LECCIONES

DE
DERECHO ADMINISTRATIVO GENERAL








***










DR. CHRISTIAN ROJAS CALDERÓN
- BORRADOR, 2022 –

LECCIONES DE USO EXCLUSIVO DEL CURSO DERECHO ADMINISTRATIVO

1
Dr. Christian ROJAS CALDERÓN

Profesor Investigador, Facultad de Derecho de la UNIVERSIDAD ANDRÉS BELLO.
Investigador Asociado del Grupo de Regulación de Riesgos y Sectores Estratégicos
(GRRISE) de la U. de Barcelona desde 2014.
Licenciado en Ciencias Jurídicas (1998) por la U. de Valparaíso. Magíster en Ciencia
Jurídica (2008) y Doctor en Derecho (2011) por la P. U. Católica de Chile.
Correo electrónico: c.rojascalderon@uandresbello.edu
Trabajos disponibles en: https://unab.academia.edu/ChristianRojasCalderon

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PRIMERA UNIDAD:










FORMACIÓN Y CARACTERIZACIÓN DEL DERECHO
ADMINISTRATIVO

3
LECCIÓN I.-

SUJETOS ALCANZADOS POR UN RÉGIMEN EXORBITANTE DEL DERECHO PRIVADO: EL ÁMBITO
DEL DERECHO ADMINISTRATIVO


1) LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y SU COMPLEJA COMPOSICIÓN


(1.1.) La distinción entre Gobierno y Administración Pública

Se dice normalmente que eso que llamamos Administración Pública es una
realidad político-jurídica y fenoménica de bulto reconocida y regulada por los
textos constitucionales; o que jurídicamente se trata de aquel conjunto de
organismos que se encuentran regulados por aquella rama del Derecho Público
que rige la actividad concreta y práctica que el Estado realiza para el cumplimiento
inmediato y directo de sus cometidos.
De allí se puede sumar como dato, que el Estado en cuanto administrador, es un
sujeto obligado por el Derecho y sometido a un juez, característica esta última que
es consecuencia de la construcción del Estado de Derecho. Y esto se torna un poco
más complejo, al considerar que cuando se habla del Estado-Administrador
estamos haciendo referencia en algún sentido a lo que se denomina también como
Poder Ejecutivo, es decir, el complejo orgánico compuesto por el Gobierno y la
Administración del Estado, que tiene como misión no sólo la función originaria de
policía (orden y seguridad públicas), sino además contribuir a las condiciones
sociales que permitan el bienestar general de la población, dotando a los poderes
públicos de atribuciones de intervención económica correlativa que hagan posible
el cumplimiento de sus objetivos, conforme el mandato del artículo 24 en relación
con el artículo 1° de la CPR.
Con lo expuesto queda en evidencia que no se puede entender el Derecho
Administrativo sin la presencia de uno de sus sujetos destinatarios: la
Administración Pública1.
Por lo anterior, cabe sostener que la Administración Pública al mismo tiempo que
es un conjunto de órganos que cumple un sinfín de funciones destinados a los fines
ya indicados, es ante todo una persona jurídica, dato primario y sine qua non del
Derecho Administrativo mismo2, tratándose por tanto claramente de una
organización instrumental, servicial y especialmente sometida al Derecho, la cual
actúa jurídicamente por medio de la emisión de actos, declaraciones, contratos;
materialmente actúa a través de su actividad concreta en registros, inspecciones,
sanciones, entre muchas otras formas; que es justiciable ante los Tribunales de
Justicia; y capaz de responder patrimonialmente de sus actos dañosos.
En este mismo contexto, se puede señalar que desde la perspectiva funcional la
Administración Pública al mismo tiempo que es una organización que realiza una
actividad material y jurídica de carácter público que reclama la presencia de

1 FERRADA BÓRQUEZ, J. C. (2001) “La administración pública en la estructura de poder del Estado:

algunas reflexiones iniciales”. Revista de Derecho. Escuela de Derecho. Universidad Católica de

Temuco, N° II, pp. 7-8.
2 GARCÍA DE ENTERRÍA, E. / FERNÁNDEZ, T-R (2006) Curso de Derecho Administrativo. Tomo I. Madrid:

Thomson-Civitas, p. 32.

4
particulares o “administrados” como destinatarios o beneficiarios de ella, y
también los supervigilala en sus actividades, en el cumplimiento de mandatos
legales.
Ahora bien, todo lo hasta aquí señalado parte de la base que se tiene absoluta
claridad acerca de qué es concretamente la Administración Pública o
Administración del Estado, desde el punto de vista organizativo, y cual es su
relación con el concepto de Gobierno. Sin embargo, esto no es tan claro al analizar
los distintos órganos que actúan en el ordenamiento jurídico público chileno, ni
menos cuando se revisan los actos que realizan, especialmente si se considera la
naturaleza eminentemente política de ciertos órganos estatales.
Ahora bien, enseguida cabe distinguir nítidamente entre Gobierno y Administración
Pública. Ello, dado que no es prudente en este trabajo, mantener esta cuestión sin
atenderla, dados los importantes efectos que se tienen en relación con las
actividades que uno y otro realizan, ello aunque en el caso de Chile visualmente la
cumplan los mismos, a lo menos sus cabezas.
Así pues, hablar del Gobierno y la Administración Pública supone interrogarse
acerca del papel que debe asignarse al aparato administrativo en un Estado
democrático de Derecho, o en otras palabras, plantearse el problema de la
distribución del poder en el seno de la estructura pública3. En ese sentido,
Gobierno y Administración no son conceptos precisamente organizativos, sino
complejos de órganos de estructura estatal y que se identifican con la función
principal que desarrollan.
En términos generales se reconoce al Gobierno como un órgano constitucional que
asume el ejercicio de funciones directivas (en lo político), ejecutivas y normativas,
todas las cuales constituirían la función de gobierno. Esto implica que el Gobierno
se identifica con la función propia y preeminente que le atribuye el ordenamiento
jurídico y principalmente, como parte de ésta, la dirección política del Estado. Lo
anterior, no implica que esta función directiva corresponda solo al Gobierno, sino
que este último ostenta una posición preeminente en esta materia, que en
ocasiones es complementada por otros órganos de naturaleza política, los que
también están afectos a la responsabilidad política correspondiente4.
Esta potestad directiva del Gobierno se traduce en cuanto a su contenido material
en una plena libertad de iniciativa política, de elección de diversas opciones que se
le presentan y, en su ejecución, en una libertad de formas, respetando claro está el
sistema de fuentes normativas que dispone el ordenamiento jurídico. Esta potestad
directiva, expresión principal de la función gubernamental que posee el Gobierno,
también se expresa respecto de la Administración del Estado, en la medida que
ésta se encuentra subordinada a aquel, como aparato burocrático instrumental
para llevar a cabo sus decisiones políticas; como señala Aylwin “mientras la
actividad de gobierno se traduce en la tarea de dirigir y mandar, la administrativa
se concentra en el esfuerzo realizador”5.
Por otro lado, la tantas veces aludida Administración del Estado o Administración
Pública –prefiriéndose esta última por ser técnicamente más adecuada o estricta-
en cuanto órgano complejo y funcional, adquiere una fisonomía distinta y separada
del Gobierno, lo que no implica una separación tajante y absoluta entre ambos,
sino que una conceptualización para una asociación preeminente al órgano.

3 FERRADA (2001) 11.

4 FERRADA (2001) 12.
5 AYLWIN AZÓCAR (1952) 26.

5
No se ha llegado a una definición precisa de la Administración del Estado y la
función administrativa en el marco de la estructura de poder del Estado, sino que
sólo se han identificado progresivamente algunos elementos que permiten
construir un concepto positivo de la función administrativa. Avanzando en ello se
ha dicho que la función administrativa constituye una actividad compleja que se
relaciona, en cuanto al sujeto activo, con la organización que desarrolla esta
actividad y, en cuanto a contenido, con la tutela concreta de intereses públicos. Así,
considerándola como estructura organizativa resulta acertada la definición del
diccionario de la Real Academia Española de la Lengua “Organización ordenada a
la gestión de los servicios y a la ejecución de las leyes en una esfera política
determinada, con independencia del poder legislativo y el poder judicial”.
Dicha función se distingue de otras encomendadas a diversos “órganos estatales”,
que tienen como característica específica la creación del Derecho o su garantía. Y
consecuencialmente es posible conceptuar la función administrativa por medio de
exclusión, como aquella función que tutelando intereses públicos, no crea ni
garantiza derechos, ya que estos últimos cometidos están entregados dentro de un
Estado democrático de Derecho, al Congreso y a los Tribunales de Justicia6.
Se concluye de ello, que si bien la función administrativa es difícil de
conceptualizar positivamente, ella presenta ciertas características definidas que
permiten identificarla, las cuales tienen relación más con la organización que la
realiza que con el cometido material de las mismas. En este sentido, la función
administrativa es realizada preferentemente –mas no exclusivamente-, por
órganos integrados en el complejo denominado Administración Pública, la que
constituye una organización finalista cuyo objeto es servir a la comunidad
satisfaciendo las necesidades públicas concretas definidas por la normas, con
objetividad y plenamente sometida al Derecho.
En Chile, no se ha logrado conceptualizar claramente al Gobierno y la
Administración del Estado como órganos diferenciados, así como definir las
funciones que le corresponde a cada uno de dichos órganos. Se ha sostenido así
que en nuestro ordenamiento jurídico existiría una cierta sinonimia entre las
funciones de “gobierno y administración”, lo que impediría distinguir ambas tareas
y, obviamente, los órganos que las encarnan. En este sentido, formarían parte del
concepto Gobierno, todos los órganos relacionados con el Jefe de Estado y del
Gobierno, y sólo se excluirían los órganos constitucionalmente autónomos7.
Sin embargo, hay quienes han aceptado la existencia de una diferencia material
entre Gobierno y Administración como funciones generales distintas atribuidas a
la organización estatal y, por lo mismo, asumidas por órganos distintos habilitados
al efecto. Así en virtud de la función gubernativa, al Presidente de la República le
cabe un papel central en la adopción de las decisiones políticas fundamentales del
Estado, fijando las políticas, dictando las normas y controlando su grado de
cumplimiento; por su parte, la función administrativa, en cambio, estaría referida a
la puesta en marcha y funcionamiento regular de esas decisiones políticas
fundamentales, aplicando las normas dictadas al efecto. Por tanto, la actividad de
gobierno es aquella vinculada a las decisiones más relevantes en la conducción del
aparato público; constituye así una labor de dirección. Aunque el Presidente de la
República es el titular de ambas funciones –en el ámbito nacional- y, además,
expresa de la misma formas sus actuaciones jurídicas –decretos supremos-, ello no

6 FERRADA (2001) 14.

7 FERRADA (2001) 16.

6
implicaría una identificación conceptual entre las mismas; y a su turno, la actividad
administrativa consiste justamente en la ejecución de las decisiones adoptadas en
el ejercicio de la competencia de gobierno, y cuyas características principales
serían el constituir una actividad de acción, de gestión y servicio en vistas del
interés público, sometida para ello a los controles jurídicos que dispone el
ordenamiento. Y esto, sin perjuicio de las diferencias referidas, claramente hace
sinónimas las entidades aunque sus manifestaciones sustantivas –políticas en un
caso y técnicas en otro- hagan la diferencia.
A ello contribuyó una determinada visión de la Administración Pública y del
Derecho Administrativo, de tipo organicista -que no es aquella que se sostiene- y
que coincidía con una perspectiva fundamentalmente normativista, la que -como
ha puesto de manifiesto Pantoja- derivaba de la jurisprudencia administrativa de la
Contraloría General de la República8, que privilegió los medios y procedimientos
por sobre los objetivos y fines. No obstante la práctica administrativa demostró
que había toda una gama de organismos administrativos que asumían formas
atípicas, básicamente desde dos puntos de vista: porque había servicios públicos
funcionalmente considerados (ya no sólo en su referente orgánico) y que incluso
eran prestados por los particulares; y porque habían ciertos entes que formaban
parte de la Administración Pública en sentido amplio y que no tenían todas las
características que se predicaban de las figuras tradicionales (fundamentalmente
la que se conoce como Administración Institucional o Independiente).

(1.2.) La manifestación legislativa –lato sensu- de esta distinción

Ello, en algún sentido, se manifiesta en la CPR –si bien no fue absolutamente
explícita-, al volver a una concepción administrativa “individualista”, lo que se
expresa en una restricción al contenido de la función administrativa como mera
ejecución de las leyes, limitada fundamentalmente a la conservación de orden
público y la seguridad externa.
Aquello, sin embargo, tras la reforma constitucional de 1991 (Ley N° 19.097 sobre
Gobierno y Administración Interior del Estado), fue corregido otorgándole una
concepción más amplia a la función administrativa que -aunque siguió vinculada a
la aplicación de normas legales-, la relacionó con objetivos generales del poder
público en materia de desarrollo y funcionamiento de los servicios públicos. En
este sentido se pronuncia el actual artículo 111 CPR, al establecer que la
“administración superior de cada región reside en un gobierno regional, que
tendrá por objeto el desarrollo social, cultural y económico de la región”.
Luego, en el plano normativo la CPR establece en su artículo 24 que “El gobierno y
la administración del Estado corresponden al Presidente de la República, quien es
el Jefe de Estado”, correspondiéndole al Presidente dos funciones generales: la
función de gobierno y la función de administración.
A este respecto el Tribunal Constitucional ha dicho que la función de gobierno es
aquella que le permite ser el encargado del gobierno de la Nación y, en
consecuencia, le compete la dirección superior de los intereses generales de ésta, y
su autoridad se extiende a todo cuanto tiene por objeto la conservación del orden
público en el interior y la seguridad externa de la República.

8 PANTOJA BAUZÁ, R. (1998) La organización administrativa del Estado. Santiago: Editorial Jurídica de

Chile, pp. 119- 120.

7
Lo anterior es corroborado por la Ley 18.575 Orgánica Constitucional de Bases
Generales de la Administración del Estado (LOCBGAE), al disponer que el gobierno
y la administración del Estado lo ejerce el Presidente de la República, con la
colaboración de los Ministerios y los demás órganos que establezca la Constitución
(artículo 1 y 22 LOCBGAE). Ello confirma el criterio distintivo del constituyente al
reconocer la bifuncionalidad en nuestro ordenamiento jurídico del órgano
presidencial y de sus más inmediatos y directos colaboradores, los que cumplen –
al mismo tiempo- funciones de gobierno y de administración estatal, definiendo
políticas y planes correspondientes y velando –en el caso de estos últimos- por su
cumplimiento y aplicación. Y lo anterior, se confirmó por la reforma constitucional
de la Ley 19.097 al separar la función de gobierno y administración, no solo en
términos funcionales, sino también orgánicos. Así, la función de Gobierno ha sido
encomendada al intendente, y en cambio la función de Administración, se le
atribuye al Gobierno Regional9.
Asimismo, el ejercicio de la función administrativa en Chile, está confiada al
Presidente de la República (artículo 24 CPR), quien desarrolla esta función en
primer lugar, con la colaboración de los Ministros de Estado (artículo 33 CPR).
Estos, en calidad de jefes inmediatos de todos los servicios y funcionarios públicos
dependientes de su Ministerio (artículo 13 DFL 7912/1927, Ley de organización de
Secretarías de Estado), tienen la responsabilidad de conducir cada uno de aquellos
en conformidad con las políticas e instrucciones que el primer mandatario señale
(artículo 22 y 23 LOCBGAE).
Luego, todos estos órganos administrativos están encargados precisamente de
satisfacer necesidades públicas de manera continua y permanente (artículo 3 y 28
LOCBGAE), para lo cual deberán seguir las políticas, planes, programas y/o
instrucciones que imparte el Presidente de la República y sus Ministros de Estado,
velando por su aplicación y fiscalizando su ejecución (artículo 22, 23 y 28
LOCBGAE)10.
Enseguida, cabe señalar de manera preliminar que –no obstante lo señalado sobre
este asunto- en el Derecho en general no existen definiciones categóricas sobre qué
debe entenderse por Administración pública y cuáles son los elementos concretos
que identifican su actividad. En esto, hay claramente varias dimensiones que no
resultan pertinentes tratar para los efectos de este trabajo, salvo constatando que
la configuración de la misma varía de acuerdo una serie de factores, uno de los
cuales es precisamente el histórico a partir de datos específicos de lugares y
tiempos determinados. Pero a nuestros efectos, no es el aspecto más relevante;
aunque es preciso dejar constancia en esto, que para cumplir su rol social ha
debido adoptar siempre una morfología adecuada a las ideas de cada tiempo y a las
exigencias que le imponga cada etapa histórica11.
Pese a lo anterior, en Chile se han hecho algunos intentos serios desde un punto de
vista dogmático, y así se definido la Administración Pública de forma negativa,
señalando que forman parte de ella todas las organizaciones estatales o poderes
públicos, excluidos los órganos que crean el Derecho (Congreso) y los que lo
garantizan (Tribunales de Justicia); recordando con ello a la Teoría Residual ya
vista.

9 FERRADA (2001) 20-21.

10 FERRADA (2001) 22.
11 PANTOJA (1998) 10.

8
En otro sentido, también que la Administración Pública se descompone en órganos
de participación y colaboración en la actividad de gobierno, de regulaciones o de
disciplinas de sectores, de prestación de medios financieros o de servicios, de
actividades de recaudación, de actividades empresariales y de actividades de
custodia.
Típicamente, también, se la ha definido como función –la de administrar o
gestionar los intereses generales- respondiendo a la pregunta ¿qué?; y como sujeto
–la que tiene carácter burocratizado-, respondiendo a ¿quién?12; lo que, de todos
modos, no resuelve definitivamente el problema.
En nuestro ordenamiento jurídico administrativo tampoco existe una definición
clara, aún cuando el texto constitucional utiliza la voz “Administración pública” y
“Administración del Estado” en diversas disposiciones (artículo 3, 24, 33, 38, 63 Nº
18, 65 Nº 4 CPR), que en todo caso, deben entenderse como sinónimas.
Esta carencia de definición es remediada, en parte, por el art. 1º de la LOCBGAE
que entrega un concepto descriptivo de la Administración del Estado señalando
(inciso 2º) que “estará constituida por los ministerios, las Intendencias, las
Gobernaciones y los órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de
la función administrativa, incluidos la Contraloría General de la República, el Banco
Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, los
Gobiernos Regionales, las Municipalidades y las empresas públicas creadas por
ley”.
Y esta misma conceptualización ha servido de base a la CGR para señalar que el
ordenamiento constitucional y legal determina expresa y claramente lo que debe
entenderse por Administración del Estado o Administración Pública, la cual
comprende en forma amplia y genérica a todos los órganos y servicios públicos
creados para el cumplimiento de la función administrativa del Estado quedando
excluidos los órganos legislativo y jurisdiccional.
Según el mismo ordenamiento, la estructura básica de la Administración del
Estado prevé como autoridad superior al Presidente de la República, quien actúa
con la colaboración de los Ministerios, de los gobiernos regionales y las
gobernaciones, y de los servicios públicos creados para el cumplimiento de la
función administrativa, sean centralizados o funcional o territorialmente
descentralizados y, además, contempla a las municipalidades, como corporaciones
autónomas encargadas de la Administración comunal, y a otros dos órganos
establecidos por la propia Carta fundamental con carácter de autónomos que son
el Banco Central y la Contraloría General de la República.
Pero a todo ello, hay que añadirle algo más: entre todos los entes estatales, la
Administración Pública es la única que goza de personalidad jurídica, es un sujeto
de relaciones jurídicas; dejándose fuera, sólo por ello, a los órganos legislativo y
judicial. De este modo, basta este sólo elemento para poder diferenciar e
individualizarla respecto de los demás órganos que actúan las restantes funciones
públicas13. Y abundando en esto, Soto Kloss agrega –aunque estimo que con
algunos baches desde la técnica-, que “el Estado es una persona jurídica compuesto
por distintas personas jurídicas estatales, regidas por el derecho público”14.

12 BLANQUER (2006) I. 62-63.

13 GARCÍA DE ENTERRÍA/ FERNÁNDEZ (2006) I. 36.
14 SOTO KLOSS, E. (2009) Derecho Administrativo. Temas fundamentales. Santiago: Legal Publishing-

Abeledo Perrot, p. 121. Distingue allí al Fisco, las municipalidades, las “instituciones”, las empresas
del Estado, y los gobiernos regionales.

9
Sin perjuicio de lo anterior, cabe señalar que la Administración del Estado está
configurada por una serie de servicios públicos no personificados, que actúan bajo
la personalidad jurídica del Fisco; y por servicios personificados que comprenden
una muy variada gama de entidades como los gobiernos regionales,
municipalidades, empresas del Estado entre muchas otras15, de lo que se sigue –
considerando el elemento de la personalidad- que en términos estrictos no hay una
sola Administración Pública, sino que es posible reconocer a una pluralidad de
Administraciones Públicas16, tantas cuántas personas jurídicas dotadas de poderes
jurídico-administrativos sea posible reconocer y que son referidas en general en el
artículo 1° de la LOCBGAE.
En todo caso, como ha dejado en claro Pantoja17 -quien probablemente es el que se
ha dedicado con más ahínco a definir la Administración Pública-, la perspectiva
subjetiva es la que en general ha sido aceptada por la doctrina chilena, si bien en la
actual configuración constitucional asoman fisuras que hacen que deba realizarse
una revisión de ella; sobre todo a partir de la aceptación del hecho que en especial
los servicios públicos tienen un referente orgánico, pero también lo son por su
componente funcional; cuestión que en todo caso será tratada más adelante,
aunque en todo caso refiriendo a la temática de este trabajo.
En todo caso, esta estructura orgánico institucional hoy se encuentra en entredicho
o a lo menos en tensión, toda vez que producto de la reforma constitucional en
virtud de la Ley Nº 20.990 al Gobierno y Administración Regional, se ha generado
la figura del Gobernador Regional que ya no es un representante en la región del
Presidente, sino que es un representante popular –dotado de legitimidad
democrática-, a cargo de la región. Él, de todas maneras, tiene que convivir con el
Delegado Presidencial Regional; y la marcha de esto, así como la reconfiguración
política y administrativa, orgánicamente se definirá en las respectivas leyes
específicas, fundamentalmente de definiciones competenciales que se irán
dictando.
Este proceso se inició con la Ley N° 20.990 que dispuso la elección popular del
órgano ejecutivo del Gobierno Regional, ha seguido con las leyes N° 21.073 y N°
21.074 que modifican la LOCGAR, establecen la elección por sufragio popular del
Gobernador Regional, y el proceso de transferencia de competencias a los
Gobiernos Regionales, respectivamente.
Por último, la Ley 21.074, sobre fortalecimiento de la Regionalización del País,
establece la dictación de siete reglamentos que se encuentran en distintas etapas
de elaboración, y hasta la fecha, dos han sido publicados. A continuación se
detallan las materias de los reglamentos señalados: a) Reglamento que establece
las abreviaturas para nominación de regiones (Diario Oficial el 21 de septiembre
de 2018); b) Reglamento de Política Nacional de Zonas Rezagadas a que se refiere
la letra i) del artículo 17 de la ley Nº 19.175 (Diario Oficial el 14 de febrero de
2019); c) Reglamento que fija, principalmente, los estándares mínimos para el
establecimiento de las áreas metropolitanas; d) Reglamento que fija las
condiciones, plazos y demás materias sobre el procedimiento de transferencia de
competencias; e) Reglamento de marcos e ítems presupuestarios regionales; f)
Reglamento que aprueba la Política Nacional de Ordenamiento Territorial (PNOT)
y el Reglamento de los Planes Regionales de Ordenamiento Territorial (PROT); y g)

15 SOTO KLOSS (2009) 120.

16 GARCÍA DE ENTERRÍA / FERNÁNDEZ (2006) I, 40.
17 PANTOJA (1998) 108-114. También SOTO KLOSS (2009) 121.

10
Reglamento que establece normas, integración y funcionamiento del Comité
Regional de Ciencia, Tecnología e Innovación para el Desarrollo de cada Región.
De esas fisuras o nuevas lecturas acerca de la actividad administrativa y en
especial quiénes la cumplen, tratarán los siguientes apartados.


2) LOS PARTICULARES-ADMINISTRADOS

Como un segundo actor en esta fase de identificación de los sujetos que son
alcanzados por el Derecho Administrativo -especialmente a partir de la realización
de actividades administrativas- por entes que conforman mayoritariamente las
administraciones públicas, se ubican a los particulares-administrados.
Siguiendo en esta opinión a De la Cuétara, es preferible el término “particulares” al
de “administrados” como muy extendidamente se utiliza por la Doctrina, pues -
sostiene- primeramente, que se administran bienes e intereses y no personas; y
enseguida porque en términos estrictos cuando se habla de particular se atiende
precisamente a lo que se quiere significar en un texto de Derecho Administrativo,
esto es a quien atiende a sus propios y peculiares intereses en una relación en la
que la contraparte custodia los intereses generales18; en fin, cabe adicionar que el
término es extraño a nuestra legislación administrativa, y baste aquello para
considerar que debe preferirse no utilizar la voz “administrado” prefiriéndose, por
ejemplo, la de “interesado” que, aunque referida en la legislación procedimental19,
es posible usar extensamente para referir a estos igualmente.
No obstante, por su uso convencional se usarán estos términos de manera
indistinta para referirse a la misma realidad y sujetos.
Acá precisamente, quiere dejarse constancia del hecho que –más allá de las
definiciones o perspectivas del Derecho Administrativo, sobre las que se habla en
este trabajo investigativo- ante todo esta disciplina encuentra su razón de ser
precisamente en la persona20, lo que sirve de fundamento, a su turno, en la
afirmación de servicialidad del Estado respecto de esta, que es al mismo tiempo su
fin.
Y por ello es sostenible plenamente que el Derecho Administrativo parte desde la
persona (el particular-administrado), por lo cual el objeto principal del mismo
puede situarse en las relaciones jurídico-administrativas que los particulares
entablan con la Administración Pública21 y demás sujetos titulares de potestades
administrativas.
Particularmente expresivo de esto es Soto Kloss, quien señala que por dicha
servicialidad -consagrada normativamente como se ha visto- el Estado está para el
beneficio de la persona y subordinado a ella, dado que actúa en razón de la persona
y “no para su escarnio, servidumbre, avasallamiento o esclavitud”22; de lo que
deduce que esta servicialidad se manifiesta en la primacía de la iniciativa privada
en las actividades humanas, en todas sus actividades no tan sólo las económicas,

18 DE LA CUÉTARA, J. M. (1983) La actividad de la Administración. Madrid: Tecnos, pp. 42-43.

19 Artículo 21 LBPA.
20 Artículo 1° inciso 4 CPR.
21 GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ, S. (2008) Tratado de Derecho Administrativo. Tomo I. Parte general. Cizur

Menor: Thomsom-Civitas, p. 39.

22 SOTO KLOSS (2009) 6.

11
sino en todas sus relaciones sociales23. Enseguida, puede concluirse que el ámbito
de la libertad –dentro del Derecho- es la regla, y la restricción de la actividad o
participación de los particulares la excepción24.
En este punto, y por lo antes dicho, cabe tener presente que las relaciones jurídicas
que puede entablar el particular en el ámbito del Derecho administrativo son, en
su configuración general, las mismas del Derecho privado, y van a depender de su
capacidad. Consecuencialmente, el particular puede ser usuario, interesado o
colaborador.
Ahora bien, producto de estas situaciones se puede dar origen a una relación
jurídico-administrativa que, como se ha dicho, es núcleo central del Derecho
Administrativo y de las cuestiones centrales que se investigan en esta tesis. Y las
mismas pueden ser de alguno de los siguientes tipos25: a) Poder - Deber,
simplemente como posibilidad de actuación o necesidad de actuación en su caso;
b) Potestad - Sujeción, siendo el primero un tipo de poder intermedio entre el
poder genérico y el derecho concreto, y la segunda la situación correspondiente a
quien se encuentra sometido a una potestad; y c) Derecho - Obligación, tratándose
acá del derecho subjetivo, patrimonio de su titular; que tiene en la obligación
precisamente su correlativo.
Por cierto, los particulares o administrados son titulares de posiciones jurídicas
activas, siendo la principal los derechos subjetivos26; y esta característica es la que
los diferencia sustantivamente de la Administración Pública (o administraciones
públicas si consideramos el dato de la personalidad jurídica).


3) PARTICULARES QUE CUMPLEN FUNCIONES PÚBLICAS


Sin perjuicio de analizarlo con mayor detención en la Lección II de esta parte, cabe
agregar como dato en esta parte de identificación de sujetos que son alcanzados
por el Derecho Administrativo, los particulares que por distintos fundamentos
cumplen funciones públicas stricto sensu.
No se trata por cierto de situaciones donde se persigue por privados el bienestar
general o de algún colectivo (como puede ser la Gota de Leche, el Hogar de Cristo o
Fundación Las Rosas), sino que se trata del fenómeno de la efectiva asunción de
funciones o tareas, que en principio o naturalmente (desde su naturaleza jurídica)
son públicas, por particulares apoderamos a través de distintas fórmulas, sea por
el ordenamiento jurídico directamente sea por la Administración pública en otro
caso.
Ello se explicará con mayor detención más adelante.

23 SOTO KLOSS (2009) 6-7.

24 En este sentido, la sujeción de la conducta humana al Derecho, resulta del reconocimiento

necesario por parte del poder de una esfera de autonomía al individuo, marginado de sus
posibilidades de coacción. BRAVO GALA, P. (2008) "Presentación". En Locke, John. Carta sobre la
Tolerancia. Madrid: Tecnos, p. XII.
25 DE LA CUÉTARA (1983) 48-49.
26 Aunque también tenemos, en un segundo orden, el interés legítimo, y el mero interés o

expectativa.

12










LECCIÓN II.-

LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS


1) EL PODER


(1.1.) EL PODER EN GENERAL


Antes de avanzar en lo anunciado en el título de este párrafo, es preciso decir algo,
en general, acerca del poder. No obstante, resulta necesario señalar que dicha
temática es inmensa y que resulta imposible abarcarlo dentro de los límites de este
trabajo, y sólo se hará referencia del modo que sigue –de manera referencial o
esquemática-, con miras de los precisos objetivos de este trabajo.
En sentido general27, el poder es por esencia afán de dominación o necesidad de
imponer a un grupo un modo determinado de entender la convivencia; así se
entiende que sea definido genéricamente por el Diccionario de la Lengua como
“dominio, imperio, facultad y jurisdicción que alguien tiene para mandar o ejecutar
algo”. Luego, de manera un poco más precisa28, es posible decir que el poder es la
capacidad de influir sobre las acciones humanas en virtud de una determinación
física (la fuerza); en virtud del control de las ideas y pasiones (poder ideológico); y
a través de la satisfacción de necesidades humanas (poder económico). Así, esta
potencia o energía se proyecta sobre los que obedecen en forma de autoridad y de
coacción; en el primer caso, se trata del elemento espiritual del poder, y en el
segundo del elemento material del mismo.
Por cierto, resulta innegable que la historia del poder y de los afanes limitadores
del mismo, sea probablemente también parte de la historia del Derecho
Administrativo; sin embargo no es este el momento de hacer historia, sino sólo de
ubicar algunos elementos que sirvan para los objetos precisos de este trabajo29.

27 GONZÁLEZ NAVARRO, F. (1995) Derecho Administrativo Español. Tomo I. Barañáin (España): EUNSA,

pp. 60-61.
28 SUÑÉ LLINÁS, E. (1989) “Sobre el concepto de potestad”. En Gómez Ferrer, Rafael (coordinación).

Libro homenaje al profesor José Luis Villar Palasí. Madrid: Civitas, pp. 1343-1370, p. 1353.
29 Por lo demás existen estudios particulares sobre ello, de los que quisiera destacar a GARCÍA DE

ENTERRÍA, E. (2005) Revolución francesa y administración contemporánea. Madrid: Civitas; y en Chile

a PANTOJA BAUZÁ, R. et al. (2000) La Administración del Estado de Chile: decenio 1990-2000. Santiago:
Editorial Jurídica Conosur; PIERRY ARRAU, P. (2002) “Las transformaciones del Derecho
Administrativo en el siglo XX”. RDUCV, Vol. XXIII, pp. 367-394, y FERRADA BÓRQUEZ (2005) 98-118.

13
Ahora bien, en particular el poder en un sentido político es concebido como la
capacidad de hacerse obedecer, de sujetar a los demás a las decisiones adoptadas,
de mandar o ejecutar una cosa; así, ya en la comunidad política, se erige el Derecho
como una concentración objetiva de poder que concurre con las esferas de libertad
que son delimitadas por éste. En consecuencia, esas reglas de Derecho por un lado
determinan el sometimiento a éste del poder mismo30; y por otro lado es el marco
en el que el poder individual se manifiesta en esa organización política, a través del
derecho subjetivo. Consecuencialmente, no sólo los particulares, sino que también
los poderes públicos –sus titulares y el poder mismo en definitiva- quedan
sometidos a las reglas de Derecho31.
De este modo, esta fuerza vincula irresistiblemente tanto a los particulares como a
los mismos “poderes públicos” que los detentan, y -al mismo tiempo- los someten.

(1.2.) EL PODER PÚBLICO EN ESPECIAL

Enseguida32, es posible definir en términos genéricos el poder público como el
poder de creación e imposición unilateral de obligaciones y derechos; por lo dicho,
sería una esfera del poder soberano que por su carácter ordenador de la sociedad
se le impone al individuo con mayor o menor intensidad, dentro del marco del
Derecho. Sin embargo, es posible decir que esta expresión normalmente se
asemeja o confunde con la de poderes públicos, para referirse a los titulares “más
visibles” del poder político33, como son el poder Ejecutivo, el poder Legislativo y el
poder Judicial.
Con ello, se están diciendo dos cosas: a) que en ellos no se agota todo el poder
público; y b) que al hablar en términos generales de ello, se hará referencia
precisamente a los poderes detectados por la doctrina de la “división de poderes”.
Ahora bien, dentro del poder público –considerado en general- es posible
reconocer uno de ellos que no es “soberano” al contrario de lo que sucede con el
poder legislativo y judicial que actúan con cierta independencia de frente al
ordenamiento jurídico por su labor creativa del Derecho y de derechos específicos
respectivamente. Se trata de un poder que por sobre todo está sujeto a la ley, es
controlable por los jueces en todas sus manifestaciones, y otorgado para la
consecución de fines específicos, ligados al interés público en toda su variedad.
En ese sentido, esta concepción se conecta con el artículo 5º de la Constitución
Política de la República en tanto señala claramente la adecuación popular y
democrática del poder y la soberanía, según la cual “la soberanía reside
esencialmente en la Nación”; y con los artículos 6º y 7º de la CPR que vinculan
positivamente la actuación del gobierno y las administraciones públicas.
Ahora bien, el mismo artículo 5º establece que el ejercicio de la soberanía puede
realizarse directamente por el pueblo político, a través del plebiscito y de
elecciones periódicas; o indirectamente por medio de las autoridades que la
Constitución establece. Y de ello se deriva la distinción entre poder constituyente y
poderes constituidos.
Precisamente esos poderes constituidos o “las autoridades que la Constitución
establece” son depositarios de potestades, no ya de poder genérico, sino de una

30 Véase, artículos 6º y 7º de la CPR.

31 GONZÁLEZ NAVARRO (1995) 62.
32 ARIÑO ORTIZ (1973) 52-54.
33 GONZÁLEZ NAVARRO (1995) 74.

14
dosis medida de poder sujeto esencialmente al Derecho. Así el Congreso Nacional
es depositario de la potestad legislativa, los Tribunales de Justicia de la potestad
jurisdiccional, y –en general más no exclusivamente- las administraciones públicas
son titulares de potestades administrativas.
En este mismo sentido, se sostiene que la potestad deriva de la soberanía, en cuya
virtud se tribuye a su titular una posición de superioridad o supremacía con
respecto a las personas, pudiendo vincular -incluso por medio de la fuerza
legítima- las conductas a su poder de mando34. De este modo, en las potestades
concretas se manifiesta el poder público, puesto que son los instrumentos aptos
para convertir esa potencia en técnicas jurídicas precisas.
Enseguida y aunque sea en términos muy acotados -pues esta parte trata del poder
con miras de hablar luego de las potestades (y más específicamente de las
potestades administrativas)-, no debe dejar de mencionarse que el poder se ubica
de frente a la libertad. Luego, en nuestro orden constitucional y legal es
posiblemente el valor y el principio jurídico más importante, por cuya razón y en
virtud del cual se limita el poder, lo que se ha explicitado claramente en el artículo
1º, 5º, 6º, 7º y en todo el Capítulo III de la CPR; y precisamente por ello, no debe
olvidarse que el Derecho hace posible la libertad y que el Derecho Administrativo,
en tanto, al proveer de técnicas precisas de limitación y control del poder público
de manera más directa y eficaz, es el que lleva adelante ese cometido; o –en
palabras de González Navarro- el “derecho administrativo se nos presenta (…)
como derecho del poder, de una parte, y como derecho de la libertad, de otra.
Porque si, por un lado, dota de privilegios y potestades a los poderes públicos,
opera al mismo tiempo como condicionamiento y limitación de las actuaciones de
esos mismos poderes, articulando frenos y controles adecuados a esa actuación” 35.

2) LA DISTINCIÓN ENTRE AUCTORITAS Y POTESTAS, COMO UN PRIMER ACERCAMIENTO AL
CONCEPTO JURÍDICO DE POTESTAD

Dicho lo anterior, conviene ahora señalar que, en relación a la distinción
anunciada, resulta frecuente que las locuciones de “poderes públicos”, “funciones
públicas” y “autoridad pública”, se utilicen habitualmente por el Derecho junto a
otras expresiones conexas tales como “potestades públicas”, “potestades
administrativas”, “funciones soberanas” o “ejercicio de la soberanía”.
Sin embargo, pese a su uso muy frecuente, no existen definiciones unívocas de
estos enunciados, pues expresan conceptos imprecisos cuyo alcance por regla
general no se ha definido o no se ha definido acertadamente, y cuya real
significación por tanto solo se intuye.
En puridad, se trataría -en cada caso- de referencias a potestades públicas
retenidas en manos de alguno de los poderes constituidos en razón de la autoridad
inherente a su ejercicio, reservadas e irreductiblemente ligadas al Estado en
principio. A su vez, estas esferas son un límite legal a la aplicación de las reglas de
Derecho privado, siendo frontera del Derecho Administrativo, y manifestación
concreta del principio de juridicidad en la medida que cumplan los parámetros del
artículo 7 de la CPR.
Cabe señalar, sin embargo, que la noción de autoridad y de potestad son conceptos

34 Que da esta explicación a propósito de la configuración de la potestad jurisdiccional. MONTERO

AROCA, J. et al. (2007) Derecho Jurisdiccional I. Valencia: Tirant lo Blanch, p. 36.

35 GONZÁLEZ NAVARRO (1995) 423.

15
difusos y controvertidos, usados en muy diversas formas. Lo cierto es que, aún a
pesar de ese uso generalizado, parece que se encuentran siempre asociados al
ejercicio de funciones y prerrogativas públicas. Pero ambos conceptos no son
idénticos, a lo menos originalmente36.
En efecto autoridad proviene de auctoritas, que se dice de “aquel a quien se le
reconoce la capacidad para ser auctor y desde el punto de vista jurídico-público,
aquel que fundamenta una decisión o la perfecciona jurídicamente por su
ratificación, pero sin formular necesariamente por sí mismo el contenido de la
decisión y sin realizar por sí mismo los actos necesarios para su ejecución, lo que
pertenece a la potestas. Por consiguiente tiene autoridad quien por su iniciativa o
ratificación legitima, fundamenta y, por tanto, garantiza y acrece los actos de
potestad”37.
Por su parte potestad proviene de potestas, que es el poder de mando socialmente
reconocido; y que clásicamente estaba asignado al pueblo en Roma, en
contraposición de la autoridad que tenía el Senado romano, ligada a la posición
social e influencia política, en último término a la autoridad o sabiduría
socialmente reconocida.
Sin embargo, dichos conceptos son luego confundidos a partir del principado de
Augusto toda vez que el título de princeps expresa una auctoritas ligada esta vez a
la persona –una auctoritas magnificada-, con una significación político-espiritual,
confundiéndose de este modo con cualquier poder político superior.
Luego, con la aparición del Estado moderno a partir de la configuración de este
desde el siglo XVIII, surge la forma moderna de autoridad que se le atribuye al
Estado confundiéndose con él; y así, dado que potestad y autoridad son los
presupuestos básicos sobre los que se estructura esta moderna noción, aparecen
confundidas en su esencia estas dos ideas de potestas y auctoritas38.
Y esto hoy resulta acertado toda vez que desde una perspectiva jurídica, la
superioridad y sabiduría no son suficientes para obedecer lo que en ellas se
dispone; de este modo, la autoridad necesita de reconocimiento jurídico expresado
por el Derecho, lo que la hace al mismo tiempo ser legítima y en ese sentido está
justificada en el Estado de Derecho.
Es así que esta autoridad legítima, dado su reconocimiento e implantación jurídica;
que es dominación legítima pues se funda en la racionalidad y en la legalidad. Y sus
categorías fundamentales son: a) un ejercicio continuado sujeto a la ley; b) de
funciones dentro de una competencia que significa: un ámbito de deberes y
servicios objetivamente limitados en virtud de una distribución de funciones,
atribución de poderes necesarios para su realización, y fijación estricta de los
medios coactivos eventualmente admisibles y un supuesto previo de aplicación39.
De esta forma, la autoridad del Estado de Derecho obtiene legitimidad al actuar
conforme a la ley; lo que vincula a los órganos del Estado, como también a los

36 Sobre esta distinción, realzada por Álvaro D’Ors desde una óptica del Derecho Romano, puede

verse especialmente a Rafael Domingo quien señala que “la contraposición auctoritas/potestas la
encontramos ya en Roma en la entraña de la distinción entre derecho y ley. El Derecho es
fundamentalmente obra de los juristas, que tienen autoridad (auctoritas prudentium); la ley, en
cambio, de la potestad de los magistrados”. DOMINGO, R. (1999) Auctoritas. Barcelona: Ariel, p. 29.
37 GARCÍA PELAYO, M. (1991) “Auctoritas”. En García Pelayo, M. Obras Completas. T. II. Madrid: Centro

de Estudios Constitucionales, p. 1864.

38 GARCÍA PELAYO (1991) 1887.
39 WEBER, M. (1984) Economía y sociedad. Esbozo de sociología comprensiva. México D. F.: Fondo de

Cultura Económica, pp. 172-174.

16
ciudadanos, es decir, es universal, de manera que todo acto público ha de
sustentarse ultima ratio en una norma legal. Y es por ello que en la medida que
existan funciones administrativas vinculadas al ejercicio de autoridad pública,
éstas deben ser consideradas como prerrogativas del poder público.

3) LA DISTINCIÓN ENTRE POTESTAD Y DERECHO SUBJETIVO, COMO SEGUNDO ACERCAMIENTO
AL CONCEPTO JURÍDICO DE POTESTAD

(3.1.) CONSIDERACIONES INICIALES SOBRE SUS RELACIONES Y DIFERENCIAS

Se considera traer a colación esta cuestión, dado que sirve para delimitar la noción
de potestad, la que normalmente es construida de frente a la de derecho subjetivo.
Además, anteriormente -en la Introducción- se ha hecho referencia a ellos a
propósito de los particulares-administrados.
Cierto es, sin embargo, que este trabajo no tratará en especial sobre la institución
del derecho subjetivo, pero lo cierto es que resulta ineludible referir siquiera a sus
caracteres esenciales a objeto de diferenciarlo de uno de los objetos tratados en
este trabajo, como es la potestad.
Así, desde los aportes de Santi Romano40 y en todo el desarrollo posterior que se
hace sobre ello, es posible señalar que para definirla es preciso dividir el poder
jurídico en dos esferas: la de las potestades y la de los derechos subjetivos. En este
mismo sentido se ha definido la potestad por contraste con el derecho subjetivo41.
El ámbito de la potestad, sería una esfera cualquiera del poder soberano del
Estado, que por su carácter ordenador de la sociedad se le impone al individuo en
mayor o menor intensidad. Se caracterizan como legales, inalienables,
irrenunciables, intransmisibles, inagotables e imprescriptibles42; notas que más
que derivar de las relaciones con la capacidad, son características que derivan de
ella por razones políticas tendientes a preservar la continuidad y regularidad en el
ejercicio del poder.
En cambio el ámbito de los derechos subjetivos sería el propio o específico del
poder individual –un derecho relativo al sujeto-, que corresponde a la esfera de su
libertad individual, y se caracteriza por: tener su origen en una relación jurídica
concreta, recaer sobre un objeto específico y determinado, consistir en una
pretensión igualmente concreta, y corresponder a un deber atribuible a un sujeto
pasivo obligado.
Este derecho subjetivo, sin embargo, es enmarcado, coordinado y jerarquizado por
la norma jurídica, sea de forma mediata o inmediata; así la Constitución lo sería de
los derechos fundamentales y la Ley –el Código Civil, el Código de Comercio, las
leyes administrativas entre otras- de los restantes derechos subjetivos. Luego, el
derecho subjetivo deriva en último término de una potestad legislativa que tiene
un origen prejurídico en la soberanía inherente a la organización política y un
origen inmediato en el ordenamiento jurídico; de tal forma que las leyes privadas,
que prefijan el marco de las libertades individuales asociadas a este poder jurídico
lícito, permiten que todos esos derechos sean compatibles entre sí y armoniosos

40 ROMANO, S. (2002) Fragmentos de un Diccionario Jurídico, Granada: Comares, pp. 221-258.

Además, es analizado críticamente por SUÑÉ (1989) 1347-1348.
41 CASSAGNE, J.C. (2002) Derecho Administrativo. Tomo I. Buenos Aires: Lexis Nexis-Abeledo Perrot,

pp. 122-123.
42 SUÑÉ (1989) 1352. GARCÍA DE ENTERRÍA / FERNÁNDEZ (2006) I, 449.

17
con el poder estatal.
Como se decía anteriormente, no es pretensión intentar una definición o un
examen de la naturaleza del derecho subjetivo. Sin embargo, es preciso referirse al
mismo por lo ya mencionado al inicio de este apartado y porque si bien nació para
explicar cuestiones propias del Derecho privado, con el tiempo pasó a convertirse
en un concepto central o nuclear del Derecho público.
A efectos meramente referenciales es posible señalar que resulta suficientemente
conocido el debate en torno a su naturaleza, centrado en si es un poder atribuido a
la “voluntad” del sujeto, una esfera de autonomía que el ordenamiento jurídico
pone a disposición del individuo junto con la protección correspondiente (Savigny
y Windscheid); o un “interés” jurídicamente protegido, es decir como aquel interés
que está respaldado por una protección jurídica cuya efectividad depende de la
iniciativa del titular (Ihering); o una “posición” jurídica en tanto reducen ese
derecho a una especie de lugar que ocupa el sujeto dentro de la estructura
dinámica de los órdenes jurídicos (Kelsen). Aspecto sobre el cual aún no hay
acuerdo43.
Ahora bien, en lo que sí hay acuerdo es que se trata de un poder del individuo
jurídicamente reconocido y protegido por el ordenamiento, “y que este poder
entraña, en su seno, una ventaja, un provecho y jamás una carga”44.
Luego -y teniendo nuevamente en cuenta las limitaciones ya indicadas-
definiremos45, el derecho subjetivo como un poder concreto confiado a un
miembro de la comunidad, donde su esencia se manifiesta en el doble valor de la
titularidad: como poder sobre un situación jurídica, y por ser lícitos sus actos
dentro de la esfera concedida. O también, es posible conceptualizarlo como “la
posibilidad garantizada de exigir lo que las normas jurídicas atribuyen a alguien
como propio”46.
Para otros47 sería un poder de obrar o de actuar concedido al sujeto para la
satisfacción de sus intereses, poder que es reconocido y garantizado por el
Derecho objetivo; quienes luego precisan que éste es considerado como facultad de
un individuo o de varios individuos, que es resultante en último término de la
norma jurídica e implica un deber de respetar tal facultad para los individuos que
se encuentran obligados por tales normas48. Por último, se trataría de un poder

43 GUZMÁN BRITO, A. (1976) “Presentación”. En Villey, M. Estudios en torno a la noción de derecho

subjetivo. Valparaíso: Ediciones Universitarias de Valparaíso, pp. 11-22; y DE CASTRO CID, B. (2002)
Nuevas lecciones de Teoría del Derecho. Madrid: Editorial Universitas, pp. 306-309.
Como dato adicional, Guzmán en otro estudio abunda sobre el origen de la noción, situándola como
una creación de los canonistas del siglo XII, aunque su éxito sólo vino a producirse en pleno siglo
XIX; hasta entonces se hablaba, a lo sumo, de derecho considerado subjetivamente y objetivamente,
y sólo por la autoridad de la obra de Windscheid comienza el uso masivo de la expresión derecho
subjetivo. GUZMÁN BRITO, A. (2003) “Historia de la denominación del derecho-facultad como
‘subjetivo’ ”. Revista de Estudios Histórico-Jurídicos (REHJ), XXV, pp. 407-443.
44 GUZMÁN (1976) 15.
45 DE CASTRO, F. (1955) Derecho Civil de España. Tomo I. Madrid: Instituto de Estudios Políticos, p.

640.
46 REALE, M. (1993) Introducción al Derecho. Madrid: Ediciones Pirámide, p. 215. Allí postula una

concepción omnicomprensiva de los elementos del derecho subjetivo detectados por él que se
resumen en: por un lado, la posibilidad de pretender algo tal como se halla expresado en la norma;
y, por otro, en la posibilidad de que un sujeto pretenda y exija con garantía que la norma le
atribuye.
47 ALESSANDRI, A. / SOMARRIVA, M. / VODANOVIC, H. (1998) Tratado de Derecho Civil: partes preliminar y

general. Tomo I. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, pp. 15-16.

48 ALESSANDRI/ SOMARRIVA/ VODANOVIC (1998) 305.

18
que el Derecho reconoce a un sujeto concreto, que puede hacer valer frente a otros
sujetos en interés propio, y tutelado judicialmente49.
Enseguida, corresponde aclarar que esta posición subjetiva activa por excelencia
no es la única, pues también existen otras figuras afines como: el interés legítimo,
las expectativas, o el mero interés en la legalidad50. Aunque claramente la figura
del derecho subjetivo es la que tiene más importantes implicancias en este ámbito
toda vez que el particular o administrado puede ser titular de derechos subjetivos
frente a la Administración Pública, en a lo menos tres supuestos típicos: derechos
de naturaleza patrimonial; derechos creados, declarados o reconocidos por actos
administrativos singulares; y libertades individuales articuladas como derechos
subjetivos51.
Todos ellos tienen especial incidencia en las materias tratadas, a partir de algunas
diferenciaciones particulares que interesan, en lo relativo a algunos estados o
situaciones de esta figura como enseguida se pasa a explicar.

(3.2.) DISTINCIÓN ENTRE “DERECHO ADQUIRIDO” Y “DERECHO EJERCIDO”

En efecto, derivado de las anteriores consideraciones, surge la distinción entre
derecho adquirido y derecho ejercido, no porque tengan una protección jurídica
diferente, sino para efectos de dejar en claro que constituyen dos momentos de lo
mismo, y porque aluden a dos estados del mismo derecho.
Así, cuando bajo la vigencia de un ley un particular se han cumplido todos los
requisitos y/o condiciones para ser titular de un determinado derecho, hay un
derecho adquirido porque la situación jurídica o estatus creado por la ley se
transformó en una situación jurídica concreta e individualizada, la que no puede
ser suprimida, sin agravio de su dominio y/o propiedad. En cambio, el uso,
ejercicio o disposición de ese derecho adquirido, hace que el mismo constituya un
derecho ejercido, constituyendo estas manifestaciones una concreción de las
prerrogativas o facultades de la titularidad subjetiva atribuida52.
Esta distinción tiene vinculación con el entendimiento y diferenciación entre los
ámbitos de actuación de las juntas de vigilancia de ríos por un lado, y las
asociaciones de canalistas y comunidades de agua por otro.

(3.3.) DIFERENCIACIÓN ENTRE DERECHOS SUBJETIVOS PÚBLICOS Y DERECHOS SUBJETIVOS
PRIVADOS

En fin, es posible atraer en esta parte y sólo con los objetos delimitadores antes
expresados la distinción entre derechos subjetivos públicos y derechos subjetivos
privados.
Su diferencia fundamental radicaría en que los primeros, tendrían una capacidad
para poner en movimiento las normas jurídicas en beneficio individual de manera
tal que ese derecho se agotaría en la relación del individuo con el Estado, ante lo
cual estaríamos en presencia de un poder hacer jurídicamente garantizado; en
tanto que los segundos, se remiten y refieren al permiso otorgado por el Derecho
para realizar ciertas acciones jurídicamente relevantes, que no afectan la

49 GARCÍA DE ENTERRÍA / FERNÁNDEZ (2006) II, 34.

50 DE LA CUÉTARA (2009) 5-13 - 5-16.
51 GARCÍA DE ENTERRÍA/ FERNÁNDEZ (2006) II, 35.
52 MARIENHOFF (1989) 7-8.

19
personalidad del sujeto, y que se refieren a otra personalidad situada en una plano
de igualdad53. De ello, resulta que en el primero de los casos, la situación jurídica
subjetiva es reclamable en general y especialmente del Estado; en tanto que la
segunda es reclamable sólo con respecto a quien se ha generado un vínculo
obligacional correlativo y concreto.
Ahora bien, particularmente en relación a los derechos subjetivos públicos -de
especial relevancia a las materias objeto de este trabajo-, conviene señalar que con
dicha expresión se hace referencia a aquellos derechos que los particulares
ostentan frente a cualquier poder público, aunque debe indicarse que los
únicamente oponibles frente a éstos son los sometidos al Derecho Administrativo –
que cumplen la condición de ser derechos que operan frente a los poderes públicos
y regidos por el Derecho público- quedando fuera por tanto el grupo de derechos
que surgen cuando la Administración actúa con sujeción al Derecho privado (en
cuyo caso estaremos en frente de derechos subjetivos privados). Enseguida de lo
cual, surge de inmediato la necesidad de distinguir los derechos subjetivos
públicos de los derechos fundamentales, que no siempre son lo mismo, pues estas
dos categorías se diferencian centralmente en si encarnan o no valores básicos de
la democracia constitucional, como sí es el caso de los derechos fundamentales;
pues en caso contrario, estaremos en la sola presencia de un derecho subjetivo
público54.
Finalmente, cabe destacar que –y esto es aplicable a todos los tipos de derechos
subjetivos- suelen definir su contenido a partir del conjunto de posibilidades de
acción que están a su disposición, es decir, de sus facultades. A partir del ejercicio
de ellas, se concreta su campo de acción en el uso, goce, disposición u otras; y se
posibilita el ejercicio de pretensiones respecto de terceros, por medio del
cumplimiento del contenido obligacional –activo y pasivo- o por medio de la
adopción de medidas jurídicas de protección del mismo55.
Sirvan pues estos antecedentes generales del derecho subjetivo y en especial lo
relativo a los derechos subjetivos públicos, para diferenciarlo de uno de los
conceptos centrales de este trabajo, cual es la potestad.

4) LA NOCIÓN DE POTESTAD EN GENERAL, Y LA DE POTESTAD ADMINISTRATIVA

(4.1.) CONCEPTO Y RASGOS ESENCIALES

La noción de potestad en general, y luego la noción de potestad administrativa en
particular, están intrínsecamente involucradas en el ámbito de las actividades
investigadas, en especial las últimas que se conectan con el tema central de esta
tesis como se verá.
Por esto, se estima necesario tratar desde una perspectiva más genérica esta
cuestión -que resulta fundamental para lo que se afirmará-, hasta llegar en los
próximos acercamientos a una delimitación específica de las potestades en materia
administrativa, objeto de este trabajo.
Como postula Santi Romano, la potestad consiste precisamente en un poder

53 ALDUNATE LIZANA, E. (2008) Derechos Fundamentales. Santiago: Legal Publishing, p. 53.

54 DÍEZ-PICAZO, L. M. (2003) Sistema de derechos fundamentales. Madrid: Thomson-Civitas, p. 35.
55 TIRADO ROBLES, C. (2008) "Derecho a un medio ambiente adecuado como derecho subjetivo en la

Unión Europea". En Embid Irujo, A. (Director) El derecho a un medio ambiente adecuado. Madrid:
Iustel, pp. 315-316.

20
jurídico en que su titular aparece investido de una autoridad, de la que se deriva
una cierta posición de superioridad o supremacía para su titular. Sería, como
coloca en relevancia, una especie del género poder56.
Y es necesario empezar señalando esto, toda vez que no todos los poderes que se
proyectan sobre otros sujetos son potestades, de modo que lo serán únicamente
aquellos cualificados jurídicamente como tales. Como han explicitado Villar Palasí
y Villar Ezcurra57, el concepto de potestad como figura jurídica y su proyección al
Derecho Administrativo se lo debemos de manera principal precisamente a Santi
Romano; y, de acuerdo a lo ya dicho, la potestad supone una derivación de la
soberanía, que atribuye a su titular una posición de superioridad respecto de las
personas a él vinculadas, siendo ínsita a ella una fuerza de mando capaz de
vincular el comportamiento de los demás, acudiendo en caso necesario al uso de la
fuerza58.
De esto es posible deducir, en primer lugar, que para reconocer una potestad es
necesario que este poder jurídico produzca cambios en la esfera jurídica de los
distintos sujetos sobre la que actúa, los que se producen independientemente de la
voluntad o aquiescencia de aquellos sobre la que recae. O sea, es irresistible toda
vez que proyecta efectos con respecto de terceros independiente de su voluntad,
aunque ello implique incluso la ampliación de la esfera jurídica de sus derechos. En
este caso se habla normalmente de “potestad-sujeción”, la que debe ser entendida
adecuadamente como el modo en que se produce la proyección del deber de
someterse a esta potestad, no en condición de disminución o minoración de
garantías, sino que de sujeción a lo que ella explícitamente impone.
En segundo lugar, conviene señalar que este poder se ejerce siempre a favor de
terceros, o sea, se trata de un poder funcional pues va en beneficio de un sujeto
particular o del interés general o interés público59. Así lo señala De la Cuétara
quien sostiene que la potestad en general es “un poder de mando para la tutela de
un interés ajeno”60.
Luego, en tercer lugar, constituye no solo una posibilidad de actuación, sino que un
deber de hacerlo, es decir, la obligación de realizarla cuando se dan las
circunstancias previstas por la norma, lo que la coloca en situación de necesidad
pues se la identifica con la “potestad-función” en el sentido que constituye un
poder de mando, o sea, que debe ejercitarse so pena de incurrir en responsabilidad
por el abandono en su ejercicio, siendo por ello considerado un poder-deber.
En fin, como cuarto rasgo, cabe indicar que las potestades una vez configuradas en
el ordenamiento jurídico son indisponibles para su titular; lo que trae consigo la
inalienabilidad, la irrenunciabilidad y la imprescriptibilidad para tu titular, de
manera que su extinción sólo se puede producir por los hechos que así califique la
ley como suficientes para hacerlo, o por el sólo ministerio de la ley61. De esto se

56 Al respecto, Romano tratando la figura de los poderes y las potestades, traza una línea muy

evidente -incluso en el lenguaje-, con respecto a los derechos subjetivos; por ejemplo la
exteriorización de los derechos subjetivos serían las facultades y en cambio la exteriorización de los
poderes serían las potestades. ROMANO (2002) 246.
57 VILLAR PALASÍ, J. L. / VILLAR EZCURRA, J. L. (1999) Principios de Derecho Administrativo. Tomo II.

Madrid: Servicio de Publicaciones U. Complutense de Madrid, pp. 13-14.

58 MONTERO AROCA et. al. (2007) 35-37.
59 Porque, además, para proteger los propios intereses está el derecho subjetivo.
60 DE LA CUÉTARA (1986 b) 44.
61 Por ejemplo la “patria potestad”, regulada en los artículos 243 y siguientes del Código Civil;

especialmente en lo vinculado a este punto, los artículos 267 a 271.

21
sigue que, por su ejercicio las potestades no se agotan sino que por el contrario se
refuerzan al ejercerse por lo que se configura un poder de aplicación indefinido.
En dicha virtud, reconociéndole esos caracteres, se ha definido a las potestades
públicas –en general- como “cualquier posibilidad abstracta reconocida a un sujeto
para producir efectos jurídicos sobre terceros unilateralmente, como expresión de
un status de supremacía, otorgada por el ordenamiento jurídico y en función de un
bien común”62
Al respecto García de Enterría y Fernández63 –tratándola a propósito del principio
de legalidad-, han dicho que es a través de la potestad concretamente como se
expresa el llamado en la teoría política “poder público”, y que encuentra sus
manifestaciones en una situación de supremacía o superioridad. Por ello, han
identificando como sus caracteres generales los siguientes: articula un poder de
actuar frente a círculos genéricos de sometidos; se manifiesta en la posibilidad de
producir efectos jurídicos que tales sometidos han de soportar; dichas
consecuencias pueden ser efectos de gravamen, de cuyo ejercicio surjan
obligaciones, deberes, cargas, vínculos o restricciones. Es así, el instrumento
adecuado para convertir el poder público en técnicas precisas.
En fin, como sostiene De la Cuétara al referirse a las potestades administrativas “se
trata de una parcela del poder público general, totalmente juridificada,
funcionalizada al servicio de fines concretos y fraccionada en ‘dosis medibles’ ”64, o
igualmente como “dosis medidas de poder público [administrativo, agregaría]
creadas por la ley”65.
Enseguida, se tratará la diferencia entre potestad y competencia para aclara aun
más los conceptos.

(4.2.) DIFERENCIA ENTRE POTESTAD Y COMPETENCIA

Luego, en estos afanes configuradotes, conviene a estos efectos trazar la diferencia
entre potestad y competencia, conceptos que pueden y tienden a confundirse.
Al respecto De la Cuétara nuevamente concurre a ayudar a esto, cuando -a
propósito del tratamiento de los órganos administrativos- señala que para el
desarrollo de la función que los órganos que las integran deben desempeñar, cada
uno de ellos necesita ejercer unas u otras de las potestades de la persona
administrativa de que forma parte. De este modo, las potestades de las
Administraciones se concretan en las competencias de los distintos órganos que las
integran.
Y, a partir de ello, corresponde sostener la diferencia entre competencia subjetiva,
que está configurada por el conjunto de poderes del sujeto titular de la potestad
administrativa (habitualmente alguna de las administraciones públicas ya
explicadas) y que define su capacidad de obrar en régimen de Derecho
Administrativo; y competencia orgánica, que es la de sus órganos no
personificados en tanto integrantes de este, y que como tales tienen obligación de

62 MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, J. L. (1986) Introducción al Derecho Administrativo. Madrid: Tecnos, p. 58.

63 GARCÍA DE ENTERRÍA/ FERNÁNDEZ (2006) I, 447-450.
64 DE LA CUÉTARA (1986 b) 33.
65 DE LA CUÉTARA (2009) 2-12. Agrega que la expresión “dosis medidas de poder” es muy ilustrativa

de la esencia del poder jurídico-administrativo, toda vez que para someter este poder al Derecho lo
primero que hay que hacer es delimitarlo, y para ello debe ser medido. Y una forma de hacerlo, es
por medio de la atribución de competencias a los distintos órganos administrativos, con lo que se
concreta el proceso de medición y distribución de este poder.

22
actuar, imputando los efectos jurídico-públicos de dicha actuación a la persona
jurídico-pública de que forman parte66.
Por su parte, en la doctrina nacional revisada, estimo que se habla de uno y otro
concepto sólo en sentido orgánico u organizacional.
Así, cabe llamar la atención en primer lugar, con respecto a la coincidencia de
lenguaje que existe a este respecto, con lo dicho por Quezada cuando -refiriéndose
a la “competencia judicial”-, dice que se ésta se trata de una limitación o una
medida de la jurisdicción67, o la porción de jurisdicción que corresponde a cada
tribunal68.
Luego, tratando de delimitar igualmente la competencia en el campo del
Derecho Procesal (disciplina claramente perteneciente al Derecho Público), se
sostiene -diferenciándola- que la función ejecutiva o administrativa es
desempeñada preferentemente por el Poder Ejecutivo, y para ejercerla es
necesario que dicha función se reparta entre diversos órganos que la ley indica, y a
esa asignación de la función a los distintos órganos se le llama competencia
administrativa69; para luego señalar que la competencia en general y en el ámbito
del Derecho público, es la facultad –debió haber dicho potestad, pues las facultades
emanan de derechos70- que tiene cada órgano para actuar en la esfera que la ley ha
puesto en la esfera de sus atribuciones, afirmación que arranca del artículo 7 de la
CPR; o -de manera técnicamente más adecuada-, agrega que es una institución de
Derecho público que se aplica de preferencia a las funciones jurisdiccional y
administrativa, que distribuye las funciones correspondientes entre sus órganos71.
Enseguida, específicamente en el campo del Derecho Administrativo chileno, Soto
Kloss –a propósito del análisis de la competencia-, ha sostenido que ésta puede ser
definida como el “conjunto de poderes con que el Derecho dota, provee, o habilita,
a un órgano para que actuando éste en la vida de relación de sujeto jurídico (…)
impute unitariamente los efectos de su actuación a este sujeto, y pueda así cumplir
los fines para los cuales ha sido precisamente creado por el legislador”72. Y luego,
desmembrando la noción, y a propósito de la expresión “conjunto de poderes
jurídicos” hace surgir la noción de potestad, conceptualizándola como un poder
jurídico (genérico de supremacía de supraordenación jurídica), finalizado en
beneficio de un tercero que, otorgado directamente por el Derecho, lo mueve a
actuar para satisfacer necesidades públicas73. En fin, caracteriza a estos poderes,
señalando que son configurados y atribuidos por la ley a un órgano específico

66 DE LA CUÉTARA (2009) 6-9.

67 QUEZADA MELÉNDEZ, J. (1997) Derecho Procesal chileno. La Competencia. Santiago: Imprenta
Marcelo Carter, pp. 33-34.
68 QUEZADA (1997) 38.
69 COLOMBO CAMPBELL, J. (2004) La competencia. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, p. 18.
70 GUZMÁN (2003) 407-408.

Se adiciona que el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española, define derecho
como la facultad de hacer o exigir todo aquello que la ley o la autoridad establece en nuestro favor;
y luego define facultad como el derecho para hacer algo.
Claro está, ambos se refieren a las personas, titulares de sujetos de derechos subjetivos, en especial
en su versión relativa a la capacidad de goce como consustancial al concepto de persona, pues es
esencia de ella la posibilidad de adquirir derechos y obligaciones. LYON PUELMA, A. (2007) Personas
naturales. Santiago: Ediciones Universidad Católica de Chile, p. 172. También en el mismo sentido,
FIGUEROA YÁÑEZ, G. (1997) El patrimonio. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, pp. 313-314.
71 COLOMBO (2004) 29-30.
72 SOTO KLOSS (2009) 125.
73 SOTO KLOSS (2009) 125-126.

23
(determinando su campo de actuación), de manera tal que lo que se otorga por el
ordenamiento jurídico son medidas de potestades –competencia atributiva, en
otras palabras- a un órgano al que se le atribuyen funciones, o sea ámbito de
actividades que debe realizar en ejercicio de estos poderes jurídicos/potestades74.
A propósito de lo señalado anteriormente, cabe hacer presente que -en términos
estrictos y como se sostuvo precedentemente-, en realidad de lo que se habla acá a
propósito de la competencia75, es de los mismos poderes jurídicos a que se ha
hecho referencia en todo este apartado –es decir, de las potestades administrativas-
, pero tratándolas fundamentalmente en su aspecto organizativo, del cual surge
ineludiblemente dicha noción, como una especificación de esa dosis medida ahora
competencial de poder jurídico-administrativo asignado a un órgano; pero esta
perspectiva no es completa o unitaria de la institución, sino que sólo se refiere a la
misma desde una parcialidad.
Luego, volviendo ahora sobre las potestades administrativas, Ferrada ha señalado
–refiriéndose a ellas con esta denominación-, que las mismas son los instrumentos
ordinarios de actuación del poder público administrativo, a través de las cuales la
Administración satisface los intereses de la comunidad con pleno respeto a los
derechos fundamentales76. Y esta afirmación la realiza pese a que en nuestro texto
constitucional no están explícitamente reconocidas en términos generales, salvo
algunas referencias organizativas particulares; sin perjuicio que de manera
implícita es posible reconocer los contornos de éstas y que determinan su
estructura, ejercicio y límites, los que se encuentran en los artículo 1º, 3º, 6º y 7º
de la CPR.
En este escenario, se postula en primer término -y aun a pesar de la terminología
usada habitualmente por la ley-, que es preferible hablar de potestad
administrativa antes que de competencia administrativa, puesto que con la
utilización de la primera de las expresiones queda más claro de lo que trata esta
institución –una dosis competencial y medida de poder-, y con la segunda sólo se
atiende al carácter parcelado de esos poderes lo que es solo una de sus notas
características. Abunda Parejo sobre ello al sostener que el término competencia
tiene un sentido más restringido que el de potestad, correspondiendo a la parte o
medida de la potestad asignataria a un determinado órgano destinatario77.
En segundo término, siguiendo esta idea y supuesto un Estado de Derecho78, la
potestad aparece como una especie del género poder jurídico, que se puede
identificar en base a los siguientes caracteres específicos79: a) es un poder
reconocido y otorgado por el ordenamiento jurídico; b) es un poder que lleva
aparejada una situación de sujeción en virtud que una o varias personas quedan
sometidas a la potestad de otra, cuyos actos producen efectos jurídicos sobre los
primeros; c) se configura como un poder susceptible de aplicación indefinida; d)
constituye un poder que se ejerce en interés de terceros, que se identifica como

74 SOTO KLOSS (2009) 127.

75 Es decir, algo que compete a alguien en particular.
76 FERRADA BÓRQUEZ, J.C. (2003a) “La progresiva constitucionalización del poder público

administrativo chileno: un análisis jurisprudencial”. En Él mismo (Coordinador). La

constitucionalización del Derecho chileno. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, p. 66.
77 PAREJO, L. (2003) Derecho Administrativo. Barcelona: Ariel, p. 620.
78 Por tanto, donde el orden jurídico actúa cómo un moderador entre el poder público y las

pretensiones de los particulares, y también en donde no se reconoce a ninguna entidad la existencia

de poderes genéricos e imprecisos
79 DE LA CUÉTARA (1983) 65-71.

24
una “potestad-función” por lo que se ejerce por parte de los apoderados de dichos
poderes jurídicos en beneficio de la colectividad; y e) en fin, la potestad implica no
sólo la posibilidad de actuación legítima (poder), sino la obligación de actuar a
favor del fin para el que fue concebida (deber).
De ello se deriva que las potestades son de ejercicio obligatorio y por lo mismo,
irrenunciables, intransmisibles e inextinguibles por la voluntar de su titular.
Sintetizando lo expuesto es posible sostener que las potestades, consideradas en
general, constituyen un poder concedido por el ordenamiento en interés de
terceros y que implica una situación de sujeción de otros sujetos; y, en particular,
las potestades administrativas constituyen dosis medidas de poder jurídico
administrativo surgidos desde el ordenamiento jurídico.
Por cierto, como afirma certéramente Ferrada80, la existencia de potestades
administrativas vinculadas a la existencia y atención de intereses públicos
comprometidos en su titularidad y ejercicio constituye una característica de
nuestro sistema administrativo, lo que incluso permite identificar una serie de
potestades clásicas de los poderes públicos, a saber: la potestad ejecutiva,
disciplinaria, de mando, reglamentaria, de ejecución, de revisión de oficio de los
actos administrativos o de revocación e invalidación, y sancionatoria; cuyos
deslindes y límites se han discutido sobre todo a partir de la década inaugurada en
1980 y hasta nuestros días. Pero lo que no se discute es precisamente la existencia
de ellas, su origen y la titularidad de las mismas en un conjunto de sujetos
apoderados por el ordenamiento jurídico para ello.

5) ELEMENTOS DE LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS

(5.1.) DISTINCIONES BÁSICAS A ESTE RESPECTO

Como se ha explicitado, las potestades administrativas son una clase específica del
género potestad y, como todas ellas, constituyen un poder reconocido por el
Derecho81. También, a este respecto corresponde afirmar que, están conferidas por
el ordenamiento a determinados centros de poder, que actúan de frente o
coadyuvando o sirviendo a los particulares-administrados.
Así, como vimos, la potestad en términos generales es definida de manera muy
parecida al poder, como: dominio, poder, jurisdicción o facultad que se tiene sobre
una cosa. No obstante, es preciso señalar que no todas las potestades son iguales,
siendo su diferencia más evidente el tipo de ordenamiento que las contiene. En
efecto, al dividirse el poder del Estado en estas potestades, es necesario y posible
dominar la fuerza del mismo por medio del Derecho, lo que permite no sólo
contenerlo y hacerlo mensurable, sino que también hacerlo operativo;
consecuencia de ello es el modo en que se nos presentan: diferentes y
diferenciadas por cada tipo de ordenamiento jurídico que las contiene.
Entre este grupo de “dosis medidas de poder”82 que constituyen cada una de las
diferentes tipos de potestades -para efectos de este trabajo y por las conexiones
indudables con la materia investigada-, se colocará atención sobre un tipo

80 FERRADA BÓRQUEZ (2007) 76-77.

81 Por ejemplo: en el orden constitucional, la judicial y la legislativa; y en el orden civil, la patria

potestad.
82 Al utilizar esta expresión, se quiere dejar meridianamente claro que en relación a la explicación

acerca de la teoría de las potestades administrativas, se sigue a De la Cuétara.

25
específico de ellas, las ya referidas potestades administrativas83.
Al respecto, de inmediato cabe tener presente84 que en todo ordenamiento
constitucional existe un doble significado en muchos de los poderes superiores del
Estado, pues por un lado son poderes -como el poder legislativo y el judicial-, en
cuanto así lo ha querido el constituyente; y al mismo tiempo, se les reconocen
potestades –del mismo tipo: legislativa y jurisdiccional-, en tanto reconocidas y
otorgadas como tales en el ordenamiento jurídico85.
De este modo, conviene distinguir entre “potestad-poder” y “potestad-función”86.
En efecto, en aquellos poderes públicos que más capacidad innovadora en relación
con el Derecho tienen -y con ello nos referimos al legislativo y el judicial-, habrá de
notarse esa potencia o poder en el ejercicio de sus respectivas potestades, dado
que su poder es al mismo tiempo un poder creativo y opera en el ámbito superior
del ordenamiento jurídico, cuyo límite se encuentra en las formas y sustancias de
la Constitución y en sus principios básicos estructurales. Todo ello forma, en uno
sólo, el binomio “potestad-poder”.
Aquello, sin embargo, no ocurre con la segunda clase de potestades, aquellas a que
ya se hiciera referencia como potestades subordinadas, que son manifestación de
una específica función otorgada por el ordenamiento jurídico a alguna entidad, y
en tal sentido están sujetas a las anteriores, y en definitiva esencialmente a la ley;
siendo una manifestación clara del mandato en tal sentido, los mandatos
contenidos en los artículos 6 y 7 de la CPR.
La existencia de estas potestades “funcionales”, está configurada en la Constitución
desde diversos puntos de vista, las que han sido consideradas por el constituyente
como meras funciones administrativas, por lo que las potestades que se
correspondan con ellas serán del mismo tipo87. Se acepta por tanto, para esta clase
de poderes normativizados, referidos y subordinados al interés general, la
denominación de “potestad-función”88.
Ahora bien, de inmediato resulta necesario constatar que este poder especificado –
la potestad administrativa que es esencialmente una “potestad-función”-, se
manifiesta distribuida en el conjunto de órganos que integran el aparato
organizativo del Estado, el que al mismo tiempo también aparece otorgado a
centros o entidades que están fuera de él, de lo que se sigue que no sólo la
Administración del Estado –y su inmenso aparato burocrático-, sea titular de este
poder administrativo. En efecto, así también tienen potestades administrativas
aquellos a quienes esta misma apodera por vía de delegación o mandato, como en
el caso de concesión de servicios públicos; o cuando ocurre dicho apoderamiento
por vía de atribución legislativa directa, como en el caso de las juntas de vigilancia

83 DE LA CUÉTARA (1986 b) 13-16.

84 NIETO, A. (1983) “Peculiaridades jurídicas de la norma constitucional”. Revista de Administración

Pública Nº 100-102, tomo I, pp. 371-374.

85 Sobre ello, especialmente las potestades constitucionales superiores: la constitucional y la

judicial, su configuración y límites (los derechos fundamentales y las libertades públicas). DE LA

CUÉTARA (1986 b) 18-29.
86 Aún cuando finalmente siempre la atribución de potestades implica el ejercicio de funciones

públicas.
87 Véanse al efecto los artículos 32 Nº 8, 54 Nº 1 inciso 4, 93 Nº 12, 93 Nº 16, y 112 de la CPR.
88 Sin perjuicio que este carácter es especialmente remarcado en este caso, toda potestad ha de ser

necesariamente “potestad-función” en la medida que el ejercicio del poder público, como restrictivo
de la libertad individual, solo se justifica por su utilización al servicio del interés general o bien
común. SUÑÉ (1989) 1351.

26
de los ríos.
De este modo, vemos cómo uno de sus rasgos característicos –su intensa
juridicidad-, se manifiesta por supuesto desde el inicio de la misma, o sea, desde la
atribución de dicho poder en cuanto tal.


