
suelos, falta de enraizamiento entre otros. Ergo, sólo en caso contrario sería
razonable y esperable que los dueños o el administrador encargado del parque
adoptaran las medidas tendientes a evitar su caída […] Es más, tampoco es
claro que de haberse hecho una inspección previa se hubiere tenido certeza de
haber sido incluido el árbol que ocasionó la tragedia en el listado de especies
cuya peligrosidad aparecía como manifiesta o que ameritaba su corte. Al menos
de los antecedentes del proceso se concluye que no se aportó prueba alguna
165
tendiente a demostrar que el árbol en cuestión presentaba antecedentes
mórbidos o que importaban peligro inminente […]”169
Así las cosas, entendemos que el deber de seguridad del Estado no es
absoluto ni definitivo, pues de acuerdo a la diligencia requerida, existen
situaciones imposibles de prever o que incluso, pudiendo preverse, son
inevitables, impidiendo por tanto, el cumplimiento de la obligación de seguridad.
4.3. EL DEBER DE SEGURIDAD COMO PARAMETRO EN LAS
ACTUACIONES DE LOS ÓRGANOS DE LA ADMINISTRACIÓN DEL
ESTADO.
Ciertamente podemos afirmar que en todas las actividades y servicios
prestados por los órganos de la Administración del Estado deben resguardar la
integridad física y psíquica de los usuarios de estos. Así ha sido reconocida por
distintas normativas legales y reglamentarias, así como también por la reiterada
jurisprudencia que ha reconocido la obligación de seguridad que pesa sobre la
Administración del Estado para con los usuarios.
169
Dictada por los Ministros Sergio Muñoz, Pedro Pierry, María Eugenia Sandoval y los Abogados
Integrantes Arnaldo Gorziglia y Alfredo Prieto.
166
Por ejemplo, en un fallo pronunciado por la Corte Suprema se ratificó la
condena a la Municipalidad de San Pedro de La Paz por su responsabilidad un
abuso sexual de un menor de edad. El máximo tribunal reconoce la existencia
de falta de servicio por no prestar con la diligencia debida las medidas
tendientes a evitar el daño ocurrido y posteriormente aportar a su aminoración.
En el mencionado fallo se estableció que “en la prestación de servicios
educacionales se ha reconocido que Existe entre las partes un contrato de
prestación de servicios educacionales, una de cuyas obligaciones es el deber
de cuidado del establecimiento educacional con sus alumnos, conducta que la
parte demandante sostiene no se verificó en la forma debida, al punto que el
menor fue objeto de un delito; por lo que es dable estimar que la conducta
convenida no fue efectuada del modo pactado y la inejecución de tal conducta
es efectivamente reprochable”170. Agrega en su considerando séptimo que
“resulta evidente que el Colegio San Pedro de la Costa, dependiente de la
demandada, incumplió su deber de cuidado, no empleando la diligencia que le
era exigible, ya que aún las personas negligentes se preocupan de sus hijos, de
los niños en general”.
En un caso de similares características, un menor de edad fue víctima de
abuso sexual cometido por un funcionario de la escuela municipal se falló “que
170
Corte Suprema, “Plaza Rubilar Alejandra con Municipalidad de San Pedro de la Paz”, Rol
3071-2009.
167
además, en la noción de “falta de servicio”, la actuación del funcionario
propiamente tal, no resulta relevante, sino lo que interesa es que la
Administración no actúe en la forma esperada, actúe mal, o actúe tardíamente,
por lo tanto, tampoco aparece aceptable hablar de falta personal como lo hace
el fallo, la que solo se da en el evento de una extrema negligencia, o dolo, de
parte del funcionario, y en ese solo caso, el Estado sin desligarse de su propia
responsabilidad, puede repetir contra el personal que incurrió en la negligencia
extrema.”171
Similar criterio se ha aplicado para condenar a la Administración del
Estado por conscriptos fallecidos en procedimientos efectuados con motivo del
servicio militar obligatorio172. No obstante, no se ha considerado el mismo
razonamiento uniforme en los daños ocurridos a internos dentro de recintos
penitenciarios173.
De igual manera se ha declarado el deber de seguridad en rutas fiscales.
En un accidente ocurrido en el Puente Maipo, ocasionado por la colisión de un

171
Corte Suprema, “Pamela Elena Trincado Sierra con I. Municipalidad de Vallenar”, Rol 6346-
2006.
172
En este sentido, Corte Suprema, “Fernández Rodríguez Violeta y otros con Fisco de Chile”,
Rol 1760-2009; Corte Suprema, “Seguel Cares Pablo Andrés con Fisco de Chile”, Rol 371-
2008.
173
Corte Suprema, “Oyarzo Velázquez Fredy con Fisco de Chile”, Rol 11914-2011; Corte
Suprema, “Cuneo Troncoso, Jesus con Fisco de Chile”, Rol 574-2010.
168
autobús contra la barrera de contención. Dicha barrera no cumplió con los
estándares exigidos en el manual de carreteras, provocando que el vehículo
cayera al río produciendo en consecuencia usuarios lesionados y fallecidos. En
sentencia pronunciada por la Corte Suprema, se estableció que “si se aprecia la
regulación de los deberes del Ministerio de Obras Públicas que se ha expuesto
en los motivos precedentes, se infiere que esa preceptiva tiene por primera
finalidad suprimir las causas que originen peligrosidad a los usuarios de las
obras. Esto deriva del deber de seguridad que tiene el ente fiscal de adoptar
medidas para precaver daños a la vida y a la integridad física de las personas.
Empero, para determinar exactamente cómo se traduce este deber en reglas
concretas, corresponde examinar en este caso las disposiciones reglamentarias
y técnicas sobre la materia”174.
174
Corte Suprema, “Gómez Pinto, Rafael Jorge y otro con Fisco de Chile”, Rol 4292-2012.
Agrega en su considerando vigésimo que “en el análisis en concreto del estándar de conducta
exigible al Ministerio de Obras Públicas debe tenerse en consideración el nivel de riesgo de
accidentes viales en la circulación de los vehículos por el Puente Maipo en las condiciones
existentes en el año 2005 y se concluirá que éste es alto, por cuanto el Puente Maipo se
encontraba inserto en una carretera de alta velocidad, con un gran y permanente flujo de
vehículos, sobre todo buses y camiones. De otro lado, es razonablemente previsible que en
este tipo de carreteras se produzcan accidentes por encontrarse un vehículo fuera de control,
de modo que aun haciendo abstracción de las variedades de diseño de los mecanismos de
contención que contempla la normativa técnica, es indudable que la existencia de barreras
medianeras como de barreras laterales de contención resultaba necesaria para la prevención
de accidentes viales en un puente inserto, según se ha dicho, en una carretera de alta
velocidad”. Finaliza dicha sentencia concluyendo que en virtud de los razonamientos
expresados, cabe concluir que en el presente caso asiste responsabilidad por falta de servicio al
Fisco de Chile, tal como lo decidieron los jueces del fondo, como quiera que incumplió un deber
de cuidado que era jurídicamente exigible que se tradujo en un funcionamiento tardío del
servicio, que hubo relación de causalidad entre la falta y el daño producido y que se
ocasionaron los perjuicios que han sido finalmente determinados.
169
De esta manera, queda claro que el deber de seguridad se encuentra
presente de manera transversal como parámetro en los servicios prestados por
la Administración del Estado. Por tanto, es procedente exigir el mismo nivel de
diligencia y las mismas medidas de seguridad al empresario concesionario,
quien presta un servicio en el que en caso de ocurrir lesiones las probabilidades
de ocurrencia de graves daños son altísimas.
4.4. LA PREVISIBILIDAD COMO LÍMITE AL DEBER DE SEGURIDAD.
Queda establecido entonces que existe un deber de seguridad para con
los usuarios viales que debe ser prestado por el concesionario de carreteras y
por la Administración del Estado. La naturaleza del servicio precisa que los
estándares normativos de seguridad sean cumplidos con un mayor nivel de
diligencia por la sociedad concesionaria. Por otro lado, pesa sobre la
Administración del Estado ejercer una constante labor de vigilancia y
fiscalización en la explotación de las vías concesionadas, de manera tal de
supeditar las medidas de seguridad que se han impuesto al concesionario. Sin
embargo, es imposible que ambos entes puedan proteger a los usuarios a todo
evento. De alguna u otra manera existen y existirán situaciones que escapan de
170
la previsibilidad de la concesionaria y de la administración. El elemento
previsibilidad es gravitante en la determinación en la falta de servicio de la
Administración del Estado y de la sociedad concesionaria, pues permite
delimitar la omisión negligente del caso fortuito. En este sentido, la doctrina ha
señalado que “La previsibilidad no hace referencia a un fenómeno psicológico,
sino a aquello que debió ser previsto, atendidas las circunstancias. Como
ocurre en general con los elementos del juicio de negligencia, la previsibilidad
se valora en abstracto, considerando el discernimiento de una persona
diligente. Así, se ha fallado que “no hay culpa cuando el hecho no pudo
razonablemente ser previsto”. En igual sentido se ha declarado que cuando se
actúa con culpa “el agente infringe el deber exigible, menospreciando la
atención y cuidado que debe en su obrar, a los bienes o intereses ajenos,
pudiendo y debiendo prever el daño que en ellos causaría si ejecuta el acto
voluntario”175 De esta manera, la concesionaria, que mantiene una relación de
seguridad para con los usuarios viales, debe tomar todas las medidas en
infraestructura que permitan que los usuarios transiten por la carretera en
condiciones, según establece el artículo 23 de la Ley de Concesiones, de
“absoluta normalidad”. Este criterio, permite precisar bajo qué circunstancias el
concesionario debió haber empleado un mayor nivel de diligencia, esto es, en
qué tramos de la ruta es necesario el uso de determinadas medidas de
175
BARROS BOURIE, Enrique. Op. Cit. p. 90
171
seguridad, tales como cierres que impidan el acceso a peatones o animales a la
carretera, cierres en pasarelas que impidan que terceros arrojen elementos
contundentes, instalación de barreras de contención, entre otras. El elemento
previsibilidad nos permite además delimitar el deber de seguridad, por cuanto
no es impracticable exigir a la concesionaria que asuma todas las medidas de
seguridad que vayan más allá de lo razonablemente esperable.
A continuación expondremos una selección de fallos que hacen directa
referencia a la previsibilidad de hechos dañosos:
En Concepción, el 12 de julio de 2012, a las 2:30 horas aproximadamente,
don Luis Felipe Gómez Cabezas cayó en su vehículo a un socavón en el
acceso norponiente del puente Batuquito, consecuencia de la caída la víctima
se ahoga y es encontrado muerto. Las fuertes lluvias caídas los días 11 y 12 de
julio de 2006, provocaron un incremento del río Laja, ocasionando en
consecuencia un socavón en el terraplén del puente Batuquito. En su defensa,
la concesionaria alegó caso fortuito y señaló que las fuertes lluvias fue una
situación completamente extraordinaria e imprevisible. La sentencia de primera
instancia176 rechazó la defensa de la demandada, puesto que no es razonable
alegar que en la zona sur no se registran fuertes lluvias en los meses de

176
2° Juzgado Civil de Concepción, “Cabezas Muñoz, Edith con Ruta del Bosque Sociedad Concesionaria
S.A.”, Rol C-3297-2008.
172
invierno. Dicho argumento fue también confirmado por la Corte de Apelaciones
de Concepción177. Efectivamente, en un ejercicio mental podemos arribar a la
conclusión que en una zona más o menos lluviosa, es razonable esperar que la
sociedad concesionaria efectúe labores de vigilancia en la ruta en aquellos
tramos que puedan presentar un peligro para los usuarios. Cierto es que la
fuerza de la naturaleza resulta muchas veces imposible de resistir, pero es labor
de la concesionaria informar oportunamente a los usuarios los peligros que se
presenten la ruta (v.gr. lluvias torrenciales, neblina, granizos, etc.)178.
El 4 de abril del año 2004, don Miguel Varas y doña Paula Bossay Pisano
fueron víctimas de un ataque provocado por personas desconocidas que
arrojaron una piedra al desde un paso sobre nivel vehicular ubicado en las
cercanías del túnel Zapata al vehículo en movimiento en el que se trasladaban.
177
Corte de Apelación de Concepción, “Cabezas Muñoz, Edith con Ruta del Bosque Sociedad
Concesionaria S.A.”, rol 483-2012. En su considerando octavo señala que “De esta manera,
coincidiendo con lo expresado por el juez a quo, cabe descartar la existencia de caso fortuito,
puesto que si bien el desplome del terraplén de acceso a un puente en la ruta solo pudo
provenir de la excepcional intensidad de la lluvia y la crecida del estero; la caída del automóvil
que conducía Luis Felipe Gómez Cabeza por dicho forado al cauce del estero, proviene sólo de
la falta de previsión y seguridad de la misma Concesionaria frente a tal fenómeno
meteorológico, la que debió incrementar sus sistemas de seguridad y vigilancia en los puentes
más aún considerando que el día anterior se había socavado el puente Duqueco, a un par de
kilómetros de donde se ubicaba el Batuquito. De esta manera, resulta cierto que no concurre el
presupuesto de imprevisibilidad que conforma la definición del caso fortuito.”
178
En este sentido, Corte de Apelaciones de Valparaíso, “Senerega Puga, Humberto con I.
Municipalidad de Viña del Mar”, Rol N° 3346-2003.
173
En la defensa, la Sociedad Concesionaria Rutas del Pacífico argumentó que
dicha infraestructura fue construida según instrucciones del Ministerio de Obras
Públicas, que no contemplaban la implementación de mallas existentes en los
pasos peatonales. La Corte de Apelaciones de Santiago confirmó la sentencia
condenatoria de primera instancia, basándose principalmente en la
previsibilidad que las conductas delictuales de ese tipo que venían ocurriendo
en el último tiempo179. No obstante lo anterior, es razonable preguntarse si por
tratarse un hecho de un tercero podría tratarse de un hecho imprevisible,
delictual y que escapa del control o esfera de protección de la concesionaria.
Nosotros creemos existen comportamientos conductuales que pueden constituir
un precedente para que puedan constituir hechos previsibles, por ejemplo, la
reiteración en el tiempo de arrojamiento de piedras en una ruta, o el cruce
intempestivo de peatones en ciertos tramos, la destrucción de señalética,
etcétera, de manera tal que pueda con mediana diligencia precaver la amenaza
de riesgo. Obviamente la cercanía de la autopista a zonas urbanas hace más
179
Corte de Apelaciones de Santiago, “Varas Boetsch Miguel A. con Sociedad Concesionaria
Rutas del Pacífico”, Rol 6523-2009. En su considerando duodécimo razona que “Que la
necesidad, conveniente y prudente adopción de medidas de seguridad por parte de la
Concesionaria van sin duda alguna más allá de las mínimas contenidas en las bases de
licitación, apreciándose como tales todas aquellas previsibles para evitar un resultado dañoso,
como en el hecho -pero ex post- efectuó la Concesionaria demandada; necesarias y prudentes
además si se consideran los eventos análogos o de la misma clase del actual que, como ha
sido de público conocimiento, se han venido verificado a lo largo de esta carretera
concesionada, por lo que un nuevo acontecimiento resultaba previsible y evitable
174
probable la irrupción de terceros en la normalidad del tránsito que en áreas
despobladas.
El eventual cruce de animales en la ruta será previsible para el
concesionario, cuando las condiciones del entorno de la ruta hagan razonable
esperar el cruce de animales, por ejemplo en las zonas rurales y ganaderas180.
180
9° Juzgado Civil de Santiago, “Contreras Ossandón, Juan y otra con Sociedad
Concesionaria Autopista Los Libertadores”, Rol C-38753-2009. VIGÉSIMO: Que este tribunal
estima, según esta prueba reseñada, que la salida de animales hacia la carretera es una de las
posibilidades que la concesionaria ha previsto pueden ocurrir en relación con la afectación de la
seguridad vial pero que en este tramo en particular se ha limitado a resguardar los cercos, mas
no a vigilar las salidas de los pueblos aledaños porque ha entendido que no es su
responsabilidad. VIGÉSIMO PRIMERO: Que, no obstante ello, no debe olvidarse que conforme
a las rigurosas Bases de Licitación, resulta que la tarea encargada por el Estado a las empresas
particulares que se hacen cargo de la vialidad, implica el cumplimiento de una serie de
exigencias de altísima seguridad que son necesariamente retribuida económicamente, no sólo
por que los usuarios que pagan un peaje para transitar por las vías, sino porque también existen
incentivos, premios o bonos relacionados con los índices de lesionados y fallecimiento de
personas en los caminos y que son calculados sobre la base de las estadísticas que lleva
Carabineros. VIGÉSIMO SEGUNDO: Que el interés de la concesionaria no sólo dice relación
con el resguardo general de la vida humana, sino también con expectativas económicas
legítimas. De ahí la gran cantidad de personas que prestan servicios a la concesionaria y la
precisa información con que se cuenta de los movimientos de las patrullas diariamente.
VIGÉSIMO TERCERO: Que las medidas en general adoptadas en este caso no fueron
suficientes para evitar la entrada de un animal con el peligro consiguiente para los vehículos e
implicaron al menos a dos automóviles colisonados. VIGÉSIMO CUARTO: Que del mismo
modo resulta que se trató de un asunto o situación claramente previsible, desde que incluso uno
de los testigos señala que en otros lugares de la carretera la salida de animales es de ordinaria
ocurrencia. Y las circunstancias de no tener "responsabilidad" respecto de los caminos públicos
no impide que tome otras medidas en los sectores en que ese camino se une a la ruta, tal como
lo hace por ejemplo propósito de túneles como se señala las bases de licitación en que se
instalan cámaras de seguridad. VIGÉSIMO QUINTO: Que debe sumarse a este razonamiento el
hecho de que durante el tiempo en el cual el animal pudo aparecer, las patrullas estaban
atendiendo el volcamiento de un camión kilómetros más arriba. VIGÉSIMO SEXTO: Que así
las cosas ha resultado probado que la parte demandada incumplió su deber general de
resguardo de la seguridad vial en el tramo en que los actores sufrieron el accidente.
175
Asimismo, se hace previsible el cruce de animales cuando el concesionario ha
tomado conocimiento de la ocurrencia reiterada de la presencia de animales en
la ruta181.
No obstante la uniformidad en la jurisprudencia en sentencias
condenatorias a concesionarias por cruce de vacunos y caballos, no se ha
aplicado el mismo criterio ante el cruce de animales pequeños. En este sentido
se ha establecido que “de acuerdo al contrato de adjudicación a la
concesionaria, aparece que esta estaba obligada a la mantención de obras de
conservación en el sector donde el demandante dice ocurrió el accidente, y
estas consistían en alambradas, las que estaban colocadas, de manera que no
estaba obligada a instalar sistemas adicionales de protección en el sector para
el no ingreso de animales pequeños”182183. Por tanto, es legítimo cuestionarse si
181
Corte de Apelaciones de Valparaíso, “Vidal Ponce, Marlene Angélica con Sociedad
Concesionaria Rutas del Pacífico”, Rol 306-2010, “Que tal requerimiento aparece, en la especie,
incumplido por dicha demandada, al no haberse colocado, oportunamente personal,
mecanismos o artefactos de precaución útiles, para impedir el acceso de animales, al camino,
aún por las vías normales de ingreso al mismo, exigencia que, sin embargo, se cumple en
algunos accesos que también son útiles para el cobro de los peajes, como es de público
dominio”. Agrega en su considerando tercero “Que la abundante prueba allegada al proceso y
ponderada por la juez de primer grado, en los razonamientos vigésimo tercero a trigésimo
sexto, ha sido objeto de un estudio acabado por parte de la sentenciadora, para concluir, en el
motivo trigésimo séptimo, que pese a que la concesionaria tomó conocimiento de la existencia
de caballos, que obstruían el libre tránsito de vehículos, no demostró, que en base a dicho
conocimiento, haya adoptado, en forma oportuna, las medidas tendientes a eliminar este riesgo,
incurriendo en una conducta culposa, con su actuar negligente, criterio que es compartido por
los sentenciadores de esta instancia”.
182
Corte de Apelaciones de Santiago, “Crocco Villarroel, Juan Alejandro con Sociedad
Concesionaria AMB S.A.”, Rol 2277-2010
176
efectivamente la sociedad concesionaria está obligada a tomar todos los
resguardos necesarios para evitar la intromisión de animales pequeños en toda
la ruta. Nosotros preliminarmente creemos que impedir la intromisión de
animales pequeños en la ruta es imposible, sin perjuicio de los forados o
agujeros que existan en las mallas que cierran la autopista y que hayan sido
hechas por acción humana. No obstante, es necesario distinguir caso a caso.
En el caso de un camión que llevaba su carga mal estibada y que
ocasionó daños a un usuario que colisionó con un fierro de cuatro metros de
longitud, la Corte de Apelaciones de Santiago, en un fallo discutible desestimó
la defensa de la concesionaria de caso fortuito. Para la Corte, la sociedad
concesionaria debe ejercer vigilancia sobre los vehículos que entran a la
carretera concesionada y que es completamente previsible que ingresarán
camiones con la carga mal estibada184. De igual manera que en el supuesto
183
En el mismo sentido, “Silva Santibañez, María con Autopista del Sol”, 18° Juzgado Civil de
Santiago, Rol 2896-2012, en sentencia definitiva de veinticuatro de abril de dos mil catorce
sentenció que “la explotación de la concesión en cuestión dice relación con una ruta
determinada cuya ejecución y obra se ciñó a las especificaciones técnicas determinadas que se
encuentra predeterminadas, entre las que se encuentran precisamente los cierres perimetrales
de la misma, las que como señala la demandada se encontraban en perfecto estado de
conservación, todo ello fijado por la autoridad conforme a las características de la ruta sin que
quepa extender la responsabilidad de la Concesionaria en dicha explotación a elementos
externos, sino que estrictamente a la obligación propia del contrato, esto es, a la mantención de
la misma en óptimas condiciones para el desplazamiento de los usuarios.
184
Corte de Apelaciones de Santiago, “Moya Acevedo Ángel con Autopista del Maipo”, Rol
9196-2006. En su considerando segundo estableció “que, para la correcta apreciación de la
fuerza mayor o caso fortuito, en la especie es menester analizar si se presenta en estos hechos
el segundo requisito de esta institución, cual es la imprevisibilidad. Al efecto habrá de tenerse
en consideración que es normal y de común ocurrencia que ingresen a estas vías camiones con
177
anterior, es razonable preguntarse si es posible exigir a la concesionaria que
fiscalice cada uno de los vehículos que ingresan a la autopista a fin de que no
se produzcan caídas de objetos extraños a la ruta.
CONCLUSIONES
carga. La situación en cuanto a si la carga está bien estibada, correctamente amarrada o