(5.2.) LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS COMO “POTESTADES FUNCIONALES”

Esta nota fundamental y diferenciadora de las potestades administrativas a la que
ya se ha hecho referencia, implica que estos poderes habilitados y atribuidos a un
ente, se les han dado para el ejercicio de una función determinada precisamente
por la ley que las crea y por el resto del ordenamiento que concurre para darle
forma en la medida que se trata de poderes totalmente juridificados, tanto formal
como materialmente89.
Y, como será posible revisar, en uno y otro caso se podrá ser más general o
específico en la regulación del detalle, pero lo que no puede faltar –so pena de
inmovilizar la potestad porque en caso contrario podría actuarse ilegalmente- es la
exactitud en definir la tarea, los fines y la autoridad a la que se le invisten
potestades de este tipo; ello pues, delimitada la competencia de quien la ejerce, el
procedimiento a seguir y el fin que se persigue, puede ser controlable
adecuadamente por medio del tamiz que realizan los tribunales de justicia y, por
consiguiente, posibilitar su plena sujeción al Derecho90.
Asimismo, que sean poderes funcionales también implica que no sólo existe la
posibilidad de actuación para el titular, sino que la obligación de actuar en función
de las circunstancias establecidas en la norma que la regula; y, asimismo, pueden
por lo mismo ser sujetas a control jurisdiccional, en virtud de su adecuación o no al
fin para el que han sido creadas.
Al efecto, cabe señalar que este carácter de potestad-función que se le reconoce a
las potestades administrativas viene derivado –tal como se ha dicho-
primeramente porque su ejercicio se sustenta en el interés ajeno, de terceros o
público; y ello dentro del marco de un Estado de Derecho, lo que hace
esencialmente controlable el ejercicio de la potestad, que exige saber si es que los
supuestos de hecho contemplados en la norma habilitante hacen o no operativa la
potestad ejercida, en relación a su correlación con los fines o intereses generales o
públicos establecidos por el ordenamiento al concebirla.
En consecuencia, cumpliéndose el presupuesto de la existencia de un Estado de
Derecho, la potestad administrativa será la atribución de la medida concreta de la
competencia que ha sido otorgada al órgano titular de ella.
Mas, respecto de este punto es necesario adicionar que a efectos de su
funcionalidad es muy relevante tener clara su localización, que comprende un
deber de actuación, y que se la concibe supuesto un Derecho Administrativo
cerrado y completo. Esto mismo se pasa a analizar del modo que sigue.

a) Localización

A este respecto, hoy se acepta que no están específicamente en algún sitio o lugar

89 DE LA CUÉTARA (2009) 2-8 - 2-11.

Esto tiene sus problemas eso sí. Hablaremos de ello más adelante.
90 Haciendo plenamente aplicable la fórmula lex scripta, lex previa, lex certa.

27
del ordenamiento jurídico, sino que a partir de la idea de persecución de los
intereses generales, las potestades son creadas para cada caso por el
ordenamiento, en función precisamente de los fines que las justifican y de las
circunstancias de lugar, tiempo y organismo en que están llamadas a actuar.
De este modo, pueden encontrarse tanto al interior como al exterior de entidad
típicamente titular de estos poderes como es la Administración Pública, e
igualmente en el caso de los numerosos particulares que ejercen funciones
públicas.

b) Deber de actuación

Aquello se ha predicado como una de sus características más destacadas. Esto
ocurre en la medida que se actúen, o sea, se hagan acto cuando así lo exijan las
circunstancias precisas establecidas en la norma detrás de la consecución de un fin
público, determinado en base a un interés público establecido a su vez por el
mismo ordenamiento. Esta es la consecuencia de caracterizar a las potestades
administrativas como titulares de un “derecho-deber”.
No obstante, subsiste el problema de cómo hacer que efectivamente se cumpla ese
deber.
Para ello algunas instituciones jurídicas, como la del silencio administrativo
recientemente incorporado a nuestro ordenamiento por medio de la LBPA -que
hace que una petición insatisfecha pueda ser acogida en su virtud-, permite hacer
más eficaz este deber.
Otra forma, más indirecta pero no por ello menos efectiva, es la del control político
en la medida que a la Administración del momento le interesará cumplir con su
deber para hacerse del nuevo período pues el político accede al poder para usar
potestades públicas y, entre ellas, las potestades administrativas; y su electorado
en la oportunidad correspondiente le hará ver si es que cumplió o no con este
“deber”.
Por último, existe también el control jurídico, sobre el uso o el no uso de la
potestad, lo que permite afirmar que tanto la actividad como la inactividad de la
Administración son enjuiciables, y ello ocurre efectivamente en atención del fin
para el que se ha conferido la potestad; fines que no solo vienen expresados en la
norma de atribución de la potestad de que se trate, sino que también determinados
por la posición institucional del titular de la potestad, por la interconexión entre
unos varios fines y su potestad o potestades, y aún por los hechos concretos.

c) Sujeción a un Derecho administrativo cerrado y completo

A este respecto se afirma frecuentemente, y es pacíficamente aceptado por la
doctrina mayoritaria91, que el Derecho Administrativo es un sistema cerrado y

91 Al respecto, Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández, sostienen que es “las lagunas

que siempre dejan las normas cuando se consideran aisladamente han de integrarse dentro de ese
complejo unitario y sistemático que es el ordenamiento jurídico, integración que sobre todo se
realiza sobre la base de los principios que lo presidan”. GARCÍA DE ENTERRÍA/ FERNÁNDEZ (2006) I, 72.
También, en el mismo sentido José Luis Villar Palasí postula la unidad y plenitud del Derecho
Administrativo a partir de su declaración de autonomía, desde su caracterización como un Derecho
con técnicas de integración jurídica propias, peculiares y exclusivas. VILLAR PALASÍ, J. L. (1968).
Derecho Administrativo. Madrid: Universidad de Madrid, p. 66; EL MISMO (1972) 45-46; EL MISMO /
VILLAR EZCURRA, J. L. (1999) I. 26-28.

28
completo, con capacidad autointegrativa; lo cual significa –siguiendo ese
desarrollo-, que es suficiente por sí mismo para regular todos sus aspectos,
incluido el de las potestades administrativas. Sobre ello ya se algo se ha dicho
precedentemente.
Sin embargo, hay un problema, que se deriva del hecho que esta predicada
condición de la disciplina se vincula con la consideración “estatutaria” del Derecho
Administrativo, igualmente sostenido por esa doctrina mayoritaria92, es decir, que
–conforme dicha tendencia doctrinal-, resultaría aplicable sólo a las
Administraciones Públicas formalmente declaradas como tales, y descritas a partir
de un criterio formal-organicista antes que sustantivo o finalista.
No obstante, se sostiene -siendo fundamental-, que una vez afirmada que sea la
necesaria completitud del Derecho Administrativo como disciplina matriz que
permite explicar sus especialidades y autonomías desgajadas de éste –como es el
Derecho de Aguas-, esta característica dice relación con todas las instituciones de
la disciplina, una de las cuales son precisamente las potestades administrativas,
cualquiera sea su titular e independientemente del dato de su naturaleza jurídica.
Es, precisamente, alrededor de éstas, que se cohesiona y sostiene –se cierra- la
autosuficiencia predicada de esta disciplina, son éstas el centro de gravedad de
aquel y por consiguiente el Derecho Administrativo no está cerrado formalmente a
las Administraciones Públicas, sino que girando armoniosa y dinámicamente en
torno de las potestades de dicha naturaleza.

6) LOS PRINCIPIOS JURÍDICOS QUE RIGEN A LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS

(6.1.) LA IMPORTANCIA DE LOS PRINCIPIOS GENERALES

Conforme lo que se ha explicado, siendo el Derecho Administrativo el
ordenamiento que juridifica un específico poder público, como son las potestades
administrativas, los principios de esta rama del Derecho –esto es aquellas máximas
que orientan las actuaciones y que fundamentan las finalidades de dicha clase-,
serán directamente aplicables al modo en que se manifiesta, es decir, a los poderes
jurídicos de esta clase y cualquiera que sea la ubicación orgánica de su titular.
En este mismo sentido, el inmenso valor que se asigna a los principios generales
del Derecho respecto del Derecho Administrativo, ha sido especialmente destacado
por la doctrina93 y la jurisprudencia, fundamentalmente vinculado a la idea,
configuración y entendimiento de un “sistema” del Derecho Administrativo.

92 García de Enterría y Fernández, señalan que el Derecho Administrativo es “un Derecho de

naturaleza estatutaria, en cuanto se dirige a la regulación de las singulares especies de sujetos que
se agrupan bajo el nombre de Administraciones Públicas, sustrayendo a estos sujetos singulares del
Derecho común”. GARCÍA DE ENTERRÍA / FERNÁNDEZ (2006) I. 44.
93 Por todos, dada su extensiva influencia, GARCÍA DE ENTERRÍA/ FERNÁNDEZ (2006) I. 85-92; GARCÍA DE

ENTERRÍA, E. (1984) Reflexiones sobre la ley y los principios generales del Derecho. Madrid: Civitas, pp.
13-69; y CASSAGNE, J.C. (1992 a) Los principios generales del Derecho en el Derecho Administrativo.
Buenos Aires: Abeledo-Perrot.
Como bien señala Santamaría Pastor, los principios generales del Derecho cumplen funciones
directivas, interpretativas, integradoras y constructivas, lo que se manifiesta con mucha intensidad
en relación con el Derecho Administrativo -caracterizado por un “océano normativo inabarcable y
frecuentemente disparatado”-, en la medida que dichos principios son los únicos asideros o puntos
de referencia que permiten al jurista llegar a soluciones razonables. SANTAMARÍA (2004) I. 163-165.

29
En efecto, ello ocurre en la medida que los principios no sólo expresan los valores
materiales básicos de un ordenamiento jurídico, sino que también constituyen
principios técnicos conforme los cuales es posible dar sentido a un determinado
conjunto normativo.
Son principios, es decir, tiene carácter básico y constituyen soportes primarios
estructurales del sistema entero del ordenamiento a que aluden, al que prestan su
sentido. Son generales, por lo mismo, trascienden de un precepto concreto,
organizan y dan sentido al ordenamiento. En fin, son del Derecho, esto es claro, en
la medida que ya no sólo criterios morales o ideas vagas o imprecisas, sino que
fórmulas técnicas del mundo jurídico.
Es precisamente esa tecnicidad o tecnificación operativa –por contrario a la
imprecisión que surge habitualmente cuando se hecha mano al recurso de la
filosofía jurídica- de los principios generales del Derecho, la que ayuda a
comprender su exacta ubicación, su sentido y utilidad; puesto que esta se
manifiesta en la organización de la materia jurídica alrededor de centros unitarios,
que son los que llamamos instituciones, las verdaderas unidades elementales de la
vida jurídica. Ejemplo de ellas pueden ser el contrato (o un contrato específico), el
matrimonio, los bienes públicos, las potestades, entre tantos otros.
Justamente, cada institución está construida sobre uno o varios principios
generales del Derecho, propios y específicos, sin perjuicio que puedan vincularse
otros de radio más amplio. Y son también los principios los que le dan sentido,
alcance y coherencia al ordenamiento jurídico de cada institución y ayudan a su
sistematización; y a la vez, los que precisan según su lógica propia la articulación
de todas ellas, así como la solución procedente en caso de insuficiencia de alguna
de ellas o derechamente en caso de lagunas94. Al mismo tiempo, los principios
generales del Derecho trascienden a las normas concretas, son condensadores de
valores de justicia material y de valores ético-sociales; de manera tal que en este
punto, se tocan las normas jurídicas con los valores de justicia imperantes en la
sociedad que se han traducido en una determinada regulación.
En fin, cabe sostener que precisamente en estos antecedentes se encuentra la
riqueza de los principios generales del Derecho, pues sostienen y animan un
ordenamiento, por medio de los cuales se explican, justifican y miden reglas de
carácter formal. Es decir, por medio de ellos, aflora la sustantividad o riqueza
material de la normatividad jurídica.
Junto con considerar lo antes afirmado, es claro que no es esta la ocasión para
analizar todos o alguno de los principios generales del Derecho Administrativo lo
que supondría desviar completamente el objeto de este texto, pues quizá el análisis
de cada uno de ellos con, todas sus implicancias, escapa al sentido de este trabajo.
No obstante, valga señalar que de todos los principios generales aplicables para el
Derecho Administrativo, han sido destacados especialmente los siguientes:
servicialidad, juridicidad, responsabilidad, respeto de los derechos subjetivos público,
control jurídico, subsidiariedad, e interdicción de la arbitrariedad, todos los que
concurren a la ordenación jurídica de este sector en general, y cuya relevancia se
manifiesta al expresarse las potestades públicas95.

(6.2.) LOS PRINCIPIOS JURÍDICOS DE LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS

94 GARCÍA DE ENTERRÍA/ FERNÁNDEZ (2001) I. 86.

95 FERRADA (2003a) 67.

30
Los propios, los vinculados de manera especialmente directa con las potestades
administrativas en su configuración y operatividad -y que son aplicables y
exigibles a todos esos titulares de potestades recién reconocidos- son
fundamentalmente dos; sin cuya presencia la configuración y ejercicio de las
potestades administrativas se desnaturaliza, los que enseguida se pasan a analizar.

a) Principio de mensurabilidad

Conforme a este principio, en ningún caso una potestad administrativa puede
constituir un poder susceptible de comprensión y/o aplicación indefinida o
ilimitada. Consecuencia de ello, es que siempre existen límites para su ejercicio, a
cuya cabeza se encuentra la idea omnipresente de los “intereses públicos”, sin
perjuicio de las limitaciones formales de cada habilitación.
En efecto, si el sujeto titular de potestades administrativas sólo tiene poder para
perseguir los intereses públicos, basta con medir el grado de relación con los
mismos para conocer el alcance de las potestades administrativas. No obstante,
esta definición de intereses públicos a través de una especie de encuadramiento de
las potestades administrativas registra un problema, al constatar que muchos de
los órganos titulares de esas potestades son los mismos encargados de aplicar el
Derecho y establecer esa medida96.
Lo anterior se puede solucionar a través del ejercicio de la potestad normativa del
Legislativo que permita trazar su medida por vía de la legalidad, a través de lo cual
se prefije y publique una regla o medida previa para el ejercicio de la potestad.
Pero si el ordenamiento jurídico no señala esa medida previa, subsiste el problema
de su indeterminación.
Esto se conecta, con la existencia de potestades discrecionales, que se reconocen
cuando algunas de las condiciones de ejercicio prefijadas en la ley, remiten a una
consideración subjetiva relativa a la calificación de algún hecho, bien a su
contenido concreto, bien a ambos elementos; de modo que no puede ser ejercida
extra legem. Así, la discrecionalidad no es un supuesto de libertad frente a la norma
sino que es un caso típico de remisión legal en cuyo caso la norma remite
parcialmente para completar las condiciones de ejercicio de ella a una estimación
administrativa, realizable caso a caso, mediante la apreciación de las
circunstancias particulares de la situación por el ente administrativo encargado97,
así no hay discrecionalidad al margen de la ley, pues sólo en la medida que ella así
lo haya dispuesto es posible que se aplique.
Luego, dentro de esta perspectiva, es posible caracterizarlas del modo que sigue:
derivan del orden jurídico administrativo dada su clara vinculación con la
legalidad, sin perjuicio de lo cual por medio de ella se realiza una apreciación
subjetiva que completa particularmente el marco normativo; a través de ella se
pueden valorar circunstancias en cuya virtud existe la posibilidad de elegir una
alternativa entre varias igualmente válidas; puede implicar ponderación de
intereses y excepcionalmente determinación del interés público concreto; y de
todos modos supone el ejercicio de una libertad reducida, autorizada y
condicionada que, en este caso, puede implicar apreciación de oportunidad98.

96 DE LA CUÉTARA (1986 b) 65-71.

97 GARCÍA DE ENTERRÍA / FERNÁNDEZ (2006) I. 458-462.
98 SESÍN, D. J. (2004) Administración Pública. Actividad reglada, discrecional y técnica. Buenos Aires:

Lexis Nexis-Depalma, pp. 135-164.

31
Como se dijo anteriormente, a pesar de estas limitantes, subsiste un desafío
respecto del control de la regularidad y objetividad de las apreciaciones subjetivas
derivado de su ejercicio.
La forma de solucionar este problema -este “círculo vicioso” podría decirse
también-, es a través de la intervención de un tercero -clásico en la solución de una
disputa-, a saber: el Juez; quien a través de un sistema de contraste y medida para
las potestades administrativas puede trazar criterios razonables por vía de su
propio poder específico –el jurisdiccional-, y determinarla por ello en su medida y
mensura, construyendo así una “mensurabilidad juzgada”.

b) Principio de proporcionalidad o congruencia

Que se funda sobre la base de afirmar que la exigencia de los actos o normas que
hacen operativa cada potestad deben ser proporcionales, conformes o ajustados a
los hechos de los que traen causa; es decir, debe haber una correspondencia entre
los hechos y las medidas adoptadas, de manera tal que es una idea aceptable en la
medida que la razón de ser de una potestad no puede ser una mera liberalidad, o
prestarse un servicio inadecuado o inatingente a los fines o intereses públicos. Este
principio se concreta precisamente en que debe haber una relación adecuada, no
excesiva ni desproporcionada entre el fin perseguido por la acción administrativa y
los instrumentos empleados en su alcance99.
Así, las potestades administrativas han de ser -y deben ser- proporcionadas a los
fines perseguidos, que son justificativos de la inclusión de esas actividades dentro
de la esfera potestativa del órgano al que se le ha entregado esa medida
especificada de poder jurídico-administrativo para atenderlos. De este modo,
siempre deberá existir una congruencia con los fines que las justifican y a los
hechos que los motivan.
Nuevamente, sin embargo, nos encontramos con la problemática de la
determinación material adecuada de la potestad partir de su configuración, y su
finalidad de resguardo de intereses públicos.
Una solución a esta problemática consiste en que la ley determine agotadoramente
todas y cada una de las condiciones o hipótesis de ejercicio de las potestades,
aplicando a unos hechos unas medidas determinadas, reduciendo a su titular a una
actividad de mera verificación de cumplimiento de los supuestos de hecho
legalmente definidos de manera completa, para poder actuar o no, sin la
posibilidad que se den apreciaciones subjetivas en éste, en cuyo caso estaríamos
en presencia de potestades regladas.
No obstante, hay que reconocer que esta fórmula es muy excepcional, pues lo
normal es que existan ámbitos de subjetividad, lo que nos permite reconocer a las
potestades discrecionales. En ese caso, y para el evento de existir controversia en
relación al uso de la última clase de potestades, la solución es la misma que ya se
indicara al final del acápite anterior relativa a la intervención del juez, quien
decidirá en definitiva sobre dicha cuestión.

7) HABILITACIÓN DE LAS POTESTADES ADMINISTRATIVAS

Visto lo anterior, corresponde resolver la duda acerca de cómo se habilitan o

99 GONZÁLEZ-VARAS (2008) I. 48-49.

32
cuáles son los modos de atribución de estos específicos poderes jurídico-
administrativos. O sea, lo que se trata de averiguar es cuáles son los mecanismos a
través de los que ocurre o se concreta el apoderamiento de estos especiales
poderes jurídicos, señalados como dosis competenciales y medidas de poder, que
se dan o conceden a los titulares que viéramos con anterioridad.
Se trata, entonces, que para hacer operativas esas particulares potestades es
necesario un antecedente justificativo de ellas, y aquello se encuentra
precisamente en la existencia de un título de potestad, considerado como “aquel
que otorga esa particular clase de poder a la Administración y consistirá en unos
hechos o actos jurídicos a los que el ordenamiento anuda tal virtualidad”100.
Por medio del análisis de ellos, se puede responder dónde y por qué actúa un sujeto
titular de este poder público. A continuación, veremos su ubicación.

(7.1.) EL MARCO DE LA CONSTITUCIÓN

Sin duda alguna que el primer modo a través del cual es posible atribuir potestades
administrativas se encuentra en la Constitución Política, pues ésta de manera
directa establece el marco de posibilidades a todo el conjunto de potestados
(titulares) de poderes públicos.
En efecto, pues a través del complejo derivado del artículo 6 y 7 de la CPR se traza
nuestra “regla de oro del Derecho público chileno”101 -como se suele llamar al
principio de juridicidad allí consagrado-, de lo que se deriva la vinculación positiva
de la Administración a la Ley en sentido amplio, consecuencia de lo cual el sujeto
apoderado de estos poderes públicos no puede hacer más que aquello que se le
autoriza. Al respecto se ha señalado que, mientras que en el Derecho Privado el
Derecho vincula de modo negativo el actuar de las personas naturales, dada su
autonomía de actuación en tanto prohibición de traspasar o vulnerar límites, en el
Derecho Público se da una vinculación positiva del Derecho respecto de los sujetos
jurídicos que allí actúan, Estado/fisco, Estado/municipio, Estado/empresa estatal,
Estado/instituciones, Estado/fondos, etc., o como se denominen en un
ordenamiento dado, como ocurre en el sistema chileno102.
Sin perjuicio de ello, es posible que la propia Constitución apodere específicamente
a alguno de los sujetos ya indicados con estas potestades.
Y así, ejemplo evidente de lo anterior, es el artículo 24 de la CPR:
“El gobierno y la administración del Estado corresponde al Presidente de la
República, quien es el Jefe de Estado.
Su autoridad se extiende a todo cuanto tiene por objeto la conservación del orden
público en el exterior y la seguridad externa de la República, de acuerdo con la
Constitución y las leyes.
(…)”.
Adicionalmente debe agregarse la amplia potestad normativa, autónoma y de
ejecución, del Presidente de la República en el artículo 32 Nº 6 que dispone:
“Son atribuciones especiales del Presidente de la República:
6º. Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean propias
del dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los demás reglamentos,

100 DE LA CUÉTARA (1983) 71.

101 SOTO KLOSS, E. (1996) Derecho Administrativo. Bases fundamentales. Tomo I. Santiago: Editorial

Jurídica de Chile, pp. 328-359.

102 SOTO KLOSS, E. (1996) II, 28.

33
decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecución de las leyes”.
En fin, a estas disposiciones deben sumarse a lo menos, las correspondientes a los
artículos 98 (Contraloría), 111 (Gobierno Regional) y 118 (Municipalidades) de la
CPR, por dar algunos ejemplos, relativas o vinculadas a distintos entes públicos, a
quienes se dota de poderes jurídico-administrativos específicos en sus distintos
ámbitos competenciales.

(7.2.) EL MARCO DE LA LEY

Enseguida, la forma más propia de atribución de potestades es a través de una ley
formal, en donde explícitamente se indiquen estos poderes, su titular y sus
alcances.
Al respecto, y como señalan certeramente García de Enterría y Fernández “el
principio de legalidad de la Administración (…) se expresa en un mecanismo
técnico preciso: la legalidad atribuye potestades a la Administración,
precisamente”103, con lo cual toda acción administrativa en principio debe
encontrar su origen en un poder público otorgado, delimitado y habilitado
previamente por la ley.
Como se comprenderá, esta es la forma normal y adecuada de entender la dotación
o atribución de poderes jurídico-administrativos y que resulta coherente con los
postulados de Estado de Derecho.
Sin embargo, esta fórmula no siempre resulta muy clara en su implementación o
aplicación, y en ese caso este asunto se torna problemático, como se verá a
continuación.



a) La insuficiencia de remisión puramente legalista104

Como se señaló precedentemente, el imperio estricto de la ley en la habilitación de
las potestades, que implica la incorruptibilidad de dicha atribución del Parlamento
imponiéndose a todos los operadores jurídicos, es la forma natural de atribución o
habilitación de potestades administrativas.
Sin embargo, esta postura -muy extendida por cierto-, llevada a sus extremos
acarrea dos problemas.
El primero, consiste en la cobertura constitucional de potestades administrativas,
en donde existe una actuación administrativa desplegada lege silente, mediante la
cobertura y atribución directa de la propia Constitución a un titular
“constitucional” de potestades administrativas. Especial importancia tiene esta
posibilidad en nuestro sistema al existir un aparente numerus clausus de leyes
fijados en el artículo 63 de la CPR. Esto sin embargo, se morigera –aunque
relativamente- al tener en consideración el numeral 20 de dicha disposición, pero
siempre que digan relación esos cuerpos normativos con normas que “estatuyan
las bases esenciales de un ordenamiento jurídico”.
Y el segundo problema, implica atender a la realidad material y escapar del puro
formalismo legal105. Pues, afirmando el Derecho como algo más que un conjunto de

103 GARCÍA DE ENTERRÍA/ FERNÁNDEZ (2006) I. 447.

104 DE LA CUÉTARA (1986 b) 73-104.
105 Que es un punto de vista que permanentemente se alegará en esta investigación.

34
normas yuxtapuestas o concatenadas al tipo de la pirámide kelseniana, y que, en
consecuencia, es algo mucho más complejo que aquella descripción brillante -pero
pedagógica al fin-; a partir de dicho reconocimiento, es necesario introducir
algunas matizaciones para incorporar las soluciones adecuadas al problema de las
“potestades inherentes o implícitas”.
Es decir, reconociendo que en torno a la cuestión de la atribución de potestades
existe un principio conforme el que éstas deben ser otorgadas expresamente por el
ordenamiento jurídico y exclusivamente por la ley, de ello se derivaría que ante el
silencio de la ley la Administración carecería de potestades. No obstante ello, cabe
tener en cuenta las limitaciones del lenguaje en general y específicamente del
lenguaje jurídico, ante lo que sólo es posible esperar el máximo de precisión
posible por parte del legislador en las tareas que esencialmente a este le cabe, lo
que ha sido destacado anteriormente106.
Lo cierto es que la realidad es más fuerte y plantea que existen al parecer algunas
otras potestades llamadas “implícitas” o “inherentes”, que escaparían a este signo
de legalidad formal absoluta107.
Para explicar aquello se ha recurrido a una primera pretendida explicación, como
es la autoatribución de potestades, conforme la cual la autoridad administrativa por
vía reglamentaria se autohabilitaría para actuar o se autoinvestiría de una o varias
potestades. Lo anterior, sin embargo, no es admisible en tanto vulneraría el
concepto mismo de potestad, puesto que consistiendo ésta en la proyección de
efectos jurídicos desde la voluntad de quien la ostenta a la esfera de quienes a ella
están sujetos, es inadmisible que nadie y mucho menos la Administración pueda
autoinvestirse por sí misma de ese poder específico. Luego, tampoco resultan
coherentes con lo explicado previamente acerca de la legalidad de las atribuciones
de la Administración108 los denominados “poderes inherentes o implícitos” de ella,
pues romperían el viejo principio de juridicidad estricto sensu de nuestro
ordenamiento. Y, adicionalmente, también se quebraría el principio del veto a la
interpretación analógica o expansiva de normas de Derecho Público, en este caso
específicamente de Derecho Administrativo, pues la atribución de potestades es
excepcional en tanto supone restricciones a la libertad individual. Así la
preeminencia del principio que ante lege silente la Administración carece de
poderes; o que también el de in dubio pro libertate, se menoscabaría de manera
flagrante.
Sin embargo, lo cierto es que en base a la realidad, es posible afirmar que ni el
Derecho escrito ni la voluntad del Poder Legislativo, gozan de la exclusividad de
creación de las potestades administrativas.
En efecto en el Derecho anglosajón una vez concedida una potestad, esta considera
en sí misma un poder (un “inherent power”) en cuya virtud a la habilitación inicial
se le suma todo lo que aún no estando escrito aparece razonablemente incorporado
a ésta, siempre que sea considerado incidental o consecuente con un poder

106 OSSANDÓN WIDOW, M. M. (2009) La formulación de tipos penales. Valoración crítica de los

instrumentos de técnica legislativa. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, pp. 82-83.

107 A lo que se refieren tanto GARCÍA DE ENTERRÍA / FERNÁNDEZ (2006) I, 453-458. Lo mismo señalan

Villar Palasí y Villar Ezcurra, aunque en un sentido de quiebre de la legalidad formal, que es
resuelta por la aplicación restringida del principio de eficacia de la norma a aquellos casos en que
no se han explicitado las potestades específicas, sino que hay cláusulas abiertas de atribución de
potestad, lo que en caso alguno pueden implicar un uso abusivo o ilimitado del poder. VILLAR
PALASÍ/ VILLAR EZCURRA (1999) II.18-21.
108 Especialmente sostenida y remarcada por los teóricos anteriormente indicados.

35
autorizado previamente por la legislatura. De este modo este principio de
razonabilidad permite que cuando una decisión administrativa pueda ser tachada
de no razonable, el juez puede declarar su invalidez. Supuestos de no razonabilidad
se encuentran en los casos de injusticia manifiesta, o de interferencias opresivas y
gratuitas en la libertad ajena, los que se vinculan claramente con la no vulneración
de los principios de proporcionalidad y congruencia, entre los hechos y las
medidas limitadoras de derechos ya estudiados.
Así, se avanza en la armonización de la juridicidad de las potestades y la existencia
de estas potestades “inherentes” de la Administración.

b) El recurso a los principios generales del Derecho

Enseguida, bajo un criterio de la operatividad del Estado de Derecho109, hay que
entender el recurso a los principios generales del Derecho para explicar esta
aparente antinomia.
Al respecto cabe señalar que la Administración ostenta evidentes poderes
generales de ordenación de ciertos ámbitos, como el de tráfico aéreo, suministros,
hídrico, entre otros; los que la doctrina ha denominado poderes concomitantes de
otros o filiales o derivados de los mismos, y que sería un conjunto de poderes
incluidos en otros o derivados de otros o también denominados “poderes
inherentes o implícitos”110, lo que parece ser una respuesta insatisfactoria dado
todo lo descrito precedentemente.
Como también se ha manifestado, existen potestades de naturaleza administrativa
-sin duda alguna- que no se han considerado explícitamente en la ley. Piénsese en
las “leyes marco”, “leyes básicas”, y “leyes orgánicas”; o en las atribuciones de
organización interna de una repartición pública que le competen a un Director o
Jefe de Servicio, por ejemplo: hacer reuniones los días lunes de cada semana,
disponer el orden en que deben tomarse las vacaciones por parte de los
funcionarios públicos adscritos a dicha unidad, y otras de esta misma clase.
En todos estos casos, genéricamente se han concedido potestades no rigidizadas
bajo el dogma de la estricta legalidad, y esos poderes de dirección genéricamente
concebidos tienen una expresión en la realidad que no es explicitado en la norma
legal, pues se entenderían incorporados dentro de la facultad genérica.
Lo que ocurre en realidad es que el ordenamiento no puede dejar por propia
coherencia, un espacio en donde no exista solución, porque está en la naturaleza
del Derecho ser coherente consigo mismo.
Y aquello se consigue a través de los principios generales del Derecho que lo cubren
en su totalidad, entregando una solución en donde la legalidad no la otorgaba,
completando la ley. Lo que permite conceder que, en virtud de estos principios,
existen potestades que nacen del Derecho y no de la mera legalidad positivizada.

109 A cuyo respecto García de Enterría sostiene que “todo el suculento tema del Estado de Derecho

se convierte para los administrativistas en un conjunto de técnicas concretas y particulares. Esta

conversión de la metafísica en técnica es precisamente nuestro papel en el gran concierto de las
técnicas sociales”. GARCÍA DE ENTERRÍA (2004) 13-14.
A ello se ha agregado que dicho planteamiento debe aceptarse sin reservas y conviene expresarlo
claramente así en un tema como el de la habilitación de las potestades administrativas, dado que
hacer metafísica es una tentación siempre presente, por lo que la rigurosa exigencia de hacer
técnica de frente a ella es el mejor baluarte posible. DE LA CUÉTARA (1986 b) 92 (nota 23 de pie de
página).
110 GARCÍA DE ENTERRÍA / FERNÁNDEZ (2006) I, 454-455.

36
Así, por el sentido explicado y esta coherencia alegada, se obtiene que su
operatividad en el Derecho público pasa por su concreción en principios
institucionales y, finalmente, entre ellos y la actuación administrativa concretizada
–incluso en donde aquella aparentemente no aparece revestida de potestad-, se
sitúa el título de potestad, elemento fundamental para la vinculación entre el poder
administrativo y el ordenamiento jurídico.

8) LA CONCRECIÓN A TRAVÉS DE LOS “TÍTULOS DE POTESTAD”

(8.1.) CONFIGURACIÓN GENERAL

Las potestades administrativas se encuentran orientadas a la satisfacción de las
necesidades públicas, en miras de su finalidad de servicio al bien común111, lo que
explica y orienta la actividad administrativa. Aquello, constituye fundamento de su
existencia y ejercicio: la tutela de los intereses públicos previamente definidos y
determinados por el legislador112.
Y precisamente esa actividad debe encontrarse regida por unas normas
habilitantes y unos supuestos de hecho para el ejercicio de las mismas. Justamente
aquellos son los títulos de potestad, que constituyen el centro de la legitimación del
ejercicio del poder, el que es juridificado y no de otro modo.
En general, un título jurídico es una formalización representativa de un hecho o
acto generador de situaciones jurídicas activas, tales como poderes, potestades o
derechos subjetivos113; y para nuestro caso, actúa como justificación formal y
también material, de las potestades administrativas lo que permite afirmar su
esencial trascendencia no sólo para el Derecho Administrativo sino que para todo
el Derecho público. Tanto que Mayer al caracterizar el despotismo puro en cuanto
sistema de gobierno, lo presenta como “aquel que no invoca ni puede invocar
ningún título jurídico”114.
Obviamente el título de potestad se basa en una descripción típica, considerando
los principios y parámetros ya analizados a propósito de la configuración y
actuación de potestades.
En particular, todo acto administrativo –es decir, toda acción que realicen los
titulares de potestades administrativas-, se dicta en relación a una situación de
hecho predeterminada por unos supuestos de hecho a cuyos términos ha de
ajustarse, lo que constituye una exigencia elemental para las actuaciones de dichos
titulares y para la validez de los mismos actos115.
Ahora bien, dichos hechos no pueden ser unos cualesquiera, sino que deben tener
trascendencia hacia la colectividad, debe tratarse de “hechos colectivos” y por
tanto sus efectos no deben situarnos en el ámbito de las relaciones privadas sino
que su ámbito prima facie, deben exceder la esfera privada116.
Luego, dichos hechos deben estar “tipificados” por ley, es decir, debe tratarse de
tipos jurídico-estructurales descritos de modo parecido como ocurre con la

111 Artículo 1º CPR.

112 FERRADA (2007) 76.
113 DE LA CUÉTARA (1986 b) 111.
114 MAYER, O. (1950) Derecho administrativo alemán. Tomo II. Buenos Aires: Depalma, p. 9.
115 CORDERO VEGA, L. (2000) “Los hechos y los supuestos de hecho para el ejercicio de potestades

administrativas. Aplicación a un caso práctico”. Revista de Derecho Público Nº 62, p. 184.

116 DE LA CUÉTARA (1986 b) 130.

37
legislación penal con las prevenciones ya señaladas en el punto anterior; de modo
pues que todo poder atribuido por la ley ha de ser concreto y determinado -en la
medida que dentro de un Estado de Derecho no caben poderes inespecíficos,
indeterminados, o totales-, por unos hechos jurídicos que constituyen los
supuestos de hecho recogidos por la norma jurídica para el ejercicio de la potestad
en miras de una finalidad pública predeterminada, que es la consecuencia
jurídica117.




(8.2.) LA DESCRIPCIÓN TÍPICA, COMO BASE DE LOS TÍTULOS DE POTESTAD

El tipo jurídico, es claramente una técnica normativa que sirve a estos efectos.
Al respecto, como destaca Larenz118, la estructura abstracto-conceptual de las
normas, no siempre permite aprehender una situación con relevancia jurídica. En
esos casos, una de las opciones a las cuales se puede recurrir es a la figura del
tipo119.
Se convierten o son referidos por las normas jurídicas cuándo éstas se remiten a
ellos, y sólo en cuanto concuerdan con principios y bases de valoración del orden
jurídico vigente120. Luego, de la unión del tipo con los elementos empíricos y
normativos, nace un tipo normativo que sirve claramente al Derecho para una
caracterización más concreta de las relaciones jurídicas (tipos-figura normativos y
tipos jurídico-estructurales)121, sobre todo a partir de sus elementos constitutivos:
descripción del hecho típico, y la consecuencia que la norma jurídica enlaza a dicha
descripción.
Ellos, sobre todo en el ordenamiento jurídico-público, sirven para la formación del
sistema, pues por medio de su adecuada comprensión y aprehensión se puede
lograr el conocimiento de las conexiones internas del orden jurídico, lo que
contribuye a una mejor aplicación de éste en sus diversas manifestaciones
concretas: órdenes, registros, incentivos, conductas determinadas, y las
consecuencias correspondientes contra los infractores en caso de
incumplimiento122.
Su importancia, radica en que contienen estándares que refieren a pautas
normales de comportamiento concreto, conectados con la realidad, de ahí que
tengan cabida en esta conceptualización, tanto las potestades regladas como las
potestades discrecionales; lo que se concreta en dos caracteres que permiten
valorarlo muy positivamente como instrumento o técnica normativa: su amplitud,

117 Cabe tener en cuenta en esta parte la consideración general de carácter sistémico que guía esta

investigación, en el sentido que el sistema que se está descubriendo debe basarse no sólo en la
argumentación lógico-formal y conceptual, ni sólo en una argumentación tópica –basada en el tipo-,
sino que debe ser sumatoria de ambos, la que necesariamente debe unirse a los principios jurídicos
o generales del Derecho y especiales de las disciplinas e instituciones en juego.
118 LARENZ (2001) 451.
119 Son de varias clases, pero a esta investigación interesan los tipos normativos.
120 LARENZ (2001) 454.
121 LARENZ (2001) 456.
122 LARENZ (2001) 464-465.

38
y su certeza123.
A partir de lo anterior, estaríamos en frente de un conjunto de pautas móviles que
permitirían caracterizar más concretamente ciertas relaciones jurídicas124, todo lo
que resulta particularmente aplicable a las potestades administrativas de que nos
estamos ocupando.
Luego, es posible reconocer en ellos dos clases de elementos, que dicen relación
con la forma en que son aprehendidos: los descriptivos, aquellos elementos
sensorialmente perceptibles por mera observación o por medio de conceptos que
provienen de la experiencia; y normativos, aquellos cuya aprehensión requiere un
proceso de valoración o comprensión intelectual, representados y concebidos para
los presupuestos lógicos de las normas125.
En fin, su manifestación más inequívoca arranca de la exigencia de sujeción al
principio de juridicidad –consagrado normativamente en la CPR como se sabe- que
irradia e inunda todo el ordenamiento jurídico-administrativo, aunque como se ha
puesto de manifiesto previamente, ligado más bien al Derecho que a mera
legalidad formal estimada insuficiente a estos efectos.

(8.3.) ESPECIFICACIÓN DE LOS TÍTULOS DE POTESTAD EN ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA

Todo lo dicho, finalmente se concreta en actividad material de naturaleza
eminentemente administrativa.
Es allí donde se ha detectado una de las cuestiones que se han desarrollado en este
trabajo, que consiste fundamentalmente en ciertas inconsistencias entre la visión
organicista y formalista de la juridicidad administrativa, en particular de las
potestades administrativas, y una que emana de la realidad.
Luego, entre los factores que definen la causa de los actos administrativos, pueden
distinguirse el fin público específico y los presupuestos de hecho, a los que el
ordenamiento jurídicos vincula el ejercicio de la potestad considerada como un
poder para producir unilateralmente determinados efectos jurídicos sobre los
administrados; unidos ambos factores, a la necesaria relación de adecuación entre
el contenido del acto y los fines perseguidos por el ordenamiento teniendo en
cuenta los presupuestos fácticos126. Por ello, mientras en los actos reglados, la
causa queda integrada automáticamente en la tipicidad legal; en los actos
discrecionales, la expresión formal de la causa –la motivación-, se convierte en un
elemento de la validez de los actos porque en ella se concreta o explicita la
legitimidad o no del ejercicio de la potestad.
Dadas estas condiciones es que aparece la necesidad de enjuiciamiento de frente al
ejercicio de las potestades administrativas, toda vez que para dictar un acto o al
actuar materialmente, no basta la constatación de los hechos a cuya existencia la
ley liga su ejercicio, sino que se hace necesaria su valoración o su calificación
jurídica –a través de un acto cognoscitivo-, a fin de –a través de un acto volitivo-
dar respuestas efectivas o la solución que conlleva su ejercicio127. En suma, del
juego de factores enunciado, surgen los títulos de potestad que, formalizados por

123 OPAZO DE LA FUENTE, V. (2008) "El tipo como técnica normativa. Ejemplos de aplicación". La
Semana Jurídica, Nº 367, p. 6
124 LARENZ (2001) 455.
125 OSSANDÓN (2009) 88-89 y 103.
126 MACERA (1999) 76.
127 CORDERO (2000) 185.

39
vía de habilitaciones específicas y legales o completados por medio de unos
tecnificados principios generales del Derecho, concurren a la actuación
materialmente administrativa de los entes titulares de las mismas. El acento, por
tanto, si se trata de causa, fundamento y fin de la actividad administrativa, es su
dependencia de la atención a fines públicos.

9) EN CONSECUENCIA, LOS TITULARES

Derivadamente de la anterior cuestión, surge la temática acerca de los posibles
titulares de las potestades administrativas.
El estudio de esta cuestión va a tener directa incidencia en lo que se tratará a
continuación, cual es la determinación de los sujetos que se encuentran regidos
por el Derecho Administrativo como disciplina principal o como disciplina matriz
en su caso, cuando se aplica primeramente un Derecho especial o autónomo
desgajado del indicado, como podría ser el Derecho de Aguas respecto del Derecho
Administrativo. Luego, a partir de ello, se podrá determinar quiénes lo hacen
operativo, cuáles son las relaciones jurídicas que están en juego, a quienes alcanza
y con qué efectos.
Siguiendo esta idea, en atención al sustrato material u organizativo, es posible
diferenciar entre por un lado administraciones institucionales y por otro
administraciones corporativas de base asociativa128.
Las primeras, se identifican en general con los llamados “organismos públicos”; no
obstante, es preciso adicionar otras unidades organizativas dotadas de potestades
administrativas que no están personificadas, dado que su organización responde al
principio institucional-burocrático. Las segundas, en cambio, se organizan sobre el
principio corporativo-representativo, y sí están personificadas.
Ambas figuras, pasan enseguida –desglosadamente- a analizarse en los apartados
siguientes.

(9.1.) LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

El primer ejemplo de administración institucional, es el de la Administración
Pública o Administración del Estado.
A este respecto, claramente no resulta cuestionable la posibilidad que esta
Administración Pública general –o, más precisamente, “las” Administraciones
Públicas- sea titular de potestades administrativas. Esto es obvio y como señala
Ferrada, “la doctrina nacional afirmó desde sus orígenes la existencia en nuestro
derecho de prerrogativas u poderes jurídicos especiales de las autoridades
públicas”129. Aunque quizá cabría plantear la cuestión de cuáles son exactamente
las Administraciones Públicas que actúan en nuestro ordenamiento, cuestión
amplia y largamente debatida por la doctrina a partir de la concepción subjetivo-
estatutaria del Derecho Administrativo.
Se trata de Administraciones que se caracterizan por el hecho que su base o
sustrato consiste en un conjunto de medios personales y materiales adscritos a un
determinado fin, de acuerdo con la voluntad fundacional.
Como se dijo anteriormente, se trata de los clásicamente conocidos como

128 MACERA, B.-F. (1999) Proyecto docente e investigador para la provisión de la plaza de Profesor

Titular. Universidad de Valladolid. Valladolid: autoeditado - edición impresa, p. 168.

129 FERRADA (2007) 77.

40
organismos o servicios públicos, que son instituciones creadas por ley conforme el
actual artículo 65 inciso 4º Nº 2 de la CPR, bajo la dependencia o vinculación de la
Administración pública general del Estado para la realización de actividades de
ejecución o gestión, tanto administrativas como de contenido económico, y cuyas
características y finalidades justifican su organización y desarrollo en régimen de
Derecho público. A ellas se refiere sobre todo el artículo 24 de la CPR cuando
afirma que la administración del Estado corresponde al Presidente de la República.
Su regulación principal y general se encuentra en la LOCBGAE, que en su artículo
1º identifica a estas instituciones: Ministerios, Intendencias, Gobernaciones,
órganos y servicios públicos creados para el cumplimiento de la función
administrativa, incluidos la Contraloría General de la República, el Banco Central,
las Fuerzas Armadas y Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, Municipalidades y
Empresas Públicas creadas por ley. Ello sin perjuicio, de los estatutos especiales
que los regulan.
Cabe hacer presente que dentro del Estado unitario de Chile, ellos deben
organizarse descentralizada o desconcentradamente conforme el artículo 3º de la
CPR. Y, no obstante que incluso puedan estar dotados de personalidad jurídica de
Derecho público propia -como es el caso de los entes descentralizados-, dependen
o están vinculados siquiera por medio de la técnica de la supervigilancia, a la
Administración “matriz” a quien corresponde con mayor o menor intensidad la
dirección estratégica, evaluación y control; incluso en el caso de las empresas
estatales.
Pero desde el punto de vista aquí adoptado, la identificación exacta de la
constelación de Administraciones Públicas, no resulta ser un elemento esencial o
central para el reconocimiento de las potestades que ahora interesa. Por lo que
basta la referencia, de un lado al conjunto de Administraciones territoriales
constitucionalizadas (región, provincia, municipio) comprendidas en la CPR130, así
como la reconducción a la unidad que se produce por tutela y/o delegación con
que se enlaza al conjunto disperso de entes descentralizados con personalidad
(caso de las Municipalidades) que actúan en el sector público y en régimen de
Derecho Público.
Todo lo anterior constituiría una pluralidad o “constelación” de Administraciones
Públicas, de que hablan García de Enterría y Fernández131, o como señala Soto
Kloss, permite reconocer en realidad un “complejo de personas jurídicas”132, el que
es completado con personas jurídicas específicas de Derecho Público a que se hará
referencia más adelante.
No obstante esta complejidad, lo común a todas ellas y que las integra, es que se
trata de un aparato de servicios que posibilita la actuación de la totalidad de las
instituciones centrales del Estado como instancia suprema en el interior del
territorio, que ostenta al mismo tiempo el mayor número de competencias y
potestades públicas que son, al mismo tiempo, las más clásicas y relevantes.
Pareciera así que a los efectos del texto, bastan las consideraciones realizadas a

130 Especialmente en el artículo 3º y en el Capítulo XIV sobre Gobierno y Administración Interior del

Estado, artículos 110 a 126 de la Constitución Política.

131 GARCÍA DE ENTERRÍA / FERNÁNDEZ (2006) I. 40-43.
132 SOTO KLOSS, E. (1986) “La organización de la Administración del Estado. Un complejo de personas

jurídicas”. Gaceta Jurídica, Nº 73, pp. 16-23.

Posteriormente, elabora una clasificación distinguiendo entre: Fisco, Municipalidades,
Instituciones, Empresas del Estado y Gobiernos Regionales. SOTO KLOSS (2009) 121-122.

41
este respecto, y no corresponde hacer enumeraciones pues ya las hay133.

(9.2.) OTROS “PODERES” ESTATALES

Un segundo ejemplo de administración institucional es más complicado de
explicar, y menos evidente.
Junto con estas administraciones públicas, titulares “por naturaleza” de las
potestades administrativas, es preciso reconocer titularidad de poderes de la
misma clase en otros poderes estatales.
La titularidad de potestades administrativas por organismos distintos de las
Administraciones Públicas y, especialmente, por aquellos en los que el principio de
división de poderes impide -aparentemente- tender lazos de cualquier tipo con las
Administraciones personificadas, requiere una mayor argumentación, por cuanto
es negada por la doctrina dominante en España y Chile.
Así, Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández, los máximos
exponentes de esta doctrina mayoritaria de tipo subjetivo-estatutaria, han dicho
que “al no ser referibles a la Administración Pública en cuanto persona, es claro
que no están sujetas al Derecho Administrativo, como ya notamos, las supuestas
‘funciones administrativas’ que realizan los órganos o entidades situados fuera de
la misma. Así por ejemplo, la actividad de jurisdicción voluntaria que realizan los
Jueces y tribunales, la policía de audiencia, los tratados internacionales, las
pensiones extraordinarias concedidas por las Cortes, etc.”134.
A diferencia de lo sostenido en la cita recién transcrita, de lo que se trata y se
postula es de aceptar el principio de completitud del Derecho Administrativo para
todo tipo de potestades de esa clase; sosteniendo en el centro del Derecho
Administrativo ya no la personalidad de un sujeto –en este caso de las
Administraciones Públicas-, como determinante para su aplicabilidad o no, sino
que la existencia de un poder jurídico de tipo administrativo concedido para ello.
En relación a esto, Garrido Falla135 ha afirmado lo mismo, a partir de la observación
de la reconducción a la jurisdicción contencioso-administrativa de la actividad de
distintos centros decisorios de carácter judicial.
Sostiene que la pregunta esencial que corresponde hacer es si es posible extraer un
principio general a partir de tal constatación. Dicho autor se sitúa en tal sentido
estableciendo que también a los órganos del legislativo o a otros órganos como el
mismo judicial, habría que aplicar el control jurisdiccional de tipo contencioso-
administrativo respecto de ciertas decisiones propiamente administrativas. Pues
no puede ser de otro modo, dado que el mantenimiento sin prevención alguna de la
tesis estatutaria –cuya consecuencia final es el sometimiento al Derecho
Administrativo-, significaría dejar fuera de control actos de corte puramente
administrativos en materia de contratos, funcionarios, gestión patrimonial, y del
mismo modo las potestades domésticas, como la organizativa, inspectora y
disciplinaria. Por consiguiente el Derecho Administrativo no sería –producto de
esta revisión de la realidad-, el Derecho exclusivo de las administraciones públicas.

133 SILVA CIMMA, E. (1995 b) Derecho Administrativo chileno y comparado. El servicio público.
Santiago: Editorial Jurídica de Chile, pp. 145-300; y especialmente VERGARA BLANCO, A. (2005 b)
Código Administrativo General. Santiago: Lexis Nexis, pp. 375-385.
134 GARCÍA DE ENTERRÍA / FERNÁNDEZ (2006) I. 46.
135 GARRIDO FALLA (2002) I. 44-56.

42
a) El caso del Poder Legislativo

Ejemplo palpable de esta aplicación comprensiva del Derecho Administrativo a
otras entidades distintas de la Administración Pública, y por consiguiente
demostrable la insuficiencia de la tesis subjetivo-estatutaria con estos ejemplos, lo
constituye el caso del CONGRESO NACIONAL, y en especial la regulación específica de
la LOC del Congreso Nacional.
La misma en el artículo 2º incisos 2 y 3 establece que:
“Las disposiciones sobre nombramiento, promoción, deberes, derechos,
responsabilidad, cesación de funciones y, en general, todas las normas estatutarias
relativas al personal del Senado y de la Cámara de Diputados, incluidos los requisitos
para servir los cargos, se establecerán en un reglamento interno de cada Cámara, a
proposición de la Comisión de Régimen Interior del Senado y de Régimen Interno de
la Cámara de Diputados, respectivamente, aprobado con las formalidades que rigen,
dentro de cada Corporación, para la tramitación de un proyecto de ley. En el caso de
la Biblioteca del Congreso Nacional y de los servicios comunes, dichos reglamentos
serán aprobados con las formalidades que rigen la tramitación de un proyecto de ley,
a propuesta de la Comisión de Biblioteca o de la Comisión Bicameral en su caso. En
todos estos reglamentos se dispondrá que el ingreso al servicio se efectúe siempre
previo concurso público.
Cualquier materia no tratada específicamente en los reglamentos internos indicados
en el inciso anterior, se regirá supletoriamente por las disposiciones aplicables al
personal de la Administración Pública”.
Existe una referencia, igualmente expresiva, en el Estatuto del Personal de la
Cámara de Diputados que al efecto señala en su artículo 1º que:
“Las relaciones entre la Cámara y sus funcionarios se regirán por las disposiciones
sobre personal contenidas en la ley Nº 18.918, sus modificaciones y acuerdo
complementario de fecha 30 de agosto de 1994; por los preceptos pertinentes del
Reglamento de la Corporación; por este Estatuto y, supletoriamente, por las normas
estatutarias aplicables al personal de la Administración Pública, en aquellas
materias no tratadas específicamente en este Reglamento interno”.
De todos modos, existen ciertas atribuciones que aún teniendo el carácter de
administrativas se mantienen ligadas a dicho órgano especialmente en lo que dice
relación con el orden interno136, en cuyo caso el Presidente de una u otra cámara
puede adoptar todas las decisiones que estime pertinentes a esos efectos137, los
que se corresponden con una cierta autonomía-soberanía de los parlamentos en lo
que dice relación con su funcionamiento interno, incluso de orden financiero, que
por lo demás obedece a la historia de separaciones de poderes y funciones de las
asambleas parlamentarias respecto del Ejecutivo.
Pero aún así, el que no esté integrada en la legislación específicamente
administrativa138 como parte de las Administraciones Públicas orgánicamente
consideradas, no impide que una determinada potestad pública pueda ser

136 Artículo 23 del Reglamento del Senado, y artículo 53 del Reglamento de la Cámara de Diputados

en lo relativo al orden interno de cada cámara.

137 Así también ocurre en España en el Reglamento del Senado, artículos 101 a 103, y el Reglamento

del Congreso de los Diputados, artículos 99 a 107; y en Alemania en donde el artículo 40 de la Ley
Fundamental de Bonn de 1949, establece que el Presidente del Bundestag “tiene derechos
domésticos y poderes de policía en el recinto del Bundestag. Sin su autorización no puede realizarse en
los locales del Bundestag ningún registro o incautación”.
138 Como la LOCBGAE.

43
considerada materialmente administrativa, ni que en lo no regulado
específicamente en dichos estatutos o en las lagunas que se presenten en su
regulación particular, no puedan ser completadas por los principios y preceptos
del Derecho Administrativo.
Y ello a pesar de tener un estatuto particular –que regule el órgano-, pues la
existencia del mismo, no impide considerar la confluencia de distintos órdenes
normativos que se complementen en sus áreas específicas, así en la regulación del
Congreso confluyen el Derecho Público en general, y en especial el Derecho
Parlamentario, su Derecho estatutario particular –en este caso la LOC del Congreso
Nacional-, en el cual el Derecho Administrativo regula una parte muy pequeña,
justamente lo que dice relación con el ejercicio de potestades de esa clase.

b) El caso del Poder Judicial

Otro caso, es el del PODER JUDICIAL en donde es posible apreciar potestades del
mismo tipo que las anteriormente indicadas -la organizativa, inspectora y
disciplinaria- que se ejercen plenamente por éste.
Y ello ocurre, tanto en lo que dice relación con el régimen de sus funcionarios
contenido en el Código Orgánico de Tribunales; en la supervigilancia que realiza
respecto de otros funcionarios o más bien oficiales –como notarios o
conservadores por ejemplo- que no ejercen funciones jurisdiccionales; como en lo
que dice relación con la contratación de personas o tareas ajenas a dicho poder
(como sería el caso de contratos de obra o de suministro); donde se recurre a
instituciones del Derecho Administrativo en sus regulaciones o referencias
normativas aplicables a cada caso, siendo otra situación de Derecho
Administrativo material.
En consecuencia, dado que las potestades referidas sucintamente no son
potestades legislativas o potestades judiciales o jurisdiccionales incluso
consideradas en puridad, sino que constituyen una potestad pública
autoorganizatoria del Parlamento o del Poder Judicial, más propias de las
potestades disciplinarias o contractuales administrativas que de cualquier otra
clase de regulación, a la cual deben aplicarse por consiguiente los principios del
Derecho Administrativo en cuanto esos mismos principios son aceptados por el
Derecho Público en general como reguladores de la capacidad punitiva o
contractual del Estado139. De este modo, no resulta lógico, impedir la integración
de órdenes normativos cuando la naturaleza de las regulaciones estatutarias es
insuficiente para dar respuesta a todos los casos. Así, se justifica plenamente la
aplicación de Derecho Administrativo a estos otros poderes.
Por lo anterior y como consecuencia de ello, se postula integrar al Derecho
Administrativo todas las potestades de ese tipo, estén donde estén.

(9.3.) LAS ADMINISTRACIONES AUTÓNOMAS O INDEPENDIENTES

Un tercer caso de administración institucional es el de algunas administraciones
independientes o instrumentales, dotadas de ciertos grados de autonomía respecto
de la que podría reconocerse como “administración central” del Estado. Y es

139 DE LA CUÉTARA (1986 b) 59-61. Aún cuando como señala Garrido Falla “las actuaciones
administrativas de los poderes legislativo y judicial son mediales o instrumentales con respecto a la
función constitucional que les está atribuida”, GARRIDO FALLA (2002) I. 51-52.

44
precisamente por la existencia de esta clase de entes, que se comprende
claramente la expresión “constelación” a que hacíamos referencia con
anterioridad.
De todas maneras, es posible hacer algunas distinciones más precisas sobre qué es
posible entender por esta realidad.

a) Distinciones necesarias

La Administración del Estado –como organización central- y la administración
territorial (regional y comunal), no agotan el total de las personas jurídicas
administrativas existentes en nuestro país.
Junto a ellas, existe un conjunto de entes públicos vinculados a sectores capitales
de la actividad administrativa y que han adquirido gran proliferación en nuestro
régimen jurídico público, principalmente justificadas por la necesidad de crear
espacios de gestión imparcial, profesional y estable al margen de los intereses de
cada Gobierno. Se trata de entidades de Derecho público, con personalidad jurídica
del mismo tipo, y dotadas de potestades administrativas, las que son autónomas en
el ejercicio competencial correspondiente.
Sus características generales se resumen en que: a) constituyen una necesidad
para la gestión de servicios públicos especializados que requieren una
organización independiente, y una gestión técnica separada a la Administración
matriz; b) están dotadas de personificación, reconocimiento de capacidad
patrimonial e imputación directa de sus ingresos y gastos; y c) poseen estatutos
propios o particulares y una cierta potestad normativa, que refuerzan el carácter
autónomo140.
En general se trata de organismos autónomos –por estas
condiciones/características- a los que se les ha dotado de algún régimen o
regulación particular de carácter legal donde se les atribuyen sus potestades
funcionales. Respecto de ellos, hace tiempo se ensayó –con magros resultados eso
sí-, un intento de sistematización distinguiendo entre instituciones fiscales y
semifiscales (en las cuales hay comisiones, consejos, corporaciones, direcciones,
juntas, etc.), empresas del Estado y fondos141.
Pues bien, precisamente en esta categorización se inscriben las Empresas del
Estado, respecto de las que conviene decir algunas cosas para clarificarlas.
Tal como consigna Aróstica142, en la medida que están puestas allí para satisfacer
una determinada necesidad pública -como la Empresa de Abastecimientos de
Zonas Aisladas, la Empresa Nacional de Minería, o la Corporación Nacional del
Cobre-, se les aplica un régimen especial de Derecho Administrativo dada su
condición de personas jurídicas de Derecho público; sin perjuicio de ello, al
concurrir con particulares a la misma área de actuación de éstos, reciben idéntico
tratamiento a estos últimos. En cambio, cosa diferente son las “Sociedades del
Estado”, a las que se les aplica el Derecho privado, dado que su finalidad no es la
satisfacción de una necesidad pública, rigiendo con plenitud la legislación común
aplicable a los particulares, y no serían por tanto “administraciones” en el sentido
visto.

140 GARCÍA DE ENTERRÍA/ FERNÁNDEZ (2006) I. 401-406.

141 SOTO KLOSS (1986) 19-22.
142
ARÓSTICA, I. (2001) Derecho Administrativo Económico. Libre iniciativa privada y actividad
empresarial del Estado. Santiago: U. Santo Tomás, pp. 108-117.

45
De todos modos en ambos casos –salvo situaciones excepcionales-, igualmente
deben satisfacer necesidades públicas, aunque sin ser titulares de potestades
administrativas; y esto es claro en la medida que en la gestión de empresas
públicas –en sentido amplio- concurren a este campo dos órdenes normativos: el
correspondiente al Derecho privado y el de Derecho público, pero sólo por su
vinculación a la Administración del Estado y por algún privilegio derivado de su
estatuto especial (lo que deriva en algunas oportunidades en el carácter
monopólico). En ello, se manejan instrumentos de Derecho privado -y no se
manejan potestades-, o sea, facultades derivadas de los derechos subjetivos de que
pueda hacerse titular en la medida y en el ámbito de acción que desarrolle
empresarialmente; de lo que se deriva, congruentemente, que en el ejercicio de
dicha actividad tenga que sujetarse al mismo régimen jurídico que los particulares,
como si lo fuera.
Sobre lo mismo, más adelante se volverá a tratar.

b) Características fundamentales de las Administraciones Independientes

Ahora bien, dentro de este complejo, se ha empezado a producir un fenómeno de
fragmentación diferente, basado ya no sólo en la autonomía sino que también en la
independencia.
Se trata de las que han sido llamadas Autoridades Administrativas
Independientes143, fundamentalmente vinculadas a la regulación de importantes
sectores económicos, respecto de las que –conforme lo manifestado por
Ferrada144-, es posible reconocerles como características las que siguen: integran
la Administración del Estado en sentido amplio y comparten los principios y reglas
comunes; sus potestades son en general de ejecución, aunque normalmente tienen
potestades reglamentarias (reservándose la decisión política y programática a los
órganos de Gobierno); y son definidos como autónomos y descentralizados por sus
estatutos jurídicos y gozan de una autonomía orgánica y funcional limitada.
Aquellas existirán siempre que se cumplan con alguno de los siguientes supuestos:
a) Tratarse de entidades creadas para el desempeño de servicios de interés general
o de funciones públicas relevantes, cuya fuerte incidencia en la dinámica política y
en el régimen de las libertades públicas exige su realización con arreglo a criterios
de neutralidad y de profesionalidad, como sería el caso de la universidades
públicas y el Consejo Nacional de Televisión; y b) Tratarse de entidades creadas
para la ordenación y disciplina de sectores económicos relevantes, cuyo difícil
equilibrio y su fuerte incidencia en la vida económica general requieren una
gestión neutral y profesional; como el sector financiero, de valores, energético,
comunicaciones.
Así se refieren por tanto a órganos administrativos reguladores con poderes de
mera aplicación normativa, fiscalización, resolución de conflictos entre las
empresas o entre éstas y los usuarios, y sanción.
Tal es el caso de las distintas y muy importantes superintendencias (de Valores y

143 Varios autores morigeran la denominación de “independientes” señalando que en realidad se

trata de una autonomía reforzada o una independencia puramente orgánica. GARCÍA DE ENTERRÍA /
FERNÁNDEZ (2006) I. 433-434; y PARADA, R. (2005) Derecho Administrativo II: Organización y empleo
público. Madrid: Marcial Pons, pp. 294-297 (quien además dedica el capítulo VIII completo a ellas).
144 FERRADA BÓRQUEZ, J.C. (2003b) “Los órganos reguladores de actividades económicas relevantes

en Chile: una visión panorámica”. Revista Chilena de Derecho, Vol. 30 Nº 2, pp. 271-286.

46
Seguros, de Bancos e Instituciones Financieras, de Electricidad y Combustibles, de
Pensiones, de Salud, de Seguridad Social, de Quiebras, de Casinos de Juegos y de
Servicios Sanitarios), la Comisión Nacional de Energía, el Consejo para la
Transparencia o el Banco Central.
Este último en particular, conforme el artículo 3º de su Ley Orgánica
Constitucional tiene por objeto velar por la estabilidad de la moneda y el normal
funcionamiento de los pagos internos y externos y para ello: define la política
monetaria estatal por un período determinado, ejecuta la política monetaria estatal
a través de diversos instrumentos (como detraer e inyectar liquidez al mercado),
es el encargado de implementar la política cambiaria estatal; mantener,
administrar y disponer de reservas internacionales en el país o en el exterior, y
supervigilar y disciplinar las instituciones financieras; para todo lo cual dispone de
un conjunto de poderes jurídicos que se expresan en la potestad general para
dictar actos administrativos con alcance general o individual145.
Como se ve, se trata de entidades encargadas de sectores muy sensibles desde el
punto de vista de la marcha de diversos intereses generales.
Luego, cabe agregar que la funcionalidad que cumple la autonomía respecto de
esta clase de órganos, es un principio organizativo que sirve para preservar el
valor superior de la libertad en cada uno de los ámbitos de incidencia de las
actividades desarrolladas por éstos, pues no parece posible pensar que dada la
especial importancia de dichos entes, y por las delicadas funciones que
desempeñan, se ejecuten sin la clara consagración de autonomía a su respecto.
No obstante lo antedicho sobre su autonomía orgánica y funcional limitada, su
estatus de independencia se garantiza normalmente a través de tres instrumentos
fundamentales: a) cumplimiento de condiciones formales para la limitación y cese
de los titulares de los órganos; b) potestades sustantivas para la ordenación del
sector económico, de servicio o función pública competencial de que se trate; y c)
autonomía de medios para impedir que el Gobierno o la Administración
condicionen de manera directa o indirecta sus actividades.
Todo ello supone instrumentos de gestión interna que se traducen en cierto poder
de autoorganización, gestión del personal a su servicio y disposición autónoma de
su patrimonio para la atención de sus actividades146.
Resulta muy expresivo de lo anterior, lo establecido en el artículo 1 de la LOC del
Banco Central (LOCBCCh), en cuya virtud el Banco Central de Chile es un
organismo autónomo, de rango constitucional, de carácter técnico, con
personalidad jurídica, patrimonio propio y duración indefinida. Se adiciona que su
ley establece su organización, composición, funciones y atribuciones. Y se refuerza
por la declaración de su artículo 2°, por el cual el Banco, en el ejercicio de sus
funciones y atribuciones, se regirá exclusivamente por las normas de esta ley
orgánica y no le serán aplicables, para ningún efecto legal, las disposiciones
generales o especiales, dictadas o que se dicten para el sector público.
Subsidiariamente y dentro de su competencia, se regirá por las normas del sector
privado.
Luego en relación a gestión de personal lo dispuesto el artículo 81 de la LOCBCCh,
conforme el cual las relaciones de los trabajadores del Banco con la institución se

145 FERRADA BÓRQUEZ, J.C. (2003c) “La autonomía del Banco Central de Chile: reflexiones acerca de

este modelo institucional de gestión de la política monetaria”. RChD. Vol. 30 Nº 1, pp. 157-161.
146 SANTAMARÍA PASTOR, J. A. (2004) Principios de Derecho Administrativo General I. Madrid: Iustel, pp.

730-731.

47
regirán por las disposiciones de dicha ley y, en subsidio, por las del Código del
Trabajo y demás normas legales aplicables al sector privado; y se deja expresa
constancia que en ningún caso se aplicarán al personal del Banco las normas
generales o especiales dictadas o que se dicten para el sector público.
Respecto del Consejo para la Transparencia, creado por la Ley N° 20.285 sobre
Acceso a la información pública, cabe señalar que conforme la ley señalada es una
corporación autónoma de derecho público, con personalidad jurídica y patrimonio
propio; y tiene por objeto promover la transparencia de la función pública,
fiscalizar el cumplimiento de las normas sobre transparencia y publicidad de la
información de los órganos de la Administración del Estado, y garantizar el
derecho de acceso a la información.
A tales efectos, tiene las siguientes funciones y atribuciones:
a) Fiscalizar el cumplimiento de las disposiciones de esta ley y aplicar las sanciones
en caso de infracción a ellas.
b) Resolver, fundadamente, los reclamos por denegación de acceso a la
información que le sean formulados de conformidad a esta ley.
c) Promover la transparencia de la función pública, la publicidad de la información
de los órganos de la Administración del Estado, y el derecho de acceso a la
información, por cualquier medio de publicación.
d) Dictar instrucciones generales para el cumplimiento de la legislación sobre
transparencia y acceso a la información por parte de los órganos de la
Administración del Estado, y requerir a éstos para que ajusten sus procedimientos
y sistemas de atención de público a dicha legislación.
e) Formular recomendaciones a los órganos de la Administración del Estado
tendientes a perfeccionar la transparencia de su gestión y a facilitar el acceso a la
información que posean.
f) Proponer al Presidente de la República y al Congreso Nacional, en su caso, las
normas, instructivos y demás perfeccionamientos normativos para asegurar la
transparencia y el acceso a la información.
g) Realizar, directamente o a través de terceros, actividades de capacitación de
funcionarios públicos en materias de transparencia y acceso a la información.
h) Realizar actividades de difusión e información al público, sobre las materias de
su competencia.
i) Efectuar estadísticas y reportes sobre transparencia y acceso a la información de
los órganos de la Administración del Estado y sobre el cumplimiento de esta ley.
j) Velar por la debida reserva de los datos e informaciones que conforme a la
Constitución y a la ley tengan carácter secreto o reservado.
k) Colaborar con y recibir cooperación de órganos públicos y personas jurídicas o
naturales, nacionales o extranjeras, en el ámbito de su competencia.
l) Celebrar los demás actos y contratos necesarios para el cumplimiento de sus
funciones.
m) Velar por el adecuado cumplimiento de la ley Nº 19.628, de protección de datos
de carácter personal, por parte de los órganos de la Administración del Estado.


(9.4.) LA ADMINISTRACIÓN CORPORATIVA. CORPORACIONES REPRESENTATIVAS DE
INTERESES, Y -ADICIONALMENTE- SUJETOS PRIVADOS EJERCIENTES DE FUNCIONES PÚBLICAS

a) Reconocimiento de existencia de la categoría

48

La segunda clase, ahora en atención al sustrato de la materialidad de sus
actividades, y que sólo es “Administración” a determinados efectos, es la
denominada Administración Corporativa.
Sobre ellas, corresponde decir en primer término que estas entidades
representativas de intereses han generado un cierto “Derecho Público de las
Corporaciones”, en palabras de Ariño147. Más modernamente se ha llamado a esta
clase de ejercientes privados de funciones públicas bajo fórmulas asociativas, como
Administración Corporativa, expresión que es la que ha tenido mejor éxito. Aunque
de todas maneras, corresponde señalar que hubo una cierta discusión en torno a
su nombre, llamándolas “autónomas” durante un tiempo lo que hacía confundirlas
con las analizadas en el apartado previo; sin embargo, a partir de ello, y al tener
rasgos diferentes de las recién vistas se las prefirió denominar de una manera
distinta, siendo esta calificación la que aparentemente es la más adecuada.
Su elemento diferencial está en que su base o sustrato material es un conjunto de
personas que conforman la voluntad de esa administración; y habitualmente son
de tipo sectorial. Así pues, las administraciones corporativas sectoriales agrupan
de forma obligatoria a un conjunto de personas que realizan una actividad
profesional o de interés económico o social en un territorio determinado148.
Enseguida, en esta caracterización, corresponde señalar que estas
administraciones son de supremacía especial –de frente a la supremacía general- y
de fines del mismo tipo, de manera tal que sólo ejercen sus potestades sobre las
personas que las integran y sus fines se encuentran limitados por la ley. Se trata ya
no de Administración pública en sentido subjetivo, sino que en sentido objetivo, al
ejercer estos privados verdaderas funciones públicas.
Dos argumentos resultan contundentes a este respecto. El primero, se refiere al
carácter jurídico-público de la personificación de dichos entes y a la atribución de
funciones y potestades públicas, que se posibilita precisamente por el carácter
obligatorio de su pertenencia. Y el segundo, se apoya en la caracterización pública
de las corporaciones sectoriales en su origen y configuración legal, su pertenencia
obligatoria, el ejercicio de funciones públicas de naturaleza jurídico-
administrativo, el encuadramiento y tutela públicas de sus atribuciones, sin
perjuicio del desempeño de funciones privadas.
Fundamentalmente se ha hecho referencia a esta clase de Administración en
España al tratar a los Colegios Profesionales149 y también se ha hecho referencia a
ello en el campo del ordenamiento deportivo, para la variante de Administraciones
de base asociativa150.
Como sostiene Parada, en general pueden definirse como asociaciones forzosas de
particulares, creadas por el poder estatal, que no obstante defienden intereses de
sus miembros, desempeñan fundones de interés general con carácter
habitualmente monopólico y sus actividades son controladas por la jurisdicción.
Cabe adicionar que a través de esta clase de entidades, la Administración estatal se

147 A propósito del estudio de los grupos de exportadores o las juntas de compensación de la Ley de

Suelo en España, observó que el Derecho Administrativo efectivamente se les aplicaba. ARIÑO
(1973) 33.
148 MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ (1986) 64.
149 PARADA (2005) II. 344-345.
150 DE LA CUÉTARA (1986 b) 61-65. DE LA CUÉTARA (2009) 4-14 – 4-16.

49
ahorra la organización de una forma pública de intervención directa en el sector151.
Asimismo, esta clase de entidades, igualmente en general, constituye un fenómeno
de descentralización funcional, en tanto estas entidades que son titulares de
poderes jurídico-administrativos se gobiernan a través de sus representantes
elegidos por sus miembros, y su sostenimiento corre a cargo de las cuotas de los
miembros de ellas. Se caracterizan, además, porque se les dota de un régimen
jurídico mixto, en el que, por un lado, la actividad que desempeñan se sujeta al
Derecho público; y la organización interna se sujete al Derecho privado, de lo que
deriva que ni sus contratos, ni sus bienes, ni sus funcionarios se sometan o estén
sujetos al Derecho Administrativo, sino que a las prescripciones que corresponda
de acuerdo a cada caso (Derecho civil, Derecho del trabajo, entre otros)152.
Al respecto Blanquer sostiene que existe una clase de corporaciones que, tratando
siempre de organizaciones de base privada que agrupan a algunas personas, ya no
se realiza ese aglutinamiento por la actividad que desarrollan, sino que por tener el
mismo vínculo ahora con algunas cosas o bienes153.
En la misma España se cita como ejemplo típico de esta clase a las comunidades de
aguas y confederaciones hidrográficas, reconocidas como ejemplo de
autoadministración de un bien público; con importantísimas atribuciones sobre
planificación y gestión de los recursos hídricos de una cuenca.
En esta materia se destaca en especial –en la materia relativa a la solución de
conflictos154- el Tribunal de Aguas de Valencia el que ha sido caracterizado como
una institución antiquísima –anterior incluso al Estado de Derecho- que imparte
justicia entre los regantes valencianos en régimen de autogestión155.

b) Concreción para el caso de Chile, en corporaciones representativas de
intereses públicos

Nuestro país no es ajeno a esta clase de institucionalidad; y ello a pesar que la
doctrina nacional no les reconoce este carácter, es claro que debe admitirse su
existencia en nuestro Derecho nacional, sobre todo a la luz de los claros ejemplos
que existen sobre ella.
En efecto, el caso de Chile es posible -desde ya- identificar como ejemplo de ella al
Centro de Despacho Económico de Carga (CDEC) en materia eléctrica, el que a partir
del 1 de enero de 2017 fue reemplazado por el Coordinador independiente del
Sistema Eléctrico Nacional (CISEN) que es responsable de la operación de las
instalaciones eléctricas que operen interconectadas entre sí, deberá coordinarse
con el fin de:
• Preservar la seguridad del servicio en el sistema eléctrico
• Garantizar la operación más económica para el conjunto de las instalaciones
del sistema
• Garantizar el acceso abierto a todos los sistemas de transmisión, en
conformidad a la ley

151 PARADA (2005) II. 334.

152 PARADA (2005) II. 335-337. Como dato adicional, cita como ejemplo destacado de esta clase de

entes, a las Comunidades de Regantes en España.

153 BLANQUER (2006) I. 163. Y coloca como ejemplo en España –destacando sobremanera esto por lo

que a esta investigación interesa-, a las tradicionales comunidades de regantes.

154 DE LA CUÉTARA (2009) 4-13 – 4-14.
155 En 1960 se celebraron –convencionalmente, pues pueden ser más- los 1.000 años de dicho

tribunal. En todo caso obtuvo reconocimiento constitucional en la Constitución Española de 1978.

50
Y ahora se agregan:
• Planificar el desarrollo de los sistemas zonales y ser administrador único de
las interconexiones regionales
• Colaborar en el monitoreo de las condiciones de competencia en el mercado
eléctrico
• Adoptar las medidas pertinentes para monitorear la cadena de pagos de las
transferencias económicas sujetas a su coordinación, garantizando su continuidad
• Facilitar la transparencia en el manejo de la información, a través de un
Sistema de Información Pública
• Realizar y coordinar investigación, desarrollo e innovación en materia
energética para mejorar la operación y coordinación del sistema eléctrico
• Coordinar los intercambios internacionales de energía
• Licitar las obras de expansión del sistema de transmisión
Otro son las Juntas de Vigilancia de Ríos, entidades de naturaleza privada en
relación a sus integrantes y régimen jurídico (personería, estatuto de sus
trabajadores, contratación y otros); pero donde es posible reconocer, al mismo
tiempo, que gran parte de la actividad y atribuciones de que son titulares y que se
encuentran establecidas en la ley (Código de Aguas), se desarrollan y se
encuentran sometidas al Derecho Administrativo.
Abunda esta caracterización en hecho que es muy cierto que en el caso de España
no es posible sostener que cuando se analizan dichas instituciones se trate de
algún ejemplo de Administraciones Públicas, pues ni las federaciones, ni ligas
deportivas, ni clubes de fútbol se encuentran adscritas al Consejo Superior de
Deportes como en el ejemplo español antedicho. Ni tampoco, al analizar los
ejemplos nacionales, las juntas de vigilancia de los ríos sean parte de la Dirección
General de Aguas ni constituyan una de las direcciones del Ministerio de Obras
Públicas; o formen parte de alguna administración pública de la especie -
orgánicamente considerada como tal- en el caso chileno.
Más adecuado a la realidad, por tanto, sería reconocer que en estos casos es
posible afirmar la concreta existencia de “potestades administrativas” entregadas a
estos organismos de conformación privada, y no de organismos considerados
como parte de la Administración Pública.
Precisamente por ello, ha existido un intenso debate sobre la cuestión de las
personalidad jurídica de la junta de vigilancia y se ha arribado a diferentes
soluciones, desde la ya clásica categorización como una corporación de Derecho
privado, pasando por la de corporación de Derecho público y, por cierto, a la
inexistente categoría de persona “sui generis”, como habrá ocasión de analizar más
adelante156. Luego, más allá de una definición a este respecto, lo cierto es que
resulta innegable que son titulares de intensas potestades administrativas en su
campo competencial157.
De este modo, nuevamente se postula integrar al Derecho Administrativo todas las
potestades de ese tipo, estén donde estén.
Por tanto, se excluye de este análisis la idea general de colaboración privada en el
desarrollo de tareas públicas.
Sólo en la vía de exclusión aclarada, se adiciona que lo anterior se ha centrado

156 SEDA MORA, M. (1960) “La personalidad jurídica y constitución de las Juntas de Vigilancia”. En

Vergara Duplaquet, C. et. al. Comentarios al Código de Aguas. Tomo II. Santiago: Editorial Jurídica de
Chile, pp. 8-14.
157 Al efecto, por vía ejemplar, los artículos 266, 272, 274 y 278 del Código de Aguas.

51
básicamente en dos perspectivas: por un lado, a través de la gestión privadas de
servicios públicos mediante el uso de la llamada “concesión administrativa” de
tales servicios; y por otro, en la encomienda de actividades de interés público a
través de diversos instrumentos que desbordan el anterior.
La contratación pública, constituye una técnica de colaboración de los particulares
en las tareas administrativas; y al respecto de ha señalado que es posible realizar
una clara distinción de técnicas de asociación de sujetos privados a la realización
de funciones públicas, diferenciando entre la autoadministración corporativa, la
autorregulación y, más modernamente, el ejercicio privado de funciones públicas.
Luego, estas formas de colaboración, no deben confundirse con la idea general de
participación de los particulares en la Administración Pública, como ocurre por
ejemplo en materia ambiental, que tiene más bien un sentido consultivo158; ni con
la categoría más general del “ejercicio privado de funciones públicas”,
originalmente desarrollado por la doctrina italiana a partir de la elaboración que
de ella realizara Zanobini, cuestión que se desarrolla luego en esta tesis. Todas
ellas, más bien se corresponden con figuras de colaboración de privados en el
ejercicio de funciones públicas que, como bien apunta González-Varas, no se trata
de un fenómeno reciente, sin perjuicio que en el último tiempo ha asumido mayor
protagonismo a partir principalmente de las distintas fórmulas de privatización o
de liberalización de las actividades correspondientes a los tradicionales servicios
públicos159.
c) Adicionalmente, el caso de los sujetos privados (de carácter unipersonal)
que ejercen funciones públicas

Por último, otro caso de apoderamientos de la especie sucede y se presenta en
sujetos privados ejercientes de funciones públicas. Esto constituye el caso referido a
un sujeto particular, que como tal en virtud de una profesión u oficio, cumple
funciones claramente públicas; y como ejemplo claro de ello es la situación de los
Notarios donde el objeto de su actividad profesional, está constituida por el
ejercicio de una función pública, aunque también es posible reconocer otros
casos160.
Dado lo paradigmático, se analiza en especial este caso.
La afirmación de este ejemplo se basa en la naturaleza jurídica de la función que
desempeña -la dación de fe pública-, atribuida en general por ley, vinculada
fundamentalmente a la seguridad del tráfico de las relaciones jurídico-privadas, lo
que se traduce en la eficacia jurídico-probatoria de los documentos públicos. Es así
reconocible que, conjuntamente con las funciones de asesoramiento y control de
legalidad, cumple una función de fe pública en intensa colaboración con la
Administración.
Así pues, el artículo 399 del Código Orgánico de Tribunales dispone:
“Los notarios son ministros de fe pública encargados de autorizar y guardar en su
archivo los instrumentos que ante ellos se otorgaren, de dar a las partes interesadas
los testimonios que pidieren, y de practicar las demás diligencias que la ley les

158 MUÑOZ MACHADO, S. (1977) "Las concepciones de Derecho Administrativo y la idea de

participación en la Administración". RAP Nº 84, pp. 519-535; y FONT I LLOVET, T. (1985). “Algunas
funciones de la idea de participación”. REDA Nº 45 pp. 45-53.
159 GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ, S. (2001) Los mercados de interés general: telecomunicaciones y postales,

energéticos y de transportes. Granada: Comares, pp. 45-54.

160 El Capitán de Barco es un ejemplo también típico de sujeto privado titular de funciones públicas.

52
encomiende”.
Se configura de este modo, un caso clásico de ejercicio privado de funciones
públicas, sujeto por cierto a una intensa regulación y supervigilancia. De ello se
deriva la aplicación al notario de un régimen jurídico mixto, propio de entes
ubicados fuera de la administración pública, pero detentadores de potestades
administrativas161; donde si bien ejercen un oficio determinado que encuentra su
vinculación con una profesión liberal, sus sistemas de nombramiento, regulación
de actividad, cuenta y vigilancia de sus actividades, e incluso honorarios se
encuentran claramente determinados en la ley y normas reglamentarias.
En fin, cabe destacar que resulta fundamental para la titularidad de potestades
administrativas en nombre propio, que estas corporaciones o sujetos privados –en
uno y otro de los casos que hemos visto- sean custodios de intereses públicos,
reconocidos como tales por el ordenamiento jurídico. En caso contrario, estaremos
en presencia del ejercicio de facultades de organización interna y reglamentación
de relaciones al interior de una organización, producto de la libertad de asociación.
Por supuesto, ya se dedicará en este trabajo mayores explicaciones sobre esta
cuestión, pero lo cierto y lo determinante –hasta lo visto- es si es posible que se
ejerzan o no potestades administrativas por parte de estos entes corporativos o
asociativos privados; a lo cual cabe responder afirmativamente y, por tanto, en esa
medida y respecto de esa actividad, dichas entidades se sujetan al Derecho
Administrativo, y en particular en el caso de las juntas de vigilancia se sujetan al
estatuto fijado por la legislación de aguas que contiene sus potestades específicas.

161 ROJAS MARTÍNEZ DEL MÁRMOL, Mª P. (2003) El ejercicio privado de la fe pública notarial. Examen

jurídico-administrativo, Madrid: Marcial Pons, pp. 89-154.

53


LECCIÓN III.-

LAS DISTINTAS CONCEPCIONES ACERCA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO



1) EL STATUS QUAESTIONIS

Al respecto, lo que primeramente es posible señalar, es la idea que el Derecho
concebido en general y en particular la disciplina matriz que ocupan estas
reflexiones –el Derecho Administrativo-, es un producto de una realidad histórica
que lo presenta, explica y proyecta concretamente, de modo que en ello se explica
esta revisión dogmática.
Partiendo de una simplificación recurrente, es posible sostener que la historia del
debate acerca del concepto de Administración Pública y de Derecho Administrativo
puede ser presentada desde dos perspectivas o modos generales de aproximación,
una de tipo objetiva o funcional y la otra de tipo subjetiva o estatutaria162.
En consecuencia, se pasará a continuación a revisar una y otra concepción o
tendencia con el detenimiento del caso.

2) CONCEPCIÓN FUNCIONAL U OBJETIVA

Las concepciones funcionales u objetivas del Derecho Administrativo afirman la
existencia de una actividad o función administrativa con características propias,
cuya singularidad nada tiene que ver con el sujeto que la ejerce, denominándose
Administración Pública simplemente -y bajo la condición indicada-, al sujeto que
desarrolla una función o actividad administrativa; de forma tal que sólo y en la
medida que el sujeto actúa administrativamente recibe tal denominación163.
El intento que acompaña a este grupo de teorías es el de construir una pretendida
función administrativa material, esto es, un conjunto de actividades dirigidas a un
fin que remite además a un conjunto de actividades dirigidas a un objetivo que a su
vez refiere a una serie de sectores de la realidad vinculados por ese cometido
común que determina una clara competencia a favor de quien se encargue de
realizarlo; de suerte que, cualesquiera sea el órgano comisionado para
desarrollarla, su actuación será válida, legítima y eficaz, sólo y en virtud del
desarrollo de la función misma164.
Ante el fracaso de la doctrina de la división de poderes para explicar con carácter
global y total el mundo del Derecho público, se alzará “la función”, la que con su
cadena de actos acaba fijando el contenido del Derecho.
La doctrina de la división de poderes se encuentra con la circunstancia que no haya
un exacto reflejo de ella en la realidad, ya que no siempre cada uno de los distintos
poderes desarrolla sólo y exclusivamente las funciones que en teoría le
corresponden (en Chile, el Ejecutivo es colegislador), lo que supone al mismo

162 Sin embargo, como se verá, la cuestión es mucho más compleja.

163 BOQUERA OLIVER, J. M. (1996) Derecho Administrativo. Madrid: Civitas, pp. 58-67.
164
SORIANO GARCÍA, J. E. (1993) Desregulación, privatización y Derecho Administrativo. Bolonia:
Studia Albornotiana, Publicaciones del Real Colegio de España, pp. 182-192.

54
tiempo que a su vez cada uno de los poderes tiene necesarias interferencias e
intromisiones de los otros dos.
Así procede, así se plantea por parte de esta concepción, la búsqueda de la “función
administrativa”. Y al respecto, se ha sostenido que el Derecho Administrativo no ha
sido nunca el Derecho de la Administración, sino que ha sido un Derecho de tipo
objetivo: ha sido siempre el derecho de la función administrativa de loe Entes
públicos, de tal que cuando se configura como auténtico ordenamiento autónomo
el un Derecho de prerrogativa que encuentra su fundamento no en una concepción
formal y subjetiva sino en una concepción objetiva y sustancial que solo la función
administrativa entrega165.
Y esta línea de pensamiento dio lugar a distintas formulaciones.
Destacan como expositores primeros Paul LABAND, quien inaugura una escuela de
pensamiento que pretende elevar a categoría científica el Derecho dado,
denominada Escuela Pura; Georg JELLINEK quien distingue entre los derechos
subjetivos públicos de los privados que se ejercen de frente al Estado, y muy
especialmente Otto MAYER.
Al efecto en primer lugar se ha postulado a la función administrativa como
ejecución de la ley.
En efecto, Adolf MERKL -el mejor representante de la Escuela Pura en su vertiente
correspondiente al Derecho Administrativo, cuyo máximo teórico general fue Hans
KELSEN-, sostiene que hay un plano esencialmente formal que distingue la función
administrativa de la función legislativa y de la judicial. Como sigue a KELSEN, parte
sosteniendo que la Constitución en la norma fundamental en la que los tres
poderes clásicos pueden verse reducidos s dos desde una óptica formal: la función
legislativa que es ejecución de la Constitución; y la función ejecutiva, que es
ejecución e la legislación con un fundamento mediato en la Constitución.
De este modo, la función administrativa grosso modo sería la suma de funciones
estatales que pueden ser condicionadas por la forma de precepto jurídico que se
llama instrucción, incluidas también aquellas funciones que no pueden ser
condicionadas por las instrucciones: las que corresponden a los órganos que sólo
poseen el derecho y no el deber respecto a esas instrucciones; y el Derecho
Administrativo será así el Derecho encargado de realizar ese tipo de cometido, esto
es, aquel sector del ordenamiento derivado de la Constitución y aplicado por
órganos con derecho a dar instrucciones y obligados a obedecerlas166.
La crítica a MERKL es una réplica de la que se hace a KELSEN, en tanto supone una
abstracción rigurosamente lógica que, sin embargo, da por supuesta una norma
previa. Además, la lógica rigurosa de KELSEN aparece como una cadena de
raciocinio que ofrece, sin embargo, un flanco abierto de que pueden encontrarse
reparos serios a su hipótesis primigenia y en donde su reduccionismo de la
realidad, la lleva a extremos simplemente irreconocibles
No obstante, esta teoría tiene el indiscutible mérito de ubicar perfectamente a la
Administración dentro del Estado de Derecho. Sin embargo, el entendimiento de la
función administrativa como pura ejecución de la Ley da cuenta de un aspecto
parcial de la total realidad compuesta por la Administración y su Derecho,
reduciendo todo a la forma en que debe resolverse el conflicto entre la

165 CLAVERO ARÉVALO, M. (1952) “Consecuencias de la concepción del Derecho Administrativo como

ordenamiento común y normal”. Revista General de Legislación y Jurisprudencia, pp. 574-575.

166 MERKL, A. (2004) Teoría general del Derecho Administrativo. Granada: Comares, pp. 5-11 y 100-

126.

55
Administración y un tercero, pero ni eso es toda la Administración, ni tampoco es
la pura lógica la que en su momento informa ese conflicto.
También se ha explicado la función administrativa como gestión del servicio
público.
Esta postura fue desarrollada especialmente por la Escuela de Burdeos con León
DUGUIT a la cabeza, y se caracterizó por intentar encontrar los principios de la
disciplina, y a partir de ello el encuadre científico del Derecho Administrativo en
torno a la figura del servicio público.
Así, se postula que el Derecho Administrativo será el Derecho que se encargue de
estudiar los servicios públicos y el Estado una gran federación de los mismos, cuyo
fundamento y límite se encontrará en dichos servicios, lo que exige un régimen
singularizado y especial. En efecto, lo que definiría a la función administrativa sería
el hecho de tratar de cumplir fines públicos, de forma tal que no solo administraría
el poder ejecutivo, sino que también otras entidades e incluso los mismos
individuos o entidades privadas, a propósito de la prestación de los servicios
públicos, en la medida que comprenden el conjunto de normas o reglas jurídicas
relativas a la actividad encaminada a la realización de fines de interés general.
Sin embargo, esta concepción sostiene un problema, cual es que el servicio público
en el sentido amplio en el que se emplea (equivalente a interés público), es la
misión o función común de todos los órganos o agentes estatales sin distinción de
clases, jerarquías o categorías; y por consecuencia esta no podría servir para
caracterizar exclusivamente a la actividad administrativa.
Y no obstante su gran auge, sobrevino luego un claro declive producto de la
contrastación de estas ideas con la realidad. En efecto, a partir del proceso de
“nacionalizaciones” se comprobó la existencia de servicios públicos gestionados
por empresas de Derecho privado (por ejemplo, la telefonía); e inversamente, que
había casos de actividades que no eran servicios públicos eran gestionados por una
entidad pública con aplicación de inequívocos elementos publicistas (por ejemplo,
fabricación de lavadoras, automóviles). A lo que posteriormente puede agregarse
el proceso de privatizaciones de áreas consideradas como de servicios públicos,
por lo que dicho dogma se habría desdibujado completamente.
Sin embargo, es rescatable siempre la noción del Servicio Público, pero otra cosa es
que se pretenda erigir con base a ella la explicación total del Derecho
Administrativo; de manera tal que, como categoría técnica el servicio público ha
prestado y seguirá prestando gran utilidad, a la cual recurre habitualmente el
lenguaje administrativo, y es hoy centro de importantes discusiones en torno a su
nueva configuración167.
No debe extrañar, ahora, que ante este continuo tejer y destejer de la función
administrativa, surja una teoría sobre todo pragmática que se ha llamado “Teoría
Negativa o Residual”.

167 Solo por vía ejemplar: En España ARIÑO ORTIZ, G. y LÓPEZ DE CASTRO, L. (1998) El sistema eléctrico

español. Regulación y competencia. Madrid: Montecorvo, 687 pp.; ARIÑO ORTIZ, G. (2004) Principios
de Derecho Público Económico. Granada: Comares, pp. 533-670; GONZÁLEZ-VARAS, S. (2001) Los
mercados de interés general: telecomunicaciones y postales, energéticos y de transportes. Granada:
Comares, 607 pp. En Argentina CASSAGNE, J. C. (2002) Derecho Administrativo. Vol II. Buenos Aires:
Lexis Nexis, pp. 287-419. En Chile, VERGARA BLANCO, A. (2004) “El nuevo servicio publico abierto a la
competencia: De la publicatio al libre acceso. Coherencia de las viejas técnicas concesional y
autorizacional”. RDAE Nº 12, pp.33-49; y Él mismo (2004) Derecho Eléctrico. Santiago: Editorial
Jurídica de Chile, pp. 307-414.

56
Como se había señalado previamente Otto MAYER168 es el máximo exponente de
esta tendencia.
Considera, en efecto que la Administración será la actividad del Estado dirigida al
cumplimiento de sus fines. Ahora, conforme esta teoría, la personalidad jurídica
corresponde al Estado en su totalidad y no a cada uno de sus poderes, de forma tal
que pierden su sustantividad propia, para ser consideradas “funciones” del Estado
en cuanto persona, por lo cual ya no se ve al Estado como un conjunto de poderes
individualizados entre los que merecería especial atención el Poder Ejecutivo, sino
a una única persona que realiza múltiples funciones, una de las cuales sería
precisamente la de administrar. Es decir, pasaba a constituir el Estado mismo un
centro de imputación de titularidades que se referenciaban a sí mismas y se
manifestaba como atribuciones del poder169. De esta forma el centro de la atención
se trasladó a la cuestión de averiguar en qué consiste la función de Administrar.
Y dando respuesta a dicha interrogante, se consideró que el Estado mediante la
actividad legislativa crea el ordenamiento jurídico; por su actividad jurisdiccional
mantiene dicho ordenamiento reprimiendo los ataques al mismo; y por ello
Administración sería toda actividad del Estado que no es legislación ni justicia,
conformando de este modo la concepción “Residual o Negativa” del Derecho
Administrativo170.
Siguiendo esta idea, la evolución de la misma centra sus afirmaciones en que la
Administración desde su comienzo ha sido contemplada como una actividad del
Estado que se ejerce bajo la autoridad del orden jurídico que él debe establecer (y
eso mismo ha motivado su separación respecto del Gobierno, concebido como la
alta dirección pública), de modo tal que la única forma a través de la cual se podría
manifestar es a través de actos administrativos y en su eficacia, que descansaría en
la presunción iuris tantum de legalidad de sus actos171.
En dicha virtud, la Ley considerada en sentido amplio sería el fundamento para
poder dictar actos administrativos, otorgando ésta el poder de crear
unilateralmente e imponer situaciones jurídicas con la condición de que tiendan a
la satisfacción de la necesidad que ella les ha señalado previamente como fin y de
acuerdo a las normas legales establecidas. De este modo, el referido
condicionamiento de la eficacia jurídica del acto administrativo lo distingue de la
ley, de la sentencia y del acto político.
Así explicada esta concepción, el acto administrativo sería la declaración de
voluntad que crea unilateralmente e impone consecuencias jurídicas que gozan de
presunción de legalidad; luego, el ordenamiento jurídico-administrativo sería la
parte del ordenamiento jurídico reguladora de la actividad administrativa o de los
actos administrativos; y, en fin, “Derecho Administrativo, la disciplina que ordena
sistemáticamente todos los conceptos relacionados con el de acto administrativo a
partir de éste”172.

168 MAYER, Otto (1982) Derecho Administrativo Alemán. Tomo I. Buenos Aires: Depalma, pp. 3-15;

acerca del cual se hará alguna referencia también en la parte crítica.

169 SORIANO GARCÍA (1993) 153-154.
170 Como tan agudamente apunta SORIANO en relación a esta concepción: “de una negación no es

deducible una definición: sabemos lo que no es la Administración, pero no sabemos lo que es, y así
tampoco podemos ponernos de acuerdo en lo que sea el Derecho Administrativo”. SORIANO GARCÍA
(1993) 192.
171 Iuris tantum: literalmente, jurídico o legal o ajustado a Derecho mientras tanto; esto es, mientras

no se pruebe su irregularidad, presunción que admite la prueba en contrario.

172 BOQUERA OLIVER (1996) 67. Este autor hace su opción por esta concepción.

57

3) LA IDENTIFICACIÓN DE LA PRERROGATIVA O POTESTAD COMO ELEMENTO DEFINITORIO DEL
DERECHO ADMINISTRATIVO

En este tiempo, parte de la doctrina francesa identifica a la prerrogativa o potestad
como un elemento relevante para el Derecho Administrativo, más no el central.
En efecto, Maurice HAURIOU coloca en la base del Derecho Administrativo la
actividad del poder público173.
A partir de ello, luego afirmar que esta disciplina regula la organización y la
actividad jurídica y técnica de las administraciones públicas, que comprende el
ejercicio de sus prerrogativas174. De modo tal que finalmente que estas
prerrogativas de poder público son la causa principal de la independencia del
Derecho Administrativo175; de forma tal que habrá Derecho Administrativo donde
y cuando el Estado actúa haciendo uso de sus prerrogativas o potestades, por lo
mismo exorbitantes y que van más allá del denominado Derecho común.
Por ello, se sostiene que la noción de poder público (“puissance publique”)
condensa y resume técnicamente estas ideas, de modo que para que exista
Derecho Administrativo, las actuaciones de la Administración Pública han de venir
revestidas de la correspondiente prerrogativa, la cual extenderá su radio de acción
sobre todas las instituciones de la disciplina (contrato: cláusulas exorbitantes;
dominio: régimen privilegiado, etc.).
Señala SORIANO que “la cualificación del sujeto, auténtica expresión del poder, será
la característica última de tal sistema, que ha tenido de esta manera la virtud de
enseñarnos que quien en definitiva tenemos enfrente, cuando estudiamos el
Derecho Administrativo, es precisamente al Poder encarnado en un sujeto –
persona o complejo orgánico- y que se manifiesta de continuo a través de sus
actos”176.
Por lo cual, concluyendo, siempre que haya prerrogativa, va a haber Derecho
Administrativo; lo que es así también afirmado por MARTÍN MATEO cuando sostiene
que para averiguar cuándo estamos de frente a la Administración, habrá que ver si
“puede utilizar las prerrogativas que el Derecho Administrativo le concede y está
sometida a sus mandatos”177, solo en ese caso podremos estar de frente a la
disciplina.

4) CONCEPCIONES SUBJETIVAS

Por su lado, y frente a las posturas funcionalistas, las concepciones subjetivas o
estatutarias del Derecho Administrativo, desde el común rechazo a la pretendida e
inaprensible “función administrativa”, se afirman en la existencia de sujetos

173 HAURIOU, M. (1931) La jurisprudence administrative de 1892 a 1929. Tomo I. Paris : Recueil Sirey,

p. 1 señala: « Ainsi la base du droit administratif c’est l’ activité de la puissance publique; ce n’est
pas, comme on l’a prétendu, le service publique ».
174 HAURIOU, M. (1943) Précis élémentaire de Droit Administratif, Recueil Sirey, Paris, 1943, p. 16

sostiene que « Le droit administratif est cette branche du droit public qui règle l’organisation et
l’activité, à la fois juridique et technique des administrations publiques, y compris l’exercice de
leurs prérogatives ».
175 HAURIOU (1943) 45 señala : “les prérogatives de la puissance publique sont la cause premiére de

l’independence du droit administratif ».

176 SORIANO (1993) 194.
177 MARTIN MATEO, R. (2003) Manual de Derecho Administrativo. Pamplona: Aranzadi, pp. 62-63.

58
administrativos que constituyen las administraciones públicas, a partir y en cuyo
torno se construiría todo el Derecho Administrativo178.
En efecto, al hablar de Derecho Administrativo, casi de inmediato se prefigura la
idea la Administración o Administraciones Públicas, o sea, se nos configura una
especie de cuerpo formado por la burocracia personalizada en un conjunto de
servicios públicos, habitualmente alojados en unas mismas dependencias. Así esta
idea de personalización deviene en una consideración de la existencia del Derecho
Administrativo como un Derecho específico de esa clase de personas o sujetos, de
tal forma que la actividad que ellos realizan es administrativa por el simple hecho
de proceder de ellos, y no por reunir algunas especiales características.
Esta concepción afirma que las Administraciones Públicas son un producto
histórico que los hombres han desarrollado a través de un largo tiempo, y que
además ha recibido estricta configuración legal. En el caso señalado, sólo se las
ordena, mas es posible que algunas veces nazcan por una declaración realizada por
el legislador en tal sentido, creándolas ex novo.
Dentro de esta concepción existen dos tendencias: la orgánica y la personalista;
que atienden a distintos modos de ver el Derecho Administrativo, aunque dentro
de las mismas consideraciones antedichas.

(4.1.) Tendencia orgánica

Que descansa en la convicción de que el acontecer histórico ha configurado en el
Estado cuatro organizaciones diversas, a saber: el Legislativo, el Judicial, el
Gobierno y la Administración. Y de esta última, que forma parte igual que las otras
de la organización estatal, dependen otras organizaciones denominadas
Administraciones Públicas, cuya acción es precisamente el desarrollo de la
actividad o función administrativa.
De esta forma, conforme esta teoría el ordenamiento jurídico administrativo es el
conjunto normativo que regula la organización administrativa y su actividad; de lo
que se sigue que el Derecho Administrativo sería la disciplina jurídica que estudia
sistemáticamente la organización administrativa, su actividad y el ordenamiento
jurídico-administrativo.
Al respecto el mejor aporte ha sido realizado por DUVERGER –aunque sostenga al
final que la distinción entre Derecho constitucional y Derecho administrativo es
puramente pedagógica-, al intentar caracterizar el Derecho público del Derecho
privado, sostiene que el primero es el que establece el estatuto de las autoridades
públicas, las relaciones entre sí y las relaciones de éstos con los particulares; en
tanto que el segundo es el que rige las relaciones de los particulares entre sí. A su
vez, distingue entre los gobernantes y los administradores, donde los primeros
serán los órganos supremos del Estado que toman las decisiones de principio y
orientan su política general; y los administradores, en tanto, son los órganos que
ejecutan aquellas decisiones de principio y generales, adaptándolas a los casos
particulares mediante decisiones de detalle, logrando de este modo distinguir
entre instituciones políticas e instituciones administrativas179.
No obstante, este ejercicio es poco nítido y muy básico en sus distinciones y
especificidad, como para trazar a partir de ellos la senda de la clarificación sobre el

178 BOQUERA OLIVER (1996) 54-58.

179 DUVERGER, M. (1973) Institutions Politiques et Droit Constitutionnel. Paris : PUF, pp. 22-24; y Él

mismo (1966) Droit Public. Paris : PUF, pp. 3-5.

59
sentido y conceptuación de la disciplina.

(4.2.) Tendencia subjetivo-estatutaria (que fundamenta la madurez de la
disciplina)

La tendencia subjetivo-estatutaria, es una concepción que inscribiéndose dentro
de las subjetivistas es mucho más compleja que la anterior, y será tratada con
especial atención dada su especial predominancia en el entendimiento que del
Derecho Administrativo existe en la doctrina, sobre todo iberoamericana, desde
ella. Además, es considerada la tendencia mayoritaria.
Esta teorización se hace cargo de un dato esencial, cual consiste en que existe un
concierto de realidades diversas que constituyen el Estado. Sin embargo, de todas
éstas sólo la Administración Pública es persona jurídica; en tanto el Parlamento es
un órgano del pueblo, titular de la soberanía; y el Poder Judicial es un órgano del
Derecho.
Así, el Estado sólo actúa como persona unitaria cuando se manifiesta como
Administración, ya que ni el Congreso ni los Tribunales actúan como órganos de
una persona jurídica estatal.
De forma tal, se afirma -acertadamente a mi parecer- que el Estado no es una
persona jurídica con diversas organizaciones o poderes, sino que sólo la
Administración Pública es persona jurídica. No obstante se sacan conclusiones que,
según se postula, hacen de este punto de vista una concepción y explicación
acertada pero insuficiente del Derecho Administrativo.
En efecto, GARCÍA DE ENTERRÍA –el máximo representante de esta tendencia y
concepción-, realiza una afirmación basal: el Derecho Administrativo es el Derecho
de la Administración Pública. Y por ello, se hace cargo del problema consiguiente
cual es determinar qué cosa sea la Administración Pública para el Derecho
Administrativo, y es allí donde se encuentra la mayor problematicidad.
Afirma que para el Derecho Administrativo la Administración Pública es una
persona jurídica, y a partir de allí es que debe construirse toda esta disciplina,
considerando por ella que esta “personificación” es el único factor que permanece
incólume y por el cual se explican todas las relaciones jurídico-administrativas
como las declaraciones que realiza, como los contratos que celebra, como la
titularidad de un patrimonio, su responsabilidad, su justiciabilidad180.
De esta forma, se admite que pueda diferenciarse a la Administración Pública en
cuanto persona, del Gobierno que realiza la llamada actividad política que queda
reducida a las relaciones entre el Ejecutivo y el Parlamento, en las cuales los
titulares son los órganos supremos de la Administración en cuanto cumplen
funciones constitucionales; y también ocurre lo mismo en las relaciones
internacionales donde actúa el Estado en cuanto sujeto de Derecho
internacional181.
De este modo la categoría de persona jurídica indicada, diferencia y aísla a la
Administración de los demás componentes del Estado, de la que se dice que tiene
un Derecho propio que es el Derecho Administrativo, considerado como un
Derecho de naturaleza estatutaria en cuanto está destinado a la regulación de las
singulares clases de sujetos que se agrupan bajo el nombre de Administraciones

180 GARCÍA DE ENTERRÍA/ FERNÁNDEZ (2001) T. I, p. 32.

181 GARCÍA DE ENTERRÍA/ FERNÁNDEZ (2001) T. I, PP. 36-37.

60
Públicas182, aislándolos de la regulación de los Derechos generales183. Así,
conforme esta postura, la persona Administración Pública exige y explica la
existencia misma del Derecho Administrativo, y sirve para aglutinar en su rededor
todo el contenido de la disciplina.
Asumida esta postura, se postula que para que exista una relación jurídico-
administrativa es preciso que al menos una de las partes en relación sea una
Administración Pública184; excluyéndose por tanto la actividad materialmente
administrativa de los demás órganos del Estado, así como la llamada “actividad
administrativa” de los particulares. Sin embargo, cabe aclarar que en este último
caso, no se excluyen las formas de delegación de potestades, como en la figura del
concesionario de servicios públicos, en tanto actúa en nombre y lugar de ella; o
también en caso de actuación de privados en ciertos casos cuando obren por
delegación o como agentes o mandatarios de cualquiera de estas
Administraciones185.
Al respecto se ha sostenido igualmente que la Administración Pública puede
utilizar y de hecho utiliza, procedimientos y formas del Derecho privado,
aprovechándose de éste para llegar a sus fines dada la no pocas veces mayor
agilidad y flexibilidad que presentan estos de frente a los propios del derecho
Administrativo, lo que no implica que por ello ésta pierda su naturaleza o que deje
de ser Administración Pública en esas oportunidades sino que lo que ocurre es un
manejo instrumental o táctico para el cumplimiento de sus fines186.
Bajo este marco, se postula que la Administración Pública asume el servicio
objetivo de los intereses generales, de acuerdo con el principio de coordinación
entre toda la constelación de administraciones públicas, y también bajo el
principio de eficacia de sus actuaciones, disponiendo de una elenco de potestades o
poderes de actuación que se concretan en la creación, modificación o extinción de
derechos (por ejemplo, a través de la expropiación forzosa); o en la ejecución de
oficio de ciertas decisiones (por ejemplo, el cobro de una multa por vía de
apremio), lo que -en todo caso- no impide la posibilidad de impugnarlos
jurisdiccionalmente187.
Así, esta concepción postula que nos encontramos ante el Derecho común de las
Administraciones Públicas, que da lugar a un ordenamiento completo y acabado,
que tiene por finalidad regular el régimen peculiar de un sujeto singular del
ordenamiento que es la Administración Pública.
No obstante, esta misma concepción reconoce sus limitaciones como el carácter

182 Se habla en efecto de la “constelación” de Administraciones Públicas. En la cual, en el caso de

Chile, es posible comprender como ADMINISTRACIONES PÚBLICAS a lo menos a la Administración del

Estado, a la Administración Local, y a la pléyade de entidades institucionales o corporativas
personificadas (CORFO, CONAF, FAMAE, etc.).
183 Luis MORELL OCAÑA, adiciona a la concepción más generalizada, que considera al Derecho

Administrativo como el propio y peculiar de las Administraciones Públicas destinado a regular su

organización y actividad, una precisión en el sentido “de que viene a ser un conjunto de reglas y
principios jurídicos ordenadores de un status o cualidad jurídica: la de ente administrativo, que
proporciona un específico modo de ser a determinados sujetos”. Morell Ocaña, L. (2002) Curso de
Derecho Administrativo. Tomo I. Madrid: U. Complutense, p. 62.
184 Uno cualquiera de los tantos entes de esa “constelación”.
185 GARCÍA DE ENTERRÍA/ FERNÁNDEZ (2001) T. I, pp. 46-51.
186 MARTÍN-RETORTILLO, L. (1962) “La configuración jurídica de la Administración Pública y el

concepto de ‘Daseinvorsorge’ ”. RAP Nº 38, pp. 56-57.

187 GARCÍA DE ENTERRÍA/ FERNÁNDEZ (2001) T. I, pp. 51-53.

61
instrumental de la utilización del Derecho privado por la Administración188; la
pretendida solución desde el denominado “giro o tráfico administrativo” para los
casos de las variadas actividades administrativas no comprendidas dentro de esta
estructura subjetivo-estatutaria del Derecho Administrativo; y la cuestión del
entrecruzamiento del Derecho Administrativo y el Derecho Privado con lo que son
llamados actos y cuestiones separables o cuestiones prejudiciales, en las que se
reconoce la presencia del Derecho privado dentro de la estructura propiamente
administrativa de acuerdo a esta configuración189.
Así, postular y definir al Derecho Administrativo como el Derecho de las
Administraciones Públicas, basando consiguientemente la personalidad de las
mismas, es simplificar demasiado las cosas190. Del mismo modo que lo que se dice
en otra de este trabajo sobre la explicación kelseniana del Derecho, esta
explicación -la subjetivo-estatutaria del Derecho Administrativo-, es una
explicación pedagógica pero insuficiente pues no da cuenta totalmente del objeto
de atención de esta rama.
Como señala acertadamente se ha sostenido, la selección entre el criterio objetivo y
subjetivo no plantearía problemas si se produjera una identificación total entre el
Poder ejecutivo y la función administrativa, si toda la actividad administrativa se
pudiera imputar al Ejecutivo y si sólo éste ejerciera esa actividad, pero la realidad
es bien distinta e indica que entre el Poder Ejecutivo en sentido subjetivo, y la
actividad o función ejecutiva no existe una adecuación total y absoluta191.

5) LA CONSTRUCCIÓN CRÍTICA DEL CONCEPTO DE DERECHO ADMINISTRATIVO192

188 Señalan GARCÍA DE ENTERRÍA/ FERNÁNDEZ (2001) T. I, p. 58, a este respecto que “El Derecho
Administrativo es el Derecho necesario para la actuación del ‘poder público’ que la Administración
inexcusablemente es, y que como tal sólo puede justificarse en la Ley y no en el arbitrio de ninguna
persona individual”, con lo cual colocan en evidencia este factor del PODER PÚBLICO de la
Administración como central, sino en su construcción, sí como elemento característico del Derecho
Administrativo.
189 Entiendo que esta posición incluso ha generado toda la larga discusión en torno a la denominada

“huida del Derecho Administrativo” hacia formas privadas en sectores que tradicionalmente eran
atendidos exclusivamente por éste en su configuración jurídica, y la posterior teoría del
“levantamiento del velo en el Derecho Administrativo” que pretendía hacerse de nuevo de esas
áreas que habían escapado, fundamentalmente a las garantías que se derivan de la sujeción al esta
clase de Derecho para los particulares. Sobre esto, pueden verse los trabajos de MONTOYA MARÍN, E.
(1996) Las empresas públicas sometidas al Derecho privado. Madrid: Marcial Pons, , pp. 202-318;
TRONCOSO REIGADA, A. (1997) Privatización, empresa pública y Constitución. Madrid: Marcial Pons, pp.
27-267; RIVERO ORTEGA, R. (1998) Administraciones Públicas y Derecho privado. Madrid: Marcial
Pons, pp. 13-75; ORTIZ VAAMONDE, S. (2004) El levantamiento del velo en el Derecho Administrativo.
Madrid: La Ley, pp. 49-160; y especialmente a GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ, S. (1996) Derecho
Administrativo Privado. Madrid: Montecorvo, pp. 87-192, 391-551, 553-611, y 613-639.
190 Al respecto cabe reconocer, sin embargo de lo señalado, el esfuerzo de T.-R- FERNÁNDEZ quien

reconociendo la realidad de la llamada actividad administrativa de los entes privados, que califica
como “delegación o descentralización a favor de los particulares”, intenta una definición más amplia
señalando que el DERECHO ADMINISTRATIVO es el Derecho propio y específico que regula la
organización de las administraciones públicas y la actividad que éstas desarrollan por sí mismas, o
a través de agentes descentralizados suyos en orden a la pronta y eficaz satisfacción del interés
general. FERNÁNDEZ, T-R. (1972) Derecho Administrativo, sindicatos y autorregulación. Madrid:
Instituto de Estudios de Administración Local, pp. 130-131.
191 ESCUIN PALOP, C. (2005) Curso de Derecho Administrativo. Valencia: Tirant Lo Blanch, pp. 28-31.
192 DE LA CUÉTARA, J.M. (1986b) Proyecto docente e investigador (con sus fundamentos y bases

conceptuales), elaborado para la provisión de plaza de Catedrático de Derecho Administrativo en la

Universidad de La Laguna, t. II, 1986 (inédito), pp. 365-405. .

62

Habiendo reseñado las anteriores teorías y visto las dificultades propias de cada
una, preciso es reiterar que la última -y abrumadoramente mayoritaria -, de las
definiciones tratadas del Derecho Administrativo, que considera a tal como “el
Derecho de la Administración Pública”, no soluciona toda la complejidad prevista
en este trabajo.
En efecto, se ha visto que el sujeto del Derecho Administrativo es multiforme y
pluricentrista, prácticamente inidentificable en términos únicos, y el cual al
parecer abarca todo tipo de entes y clase de actividad.
Por lo mismo, desde la crítica a la anterior se plantea una solución distinta, que
intenta centrar y encontrar la solución sobre el sentido, concepto y concepción
general del Derecho Administrativo antes que en considerarlo como un Derecho de
una función o como el Derecho de una cierta persona; más bien, se postulará que el
Derecho Administrativo es el Derecho de las potestades administrativas, es decir,
de una específica clase de poder público, ejérzalas quien las ejerza.
Como ha quedado en evidencia en todos los casos antedichos, y aún a pesar de las
objeciones planteadas en cada caso y para cada tendencia doctrinaria, queda
perviviendo un elemento relevante e inmutable como es la referencia al que
constituye elemento sustancial del Estado: el PODER PÚBLICO.
Esto es importante en la medida que el Derecho da respuesta al problema de la
limitación y distribución del poder de dos maneras. A través del ordenamiento
jurídico constitucional, y sobre la base de la división de poderes (aceptada como
consustancial al Estado de Derecho).
Sin embargo, las leyes, las sentencias firmes o los acuerdos políticos del Gobierno,
basta que se muevan en el ámbito constitucional para que el Derecho no sólo no
tenga nada que oponer, sino que integra dentro de sí, los actos, leyes y sentencias,
que a él hagan referencia.
Pero el PODER PÚBLICO no se agota en la actuación de estos poderes.
En efecto el Derecho Constitucional al reconocer la existencia de centros de
decisión de muy diversos órdenes les adjudica la fracción del poder público que
necesitan para su existencia y actuación. Empero, cuando su participación en el
poder ya no puede considerarse de carácter originario, sino derivado; cuando su
sometimiento al ordenamiento es total y por lo tanto no pueden promulgar leyes y
dictar sentencias; y cuando la parte del poder público que reciben es en todo caso
funcional, puesta al servicio de determinaciones previamente expresadas en el
mismo ordenamiento, nos encontramos ante las potestades que interesan a esta
tarea investigadora193.
Luego, en un hecho reconocible y asentado que la inmensa mayoría de tales
potestades se ha centralizado en torno al aparato del poder ejecutivo que
conocemos como Administración Pública o del Estado; y en su torno se ha formado
el cuerpo jurídico que es el Derecho Administrativo. Pero la existencia de un centro
de atención principal y preferente, así como de un poderoso foco de concentración
de potestades administrativas, no implica necesariamente que sea el único centro
de atención del Derecho Administrativo.

193 Señala BERMEJO VERA que el reconocimiento de esas potestades es absolutamente básico para el

funcionamiento de la Administración Pública y luego en general señala que el conjunto de

potestades asignado a las Administraciones públicas constituye la traducción específica del poder
público genérico. Bermejo Vera, J.L (2005) Derecho Administrativo. Parte Especial. Madrid: Civitas,
pp. 75-77.

63
Aunque sea de modo esquemático y solo por repasar lo ya expuesto con antelación,
ahora con la presencia de este nuevo centro, se expondrán algunas de las ideas
centrales más significativas construidas en torno a la conceptualización del
Derecho Administrativo.
En efecto, trazando una línea temporal, puede reconocerse primeramente a la
Concepción Residual del Derecho Administrativo o Negative Bindung.
En la doctrina alemana, a partir de LABAND y su concepción formal, puede estimarse
recibida con carácter general esta idea en cuya virtud recaen bajo el poder
ejecutivo los demás poderes estatales siendo su voluntad jurídicamente superior y
obligatoria para el súbdito. Estos planteamientos funcionales, fueron muy
abundantes en los primeros momentos del establecimiento del Estado de Derecho
y adscribiendo a un enfoque teleológico, como JELLINEK, o adscribiendo a un
pensamiento jurídico-formal, como KELSEN y especialmente en este campo Otto
MAYER, se ha pretendido la identificación de una función estatal químicamente
pura sobre la que basar el concepto del Derecho Administrativo. Más este objetivo
constantemente perseguido nunca se ha alcanzado. Esta concepción
fundamentalmente alemana debe su razón a su origen histórico, pues la
implantación del Estado de Derecho en Alemania, sin un corte histórico abrupto
como fue el caso de Francia, motivó una lenta tarea de recorte de atribuciones de
los príncipes. Establece esta concepción que es propio del ejecutivo-administrativo
y por ende objeto del Derecho Administrativo, todo aquello que no ha sido extraído
del núcleo de competencias estatales al realizar la división de poderes; o en una
fórmula más breve: todo lo que no es legislación ni jurisdicción. Sin embargo, como
se dijo, pese a su explicación histórica, y las debidas consideraciones que se han
tener por ello, esta se hace insuficiente para explicar las múltiples variantes de la
normativa administrativa. Especialmente, porque la idea por esta teoría planteada
en torno a que la legalidad actúa como un simple límite externo a una básica
libertad de determinación administrativa, es absolutamente incompatible con el
Estado de Derecho.
Así, surge un segundo grupo de teorías que tienen como denominador común que
nacen en Francia. Este grupo surgen como una necesidad práctica de identificar el
Derecho Administrativo para conocer la jurisdicción aplicable a cada asunto
contencioso, distinguiendo entre “actos de autoridad y actos de gestión”, para
identificar el objeto contencioso-administrativo específico; y a partir de esta
aproximación inicial la doctrina francesa distingue dos líneas divergentes: por un
lado, la Teoría de las Reglas Exorbitantes al Derecho común que permanece viva,
aunque en un segundo plano, conforme la cual se cataloga en el Derecho
Administrativo exclusivamente las regulaciones Estado-Ciudadano que se salen de
los moldes establecidos en el Derecho Privado; y por otro, la Teoría del Servicio
Público, que conoce un auge espectacular seguido de una brusca caída provocada
por la observación cada vez más evidente de que no todos los ámbitos del servicio
público están cubiertos por el Derecho Público.
Sin embargo, cabe dejar constancia que en todas las teorías señaladas hasta ahora
se ha mantenido incólume una sola idea, cruzándolas a todas ellas: la idea de
PODER.
En España, especial referente para nuestra Legislación y Doctrina, la configuración
y desarrollo de estos temas ha situado primero a la Teoría Objetiva y luego a la
Teoría Subjetiva en la base de los estudios realizados a este respecto. Como ya se
vieron cada uno de sus afirmaciones principales, aquello no se repetirá.

64
Al respecto, sin embargo cabe puntualizar que los exponentes de la teoría
dominante, siendo los principales GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ, presentan al
Derecho Administrativo como “el Derecho propio de las Administraciones Públicas
en cuanto personas”194. También colabora VILLAR PALASÍ quien lo presenta como “el
ordenamiento propio, peculiar y autónomo de las personas administrativas en su
organización y actividad”195, de cuyas construcciones surge la Teoría subjetivo-
estatutaria del Derecho Administrativo, apareciendo como un régimen peculiar de
las Administraciones Públicas que no se hace cuestión acerca de la división de
poderes ni sobre la actividad que realizan, centrándose sólo en el reconocimiento
constitucional de la Administración y de una determinada regulación que realiza el
ordenamiento jurídico, a lo que se le llama Derecho Administrativo.
Esta es la concepción que ha tenido más éxito, pues se ha mantenido más o menos
incólume pese a las críticas -bastante serias algunas de ellas-, planteadas en la
medida que ha sabido dar respuestas más o menos convincentes a las mismas.
Y sobre ello, cabe señalar que hay una tautología presente, pues si decimos que el
Derecho Administrativo, como disciplina y como ciencia, es el Derecho de la
Administración, es necesario romper el círculo vicioso que plantea tal concepción,
y definir qué es la Administración; y pareciera que la respuesta es clara, como si lo
supiéramos desde siempre, a priori, y fuera obvia: se trataría de un complejo
orgánico incorporado al Poder Ejecutivo o a la función ejecutiva. Pero así tampoco
se resuelve el problema.
Quizá esa fue la respuesta en algún momento del desarrollo de las concepciones de
la Administración. Lo cierto es que hoy día es claramente constatable la existencia
de numerosos órganos vinculados a dicha función con lazos más o menos cercanos
a su centro de poder. Por ejemplo cuando la Administración se infiltra en la vida
social, cuando utiliza técnicas colaborativas o cuando derechamente órganos
cooperativos o asociativos realizan tareas administrativas; casos en que se torna
cada vez más difusa la definición196.
A ésta, la más seria de las objeciones planteadas, consistente en que a través de
esta concepción no es posible identificar la Administración sobre la cual ha de
aplicarse esta regulación específica, esta teoría ha respondido más o menos
acertadamente, estableciendo que del conjunto de entes públicos que actúan en el
seno de la sociedad, sólo serán contemplados como Administración Pública
aquellos a los que por diversas técnicas jurídicas hayan de entenderse
encuadrados, sino derechamente incorporados en la Administración del Estado.
No obstante, es posible plantear tres tipos de objeciones no resueltas por esta
teoría, de lo que derivaría su insuficiencia para explicar los fenómenos
comprendidos por esta ciencia, y de allí su falta de completitud:
La primera, dice relación con la utilización instrumental de la personalidad jurídica
de Derecho privado por parte de órganos de la Administración, que se aplica al
menos de modo parcial por encima del dato de la personalidad. Así, es un hecho,
que a veces la Administración actúa como sujeto de Derecho privado; y al efecto
piénsese en todo el régimen de bienes patrimoniales de la Administración.
La segunda, con el dato real de la existencia de entidades de tipo asociativo y
corporativo que reciben del ordenamiento poderes y custodia de intereses
públicos, y que, en consecuencia, aparecen investidas de potestades

194 GARCÍA DE ENTERRÍA/ FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ (2001) T. I, p. 43.

195 VILLAR PALASÍ/ VILLAR EZCURRA (1999) 46.
196 MARTÍN MATEO (2003) 63.

65
administrativas sin ser Administraciones Públicas.
La tercera, derivada de la sostenida separación de poderes y funciones
establecidos en la Constitución Política, de imposible configuración como
Administraciones Públicas -como el caso del Poder Legislativo y/o el Poder
Judicial-, que aplican igualmente a su interior normas cuya naturaleza jurídica es
ser de Derecho Administrativo.
Ante esta clase de problemas presentados, esta doctrina subjetivo-estatutaria se ha
defendido acudiendo a algunas ideas: ficciones, en cuya virtud, se aplicaría el
Derecho Administrativo a entidades no estrictamente consideradas
Administraciones Públicas, como si de ellas se tratara; voluntarismo legal,
conforme el cual, la ley puede aplicar el Derecho Administrativo donde quiera; y a
precisiones, correcciones o adiciones que permitan sostener sus postulados,
siquiera iniciales.
Y con ello, lo que se hace es revisar las ideas basales de esta teorización, como
GARCÍA DE ENTERRÍA que desarrolla la noción complementaria a esta teoría
subjetivo-estatutaria, del “giro o tráfico propio de la Administración”.
Esta noción podría ser unida a la de “competencia específica” propuesta por ARIÑO
en cuya virtud se ampararían aquellos casos en que el Derecho Administrativo
fuera aplicado a entidades ajenas a la estructura orgánica administrativa.
Sin embargo en ambas oportunidades, no deja de ser cierto que esta concepción
que resumidamente señala que existe Derecho Administrativo cuando nos
encontramos con tal organización personificada, se lleva a límites que la
desnaturalizan o a excesos dogmáticos con tal de mantener esta postura
mayoritaria.

6) CONCEPTO QUE SE PROPONE

Conforme acaba de señalarse, en la concepción subjetivo-estatutaria del Derecho
Administrativo -pese a las matizaciones, adiciones y enmendaduras propuestas-,
subsisten los problemas en su torno.
Eso sí, pese a sus problemas cabe reconocer que ha seguido manteniendo su
utilidad, especialmente a la luz de cuestiones que se consideran de tipo general o
estructurales –como hacerla coincidir con el régimen general de las
administraciones públicas-, y de detalle –sobre todo a partir de la noción base de
relación jurídica- para determinar el régimen jurídico aplicable a un caso concreto.
Sin embargo, hacerse cargo de estas situaciones y problemáticas contribuirá
precisamente a hacer más operativo este Derecho dando una explicación que se
pretende más adecuada a las distintas realidades que se plantean en tu rededor. Y
especialmente en torno a las problemáticas que se plantean. Renunciar a ello,
contribuiría a dejar congelada y anquilosada una concepción del Derecho
Administrativo y simplemente no explicar la realidad, especialmente la atendida en
la singularidad de este Derecho, esencialmente cambiante.
Luego cabe consignar que –en su afán revisionista-, lo que se dijera por GARCÍA DE
ENTERRÍA y por ARIÑO en España, pareciera que van en la dirección que se postula.
Desde la misma concepción (la subjetivo-estatutaria), aunque revisionista de ella,
MARTÍN MATEO aporta algunos elementos de disenso, pues sostiene que la pauta que
dará la solución para averiguar si un determinado órgano o persona es titular de

66
funciones públicas y si pertenece finalmente a la Administración197, consiste en
comprobar si puede utilizar prerrogativas que el Derecho Administrativo le
concede, y si está sometida a sus mandatos. Y producto de esta revisión teórica
realizada, ha dicho así que el Derecho Administrativo es aquel que regula el
ejercicio de actividades dirigidas a finalidades de interés público para cuya
consecución el ordenamiento concede potestades singulares198, con lo cual se
coloca el acento en éstas últimas. Y en efecto, postula una noción “pluralista”
señalando que el Derecho Administrativo sería aquel Derecho que disciplina un
conjunto de actividades eficazmente dirigidas a un entendimiento de los intereses
públicos y para los cuales el ordenamiento concede potestades singulares199.
Lo propio ha hecho GARRIDO FALLA, quien al definir acto administrativo y
coincidiendo en ello con lo postulado por ZANOBINI, sostiene que “es acto
administrativo cualquier declaración de voluntad, de deseo, de conocimiento de
juicio realizado por un sujeto de la Administración pública en el ejercicio de una
potestad administrativa”200, colocando de nuevo su acento en ellas.
Por tanto, constituye centro de ambas correcciones esta idea de poder especificado
en las potestades administrativas, como foco de atención o eje de la actividad
administrativa y por consiguiente del ordenamiento jurídico específico a ello
ligado. En suma estas expresiones no hacen sino reconocer un hecho
absolutamente usual en la dinámica administrativa, cual es la continua referencia a
las POTESTADES ADMINISTRATIVAS.
De este modo, fuerza la conclusión preliminar de considerar a esta rama del
ordenamiento jurídico como el Derecho de las potestades administrativas, o a lo
menos como un factor que debe ser tenido en consideración en su centro.
Y al mismo tiempo, es evidente que este especial tipo de poder, se adjudica por el
ordenamiento predominantemente a entes de Derecho público; lo cual significa que
no necesariamente deben ser Administraciones Públicas las depositarias de dichas
potestades, con lo cual se reconoce que éstas son conferidas por el ordenamiento a
centros de imputación que se sitúan en algún lugar de la estructura organizativa de
un ente público, el que no ha de personificarse necesariamente como
Administración Pública, pudiendo actuar potestades administrativas el poder
judicial, el poder legislativo u otras entidades, como las corporaciones autónomas.
Por ello, siguiendo a DE LA CUÉTARA201 se postula un concepto de Derecho
Administrativo bifronte o dual.
Conforme lo anterior: por un lado, se reconocen a las Administraciones Públicas
personificadas, en sí mismas son una estructura organizativa independizada
precisamente para actuar en régimen de Derecho Administrativo, o -lo que es lo
mismo-, son organizaciones que no gozan de otro poder del Estado que el
juridificado en forma de potestades administrativas, por lo que en ellas puede
partirse de la idea del Derecho Administrativo como ordenamiento común y
normal, siendo el deslinde conceptual básico que debe hacerse de frente al
Derecho privado; y, por otro, se reconoce que en las corporaciones y organismos
de Derecho público no personificados confluyen diversos órdenes jurídicos,

197 Y con ello romper el círculo vicioso aludido precedentemente, y dar respuestas adecuada a qué

es el Derecho Administrativo.
198 MARTÍN MATEO (2003) 63-64.
199 MARTÍN MATEO (2003) 64.
200 GARRIDO FALLA (2002) T. I, p. 547
201 DE LA CUÉTARA (1986b) 395-396.

67
debiendo separarse lo que es potestad administrativa de lo que no.
Por ello, considerando este aspecto bifronte, postula ARIÑO que el “Derecho
Administrativo es el Derecho común que regula la organización y funcionamiento
de la Administración Pública subjetivamente considerada y la actividad de todos
aquellos sujetos –sean o no Administración- que ejercen competencias específicas
atribuidas por el ordenamiento o delegadas por el poder público”202.
Y más específicamente, siguiendo el aspecto central en que se ha puesto relieve en
este desarrollo, DE LA CUÉTARA postula que el “Derecho Administrativo es el
Derecho común de las potestades públicas de las Administraciones personificadas
en cuanto tales y de las potestades administrativas de las demás entidades
públicas, cualquiera que sea el órgano o sujeto que las ejerza”203.
Esta concepción es hecha como suya por este trabajo para la proyección de todo su
desarrollo sustantivo; es la forma en que ha de entenderse la estructura del
Derecho Administrativo aquí planteada; y la forma, además, en que es posible
verificar la conformidad de esta definición con cada una de sus partes en adelante.
En efecto, desde el mismo momento en que se configuró un Estado de Derecho y,
por tanto, su pleno sometimiento al mismo, el fraccionamiento y reparto de poder
ha sido la clave de su juridificación; por lo que la conceptualización propuesta es
una lógica consecuencia de aquello.
Iremos en la medida que avancemos, verificando el modo y los lugares en que esta
concepción dual o bifronte va mostrando sus manifestaciones.

7) ÁMBITO DE APLICACIÓN

La definición propuesta necesita un cierto desarrollo, de lo que se va a hacer cargo
esta parte.
En primer lugar, al enfrentarse a cualquier organismo administrativo, incorporado,
encuadrado o vinculado por nexos de Derecho Público a una Administración, todo
el poder que éste va a disponer será juridificado y no podrá irrogarse un poder
superior al administrativo. Esto es esencial de reafirmar en la medida que debe
quedar muy asentada la posibilidad siempre presente que la actuación
administrativa sea justiciable, lo que deriva de la concepción subjetivo-estatutaria
que afirma que el encuadre de toda la Administración Pública al Derecho
Administrativo hace que ésta, en cualquiera de sus niveles y/o estructuras quede
sujeta al Derecho, e investida única y exclusivamente de los poderes que el
ordenamiento le reconozca.
Y en segundo lugar, el Derecho Administrativo comprende también las potestades
de la misma clase ejercidas por órganos pertenecientes a entidades públicas de
cualquier clase, cuyo caso más evidente es el referido a órganos o poderes estatales
distintos de la Administración Pública, o a otras entidades de naturaleza jurídica
indeterminada, la que incluso podría ser mixta.
Y en este caso se plantea la dificultad para determinar cuándo hay ejercicio de
potestades administrativas.
Pues bien lo hay sólo en caso que se cumplan sus requisitos, a saber: a) existencia
de una sujeción correlativa; b) posibilidad de producción de efectos en el ámbito
jurídico del sujeto; c) protección de intereses ajenos y distintos de la persona que
ejerce la potestad; y d) justiciabilidad de todas sus acciones como parte de ser la

202 ARIÑO (1973) 58.

203 DE LA CUÉTARA (1986b) 397.

68
potestad un poder totalmente juridificado.
Estas son las consecuencias principales de la concepción de Derecho
Administrativo propuesta.
Como se ha dicho anteriormente, las potestades administrativas requieren un
núcleo de imputación y un título habilitante; otorgan un poder jurídico de
determinado contenido y no otro; y no sólo significan la posibilidad de actuación
sino que también la obligación de efectuarla204; y el límite se encuentra en las
posiciones jurídicas particulares, como un derecho subjetivo privado.
Como se ha dicho en más de una oportunidad en este desarrollo, esta parte
constituye un ejercicio de realismo jurídico, para configurar un Derecho
Administrativo funcional a la realidad que existe hoy, y especialmente considerado
en atención a esas dosis medidas de poder juridificado que son las POTESTADES
ADMINISTRATIVAS.

204 Por eso es una potestad, si no sería una facultad.

69
 SEGUNDA UNIDAD:









SISTEMA Y FUENTES DEL DERECHO
ADMINISTRATIVO

















LECCIÓN I.-

70

SISTEMA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO


I.- LA IDEA DE SISTEMA Y EL DERECHO


1) PRELIMINAR

La aplicación de la idea de SISTEMA -que encuentra su fundamento en las ideas de que
proviene a su vez de nociones de orden y unidad-, a la Ciencia y en particular a la Ciencia del
Derecho, es una idea debatida en cuanto a sus alcances pero que resuelta incontrastable en cuanto a
su eficacia.
La misma, aplicada al Derecho considero -muy sucintamente-, encuentra su fundamento en la
labor que a este respecto realizó por un lado, González Navarro a partir del trabajo de Von
Bertalanffy, y por otro Schmidt-Assman, Larenz y Canaris. A partir de ello entre nosotros Vergara
Blanco y Bermúdez Soto. Sobre algunos de ellos, algo se dirá más adelante.
No es descartable la enorme influencia en los análisis sistémicos de Luhmann y éste, en
último término, en la denominada "escuela de Santiago” de Maturana y Varela con enorme
influencia en el ámbito de las ciencias naturales y sociales205.
Luego -en la tarea de acercamiento al fenómeno que se pretende describir-, se
entiende por sistema al conjunto de elementos que ordenadamente relacionados
entre sí, contribuyen a un cierto objeto; y por sistema jurídico el conjunto ordenado
de conocimientos que acerca del Derecho nos provee la ciencia jurídica a través de
las llamadas reglas de Derecho o proposiciones acerca de las normas206. En este
sentido, la conceptualización del sistema en la forma señalada permite la
reconstrucción científica de cualquier ordenamiento y en especial del
ordenamiento jurídico, reduciéndolo a conceptos y criterios teóricos
determinados.
Sin embargo, la experiencia de la práctica jurídica así como la forma de
conocimiento del Derecho por medio de la Ciencia Jurídica basada en conceptos
abstractos por medio de los cuales se pretende aprehender el Derecho, permiten
sostener que ésta forma es a lo menos incompleta207. En efecto, una norma que
subsume los hechos bajo sí misma, los torna invariables, en tanto que la aplicación
del Derecho por concretización importa solo adición o ampliación de ese sentido; y
luego el aporte de la conceptualización del Derecho basado en el desarrollo
abstracto-conceptual de éste, fue construir una idea acerca del fenómeno jurídico
en base a la subordinación de conceptos más especiales a otros de mayor amplitud,
pero de contenido cada vez más reducido.
Como consecuencia de ello, esta construcción es insuficiente por reduccionista,
pues genera conceptos puramente formales que no posibilitan enunciados sobre el
contenido de las normas jurídicas ante los elementos empíricos presentes en el
Derecho.
Así, lo que corresponde es analizar los fenómenos jurídicos en base a todos
los elementos que lo componen, a fin de proponer un conjunto de principios
jurídicos directivos que lo conformen, plenos de sentido y unidos entre sí, que
formen un sistema que no pretenda validez general y completitud. De este modo,

205 Para una caracterización general de las teorías luhmannianas RODRÍGUEZ/ ARNOLD (2007) 81-140.
206 DE RIVACOBA Y RIVACOBA (1974) 226.
207 LARENZ (2001) 166-174.

71
los reales factores que forman el Sistema del Derecho especialmente de sus
instituciones son en último término los principios y no los conceptos abstractos;
con ello no se trata de renunciar en absoluto al pensamiento meramente
sistemático, sino sólo unir pensamiento problemático y pensamiento sistemático
en un sistema “abierto” que, a diferencia del sistema “cerrado”, no abriga la
pretensión de disponer de antemano una respuesta para toda cuestión jurídica,
sino que se mantenga abierta a nuevas perspectivas problemáticas.
Por ello, resulta tan necesario acudir a todos los elementos que conforman el
sistema jurídico, y de este modo ya no considerar exclusivamente al mero
ordenamiento en su variante formal.
En ese sentido, conviene pues reconocer que el objeto del Derecho no es
exclusivamente el sistema externo –lo formal, las meras normas-, sino que en
realidad la totalidad del sistema –sistema externo y sistema interno-, por lo que los
análisis jurídico-metodológicos completos deben cubrir todos esos factores. En
efecto, partiendo por el reconocimiento de los hechos jurídicos que hacen
ineludibles los análisis fácticos, a los que se les aplican unas normas jurídicas
pertinentes en cuya comprensión colaboran los principios del Derecho, que
resultan indispensables para la interpretación208 especial práctica del cual deriva
la jurisprudencia, o la general del cual deriva la doctrina que debe elaborar no sólo
explicaciones universitarias sino que sobre todo modelos de solución a problemas
prácticos.
En consecuencia, una adecuada comprensión y respuestas a los problemas
del Derecho, debe comprender un análisis integral. Claro, esto implica más trabajo
para todos los operadores jurídicos: abogados, jueces, Administración Pública,
interesados, profesores; pero una explicación que carezca de sistémica, en
definitiva sin consideración de todos esos elementos, puede resultar parcial más
allá de lo admisible.
De allí que la idea de orden y unidad que resulte de considerar
exclusivamente los elementos jurídico-formales del Derecho pueda ser
formalmente inobjetable, pero será claramente insuficiente por comprender
únicamente esa perspectiva.

2) EL SISTEMA EN EL DERECHO

Como se dijo anteriormente, un sistema es un conjunto de reglas o principios
sobre una materia racionalmente enlazados entre sí.
A continuación, y considerando esta idea fundamentalmente a partir de las
teorías analíticas del Derecho, se ha señalado209 que la Teoría del Derecho o

208 Sobre la labor interpretativa, siguiendo la pauta de Larenz, los criterios interpretativos no son

diferentes métodos de interpretación entre los cuales el intérprete pudiera, por ejemplo, elegir a su
arbitrio, sino de puntos de vista directivos, que tienen distinta importancia y que no corresponden
a los cuatro elementos atribuidos a Savigny, sino que van mucho más lejos. Así dicho, el sentido
literal, que se extrae del uso general del lenguaje, constituye el punto de partida y, al mismo tiempo,
determina el límite de la interpretación; la conexión de significado de las leyes será indispensable
en cuanto “contexto” para comprender el significado específico de un término o de una frase
precisamente en este contexto textual; cuando los criterios anteriores dejen margen a diferentes
interpretaciones; si aún éstos resulten insuficientes el intérprete habrá de recurrir a los criterios
teleológicos objetivos, aun cuando el legislador no esté plenamente consciente de ellos, y, por
último, especial importancia se asigna a la interpretación conforme a la Constitución.
209 MONEREO PÉREZ (2003) XII.

72
Ciencia General del Derecho se ocupa de tres áreas principales, una de las cuales es
precisamente la idea de sistema jurídico y de determinar las características que lo
distinguen de otros sistemas normativos210. Enseguida, para ello debe
considerarse que el sistema jurídico es de tipo conceptual, al ser una construcción
simbólica del hombre para entender la realidad; y al mismo tiempo es orgánico, es
decir, una totalidad organizada, un conjunto solidario (integrado por elementos
interrelacionados) y coherente, de lo cual se deriva la inteligibilidad y la necesidad
de operar mediante grupos o bloques normativos211.
Esta posición, superadora del autismo jurídico que trabaja sólo sobre los materiales jurídico
formales y es incapaz de percibir la realidad extramuros212, se estima que es la acertada.
Lo anterior ha sido objeto de claros reconocimientos.
En efecto, luego de haber inicialmente descrito lo que es el Ordenamiento
Jurídico o Sistema Externo del Derecho, y pasado revista a toda la problemática
que de éste surge, pasan a tener sentido las palabras de Santi Romano cuando
señala que “ante todo no será inútil apelar a la experiencia general, o mejor aún, al
significado que espontáneamente recibe la expresión ordenamiento jurídico”213; y
ello porque al hablar de él no se piensa ahora sólo en una serie de reglas, sino en
algo más dinámico y vital, resultando ser las normas su medio de actividad y no su
estructura. Esto ocurre porque el Derecho es mucho más que las simples normas
en que se concreta, de tal manera que la materialidad normativa, no agota la
realidad jurídica, porque, además, existe la necesidad de enmarcar las normas,
pues en conexión y dependencia directa con la aplicación, interpretación e
integración pueden y deben realizarse dichas normas214.
Luego, para poder mostrar las ideas y pautas de valoración general del
Derecho, o sea, describir el sistema interno de éste, es necesario verificar los
principios jurídicos, entendidos como criterios teleológico-jurídicos de
interpretación y conexión para el desarrollo del Derecho. Estos principios son
pautas directivas de formación jurídica que, en virtud de su propia fuerza de
convicción pueden justificar resoluciones jurídicas215, de cuyas ideas directivas,
pueden generarse subprincipios; y en todo caso, ambos sirven de materiales -junto
a los conceptos lógico abstractos, y a los tipos jurídico-estructurales-, para el
esclarecimiento en el proceso comprensivo del Derecho, lo que es un una faz
estrictamente hermenéutica, y que forman en su conjunto el sistema interno del
Derecho.
Porque de eso se trata, de asimilar en el ordenamiento jurídico, a través del
saber que éste genera, la realidad ideal que se construye por el orden normativo, y
aquella a la que luego se aplica. En efecto, los conceptos determinados por la
función y los principios jurídicos remiten a aquello de que forma parte, esto es, al
sistema interno del Derecho, que es como no podría afirmarse de otro modo y se
comprende de todo el desarrollo realizado, un sistema de aquellos denominados
“abiertos”, es decir de aquellos que no abrigan la pretensión de disponer de
antemano una respuesta para toda cuestión jurídica, sino que se mantienen
atentos a nuevas perspectivas problemáticas; pero, además, en el sentido que es

210 Las otras dos más habituales son: los rasgos esenciales del proceso judicial y del razonamiento

jurídico; y el análisis de conceptos y de los tipos de estándares jurídicos.

211 DEL GUAYO CASTIELLA (2007) 151-152.
212 ESTEVE PARDO (2013) 120.
213 ROMANO (1963) 99.
214 MARTÍN-RETORTILLO (1963) 36-37.
215 LARENZ (2001) 465.

73
posible generar cambios en los principios, su alcance y limitación, como en el
descubrimiento o desarrollo de nuevos y más principios, producto de los cambios
legislativos, nuevos conocimientos derivados desde la Ciencia del Derecho, o
modificaciones en las tendencias jurisprudenciales.
Así pues, es innegable el reconocimiento de los innegables beneficios que de
la obra del positivismo jurídico se han derivado y de la que sin duda todos somos
deudores, pero en modo alguno supone ello una defensa irrestricta de la tesis
positivista, sino que es necesario -a la vista de ella-, reconocer y proclamar su
insuficiencia, y la de todos los sistemas jurídicos estructurados en base a un orden
exclusivamente normativo216. Esta afirmación se funda en efecto, en la
inconsistencia del orden normativo en cuanto a su valor general y totalizador; y al
reconocimiento de la realidad jurídica como algo más que un simple sistema de
normas, pues el conocimiento y la formación del sistema es un proceso gradual y
complejo, donde para dicha construcción corresponde rescatar el carácter práctico
del conocimiento jurídico 217.
En definitiva, la misión del Sistema construido en torno a la Ciencia del
Derecho en general o a una Ciencia del Derecho en particular (Ciencia del Derecho
Civil, Ciencia del Derecho Administrativo, Ciencia del Derecho Procesal, entre
tantos otros), es mostrar las conexiones de sentido del orden jurídico entendido
como un todo, sirviendo a ello el descubrimiento de principios directivos, su
concreción normativa, la formación de conceptos determinados por la función y los
tipos jurídico-estructurales, los que como conocimientos específicos del saber
jurídico, forman el sistema interno del Derecho, en cuanto sistema completo y
metodológicamente correcto218.
Luego, ello tiene una proyección a la dogmática de la disciplina del Derecho Administrativo -
como disciplina matriz o cabecera de grupo- y del Derecho en general -o más bien de todas las
Ciencias del Derecho-, que han de construirse reflexionando sobre las instituciones y categorías
fundamentales descritas que constituyen un reflejo del sistema jurídico completo, a partir de lo cual
es posible sostener las siguientes afirmaciones.
La PRIMERA AFIRMACIÓN particular a partir de ello, consiste en que el Derecho en general y el
Derecho Administrativo en particular, no están integrados por un conjunto de normas inamovibles,
sino que constituyen una idea o teoría ordinamental que sirve de dirección o guía de las líneas
básicas de un sistema jurídico, así como de orientación e indagación de las distintas soluciones
propuestas. En efecto, la cuestión no radica en construir únicamente un sistema cerrado, sino que
en extraer de las fuentes adecuadas aquellos materiales que resulten válidos para una reflexión
certera, una reconstrucción adecuada a los desafíos que plantea su meditación a fin de proveer
algunos modelos de solución, a problemas que plantea la práctica.
La SEGUNDA AFIRMACIÓN consiste en que esas fuentes se condensan en tres grupos:
a) los grandes principios constitucionales, a saber: el Estado subsidiario, democrático y de
Derecho; y las libertades fundamentales, cuyo desarrollo y construcción exige un pensamiento o
teoría sustantiva, más allá de las cuestiones de forma y de estructura organizativa que de aquellos
cabe derivar.
b) los principios correspondientes a determinados sectores de la realidad conectados con las
disciplinas, como procedimientos, contratación y el control judicial de la actividad de que se trate,
entre tantos otros; que constituyen “ámbitos de referencia” o “instituciones” conformadoras de
cada disciplina -de primera magnitud-, a partir de las cuales se pueden inducir reglas de general
aplicación.
c) por último, también la teoría de las ciencias, que servirá para arrojar luz sobre la
interacción, los efectos y objetivos de las normas jurídicas.
Dicho en términos más sencillos, la clave metodológica reside en una PERSPECTIVA o enfoque, o

216 MARTÍN-RETORTILLO (1963) 29-35.

217 QUINTANA BRAVO (1999) 436.
218 LARENZ (2001) 478-482.

74
modo de análisis de cada fenómeno (ley, sentencia, resolución, dictamen, instrucción, técnica,
actividad material entre otros) que se hacen operativos a la luz de una visión sistemática y
panorámica más abstracta, de la mano de una inducción adecuada, a partir de los datos
seleccionados, y todo ello con el auxilio de las luces que arrojan en este análisis la metodología de
las ciencias.
En TERCER LUGAR, la clave del pensamiento sistémico consiste en la inducción de una teoría
general a partir de los sectores especiales, conectando el caso singular con los principios e
instituciones generales, en un proceso de recíproca interacción, de inducción y deducción. Desde
luego, la sistematización y el sistema, han acompañado siempre a la ciencia jurídica; así la búsqueda
de la unidad, el orden y la tendencia a generalizar la justicia han alimentado la necesidad de
construir un conjunto armónico, coherente y, por ello, sistémico.
Hay, en efecto, un conjunto que es el ordenamiento jurídico vigente en un determinado
Estado, considerado como un todo. Sin embargo, en este conjunto, se pueden observar varios
subconjuntos formados por grupos normativos y subgrupos normativos219. En este contexto,
aparecen las LEYES CABECERAS DE GRUPOS NORMATIVOS, que dan coherencia y unidad a las normas de la
misma naturaleza, que permiten interpretar sistémicamente las disposiciones que aparecen ligadas
a estas leyes -matrices o cabecera- con mayor o menor cercanía, y proveen de soluciones ante
lagunas legales.
Ahora bien, por ello sólo una cuidada y precisa sistematización del Derecho en general o del
Derecho Administrativo en la especie, permitirán afrontar las relaciones normativas e
institucionales, los retos y las reformas, reconocer las contradicciones de los valores que subyacen
a tan extensos como heterogéneos sectores de la acción administrativa, superando las tensiones
entre uno y otro sector.
Enseguida, a partir del esfuerzo sostenido y continuado en pro de la sistematización científica
de estas disciplinas, surgen consecuencias en el ámbito de la práctica; y por medio de esa labor, se
fundamenta el camino para cargar de razón y de legitimidad la acción administrativa, en su
actuación ante los ciudadanos220. Consecuencia de ello es la vinculación de las administraciones
públicas: a los derechos fundamentales (artículo 5 y 19 de la CPR), a la Ley y el Derecho (artículos 6
y 7), al principio de legitimidad democrática (artículo 4 y 5), y a la garantía de la tutela judicial
efectiva (artículo 19 Nº 3 inciso 5 y 76), que debe recorrer, impregnar e inocular enteramente al
Derecho Administrativo de nuestro tiempo.
En CUARTO LUGAR, sólo la adecuada atención y vinculación de los entes dotados de poderes
jurídico-administrativos a la Constitución, a la Ley y a los Reglamentos demanda un importante
esfuerzo científico en el análisis, la comparación y la clasificación. Ello se acrecienta con las nuevas
competencias y funciones encomendadas a las administraciones públicas (como por ejemplo la
regulación de ciertos servicios públicos ahora abiertos a la competencia o constituidos hoy en
mercados regulados de interés general), los nuevos ámbitos de actuación, el ejercicio privado de
funciones públicas o de interés general, y formas complejas de organización; que requieren esa
aproximación sistemática para obtener en el análisis de los sectores especiales y de las normas
singulares, y una aplicación de los principios generales a los valores, bienes y fines públicos
declarados objetivamente.
Por consiguiente a la sistematización científica del Derecho le cabe cumplir una triple
función221:
- Por un lado práctica; en cuanto sirve de guía y apoyo a la jurisprudencia,
- Luego, dogmática; para responder a las cuestiones singulares desde una perspectiva
sistemática, al tiempo que se revisan, comparan y reconstruyen los conceptos;
- En fin, política, puesto que un sistema bien elaborado sirve de “mapa” u orientación para la
política legislativa, evitando disfunciones, solapamientos o contradicciones, así como un
innecesario activismo legislativo.
Esta perspectiva sistemática no es sinónimo de codificación, sino al contrario, de indicador o
guía para un ordenamiento en continuo movimiento.
Por último, en QUINTO LUGAR, cabe señalar que las disciplinas matrices del Derecho
Administrativo, y de otras disciplinas -especialidades de estas disciplinas matrices o troncales-
respecto de aquel han de contemplarse en un único marco conceptual si se pretende observar su
recíproca interacción y proceder con la inexcusable inducción y deducción del método jurídico. Y

219 GONZÁLEZ NAVARRO (1995) 745-753.

220 GARCÍA DE ENTERRÍA (1999) 42.
221 BARNES VÁSQUEZ (2000) 270-292.

75
ello no impide que desde otras disciplinas, no necesariamente vinculadas al área, se colabore en la
obtención de modelos de solución a partir de sus desarrollos normativos y dogmáticos, en la
medida que aquello sea necesario.

3) EL ANÁLISIS SISTÉMICO EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO

(3.1.) Discusión inicial

En virtud de lo ya dicho acerca de la formulación sistémica del Derecho en general, y la
consecuencia que el Derecho Administrativo sea ciencia matriz respecto de muchas Ciencias del
Derecho particular -como el Derecho de Aguas, el Derecho de Minería o el Derecho Ambiental-;
surge la interrogante acerca de si esa cobertura alcanza a otras disciplinas que no necesariamente
pertenecen al área de su influencia directa (ius publicum) que es encabezada por esta disciplina,
sino que abarca otras disciplinas (del ius privatum o en donde se combinan elementos de uno y
otro) donde las cosas no resultan suficientemente claras.

(3.2.) La matriz disciplinar del Derecho Administrativo

A este respecto se afirma frecuentemente, y es pacíficamente aceptado por la doctrina
mayoritaria222, que el Derecho Administrativo es un sistema cerrado y completo, con capacidad
autointegrativa; lo cual significa –siguiendo ese desarrollo-, que es suficiente por sí mismo para
regular todos sus aspectos, incluido el de las potestades administrativas. Sin embargo, hay un
problema, que se deriva del hecho que esta predicada condición de la disciplina se vincula con la
consideración “estatutaria” del Derecho Administrativo, igualmente sostenido por esa doctrina
mayoritaria223, es decir, que resultaría aplicable sólo a las Administraciones Públicas formalmente
declaradas en cuanto tales, y descritas a partir de un criterio formal-organicista antes que
sustantivo o finalista, o integrativo de ambas perspectivas.
Sobre ello ya se algo se ha dicho últimamente por Vergara Blanco y Bermúdez Soto224; y en
especial, ambos se han planteado en torno al entendimiento de la idea que trata este trabajo: la
construcción del sistema del Derecho Administrativo, pero desde perspectivas diferentes. El
primero, en función de su tarea de autonomización -que asume no está concluida o a lo menos tiene
problemas de delimitación-, explica el fundamento para separarlo de otras disciplinas
especialmente del Derecho Civil, por lo cual construye una acertada caracterización de fenómenos
de la dogmática general como son el reconocimientos de instituciones, principios, aplicación de
técnicas jurídicas en la construcción del ordenamiento, con la finalidad de derribar mitos. Y el
segundo, también a partir de consideraciones más bien de Teoría del Derecho -estructurales para
cualquier disciplina-, reconoce y sostiene el Derecho Administrativo como sistema jurídico bajo una
idea ordinamental que debe mirar en cuanto tal siempre a la Constitución a la cual se someten
todos los órdenes particulares; por lo cual no se inhibe la relación con otros órdenes normativos
pese a su autonomía disciplinar, lo que prueba debidamente con respecto a instituciones del
Derecho Civil y el Derecho Penal.
En este sentido, se sostiene en este trabajo que, afirmada que sea la necesaria completitud

222 Al respecto, Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández, sostienen que es “las
lagunas que siempre dejan las normas cuando se consideran aisladamente han de integrarse dentro
de ese complejo unitario y sistemático que es el ordenamiento jurídico, integración que sobre todo
se realiza sobre la base de los principios que lo presidan”. GARCÍA DE ENTERRÍA / FERNÁNDEZ (2006) I,
72. En el mismo sentido José Luis Villar Palasí postula la unidad y plenitud del Derecho
Administrativo a partir de su declaración de autonomía, desde su caracterización como un Derecho
con técnicas de integración jurídica propias, peculiares y exclusivas. VILLAR PALASÍ (1968) 66; VILLAR
PALASÍ / VILLAR EZCURRA (1999) I, 26-28.
223 García de Enterría y Fernández, señalan que el Derecho Administrativo es “un Derecho de

naturaleza estatutaria, en cuanto se dirige a la regulación de las singulares especies de sujetos que
se agrupan bajo el nombre de Administraciones Públicas, sustrayendo a estos sujetos singulares del
Derecho común”. GARCÍA DE ENTERRÍA / FERNÁNDEZ (2006) I. 44.
224 Sobre este tema –aunque no necesariamente en el mismo sentido-, la muy destacada opinión de

VERGARA BLANCO (2010 a) 8-16 y 93-110. E igualmente de BERMÚDEZ SOTO (2012) 43-56.
Adicionalmente, VERGARA BLANCO (1992) 17-43; VERGARA BLANCO (2010b) 4-19; y VERGARA BLANCO
(2011) 57-78.