cubierta con lonas en caso de tratarse de camiones abiertos, si bien es cierto es
responsabilidad del transportista; no es menos cierto que la sociedad concesionaria de la
autopista debe velar porque al momento del ingreso de estos vehículos al área concesionada,
tales vehículos deban circular en condiciones de evitar daños a terceros. Y, debe tenerse en
cuenta al efecto, la experiencia, la cual demuestra que habitualmente las empresas
transportistas cuyos camiones circulan a lo largo de nuestro país, no adoptan el debido cuidado
con la carga que transportan; todo lo cual hace que un accidente de esta naturaleza sea
plenamente previsible, es decir que con mediana inteligencia y cuidado es perfectamente
posible prever que ingresarán a la autopista camiones con su carga mal estibada, sin haber
adoptado las precauciones necesarias. Y es ese conocimiento, hecho público y notorio que no
corresponde al deber ser sino que a la realidad fáctica, lo que permite sostener que la
sociedad concesionaria debe adoptar medidas preventivas pertinentes, o sea, vigilancia
adecuada al momento de ingresar a la autopista camiones con carga que no vaya bien
instalada en tales vehículos. Es por ello que el hecho de que caiga de un camión un artefacto
como el del caso en análisis, no es un hecho imprevisible; por lo que al no darse el requisito de
imprevisibilidad del caso fortuito, esta argumentación deberá ser desestimada”.
178
Volviendo a la jurisprudencia chilena, se ha establecido que la obligación
de seguridad comprende además de un aspecto material, entendiéndose por tal
la construcción o infraestructura de la autopista, los procedimientos de rutina y
protocolos de emergencia. Asimismo, aun cuando la sociedad concesionaria
está desprovista de potestades exclusivas y excluyentes del Estado, como la de
policía por ejemplo, esto no implica que la concesionaria deba tener una actitud
pasiva frente a hechos delictuales que tengan injerencia directa con los
usuarios, pudiendo tomar medidas preventivas o de coordinación con
Carabineros. Esta obligación de seguridad ha sido reconocida de manera
transversal a los distintos regímenes de responsabilidad. De esta forma, se ha
establecido que “la obligación de la concesionaria no consiste solamente en
instalar barreras, sino que en realizar todas las obras necesarias para el
cumplimiento oportuno de otorgar seguridad a los usuarios que se sirvan de la
concesión y que es su responsabilidad, realizar todas las obras, adoptar todas
las prevenciones y tomar todos los resguardos que las especiales
características del camino o autopista”185 186.
Si bien las bases de licitación son bastante exhaustivas en el detalle del
diseño e infraestructura vial, pareciera ser que la jurisprudencia es un tanto
uniforme en fijar criterios de carácter general en el contenido de la obligación de
185
Corte de Apelaciones de Santiago, “González Vergara Jorge con Ruta 5 Tramo Talca –
Chillán”, Rol 3311-2009.
186
En este mismo sentido, se pronuncia la sentencia de 29 de abril de 2013, dictada por la
Corte Suprema en causa rol 5678-2012.
179
seguridad para con los usuarios viales. Por ejemplo respecto del hecho delictual
del lanzamiento de piedras y objetos, la Corte de Apelaciones de Santiago ha
señalado que estas obligaciones “van sin duda más allá de las mínimas
contenidas en las bases de licitación, apreciándose como tales todas aquellas
previsibles para evitar un resultado dañoso, como –pero ex post- efectuó la
Concesionaria demandada; necesarias y prudentes además si se consideran
los eventos análogos o de la misma clase del actual que, como ha sido de
público conocimiento, se han venido verificando a lo largo de esta carreteras
concesionada, por lo que un nuevo acontecimiento resultaba previsible y
evitable”187.
Entonces, ¿de qué manera se cumple, si la facultad de policía e imperio
recaen el Estado? Al respecto se ha señalado que “las disposiciones relativas a
medidas de seguridad y control y servicios de emergencia caminera no sólo
facultan a la concesionaria a adoptar las medidas necesarias para prevenir
accidentes y mantener expedito el tránsito, sino que la obligan a ello, pudiendo
incluso complementar las implementadas habitualmente por Carabineros”188. De
esta manera, la interpretación del artículo 62 del Reglamento de Ley de
Concesiones adquiere una interpretación más amplia, pero no menos estricta,
187
Corte de Apelaciones de Santiago, “Varas Boetsch, Miguel con Sociedad Concesionaria
Rutas del Pacífico S.A. y otro”, Rol 6523-2009.
188
Séptimo Juzgado Civil de Santiago, “Borjes, María con Sociedad Borjes, María con Sociedad
Concesionaria Autopista del Sol S.A.”, Rol, C-3421-2003.
180
la que sin contener medidas taxativas, posee un deber general que consiste en
“todas aquellas que permitan alcanzar como resultado el evitar los mencionados
daños durante la concesión”189. Es una obligación permanente, y no se limita a
la enumeración establecida en las Bases de Licitación, la cual se traduce en
eliminar cualquier obstáculo o anormalidad que impida el desplazamiento
seguro de los vehículos por la autopista. De esta manera, el artículo 64 del
Reglamento “le exige al concesionario adoptar, durante la concesión, todas las
medidas para evitar daños a terceros y al personal que trabaja en la obra y
todas las precauciones para evitar daños a la propiedad de terceros y al medio
ambiente durante la concesión de la obra, sin que se describan o tipifiquen las
medidas o precauciones que están obligados a adoptar. Según se ha destacado
son todas aquellas que permitan alcanzar como resultado el evitar los
mencionados daños durante la concesión”190.
Por lo tanto, el estándar exigible al concesionario es el mismo que el
establecido para el Estado, tanto por la naturaleza misma del acto de concesión
como por naturaleza del servicio público que se entrega en concesión. En este
sentido, Barros señala que “en consecuencia, la construcción del antecedente
de la responsabilidad debe estar sujeta a idénticas condiciones de hecho y de
derecho que en el caso de la responsabilidad directa del Estado. En otras
189
Ídem.
190
Corte Suprema, “Gómez Zúñiga, Julio Agustín con Autopista del Sol S.A.”, Rol 216 -2011.
181
palabras, para que haya lugar a la responsabilidad es necesario que el
demandante acredite la comisión de una falta de servicio, del mismo modo que
si la Administración estuviese actuando directamente”191. En el mismo sentido,
el profesor Román señala “el concesionario debe responder del mismo modo
que lo habría hecho la Administración concedente, esto es por falta de servicio
en razón de un criterio funcional y garantista, teniendo como parámetro la
normalidad en su prestación”192.
Asimismo, debemos tener presente que “la responsabilidad por falta de
servicio debe asociarse, más que al funcionamiento de un organismo estatal
determinado, al desenvolvimiento de la actividad publificada aunque ella esté
entregada en concesión a particulares”, de esta manera y como señala Viñuela
Hojas, “el particular que por vía de una concesión asume el papel del Estado en
la prestación de un servicio público debe responder, al menos, con los mismos
estándares de calidad que se haría responder el Estado, precisamente en
consideración a los derechos subjetivos de los usuarios”. Siguiendo este orden
de ideas, si la relación entre la Administración y el concesionario se rige por el
derecho público, no existe razón alguna para excluir al usuario de dicha esfera
normativa cuando se presta aquel servicio público En consecuencia, el Estado
191
BARROS Bourie, Enrique, Op. cit., p. 530
192
ROMÁN Cordero, Cristián. Daños sufridos por los usuarios de carreteras concesionadas:
¿Paga Moya?, EN: Responsabilidad extracontractual, Editorial Metropolitana, Santiago, 2009, p.
11.
182
de una u otra forma siempre se mantendrá como garante tanto de la prestación
misma como de la calidad y seguridad del servicio público otorgado en
concesión193. Esta garantía del Estado, no obstante, no debe entenderse a todo
evento. En primer término, es lógico que las causales de exclusión de
responsabilidad suprimirán la responsabilidad de la Administración. Luego, esta
responderá bajo sólo bajo los parámetros explicados en el capítulo 2 de este
trabajo, de esta manera, se excluye la responsabilidad sin culpa tanto para el
concesionario como para la Administración. Ambos deberán probar acreditar
que efectuaron todas las actividades que tiendan a resguardar la seguridad del
usuario de las autopistas, y en definitiva que no hayan incurrido en ninguna
omisión en la que pueda imputarse negligencia.
193
En este sentido ver sentencia dictada por el Vigésimo Séptimo Juzgado Civil de Santiago,
en autos caratulados “Varas Boetsch, Miguel con Concesionaria Rutas del Pacífico S.A. y Otro”,
Rol C-10375-2004. “10°) […] el Fisco de Chile no puede desprenderse de su deber
constitucional de estar al servicio de la persona humana y promover el bien común, como lo
establece el artículo primero inciso cuarto de nuestra Constitución Política de la República, y
menos cuando en ejercicio del principio de subsidiariedad entrega a los privados la tarea de
emprender obras de utilidad pública como la que es objeto de estudio”. 12°) […] pues si
censurable es la negligencia por la que se hace responsable a la Concesionaria por no prever y
contemplar protocolos de seguridad frente a eventos como el vandalismo, tanto o igual de
reprochable es que, el ente Fiscal, que tiene por mandato constitucional asegurar a todas las
personas “el derecho a la vida y a la integridad física y síquica de la persona”, omita exigir y no
supervigile a las concesionarias […] el no concluir en tal sentido implica además violar la
garantía constitucional de la igualdad ante las cargas públicas […] pues implica que la
concesión se transformaría en el vehículo jurídico por el que el Estado traslada su
responsabilidad a los privados en las obras de utilidad pública
183
Por mandato legal, la Administración del Estado debe ejercer la actividad
de control sobre la explotación de la concesión, a través del Inspector Fiscal
con las facultades sancionatorias analizadas más arriba. El deber de vigilancia
no obsta para que en el desarrollo mismo de la concesión pueda la
Administración modificar o añadir disposiciones reglamentarias tendientes a
complementar las ya existentes obligaciones de seguridad para con el usuario
vial. En este sentido, la jurisprudencia ha estimado que “resulta que es
obligación del Ministerio de Obras Públicas vigilar y obtener el cumplimiento
efectivo por parte del concesionario de tales obligaciones emanadas del
contrato. Es por ello que si el concesionario no cumple con las obligaciones
emanadas del contrato en cuanto a mantener la ruta en un estado adecuado
para no producir daños a los usuarios, el ente estatal obligado a vigilar el
cumplimiento de tal obligación incurre en culpa, esto es no haber tenido la
debida diligencia y cuidado en la observación a la cual estaba obligado en
relación al cumplimiento de las obligaciones por parte del concesionario”194.
Esto conlleva a que “la actividad de control implica para el Estado la
organización administrativa de funcionarios e instituciones, es decir, hacer
194
Corte de Apelaciones de Santiago, “Gómez Zúñiga, Julio con Autopista del Sol y otro”, Rol
8162-2009.
184
operativo el servicio de control y, si no lo hace eficientemente, asumir su
responsabilidad por los daños ocasionados a particulares”195,
En consecuencia, proponemos que el legislador debiera unificar el
régimen de responsabilidad en todos los caminos públicos concesionados o no.
Evidentemente no existen razones jurídicas para realizar discriminaciones entre
usuarios de vías públicas concesionadas y vías públicas fiscales. Asimismo, la
vía pública entregada en concesión, que no deja de pertenecer al Estado,
tampoco deja de ser servicio público, con lo que de esta manera, es necesario
aplicar a la explotación de la obra pública concesionada las normas de derecho
público en lo que respecta a la relación con el usuario. De esta manera, la
concesionaria es responsable por falta de servicio, y el criterio unificador con la
Administración del Estado y las Municipalidades es la obligación de seguridad
que deben guardar ambos entes para con el usuario vial. Hemos comprobado
que tanto en la Ley de Tránsito, como en la Ley de Caminos, Ley Orgánica de
Municipalidades y la LOCBGAE se desprende la existencia de esta obligación
de seguridad, que tiene el mismo contenido y finalidad que la establecida en la
Ley de Concesiones de Obra Pública y su Reglamento. Compartimos lo que
sostiene el profesor Román, en el sentido de que “muchos autores han
sostenido que en materia de Derecho de Daños, el fenómeno resarcitorio ya no
195
WEINGARTEN, Celia y GHERSI, Carlos. El contrato de peaje. Buenos Aires, Editorial
Universitaria, 2000. p. 58.
185
se debe centrar en el victimario y la culpa, sino en la victima y en el daño. Si el
daño es el mismo, el sistema de responsabilidad debe ser el mismo. ¿Por qué
ha de ser distinto el régimen de responsabilidad frente a un mismo daño
causado en una autopista concesionada que un camino urbano?”196.
Evidentemente es imposible sostener una dualidad de regímenes.
Los problemas existentes en nuestro régimen de concesiones viales son
claros y latentes. De acuerdo a lo estudiado, pudimos apreciar que en el
Derecho comparado existe un mayor análisis y desarrollo de la temática aquí
planteada, así como también, mayores y mejores soluciones a los
inconvenientes que se van presentando. Es claro, que tanto las normas, como
la doctrina y la jurisprudencia existentes en nuestro país son problemáticamente
escasos y poco uniformes. Y ello es lo que degenera en que finalmente los
usuarios viales se encuentren desprotegidos y faltos de la lógica seguridad
jurídica. Lo anterior, crea con urgencia la necesidad de realizar una reforma de
nuestro sistema, teniendo por objetivo la existencia de normas claras y
precisas, que logren la dictación de fallos asimiles bajo criterios similares,
evitando todo tipo de vaivén jurídico, que finalmente, sólo perjudica a aquél
automovilista que sufrió algún tipo de accidente en una carretera concesionada.
196
ROMÁN Cordero, Cristián. Op. cit.165, p. 242.
186
Para nosotros, la problemática radica no sólo en la redacción de los
artículos analizados a lo largo de este trabajo, sino en la manera privatista en la
que los juristas la han abordado en sus trabajos. Asimismo, la jurisprudencia
tampoco ha seguido una línea unidireccional y conforme con los principios
inspiradores de la legislación que rigen las concesiones de obra pública. Existe
escaso material que aborde la responsabilidad de las autopistas concesionadas
dentro de la óptica del Derecho Público, y pareciera ser que existe una omisión
deliberada por parte de los autores civilistas de comentar el artículo 21 de la
Ley de Concesiones, la que obliga a la concesionaria las funciones
incorporadas en el contrato “con arreglo a las normas de derecho público”.
Sin perjuicio de lo anterior, es siempre necesario tener presente el rol
activo que desempeña el Estado mediante el Ministerio de Obras Públicas y el
Inspector Fiscal, en labores de fiscalización y vigilancia de la obra entregada en
concesión. Acá no existe una pasividad estatal frente a la explotación de la
concesión, pues el Fisco tiene una obligación como garante de la seguridad de
los usuarios, manifestada en las potestades sancionatorias que posee la
Administración frente al concesionario, pudiendo incluso terminar
anticipadamente, en los casos señalados por la ley, con el contrato de
concesión. Como hemos expuesto en este trabajo, creemos que es procedente
187
la responsabilidad solidaria del Estado en los casos en que éste concurra por
falta de servicio con la sociedad concesionaria.
De esta forma, y considerando que la obra pública concesionada nunca
deja de ser un servicio público, se hace evidente y necesaria la homologación
con el criterio aplicado respecto del Estado y las Municipalidades en cuanto son
agentes responsables por falta de servicio en el incumplimiento de la seguridad
vial en los caminos públicos. Siguiendo este orden de ideas, la doctrina es
pacífica en reconocer que sobre las Municipalidades y el Fisco pesa una
obligación de seguridad en la prestación de los servicios públicos para con los
usuarios de estos, particularmente, en los caminos públicos, ya sean urbanos o
rurales, existe la obligación de mantener una adecuada señalización,
mantenimiento y vigilancia, lo que en definitiva se traduce en prestar el servicio
en condiciones de continuidad y normalidad.
En definitiva, existe un criterio normativo denominado obligación de
seguridad, el cual consiste en la aplicación de medidas que aseguren el normal
desarrollo del tránsito en los vías públicas, sean o no concesionadas,
consistiendo éstas en conservar una vigilancia adecuada a las condiciones de
la ruta, mantenimiento de éstas, señalización que proporcione una oportuna
información a los usuarios, y en general todas aquellas medidas que aseguren
188
la prestación del servicio en condiciones de absoluta normalidad. El concepto
de normalidad, proponemos, variará según las condiciones que posea la vía
pública: autopista de alta velocidad, calles urbanas, caminos rurales, etcétera.
Pero lo que no varía es el contenido genérico de la obligación de seguridad, la
que se traduce en las innumerables actitudes que deben adoptar la
Administración del Estado y las sociedades concesionarias.
La seguridad vial, ya sea garantizada por el Estado, la sociedad
concesionaria o las Municipalidades, va directamente ligada con la prevención,
lográndose a través de medidas tomadas por el órgano responsable. No
existiendo dichas medidas se genera la inseguridad vial, aparejada de los
accidentes, daños y sucesivas demandas.
Con todo, nuestra propuesta no viene a objetivizar (desde un punto de
vista civilista) la responsabilidad de las sociedades concesionarias, sino que
vamos más allá. Nuestra propuesta pretende por un lado reunir y homogeneizar
la prestación del servicio en esta actividad, siempre otorgada por el Estado,
pero que en las obras concesionadas se desarrolla mediante un ente privado,
siempre bajo las normas de Derecho Público para tal efecto; y por otro lado,
otorgar una garantía de carácter general para todos los usuarios de los caminos
públicos, eliminando las odiosas distinciones entre quien utiliza o no una ruta
189
concesionada. Es necesario, entonces, que todas las personas que sufran
daños en los caminos públicos, concesionados o no, tengan el mismo derecho
a la misma garantía, bajo los mismos estándares, el cual es la falta de servicio.
190
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211
ANEXO N° 1
JURISPRUDENCIA CONSULTADA
1. Aguilar y otros con Veloso y Autopista del Sol. Corte de Apelaciones de
Santiago. Rol N° 4381 – 2008.
2. Avilés Sepúlveda, María con Sociedad Concesionaria Rutas del Pacífico
S.A. Corte de Apelaciones de Valparaíso. Rol N° 77-2010.
3. Barros Aldunate, Juan Patricio con Sociedad Concesionaria Rutas del
Pacífico S.A. Corte de Apelaciones de Santiago. Rol N° 4240-2011.
4. Beltrán con Ruta de la Araucanía Sociedad Concesionaria S.A. Corte de
Apelaciones de Temuco. Rol N° 1414-2010.
5. Borjes Muñoz, María Teresa con Sociedad Concesionaria Autopista del
Sol S.A. Corte de Apelaciones de Santiago. Rol N° 9275-2006.
6. Bravo Cisternas, Freddy y otros con Autopista Aconcagua S.A. Corte
Suprema. Rol N° 6370-2009.
7. Cabezas Muñoz, Edith con Ruta del Bosque Sociedad Concesionaria
S.A. Corte de Apelaciones de Concepción. Rol N° 483-2012.
8. Calderón Reyes, Elisa con Ruta del Pacífico S.A. Corte de Apelaciones
de Santiago. Rol N° 1441-2003.
212
9. Camposano Carvajal, Paola con Sociedad Concesionaria Autopista del
Bosque y Araus Vallebuena Sandra. Corte Suprema. Rol N° 2762-2010.
10. Canales Valenzuela, María con Ruta 5 Tramo Talca – Chillán. Corte
11. Catalán Menares, Mario Edgardo con Sociedad Concesionaria Autopista
del Sol S.A. 25° Juzgado Civil de Santiago. Rol N° C-4417-2006.
12. Cárdenas Amoyao, María con Ruta de la Araucanía Sociedad
Concesionaria S.A. y otros. Corte de Apelaciones de Santiago. Rol N°
5519-10.
13. Cartoni Viale, Orlando con Sociedad Concesionaria Rutas del Pacífico y
otro. Corte Suprema. Rol N° 5626-2011.
14. Combeau Trillat, René Ernesto con Ruta del Pacífico S.A y Estado de
Chile. Corte Suprema. Rol N° 6229 – 2010.
15. Concha Soffia, Cristián con Sociedad Concesionaria Rutas del Pacífico
S.A. Corte de Apelaciones de Santiago. Rol N° 11.965-2004.
16. Contreras Gallardo, Luciano con Sociedad Concesionaria Autopista del
Aconcagua S.A. Corte de Apelaciones de La Serena. Rol N° 179-2011.
17. Contreras Ossandon, Juan y otra con Sociedad Concesionaria Autopista
Los Libertadores S.A. 9° Juzgado Civil de Santiago. Rol N° 38753-2009.
213
18. Corvalán Contreras con Sociedad Concesionaria Camino Nogales –
Puchuncaví S.A. y Fisco de Chile. 14° Juzgado Civil de Santiago. Rol N°
9530-2004.
19. Crocco Villarroel, Juan Alejandro con Sociedad Concesionaria AMB S.A.
Corte de Apelaciones de Santiago. Rol N° 2277-2010.
20. Donoso Solís, Eduardo Enrique con Sociedad Concesionaria Autopista
Vespucio Sur S.A. 20° Juzgado Civil de Santiago. Rol N° 7233 – 2005.
21. Ebner O. Constantino con Ruta de Los Ríos Sociedad Concesionaria
S.A. Corte de Apelaciones de Valdivia. Rol N° 118-2011.
22. Fernández Fornés, Francisco Javier con Sociedad Concesionaria de
Carreteras Talca Chillán S.A. y Fisco de Chile. Corte de Apelaciones de
Santiago. Rol N° 1677-2003.
23. Fernández Gómez, Victor con Soc. Concesionaria Rutas del Pacífico
S.A. 5° Juzgado Civil de Santiago. Rol N° C-15481-2006.
24. Forttes Iribarren, Claudia Paz con Sociedad Concesionaria Elqui S.A.
Corte de Apelaciones de La Serena. Rol N° 22-2007.
25. Frölich Albrecht con Concesionaria Los Lagos S.A. Corte de Apelaciones
de Valdivia. Rol N° 435 – 2006.
26. Galdames Morales, Héctor con Camino de la Madera Concesionaria S.A.
Corte de Apelaciones de Concepción. Rol N° 2761-2003.
214
27. Gaule y otros con Concesionarias Rutas del Pacífico S.A. Corte de
Apelaciones de San Miguel, Rol N° 676 – 2006.
28. Gómez Zúñiga, Julio con Autopista del Sol y Fisco de Chile. Corte de
Apelaciones de Santiago. Rol N° 8162 – 2009.
29. González Melo, Eliana del Carmen y otros con Sociedad Concesionaria
Autopista del Sol. Corte de Apelaciones de Santiago. Rol N° 730-2008.
30. González Vergara, Jorge con Ruta 5 Tramo Talca – Chillán. Corte de
Apelaciones de Santiago. Rol N° 3311 – 2009.
31. Herraz Díaz, Nancy con Autopista del Sol. Corte Suprema. Rol N° 2282-
10.
32. Huerta con Concesionarias Rutas del Pacífico S.A. Corte de Apelaciones
de Santiago. Rol N° 7152 – 2003.
33. Kracht con Camino de La Madera . Corte de Apelaciones de Concepción.
Rol N° 1015 – 2002.
34. Lazo Barra con Autopista del Maipo S.A. y Fisco. Corte Suprema. Rol N°
6562-2009.
35. Leiva con Sociedad Concesionaria Autopista del Itata. 14° Juzgado Civil
de Santiago. Rol N° 4255-2010.
36. Lomeña con Concesionaria Tribasa Bío Bío S.A. 4° Juzgado Civil de
215
37. Medina con Concesionaria de Los Lagos S.A. Corte Suprema. Rol N°
5678-2012.
38. Melendo Pérez, Rafael con Concesionaria Autopista Aconcagua S.A. 3°
Juzgado Civil de Santiago. Rol N° C 8442 – 2007.
39. Monares con Sociedad Concesionaria Ruta 5 Tramo Talca – Chillan. 15°
Juzgado Civil de Santiago. Rol N° 24212-2011.
40. Moya Acevedo, Ángel Gabriel y otros con Autopista del Maipo S.A. Corte
de Apelaciones de Santiago. Rol N° 9196 – 2006.
41. Muñoz Cuevas, Alejandro Marcelo y otra con Camino de la Madera
Sociedad Concesionaria S.A. Corte de Apelaciones de Concepción. Rol
N° 1420 – 2010.
42. Neira Cáceres, Roberto con Autopista del Bosque S.A. Corte de
Apelaciones de Concepción. Rol N° 1051-2011.
43. Ojeda con Sacyr Chile S.A. Corte Suprema. Rol N° 5.833 – 2007.
44. Opazo Ruíz, César con Fisco de Chile y otros. Corte Suprema, Rol N°
3.437 – 2007.
45. Orellana Hidalgo con Camino de la Madera. 3° Juzgado Civil de
Concepción. Rol N° 5296-2006.
46. Ortega Bustamante, Ángel con Autopista Central. Rol N° 272-2010. Corte
de Apelaciones de San Miguel. Rol N° 272-2010.
216
47. Ortiz Tamayo, Margarita con Autopista Central. Corte de Apelaciones de
San Miguel. Rol N° 963-2007.
48. Ramírez M. Juan y otro con Ruta de Los Ríos Concesionaria S.A. Corte
49. Rehbein con Concesionaria Los Lagos S.A. Corte de Apelaciones de
Puerto Montt. Rol N° 9.412 – 2006.
50. Reyes Silva, Francisco y otro con Zegers León Eugenio y otro. Corte de
Apelaciones de Santiago. Rol N° 10202-2006.
51. Sandoval Poo, Emilio y otros con Sociedad Concesionaria Collipulli –
Temuco S.A. Corte Suprema. Rol N° 5656-07.
52. Sánchez y otros con Autopista del Sol. Corte de Apelaciones de San
Miguel. Rol N° 543 – 2004.
53. Sepúlveda con Autopista Aconcagua S.A. Corte de Apelaciones de La
Serena. Rol N° 215.611 – 2003.
54. Silva Jara y otro con Concesionaria Los Lagos S.A. Corte de Apelaciones
de Puerto Montt. Rol N° 512 – 2006.
55. Silva Santibáñez, María con Autopista del Sol. 18° Juzgado Civil de
56. Toledo Acuña, Luis Armando con Sociedad Talca Chillán Sociedad
Concesionaria S.A. 3° Juzgado Civil de Talca. Rol N° 4661-2004.
217
57. Urrejola González, Eduardo y otros con Autopista del Maipo Sociedad
Concesionaria. 30° Juzgado Civil de Santiago. Rol N° 25575-2012.
58. Valck, Gladys con Fisco de Chile. 2° Juzgado Civil de Santiago. Rol 1486
– 2003.
59. Varas Boetsch, Miguel y otra con Fisco de Chile y otra. Corte de
Apelaciones de Santiago. Rol N° 6523-09.
60. Vidal Pedrotti, Sandra con Concesionaria Ruta de Los Ríos. Corte
61. Vidal Ponce, Marlene Angélica con Sociedad Concesionaria Rutas del
Pacífico S.A. Corte de Apelaciones de Valparaíso. Rol N° 306-2010.
62. Wolnitzki Reyes, Raúl con Sociedad Concesionaria Rutas del Pacífico
S.A. 14° Juzgado Civil de Santiago. Rol N° 28069-2007.
218
ANEXO N° 2
COMPENDIO JURISPRUDENCIAL
1.
Caratulado Valck, Gladys con Sociedad Autopista Central S.A. y