76
del Derecho Administrativo como disciplina matriz que permite explicar sus especialidades y
autonomías desgajadas de éste, esta característica dice relación con todas las instituciones de la
disciplina, las que a su turno pueden relacionarse con otras instituciones equivalentes en otras
disciplinas. Precisamente de eso se trata la idea sistémica del Derecho, no considerado como
unidades aisladas unas de otras, sino como una sola unidad; claro reconociendo sus diferencia, pero
también sus relaciones con el objeto de resolver sus controversias.
Una de las cuales son precisamente las potestades administrativas cualquiera sea su titular e
independientemente del dato de su naturaleza jurídica; es, precisamente, alrededor de éstas, que se
cohesiona y sostiene –se cierra- la autosuficiencia predicada de esta disciplina; son éstas el centro
de gravedad de aquel y por consiguiente el Derecho Administrativo no está cerrado formalmente a
las Administraciones Públicas, sino que girando armoniosa y dinámicamente en torno de las
potestades de dicha naturaleza.
Consecuentemente a lo explicado, es posible afirmar que el Derecho Administrativo es el
Derecho común en todo el ámbito de influencia natural –en el mismo plano que lo puede ser el
Derecho Civil en el suyo-, al cual deben conectarse debidamente todas sus disciplinas derivadas por
especialización y –algunas- ya autónomas de éste, como el Derecho de minería225, el Derecho
eléctrico, el Derecho de las telecomunicaciones, el Derecho de aguas o el Derecho ambiental, entre
otros. En este mismo sentido, y a partir de la afirmación del carácter unitario del sistema
administrativo, se impone que los entes potestados administrativamente “tengan sistemas
normativos comunes que operen como elementos adecuados de garantía para los ciudadanos que
se relacionan con habitualidad con ellos, además de dotar de criterios comunes al sistema legal que
evite discriminaciones arbitrarias”226.
Luego, sobre la base de: la idea de prerrogativas de la Administración Pública y servicio
público, la idea de servicialidad estatal y primacía de la persona humana y tutela de derechos e
intereses de los particulares (concepción personalista del Derecho Administrativo), en virtud de las
rectificaciones iniciadas a partir de la década de 1990, se propone una vuelta o revisitación de su
configuración como un Derecho potestativo y estatutario, ahora con unas renovadas formas de
limitación en los derechos públicos subjetivos especialmente los de contenido económico. Ello lleva
a una dicotomía en el Derecho Administrativo entre la protección reforzada de los derechos e
intereses privados, la tutela de los intereses públicos, y la reafirmación de las potestades
administrativas227.
De esto surge su matriz disciplinar228, sobre lo cual resulta indispensable señalar en miras
del objeto de este trabajo, que dada sus características de finalización hacia las necesidades
presentes, del aquí y ahora -hic et nunc-, que tiene el Derecho Administrativo, éstas siempre son
cambiantes en el detalle pero permanentes en sus bases.
Al respecto Vergara Blanco estima que el núcleo dogmático del Derecho Administrativo
surge de las características particulares que tiene la Administración Pública -poniendo por tanto su
acento en el tema de la personalidad y de las relaciones jurídicas-, a partir de lo cual reconoce sus
temas: control judicial de toda actuación administrativa; juridicidad de la actuación administrativa;
y protección de los derechos de los administrados. De manera igualmente reciente, Bermúdez
postula como tópicos del Derecho Administrativo: la Administración y el concepto de Derecho
Administrativo; las características del ordenamiento jurídico-administrativo y sus fuentes; el acto,
procedimiento y contrato administrativo; servicio público, policía y fomento; la organización
administrativa; el control administrativo, el sistema de responsabilidad y de acceso a la
información229.
En consecuencia, “sobre hombros de gigantes” estimo que el Derecho Administrativo es el
Derecho COMÚN en todo el ámbito de influencia natural –en el mismo plano que lo puede ser el
Derecho Civil en el suyo-, al cual deben conectarse debidamente todas sus disciplinas derivadas por

225 Y a su respecto se ha hecho el mismo planteamiento sistémico por VERGARA BLANCO (2010) 3-19.
226 CORDERO VEGA (2007) 54-55.
227 FERRADA BÓRQUEZ (2005) 103-113.
228 En general, MATRIZ DISCIPLINAR es el punto primordial en que se concentran al menos

potencialmente todas las teorías, conceptos y leyes con que opera una comunidad científica.
GONZÁLEZ NAVARRO (1989) 64.
En el caso de nuestro país, Vergara Blanco ha ensayado con el concepto de NÚCLEO DOGMÁTICO, que
como un símil al anterior, agrupa los elementos esenciales de una disciplina jurídica, sin los cuales
deja de ser tal. VERGARA (2010) 9-10.
229 BERMÚDEZ SOTO (2010) 14-19.

77
especialización y –algunas- ya autónomas de éste, como el Derecho de minería, el Derecho eléctrico,
el Derecho de las telecomunicaciones, el Derecho de aguas y el Derecho ambiental, ente otros.
Luego, se postula que, sobre la base de: la idea de prerrogativas de la Administración Pública
y servicio público; de la idea de servicialidad estatal y primacía de la persona humana y de tutela de
derechos e intereses de los particulares, en virtud de las rectificaciones iniciadas a partir de la
década de 1990, se propone una vuelta o revisitación de su configuración como un Derecho al
mismo tiempo potestativo y estatutario, ahora con una clara limitación en los derechos públicos
subjetivos especialmente los de contenido económico. Ello lleva a una dicotomía en el Derecho
Administrativo entre la protección reforzada de los derechos e intereses privados, la tutela de los
intereses públicos, y la reafirmación de las potestades de la organización administrativa230.
Así, constituye centro de nuestro Derecho Administrativo y sus proyecciones la idea de
poder especificado en potestades como foco de atención o eje de la construcción de la disciplina
(regulación, instituciones, principios) y de la actividad que se desarrolla a partir de ello
(principalmente administrativa), donde sea que se encuentre.
En ese mismo sentido se manifiesta Pantoja, cuando desde la Constitución Política, dado el
sustrato que le da razón y ser al Estado de Chile –principalmente emanado de lo dispuesto en los
artículos 1º, 5º y 19-, postula que “habrá Derecho administrativo donde exista competencia
administrativa, esto es, habilitación jurídica finalizada, ejercida en un espacio normativo abierto al
Derecho-derecho, al margen e independientemente de la determinación restrictiva clásica que
reconocía la existencia a priori de una esfera calificada como pública, frente a otra que ideaba de
naturaleza diferente: la privada”231.
Por ello, siguiendo a De la Cuétara232 se postula un Derecho Administrativo bifronte, quien
coloca el acento en la conceptualización y reconocimiento de las potestades administrativas como
centro del mismo, consideradas como dosis medidas de poder jurídico-administrativo233, por medio
de las cuales se genera un título de habilitación para actuar en un cierto sentido al titular de dicho
poder correspondiente. En consecuencia, por un lado, se reconocen sujetas a este Derecho a las
Administraciones Públicas personificadas, que en sí mismas son consideradas como una estructura
organizativa independizada precisamente para actuar en régimen de Derecho Administrativo (o, lo
que es lo mismo, organizaciones que no gozan de otro poder del Estado que el juridificado en forma
de potestades administrativas, por lo que en ellas puede partirse de la idea del Derecho
Administrativo como ordenamiento común y normal, siendo el deslinde conceptual básico que debe
hacerse de frente al Derecho privado); y, por otro, también se reconocen sujetos a este Derecho las
corporaciones y organismos de Derecho público no personificados, en que confluyen diversos
órdenes jurídicos, debiendo separarse lo que es potestad administrativa de lo que no.
En dicha virtud, siguiendo el aspecto central en que se ha puesto relieve en este desarrollo,
De la Cuétara postula que el “Derecho Administrativo es el Derecho común de las potestades
públicas de las Administraciones personificadas en cuanto tales y de las potestades administrativas
de las demás entidades públicas, cualquiera que sea el órgano o sujeto que las ejerza”234.
Esta concepción es hecha suya por este trabajo. En efecto, desde el mismo momento en que
se configuró el Estado de Derecho y, por tanto, su pleno sometimiento al mismo; el fraccionamiento
y reparto de poder ha sido la clave de su juridificación, por lo que la conceptualización propuesta es
una lógica consecuencia de aquello.
Y de esto surge su matriz disciplinar235, sobre lo cual resulta indispensable referirse a lo
señalado por Vergara quien estima que el “núcleo dogmático” del Derecho Administrativo surge de
las características que tiene la Administración Pública, poniendo por tanto su acento en el tema de
la personalidad y de las relaciones jurídicas, reconoce sus temas: a) control judicial de toda
actuación administrativa; b) juridicidad de la actuación administrativa; y c) protección de los
derechos de los administrados.
De manera igualmente reciente, Bermúdez postula como tópicos del Derecho Administrativo:
la Administración y el concepto de Derecho Administrativo; las características del ordenamiento

230 FERRADA BÓRQUEZ (2007) 75.

231 PANTOJA BAUZÁ (2002) 210.
232 DE LA CUÉTARA (1986 a) 395-396.
233 Como sostiene De la Cuétara, al referirse a las potestades administrativas, “se trata de una
parcela del poder público general, totalmente juridificada, funcionalizada al servicio de fines
concretos y fraccionada en ‘dosis medibles’ ”. DE LA CUÉTARA (1986 b) 33.
234 DE LA CUÉTARA (1986 a) 397.
235 VERGARA (2010a) 9-10, y VERGARA (2010b) 10.

78
jurídico-administrativo y sus fuentes; el acto, procedimiento y contrato administrativo; servicio
público, policía y fomento; la organización administrativa; el control administrativo, el sistema de
responsabilidad y de acceso a la información236.
Sin perjuicio de lo anterior, estimo que esta disciplina se asienta sobre lo siguiente237:
a) la JURIDICIDAD; a la cual se encuentran ligados unos entes titulares de poder jurídico-
administrativo y se materializa en actividad administrativa formal;
b) la finalidad de BIEN COMÚN CON PLENO RESPETO DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS; la cual se concreta
en actividad administrativa material; y
c) el CONTROL JURÍDICO Y JURISDICCIONAL de ambas clases de actividad administrativas (formal
como material).

(3.3.) Las instituciones del Derecho Administrativo

De esa matriz disciplinar, que contiene los elementos que describen sustantivamente la
disciplina, a partir de su centro que, de acuerdo a lo expuesto, estaría dado por las potestades
administrativas, tanto en su configuración, su titularidad y su ejercicio; se configuran un conjunto
de relaciones jurídicas.
Las relaciones jurídicas a su turno, es posible enmarcarlas a partir del conjunto de
instituciones jurídicas que –del mismo modo que los principios jurídicos-, elaboradas por la
doctrina, reconocen de la legislación vigente.
En el caso del Derecho Administrativo es posible sostener que, las instituciones de la parte
general han sido objeto de reconocimiento profundo por la doctrina más especializada. Así las
cosas, Vergara sostiene como instituciones centrales del Derecho Administrativo a238: La
Administración y su control jurídico; la acción administrativa y su configuración típica de
potestades; y el administrador y sus derechos subjetivos públicos. De este modo, postula, hechos,
normas, instituciones y principios conformarían el ser de una disciplina y por consiguiente el
SISTEMA.
Sin perjuicio de ello, se estima del caso especificar las instituciones de acuerdo a la matriz
propuesta en el modo que sigue:
a) Respecto de la JURIDICIDAD; serán por un lado la organización administrativa; y por otro la
actividad formal concretada en actos administrativos, procedimiento de la misma clase, y contratos
administrativos.
b) Respecto de la finalidad de BIEN COMÚN CON PLENO RESPETO DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS; será
actividad administrativa material con incidencia en la libertad (ordenación, inspección y sanción;
servicio público; y fomento) y con incidencia en los bienes (gestión de bienes públicos; y
expropiación).
c) Respecto del CONTROL JURÍDICO Y JURISDICCIONAL de la actividad administrativa; será el
sistema de justicia administrativa y especialmente el sistema de responsabilidad en caso de
producirse lesiones o daños a los particulares.
Cada uno de estos aspectos tiene, evidentemente, sus manifestaciones normativas que
constituyen leyes cabecera de este grupo normativo, como la LOCBGAE, la LBPA, la LBCA entre
otras; que por escapar al centro de este trabajo, no serán analizadas con detención, aunque se da
por sentado su conocimiento –siquiera general- especialmente para lo que sigue.

236 BERMÚDEZ SOTO (2010) in totum.

237 VERGARA BLANCO (2010a) 13-16.
238 VERGARA BLANCO (2010a) 15.

79



















LECCIÓN II.-

FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO


PRIMERA PARTE: ASPECTOS GENERALES


1) CONCEPTOS GENERALES239

El concepto básico y esencial de fuentes del Derecho, indica que son los
medios o formas que dan origen al sistema jurídico.
Sin embargo, como ya se viera anteriormente, el ordenamiento jurídico no se
integra exclusivamente por normas jurídicas.
Luego, conforme un criterio restringido entenderemos Fuentes del Derecho
Administrativo cuanto atañe a la relación que se produce en la Administración
entre el poder público al interior de éste, como en relación a los ciudadanos, y
contiene reglas que determinan esa relación.
Sin embargo ese criterio no resulta comprensivo de toda la realidad jurídica,
por cuanto podría excluir a la Ley Suprema.
Sabido es que aquello deriva de la afirmación, ya desechada y superada por la
doctrina, sobre que la CPR era simplemente una norma programática, esto es, la
formulación (solemne, declamatoria, enfática) de un simple programa político, que
luego cumpliría el legislativo en cuanto a su traducción a verdaderas normas
jurídicas eficaces, seguir o no, y en que momento, con plena libertad.

239
SILVA CIMMA, E. (1996) Derecho Administrativo Chileno y Comparado. Introducción y fuentes,
Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1996, pp. 75-82; y GARCÍA DE ENTERRÍA, E. /FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ,
T-R (2001) I, 98-103.

80
 Sin embargo, en la dogmática moderna se afirma que la Constitución Política
es claramente fuente del Derecho, un instrumento en sí mismo justiciable, y
particularmente fuente importantísima del Derecho Administrativo.
Y ello permite afirmar que la Constitución se afirma por sí misma como una
efectiva norma jurídica, fundada en la idea de supremacía jurídica de la
Constitución (supreme law of the land), del constitucionalismo norteamericano que
afirma que a la Constitución están vinculados directamente todos los actores del
ámbito jurídico (jueces, legisladores, Administración, ciudadanos, etc.).
Esta concepción solo recibe su símil a nivel europeo-continental con la obra
de KELSEN, en cuya concepción se complementan las ideas señaladas
precedentemente con la creación en la Constitución austriaca de 1920, e
implantación, de los Tribunales Constitucionales, en quienes se concentra la
estimación de inconstitucionalidad de las leyes.
Pero también es fuente, no sólo en el sentido señalado, sino también cuando
fija normas relacionadas con la estructura y organización de determinadas
instituciones esenciales de la Administración; cuando da las bases principales de lo
que se podría denominar Derecho Administrativo propiamente interno, o sea, el
que se refiere al funcionario y la función pública.
Sabido es que en general en el Derecho se ha venido produciendo un
progresivo proceso de constitucionalización, y el Derecho Administrativo no ha
estado fuera de dicho cambio.
En Chile, la Constitución Política es sin dudas la fuente positiva de mayor
importancia de nuestro Derecho Administrativo. Y a través de sus articulados
vemos como ella no solo crea los diversos órganos de la Administración del Estado
sino que también le da estructura y razón fundamental a las distintas instituciones
y actos que norman el Derecho Administrativo.
En nuestro ordenamiento jurídico-administrativo convive una pluralidad de
tipos de normas, cuyos respectivos regímenes jurídicos resultan de la misma CP, en
cuanto norma jurídica específica superior, que sostiene el ordenamiento jurídico
estatal completamente y asegura su unidad como sistema.

2) NOTAS ESENCIALES DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO-ADMINISTRATIVO240

(2.1.) Pluralidad y heterogeneidad de las fuentes

La primera y más destacable nota de las fuentes del Derecho Administrativo
es, pues, la pluralidad y heterogeneidad de éstas. Como es obvio, la concentración
del poder de creación normativa no genera precisamente diversidad de tipo de
normas, la cual es propia de la pluralidad de instancias titulares de aquel poder,
gracias a la diferenciación o reparto de éste por ámbitos o espacios sustantivos,
territoriales o personales, con lo cual quiere decirse que el pluralismo de las
fuentes propio del Derecho Administrativo, no es sino un reflejo de la organización
del poder público en la Constitución.

(2.2.) Complejidad y variabilidad de las normas. Progresiva importancia
de los principios generales del Derecho y de la jurisprudencia

240 PAREJO ALFONSO, L. (2003) Derecho Administrativo. Barcelona: Ariel Derecho, pp. 223-229.

81
 Ciertamente de la pluralidad y heterogeneidad de las fuentes y, por tanto, de
las normas propias de nuestro ordenamiento deriva de suyo la complejidad de
éste.
Pero a esta clase de complejidad se añade la inducida por las características
mismas tanto del estado democrático y social actual, imbricado con, y responsable
de los objetivos de la sociedad, como de la regulación que precisa y demanda la
sociedad postindustrial en que vivimos.
La combinación de la exigencia de configuración real de las concretas
condiciones de vida social inherente al primero con la importancia de la ciencia y
de la tecnología y la tendencia al cambio como signo de progreso en la segunda,
aboca, en general, en un crecimiento de la producción y, por tanto, del volumen
normativos, acompañado de una tecnificación de las reglas jurídicas y, más
específicamente, de una clara crisis del concepto tradicional de Ley como norma
racional, abstracta, general y de vigencia tendencialmente indefinida, un
desplazamiento del centro de gravedad –en la relación LEY-REGLAMENTO- a favor,
desde luego en cantidad, pero también en cierta medida y en algunos sectores en
calidad, de la norma reglamentaria (en sus distintas variedades), más apta para la
continua adaptación a la evolución científico-tecnológica y económico-.social y la
acomodación a las circunstancias de tiempo y lugar (de ahí que se haya podido
hablar de la “motorización legislativa” propia de nuestra época y también del
“hambre normativa de la Administración”); y la emergencia y progresiva
importancia de las normas (legales y reglamentarias) provisionales o temporales y
también “medida”, por contingentes o centradas en unas circunstancias
coyunturales e, incluso, en operaciones, proyectos o casos concretos. Todos estos
fenómenos se cumplen, sin perjuicio de la conservación de la integridad del
ordenamiento jurídico, puesto que éste, en tanto que verdadero sistema, no se
agota en la mera suma de las normas que lo componen.
La consecuencia de la doble complejidad comentada no es otra que una
notable dificultad, no ya para la correcta integración y aplicación de las normas
correspondientes a un caso concreto, sino incluso para el conocimiento mismo de
las normas pertinentes a éste y aún simplemente de las vigentes en una materia
dada.
En esta situación, resulta fácil comprender el declive en que se encuentra el
normativismo positivista.
La única respuesta plausible y efectiva, como demuestra la experiencia
práctica, los términos del manejo y la aplicación efectivos del ordenamiento
positivo, es la revalorización de los PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO, tanto de los
expresamente proclamados en las normas escritas, como de los deducidos o
inferidos del ordenamiento como sistema. Estos principios, son inestimables en la
organización, clarificación y precisión del complejo y heterogéneo material
normativo que obligadamente ha de manejar e integrar hoy todo ejecutor o
aplicador del Derecho.
En este mismo sentido, debe valorarse también la creciente importancia que
singularmente en el Derecho Administrativo viene adquiriendo la JURISPRUDENCIA,
tanto administrativa como judicial.

(2.3.) Carácter sistémico y estructural

82
 Como se dijo antes, el ordenamiento jurídico, a pesar de la pluralidad de sus
fuentes y, por tanto, de la heterogeneidad de las normas que lo componen, así
como del volumen, tecnicismo, contingencia y variabilidad de éstas, no es puro y
simple agregado de las normas que en cada momento lo integran, carente por ello,
de cualquier orden u organización que no sean los inducidos de las propias
normas.
La doctrina jurídico-administrativa, siempre ha afirmado esta condición
superior y sistemática del ordenamiento jurídico.
El ordenamiento jurídico se ofrece así, como una unidad y totalidad, un
sistema general que conoce y admite en su interior subsistemas diferenciados,
siendo sus características más relevantes las siguientes:
1º) Interactividad y condicionamiento recíproco de los elementos o piezas
(las normas) según una lógica o un orden precisos y predeterminados, que hace de
la suma de las normas, incluso en su relación dinámica, un todo articulado.
2º) Unidad dinámica, en tanto que la vida (el surgimiento, el cambio y la
desaparición) de sus elementos no altera la permanencia del sistema;
autorregulación capaz de garantizar la eficacia de los diversos elementos o normas.
3º) Pluralismo, ya que está formado por varios subsistemas.
4º) Apertura, ya que no vive encerrado sobre sí mismo, sino en relación con
otros sistemas próximos y aún secantes, tales como el sistema jurídico (constituido
por cuantos, públicos o privados, manejan, actúan y aplican las normas) y el
sistema social.


SEGUNDA PARTE: ESTUDIO ESPECIAL DE LAS FUENTES DEL DERECHO
ADMINISTRATIVO241


1) LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA, COMO FUENTE DEL DERECHO
ADMINISTRATIVO

A partir de la Constitución de 1980 se ha producido lo que algunos autores
nacionales han denominado la “constitucionalización de la Administración
Pública”, en tanto verse justamente el Derecho Administrativo nacional alcanzado
por los nuevos parámetros de la Constitución que son de carácter valorativo y
teleológico, imponiendo justamente un ordenamiento que ha de estar al servicio de
la persona humana y para la promoción del bien común. En efecto el articulado de
nuestra actual Constitución y en tanto ley superior del Estado ha sujetado a la
Administración a entre otras disposiciones las de los artículos 1º (incisos 4º y 5º),
5º y 19 numeral 26.242

241 El presente desarrollo se basa en VERGARA BLANCO, Alejandro (2005). Apuntes de Derecho

Administrativo. Introducción y Primera Parte, Borrador 1 (inédito).

242 La COMISIÓN DE ESTUDIO DE LA NUEVA CONSTITUCIÓN (CENC) estimó necesario “establecer en el

artículo 1º los valores con los cuales la sociedad chilena se siente identificada” es más el Tribunal
Constitucional destacó en su fallo rol Nº 53 de 1988 que “el artículo 1º de la Carta Fundamental
constituye uno de los artículos mas fundamentales en que se basa la institucionalidad, ya que por su
profundo y rico contenido doctrinario, refleja la filosofía que inspira nuestra Constitución y orienta al
intérprete en su misión de declarar y explicar el verdadero sentido y alcance del resto de la preceptiva
constitucional”.

83
 Brevemente podemos describir el contenido de estos artículos señalando
que: El artículo 1º incisos 4 y 5, establece que el Estado está al servicio de la
persona humana y que su finalidad es promover el bien común, como asimismo
son deberes del Estado resguardar la seguridad nacional, dar protección a la
población y a la familia, propender al fortalecimiento de ésta, promover la
integración armónica de todos los sectores de la Nación y asegurar a la personas el
derecho a participar con igualdad de oportunidades en la vida nacional. El artículo
5º proclama que la soberanía reside esencialmente en la Nación. Su ejercicio se
realiza a través el plebiscito y elecciones periódicas y, también, por las autoridades
que esta Constitución establece. Finalmente el artículo 19 de la carta
constitucional, consagra el listado de derechos fundamentales que el legislador
estimó necesario cautelar cerrando su numeral 26 con la siguiente prescripción:
“La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Constitución
regulen o complementen las garantías que ésta establece o que las limiten en los
casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni
imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio”.
Las consecuencias prácticas de esta constitucionalización se traducen en:
- enmarcar el accionar de toda la administración nacional en función del
servicio a la persona humana, funcionalidad que implica sancionar como ilícita no
sólo la actividad ilegal, sino también aquella que sea arbitraria, o voluntarista de
un ente público;
- propender a la promoción del bien común, lo cual habilita al particular
para tener acceso a la intimidad administrativa, otrora reservada para los
funcionarios públicos; y
- exigir a todos los órganos del Estado el respeto a la legalidad en los
términos establecidos en los artículos 6º y 7º de la Constitución243, sinónimos del
principio de juridicidad.
Este último principio da para una exposición aparte, como ya se ha hecho,
pero nos conformaremos con señalar como opera en relación a la organización y
actuación administrativa.
En lo que respecta a la organización cubre a la Administración Pública en
todos sus aspectos, primero, porque todo servicio público cualquiera sea su
naturaleza, requiere ser creado por ley; segundo, porque las funciones de estos
servicios deben ser determinadas por ley; tercero, porque su dotación de cargos
permanentes, la planta de servicio, debe ser fijada por ley; cuarto, porque las
atribuciones de estos cargos, deben igualmente establecerse por ley; y quinto
porque las remuneraciones de los cargos públicos también han de ser fijadas por
ley.
En cuanto a la actuación administrativa, su validez se ve condicionada a la
concurrencia de tres requisitos: a) la existencia de una previa investidura regular
de sus integrantes, es decir, que accedan a sus cargos a través de elección o
nombramiento, b) a la competencia, esto es, que la actuación de que se trate se
encuadre dentro de las atribuciones asignadas por ley y c) que se ejerza en la
forma prescrita por la ley, es decir, debe ajustarse tanto exigencias de formación
del acto, como las de carácter externo o solemne.

243 Artículos 6º y 7º de la Constitución.

84
 2) LA LEY


(2.1.) Las técnicas normativas de reserva y dominio legal

La “reserva legal” es una técnica de la CPR en virtud de la cual el
establecimiento de ciertos contenidos normativos referidos a materias
taxativamente enunciadas, sólo puede realizarlos el legislador a través de una ley
orgánica constitucional. En otras palabras, las leyes orgánicas constitucionales
tienen en la CPR una cláusula de reserva a su favor, en virtud de la cual las
materias que según el Texto Fundamental deben tener tal carácter no pueden,
legítimamente, estar contenidas en leyes de quórum inferior.
Constituye esta “reserva” entonces una clara protección de frente a la mayor
inestabilidad de la legislación común u ordinaria.
Al respecto, el Tribunal Constitucional en sentencia de 22 de diciembre de
1981 , refiriéndose al ámbito legítimo de las leyes orgánicas constitucionales,
244

señaló que: “El objetivo de las leyes orgánicas constitucionales es desarrollar en un

texto armónico y sistemático los preceptos constitucionales en aquellas materias
que el constituyente ha reservado a dichas leyes. Según su filosofía matriz, puede
decirse que esta nueva categoría de leyes están llamadas a ocupar un lugar
intermedio entre la Constitución y la ley Común”.
Agregó el Tribunal Constitucional en tal sentencia que tales leyes “se
caracterizan por versar sobre determinadas materias que la Constitución ha
señalado taxativamente”, y que “las materias reservadas a ella no pueden ser
objeto de delegación de facultades legislativas”.
1º Existen materias de “reserva” de LOC, la que al dictarse debe, en todo caso,
respetar el estatuto constitucional;
2º El legislador común no puede invadir el campo de la reserva de LOC. En
efecto, si el legislador, invade el campo propio de la “reserva” de ley orgánica
constitucional del rubro, toda esa actividad legislativa es susceptible de ser
considerada inconstitucional y podría ser declarada inaplicable por
inconstitucional. Se trataría de una fuente ilegítima de derecho administrativo. El
legislador común puede actuar dentro de su «dominio legal», pero, además, no
puede afectar la esencia de los derechos ni imponer cargas o condiciones que
afectan su libre ejercicio.


3) EL REGLAMENTO


Se exponen en este apartado, las normas constitucionales vigentes y que
dicen relación con el análisis de la validez de un reglamento; y, además, se ofrece
un breve esquema teórico, con apoyo doctrinario y jurisprudencial, de la técnica
reglamentaria.

(3.1.) Primera Sección: Normas Constitucionales

244 Fallos dictados por el Tribunal Constitucional. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1986, rol Nº 7,

pp. 25-32.

85
 Para analizar la constitucionalidad y luego la legalidad del proyecto de
reglamento específico a que se refiere este Informe, expondré el contexto
constitucional pertinente, esto es, el marco jurídico dentro del cual puede
válidamente intervenir la Administración a través de un Reglamento.
Es básico recordar los artículos 6º y 7º de la Constitución, piedras angulares
del Derecho Público chileno, en virtud de los cuales:
art. 6º. «Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a
las normas dictadas conforme a ella.
Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes
de dichos órganos como a toda persona, institución o grupo.
La infracción de esta norma generará las responsabilidades y sanciones que
determine la ley».
art. 7º. «Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura
regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la
ley.
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden
atribuirse, ni aún a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra autoridad o
derechos que los que expresamente se les haya conferido en virtud de la
Constitución o las leyes.
Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las
responsabilidades y sanciones que la ley señale».
Por otro lado, y en relación con los derechos públicos subjetivos implicados
en el sector que norma este reglamento, el artículo 19 de la Constitución «asegura
a todas las personas», en sus números 2, 21, 22, 23 y 24:
Nº2: «La igualdad ante la ley (…)».
Nº21: «El derecho a desarrollar cualquiera actividad económica que no sea
contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las
normas legales que la regulen (…)».
Nº22: «La no discriminación arbitraria en el trato que deben dar el Estado y
sus organismos en materia económica » (…).
Nº23: «La libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, excepto
aquellos que la naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres o que deban
pertenecer a la Nación toda y la ley lo declare así. Lo anterior es sin perjuicio de lo
prescrito en otros preceptos de esta Constitución.
Una ley de quórum calificado y cuando así lo exija el interés nacional puede
establecer limitaciones o requisitos para la adquisición del dominio de algunos
bienes».
Nº24: «El derecho de propiedad en sus diversas especies sobre toda clase de
bienes corporales e incorporales. (inc. 1º).
Sólo la ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y
disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social.
Esta comprende cuanto exijan los intereses generales de la Nación, la seguridad
nacional, la utilidad y la salubridad públicas y la conservación del patrimonio
ambiental. (inc. 2º).
Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que
recae o de algunos de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en
virtud de ley general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad
pública o de interés nacional, calificada por el legislador. El expropiado podrá
reclamar de la legalidad del acto expropiatorio ante los tribunales ordinarios y

86
tendrá siempre derecho a indemnización por el daño patrimonial efectivamente
causado, la que se fijará de común acuerdo o en sentencia dictada conforme a
derecho por dichos tribunales. (inc. 3º).
A falta de acuerdo, la indemnización deberá ser pagada en dinero efectivo al
contado. (inc. 4º)
La toma de posesión material del bien expropiado tendrá lugar previo pago
del total de la indemnización, la que, a falta de acuerdo, será determinada
provisionalmente por peritos en la forma que señale la ley. En caso de reclamo
acerca de la procedencia de la expropiación, el juez podrá, con el mérito de los
antecedentes que se invoquen, decretar la suspensión de la toma de posesión (inc.
5º)».
Se establece, además, en el artículo 19 Nº 26 de la Constitución, más que una
garantía constitucional, una cláusula de limitación a las potestades legislativas que,
con mayor razón y fuerza rige respecto de la potestad reglamentaria, en los
siguientes términos:
«(La Constitución asegura [garantiza] a todas las personas) La seguridad de
que los preceptos legales que por mandato de la Constitución regulen o
complementen las garantías que ésta establece o que las limiten en los casos en
que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer
condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio ».
En cuanto a la protección jurisdiccional de los derechos públicos subjetivos,
señalados, establece la Constitución en su artículo 20 inciso 1º que:
«El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación,
perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías
establecidos en el artículo 19, números (…) 2º, (…) 21º, 22º, 23º y 24º (…) podrá
ocurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Corte de Apelaciones respectiva, la
que adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer
el imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio
de los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales
correspondientes».
En concreto, en lo relativo a la potestad reglamentaria, es central en este
Informe lo señalado en el artículo 32 Nº 6 de la Constitución al establecer que:
«Son atribuciones del Presidente de la República: (…)
6º Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean
propias del dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los demás
reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecución de
las leyes».
Por otra parte, el artículo 63 de la Constitución, en sus numerales 2º, 10º, 18º
y 20º, señala que «sólo son materias de ley»:
2º «Las que la Constitución exija que sean reguladas por una ley »
10º «Las que fijen las normas sobre enajenación de bienes del Estado o de las
municipalidades y sobre su arrendamiento o concesión »
18º «Las que fijen las bases de los procedimientos que rigen los actos de la
administración pública»
20º «Toda otra norma de carácter general y obligatorio que estatuya las bases
esenciales de un ordenamiento jurídico».
En fin, como criterio hermenéutico, vale la pena tener en consideración lo
establecido en el artículo 64 incisos 1º y 2º de la Constitución, en cuanto a las
materias comprendidas en las garantías constitucionales o que deban ser objeto de

87
leyes orgánicas constitucionales y de quórum calificado, que no podrán ser nunca
objeto de delegación legislativa al Presidente de la República. Esto refuerza el
dominio exclusivo de la ley en tales materias, sin poder infiltrarse en ellas un
Decreto Supremo, aún con fuerza de ley.
En fin, en cuanto a la impugnación de un decreto por ilegal o inconstitucional,
debe tenerse presente lo dispuesto en el citado artículo 20 de la Constitución,
sobre el recurso de protección y, además, lo señalado en el artículo 93 Nº 16 e
inciso 19 de la misma, sobre el requerimiento de inconstitucionalidad de un
decreto que, ante el Tribunal Constitucional, puede presentar determinado número
de miembros tanto del Senado como la Cámara de Diputados.

(3.2.) Segunda Sección: Teoría de la potestad reglamentaria

a) Antecedentes

El ordenamiento constitucional chileno, exige respetar el ejercicio
independiente de las funciones y atribuciones de dos de los órganos en que se
funda el Estado de Derecho, esto es, el Presidente de la República y el Congreso
Nacional. Y, a su vez, la clara delimitación que el mismo ordenamiento traza entre
la reserva de ley, para el órgano legislativo, y la potestad reglamentaria, asignada al
Primer Mandatario, sirve como límite a estas dos esferas de competencia.
Se encuentra, por un lado, nítidamente declarado el ámbito exclusivo,
taxativo y máximo de la ley, como asimismo, el órgano al cual corresponde
aprobarla, modificarla o derogarla y que no es otro que el Poder Legislativo; y por
otro, con semejante precisión se ha configurado el campo de la potestad
reglamentaria, que corresponde al Presidente de la República.
Cualquiera extralimitación de tales ámbitos es inconstitucional, viciada de
nulidad por invadir potestades privativas de otro de los órganos estatales y,
además, por asumir una autoridad no conferida expresamente por la Constitución
o las leyes, en su caso.
De este modo, en el ordenamiento chileno son perfectamente distinguibles el
ámbito legítimo de la ley, que denominamos reserva legal, y el ámbito legítimo del
reglamento, esto es, la potestad reglamentaria. Temas que reviso a continuación.

b) Ámbito de la reserva legal

Según la Constitución, en su art. 63, «sólo son materias de ley» las que ella
enuncia en tal disposición. Entre éstas, aparecen «las que la Constitución exija que
sean reguladas por una ley»; «las que fijen las normas sobre (...) los bienes del
Estado»; «las que fijen las bases de los procedimientos que rigen los actos de la
administración pública»; y, «toda otra norma de carácter general y obligatoria que
estatuya las bases esenciales de un ordenamiento jurídico» (Nºs 2, 10, 18 y 20).
Ahora bien, el artículo 19 de la Constitución declara o reconoce, en favor de
todas las personas, diversas garantías, la regulación de cuyo ejercicio por la vía de
restricciones, limitaciones, obligaciones, requisitos o condiciones es propio de la
ley y no del jerarca administrativo. El texto, contexto y espíritu de la Constitución
es diáfano al respecto, puntualizando que la ley debe determinar los casos y formas
en que sea legítimo afectar el ejercicio de tales garantías, sin alterar su esencia. Por
ende, toda injerencia de la autoridad administrativa en dichas garantías presupone

88
la habilitación legal previa y otorgada dentro del marco permitido por la
Constitución, siendo ilegítima en la hipótesis inversa. Más todavía, la reserva de ley
en el rubro de las garantías fundamentales es tan categórica que el constituyente
ha exigido, precisa y estrictamente, que se trate de esa especie de norma jurídica,
prohibiendo al Congreso delegar en el Presidente de la República facultades
legislativas. Y, obviamente, la prohibición constitucional es aún mayor en punto a
la potestad reglamentaria, porque ésta es infraconstitucional y sublegal.
Las normas de carácter general, que son la base de un ordenamiento jurídico,
que se refieran a bienes del Estado y a procedimientos administrativos, según lo
dicho, sólo pueden tener rango legal y no reglamentario. Tal es el caso de una ley
que regule o limite las garantías constitucionales y, más acotadamente, que lo haga
así con relación al sector eléctrico, y en especial con referencia al procedimiento
administrativo eléctrico y a los bienes públicos que utiliza tal concesionario.
En síntesis, tratándose de materias de general aplicación, obligatoriedad y
que estatuyan las bases esenciales de un ordenamiento jurídico, como es el que
rige la electricidad, toda normativa que desee modificar, derogar o innovar en tales
materias ha de tener rango legal. Para que estas materias puedan ser reguladas
válidamente por una norma jerárquicamente inferior a la ley, siempre habrá de
tener por finalidad sólo ejecutar tal ley, pues este es un ámbito de reserva legal en
sentido propio, no regulable mediante potestad reglamentaria autónoma.

c) El ámbito legítimo de la potestad reglamentaria

El artículo 32 Nº 6 de la Constitución, como se dijo, es básico en esta materia,
pues fija el marco legítimo de la potestad reglamentaria, señalando, entre las
atribuciones especiales del Presidente de la República, la siguiente:
«Ejercer la potestad reglamentaria en todas aquellas materias que no sean
propias del dominio legal, sin perjuicio de la facultad de dictar los demás
reglamentos, decretos e instrucciones quien crea convenientes para la ejecución de
las leyes».
Quedan, consiguientemente, diferenciadas las dos clases de reglamentos:
• por un lado, aquellos denominados autónomos porque cubren materia que
no están reservadas a la ley y no dependen de ésta; y,
• por otro, los de ejecución y desarrollo de una ley previa y vigente, a cuya
vigencia y contenido están supeditados.
Debe tenerse presente, además, que para resolver toda dificultad en esta
materia, en el artículo 93 Nº 16 de la Carta Fundamental se preceptúa que es
atribución del Tribunal Constitucional:
«Resolver sobre la constitucionalidad de los decretos supremos dictados en el
ejercicio de la potestad reglamentaria del Presidente de la República, cuando ellos
se refieran a materias que pudiesen estar reservadas a la ley por mandato del
artículo 63».

d) La ejecución de las leyes

Cuando la potestad reglamentaria se ejerce con el fin de ejecutar una ley, el
ámbito del reglamento es más limitado y, en cualquier caso, vinculado a la ley, por
lo que si el reglamento excede los márgenes de ésta o la contradice, él es ilegal e

89
inconstitucional. En resumen, el reglamento no puede contradecir una norma legal
ni constitucional, porque en ambas hipótesis adolecería de nulidad.
El reglamento es, entonces, una norma secundaria, subalterna, inferior y
complementaria de la ley245. Como todos los actos administrativos, el reglamento
es una preceptiva necesitada de justificación, caso por caso, condicionada, con
posibilidades limitadas y tasadas, de tal que “Su sumisión a la ley es absoluta, en
varios sentidos: no se produce más que en los ámbitos que la ley le deja, no puede
intentar dejar sin efecto los preceptos legales o contradecirlos, no puede suplir a la
ley allí donde ésta es necesaria para producir un determinado efecto o regular un
cierto contenido”246.
En este sentido, consecuencialmente a lo desarrollado corresponde
preguntarse acerca del sentido de “ejecución de las leyes”.
Como primera aproximación a la respuesta, conviene precisar que los
“reglamentos ejecutivos” son aquellos directa y concretamente ligados a una ley, a
un artículo o artículos de una ley, o a un conjunto de leyes, de forma que dicha ley -
o leyes- es completada, desarrollada, pormenorizada, aplicada y ejecutada por el
reglamento. En otras palabras, trátase de reglamentos cuyo cometido es
desenvolver una ley preexistente o que tienen por finalidad establecer normas
para el desarrollo, aplicación y ejecución de una ley247.
Es acertado, consiguientemente y por las diversas razones que resumiré,
restringir la posibilidad de tal tipo de reglamentos a la aplicación, ejecución y
desarrollo de una ley.
a) En cuanto a la aplicación y ejecución248, son éstas las fórmulas más
restrictivas y que privan de toda posibilidad innovativa o de creación ex novo al
reglamento.
En ningún caso es posible por la vía reglamentaria de complementar la ley,
crear nuevas normas, pues sería invadir su campo propio, es decir, innovar en
materias reservadas a esa categoría superior de normas jurídicas.
b) No obstante, no es sostenible la restricción exagerada del reglamento
ejecutivo, si consideramos que él debe posibilitar el desarrollo de la ley. Si bien, en
alguna medida, esto podría implicar la aceptación de cierta capacidad innovativa a
favor de la Administración249, ello en ningún caso puede significar introducir
nuevos mandatos, más allá de los ya contenidos en el texto legal.
Siempre ha de quedar el reglamento subordinado a la ley, sirviendo sólo de
complemento de ella, en lo indispensable por motivos técnicos o para optimizar el
cumplimiento de las finalidades propuestas por la ley.250.

245 GARCÍA DE ENTERRÍA/ FERNÁNDEZ (2001) I, 183.

246 GARCÍA DE ENTERRÍA/ FERNÁNDEZ (2001) I, 183.
247 Véase en abono de esta doctrina la Sentencia del Tribunal Constitucional español 18/1982,
de 4 de mayo, fundamento jurídico 4, publicada en Luis AGUIAR DE LUQUE y Ricardo BLANCO CANALES:
Constitución Española 1978-1988, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1988, Tomo I, p.932.
248 Ejecutar es «poner por obra una cosa», al tenor del Diccionario de la Lengua Española,
Madrid, Editorial Espasa-Calpe, 1992, p.560.
249 Como lo señala Ricardo GARCÍA MACHO: Reserva de ley y Potestad Reglamentaria, Barcelona,
Editorial Ariel, 1984, p.176.
250 Según la doctrina del Tribunal Constitucional Español, contenida en sentencia 83/1984, de
24 de julio, publicada en AGUIAR y BLANCO, op. cit., p.387, el ejercicio de la potestad reglamentaria ha
de ser sólo «un complemento de la regulación legal que sea indispensable por motivos técnicos o para
optimizar el cumplimiento de las finalidades propuestas por la Constitución o por la propia ley».

90
 Si un reglamento va más allá de la ley, por lo mismo está pretendiendo
prevalecer sobre ella; y si entre una ley y un reglamento hay conflicto, siempre
será forzoso inclinarse ante la superioridad normativa de la primera. Así, cualquier
destinatario, por consiguiente, puede rehusar (Verwerfung) la aplicación del
reglamento ilegal, y no sólo propiamente puede, sino que debe hacerlo, ya que en
otro caso desobedecería el mandato de la ley superior que el reglamento
desatiende o abiertamente infringe.251.

e) La potestad reglamentaria en la jurisprudencia

La jurisprudencia confirma estas ideas.
a) Así una sentencia de la Corte de Apelaciones de La Serena, de 24 de
septiembre de 1981, ha señalado:
«La potestad reglamentaria se ejercita mediante la dictación de los
reglamentos, decretos e instrucciones que el órgano ejecutivo estime convenientes
“para la ejecución de las leyes”. Si bien la potestad reglamentaria es amplia, ella
está limitada por este concepto consagrado en el texto constitucional, y está
dirigida a la ejecución de las leyes, es decir, al cumplimiento de la ley; pero no a su
modificación. Los decretos y reglamentos deben condicionarse a las leyes y a la
Constitución, pues todo ordenamiento jurídico tiene un marco legal fundamental o
ley fundamental, que es la Constitución Política; a ella se subordinan las leyes y a
éstas, a su vez, los reglamentos necesarios para su ejecución».
b) En concordancia, la Corte de Apelaciones de Santiago, en sentencia de 5 de
agosto de 1988 ha señalado:
«En nuestro sistema jurídico, en virtud del principio jerárquico, el Decreto o
el Reglamento debe subordinarse a la ley y ésta a la Carta Fundamental./.En virtud
a ello se declara ilegal el decreto alcaldicio contrario a la ley».
c) Ha sido igualmente reiterado en diversos fallos que:
«El Presidente de la República está autorizado para dictar aquellas normas
que faciliten o hagan más expedita la ejecución o aplicación de una ley, pero carece
de facultad, en uso de su potestad reglamentaria, para establecer preceptos o
disposiciones que vayan más allá o extralimiten los términos mismos de la ley que
reglamenta»252.
d) Estas limitaciones igualmente han sido remarcadas así:
«En el ejercicio de esta facultad el Presidente de la República, al dictar los
reglamentos, decretos e instrucciones que crea convenientes para la ejecución de
las leyes, no puede alterar en ningún sentido ni los derechos ni las obligaciones por
ellas creados, debiendo limitarse a determinar la manera, la forma de
cumplirlas»253.
e) En fin, tal línea jurisprudencial uniforme ha recibido una confirmación, del
siguiente modo:

251 Consúltese, entre otros, a Eduardo GARCÍA DE ENTERRÍA: «Legislación delegada y control
judicial» en Legislación delegada, potestad reglamentaria y control judicial, Madrid, Editorial Tecnos,
1981, p. 13. Agrega que «cualquier destinatario, por consiguiente, puede rehusar (Verwerfung) la
aplicación del Reglamento ilegal, y no sólo propiamente puede, sino que debe hacerlo, ya que en
otro caso desobedecería el mandato de la ley superior que el Reglamento desatiende o
abiertamente infringe» p.14.
252 Corte Suprema, 3 de noviembre de 1960, en RDJ, 1960, II, 1, p. 305.
253 Corte de Apelaciones de Santiago, 11 de mayo de 1966, en RDJ, 1966, II, 2, p. 48.

91
 «Frente a una antimonia o contradicción entre una ley y su reglamento, el
sentenciador debe hacer primar aquella y aplicar su texto, toda vez que la potestad
reglamentaria se traduce sólo en la facultad de dictar los reglamentos, decretos e
instrucciones tendientes a la correcta y expedita aplicación de la ley, pero nunca a
establecer nuevos requisitos o limitaciones, derogando o haciendo inoperante la
aplicación de la misma»254.

f) Potestad reglamentaria y garantías constitucionales

La potestad reglamentaria puede estar dirigida a ejecutar la ley o a
administrar en forma autónoma el Estado, no siendo contra la Carta Fundamental
o las leyes.
Al enfrentar esta potestad con las garantías constitucionales, debe tenerse
presente que cualquier limitación o regulación del ejercicio de ellas, como siempre
se encarga de precisarlo la Constitución, debe efectuarse a través de preceptos
legales, es decir, de leyes en sentido propio y estricto, no D.F.L. ni disposiciones
emanadas de la potestad reglamentaria.
Una triple razón explica tal criterio del constituyente.
1º. Cada garantía fundamental es, por sí misma, la fuente de un ordenamiento
jurídico, el que necesariamente ha de reglarse por medio de leyes, con sujeción al
artículo 63 Nº 20 de la Constitución;
2º. Si los «preceptos legales» no «podrán afectar los derechos en su esencia,
ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio», según
el artículo 19 Nº 26 de la Constitución, y sólo por ley se puede regular tales
garantías, porque así lo ordena en todos los numerales del artículo 19, con mayor
razón resulta ilegítima la potestad reglamentaria si limita o restringe, por sí sola,
alguna garantía fundamental, y
3º. Si en su artículo 64 la Constitución prohíbe delegar facultades legislativas
en materia de garantías constitucionales, es indiscutible que menos puede la
potestad reglamentaria entrar, sin habilitación legal, a normarlas.
El ejercicio de las garantías fundamentales sólo puede ser regulado o limitado
por una ley.


4) ÓRDENES, INSTRUCCIONES Y MANUALES


Ya en una escala o nivel inferior al del Reglamento (en estricto rigor,
producto de la potestad reglamentaria con forma de Decretos Supremos), se
encuentran los simples decretos y demás resoluciones de carácter estrictamente
administrativo que dictan los órganos administrativos potestados a través de la ley
habilitante respectiva para poder realizarlo.
Son ejemplo de ellos, las INSTRUCCIONES dirigidas a cada servicio por los jefes
superiores, sean nominados de ese modo o como Directores. Verbi gratia, las
instrucciones u órdenes que emanan del SII, de la DGA, del SERNAGEOMIN, de la
DIREFRON, de la CONAF, del SAG, de la DIPRES, entre tantos otros, respecto del
cumplimiento de las funciones que les corresponde realizar, dirigidas a sus

254 Corte Suprema, 25 de julio de 1984, RDJ, 1984, II, 5, p. 110.

92
subalternos o empleados públicos en sentido estricto, relativa a las tareas que por
ley se les ha asignado a cada uno en su estatuto respectivo (una ley orgánica, en
sentido sustantivo).
Conforme lo anterior, es posible definirlas como las directivas que la
autoridad administrativa imparte a los funcionarios o agentes públicos,
relacionados con el correcto cumplimiento de la ley o con la necesidad de
desarrollar una más eficaz y expedita función, y está dirigidos a la propia
Administración, no a los particulares frente a los cuales no se pueden hacer
valer255; por tanto, ellas no tienen más fuerza que la que les corresponde en razón
de las actividades y sujetos adscritos a la función pública correspondiente.
Sin embargo, lo cierto es que una enorme cantidad de estos instrumentos,
como Recomendaciones Directivas, Guías Operativas y Manuales de Operación, que
extienden su campo de aplicación más allá de las áreas estrictamente
administrativo-funcionarias, “obligando” con sus disposiciones también a los
particulares en sus solicitudes o ante las cargas que le impone el servicio
respectivo.
Son los casos particulares de los Manuales (por ejemplo el Manual de
Administración de Recursos Hídricos de la DGA256 o el Manual de Carreteras de la
Dirección de Vialidad257), o las Circulares del SII258 por otro lado.
Hay acá un acto administrativo de orden interno, que impropiamente –pero
con una fuerza evidente en la realidad- se hace aplicable a los particulares de
manera indirecta, imponiendo cargas u obligaciones innovativas con respecto a la
ley o el reglamento de ejecución, lo que está prohibido. Sí en cambio, pueden guiar
u orientar a los particulares sobre los criterios que utiliza la Administración, al
adoptar sus decisiones dentro del marco del ámbito de discrecionalidad que la ley
les ha entregado; aunque en este caso se tratará siempre de una discrecionalidad
reglada y ordenada a los fines de la ley, institución y procedimiento respectivo.
Por eso la Contraloría señaló respecto del primer caso –aprobado sólo por
una resolución exenta dictada por el Director Nacional de la DGA- lo siguiente: “los
manuales que utilice la Administración Pública como criterios técnicos para
adoptar sus decisiones discrecionales han de adecuarse al ordenamiento jurídico,
dentro del cual deben ejercerse las potestades de este tipo, por lo que esos
instrumentos están sometidos a las reglas y preceptos jurídicos y deben ser
entendidos en armonía con estos, más aún si constituyen instructivos internos,
obligatorios para el Servicio, con incidencia en los derechos de las personas,
debiendo adecuarse a los principios y valores reconocidos en la norma inserta en
la regla positiva y en la jurisprudencia administrativa”259.


5) NORMAS TÉCNICAS OFICIALIZADAS

255 CORDERO VEGA, L. (2015) Lecciones de Derecho Administrativo. Santiago: Thomson Reuters-Legal

Publishing, p. 177.
256 Disponible en http://documentos.dga.cl/ADM5016.pdf [30 de abril de 2015]
257 Disponible en
http://www.vialidad.cl/areasdevialidad/manualdecarreteras/Paginas/default.aspx [30 de abril de
2015]
258 Disponible en http://www.sii.cl/documentos/circulares/2015/indcir2015.htm [30 de abril de

2015]
259 Dictamen CGR Nº 20.862 de 2004.

93
 Punto a considerar especialmente es el de las Normas técnicas oficializadas.

(5.1.) EL PROBLEMA DE LA NORMACIÓN DE LA COMPLEJIDAD TÉCNICA

Resulta inobjetable la afirmación de la íntima conexión entre la técnica y el
Derecho. En efecto, aunque se encuentren distanciados por la naturaleza de los
saberes a que se vinculan -el primero a las ciencias naturales, y el segundo a las
humanidades-, éstos se encuentran conectados por la concreción de sus
disposiciones.
Así, de la técnica surgen conocimientos de directa aplicación práctica o de
reconocimiento en el mundo material, sea en un procedimiento, en una creación
industrial, en una lex artis o regulae artis o un saber hacer. Y del Derecho, surge un
universo normativo, que tiene por finalidad ordenar la sociedad y las relaciones
entre los individuos de ésta. Al fin, en ambos casos con finalidades eminentemente
prácticas.
No obstante, en aquellas zonas del conocimiento donde los avances se
suceden muy rápidamente -como en la biogenética, el medioambiente, o las
telecomunicaciones-, el Derecho va muy a la saga260. Y aquello se explica en gran
medida por las distintas finalidades de uno y otro saber, y en el carácter
habitualmente condicionado por la realidad de la ciencia jurídica en su proceso
normativo. A ello ha de sumarse necesariamente, la imposibilidad técnica de las
administraciones públicas para realizar un control del desarrollo tecnológico y de
sus riesgos.
Sin embargo, este enorme y veloz progreso es en absoluto indiferente al
Derecho, por lo que surge la necesidad -en la medida de sus medios o
instrumentos- de tomar posiciones de control en puntos estratégicos a fin de evitar
la desregulación de cuestiones tan sensibles como las ya señaladas. Aquello ocurre
precisamente y se hace imperioso cuando la técnica genera riesgos261, y por tanto,
donde existen intereses públicos comprometidos.
Esto se da, evidentemente, dentro del marco de una “sociedad de riesgo”, que
es aquella en donde debido a la acción del hombre se originan peligros que no
tiene origen natural, sino que se han debido en último término a la decisión del
hombre. Precisamente, las normas ante esta técnica, actúan como un instrumento
de control de esos riesgos, y en efecto, el protagonismo de la técnica en las
actividades productivas y especialmente las industriales, nos obliga a convivir con
los riesgos generados por dichas actividades que tienen incidencia directa y diaria
en la seguridad, salud y vida de las personas262.
Toda esta complejidad técnica que preside la reacción jurídica frente al
riesgo, ilumina una nueva concepción de la intervención que rebasa sus formas
tradicionales, generando nuevas soluciones jurídicas263. Ahora bien, esa clase de
normas reguladoras es de tipo jurídico por lo general y, consiguientemente, de
carácter obligatorio. Ejemplo de aquello se da fundamentalmente en el ámbito de
la seguridad y en relación a ciertas actividades especialmente riesgosas -como la

260 ESTEVE PARDO, J. (1999) Técnica, riesgo y Derecho. Barcelona: Ariel Derecho, p. 19.
261 ESTEVE (1999) 27.
262 DARNACULLETA I GARDELLA, M. (2005) Autorregulación y Derecho Público: la autorregulación
regulada. Madrid: Marcial Pons, p. 102.
263 CARRILLO DONAIRE, J. A. (2009) “Seguridad y calidad productiva: de la intervención policial a la

gestión de riesgos”. RAP Nº 178, p. 91.

94
actividad minera, forestal, de pesca, o de construcción-, donde por vía legislativa -
en términos generales- y luego por vía de reglamentos sectoriales –dependiendo
del área específica-, se fijan las condiciones de realización de aquellas; mismas que
son controladas directa o indirectamente por parte de la Administración Pública –o
las administraciones públicas en caso que sea algún órgano personificado, distinto
de la Administración pública central-, a través de una redefinición de su actividad
clásica de policía o intervención administrativa, caracterizada por una retirada o
arrinconamiento de la misma con una correlativa “privatización” de la gestión del
riego, donde más allá de una inicial colaboración de carácter instrumental, el
Derecho ha terminado por reconocer efectos jurídico-públicos a las referencias
técnicas generadas y a los controles ejercidos por sujetos privados especializados.
Así, se produce una identificación de conceptos: seguridad, obligatoriedad y
reglamentos técnicos; de forma que un producto o una instalación es segura si
cumple con las reglas técnicas contenidas en los reglamentos de seguridad. Y
consecuencia de ello es que, como lo expresa Darnaculleta, “la asunción estatal de
la responsabilidad de proteger la seguridad frente a los riegos generados por el
desarrollo reduce, en un principio, las obligaciones de quienes generan tales
riesgos al cumplimiento de las reglamentaciones técnicas de seguridad”264 que son
impuestas por estos sujetos privados.
Esto, ha ido produciendo –cada vez más y sin demasiado análisis- este
fenómeno privatizador de funciones de control e inspección, o traslado, o
delegación de esas funciones de modo más o menos inorgánico. Ejemplo claro de
aquello, se encuentra en las “plantas de revisión técnica automotriz”, que certifican
-en nombre del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones y basados en un
reglamento-, el cumplimiento de los requisitos técnicos para desplazarse por las
calles y caminos en vehículos motorizados265; o también la gestión y auditoría
medioambiental realizada por empresas certificadoras. Con ello se produce el
efecto de preterir al encargado original de la tutela de los intereses públicos.
En éste, como en muchos otros casos -empresas u organismos de control,
certificadores ambientales, y entidades de acreditación-, se destaca que son
actividades ejercidas por privados que realizan inequívocas funciones públicas; y,
además, se encuentran integrados sistémicamente a una sucesión de habilitaciones
donde los mayores autorizan a los intermedios y éstos a los inferiores para ejercer
sus funciones266.
La respuesta a la pregunta del por qué de este fenómeno, se encuentra en
general en el hecho cierto de la incapacidad material de una Administración
Pública desbordada por el desarrollo tecnológico, ya no solo por su amplitud, sino
que también por la complejidad que registra en muchos frentes y que exige para
su control, una capacitación y conocimientos que no siempre se encuentran en su
personal y en sus medios267.
Lo anterior, supone también aceptar dos cuestiones:
a) La semisoberanía estatal, frente a organizaciones y corporaciones de
ámbito supranacional; y
b) La incapacidad de la ley para reflejar el dinamismo social y los avances
tecnológicos.

264 DARNACULLETA (2005) 103.

265 Reglamentado por Decreto MTT Nº 156 de 1990.
266 ESTEVE (1999) 139-140.
267 ESTEVE (1999) 66.

95
 No es que con lo anterior se pretenda entregar todo al mercado, sino que
desde el reconocimiento de esas dos realidades es posible regular adecuadamente
y con los instrumentos eficaces que se proveen por el Derecho, cuestiones tan
delicadas como la de la especie, allí en donde se encuentre comprometido el
interés público y del colectivo.
Es de esta forma que se explica la presencia de estos colaboradores, que
escapan a los esquemas tradicionales que no logran dar respuestas adecuadas a
este fenómeno colaborativo en los ámbitos tan sensibles como los destacados -o, lo
que es lo mismo, al ejercicio privado de funciones públicas268- las más de las veces
sin sujeción alguna a controles estatales.
Sin perjuicio de ello, lo cierto es que estos entes existen y desarrollan una
intensa y muy valorada actividad, fundamentalmente en el ámbito del control de la
aplicación de reglamentaciones técnicas por parte de laboratorios privados de
ensayo o entidades colaboradoras en el ámbito de la inspección y verificación
industrial, y lo mismo puede decirse respecto de la participación privada en el
proceso de aprobación de reglamentaciones técnicas269.

268 FERNÁNDEZ GARCÍA, A. (2005) Participación y colaboración ciudadana en la Administración agraria.

Madrid: INAP, pp. 64-65. Sobre la categoría del ejercicio privado de funciones públicas puede verse
un desarrollo de la misma en: ROJAS CALDERÓN, C. (2008) “Los organismos autónomos y la
Administración del Estado”. En Cordero Quinzacara, E. (Coordinador) Estudios sobre la Ley
Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado. Santiago: Universidad
de Antofagasta, pp. 147-151.
269 INSTITUTO NACIONAL DE NORMALIZACIÓN. Flujograma de estudio de norma técnica en el INN.

Disponible en http://www3.inn.cl/normalizacion/estudio/portada/index.php [20 de diciembre de

2007]

96
 En este contexto, la comunidad científica y técnica -al servicio en ambos casos
de la industria y el desarrollo de los países-, progresivamente se ha ido
autoorganizando, derivando consecuencialmente que las reglas técnicas aplicadas
a determinados productos sean las mismas a nivel nacional e internacional. Si bien,
esto tuvo su origen en la racionalización y armonización de reglas técnicas en
miras de un interés comercial (para facilitar su intercambiabilidad, y para allanar
su venta producto de una diferenciación de los bienes en el mercado);
progresivamente fueron adicionando el interés en la mejora de las características
de los productos y/o servicios, en suma de su calidad como concepto vinculado a
algunas características específicas o al cumplimiento de exigencias de seguridad.270
Ante esta realidad, surgen distintas fórmulas, una de las cuales es
precisamente la que analizamos en seguida.

(5.2.) LA RESPUESTA DESDE LA NORMALIZACIÓN

a) La normalización industrial

En general puede definirse a la NORMALIZACIÓN (o estandarización) como el
proceso destinado a la elaboración de unos elementos de referencia comunes para
ordenar los diferentes comportamientos o actividades que se presentan de manera
repetitiva en las relaciones sociales. Y luego, acercándonos a nuestro objeto,
diremos que la NORMALIZACIÓN INDUSTRIAL es el proceso destinado al establecimiento
de las normas que rigen la vida industrial, en tanto parámetros o criterios que
deben ser respetados por los productos o sus fabricantes para poder ocupar un
sitio en el mercado271.
Enseguida, a partir de la complejidad ya analizada previamente -
especialmente surgida a partir del control de la calidad, vinculado con la actividad
técnica o industrial-, es posible afirmar que han surgido respuestas que intentan
hacer frente a una actividad en donde existen intereses públicos comprometidos,
ya ejemplificados. Estas respuestas pueden agruparse en tres tipos: a) regulación
jurídica y control directo por la Administración Pública, b) regulación jurídica y
control realizado por particulares, c) y normalización. Bien se sabe, ésta última
alternativa es la fórmula en que los países más desarrollados han dado respuesta a
las dinámicas y complejidades planteadas por la seguridad y calidad.
Y la normalización encuentra su expresión más fiel en la NORMA TÉCNICA272, y
por ella hemos de entender una especificación técnica, que adquiere valor
“normativo” en el ámbito normalizador. A su vez, las normas técnicas son
susceptibles de clasificación, y según su origen se pueden distinguir entre normas
internacionales y normas nacionales.
En virtud de ello, es posible realizar una diferenciación que tiene claros
efectos en la situación analizada, sobre todo con respecto a la actividad de
NORMALIZACIÓN INDUSTRIAL, la que consistía originalmente y de manera exclusiva, en
la armonización de procesos productivos mediante la unificación de criterios y
tipificación de estándares técnicos que permitieran la compatibilidad física y la

270 DARNACULLETA (2005) 104-105.

271 ÁLVAREZ GARCÍA, V. (1998) “Introducción a los problemas jurídicos de la normalización industrial:

normalización industrial y sistema de fuentes”. RAP Nº 147, p. 311.

272 TARRÉS VIVES, M. (2003a) Normas técnicas y ordenamiento jurídico. Valencia: Tirant lo Blanch, p.

232.

97
especificación de las cualidades de los productos industriales y de sus
componentes273. En efecto, la normalización industrial surgió como una actividad
completamente privada y completamente ajena al aparato orgánico
administrativo, que fue cobrando relevancia en un mercado cada vez más pujante y
hoy globalizado.
Sin perjuicio de lo anterior, a pesar de esa naturaleza privada –tanto por sus
actores como por las cuestiones que le dieron origen, basadas en la compatibilidad
de componentes de piezas industriales-; se ha ido experimentando un progresivo
acercamiento a intereses públicos, sobre todo atendidas las finalidades a que se
encuentra vinculada. Esto ha generado también, un progresivo interés por regular
públicamente dicha actividad y, por ello, un acercamiento a la consideración de
esta actividad como el ejercicio de una función pública.
Lo anterior, dados los intereses y ventajas de este proceso, se producen en
una triple dimensión:
- En relación a los fabricantes: En la medida que la normalización constituye la
condición para el paso de una producción artesanal a una en masa; posibilita la
reducción de tiempo en los procesos industriales; permite la reducción de la
variedad inútil de productos; y contribuye a fortalecer el prestigio de la empresa
“que fabrica conforme a normas” así como la reputación de sus productos.
- En relación a los consumidores o usuarios: En la medida que las normas, al
fijar niveles de seguridad y calidad contribuyen a protegerlos; facilitan mayor
información sobre el producto y/o empresa; y al incentivar la producción en masa
generan economías de escala, lo que hace productos más baratos en su adquisición.
- En relación al interés general, cuya protección está encomendada a los
poderes públicos: En la medida que la normalización cumple numerosos objetivos
como constituir un mecanismo para la política industrial; permite conseguir una
gestión racional de materias primas; contribuye al desarrollo tecnológico;
posibilita la promoción de la seguridad y salud de los ciudadanos, la protección del
medio ambiente y el desarrollo de la calidad de los productos industriales
asegurando una progresiva mejora en la calidad de vida de las personas;
contribuye a la simplificación de las relaciones económicas o comerciales
internacionales al promover la utilización de un lenguaje común, así como bases
contractuales y de referencias técnicas comunes; en fin, facilita la tarea de
elaboración normativa de los poderes públicos, a partir de la labor realizada a
propósito de normas técnicas274.
Así, la NORMALIZACIÓN es un objetivo primordial de los poderes públicos en
tanto por su intermedio se accede a un instrumento que permite la defensa
medioambiental, la protección de la salud, la seguridad, el derecho de los
consumidores, y el fomento de la actividad industrial de calidad275.
Tradicionalmente, por el distinto ámbito de actuación de cada una de ellas, se
distingue entre: normas de seguridad y normas de calidad, mismas que se pasan a
revisar a continuación.

b) Las proyecciones a la seguridad y a la calidad

273 CARRILLO DONAIRE, J. A. (2000) El Derecho de la seguridad y de la calidad industrial. Madrid:

Marcial Pons, p. 67.
274 ÁLVAREZ (1998) 315.
275 CARRILLO (2000) 68.

98
 (b.a.) Las normas de seguridad
Atienden al ámbito de la SEGURIDAD INDUSTRIAL, concebida como aquella
actividad que tiene por objeto la prevención y limitación de riesgos, así como la
protección de accidentes y siniestros capaces de producir daños y perjuicios a las
personas, flora, fauna, bienes o medioambiente, derivados de cualquier fase de la
actividad industrial. Se trata en efecto de un campo muy amplio, cuyas
especificaciones deben desarrollarse en la normativa de cada sector o industria276.
Dichas normas tienden a regular la actividad dirigida a la prevención de los
daños y la protección contra los riesgos potenciales que comprende la utilización
de los productos y el funcionamiento de las instalaciones industriales; y tiene por
finalidad limitar las causas que originan dichos riesgos y establecer los oportunos
controles e inspecciones que permitan prevenir, detectar y, en su caso, evitar las
circunstancias que pudieran dar lugar a la aparición de tales riesgos. Ejemplo de
ello se encuentra en el etiquetado de especificaciones alimenticias o farmacéuticas,
y las normas de seguridad en la construcción de inmuebles.
En dicha virtud, la normación de la seguridad industrial, comprende la
regulación pública de determinados aspectos relativos a la producción industrial, y
que juega un papel fundamental en orden a asegurar la regularidad y normalidad
de dicha actividades277.
Y el instrumento más adecuado asegurar el cumplimiento de las condiciones
de seguridad, aparte de los incentivos como subvenciones o fomentos estatales en
general, se encuentra en un catálogo de infracciones administrativas normalmente
presente en este tipo de regulaciones, no sólo de tipo pecuniaria, sino también la
pérdida de derecho a apoyos estatales o incluso el cierre temporal o definitivo del
establecimiento industrial de que se trate278.

(b.b.) Las normas de calidad
Atienden a la CALIDAD INDUSTRIAL, concebida como aquella actividad que trata
de conseguir la continua mejora de los procesos industriales, en miras de la mayor
adecuación posible entre sus propiedades, características y las necesidades que
pretenden satisfacer279.
Esta clase de normas se vincula a la progresiva concurrencia e
internacionalización de los mercados, la mejora de la competitividad de las
empresas, y las progresivas exigencias de calidad por parte de los receptores
finales de los productos; y en tal sentido el concepto de calidad se ha convertido en
un crisol de confluencia de la excelencia productiva que, al mismo tiempo, se
transforma en un factor diferenciador en el mercado.
Desde el punto de vista de la técnica jurídica, la calidad industrial se asienta
sobre la base de dos instrumentos: la normalización y la certificación; y sobre un
principio básico: la voluntariedad de su cumplimiento. Ambos aspectos, importan
actividades complementarias e inescindibles.
La normalización y la certificación de calidad son actividades utilizadas en
casi todos los ámbitos de la vida económica y ello, es considerado hoy, dentro de

276 PADRÓS REIG, C. (2001) Actividad administrativa y entidades colaboradoras. Madrid: Tecnos, pp.

59-60.
277 CARRILLO (2000) 25.
278 BERMEJO VERA, J. et al. (2005) Derecho Administrativo. Parte especial. Cizur Menor: Thomsom-

Civitas, p. 973.
279 BERMEJO (2005) 973-974.

99
las inversiones que debe realizar una empresa y ya no un gasto. Así tanto la
supervivencia de una empresa, como la posible incorporación a nuevos mercados
en el ámbito de una economía comercialmente abierta, está ligada a la mejora de
su competitividad mediante la implantación de técnicas de calidad industrial; y,
por ello, la normalización industrial y la certificación voluntaria son elementos
imprescindibles en el sistema industrial competitivo como el nuestro.280
Por consiguiente, en este ámbito, donde la normalización se concreta en el
establecimiento de documentos de referencia que aporten soluciones a problemas
no sólo técnicos, sino que también comerciales que conciernen a productos, bienes
y servicios en las relaciones entre los agentes económicos, científicos y sociales281;
se hace preciso, enseguida, que se certifique o compruebe la sujeción de dichos
sistemas, procesos, equipos y productos a los requisitos y especificaciones técnicas
referenciales de calidad, establecidos en normas técnicas voluntarias, llevado a
cabo por una entidad independiente, cuya competencia técnica acreditadora ha
sido previamente habilitada.

(5.3.) LA INTERNATIONAL ORGANIZATION FOR STANDARIZATION (ISO), Y EL
INSTITUTO NACIONAL DE NORMALIZACIÓN (INN) PARA EL CASO DE CHILE

Todo lo visto se realiza en un contexto internacional por una necesidad, lo
que tiene una correspondencia nacional aplicable a nuestro caso, y que se pasan a
revisar suscitamente.

a) La ISO

A nivel internacional y con carácter supranacional, destaca en este ámbito y
de entre las organizaciones privadas la International Organization for
Standarization (ISO).
Como se sabe, a poco andar del siglo XX, un conjunto de organizaciones
privadas se estructuraron a partir de un modelo multisectorial y centralizado, a fin
de construir una asociación internacional que reagrupase y ordenase las distintas
organizaciones nacionales que actuaban multisectorialmente, con la finalidad de
unificar y transparentar el comercio a través de la estandarización o normalización
de las características de los bienes a fin de asegurar su compatibilidad282, y que al
poco andar devino en nuevas cuestiones, como la seguridad y la calidad.
La Organización Internacional para la Estandarización o International
Organization for Standardization (ISO), nace en 1947 -teniendo como antecedente
la International Standarizing Association (ISA) fundada a su vez en 1930-, a partir
en la cumbre internacional celebrada en Londres en 1946. Desde ese momento, la
ISO es el organismo encargado de promover el desarrollo de normas
internacionales de fabricación, comercio y comunicación para todas las ramas
industriales a excepción de la eléctrica y la electrónica. Su función principal es la de
buscar la estandarización de normas de productos y seguridad para las empresas u
organizaciones a nivel internacional.
Hoy, la ISO es una red de los institutos de normas nacionales de 157
miembros -sobre la base de un miembro por el país-, con una Secretaría Central en

280 CARRILLO (2000) 34-37.

281 TARRÉS (2003a) 231.
282 CARRILLO (2000) 72-74.

100
Ginebra (Suiza), que coordina el sistema. Está compuesta por delegaciones
gubernamentales y no gubernamentales subdivididos en una serie de subcomités
encargados de desarrollar las guías que contribuirán al mejoramiento ambiental.
Las normas desarrolladas por ISO son voluntarias, comprendiendo que ella es un
organismo no gubernamental y no depende de ningún otro organismo
internacional, por lo tanto, no tiene autoridad para imponer sus normas a ningún
país283.
En sus aspectos constitutivos, se trata de una organización internacional no
gubernamental, compuesta por representantes de los organismos de
normalización nacionales, que produce normas internacionales industriales y
comerciales. Dichas normas se conocen como NORMAS ISO y su finalidad es la
coordinación de las normas nacionales, en consonancia con el Acta Final de la
Organización Mundial de Comercio, con el propósito de facilitar el comercio,
facilitar el intercambio de información y contribuir con unos estándares comunes
para el desarrollo y transferencia de tecnologías.
La organización ISO está compuesta por tres tipos de miembros:
- Miembros natos: uno por país, recayendo la representación en el organismo
nacional más representativo.
- Miembros correspondientes: de los organismos de países en vías de
desarrollo y que todavía no poseen un comité nacional de normalización. No toman
parte activa en el proceso de normalización pero están puntualmente informados
acerca de los trabajos que les interesen.
- Miembros suscritos: países con reducidas economías a los que se les exige el
pago de tasas menores que a los correspondientes.
La ISO, adicionalmente, es un órgano consultivo de la ONU y, además, coopera
estrechamente con la CEI (International Electrotechnical Commission, IEC) que es
responsable de la estandarización o normalización de equipos eléctricos.
Su sigla –ISO- no es un acrónimo, sino que proviene del griego iso, que
significa igual. Es un error común el pensar que ISO significa International
Standards Organization, o algo similar; en inglés su nombre es International
Organization for Standardization, mientras que en francés se denomina
Organisation International de Normalisation; el uso del acrónimo conduciría a
nombres distintos: IOS en inglés y OIN en francés, por lo que los fundadores de la
organización eligieron ISO como la forma corta y universal de su nombre.
Los trabajos de la ISO se desarrollan a través de órganos técnicos de
normalización integrados en el “Bureau” de Gestión Técnica de la ISO,
especializados en distintos sectores productivos que actúan bajo la coordinación
de la Secretaría Central de la ISO284.

b) El Instituto Nacional de Normalización (INN)285

283 Nace como organización no gubernamental, con forma de asociación de Derecho privado,

constituida y regulada conforme el Código Civil suizo y que entró oficialmente en funcionamiento el
23 de febrero de 1947.
284 CARRILLO (2000) 74.
285 INSTITUTO NACIONAL DE NORMALIZACIÓN (2004) Calidad un proyecto país. Santiago: autoedición, pp.

8-14. Disponible en http://www3.inn.cl/pdfs/docinstitucionales/memoria2004.pdf [14 de

noviembre de 2007].