Otro.
Tribunal 2° Juzgado Civil de Santiago
Juez titular Inelie Durán Madina
Rol C-1486-2003.
Hechos Piedra arrojada por mujer con facultades mentales

alteradas desde pasarela peatonal.
Temas Responsabilidad subjetiva. Exención de responsabilidad

del Fisco en base al artículo 35 de la Ley de
Concesiones.
Estado Sentencia de primera instancia. Causa terminada por

procesal avenimiento.
La sentencia del Juzgado Civil, desestima la demanda de
indemnización de perjuicios en contra del Fisco de Chile, argumentando
lo siguiente: “14) Que, de las normas legales y contractuales antes
219
transcritas, es posible concluir que, respecto de una obra pública fiscal
concesionada, la responsabilidad por los daños causados a terceros […]
corresponde única y exclusivamente al concesionario, salvo, que el daño
sea imputable a medidas impuestas por el MOP”; “16) […] La pasarela de
Márquez de Ovando era una de aquellas que debía reemplazarse, pero
entretanto, la concesionaria estaba obligada a mantenerla y conservarla”;
17) […] no habiéndose establecido por la Concesionaria que el accidente
sufrido por el demandante y su familia sea exclusivamente imputable a
medidas impuestas por el MOP […] siendo ésta la única hipótesis de
responsabilidad fiscal que establece el artículo 35 de la Ley de
Concesiones de Obras Públicas y que exime a la Concesionaria […]
Cabe acoger la excepción de falta de legitimidad pasiva deducida por el
Fisco […] pues, en efecto, no se configuran, en el caso de marras, los
presupuestos de responsabilidad del Estado que invoca el actor,
particularmente, en lo relativo a la existencia de falta de servicio, pues no
es dable pensar que el ente público incurriera en una disfunción u
omisión de funciones de mantención o seguridad, si no tenía, en rigor, el
deber de las mismas”.
220
2.
Caratulado Canales Valenzuela, María y otros con Ruta 5 Tramo

Talca Chillán S.A. y Otro.
Tribunal Corte Suprema
Ministros Adalis Oyarzún, Héctor Carreño, Sonia Araneda,

Haroldo Brito, abogado integrante Arnaldo Gorziglia.
Rol 6919-08
Hechos Intromisión de caballos a tiro de una bicicleta en la

carretera.
Temas Responsabilidad subjetiva. Obligación de seguridad. La

sociedad concesionaria tiene la obligación, para con el
usuario, de adoptar aquellas medidas de seguridad
necesarias para evitar la ocurrencia de accidentes en
ella. En el caso en comento, existía para la empresa, el
deber de implementar barreras laterales, las cuales eran
estrictamente necesarias, considerando las
características de la carretera.
Estado Sentencia que rechaza recurso de casación en el fondo.

procesal
“20) Que es pertinente indicar que los sentenciadores consideran que en
este caso corresponde a la sociedad concesionaria una responsabilidad
221
de naturaleza objetiva. Acuñan este razonamiento entendiendo que en
las bases de licitación y en el contrato de concesión celebrado entre la
sociedad concesionaria y el Fisco de Chile se utilizan expresiones tales
como “el concesionario deberá tomar todas las precauciones para evitar
daños a terceros”. Todo daño, de cualquier naturaleza, que con motivo
de la ejecución de la obra y de su explotación se cause a terceros-será
de exclusiva responsabilidad del concesionario--. Coligen que esas
declaraciones involucran la voluntad de sustraerse a las normas
supletorias de aplicación general que regulan la responsabilidad
extracontractual del Código Civil. Refuerzan el razonamiento al sostener
que al expresarse en un contrato el hecho de asumirse responsabilidad
por eventuales daños, la expresión indica la voluntad de restarse a las
normas de responsabilidad subjetiva y por ende de liberar al acreedor de
la obligación de probar la culpa o dolo […]”; “21) […] Es así que se ha
expresado que este tipo de responsabilidad se refiere a aquella cuyo
único antecedente es la causalidad, de modo que el demandado se halla
en la obligación de indemnizar los perjuicios que se acrediten como
atribuibles al hecho causal. Se ha expuesto además que lo que se busca
mediante este régimen es mejorar la situación de las víctimas,
dispensándolas de probar la existencia de una culpa en el origen del
daño”; “24) […] Según se anticipó, la sentencia atacada fundamenta la
222
responsabilidad de naturaleza objetiva en las expresiones que se
utilizaron en las bases de licitación y en el contrato de concesión, lo que
resulta errado a la luz de lo que se reflexiona […] Por otra parte, tampoco
es posible consagrar en la especie el aludido sistema de responsabilidad
sustentado en alguna norma legal. En este sentido y para despejar
dudas, no puede ser base de la tesis que pretende objetivar esta
responsabilidad lo preceptuado en el artículo 35 del D.F.L. 164, que
dice:-El concesionario responderá de los daños, de cualquier naturaleza,
que con motivo de la ejecución de la obra o de la explotación de la
misma se ocasionaren a terceros, a menos que sean exclusivamente
imputables a medidas impuestas por el Ministerio de Obras Públicas,
después de haber sido adjudicado el contrato-. Ciertamente esta regla
sólo tiene por finalidad identificar como sujeto pasivo de la obligación de
indemnización de perjuicios a la empresa concesionaria en el caso de
que se ocasionen daños con motivo de la ejecución de la obra o de la
explotación de la misma […]”; “33) Que considerado lo que se ha
manifestado en la motivación 31°, cabe analizar si es efectivo que se
infringen las normas sobre responsabilidad aquiliana, partiendo del
planteamiento formulado por los jueces del mérito en orden a que la
sociedad concesionaria incumplió una obligación de seguridad que le era
exigible, específicamente el deber de implementar barreras laterales en
223
la ruta concesionada. Al respecto es necesario señalar que el artículo 23
del D.F.L. 164, Ley de Concesiones de Obras Públicas, expresa que es
obligación de la sociedad concesionaria la de conservar las obras, sus
accesos, señalización y servicios en condiciones normales de utilización,
facilitar la continuidad de la prestación del servicio en absoluta
normalidad, suprimiendo las causas que originen molestias,
incomodidades, inconvenientes o peligrosidad a los usuarios de las
obras, salvo que la adopción de medidas que alteren la normalidad del
servicio obedezcan a razones de seguridad o de urgente reparación y a
prestar ininterrumpidamente el servicio, salvo situaciones excepcionales
debidas a caso fortuito o fuerza mayor”; “34) Que en dicha línea
argumental, este Tribunal comparte el planteamiento enunciado por la
sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago en cuanto
efectivamente pesa sobre la sociedad concesionaria para con el usuario
de una ruta concesionada la obligación de adoptar las medidas de
seguridad necesarias para evitar la ocurrencia de accidentes en aquélla,
la que en el caso que se analiza fue incumplida. En efecto, como lo
expone el fallo impugnado, existía un deber de implementar barreras
laterales, resguardo que era necesario en razón de lo que se puntualiza
por los jueces, esto es, considerando las especiales características del
camino o autopista y su entorno”; 35) Lo expresado revela que aunque
224
fuere cierto el sustento fáctico de lo que se propugna en el recurso en el
cuarto capítulo, esto es, que existan otros agentes causales del daño -
como el propietario del animal embestido por el camión o el ciclista que
tiraba de los caballos- ello no es óbice para determinar que la sociedad
concesionaria también es obligada a la indemnización por existir una
concurrencia de causas o, en otras palabras, pluralidad de responsables.
Por ello, no es efectivo que se haya cometido error de derecho respecto
a las normas de responsabilidad extracontractual”; “36) Que en el último
capítulo del recurso de nulidad se sostiene que es un error considerar
que es obligación de la concesionaria instalar barreras y realizar todas
aquellas obras necesarias para el cumplimiento oportuno de la obligación
de otorgar seguridad a los usuarios basado ello en una extensión de los
efectos del contrato de concesión invocando el artículo 1546 del Código
Civil. Con arreglo a lo que se ha razonado a lo largo de este fallo, es
inequívoco que en la sociedad demandada recae el deber de seguridad
en la explotación y conservación de las rutas concesionadas, traducido
en la especie en la implementación de barreras laterales consideradas
las particulares características del tramo en que ocurrió el accidente y su
entorno -conclusión a la que en definitiva llega el fallo impugnado-,
obligación que como se ha visto nace del artículo 23 del D.F.L. 160 en
correspondencia con las pautas normativas y técnicas entregadas en el
225
Manual de Carreteras. En esas circunstancias, no resulta efectivo el
yerro que se atribuye en el capítulo aludido”; “37) Que en virtud de los
razonamientos expresados, cabe concluir que en el presente caso asiste
responsabilidad extracontractual a la sociedad demandada, tal como lo
decidieron los jueces del fondo; y que, por lo tanto, pese al yerro jurídico
de haber señalado que se trataba de una responsabilidad objetiva, éste
no tiene la entidad bastante para alterar lo decidido, como quiera que de
la sentencia impugnada se colige que se incumplió un deber de cuidado
que era jurídicamente exigible a la empresa concesionaria, que hubo
relación de causalidad entre el hecho ilícito y el daño producido y que se
ocasionaron los perjuicios que han sido finalmente determinados”.
3.
Caratulado Gómez Zúñiga, Julio contra Sociedad Concesionaria

Autopista del Sol S.A y otro.
Tribunal Corte de Apelaciones de Santiago
Ministros Patricio Villarroel, Pilar Aguayo, abogado integrante

Enrique Pérez.
Rol 8162-2009
226
Hechos Cruce de tres caballos sueltos en la carretera.
Temas Responsabilidad contractual. Artículo 2317 del Código

Civil. El deber de inspección y vigilancia que tiene la
Administración del Estado, no sólo importa la detección
de irregularidades en la carretera, sino también la
remisión a la sociedad concesionaria de las
observaciones, la posterior fiscalización de las
reparaciones y la presentación de multas en caso de
incumplimiento.
Estado Se rechaza Recurso de Casación en la Forma.

procesal En cuanto a Recurso de Apelación, se confirma
sentencia de primera instancia.
“9) Que tratándose de un hecho único el causante del daño
producido a las víctimas actoras de autos, y siendo los intervinientes en
el mismo dos partes, cuales son las demandadas Fisco de Chile y
Autopista del Sol S.A. ASSA. resulta plenamente aplicable lo dispuesto
en el artículo 2.317 del Código Civil, el que no distingue si el delito o
cuasidelito civil ha sido cometido por acción u omisión, resultando
aplicable al respecto el aforismo de que donde el legislador no distingue
no es lícito al intérprete distinguir; por lo que resulta acertada la
disposición del fallo recurrido que aplica la solidaridad dispuesta en el
artículo 2.317 del Código de Bello a las demandadas”; “11) […] resulta
227
que es obligación del Ministerio de Obras Públicas vigilar y obtener el
cumplimiento efectivo por parte del concesionario de tales obligaciones
emanadas del contrato. Es por ello que si el concesionario no cumple con
las obligaciones emanadas del contrato en cuanto a mantener la ruta en
un estado adecuado para no producir daño a los usuarios, el ente estatal
obligado a vigilar el cumplimiento de tal obligación incurre en culpa, esto
es no haber tenido la debida diligencia y cuidado en la observación a la
cual estaba obligado en relación al cumplimiento de las obligaciones por
parte del concesionario”; “ 12) Que no resulta aceptable la excepción del
Fisco de Chile en cuanto a que un inspector fiscal habría inspeccionado y
vigilado permanentemente el cumplimiento por parte de la concesionaria
de las obligaciones emanadas del contrato de concesión, toda vez que si
en la realidad se produjo el hecho ilícito causante del daño cuya
indemnización demandan las víctimas, es porque tal labor de inspección
y vigilancia no fue realizada adecuadamente, sino que en forma
imperfecta que impidió detectar las posibles causas del ilícito de autos”;
“13) Que no es posible aceptar la excepción de haber empleado la
debida diligencia y cuidado mediante el simple envío, a la concesionaria,
por parte del Ministerio de Obras Públicas, de un informe donde se le
ordena la reparación de cercos, ya que tal actuación no exime de
responsabilidad; toda vez que no constituye un actuar diligente la mera
228
remisión de observaciones, sino que la real y efectiva comprobación
posterior de que tales observaciones o reparaciones de que se trate, han
sido efectivamente realizadas”; “14) Que no corresponde a las víctimas
del perjuicio el probar la causa por la cual ingresaron los animales a la
autopista, ni el lugar por donde lo hicieron, lo que en definitiva podría
resultar irrelevante; toda vez que estas res mobile nunca debieron estar
en dicho lugar; y si así ocurrió, con las lamentables consecuencias
producidas, se debió al incumplimiento de la obligación de la
concesionaria de mantener en buen estado la ruta, obligación que emana
del contrato de concesión no discutido por las partes; y del ente
encargado de vigilar dicho cumplimiento cual es el Ministerio de Obras
Públicas”; “15) Que colinda con lo absurdo la afirmación de la
concesionaria demandada en cuanto a que no es dueña ni tiene a su
cuidado animal alguno, puesto que su responsabilidad no emana del
dominio de los animales sino de no haber tenido el cuidado debido para
impedir el ingreso de los mismos. De igual forma no es aceptable el que
le resulte imposible prevenir en cada kilómetro la presencia de cercos
rotos o dañados, en circunstancias que en virtud del contrato de
concesión es que tiene el derecho a cobrar a los usuarios una tarifa por
cada kilómetro transitado. Existiendo por ende el derecho a cobrar tal
tarifa por cada distancia usada, kilómetro o metro de camino de que se
229
trate, es equivalente la obligación de mantener en correcto estado similar
distancia, conclusión propia de todo contrato bilateral”.
4.
Caratulado Catalán Menares, Mario contra Sociedad Concesionaria

Autopista del Sol S.A. y otro.
Juez Titular Susana Rodríguez Muñoz.
Rol C-4417-2006
Hechos Cruce intempestivo de peatón.
Temas Responsabilidad estricta. Responsabilidad de la

empresa concesionaria y en subsidio del Fisco de Chile,
ello, pues el Estado permanece como garante de la
prestación del servicio.
Estado Sentencia de primera instancia.

Procesal
La sentencia del 25° Juzgado Civil de Santiago, condena al Ministerio
de Obras Públicas, representado por el Fisco de Chile, basándose su
considerando trigésimo tercero, principalmente en que tanto las
230
Municipalidades como el Fisco tienen deberes legales de servicio, que
les hacen responsables de los accidentes producidos por el mal estado
de las vías públicas. Además, fundamentándose en el artículo 35 del
Decreto N° 900 de 1996, nuevamente todo indica que el Estado y las
Municipalidades poseen dicha responsabilidad por el mal estado de las
vías, sin que les sea admisible la excusa de haber delegado en un
tercero la prestación del servicio. Además, y de acuerdo al considerando
siguiente, se señala que “34) […] debe tenerse presente que la
obligación en comento debe ser coincidente con la de otorgar adecuadas
medidas de seguridad para la circulación de los vehículos motorizados
por las vías concesionadas […] En la especie, y para un uso ideal de las
vías concesionadas, debió tenerse en consideración el riesgo que implica
para los usuarios el ingreso a las vías de peatones y/o animales”.
Además, se señala que “36) […] el hecho ilícito lo configura la
inexistencia de medidas adecuadas de seguridad frente al ingreso de
peatones, como asimismo la inadecuada protección en el puente del
canal Tuzano, las que, en caso de haber existido como tal, habrían
evitado las consecuencias que los demandantes invocan”. Finalmente,
“39) […] el Fisco de Chile, asimismo, incurre en responsabilidad por
cuanto, una parte, conserva la misma, a razón de tratarse de bienes
nacionales de uso público, siendo de su cargo incurrir por falta de
231
servicio, los que no dejan de serlo por delegar su explotación en terceros
particulares y que, por otra parte, […] el Fisco conserva una
responsabilidad subsidiaria en la hipótesis de delegar en privados la
prestación de un servicio que por ley les corresponde desarrollar […] el
Estado permanece como garante de la prestación del servicio de
conformidad con el estándar exigible”.
5.
Caratulado Varas Boetsch, Miguel con Concesionaria Rutas del

Pacífico S.A. y Otro.
Ministros Cornelio Villarroel, Dobra Lusic, fiscal judicial María

Loreto Gutiérrez.
Rol 6523-2009
Hechos Piedra arrojada por terceros desde pasarela peatonal.
Temas Responsabilidad objetiva. Es la Ley de Concesiones la

que ha establecido en materia de responsabilidad que
ésta queda radicada en el concesionario, y no en el
Fisco. Distinto es el caso de la sociedad concesionaria,
232
cuya responsabilidad emana de la Ley de Concesiones
y de su Reglamento, en particular de los artículos 35 y
62 N° 2, respectivamente. La necesidad de que la
sociedad concesionaria adopte medidas de seguridad
va más allá de las mínimas contenidas en las bases de
licitación.
Estado Recurso de Casación en la Forma se declara sin lugar.

procesal Recurso de Apelación. Sentencia de primera instancia
confirmada parcialmente.
“7) Que en cuanto dice relación con las alegaciones del Fisco de Chile,
debe tenerse presente que en nuestra legislación, doctrina y
jurisprudencia la regla general es la responsabilidad por culpa, en tanto el
régimen de responsabilidad objetiva del Estado tiene aplicación
restrictiva, es excepcional y por lo tanto, de derecho estricto. Y es del
caso que dicha clase de responsabilidad no se encuentra establecida en
la Ley de Concesiones, según se constatará a continuación”
“9) […] conforme al precepto constitucional es la Ley de Concesiones,
aplicable en la especie, la que ha establecido en materia de
responsabilidad que ésta queda radicada en el concesionario, y no en el
Fisco. Es pues en virtud de esta norma expresa que el sujeto
responsable es aquél concesionario, quien, como se ha afirmado por la
doctrina, responde en tales casos como sujeto privado que ha asumido

233
delegadamente una función pública". "El desplazamiento de la tarea
pública de la tarea pública a un concesionario significa que éste también
debe asumir la responsabilidad que se sigue de las funciones que le son
delegadas." (Enrique Barros Bourie. "Tratado de responsabilidad
extracontractual"). Frente a las disposiciones legales expresas que
regulan la materia el tribunal no puede excepcionarse de aplicarlas por
estimarlas contrarias a los preceptos constitucionales, particularmente los
deberes de estar al servicio de la persona humana y promover el bien
común contenidos en el artículo 1 de la Constitución Política, pues en
rigor este mandato constitucional no conlleva una responsabilidad del
Estado a todo evento, sino únicamente en los casos en que la ley se la
asigne”
“11) Que distinto es el caso de la demandada Concesionaria Rutas del
Pacífico, respecto de la cual su responsabilidad objetiva emana no sólo
del Reglamento de Servicio de Obra, indicado en el basamento octavo
del fallo recurrido, sino que en la propia Ley de Concesiones y su
Reglamento, particularmente los artículos 35 y 62 N° 2, respectivamente,
ya citados en esta sentencia”
“12) Que la necesidad, conveniente y prudente adopción de medidas de
seguridad por parte de la Concesionaria van sin duda alguna más allá de
las mínimas contenidas en las bases de licitación, apreciándose como
234
tales todas aquellas previsibles para evitar un resultado dañoso, como en
el hecho -pero ex post- efectuó la Concesionaria demandada; necesarias
y prudentes además si se consideran los eventos análogos o de la
misma clase del actual que, como ha sido de público conocimiento, se
han venido verificado a lo largo de esta carretera concesionada, por lo
que un nuevo acontecimiento resultaba previsible y evitable”.
6.
Caratulado Cárdenas Amoyao, María con Ruta de la Araucanía

Sociedad Concesionaria S.A. y Otros.
Ministros Jorge Zepeda, Mario Rojas, abogada integrante Paola

Herrera.
Rol 5519-2010
Hechos Quema de pastizal por terceros que disminuyó

visibilidad en la carretera.
Temas Responsabilidad subjetiva. Acción de terceros.

Responsabilidad contractual de la concesionaria, por
cuanto no proporcionó a los usuarios que pagan por
transitar por la carretera, un actuar diligente. Al
producirse la acumulación de humo, no reaccionó como
235
debía, evitando el accidente frente a hechos notorios y
previsibles. Por tanto se desestima el argumento de
“caso fortuito”.
Artículo 35 de la Ley de Concesiones y artículo 62 N° 2

del Reglamento.
Estado Recurso de Casación en la Forma rechazado. Recurso

procesal de Apelación. Sentencia de primera instancia
confirmada.
“11) […]La responsabilidad que se ha perseguido en autos es
extracontractual de carácter civil, diversa de la pena, siendo la apelante
responsable civilmente, ya que a su respecto existe culpa, la que se
evidencia, como se dijo, porque con la quema que llevó a cabo provocó
el humo que, posteriormente, posibilitó el grave accidente, con resultado
de muertes y lesiones para diversas personas, tal como se ha concluido
en primer grado, debiendo por ende, responder en la forma como se la
ha demandado”;
“13) Que, en efecto, tal como expone el Fisco de Chile, el Estado no
tiene responsabilidad alguna en los hechos de que se trata. Ni como ente
fiscal, en cuanto propietaria de las carreteras concesionadas, ni en
cuanto responsable por omisiones de Carabineros de Chile. Está
probado y por lo demás surge de la circunstancia de estar condenada la
236
demandada, la sociedad concesionaria ya individualizada, que los
hechos ocurrieron en una ruta, vía o carretera concesionada. En tales
condiciones, es aplicable el artículo 35 del D.F.L. Nº164, del año 1991,
cuyo texto refundido, coordinado y sistematizado consta del D.S. Nº900
del Ministerio de Obras Públicas, que es del siguiente tenor: "El
concesionario responderá de los daños, de cualquier naturaleza, que con
motivo de la ejecución de la obra o de la explotación de la misma se
medidas impuestas por el Ministerio de Obras Públicas, después de
haber sido adjudicado el contrato". La misma norma es reiterada en el
artículo 62 Nº2 del Reglamento de la Ley de Concesiones, de modo que
hay claridad en la ley respecto de quien responde civilmente por los
daños ocasionados en una carretera concesionada, caso de autos. Dicho
precepto, implícitamente, exime al Fisco de Chile de la responsabilidad
por los daños ocasionados en carreteras concesionadas y, por aplicación
del principio de la especialidad, en el presente caso esta norma debe
preferirse a las que contiene el Código Civil en los artículos 2314 y
siguientes”;
“14) La responsabilidad, como se dijo previamente, es tanto de quien
produjo directamente la quema, careciendo de trascendencia que fuere
legal o ilegal, porque fue igualmente imprudente, por tratarse de un
237
predio cercano a la carretera, y además de la empresa concesionaria,
que debe responder de los daños ocasionados a terceros por así
mandarlo el artículo 35 de la Ley ya indicada, debido a que, producido el
evento de la quema y la acumulación de humo sobre la carretera, no
actuó de inmediato, como correspondía, al menos enviando personal
para advertir de tal situación a los conductores que circulaban por la
carretera, y para la colocación de la señalética del caso, con la
anticipación suficiente como para prevenir a los conductores, como se
hace en la práctica con los avisos de obras en la ruta u otras situaciones
[…] En suma, no hay falta de servicio, ni menos puede atribuirse
responsabilidad subjetiva por culpa al personal policial, y por ende la
demanda, en lo tocante al Fisco de Chile, no puede prosperar y debe ser
desestimada”;
15) […] La empresa, como concesionaria, no solamente puede reclamar
el derecho a cobrar por transitar por ella, sino que está obligada a
proporcionar a los usuarios una conducción tranquila y sin riesgos, lo que
ciertamente no hizo, pues de otro modo, no se habría producido el
accidente que, a su turno ha generado este extenso y largo proceso.
Esto es, dicha demanda ha tenido una obligación contractual, en el
sentido de proporcionar a quienes pagan por transitar por la carretera
concesionada bajo su cuidado, cuanto una actuación negligente y
238
culpable, porque al producirse la acumulación de humo, no reaccionó
como debía, para evitar accidentes que es obvio que pueden producirse
por un hecho de tal naturaleza, siendo público y notorio que así ocurre.
Finalmente, está la norma del artículo 35 del DFL Nº164, a que ya se
hizo referencia que le asigna la responsabilidad por los daños ocurridos
en la carretera concesionada”;
“17) […] Al respecto, entonces, no cabría más que atenerse a dicho
reconocimiento, aun cuando se la trate de mitigar con la argumentación
relativa a la circunstancia de existir neblina producto del fenómeno
climático conocido como inversión térmica. Esto es, el propio apelante
entrega datos que ponen aun más de manifiesto su falta de cuidado y de
reacción, pues frente a tales adversas condiciones, ninguna acción tomó
para evitar hechos que conocidamente son producto de la niebla, en este
caso mezclada con el humo procedente de la quema que se había hecho
previamente. Es decir, todo conduce a la responsabilidad de la
concesionaria apelante, sea en el terreno contractual, sea en el terreno
de la responsabilidad subjetiva por culpa, debido a su omisión en
reaccionar con prontitud”;
“19) Que el mismo apelante afirma que la sentencia es errónea, por
cuanto determina una única causa basal, pero condena por tres hechos
distintos a tres demandados diferentes, solidariamente. Como es obvio,
239
no se puede aceptar una defensa semejante, puesto que su actuación es
totalmente independiente de la que corresponde o pueda corresponder a
otros demandados, sin perjuicio que ya se ha establecido en esta
sentencia que a Carabineros de Chile y por ende al Fisco, no le cabe
responsabilidad, por lo que el ente fiscal no está en situación de
indemnizar civilmente”;
“20) Ampliando lo dicho, cabe manifestar que no puede haber exposición
imprudente, cuando se transita por una carretera concesionada, que se
supone con altos estándares de calidad y de cuidados por parte de la
empresa a cargo de la concesión, y los afectados se encuentran de
manera intempestiva, imprevista e inesperada con una situación de
escasa visibilidad producto de la presencia de humo provocado a su vez
por una quema en un sitio cercano. Todo lo anterior tampoco puede
constituir caso fortuito respecto de la demandada apelante, porque la
concesión le impone precisamente la obligación de reaccionar frente a
eventos como el producido en la especie, en que se llevó a cabo una
quema, por lo que era de toda evidencia que ello podría provocar
disminución de la visibilidad por la acumulación de humo sobre la
carretera concesionada. Justamente para eso se han concesionado las
carreteras, esto es, para que las empresas a cargo de las mismas, que
cobran una tarifa por transitar por ellas, mantengan las vías en
240
condiciones de hacerlo con la mayor tranquilidad, e incluso, con la mayor
comodidad posible, y nunca en condiciones que puedan propiciar un
accidente tan grave como el que ha motivado esta causa”;
“21) Que, en resumen, la responsabilidad civil de la concesionaria ha
quedado ampliamente demostrada en autos, sus alegaciones no resisten
el menor análisis jurídico y es por ello que no cabe sino desestimar la
apelación que se termina de analizar, por lo que la sentencia impugnada
por esta vía debe ser confirmada, pero en los términos que se dirán en la
parte resolutiva”.
7.
Caratulado Barros Aldunate, Juan con Sociedad Concesionaria

Rutas del Pacífico.
Tribunal-Rol 28° Juzgado Civil de Santiago – C-8115-2004
Corte de Apelaciones de Santiago – 4240-2011
Juez - Juez de primera instancia: Jorge Mena Soto.

Ministros
Ministros: Lamberto Cisternas, Dobra Lusic, Juan
Cristóbal Mera.
241
Hechos Caída de árbol sobre la vía.
Temas Responsabilidad subjetiva. La obligación fundamental

de las empresas concesionarias es la de operar y
mantener la carretera en condiciones normales de
servicio, de modo de evitar así, accidentes. De haber
adoptado de manera eficaz y oportuna las medidas
necesarias para retirar el árbol que obstruía la pista, el
accidente no se habría producido.
Estado Sentencia de primera instancia confirmada.
procesal
“18) Que en este orden de ideas, es preciso tener en cuenta que
de acuerdo con lo expresado por la empresa demandada al contestar la
demanda, ésta se encuentra obligada a cumplir con las bases de
licitación de la concesión de la obra pública denominada Ruta 68, cuyo
punto 2.5.3.2 dispone que "La Sociedad Concesionaria será responsable
de establecer las medidas de control y seguridad en el tramo de la
concesión, sujeto a todas las disposiciones legales vigentes. La Sociedad
Concesionaria es la responsable de operar y mantener el camino en
condiciones normales de servicio, de modo de evitar accidentes y deberá
responder ante toda acción legal que los usuarios pudieran entablar en
su contra, debido a negligencias cometidas a este respecto"
242
“19) […] Que de la disposición precedentemente transcrita se desprende
inequívocamente que la obligación fundamental de la Concesionaria
demandada es "operar y mantener el camino en condiciones normales
de servicio, de modo de evitar accidentes […]"
“21) Que, en concepto del sentenciador, los hechos precedentemente
establecidos resultan determinantes para concluir que la empresa
demandada no cumplió oportuna y adecuadamente con su obligación de
mantener el camino en condiciones normales de servicio, por cuanto
dispuso del tiempo necesario y prudente - dos horas - para eliminar el
obstáculo que impedía el flujo normal del tránsito vehicular y sólo
reaccionó una vez producido el accidente, hecho que precisamente
estaba llamada a evitar, por lo que debe concluirse también que incurrió
en una conducta negligente o descuidada […]”;
“28) En la especie, el daño y los perjuicios cuyo resarcimiento se
demanda deriva del accidente sufrido por el actor el que se produjo como
consecuencia de no haber cumplido la Empresa Sociedad Concesionaria
Rutas del Pacífico S.A su obligación de mantener el camino en
condiciones normales de servicio, de modo de evitar accidentes, ya que
de haber adoptado oportuna y eficazmente las medidas necesarias para
retirar el árbol que obstruía la pista, el accidente no se habría producido”.
243
La Corte de Apelaciones de Santiago confirmó el fallo de primera
instancia.
8.
Caratulado Bravo Cisternas, Freddy y otros con Sociedad

Concesionaria Autopista del Aconcagua S.A.
Ministros Adalis Oyarzún, Margarita Herreros, Juan Araya,

abogados integrantes Maricruz Gómez de la Torre y
Domingo Hernández.
Rol 6370-2009
Hechos Cruce de vacuno en la carretera.
Temas Responsabilidad Contractual. El usuario y la

concesionaria se encuentran en una relación de carácter
contractual, vinculadas por un contrato de Derecho
Privado. Para que la carretera cumpla con las
exigencias de “normalidad del servicio” éstas deben
estar despejadas, libres de toda perturbación, y
cumpliendo con las normas de seguridad. Obligación de
seguridad que implica suprimir elementos de
244
peligrosidad para los usuarios, emana de la relación de
carácter privado entre concesionaria y usuario.
Estado Recurso de Casación en el Fondo rechazado.

Procesal
En juicio seguido ante la Corte Suprema, Primera Sala Civil, la
empresa demandada recurrió en Casación en el Fondo contra la
sentencia de la Corte de Apelaciones que confirmó el fallo de primer
grado que acogió la demanda de indemnización de perjuicios. El Tribunal
Supremo rechazó el recurso de nulidad, argumentando principalmente
que: “1) […] es en virtud del contrato de concesión que el Estado de
Chile transfiere al concesionario su derecho a percibir los peajes que por
mandato del primero recaude de los vehículos que crucen las plazas de
peaje que el Estado disponga en determinados puntos de las vías
públicas de conformidad a la ley, como un mecanismo utilizado para
pagar a la concesionaria por la inversión efectuada en la obra pública”;
“7) Que, independientemente de cuál sea la denominación de este
contrato, el incumplimiento de una obligación nacida de él por parte de
uno de los contratantes provoca daño. El autor de éste debe responder
por él, lo que significa que se halla sujeto a responsabilidad. Y, en
principio, la responsabilidad se traduce en la obligación de indemnizar o
245
reparar los perjuicios causados a la víctima.”; “9) […] cabe precisar que,
la vinculación de la concesionaria con el Estado es de Derecho Público,
regulada por la ley y el contrato de concesión, en el cual, se señalan por
la autoridad las condiciones en que debe prestarse el servicio
concesionado. En cambio, la relación existente entre concesionaria y el
usuario del servicio concesionado es de derecho privado, toda vez que
en este caso no concurre el carácter desinteresado que implica que los
servicios públicos estén sujetos a un régimen jurídico de Derecho Público
[…]”; “10) Que de esta relación, de derecho privado entre concesionario y
usuario, el primero se obliga, de conformidad al artículo 23 del Decreto
Supremo N° 900 del Ministerio de Obras Públicas, a conservar las obras,
sus accesos, señalización y servicios en condiciones normales de
utilización, suprimiendo las causas que originan molestias,
servicio obedezcan a razones de seguridad o de urgente reparación.”
246
9.
Partes Herraz Díaz, Nancy con Autopista del Sol.
Ministros Patricio Valdés, Pedro Pierry, Gabriela Pérez, Sonia

Araneda y Juan Fuentes.
Rol 2282-2010
Hechos Piedra arrojada por terceros.
Temas Función de inspección y vigilancia de la Administración.

Causal de exención de responsabilidad.
El estándar que se exige es el de “normalidad”, lo que

se extrae de las expresiones “condiciones normales de
utilización” y del vocablo “normalidad” señalado en el
artículo 23 de la Ley de Concesiones.
Estado Recurso de Casación en el Fondo rechazado.

procesal
En juicio seguido ante nuestra Corte Suprema, en causa Rol 2282-
10, se presentó Recurso de Casación en el Fondo, interpuesto en contra
de la sentencia que desestimó la demanda de indemnización de
perjuicios por responsabilidad extracontractual. Dicho Recurso fue
247
rechazado por el Tribunal Supremo, toda vez que la empresa
demandada demostró haber cumplido con su obligación de seguridad en
los términos y condiciones impuestos por la normativa legal y
reglamentaria. Así, se desprende que la demandada cumplió
satisfactoriamente con su deber de seguridad en el estándar exigido. Los
argumentos esgrimidos por nuestra Corte Suprema fueron principalmente
los siguientes: “2) Que resulta pertinente indicar que tanto la demandante
–en el escrito de demanda- como los sentenciadores, consideran que en
este caso deben aplicarse a la sociedad concesionaria las normas de
una responsabilidad de naturaleza extracontractual. Sobre la base de
esta premisa, han concluido que no se acreditaron los requisitos
necesarios para que se origine la obligación de indemnizar perjuicios a
favor de la demandante.”; “10) Que a la luz de los acontecimientos del
mismo proceso, especialmente de diversos informes del Ministerio de
Obras Públicas que se recibieron como respuesta a oficios solicitados
por las partes y que no fueron objetados, se desprende que la
demandada cumplió satisfactoriamente con su deber de seguridad en el
estándar exigido, pues consta que no tiene multas impuestas por los
inspectores fiscales del referido Ministerio desde el año 2000 […]”; “11)
Que, por otro lado, del análisis de los documentos señalados como
asimismo del contrato de concesión, bases de licitación y su marco
248
regulatorio no aparece que exista obligación para la demandada de
cercar la autopista en toda su extensión y altura de manera de impedir
todo evento dañoso.”; “14) […] la demandada no incurrió en ninguna
omisión culpable y que las lesiones de la demandante fueron causadas
directamente por la acción delictiva de tres menores que lanzaron a la vía
de circulación una pedrada. De dicha circunstancia fáctica se sigue
necesariamente que la demanda no podía prosperar porque no se
configura el elemento culpabilidad esencial para dar origen a la
responsabilidad extracontractual […]”.
10.
Caratulado Cartoni Viale Orlando con Sociedad Concesionaria

Rutas del Pacífico.
Ministros Sergio Muñoz, Héctor Carreño, Pedro Pierry, María

Eugenia Sandoval, abogado integrante, Arturo Prado.
Rol 5626-2011
Hechos Intromisión de jinete y caballo en la carretera.
249
Temas Responsabilidad subjetiva. De acuerdo a las Bases de
Licitación, la concesionaria tenía la obligación de
completar las defensas de mediana en toda la extensión
de la ruta por condiciones de seguridad, incluyendo su
reparación y reposición. Ello, para evitar giros y cruces
en lugares no habilitados. El haber cumplido con las
demás obligaciones (patrullaje diario) no obsta el haber
vulnerado la obligación antes señalada.
Estado Recurso de Casación en el Fondo. Sentencia de

procesal reemplazo.
“1) Que la responsabilidad de la Sociedad Concesionaria Rutas
del Pacífico S.A. ha quedado establecida con los elementos de prueba
establecidos en el fallo que se revisa […]”
“5) Que la circunstancia anterior hace que la sociedad concesionaria
demandada tenga responsabilidad en los hechos, en la medida que hizo
posible la realización de una maniobra mortal sin perjuicio de aquella que
pudo corresponder al jinete fallecido o de las presunciones de
responsabilidad que pudieren afectarle. Por ello las alegaciones de la
demandada Rutas del Pacífico S.A., en el sentido de que carece de
responsabilidad en los hechos o que no tendría legitimación pasiva, debe
desecharse […]”
250
“7) Que de esta forma ha existido una conducta ilícita de la demandada
sociedad concesionaria Rutas del Pacífico, al dejar de cumplir con las
obligaciones impuestas en las Bases de la Licitación”
“9) […] Sin embargo, y como se ha dicho con antelación, el señor
Orlando Cartoni Viale se expuso imprudentemente al daño al conducir en
las condiciones ya descritas bajo la influencia del alcohol, y por ello la
indemnización por el daño que reclama está sujeta a reducción […]”.
11.
Caratulado Avilés Sepúlveda, María Eliana contra Fisco de Chile y

otro.
Tribunal Corte de Apelaciones de Valparaíso
Ministros Luis Alvarado, fiscal judicial Juana Latham, abogado

integrante Juan Carlos Cárcamo.
Rol 77-2010
Temas Responsabilidad objetiva. La sociedad concesionaria no

ha observado el cuidado debido al que está obligada de
acuerdo al artículo 23 de la Ley de Concesiones. Dicho
artículo no exige una normalidad común o mera
251
normalidad, sino que “absoluta normalidad”.
Estado Recurso de Apelación. Sentencia de primera instancia

procesal revocada.
“4) El ejercicio de interpretación del Derecho permite concluir que
la demandada Sociedad Concesionaria Rutas del Pacífico S.A. no ha
observado en la especie el cuidado debido al que se encuentra obligada
respecto de un deber que le es básico, según emana de la legislación
general aplicable a la materia […] la que obliga al concesionario a facilitar
el servicio en condiciones de absoluta normalidad, suprimiendo las
causas que originen molestias, incomodidades, inconvenientes o
peligrosidad a los usuarios de las obras.”
“5) Cabe tener presente que este deber legal para la Concesionaria
demandada destacado en el motivo que antecede, ha sido incumplido
por ésta, más aún, en los estrictos términos que lo ordena la ley, la cual,
como se observa, no se ha limitado a exigir una normalidad común o
mera normalidad, sino que, “absoluta normalidad”
“6) En efecto, en tal entendido, y señalando la propia demandada antes
referida, en el referido libelo, que los cierres perimetrales como cercos se
encontraban en perfectas condiciones, no asume el deber de cuidado o
diligencia debida consistente en mantener expeditas las pitas de
252
circulación en los términos que ha convenido, como ha ocurrido en la
especie, con la presencia de animales (varios o más de uno y no más de
tres) en la pista vehicular, más aún, si como reconoce, existe un espacio
por el cual expresamente estos animales pueden ingresar, el que
mantiene al momento del accidente, consecuencialmente carente de
vigilancia, es decir, de normalidad, más aún, de absoluta normalidad, lo
que acredita la concurrencia de su culpa”
“11) Que, en lo que al Fisco de Chile como demandado en estos autos
resulta pertinente, se estará a lo estipulado en el Decreto N° 900 […]
según el cual el concesionario ha de responder de los daños, de
cualquier naturaleza, que con motivo de la explotación de la obra, se
ocasionaren a terceros […]”
12.
Caratulado Borjes María con Sociedad Autopista del Sol S.A.
Ministros Juan Manuel Muñoz, Amanda Valdovinos, abogado

integrante Jorge Lagos.
Rol 9275-2006
253
Hechos Cruce de caballo en carretera.
Temas Acción de terceros.

Procesal revocada.
“7) Que la sentencia en análisis, en su motivo refleja claramente la
nula prueba rendida en los autos pues se limita a sostener que “con la
instrumental y testimonial rendida, la actora acreditó los daños al mueble
de su propiedad”, sin cumplir, evidentemente con la exigencia
precedentemente anotada concernientes a su magnitud, elementos
probatorios pormenorizados y descripción de los daños, posibilitando, en
su caso, la determinación precisa de su cuantía en un juicio posterior.”
“8) Que en el mismo fundamento del fallo, se desecha la indemnización
por las lesiones que habría sufrido la actora a raíz del accidente,
sosteniendo que los documentos aparejados al proceso provienen de
terceros que no han declarado en el juicio, conforme lo previene el
artículo 346 N° 1 del Código de Enjuiciamiento […]”
“9) Que así las cosas, cabe agregar que la demandante no acreditó la
titularidad del dominio del automóvil y ello hace, conjuntamente con lo
expresado anteriormente, que la indemnización por el daño emergente o
254
material no tenga cabida por improcedente, criterio que es extensible al
daño moral pues éste tendría origen sólo en los daños que se habrían
ocasionado al automóvil. Por lo demás, la demanda indemnizatoria se
refiere únicamente a los daños materiales y a las lesiones sufridas, sin
hacer ninguna referencia al daño moral, todo lo cual permite concluir por
el rechazo de la acción impetrada.”
13.
Caratulados Fernández Fornés, Francisco con Sociedad

Concesionaria de Carreteras Talca-Chillán.
Tribunal-Rol 8° Juzgado Civil de Santiago - C-5574-2001
Corte de Apelaciones de Santiago - 1677-2003
Juez - Juez: Pilar Aguayo.

Ministros
Ministros: Jorge Dahm, Juan Cristóbal Mera, abogado
integrante Ángel Cruchaga.
Hechos Cruce de dos caballos en carretera.
Temas Responsabilidad subjetiva. Deber de seguridad. El Fisco

señaló haber enviado a la sociedad concesionaria 36
oficios con observaciones respecto al incumplimiento de
obligaciones relativas al estado de los cercos y a la
255
señalética. La demanda de indemnización de perjuicios
sólo podrá prosperar respecto de la parte demandada
que ha incumplido sus obligaciones, en este caso, la
sociedad concesionaria.

procesal confirmada.
Al respecto, el tribunal de primera instancia acogió la demanda sólo
en relación a la sociedad concesionaria, en base, principalmente, a los
siguientes argumentos: “13) Que todo este conjunto de normas permiten
concluir que es obligación de la concesionaria, en este caso, de la
demandada, mantener la ruta concesionada en explotación libre de
animales sueltos en la vía que impidan el tránsito vehicular o puedan
colisionar con los vehículos. Esta obligación legal y contractual, que
justifica el pago por el uso de las vías concesionadas que deben efectuar
los usuarios, no aparece cumplida por la demandada, quien debió
mantener un sistema de vigilancia y patrullaje permanente y de
mantención de cercos de modo de evitar un accidente como el que se
relata en la demanda […]”; “21) Que la documental y testifical del Fisco
permiten al tribunal estimar que el servicio de fiscalización que debió
prestar fue realizado, y si bien no hay antecedentes de que se haya
aplicado sanciones, el incumplimiento de las observaciones formuladas a

256
raíz de esta fiscalización sólo puede ser imputado a quien ha incumplido
sus obligaciones, en este caso, a la sociedad concesionaria de la obra.”;
“23) Que, por consiguiente, la demanda de indemnización de perjuicios
deducida en autos sólo podrá prosperar respecto de la demandada que
ha incumplido sus obligaciones, en este caso, a la sociedad
concesionaria demandada.”
Posteriormente, la Sociedad Concesionaria presentó Recurso de
Apelación. Al respecto, la Corte de Apelaciones de Santiago, Rol 1677-
2003, confirmó el fallo de primera instancia.
14.
Caratulado Concha Soffia con Sociedad Concesionaria Rutas del

Pacífico S.A.
Ministros Carlos Gajardo, Emilio Elgueta, abogado integrante

Enrique Pérez.
Rol 11965-2004
257
Hechos Cruce de caballo en la carretera.
Temas Responsabilidad estricta. Es obligación de la

concesionaria instalar no sólo barreras que impidan el
acceso de animales a la carretera, sino que además
debe realizar todas aquellas obras necesarias para
otorgar seguridad a los usuarios. Se rechaza la
interpretación que indica que la producción del daño
causado se debió a la intervención de terceros
(propietario del animal) pues es quien explota la
concesión quien tiene la obligación de mantener el
camino concesionado en términos tales de impedir el
ingreso de animales en la carretera.

procesal revocada.
Al respecto, la parte demandante presentó Recurso de Apelación
en contra del fallo de primera instancia. A su vez, la Corte de
Apelaciones de Santiago, causa Rol 11.965-2004, revocó dicha
sentencia, fundamentando básicamente lo siguiente: “2) Que la
responsabilidad objetiva de la sociedad demandada puede deducirse del
Decreto 900 que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado del
D.F.L MOP N° 164, ley de concesiones de obras públicas, las bases de
licitación y adjudicación del proyecto Ruta 68, de donde resulta que es
258
obligación de la concesionaria instalar no solamente barreras que
impidan el acceso a la vía de animales que puedan entorpecer la libre
circulación vehicular de los usuarios, sino que además realizar todas
aquellas obras necesarias para el cumplimiento oportuno de las
obligaciones de otorgar seguridad a dichos usuarios que se sirvan de tal
concesión.”; “3) Que no es aceptable concebir que una empresa que se
adjudica la concesión de una ruta de tanto movimiento como es esta que
une Santiago con Valparaíso, no adopte, por mandato contractual y por
razones básicas de seguridad; todas aquellas medidas que impidan u
obstaculicen la libre circulación vehicular, evitando así que a sus usuarios
se les produzcan daños con motivo del uso de tal vía concesionada […]”;
“4) Que deberá desecharse la interpretación que indique que la
producción del daño causado se debió a la intervención de terceros, en la
especie del propietario del animal, toda vez que es quien explota la
concesión quien tiene la obligación de mantener el camino concesionado
en términos tales de impedir que ingresen animales a la vía, animales
que es perfectamente predecible que puedan producir daños a quienes
transitan normalmente por esa vía. Así, es de responsabilidad del
concesionario el realizar todas las obras, adoptar todas las prevenciones
y tomar todos los resguardos que las especiales características del
camino o autopista y su entorno requieran para el normal cumplimiento
259
de la obligación, cual es permitir que los usuarios circulen por tal vía con
total seguridad […]”.
15.
Caratulados Ramírez M., Juan con Ruta de los Ríos Sociedad

Concesionaria S.A.
Ministros Mario Julio Kompatzki, Darío Carretta, Ruby Alvear.
Rol Rol 2911-2011
Hechos Choque contra barrera de contención.
Temas Responsabilidad contractual. No existe motivo para

alegar la Responsabilidad Contractual de la parte
demandada pues no se cumplen los requisitos exigido
para ello: la existencia de un contrato y obligación entre
las partes; daño provocado por una de las partes
respecto de la otra por su acción u omisión; daño
provocado por el incumplimiento del contrato. Tanto en
la doctrina como en la jurisprudencia nacional, existe la
opinión mayoritaria en torno a que la normativa que rige
en estas materias es de carácter extracontractual pues
260
no existe una relación jurídica previa entre el usuario y
la sociedad concesionaria.