101
 La organización antes vista, reconoce en el INSTITUTO NACIONAL DE
NORMALIZACIÓN, para el caso de Chile, su correspondiente oficial en nuestro país,
quien actúa como “miembro nato” o “member body” de acuerdo a la categoría
recién explicada286.
Los miembros de esta organización, entre ellos el INN, no están obligados a
trasponer esas normas en su ordenamiento normalizador nacional; es más, la
aprobación de una norma ISO no impide, ni el mantenimiento, ni la adopción de
nuevas normas nacionales, parcial o totalmente divergentes287. No obstante, con
carácter general, las normas ISO acostumbran a ser adoptadas y traducidas por los
organismos regionales o nacionales. Esto se explica por la voluntariedad, que se
encuentra en el origen de la institución.
El INN, es una fundación de Derecho privado creada por CORFO288 y
constituye un organismo técnico, sin fines de lucro, que contribuye al desarrollo
productivo del país fomentando el uso de la metrología y de las normas técnicas
por parte de entidades públicas y privadas, y acreditando a las empresas y
organismos de certificación. En julio de 1986, el Decreto 533 del Ministerio de
Justicia modificó sus estatutos, lo que significó que los miembros del Consejo
dejaran de realizar sus funciones ad honorem y que fuera incorporada entre sus
actividades la administración de un Sistema Nacional de Certificación de
Conformidad. Por otro lado, el INN obtuvo ese mismo año la calidad de instituto de
investigación del Estado.
En Chile, es parte del Sistema Nacional de Calidad y, en el concierto mundial,
representa al país ante la ISO, principal ente normalizador internacional de la que
es fundador. Su misión consiste en apoyar al sistema productivo nacional y a los
distintos agentes del mercado, en sus esfuerzos por mejorar la calidad de los
productos y servicios existentes en el país, por la vía de un mayor uso de la
normalización técnica, la evaluación de la conformidad y la metrología.
Para cumplir dicha tarea el INN se ha planteado los siguientes objetivos
estratégicos: Facilitar y promover el uso de normas técnicas –acordes con criterios
internacionales– en el sistema productivo nacional e incentivar la participación de
los usuarios en el desarrollo de las mismas; Promover y administrar un sistema
nacional de acreditación, que dé mayor credibilidad a las actividades de evaluación
de la conformidad realizadas en el país; Coordinar y supervisar una red chilena de
metrología, destinada a incorporar exactitud y precisión en las mediciones que
realiza el sistema productivo nacional y darles trazabilidad con reconocimiento
internacional; y Difundir y promover el uso de las materias señaladas, ofreciendo
especializados servicios de capacitación y documentación.
Dichos objetivos se expresan en la generación de normas técnicas chilenas,
acordes a los criterios internacionales; en la administración del Sistema Nacional
de Acreditación; en la coordinación y administración de la Red Nacional de
Metrología; en la capacitación por la vía de realizar cursos, seminarios y
diplomados; en la disponibilidad de un servicio de documentación abierto al

286 INTERNATIONAL ORGANIZATION FOR STANDARIZATION (ISO) “ISO members”. Disponible en:

http://www.iso.org/iso/about/iso_members/iso_member_body.htm?member_id=1629 [fecha de
consulta 21 de diciembre de 2007]
287 TARRÉS (2003a) 234.
288 Fue creado según DS N° 678, el 5 de julio de 1973, con énfasis en sus funciones de

normalización, acreditación y metrología, de modo de ofrecer a las empresas instrumentos para

impulsar el control de calidad.

102
público, y en la participación en seminarios y exposiciones sobre las materias
pertinentes al Instituto.
El INN está estructurado en torno a torno a seis divisiones, a saber: División
de Normas; División de Acreditación; División de Metrología; División de Difusión
y Capacitación; y División de Desarrollo.
Por cierto, este instituto del Estado (en realidad de la Administración del
Estado) –por su vinculación a CORFO- se relaciona directamente con el Ministerio
de Economía289.


(5.4.) UNA DIFERENCIACIÓN NECESARIA: LA DISTINCIÓN Y VINCULACIÓN ENTRE NORMAS
TÉCNICAS Y NORMAS JURÍDICAS

Habiendo realizado toda la revisión anterior, en participar la relativa a los
antecedentes contextuales de esta actividad de normalización o estandarización, y
a la revisión de regulación jurídica que se ha hecho a su respecto tanto a nivel
europeo como de los casos de Derechos nacionales explicados, es necesario trazar
algunas diferencias fundamentales antes de adentrarnos en la regulación chilena.

a) La diferencia entre normas técnicas y normas jurídicas

Desde luego, debe dejarse en claro la muy diferente sustancia y fundamento
que presenta el ordenamiento jurídico y el conjunto de normas técnicas, en lo que
podría denominarse el ordenamiento técnico.
Así pues, las NORMAS JURÍDICAS -consideradas en general y no necesariamente
como una ley, pues puede ser Derecho consuetudinario o principios jurídicos
concretizados-, han de observarse no porque sean acertadas o justas, sino que
fundamentalmente por su procedencia de una determinada instancia, y precedida
de un determinado procedimiento De este modo, las normas jurídicas ganan su
legitimación y fuerza vinculante a partir –esencialmente- del procedimiento formal
de su elaboración y, además, en la posibilidad que existe para hacer uso de la
fuerza socialmente organizada para hacer que se cumplan. Supone un hecho
descrito genéricamente en la “regla” como enunciado, al que va unido una
consecuencia jurídica circunscrita de modo general también. De esta forma, la
consecuencia jurídica enlazada a su supuesto de hecho, constituye la norma
jurídica completa290.
En cambio, las NORMAS TÉCNICAS no se fundan en procedimientos formales, sino
que tratan de obtener su legitimación en los conocimientos y competencia técnica
y científicas de quienes las elaboran291. Ahora bien, el contenido de estas normas,
siempre quedará abierto a dos posibles vías de revisión: el contraste empírico; y la
autoridad científica o técnica de quienes las elaboran.

289 Hace ya algunos años, Soto Kloss intentó una sistematización de la Administración Pública a

partir del complejo de personas jurídicas que la forman, y en esta clasificación reconocía
claramente a los denominados “institutos”. SOTO KLOSS, E. (1986) “La organización de la
Administración del Estado. Un complejo de personas jurídicas”. Gaceta Jurídica Nº 73, p. 21.
290 LARENZ, K. (2001) Metodología de la Ciencia del Derecho. Barcelona: Ariel Derecho, pp. 242-245.
291 Por ello, se justifica claramente la referencia a la auctoritas en relación a las normas técnicas.

103
 Ambas, contienen proposiciones, habitualmente enunciativas y con
pretensiones de validez; pero en el caso de las jurídicas, éstas contienen
enunciados sobre el Derecho vigente y por tanto, son obligatorias.
Por ello, si a las normas jurídicas es consustancial la idea de fijeza, certeza y
seguridad jurídica; a las normas técnicas, en virtud de los constantes cambios y
avances en dicha área, la mutabilidad, el progreso, la innovación y la corrección a
partir de los resultados de la experiencia aplicada son sus elementos
característicos.

b) La relación de las normas técnicas con el ordenamiento jurídico

(b.a.) La relación en términos generales
En virtud de lo ya dicho, a lo menos en este ámbito es posible detectar una
recomposición del ordenamiento jurídico, en la medida que se entrega –por acción
u omisión como se verá- la regulación de amplios sectores y con una importante
relevancia, a una constelación de entidades con una supuesta capacidad técnica, de
nivel nacional e internacional292.
Aquello ocurre no sólo, como fue en los inicios, generando en el ámbito de la
normalización un tipo de “normas de producto” relativas a los productos
industriales propiamente tales, sino que también existen hoy “normas de empresa”
relativas a la organización del conjunto de la empresa. Entre estas últimas las más
famosas son las normas ISO de la serie 9000 para el campo de la gestión de calidad
de la empresa, y las de la serie 14000 en el ámbito de la gestión medioambiental.
Este panorama se complejiza, pero al mismo tiempo explica su actual
configuración, cuando se considera la ampliación de sus fines. En efecto,
inicialmente su preocupación pasaba por la compatibilidad e intercambiabilidad;
para luego velar por la racionalización de la variedad o el aseguramiento de la
salubridad y calidad; para hoy, finalmente, abrirse paso las preocupaciones
medioambientales y de protección de los consumidores todo ello con una marcada
internacionalización de esta clase de disposiciones.
A partir de esta enorme realidad los Estados europeos han tratado de
encauzar, racionalizar y, hasta cierto punto, reconocer e integrar la normalización
de origen privado.
Como se explicó, ejemplo de ello ocurre en Francia con la Association
Française de Normalisation (AFNOR) que fue creada en 1926 como asociación
privada, aunque intervenida desde la comisión interministerial de control de la
normalización; en Gran Bretaña con la British Standards Institution (BSI) que
obtuvo reconocimiento oficial mediante una carta real; y en Alemania se suscribió
un convenio entre el ministerio de Economía y el Deutsches Institut für Normung
(DIN). Otro tanto ocurre en España, donde el MINER designó a la Asociación
Española de Normalización y Certificación (AENOR) como entidad reconocida para
desarrollar tareas de normalización y certificación.
La actividad explicada hasta el momento, que –se ha dicho- ha preterido a la
Administración aunque se trata de una actividad materialmente administrativa a lo
menos en su faz concreta, ha podido ser resuelta y abordada por el Derecho,
teniendo como base la clásica intervención administrativa que concreta
actividades sustancialmente público-administrativas, a saber: policía/ordenación

292 ESTEVE (1999) 169-171.

104
(que comprende regulación, inspección y sanción), servicio público, fomento,
gestión empresarial y gestión de bienes públicos (por medio de autorizaciones,
permisos y/o concesiones).
Sin embargo, aquello, como se ha visto, en el ámbito de la técnica y gestión de
riesgos y más recientemente de la calidad, el ordenamiento jurídico en general y la
Administración Pública en especial, se han servido siempre de la experiencia
técnica del sector privado, entregándoles a ellos el ejercicio de claras funciones
públicas. Así por ejemplo, la inspección y control del cumplimiento de normas
técnicas que por motivos de seguridad y/o calidad tiene que observar ciertos
productos o instalaciones industriales, se apoya o auxilia en laboratorios de
ensayos y calibración de empresas o profesionales especializados en la instalación
y mantenimiento de aparatos y en entidades privadas de certificación293.

(b.b.) El instrumento de vinculación: las “fórmulas remisoras”
Ahora bien, como se ha venido sosteniendo en este trabajo, la Administración
Pública en especial, se han servido siempre de la experiencia técnica del sector
privado, entregándoles a ellos el ejercicio de claras funciones públicas. Pues bien,
uno de los medios a través de los cuales se manifiesta esto, es a través de la
vinculación concreta de las normas técnicas emitidas por la ISO o el INN con el
ordenamiento jurídico en el uso que se hace de ellas a través de la remisión
normativa.
En este mismo orden de ideas, atendida la naturaleza y las formas revisadas,
es posible distinguir tres clases de reenvíos, a saber:

i) Remisión nominada o estática
Se da cuando una norma se remite a lo que explícitamente establece una
norma técnica, que se identifica de manera precisa con sus datos externos (su
título y número, año de aprobación o edición, etc.). Si bien, en principio, esta
fórmula no plantea objeciones desde consideraciones de estricta técnica jurídica,
con ella se cierra la entrada a la corriente dinámica de la evolución y adaptación
tecnológica, con lo cual su obsolescencia ante el desarrollo tecnológico es
previsible.
De todos modos, para el caso en que así se produzca la remisión, la norma
técnica no sólo debe ser publicada, sino que, además, es indispensable la efectiva
divulgación de ella por cualquier medio adecuado.
Aquello, sin embargo, genera un problema pues las normas técnicas
elaboradas por los organismos privados de normalización estarían protegidas por
los derechos de propiedad intelectual, circunstancia que limita la divulgación
indiscriminada de esta clase de normas, pero no la impide pues se puede acceder a
ella a través de la compra de las mismas por los interesados294.

ii) Remisión innominada o dinámica
En este caso, la norma remitente no precisa como destino de la remisión una
norma técnica concreta, sino que señala una serie o tipo de normas que irán
modificándose sucesivamente. Esta remisión ofrece indudables ventajas al superar
la rigidez del sistema de remisión estática y quedar abierta a la posibilidad de

293 CARRILLO (2009) 101-102.

294 TARRÉS VIVES, M. (2003b) “Las normas técnicas en el Derecho Administrativo”. Documentación

Administrativa Nº 265-266, pp. 173-178.

105
aceptar la modificación de las normas técnicas remitidas, sin necesidad de
proceder a la actualización de la norma jurídica remitente.
La remisión debiera referirse en consecuencia a la expresión genérica a las
normas ISO, NCh u otra. Se plantea, sin embargo, una objeción sustantiva, toda vez
que el legislador a través de la utilización de esta fórmula realizaría una delegación
fáctica de su competencia normativa a un organismo privado al permitirle alterar
el contenido normativo de una norma legal. En este caso estaríamos ante una
norma eventualmente inconstitucional.

iii) Remisión indirecta a través de cláusula técnica
En este caso el objeto de la remisión no se expresa mediante la norma técnica
en sí misma, sino que a través de una cláusula técnica. Se utiliza así, una norma
concretizadora (una normkretisierende gleitende Verweisung del Derecho alemán)
en que la norma jurídica remitente establece unos requisitos generales no
detallados que encuentran su concreción en normas técnicas a través de cláusulas
generales o conceptos jurídicos indeterminados, lo que no registra objeción alguna.
Esta es la fórmula que se estima por la doctrina como la más idónea, pues
permitiría combinar adecuadamente los dos componentes anteriores: por un lado
se establece una conexión con el ordenamiento jurídico; y por otro, la mantiene la
necesaria flexibilidad para incorporar el progreso tecnológico. En este caso, las
fórmulas a utilizar por la norma jurídica serían “la mejor tecnología disponible”, el
“estado de la técnica”, “reglas generalmente (re)conocidas”, “”estado (progreso,
evolución) de la técnica”, los “conocimientos científicos en la materia” u otras
similares295. La función de la norma técnica será la de constituir un elemento de
concreción del ordenamiento jurídico allí donde se recurre a esos conceptos
jurídicos indeterminados. Sin embargo, es cierto que puede ser considerada muy
amplia, y por tanto difícil de controlar, por lo que la fórmula de remisión
innominada o dinámica puede cumplir dicho cometido.
A través de esta fórmula remisiva se puede cumplir con la exigencia de
juridicidad general de la ley y de especificación de la exigencia del reglamento.

(5.5.) LOS PROCESOS NORMOGÉNICOS DE CREACIÓN DE NORMAS TÉCNICAS EN CHILE Y
SUS EFECTOS JURÍDICOS

Hecha toda la revisión anterior, es claramente afirmable que lo visto hasta
ahora constituye un supuesto prototípico de ejercicio por particulares de funciones
públicas, en donde sujetos ajenos al “aparato administrativo” desarrollan por
atribución funciones normativas y ejecutivas de innegable naturaleza pública en
atención a sus efectos; funciones que ejercen en nombre propio y con plena
autonomía funcional, sin imputar el resultado de la misma ni la responsabilidad
derivada de ella a la Administración Pública296. Ello no obsta a la existencia de
técnicas de control y tutela administrativa que con distinto alcance y contenido, se
proyectan sobre la ordenación y el resultado de su actividad.
Para esto es precisamente que se pasará a revisar a continuación los procesos
normogénicos de creación de estas normas técnicas, algunos ejemplos de normas
técnicas aplicados en nuestro país y el deficiente sistema de control público de los
sistemas privados de inspección, certificación y acreditación técnica.

295 TARRÉS (2003b) 181-182.

296 CARRILLO (2009) 104.

106

a) Procesos normogénicos de creación de normas técnicas en nuestro
país

En Chile, el estudio y la elaboración de estas normas fue la actividad principal
de Inditecnor y luego, desde su creación, del INN297.
A partir de la década de 1990, especialmente desde 1996, ha habido un
impulso a esta área tanto desde el punto de vista profesional como de los procesos.
Actualmente, la División de Normas del INN está validada en el mercado, tanto
público como privado, y sus expertos, estudian y redactan las normas con la
experiencia de poseer una larga trayectoria en el INN, único organismo nacional
dedicado específicamente al tema. La gran misión en esta área es la de elaborar y
difundir las Normas Chilenas (NCh), además de ayudar a detectar necesidades de
nuevas normas.
Como parte del crecimiento y globalización de los mercados, las empresas
deben desarrollar sus procesos productivos de acuerdo a normas reconocidas
nacional e internacionalmente, es decir, a documentos de conocimiento y uso
públicos, establecidos por consenso y aprobados por un organismo reconocido.
Asimismo, sugieren –para usos comunes y repetidos– reglas, criterios o
características para las actividades o sus resultados y procuran la obtención de un
nivel óptimo de ordenamiento en un contexto determinado. De este modo, ayudan
a mejorar la calidad, la seguridad y la competitividad industrial, ya que especifican
la calidad de un producto o servicio, al definir el conjunto de propiedades o
características requeridas para cumplir su función de uso en forma satisfactoria.
Coherente con criterios internacionales, establecidos en los Acuerdos de la
Organización Mundial del Comercio (OMC), el resto de las áreas, reguladas por el
mercado, debieran regirse por las normas voluntarias, establecidas por consenso y
cuya ausencia de cumplimiento sólo puede ser sancionada por el propio mercado.

297 Aunque la preocupación por la calidad y la normalización de los procesos productivos tiene una

historia que se remonta a comienzos del siglo XX, el tema comenzó a ser una seria preocupación
internacional sólo después de la Segunda Guerra Mundial. Por esos años, Chile vivía un acelerado
proceso de industrialización, profundizado en el gobierno de Pedro Aguirre Cerda con la
instauración de la CORFO, en 1939. Cinco años después fue creado el Instituto de Investigaciones
Tecnológicas y Normalización (INDITECNOR), precedente del actual INN. Así el el INN fue creado
por CORFO según D.S. Nº 678, de 5 de julio de 1973, con énfasis en sus funciones de normalización,
acreditación y metrología, de modo de ofrecer a las empresas instrumentos para impulsar el
control de calidad. Aunque el Decreto Supremo 678, que dio vida y personalidad jurídica al INN,
tiene fecha del 5 de julio de 1973, el Instituto comenzó a funcionar el 1° de dicho mes y año con
todo el personal de INDITECNOR.
Entre 1973 y los primeros años de la década de 1990, las actividades desarrolladas por el INN
fueron la normalización, la venta de normas, la capacitación en control de calidad y, a partir de
1978, la calificación de entidades de certificación. Hasta 1976 realizó actividades de inspección y
certificación de productos, en especial para el Ministerio de Vivienda. Entre 1976 y 1978 fueron
iniciados los estudios tendientes a formar un sistema de certificación, creándose el Sistema
Nacional de Calificación de Entidades de Certificación, que permaneció activo hasta 1996. Aunque las
labores de capacitación siempre fueron importantes para el Instituto, recién a partir de 1981 se
consolidó e hizo permanente a mediados de la década siguiente. En julio de 1986, el Decreto Nº 533
del Ministerio de Justicia modificó los estatutos, lo que significó que los miembros del Consejo
dejaran de realizar sus funciones ad honorem y que fuera incorporada entre sus actividades la
administración de un Sistema Nacional de Certificación de Conformidad. Por otro lado, el INN obtuvo
ese mismo año la calidad de instituto de investigación del Estado.

107
 La existencia de las normas conlleva diversos beneficios que pueden
resumirse en la reducción de las barreras técnicas al comercio; el optimizar el uso
de los recursos productivos en las empresas; la mayor información del usuario
para escoger los productos más aptos y seguros; la transferencia en el uso de
nuevas tecnologías; el apoyo a la autoridad reglamentaria que utiliza las normas
como un complemento de la reglamentación; y la disponibilidad de un lenguaje
común, que permite la comunicación y el entendimiento entre distintos sectores.
En el estudio y aprobación de una Norma Chilena (NCh), el INN contempla la
participación de productores, importadores y comercializadores; consumidores
y/o usuarios; organismos de Gobierno, universidades, laboratorios y organismos
de investigación en ciencia y técnica298.
La detección de la necesidad de una norma –por el INN o por petición desde
el sector público o privado– da inicio al proceso. Luego se busca el financiamiento
necesario, es constituido el Comité Técnico y elaborado el anteproyecto de norma.
Si existen normas internacionales, se adaptan para cumplir los protocolos de la
Organización Mundial de Comercio; de no haberlas, son consultadas normas
regionales, de otros países y/o de empresas del rubro.
Una vez redactado, el proyecto se somete a consulta pública. En esta consulta
deben participar las autoridades competentes, los productores, los representantes
del mundo de la ciencia y la tecnología, y los consumidores o usuarios. La
participación de este último sector representa una dificultad mundial, debido a que
en la mayoría de los países no están suficientemente organizados o lo hacen en
torno a materias legales y no técnicas.
Las observaciones de la consulta pública son llevadas nuevamente al Comité
Técnico, que resuelve su pertinencia, llega a un texto consensuado y propone al
Consejo del INN la aprobación de la norma.
Una vez realizada esta faz, la Norma Chilena es remitida al ministerio
respectivo para que éste la oficialice.

b) Ejemplos de fórmulas remisoras a normas técnicas, ya usadas en
nuestro país

En el caso chileno, existen ejemplos de remisiones ya usadas en reglamentos
y ordenanzas.
Es el caso de en este caso, del REGLAMENTO DE TRANSPORTE DE CARGAS PELIGROSAS
POR CALLES Y CAMINOS299, que en su artículo 2º señala que “Se consideran sustancias
peligrosas aquellas que se definen en las Normas Chilenas Oficial NCh 382.Of89 y
NCh 2120/1 al 9.Of89”. La misma técnica se utiliza en el artículo 4º donde dispone:
“Durante las operaciones de carga, transporte, descarga, transbordo y limpieza, los
vehículos deberán portar los rótulos a que se refiere la Norma Chilena Oficial NCh
2190.Of93 (…)”. También hay referencias similares en el artículo 7, 30 y 34.
Otros ejemplos, en el mismo sentido anterior, se presentan en la ORDENANZA
GENERAL DE URBANISMO Y CONSTRUCCIONES que en sus disposiciones reglamentarias se
refiere a normas técnicas en aproximadamente ochenta oportunidades.

298 INSTITUTO NACIONAL DE NORMALIZACIÓN (2004) Calidad un proyecto país. Santiago: autoedición, pp.

8-14. Disponible en http://www3.inn.cl/pdfs/docinstitucionales/memoria2004.pdf [14 de

noviembre de 2007].
299 Decreto MTT Nº 298 de 11 de febrero de 1995.

108
 Abunda en antecedentes el hecho que con fecha 28 de Enero de 2003 fue
publicado el Decreto MOP Nº 50, el cual fija el REGLAMENTO DE INSTALACIONES
DOMICILIARIAS DE AGUA POTABLE Y ALCANTARILLADO (RIDDA), que trata acerca de los
proyectos, la construcción y la puesta en servicio de las instalaciones domiciliarias
de agua potable y alcantarillado y establece, además, las normas técnicas para este
tipo de instalaciones y que rigen para todo el territorio nacional.
Dentro de toda la reglamentación, existe la obligatoriedad de certificación de
todos los materiales, artefactos, componentes, equipos y sistemas que se ocupan
en estas instalaciones, lo que deberán además ser autorizados por la SISS. La
certificación deberá ser bajo los procedimientos de calidad dispuestos por la SISS y
ser otorgada por organismos acreditados en el Sistema Nacional de Acreditación
del INN. Para la certificación, se deberá cumplir con las Normas Chilenas Oficiales
vigentes al respecto o a la falta de ellas, con las especificaciones Técnicas que fije la
SISS. La SISS para este efecto mantendrá un listado autorizado de materiales y
componentes que se puedan usar en las instalaciones sanitarias.
En los casos de no existir Normas Chilenas para un determinado material,
componente, artefacto, equipo o sistema, la SISS podrá autorizar en forma
provisoria aquellos que cumplan los requisitos estipulados en normas extranjeras
debidamente homologadas por el INN.

c) PROBLEMAS DERIVADOS DE LA REMISIÓN

(c.a.) Escasa y casuista regulación jurídica

En nuestro país, no existe una regulación legal explícita y completa sobre la
materia.
Quizá haya un antecedente de esto en materia de seguridad industrial, por
medio de la LEY Nº 16.744 SOBRE SEGURO SOCIAL CONTRA RIESGOS DE ACCIDENTES DEL
TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES, y en la LEY DE URBANISMO Y CONSTRUCCIONES y
su ORDENANZA, en la medida que entregan a organismos de formación compleja, e
integrados por entes públicos y privados las cuestiones tan delicadas como las que
tratan.
Pero lo cierto es que en otros ámbitos -como la calidad industrial-, se hecha
en falta en nuestro país una regulación completa que ordene el área, a nivel legal.
Aquello, no corresponde en absoluto a la importancia que esta materia ha
cobrado en el terreno de la producción y la gestión empresarial en el contexto de
mercados abiertos, como se ha explicitado anteriormente. Según se puede
observar, la acreditación constituye la conditio sine qua non para la inclusión de
una entidad en el espacio de la calidad o la seguridad industrial.
Expresiones como “calidad industrial”, “gestión integrada de calidad” o
“calidad total” son, sin duda, conceptos que han revolucionados las disciplinas que
se encargan de la administración empresarial300.
Desde el punto de vista de técnica jurídica, seguridad industrial por un lado y
la calidad industrial por el otro, se asientan sobre la base de tres conceptos claves y
complementarios: la normalización y la certificación, con una acreditación de por
medio como se ha puesto de relevancia anteriormente.

300 CARRILLO (2000) 33.

109
 En primer lugar, NORMALIZAR es establecer a través de una entidad privada de
carácter asociativo y plurirrepresentativo, documentos convencionales de
aplicación voluntaria (estándares o “normas técnicas”) que tiene como objetivo la
tipificación, unificación y especificación de los sistemas, procesos, equipos y
productos industriales a fin de racionalizar el mercado productivo301. Luego, la
ACREDITACIÓN es el procedimiento por el cual un organismo que tiene la autoridad,
reconoce formalmente que un organismo es competente para efectuar tareas
específicas; o, más modernamente, es definida como la atestación de tercera
persona relativa a un organismo de evaluación de la conformidad que constituye la
demostración formal de su competencia para llevar a cabo tareas específicas de
evaluación de conformidad. En fin, la CERTIFICACIÓN corresponde a un concreto
procedimiento de comprobación de la sujeción de dichos sistemas, procesos,
equipos y productos a los requisitos y especificaciones técnicas establecidos para
estos en “normas técnicas” que los contemplan, de forma que, si estos requisitos y
especificaciones están recogidos en disposiciones reglamentarias de seguridad, el
procedimiento de comprobación de su cumplimiento será un procedimiento de
alcance público y efectos autorizatorios. Por el contrario, si los procedimientos
aplicables son referenciales de calidad establecidos en normas técnicas
voluntarias, la certificación es un procedimiento totalmente privado que es llevado
a cabo por una entidad independiente cuya competencia técnica ha sido
previamente acreditada302.
Así, el juego de estos tres elementos construye un sistema autorizatorio o
certificatorio que debe responder a criterios internacionalmente aceptados al
servicio de fines públicos de diverso alcance.
Esto es muy relevante, sobre todo por le hecho cierto que el principal factor
de crecimiento económico de las sociedades industriales pasa por la innovación en
los procesos productivos. Por ello, dada la incidencia directa en el crecimiento
económico de los países, al estado le corresponde adoptar una actitud positiva de
intervención o regulación sobre aquellas actividades vinculadas con el desarrollo
del país303. Entre aquellas delicadas cuestiones con incidencia en este punto, se
encuentra precisamente la de la calidad industrial, la que no puede ser dejada al
manejo exclusivo de los agentes del mercado, dada su importancia estratégica vital
para la homogeneización y la competitividad del mercado y la industria nacional, y
como vía idónea para satisfacer intereses públicos ligados al consumo y a los
derechos e intereses de los consumidores o usuarios.
Y, producto de la especialización o profesionalidad otorgada por la técnica, o
en virtud de la evolución histórica, existen entes dotados de un conocimiento
específico –autoridad en sentido clásico-, al que suman la potestad –o sea, ese
poder concreto otorgado por el ordenamiento jurídico-, a que se ha hecho
referencia. Ya no se trata de personas u órganos integrados a la Administración
burocrática, sino que se trata de personas o entidades jurídicas que tienen este
carácter en razón de su especialización técnica o en virtud de una decisión política
en tal sentido ostentando la condición de autoridad, pero de modo diverso del
anterior, esto es, como AUTORIDAD FUNCIONAL; la que es una especie de aquella
genérica basada no precisamente en la posesión de un cargo, sino que se basa en
un conocimiento especializado, en conocimientos técnicos, en un reconocimiento

301 CARRILLO (2000) 34-35.

302 CARRILLO (2000) 35-36.
303 CARRILLO (2000) 38.

110
social institucional y en último término en una atribución legal de tal carácter304.
Pareciera, en consecuencia, que este tipo de autoridad se vincula con el concepto
original de auctoritas, no dependiendo su cualidad del ejercicio de un determinado
cargo dentro de una organización administrativa, ni ostentando tal condición
inherente al cargo de que se es titular; sino que es autoridad por ser autor de una
decisión, ostentando el saber especializado o las facultades decisorias305.
Esta autoridad funcional implica el ejercicio de una POTESTAD/FUNCIÓN306 -como no puede ser
de otro modo307-, en la medida que es un poder jurídico concreto, conferido por el ordenamiento
jurídico a la organización ejerciente de esta autoridad funcional, que lleva asimismo implícita una
obligación de sujeción por parte de los sujetos a ella vinculados308.
Dado lo anterior, se prevé para ello la sujeción al Derecho Administrativo de dichas
actividades, aunque esté encomendado siquiera parcialmente a entes o entidades u organizaciones
sometidas parcialmente al Derecho privado, lo que determina la aplicación del Derecho
Administrativo por entes de base privada.
Como se ha señalado, lo anterior no es un hecho aislado ni excepcional, en tanto dichos entes
ejercen funciones o potestades administrativas actúan como administraciones públicas y su

304 CANALS I AMETLLER, D. (2003) El ejercicio por particulares de funciones de autoridad. Control,

inspección y certificación. Granada: Comares, pp. 214-217.

305 En efecto AUTORIDAD proviene de auctoritas, que se dice de “aquel a quien se le reconoce la

capacidad para ser auctor y desde el punto de vista jurídico-público, aquel que fundamenta una
decisión o la perfecciona jurídicamente por su ratificación, pero sin formular necesariamente por sí
mismo el contenido de la decisión y sin realizar por sí mismo los actos necesarios para su ejecución,
lo que pertenece a la potestas. Por consiguiente tiene autoridad quien por su iniciativa o ratificación
legitima, fundamenta y, por tanto, garantiza y acrece los actos de potestad”. GARCÍA PELAYO, M
(1983) "Auctoritas". En Él mismo (1991). Obras Completas. Tomo II. Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, p. 1864.
Por su parte POTESTAD proviene de potestas, que es el poder de mando socialmente reconocido; y
que clásicamente estaba asignado al pueblo en Roma en contraposición de la autoridad que tenía el
Senado romano, ligada a la posición social e influencia política, en último término a la autoridad o
sabiduría socialmente reconocida. Sin embargo, dichos conceptos son luego confundidos a partir
del principado de Augusto toda vez que el título de princeps expresa una auctoritas ligada esta vez a
la persona –una auctoritas magnificada-, con una significación político-espiritual, confundiéndose
de este modo con cualquier poder político superior. Luego, con la aparición del Estado moderno a
partir de la configuración que de este se hace desde el siglo XVIII, surge la forma moderna de
autoridad, donde ésta se le atribuye al Estado confundiéndose con él, dado que potestad y
autoridad son los presupuestos básicos sobre los que se estructura esta moderna noción
confundidas en su esencia estas dos ideas de potestas y auctoritas. Y esto resulta acertado toda vez
que desde una perspectiva jurídica, la superioridad y sabiduría no son suficientes para obedecer lo
que en ellas se dispone; así la autoridad necesita de reconocimiento jurídico expresado por el
Derecho, lo que la hace al mismo tiempo ser legítima, y en ese sentido está justificada en el Estado
de Derecho. GARCÍA PELAYO (1991) 1887.
306 Y en puridad estas son genuinas potestades administrativas, entendidas como facultades o

poderes genéricos que se atribuyen a las organizaciones públicas en cuanto actúan revestidas de las
prerrogativas típicas de poder. MENÉNDEZ REXACH, A. (1997) “La aplicación de la Ley 30/1992 a las
entidades públicas empresariales”. En VV. AA. Valoración de la Ley 30/1992 tras cinco años de
vigencia. Madrid: Cuadernos de Derecho Judicial, p. 24.
307 Como certeramente afirma SUÑÉ “toda potestad ha de ser necesariamente ‘potestad-función’, por

cuanto el ejercicio del poder público, como restrictivo de la libertad individual que es por esencia,
sólo puede legitimarse con su utilización al servicio del interés general”. SUÑÉ LLINÁS, E. (1989)
“Sobre el concepto de potestad”. En GÓMEZ FERRER, Rafael (coordinación). Libro homenaje al profesor
José Luis Villar Palasí. Madrid: Civitas, p. 1351.
308 A similar conclusión arriba en específico a propósito de la función administrativa de inspección

y control. Así sostiene que, las funciones de control, inspección y certificación que son ejercidas por
los agentes privados en el sistema de control de riesgos de la técnica, se caracterizan por ser
funciones de marcado contenido jurídico, pues se encargan de inspeccionar el cumplimiento de las
leyes en las cuales es consustancial la inspección técnica, constituyendo una “inspección plena”.
CANALS (2003) 226-227.

111
régimen jurídico será en esa medida el Derecho Administrativo, dado que es la actuación de
autoridad y poder público -aún llevada a cabo por personas privadas-, la que determina su régimen
jurídico, siendo lo determinante para la aplicación de dicho Derecho el ejercicio de la autoridad
pública o funciones públicas de autoridad, con independencia de la pertenencia orgánica de la
entidad que lo ejerza. Ejemplo evidente de ello está constituido tanto por el INN como por los
organismos certificadores privados; pues el primero a través, del instrumento de la normalización y
la acreditación, permite que los segundos certifiquen o den conformidad.
No obstante, la falta de regulación legal, y la entrega a reglamentos u ordenanzas de las
referencias jurídicas vinculadas con normas técnicas en lo relativo a estas áreas tan sensibles –
como son la seguridad y la calidad- hace que la seguridad jurídica y la vinculación a la ley de la
actuación de órganos administrativos por último tuteladores de estos preciosos bienes, se tornó
claramente feble.
Ni qué decir de una eventual violación a lo dispuesto en los artículos 6 y 7 de la Constitución
Política, derivada de la faltar de esa regulación legal.

(c.b.) Escaso control público

Tal y como se ha presentado esta situación, en donde además está
comprometido claramente el interés público tutelado en principio por aquella
organización encargada de velar por todo aquello que no sea legislar o juzgar – la
Administración Pública-, se ha remitido en favor de organizaciones privadas sus
obligaciones de aseguramiento de seguridad y calidad, bienes jurídicos carísimos a
toda la población.
Sin perjuicio de lo anterior, y a lo menos para el INN es aplicable la siguiente
clase de controles:

i) Ley Nº 10.336, Orgánica de la Contraloría General de la República
Consideradas en el artículo 16 inciso 2º, en cuya virtud quedarán sujetas a la
fiscalización de la CGR las empresas, sociedades o entidades públicas o privadas en
que el Estado o sus empresas, sociedades o instituciones centralizadas o
descentralizadas tengan aportes de capital mayoritario o en igual proporción, o, en
las mismas condiciones, representación o participación, para los efectos de
cautelar el cumplimiento de los fines de esas empresas, sociedades o entidades, la
regularidad de sus operaciones, hacer efectivas las responsabilidades de sus
directivos o empleados, y obtener la información o antecedentes necesarios para
formular un Balance Nacional.

ii) D.L. Nº 1.262 sobre administración financiera del Estado, de 1975
En cuya virtud, de acuerdo a lo previsto en el artículo 44, los actos administrativos de los
servicios públicos, de las empresas del Estado, de las empresas, sociedades o instituciones en las
que el sector público o sus empresas tengan un aporte de capital superior al 50% de su capital
social, que de cualquier modo puedan comprometer el crédito público, sólo podrán iniciarse previa
autorización del Ministerio de Hacienda.

iii) Ley Nº 20.285 sobre acceso a la información pública
A esta clase de controles -fundamentalmente de gestión y formales-, se debe
sumar necesariamente el control que se propone por medio de la Ley Nº 20.285
“sobre acceso a la información pública”, ello sin perjuicio de lo ya dicho acerca del
sistema restringido de publicidad del sistema de normas técnicas que realiza el
INN.
Esto, de algún modo, debe repararse.

112
 6) JURISPRUDENCIA DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA (CGR)

(6.1.) La importancia de la Contraloría General de la República (CGR) en
el orden administrativo

La creación de la CGR el 26 de marzo de 1926, tuvo una enorme importancia
para el desarrollo del Derecho Administrativo.
Nacida del impulso dado por la Misión Kemerer, surge de la fusión en un solo
organismo del Tribunal de Cuentas, la Dirección General de Contabilidad y, en un
comienzo, la Dirección General de Estadística.
A través de los años se transformó en una importante fuente del Derecho
Administrativo, tanto a través de sus dictámenes, obligatorios para toda la
Administración, que se refería a todas las materias administrativas, organización,
funcionamiento, funcionarios, etc.; como también mediante el procedimiento de
toma de razón de los actos administrativos.
La CGR alcanzó rango constitucional por medio de reforma de la CPR en
1943, y la actual Constitución le dedica un capítulo completo entre los artículos 87
a 89.


(6.2.) La importancia de las decisiones (informes y dictámenes) como
fuente del Derecho administrativo

Es bien conocida la regla establecida en el artículo 3 inciso 2º del Código Civil,
conforme el cual:
Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las
causas en que actualmente se pronunciaren.
Sobre ella se ha dicho durante mucho tiempo que en Chile, la jurisprudencia
no genera precedente. Ello, desde hace un tiempo está en franca revisión309, y
probablemente hoy en crisis que debe dar lugar a una regla general de precedentes
aunque con profundos ajustes en el sistema de la administración de justicia.
Otra cosa sin embargo ocurre en el ámbito de la “jurisprudencia”
administrativa.
En efecto, aquella emanada de los informes y dictámenes de la CGR, tiene
definido un claro sentido vinculante, conforme lo señala precisamente la Ley Nº
10.336 Orgánica de la CGR.
En efecto en el artículo 6 se dispone:
Corresponderá exclusivamente al Contralor informar sobre derecho a sueldos,
gratificaciones, asignaciones, desahucios, pensiones de retiro, jubilaciones, montepíos
y, en general, sobre los asuntos que se relacionen con el Estatuto Administrativo, y
con el funcionamiento de los Servicios Públicos sometidos a su fiscalización, para los
efectos de la correcta aplicación de las leyes y reglamentos que los rigen.
Del mismo modo, le corresponderá informar sobre cualquier otro asunto que se
relacione o pueda relacionarse con la inversión o compromiso de los fondos públicos,
siempre que se susciten dudas para la correcta aplicación de las leyes respectivas.

Romero Seguel, Alejandro (2004) La jurisprudencia de los tribunales como fuente del Derecho.
309

Una perspectiva procesal. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, in totum.

113
 La Contraloría no intervendrá ni informará los asuntos que por su naturaleza
sean propiamente de carácter litigioso, o que estén sometidos al conocimiento de los
Tribunales de Justicia, que son de la competencia del Consejo de Defensa del Estado,
sin perjuicio de las atribuciones que, con respecto a materias judiciales, reconoce esta
ley al Contralor.
De acuerdo con lo anterior, sólo las decisiones y dictámenes de la Contraloría
General de la República serán los medios que podrán hacerse valer como
constitutivos de la jurisprudencia administrativa en las materias a que se refiere el
artículo 1°.
El artículo 9 inciso 5 y el final establecen:
Sin perjuicio de la facultad que le concede el inciso 1°, es obligación del
Contralor emitir por escrito su informe, a petición de cualquier Jefe de Oficina o de
Servicio, acerca de todo asunto relacionado con los presupuestos; con la
administración, recaudación, inversión o destinación de fondos, rentas o cualesquiera
bienes de los indicados en el inciso 1°, del artículo 7°; con la organización y
funcionamiento de los Servicios Públicos; con las atribuciones y deberes de los
empleados públicos, o con cualquiera otra materia en que la ley le dé intervención a
la Contraloría.
Estos informes serán obligatorios para los funcionarios correspondientes, en el
caso o casos concretos a que se refieran.
En fin, el artículo 19 establece:
Los abogados, fiscales o asesores jurídicos de las distintas oficinas de la
Administración Pública o instituciones sometidas al control de la Contraloría que no
tienen o no tengan a su cargo defensa judicial, quedarán sujetos a la dependencia
técnica de la Contraloría, cuya jurisprudencia y resoluciones deberán ser observadas
por esos funcionarios.
El Contralor dictará las normas del servicio necesarias para hacer expedita
esta disposición.
En virtud de aquello, los dictámenes no son vinculantes sólo para el caso
concreto, sino que también configuran una jurisprudencia que debe ser conocida y
respetada por todos los organismos administrativos sujetos a su tutela.

7) PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

A diferencia de otros sectores del ordenamiento jurídico, con especial
necesidad para el caso chileno como se verá, la cuestión acerca de los principios
del Derecho Administrativo es fundamental, basal y esencial para su adecuado
entendimiento. Ello básicamente por dos razones: porque le insuflan valor y
fortaleza jurídica; y porque sirven para ordenar una regulación esencialmente
cambiante y mutable de acuerdo a las necesidades de su tiempo presente.
Luego, un correcto análisis de la actividad administrativa –y de sus temas
específicos- pasa necesariamente por la comprensión de temas tan centrales como
ciertos principios fundamentales del Estado de Derecho, esto es, la legalidad o
juridicidad (al que se vinculan directamente las potestades administrativas); las
garantías y derechos subjetivos de los particulares o administrados; y el control
judicial de la actividad administrativa.
Son estos tres los principios los conformadores del Estado de Derecho y
vinculados directamente con el Derecho Administrativo. No obstante lo cual, cabe
dejar constancia que éste concepto puede enriquecerse descriptivamente -y en ese

114
sentido completarlo-, con el principio de supremacía constitucional, y el principio
de separación de órganos y funciones310.
Pero, en lo particular, el supravalor jurídico del Estado de Derecho, de gran
contenido histórico, está compuesto, de los tres principios integrantes ya
enunciados.
Sin embargo, quizás convenga, antes de entrar de lleno en el análisis de cada
uno de éstos, detenernos un poco en la importancia de los PRINCIPIOS GENERALES DEL
DERECHO, para el Derecho Administrativo.
La consideración de los principios del Derecho, como elementos técnicos
resuelta muy relevante para el Derecho Administrativo, toda vez que éste es
cambiante, goza de pocas leyes basales, y muchísimos reglamentos. De tal que para
que ese enorme contenido normativo gire armónicamente hacia sus fines
objetivados, es imperiosa la presencia efectiva de unos principios que orienten su
tarea regular u ordinaria311.
Y ello ocurre en la medida que los principios no sólo expresan los valores
materiales básicos de un ordenamiento jurídico, sino que también constituyen
principios técnicos conforme los cuales es posible dar sentido a un determinado
conjunto normativo. Son PRINCIPIOS, es decir, tiene carácter básico y constituyen
soportes primarios estructurales del sistema entero del ordenamiento a que
aluden, al que prestan su sentido; son GENERALES, por lo mismo, trascienden de un
precepto concreto, organizan y dan sentido al ordenamiento; y en fin, son DEL
DERECHO, esto es, ya no sólo criterios morales o ideas vagas o imprecisas, sino que
fórmulas técnicas del mundo jurídico.
Luego, siguiendo en este sentido las distinciones realizadas por Ávila312, se
considera que es necesario dotar de reglas –en cuanto normas descriptivas,
retrospectivas, con pretensión de decibilidad y comprensión-, y de principios –en
cuanto normas finalistas, prospectivas, con pretensión de complementariedad y
parcialidad- a este sector.
Es precisamente esa tecnicidad de los principios generales del Derecho, la
que ayuda a comprender su exacta ubicación, su sentido y utilidad; puesto que esta
se manifiesta en la organización de la materia jurídica alrededor de centros
unitarios, que son los que llamamos INSTITUCIONES, las verdaderas unidades
elementales de la vida jurídica. Ejemplo de ellas pueden ser el contrato (o un
contrato específico), el matrimonio, los bienes públicos, las potestades, entre
tantos otros.
Justamente, cada institución está construida sobre uno o varios principios
generales del Derecho, propios y específicos, sin perjuicio que puedan vincularse
otros de radio más amplio. Y son también los principios los que le dan sentido,
alcance y coherencia al ordenamiento jurídico de cada institución y ayudan a su
sistematización; y a la vez, los que precisan, según su lógica propia, la articulación
de todas ellas así como la solución procedente en caso de insuficiencia de alguna

310 CEA EGAÑA. J. L. (2002). Derecho Constitucional chileno. Tomo I. Santiago: Ediciones Universidad

Católica de Chile, pp. 238-240.

311 No obstante ello, es preciso tener en cuenta que las normas pueden cambiar, pero el

ordenamiento jurídico varía sólo cuando cambian sus principios y no cuando cambian puramente
sus normas. OELCKERS CAMUS, O. (1993-1994) “Principios fundamentales del ordenamiento jurídico
público”. Revista de Derecho de la Universidad Católica de Valparaíso (RDUCV), XV, p. 12.
312 ÁVILA, H. (2011) Teoría de los principios. Madrid: Marcial Pons, pp. 163-165.

115
de ellas o de lagunas313. Al mismo tiempo, los principios generales del Derecho
trascienden a las normas concretas son condensadores de valores de justicia
material y de valores ético-sociales; en este punto, se tocan las normas jurídicas
con los valores de justicia imperantes en la sociedad que se han traducido en una
determinada regulación. En estos antecedentes se encuentra la riqueza de los
principios generales del Derecho, pues sostiene y animan un ordenamiento, por
medio de los cuales se explican, justifican y miden reglas de carácter formal. Es
decir, por medio de ellos, aflora la sustantividad o riqueza material de la
normatividad jurídica.
Dicho lo anterior, conviene destacar de inmediato y ha de precisarse que -
dadas las características ya señaladas- el Derecho Administrativo se ha ido
desarrollando sobre todo de la mano de la técnica principial, desde sus orígenes
históricos. Basta al efecto hacer presente que este hijo de la Revolución Francesa,
surge como consecuencia del llamado principio de legalidad de la Administración
que dicha revolución propone314. Y probablemente no podría ser de otro modo,
dada la creciente complejidad normativa del mismo y sus distintos fines.
Precisamente, la obtención de los fines a que se atiende por medio de la actividad
administrativa, sea en gran parte logrado a través de una armonía del
ordenamiento jurídico público, que de coherencia y unidad en sus fuentes, lo que
se logra a través de los principios generales del Derecho Administrativo315.
En fin, todo el Derecho pero de manera muy particular el Derecho
Administrativo, se constituye necesariamente sobre un sistema de principios
generales del Derecho que no sólo suplen a las fuentes escritas, sino son las que
dan a éstas todo su sentido y presiden su interpretación. Este conjunto de
principios expresan –como se señaló en general anteriormente-, valores de justicia
material y principios técnicos que aportan amplitud de soluciones para los
diversos problemas que plantea esta específica normatividad, reconociéndoseles
una cuádruple función316:
- una FUNCIÓN DIRECTIVA, de todo el proceso de creación del Derecho,
condicionando el contenido de las normas jurídicas;
- una FUNCIÓN INTERPRETATIVA, pues sirven para precisar el significado de las
normas escritas y su sentido y finalidad;
- una FUNCIÓN INTEGRADORA, de todas las lagunas del sistema normativo, que
permite al juez resolver en Derecho los conflictos que se le plantean en ausencia
total de norma escrita y de costumbre allí donde sea aplicable; y
- una FUNCIÓN CONSTRUCTIVA, aunque limitada al ámbito dogmático, que
permite la sistematización de las materias jurídicas en torno a directrices
finalistas.
Enseguida, es posible también afirmar que pueden encontrarse un conjunto
de principios vinculados más o menos, con respecto al Derecho Administrativo y

313 GARCÍA DE ENTERRÍA, E./ FERNÁNDEZ, T-R (2001) Curso de Derecho Administrativo. Tomo I. Madrid:

Civitas, p. 84.
314 GARCÍA DE ENTERRÍA/ FERNÁNDEZ (2001) Tomo I. 87.
315 OELCKERS (1993-1994) 22. En este mismo sentido MODERNE, F. (2005) Principios generales del

Derecho público. Compilación y traducción A. Vergara Blanco. Santiago: Editorial Jurídica de Chile,
pp. 36-42.
316 SANTAMARÍA PASTOR, J. A. (2004). Principios de Derecho Administrativo general. Tomo I. Madrid:

Iustel, p. 163.

116
en zonas más o menos amplias317. Sin embargo aquellos que ineludiblemente
encabezan el listado de principios adscritos a esta disciplina, son los que se pasan a
desarrollar y que se describen como especiales y recortes de todo el ordenamiento
jurídico administrativo a partir de los cuales es posible construir su SISTEMA.
Se analizan ahora los tres principios básicos en este campo de manera
sucinta los dos primeros, y profunda el último.

(7.1.) PRINCIPIO DE JURIDICIDAD

(a) Aspectos dogmáticos generales

El principio de juridicidad o legalidad es uno de los dogmas más tradicionales
y arraigados de los sistemas de signo liberal democrático, habiéndose erigido en la
manifestación primaria y esencial del Estado de Derecho318.
Siguiendo a Cea, la legalidad o juridicidad como principio, básicamente
implica la sujeción de las autoridades a actuar dentro del marco de sus potestades,
atribuciones y derechos asegurados “de antemano y en texto escrito por el
Derecho, con sujeción, leal o de buena fe, a cuanto fluye de ese marco”319.
Se habla de “legalidad” por convencionalismo doctrinario, pues es evidente
que este principio no sólo dice relación con las “leyes”, o con “el bloque de
legalidad” de que habla Hauriou; sino que más bien con la “JURIDICIDAD”,
terminología esta última más adecuada pues explica completamente los elementos
involucrados en éste ligados a toda la juridicidad (es decir, aquel orden en donde la
cúspide es ocupada por la CPR), pero que complicaría el entendimiento de una
materia en que tradicionalmente se ha adoptado el término “LEGALIDAD”.
Históricamente, se concibió la actividad administrativa sujeta a una norma
específica; así, una norma debía ser el fundamento previo y necesario de una
determinada acción, la cual sólo podía realizarse válida o lícitamente en la medida
que la norma habilitara para ello; y, en ausencia de dicha habilitación normativa, la
acción debe considerarse prohibida. No obstante, esta doctrina de la vinculación
positiva (positive Bindung), debe matizarse sobre todo frente al tema capital de las
potestades discrecionales320.
Por cierto, este principio trasunta el deber general a que se encuentran
ligados todos los sujetos particulares y los poderes públicos -sin excepción alguna-,
de obedecer, cumplir y aplicar la totalidad de las normas válidas (y por tanto

317 Existen algunos de naturaleza especial consagrados constitucionalmente, como el PRINCIPIO DE

PROBIDAD en el artículo 8º inciso 1º CPR, o el de publicidad de los actos y resoluciones de los órganos
del Estado, así como sus fundamentos y procedimientos, en el artículo 8º inciso 2º CPR, o el de
responsabilidad en el artículo 38 CPR; otros, en fin, son construidos a partir de una deducción de
conjunto de disposiciones, como el principio de confianza legítima que se relaciona con la
posibilidad que tiene la Administración de invalidar un acto una vez que lo ha dictado.
ROJAS CALDERÓN, C. (2005) “Transparencia y publicidad de los actos administrativos”. Revista de
Derecho de la Universidad Católica del Norte (RDUCN), Año 12 Nº 1, pp. 197-200; también ROJAS
CALDERÓN, C. (2006) “De nuevo sobre la naturaleza de la responsabilidad de la Administración del
Estado”. RDUCN Año 13 Nº 1, pp. 201-206; y BERMÚDEZ SOTO, J. (2005) “El principio de confianza
legítima en la actuación de la Administración como límite a la potestad invalidatoria”. Revista de
Derecho Universidad Austral de Chile, Vol. XVIII Nº 2, pp. 83-105.
318 SANTAMARÍA (2004) Tomo I, 78-86.
319 CEA (2002) 239.
320 SANTAMARÍA (2004) t. I, 423-431.

117
vigentes) del sistema jurídico, con independencia del origen, naturaleza y rango de
las mismas.
En virtud de este principio, ya no se aceptan poderes personales, por lo que
todo el poder debe emanar del conjunto de la legalidad o juridicidad y así toda la
autoridad que pueda ejercitarse es la que emana de ello; de tal forma, la ley otorga
y a la vez limita la autoridad de los agentes que, como tales, son servidores de la
Ley.
Y esto tiene su contrapartida en la libertad como garantía jurídica, toda vez
que la libertad como ideario se convierte en el Derecho Administrativo en un
DERECHO SUBJETIVO PÚBLICO que consiste en el derecho a la legalidad, pues de ello
surge el derecho a oponerse a la opresión que no venga en nombre de la ley o de la
juridicidad321.
En consecuencia de este principio, las administraciones públicas, deben
someterse plenamente, en todas sus acciones al sistema normativo, constituido
este último por las leyes dictadas conforme a la Constitución y por los derechos y
garantías fundamentales.
Conforman esta legalidad vigente, junto a los principios y garantías
constitucionales, un haz de juridicidad inevitable para toda actuación de la
Administración. Dentro del “bloque de la legalidad” de que habló Hauriou, las
actuaciones administrativas sólo pueden llevarse a cabo en caso que exista una
habilitación legal previa. Por tanto, para verificar el apego al principio de legalidad,
se tendrá que saber si la Administración dispone de una habilitación conferida por
una norma con rango de ley para realizar lícitamente la acción administrativa322.
En fin, se trata de descubrir si existe una potestad administrativa, un poder
jurídico conferido por el ordenamiento, potestad que siempre, de acuerdo al haz de
juridicidad, es conferido en consideración a un fin, a una función.
Por tanto, existiendo una potestad administrativa, conferida con algún
motivo cercano o que diga razón con la función de interés público propia de la
actuación administrativa, dicho ejercicio será legítimo, y perfectamente razonado
de acuerdo al principio señalado.

(b) Concreción normativa

Acercándonos a los contenidos normativos, en nuestro sistema jurídico
administrativo este principio está contenido esencialmente en los artículos 1º
incisos 4 y 5, 3º, 5º inciso 2, 6º, 7º, 19 Nº 26 y 20 de la CPR.
En su virtud, las administraciones públicas no pueden –en principio- actuar
por autoridad propia sino amparándose en la autoridad que le otorga la Ley. Y sin
duda alguna esto se logra en el caso que sus potestades sean regladas, indicadas y
tasadas, de tal modo que ante los supuestos de hecho descritos en la norma, la
administración de que se trate actúa de manera automática.
Sin embargo, aquello no siempre es así, pues a veces la construcción y
descripción de esas potestades es amplia, conformando las denominadas
potestades discrecionales, que son inexcusables para el funcionamiento de las

321 GARCÍA DE ENTERRÍA, E. (2004). La lucha contra las inmunidades del poder en el Derecho
Administrativo. Madrid: Civitas, pp. 16-17.
322 GARCÍA DE ENTERRÍA, E./ FERNÁNDEZ, T.-R. (2001). Curso de Derecho Administrativo. Tomo I. 10ª

edición. Madrid: Civitas, pp. 434-435.

118
administraciones y que le permiten decidir eficaz y eficientemente en miras de sus
fines públicos prefijados por ley323.
Ante ellas, es preciso afirmar que no rompen el principio de juridicidad, en la
medida que el ejercicio de una potestad administrativa de esta clase, sea motivada
por un antecedente que diga razón con la función de interés público perseguido y
así fijado previamente por la ley. En ese caso, el acto respectivo no podrá
considerarse en ningún caso ilegal o arbitrario; en caso contrario, sí podrá serlo.





(7.2.) PRINCIPIO DE PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS

(a) Cuestiones generales

La CPR ha establecido una serie de garantías que, en su conjunto, y
conformando un entramado armónico que dice relación con el ejercicio de los
derechos de las personas, garantizan su libre desenvolvimiento.
A través de este estatuto garantístico, en breves palabras, la CPR procura el
establecimiento de los derechos públicos subjetivos que posibilitan: a) El respeto
de los derechos de las personas en su relación con la Administración en general; y
b) la libre iniciativa económica, la igualdad de trato económico empresarial, la libre
apropiabilidad de los bienes, la garantía de que una vez apropiados dichos bienes
puedan mantenerse bajo la titularidad privada, su traspaso a terceros libre e
informadamente. Todo ello a través de limitaciones al Legislador y a la
Administración, que evitan el ataque a dichos derechos en su esencia o la
pretensión de impedir su libre ejercicio.
En esto no hacemos más que revisar el contenido del artículo 19 Nºs 21, 22,
23, 24 y 26 de la CPR, y cuyo contenido material es de sobra conocido.
Es necesario recalcar que éstas son libertades públicas, las libertades del
público -o sea, del pueblo-, y cualquier atentado a estas libertades, individualmente
o en su conjunto es atentado contra todo el Estado de Derecho. Este estatuto es,
entonces, un conjunto de derechos públicos subjetivos que garantizan y aseguran
un libre e igualitario desenvolvimiento de las personas.
Lo realmente relevante en esta materia son las GARANTÍAS CONSTITUCIONALES, y
las limitaciones que su misma consagración y virtualidad suponen a las potestades
públicas, y en especial a la actividad legislativa. No creo necesario insistir aquí
sobre el concepto doctrinario de lo que sean estos derechos públicos subjetivos,
pues basta con revisar el catálogo de los que la CPR reconoce.

(b) Garantías generales de los particulares/administrados

Éstas están constituidas por el aseguramiento de los derechos fundamentales
que se realiza en el artículo 19 de la CPR y en los tratados internacionales que
versan sobre derechos humanos ratificados por Chile, en virtud de lo dispuesto en
el inciso 2 del artículo 5º de la CPR, que forman parte de su contenido material.

323 GARCÍA DE ENTERRÍA/ FERNÁNDEZ (2001) 435-438.

119
 Sin embargo, estos derechos de los administrados-particulares consagrados a
nivel constitucional o legal, no tiene ningún sentido si el ordenamiento jurídico no
los dota de efectivas garantías. Aquellas consistirán precisamente en los
instrumentos fundamentalmente de orden jurisdiccional por medio de los cuales
pueda asegurarse su debido respeto, aplicación y, por ende, vigencia.

(7.3.) CONSIDERACIONES Y DESCRIPCIONES INICIALES ACERCA DEL CONTROL JURÍDICO Y
JUDICIAL DE LA ACTIVIDAD ADMINISTRATIVA

Podemos definir el control como cualquier actividad de obtención,
almacenamiento, procesamiento, evaluación y comunicación de información por la
cual se verifica la conformidad con el Derecho de otra actividad y que puede dar
lugar a la adopción de medidas de consecuencias negativas para las personas que
pretenden realizar esta última, en el caso de que la misma no se ajuste al
ordenamiento jurídico. En el presente trabajo nos vamos a centrar en aquellos
controles ejercidos por autoridades administrativas sobre el libre desarrollo de
actividades por los ciudadanos. Dejaremos fuera de nuestro estudio, pues, aquellos
que algunas autoridades públicas ejercen respecto de otras autoridades de la
misma índole, así como los que en determinados casos ciertos sujetos privados
llevan a cabo respecto de actividades realizadas también por otros particulares, sin
perjuicio de que algunas de las observaciones y las conclusiones a las que
lleguemos puedan valer, mutatis mutandis, también para estos tipos de control de
los que no nos vamos a ocupar en detalle324.
Luego, en general se distinguen varios tipos de control.
Luego, particularmente esto se desglosa en dos sectores, uno de orden
interno y otro de orden externo o estrictamente jurisdiccional. Los mismos se
pasan a analizar a continuación.

(a) Tipos de control en general y su concreción normativa

Acercándonos a los contenidos normativos, en nuestro sistema jurídico
administrativo este principio está concretado en los artículos 24, 52 Nº 1, 96 Nº 16,
98 y 99, y más indirectamente el artículo 5º inciso 1º segunda parte.
En su virtud, es posible reconocer cuatro clases o tipos de controles, a
saber :
325

(a.a.) Control de la CGR
Que en resumen, ejerce el control de legalidad sobre los actos de la
Administración, fiscaliza en ingreso y la inversión de los fondos del fisco, las
municipalidades y de los demás organismos y servicios que determinen las leyes,
examinar las cuentas de las personas que tengan a su cargo bienes de dichas
entidades; y llevar la contabilidad general de la Nación sin perjuicio de las

324 DOMENECH PASCUAL, G. (2015) “¿Mejor antes o después? Controles públicos previos vs. Controles

públicos posteriores”. Working Paper en Academia.edu, disponible en

file:///C:/Documents%20and%20Settings/Christian%20Rojas/Mis%20documentos/Downloads/
Domenech_Pascual__2015__Control_previo_vs._control_posterior.pdf [26 de agosto de 2015] p. 2.
325 CORDERO VEGA, L. (2007) El control de la Administración del Estado. Santiago: Lexis Nexis, pp. 47-

175.
También CORDERO VEGA, L. (2015) Lecciones de Derecho Administrativo. Santiago: Thomson Reuters-
LegalPublishing, pp. 527-550.

120
potestades que les correspondan al Ministerio de Hacienda y a la Dirección de
Presupuestos.
Esto en virtud de sus potestades contenidas en la CPR y las de su LOCGR326.

(a.b.) Control de gestión
Este control apunta en dos direcciones:
En primer término, en la dirección y ajuste que tienen los jefes superiores de
los servicios públicos acerca de la regularidad de los actos administrativos, tanto
formal como materialmente, correspondiente al control de la corrección de la
ejecución y de las funciones. Esta corresponde a la denominada Administración
activa, como lo dispone el artículo 52 de la LOAFE.
Y en segundo, a la posibilidad de realizar una valorización sobre los
programas de gasto público elaborados por el Gobierno; lo que se funda en el
artículo 67 de la CPR en relación a la legalidad presupuestaria. En el nivel
institucional el artículo 15 de la LOAFE327 establece que la DIPRES328 es el
organismo técnico encargado de proponer la asignación de los recursos financieros
del Estado, así como de orientar y regular el proceso de formación presupuestaria,
y regular y supervisar la ejecución del gasto público; todo esto sin perjuicio de las
atribuciones que le competen a la CGR.
La DIPRES en su cometido se ha visto fortalecida a través de la creación de la
División de Control de Gestión en el año 2000, a través de la cual se evalúan los
resultados de los programas gubernamentales.

(a.c.) Control político
El que se realiza por vías directas e indirectas.
Directa, a través del ejercicio de la potestad fiscalizadora de la Cámara de
Diputados con respecto a las acciones del Gobierno consagrado en el artículo 52 Nº
1 CPR, por medio de la adopción de acuerdos, sugerencia de observaciones o
solicitud de antecedentes; la citación de Ministros de Estado con objeto de
interpelarlos; y constitución de comisiones investigadoras.
Indirecta, a través de elecciones y plebiscitos conforme el artículo 5º CPR.

(a.d.) Control judicial
Que se analiza de modo particular más adelante.


8) A PROPÓSITO DEL CONTROL JUDICIAL, ANTECEDENTES GENERALES DE LA JUSTICIA
ADMINISTRATIVA EN CHILE


El Derecho Administrativo a comienzos del siglo XX en Chile, como disciplina
y como conjunto de normas que regulaban las relaciones del Estado con los
ciudadanos y la organización de la Administración Pública, estaba caracterizado en
lo doctrinario por la influencia del Derecho francés, y en lo relativo a la
organización interna por lo rudimentario y elemental de las normas.

326 Ley Orgánica de la Contraloría General de la República.

327 Ley Orgánica de Administración Financiera del Estado.
328 Dirección de Presupuestos.

121
 Así el Derecho Administrativo, en cuanto disciplina de estudio, se reducía al
estudio de la Administración Pública y de la organización administrativa, con
mucha referencia y consideraciones muy generales acerca de lo que ocurría en el
resto del mundo.
El régimen parlamentario parece no haber contribuido mucho, ni servido
como cauce importante para su evolución.
Solo con la promulgación de la Constitución de 1925, aparecen cambios
importantes en el Derecho Administrativo, siendo el más importante de ellos,
paradójicamente, el que estableció y consagró en Chile la falta de jurisdicción de
los tribunales ordinarios para conocer de la actividad administrativa, al establecer
en su artículo 87 la disposición, que resultó programática, de la creación de los
tribunales contencioso-administrativos.
La Constitución de 1925 al establecer un Poder Ejecutivo fuerte y un régimen
presidencial, permitió el extraordinario crecimiento posterior de la Administración
del Estado o Administración Pública.
Este enorme crecimiento del Estado está también relacionado en sentido
inverso con otra disposición programática de la Constitución de 1925, en su
artículo 107, que estableció la descentralización administrativa y que
precisamente no solo no se cumplió sino que se cumplió al revés, produciéndose
una centralización cada vez mayor.
En el ámbito de la Administración, en cuanto a la fiscalización de la misma, la
primera transformación importante fue la creación de la Contraloría General de la
República en el año 1927 a través del DFL 400 bis del Ministerio de Hacienda, la
dictación de su Ley Orgánica completa en 1932 (DFL 258) y su decreto orgánico
(Nº 935) de 1933, el reconocimiento de su autonomía constitucional en 1943, sin
perjuicio de la Ley 10.336 de 1953 que fijó el texto refundido de la Ley de
Organización y Atribuciones de la Contraloría General de la República.
En el ámbito de la responsabilidad extracontractual del Estado, es importante
señalar la situación producida con ocasión de la inexistencia de los tribunales
contencioso administrativos, donde en la práctica, se consagraba la
irresponsabilidad del Estado.
En los mismos ámbitos señalados se han producido importantes cambios. Y
con la consagración de la economía de mercado y el principio de subsidiariedad del
Estado, se inició un proceso de reducción de la Administración del Estado.
Por otra parte, en materia de descentralización de la Región, a ésta se la ha
dotado de ciertas atribuciones y se han aumentado considerablemente la
importancia de las Municipalidades.
Sin embargo, en materia de control jurisdiccional de la Administración y de
responsabilidad extracontractual del Estado, se observan las mayores
transformaciones al final del siglo XX.

(8.1.) CONTROL JURISDICCIONAL DE LA ADMINISTRACIÓN. TRIBUNALES DEL
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y BREVE HISTORIA NORMATIVA NACIONAL

a) si bien en la Constitución de 1833 en un principio se reconoció
competencia en materias de esta naturaleza al Consejo de Estado, creyendo
algunos autores de la época que con esto se tendía a adoptar el sistema imperante
en Francia en cuanto seguir la tendencia a encargar el conocimiento de contiendas
de naturaleza administrativa a una jurisdicción especial. Esto, sin embargo a poco

122
andar fue modificado por una reforma constitucional que suprimió las
competencias que el Consejo de Estado tenía en materias contencioso
administrativa.

b) La Constitución de 1925, consagra la separación e independencia de los
poderes públicos, excluyendo la revisión del Poder Judicial sobre los actos de la
Administración.329 Luego su jurisdicción está limitada a las causas civiles y
criminales.
A partir de su artículo 87, que se refería a los “Tribunales Administrativos”, la
CP 1925 planificó que la plenitud de la jurisdicción contenciosa administrativa en
Chile fuese radicada en ellos, formados por miembros permanentes, y así resolver
las reclamaciones que se interpongan contra los actos o disposiciones arbitrarias
de las autoridades administrativas y cuyo conocimiento no esté entregado a otros
Tribunales por la Constitución o las leyes. Señaló la CP: “su organización y
atribuciones son materia de ley”. Esa Ley nunca se dictó.
En efecto, estos Tribunales Administrativos no fueron creados durante la
vigencia de la Constitución de 1925 y la situación en materia de justicia
administrativa pudo sintetizarse como la siguiente: 1º Dado que los Tribunales
Administrativos con jurisdicción general en la materia no fueron creados, significó
que no existía ningún tribunal con plenitud de jurisdicción contenciosa
administrativa330; 2º La Constitución y otras leyes otorgaron competencia para
conocer determinados asuntos contenciosos administrativos al Poder Judicial o a
otros Tribunales, cuya jurisdicción administrativa, deviene en especial y
restringida a casos determinados; 3º El Poder Judicial carecería en general, de
competencia contencioso administrativa, salvo la especial que le otorgara
expresamente la ley para ciertas materias.
Por ejemplo a los Tribunales Ordinarios le correspondía intervenir en
algunas de las siguientes materias: a) Las Cortes de Apelaciones conocían de las
reclamaciones que se interpusieran contra las resoluciones u omisiones ilegales de
los Alcaldes o las Municipalidades, conforme al entonces artículo 115 de la Ley de
Municipalidades. b) Las Cortes de Apelaciones conocen de las apelaciones que se
interpongan contra las resoluciones pronunciadas por el Director General de
Impuesto Internos, en las reclamaciones que se interpongan contra la fijación de
impuesto o la determinación de la renta. c) Los Jueces de Letras conocen las

329 Arts. 4º y 80º de la Constitución Política de 1925 y art. 4º del Código Orgánico de Tribunales de

la época. Dice el artículo 80 que “la facultad de juzgar las causas civiles y criminales pertenecen
exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley. Ni el Presidente de la República, ni el
Congreso, pueden, en caso alguno, ejercer funciones judiciales, avocarse causas pendientes o hacer
revivir procesos fenecidos”. El artículo 4º del Código Orgánico de Tribunales indica que “es
prohibido al Poder Judicial mezclarse en las atribuciones de los otros poderes públicos y en general
ejercer otras funciones que las determinadas en los artículos precedentes”, esto era conocer las
causas civiles y criminales, juzgarlas y hacer ejecutar lo juzgado, intervenir en los actos no
contenciosos en que una ley expresa requiera su intervención y ejercer las facultades
conservadoras, disciplinarias y económicas que le confiere la ley. La infracción a estas normases la
nulidad del acto que importa una extralimitación de funciones.
330 Si bien no existía Tribunales contencioso-administrativos con competencia general, si en cambio

existían “Tribunales Administrativos Especiales” con jurisdicción limitada a ciertas materias

contenciosa-administrativas como por ejemplo: a) Contraloría General de la República, en cuanto
Tribunal de Cuentas Fiscales, b) Los Tribunales Aduaneros, c) Los Tribunales de Avalúo de Bienes
Raíces; d) Los Tribunales de Reclamos de Patentes Municipales; e) Tribunales de Reclamaciones,
etc.

123
reclamaciones que se interponen, previo entero de su valor, contra las multas
impuestas por los Intendentes, Gobernadores o Subdelegados por infracciones a la
Ley de Caza, etc.

c) En el texto original de la Constitución de 1980, se recoge el parecer de una
buena parte de la doctrina nacional pero, las normas constitucionales no fijan
explícitamente las bases de un sistema general de contencioso administrativo ni de
la organización de una magistratura especial llamada a pronunciarse sobre
controversias de carácter administrativo ni tampoco encargan directamente a la
ley que dicte normas sobre ambos aspectos”331.
Sin embargo, como recoge Muñoz332, la Constitución de 1980 “aparece como
un serio esfuerzo por recomponer el mapa organizacional administrativo en Chile,
a raíz de la fragmentación que había experimentado particularmente desde 1973
en adelante”. Además, destaca Muñoz que la actual Constitución establece
principios que se aplican de manera directa a la realidad del contencioso
administrativo, como son los principios relativos a: a) la supremacía de la persona
humana, la servicialidad del Estado (ambos en el Capítulo I de la Constitución), el
debido proceso (art. 19 Nº 3 inciso 5º), el derecho a petición, el derecho a la acción
(art. 19 Nº 3, inciso 1º y 2º) y la plenitud jurisdiccional de los Tribunales.

d) Pero, en 1989, una modificación a la CP dejó entregada más explícitamente
la plenitud de jurisdicción a los Tribunales Ordinarios. Por lo que, al no crearse los
Tribunales Administrativos, toda acción administrativa debe ser conocida por
ellos.
En particular este último principio, también conocido como el principio de la
unidad de la jurisdicción, es el que consagra el sometimiento a la revisión judicial,
que lleva así a término el derecho a la acción, luego gracias a esta plenitud es
posible obtener la justiciabilidad de las acciones administrativas. Es más en
opinión de Ferrada, “hoy día la nota común de la actividad administrativa es la
plenitud jurisdiccional de los Tribunales Ordinarios de justicia para conocer de los
conflictos contencioso administrativos, no existiendo órganos ni materias
exceptuadas de este control jurisdiccional”333.

e) El recurso de protección merece un párrafo aparte, por haberse
transformado en el tiempo en un verdadero sustituto de una jurisdicción
contencioso administrativo (general) inexistente en nuestro país.
Sin embargo, al “recurso” de protección no es posible considerarlo per se en
ninguno de los órdenes jurisdiccionales desarrollados supra (constitucional o
contencioso administrativo), pues: 1° no constituye esencialmente un control de
constitucionalidad como el que ejerce el TC; y, 2° ni cabe calificarlo de proceso
únicamente contencioso administrativo.
No obstante este origen del Recurso de Protección, inserto en el orden
judicial ordinario, y dirigido a garantizar la propiedad, la igualdad y otros derechos

331 SILVA BASCUÑÁN, A. (2002) Tratado de Derecho Constitucional, Santiago: Editorial Jurídica de
Chile, p. 118.
332 MUÑOZ LEÓN, F. (2006) El Contencioso Administrativo hoy. Tesis para optar al grado de Licenciado

en Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile, p. 29.

333 FERRADA BÓRQUEZ, J. C, (2003) “Los órganos reguladores de actividades económicas relevantes en

Chile: una visión panorámica”, Revista Chilena de Derecho Nº 30, p. 621.

124
fundamentales, ante cualquier atentado, ha devenido, en un sustituto del orden
jurisdiccional administrativo, ante la ausencia de un adecuado orden
administrativo especializado.

(8.2.) REFERENCIA ACERCA DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA
ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, COMO PARTE DEL CAMINO DE LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA
EN CHILE

(a) La discusión inicial

El tema de la responsabilidad llamada “extracontractual” del Estado se ha
vinculado estrechamente a lo contencioso-administrativo durante gran parte del
siglo XX, ya que la falta de jurisdicción invocada por los tribunales, significó
también que los tribunales no conocieran de la responsabilidad derivada de la
dictación de actos ilegales.
La jurisprudencia se construyó, hasta la dictación de la LOCBGAE y la Ley de
Municipalidades de 1976, sobre la base de la aplicación de las normas del Código
Civil, encontrándose sin embargo muy limitada en cuanto a su campo de
aplicación. La mayoría de los autores de Derecho Administrativo, por otro lado, se
refirieron siempre a este punto a la luz de principios del Derecho francés, pero
hasta la dictación de las leyes referidas no tuvieron aplicación general en la
jurisprudencia.
Por otro lado, la aplicación del art. 2320 del CC que establece la
responsabilidad por hecho ajeno, recién vino a tener alguna aplicación a partir de
1938.
El fallo “Mario Granja con Fisco” (C.Supr. 11.10.1938), estableció la
irresponsabilidad del Estado por los delitos o cuasidelitos cometidos por sus
funcionarios o agentes, descartando la aplicación del art. 2320 del CC a la relación
entre el Estado y sus funcionarios. Este fallo tuvo una enorme importancia en la
medida que con el fin de reducir la regla establecida en éste, la Jurisprudencia
posterior se vio obligada a recurrir a la dudosa distinción entre “actos de
autoridad” y “actos de gestión”, permitiendo que tratándose de actos de gestión se
aplicara el art. 2320 ya citado. Esta distinción se ocupó profusamente durante
varias décadas destacándose “Rettig con Fisco” (C. S. 15.11.1941), “Aqueveque con
Fisco” (C. S. 08.11. 1944) y “Castagneto con Fisco” (C. S. 09.08.1944).
Dicha distinción significó excluir la responsabilidad del Estado en todos los
actos cuya naturaleza no dejaba lugar a dudas sobre su condición de actos de
autoridad, como la proveniente de actos administrativos. Existen en todo caso
algunos fallos aislados que no aplican la distinción como “Piña con Fisco”, y en
otros extiende el campo de aplicación respecto de actos que difícilmente pueden
calificarse como actos de gestión como en “Becker con Fisco” (C.S. 13.01.1965).
La responsabilidad del Estado, en consecuencia, se reducía a la actividad
material de la Administración en los casos de dolo o culpa del agente. Ello sin
perjuicio de la responsabilidad prevista en leyes especiales.
La LOCBGAE (1986) introdujo una importante reforma en materia de
responsabilidad extracontractual al establecer en Chile el sistema elaborado por el
Derecho administrativo francés introduciendo en forma explícita la noción de
responsabilidad por falta de servicio y por responsabilidad por falta de personal en

125
el art. 44. No obstante, se excluyó del sistema a diversos organismos, entre ellos,
las FF.AA. de Orden y Seguridad.
Pero en ausencia de norma que los trate los tribunales han hecho aplicación
del art. 38 de la CPR y el art. 4 de la LOCBGAE, estableciendo una responsabilidad
objetiva para el Estado que se basa en el daño y la relación de causalidad
exclusivamente, aunque se trate de actos legales en que el Estado haya actuado
dentro de la esfera de su competencia y sin que pueda reprochársele ilegalidad o
arbitrariedad.

(b) Las “épocas” de desarrollo

Es posible distinguir a estos efectos las siguientes épocas de desarrollo del
establecimiento o reconocimiento de un régimen de responsabilidad por daños
ocasionados por la Administración Pública lato sensu, a saber:.

(b.a.) PRIMER PERÍODO: LA IGUALDAD ANTE LAS CARGAS PÚBLICAS
(1890-1938)

Abalos con Fisco (1890)
“Que si la destrucción de los sandiales cuyo pago reclaman los
demandantes, fue una medida necesaria en beneficio de los habitantes de
la República el Fisco, como representante de toda la comunidad, es el
directamente obligado a indemnizar el daño que hizo a ciertos
particulares en beneficio de todos”.

Sociedad Fuschs y Plath con Fisco (1908)
“Que el deber de la autoridad de mantener ante todo el orden público no
lo faculta para adoptar el primer medio que se le presente ni le exime de
la obligación de recurrir, entre varios, a los que menos daños ocasionen
al derecho de los particulares

Lapostol con Fisco (1908)
“Que en todo caso se irrogó un daño individual, en beneficio de la
comunidad, protegiéndose un servicio fiscal, y el Fisco, como
representante dela comunidad, está obligado a indemnizarlo, tanto más
cuanto que reconoce que procedieron legalmente los funcionarios que
intervinieron en los actos de que se queja Lapostol;”

(b.b.) SEGUNDO PERÍODO: IRRESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR
EL HECHO DE SUS FUNCIONARIOS (1938)

Mario Granja con Fisco (1938)
“El Estado es una persona jurídica de derecho público que no tiene más
responsabilidades directas que las que expresamente le impongan las
leyes, y el título XXXV del Libro IV del Código Civil no le impone de
manera expresa responsabilidad alguna por los delitos o cuasidelitos
cometidos por sus funcionarios.”

126
 (b.c.) TERCER PERÍODO: APLICACIÓN DE NORMAS CIVILES (ACTOS
DE AUTORIDAD Y ACTOS DE GESTIÓN)

Rettig con Fisco y Dirección de Agua Potable (1941)
“El Estado, como las empresas particulares, se halla afecto a las reglas del
derecho privado en las controversias relacionadas con un acto realizado
por un empleado adscrito a un servicio del cual el Fisco es empresario,
acto que ocasionó daños cuya indemnización se demanda”.

(b.d.) CUARTO PERÍODO: RESPONSABILIDAD POR ACTOS DE
AUTORIDAD ILÍCITOS.

Becker con Fisco (1964)
“Son actos de autoridad aquellos que directamente emanan de una ley o
de un reglamento, y que, si las personas encargadas de ejecutarlas obran
dentro de las normas legales o reglamentarias, no dan lugar a
indemnización en contra del Estado, pero la circunstancia de que en el
caso de autos se tratara de un patrullaje policial, esto no sirve para
excluir la responsabilidad del Estado….”

Klimpel Alvarado con Fisco (1981)
“Que las citadas probanzas demuestran en forma indubitable que el
Gobierno a través de sus agentes ejecutó una serie encadenada de actos
que se iniciaron con la detención y arraigo del barco de propiedad del
demandante y continuaron con la secuencia de otros encaminados a
causar desprestigio, la deshonra y descrédito de esto, actos que de
producirle daño material y moral, corresponde al Estado asumir la
responsabilidad del pagarle la justa y pertinente indemnización de
conformidad con lo dispuesto en los artículos 2314 y 2320 del Código
Civil”

(b.e.) QUINTO PERÍODO: RESPONSABILIDAD CENTRADA EN EL
DAÑO INJUSTO EN BASE A NORMAS DE DERECHO PÚBLICO. ORÍGENES DE
LA RESPONSABILIDAD OBJETIVA.

Comunidad Galletue con Fisco (1984)
“…el Decreto Supremo Nº29 es válido y propio para declarar monumento
natural a la especie araucaria araucana, porque se basa en la ley, pero no
es igualmente intrascendente que la sentencia le niegue esa aptitud, ya
que ello no obsta a la responsabilidad del Estado cuando, como sucede en
la especie, se lesionan con la medida los intereses patrimoniales de los
titulares de derecho de dominio que la Constitución protege y asegura”

Hexagón con Fisco (1987)
Todo daño inferido a un tercero por un órgano del Estado y que no éste
amparado por las normas constitucionales, genera responsabilidad para
éste conforme lo preceptúa la Constitución expresamente (arts. 6º, 7º, 19
Nº24 y 19 Nº 20º) y la ley orgánica constitucional de Bases de la
Administración del Estado (Ley Nº 18.575, arts. 4ª y 44). La

127
 responsabilidad extracontractual del Estado por los daños que produzca
no emana de las disposiciones del Título XXXV del Libro IV del Código
Civil, sobre delitos y cuasidelitos, sino de la propia Constitución Política
de la República; en consecuencia, el plazo de prescripción de las acciones
para perseguirla no es el que establece el art. 2332 de dicho Código –
inaplicable al caso-, sino el referente a las obligaciones que tienen su
fundamento en la ley. Las acciones u omisiones de las autoridades
públicas, efectuadas en calidad de tales, son imputables directamente a la
Administración y, por tanto, habiendo relación directa entre el daño y la
acción u omisión imputadas, debe responder el Estado por los perjuicios
ocasionados. El hecho de quedar sin indemnizar un daño producido por
el Estado a una persona víctima que jurídicamente no está obligada a
soportar, constituye no sólo una violación del derecho de propiedad al
ser privado de lo suyo, pues todo daño significa detrimento, lesión o
menoscabo de lo que le pertenece, sino que, además, una violación al
principio constitucional de igual repartición de las cargas públicas y de la
igualdad ante la ley, al gravar a un particular de una manera especial
haciéndole soportar una carga en mayor medida que a los otros.

(b.f.) SEXTO PERÍODO: RESPONSABILIDAD OBJETIVA V/S
RESPONSABILIDAD POR FALTA DE SERVICIO

Figueroa Gallardo, Rosalía y otra con Fisco de Chile (2002)
“La falta de servicio que irroga directamente responsabilidad al Estado,
en los términos del artículo 44 de la Carta Fundamental (sic), se produce
si sus órganos administrativos no actúan, debiendo hacerlo, si su
actuación es tardía o si ellos funcionan defectuosamente causando
perjuicio a los usuarios o destinatarios del servicio público y, si bien
estos últimos no requieren individualizar ni perseguir al funcionario
cuya acción u omisión personal origina la falta, en cambio, deben invocar
y acreditar la existencia de esta falta en la actividad del órgano
administrativo, y que ella es la causa del daño experimentado por el
patrimonio de la víctima”

Domic B., Maja con Fisco de Chile (2002)
“El ordenamiento jurídico no contiene disposiciones de carácter general
que establezcan responsabilidades objetivas para los particulares o el
Estado, requiriendo esta clase de responsabilidad una declaración
explícita del legislador que describa las circunstancias precisas que
puedan generarla.”

Soc. Agrícola Lolco Ltda. con Fisco (2003)
“Que la ruptura del principio de igualdad ante las cargas públicas permite
que la víctima de un daño causado en el interés general de la
colectividad, pueda obtener una reparación, con cargo al Estado, en la
medida que la carga pública impuesta en beneficio común la perjudique
exclusivamente o afecte a un número determinados de sujetos” “La
responsabilidad sin falta por ruptura del principio de igualdad ante las

128
 cargas públicas exige para su configuración de un daño anormal,
especial y grave”

Con Servicio de Salud Viña del Mar-Quillota (2002)
Corte de Apelaciones de Valparaíso
“Para que la responsabilidad tenga lugar y para que surja el derecho de la
víctima a ser indemnizada es suficiente que, la actuación del agente
público esté relacionada con el servicio y órgano público y que haya un
vínculo directo de causalidad entre la acción u omisión y el daño
producido. En la especie, si bien se encuentra acreditada la falta de
servicio, no se encuentra establecida, por falta de prueba, la
vinculación causal de ésta (la falta de servicio) con al muerte que
sufrió el paciente”

Belmar Núñez, Herminda con Servicio de Salud Talcahuano y otro
(2005)
Que la “falta de servicio”, constituida así por mandato legal, en “fuente
generadora directa de la responsabilidad del Estado”, tiene lugar, según
lo ha señalado la jurisprudencia, cuando los órganos o agentes estatales
no actúan, debiendo hacerlo, o cuando su accionar es tardío o defectuoso,
provocando en uno u otro caso, un daño a los usuarios del respectivo
servicio público. Obviamente, para que semejante especie de
responsabilidad pueda ser reclamada deberá existir -y acreditarse en
juicio, cuando se exigiere por vía jurisdiccional-, un vínculo de causalidad
entre la falta de servicio -producida por vía de acción u omisión- y el
resultado nocivo, en términos de que aquélla sea determinante en la
generación del evento dañoso.


9) UN PUNTO BÁSICO: EL CONTROL JUDICIAL EN GENERAL

(9.1.) CONSIDERACIONES INICIALES

La vigencia efectiva del principio de legalidad impone la existencia de un
conjunto de mecanismos de control, a través de los cuales puede asegurarse
eficazmente el sometimiento de la Administración al sistema normativo.
En el sistema jurídico chileno -como, en general, en los sistemas jurídicos
occidentales334-, la pieza fundamental dentro del conjunto de garantías del
principio de legalidad está, o debiera estar, constituida por el control judicial. En su
virtud, cualquier acto o conducta positiva o negativa de la Administración y de sus
agentes puede y debe ser sometida al enjuiciamiento por parte de órganos
judiciales, a instancia de cualquier persona o entidad a quienes dichos actos o
conductas lesionen en sus derechos o intereses, enjuiciamiento que tiene por
objeto la comprobación del ajuste de dichos actos o conductas con el sistema
normativo y cuya sentencia, resultado de un debido proceso, se impone
vinculantemente a todas las partes335.

334 SANTAMARÍA (2004) 86.

335 SANTAMARÍA (2004) 88.

129
 De lo anterior, resulta que no hay materias administrativas exentas de
control judicial; o, en otras palabras, este principio no tiene excepciones336,
conclusión que es sostenido de manera mayoritaria en la doctrina337.
Y en este campo, desde este principio al menos cuatro derechos pueden
reclamarse como fundamentales y que pueden englobarse en el amplio DERECHO A
LA TUTELA JUDICIAL: se trata del derecho a acceder al proceso; dentro del proceso, el
derecho al debido proceso; el derecho a una sentencia justa o conforme a Derecho;
y el derecho del justiciable a la efectividad de la tutela jurisdiccional338.
Todos estos derechos funcionan como garantías institucionales, sin las cuales
no es posible concebir el Estado de Derecho, ya que la “tutela judicial” es tanto un
derecho fundamental como una garantía de todos los demás derechos subjetivos e
intereses legítimos de las personas.
De este complejo principio se deriva una prohibición taxativa de que una
norma (de cualquier rango que sea: legal o reglamentaria) excluya la posibilidad de
fiscalización jurisdiccional de algún tipo a actos o reglamentos emanados de las
administraciones públicas339. Es más fuerte esta conclusión, si tenemos en cuenta
que este principio general del control judicial ha sido calificado como “cláusula
regia” del Estado de Derecho340, y tiene tras de sí un sólido desarrollo dogmático y
constitucional341.
Pues bien, como señala Montero342, desde el Derecho romano hasta la
consignación, dogmática en el caso chileno y normativo-constitucional en el
español, del DERECHO FUNDAMENTAL A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA se ha recorrido
muchísimo camino. Y especialmente espinudo ha sido cuando el recorrido de este
derecho cuando se ha invocado de frente a la Administración.
Este por cierto no es sólo un derecho de acceso a los órganos judiciales, sino
que es más bien un derecho al proceso, es decir, el derecho a promover la actividad
jurisdiccional que desemboque en una decisión judicial sobre las pretensiones
deducidas, que resuelva el fondo del asunto discutido, favorable o
desfavorablemente a la parte que la ha promovido. Dicho de otro modo, todos
tienen derecho al proceso, a una decisión ajustada a Derecho y justa, tengan o no
razón; y los que cuentan con el favor de la decisión tienen un “derecho
instrumental” a que ese derecho reconocido sea efectivamente tutelado343.

(9.2.) CONTENIDO DEL PRINCIPIO

336 GÓMEZ-FERRER MORANT, R. (1982) “Derecho a la tutela judicial y posición jurídica peculiar de los

poderes públicos”. En Albiñana García Quintana, C. (Coordinador) Homenaje a José Antonio García-
Trevijano Fos. Madrid: MAP-IEAL, p. 106. También SANTAMARÍA (2004) 89-90.
337 GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ (2001) 497.
338 TOLLER, F.M. (2003) “El moderno derecho a la tutela judicial efectiva: de las garantías formales al

derecho a la protección de los derechos materiales”. Derecho Administrativo (LexisNexis-Depalma),

Nº 45, pp. 546-547.
339 SANTAMARÍA (2004) 90
340 GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ (2001) p. 497.
341 Véase artículo 113 de la Constitución italiana y 106 de la Constitución española, de 1978; y, en

Chile, artículo 6,7, 38 inciso 2º y 76 de la Constitución.

342 MONTERO AROCA, J. et al. (2005) Derecho jurisdiccional I. Parte general. 14ª edición. Valencia:

Tirant lo Blanch, pp. 251-260.

343 TOLLER (2003) 549.

130
 El contenido esencial del mismo se refiere a diversos aspectos que
enunciaremos brevemente344:

i) Acceso a la justicia
Que se refiere a la posibilidad de acceder a los órganos jurisdiccionales para
que estos se pronuncien sobre la pretensión que formule un titular del derecho; de
tal modo que no es sólo la posibilidad de acceso.

ii) La resolución del fondo
Cuyo contenido está centrado u objetivado en la necesidad de que por el
órganos jurisdiccional se dicte una resolución fundada en derecho y de fondo, sea o
no favorable a las pretensiones formuladas.

iii) Congruencia y motivación
Que implica que la sentencia sobre el fondo que se dicte sea congruente, es
decir, pronunciándose sobre todas las pretensiones y cuestiones oportunamente
deducidas por las partes.
Y, al mismo tiempo, ello implica que dicha sentencia debe contener motivos
de lo que en ella se resuelve, exteriorizando el fundamento de la decisión adoptada
de manera inteligible y en lenguaje que permita entender la decisión, haciendo
explícito que ésta corresponde a una determinada interpretación y aplicación del
Derecho.

iv) Prohibición de la indefensión
En el sentido de no impedir a la parte ejercitar su derecho a defensa, tanto en
el aspecto de alegar y demostrar como en el de conocer y rebatir lo alegado por la
contraria.

v) Firmeza, invariabilidad y cosa juzgada
La primera se refiere a que las sentencias no pueden ser infinitamente
recurribles, pues en algún momento tiene que ponerse fin al debate. La segunda se
refiere a que no pueden ser modificadas de oficio por el tribunal que las dicta.
La tercera en cambio admite -en su versión formal- que ni las partes ni el
tribunal pueden desconocer lo decidido en las resoluciones anteriores como una
concreta manera legal de ordenar el proceso; cosa distinta de lo que –en la versión
material- implica el efecto de impedir la existencia de otro proceso posterior sobre
la misma pretensión o, por lo menos, que se dicte una nueva resolución sobre el
fondo de esa pretensión en un segundo proceso.




vi) El derecho a un proceso de ejecución
Este derecho comprende también que el fallo se cumpla, y por consiguiente
comprende el derecho a que por el órgano jurisdiccional competente se realice
toda la posible actividad jurisdiccional encaminada a la efectividad de la sentencia.

344 MONTERO (2005) 252-258; DE LA OLIVA SANTOS, A. et al. (2004) Derecho Procesal. Introducción. 3ª

edición. Madrid: Editorial Universitaria Ramón Areces, pp. 420-430

131
 vii) El derecho a los recursos legales
En cuya virtud el legislador es libre de establecer o no recursos y de
determinar los requisitos de los mismos. Asimismo, corresponde a los tribunales
ordinarios aplicar los requisitos pronunciándose sobre la admisibilidad del
recurso, pero el derecho puede verse vulnerado cuando el legislador establezca
requisitos de difícil o imposible cumplimiento, como cuando el tribunal ordinario
interpreta estos requisitos no en el sentido más favorable a la admisión del mismo.
Ahora bien esta configuración no está explícitamente sustentada en nuestro
ordenamiento constitucional.
Sin embargo, implícitamente este derecho al control judicial o derecho a la
tutela judicial efectiva, surge en un ámbito subjetivo que es concretizado como
garantía fundamental: el derecho a un “racional y justo procedimiento”, en los
términos del artículo 19 Nº 3 inciso 5º de la CPR.
De este modo, en la medida que se afectan a actos de la Administración, este
derecho a la acción o al proceso ofrece esta misma vertiente recién señalada y la
misma conclusión, que se formula en términos concisos y enfáticos: LA
JUSTICIABILIDAD DE TODOS LOS ACTOS DE LA ADMINISTRACIÓN, FRENTE A TODOS LOS CUALES
DEBE CABER NECESARIAMENTE RECURSOS JURISDICCIONALES. Con ello, no cabe excluir por la
ley, el recurso judicial frente a determinados tipos de actos, cualesquiera que sean
éstos, sin incurrir en violación de la Constitución.
Pero, este control jurisdiccional total sobre los actos de la Administración
también involucra que, respecto a ella, y al enjuiciamiento de sus actos, se respete,
a su favor, un “racional y justo procedimiento”, y, antes de emitirse el fallo
respectivo por el Tribunal, el que debe entrar al fondo del asunto, la
Administración debe haber tenido un derecho a la defensa, una audiencia previa,
derecho a las pruebas suficientes para justificar las motivaciones de sus actos,
cuando estas motivaciones no están expresadas en el respectivo acto. Es esta una
justa contrapartida a la apertura total de la actuación administrativa, y al control
de sus motivaciones en sede judicial, ambos, entonces, presupuestos necesarios del
Estado de Derecho.

(9.3.) CARACTERIZACIÓN DEL PRINCIPIO345

Lo dicho previamente permite apuntar los caracteres generales que afectan
al ámbito objetivo de la protección, esto es, a la potestad jurisdiccional de control
genéricamente considerada; y a los que afectan al ámbito subjetivo, esto es, al
conjunto de derechos y facultades concretas que correspondan a cada persona y
entidad para exigir la tutela jurisdiccional de sus derechos e intereses.
De este modo:


i) En el ámbito objetivo
Se trata de una potestad jurisdiccional; de ejercicio obligatorio para los
tribunales; y de protección total en cuanto a su ámbito material de ejercicio.

ii) En el ámbito subjetivo

345 SANTAMARÍA (2004) t. I, 89.

132
 Contiene el derecho a la acción o al proceso; de carácter igualitario; con
prohibición de indefensión; en donde exista una efectiva contradicción procesal o
debate argumental; y en que dicho proceso se realice sin dilaciones indebidas.

(9.4.) LA JUSTICIA ADMINISTRATIVA EN GENERAL

El contencioso administrativo cabe definirlo como el conjunto de recursos
abiertos a los administrados para someter a un juez los litigios que los oponen a la
Administración.
De este modo, DESDE LA PERSPECTIVA DE LOS PARTICULARES, estos recursos
garantizan sus libertades, sus derechos, incluso sus simples intereses contra los
abusos de la Administración. Ellos pueden obtener, a la vez, la anulación de los
actos ilegales (a través del llamado “contencioso de anulación”) y la reparación de
los daños de que ellos son víctimas (“contencioso de indemnización” o “de plena
jurisdicción”).
Y ahora, DESDE LA PERSPECTIVA DE LA ADMINISTRACIÓN, estos recursos permiten al
juez ejercer un control sobre la Administración, esto es, de obligar a respetar la
regla de Derecho (contencioso de anulación) y de obligar a reparar el perjuicio
causado (contencioso de indemnización).

a) Características

Nuestro sistema y en particular este contencioso se caracteriza por tres
rasgos o características principales:
- Los recursos son entablados ante un juez, o una autoridad que, por
definición debe ser imparcial, independiente del Gobierno y de la Administración;
- el juez falla, sentencia o dictamina en Derecho, no en equidad, y se limita a
controlar el respeto de la regla de Derecho; y
- el control se ejerce a posteriori sobre las decisiones tomadas por la
autoridad administrativa.


b) Los sistemas comparados de contencioso-administrativo346

Los recursos jurisdiccionales deben conciliar a la vez el respeto a la legalidad
y a los derechos y libertades individuales; como también el respeto de las
potestades y prerrogativas necesarias de la Administración para asumir su misión
y dirigir los servicios públicos. Estos son elementos difíciles de conciliar, y los
sistemas de control jurisdiccional son diferentes según los países y ninguno es
perfecto.
Resumidamente, existen en el mundo occidental tres grandes sistemas de
control jurisdiccional:

a) El sistema francés
Consiste en someter a la vez el contencioso de la legalidad y el contencioso de
la indemnización a un solo juez especializado, el juez administrativo,

346 VERGARA BLANCO, A. (2005) “El recurso de protección como sustituto de una jurisdicción
contencioso-administrativa especializada. Elementos para su análisis”. La Semana Jurídica Nº 224,
p. 14.

133
independiente del juez judicial de derecho común. Tiene la ventaja de la
independencia de la jurisdicción, y su carácter especializado. Tiene el
inconveniente de los numerosos conflictos de competencia entre los dos órdenes
jurisdiccionales.

b) Los sistemas mixtos (Alemania, Italia, Países Bajos)
Estos sistemas consisten en someter el contencioso de la legalidad al juez
administrativo; mientras que los recursos de pleno contencioso en materia
contractual y en materia cuasi delictual los conoce el juez judicial.
La ventaja es que la repartición de competencias entre los dos órdenes es
más lógica: cuando la Administración actúa ejerciendo prerrogativas de potestad
pública, es controlada por el juez administrativo; y cuando actúa como un
particular (servicios públicos o causa daños) es tratada como una particular y se
debe recurrir al juez de Derecho común privado. El inconveniente es que la
repartición de competencias conlleva dificultades.

c) El sistema anglosajón y español (Gran Bretaña, Estados Unidos y
España)
Consiste en confiar al juez judicial la integridad del contencioso
administrativo. Pareciera ser el mejor sistema por su simplicidad, pero tiene
ventajas e inconvenientes. Es ventajoso que los justiciables recurran al juez
habitual. Pero es un inconveniente que usualmente los jueces judiciales
manifiestan una cierta reserva para censurar a la Administración, a la que por lo
demás suelen conocer poco. Pero en esto hay muchas variaciones, y existe una
cierta tendencia a crear múltiples instancias especializadas de litigios
administrativos.

c) La situación en Chile347

Pues bien, ninguno de estos sistemas rige en Chile, aunque quizás se acerca a
este último, y en efecto algunos lo han caracterizado como un sistema de régimen
administrativo tutelado en la medida que combina elementos del sistema francés y
del sistema anglosajón, en ambos casos, relativizando los principios que mueven a
la conformación y caracterización de uno y otro348.
Así las cosas, la explicación que se ha dado respecto de los sistemas de
vinculación de la Administración al Derecho (rule of law y régimen administrativo),
dentro de un Estado de Derecho, no tiene un sentido meramente académico, sino
que por el contrario, se han explicado con un sentido práctico jurídico muy
concreto cual es el de caracterizar y situar al sistema jurídico chileno. El
nacimiento de los referidos sistemas obedece a la comprensión distinta que
Inglaterra y Francia, respectivamente, han dado lugar a los principios de
separación de funciones e igualdad ante la ley. Mientras el sistema francés
entendió el principio de separación de funciones de una manera absolutamente
rígida y el principio de igualdad ante la ley de una manera relativa, originando con
ello el “régimen administrativo”; el sistema inglés consideró por su parte la
separación de funciones como un principio relativo y la igualdad ante la ley como
principio absoluto, produciendo como resultado el “rule of law”.

347 VERGARA (2005) 14.

348 FIAMMA OLIVARES, G. (1986) “El régimen administrativo tutelado”. Gaceta Juridica, Nº71, p. 7.

134
 El principio de separación de funciones entendido de una manera absoluta
llevó al régimen administrativo francés a la prohibición de los jueces para conocer
de los asuntos administrativos pues ello implicaba la intromisión del “poder
judicial” en asuntos propios de otro “poder” del Estado. Por tal motivo el
conocimiento de las cuestiones contenciosas administrativas fue colocado en
conocimiento de un órgano inserto dentro de la propia estructura administrativa,
el Consejo de Estado (régimen administrativo autotutelado). Por su parte, los
ingleses al entender relativamente el mencionado principio jamás imaginaron que
el conocimiento de los asuntos administrativos por el juez pudiese quebrar o
lesionar al principio de separación, así es que la Administración inglesa, a
diferencia de la Administración francesa, está sometida al juez común.
Por otro lado, el principio de igualdad ante la ley entendido de una manera
absoluta significó para el régimen inglés el sometimiento de la Administración al
mismo Derecho de los particulares, el Derecho común, y en consecuencia a la
exclusión de privilegios a favor de los órganos administrativos. En cambio, este
mismo principio entendido en Francia relativamente significó el sometimiento de
la Administración a un Derecho especial distinto al Derecho común, el Derecho
Administrativo, y a través de él la concesión a la Administración de una serie de
privilegios o prerrogativas exorbitantes al Derecho común.
En verdad estas peculiaridades están tomadas en un sentido muy general,
pero a pesar de alguna importantes variaciones en el Derecho inglés, es posible
todavía mantener las salientes que diferencia al rule of law del régimen
administrativo francés.
El SISTEMA CHILENO, en términos generales, se podría caracterizar por
consagrar el principio se separación de funciones al igual que lo hace el sistema
inglés, es decir, relativamente; y el principio de igualdad ante la ley, al igual que el
modelo francés, es decir de una manera no absoluta. De lo que se sigue que al
regular ambos principios, el de igualdad y el de separación, de un modo relativo, el
sistema chileno se aparta tanto del sistema inglés como del francés, dando lugar a
un sistema distinto que podríamos denominar RÉGIMEN ADMINISTRATIVO TUTELADO. En
efecto, el régimen jurídico administrativo chileno se basa en un ordenamiento
jurídico administrativo operado por un conjunto de personas jurídicas
administrativas creadas por ley (artículo 62 inciso 2º Nº 4 CPR) dotadas
competencialmente de poderes jurídicos (potestades) que derivan de la
Constitución y de la Ley, o de su propia potestad autonormativa (reglamentos),
poderes jurídicos preexistentes que habilitan a dichas personas para actuar
estatutariamente, es decir, sometidas a un estatuto especial y sin posibilidad
alguna de actuar al margen de dicho estatuto o al amparo del Derecho privado
común, salvo remisión expresa, lo cual viene a demostrar que la Administración
chilena está sometida a un régimen estatutario especial de Derecho
Administrativo, distinto del Derecho común que, en definitiva, constituye
propiamente el Derecho común de la Administración349.
Ahora bien, siendo los poderes jurídicos de la Administración expresión de la
ley, de la voluntad del poder soberano, esos poderes mandan, prohíben o permiten,
de lo que resulta que los sujetos jurídicos administrativos ejecutores de la ley, de la
voluntad soberana, voluntad que se sobrepone a todo poder -salvo los derechos
esenciales que derivan de la naturaleza humana-, pueden unilateralmente e

349 FIAMMA (1986) 8.

135
imperativamente, a través de sus actos jurídicos mandar, prohibir o permitir
conductas o crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas (derechos y
obligaciones) sin necesidad de la aquiescencia, aceptación o acuerdo de los sujetos
destinatarios del acto, salvo que la ley lo dispusiera. El incluso si la ley los autoriza,
ellos mismos pueden disponer el cumplimiento forzado de sus actos, aún cuando
esa posibilidad de ejecución está implícita en la ley. A pesar de estas notas
(Administración sometida al Derecho Administrativo, autotutela administrativa
declarativa y autotutela ejecutiva), propias de un régimen administrativo, el
sistema administrativo chileno no constituye propiamente un sistema de régimen
administrativo, pues nuestro sistema a diferencia del modelo francés autotutelado,
queda sometido a una tutela extra-administrativa o externa, la TUTELA JUDICIAL.
Tal afirmación recibe aplastante fundamentación jurídica, en tanto que la
Administración chilena puede ejercer la autotutela declarativa e incluso la
autotutela ejecutiva ya que comportan poderes jurídicos encaminados al
cumplimiento de funciones de conformidad a la CPR y a las leyes, pero la revisión
de sus actuaciones, en cuanto ajustada a la legalidad o en cuanto lesiva con la
consiguiente declaración de nulidad (contencioso administrativo anulatorio) o de
responsabilidad (contencioso administrativo reparatorio) con motivo del ejercicio
de la acción de nulidad o de la acción de responsabilidad no es un asunto
propiamente administrativo sino que judicial
Como se explicara anteriormente, si bien aún antes de la modificación a la
CPR, era muy discutible que los tribunales ordinarios no conocieran de dichas
cuestiones -especialmente a la luz de la declaración contendida en el artículo 76
inciso 2º de la CPR (inexcusabilidad), del artículo 19 Nº 3 (igualdad ante la justicia),
del artículo 7 (acción constitucional de nulidad) y de los artículos 6 y 7 incisos
finales (responsabilidad)-, producto de la Reforma de la CPR en 1989 (en cuya
virtud se modificaron los artículos 38 y 79, borrándose toda referencia a lo
contencioso-administrativo), hoy no asiste duda alguna que se abrieron
completamente las puertas para que los tribunales sostuvieran su jurisdicción para
conocer de estas materias. Todo lo anterior, permiten afirmar que la
Administración chilena se encuentra sometida a revisión judicial, y configurar el
sistema jurídico administrativo chileno como un RÉGIMEN ADMINISTRATIVO TUTELADO.
Pero luego de lo dicho, lo cierto es que la situación es bastante anárquica: de
partida, no existe orgánicamente la jurisdicción administrativa especializada, ni
dentro del Poder Judicial ni como rama de la Administración, ni siquiera de manera
independiente. No está definida como tal, y se trata de una ausencia y dispersión
que ha originado cauces por vías anormales según veremos en la unidad
correspondiente al análisis de los contenciosos administrativos en particular.
Tan sólo para apuntalar este último aspecto, baste señalar que existen una
serie de “jurisdicciones” administrativas especializadas, que están constituidas por
órganos que forman parte de la propia Administración del Estado, reconociéndoles
el legislador –imperfectamente en algunos casos- la calificación de tribunales350.

350 FERRADA BÓRQUEZ, J. C. (2005) “El sistema de Derecho Administrativo chileno: una revisión crítica

desde una perspectiva histórica”. Revista de Derecho. Universidad de Concepción Nº 217-218, p. 116.

136
 d) Las complejidades del modelo chileno de justicia administrativa
mixta e hiperespecializada 351

En Chile, la idea de contar con tribunales contencioso administrativos se
remonta al constituyente de 1833. No fue sino hasta el plebiscito de 1989 –
instancia en que se modificó la Constitución de 1980– que se abandonó totalmente
esa idea. En los últimos años se observa un cambio de paradigma en la justicia
administrativa chilena, en que el legislador, separándose de prestigiosos sistemas
de derecho comparado, comienza a gestar un modelo propio, en una suerte de
respuesta legislativa –por lo demás adecuada– a la falta de un tribunal
administrativo especializado en lo contencioso administrativo.
Para describir esta realidad, reviso en primer término 1) la evolución del
contencioso administrativo chileno, que ha ido derivando en un modelo mixto de
justicia administrativa; en seguida, presento 2) el panorama actual y, brevemente,
los casos más destacados de justicia administrativa hiperespecializada; luego
argumento que 3) el modelo de justicia administrativa especializadísima ha venido
a completar el actual modelo regulatorio económico chileno, en el cual encuentra
plenamente su justificación, y explico el rol democrático que, en dicho marco, les
corresponde a los jueces.

e) Crónica de la ausencia de un contencioso especializado de general
aplicación

Para los efectos de este trabajo me referiré brevemente a los hitos
fundamentales de la ausencia de contencioso administrativo especializado en
Chile.

(e.a.) Primer período de siglos XIX y XX: La denegación de justicia
administrativa

i) Siglo XIX.
En la Constitución de 1833, en un principio, se reconoció competencia en
materias de esta naturaleza al Consejo de Estado, creyendo algunos autores de la
época que con esto se adoptaba el sistema imperante en Francia, vale decir, la
tendencia a encargar el conocimiento de contiendas de naturaleza administrativa a
una jurisdicción especial. Esto, sin embargo, a poco andar fue modificado por una
reforma constitucional que suprimió las competencias que el Consejo de Estado
tenía en materias contencioso administrativas.

ii) Siglo XX.
La Constitución de 1925 consagró la separación e independencia de los
poderes públicos, excluyendo la revisión del poder judicial sobre los actos de la
Administración. Su jurisdicción quedó limitada a las causas civiles y criminales. A
raíz de aquello, la doctrina y la jurisprudencia judicial de la época
mayoritariamente entendieron que, en virtud del principio de la separación de

351 Se sigue en esto a VERGARA BLANCO, A. (2014) El nuevo paradigma de jurisdicción administrativa

pluriforme e hipersespecializada: crónica de una espera como la de Godot”. Anuario de Derecho

Público UDP, pp. 272-290.

137
poderes, tales tribunales no tenían la competencia para conocer causas de la
materia contenciosa administrativa.
A partir de su artículo 87, que se refería a los «tribunales administrativos», la
Constitución de 1925 estableció que la plenitud de la jurisdicción contenciosa
administrativa en Chile fuese radicada en esos tribunales, formados por miembros
permanentes, facultados para resolver las reclamaciones que se interpusieran
contra los actos o disposiciones arbitrarias de las autoridades administrativas y
cuyo conocimiento no estuviera entregado a otros tribunales por la Constitución o
las leyes. Señaló la Constitución: “su organización y atribuciones son materia de
ley”.
Sin embargo, esa ley nunca se dictó. En efecto, estos «tribunales
administrativos» con jurisdicción general no fueron creados durante la vigencia de
la Constitución de 1925, por lo que la situación en materia de justicia
administrativa en este periodo pudo sintetizarse de la siguiente manera:
i) No existía ningún tribunal con plenitud de jurisdicción contenciosa
administrativa.
ii) La Constitución y otras leyes otorgaron competencia para conocer
determinados asuntos contencioso administrativos al poder judicial o a otros
tribunales, cuya jurisdicción administrativa, entonces, devino en especial y
restringida a casos determinados.
iii) El poder judicial carecía, en general, de competencia contencioso
administrativa, salvo la especial que le otorgara expresamente la ley para ciertas
materias. En virtud de lo expuesto, se entendía que existía un vacío legal y que,
mientras el legislador no actuara, los tribunales ordinarios debían abstenerse de
llevar a juicio a la Administración. Esto produjo una gran indefensión de los
particulares en sus pretensiones frente a la Administración, en aquellos casos en
que esta lesionaba sus derechos. Y esta indefensión o denegación de justicia
abarcaba, por parejo, a los dos tipos de contencioso administrativo: tanto la
responsabilidad por daños (contencioso reparatorio) como la nulidad de los actos
administrativos (contencioso anulatorio).
Aunque, desde los años sesenta del siglo XX algunas esporádicas sentencias
comenzaron a acoger acciones de responsabilidad administrativa, tales acciones
reparatorias se afincaron en los tribunales ordinarios, a través del procedimiento
ordinario, y se mantienen hasta hoy en esa posición procesal.




(e.b.) Segundo periodo de 1980 a 1990: El recurso de protección como
sustituto imperfecto del contencioso administrativo

i) Ausencia de un sistema contencioso administrativo general.
En el texto original de la Constitución de 1980 se recogió el parecer de una
buena parte de la doctrina nacional sobre esta materia, pero las normas
constitucionales no fijaron explícitamente las bases de un sistema general del
contencioso administrativo ni de la organización de una magistratura especial,
llamada a pronunciarse sobre controversias de carácter administrativo, ni
encargaron directamente a la ley que dictara normas sobre ambos aspectos. En

138
efecto, persistió el constituyente en la idea de la creación especializada de
tribunales de lo contencioso administrativo.
Así, en su artículo 38 inciso 2°, reiteró la necesidad de creación de los
“tribunales contencioso administrativos que determine la ley”; y, en seguida, en el
artículo 79 restringió la potestad del poder judicial solo a los “negocios de su
competencia”, fórmula que excluía a la materia contenciosa administrativa. Todo
parecía indicar que esta vez los tribunales especiales administrativos no quedarían
solo en el texto desnudo de la Constitución, sino que serían creados. Pero ello no
ocurrió así.

ii) El recurso de protección.
Para el caso de las garantías fundamentales de contenido patrimonial, se
introdujo en la Constitución de 1980 esta acción especial y extraordinaria, en
virtud de la cual “el que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra
privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y
garantías” constitucionales (propiedad, libre empresa, igualdad y otras) puede
concurrir a la Corte de Apelaciones respectiva, la que, según la Carta Fundamental,
“adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el
imperio del derecho y asegurar la debida protección del afectado, sin perjuicio de
los demás derechos que pueda hacer valer ante la autoridad o los tribunales
correspondientes”.
Sin embargo, no es posible considerar al recurso de protección per se en el
orden jurisdiccional del contencioso administrativo especial, pues claramente
tiene un origen y una función constitucional más amplia. No obstante, el recurso de
protección ha devenido, en la práctica, en un sustituto del orden jurisdiccional
administrativo, ante la ausencia de una adecuada regulación del orden
administrativo especializado.
Así, si bien mantiene el objetivo primigenio que le fuera asignado en la
Constitución (como amparo de garantías constitucionales de contenido
patrimonial), la fuerte presión de los justiciables y la laxa interpretación que las
Cortes han dado a algunas garantías constitucionales (por medio de la llamada
propietarización de los derechos), han permitido que el recurso de protección sea
también utilizado por los justiciables que se enfrentan a lesiones en sus derechos
provenientes de actos de la Administración, quienes han convertido, con algún
éxito, esta acción en un contencioso no solo cautelar sino también incluyendo
sentencias claramente anulatorias.








(e.c.) Tercer periodo (1990-2000): Creación de múltiples recursos
contencioso administrativos

i) La reforma constitucional de 1989 y el cambio de la realidad del
contencioso administrativo nacional.

139
 Mediante plebiscito, la Constitución de 1980 fue modificada en variados
aspectos; en la materia se incluyeron las dos siguientes modificaciones:
1°. Se suprimió la frase “contencioso administrativo” del artículo 38 inciso 2°,
quedando la frase genérica, dirigida a los “tribunales que determine la ley”.
2°. Se eliminó del artículo 79 la referencia explícita a los tribunales
contencioso administrativos.
De esta manera, y por defecto, al no crearse tales tribunales, toda acción
administrativa debe ser conocida por los tribunales ordinarios, a través de un
conjunto de acciones especiales administrativas y recursos extraordinarios, como
se verá a continuación.

ii) Multiplicidad de recursos especiales contencioso administrativos.
En este periodo, el legislador fue prolífico en la creación de docenas de
acciones especiales de reclamación, de ilegalidad, con diferentes denominaciones y
procedimientos (todos de anulación).
A consecuencia de ello, el control de los actos de la Administración se
comenzó a realizar principalmente mediante un conjunto heterogéneo de acciones
(“recursos”) especiales administrativos y recursos extraordinarios relativos a las
garantías fundamentales, de conocimiento de los tribunales ordinarios que
integran el poder judicial (en la gran mayoría de los casos, estos recursos se crean
para ser conocidos por las Cortes de Apelaciones, siguiendo muy de cerca el
modelo del recurso de protección: esto es, inexistencia de primera instancia a
cargo de un juez del fondo y, derivativamente, un proceso muy breve, sin periodo
probatorio y sin recurso de casación: solo apelación ante la Corte Suprema; en
suma: un estándar procesal muy bajo).

(e.d.) Cuarto periodo (a partir del 2000): Creación de tribunales
hiperespecializados

Es la época en que se consagra el modelo mixto, pluriforme o fraccionado de
justicia administrativa y la marcada tendencia hacia una «justicia administrativa
especializadísima».
En la primera década de este siglo, opera un cambio de paradigma y Chile,
que se separa de los modelos de justicia en el derecho comparado y comienza a
gestar un modelo propio de jurisdicción administrativa.






f) Situación actual del contencioso administrativo chileno

En la actualidad es posible observar un fenómeno pluriforme, que puede
describirse, a grandes trazos, observando los sitios en que se manifiesta la justicia
contencioso administrativa:


(f.a..) Contencioso de la responsabilidad del Estado-Administrador

140

Se ejerce ante los mismos tribunales ordinarios y se persigue la
responsabilidad de la Administración por actos de sus agentes. Es un proceso de
estándar procesal normal, a través de dos instancias (juzgados y Cortes de
Apelaciones) y eventual casación ante la Corte Suprema. Se trata de contenciosos
bastante generalizados, en que se ha impuesto una jurisprudencia muy sólida
frente a la Administración, desde una época de acogimiento, al menos formal, de
una teoría de la responsabilidad objetiva, con algún apoyo doctrinario, hasta la
actual etapa de aceptación de una tesis de responsabilidad subjetiva, con un apoyo
mayoritario de la doctrina y la jurisprudencia.

(f.b.) Multiplicidad de contenciosos anulatorios

Sin perjuicio de que cualquier tribunal ordinario puede conocer de la nulidad
de un acto de la Administración (en base al artículo 7 de la Constitución), las
acciones que se enmarcan dentro de este tipo de contencioso son las siguientes:
i) La mantención del recurso de protección, como sustituto incompleto de la
justicia administrativa, cuyo conocimiento está entregado a las Cortes de
Apelaciones
ii) La creación de múltiples acciones (bajo la denominación de “recursos”)
especiales, cuyo conocimiento, en casi todos los casos, corresponde igualmente a
las Cortes de Apelaciones.

(f.c.) La justicia administrativa hiperespecializada. Constatación de una
tendencia: Cinco casos destacados

Revisamos brevemente algunos de los ejemplos más importantes del
contencioso administrativo «hiperespecial» o «especializadísimo».
Sin embargo, no necesariamente tienen carácter jurisdiccional, pues algunos
son órganos de decisión administrativa, con carácter autónomo.

i) En materia de contratación pública.
El Tribunal de la Contratación Pública, creado mediante la Ley 19.886 de
2003 de Bases sobre Contratos Administrativos de Suministro y Prestación de
Servicios, que cuenta con competencia para conocer de la acción de impugnación,
ejercida mediante una demanda, contra actos u omisiones, ilegales o arbitrarios,
ocurridos en los procedimientos administrativos de contratación con organismos
públicos. La parte vencida puede apelar en segunda instancia ante la Corte de
Apelaciones de Santiago.


ii) En materia eléctrica.
En este ámbito opera el denominado “Panel de expertos”, creado mediante la
Ley 19.940 de 2004, órgano que según muchos autores (Vergara y Sepúlveda) que
resuelve controversias que se suscitan entre las empresas eléctricas y la
Administración.
En este sentido, funcionalmente, ejerce una “jurisdicción” contenciosa
administrativa, como un aparente tribunal especial, ante el cual los interesados
que entiendan lesionados sus derechos podrán hacer sus reclamos. Además,

141
resuelve controversias entre empresas eléctricas, constituyéndose en un
verdadero tribunal arbitral.
Estimo, en este caso, que más bien hay un ente de naturaleza arbitral, por
consiguiente, cuasi-jurisdiccional solamente.

iii) En materia de transparencia.
En este ámbito actúa el Consejo para la Transparencia, órgano encargado de
velar por la observancia del principio de publicidad consagrado en el artículo 8 de
la Carta Fundamental12, así como de garantizar el derecho de acceso a la
información pública recogido en la Ley 20.285 de 2008.
Se trata de una Administración Autónoma o Independiente, que tiene la
potestad para de conocer las reclamaciones («amparos») que realicen los
particulares ante denegaciones injustificadas de acceso a la información pública
por parte de autoridades administrativas.
Este es un clásico ejemplo (otro son el Banco Central, el Ministerio Público o
el Consejo Nacional de Televisión) de una Administración Autónoma y no
constituye una actividad jurisdiccional.

iv) En materia tributaria.
Los tribunales tributarios y aduaneros creados mediante la Ley 20.322 de
2009, que fortalece y perfecciona la jurisdicción tributaria y aduanera competente;
tribunales que tienen a su cargo tanto un procedimiento general de reclamaciones
tributarias como numerosos procedimientos de reclamaciones especiales y cuyas
resoluciones son recurribles también ante la Corte de Apelaciones respectiva.

v) En materia ambiental.
Mediante la Ley 20.600 de 2012 se dispuso la creación de los tribunales
ambientales, como órganos jurisdiccionales especializados –sujetos a la
superintendencia directiva, correccional y económica de la Corte Suprema–, cuya
función es resolver las controversias medioambientales en los casos indicados en
dicha ley. La reforma ambiental significa, la consolidación del nuevo modelo
regulatorio administrativo chileno: trae consigo no solo nuevas definiciones de
fondo del sector regulado sino también un tribunal hiperespecializado, para
asegurar así una buena justicia.
La Ley 20.417 de 2010 vino a modificar en gran parte la institucionalidad
ambiental, dando origen al Ministerio del Medio Ambiente (MMA) en reemplazo de
la Comisión Nacional del Medio Ambiente (CONAMA); al Servicio de Evaluación
Ambiental, encargado de administrar el Sistema de Evaluación de Impacto
Ambiental (reemplazando en este rol a las Comisiones Regionales del Medio
Ambiente, COREMAS); y a la Superintendencia de Medio Ambiente: un nuevo
servicio independiente encargado de la fiscalización y sanción en el sector.
Con la entrada en vigencia de la nueva ley, las competencias en materia
ambiental quedaron repartidas de la siguiente manera: i) la ordenación, a cargo del
Ministerio del Medio Ambiente; ii) la gestión, a cargo del Servicio de Evaluación
Ambiental; iii) la fiscalización, a cargo de la Superintendencia del Medio Ambiente.
La regulación propuesta pudo haber llegado hasta aquí si es que no se
hubiese abierto los ojos a una realidad que ya se estaba dando en otros sectores: la
necesidad de contar con una justicia hiperespecializada. Por ello, mediante la Ley

142
20.600 de 2012, se dispuso la creación de los tribunales ambientales como órganos
jurisdiccionales especializados.

g) Corolario: Consideración “a la baja” de la Justicia Administrativa

Todo el anterior panorama, permiten sostener que esta “justicia”
administrativa atomizada, por lo mismo insegura y de acceso dificultoso, rebaja el
estándar de necesaria o mínima valoración de aspectos institucionales de ella.
En efecto, por un lado, muchas veces no ocurre o es muy difícil de determinar
si existe independencia, imparcialidad, inamovilidad y responsabilidad, de los
órganos decisores.
Y, por el otro, no ocurre o es muy difícil de determinar que a través suyo, se
cumpla con los estándares de: acceso a la justicia, resolución de fondo, congruencia
y motivación, prohibición de la indefensión, firmeza, invariabilidad y cosa juzgada,
derecho a un proceso de ejecución, y derecho a recursos legales; los que son
imprescindibles en un Estado de Derecho para que exista efectivamente actividad
jurisdiccional.
Lamentablemente, lo que hay es una tendencia contraria, basada en
constituir jurisdicciones hiperespecializadas, caracterizadas por su especificidad
técnica y económica (como lo son en materia de servicios públicos y de los
recursos naturales) en –siguiendo la frase acuñada por el profesor Juan Carlos
Ferrada-, una suerte de “justicia de alfombra roja”352.

Ferrada Bórquez, Juan Carlos (2011) “Los tribunales que ejercen la justicia administrativa en el
352

Derecho chileno”. Arancibia, J. y otros (Coordinadores). Litigación pública. Santiago: Thomson

Reuters, p. 136.

143
 TERCERA UNIDAD:


ORGANIZACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA –
LATO SENSU- EN CHILE




PARTE I:
MEDIOS MATERIALES

144
LECCIÓN 1.-


ESTRUCTURA DE LA ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA Y PRINCIPIOS DE ORGANIZACIÓN
ADMINISTRATIVA: CENTRALIZACIÓN, DESCONCENTRACIÓN Y DESCENTRALIZACIÓN































I.- INTRODUCCIÓN Y ESTRUCTURA DE LA LOCBGAE


La regulación sustancial de la Administración del Estado, está contenida en la Ley
Nº 18.575, de 1986, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la
Administración del Estado. El título I de esta ley (“Normas Generales”, artículos 1 a
17) consagra una serie de principios jurídicos aplicables a toda la Administración
del Estado, la cual está conformada por los organismos que señala su art. 1º.
Ellos son: Ministerios, Intendencias, Gobernaciones, órganos y servicios públicos
creados para el cumplimiento de la función administrativa, incluidos la Contraloría
General de la República, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y Fuerzas de Orden
y Seguridad Pública, Municipalidades y Empresas Públicas creadas por ley. A estos
últimos órganos, es decir, la Contraloría General de la República y los siguientes

145
enumerados, no se le aplican las normas del Título II de la Ley Nº 18.575 y se rigen
por las normas constitucionales pertinentes y por sus respectivas leyes orgánicas
constitucionales o de quórum calificado, según corresponda.
El Estado con el objetivo de satisfacer los intereses colectivos por medio de la
función administrativa, se organiza de una forma especial adecuada sin perjuicio
de que otras organizaciones realicen excepcionalmente la misma función
administrativa. Así, se logra combinar la unidad del Estado, como principio básico
articulador del poder político, con la descentralización o desconcentración
administrativa.
Lo que queda como principio establecido en el artículo 3º de la Constitución
Política de la República dentro de las Bases de de Institucionalidad (Capítulo I), el
cual señala: “ El Estado de Chile es unitario, su territorio se divide en regiones. Su
administración será funcional y territorialmente descentralizada, o
desconcentrada en su caso, en conformidad con la ley”.
A través de ello se reconocen expresamente, dos principios que constituyen una
atenuación al principio jurídico organizativo de centralización: la descentralización
y la desconcentración.
Además, en el capítulo XIV, la Constitución establece las normas fundamentales
sobre el “Gobierno y Administración Interior del Estado”; señalando que para este
efecto el territorio de la República se divide en Regiones y éstas en Provincias, las
que a su vez se dividirán en Comunas. Dispone, además, la CPR que la
administración comunal reside en la Municipalidad.
La regionalización en nuestro país se ha planteado como un sistema de
organización administrativa descentralizada, que tiene por objeto permitir el
desarrollo armónico de Chile dentro de las distintas realidades regionales
existentes. Los primeros ejemplos de esfuerzos regionalizadores a nivel nacional lo
constituyen la división territorial, el establecimiento de secretarías regionales
ministeriales, la creación de consejos regionales, la creación del Fondo Nacional de
Desarrollo Regional, la dictación del D.L. 1.289 Orgánico de Municipalidades, todos
entre los años 1980 y 1990. Luego en 1991, con la reforma constitucional
efectuada por la Ley Nº 19.097 y, luego, la Ley Orgánica Constitucional sobre
Gobierno y Administración Regional, ley Nº 19.175, se producirá un enorme
avance en este proceso de regionalización, acercándonos a un sistema de
organización parcialmente descentralizado en el nivel regional y a uno
descentralizado en los niveles locales.

II.- CENTRALIZACIÓN

1) ESTADO UNITARIO Y CENTRALIZADO

En general en un Estado se plantea siempre un problema de orden que se encarga
de regular las relaciones entre los órganos centrales y los centros de poder donde
se agrupa la población a lo largo de todo el territorio. Precisamente, las diferentes
soluciones que sobre ello se adopte da lugar a la organización centralizada y
descentralizada353.

GALLEGO ANABITARTE, A. et al. (2001) Conceptos y principios fundamentales del Derecho de

353

organización. Madrid: Marcial Pons, p. 67.

146
Como sostiene Ferrada354, el concepto de Estado unitario a que se hace referencia
en el artículo 3º CPR va asociado habitualmente a la idea de Estado centralizado, lo
que obedece a que en sus orígenes el modelo del Estado Unitario era precisamente
–en lo administrativo- basado en la centralización de las estructuras burocráticas
dentro del poder estatal.
En efecto, el poder estatal –sobre todo en los inicios de la consolidación del Estado
moderno, necesitó de instrumentos eficaces de cohesión social y de identidad
colectiva, que hicieran realidad la unidad política y la uniformidad legal postulada.
Uno de dichos instrumentos y quizá el más eficaz fue precisamente la
CENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA.
Por tal siguiendo a Parada, se entiende a aquella forma de organización pública en
la que “una sola Administración, la del Estado, obviamente, asume la
responsabilidad de satisfacer todas las necesidades de interés general y,
consecuentemente, se atribuye todas las potestades y funciones necesarias para
ello” 355. Ello no impide la existencia de agentes públicos territoriales en todo el
estado, pero estos se encuentran sujetos a la autoridad central por vínculos de
jerarquía. O desde un punto descriptivo, como sostiene Gallego, en la organización
estatal centralizada la competencia de decidir aprobando normas, dictando
resoluciones, etc., es ejercida por los órganos centrales mientras que los órganos
periféricos están sujetos a la plena tutela o control de los órganos centrales356.
Sin embargo, este instrumento al servicio del modelo de Estado Unitario y que
sirvió para consolidarlo y construir el Estado Constitucional; una vez cumplida esa
misión comienza a ser analizado críticamente, sobre todo a partir del último tercio
del siglo XIX en especial en lo relativo a las finalidades estatales de atender eficaz y
eficientemente las necesidades públicas.
Ello devino en los dos procesos que enseguida se analizan, y que constituyen
instrumentos jurídicos de transferencia de funciones.


2) DESCONCENTRACIÓN ADMINISTRATIVA

Según De la Vallina la desconcentración es “aquel principio jurídico de
organización administrativa en virtud del cual se confiere con carácter exclusivo
una determinada competencia a uno de los órganos encuadrados dentro de una
jerarquía administrativa, pero sin ocupar la cúspide de la misma”357.
En efecto, la desconcentración parte de la hipótesis de una Administración
centralizada y significa una técnica de descongestión de los órganos centrales a fin
de corregir las disfunciones generadas por una excesiva centralización358, cuestión
que constituye centro y motor de este instrumento jurídico.

354
FERRADA BÓRQUEZ, J.C. (1999) “El Estado administrador de Chile: de unitario centralizado a
descentralizado y desconcentrado”. RDUACh, Vol X, p. 116.
355
PARADA (2005) 40.
356
GALLEGO (2001) 67.
357
DE LA VALLINA VELARDE, J.L. (1961) “La desconcentración administrativa”. RAP Nº 35, p. 88.
358
ÁLVAREZ RICO, M. (1997) Principios constitucionales de organizaciones de las administraciones
públicas. Madrid: Dykinson, p. 142.

147
En consecuencia, es de la esencia de la desconcentración “la competencia para
resolver definitivamente, ejerciendo en nombre propio, y no en el de otro órgano,
la correspondiente competencia, aunque exista tutela jurídica y material”359.
Sin embargo, ésta no es mera DELEGACIÓN de atribuciones -fenómeno de la que
conviene separarla al que se refiere el artículo 41 LOCBGAE -, sino que desde un
punto de vista objetivo una Administración está desconcentrada cuando existen
varios órganos que, aunque vinculados jerárquicamente entre sí, tiene atribuida
competencia propia360.
La doctrina chilena, por su parte, concibe en términos más o menos similares la
desconcentración administrativa. Soto Kloss señala que “se da el nombre de
desconcentración a la radicación de una o más potestades administrativas que
hace la ley en un órgano inferior dentro de la línea jerárquica de un ente de la
Administración del Estado”361. Y de este modo, con la desconcentración se
pretende, mejorar la gestión de los asuntos administrativos, sin alterar la línea
jerárquica de dependencia en el órgano central y el desconcentrado.
La desconcentración, puede ser FUNCIONAL o TERRITORIAL.
Estamos ante la primera, cuando se radican determinadas potestades en órganos
administrativos del mismo servicio (centralizado o descentralizado) y que operan
en el mismo ámbito territorial de este.
En cambio, la desconcentración territorial se produce cuando se atribuyen
potestades a un órgano administrativo periférico dependiente del servicio central,
pero con competencia en un espacio territorial determinado. Esta es la forma usual
de desconcentración y transferencia de potestades desde el nivel central al
regional y provincial.
El artículo 3º CPR contiene el mandato de imperativo al legislador para
desconcentrar funcional o territorialmente la Administración del Estado, pero con
carácter de reserva legal para que pueda operar esta técnica de reparto de
potestades, como consecuencia lógica del principio de juridicidad que opera en
nuestro sistema jurídico administrativo lo que al mismo tiempo es consecuencia
del artículo 65 inciso 4º Nº 2 de la CPR362.
Y se produce desconcentración territorial de los servicios públicos a través de las
respectivas direcciones regionales (artículo 33 LOCBGAE); y también en el caso de
los ministerios a través de las secretarías regionales ministeriales (artículo 26).
Lo anterior se ve ratificado por lo dispuesto en el artículo 61 LOCGAR en el sentido
siguiente: “Los ministerios se desconcentrarán territorialmente mediante
secretarías regionales ministeriales (…)”
Es precisamente en este ámbito, en donde la regionalización ha tenido su mayor
fruto. Es decir, el proceso de regionalización principalmente ha sido esencialmente
un continuo de desconcentración regional.

359
GALLEGO (2001) 84-85.
360
ÁLVAREZ (1997) 143.
361
SOTO KLOSS, E (1992) “La desconcentración en el en el Derecho administrativo chileno”. Revista de
Derecho Público Nº 51-52, p. 104.
362
FERRADA (1999) 119-120.

148
3) LA DELEGACIÓN ADMINISTRATIVA


(3.1.) En general

Establecida en el artículo 43 de la LOCBGAE, en cuya virtud el ejercicio de las
atribuciones propias de un determinado órgano puede ser delegado.
Ello debe realizarse, sobre las bases siguientes:
a) La delegación deberá ser parcial y recaer en materias específicas;
b) Los delegados deberán ser funcionarios de la dependencia de los delegantes;
c) El acto de delegación deberá ser publicado o notificado según corresponda;
d) La responsabilidad por las decisiones administrativas que se adopten o por las
actuaciones que se ejecuten recaerá en el delegado, sin perjuicio de la
responsabilidad del delegante por negligencia en el cumplimiento de sus
obligaciones de dirección o fiscalización; y
e) La delegación será esencialmente revocable.
Seguidamente, para que el delegante pueda volver a ejercer la competencia
delegada, previamente debe revocar la delegación.

(3.2.) La figura de la DELEGACIÓN DE FIRMA

Esta figura instrumental permite firmar, por orden de la autoridad delegante, en
determinados actos sobre materias específicas.
Esta delegación no modifica la responsabilidad de la autoridad correspondiente,
sin perjuicio de la que pudiera afectar al delegado por negligencia en el ejercicio de
la facultad delegada.

(3.3.) La delegación como un tipo de relación interorgánica

Dice Santa María Pastor363, que la delegación supone la traslación por un ente
superior a otro de nivel inferior el ejercicio de una competencia, reteniendo el ente
delegante la titularidad de la misma. La delegación tiene un preciso y cierto
margen jurídico, pues no puede dejarse a la libre voluntad de los sujetos
involucrados.


II.- LA DESCENTRALIZACIÓN ADMINISTRATIVA


Constituye una tendencia en el derecho público el de buscar fórmulas para
transferir progresivamente funciones, atribuciones, competencias
responsabilidades y recursos a las entidades seccionales autónomas o otras de
carácter regional. Y así, contrarrestar los resultados negativos de la concentración
del poder público en una sola persona u organismo de la administración del
Estado.
Esta es definida por la doctrina nacional, como aquel sistema en que el servicio se
presta por una persona jurídica pública, creada por el Estado, pero distinta de él,

363
SANTAMARÍA (2004) I, 451.

149
con un patrimonio propio y cierta autonomía respecto del poder central; o en otros
términos, la atribución de una competencia a una persona jurídica nueva que se
crea al efecto, para que pueda actuar libremente, adquiriendo derechos o
contrayendo obligaciones, así como la dotación y manejo de un patrimonio propio.
Para Vergara Blanco es “aquella situación organizativa en que existen (además del
órgano central de la Administración del Estado, que en Chile es el Presidente de la
república), otros órganos que son titulares de la potestad administrativa, pero
restringida aun territorio o a una materia, que gozan de una personalidad jurídica
distinta del Fisco, tienen patrimonio propio, y , por tanto, cierta autonomía
financiera, autonomía de origen, y competencias propias compartidas con la
autoridad central”. Todo ello dentro de la Unidad del Estado, cuya mantención es
posible gracias a la articulación de un instrumento administrativo llamado
“supervigilancia”, en manos del Presidente de la República364.
Luego, los requisitos que deberán darse para que pueda hablarse de
descentralización administrativa son los siguientes:
a) En primer lugar, la personalidad jurídica. Todo órgano administrativo debe
tener una personalidad jurídica. La administración Pública entera es una persona
jurídica, que conocemos como fisco, y todos los órganos públicos no
descentralizados (meramente desconcentrados) actúan bajo la personalidad
jurídica común del fisco.
Concretamente en Chile, si se habla de una “regionalización”, debe establecerse un
ente público regional (por ejemplo un Gobierno Regional), el cual será el eje básico
de la descentralización administrativa regional, y las comunas deben pivotear
sobre él, y no tener relación alguna con el poder central, fuera de la potestad de
supervigilancia365.
b) En segundo lugar, una vez estructurado este organismo descentralizado como
tal debe aplicársele la segunda técnica organizativa básica: la distribución
funcional, esto es, la atribución de competencias.
c) Y, en tercer lugar, debe aplicársele una técnica, muy necesaria, que es la de la
unidad y coherencia de acción, la que dice relación con la Unidad del Estado, con el
principio de supremacía o supervigilancia de los entes centrales, con la debida
coordinación, con el control.
Estos supuestos de organización irán acompañados, de dos presupuestos mas, de
índole política, que dicen relación con su origen y sustento financiero:
a) Primero, en su origen deben estar desligados de toda jerarquía con el poder
central, y es adecuado el sufragio directo, pues respeta el principio democrático.
Por tanto, es más cercano al “principio de descentralización” y al “principio
democrático”.
b) Segundo, su subsistencia financiera no debe estar sujeta al órgano central; y eso
involucra cierta autonomía tributaria o ciertos derechos sobre los presupuestos
generales de la Nación.
La descentralización, al igual que la desconcentración, es una técnica de reparto de
potestades que se utiliza para mejorar la gestión de los asuntos públicos, pero a
diferencia de esta última, la transferencia de los poderes jurídicos se realiza a
órganos administrativos personificados distintos del ente central.

364
VERGARA BLANCO, Alejandro (1991) “Marco jurídico de la descentralización administrativa”,
Revista Chilena de Derecho, Vol. 18, Nº 3, p. 412.
365
VERGARA (1991) 438.

150
La descentralización administrativa, como institución jurídica, se relaciona con la
necesaria revisión de las estructuras administrativas chilenas, con la
“modernización administrativa”, dado un estado de situación largamente
arrastrado a través de los años: el centralismo administrativo.
Desde hace muchos años en Chile ha existido una fuerte tensión en torno a este
binomio dialéctico centralización-descentralización. Y es que este es un tema ya
viejo en la historia institucional, y se relaciona no sólo con nuestra actual realidad
o la más inmediata del siglo pasado, sino que hunde sus raíces en nuestra historia.
Nuestras estructuras administrativas, han recibido no sólo la herencia natural del
Derecho Indiano, esto es, de aquel que rigió mientras Chile dependió de los Reyes
de España, sino también, desde el inicio de la República, han recibido la herencia
intelectual de las instituciones legadas por la Revolución Francesa, las que,
curiosamente, fueron más centralistas que aquellas del antiguo régimen que
reemplazaban.
Con el fin de modelar lo que jurídicamente sea la descentralización administrativa,
como figura instrumental del derecho administrativo, revisaremos los
presupuestos dogmáticos de su configuración.

(3.1.) Tipos de descentralización366

La descentralización puede ser de dos tipos: funcional y territorial.
La DESCENTRALIZACIÓN FUNCIONAL, se presenta cuando se transfiere potestades de un
órgano administrativo central a otro especializado dentro de la organización,
reconociéndola a esta última personalidad jurídica propia y dando origen, por
tanto, a una nueva persona jurídica de derecho público367.
En cambio, existe DESCENTRALIZACIÓN TERRITORIAL cuando se transfieren potestades
desde un órgano central a otro periférico de base territorial, recociéndole a esta
última personalidad jurídica y cierta autonomía para actuar en el ámbito espacial
que le es propio. Aquí, a diferencia de la primera, el órgano descentralizado no
tiene un ámbito de competencia en razón de la materia, sino además y,
específicamente, en el territorio en que ejerce sus potestades, en el marco de los
asuntos que la ley señale.
En primer término, debe tenerse presente que en el contexto constitucional
instituido en 1980, la “descentralización administrativa” es una de las bases de la
institucionalidad. En efecto, el artículo 3º de la Constitución señalaba que: “el
Estado de Chile es unitario. Su territorio se divide en regiones. La ley propenderá a
que su administración sea funcional y territorialmente descentralizada”.
Esta disposición estaba contenida, igual que ahora, en el Capítulo I del texto
constitucional, intitulado, precisamente, “bases de la institucionalidad”. El hecho
que la “descentralización administrativa” sea una base de la institucionalidad tiene
varias consecuencias, sobre todo para el desarrollo legislativo, para las facultades
del Tribunal Constitucional, y para la modificación de la Constitución.368 Por lo
pronto, se deja sentado este hecho indudable de que, cuando hablamos de la
descentralización administrativa, en el texto primitivo de la Constitución y en

366
FERRADA (1999) 121.
VERGARA (1991) 438.
367

Véase artículo 116 de la Constitución, en relación a las modificaciones del Capítulo I de la misma,
368

que exige un quórum especial. ¿Origina esto jerarquía interna entre las disposiciones de la
Constitución? ¿En especial, éstas que conforman las bases de la institucionalidad?

151
nuestros actuales textos (véase infra art. 3º nuevo, que mantiene esta idea, pero
con menos fuerza que antes), estamos refiriéndonos, nada menos, que a una de las
bases de la institucionalidad. Y esto no es una interpretación doctrinaria, sino que
constituye texto expreso de la Constitución.

(3.2.) Ejemplos de descentralización

En nuestro ordenamiento constitucional existen ejemplos de lo ya visto.
A nivel de descentralización funcional, el banco central es un órganos autónomo
constitucionalmente que cumple claras funciones administrativas, las que le han
sido atribuidas por la CPR y su ley orgánica, a través de los cuales cuerpos
normativos es posible reconocer las características ya anotadas.
A nivel territorial típicamente el Gobierno Regional y las Municipalidades, aunque
en este último caso se trataría de una combinación de ambos tipos.










LECCIÓN 2.-

LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA Y SU FUNCIONAMIENTO


I.- FUNDAMENTOS


1) BASES CONSTITUCIONALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

En la CPR, se destaca como principio jurídico y como fin de la acción
administrativa, la necesidad de mejorar la calidad de vida de los habitantes de la
República, a través de políticas, planes, programas y acciones de desarrollo social,
cultural y económico, tanto a nivel nacional, regional y local; ello en un marco de
acción estatal al servicio a la persona humana, con el fin de promover el bien
común.
Así, a partir de la CPR, podemos afirmar que un principio básico del Derecho
Administrativo, que se ha visto alcanzado por los fines que la Constitución
consagra para la acción estatal, es de carácter valorativo, consiste en la necesidad
de una gestión al servicio de la persona humana y para la promoción del bien
común. En efecto, la CPR sujeta a la Administración a una serie de finalidades,
principios estos contenidos, entre otros, en los artículos 1º incisos 4º, 5º y 19 N°
26.

(1.1.) La AP como vehículo para el desarrollo de la persona y de la sociedad

152

Dice la Constitución: «el Estado está al servicio de la persona humana y que su
finalidad es promover el bien común, como asimismo son deberes del Estado
resguardar la seguridad nacional, dar protección a la población y a la familia,
propender al fortalecimiento de ésta, promover la integración armónica de todos
los sectores de la Nación y asegurar a las personas el derecho a participar con
igualdad de oportunidades en la vida nacional» (artículo 1º incisos 4 y 5) 369.
A partir de ello se construye la idea de funcionalidad y acción finalista en la
persona, basada en el interés general de la población. Cierto es, que también se ha
sostenido –infundadamente en mi concepto- una visión concentrada en la
individualidad, pero también es cierto que el texto no es explícito en ello, y por lo
tanto, son admisibles ambas opciones interpretativas,.


(1.2.) Principio democrático

Precisa el texto constitucional que «la soberanía reside esencialmente en la
Nación. Su ejercicio se realiza a través del plebiscito y elecciones periódicas y,
también, por las autoridades que esta Constitución establece» (artículo 5º
Constitución),

(1.3.) Garantías constitucionales y esencia de los derechos

En el listado de derechos fundamentales que el constituyente estimó necesario
cautelar cerrando con la siguiente prescripción: “La seguridad de que los preceptos
legales que por mandato de la Constitución regulen o complementen las garantías
que ésta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán
afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos
que impidan su libre ejercicio” (artículo 19 N° 26 Constitución).
Las consecuencias prácticas de esta constitucionalización, se traducen en los
siguientes principios de la actuación administrativa:
- Enmarcar el accionar de toda la administración nacional en función del servicio a
la persona humana, funcionalidad que implica sancionar como ilícita no sólo la
actividad ilegal, sino también aquella que sea arbitraria, o voluntarista de un ente
público, y que no persiga tales fines;
- Propender a la promoción del bien común, lo cual habilita al particular para tener
acceso a la información administrativa, otrora reservada para los funcionarios
públicos; y
- Exigir a todos los órganos del Estado el respeto a la legalidad en los términos
establecidos en los artículos 6º y 7º de la Constitución370, en que se consagra el
principio de juridicidad.

369
La Comisión de Estudio de la Nueva Constitución estimó necesario “establecer en el artículo 1º los
valores con los cuales la sociedad chilena se siente identificada” es más el Tribunal Constitucional
destacó en su fallo rol Nº 53 de 1988 que “el artículo 1º de la Carta Fundamental constituye uno de
los artículos mas fundamentales en que se basa la institucionalidad, ya que por su profundo y rico
contenido doctrinario, refleja la filosofía que inspira nuestra Constitución y orienta al intérprete en su
misión de declarar y explicar el verdadero sentido y alcance del resto de la preceptiva constitucional”.
370
Art. 6º. Los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas
conforme a ella./ Los preceptos de esta Constitución obligan tanto a los titulares o integrantes de

153

(1.4.) PRINCIPIO DE JURIDICIDAD

Mención especial cabe realizar sobre el principio de juridicidad, pues en lo que
respecta a la organización administrativa, bajo cuyo manto se cubre la
Administración Pública en todos sus aspectos: (i) todo servicio público cualquiera
sea su naturaleza, requiere ser creado por ley; (ii) las funciones de estos servicios
deben ser determinadas por ley; (iii) su dotación de cargos permanentes, la planta
de servicio, debe ser fijada por ley; (iv) las atribuciones de estos cargos, deben
igualmente establecerse por ley; y (v) las remuneraciones de los cargos públicos
también han de ser fijadas por ley.
En cuanto a la actuación administrativa, su validez se ve condicionada a la
concurrencia de tres requisitos:
i) la existencia de una previa investidura regular de sus integrantes, es decir, que
accedan a sus cargos a través de elección o nombramiento,
ii) la competencia, esto es, que la actuación de que se trate se encuadre dentro de
las atribuciones asignadas por ley; y,
iii) que se ejerza en la forma prescrita por la ley, es decir, debe ajustarse tanto
exigencias de formación del acto, como las de carácter externo o solemnidades.

(1.5.) ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA

Desde un punto de vista orgánico, la «Administración Pública» es un «conjunto de
autoridades y servicios públicos» y, como actividad, desde un punto de vista
material, es «aquella función del Estado orientada a prestar servicios y a promover
el desarrollo sustentable de la nación, de la región o de la comuna, según se
desprende del contexto de nuestra Constitución Política»371.
La Constitución dispone en su artículo 24º que “el gobierno y la administración del
Estado corresponden al Presidente de la República, quien es el Jefe del Estado”.
Acto seguido, el artículo 33 de la Constitución indica a los Ministros de Estado
como “colaboradores directos e inmediatos del Presidente de la República en el
gobierno y administración del Estado”, y los ministerios de los cuales ellos son
titulares son los órganos entre los cuales se distribuye sectorialmente la
competencia administrativa atribuida de un modo general al Presidente de la
República. A ellos les corresponde el estudio y la proposición de las políticas,
planes, programas y proyectos relacionados con la materia de su respectivo sector
competencial y también la elaboración de las normas destinadas a asegurar su
cumplimiento.
En síntesis la Administración del Estado ha de estar, pues, estructurada, en nuestro
ordenamiento, bajo la autoridad superior del Presidente de la República, con el
cual se relacionarán todos los órganos administrativos, por intermedio del

dichos órganos como a toda persona, institución o grupo./ La infracción de esta norma generará las
responsabilidades y sanciones que determine la ley.
Art. 7º. Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes,
dentro de su competencia y en la forma que prescriba ley. /Ninguna magistratura, ninguna persona ni
grupo de personas pueden atribuirse, ni aún a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra
autoridad o derechos que los que expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitución o
las leyes. /Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las responsabilidades y
sanciones que la ley señale.
371
Este es concepto contenido en el art. 3º de la LOCBGAE.

154
respectivo ministerio, ya por la jerarquía, si son servicios dependientes, ya por la
supervigilancia, si la ley les da autonomía.
Excepcionalmente, como veremos infra, la Contraloría General de la República, a
pesar de ser un órgano de la Administración del Estado, escapa de la órbita
administrativa presidencial, pues el Presidente no puede ni dirigirla, ni mandarla,
ni dictarle normas obligatorias, ni responsabilizar disciplinariamente a su
personal, ni revisarle sus actos (sólo con limitaciones, puede insistir en decretos y
resoluciones objetadas por el Contralor). A su vez tampoco es posible ubicar a la
Contraloría bajo la tutela o supervigilancia presidencial, pues ningún poder de
esta especie, se prevé sobre el órgano de control. La razón, está en que ha sido
establecido como un organismo autónomo372, conforme lo define el artículo 87 de
la CPR, y por tanto se rige por ésta última y su propia Ley Orgánica.
Dada la regulación constitucional analizada, es que se ha señalado por la doctrina
nacional, con razón, que se ha producido una «constitucionalización» de la
Administración Pública.

2) Principios jurídicos de la organización administrativa

La creación, modificación y extinción de los órganos públicos se encuentra
reservada a la ley.
La LOCBGAE, regula las bases del régimen institucional administrativo chileno.
Este se inspira en ciertos principios que el derecho administrativo ha reconocido
como auténticos principios de naturaleza jurídica, dejando a atrás el viejo criterio
que los consideraba principios de carácter “funcional o técnico”, en cuanto tienen
incidencia directa en la actuación administrativa.
Si la anterior parte respondía a la pregunta “qué” y “quién” hace, ahora se pretende
responder al “cómo”. Para ello la LOCBGAE propone principios de actuación
(enunciados en el art. 3 inciso 2), que deben considerarse siempre en la toma de
decisiones generales y sectoriales
1) Responsabilidad (art. 4 y 18)
2) Eficiencia (art. 5 inc. 1)
3) Eficacia (art. 5 inc. 1)
4) Coordinación (art. 5 inc. 2)
5) Impulsión de oficio (art. 8)
6) Impugnabilidad de los actos administrativos (art. 10)
7) Control (art. 11)
8) Probidad (art. 13 inc. 1)
9) Transparencia (art. 13 inc. 2)
10 Publicidad (art. 13 inc. 2)
11) Participación ciudadana (art. 69)
12) Autonomía de grupos intermedios (art. 6)
13) Respeto de derechos para realizar cualquier actividad económica (art. 6)

Esta misma naturaleza tiene el Banco Central, según lo declara el artículo 97 de la CPR. Sus
372

funciones propias de la administración activa o ejecutiva son las indicadas en el artículo 13 de su

ley orgánica (Ley N° 18.840), esto es “propender al desarrollo ordenado y progresivo de la
economía nacional, mediante las políticas monetarias, crediticia, de mercado de capitales, de
comercio exterior y cambios internacionales, del ahorro y demás que le sean encomendadas por la
ley”

155
A continuación se analizan algunos de ellos. Estos son:

a) Principio de unidad de acción o coherencia de actuación

Este principio está consagrado en el artículo 5 de la LOCBGAE: “Los órganos de la
Administración del Estado deberán cumplir (…) y propender a la unidad de acción,
evitando la duplicidad o interferencias de funciones”.
El principio de unidad se expresa en el plano orgánico a través de la noción de
supremacía, directamente relacionada con las relaciones jerárquicas e
interorgánica. Este se basa en la defensa de un conjunto de intereses comunes,
para lograr cierto fin público, a través de la delimitación y coherencia de las
actuaciones administrativas.

b) Principio de coordinación

Este principio está consagrado en el artículo 5 de la ley referida: “Los órganos de la
Administración del Estado deberán cumplir sus cometidos coordinadamente (…)”.
La coordinación persigue la coherencia y eficacia de las actuaciones
administrativas. Consiste en que la toma de decisiones, que involucren más de una
esfera administrativa, se haga de manera conjunta.
El principio de coordinación no se cumple con su simple enunciado sino con la
regulación de específicas y concretas actuaciones y acciones relacionadas entre sí,
bajo el amparo del marco legal vigente. Dentro de las técnicas mas utilizadas, se
encuentra la técnica de planificación conjunta, que supone la elaboración en común
de planes y programas de desarrollo.

c) Principio de cooperación

La cooperación implica una relación menos estable, y con un ámbito de aplicación
más amplio. Pues no tienen que ser órganos que tengan incidencia en una misma
esfera o ámbito de la realidad, sino que puede darse entre órganos de distintos
fines. Este no está expresamente recogido en la LOCBGAE, pero se infiere del
régimen jurídico que rige las relaciones interorgánica. Es la técnica mas respetuosa
de la autonomía de cada órgano pues no implica el sometimiento a cierta unidad de
acción conjunta, sino a la cooperación para lograr ciertos objetivos.

d) Principio de jerarquía

Este es el principio rector de las relaciones interorgánicas y obedece a la misma
estructura piramidal del poder público administrativo. La estructura interna de
cada una de las personas jurídicas públicas constituyen, se dice, una organización
piramidal basada en reglas de mando y subordinación.

156
II.- ORGANIZACIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA EN GENERAL


1) GOBIERNO Y ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO

La función administrativa del Estado está radicada en el Presidente de la República
(artículo 24 Constitución). A él le corresponde el “gobierno y la administración del
Estado”, extendiéndose su autoridad “a todo cuanto tiene por objeto la
conservación del orden público en el interior y la seguridad externa de la
República, de acuerdo con la Constitución y las leyes”. A su vez el artículo 38 de la
Constitución se encarga de señalar que la función administrativa la realiza el
órgano “Presidente de la República”, cuya organización básica es materia de ley
orgánica constitucional.
En relación con lo anterior el artículo 65 N° 2 de la Constitución, referente a la
formación de la ley (capítulo V: Congreso Nacional) al establecer la iniciativa para
legislar órganos con facultades legislativas, dispone que corresponde al Presidente
de la República “la iniciativa exclusiva para (…): Crear nuevos servicios públicos o
empleos rentados, sean fiscales, semifiscales, autónomos, de las empresas del
Estado o municipalidades; suprimirlos y determinar sus funciones o atribuciones”.
A su vez, la Administración Pública en Chile373 está constituida por los órganos de
la Administración del Estado y, relacionados ya sea jerárquica o autónomamente,
sus autoridades deben actuar de manera coordinada374. Dichos órganos, como
especies del género órganos del Estado, están sujetos a los principios de
servicialidad, juridicidad, probidad y publicidad de sus actos375.
Al Presidente de la República le corresponden el gobierno y la administración del
Estado376, quien es el Jefe del Estado. Sus atribuciones especiales están
enumeradas en el artículo 32 de la Constitución. Para dicho gobierno y
administración cuenta con la colaboración de los órganos que establecen la
Constitución y las leyes.
La ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO está constituida por: “los Ministerios, las
Intendencias, las Gobernaciones y los órganos y servicios públicos creados para el
cumplimiento de la función administrativa, incluidos la Contraloría General de la
República, el Banco Central, las Fuerzas Armadas y las Fuerzas de Orden y
Seguridad Pública, los Gobiernos Regionales, las Municipalidades y las empresas
públicas creadas por ley”377.
En esta sinopsis se ofrecen antecedentes de dichos órganos.