procesal revocada.
3) Que si bien la sentencia impugnada define, en primer término,
que el régimen legal bajo al cual debió impetrarse la indemnización de
perjuicios por la que se ha accionado es el de la responsabilidad civil
extracontractual o aquiliana, de todas formas los jueces de segundo
grado se abocaron a examinar los antecedentes que obran en autos, a
objeto de poner en claro si concurren en éstos los presupuestos que, aun
cuando en un plano figurado o meramente hipotético, habrían hecho
posible declarar el resarcimiento impetrado por los actores […] Como se
ve, la Corte de Apelaciones se limita a establecer la ausencia de
antecedentes que denoten el incumplimiento de la demandada, empero
sin considerar que, tratándose de una acción indemnizatoria en el ámbito
contractual, la culpa de la demandada se presume, circunstancia ésta
que hacía menester que la litigante en mención acreditase los hechos
puntuales que permitían conceptuar la regularidad de las condiciones en
que se encontraba la señalización existente en el lugar de los hechos y
261
las características de la barrera caminera con la que se estrelló el
vehículo guiado por el demandante […]”
“4) Que, según lo anterior, la reseña efectuada en el motivo segundo
acerca de los basamentos de la sentencia recurrida de casación, donde
se vierten los razonamientos básicos que llevaron al rechazo de la
demanda, deja al descubierto una severa deficiencia en el análisis de los
medios probatorios incorporados al proceso […]la deficiencia en el fallo
del tribunal de apelación estriba en que se consigna la mera declaración
de haber cumplido la demandada con las especificaciones del Ministerio
de Obras Públicas en la materia concerniente a las barreras camineras”
“5) Que las circunstancias referidas en los párrafos precedentes, unida al
hecho que las cavilaciones efectuadas por la Corte sobre el particular
referían a los presupuestos del estatuto de la responsabilidad contractual
– el que, pese a entender inapropiado en la especie, igualmente se
dedicó a analizar – y que en este ámbito la culpa del ente demandado,
en cuanto deudor, se presume, lleva a la inequívoca conclusión de que
este último no acreditó los hechos de la señalización y los aspectos
fácticos puntuales por los cuales cumpliría con los estándares de
seguridad de rigor, teniendo sobre sí el peso procesal de haberlo
demostrado […]”
262
“7) […] en las condiciones descritas en los motivos segundo y tercero, el
fallo recurrido aparece desprovisto de las consideraciones de hecho que
resultaban necesarias para proporcionarle una adecuada
fundamentación, afectándole, por consiguiente, el vicio de nulidad formal
a que alude el artículo 768 número 5, en relación con el artículo 170
número 4, ambos del Código de Procedimiento Civil”
“8) Que, dada la trascendencia de la anomalía que se viene de destacar,
procede dar aplicación en el presente caso a lo dispuesto en el artículo
775 del citado Código, según el cual, pueden los tribunales, conociendo
por vía de apelación, consulta o casación - cuyo es el caso en esta
oportunidad - o en alguna incidencia, invalidar de oficio las sentencias
cuando los antecedentes del recurso manifiestan que ellas adolecen de
vicios que dan lugar a la casación en la forma […]”.
A su vez, la sentencia de reemplazo dictada por nuestra Corte
Suprema, confirmó, en lo apelado, la sentencia dictada en primera
instancia, condenando a la Sociedad Concesionaria Ruta de Los Ríos
S.A., principalmente en base a lo siguiente: “5) Que es así como la
empresa concesionaria se encuentra relacionada jurídicamente con la
autoridad estatal – unión de Derecho Público, regulada por la ley y el
contrato de concesión -, al tiempo que su vinculación también se produce
con cada uno de los usuarios del camino que tiene concedido en
263
explotación, de suerte tal que el régimen al que adscribe una concesión
de obra pública concierne a distintas relaciones jurídicas, unas de
carácter público y otras de índole privada, según sea con quien conviene
el concesionario. Al respecto, se ha dicho que la concesión supone un
acuerdo previo entre la Administración y el concesionario, que se obtiene
a través del mecanismo contractual. El acto administrativo de concesión
viene a ser la prestación a que una de las partes contratantes – la
Administración – se obliga; siendo objeto de este contrato un servicio
público, el contrato es de carácter administrativo. La concesión implica
una escisión entre titularidad del servicio – que corresponde al Estado – y
su explotación, de la que se hace cargo el concesionario, el cual obtiene
como retribución de su actividad el producto de las tarifas o precios
pagados por los usuarios […] Ese precio o peaje no se encamina sólo a
financiar un servicio público que se presta sin un interés ulterior de quien
lo provee, sino que, por el contrario, la sociedad concesionaria – no el
Estado -, actúa movida, como le es connatural, por el afán de obtener
una legítima ganancia”; “6) Que, consignado ya que la relación entre
concesionaria y usuario es de derecho privado, corresponde clasificar el
contrato existente entre ambos y, según los lineamientos precisados en
los motivos previos, cabe entender que se trata de uno bilateral,
consensual, oneroso y conmutativo, regido por el derecho privado,
264
aunque con variaciones en cuanto al estatuto específico aplicable […]”;
“7) como es sabido, la responsabilidad civil condice con la obligación en
que se coloca una persona de reparar adecuadamente todo daño o
perjuicio causado, derivada del injusto que se produce con la vulneración
de un deber de conducta, afectando el interés de una determinada
persona. Por lo tanto, independiente de cuál sea la denominación que se
asigne al contrato habido entre empresa concesionaria de una ruta y el
usuario del mismo, lo importante es que el desacato por una parte a una
obligación comprometida en ese vínculo y que provoque daño al otro
contratante, hace que el primero debe responder por ello y, como es lo
ordinario, la responsabilidad se traduce en la obligación de resarcir los
perjuicios causados al afectado […]”; “9) Que encontrándose circunscrito
el asunto sub judice a los contornos de la acción de responsabilidad civil
contractual que encamina la pretensión de resarcimiento formulada por
los actores, dando aplicación a la regla prevista en el inciso primero del
artículo 1698 del Código Civil, corresponde a la demandante acreditar la
existencia de la fuente de la obligación, esto es, del contrato del que
emana la prestación que denuncia incumplida, mientras que el peso de la
prueba se traslada al demandado a efectos de demostrar que esa
obligación que se le imputa incumplida se fue observada o se encuentra
extinguida por alguno de los otros modos que prevé el artículo 1567 del
265
citado ordenamiento […]”; “11) […] en seguida, visto lo preceptuado en el
artículo 1547 del Código Civil - sin que venga constatado algún pacto
especial de las partes en materia de la culpa de la ahora demandada -y
asentado como se ha tenido que esta última tenía el deber de adoptar las
medidas de seguridad y control en el servicio que presta a los usuarios,
como también, la obligación de desplegar labores de conservación y
mantenimiento, entre otros elementos, de las barreras o defensas
camineras y la señalización requerida en la ruta, la conclusión ineludible
es que la exención de responsabilidad de esa litigante quedaba
supeditada a que hubiese demostrado que actuó con el debido cuidado o
diligencia en la ejecución de los referidos deberes contractuales, a objeto
de justificar que no estuvo en situación de evitar el incumplimiento que se
le atribuye […]”; “13) “Que, como se advierte, el desacato a los deberes
de la demandada que se acusa en la litis pasa por las condiciones en
que se encontraban las barreras camineras existentes en las
inmediaciones de la plaza de peaje y la señalización instalada en el lugar
que, según ya se anotó, forman parte de los aspectos que la sociedad
concesionaria debía cumplir, mantener y conservar, a objeto de
propender al mayor control y seguridad relativa en el uso de la vía […]
puesto que las deficiencias en la señalización constituyó el factor
determinante para la colisión protagonizada por los actores”; “15) Que en
266
nuestro ordenamiento todo daño causado a otro obliga a ser reparado
por su autor ya sea en especie o por equivalencia y es útil tener presente
que el resarcimiento o indemnización del daño en especie o en forma
específica consiste en la reintegración del derecho lesionado en su
particular contenido, es decir, en restablecer el estado de las cosas al
mismo que tenían antes de la producción del daño […]”; “21) Que, en
suma, la responsabilidad en el Derecho constituye un principio general y,
referido al Derecho Civil reclama que nadie puede dañar a otro sin
adquirir, correlativamente, el deber de brindarle reparación, salvo los
casos en que concurre una causal de justificación o exculpación […]”;
“22) Por consiguiente, en una hipótesis de responsabilidad contractual,
verificándose las exigencias legales, el responsable queda obligado a
indemnizar tanto el daño patrimonial, como el daño moral.”
16.
Caratulados Galdames Morales, Héctor con Camino de la Madera.
Tribunal Corte de Apelaciones de Concepción
Ministros Ministro redactor Diego Simpértigue Limare.
267
Rol 2761-2003
Hechos Desprendimiento de roca en cuesta.
Temas Responsabilidad objetiva artículo 35 de la Ley de

Concesiones.

“3°) Que, entonces, de acuerdo con el texto legal citado en el
motivo anterior (artículo 35 del D.S. 900 del año 1996)197, la falta de
servicio es una responsabilidad objetiva, pero aún así debe existir,
necesariamente, una relación de causalidad entre la explotación de la
obra y los daños causados a terceros para hacer procedente la
responsabilidad extracontractual. En la especie, no se encuentra probado
el derrumbe que señala el actor y menos que como consecuencia de él
se haya dañado el automóvil del demandante. Por tanto, no procede
hacer lugar a la demanda de fojas 1”.
197
El paréntesis es nuestro.
268
17.
Caratulados Fernández Gómez, Víctor con Sociedad Concesionaria

Rutas del Pacífico S.A.
Juez María Soledad Jorquera
Rol C-15481-2006
Hechos Caída de árbol sobre vehículo.
Temas Responsabilidad subjetiva, ello, pues siendo éste el

régimen de carácter general, es precisamente el que
debe aplicarse a la sociedad concesionaria. La Ley de
Concesiones, en su artículo 23 N° 1 señala que el
concesionario deberá conservar las obras, sus accesos,
señalización y servicios en condiciones normales de
utilización. En su N° 2 letra a) dispone que la
continuidad de la prestación del servicio le obligará,
especialmente, a facilitarlo en condiciones de absoluta
normalidad, suprimiendo las causas que originen
molestias, incomodidades, inconvenientes o
peligrosidad a los usuarios de las obras.
Estado Sentencia de primera instancia. Causa terminada por

procesal avenimiento.
269
“28°) Que el actor sostiene que la demandada tiene una
responsabilidad objetiva de acuerdo al artículo 35 del Decreto Supremo
N° 900, que fijó el texto de la Ley de Concesiones de obras públicas,
debiendo responder de los daños de cualquier naturaleza que con motivo
de la ejecución o explotación de la obra se ocasionaren a terceros. Sobre
el particular, debe señalarse que los estatutos de responsabilidad estricta
son establecidos por el legislador. Por otra parte, el referido artículo 35
establece que: “El concesionario responderá de los daños, de cualquier
naturaleza, que con motivo de la ejecución de la obra o de la explotación
de la misma se ocasionaren a terceros, a menos que sean
exclusivamente imputables a medidas impuestas por el Ministerio de
Obras Públicas, después de haber sido adjudicado el contrato”. Por
consiguiente, de su lectura se aprecia que esta norma sólo tiene por
finalidad identificar como sujeto pasivo de la obligación de indemnización
de perjuicios a la empresa concesionaria en el caso de que se ocasionen
daños con motivo de la ejecución de la obra o de la explotación de la
misma, y a diferencia de lo sostenido por el actor y considerando que la
responsabilidad estricta es una situación excepcional, no aparece que se
excluya de la obligación indemnizatoria la exigencia de un juicio de
culpabilidad. Por consiguiente, siendo el régimen general el de
270
responsabilidad subjetiva, es precisamente aquel el aplicable a la
sociedad demandada”;
“29) Que, habiéndose demandado por la vía de la responsabilidad
extracontractual, ha de señalarse que son requisitos copulativos para su
procedencia, la capacidad del agente, una acción u omisión ilícita del
mismo, la culpa o dolo de su parte, el perjuicio o daño a la víctima, la
relación de causalidad entre la acción u omisión culpable o dolosa y el
daño producido, y la no concurrencia de una causal de exención de
responsabilidad”
“33) Que así, la demandada se encuentra en la obligación de que el
tránsito de los usuarios por la carretera se efectué sin peligros para ellos,
lo que implica por ejemplo, que en una autopista como la Ruta 68, los
árboles que se encuentran al borde no se caigan sobre los autos que en
ella circulan, teniendo en cuenta que el árbol materia de autos, al caer
ocupó las cuatro pistas de circulación. Por consiguiente, al no adoptar
todas las prevenciones y tomar todos los resguardos que las especiales
características del camino y su entorno requieren, para el normal
cumplimiento de su obligación, cual es permitir que los usuarios circulen
por tal vía con total seguridad, es posible determinar la concurrencia de
una actuar culpable del demandado, en especial si el jefe de operaciones
de aquella época al prestar declaración a fojas 384, señala que a la toma
271
de control se talaron por personal de la sociedad concesionaria los
árboles que presentaron riesgos, lo que evidencia la falta de cuidado de
la demandada en orden a comprobar periódicamente que los restantes
árboles aledaños a la ruta se encuentren en buenas condiciones. En
nuestro sistema jurídico la culpa se aprecia en abstracto, comparando la
actitud del agente con la que habría tenido en el caso que ocasiona daño
una persona prudente expuesta a la misma situación y, por consiguiente,
la sociedad demandada actuó de una manera completamente inidónea e
ineficiente”.
18.
Caratulados Gaule y otros con Sociedad Concesionaria Rutas del

Pacífico S.A.
Tribunal Corte de Apelaciones de San Miguel
Ministros José Ismael Contreras, Roberto Contreras, Lya Cabello.
Rol 676-2006
Temas Responsabilidad Ley del Tránsito. Existiendo una norma

específica que sanciona el eventual incumplimiento de
la empresa concesionaria, no sería procedente
272
entonces, hacer aplicable las normas de la Ley de
Tránsito.

procesal revocada.
“3) Que las normas que se estiman infringidas señalan el conjunto
de deberes de los concesionarios de las vías públicas para la
explotación, conservación y seguridad de dichas vías, haciendo de su
cargo el velar por la perfecta aplicación de las normas y reglamentos
sobre uso y conservación de las obras concesionadas”
“5) Que, así las cosas, aun cuando se estableciera que en la ruta se
produjo una situación irregular que motivó un accidente, no resultan
aplicables las sanciones infraccionales para la conducción o tránsito por
las vías urbanas o rurales establecidas en la Ley de Tránsito a la
Empresa Concesionaria Rutas del Pacífico S.A. por lo que la que el fallo
impone no resulta pertinente”
“7) Que en la especie y como se ha señalado, no se ha configurado en el
procedimiento la existencia de una conducta infraccional a la Ley de
Tránsito, por parte de la empresa concesionaria, por lo que la acción
intentada por la compañía aseguradora no podrá prosperar y será
rechazada;
273
“8) Que, en todo caso, la responsabilidad derivada del mal estado de las
vías públicas o de falta o inadecuada señalización que fueren la causa
basal de un accidente de tránsito, debe perseguirse en sede civil y
acorde a las normas del procedimiento sumario, por disponerlo así el
artículo 174 de la Ley de Tránsito, careciendo, en consecuencia de
competencia del Juzgado de Policía Local para conocer del asunto”.
19.
Caratulados Lazo Barra con Fisco y Autopista del Maipo.
Ministros Héctor Carreño, Pedro Pierry, Haroldo Brito, Sonia

Araneda, María Eugenia Sandoval.
Rol 6562-2009
Hechos Deficiencia en la carretera.
Temas Responsabilidad de la concesionaria es de carácter

subjetiva, por lo que constituye un error jurídico fundar
una responsabilidad estricta sin una base legal. Alcance
artículo 35 de la Ley de Concesiones. La
responsabilidad objetiva o estricta es de carácter
excepcional en nuestra legislación, por lo que requiere
274
una norma expresa que la haga aplicable.
Estado Recurso de Casación en el fondo rechazado.

procesal
“5) […] Por el contrario, según se desprende del análisis efectuado
por el juez de la causa, la responsabilidad que recaería en este caso
sería de naturaleza subjetiva aunque sin decirlo expresamente- desde
que analiza pormenorizadamente la culpa de la víctima y el defecto
existente en la carretera que según la demanda del actor habría
ocasionado el accidente”; “6) El concesionario responderá de los daños,
de cualquier naturaleza, que con motivo de la ejecución de la obra o de la
explotación de la misma se ocasionaren a terceros, a menos que sean
Obras Públicas, después de haber sido adjudicado el contrato”;
“8) Que lo indicado obliga a traer a colación lo que básicamente se ha
acuñado en doctrina acerca de la noción de responsabilidad objetiva y
que ha sido expuesto en anterior fallo sobre la materia (Rol 6919-2008),
el cual señaló: Es así que se ha expresado que este tipo de
responsabilidad se refiere a aquella cuyo único antecedente es la
causalidad, de modo que el demandado se halla en la obligación de
indemnizar los perjuicios que se acrediten como atribuibles al hecho
275
causal. Se ha expuesto además que lo que se busca mediante este
régimen es mejorar la situación de las víctimas, dispensándolas de
probar la existencia de una culpa en el origen del daño. Se agregó que
existe también consenso en doctrina que la responsabilidad objetiva o
estricta en nuestro derecho de daños es de carácter excepcional, esto
es, sólo opera cuando el legislador interviene expresamente y ello es así
por cuanto su aplicación implica otorgar un tratamiento particular por
sobre el régimen común y general. Añadió la aludida sentencia: si bien se
ha vinculado tradicionalmente el sistema de responsabilidad objetiva con
las actividades riesgosas, no necesariamente responden a este criterio,
sin que pueda advertirse una actividad identificable en conjunto como
ámbito de aplicación para este régimen de responsabilidad, de manera
que su análisis es necesariamente casuístico, esto es, se aplica a las
hipótesis restringidas que la ley ha previsto. Cabe enfatizar
esencialmente lo que a continuación se señala: no puede ser base de la
tesis que pretende objetivar esta responsabilidad lo preceptuado en el
artículo 35 del D.F.L. 164. Ciertamente esta regla sólo tiene por finalidad
identificar como sujeto pasivo de la obligación de indemnización de
perjuicios a la empresa concesionaria en el caso de que se ocasionen
daños con motivo de la ejecución de la obra o de la explotación de la
misma. Lo razonado se desprende claramente de la atenta lectura del
276
precepto, en el que no aparece que se excluya de la obligación
indemnizatoria la exigencia de un juicio de culpabilidad. Concluye el fallo:
Por ello, sólo cabe concluir que la naturaleza de la responsabilidad que
asiste a la sociedad demandada es de índole subjetiva y en esta
perspectiva constituye un error jurídico fundar una responsabilidad
estricta sin base en precepto legal”
“10) Que considerado lo que se ha manifestado, es posible concluir que
el fallo recurrido no infringió las disposiciones objeto del recurso y, en
consecuencia, el recurso de casación en el fondo no podrá prosperar.”
20.
Caratulados Ortega Bustamante, Ángel Miguel con Sociedad

Concesionaria Autopista Central S.A.
Tribunal Corte de Apelaciones de San Miguel
Ministros Lya Cabello, María Teresa Letelier, abogado integrante

Manuel Hazbun.
Rol 272-2010
Hechos Cruce de perro en la carretera.
Temas Responsabilidad subjetiva. Deber de seguridad. El

concesionario debe mantener la carretera en
277
condiciones normales para su funcionamiento,
entendiéndose por ello, libre de todo obstáculo o
alteración que impida el desplazamiento seguro de los
vehículos. Evidentemente no cumplirá con ello si el
tránsito se ve dificultado por la presencia de un animal.

“4) Que conforme a los antecedentes que brinda el proceso
acreditado se encuentra que el accidente se produce en los momentos
que un perro se cruza frente al vehículo que conducía el actor, lo que
provoca que al tratar de esquivarlo estrella su vehículo contra la barrera
de contención;
“5) Que establecido lo anterior, queda por dilucidar si frente a tal
circunstancia existiría responsabilidad de la sociedad demandada, y de
ser ello así, cual sería el tipo a la que estaría sujeta, es decir, la
obligación indemnizatoria surgiría del contrato de prestación de servicios
que se celebra con la concesionaria y que se traduce en el cobro por el
tránsito, o de un ilícito extracontractual, teniendo como base que ambas
son fuente de responsabilidad civil, y su diferencia solo estriba que en el
contrato existe una obligación principal, cuyo incumplimiento da origen
278
una obligación indemnizatoria derivada, en cambio en la responsabilidad
por el ilícito o extracontractual, la relación obligatoria entre las partes
recién nace del hecho que causa el daño y da origen a la
responsabilidad”;
“8) Que de las disposiciones legales antes transcritas se advierte con
claridad que el concesionario debe mantener la vía en condiciones
normales de funcionamiento, entendiéndose por ello libre de cualquier
obstáculo o alteración que impida el desplazamiento seguro de los
vehículos, y evidentemente desatenderá esta obligación si el tránsito se
ve impedido o dificultado en este caso, por la presencia de un animal,
atendiendo que el legislador ha dispuesto una responsabilidad directa, al
indicar que el concesionario es responsable de los daños ocurridos por
cualquier causa, a menos que se trate de medidas impuestas por la
autoridad pública, situación esta última que no se ha demostrado en
autos”;
“9) Que, en consecuencia, la responsabilidad del concesionario queda
establecida si en el otorgamiento del servicio por el cual el usuario paga
un peaje, no se permite el tránsito en condiciones seguras, y ello
evidentemente en la especie ha ocurrido así, por cuanto es un hecho de
la causa que el accidente se produce por la presencia de un animal en la
autopista de alta velocidad”;
279
“10) Que por lo antes razonado, es de suyo evidente que nos
encontramos en presencia de una responsabilidad de carácter
contractual que nace de la prestación del servicio y por el incumplimiento
que ha precedido de parte del concesionario, existiendo además una
relación de causa a efecto entre la conducta desplegada y el daño
producido”.
21.
Caratulado Vidal Ponce Marlene Angélica con Sociedad

Concesionaria Rutas del Pacífico S.A.
Tribunal Corte de Apelaciones de Valparaíso
Ministros Abogado integrante Waldo del Villar Brito, ministro Luis

Alvarado.
Rol 306-2010
Tema Responsabilidad subjetiva. Pese a que la empresa

concesionaria tomó conocimiento de la existencia de
caballos en la carretera, no adoptó, en forma oportuna
las medidas destinadas a eliminar dicho riesgo,
incurriendo así en una conducta culposa. Dicho criterio
280
es compartido por los jueces de primera y de segunda
instancia.

procesal confirmada. Causa terminada por avenimiento.
“1) Que el artículo 23 de la Ley de Concesiones, como se señala
en el fallo de primer grado, exige que el concesionario conserve las
obras, sus accesos, señalización y servicios en condiciones normales de
utilización y le obliga, además, en su numeral segundo, a suprimir las
causas que originaren molestias, incomodidades, inconvenientes o
peligrosidad, para los usuarios de las obras, y a prestar el servicio en
forma ininterrumpida, exigencias que se repiten en el artículo 62, del
Reglamento de la Ley de Concesiones, Decreto Supremo Nº56, de 1997,
del Ministerio de Obras Públicas, exigencia que, también debía ser
cumplida por la demandada Sociedad Concesionaria Rutas del Pacífico.”
“2) Que tal requerimiento aparece, en la especie, incumplido por dicha
demandada, al no haberse colocado, oportunamente personal,
mecanismos o artefactos de precaución útiles, para impedir el acceso de
animales, al camino, aún por las vías normales de ingreso al mismo,
exigencia que, sin embargo, se cumple en algunos accesos que también
son útiles para el cobro de los peajes, como es de público dominio.”
281
“3) Que la abundante prueba allegada al proceso y ponderada por la juez
de primer grado, en los razonamientos vigésimo tercero a trigésimo
sexto, ha sido objeto de un estudio acabado por parte de la
sentenciadora, para concluir, en el motivo trigésimo séptimo, que pese a
que la concesionaria tomó conocimiento de la existencia de caballos, que
obstruían el libre tránsito de vehículos, no demostró, que en base a dicho
conocimiento, haya adoptado, en forma oportuna, las medidas tendientes
a eliminar este riesgo, incurriendo en una conducta culposa, con su
actuar negligente, criterio que es compartido por los sentenciadores de
esta instancia.”
22.
Caratulado Moya Acevedo, Ángel Gabriel
Ministros Cornelio Villarroel, fiscal judicial María Loreto Gutiérrez,

abogado integrante Enrique Pérez.
Rol 9196-2006
282
Hechos Existencia de un objeto contundente (fierro) en mitad de
la carretera.
Temas El hecho de que el automóvil conducido por el

demandante haya impactado un fierro de
aproximadamente cuatro metros de largo que se
encontraba en medio del camino, constituye una
situación excepcional, ya que no es normal ni común
que este tipo de artefactos o piezas de gran dimensión
aparezcan en medio de una carretera. Esto implica que
este hecho haya sido imposible de resistir por la
sociedad concesionaria. En dicho caso, se configuraría
un requisito del caso fortuito o fuerza mayor, esto es, la
irresistibilidad del hecho. Por otro lado, respecto de la
previsibilidad, habrá que considerar que es normal y
común que ingresen a dichas carreteras camiones con
carga. El hecho de que la carga esté correctamente
amarrada o cubierta con lonas, si bien es cierto es
responsabilidad del transportista, no es menos correcto
que la empresa concesionaria debe velar porque al
momento del ingreso de este tipo de vehículo al área
concesionada, circulen en condiciones de evitar daño a
terceros. Así, un accidente de esta naturaleza, es
perfectamente previsible. Al no darse el requisito de la
previsibilidad, el caso fortuito debe desestimarse.

procesal revocada parcialmente.
283
“2) Que, para la correcta apreciación de la fuerza mayor o caso
fortuito, en la especie es menester analizar si se presenta en estos
hechos el segundo requisito de esta institución, cual es la
imprevisibilidad. Al efecto habrá de tenerse en consideración que es
normal y de común ocurrencia que ingresen a estas vías camiones con
carga. La situación en cuanto a si la carga está bien estibada,
correctamente amarrada o cubierta con lonas en caso de tratarse de
camiones abiertos, si bien es cierto es responsabilidad del transportista;
no es menos cierto que la sociedad concesionaria de la autopista debe
velar porque al momento del ingreso de estos vehículos al área
concesionada, tales vehículos deban circular en condiciones de evitar
daños a terceros. Y, debe tenerse en cuenta al efecto, la experiencia, la
cual demuestra que habitualmente las empresas transportistas cuyos
camiones circulan a lo largo de nuestro país, no adoptan el debido
cuidado con la carga que transportan; todo lo cual hace que un accidente
de esta naturaleza sea plenamente previsible, es decir que con mediana
inteligencia y cuidado es perfectamente posible preveer que ingresarán a
la autopista camiones con su carga mal estibada, sin haber adoptado
las precauciones necesarias. Y es ese conocimiento, hecho público y
notorio que no corresponde al deber ser sino que a la realidad fáctica, lo
que permite sostener que la sociedad concesionaria debe adoptar
284
medidas preventivas pertinentes, o sea, vigilancia adecuada al momento
de ingresar a la autopista camiones con carga que no vaya bien instalada
en tales vehículos. Es por ello que el hecho de que caiga de un camión
un artefacto como el del caso en análisis, no es un hecho imprevisible;
por lo que al no darse el requisito de imprevisibilidad del caso fortuito,
esta argumentación deberá ser desestimada.”
“3) Que, tratándose en la especie de un caso de responsabilidad
contractual, y dado que el contrato que une a las partes es bilateral,
oneroso y conmutativo, acorde lo señalado en los artículos 1.439, 1.440 y
1.441 del Código Civil, el deudor responde de culpa leve, entendida ésta
como aquella falta de diligencia y cuidado que los hombres emplean
ordinariamente en sus negocios propios, como lo indica el artículo 45 del
Código Civil, por lo que según lo indicado en el artículo 1.547 del mismo
Código, sólo cabe como eximente de responsabilidad el caso fortuito,
cuya prueba según este mismo artículo, corresponde al que lo alega, y al
no probarse en la especie los dos requisitos de este instituto jurídico
eximente de responsabilidad, tal exención deberá ser desestimada.
Además, es obligación de la concesionaria otorgar seguridad a todos los
usuarios que se sirvan del servicio ofrecido, para así evitar que a estos
se les produzcan daños con motivo del uso de tal vía concesionada.”
285
23.
Caratulado González Vergara Jorge con Ruta 5 Tramo Talca Chillán

S.A.
Ministros Héctor Rocha, Adelita Ravanales, abogado integrante

Francisco Tapia.
Rol 3311-2009
Hechos Cruce de dos caballos en carretera, sin montura ni

jinete.
Temas Responsabilidad subjetiva. Deber de seguridad. No se

acepta que corresponde a la sociedad concesionaria
una responsabilidad de carácter objetiva, derivada de
las bases de licitación y del contrato de concesión
celebrado entre dicha empresa y el Fisco de Chile.