(1.1.) Organización Ministerial

El órgano superior es el Presidente de la República, seguido por los Ministerios y
por las Subsecretarías de los mismos, concebidas para obtener el cumplimiento de
los fines de cada Ministerio.

373
Gran parte de los textos legales a que se hace mención en esta Sinopsis se pueden consultar en el
Código Administrativo Orgánico
374
Artículos 2º y 5º LOCBGAE.
375
Artículos 5º, 6º, 7º y 8º de la CPR.
376
Artículo 1º LOCBGAE.
377
Definición en artículo 1º inciso 2º LOCBGAE.

157
La PRESIDENCIA DE LA REPÚBLICA constituye, en sí misma, un servicio público y tiene
un presupuesto propio y planta de personal, dependiente directamente del
Presidente de la República378.
Los MINISTERIOS son los órganos superiores de colaboración del Presidente de la
República en las funciones de gobierno y administración de sus respectivos
sectores379. Esta función la llevan a cabo mediante la proposición y evaluación de
políticas y planes, el estudio y proposición de las normas aplicables a los sectores a
su cargo, el control del cumplimiento de las normas dictadas, la asignación de
recursos y la fiscalización de las actividades del respectivo sector380. Sólo
excepcionalmente podrán actuar como órganos administrativos de ejecución381.
Las SUBSECRETARÍAS son colaboradoras inmediatas de los Ministros. Su jefe superior
es el Subsecretario382, quien es el subrogante del respectivo Ministro383.
Los SERVICIOS PÚBLICOS son órganos administrativos creados para la satisfacción de
necesidades colectivas. Están sometidos a la dependencia o supervigilancia del
Presidente de la República, a través de los respectivos Ministerios, y
excepcionalmente pueden estar bajo la dependencia o supervigilancia directa del
Presidente de la República384. Dichos servicios públicos son centralizados o
descentralizados. Los servicios centralizados actúan “bajo la personalidad jurídica
y con los bienes y recursos del Fisco” y están sometidos a la dependencia del
Presidente de la República a través del Ministerio correspondiente. Los servicios
descentralizados “actuarán con la personalidad jurídica y el patrimonio propios
que la ley les otorgue” y estarán sometidos a la supervigilancia del Presidente de la
República a través del Ministerio respectivo. La descentralización podrá ser
funcional o territorial385.
Los Ministerios que existen en Chile son los que señala el Decreto con Fuerza de
Ley Nº 7.912, de 1927, además de otros creados con posterioridad, que tienen sus
propias leyes orgánicas, y se presentan a continuación en orden de antigüedad:
1. Ministerio del Interior
2. Ministerio de Relaciones Exteriores
3. Ministerio de Hacienda
4. Ministerio de Educación
5. Ministerio de Justicia
6. Ministerio de Defensa
7. Ministerio de Minería
8. Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción
9. Ministerio del Trabajo
10. Ministerio de Salud
11. Ministerio de Agricultura
12. Ministerio de Obras Públicas
13. Ministerio de Transporte y Telecomunicaciones
14. Ministerio de Vivienda y Urbanismo

378
Artículos 28 inciso 2º y 49 inciso 3º y artículo 2º.
379
Artículo 22 inciso 1º LOCBGAE.
380
Artículo 22 inciso 2º LOCBGAE.
381
Artículo 22 inciso 3º LOCBGAE.
382
Artículo 24 LOCBGAE.
383
Artículo 25 LOCBGAE.
384
Artículo 28 LOCBGAE.
385
Artículos 3 CPR y 29 LOCBGAE.

158
15. Ministerio de Bienes Nacionales
16. Ministerio de Desarrollo Social (antes de Planificación)
17. Ministerio Secretaría General de la Presidencia
18. Ministerio Secretaría General de Gobierno
19. Servicios con rango de Ministerio
a) Ministerio Servicio Nacional de la Mujer
b) Ministerio Consejo Nacional de la Cultura y las Artes

1. Ministerio del Interior386
Este ministerio cuenta con dos Subsecretarías: la Subsecretaría del Interior y
la Subsecretaría de Desarrollo Regional y Administrativo, cuyas funciones son las
siguientes:
– Subsecretaría de Interior: Colaborar con el Ministro del Interior en materias de
Gobierno y Administración Interior del Estado y en la aplicación de las políticas
internas orientadas a mantener el orden público, la seguridad y la paz social, así
como ejercer, especialmente, una supervisión en materias de programas sociales
de su competencia y en la adecuada aplicación de las políticas de migración y
extranjería.
– Subsecretaría de Desarrollo Regional y Administrativo: Colaborar con el Ministro
del Interior en materias relativas a coordinación, impulso y evaluación del
desarrollo regional, provincial y comunal; en las funciones de modernización y
reforma administrativa.
Tiene además varios servicios dependientes:
1. Oficina Nacional de Emergencias (ONEMI).
2. Agencia Nacional de Inteligencia (ANI).
3. Servicio Electoral.
Los Gobiernos Regionales se relacionan con el Presidente de la República a través
de este Ministerio.
2. Ministerio de Relaciones Exteriores
Cuenta con una Subsecretaría y con Direcciones Generales. El Decreto Nº 161, de
1978, además de establecer la estructura orgánica de esta Secretaría de Estado,
señala las funciones y atribuciones de los distintos organismos dependientes que
la integran:
1. Dirección General de Política Exterior (DIGEN).
2. Dirección General Administrativa.
3. Dirección General de Relaciones Económicas Internacionales (DIRECON).
4. Dirección General de Asuntos Consulares y de Inmigración.
5. Dirección General de Fronteras y Límites (DIFROL).
6. Instituto Antártico Chileno.
7. Agencia de Cooperación Internacional.
3. Ministerio de Hacienda
Cuenta con una Subsecretaría y con los siguientes servicios dependientes:
1. Dirección de Presupuestos.
2. Servicio de Impuestos Internos.
3. Tesorería General de la República.
4. Dirección de Compras y Contratación Pública (Chilecompra).

Los textos legales a que se hace mención en esta Sinopsis se pueden consultaren el Código
386

Administrativo General (3ra edición, Santiago, LexisNexis, 2007) 656 pp. Y en el Código
Administrativo Orgánico (1ra edición, Santiago, LexisNexis, 2007) 694 pp.

159
5. Casa de Moneda de Chile.
Para el cumplimiento de sus funciones cuenta además con los siguientes servicios
descentralizados:
1. Servicio Nacional de Aduanas.
2. Superintendencia de Valores y Seguros.
3. Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras.
El Consejo de Defensa del Estado es un servicio público bajo supervigilancia
directa del Presidente de la República, pero los decretos relacionados se expiden a
través del Ministerio de Hacienda.
4. Ministerio de Educación
Cuenta con una Subsecretaría y con los siguientes servicios dependientes:
1. Dirección de Bibliotecas, Archivos y Museos.
2. Junta Nacional de Auxilio Escolar y Becas.
3. Junta Nacional de Jardines Infantiles.
4. Comisión Nacional de Investigación Científica y Tecnológica.
5. Consejo Superior de Educación.
6. Consejo de Rectores.
5. Ministerio de Justicia
Cuenta con una Subsecretaría y los siguientes servicios dependientes:
1. Registro Civil y de Identificación.
2. Servicio Médico Legal.
3. Servicio Nacional de Menores.
4. Servicio de Gendarmería de Chile.
5. Superintendencia de Quiebras.
6. Defensoría Penal Pública.
7. Corporaciones de Asistencia Judicial.
6. Ministerio de Defensa
El Ministro de Defensa Nacional, como representante del Presidente de la
República, es el jefe inmediato de las Instituciones que integran las Fuerzas
Armadas16 (Ejército, Armada y Fuerza Aérea) y las Fuerzas de Orden y Seguridad
Pública (Carabineros e Investigaciones) y de los demás organismos dependientes
de su Ministerio. Para el cumplimiento de lo anterior, el Ministerio está constituido
por las siguientes subsecretarías:
1. Subsecretaría de Marina.
2. Subsecretaría de Aviación.
3. Subsecretaría de Guerra.
4. Subsecretaría de Carabineros.
5. Subsecretaría de Investigaciones.
Además para efectos de trabajo, coordinación y asesoría en materias militares,
cuenta con el Estado Mayor de la Defensa Nacional.. Finalmente, cuenta con otros
organismos dependientes de las distintas subsecretarías:
a) De la Subsecretaría de Guerra:
1. Dirección General de Movilización Nacional.
2. Academia Nacional de Estudios Políticos y Estratégicos (ANEPE).
3. Defensa Civil.
4. Instituto Geográfico Militar.
5. Fábricas y Maestranzas del Ejército (FAMAE).
6. Cuerpo de Veteranos.
7. Obispado Castrense.

160
8. Ministerio Público Militar.
b) De la Subsecretaría de Marina:
1. Astilleros y Maestranzas de la Armada (ASMAR).
2. Servicio Hidrográfico y Oceanográfico de la Armada.
3. Dirección General de Territorio Marítimo y Mercante.
c) De la Subsecretaría de Aviación:
1. Dirección General de Aeronáutica Civil.
2. Servicio Aerofotogramétrico de la Fuerza Aérea.
3. Empresa Nacional de Aeronáutica de Chile.
7. Ministerio de Minería
Cuenta con una Subsecretaría y con diversas empresas y organismos relacionados,
para el cumplimiento de sus fines, que son los siguientes:
a) Servicios Públicos
1. Comisión Chilena del Cobre (COCHILCO).
2. Servicio Nacional de Geología y Minería (SERNAGEOMIN).
3. Comisión Chilena de Energía Nuclear (CCHEN).
4. Centro de Investigación Minera y Metalúrgica (CIMM).
b) Empresas Fiscales Mineras
1. Corporación Nacional del Cobre (CODELCO).
2. Empresa Nacional del Petróleo (ENAP).
3. Empresa Nacional de Minería (ENAMI).
8. Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción
Cuenta con tres Subsecretarías: de Economía, de Pesca y la Comisión Nacional de
Energía, además de los siguientes servicios dependientes y relacionados:
a) Servicios.
1. Servicio Nacional de Turismo.
2. Comité de Inversiones Extranjeras.
3. Instituto Nacional de Estadísticas.
4. Fiscalía Nacional Económica.
5. Superintendencia de Electricidad y Combustibles.
6. Servicio Nacional de Pesca.
7. Servicio Nacional del Consumidor.
8. Corporación de Fomento a la Producción.
9. Instituto de Fomento Pesquero.
10. Instituto de Recursos Naturales.
11. Instituto de Investigaciones Tecnológicas.
12. Servicio de Cooperación Técnica.
13. Instituto Nacional de Normalización.
b) Empresas Fiscales.
14. Empresa de Abastecimiento de Zonas Aisladas.
15. Sistema de Empresas Públicas (SEP), creado el año 2001, en reemplazo del
Sistema de Administración de Empresas.
9. Ministerio del Trabajo
Para el cumplimiento de sus funciones, este ministerio cuenta con dos
Subsecretarías: de Trabajo12 y de Previsión Social, además de los siguientes
servicios dependientes:
1. Dirección del Trabajo
2. Servicio Nacional de Capacitación y Empleo
3. Superintendencia de Seguridad Social.

161
4. Superintendencia de Administradoras de Fondos de Pensiones.
5. Instituto de Normalización Previsional.
6. Dirección General de Crédito Prendario.
7. Comisión Ergonómica.
8. Caja de Previsión de la Defensa Nacional.
9. Dirección de Previsión de Carabineros de Chile.
10. Fondo de Revalorización de Pensiones.
11. Fondo Único de Prestaciones Familiares y Subsidio de Cesantía.
10. Ministerio de Salud
Cuenta con dos Subsecretarías: de Salud Pública y de Redes Asistenciales, además
de los siguientes Servicios Públicos e Instituciones relacionadas:
1. Centro de Abastecimiento del Sistema Nacional de Servicios de Salud.
2. Fondo Nacional de Salud (FONASA).
3. Instituto de Salud Pública (ISP).
4. Superintendencia de Instituciones de Salud Previsional.
5. Servicios de salud del país.
6. Servicio de Salud Metropolitano del Ambiente (SESMA).
7. Comisión Nacional del Sida (CONASIDA).
11. Ministerio de Agricultura
Cuenta con una Subsecretaría y los siguientes servicios dependientes e
instituciones relacionadas, para el cumplimiento de sus fines:
1. Oficina de Estudios y Políticas Agrarias (ODEPA).
2. Instituto Nacional de Desarrollo Agropecuario (INDAP).
3. Servicio Agrícola y Ganadero (SAG).
4. Comisión Nacional de Riego (CNR).
5. Corporación Nacional Forestal (CONAF).
6. Instituto de Investigaciones Agropecuarias (INIA).
7. Fundación para la Innovación Agraria (FIA).
8. Fundación de Comunicaciones, Capacitación y Cultura del Agro (FUCOA).
9. Instituto Forestal (INFOR).
10. Centro de Información de Recursos Naturales (CIREN).
12. Ministerio de Obras Públicas
Cuenta con una Subsecretaría, además de contar con los siguientes servicios
dependientes:
1. Dirección de Obras Públicas. Dependen de ella: la Dirección de Pla-
neamiento, la Dirección de Arquitectura, la Dirección de Riego, la Dirección de
Vialidad, la Dirección de Obras Portuarias, la Dirección de Aeropuertos, y la
Dirección de Contabilidad y Finanzas.
2. Fiscalía.
3. Dirección General de Aguas.
4. Instituto Nacional de Hidráulica.
5. Superintendencia de Servicios Sanitarios.
13. Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones
Cuenta con las Subsecretarías de Transportes y de Telecomunicaciones. Depende
del Ministerio la Junta de Aeronáutica Civil. Adicionalmente, el Ministerio sirve de
vínculo con el Gobierno a empresas autónomas como
Ferrocarriles del Estado, Metro S.A., Correos de Chile y las 10 empresas portuarias
creadas a partir de la filialización de Emporchi.
14. Ministerio de Vivienda y Urbanismo

162
Cuenta con una Subsecretaría. Además, tiene Secretarías Regionales Ministeriales,
que están desconcentradas territorialmente. También cuenta con los siguientes
servicios descentralizados:
1. Servicios Regionales de Vivienda y Urbanización.
2. Parque Metropolitano de Santiago.
15. Ministerio de Bienes Nacionales
Cuenta con una Subsecretaría, y no tiene servicios dependientes. Tiene –entre
otras– las funciones de adquirir, administrar y disponer de los bienes fiscales;
llevar un registro o catastro de los bienes nacionales de uso público, de los bienes
inmuebles fiscales y de los pertenecientes a las entidades del Estado; y llevar a
cabo la regularización de la posesión de la pequeña propiedad raíz particular y la
constitución del dominio sobre ella, como asimismo, la regularización y
constitución de la propiedad de las comunidades en los casos y condiciones que
señala la ley.
16. Ministerio de Desarrollo Social (antes de Planificación)
Cuenta con una Subsecretaría y se relaciona con las siguientes Instituciones:
1. Fondo de Solidaridad e Inversión Social (FOSIS).
2. Instituto Nacional de la Juventud (INJUV).
3. Corporación Nacional de Desarrollo Indígena (CONADI).
4. Fondo Nacional de Discapacidad (FONADIS).
17. Ministerio Secretaría General de la Presidencia
Su función consiste básicamente en asesorar al Presidente de la República y a los
Ministros, para la adopción de las decisiones que procedan, proporcionándoles los
antecedentes necesarios. Para ello cuentan con una Subsecretaría y varios
organismos relacionados:
1. Comisión Nacional del Medio Ambiente (CONAMA).
2. Comisión Asesora Presidencial de Derechos de las Personas.
3. Servicio Nacional del Adulto Mayor.
18. Ministerio Secretaría General de Gobierno
Su función es servir de canal de comunicación entre el Gobierno y los gobernados,
además de ser el órgano de informaciones del Gobierno. Para ello, cuenta con dos
Subsecretarías: la Subsecretaría General de Gobierno y la de Deportes. Además, en
el cumplimiento de sus funciones, se relacionan con el Presidente de la República,
a través de este Ministerio:
1. Consejo Nacional de Televisión.
2. Instituto Nacional de Deportes de Chile (Chiledeportes).
19. Ministerio del Medio Ambiente
Tiene una Subsecretaría: de Medio Ambiente. Aparte de ello, cuenta con un Consejo
Consultivo.
Es la institución que tiene como misión velar por el derecho de la ciudadanía a
vivir en un medio ambiente libre de contaminación, la protección del medio
ambiente, la preservación de la naturaleza y la conservación de patrimonio
ambiental.
19. Servicios con Rango de Ministerio
a) Servicio Nacional de la Mujer (en proceso de transformación a Ministerio de la
Mujer y la equidad de género)
Formalizado en virtud de Ley Nº 20.280 publicado en el diario Oficial el 20 de
marzo de 2015.

163
Su función es colaborar con el Ejecutivo en el estudio y proposición de planes
generales y medidas conducentes a que la mujer goce de igualdad de derechos y
oportunidades respecto del hombre, en el proceso de desarrollo político, social,
económico y cultural del país, respetando la naturaleza y especificidad de la mujer
que emana de la diversidad natural de los sexos, incluida su adecuada proyección a
las relaciones de la familia. Para ello cuenta con una Subsecretaría, pero no tiene
servicios dependientes.
b) Consejo Nacional de la Cultura y las Artes
El Consejo tiene la misión de apoyar el desarrollo de las artes y la difusión de la
cultura, contribuir a conservar, incrementar y poner al alcance de las personas el
patrimonio cultural de la Nación y promover la participación de éstas en la vida
cultural del país. Para el cumplimiento de estos fines cuenta con una Subdirección
y un Consejo Regional en cada región del país. No tiene servicios dependientes.


(1.2.) Órganos Administrativos Autónomos

Si bien forman parte de la Administración del Estado, son autónomos del
Presidente de la República: la Contraloría General de la República el Banco Central,
el Ministerio Público, el Consejo Nacional de Televisión, el Servicio Electoral.
Igualmente, las Municipalidades tienen un estatuto de autonomía.


(1.3.) Organización Regional, Provincial y Municipal

La administración superior de cada Región del país está radicada en un Gobierno
Regional, que goza de “personalidad jurídica de derecho público”387.
Las regiones del país son las siguientes388: I Región Tarapacá; II Región
Antofagasta; III Región Atacama; IV Región Coquimbo; V Región Valparaíso; VI
Región Libertador General Bernardo O’Higgins; VII Región Maule; VIII Región Bío
Bío; IX Región La Araucanía; X Región Los Lagos; XI Región Aysén General Ibáñez
del Campo; XII Región Magallanes y de la Antártica Chilena; XIV Región de los Ríos;
XV Región de Arica y Parinacota y Región Metropolitana de Santiago.
Cada Gobierno Regional está constituido por un Intendente y un Consejo Regional.
Los ministerios se desconcentran territorialmente mediante secretarías regionales
ministeriales389; y los servicios públicos nacionales mediante direcciones
regionales y provinciales390.
La Contraloría General de la República se desconcentra territorial y fun-
cionalmente mediante Contralorías Regionales, salvo en la Región
Metropolitana391.
En cada Provincia existe una Gobernación, que es un órgano desconcentrado del
Intendente392.

387
Art. 13 Ley 19.175, de 1993 Orgánica Constitucional sobre Gobierno y Administración Regional
(LOCGAR).
388
Leyes en Código Administrativo General.
389
Art. 61 LOCGAR.
390
Art. 66 LOCGAR.
391
Art. 1 Resolución Nº 411, de 2000, de la CGR.
392
Art. 3 LOCGAR.

164
La administración local de cada Comuna o agrupación de comunas que determine
la ley, reside en una Municipalidad, que es una corporación “autónoma de derecho
público, con personalidad jurídica y patrimonio propio”393. Cada Municipalidad está
constituida por el Alcalde, que es su máxima autoridad, y el Concejo394.

(1.4.) Modificaciones introducidas por la Ley 21.073 de elección de
Gobernadores Regionales, y 21.074 de fortalecimiento de la regionalización


¿Qué es el Gobierno Regional?
Es el organismo encargado de la administración superior de cada región, que tiene
por objeto el desarrollo social, cultural y económico de la región.

¿Quiénes conforman el Gobierno Regional?
El gobierno regional está constituido por un gobernador regional y el consejo
regional. Tanto los consejeros como el gobernador regional son elegidos por
sufragio universal y votación directa.

¿Qué es el Gobernador Regional?
El Gobernador Regional es el órgano ejecutivo del Gobierno Regional. Preside el
Consejo Regional. Debe coordinarse con los demás órganos y servicios públicos. Le
corresponde también la coordinación, supervigilancia o fiscalización de los
servicios públicos que dependen o se relacionan con el Gobierno Regional.
Además, debe asignar los recursos del o de los programas de inversión del
Gobierno Regional, de los programas de inversión sectorial de asignación regional
y aquellos que corresponda en virtud de transferencias de competencias que haga
el Presidente de la República.

¿Cuáles son las funciones del gobernador regional?
El gobernador regional tiene entre otras funciones:
• Formular políticas de desarrollo de la región, considerando las políticas y
planes comunales respectivos.
• Someter al consejo regional las políticas, estrategias y proyectos de planes
regionales de desarrollo y sus modificaciones.
• Someter al consejo regional el proyecto de presupuesto del respectivo
gobierno regional.
• Representar judicial y extrajudicialmente al gobierno regional, pudiendo
ejecutar los actos y celebrar los contratos de su competencia o los que le
encomiende el consejo.
• Nombrar y remover a los funcionarios que la ley determine como de su
confianza.
• Velar por el cumplimiento de las normas sobre probidad administrativa.
• Coordinar, supervigilar o fiscalizar, según corresponda, a los servicios
públicos que dependan o se relacionen con el gobierno regional respectivo.
• Promulgar, previo acuerdo del consejo regional, el plan regional de
ordenamiento territorial, los planes reguladores metropolitanos e intercomunales,

393
Art. 1 Ley 18.695, de 1986 Orgánica Constitucional de Municipalidades.
394
Art. 2 LOCM.

165
comunales y seccionales y los planos de detalle de planes reguladores
intercomunales.
• Presidir el consejo regional.
Convocar al consejo regional y disponer la citación a las sesiones.

¿Cómo se elige el Gobernador Regional?
El gobernador regional es elegido por sufragio universal, en votación directa.
Resulta electo el candidato a gobernador regional que logre la mayoría de los votos
válidamente emitidos, es decir, excluyendo los blancos y nulos. Esa mayoría debe
ser al menos de un 40% de los sufragios válidamente emitidos. Si hay más de dos
candidatos y ninguno logra el 40% de los votos válidamente emitidos, hay una
segunda vuelta entre los dos más votados.
Dura cuatro años en el ejercicio de sus funciones. Puede ser reelegido
consecutivamente sólo para el período siguiente.

¿Cuándo se hará la elección de Gobernadores Regionales?
Las elecciones de gobernadores regionales se harán cada cuatro años, junto con las
elecciones de consejeros regionales y las elecciones municipales. a primera se hará
en octubre de 2020.
Para hacer calzar las elecciones de Gobernadores Regionales y Consejeros
Regionales, y no afectar la duración del cargo de los consejeros electos en 2017, es
decir 4 años, la próxima elección de Consejeros Regionales será en 2021, junto con
las elecciones presidenciales y parlamentarias. Quienes sean electos consejeros en
esos comicios estarán en el cargo sólo por 3 años, para hacer coincidir la siguiente
elección de este tipo de cargos, con las elecciones de Gobernador Regional y
municipales de octubre de 2024.

¿Cuáles son los requisitos para ser candidato a Gobernador Regional?
Se exigen los siguientes requisitos:
a. Ser ciudadano con derecho a sufragio.
b. No estar inhabilitado para el ejercicio de funciones o cargos públicos.
c. No tener la calidad de persona deudora sujeta a un procedimiento concursal
de liquidación ni de condenada por crimen o simple delito.
d. Haber cursado la enseñanza media o su equivalente.
e. Residir en la región respectiva, a lo menos dos años antes de la elección.
f. No estar afecto a alguna de las inhabilidades que establece la ley.
No puede ser gobernador regional quien tenga dependencia de drogas
estupefacientes o sicotrópicas ilegales, salvo justificación médica.

¿Quiénes pueden declarar candidaturas a gobernador regional?
Un partido político, un pacto de partidos, un pacto entre un partido político e
independientes, un pacto de partidos e independientes, y por independientes.
Las candidaturas a gobernador regional independientes, deberán ser patrocinadas
por un número no inferior al 0.5% de los electores que hayan sufragado en la
votación popular más reciente en la región respectiva.

¿Cómo fiscaliza el Consejo Regional?
El Consejo Regional fiscaliza los actos del gobierno regional. Tiene facultades para
desarrollar las siguientes actividades:

166
a. Adoptar acuerdos o sugerir observaciones, con el voto conforme de un
tercio de los consejeros regionales presentes, los que se transmitirán por escrito al
gobernador regional, quien deberá dar respuesta fundada dentro de treinta días.
b. Disponer la contratación de una auditoría externa que evalúe la ejecución
presupuestaria y el estado de situación financiera del gobierno regional, facultad
que sólo podrá ejercerse una vez al año.
c. Encargar auditorías internas al jefe de la unidad de control en materias
específicas.
d. Solicitar que el gobernador regional dé cuenta en una sesión especial de
alguna materia específica.

¿No habrá Intendentes?
Se acaba la figura de los Intendentes. En su reemplazo, se crea el cargo de delegado
presidencial regional, como representante del Presidente de la República en la
Región.

¿Qué es el delegado presidencial regional?
El delegado presidencia regional ejerce el gobierno interior de cada región. Es el
representante natural e inmediato del Presidente de la República en el territorio
de su jurisdicción. Será nombrado por el jefe del Estado y se mantendrá en sus
funciones mientras cuente con su confianza.
Le corresponderá la coordinación, supervigilancia o fiscalización de los servicios
públicos creados por ley para el cumplimiento de las funciones administrativas
que operen en la región, que dependan o se relacionen con el Presidente de la
República a través de un Ministerio, entre otras funciones establecidas en la Ley
Orgánica Constitucional de Gobierno y Administración Regional.

¿Qué funciones tendrá el delegado presidencial regional?
La Ley Orgánica Constitucional de Gobierno y Administración Regional establece
entre otras funciones:
• Dirigir las tareas de gobierno interior en la región, de conformidad con las
orientaciones, órdenes e instrucciones que le imparta el Presidente de la República
directamente o a través del Ministerio del Interior.
• Velar porque en el territorio de su jurisdicción se respete la tranquilidad,
orden público y resguardo de las personas y bienes.
• Requerir el auxilio de la fuerza pública en el territorio de su jurisdicción, en
conformidad a la ley.
• Mantener permanentemente informado al Presidente de la República sobre
el cumplimiento de las funciones del gobierno interior en la región.
• Efectuar denuncias o presentar requerimientos a los tribunales de justicia,
conforme a las disposiciones legales pertinentes.
• Ejercer la coordinación, fiscalización o supervigilancia de los servicios
públicos creados por ley para el cumplimiento de la función administrativa, que
operen en la región, y que dependan o se relacionen con el Presidente de la
República a través de un Ministerio.
• Proponer al Presidente de la República una terna para la designación de los
secretarios regionales ministeriales.
• Adoptar todas las medidas necesarias para prevenir y enfrentar situaciones
de emergencia o catástrofe.

167

(1.4.) Otros órganos del Estado

Cabe distinguir de la “Administración del Estado”, que es una especie del género
“Órganos del Estado”, otros órganos o “poderes” (como los llama la Constitución y
las Leyes), que son autónomos e independientes de la Administración y ostentan
estatutos propios. No obstante, están igualmente, como todo “órgano del Estado”,
sujetos a los principios de servicialidad, juridicidad, probidad y publicidad de sus
actos395.
Tales órganos son, en primer término, los que componen el Congreso Nacional: el
Senado y la Cámara de Diputados.
Cabe mencionar igualmente como órgano autónomo e independiente, no sólo de la
Administración (o del Presidente de la República, a fin de cuentas), sino también
“de toda otra autoridad o poder”, al Tribunal Constitucional, contra cuyas
sentencias no procede recurso alguno396.
Igualmente es un “órgano del Estado” o “poder” autónomo e independiente, el
“Poder Judicial”397. La casi generalidad de los tribunales, ordinarios y especiales,
forman parte de dicho Poder Judicial, los que por tal razón tienen la potestad de
imperio398.
Existen “órganos del Estado”, que ejercen jurisdicción, con sentencias irrecurribles,
autónomos de todo otro poder o autoridad, como es el caso del Panel de Expertos
de la Ley General de Servicios Eléctrico399.

395
Arts. 5, 6 y 7 CPR.
396
Art. 94 CPR.
397
Art. 76 CPR.
398
La distinction en art. 76 inciso 3º CPR.
399
Arts. 208 a 211 Ley General de Servicios Eléctricos (DFL 4 de 2006).

168




LECCIÓN 3.-

AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS INDEPENDIENTES O ADMINISTRACIÓN INSTRUMENTAL O
INSTITUCIONAL



1) IDEAS GENERALES DE LA ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO

Las normas y principios que son objeto de estudio del Derecho administrativo no
forman o no han formado siempre un verdadero sistema coherente, sino tan solo
un conjunto de normas jurídicas positivas, de principios de derecho público y de
reglas jurisprudenciales, frecuentemente asistemáticas. En ello juega un papel
preponderante la doctrina, que no siempre enfatiza la importancia del control
judicial, parlamentario a empresas o Autoridades Independientes.
A diferencia de otras ramas del Derecho, no se halla ésta completamente legislada
y por ello debe recurrirse frecuentemente a elaboraciones jurisprudenciales o a
principios constitucionales o de derecho supranacional para configurar una
institución de Derecho administrativo: eso lo torna bastante impreciso, muy
librado a disquisiciones, contradicciones y oscuridades doctrinarias,
arbitrariedades de los Órganos Administrativos cuando los jueces no imponen en
tiempo oportuno la protección de la persona humana; a evoluciones e
involuciones.
Por lo mismo que es un Derecho en formación, como generalmente se expresa, o un
derecho joven o reciente, como también se ha dicho, no siempre resulta
convincente en sus construcciones. Sus hipótesis y conjeturas resultan frágiles ante
el contraste con la experiencia, en la medida que los principios explicados en los
libros, como derivación razonada del derecho legislado y aplicado por los
tribunales, no llevan a una administración respetuosa de los derechos ya que la
arbitrariedad administrativa subsiste al amparo, de las teorías. Nuevas conjeturas
e hipótesis son así constantemente necesarias.
En esta materia existen muchas construcciones, teorías e “instituciones” que no
siempre tienen una base lógica o jurídica fuerte. Frente a ellas parece necesario
adoptar una drástica actitud de cautela. Hay que estar decidido de antemano a
cortar de raíz con aquellas teorías y doctrinas que no tengan un fundamento
evidente y que en la experiencia sirvan para el autoritarismo y no para la libertad.
Los autores conjeturan que una explicación psicológica de esta peculiaridad del
Derecho administrativo puede ser una inconsciente tendencia a tratar de crear
principios propios y específicos que den un falso color de legitimidad al ejercicio
del poder, sea éste bien o mal ejercido; que “justifiquen” la existencia autónoma de
la materia, frente al derecho común; de ese modo el poder ostentar una serie de
teorías extrañas es la mejor demostración práctica de que la autonomía existe y de
que alguna extralimitación del poder es válida. Pero eso queda o debería quedar
para el pasado; no estando ya en tela de juicio la autonomía científica de la materia,

169
es hora de que madure definitivamente y se despoje de lo innecesario, que le
impide a veces ver claramente la realidad.
En la actualidad, con el retorno al sistema de servicios públicos privatizados, han
aumentado las razones para no utilizar criterios orgánicos como definitorios.
La cuestión está supeditada al criterio que se adopte al definir qué es la función o
la actividad administrativa: si se interpretara que sólo el Poder Ejecutivo y sus
órganos dependientes realizan actividad regida por el derecho administrativo,
entonces es coherente definir a este último de ese modo. En cambio, si se acepta
que también los Poderes Legislativo y Judicial realizan la actividad de tipo
administrativa sujeta a los principios de esta disciplina, la conclusión contraria es
inevitable. No podrá sostenerse que haya actividad administrativa de estos
poderes regida por los principios del derecho administrativo y no comprendida,
sin embargo, en la definición de este último.
En consecuencia, el Derecho administrativo no sólo estudia la actividad del órgano
administración pública, sino más bien el total de la actividad, de índole
administrativa, sea que la realice el órgano administrativo o los órganos Poder
Judicial o Poder Legislativo, e incluso las personas no estatales en cuanto ejercen
poderes públicos.
Este último es el caso de los concesionarios o licenciatarios de poderes
monopólicos o exclusivos otorgados por el Estado, o de las llamadas AUTORIDADES
ADMINISTRATIVAS INDEPENDIENTES o también llamada ADMINISTRACIÓN INSTRUMENTAL y
ADMINISTRACIÓN INSTITUCIONAL, que nacen como una especificidad dentro de la
variedad de fenómenos organizativos públicos, que son fruto de la
descentralización funcional de las administraciones públicas –fundamentalmente
territoriales-, en busca de la mayor eficacia y eficiencia posibles.


2) EN CHILE

La Constitución en Chile no tiene un esquema coherente al establecer la
Organización Administrativa del Estado. Hay una gran cantidad de servicios
públicos con personalidad jurídica propia, instituciones autónomas, entes
autárquicos, empresas del Estado, sociedades anónimas con participación parcial o
total del Estado, etc. Lo que trae confusiones en el trato, vínculo, control y
funciones de toda la Administración Pública (y con los consiguientes principios de
competencia, jerarquía, delegación, etc.). Por ello la misma contraloría reconoce
que hay una administración Centralizada y Descentralizada.
Como sabemos las Administraciones Públicas dependen del Gobierno Central, lo
que justifica el gran volumen de organizaciones e importancia relativa a las
funciones que desempeñan.
El estudio de la Organización Administrativa se hace por ende complejo en todo
aspecto, tanto para su gestión como para mantener el orden y la unidad.
Para ello podemos tratar de agrupar o dividir la Organización en:
- Organización Central (El presidente tiene una relación de jerarquía
completa con la organización central)
- Organización Desconcentrada
- Organización Descentralizada
- Órganos que tienen relación política con el gobierno o aquellos que realizan
actividades y funciones singulares que los diferencian de los otros órganos, siendo

170
organizaciones administrativas más especializadas, donde caben las ya
mencionadas AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS INDEPENDIENTES.
Así puede a veces la función pública ser delegada o atribuida a personas no
estatales (algunas sociedades de economía mixta, corporaciones profesionales,
etc.), o a personas que ejercen un monopolio o privilegio para la explotación de un
servicio público, aspectos que entran también dentro del objeto del estudio del
derecho administrativo.
La administración manifiesta su voluntad a través de los actos administrativos, lo
hace haciendo uso de las potestades públicas; así los actos pueden originarse a
través de privados o personas interesadas en el procedimiento administrativo o
por delegación, pueden ser también actos de entidades públicas que se encuentran
sometidas al derecho privado

3) IMPORTANCIA DE ESTAS ORGANIZACIONES INDEPENDIENTES

De esta forma este conjunto de organizaciones adquiere una importancia grande.
Pueden catalogarse como un fenómeno dentro del derecho administrativo y su
importancia viene a surgir por la mayor creación de estos organismos que se
comienza a producir a mediados del siglo XIX, y se desarrolla paralela y
dependientemente de la mayor o menor intervención estatal de los gobiernos.
Ósea obedeciendo a distintos principios se han ido creando mayor número de
instituciones:
- ya sea para estimular la libertad de los privados a favor de determinados
fines del estado,
- para evitar la burocracia,
- para implementar una moda más descentralizada.
En la estructura de estado antigua, todos los órganos públicos se encuentran bajo
una dependencia absoluta y jerarquizada respecto del gobierno central, a quien
debe dirigir total y principalmente todo su actuar. Así, todas las entidades
instrumentales, ósea, aquellas creadas con un fin, como su origen y denominación
ya lo indica deben o tienen una dependencia respecto de la Administración Central,
por ello el ámbito en el que operan, funcionan y actúan tiene que encontrarse
sometido o controlado en todo momento. Ocurre así una subordinación necesaria y
lógica de acuerdo a este modelo de Organización Central de la Administración del
Estado que poseemos.
Como se ha observado, este modelo cerrado unitario de Administración tiende
desde hace ya tiempo a cambiar, y a reconocer una mayor autonomía y capacidad a
distintas entidades a quienes se les confía el desempeño de funciones estatales
típicas, que antes se desarrollaban únicamente bajo una jerarquía indiscutible y
pensada como necesaria de la Administración Central. Pero precisamente por la
FUNCIÓN importante que cumplen estas entidades es que se comienza a hacer más y
más necesaria su eficiencia. Por lo que se descubre que esta eficiencia no se logrará
sino se las dota de una autonomía suficiente que les permita generar según su
propias capacidades y necesidades, sin sentirse atrapadas por la Administración, y
trabajar conforme a ellas.
(3.1.) Fenómeno producido en el Derecho extranjero

Santamaría Pastor indica que esto puede considerarse un fenómeno social que ha
tenido diferentes razones y matices en los distintos lugares donde ocurre.

171

a) En el Reino Unido y en Estados Unidos se habría producido con la misma
finalidad, un continuo desmembramiento funcional en virtud de una organización
central cada vez más reducida y limitada. Ambos países buscan sistemas en pro de
una mayor eficiencia en base al profesionalismo que pueden entregar entidades no
relacionadas ni a la política ni al poder central.

b) En Europa el tema político resulta a veces más complejo debido a la
manipulación de los partidos políticos y el desequilibrio que puede producirse con
las libertades públicas, por eso mismo también ha habido la misma necesidad de
separar ciertas actuaciones administrativas, independizándolas del Gobierno
Central para así llegar a resultados más eficientes.
Sin embargo, para muchos autores europeos o americanos hay que ser cautelosos
en este sentido. Piensan que no podemos creer que esta independencia y
autonomía son propicias o deben ocurrir en todo ámbito, ya que no siempre trae
aparejado eficiencia, y no siempre este es el objetivo principal. Pero parece que
más bien esta cautela debe estar presente en la consideración de cada estado en
particular, de sus bases institucionales, y de la propia estructura de su
organización, por supuesto también de su historia e idiosincrasia.

(3.2.) Concepto de Autoridad Administrativa Independiente

Hay órganos que no deben asimilarse a estas instituciones, pese a su conexión con
el estado como lo órganos constitucionales que obviamente no forman parte de la
Administración Pública (tribunal constitucional, tribunal calificador de elecciones,
etc.)
Se considerarán AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS INDEPENDIENTES si cumplen con dos
supuestos básicos:
a) Por un lado, las entidades creadas para el desempeño de servicios de interés
general o de funciones públicas relevantes, cuya fuerte incidencia en la dinámica
política y en el régimen de las libertades públicas exige su realización con arreglo a
criterios de neutralidad y de profesionalidad, sin sesgos partidarios. Como es el
caso de la universidades públicas, televisión nacional de Chile, etc.
b) Las entidades creadas para la ordenación y disciplina de sectores económicos
capitales, cuyo difícil equilibrio y su fuerte incidencia en la vida económica general
requieren una gestión neutral y profesional, como el sector financiero, de valores,
energético, comunicaciones, Banco Central, la Comisión Nacional de Energía,
Comisión Nacional de Mercado de Valores, Comisión Nacional del Mercado de Las
Telecomunicaciones.


(3.3.) Mecanismos para la Autonomía

Los instrumentos jurídicos a través de los que pretende lograrse esta autonomía o
independencia son diferentes y de niveles de importancia también diferentes, a
juicio de los autores:

172
a) La técnica primordial para el aseguramiento de la autonomía de decisión de
estas entidades radica en el establecimiento por ley de limitaciones formales para
la designación y cese de los titulares de los órganos de gobierno:
- La principal y más eficaz de estas limitaciones consiste en el nombramiento de
estos titulares por un plazo fijo, durante el que son inamovibles, salvo por causas
prestablecidas de comportamiento irregular, que deben declararse formalmente.
- Hay otras modalidades de limitación, como la atribución de nombramiento
a órganos no administrativos (autoridades portuarias, instituto comercio exterior)
- o en el caso concreto de la entrega concreta a sectores interesados (a veces
puede ocurrir en las universidades).

b) Nota fundamental de las administraciones independientes es la atribución a las
mismas potestades sustantivas para la ordenación del sector económico, servicio o
función pública que tienen encomendado: frecuentemente, de potestades
normativas de carácter reglamentario (como las que poseen con la imprecisa
denominación de circulares, las agencias reguladoras de sectores económicos) y en
todo caso, las potestades de autorización, inspección y sanción (así como en algún
caso, funciones arbitrales en los conflictos entre agentes privados del sector
respectivo).

c) También encontramos las técnicas de autonomía medial, que persiguen
garantizar un funcionamiento independiente eliminando los poderes de
intervención de la administración en aspectos instrumentales de la gestión interna
de estas entidades:
- la atribución de un cierto poder de autoorganización,
- de gestión personal a su servicio
- y de auto disposición sobre sus medios patrimoniales supone reducir las
posibilidades de que el Gobierno o la Administración condicionen de manera
indirecta (pero eficaz) la actividad de estas organizaciones.

4) IMPORTANCIA DE LA AUTONOMÍA

Aquí a diferencia de los servicios de Administración Central nos encontramos con
órganos dotados de personalidad jurídica y patrimonio propio, y por sobre todo
dotados de una mayor autonomía e independencia de gestión. Más allá de la
personalidad jurídica cosa fundamental en estas organizaciones es sobre todo, el
sometimiento de su actividad externa al Derecho privado.
Por esta razón hay que entender que estas entidades se crean bajo estas ideas.
Pero a pesar de que la personificación y el sometimiento al derecho privado
proporcionan un ámbito de actuación más desenvuelto y ágil no necesariamente
serán la única forma de independencia real, ni requisito sinne quanon de eficiencia
absoluta, ya que también hay mayor posibilidad de abuso. La idea es que esta
independencia o autonomía sea DEL Órgano Central, no PARA éste.
Tampoco debe enjuiciarse este fenómeno bajo prejuicios negativos, pero sí debe
contemplarse con precaución.
Desde una perspectiva constitucional, es clara la difícil compatibilidad que hay
entre la independencia o autonomía real del funcionamiento atribuida a estas
organizaciones y los principios de todo régimen parlamentario. Por lo tanto no

173
pueden crearse con facilidad este tipo de organizaciones ni extraerse simplemente
potestades consideradas de gobierno, sin fundamento constitucional.
Para Santamaría Pastor por ende, es de cierta manera ya un problema crear
estructuras al margen de las facultades de dirección de los poderes constituidos, lo
que es cuestionable desde el punto de vista democrático para muchos. Además es
incluso más complicado sin ninguna duda, el establecimiento de ámbitos de
actuación no sometidos a regímenes de responsabilidad efectivos. Esto porque el
Gobierno vería disminuido su nivel de responsabilidad entre las cámaras
legislativas y a su vez estas entidades, de facto, quedarían exentas de todo control
político ejercido por cualquiera de los titulares del poder democrático,
parlamentario incluido. Pese a que se traten de establecer controles de forma
reglamentaria o legal
Muchos piensan que aparte de que las dificultades constitucionales distan de estar
resueltas, el mayor motivo de preocupación que suscitan las Administraciones
Independientes surge en el plano de la racionalidad política y organizativa. Ya que
además de ser entidades que han sido creadas de manera intermitente, o impulsiva
frente a los abusos, o búsqueda de eficiencia que dicen motivar ciertas decisiones
más bien políticas, han provocado sin duda, que estas creaciones muchas veces no
hallan tenido un plan minimamente pensado, sino de que su generalización al aire
de la moda, o los impulsos privatizadores sin trasfondo puede acarrear problemas
gravísimos a las necesidades de funcionamiento armónico y coherente del
conjunto de las instituciones públicas. Una administración fragmentada, en la que
cada sector organizativo actúa exclusivamente de acuerdo a perspectivas e
intereses sectoriales (que por necesidad pueden contradecirse) puede llegar a ser
ingobernable.
No hay que olvidar que el estado excesivamente racional diseñado por los
primeros liberales sería totalmente inadecuado para la compleja sociedad de hoy
en día, por ende lo cambios que ocurren de hecho, tiene que ser sujeto y fruto de
una mayor reflexión y de una experimentación cautelosa.


5) CONSIDERACIONES EN CUANTO AL CONTROL EN RELACIÓN A LA AUTONOMÍA

El estudio del “ejercicio de la función administrativa” es comprensivo no sólo del
quién ejerce la función, sino también del cómo y con qué fundamento, con qué
medios y fundamentalmente hasta dónde, enfatizar más que nada con qué
limitaciones se la ejerce.
Hay que tener presente que esta rama del Derecho tiene como misión salvaguardar
los derechos de los individuos y grupos frente a invasiones indebidas por parte de
los órganos administrativos. Determina y circunscribe la esfera de acción dentro
de la cual deben operar los órganos administrativos; indica también los remedios
que quedan abiertos a los ciudadanos o habitantes en caso que el órgano
administrativo trascienda su esfera de acción: el control ejercido por los tribunales
de justicia sobre los órganos administrativos está destinado, sobre todo, a impedir,
prevenir o remediar cualquier violación de los derechos individuales por actos
administrativos. La delimitación de esta área de control es, por tanto, una de las
funciones más esenciales del Derecho administrativo.
Las Autoridades Administrativas Independientes se destacan mayormente
entonces por su CARÁCTER FUNCIONAL E INSTRUMENTAL dentro del Derecho

174
administrativo, ya que son parte de éste sin lugar a dudas, su peculiaridad dentro
de la función administrativa está en la autonomía que poseen no sólo
patrimonialmente sino que como órgano, al no encontrarse vinculadas
jerárquicamente al Gobierno Central. Esta mayor autonomía y el carácter del
patrimonio es lo que normalmente harán surgir las dudas en cuanto al control y
fiscalización.
La autonomía quiere decir que el órgano que la detenta no es dependiente, o sea,
no está subordinado a un jerarca de la administración central, sea éste el jefe de
estado o un ministro de despacho. Por lo tanto no puede estimarse que esta
autonomía sea limitada por el control, ni que el control la delimite en todos los
aspectos. El control es un principio fundamental de derecho público
internacionalmente reconocido.
Y si un Jefe de un Estado en cuanto máximo jerarca está sometido a él con mayor
razón deben estarlo las instituciones o autoridades autónomas. Ya que esta
autonomía puede poner en peligro con mayor facilidad el exceso a los cánones
legales, por ello el fundamento del control acá surge como indispensable.
No puede desatenderse sin embargo a los principios que han motivado esta
característica, bajo los que se han formado estos organismos autónomos, que
obedecen sin duda alguna a una mayor agilidad y dinámica por la índole de las
finalidades que estas Autoridades Independientes están llamadas a cumplir. Por
eso el sentido y los medios de fiscalización deben ser en estos casos diferentes.
Claro está que a su respecto la naturaleza especialísima de la labor que efectúan, en
particular su carácter mercantil, hace que la dimensión de la fiscalización que ha
de aplicárseles deba ser esencialmente distinta la que rige la administración
pública centralizada.
En nuestro país el control a estos organismos autónomos está vigente por la Ley
10.336 de Organización y atribuciones de la Contraloría General de la
República, específicamente para esta materia los artículos 1º y 16 incisos 1º y 2º

Artículo 1:
“La Contraloría General de la República independiente de todos los ministerios,
autoridades y oficinas del estado, tendrá por objeto fiscalizar el debido ingreso e
inversión de los fondos del fisco, de las Municipalidades, de la Beneficencia Pública
y de los otros servicios que determinen las leyes; verificar el examen y juzgamiento
de las cuentas que deben rendir las personas o entidades que tengan a su cargo
fondos o bienes de esas instituciones y de los demás servicios o entidades
sometidos por ley a su fiscalización, y la inspección de las oficinas
correspondientes, llevar la contabilidad general de la Nación; pronunciarse sobre
la constitucionalidad o legalidad de los decretos supremos y de las resoluciones de
los Jefes de Servicios que deben tramitarse en Contraloría General; vigilar el
cumplimiento de las disposiciones del estatuto administrativo y desempeñar,
finalmente, todas las otras funciones que le encomiende esta ley y los demás
preceptos vigentes o que se dicten en el futuro, que le den intervención”.

Artículo 16:
“Los Servicios, Instituciones Fiscales, Semifiscales, Organismos Autónomos,
Empresas Del Estado, y en general todos los Servicios Públicos creados por ley,
quedarán sometidos a la fiscalización de Contraloría General de la República, sin
perjuicio del control que ejerce la Superintendencia de Bancos sobre el Banco

175
Central y el Banco del Estado de Chile, del que cumple la Superintendencia de
Compañía Seguros, Sociedades Anónimas, y Bolsas de Comercio sobre el Instituto
de Seguros del Estado y la Caja Reaseguradora de Chile, y del que desarrolla la
Superintendencia de seguridad Social sobre las instituciones y entidades
actualmente sometidas a su fiscalización.
También quedarán sujetas a la fiscalización de Contraloría General las empresas,
sociedades o entidades públicas o privadas en que el estado o sus empresas,
sociedades o instituciones centralizadas o descentralizadas tengan aporte de
capital mayoritario o en igual proporción, o , en las mismas condiciones,
representación o participación, para los efectos de cautelar e cumplimiento de los
fines de estas empresas, sociedades o entidades, la regularidad de sus
operaciones, hacer efectivas las responsabilidades de sus directivos o empleados, y
obtener la información o antecedentes necesarios para formular un Balance
Nacional”

6) CONSIDERACIONES FINALES

El conjunto de normas y principios generales referidos con anterioridad no se
refiere exclusivamente a la creación y gestión de los servicios públicos, sino que
abarca a toda la función administrativa, trátese o no de servicios públicos: la
función pública, los contratos administrativos, la responsabilidad del Estado, el
dominio público, etc., son materia del derecho administrativo a pesar de no tener
una conexión necesaria con la institución y funcionamiento de los servicios
públicos.
Por ello puede considerarse de interés, en este aspecto, la definición de derecho
administrativo de BIELSA: “conjunto de normas positivas y de principios de
derecho público de aplicación concreta a la institución y funcionamiento de los
servicios públicos y al consiguiente contralor jurisdiccional de la Administración
Pública”.
Si bien el derecho administrativo tradicional se construyó especialmente sobre la
noción de “servicio público,” es claro ya que han surgido otros temas de
importancia que tienen una relación directa con aquélla: toda la teoría del acto y
del procedimiento administrativo, de las AUTORIDADES ADMINISTRATIVAS
INDEPENDIENTES, las empresas estatales que no prestan servicios públicos sino que
realizan actividades comerciales o industriales, de la protección de los usuarios y
consumidores frente a quienes venden bienes o prestan servicios, especialmente si
lo hacen en forma monopólica; la licitación pública, el control judicial de la
administración, otros medios de contralor de la actividad del poder público y
económico, el control de la corrupción. Por ello, si bien la noción de servicio
público ha vuelto a ser fundamental después de las privatizaciones, no es en
absoluto la única de la materia y no justifica que se defina en base a ella al Derecho
administrativo.
Había otra concepción del Derecho administrativo como tal, cuando todos los
servicios estaban en manos del Estado, pues era indiferenciable del resto de la
función administrativa. Luego conocemos las privatizaciones, en que hay servicios
que nuevamente vuelven a ser prestados por particulares, bajo concesión o
licencia monopólica o exclusiva del Estado, punto importante es tener en cuenta
que permanecen todos estos órganos bajo la sujeción a derecho, ósea al principio
de juridicidad. Por ello toda su actividad debe estar sujeta al control del estado o

176
de entes reguladores independientes de base constitucional, puede retomarse
como parte del derecho administrativo actual la concepción preexistente a las
nacionalizaciones, pero no por ello se justifica ordenar todo el derecho
administrativo en torno a tal noción. Es más, la propia idea de monopolio o
exclusividad que era parte natural del concepto de servicio público está, a su vez,
sometida a un proceso de evolución hacia la desmonopolización y la libre
competencia.
Es decir el enfoque está no en marcar una tendencia ni la otra, sino en entender
que en el punto en que nos encontramos hoy es necesario equilibrar la
Organización Central con todos lo organismos que desarrollan Función Pública
habiendo llegado a ello por distintas razones. Y no olvidar que la eficiencia y la
agilidad de estos no sería posible sino tuvieran la autonomía e independencia que
han logrado, a pesar de la cautela que se debe mantener respecto a su actuar.



LECCIÓN IV.- ADMINISTRACIÓN CORPORATIVA*



INTRODUCCIÓN

Tradicionalmente dentro de la configuración y clasificación de los órganos y
organismos de la Administración del Estado se distinguía entre400:
- la Administración del Estado (centralizada o desconcentrada);
- los organismos constitucionalmente y legalmente autónomos;
- los servicios descentralizados;
- las empresas del Estado; y
- los servicios públicos concedidos.
Luego, los ÓRGANOS U ORGANISMOS AUTÓNOMOS ADMINISTRATIVOS son precisamente
nombrados en el artículo 1º de la Ley Nº 18.575 Orgánica Constitucional de la
Administración del Estado (en adelante LOCBGAE)401.
Éste se ubica en el título I de la LOCBGAE sobre Normas Generales, que en el
artículo 2º y 3º enuncia y desarrolla los principios de actuación a que debe
someterse la misma, a saber: juridicidad, responsabilidad, eficiencia, eficacia,
coordinación, impulsión de oficio del procedimiento, impugnabilidad de los actos,
control, probidad, transparencia y publicidad de sus actos, garantía de la
autonomía de los grupos intermedios, y pleno respeto de los derechos públicos
subjetivos. Y luego en el artículo 21º sostiene que esta clase de órganos no se los

*
Una versión –más extensa- de esta parte del Curso, aparece publicado en ROJAS CALDERÓN, C. (2008)
“Los órganismos autónomos y la Administración del Estado” en Cordero Quinzacara, E.
(Coordinador) Estudios sobre la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración
del Estado. Actas de las Terceras Jornadas de Derecho Administrativo. Santiago: Universidad de
Antofagasta, pp. 135-163.

400
PANTOJA BAUZÁ, Rolando (1998) La organización administrativa del Estado. Santiago: Editorial
Jurídica de Chile, pp. 323-339.
401
En texto refundido, coordinado y sistematizado por D.F.L. Nº 1/19.653, Diario Oficial de 17 de
noviembre de 2001.

177
tratará en dicho cuerpo, salvo en alguna medida muy específica o tangencial como
la ya indicada.
Su regulación particular, en efecto, se realiza por medio de leyes especiales, de
carácter orgánico constitucional o de quórum calificado o común, según el caso. De
este modo, esta clase de entidades, órganos u organismos descentralizados o
“autónomos”, tratados por la Constitución Política de la República (en adelante
CPR) de manera general o específica o en leyes particulares, son y constituyen
objeto de atención dogmático pues siendo una particularidad dentro del viejo
esquema organizacional de la Administración Pública -ampliándola por su
intermedio a la pluralidad de “administraciones públicas”-, tienen un claro
reconocimiento402.
Así, por vía ejemplar de lo anterior: la Contraloría General de la República, el Banco
Central, las Municipalidades, los Gobiernos Regionales, el Consejo Nacional de
Televisión, y las distintas superintendencias. En cada uno de esos caso, hay un
reconocimiento a su autonomía bien sea directamente403 diciendo que se trata de
órganos autónomos, bien indirectamente404 al calificarlos como descentralizados,
con personalidad jurídica y patrimonio propio.
En fin, adicionalmente a esta clase de órganos -en cuyo caso hay reconocimiento
directo o indirecto de su autonomía respecto de la Administración del Estado
formando parte por cierto de la “constelación de administraciones públicas” de que
habla GARCÍA DE ENTERRÍA-, existen otra clase de entidades que tienen una
configuración más difusa; que en todo caso, realizan funciones de esta clase,
reciben un claro reconocimiento normativo, y su autonomía se basa en una
decisión política y/o saber técnico que se acota a un ámbito preciso de
competencia potestativa en el marco de objetivos específicos que les atribuye el
ordenamiento jurídico405.
Especialmente de ellos se tratará en adelante.


1) POSICIÓN DESDE LA QUE SE HABLA DE ADMINISTRACIÓN CORPORATIVA

Constituye centro de esta incorporación la existencia de un hecho absolutamente
usual en la dinámica administrativa, cual es la continua referencia a las POTESTADES
ADMINISTRATIVAS.
Así, resulta que se considere a esta rama del ordenamiento jurídico no solo como el

402
No deja de ser interesante la diferencia que establece Pantoja entre ÓRGANO y ORGANISMO,
entendiendo por el primero, a una estructura singularizada, unipersonal o colegiada que tiene
poderes propios de actuación y que suele ser parte de un organismo; y por el segundo, a una
organización, es decir, a un conjunto de recursos humanos, materiales y financieros estructurados
con miras de una finalidad pública. PANTOJA (1998) 323-327.
403
Como es el caso de la Contraloría General de la República, artículo 98 CPR; el Banco Central,
artículo 108 CPR; las Municipalidades, artículo 118 CPR; el Consejo Nacional de Televisión, artículo
19 Nº 12 CPR y 1º de Ley Nº 18.838; Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras,
artículo 1º del DFL 3/1997; Superintendencia de Valores y Seguros, artículo 1º del DL 3.538; y
Superintendencia de AFP, artículo 93 del DL 3.500.
404
Como es el caso de los Gobiernos Regionales, artículo 111 CPR; Superintendencia de Servicios
Sanitarios, artículo 1º de la Ley Nº 18.902; Superintendencia de Salud, artículo 106 del DFL 1/2006;
y Superintendencia de Electricidad y Combustibles, artículo 1º de la Ley 18.410.
405
En este mismo sentido, referido al Banco Central, FERRADA BÓRQUEZ, J. C. (2003) “La autonomía
del Banco Central de Chile: reflexiones acerca de este modelo institucional de gestión de la política
monetaria”. Revista Chilena de Derecho, vol. 30 Nº 1, pp. 157-159.

178
Derecho de la Administración Pública (o de las administraciones públicas) sino
también como el Derecho de las potestades administrativas.
Lo anterior, fuerza la conclusión que este especial tipo de poder, se adjudica por el
ordenamiento predominantemente a entes de Derecho público; lo cual significa que
no necesariamente deben ser administraciones públicas las depositarias de dichas
potestades, con lo cual se reconoce que éstas son conferidas por el ordenamiento a
centros de imputación que se sitúan en algún lugar de la estructura organizativa de
un ente público, el que no ha de personificarse necesariamente como
Administración Pública, pudiendo actuar potestades administrativas el poder
judicial, el poder legislativo u otras entidades, como las organizaciones autónomas.
Por ello, siguiendo a DE LA CUÉTARA406 se ha postulado un Derecho Administrativo
en una “CONCEPCIÓN BIFRONTE”, en donde por un lado se reconocen a las
Administraciones Públicas personificadas, en sí mismas como una estructura
organizativa independizada precisamente para actuar en régimen de Derecho
Administrativo; o lo que es lo mismo, son organizaciones que no gozan de otro
poder del Estado que el juridificado en forma de potestades administrativas, por lo
que en ellas puede partirse de la idea del Derecho Administrativo como
ordenamiento común y normal, siendo el deslinde conceptual básico que debe
hacerse de frente al Derecho privado. Y, por otro, en las corporaciones y
organismos de Derecho público no personificados en que confluyen diversos
órdenes jurídicos, debiendo separarse lo que es potestad administrativa de lo que
no.
Considerando este aspecto bifronte, postula ARIÑO que el “Derecho Administrativo
es el Derecho común que regula la organización y funcionamiento de la
Administración Pública subjetivamente considerada y la actividad de todos
aquellos sujetos –sean o no Administración- que ejercen competencias específicas
atribuidas por el ordenamiento o delegadas por el poder público”407. Y más
específicamente, siguiendo el aspecto central en que se ha puesto relieve en este
desarrollo, DE LA CUÉTARA postula que el “Derecho Administrativo es el Derecho
común de las potestades públicas de las Administraciones personificadas en
cuanto tales y de las potestades administrativas de las demás entidades públicas,
cualquiera que sea el órgano o sujeto que las ejerza”408.

2) ÁMBITO DE APLICACIÓN

Cuestión de especial interés, en base a todo lo ya expuesto, será configurar una
nueva sistematización de entes sujetos al Derecho Administrativo y por lo mismo
apoderados y titulares de POTESTADES ADMINISTRATIVAS.
Ya hemos visto a las administraciones públicas y a otros organismos estatales que
hemos llamado administración instrumental, institucional o independiente. En fin,
ahora toca revisar estas organizaciones normalmente representativas de intereses
que llamaremos ADMINISTRACIÓN CORPORATIVA.
Al respecto ARIÑO, en su oportunidad colocó su atención en estas organizaciones

406
DE LA CUÉTARA, J. M. (1986) Proyecto docente e investigador (con sus fundamentos y bases
conceptuales). Universidad de La Laguna (España). Tomo I y II, (inédito), pp. 395-396.
407
ARIÑO ORTIZ, G. (1972) “Prelección sobre el concepto de Administración Pública y el Derecho
Administrativo”. Él mismo. Programa de Derecho Administrativo y guía para su estudio. Universidad
Complutense de Madrid, p. 58.
408
DE LA CUÉTARA (1986) 397.

179
especialmente en los grupos de exportadores o las cámaras de compensación en
materia urbanística, observando que el Derecho Administrativo efectivamente se
les aplicaba409.
Y en el caso de Chile es posible -desde ya- hacer referencia a las Juntas de
Vigilancia de los ríos, en donde son claramente reconocibles actos sometidos al
Derecho Administrativo.
No es posible sostener que se trata de algún ejemplo de Administraciones Públicas,
pues no se encuentran adscritos a ninguna clase de ellas. Más adecuado a la
realidad, por tanto, sería reconocer que en estos casos se trata de la existencia de
“potestades administrativas” entregadas a estos organismos de conformación por
particulares, y no de organismos considerados como parte de la Administración
Pública.
Lo relevante será, en consecuencia, verificar si es posible que se ejerzan o no
potestades administrativas por parte de estos entes corporativos o asociativos
privados. A esta interrogante cabe responder afirmativamente y, por tanto, en esa
medida y respecto de esa actividad, dichas entidades se sujetan al DERECHO
ADMINISTRATIVO y en particular en el caso de las Juntas de Vigilancia al DERECHO DE
AGUAS, como rama especificada de la matriz administrativa, que contiene sus
potestades específicas.
De este modo, se postula integrar al Derecho Administrativo todas las potestades
de ese tipo, estén donde estén.
Se excluye de este análisis, por consiguiente, la idea general de COLABORACIÓN PRIVADA
en el desarrollo de tareas públicas.
Sólo en la vía de exclusión aclarada, se adiciona que lo anterior se ha centrado
básicamente en dos perspectivas: por un lado, a través de la gestión privadas de
servicios públicos mediante el uso de la llamada “concesión administrativa” de
tales servicios; y por otro, en la encomienda de actividades de interés público a
través de diversos instrumentos que desbordan el anterior.
La contratación pública, constituye una técnica de colaboración de los particulares
en las tareas administrativas. Al respecto de ha señalado que es posible realizar
una clara distinción de técnicas de asociación de sujetos privados a la realización
de funciones públicas, diferenciando entre la autoadministración corporativa, la
autorregulación y, más modernamente, el ejercicio privado de funciones públicas.
Luego, estas formas de colaboración, no deben confundirse con la idea general de
participación de los particulares en la Administración Pública, como ocurre por
ejemplo en materia ambiental, que tiene más bien un sentido consultivo410; ni con
la categoría del “ejercicio privado de funciones públicas” originalmente
desarrollado por la doctrina italiana411, cuestión que se desarrolla más adelante.
Así, se excluyen todas las figuras de concesionarios de obra pública o de servicios
públicos; también los establecimientos de utilidad pública, entendidos como entes
privados que coadyuvan al Estado en la satisfacción de necesidades que a éste
corresponde mediante servicios públicos que nacen de la libre iniciativa de los
particulares; o las correspondientes a los profesionales ejercientes de funciones
públicas, como la que ejercen Notarios custodiando la fe pública, entre otros.

409
ARIÑO (1972) 33.
410
MUÑOZ MACHADO, S. (1977) "Las concepciones de Derecho Administrativo y la idea de
participación en la Administración". RAP, Nº 84, pp. 519-535; y FONT I LLOVET, T. (1985) “Algunas
funciones de la idea de participación”. REDA, Nº 45, pp. 45-53.
411
A partir de la elaboración que de ella realizara G. ZANOBINI.

180
Todas ellas, que más bien se corresponden con figuras de colaboración de privados
en el ejercicio de funciones públicas, que como bien apunta GONZÁLEZ-VARAS, no se
trata de un fenómeno reciente, sin perjuicio que en el último tiempo ha asumido
mayor protagonismo a partir principalmente de las distintas fórmulas de
privatización o de liberalización de las actividades correspondientes a los
tradicionales servicios públicos412.
Así, reconocemos en este complejo, administración ORGÁNICA Y FUNCIONAL sometida
al Derecho Administrativo.

3) CONSECUENCIAS

Producto de la especialización o profesionalidad otorgada por la técnica, o en
virtud de la evolución histórica, existen entes dotados de un conocimiento
específico –autoridad en sentido clásico-, al que suman la potestad –o sea, ese
poder concreto otorgado por el ordenamiento jurídico-, a que se ha hecho
referencia.
Ya no se trata de personas u órganos integrados a la Administración burocrática,
sino que se trata de personas o entidades jurídicas que tienen este carácter en
razón de su especialización técnica o en virtud de una decisión política en tal
sentido ostentando la condición de autoridad, pero de modo diverso del anterior,
esto es, como AUTORIDAD FUNCIONAL; la que es una especie de aquella genérica
basada no precisamente en la posesión de un cargo, sino que se basa en un
conocimiento especializado, en conocimientos técnicos, en un reconocimiento
social institucional y en último término en una atribución legal de tal carácter413.
Pareciera, en consecuencia, que este tipo de autoridad se vincula con el concepto
original de auctoritas, no dependiendo su cualidad del ejercicio de un determinado
cargo dentro de una organización administrativa, ni ostentando tal condición
inherente al cargo de que se es titular; sino que es autoridad por ser autor de una
decisión, ostentando el saber especializado o las facultades decisorias414.

412
GONZÁLEZ-VARAS IBÁÑEZ, Santiago (2001) Los mercados de interés general: telecomunicaciones y
postales, energéticos y de transportes. Granada: Comares, pp. 45-54.
413
CANALS I AMETLLER, D. (2003) El ejercicio por particulares de funciones de autoridad. Granada:
Comares, pp. 214-217.
414
En efecto AUTORIDAD proviene de auctoritas, que se dice de “aquel a quien se le reconoce la
capacidad para ser auctor y desde el punto de vista jurídico-público, aquel que fundamenta una
decisión o la perfecciona jurídicamente por su ratificación, pero sin formular necesariamente por sí
mismo el contenido de la decisión y sin realizar por sí mismo los actos necesarios para su ejecución,
lo que pertenece a la potestas. Por consiguiente tiene autoridad quien por su iniciativa o ratificación
legitima, fundamenta y, por tanto, garantiza y acrece los actos de potestad”.
Por su parte POTESTAD proviene de potestas, que es el poder de mando socialmente reconocido; y
que clásicamente estaba asignado al pueblo en Roma en contraposición de la autoridad que tenía el
Senado romano, ligada a la posición social e influencia política, en último término a la autoridad o
sabiduría socialmente reconocida. Sin embargo, dichos conceptos son luego confundidos a partir
del principado de Augusto toda vez que el título de princeps expresa una auctoritas ligada esta vez a
la persona –una auctoritas magnificada-, con una significación político-espiritual, confundiéndose
de este modo con cualquier poder político superior. Luego, con la aparición del Estado moderno a
partir de la configuración que de este se hace desde el siglo XVIII, surge la forma moderna de
autoridad, donde ésta se le atribuye al Estado confundiéndose con él, dado que potestad y
autoridad son los presupuestos básicos sobre los que se estructura esta moderna noción
confundidas en su esencia estas dos ideas de potestas y auctoritas. Y esto resulta acertado toda vez
que desde una perspectiva jurídica, la superioridad y sabiduría no son suficientes para obedecer lo
que en ellas se dispone; así la autoridad necesita de reconocimiento jurídico expresado por el

181
Esta autoridad funcional implica el ejercicio de una POTESTAD/FUNCIÓN415 -como no
puede ser de otro modo416-, en la medida que es un poder jurídico concreto,
conferido por el ordenamiento jurídico a la organización ejerciente de esta
autoridad funcional, que lleva asimismo implícita una obligación de sujeción por
parte de los sujetos a ella vinculados417. Dado lo anterior, se prevé para ello la
sujeción al Derecho Administrativo de dichas actividades, aunque esté
encomendado siquiera parcialmente a entes o entidades u organizaciones
sometidas parcialmente al Derecho privado, lo que determina la aplicación del
Derecho Administrativo por entes de base privada. Lo anterior, no es un hecho
aislado ni excepcional, en tanto dichos entes ejercen funciones o potestades
administrativas actúan como administraciones públicas y su régimen jurídico será
en esa medida el Derecho Administrativo, dado que es la actuación de autoridad y
poder público -aún llevada a cabo por personas privadas-, la que determina su
régimen jurídico, siendo lo determinante para la aplicación de dicho Derecho el
ejercicio de la autoridad pública o funciones públicas de autoridad, con
independencia de la pertenencia orgánica de la entidad que lo ejerza.
Ejemplo de ello lo constituyen los CENTROS DE DESPACHO ECONÓMICO DE CARGA (CDEC)
contemplados en la Ley de Servicios Eléctricos418. Estos entes se encuentran
definidos como “organismo encargado de determinar la operación del conjunto de
instalaciones de un sistema eléctrico, incluyendo las centrales eléctricas
generadoras; líneas de transmisión a nivel troncal, subtransmisión y adicionales;
subestaciones eléctricas, incluidas las subestaciones primarias de distribución y
barras de consumo de usuarios no sometidos a regulación de precios abastecidos
directamente desde instalaciones de un sistema de transmisión; interconectadas
entre sí, que permite generar, transportar y distribuir energía eléctrica de un
sistema eléctrico, de modo que el costo de abastecimiento eléctrico del sistema sea
el mínimo posible, compatible con una confiabilidad prefijada”419. Es decir, lo
componen y generan, dando lugar a un ente autónomo de ellos: 1) empresas
eléctricas, con cierta capacidad instalada; 2) autoproductores, de cierta capacidad

Derecho, lo que la hace al mismo tiempo ser legítima, y en ese sentido está justificada en el Estado
de Derecho. GARCÍA PELAYO, M (1991) "Auctoritas". En Él mismo. Obras Completas, t. II, Centro de
Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, p. 1864 y 1887.
415
Y en puridad estas son genuinas potestades administrativas, entendidas como facultades o
poderes genéricos que se atribuyen a las organizaciones públicas en cuanto actúan revestidas de las
prerrogativas típicas de poder. MENÉNDEZ REXACH, A. (1997) "La aplicación de la Ley 30/1992 a las
entidades públicas empresariales". En VV. AA.: Valoración de la Ley 30/1992 tras cinco años de
vigencia. Madrid: Cuadernos de Derecho Judicial, p. 24.
416
Como certeramente afirma Suñé, “toda potestad ha de ser necesariamente ‘potestad-función’, por
cuanto el ejercicio del poder público, como restrictivo de la libertad individual que es por esencia,
sólo puede legitimarse con su utilización al servicio del interés general”. SUÑÉ LLINÁS, E. (1989)
“Sobre el concepto de potestad”. En Gómez Ferrer, F. (Coordinación) Libro homenaje el profesor
José Luis Villar Palasí. Madrid:; Civitas, p. 1351.
417
A similar conclusión arriba Canals, en específico a propósito de la función administrativa de
inspección y control. Así sostiene que, las funciones de control, inspección y certificación que son
ejercidas por los agentes privados en el sistema de control de riesgos de la técnica, se caracterizan
por ser funciones de marcado contenido jurídico, pues se encargan de inspeccionar el cumplimiento
de las leyes en las cuales es consustancial la inspección técnica, constituyendo una “inspección
plena”. CANALS (2003) 226-227.
418
Sobre el particular puede verse a DOMIC SEGUICH, A. (2005) Los Centros de Despacho Económico de
Carga. Tesis de Grado para Licenciatura en Derecho, P. Universidad Católica de Chile, 108 pp.
419
Artículo 150 letra b), del DFL 1 del Ministerio de Minería, publicado en el D. Oficial el 13 de
septiembre de 1982.

182
instalada de generación; 3) empresas de transmisión; 4) propietarios de
subestaciones básicas de energía420. Se trata de un organismo esencialmente
independiente de las empresas que lo integran, con una planta de profesionales y
técnicos propia, capacidad patrimonial y de contratación, y funciones específicas.
Respecto de su naturaleza jurídica, no obstante lo señalado, no existe claridad. Y en
efecto, respecto de ellos ha dicho EVANS421 que se trata de órganos privados de
existencia obligatoria, constituidos por empresas que explotan instalaciones
eléctricas de generación y transporte de energía eléctrica, cuya finalidad es
coordinar la operación de todas ellas con el objeto de propender a otorgar un
suministro del tipo, lo más seguro y al costo más bajo posible. Y por su parte,
VERGARA sostiene que éste es un órgano autónomo, distinto a cada empresa,
consagrado en la ley llamado a ordenar el complejo de la operación de los sistemas
eléctricos422; creado por el solo ministerio de la ley, encargado de la coordinación
de la operación, cuyas instrucciones en tal sentido son obligatorias respecto de
todas las instalaciones interconectadas en un sistema eléctrico423.
Es un hecho, así ejemplificado, que tales entes son depositarios de importantes
potestades y cumplen claramente una finalidad pública, a pesar de su
conformación privada.


4) EL CASO DE LAS JUNTAS DE VIGILANCIA DE RÍOS

La mayoría de las materias relativas a la regulación jurídica de las aguas terrestres
en el caso de Chile se encuentran reguladas por el CÓDIGO DE AGUAS424, entre cuyas
materias se encuentran las organizaciones de usuarios de aguas, así consideradas
en general.
Ahora bien, dichas organizaciones de usuarios de aguas han sido definidas en
general como “aquellas entidades, sin fines de lucro, con o sin personalidad
jurídica, reguladas principalmente en el Código de Aguas y que tiene por objeto,
fundamentalmente, administrar las fuentes o cauces de aguas, según el caso, sobre
los cuales ejercen competencia y/o las obras a través de las cuales ellas son
captadas, extraídas y/o conducidas; distribuir y, excepcionalmente, redistribuir las
aguas entre sus miembros; y resolver determinados conflictos entre éstos entre sí
o entre éstos y la propia organización”425.
Es posible intentar diferentes clasificaciones de las organizaciones de usuarios de
aguas, según diversos criterios.
Así, a la luz de la normativa vigente, se pueden distinguir las siguientes:
1) Según EL TIPO DE AGUAS sobre las cuales ejercen sus funciones

420
El detalle y exigencias puede revisarse en el artículo 168 del Reglamento de la Ley General de
Servicios Eléctricos.
421
EVANS ESPIÑEIRA, E. (2002) “Los Centros de Despacho Económico de Carga–CDEC y la solución de
divergencias en el Reglamento de la Ley General de Servicios Eléctricos”. Revista de Derecho
Administrativo Económico (RDAE), vol. IV Nº 2, pp. 403-407.
422
VERGARA BLANCO, A. (2004) Derecho Eléctrico. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, pp. 395-409.
423
VERGARA (2004) 411.
424
D.F.L. Nº 1.122 de 29 de octubre de 1981, ampliamente reformado por Ley Nº 20.017 de 16 de
junio de 2005.
425
ARÉVALO CUNICH, Gonzalo (2000) “Las organizaciones de usuarios de aguas en nuestra legislación
y su funcionamiento”. RDAE, Vol. II Nº 1, p. 41.

183
- En aguas superficiales: las Comunidades de Aguas, las Asociaciones de Canalistas
y las Juntas de Vigilancia426.
- En aguas subterráneas: las Comunidades de Aguas que se forman como
consecuencia de la declaración de un área de restricción y las Comunidad de Obras
de Drenaje o de Comunidades de Drenaje, que son lo mismo.
2) Según el TIPO DE CAUCES sobre los cuales ejercen sus funciones.
- En cauces naturales: las Juntas de Vigilancia.
- En cauces artificiales: las Comunidades de Aguas, las Asociaciones de Canalistas y
las Comunidades de Obras de Drenaje o Comunidades de Drenaje.
Todas las organizaciones indicadas son reconducibles a tres clases principales, a
saber: las comunidades de aguas, las asociaciones de canalistas y las juntas de
vigilancia.
Como se sabe, las dos primeras tienen competencia en cauces artificiales, y sólo la
última en el cauce natural.