3) Que tratándose del resarcimiento de daños derivados de
accidentes ocurridos en carreteras o rutas concesionadas conforme a la
aludida doctrina de casación [responsabilidad estricta], la naturaleza de
la responsabilidad que asiste a la sociedad demandada es de índole
subjetiva, siendo determinante también la ausencia de un vínculo jurídico
286
previo entre la víctima directa y dicha sociedad, de modo que ésta es de
orden extracontractual, descartándose que se pueda fundar una
responsabilidad estricta sin base en precepto legal.
Para llegar a esa conclusión, ha sostenido dicho tribunal que no
resulta posible sostener el régimen de responsabilidad aplicable en las
expresiones que se utilizaron en las bases de licitación y en el contrato
de concesión ni en lo preceptuado en el artículo 35 del D. F. L. 164, en
cuanto dispone que el concesionario responderá de los daños, de
cualquier naturaleza, que con motivo de la ejecución de la obra o de la
explotación de la misma se ocasionaren a terceros, a menos que sean
Obras Públicas, después de haber sido adjudicado el contrato, toda vez
que esta regla sólo tiene por finalidad identificar como sujeto pasivo de la
obligación de indemnización de perjuicios a la empresa concesionaria, en
el caso de que se ocasionen daños con motivo de la ejecución de la obra
o de la explotación de la misma. Agrega el tribunal de casación que lo
razonado se desprende claramente de la atenta lectura del precepto, en
el que no aparece que se excluya de la obligación indemnizatoria la
exigencia de un juicio de culpabilidad.”
“4) Que en la especie, ha quedado en evidencia la responsabilidad
que le cabe a la sociedad demandada al no existir constancia en autos
287
de la debida vigilancia y medidas de seguridad adoptadas por ella; y que
no guarda relevancia la circunstancia en la que se produce la invasión de
los caballares, teniéndose presente que es propio de la obligación de la
concesionaria no solamente instalar barreras, sino que realizar todas las
obras necesarias para el cumplimiento oportuno de otorgar seguridad a
los usuarios que se sirvan de la concesión y que es su responsabilidad,
realizar todas las obras, adoptar todas las prevenciones y tomar todos los
resguardos que las especiales características del camino o autopista y su
entorno requieran, para el normal cumplimiento de su obligación, cual es
permitir que los usuarios circulen por tal vía con total seguridad, de modo
que se está frente a un presupuesto de la responsabilidad
extracontractual fundada en las normas del derecho común, esto es, de
la ocurrencia de un hecho ilícito consistente en el incumplimiento de
deberes de cuidado, particularmente del deber de seguridad que le era
exigible a la demandada y que no es sino afirmar que existiría culpa en la
responsabilidad. […]”
“5) Que en esa línea argumental, este Tribunal sigue la doctrina
del tribunal de casación en cuanto efectivamente pesa sobre la sociedad
concesionaria para con el usuario de una ruta concesionada la obligación
de adoptar las medidas de seguridad necesarias para evitar la ocurrencia
de accidentes en aquélla, la que en el caso que se analiza fue
288
incumplida. En efecto, existía un deber de implementar barreras
laterales, resguardo que era necesario en razón de lo que se puntualiza
por los jueces, esto es, considerando las especiales características del
camino o autopista y su entorno.”
“6) Que en el evento en que existan otros agentes causales del
daño -como el propietario del animal embestido por el camión o el ciclista
que tiraba de los caballos- ello no es óbice para determinar que la
sociedad concesionaria también es obligada a la indemnización, por
existir una concurrencia de causas o, en otras palabras, pluralidad de
responsables.”
Resulta entonces inequívoca que en la sociedad demandada
recae el deber de seguridad en la explotación y conservación de las rutas
concesionadas, traducido en la especie en la implementación de barreras
laterales consideradas las particulares características del tramo en que
ocurrió el accidente y su entorno, obligación que nace del artículo 23 del
D. F. L. 160, en correspondencia con las pautas normativas y técnicas
entregadas en el Manual de Carreteras.”
289
24.
Caratulado Ebner O. Constantino con Ruta de Los Ríos Sociedad

Concesionaria S.A.
Tribunal Corte de Apelaciones de Valdivia
Ministros Patricio Abrego, Darío Carreta, abogado integrante Juan

Carlos Vidal.
Rol 118-2011
Hechos Cruce con bache o depresión cubierta de agua, que

hace perder el control del vehículo, volcándose en forma
violenta.
Tema Responsabilidad subjetiva. El daño sufrido por la parte

demandante, debe analizarse en sede de
responsabilidad extracontractual, aplicándosele en
consecuencia, las normas de los artículos 2314 y
siguientes de nuestro Código Civil, pudiendo asimilarse
el hecho, esto es, la negligencia que se le imputa a la
demanda de no mantener la ruta en buen estado de
conservación, a las situaciones establecidas en el
artículo 2329 del Código Civil, en especial la del Nº 3 de
ese artículo.
Artículos 114 y 148 de la Ley de Tránsito.
Debe estimarse que la parte demandante se expuso al

daño y si bien ello no exime de responsabilidad a la
290
empresa concesionaria, de mantener la ruta en buen
estado de conservación, precisamente para evitar los
riesgos de accidente, amerita reducir la indemnización
por el daño sufrido por la propietaria del vehículo.

“14) Que, la parte demandante ha demandado imputando a la
demandada responsabilidad extracontractual y en subsidio, por los
mismos hechos y antecedentes, responsabilidad contractual. El Tribunal
según se ha dicho, estimó que la responsabilidad que pueda imputarse a
la empresa concesionaria es de carácter contractual, al existir un contrato
entre la empresa y el usuario del servicio, al prestarse el servicio de
permitir el tránsito por la ruta concesionada y pagar el usuario un precio
por este servicio, denominado “peaje”, imponiéndosele a la empresa las
obligaciones contenidas en la Ley de Concesiones.
La responsabilidad contractual, es aquella que proviene del
incumplimiento del contrato y consisten en indemnizar los perjuicios
resultantes de la infracción, en la cual incurrió el responsable. La
responsabilidad extracontractual por su parte, es aquella que proviene de
la ejecución de un hecho culposo, que provoca un daño. La empresa
demandada, Ruta de los Ríos Sociedad Concesionaria S.A., explota la

291
ruta en la cual se produjo el accidente, en virtud de contrato de concesión
suscrito con el Ministerio de Obras Públicas, en el marco de la Ley y
Reglamento de Concesiones de Obras Públicas. La tarifa o peaje que
cobra por el servicio adjudicado, se encuentra regulada por la referida ley
y por el contrato de concesión, suscrito por las partes. Al efecto, el
artículo 21 de la referida Ley y Reglamento, dispone en el acápite
“Derechos y observaciones el concesionario”, que “El concesionario
cumplirá las funciones incorporadas en el contrato de concesión a con
arreglo a las normas de derecho público, especialmente en lo referente a
sus obligaciones con el Ministerio, a las regulaciones sobre los
regímenes de construcción y exploración de la obra y al cobro de tarifas,
su sistema de reajustes y las contraprestaciones con el Fisco y que
conforman el régimen económico del contrato”.
Las normas contenidas en la Ley y Reglamento de concesiones de
obras públicas, establecen en consecuencia, que la tarifa que el
concesionario cobra al usuario por el servicio prestado, consiste en un
tributo, considerando que el titular de la ruta es el Estado y no el
concesionario. En consecuencia, el peaje pagado por el usuario de la
ruta o carretera, no transforma el servicio, en un contrato civil entre la
empresa y el automovilista. El concesionario, es el adjudicatario de la
licitación respectiva, la que a su vez contiene las bases que contempla la
292
tarifa establecida por los órganos del Estado y que debe pagar el usuario
de la ruta.”
25.
Caratulado Contreras Gallardo, Luciano con Sociedad

Concesionaria Autopista del Aconcagua S.A.
Tribunal Corte de Apelaciones de La Serena
Ministros Ministro redactor Fernando Ramírez Infante.
Rol 179-2011
Hechos Choque de vehículo contra caballo muerto, que

anteriormente había sido impactado por otro automóvil.
Temas Responsabilidad por Derecho del Consumidor. Artículo

1° N° 1 de la Ley 19.496. La calidad de consumidor o
usuario la ostenta todo aquel que tiene la capacidad de
adquirir, utilizar o disfrutar como destinatario final bienes
o servicios, en virtud de cualquier acto oneroso, más
aún, cuando la misma ley utiliza el vocablo
“consumidor”, sin la exigencia de la celebración de
relación contractual alguna. La calidad de consumidor o
usuario para los efectos de la ley aludida, no sólo la
posee quien ha contratado un servicio, sino también la
293
persona, que se encuentre en disposición de pagar tal
servicio (peaje) por el uso de una ruta concesionada.

procesal confirmado.
“6) Que, en consecuencia, si bien el Decreto Supremo N° 900,
publicado el 18 de diciembre de 1996, que fija el texto refundido del
D.F.L. N° 164, conocido como Ley de Concesiones de Obras Públicas,
constituye un cuerpo normativo especial que establece un conjunto de
reglas destinadas a regular la ejecución, reparación, conservación o
explotación de obras públicas fiscales, las licitaciones y concesiones que
deban otorgarse, ya se trate de la explotación de las obras o servicios,
del uso y goce sobre bienes nacionales de uso público o fiscales,
destinados a desarrollar las áreas de servicio que se convengan, de la
provisión de equipamiento o la prestación de servicios asociados, no
obstante, dicho texto legal no contempla mecanismos especiales de
procedimiento para hacer efectivas las normas de responsabilidad en él
contenidas ni para obtener las indemnizaciones de los daños causados al
usuario con motivo u ocasión del incumplimiento de los deberes u
obligaciones que se imponen al concesionario, por lo que, efectivamente,
resulta procedente la aplicación del procedimiento contemplado en la ley
294
19.496, para perseguir la responsabilidad de aquél, sin perjuicio que el
juez de Policía Local deba resolver el asunto conforme a las normas
sustantivas o de fondo previstas en el citado Decreto Supremo.”
“7) […] De esta forma, la empresa concesionaria se encuentra
relacionada jurídicamente con la autoridad estatal, relación de Derecho
Público, regulada por la ley y el contrato de concesión, al tiempo que su
vinculación también se produce con cada uno de los usuarios de la ruta
que tiene concedida en explotación, de modo que el régimen al que
adscribe una concesión de obra pública concierne a distintas relaciones
jurídicas, unas de carácter público y otras de índole privada, según sea
con quien conviene el concesionario. […]En cambio, el usuario del
servicio en su relación con la concesionaria está en una situación
contractual, ligado a la concesión por un contrato de derecho privado, en
que las prestaciones recíprocas entre los contratantes se constituyen por
la provisión, de un lado, de una ruta o camino con determinadas
características y, de otro, el pago de un valor prefijado por ello,
debiéndose tener en consideración que este precio o peaje no se
encamina sólo a financiar un servicio público que se presta sin un interés
ulterior de quien lo provee, sino que, por el contrario, la sociedad
concesionaria es quien actúa motivada, como es natural, por el afán de
obtener una legítima ganancia; por tanto, según se ha dicho, la relación
295
entre concesionaria y usuario se encuentra regido por el derecho privado,
siendo el contrato existente entre ambos, de carácter bilateral,
consensual, oneroso y conmutativo, aunque con variaciones en cuanto al
estatuto específico aplicable; por tanto, la responsabilidad perseguida en
estos autos es de naturaleza contractual.”
26.
Caratulado Cabezas Muñoz, Edith y otros con Rutas del Bosque

Sociedad Concesionaria S.A.
Tribunal Corte de Apelaciones de Concepción
Ministros Juan Clodomiro Villa, Diego Simpértigue, Carola Rivas.
Rol 483-2012
Hechos Caída de automóvil provocada por existencia de

socavón en puente Batuquito.
Temas Responsabilidad subjetiva. Deber de seguridad. Cabe

descartar la existencia de caso fortuito, puesto que si
bien el desplome del terraplén de acceso a un puente en
la ruta sólo pudo provenir de la intensidad de la lluvia y
la crecida del estero, la caída del automóvil por dicho
296
forado al cauce del estero, proviene sólo de la falta de
previsión y seguridad de la misma concesionaria frente
a tal fenómeno meteorológico, la que debió incrementar
sus sistemas de seguridad y vigilancia en los puentes.
Se descarta la existencia de caso fortuito, por cuanto no
concurre el elemento de “imprevisibilidad”. La ley ha
definido que el estándar de calidad y condiciones de una
ruta concesionada están determinadas por “condiciones
normales de utilización” de la carretera.

“3) Que, como lo ha dicho la Corte Suprema en reiterados fallos,
tratándose del resarcimiento de daños derivados de accidentes ocurridos
en carreteras o rutas concesionadas, la normativa legal ha instaurado un
régimen de responsabilidad de índole subjetiva o con culpa que se rige
por su ley propia y por las normas de orden extracontractual […] Es así
que, para determinar la responsabilidad de la demandada Ruta del
Bosque Sociedad Concesionaria S.A., y por cierto, el caso fortuito que
alega como eximente, es menester considerar lo que, en primer término,
dispone el artículo 35 del Decreto N° 900, de 1996 del Ministerio de
Obras Públicas, que fija el texto refundido, coordinado y sistematizado
297
del DFL MOP N° 164, de 1991, Ley de Concesiones de Obras Públicas
[…]”
“6) Que, del conjunto de disposiciones legales y reglamentarias
referidas precedentemente es posible extraer y determinar como una
obligación de la concesionaria, el garantizar a los usuarios la seguridad
en la utilización de las obras concesionadas.”
“7) Que, en resumen, la obligación de seguridad que la ley y los
reglamentos antes mencionados imponen al concesionario de obras
públicas, les exige disponer de sistemas de vigilancia permanente y
sistemas de patrullaje que permitan detectar la existencia de
anormalidades o peligros en la ruta que los habiliten en forma oportuna, a
tomar las medidas de seguridad necesarias para evitar daños a terceros.
En el caso de autos, le cabe responsabilidad extracontractual a la
concesionaria, fundada en las normas del derecho común, si el
incumplimiento de deberes de cuidado y particularmente del deber de
seguridad que le es exigible a la concesionaria en los términos recién
descritos, ha causado un daño a los demandantes. De existir tal
incumplimiento, ello no puede sino ser culpable, por tratarse de deberes
impuestos por la ley y el reglamento.”
“8) Dicha situación de extraordinaria intensidad en la lluvias -al
contrario de lo que argumenta el demandado- motivaba de su parte y

298
conforme a las obligaciones que emanan de las disposiciones legales y
reglamentarias ya comentadas, la ejecución de una excepcional
vigilancia y, más aún, la adopción de medidas que extremaran la
seguridad de la vía, a fin de satisfacer el estándar de un normal
funcionamiento de la ruta frente a lluvias intensas, las que, por lo demás,
no son extrañas en esta zona del país. De esta manera, coincidiendo con
lo expresado por el juez a quo, cabe descartar la existencia de caso
fortuito, puesto que si bien el desplome del terraplén de acceso a un
puente en la ruta solo pudo provenir de la excepcional intensidad de la
lluvia y la crecida del estero; la caída del automóvil que conducía Luis
Felipe Gómez Cabeza por dicho forado al cauce del estero, proviene sólo
de la falta de previsión y seguridad de la misma Concesionaria frente a
tal fenómeno meteorológico, la que debió incrementar sus sistemas de
seguridad y vigilancia en los puentes más aún considerando que el día
anterior se había socavado el puente Duqueco, a un par de kilómetros de
donde se ubicaba el Batuquito.”
“10) Que, en consecuencia y como se aprecia de las mismas
consideraciones anteriores, el demandado faltó negligente y
culpablemente al deber de seguridad que le imponía la Ley de
Concesiones y su Reglamento, pues como se aprecia, no mantuvo la
ruta concesionada en un estándar en condiciones normales de uso y,
299
más aun, no cumplió con su obligación de mantener equipos de vigilancia
permanente en el camino para detectar posibles causas de accidentes y
asumir la seguridad que corresponde, mediante la señalización y avisaje
oportuno a los usuarios.”
27.
Caratulado Silva Jara y otro con Concesionaria Ruta de la

Araucanía
Tribunal Corte de Apelaciones de Puerto Montt
Ministros Hernán Crisosto, Teresa Mora, abogado integrante

Pedro Campos.
Rol 512-2006
Temas Responsabilidad subjetiva. Artículo 2326 del Código

Civil.

procesal revocada.
300
“4) Que, así las cosas si bien nos encontramos ante la infracción
establecida en el artículo 165 N ° 11 de la Ley de Tránsito, N° 18.290, no
podemos en estas circunstancias responsabilizar a la empresa
concesionaria ya que no aparece que sea esta la dueña del animal suelto
en la vía, ni que haya incurrido en la falta de que teniendo conocimiento
no haya despejado la vía.”
“5) Que, por otra parte es obligación del conductor conducir atento
a las condiciones del tránsito del momento, conforme lo establece la ley
antes señalada en el artículo 114.”
“6) Que de lo que se lleva dicho, y de los antecedentes allegados
a estos autos no es posible concluir que la empresa Sociedad
Concesionaria de Los Lagos S.A., haya tenido culpabilidad en el hecho
investigado, razón por la que se desestimarán las querellas y demandas
deducidas por doña Hoderay Eunice Leal Mora a fojas 22 y la deducida
por René Alejandro Silva Jara de fojas 46 en contra de la mencionada
concesionaria.”
301
28.
Caratulado Crocco Villarroel, Juan Alejandro con Sociedad

Concesionaria AMB S.A.
Ministros Jorge Dahm, María Soledad Melo, abogado integrante

Ángel Cruchaga.
Rol 2277-2010
Hechos Cruce de perro en la carretera.
Temas Responsabilidad subjetiva. Causales de exención. De

acuerdo al contrato de adjudicación, la empresa
concesionaria estaba obligada a la mantención de obras
de conservación en el sector donde el demandante dice
que ocurrió el accidente, las cuales consistían en
alambradas, las que estaban colocadas, de manera que
no estaba obligada a instalar sistemas adicionales de
protección en el sector para el no ingreso de animales
pequeños.

procesal revocada.
“2) Que cabe tener presente que en los momentos que se está en
un paso a nivel, y más aun próximo a una entrada o salida del mismo, se
302
deben extremar las medidas de seguridad en el conducir, lo que en el
caso de autos no ocurrió, en primer lugar por la excesiva velocidad para
hacerlo dentro de un paso a nivel, y por no estar atento a las condiciones
del tránsito, ya que no es extraño que en áreas menos pobladas se
crucen perros en la carretera, pero lo mas importante es que por hacer
una maniobra de esquive se termina estrellando el vehículo en contra del
muro de contención de otra pista de circulación.”
“3) Que de acuerdo a la documentación de fs. 176, presentada en
esta Corte y no objetada, de acuerdo al contrato de adjudicación a la
concesionaria, aparece que esta estaba obligada a la mantención de
obras de conservación en el sector donde el demandante dice ocurrió el
accidente, y estas consistían en alambradas, las que estaban colocadas,
de manera que no estaba obligada a instalar sistemas adicionales de
protección en el sector para el no ingreso de animales pequeños”.
29.
Caratulado Huerta Gómez, Victor Manuel con Sociedad

Concesionarias Rutas del Pacífico S.A.
303
Ministros Dobra Lusic, Mario Rojas, abogado integrante Osvaldo
Contreras.
Rol 7152-2003
Temas Deber de seguridad. De acuerdo al contrato de

concesión, la demandada sociedad concesionaria,
adquiere la obligación de no sólo mantener y conservar
las vías, sino que también los cierres perimetrales, ello,
para evitar daños a terceros, al personal de la obra, a la
propiedad de terceros y al medio ambiente.

“1) Que de acuerdo al contrato de concesión para la ejecución,
conservación y explotación de la interconexión vial Santiago- Valparaíso-
Viña del Mar, la demandada, que es la concesionaria Consorcio Rutas
del Pacífico se hizo responsable de mantener, conservar y operar la ruta,
obligación que no comprende solamente la mantención y conservación
de las calzadas o vías de circulación sino que también y, expresamente,
los cierres perimetrales, todo a los efectos de las necesarias
precauciones para evitar daños a terceros, al personal de la obra, a la
propiedad de terceros y al medio ambiente.”

304
“2) Que la sola circunstancia de que circularen caballares por la
carretera, que por demás fueron los que provocaron el accidente,
constituye una demostración evidente y clara de que la demandada no
dio cumplimiento al deber de brindar seguridad a los usuarios, entre ellos
el demandante, los que tienen derecho a ella por la sola circunstancia de
ingresar a la carretera y transitar por la carretera afectos a pagar por
dicho servicio un peaje.”
30.
Caratulado Combeau Trillat, René Ernesto con Rutas del Pacífico

S.A.
Juez titular Sergio Muñoz, Héctor Carreño, Pedro Pierry, María

Eugenia Sandoval, abogado integrante Alfredo Prieto.
Rol 6229-2010
Hechos Colisión con defensa camionera metálica emplazada en

la mediana de la carretera, la cual, producto de la
colisión, ingresó a la cabina del automóvil.
Temas Es posible afirmar que el estándar que debe observar la

empresa concesionaria durante la fase de explotación
305
de la obra es el de normalidad. Tal como señala el
profesor Enrique Barros, “El concepto que define el
deber de servicio es la normalidad” (Enrique Barros
Bourie, Tratado de Responsabilidad Extracontractual,
Editorial Jurídica, primera edición, páginas 745 y 746).
Uno de los propósitos de las barreras de contención, es

impedir a los vehículos que transitan en direcciones
contrarias virar en “U” o hacer giros entre calzadas o
cruzarlas en lugares no habilitados para ello.
Artículo 2329 del Código Civil.
Estado Recurso de Casación en la Forma y en el Fondo

procesal respecto de sentencia dictada por la Corte de
Apelaciones de Santiago, que confirmó la de primera
instancia, que a su vez rechazó la demanda en todas
sus partes.
“17) Que es posible afirmar entonces que el estándar que debe
observar el concesionario durante la fase de explotación de la obra es el
de normalidad […]”
“18) Que asentado el presupuesto de que, en la especie, a la
sociedad concesionaria le cabe responsabilidad extracontractual fundada
en las normas del derecho común, esto es, frente a la ocurrencia de un
hecho ilícito consistente en el incumplimiento de deberes de cuidado,
306
particularmente del deber de seguridad que le es exigible a la
concesionaria en los términos recién descritos, corresponde analizar si
concurren los requisitos necesarios para que surja la obligación de
indemnizar perjuicios a favor de los demandantes.”
“20) Que la investigación del accidente a cargo de los órganos
técnicos competentes que fue allegada a la causa criminal seguida ante
el Vigésimo Sexto Juzgado del Crimen de Santiago arrojó que la pista de
desaceleración se encontraba correctamente señalizada, pavimento seco
y en buen estado. Asimismo, en ese tramo de la vía la sociedad
concesionaria no realizaba obras que pudieran perturbar las condiciones
de seguridad y el tránsito de los usuarios de ellas.”
“23) Que de lo anterior sólo cabe concluir que interviniendo
causalmente la negligencia, impericia o descuido del actor en la
producción del daño, no puede considerarse que la concesionaria esté
obligada a concurrir al pago de los perjuicios demandados.”
“24) Que de lo dicho se sigue necesariamente que la demanda no
puede prosperar porque no se configura el elemento esencial para dar
origen a la responsabilidad extracontractual, como es la culpa.”
“25) […] Por consiguiente y conforme a lo razonado en los
considerandos precedentes, al no haber incurrido en falta la
307
concesionaria Rutas del Pacífico S.A. en la prestación del servicio que le
ha sido entregado para su explotación, tampoco puede establecerse la
responsabilidad del Fisco por los daños sufridos por el actor, por lo que
en este aspecto el recurso tampoco podrá prosperar.”
Acordada contra el voto del Ministro señor Muñoz, en cuanto
estuvo por acoger el recurso de casación en el fondo en virtud de las
siguientes consideraciones:
“1) Que se tuvo por acreditado como hecho de la causa que en el
cruce donde se produjo el accidente existía una barrera de contención
que se iniciaba en forma de espolón o cola de pez. Al ser colisionada por
el vehículo manejado por el demandante, parte de esa estructura se
introdujo al interior del móvil, provocando la muerte de dos pasajeras que
fueron alcanzadas directamente por dicha armadura.”
“2) Que según el Instructivo de Barreras de Seguridad (fojas 546)
de enero del año 2000, elaborado por el Departamento de Seguridad Vial
de la Dirección de Vialidad del Ministerio de Obras Públicas, al referirse a
los terminales de una barrera, consigna: “Los terminales de inicio y fin de
una barrera en ningún caso deben convertirse en obstáculos que
constituyan por sí mismos un peligro adicional […]”. Luego, describe al
denominado Terminal Vertical o Brusco, como el existente en el
Kilómetro 7 1/5 de la Ruta 68, en los siguientes términos: “Este tipo de
308
terminal consiste en poner al término o inicio de la barrera una pieza
metálica con forma de espolón o cola de pez. Su utilización los convierte
en puntos de gran rigidez, lo que genera deceleraciones muy altas a los
ocupantes de un vehículo que llega a impactarlos, provocándoles graves
daños o la muerte, otro inconvenientes es que la barrera ingresa al
compartimento de pasajeros de los vehículos con las graves
consecuencias que ello trae, por lo que no deben ser utilizados”.
“4) Que en concordancia con los documentos anteriores, en el
“Instructivo para Proyectos de Sistemas de Contención Vial” del año
2001, confeccionado por la Dirección de Vialidad, se lee: “Cualquier
impacto con un objeto fijo o con el extremo de una barrera de seguridad
que no cuente con un terminal adecuado, tendrá una alta probabilidad de
que produzca consecuencias graves […]. Además, un impacto con el
extremo de una barrera longitudinal puede traer como consecuencia que
los elementos de ésta penetren al compartimento de pasajeros”.
“5) Que estos antecedentes evidencian claramente que una
barrera con las características antes anotadas no sólo no cumple con la
finalidad de seguridad vial que de ella se espera, esto es, reducir la
gravedad de los accidentes producidos por usuarios que al perder el
control de sus vehículos las impactan o se incrustan en ella, sino que
además genera un nuevo peligro pues ciertamente, atendido su diseño,
309
se introducirá en la cabina de dichos móviles, aumentado
exponencialmente el riesgo de los pasajeros.”
“7) Que estando en conocimiento la empresa concesionaria y las
propias autoridades de la Administración del Estado, del inadecuado
funcionamiento que presentaba esta barrera de seguridad, sin instar por
su modificación, han incurrido en negligencia, la primera, y falta de
servicio, la segunda.”
“8) […] Sin embargo, de la prueba rendida en autos aparece con
claridad que dicha observancia no es tal, atendido que no basta en la
especie el cumplimiento formal de las cargas que le impone un
determinado compromiso, sino que su obligación es llevar a cabo un
adecuado desarrollo de las medidas de seguridad, puesto que su actuar
primero está vinculado con garantizar la vida y e integridad de las
personas que circulan por la carretera concesionada, en términos tales
que permita evitar todo daño, adecuando su actuar a los nuevos
estándares que nuevos estudios y el progreso han desarrollado [… ]La
obligación de cuidado, previsión y seguridad no es posible entenderla
satisfecha y cumplida en una oportunidad, la cual por este solo hecho ha
de entenderse satisfecha en el tiempo, puesto que no se está ante la
prestación de un servicio único y definitivo, sino todo lo contrario, se
ejecuta en el tiempo y, por lo mismo, debe adaptarse en el devenir de
310
éste. Es más, la concesionaria es beneficiada con ingresos mensuales y
actualizados, asegurados por el Estado, motivo que le impone una
adecuación”.
31.
Caratulado Fortes Iribarren, Claudia Paz con Sociedad

Concesionaria Elqui S.A.
Tribunal - Rol Juzgado de Policía Local de Ovalle – Rol 4892-2006
Corte de Apelaciones de La Serena – Rol 22-2007
Juez - - María Loreto Astorga

Ministros
- Redacción del Ministro don Raúl Beltrami Lazo.
Hechos Cruce de burro en la carretera.
Temas Infracción a la Ley de Protección de los Derechos de los

Consumidores.

“1) Que, […], la normativa mencionada también se inserta en el
vínculo contractual que nace entre la Concesionaria y los consumidores
311
y/o usuarios, desde el momento del pago del peaje, vinculación de
derecho privado, en cuanto este marco legal y reglamentario señalado,
es el referente de la forma y condiciones en que la Empresa
Concesionaria debe realizar la explotación de la ruta concesionada y, en
consecuencia, es evidente que surgen claras obligaciones y
responsabilidades de la Concesionaria para con los usuarios, en lo
relativo a las medidas de control y seguridad en la ruta, tal como se
expresará más adelante.”
“2) Que, la querellada ha alegado que es el propietario del animal
quien es el responsable infraccional y civil de estos hechos, en virtud de
las disposiciones contenidas en los artículos 2326 del Código Civil y 165
N°11 de la Ley 18.290. Que, a este respecto, y sin perjuicio de dichas
responsabilidades, el querellante y demandante civil, tiene el derecho a
accionar en contra de la Concesionaria de la Ruta 5 Norte, quien en
virtud del contrato oneroso de peaje celebrado entre las partes, adquirió
las obligaciones cuyo incumplimiento se enmarcan en la Ley 19.496,
sobre los derechos de los Consumidores, responsabilidades de
naturaleza civil e infraccional que tienen también su sustento normativo
en las disposiciones contenidas en la Ley de Concesiones, en el Decreto
Supremo 164 de 20 de Febrero de 1997 que adjudicó el contrato de
Concesión de la Obra Ruta 5 tramo Los Vilos y en las Bases de Licitación
312
de esta Obra. Que, en consecuencia, las mencionadas
responsabilidades, tanto del propietario del animal, del propietario del
predio y de la Sociedad Concesionaria, se pueden perseguir e incoarse
en forma separada y conforme a sus respectivos ordenamientos
jurídicos, los que son independientes entre sí.”
“3) Que, como bien se ha consignado en el motivo vigésimo
octavo de la sentencia que se reproduce, el demandado, debido al
incumplimiento de las obligaciones a que se ha hecho referencia, ha
cometido infracción a las disposiciones de la ley 19.496 sobre Protección
a los Derechos del Consumidor, al haber actuado con negligencia,
causando un menoscabo al consumidor, debido a fallas o deficiencias en
la calidad y seguridad del servicio prestado, como expresamente lo
dispone el artículo 23 inciso 1º de la citada Ley.”
32.
Caratulado Beltrán con Ruta de la Araucanía Sociedad

Concesionaria S.A.
Tribunal Corte de Apelaciones de Temuco
Ministros Álvaro Mesa Latorre, María Elena Llanos Morales y

Abogado Integrante Fernando Cártes Sepúlveda.
313
Rol 1414-2010
Hechos Colisión con un bulto de color negro que se encontraba

al centro de la carretera, semejante a un animal muerto.
Finalmente, dicho bulto, resultó ser una malla de
aproximadamente 30 metros de largo por 5 metros de
ancho la cual se le calló, presumiblemente, a un
vehículo de carga de productos del mar.
Temas Daño moral.

procesal confirmada parcialmente.
“5) Que haciendo entonces un análisis de lo expuesto en el motivo
cuarto, es nítido para esta Corte que existe daño moral. Ello porque los
hechos efectivamente ocurrieron como los describió el actor. Salvo que
sea un máquina, ningún hombre en la carretera enfrentado a un bulto de
noche y que luego impacta a la una barrera de contención, puede quedar
indemne o inmune a una daño. En este caso es claro que hubo
angustia, miedo, desconfianza en el uso de la carretera, la preocupación
por lo seres queridos que iban en el auto. Además todo lo que significa
reparar el auto, y volver a realizar una vida normal. Finalmente, a estas
alturas del derecho contemporáneo, parece increíble, que habiéndose
314
probado el accidente y sus consecuencias, se le exija a la víctima más
prueba, de su daño moral es este caso alegado.”
33.
Caratulado Contreras Ossandon Juan, Salas Garrido Sonia con

Sociedad Concesionaria Autopista Los Libertadores S.A.
Juez Lidia Poza Matus
Rol 38753-2009
Temas Se trató de un asunto claramente previsible pues es de

público conocimiento que en otros lugares de la
carretera la salida de animales es de común ocurrencia.
Estado En acuerdo (Corte de Apelaciones de Santiago, Rol

procesal 4009 – 2013.
“20) Que este tribunal estima, según esta prueba reseñada, que la
salida de animales hacia la carretera es una de las posibilidades que la
concesionaria ha previsto pueden ocurrir en relación con la afectación de

315
la seguridad vial pero que en este tramo en particular se ha limitado a
resguardar los cercos, mas no a vigilar las salidas de los pueblos
aledaños porque ha entendido que no es su responsabilidad.”
“21) Que, no obstante ello, no debe olvidarse que conforme a las
rigurosas Bases de Licitación, resulta que la tarea encargada por el
Estado a las empresas particulares que se hacen cargo de la vialidad,
implica el cumplimiento de una serie de exigencias de altísima seguridad
que son necesariamente retribuida económicamente, no sólo por que los
usuarios que pagan un peaje para transitar por las vías, sino porque
también existen incentivos, premios o bonos relacionados con los índices
de lesionados y fallecimiento de personas en los caminos y que son
calculados sobre la base de las estadísticas que lleva Carabineros.”
“26) Que así las cosas ha resultado probado que la parte
demandada incumplió su deber general de resguardo de la seguridad vial
en el tramo en que los actores sufrieron el accidente.”
34.
Caratulado Corvalán Contreras con Sociedad Concesionaria
316
Camino Nogales Puchuncaví S.A. y Fisco de Chile.
Juez titular Osvaldo Correa Rojas
Rol 9530 – 2004
Temas Deber de seguridad.
Estado En acuerdo (Corte de Apelaciones de Santiago, Rol

procesal 2041-2013.
“9) […] Luego cabe expresar que conforme el mérito de los
ordinarios obrantes a fojas 328 y siguientes se colige que el inspector
fiscal de la concesión camino Nogales - Puchuncaví efectivamente
ejercía la potestad de control de forma razonable, lo anterior a fin de que
la concesionaria demandada diera cumplimiento a las obligaciones
emanadas del contrato de concesión del caso sub judice.
En consecuencia este sentenciador estima que el Fisco de Chile ha
cumplido con su obligación de supervigilancia del camino concesionado
en cuestión, toda vez que ha realizado las labores de control conforme a
una constante y razonable periodicidad, exigiéndose a la concesionaria
que de cumplimiento a las diversas obligaciones emanadas de la
317
convención administrativa de autos. Que atendido lo precedentemente
expuesto se dirá que en autos no se vislumbra una falta de servicio que
pueda ser imputada al Fisco de Chile.”
“10) […] En este orden de ideas cabe expresar que la ley de concesiones
establece los estándares de cuidado que debe observar el concesionario
durante la fase de explotación de la obra, estableciéndose por un lado un
deber general de mantener las obras, sus accesos, señalización y
servicios en condiciones normales de utilización, además de tener que
facilitarse el servicio en condiciones de absoluta normalidad,
suprimiéndose las causas que originen peligrosidad a los usuarios.”
“11) En virtud de lo anteriormente expuesto y teniéndose en especial
consideración que el accidente de autos dice relación con un impacto de
un automóvil con un equino se consignará que esta magistratura estima
que la concesionaria demandada incurrió en una acción u omisión
negligente respecto de sus deberes de cuidados generales y recíprocos
de seguridad que se deben observar en un camino concesionado.”
318
35.
Caratulado Leiva con Sociedad Concesionaria Autopista del Itata

S.A.
Tribunal 14º Juzgado Civil de Santiago
Rol 4255-2010
Hechos Choque con rollizo de madera de eucaliptus de

aproximadamente 2,44 metros de largo, que obstruía la
carretera en ambas pistas de circulación.
Temas Artículo 35 de la Ley de Concesiones, artículo 62 del

Reglamento. No sólo existe una obligación de seguridad
general, previa y permanente de la sociedad
concesionaria, sino que además la misma concesionaria
se obligó a adoptar medidas de seguridad, a través de
las Bases de Licitación.
Estado Pendiente vista de la causa (Corte de Apelaciones de

procesal Santiago, Rol 7915 – 2013)
“8) Que la lectura de los artículos precedentemente transcritos
permite a esta judicatura inferir que la responsabilidad civil que atañe a
las sociedades concesionarias escapa a la aplicación de las reglas
generales de responsabilidad, toda vez que a través de las normas
319
indicadas de la Ley de Concesiones de Obras Públicas y su respectivo
Reglamento, se establece para el concesionario de autopistas una
obligación de seguridad general y permanente respecto de los usuarios
de las mismas, lo que indefectiblemente viene en consagrar legalmente
un estándar de conducta más exigente que el reclamable en virtud de las
normas del derecho común relativas a la responsabilidad. Todo lo
anterior ha sido recogido además por la doctrina actualmente existente
respecto a la responsabilidad civil de los concesionarios de obras viales,
y acogido por la jurisprudencia más reciente de nuestro Tribunal Superior
de Justicia.”
“9) En virtud de lo razonado en los considerandos que anteceden
y normativa legal citada, es posible tener por establecido que la
concesionaria tiene la obligación de adoptar todas las medidas
apropiadas para evitar la producción de daños a los usuarios, entendida
ésta como una obligación previa a todas las exigencias técnicas que
puedan imponerse en las Bases de Licitación por el Ministerio de Obras
Públicas. Lo anterior fuerza a la concesionaria a evaluar los riesgos por
sí mismas y en base a ello, adoptar las medidas adecuadas e idóneas
para evitar que dichos riesgos se materialicen.”
“10) Sin perjuicio de lo señalado en la razón que antecede, la obligación
previa del concesionario de tomar todas las medidas que sean atingentes
320
para evitar daños a los usuarios de la autopista concesionada, también
se ve confirmado por las propias Bases de Licitación Acceso Norte a
Concepción, tanto en sus Bases Administrativas como en sus Bases
Técnicas. Es así como dentro de sus Bases Administrativas se contiene
la siguiente cláusula: I.6.40 Daños a terceros durante la construcción y la
explotación de la obra. El concesionario deberá tomar todas las
precauciones para evitar daños a terceros y al personal que trabaja en la
obra. Igualmente deberá tomar todas las precauciones para evitar daños
a propiedades de terceros y al medio ambiente durante la concesión de
la obra. Todo daño, de cualquier naturaleza, que con motivo de la
ejecución de la obra y de su explotación se cause a terceros, al personal
de la obra, a la propiedad de terceros y al medio ambiente, será de
exclusiva responsabilidad del Concesionario, a menos que sean
exclusivamente imputables a medidas impuestas por el MOP después de
haber suscrito el Contrato. A su vez, en las Bases Técnicas y refiriéndose
en concreto a la responsabilidad del concesionario, se acordó la
siguiente cláusula: II.7.11 Responsabilidad, cuidado de la obra y riesgos.
Desde la iniciación de las obras el concesionario asumirá plena
responsabilidad por el cuidado de la obra y de todas las obras provisorias
y los daños que pudieren producirse en ellas por cualquier causa, los que
deberán ser reparados para restituir a las condiciones iniciales las obras
321
afectadas. El concesionario deberá mantener cuidadores, serenos,
cercos y luces de alumbrado, en la cantidad suficiente para asegurar la
protección de la obra para la seguridad y conveniencia del público y de
sus propios obreros […]”
“12) […] es posible tener por acreditado que en el lugar del
accidente, a pesar de ser constantemente transitado por camiones
cargados con madera y de ser una zona lluviosa, no existían luces de
alumbrado carretero que permitiera a los usuarios de la ruta
concesionada avizorar oportunamente los posibles obstáculos que
pudieran existir en la vía, siendo la caída de éstos del todo posibles en
consideración a la constante circulación de camiones con carga por esa
zona […]”
“13) […] lleva a esta judicatura a la inexcusable conclusión que la
sociedad concesionaria demandada no cumplió con la obligación de
seguridad general que recae sobre ella de conformidad a lo dispuesto la
Ley de Concesiones y su Reglamento, ni con la obligación de tomar
todas las precauciones que sean necesarias y en cantidad suficiente
para evitar daños a los usuarios de la vía concesionada, a la que la
demandada estaba especialmente constreñida en virtud de las Bases de
Licitación pertinentes -conforme a lo ya desarrollado en el considerando
décimo de esta sentencia- al no contar con luminaria en un camino

322
concesionado de alta velocidad, contantemente transitado por camiones
con carga, existente en una zona en que las inclemencias del tiempo
hacen riesgosa la conducción.”
36.
Caratulado Lomeña con Concesionaria Tribasa Bío Bío S.A.
Juez titular María Paula Merino Verdugo
Rol 30316-2009
Hechos Choque con rollizo de madera de eucaliptus de

aproximadamente 2,44 metros de largo, que obstruía la
carretera en ambas pistas de circulación.
Temas Artículos 21 y 23 de la Ley de Concesiones. Para que

sea procedente la indemnización de perjuicios que
reclama el demandante, éste deberá acreditar que
experimentó un daño indemnizable, vinculado
causalmente a una actuación deficiente de la
concesionaria, mientras que la demandada, por su
parte, podrá eximirse de su responsabilidad, acreditando
el cumplimiento de las obligaciones que le asisten en su
calidad de concesionaria de obra pública o bien, la
323
concurrencia de alguna causal eximente, tal como el
caso fortuito o la fuerza mayor.
Daño moral.
Estado En tabla para la vista de la causa (Corte de Apelaciones

procesal de Santiago, Rol 3367 – 2013)
“12) […] Esta responsabilidad, que emana del artículo 21 en
comento, dice relación con una enumeración no taxativa de obligaciones
de la sociedad concesionaria, al disponer en la parte final del inciso
primero, que ésta deberá cumplir igualmente, esto es, con arreglo a las
normas del derecho público, ¿las normas que regulan la actividad dada
en concesión, lo que resulta coherente con la circunstancia que el
Estado, a través de una contraprestación económica entregada a un
particular, se ha desprendido de una obligación que le es propia como es
la construcción, reparación y mantención de las rutas de tránsito del país,
radicando sus derechos y obligaciones en la esfera patrimonial de la
concesionaria, los que ésta, a su vez, asume.”
“13) Que, la circunstancia de que el sujeto finalmente responsable
sea el concesionario, guarda consonancia con el régimen general de
concesiones. El concesionario responde en tales casos como sujeto
privado que ha asumido por delegación una función pública, y, en el caso

324
que nos ocupa, el fundamento de la responsabilidad corresponde a la
falta de servicio […]”
“14) […] De acuerdo a lo anterior, corresponderá determinar, en
primer lugar, si la sociedad demandada incurrió en falta de servicio, esto
es, en el caso de autos, si incumplió su deber de cuidado y vigilancia de
la carretera concesionada. Para ello se entenderá por falta de servicio el
comportamiento defectuoso o anormal del servicio prestado por la
concesionaria, y a tal efecto, deberá determinarse si ésta realizó las
acciones que, dentro del marco jurídico que le es aplicable, eran no sólo
esperadas sino también exigibles a la demandada.
En efecto, la falta de servicio que acarrea la responsabilidad de la
demandada, se produce si, en el ejercicio de sus funciones de
explotación de la vía concesionada, no actúa debiendo hacerlo, o bien si
su intervención es tardía o es defectuosa, causando perjuicios a los
destinatarios o usuarios de la vía, y en consecuencia, tres son sus
requisitos de procedencia, los cuales deben concurrir copulativamente, a
saber: a) la falta de servicio, ya sea por la inexistencia del servicio o
porque éste fue prestado deficientemente en relación a aquel al que
estaba obligado a prestar la concesionaria; b) la existencia del daño
causado y; c) que entre la falta de servicio y este daño sufrido exista una
325
relación de causalidad, en término tales que el segundo sea
consecuencia de la primera.”
“16) Que, continuando con el análisis, respecto del primer requisito
indicado , esto es, la falta de servicio, cabe colegir de las alegaciones de
la demandante que la conducta deficiente que reprocha a la autopista,
dice relación con que encontrándose la concesionaria obligada a velar
por la seguridad de los usuarios de la carretera y que ésta, por tanto, se
encuentre sin riesgos, expedita y libre de obstáculos, no efectuó un
patrullaje constante, periódico de toda la ruta, por un lado, ni reaccionó
oportunamente a las denuncias de usuarios por la presencia de rollizos
de madera en la vía, por otro.”
“20) Que, las conductas denunciadas constituyen, a juicio de esta
Sentenciadora, una deficiencia en el servicio que se espera y es exigible
a la concesionaria Autopista del Itata. En efecto, en primer lugar, la
circunstancia que el sector correspondiente al accidente no fuere
patrullado ni transitado por vehículo alguno de la demandada después de
las 19:25 hrs. no puede menos que revestir una vulneración al deber de
seguridad que pesa toda sociedad concesionaria, y que, según se ha
venido razonando, encuentra su fundamento en lo dispuesto en el
artículo 23 de la Ley de Concesiones, el cual consagra el deber de
garantizar la seguridad de los usuarios en la utilización de la obra

326
concesionada. En relación a esta disposición, nuestra jurisprudencia
sostiene que dicha obligación debe ser cumplida empleando una
esmerada diligencia, y así ha tenido presente que nuestra normativa
exige al concesionario vial una especial diligencia en el cumplimiento de
la obligación de seguridad que tiene respecto de los usuarios […] En
base a lo anterior aparece entonces que el concesionario deberá cumplir
con una esmerada diligencia la obligación de seguridad analizada,
habiéndose destacado así que los estrictos términos con que la ley
ordena la exigencia de normalidad no se limitan a requerir una
normalidad común o mera normalidad, sino que, absoluta normalidad,
esto es, en sentido literal, aserción general dicha por la ley en tono de
seguridad y magisterio lo que implica que las rutas concesionadas han
de otorgar al conductor vehicular márgenes de seguridad en términos de
absoluta normalidad, suprimiendo cualquier obstáculo o alteración que
impida el desplazamiento seguro de los vehículos […] si la obra
concesionada corresponde a una autopista que cruza la Región del Bío
Bío, por la cual transita regularmente transporte de carga de madera,
toda vez que es un hecho público y notorio que la forestal es una de sus
principales actividades económicas, ubicándose incluso en sus
proximidades la planta Nueva Aldea de Celulosa Arauco, según consta
además del informe policial referido en el numeral vii. 9) del motivo Sexto
327
precedente, cabe razonar que la sociedad concesionaria demandada
debe emplear los mayores medios disponibles, a fin de detectar en el
más breve tiempo posible la caída a la vía de troncos de gran tamaño, de
más de dos metros, cuya presencia atenta, desde luego, contra la
seguridad de sus usuarios”
“21) Que, es insuficiente para desvirtuar tal apreciación, la
argumentación de que el accidente se debió a la negligencia del
transportista de cuyo camión cayeron los troncos o rollizos de madera,
toda vez que este hecho es precisamente una de los posibles situaciones
de riesgos o peligros que la sociedad concesionaria está obligada a
prevenir mediante el patrullaje permanente de la vía, con independencia
de que este hecho conlleve una infracción a lo dispuesto en la Ley N°
18.290 […]”
“24) Que, en cuanto a la alegación de la demandada de revestir el
accidente de autos un caso fortuito, como eximente de su
responsabilidad, cabe señalar que de acuerdo a la definición entregada
por el artículo 45 del Código Civil, se entiende por caso fortuito, o fuerza
mayor, al imprevisto que no es posible de resistir. De la anterior
definición se desprende que deben concurrir dos requisitos para que se
constituya esta eximente de responsabilidad, a saber, el que sea
imprevisible e irresistible. Respecto de la imprevisibilidad, y tal como se

328
expresó en el motivo Vigésimo Primero, la obra concesionada se
emplaza en una zona forestal, existiendo incluso a la altura de su
kilómetro 21 la planta Nueva Aldea de Celulosa Arauco, por lo que es de
suyo suponer que circulan por ella camiones que transportan grandes
troncos de madera, y que en caso de una mala estiba o incluso una
situación accidental, puede llegar a constituirse en peligrosos obstáculos
en la vía. En relación con el segundo requisito, esto es la irresistibilidad,
cabe consignar que de haberse ejercido en la vía un adecuado sistema
de patrullaje y vigilancia, la presencia de los troncos de madera se habría
resistido, sino fácilmente, al menos con la suficiente precaución para
prevenir el accidente, lo que no ocurrió en la especie.”
37.
Caratulado Monares con Sociedad Concesionaria Ruta 5 Tramo

Talca – Chillán.
Tribunal 15° Juzgado Civil de Santiago.
Juez titular Claudia Lazen Manzur
Rol 24212-2011
Hechos Choque contra barrera de contención ubicada de tal
329
forma que la punta queda dirigida frontalmente hacia los
vehículos, sin tener su punta o extremo doblado en
curva.
Temas Responsabilidad contractual. No existe de manera

alguna entre la concesionaria y el usuario una relación
contractual, toda vez que la tarifa o valor que se entera
por el peaje, adquiere para esos efectos no el carácter
de precio, sino que un simple gravamen.
Estado En tabla para la vista de la causa (Corte de Apelaciones

procesal de Santiago, Rol 9725 – 2013)
“4) Que atendido el tenor de la contestación de la demanda lo
primera cuestión a dilucidar dice relación con determinar el estatuto
jurídico de a responsabilidad, aplicable al asunto sub judice. En efecto, el
actor ha fundado su demanda en el estatuto de responsabilidad
contractual y el demandado, por su parte ha esgrimido que la
controversia debe ser resuelta a la luz de las nomas que gobiernan la
responsabilidad aquiliana”
“9) La responsabilidad contractual es la que deviene de la
violación de un contrato y consiste en la obligación de indemnizar al
acreedor el perjuicio que le causa el incumplimiento del contrato o su
cumplimiento imperfecto, lo cual aparece de lo señalado en el artículo
330
1556 del Código Civil; ya que si de acuerdo al artículo 1545 del referido
texto legal, todo contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes, justo es que quien lo viole sufra las consecuencias de su
acción y repare el daño causado. La responsabilidad delictual o
cuasidelictual civil proviene de un delito o cuasidelito civil, esto es, de un
hecho ilícito, intencional o no, que ha inferido injuria o daño a la persona
o propiedad de otro. Esta responsabilidad no tiene derivación de la
inejecución de una obligación preexistente, ya que ninguna existe entre
la víctima y el autor del daño, y si la hubiere, éste se produjo fuera de ella
y proviene de su infracción.”
“10) […] La obligación de seguridad tiene como principal
fundamento lo dispuesto en el artículo 23 de la Ley de Concesiones de
Obras Públicas, el cual al tratar los derechos y obligaciones del
concesionario dentro del régimen jurídico durante la fase de explotación,
le impone el deber de asegurar la continuidad de la prestación del
servicio, la cual le obligará especialmente a facilitarlo en condiciones de
absoluta normalidad, suprimiendo las causas que originan molestias,
servicio, obedezcan a razones de seguridad o de urgente reparación […]”
331
“12) Que respecto de este punto, la doctrina se encuentra conteste
en que el pago de peaje es un tributo de los clasificados como tasa o
tarifa, entendiendo por tasa el ingreso ordinario de derecho público que
el Estado obtiene con motivo de su intervención o gasto de la
administración motivado directamente por el particular o solicitante¿
(Vergara Wistuba, Carlos. Manual de Derecho Tributario. T.I, Ed.
Librotecnia). Cabe señalar que respecto de las concesiones, donde la
administración, mantención y explotación de la obra pública está a cago
de un privado, el peaje no pierde su naturaleza. Es más, en el caso
particular, la concesionaria tiene a su cargo el cobro del peaje conforme
a las bases de licitación acompañadas en autos, reglándose
profusamente el tipo de contraprestaciones económicas entre el Estado y
la concesionaria, de modo tal que el ingreso por concepto de tarifa es
distribuido en distintas proporciones entre la concesionaria y el Estado.
La concesión de obra pública es un contrato administrativo entre el
Estado y un tercero, quien está por ello obligado para esos efectos a
realizar una obra, y siempre en tal situación el pago no va a ser
efectuado por el otro contratante, sino por los usuarios de la pista
concesionada, a través del sistema de peaje, sin que exista en manera
alguna entre la concesionaria y el usuario una relación contractual, toda
332
vez que la tarifa o valor que se entera por el peaje, adquiere para esos
efectos no el carácter de precio, sino que un simple gravamen […]”
38.
Caratulado Medina con Concesionaria de Los Lagos S.A.
Ministros Rosa Egnem, los Ministros Suplentes Alfredo Pfeiffer y

Dinorah Cameratti y los Abogados Integrantes Arnaldo
Gorziglia y Alfredo Prieto.
Rol 5678-2012
Temas Deber de vigilancia y deber de seguridad. Pesa sobre la

sociedad concesionaria para con el usuario de una
carretera concesionada la obligación de adoptar las
medidas de seguridad necesarias para evitar la
ocurrencia de accidentes en aquélla, la que en este
caso fue incumplida.
Estado Recurso de Apelación. Se revoca la sentencia apelada,

procesal acogiendo así la demanda interpuesta, sólo en cuanto
condena a la sociedad concesionaria.
333
“13) Que de lo anterior se sigue, que dentro del contenido de la
obligación de seguridad impuesta al concesionario de obras públicas se
encuentra el deber de cuidado y vigilancia diaria y permanente en la vía
concesionada de modo de eludir peligros evitables que pudieren
sobrevenir. En este caso, resulta evidente que el animal entró a la
autopista por un espacio no cerrado adecuadamente, que no fue posible
determinar en la revisión de los cercos que se efectuó con posterioridad
al accidente […] De tal forma, resulta razonable la exigencia a la
concesionaria de mantener vigilancia permanente y sistemas de patrullaje
que permitan detectar y tomar las medidas de seguridad necesarias en
forma oportuna, por los factores de riesgo detectables en el tramo de la
ruta donde ocurrió el accidente, y la obligación permanente de suprimir
las causas que originen peligrosidad”
“16) Que, del mismo modo, se evidencia que hay vínculo causal
entre el incumplimiento del deber de seguridad y el daño ocurrido,
reflejado inmediatamente en las lesiones sufridas por el conductor y los
daños del vehículo. Lo expresado revela que aunque fuere cierto -como
sostiene la concesionaria demandada-, que existan otros agentes
causantes del daño como el dueño o encargado del animal que ingresó a
la carretera y fue embestido por el furgón, ello no es obstáculo para
determinar que la sociedad concesionaria también es obligada a la
334
indemnización, por existir una concurrencia de causas o, en otras
palabras, pluralidad de responsables”
“17) […] La colisión se produjo debido a que la concesionaria
demandada, quien estaba a cargo de la explotación y conservación de
las obras correspondientes al tramo donde ocurrió el accidente, incumplió
su obligación legal y reglamentaria de adoptar las medidas de seguridad
necesarias para evitar la ocurrencia de accidentes, específicamente,
incumplió el deber de implementar sistemas de vigilancia permanente y de
patrullaje que permitieran controlar el estado de los cercos y tomar las
medidas de seguridad adecuadas. Por consiguiente, encontrándose
establecida la responsabilidad de la demandada, cabe tener en
consideración que el artículo 2314 del Código Civil, prescribe: “El que ha
cometido un delito o cuasidelito que ha inferido daño a otro, es obligado a
la indemnización”. Luego, los actores, en la calidad invocada de víctimas
del ilícito, han podido ejercer las acciones reparatorias que de él
provengan.”
“23) Que en esas circunstancias, cabe concluir que en el presente
caso asiste responsabilidad extracontractual a la sociedad demandada,
puesto que se incumplió un deber de cuidado que era jurídicamente
exigible a la empresa concesionaria, que hubo relación de causalidad
335
entre el hecho ilícito y el daño producido y que se ocasionaron los
perjuicios que han sido finalmente determinados.”
39.
Caratulado Neira Cáceres, Roberto con Autopista del Bosque S.A.
Tribunal Corte de Apelaciones de Concepción.
Ministros Redacción del Ministro Jaime Simón Solís Pino.
Rol 1051-2011
Hechos Cruce de dos caballos en la carretera.
Temas Responsabilidad extracontractual y requisitos.

procesal revocada.
Se rechaza el Recurso de Casación en el Fondo

deducido por la parte demandante.
“19) Que de esta forma no se encuentra probado que el factor
determinante del accidente haya sido la presencia de los caballos en la
calzada, lo que significa que no se ha logrado establecer los requisitos
336
esenciales de la responsabilidad extracontractual, esto es el hecho
culposo y la correspondiente relación de causalidad entre este hecho y
los daños o perjuicios causados al demandante.”
“20) Que al no estar acreditado estos requisitos, resulta
intrascendente la ponderación de la prueba rendida destinada acreditar
los daños demandados.”
40.
Caratulado Silva Santibáñez María con Autopista del Sol
Juez titular Claudia Donoso Niemeyer
Rol 2896-2012
Hechos Cruce de perro pastor alemán de gran tamaño en la

carretera.
Temas Para encontrarnos frente a la responsabilidad

extracontractual, deben concurrir diversos elementos: la
existencia de un hecho culpable o doloso, además del
daño, relación de causalidad entre ambos elementos y
la capacidad delictual.
Estado Sentencia de primera instancia rechaza la demanda de

337
procesal autos en todas sus partes.
“12) Que la explotación de la concesión en cuestión dice relación
con una ruta determinada cuya ejecución y obra se ciñó a las
especificaciones técnicas determinadas que se encuentra
predeterminadas, entre las que se encuentran precisamente los cierres
perimetrales de la misma, las que como señala la demandada se
encontraban en perfecto estado de conservación, todo ello fijado por la
autoridad conforme a las características de la ruta sin que quepa
extender la responsabilidad de la Concesionaria en dicha explotación a
elementos externos, sino que estrictamente a la obligación propia del
contrato, esto es, a la mantención de la misma en óptimas condiciones
para el desplazamiento de los usuarios.”
“13) Que no puede sino interpretarse en dicho sentido el artículo
62 de la Ley y Reglamento de Concesiones de Obras Públicas, al
disponer la responsabilidad de la Sociedad Concesionaria de todo daño
de cualquier naturaleza, que con motivo de la ejecución de la obra y de
su explotación, se cause a terceros”
“14) Que en este orden de ideas y apareciendo de lo analizado
que no concurre el primer requisito de la responsabilidad extracontractual

338
señalados en el considerando décimo, es que no puede prosperar la
demanda de autos.”
41.
Caratulado Urrejola González Eduardo, Olea Matte Hector,

Montenegro Sánchez María, con Autopista del Maipo
Sociedad Concesionaria.
Juez titular María Eugenia Campo Alcayaga
Rol 25575-2012
Hechos Piedra de aproximadamente 2 kilos lanzada desde

pasarela peatonal.
Temas Artículo 23 y 35 de la Ley de Concesiones los cuales

señalan que el concesionario deberá conservar las
obras, sus accesos, señalización y servicios en
condiciones normales de utilización.
Artículo 6 de la Constitución Política de la República.
Estado Sentencia de primera instancia acoge demanda.

procesal
339
“12) […] La continuidad de la prestación del servicio le obliga
especialmente a facilitarlo en condiciones de absoluta normalidad,
suprimiendo las causas que originen molestias, incomodidades,
inconvenientes o peligrosidad a los usuarios de las obras. El
concesionario responderá entonces por los daños, de cualquier
de la misma se ocasionen a terceros, a menos que sean exclusivamente
imputables a medidas impuestas por el Ministerio de Obras Públicas
después de haber sido adjudicado el contrato.”
“13) Que, en ese mismo sentido los artículos 62 Nº1 y 2 del
Reglamento de Concesiones, dispone; La sociedad concesionaria
deberá adoptar, durante la concesión, todas las medidas para evitar
daños a terceros, todo daño de cualquier naturaleza que con motivo de la
ejecución y explotación de la obra se causa a terceros, al personal de la
obra, a la propiedad de terceros yal medio ambiente, será de exclusiva
responsabilidad de la sociedad concesionaria. Asimismo, el artículo 62-D
del Decreto Ley Nº1938 que respecto de las concesiones sobre bienes
fiscales expresa que el fisco no responderá de los daños, de cualquier
de la misma, se ocasionen a terceros después de haber sido celebrado
el contrato de concesión, los que serán de cargo del concesionario.”
340
“14) Que, las disposiciones legales anteriormente citadas,
responden al principio contenido en el artículo 6 de la Constitución
Política de la República de Chile, de acuerdo con el cual los órganos del
Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas citadas
conforme a ella y garantizar el orden institucional de la República, por lo
que la infracción a esa norma acarrea las responsabilidades y sanciones
que determine la ley, lo cual en relación al precepto constitucional es la
Ley de Concesiones, aplicable en la especial, la que ha establecido en
materia de responsabilidad que esta queda radicada en el concesionario
y no en el Fisco. Es en virtud de esta norma expresa que el sujeto
responsable es aquel concesionario quien como se ha afirmado por la
doctrina, responde en tales casos como sujeto privado que ha asumido
delgadamente una función pública. El desplazamiento de la tarea pública
a un concesionario significa que esta también debe asumir la
responsabilidad que se sigue de las funciones que le son delegadas.”
“15) Que, lo antes referido no hace más que corroborar el hecho
que respecto de la demandada su responsabilidad es objetiva, la cual
emana no sólo del Reglamento, sino que en la propia Ley de
Concesiones particularmente en los artículos 35 y 62 Nº2,
respectivamente, de esos cuerpos normativos así como de las Bases de
Licitación, resulta clara la obligación asumida por la Concesionaria de
341
realizar todas las obras necesarias y adoptar todas las medidas para
evitar daños a terceros, en término de brindar a los usuarios los
estándares prudentes y convenientes de seguridad.”
“16) Que, la necesidad conveniente y prudente de adopción de
medidas de seguridad por parte de la Concesionaria van sin duda alguna
más allá de las mínimas contenidas en las Bases de Licitación,
apreciándose como tales todas aquellas previsibles para evitar un
resultado dañoso […]”
42.
Caratulado Vidal Pedrotti, Sandra con Concesionaria Ruta de Los

Ríos.
Ministros Sergio Muñoz, Pedro Pierry, María Eugenia Sandoval y

los Abogados Integrantes Alfredo Prieto y Arturo Prado
Rol 4263-2011
Hechos Choque contra barrera de contención.
Temas La ley exige cierto estándar de servicio a la empresa

concesionaria, que asegure el funcionamiento normal de
342
la carretera, entre los que está el de la limpieza y otras
acciones destinadas a la operatividad de las cunetas
recolectoras de aguas para que queden libres de todo
obstáculo que pueda entorpecer la normal evacuación y
escurrimiento de las aguas lluvias del rodado.
Estado Se rechaza el Recurso de Casación en el Fondo con el

procesal voto en contra del Ministro Sergio Muñoz.
“8) Que en primer término el recurso de nulidad de fondo denuncia
en lo que se refiere a la responsabilidad de la concesionaria, la infracción
de los artículos 23, 24 y 35 del Decreto Supremo N° 900 del Ministerio de
Obras Públicas, 18 inciso 1° del Decreto con Fuerza de Ley N° 50 del
Ministerio de Obras Públicas, 62 y 63 del Reglamento de la Ley de
Concesiones y 2314 del Código Civil, porque en la sentencia de primera
instancia se estableció que en el sector del accidente se produce una
acumulación de aguas y el escurrimiento de éstas sobre la calzada hacia
los costados por la falta de mantenimiento en las cunetas de mediana
[…]”
Se rechaza el Recurso de Casación en el Fondo con el voto en
contra del Ministro Sr. Muñoz, quien estuvo por acoger el recurso de
casación en la forma y en consecuencia no emitir pronunciamiento sobre
343
el recurso de casación en el fondo interpuesto, en virtud de los siguientes
fundamentos:
“1) Que en el caso sublite la sentencia de primera instancia
estableció en el considerando vigésimo octavo que en el sector del
accidente se produce una acumulación de aguas y el escurrimiento de
éstas sobre la calzada hacia las cuneta, hecho que ocurre por falta de
mantención en las cunetas de mediana […]”
“2) Que como consecuencia de lo anterior, este disidente fue de
parecer de dictar la correspondiente sentencia de reemplazo, revocando
parcialmente la sentencia de primer grado y acoger la demanda intentada
por los hijos de don Juan Díaz en contra de la Concesionaria Ruta de los
Ríos, en atención a las consideraciones que se expondrán a
continuación.”
“4) […] En el caso de autos es posible establecer que la muerte de
don Jaime Díaz Vargas, hecho no discutido por las partes, fue
consecuencia de dos circunstancias acreditadas en la causa. Una
constituida por la existencia de agua acumulada en la zona central de la
carretera, que escurrió hacia el costado de la calzada por la superficie
como consecuencia de la falta de mantenimiento en las cunetas de
mediana […]
344
“6) Que en consecuencia, la existencia de la acumulación de agua
en la carretera y el escurrimiento de dicho elemento hacia los costados
por falta de mantenimiento en las cunetas de mediana constituye una
condición equivalente en la producción del daño, imputable a la
concesionaria demandada.”
43.
Caratulado Wolnitzki Reyes Raúl con Sociedad Concesionaria

Rutas del Pacífico S.A.
Tribunal 14° Juzgado Civil de Santiago.
Rol 28069-2007
Hechos Cruce de vacunos en la carretera.
Temas La Ley de Concesiones establece que el concesionario

durante la fase de explotación de la obra se encuentra
en la obligación de mantener las obras, sus accesos,
señalización, además de tener que facilitarse el servicio
en condiciones de absoluta normalidad, suprimiéndose
las causas que originen peligrosidad a los usuarios
Estado Sentencia de primera instancia acoge la indemnización

de perjuicios por concepto de daño moral. A su vez,
345
procesal rechaza el cobro de indemnización de perjuicios por
concepto de daño emergente y lucro cesante.
“4) En este sentido resulta menester indicar que la demandada de
autos se encuentra obligada a prestar un servicio en términos de
garantizar las debidas condiciones de seguridad, lo anterior en virtud de
la concesión de obra pública del caso sub ¿ lite, todo lo cual se condice
con lo previsto por el legislador […] Atendido lo anteriormente expuesto y
teniéndose en especial consideración que el accidente de autos dice
relación con un impacto de un automóvil con vacunos que se
encontraban en la ruta de autos, se consignará que esta magistratura
estima que la parte demandada incurrió en una infracción respecto de la
obligación de seguridad que se debe observar en un camino
concesionado de alta velocidad.”
“5) Que respecto de la existencia de perjuicios se indicará que en
la legislación nacional daño o perjuicio son términos sinónimos,
pudiéndoseles definir como todo detrimento o menoscabo que sufra una
persona en su patrimonio o en su persona física o moral.
En cuanto al daño emergente y lucro cesante alegados en autos se
consignará que atendido los principios que gobiernan en materia
probatoria y teniéndose presente lo preceptuado por el artículo 1698 del

346
Código Civil corresponde acreditar la existencia de los aludidos daños a
la parte que los alega”
347
348

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UNIVERSIDAD DE CHILE

LAS SOCIEDADES CONCESIONARIAS Y DE LA ADMINISTRACIÓN

DEL ESTADO FRENTE AL USUARIO LESIONADO EN CARRETERAS

Memoria para optar al grado de licenciado en Ciencias Jurídicas y

Alumnos: Carolina Pozo Fuentes

Rafael Trujillo Córdova

Profesor: Cristián Román Cordero

Santiago, Septiembre de 2014

CAPÍTULO 1°: MARCO NORMATIVO.……………...........................................16

1.1 Aspectos Generales………………………………………16

1.2 Contrato de concesión de obra pública………………...20

1.2.1 Elementos del contrato de concesión……………32

1.3 Vínculo jurídico entre concesionario y usuario………...33

1.3.1 Relación contractual……………………………….34

1.3.2 Relación de consumo……………………………...34

1.3.3 Relación extracontractual…………………………35

1.3.4 Relación de Derecho Público…………………....35

1.4 Derechos y obligaciones del concesionario…………...36

1.4.1 Derechos del concesionario………………………36

1.4.1.1 Derecho a la explotación de la obra………..36

1.4.1.3 Derecho a ceder la concesión………………38

1.4.2 Obligaciones del concesionario………………..…38

1.4.2.1 Obligación de prestar el servicio en la forma

1.4.2.2 Obligación de conservar las obras………....39

1.4.2.3 Obligación de prestar el servicio en forma

1.5 Marco normativo………………………………………..…40

1.5.1 Decreto con Fuerza de Ley N° 850 del

Ministerio de Obras Públicas..…………………….…40

1.5.2 Decreto N° 900 del Ministerio de Obras

1.5.3 Reglamento del Decreto con Fuerza de Ley N°

164 del Ministerio de Obras Públicas……………….46

1.5.4 Normas de carácter particular…………………55

POR DAÑOS EXPERIMENTADOS POR USUARIOS………………………......57

2.2 Responsabilidad contractual.……………………………61

2.2.1 Vínculo contractual entre concesionario y

2.2.3 Nuestra posición………………………………..70

2.3 Estatuto del Derecho del Consumidor.…………………77

2.3.3 Nuestra posición………………………………..86

2.4 Responsabilidad extracontractual.……………………...87

2.4.1 Responsabilidad subjetiva o por culpa.………88

2.4.1.3 Nuestra posición……………………...94

2.4.2 Responsabilidad objetiva o estricta.……….....97

2.4.3 Nuestra posición respecto de la responsabilidad

ADMINISTRACION DEL ESTADO POR DAÑOS EXPERIMENTADOS POR

3.1 Inactividad en el ejercicio de sus deberes de inspección

3.2 Deficiencia en el diseño de la obra vial.……………....112

3.3 Jurisprudencia y argumentos respecto de la

CAPITULO 4°: RESPONSABILIDAD DEL CONCESIONARIO Y DE LA

ADMINISTRACION DEL ESTADO….………………………..…………………..127

4.1 CONCAUSALIDAD EN LA RESPONSABILIDAD DE LAS SOCIEDADES

CONCESIONARIAS DE OBRAS VIALES Y DE LA ADMINISTRACION DEL

4.1.1 Delegación de la responsabilidad del Fisco en las

4.1.2 Responsabilidad solidaria………..………................139

4.2 FACTOR COMUN DE LA RESPONSABILIDAD DE LAS SOCIEDADES

CONCESIONARIAS DE OBRAS VIALES Y DE LA RESPONSABILIDAD DE

4.3 EL DEBER DE SEGURIDAD COMO PARAMETRO EN LAS

4.4 LA PREVISIBILIDAD COMO LIMITE DEL DEBER DE SEGURIDAD…..170

Las carreteras concesionadas construidas a lo largo del país han significado

un gran avance y progreso. Esto se traduce en mayor conectividad, menores un

mayor número vehículos circulando por ellas. En su mayoría, están diseñadas

para que los usuarios de ellas circulen a alta velocidad en condiciones de

seguridad. No obstante lo anterior, es inevitable la ocurrencia de hechos con

el incumplimiento de las condiciones de seguridad otorgadas por la