(4.1.) Naturaleza jurídica

(a) De las organizaciones de usuarios de aguas en general
El tipo de Organización de Usuarios de Agua, sobre la que este trabajo se detendrá
especialmente son las JUNTAS DE VIGILANCIA que tienen competencia respecto de las
aguas que escurren por cauces naturales –ríos-, en donde se da precisamente una
clara vinculación y ejercicio de una función pública por particulares.
Respecto de las “organizaciones de usuarios de aguas” regulados especialmente en
el Código de Aguas, se las ha tratado en conjunto por la Doctrina chilena dotándolas
de una cierta singularidad, basada en una supuesta caracterización jurídica como
meros ejemplos de corporaciones de Derecho privado; y en efecto se ha dicho que
cumplen con las condiciones de ser corporaciones de Derecho privado sin fines de
lucro, y para ello se ha recurrido especialmente a autores clásicos de Derecho Civil.
En efecto, tomando como base probablemente CLARO SOLAR quien señaló que una
“corporación es una persona jurídica formada por un cierto número de individuos
asociados para conseguir la realización de un fin común”427, comprendiendo en
esta clase de agrupaciones a toda clase de asociaciones de individuos, cuya esencia
está determinada por constituir un sujeto de derechos distinto de los individuos
que la componen, cuya colección de intereses individuales personificada tiene
existencia por sí misma en base al conjunto ideal al que se le atribuye una voluntad
y existencia jurídica independiente de los asociados a ella428. Así sencillamente
SEDA MORA señala claramente que son corporaciones de Derecho privado, aún
cuando le reconoce características propias de una persona jurídica de Derecho
público429; o más contemporáneamente, MUÑOZ ESCUDERO ha dicho que esta
especial clase de organizaciones de usuarios de aguas son corporaciones pues se

426
En estricto rigor, el propósito del legislador al regularlas y, específicamente, al definir su ámbito
de competencia pretendió que abarcaran tanto las aguas superficiales como las aguas subterráneas,
que formen parte de una misma cuenca u hoya hidrográfica. Esto tuvo su ratificación por medio de
las modificaciones introducidas por la Ley 20.017 de 16 de junio de 2005.
427
CLARO SOLAR, Luis (1992) Explicaciones de Derecho Civil chileno y comparado. Tomo V. Santiago:
Editorial Jurídica de Chile, p. 461.
428
CLARO (1992) 461-462.
429
SEDA MORA, Mario (1960) "La personalidad jurídica y constitución de las Juntas de Vigilancia". En
Vergara Duplaquet, Ciro et. al. Comentarios al Código de Aguas. Tomo II. Santiago: Editorial Jurídica
de Chile, pp. 8-14.

184
trataría de una unión estable de una pluralidad de personas, que persigue fines
ideales o no lucrativos, y esos fines ideales o no lucrativos son, principalmente mas
no exclusivamente, distribuir y en ocasiones redistribuir las aguas sobre las que
recaen los derechos de aprovechamiento de sus integrantes430; o desde el análisis
de sus funciones, MANRÍQUEZ ha dicho que “la estructura básica de las juntas de
vigilancia es la misma de una corporación de derecho privado sin fines de lucro” y
que “por definición legal se encuentran entregadas a los usuarios con exclusión
completa del Estado en ellas”431 432.
Lo antes expresado, no es sino una repetición de lo que habitualmente se ha dicho
en Chile acerca de las JUNTAS DE VIGILANCIA o de los demás entes correspondientes
en general a las “organizaciones de usuarios de aguas”, y de consiguiente no se
innova sobre ello, manteniendo la calificación de la naturaleza jurídica de estos
organismos como corporaciones de Derecho privado, o –lo que es lo mismo-
asimilándolos a una categoría de esta clase, vinculándolas directamente con
categorías ius civilistas.

430
MUÑOZ ESCUDERO, Gonzalo (1998) “Estatuto jurídico de las organizaciones de usuarios de aguas”.
Revista de Derecho de Aguas, Vol. IX, p. 115.
431
MANRÍQUEZ LOBOS, Gustavo (2001) "El sistema jurídico chileno de organización de los usuarios de
aguas". Actualidad Jurídica, Nº 3, pp. 286 y 292.
432
En las antípodas de lo expuesto para el caso chileno, en España tampoco ha sido cuestión poco
debatida aunque afirmando el carácter público. En torno a este asunto, pueden verse a T.-R.
FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ (“Sobre la naturaleza de las Comunidades de Regantes”. REDA, Nº 2, 1974, pp.
290-294) quien reconoce a las organizaciones de usuarios de aguas como ejemplo de entidad de
doble faz o dual; Aurelio GUAITA (Derecho Administrativo. Aguas, Monte y Minas, Civitas, Madrid,
1986, pp. 174-179) quien sostiene que puede discutirse su carácter público en tanto perseguirían
intereses de un grupo –numeroso, pero grupo al fin- y ya no la comunidad toda, y que pretende la
satisfacción de sus propios intereses específicos; Emilio PÉREZ PÉREZ (Estudios jurídicos sobre
propiedad, aprovechamiento y gestión del agua, MOPT-Dirección General de Política Ambiental,
Madrid, 1993, pp. 159-187), quien sostiene que se trata de una comunidad de intereses que es
considerada por la Ley como “corporación de Derecho público”, cosa que se explica en la medida
que aún cuando son entidades independientes de la Administración son tuteladas por ésta, pues
están adscritas al organismo de cuenca el que se encargará de velar por el cumplimiento de sus
Estatutos u Ordenanzas y por el buen orden del aprovechamiento; y especialmente Sebastián
MARTÍN-RETORTILLO (Derecho de Aguas, Civitas, Madrid, 1997, pp. 501-566) quien parte de la
consideración de su personalidad jurídica como pública, lo que resulta como conclusión de la
valoración de sus notas distintivas: fin público de sus cometidos, poder coactivo para el logro de sus
fines, reconocimiento a favor de las mismas de la vía de apremio para el cobro de multas, pagos e
indemnizaciones, y carácter administrativo de sus actuaciones; sin embargo, no se deja pasar este
asunto sin realizar una matización, pues prefiere tratarlas como “corporaciones de base privada
que ejercen funciones públicas”, con lo cual se concluye la imposibilidad de un tratamiento general,
por lo que de frente a su realidad singular para cada ocasión habrá que ver si actúa en ejercicio de
potestades administrativas o como ente corporativo dado el carácter excepcional de la regla, en
relación a estas entidades. En fin, EMBID (“Evolución del Derecho de Aguas y de la Política del Agua
en España”, en EL MISMO (Director): El Derecho de Aguas en Iberoamérica y España: cambio y
modernización en el inicio del tercer milenio, tomo I, Civitas, Madrid, 2002, pp. 43-48) ve en la
existencia de las comunidades de regantes una concreción de la “participación del ciudadano en la
acción de la Administración”, específicamente en su gestión, en la medida que les reconoce el
carácter de corporaciones de Derecho público, por tanto con potestades públicas o administrativas
específicas, debiendo ser las mejores colaboras de la Administración burocrática, en la realización
de los intereses generales a partir de su primigenio papel de representantes y defensores de
intereses de usuarios individuales privados, lo que se refiere no sólo a la gestión de los intereses de
cada comunidad, sino que también a los intereses generales de la cuenca en la medida que cada una
de las comunidades de usuarios integrantes tienen representación en los organismos de cuenca
como las confederaciones hidrográficas.

185
Esta visión general así expuesta, es errada a lo menos de modo parcial.

(b) De las Juntas de Vigilancia en particular
Así pues, efectivamente las COMUNIDADES DE AGUAS y las ASOCIACIONES DE CANALISTAS
son simples organizaciones de copropietarios, sujetas a ciertas reglas especiales
cuyo régimen es regulado en el Código de Aguas aunque perfectamente podría no
haber sido así. Esta afirmación se entiende perfectamente a la luz de las
afirmaciones antedichas sobre el hecho que una vez ejercido un derecho de
aprovechamiento de aguas mediante la extracción de las aguas desde la fuente
natural –con lo cual el derecho se ha “especificado”- hacia obras artificiales de
canalización o de embalsamiento, permite al titular contar con un volumen de
agua, cosa corporal mueble que representa una realidad material y jurídica distinta
del derecho mismo.
En cambio, las JUNTAS DE VIGILANCIA forman parte de un sistema de administración
cuyo fin es la gestión autónoma y pública de los recursos hídricos necesarios para
los aprovechamientos individuales y colectivos433. Ellas administran no sólo bienes
comunes –que los hay, y están constituidos por las obras para el aprovechamiento
de las aguas-, sino que especialmente BIENES PÚBLICOS o NACIONALES DE USO PÚBLICO en
la terminología del Código Civil434.
En efecto, y no pueden ser entendidas de otro modo, toda vez que al valorar sus
notas distintivas surge de inmediato su naturaleza pública, aunque de base
privada. En efecto, concurre al régimen jurídico de las JUNTAS DE VIGILANCIA el fin
público de sus cometidos, el poder coactivo para el logro de sus fines, el
reconocimiento en su favor de la posibilidad de apremio para el cobro de multas, el
carácter administrativo de sus actuaciones potestativas, e incluso la discutida
atribución jurisdiccional que se le otorga para resolver conflictos entre sus
integrantes o entre la organización y los titulares de derechos de aprovechamiento
de aguas.
Estas características, circunstancias descritas y la valoración conjunta de ellas,
hacen concluir su naturaleza dual, dado que junto a las funciones y poderes
eminentemente públicos que cumplen y de que están investidas; se unen “formas
privadas” en lo que dice relación a su organización, relaciones y funcionamiento
internos de estas JUNTAS DE VIGILANCIA.
Sin perjuicio de su autonomía, ejecutan las funciones públicas encomendadas,
constituidas por: a) administrar y distribuir las aguas a que tiene derecho sus
miembros en los cauces naturales, b) explotar y conservar las obras de

433
Históricamente en la legislación chilena, la original estatización de la distribución de las aguas
paulatinamente fue cediendo terreno a una mayor integración de los titulares de derechos de aguas
-englobados en el concepto de mercedes-, a partir fundamentalmente de un “principio de
participación” en la ORDENANZA SOBRE LA DISTRIBUCIÓN DE LAS AGUAS EN LOS RÍOS QUE DIVIDEN PROVINCIAS Y
DEPARTAMENTOS DE 1872, que posteriormente fue ampliándose hasta conformar un cuerpo
reconocible de una Junta General de Representantes, la que concurría a manifestar sus intereses en
dicha determinación. Con ello se denota la opción política de “liberalización”, con efectos jurídicos
concretos precisamente en el CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL DE 1902 (Libro III, Título XI: juicios
sobre distribución de agua), que en particular respecto de las aguas que corrían por cauces
naturales establecía que debían tomarse, entre otras, las siguientes medidas: nombramiento de uno
o más repartidores que distribuyan las aguas comunes; nombramiento de una Junta de Vigilancia
para que haga efectivos los acuerdos o resoluciones adoptadas; y fijación de la época en que debían
someterse a rateo proporcional o turno la distribución.
434
Artículos 589 y 595.

186
aprovechamiento común, y c) realizar los demás fines que le encomiende la ley;
todo lo que es realizado en virtud de expreso mandato legal.
La afirmación del carácter “dual”, surge así inevitablemente.
Ello es así, dado que únicamente esta última es depositaria de potestades
administrativas en la medida que el agua como bien público aún no se ha
especificado al transcurrir en el cauce natural. Y ha sido la ley directamente la que
le ha atribuido competencia sobre toda la hoya hidrográfica, siendo la regla general
que una única JUNTA DE VIGILANCIA tutele toda esa área, lo que queda de manifiesto
de acuerdo al artículo 263 del Código de Aguas al señalar que su competencia
abarca “una misma cuenca u hoya hidrográfica”; y el artículo 266 al hablar de “las
aguas a que tienen derecho sus miembros en los cauces naturales”435.
La función omnicomprensiva atribuida directamente por la ley, se manifiesta por la
idea de “DISTRIBUCIÓN DE LAS AGUAS” en el cauce natural, en virtud de lo cual por la
potestad de reparto administra la extracción de las masas de agua desde el cauce
natural a la obra artificial, que especifica –al cambiar de continente- el derecho de
aprovechamiento de aguas436 (derecho real administrativo) de que son titulares
los usuarios, directamente o agrupados en organizaciones privadas como las
Asociaciones de Canalistas o las Comunidades de Agua, las que –en este último
caso-, basan su aprovechamiento en una obra artificial no pública, no como
comunidad organizada (Nación), sino que como una comunidad de copropietarios.
Abundando en este carácter mixto, se ha dicho, empero sin reconocer su carácter
dual directamente, que se trataría de agrupaciones que surgen o por negocio
jurídico o por intervención estatal y están concebidas con un carácter intermedio
entre lo público y lo privado. Por lo primero, dadas su finalidades, atribuciones e
intervención; y por lo segundo, atendiendo a sus orígenes, funcionamiento interno
y ejercicio de actividades asociativas437. Y esta caracterización viene abundada por
la posibilidad que las potestades administrativas de que son titulares lo han sido
por atribución legal específica, por las cuales se hayan atribuidas o investidas de
poderes público-administrativos en relación con los aprovechamientos hídricos:
facultad de reparto, facultades jurisdiccionales especiales en materia de aguas, y
facultades de policía. En fin, sobre lo mismo ha dicho VERGARA BLANCO, al
caracterizar el sistema de los derechos de aguas vigente en Chile, que es posible
afirmar en él la integración de organizaciones de usuarios para la autónoma y
descentralizada distribución del agua, existiendo tal posibilidad para cada cuenca
hidrográfica (un río íntegro, o secciones del mismo), por los propios titulares de

435
Dichas normas han de entenderse con referencia al artículo 3º del Código de Aguas que señala:
“Las aguas que afluyen, continua o discontinuamente, superficial o subterráneamente, a una misma
cuenca u hoya hidrográfica, son parte integrante de una misma corriente. La cuenca u hoya
hidrográfica de un caudal de aguas la forman todos los afluentes, subafluentes, quebradas, esteros,
lagos y lagunas que afluyen a ella, en forma continua o discontinua, superficial o
subterráneamente”.
436
El artículo 5º del Código de Aguas, que consagra el Dominio Público Hídrico, señala que “Las
aguas son bienes nacionales de uso público y se otorga a los particulares el derecho de
aprovechamiento de ellas (…)” y el artículo 6º señala que “El derecho de aprovechamiento es un
derecho real que recae sobre las aguas y consiste en el uso y goce de ellas con los requisitos y en
conformidad a las reglas que prescribe este Código”.
437
SEGURA RIVEIRO, Francisco (2001) “Aspectos fundamentales de las organizaciones de usuarios de
aguas. Jurisprudencia y doctrina”. Revista de Derecho, Universidad de Concepción, Nº 210, año LXIX,
p. 151.

187
derechos, no pudiendo intervenir la autoridad sino transitoriamente en casos
excepcionalísimos438.


(4.2.) PAPEL DE LAS JUNTAS DE VIGILANCIA RESPECTO DEL AGUA

Las funciones que desarrollan estas entidades en las que se revelan los signos de
sus potestades, se realizan previa asignación de ámbito de competencia específica
que consiste en una CUENCA U HOYA HIDROGRÁFICA. En efecto, virtud del artículo 263
del Código de Aguas, su competencia se extiende a toda “una misma cuenca u hoya
hidrográfica”; lo que se mantiene a pesar de la excepción de seccionamiento, de la
corriente natural que señala el artículo 264, que puede ser natural o jurídica.
Y en ese ámbito competencial, ejercen los poderes administrativos que se indican a
continuación:

(a) Administración de la extracción de masas de agua (POTESTAD DE REPARTO O
DISTRIBUTIVA)
Conforme el artículo 266 las juntas de vigilancia tiene por objeto administrar y
distribuir las aguas a que tiene derecho sus miembros en las fuentes naturales.
Para lo cual conforme el artículo 274 deberán fijar las medidas de distribución de
las aguas; declarar su escasez; incluso solicitar al Director General de Aguas la
declaración de agotamiento de los caudales de agua sometidos a su jurisdicción.
Acompañando a esta potestad/función, también se les asigna el deber de explotar y
conservar las obras de aprovechamiento común; vigilando que la captación de las
aguas se haga por medio de obras adecuadas.

(b) De vigilancia (POTESTAD DE POLICÍA)
En cuya virtud, conforme los artículos 274, 278 y 279, les corresponde ejercer la
policía y vigilancia para la justa y correcta distribución de las aguas. Por ello debe
vigilar el correcto reparto de los derechos de aprovechamiento de aguas sometidos
a su control; velar porque el agua no sea sustraída o usada por quienes carezcan de
derechos; denunciar a la Justicia Ordinaria las sustracciones de agua de los cauces
matrices y las destrucciones o alteraciones de obras existentes en los álveos; así
como vigilar la conservación de los cauces de la hoya y la construcción y
conservación de las compuertas, bocatomas y demás obras sometidas a la junta.

(c) Sanción a los infractores de las medidas de administración y distribución
(POTESTAD SANCIONATORIA)
En virtud de dicha potestad, conforme el artículo 274 y 281, puede privar del uso
de las aguas en los casos que determinen las leyes y los estatutos a usuarios
directos o a canales; o aplicar multas y duplicarlas inclusive.
En caso de sacar agua fuera de turno o altera la demarcación prescrita por la Junta,
el infractor será privado de agua por tiempo o cantidad doble al abuso cometido.

(d) Ejecución forzosa de sus decisiones (POTESTAD EJECUTIVA)
Atendiendo a los artículos 266, 274, 278 y 279, se hace efectiva por medio de la
fijación de las medidas de distribución de aguas, turnos o rateos –ordinarias y

VERGARA BLANCO, Alejandro (2002) “Las aguas como bien público (no estatal) y lo privado en el
438

Derecho Chileno: Evolución legislativa y su proyecto de reforma”. RDAE, Vol. IV Nº 1, p. 68.

188
extraordinarias-; suspensión de las medidas de distribución; declaración de la
escasez de las aguas; privación de agua a canales o titulares que son usuarios
directos del río; solicitar el auxilio de la fuerza pública para hacer efectivas
anteriormente señaladas.

189
 PARTE II.-
MEDIOS HUMANOS





CUARTA UNIDAD:

RÉGIMEN DEL PERSONAL DE LA
ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO

190
INTRODUCCIÓN

En el Estado moderno, la eficacia de todo gobierno depende en gran medida de la
organización y competencia de sus funcionarios. No por gusto Henry NÉZARD a
principios del siglo pasado destacaba la importancia de su tesis sobre la naturaleza
jurídica de la vinculación existente entre el Estado y sus funcionarios, con estas
palabras: “De la solución dada a este problema depende en efecto el valor político y
administrativo del gobierno de un país: son los funcionarios públicos quienes
aplican la ley y establecen el “reino del derecho”; son ellos quienes cuidan los
intereses de la colectividad. Luego la fidelidad en la ejecución de las órdenes en el
poder público o la imparcialidad en la gestión de los intereses generales dependen
de las garantías y del grado de libertad acordados a los funcionarios tanto como la
responsabilidad en que incurren, es decir del régimen jurídico a que están
sometidos, de la naturaleza de la relación que se establece entre ellos y el
Estado”439.
Para que la Administración Pública pueda funcionar, es necesaria la existencia de
una “organización”, la cual debe manifestarse por medio de órganos dotados de
competencias concretas: estos son los “órganos institución”, caracterizados por
tener estabilidad y permanencia y que, por tratarse de personas morales, es
necesario que actúen a través de personas naturales (“órganos individuos” u
“órganos personas”). La actuación de estos “órganos individuos” es imputable al
“órgano institución” al que pertenecen. Esos “órganos individuos” son los
funcionarios públicos de los cuales se sirve el Estado para poder cumplir sus fines.
Así se explica la existencia y necesidad de los funcionarios públicos: por medio de
los actos que éstos ejecutan se concretiza el actuar estatal440.
El estudio de la situación jurídica y teórica del personal de la Administración es
particularmente extenso y complejo. De ello se deriva que es susceptible de muy
variados enfoques. Así, se distinguen varias problemáticas441:
- La regulación de este tema debe procurar el establecimiento de un régimen
jurídico que asegure que el desempeño de la función pública sea realizado del
modo más eficaz y conveniente para el interés público;
- El Derecho debe procurar el bienestar de los funcionarios públicos, los que no
pueden ser tratados como “siervos o trabajadores precapitalistas” debido a la
función que desempeñan;
- La normativa aplicable a los funcionarios públicos debe satisfacer ciertas
exigencias constitucionales (igualdad en el ingreso a los cargos públicos, probidad,
imparcialidad, etc.).
Los funcionarios públicos administrativos civiles constituyen el núcleo central del
personal al servicio de la Administración Pública. De esto se excluye a los
funcionarios públicos administrativos militares, que se rigen por el Estatuto del
Personal de las FFAA442 y el Estatuto del Personal de Carabineros de Chile443.
Quedan también excluidos los empleados de las empresas públicas, a quienes se les

439 NEZARD, Henry, Theorie juridique de la fonction publique, Paris, 1901, p. 1.

440 MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, t. III-B, 4ª edic., Abeledo-Perrot,

Buenos Aires, Argentina, 1994, pp. 8-9.

441 SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso, Principios de Derecho Administrativo General I, 1ª edic.,

Iustel, Madrid, España, 2004, pp. 737-738.

442 DFL 1 (27.10.1997).
443 Decreto 412 (3.01.1992).

191
aplican las normas del Código del Trabajo y los principios elaborados por el
Derecho Laboral, lo que no implica que los principios del Derecho Laboral no le
sean aplicables a los funcionarios públicos444. Asimismo, se debe tener en cuenta
que los funcionarios públicos municipales cuentan con un estatuto especial,
contenido en la ley Nº 18.883 (29.12.1989).
Por ende, el análisis se concentrará al estatuto de los funcionarios públicos
administrativos civiles, que son “aquellos servidores civiles del Estado que,
mediante actos jurídicos u operaciones materiales, realizan función
administrativa”445.
El mismo autor nos advierte sobre la complejidad del concepto de estatuto
administrativo, que no se queda simplemente en establecer los derechos, deberes y
garantías: se establecen los procedimientos técnicos de selección, formación,
calificación, promoción, distribución, organización y dirección del personal y
regulan a su vez las formas como surge y se extingue la relación jurídica que
vincula a ese personal con la Administración.
En verdad, los deberes y derechos de los funcionarios, sólo constituyen una parte
del contenido de esa relación jurídica, por lo que la materia es mucho mas extensa
que la que los autores señalan.
Para poder esclarecer y llegar a un concepto de estatuto administrativo, hay que
partir del tipo de relación jurídica del personal de la Administración. Es decir,
analizar el nacimiento, contenido, modificaciones y extinción de esta relación
jurídica.
A su vez es necesario estudiar dos conceptos sin los cuales no es posible analizar el
estatuto del funcionario público: la función pública y el funcionario público.
Ambas nociones no encuentran anuencia en su contenido, ni en la doctrina ni en el
derecho positivo y, para muchos autores, la función pública es prevista y
organizada en cada realidad nacional según el estatus que se confiera a los
funcionarios en el Estado y en el Poder Ejecutivo.



LECCIÓN I.- LA FUNCIÓN PÚBLICA

1. LA BUROCRACIA446

Es conveniente, antes de tratar el tema que nos ocupa, aludir a la idea de
burocracia.
Sabido es que la burocracia es una de las fuerzas políticas, de especial relevancia,
puesto que ostenta un fuerte nivel de influencia en las decisiones políticas
fundamentales y en la adopción de políticas públicas. Además, el descontento de la
burocracia puede ser fuente de serios problemas para la autoridad, e incluso puede
lograr la caída de gobiernos.
En la actualidad, la burocracia es una verdadera clase social, integrada por un
vasto conjunto de personas “que prestan servicio a la Administración con vocación

444 Por ejemplo, las normas relativas a la protección a la maternidad (art. 194 y ss. Código del

Trabajo), se aplican por expresa disposición de la ley a los funcionarios de la Administración

Pública (vid. Art. 194, inc. 1º C. del Trabajo).
445 MARTINS, Daniel Hugo, Estatuto del funcionario, Montevideo, 1965, p. 23.
446 MARIENHOFF, cit., p. 9 y ss.

192
profesional y de permanencia”, a diferencia de los cargos que son ocupados en
virtud de elección (v. gr., un Alcalde) o de nombramiento, tratándose de los cargos
de exclusiva confianza; a estos últimos se les denomina coloquialmente como “los
políticos”447.
Podemos distinguir un concepto técnico y un concepto vulgar de “burocracia”. El
concepto técnico o “puro” señala que la burocracia es “el conjunto de funcionarios
y empleados públicos”, que “constituye el ‘órgano de ejecución de la política del
gobierno’”. Por otra parte, vulgarmente la burocracia es identificada con una idea
de “‘una inflación inconsulta de sus órganos’, un ‘estado morboso’ de la
Administración”, debido a la superpoblación de funcionarios, y a la gran cantidad
de ellos que actúan con ineptitud, lentitud e ineficiencia. Todo ello conlleva que
para el ciudadano común y corriente, burocracia sea “sinónimo de ineptitud,
reglamentarismo, papeleo inútil y esquemas mentales retrógrados”, por lo que no
es infrecuente oír a los particulares referirse a las falencias de la Administración
Pública como producto de la burocracia448.

2. CONCEPTO DE FUNCIÓN PÚBLICA

Varias han sido las definiciones que han sido dadas de función pública:
ROSSI, autor italiano, define a las funciones públicas como “aquellas funciones
relativas a fines de interés general de la sociedad jurídicamente constituida”.
GIRIODI identifica la función pública con los órganos que ejercen las funciones
públicas.
Un concepto distinto es el que ofrece NÉZARD. Para este autor la palabra función
designa, de una manera general y objetiva, un conjunto de actos que se deben
hacer para cumplir una obligación que no es impuesta. Ella es pública cuando tiene
lugar en interés de un establecimiento público: así, el pago de un impuesto, la
construcción de un puente son funciones públicas, nos dice el autor que lo
comenta449.
Para este autor la noción de función pública se emplea de manera restringida, en
un sentido subjetivo, en relación con los individuos, partes de estos actos; así, se la
define como “la relación que se establece voluntariamente, de una manera general
y permanente entre un establecimiento público y un ciudadano que se obliga a
hacer actos para satisfacer las necesidades de ese establecimiento”450.
En la doctrina francesa se habla en general de las funciones públicas como de la
actividad estatal mediante la cual se realizan los fines del Estado, ejerciendo el
poder público. Asimismo la definen como la función pública en el sentido de tarea,
cometido o misión asignados a los órganos públicos.
En Latinoamérica nos dice Daniel Hugo MARTINS que prevalece el concepto de que
la función pública es la actividad estatal mediante la cual se manifiesta el poder
público.
VILLEGAS BASAVILBASO, autor argentino, señala que la idea de función pública
implica necesariamente actividad; y cuando ésta es referida a los órganos del
Estado es la función pública o estatal. El concepto jurídico de función pública no se

447 SANTAMARÍA, cit., p. 737.

448 MARIENHOFF, cit., pp. 9-10.
449 MARTINS, cit., p. 31.
450 Ibídem.

193
contrae únicamente al orden administrativo, sino que se extiende también al orden
legislativo y al jurisdiccional.
Define finalmente la función pública: “como institución del derecho público, es una
actividad que el ordenamiento jurídico-constitucional y legal reserva a los
órganos-institución y que se manifiesta por la voluntad de los órganos-
individuos”451.
Para Daniel Hugo MARTINS452 la función pública puede definirse como aquella
actividad jurídica y material, que compete realizar a los órganos estatales,
ejerciendo el poder estático soberano, con el objeto de lograr el fin del Estado.
Y así destaca los elementos esenciales que caracterizan a la función pública:
a) La función pública se manifiesta por la actividad: realización de actos jurídicos y
hechos materiales.
b) Por eso la definimos, no como actividad en sentido únicamente actual, sino
también en sentido potencial. Así, decimos que es la actividad que compete realizar
a los órganos estatales, con lo cual destacamos, además, otras notas también
esenciales de dicho concepto: i) la de destinación de un órgano a realizar
determinada actividad; ii) la de poder deber realizar determinada actividad; iii) la
de la actividad limitada por el Derecho, aludiendo a la noción de competencia,
como elemento caracterizante.
c) La función pública se manifiesta por la actividad que realizan los órganos del
Estado, ejerciendo el poder estático soberano.
d) La doctrina, en general, atribuye a la función pública una finalidad: lograr el fin
del Estado. La función pública se entiende como una actividad estatal limitada por
el Derecho, en cuanto a su forma y contenido, que debe perseguir un único fin: el
fin del Estado.
Para Enrique SILVA CIMMA, el concepto de función pública, “incluye todos aquellos
principios relativos al régimen personal, es decir, del empleado público, y a las
normativas legales o positivas en que aquellos principios se consagran”.453
La función pública como institución ha ido evolucionando. En un primer momento
se estimaba que el funcionario al servicio del Estado no era más que un empleado
frente a su empleador, en los mismos términos del Derecho Común, hasta la fecha
en que en la mayoría de los países se considera que operan bajo un régimen
especial de relación jurídica.
En Chile, la función pública está organizada a partir de una clasificación de puestos
y empleos, en base a tareas específicas (Sistema de Empleo), y no según el sistema
de carrera: el interesado concursa para ingresar, no a una carrera administrativa,
sino a un puesto determinado, según sus aptitudes; y el acceso a un puesto
superior está sujeto a la aprobación de un nuevo concurso, y supone un nuevo
vínculo entre la Administración y el funcionario (Artículo 17, inc. 1º, Ley 18.834,
Carrera Funcionaria).
Para que los órganos del Estado puedan realizar la actividad jurídica y material
que les compete, necesitan indispensablemente de la voluntad y acción de las
personas físicas, titulares de esos órganos a los que se les denomina funcionarios
públicos.

451 Ibídem.
452 MARTINS, cit., p. 40.
453 SILVA CIMMA, Enrique, La Función Pública, Ediciones de la Contraloría, Caracas, 1978, p 19.

194
3) LA FUNCIÓN PÚBLICA EN EL ORDENAMIENTO INSTITUCIONAL CHILENO454

(3.1.) Constitución Política de la República

La CPR no desconoce la importancia de la función pública. Muy por el contrario, le
dedica varios preceptos que establecen sus bases fundamentales, dejando en
manos del legislador la base de la regulación:

a) Art. 7º: Al establecer que los órganos estatales actúan válidamente previa
investidura regular de sus integrantes, reconoce como parte del principio de
juridicidad la exigencia de investidura previa (lo que lleva implícita la exigencia del
establecimiento de un régimen de nombramiento y designación de los funcionarios
públicos como supuesto de la actividad pública) y de investidura regular (como
requisito de validez del actuar de los órganos estatales).

b) Capítulo III: El art. 19, Nº 17 asegura a todas las personas “la admisión a todas
las funciones y empleos públicos, sin otros requisitos que los que impongan la
Constitución y las leyes”, lo cual es consecuencia de la igualdad de oportunidades
(art. 1º) y de la igualdad ante la ley (art. 19, Nº 2). Asimismo, el art. 19, Nº 16,
inciso 6º establece la prohibición de huelga que pesa sobre los funcionarios
públicos.

c) Art. 32: En sus numerales 7º, 8º, 9º, 10º, 12º y 16º el constituyente otorga al
Presidente de la República la prerrogativa de nombrar y remover a diversos
funcionarios públicos.
d) Arts. 65, Nº 2 y 63, Nº 14: Las normas que regulan la función pública quedan
reservadas a una ley de iniciativa exclusiva del Presidente de la República.

e) Art. 65, Nº 4: También deja en manos de una ley de iniciativa exclusiva del
Presidente de la República las normas relativas a remuneraciones y beneficios del
personal de la Administración Pública.

f) Arts. 101 a 105: Establecen las bases de la función pública militar.

g) En especial se analiza el artículo 38 CPR, que constituye esta norma la
disposición principal en relación con la función pública.
Dispone así el precepto:
“Una ley orgánica constitucional determinará la organización básica de la
Administración Pública, garantizará la carrera funcionaria y los principios de
carácter técnico y profesional en que deba fundarse, y asegurará tanto la igualdad de
oportunidades de ingreso a ella como la capacitación y el perfeccionamiento de sus
integrantes.
Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del
Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los
tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere
afectar al funcionario que hubiere causado el daño”.

454 MARÍN, Urbano, “Estatuto Administrativo: ¿Régimen en retirada en la Administración Pública

chilena?”, en VVAA, La Administración del Estado de Chile. Decenio 1990-2000, Conosur, Santiago,
Chile, 2000, pp. 201-255.

195
“Esta norma al ordenar que una ley orgánica constitucional determine la
organización básica de la Administración del Estado, enuncia imperativamente en
su inciso primero una serie de bases y principios constitucionales que le imponen
garantizar ‘…la carrera funcionaria y los principios de carácter técnico y
profesional en que deba fundarse’ y asegurar ‘tanto la igualdad de oportunidades
de ingreso a ella como la capacitación y el perfeccionamiento de sus integrantes’ (.-
) La base fundamental de la carrera funcionaria prescrita por el artículo 38 de la
Constitución Política aparece configurada como un precepto vinculante para el
legislador. Obliga a éste a estructurar el sistema de función pública sobre la base
de los ‘principios de carácter técnico y profesional en que deba fundarse’, a saber,
el de estabilidad en la función o empleo; de promoción, esto es, el derecho del
funcionario de acceder a los cargos superiores del servicio mediante el ascenso; de
calificación del desempeño del funcionario y, en fin, el principio de capacitación y
perfeccionamiento de los servidores públicos en función de las reglas de
promoción (.-) Junto con ello, el constituyente ordena al legislador orgánico
constitucional asegurar la igualdad de oportunidades de ingreso a la función
pública como manifestación del principio general de igualdad de oportunidades
que la misma Ley Fundamental reconoce entre las bases de la institucionalidad
(artículo 1º, incisos cuarto y quinto) y del derecho fundamental a la igualdad ante
la ley según el Nº 2 del artículo 19 de la Carta Política”455.


(3.2.) La LOCBGAE

Se encarga de complementar –en múltiples disposiciones– lo dispuesto en el art.
38 CPR, a saber: 1) los artículos 1º a 20 entregan una serie de principios de
aplicación directa, obligatoria y general para todos los órganos de la
Administración Pública (v. gr., responsabilidad, eficiencia, estructura jerarquizada
y disciplinada, probidad, transparencia, reserva legal para toda norma estatutaria,
exigencia de requisitos de ingreso a la Administración Pública, derecho a postular a
los empleos de la Administración pública en igualdad de condiciones, prohibición
de realizar actividades políticas dentro de la Administración, etc.), y 2) los arts. 43
a 51 de la ley establecen las bases de la carrera funcionaria (ingreso, deberes y
derechos, responsabilidad y cesación de funciones), aspectos que deben ser
desarrollados por el Estatuto Administrativo (art. 43 LOCBGAE).

(3.3.) Estatuto Administrativo (Ley Nº 18.834)

Regula todas las materias que, de acuerdo al art. 43 de la LOCBGAE debe
contemplar el Estatuto Administrativo, las que fueron reseñadas en el párrafo
anterior.

(3.4.) Estatutos especiales

El inciso segundo del art. 43 LOCBGAE señala que “cuando las características de su
ejercicio lo requieran, podrán existir estatutos de carácter especial para
determinadas profesiones o actividades”, añadiendo –en el inciso siguiente– que

455 MARÍN, cit., pp. 220-221.

196
dichos estatutos deben ajustarse a las normas del párrafo 2º del título 2º de dicha
ley.
Tales estatutos son:
- Funcionarios municipales (Ley Nº 18.883).
- Académicos de las instituciones de educación superior (DFL Nº 153, de 1981).
- Profesionales funcionarios (v. gr., médicos cirujanos, cirujanos dentistas,
farmacéuticos), los que están sujetos a la Ley Nº 15.076.
- Personal del Servicio Exterior del Ministerio de Relaciones Exteriores (DFL Nº
33, de 1979; DFL Nº 48, de 1979; DFL Nº 105, de 1979).
- Personal de las FFAA (DFL 1 - 27/10/1997).
- Personal de Carabineros de Chile (Decreto 412 - 3/1/1992).
- Personal de la Policía de Investigaciones de Chile (DFL Nº 1, de 1980).
- Personal de la Planta de Oficiales y Vigilantes Penitenciarios de Gendarmería de
Chile (DFL Nº 1.791, de 1979).
- Personal fiscalizador de la Fiscalía Nacional Económica, Servicio de Impuestos
Internos, Servicio Nacional de Aduanas, Superintendencias de Bancos e
Instituciones Financieras, de Valores y Seguros, de Seguridad Social, de
Administradoras de Fondos de Pensiones y la Dirección del Trabajo.


LECCIÓN II.- EL RÉGIMEN ESTATUTARIO

Parece que hoy prevalece el llamado “sistema estatuario”. Para la mayoría de los
autores, el establecimiento de un estatuto de los funcionarios se ha visto como el
medio de fijar las bases para obtener funcionarios aptos y determinar las garantías,
derechos y deberes que corresponden a los funcionarios de la Administración
Pública456.
“Todos estos aconteceres que van constituyendo la vida administrativa del
funcionario, mientras permanece sometido al servicio del Estado, están regidos
por lo que se denomina un Estatuto administrativo, es decir, un conjunto de
normas legalmente establecidas por el Estado, y en las que se regula toda la
situación administrativa del funcionario”457. El estatuto de los funcionarios
públicos es “el conjunto orgánico de normas que establecen los derechos y
obligaciones de [los] funcionarios o empleados. Un estatuto, entonces, debe
comprender todo aquello que se relacione con los derechos y obligaciones de los
agentes estatales”458.
Esta noción de estatuto administrativo, es la que prevalece en el Derecho
Administrativo actual, tanto en los países europeos como latinoamericanos. En el
caso de Chile, se encuentra regulado por la Ley Nº 18.834, de fecha 23 de
septiembre de 1989, titulada Estatuto Administrativo.
El establecimiento de un estatuto administrativo presenta importantes ventajas,
puesto que otorga certeza y seguridad en las relaciones entre el funcionario y el
Estado459.
Existen tres clases de sistemas estatutarios460:

456 MARTINS, cit., p. 23.

457 SILVA CIMMA, cit., p. 21.
458 MARIENHOFF, cit., pp. 54-55.
459 Ibid., p. 55.
460 Ibídem.

197
- Puede tratarse de un estatuto de carácter “general”, aplicable a todos los
funcionarios, sin distinción.
- Puede tratarse del establecimiento de tantos estatutos especiales cuanto
categorías de funcionarios haya (v. gr., estatuto municipal, estatuto militar,
estatuto docente, estatuto del personal de los servicios de salud, etc.).
- O bien, puede establecerse un estatuto general, aplicable a todos los funcionarios
públicos, salvo las excepciones que el mismo estatuto contemple.
En Chile, el sistema adoptado es este último. Así se infiere del Estatuto
Administrativo, que en su art. 1º señala: “Las relaciones entre el Estado y el personal
de los Ministerios, Intendencias, Gobernaciones y de los servicios públicos
centralizados y descentralizados creados para el cumplimiento de la función
administrativa, se regularán por las normas del presente Estatuto Administrativo,
con las excepciones que establece el inciso segundo del artículo 21 de la ley Nº
18.575”, esto es, no se aplica a la Contraloría General de la República, al Banco
Central, a las Fuerzas Armadas y a las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, los
Gobiernos Regionales, al Consejo Nacional de Televisión y a las empresas públicas
creadas por ley.


1. CONCEPTO DE FUNCIONARIO PÚBLICO

En primer término, es necesario distinguir la idea de “funcionario público” de la de
“cargo público”: el cargo dice relación con el órgano institución; el funcionario, con
el órgano individuo. “Mientras funcionario o empleado públicos son las personas
legalmente investidas de un cargo público, cargo público es el creado por la regla
de derecho, a través del cual el Estado cumple parte de su actividad o función”461.
El concepto de funcionario público ha de considerarse desde dos puntos de vista:
- En un sentido amplio, “funcionario público y empleado público es toda persona
que realice o contribuya a que se lleven a cabo funciones esenciales y específicas
del Estado, es decir, fines propios públicos del mismo”462. Así, se incluye en este
concepto a todos los funcionarios estatales: los del Poder Legislativo, del Poder
Judicial, de la Administración Pública y, en general, de todos los entes del Estado.
- En un sentido restringido, “funcionario público y empleado público es toda
persona que (…) realice o contribuya a que se realicen funciones esenciales y
específicas propias de la ‘Administración Pública’”463, de modo que es funcionario
público todo aquél que desarrolle funciones administrativas, sin importar el
órgano al cual pertenezca el funcionario.



2. CARACTERÍSTICAS DE LA RELACIÓN DE FUNCIÓN PÚBLICA

Antes de estudiar la naturaleza jurídica de la relación que liga al funcionario con la
Administración, revisaremos las características esenciales de tal vínculo464:

461 MARIENHOFF, cit., p. 14.

462 Ibid., 14-15.
463 Ibid., p. 15.
464 Ibid., p. 27 y ss.

198
(2.1.) Es personal

El empleo o cargo debe ser ejercido personalmente por el funcionario, sin poder
delegarlo, a menos que sea autorizado para ello (esta característica se analizará a
propósito del deber de dedicación al cargo).

(2.2.) Tiene lugar en vida del funcionario

De esto se deduce que no es posible realizar nombramientos post-mortem, sin
perjuicio de la posibilidad de realizar un ascenso post-mortem, ya que, en este caso,
no se hace más que reconocer una situación preexistente y regular.

(2.3.) No tiene efecto retroactivo

La relación de función pública sólo opera hacia el futuro. Los nombramientos con
carácter retroactivo son improcedentes, por cuanto sólo se es funcionario en
virtud de nombramiento regular (funcionario de iure); admitir la retroactividad
implica necesariamente la posibilidad de admitir la existencia de funcionarios de
facto.

(2.4.) Sólo pueden ejercerla las personas naturales

Lo cual es obvio, considerando que la función pública debe ser ejercida
“personalmente” por el funcionario.

3. NATURALEZA JURÍDICA DE LA RELACIÓN DE FUNCIÓN PÚBLICA.

Resulta de vital importancia para comprender la función pública la naturaleza
jurídica del vínculo que une al Estado con el funcionario.
La doctrina ha elaborado varios supuestos para describir tal relación:

(3.1.) Relación contractual

a) Derecho Privado: En principio, para explicar la relación Administración-
funcionario, se recurrió al Derecho Privado, por cuanto la sistematización de éste
es de anterior data que la del Derecho Público. Así, se planteaba que la relación de
empleo público se regía por las normas del mandato y de la locación de obra o
servicios personales. Esta corriente no perduró, por cuanto no se puede olvidar
que la relación de función pública presenta características que no concurren en las
relaciones contractuales de Derecho Privado, siendo la más relevante la
desigualdad entre las partes contratantes465.

b) Relación de Derecho Público: Encontraron mayor asidero las posturas que se
fundamentan en la idea de un contrato de Derecho Público. Así, la relación de
función pública sería un contrato administrativo por razón de su objeto, y esta
relación contractual abarca el nombramiento y aceptación del cargo público, su
desenvolvimiento y ejecución. El objeto del contrato sería el conjunto de funciones

465 MARIENHOFF, cit., pp. 187-188.

199
o atribuciones que se le asignen al respectivo empleo, constituyendo el ejercicio de
dichas funciones la obligación que asume el funcionario.
Esta doctrina es objeto de serias objeciones, siendo las más relevantes las
siguientes:
- Si se acepta que la relación de empleo público es un contrato, se debe
necesariamente concluir que la Administración Pública se vería impedida de
cumplir sus funciones, por cuanto el desarrollo de éstas quedaría supeditado a los
varios entorpecimientos que son propios de una relación contractual. Así, por
ejemplo, los empleados públicos fácilmente podrían discutir las órdenes que les
imparte la Administración, escudados en los derechos que para ellos emanan del
contrato466.
- La Administración Pública tiene el derecho de modificar unilateralmente, en
cualquier forma y sin limitaciones, el contenido de la relación de empleo público, lo
que es inexplicable si se acepta que dicha relación es un contrato467.

c) Contrato de trabajo: Pese a haber sido una postura bastante aceptada, resulta
un tanto inoficioso su análisis, toda vez que el legislador ha sido bastante claro en
señalar que los funcionarios públicos no se rigen por el Código del Trabajo, sin
perjuicio de ciertas normas de dicho cuerpo legal que, por tratarse más bien de
principios generales, también son aplicables al régimen de función pública468.
Lo anterior no implica que el Derecho Laboral sea un fenómeno ajeno al vínculo
que estamos estudiando. Muy por el contrario, la ley laboral tiene una amplia

466 MARIENHOFF, defensor de esta doctrina, responde a esta objeción señalando: “El contrato
‘administrativo’ no traba, en modo alguno, la actividad de la Administración Pública, ni impide que
ésta introduzca o realice las ‘modificaciones’ pertinentes, pues esta posibilidad constituye una
‘prerrogativa’ de la Administración en todo contrato ‘administrativo’ stricto sensu, entre éstos el de
función o empleo públicos. El contrato ‘administrativo’ ofrece como característica su ‘mutabilidad’,
al revés de lo que ocurre con el contrato de derecho privado (…). Lejos, pues, de trabar la actividad
de la Administración, el contrato ‘administrativo’ es un medio de facilitar que la Administración
cumpla sus fines. Por otra parte, y ya con referencia concreta al contrato de función o de empleo
públicos, es de advertir que la naturaleza ‘contractual’ de esa relación, por la situación jurídica
estable que ella le crea al funcionario o empleado, por la seguridad que tal relación trasunta,
beneficia al interés público, ya que, como consecuencia de esa situación de estabilidad y seguridad,
el agente está espiritualmente predispuesto a conservar el cargo y a servir con eficiencia al Estado”
(Ibid., p. 203).
467 De igual manera, MARIENHOFF contraargumenta de la siguiente forma: “Es inexacto que en

materia de función pública o de empleo público, la Administración pueda ‘modificar’ la relación

jurídica sin ninguna limitación. La Administración puede, sin duda alguna, introducir todas las
modificaciones que considere oportunas, las cuales serán válidas en tanto sean razonables, no
arbitrarias y no trasunten una desviación de poder.” (Ibid., p. 204).
468 Así lo señala el art. 1º del Código del Trabajo:

“Artículo 1º.- Las relaciones laborales entre los empleadores y los trabajadores se regularán
por este Código y por sus leyes complementarias.
Estas normas no se aplicarán, sin embargo, a los funcionarios de la Administración del
Estado, centralizada y descentralizada, del Congreso Nacional y del Poder Judicial, ni a los
trabajadores de las empresas o instituciones del Estado o de aquellas en que éste tenga aportes,
participación o representación, siempre que dichos funcionarios o trabajadores se encuentren
sometidos por ley a un estatuto especial.
Con todo, los trabajadores de las entidades señaladas en el inciso precedente se sujetarán a
las normas de este Código en los aspectos o materias no regulados en sus respectivos estatutos,
siempre que ellas no fueren contrarias a estos últimos.
Los trabajadores que presten servicios en los oficios de notarías, archiveros o conservadores
se regirán por las normas de este código”.

200
influencia en el régimen del personal de la Administración Pública. Así, por
ejemplo, las normas del Código del Trabajo relativas a la protección de la
maternidad son aplicables a los funcionarios públicos; otro tanto ocurre con el
concepto de actos de discriminación, que el art. 17, inciso 2º del Estatuto
Administrativo tomó del Código del Trabajo469. Otras legislaciones han ido más
allá; tal es el caso de Italia, país en donde, a partir de la década de los setenta, se
introdujo la posibilidad de los funcionarios públicos de negociar colectivamente470.
Además, existe en el Derecho comparado cierta tendencia a una “aproximación”
entre la función pública y el Derecho Laboral, pero conservando cada uno sus
peculiaridades. Tal aproximación se manifiesta tanto en la “privatización” del
empleo público (a través de la aplicación de ciertas normas de la legislación laboral
común en determinados órganos de la Administración), como en la “publicización”
del empleo privado (a través de las normas sobre estabilidad en el empleo, la
exigencia de procedimientos disciplinarios dentro de las empresas y el derecho a la
reincorporación del trabajador en caso de despido injustificado, indebido,
improcedente o nulo)471.
El estatuto del funcionario público es un elemento de la organización
administrativa del Estado, y no es ni puede ser parte del Derecho Laboral, por
cuanto, si bien tanto trabajador como funcionario se encuentran sujetos al poder
de dirección del empleador o de la Administración –respectivamente– sería
erróneo asimilar a los organismos público-administrativos con las empresas, ya
que los órganos de la Administración están sujetos a principios diferentes, y el
régimen de su personal se gobierna por las particulares características de dichos
órganos472.

d) Rechazo de estas doctrinas: Parte de la doctrina ha rechazado la idea de que
se considere esta relación como un mero contrato entre la Administración y el
funcionario: “Ni hay dos partes contratando en un pie de igualdad, ni se da
tampoco la figura jurídica del llamado “contrato de adhesión” en que una de las
partes simplemente se adhiere a las estipulaciones que la otra ha estado facultada
para imponer”473. Ni siquiera puede considerarse como un contrato administrativo
de prestación de servicios474. Además, las características especiales de la función

469 “Prohíbese todo acto de discriminación que se traduzca en exclusiones o preferencias basadas en

motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política, ascendencia
nacional u origen social que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o trato
en el empleo”.
470 VASCONCELOS, Nuno (2004), La función pública como relación especial de Derecho

Administrativo, Tesis Doctoral, Universidad Complutense de Madrid, Madrid, España, p. 110, en

http://www.ucm.es/eprints/2223/ [consulta: 9 de junio de 2007].
471 Ibid., pp. 116-117.
472 Ibid., pp. 129-130.
473 SILVA CIMMA, cit., p. 24.
474 Así, señala MARIENHOFF lo siguiente: “La actividad de quien realice funciones esenciales y

específicas propias de la Administración Pública, o del que contribuya a que tales funciones sean
realizadas, debe encuadrar en el régimen común aplicable a la función o empleo públicos, o debe
hallarse contemplada en una norma preexistente. De ahí surge la ‘competencia’ pertinente. Con esto
queda excluida, por principio general, la actividad de quienes colaboran con la Administración
Pública, si bien en el cumplimiento de las funciones esenciales de la misma, sobre la base concreta
de un ‘contrato administrativo’, propiamente dicho, pues no siempre el contrato ‘administrativo’ le
atribuirá calidad de funcionario o empleado públicos al cocontratante. Para que exista relación de
función o de empleo públicos no basta esa calidad de ‘cocontratante’ de la Administración Pública:
el contrato administrativo en cuestión puede no asignarle al cocontratante la calidad de funcionario

201
administrativa impiden hacer aplicable esta opinión al vínculo Administración-
funcionario (por ejemplo: el propósito de la función pública, que es el
cumplimiento del fin del Estado; el sometimiento al principio de juridicidad; la
utilización de potestades de autoridad por parte de la Administración, etc.)475.
“Sería hilar muy delgado entrar a suponer que cuando una persona ingresa a la
Administración Pública y pasa a tener calidad de funcionario, tal condición la
adquiere en virtud de un acuerdo de voluntades entre la Administración y ese
particular”476.
Y con esto no se quiere decir que no ha habido una manifestación de voluntad de
ambas partes; de una parte el deseo de incorporarse al sistema de la
Administración, y por otra la aceptación de ésta de incorporarlo. Esta relación
tiene una connotación diferente alejada de una clásica relación convencional, “ni
en la generación de este vínculo que el nombramiento hará nacer, ni en la
regulación toda de la nueva calidad, ni en nada, habrá jurídicamente un atisbo
siquiera de situación convencional”477.
“El carácter ‘voluntario’ de la actividad de la persona respectiva, contrariamente a
lo que suele sostenerse, no es indispensable para la relación de ‘función pública’. Si
bien, por principio, tal ‘voluntariedad’ existe, excepcionalmente puede no existir;
por ejemplo: persona que desempeña el cargo de presidente de una mesa electoral.
Dicha persona es un ‘funcionario’, cuyas funciones son de duración temporaria,
breve, o más bien ‘accidental’, pero el cargo debe ejercerlo aun contra su voluntad,
pues trátase de una ‘carga pública’ o ‘prestación personal obligatoria’”478.
En todo caso, la objeción mas seria a estas doctrinas radica en el hecho de que las
obligaciones de los funcionarios no son establecidas por la vía contractual, sino
que por la legal.

(3.2.) Acto jurídico bilateral479

Esta doctrina, la cual ha tenido escasa aceptación, se fundamenta en la separación
del acto de nombramiento y aceptación del funcionario, de las normas que regulan
la relación. Éstas son meras disposiciones legales y reglamentarias; aquél es un
acto jurídico bilateral, dejando fuera la idea de un contrato. Esta postura debe ser
rechazada por los siguientes motivos:
- La relación de función pública es homogénea, por lo que no corresponde
separarla, como lo hace esta doctrina.
- Resulta sumamente problemático establecer la diferencia entre “acto jurídico
bilateral” y “contrato”. No basta con señalar que éste es la especie y aquél el
género; la diferencia está en que, si bien ambos pueden crear derechos, el contrato
regula la conducta futura de las partes (el cumplimiento de las obligaciones),

o empleado públicos, pues la prestación del cocontratante puede ser distinta de la que caracteriza
la función o empleo públicos. Para que una persona ligada contractualmente al estado (contrato ‘ad-
hoc’) pueda ser considerada ‘funcionario’ o ‘empleado’ público, el contrato debe referirse a una
actividad contemplada en el régimen común o general de la función o empleo públicos, lo que, desde
luego, en tal caso coincidirá con alguna de las actividades o funciones esenciales de la
Administración Pública” (MARIENHOFF, cit., pp. 16-17).
475 VASCONCELOS, cit., p. 121.
476 SILVA CIMMA, cit., p. 24.
477 Ibídem.
478 MARIENHOFF, cit., p. 20.
479 MARIENHOFF, cit., p. 194 y ss.

202
mientras que el acto jurídico bilateral no hace una regulación a futuro, sino que las
relaciones entre las partes se agotan con su celebración. De este modo, esta
doctrina es incapaz de explicar el régimen de derechos y obligaciones que nacen
tanto para el funcionario como para la Administración.


(3.3.) Vínculo unilateral y potestativo de Derecho Público

Para SILVA CIMMA, la tesis que configura y que se aviene con la auténtica
naturaleza del vínculo que se está generando, es la del vínculo unilateral y
potestativo de derecho público, que la doctrina denomina como vínculo estatuario.
“Dentro de él, es el Estado quien fija, por vía de la acción de los poderes
colegisladores, el sistema legal que habrá de regimentar el status. En esto no
interviene nada ni para nada el futuro funcionario. Una vez designado, porque la
Administración ha resuelto unilateralmente incorporarlo a sus cuadros activos, no
influye para nada en el perfeccionamiento del acto”480. Sin obviar que su voluntad
concurre en su manifestación expresada de ingresar a la Administración, pero esa
voluntad, no guarda ninguna relación con el acto que va a motivar el nacimiento de
ese vínculo con la Administración. El consentimiento del funcionario no es más que
una condición necesaria para el perfeccionamiento del acto de nombramiento; es
necesario para la eficacia de dicho acto481.
“Cuando se perfecciona el acto de nombramiento, se produce simplemente el
efecto de incorporar al designado en el status y situación del empleado público
sometido a un régimen estatuario”482.

(3.4.) Relación especial de Derecho Administrativo (relación jurídica
funcionarial)

La premisa central de esta doctrina consiste en señalar que “la función pública es
una relación jurídica especial, un procedimiento especial, que pertenece al derecho
administrativo (sic) especial”483 (la cursiva es nuestra).
Esta teoría tiene una extensión considerable, por lo que nos remitiremos sólo a
algunos aspectos de ella:

a) Argumentos en que se apoya esta teoría484: Primeramente, es necesario
señalar que esta doctrina surge como una reacción a la doctrina del vínculo
unilateral y potestativo.
Se apoya en los siguientes argumentos teóricos:
- No resulta suficiente explicar la relación de empleo público por medio de la idea
de un vínculo unilateral, materializado en un acto administrativo, por cuanto la
relación de empleo público también puede originarse en un contrato. Además, la
existencia –en otros ordenamientos, mas no en el nuestro– de los derechos
sindicales, la negociación colectiva y el derecho a huelga de los funcionarios

480 SILVA CIMMA, cit., p. 24.

481 MARIENHOFF, cit., p. 189.
482 SILVA CIMMA, cit., p 25.
483 VASCONCELOS, cit., p. 217.
484 VASCONCELOS, cit., 224 y ss.

203
públicos, suponen necesariamente la existencia de una relación de derechos y
deberes recíprocos entre dos o más partes.
- El acto administrativo no es la única forma a través de la cual actúa la
Administración, por lo que es menester concluir que la relación Administración-
funcionario no necesariamente se origina en un acto administrativo. Es más,
admitir la idea de considerar al acto administrativo como fuente de la relación de
empleo público equivaldría a aceptar que el funcionario es un objeto que se
encuentra en una situación de sujeción frente a un poder unilateral, idea
inaceptable en un Estado de Derecho democrático. Sin embargo, el acto
administrativo tiene un importante rol en muchos aspectos relevantes de la
función pública (v. gr., aplicación de sanciones).
- El funcionario que es titular de un órgano es una persona humana distinta del
órgano: éste es una institución técnico-jurídica; el funcionario es la persona natural
a cuyo cargo está el cumplimiento de los cometidos de la institución. Así, se
presenta el problema de la existencia de dos ámbitos en la organización estatal:
uno jurídico y otro no jurídico, los cuales coexisten en el funcionario, el cual, en
cuanto titular del órgano, es sujeto de relaciones jurídicas, cuya actuación en uso
de sus potestades trasciende el campo psíquico-moral, y se adentra en lo jurídico.
Junto a estos argumentos teóricos, hay otros de naturaleza práctica, siendo el más
relevante el que plantea que el funcionario ejerce una actividad laboral, la cual le
otorga derechos y le impone deberes. Entonces, resulta lógica la existencia de una
contraparte a la cual exigir esos derechos y ante la cual responder por el
cumplimiento de tales obligaciones; en otras palabras, se está necesariamente
frente a una relación.

b) Características de esta relación: Se mencionan las siguientes:
- Es una relación de empleo, por cuanto, al igual que en el Derecho del Trabajo, el
funcionario-trabajador presta servicios voluntariamente, por cuenta ajena, y
dentro del ámbito de organización y dirección de la Administración-empleador,
cuyas notas esenciales son: 1) el empleador en la relación de empleo público
siempre será una persona jurídica, y 2) su objeto es el cumplimiento de los fines
del Estado.
- Importa la existencia de derechos y deberes recíprocos (remuneración, derechos
sociales, etc.).
- Es una relación de igualdad entre las partes, lo cual constituye una garantía para el
funcionario frente al poder de la Administración, lo cual no implica que la relación
de empleo público sea una relación laboral común, por cuanto el Derecho Laboral,
si bien no es totalmente ajeno a la relación que estamos estudiando, no puede ser
aplicado a ciertas labores públicas (defensa, policía, etc.).
- Como consecuencia de lo anterior, la Administración, si bien cuenta con los poderes
de dirección, de organización y disciplinario, al igual que el empresario privado, no
tiene supremacía especial sobre los funcionarios; el funcionario se somete a una
“subordinación jurídica”, no a una “sujeción interna”, ya que en la relación de
empleo público la subordinación consiste en un sometimiento al poder de
dirección de la Administración en similares términos a los del Derecho Laboral.
- La relación no se origina en una norma jurídica, sino en un hecho jurídico concreto,
lo que permite admitir la posibilidad de ingreso a la función pública tanto por
medio de un acto administrativo de nombramiento como por medio de un
contrato.

204
- El cumplimiento de la función pública es lo que determina la calidad de funcionario;
para esta doctrina lo relevante es la tarea pública que ejecuta el funcionario, y no el
régimen jurídico considerado aisladamente.
- Es una relación material, que exige, entre otras cosas, el respeto del principio de
juridicidad, el cumplimiento de los fines del Estado, el establecimiento de derechos
y deberes recíprocos, la impugnabilidad de los actos que puedan producir efectos
en la situación jurídica del funcionario, la posibilidad de abstenerse de cumplir
órdenes ilegítimas y la existencia de responsabilidad civil, penal y administrativa.


LECCIÓN III.- EL ESTATUTO ADMINISTRATIVO


En esta parte nos abocaremos a un estudio general de las normas más relevantes
de la Ley Nº 18.834, para posteriormente analizar con mayor detalle las relativas a
los derechos, deberes y prohibiciones de los funcionarios, las relativas a las
calificaciones que se hagan a los funcionarios, y las causales de terminación de la
relación de función pública.

1. NORMAS GENERALES

(1.1.) Ámbito de aplicación

De acuerdo al art. 1º EA, “las relaciones entre el Estado y el personal de los
Ministerios, Intendencias, Gobernaciones y de los servicios públicos centralizados y
descentralizados creados para el cumplimiento de la función administrativa, se
regularán por las normas del presente Estatuto Administrativo, con las excepciones
que establece el inciso segundo del artículo 21 de la ley Nº 18.575”. Las excepciones a
que se refiere el art. 21 LOCBGAE son: la Contraloría General de la República, el
Banco Central, las Fuerzas Armadas, las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública, los
Gobiernos Regionales, el Consejo Nacional de Televisión y las empresas públicas
creadas por ley.

(1.2.) Definiciones

El art. 3º EA entrega las siguientes definiciones:
a) Cargo público: “Es aquél que se contempla en las plantas o como empleos a
contrata en las instituciones señaladas en el artículo 1º, a través del cual se realiza
una función administrativa”.
b) Planta de personal: “Es el conjunto de cargos permanentes asignados por la ley a
cada institución, que se conformará de acuerdo a lo establecido en el artículo 5º”.
c) Empleo a contrata: “Es aquél de carácter transitorio que se consulta en la
dotación de una institución”.
d) Sueldo: “Es la retribución pecuniaria, de carácter fijo y por períodos iguales,
asignada a un empleo público de acuerdo con el nivel o grado en que se encuentra
clasificado”.
e) Remuneración: “Es cualquier contraprestación en dinero que el funcionario tenga
derecho a percibir en razón de su empleo o función, como, por ejemplo, sueldo,
asignación de zona, asignación profesional y otras”.

205
f) Carrera funcionaria: “Es un sistema integral de regulación del empleo público,
aplicable al personal titular de planta, fundado en principios jerárquicos,
profesionales y técnicos, que garantiza la igualdad de oportunidades para el ingreso,
la dignidad de la función pública, la capacitación y el ascenso, la estabilidad en el
empleo, y la objetividad en las calificaciones en función del mérito y de la
antigüedad”.

(1.3.) Clases de funcionarios

De acuerdo al art. 4º EA, las personas que desempeñen cargos de planta pueden
ser:
- Titulares: “Funcionarios que se nombran para ocupar en propiedad un cargo
vacante”.
- Suplentes: “Funcionarios designados en esa calidad en los cargos que se encuentren
vacantes y en aquellos que por cualquier circunstancia no sean desempeñados por el
titular, durante un lapso no inferior a 15 días”.
- Subrogantes: “Funcionarios que entran a desempeñar el empleo del titular o
suplente por el solo ministerio de la ley, cuando éstos se encuentren impedidos de
desempeñarlo por cualquier causa”.
De los arts. 7º y 8º EA surge otra clasificación:
- Funcionarios de exclusiva confianza: Que son aquéllos designados por el
Presidente de la República o por la autoridad facultada para efectuar el
nombramiento485.
- Funcionarios de carrera: Son los cargos de jefes de departamento y los de niveles
de jefaturas jerárquicos equivalentes de los ministerios y servicios públicos, los
cuales se someten a las siguientes reglas:
a) Estos cargos se proveen por medio de concursos a los que pueden optar los
funcionarios de planta y a contrata de los órganos regidos por el EA, siempre que
cumplan con los requisitos exigidos para el cargo, que se encuentren calificados en
lista Nº 1, de distinción, y que no estén afectados por alguna de las inhabilidades
del art. 55, a lo que se suma un requisito adicional para los funcionarios a contrata:
deben haberse desempeñado en tal calidad durante los tres años previos al
concurso, a lo menos.
b) Una vez finalizado el concurso, el comité de selección debe proponer a la
autoridad a la que corresponda realizar el nombramiento, una lista con los
nombres de no menos de tres ni más de cinco candidatos.
c) Si, no hay postulantes idóneos, debe llamarse a concurso público.

485 Art. 7º EA: “Serán cargos de la exclusiva confianza del Presidente de la República o de la autoridad

facultada para efectuar el nombramiento:

a) Los cargos de la planta de la Presidencia de la República;
b) En los Ministerios, los Secretarios Regionales Ministeriales y los Jefes de División o Jefaturas
de niveles jerárquicos equivalentes o superiores a dichas jefaturas, existentes en la estructura
ministerial, cualquiera sea su denominación;
c) En los servicios públicos, los jefes superiores de los servicios, los subdirectores, los directores
regionales o jefaturas de niveles jerárquicos equivalentes o superiores a dichas jefaturas, existentes en
la estructura del servicio, cualquiera sea su denominación.
Se exceptúan los rectores de las Instituciones de Educación Superior de carácter estatal, los
que se regirán por la Ley Orgánica Constitucional de Enseñanza y los estatutos orgánicos propios de
cada Institución”.

206
d) El seleccionado para el cargo permanecerá en él durante un lapso de tres años,
transcurrido el cual podrá prorrogarse su nombramiento por igual período, o bien
podrá llamarse a un nuevo concurso. En todo caso, los funcionarios permanecerán
en el cargo mientras se encuentren en lista Nº 1.
e) Una vez vencido el período o su prórroga, el funcionario podrá reconcursar o
reasumir su cargo de origen, si procede.

(1.4.) Requisitos de ingreso a la Administración Pública

El art. 12 EA establece como requisitos para el ingreso a la Administración del
Estado los siguientes:
a) Ser ciudadano, sin perjuicio de lo cual podrá nombrarse en empleos a contrata a
extranjeros que posean conocimientos especiales.
Sobre ello, el TC en el ROL 6307-2019 INA, recientemente se ha pronunciado sobre
este punto. Se basa en un requerimiento de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad, por requerimiento de la ICA de Antofagasta, la que se
encontraba conociendo de un recurso de protección interpuesto por un profesor
de nacionalidad venezolana que fue designado como Vicerrector de Investigación
de la U. de Antofagasta (estatal), y la Contraloría Regional rechazó dicho
nombramiento, lo que derivó en la presentación de un recurso de protección. El TC
se pronunció del siguiente modo: QUE SE ACOGE EL REQUERIMIENTO DEDUCIDO
A LO PRINCIPAL DE FOJAS 1, DECLARA… NDOSE LA INAPLICABILIDAD DE LAS
EXPRESIONES “A CONTRATA” Y “EN TODO CASO, EN IGUALDAD DE
CONDICIONES, SE PREFERIRA… A LOS CHILENOS”, PREVISTA EN EL ARTI…CULO 12
LETRA A) DE LA LEY N° 18.834, SOBRE ESTATUTO ADMINISTRATIVO, EN AUTOS
SOBRE RECURSO DE PROTECCIO… N QUE CONOCE LA CORTE DE APELACIONES DE
ANTOFAGASTA, BAJO EL ROL N° 262- 2019. OFI…CIESE.
b) Haber cumplido con la ley de reclutamiento y movilización, si procede.
c) Salud compatible con el desempeño del cargo.
d) Haber aprobado la educación básica y tener el nivel educacional o título
profesional o técnico que por la naturaleza del empleo exija la ley.
e) No haber cesado en un cargo público como consecuencia de haber obtenido una
calificación deficiente, o por medida disciplinaria, salvo que hayan transcurrido
más de cinco años desde la fecha de expiración de funciones.
f) No estar inhabilitado para el ejercicio de funciones o cargos públicos, ni hallarse
condenado por crimen o simple delito.
El cumplimiento de estos requisitos se acredita en la forma prescrita por el art. 13.

(1.5.) Ingreso a los cargos de carrera

El ingreso a los cargos de carrera en calidad de titular se realiza mediante un
procedimiento administrativo (concurso), regulado en los arts. 17 y ss. EA. Este
concurso tiene por objeto seleccionar el personal que se ha de proponer a la
autoridad que debe hacer el nombramiento, previa evaluación de los antecedentes
de los postulantes y de las pruebas que deban rendir. En el concurso deben ser
considerados, a lo menos, los estudios y cursos de formación educacional y
capacitación; la experiencia laboral, y las aptitudes específicas que el desempeño
de la función requiera. Corresponde a la institución respectiva establecer otros

207
factores, determinar la forma en que serán ponderados y el puntaje mínimo para
que se considere al postulante como idóneo.
En este concurso, para efectos de la evaluación, se mantendrá en secreto el nombre
del postulante. Además, una vez concluido el concurso, es obligatorio comunicar su
resultado final a todos los concursantes.
El llamado a concurso se realiza por medio de un aviso que la autoridad facultada
para hacer el nombramiento debe hacer en el Diario Oficial, los días 1º ó 15 de
cada mes o el primer día siguiente hábil, si aquéllos fueren feriados; todo lo cual es
sin perjuicio de poder difundir el concurso por otros medios. Entre la fecha de
publicación del aviso y la fecha de presentación de antecedentes no podrá mediar
un lapso inferior a ocho días.
El aviso en el que se publica el llamado a concurso debe contener, a lo menos, las
siguientes menciones:
- Identificación de la institución solicitante.
- Características del cargo.
- Requisitos para su desempeño.
- Individualización de los antecedentes requeridos.
- Fecha y lugar de recepción de los antecedentes.
- Fecha y lugar en que se tomarán las pruebas de oposición, si procede.
- Día en que se resolverá el concurso.
El concurso es preparado y realizado por un comité de selección, integrado por el
jefe de personal y por los integrantes de la junta calificadora central o regional a
que se refiere el art. 35. Dicho comité debe proponer a la autoridad facultada para
realizar el nombramiento los nombres de los candidatos que hayan obtenido los
puntajes más altos, con un máximo de tres por cargo a proveer. No obstante, el
concurso puede ser declarado total o parcialmente desierto por falta de
concursantes idóneos. La autoridad facultada para realizar el nombramiento
seleccionará a una de las personas que le hayan sido propuestas, a quien notificará
personalmente o por carta certificada. El seleccionado debe manifestar su
aceptación del cargo y acompañar los documentos a que hace mención el art. 13
(que se refiere a los medios de acreditar el cumplimiento de los requisitos
generales de ingreso a la Administración Pública). Si el seleccionado no acepta el
nombramiento, o no acompaña los documentos, la autoridad nombrará a alguno de
los otros postulantes propuestos. Una vez que la persona haya aceptado el cargo,
será designada titular en el cargo correspondiente.

2. DERECHOS, DEBERES, OBLIGACIONES Y PROHIBICIONES.

(2.1.) Los derechos

Analizaremos el significado que se concede al hablar de los derechos del empleado
público. “...diremos que a todo funcionario, desde que se incorpora a la
Administración, al servicio público se le reconocen una serie de derechos que son
la consecuencia de la función pública y que, por lo tanto, podrá ejercitar mientras
desempeña tal función”486.
Prima en la doctrina el criterio, de que nunca los derechos e intereses individuales
de los funcionarios prevalecerán sobre el interés público de la Administración. Y

486 SILVA CIMMA, cit., p. 28.

208
con esto se justifica la tesis ampliamente reconocida de que no podrán
considerarse estos derechos como “derechos adquiridos”, “aquellos que impiden
modificar las situaciones nacidas o creadas al amparo de una norma jurídica
preexistente”, que dice o guarda relación con el principio de seguridad jurídica, el
cual presupone un mínimo de certeza que permitan a los ciudadanos saber cual es
el status jurídico al que está sometido bajo determinadas condiciones. Así, varios
ejemplos pudieran exponerse, a saber: que las remuneraciones del funcionario
puedan ser reducidas en épocas de crisis económicas o emergencia nacional, que
determinados empleos puedan ser suprimidos, etc.

a) el derecho a la función: El denominado derecho a la función, contiene dos
supuestos:
- El primero consiste en la posibilidad de todos los habitantes de un país de
acceder a la función pública en condiciones de igualdad, amparados por un
principio de orden constitucional, cual es el derecho de todos al trabajo.
- El segundo, nos habla del derecho a la función, específicamente conceptuado,
“que corresponde más bien al derecho que todo funcionario tiene, una vez que se
ha incorporado legalmente a la Administración Pública, a mantenerse en su cargo
mientras dure su buen comportamiento y la idoneidad técnica para el mismo, y,
por lo tanto, a no ser removido de él mientras no medie causa legal de expiración
de funciones"487.
El derecho a la función se entiende como la estabilidad del funcionario en el cargo
o empleo público.
El art. 89 EA se refiere a este derecho en la siguiente forma: “Todo funcionario
tendrá derecho a gozar de estabilidad en el empleo (…) salvo los cargos de exclusiva
confianza…”.
Se excluyen de este marco los funcionarios de alto nivel y aún los de confianza
exclusiva del Gobierno, casos éstos en que se admite en la doctrina y en los
derechos positivos una excepción al derecho a la función. Bajo estos casos están los
funcionarios, de libre nombramiento y remoción, casi siempre sujetos a la
confianza del respectivo jefe jerárquico.

b) el derecho al ascenso: El derecho al ascenso es aquél que el funcionario tiene a
ser promovido al grado escala superior cuando se ha producido una vacante,
cumpliendo con los requisitos que para el cargo se requieren.
A él se refieren los arts. 89 (“Todo funcionario tendrá derecho (…) a ascender en el
respectivo escalafón, salvo los cargos de exclusiva confianza…”); 14 (al referirse a la
promoción como medio de provisión de los empleos públicos) y 53 y ss., que
regulan la promoción de los funcionarios, señalando que la promoción se realiza
por concurso interno, tratándose de las plantas de directivos de carrera,
profesionales, fiscalizadores y técnicos; y por ascenso, en las plantas de
administrativos y de auxiliares. Especialmente hay que destacar el concepto de
ascenso que contiene el art. 54: “El ascenso es el derecho de un funcionario de
acceder a un cargo vacante de grado superior en la línea jerárquica de la respectiva
planta, sujetándose estrictamente al escalafón, sin perjuicio de lo dispuesto en el
artículo 56”.

487 Ibid., p. 33.

209
“Este derecho, vale decir, este escalamiento administrativo, al igual que el derecho
a la función, sólo puede tener por base antecedentes administrativos vinculados a
la idoneidad o capacidad exhibida por el funcionario, de manera que, sean
solamente esos antecedentes los que determinen el desarrollo de la carrera
administrativa”488.
Este derecho al ascenso, es concebido por la doctrina489 como un procedimiento
administrativo de selección que va a permitir promover a aquel funcionario que,
dentro de un determinado período, se haya hecho acreedor a él porque su
conducta administrativa lo acredita así de manera objetiva.
El EA acoge esta idea, estableciendo un procedimiento en el art. 53490.

c) el derecho a defensa: El art. 90 establece el derecho de los funcionarios a ser
defendidos, así como el derecho a exigir que la institución en la que se desempeñen
persiga la responsabilidad civil y penal de las personas que atenten contra su vida
o su integridad corporal, con ocasión del desempeño de sus funciones, o que, por el
mismo motivo, los injurien o calumnien en cualquier forma.

488 SILVA CIMMA, cit., p. 36.

489 Ibídem.
490 “Artículo 53 EA.- “La promoción se efectuará por concurso interno en las plantas de directivos de

carrera, profesionales, fiscalizadores y técnicos y por ascenso en el respectivo escalafón en las plantas
de administrativos y de auxiliares, o en las equivalentes a las antes enumeradas.
Los concursos de promoción se regirán por las normas del presente Párrafo y en lo que sea
pertinente, por las contenidas en el Párrafo 1º de este Título.
En estos concursos el comité de selección estará integrado de conformidad con el artículo 21
y, además, por dos representantes del personal elegidos por éste.
Las bases de estos concursos deberán considerar sólo los siguientes factores: capacitación
pertinente, evaluación del desempeño, experiencia calificada y aptitud para el cargo. Cada uno de
estos factores tendrá una ponderación de 25%. En cada concurso estos factores podrán evaluarse
simultánea o sucesivamente.
En los respectivos concursos internos podrán participar los funcionarios que cumplan con las
siguientes condiciones:
a) Estar en posesión de los requisitos exigidos para el desempeño del respectivo cargo;
b) Encontrarse calificado en lista Nº 1, de distinción, o en lista Nº 2, buena, y
c) Encontrarse nombrado en los tres grados inferiores al de la vacante convocada, cuando los
postulantes correspondan a la misma planta y de los tres grados inferiores, cuando lo sean de una
distinta. Sin embargo, en el evento que el número de cargos provistos ubicados en grados inferiores de
la misma planta de la vacante convocada sea menor a 20, podrán participar en el concurso los
funcionarios nombrados en ella hasta en los cuatro grados inferiores a aquel del cargo a proveer.
En estos concursos se podrá adoptar el siguiente procedimiento:
a) En la convocatoria, deberán especificarse los cargos, las funciones a desempeñar y la
localidad en la que estará ubicada la vacante a encasillar, sin perjuicio de las facultades de los jefes
superiores de servicio establecidas en el Párrafo 3º del Título III de este Estatuto.
b) Los funcionarios, en un solo acto, deberán postular a una o más de las plantas del servicio
sin especificar cargos o grados determinados dentro de ellas.
c) La provisión de los cargos vacantes de cada planta se efectuará, en cada grado, en orden
decreciente, conforme al puntaje obtenido por los postulantes.
d) Las vacantes que se produzcan por efecto de la provisión de los cargos conforme al número
anterior, se proveerán, de ser posible, en acto seguido, como parte del mismo concurso y siguiendo
iguales reglas.
e) En caso de producirse empate, los funcionarios serán designados conforme al resultado de
la última calificación obtenida, y en el evento de mantenerse esta igualdad, decidirá el jefe superior de
servicio.
La promoción por concurso interno regirá a partir de la fecha en que quede totalmente
tramitado el acto administrativo que la dispone”.

210
d) el derecho a las remuneraciones y asignaciones: En contrapartida a la
prestación de servicios, el funcionario tiene derecho a la remuneración.
Ya conocemos el concepto de remuneración que señala el art. 3º, letra e) EA, que la
define como “…cualquier contraprestación en dinero que el funcionario tenga
derecho a percibir en razón de su empleo o función, como, por ejemplo, sueldo,
asignación de zona, asignación profesional y otras”. De este concepto podemos
deducir que, a diferencia del Código del Trabajo, que permite otorgar
remuneraciones en dinero o en especies avaluables en dinero, el Estatuto
Administrativo sólo autoriza el pago de remuneraciones en dinero.
El derecho a las remuneraciones y asignaciones está tratado en el art. 93 EA: “Los
funcionarios tendrán derecho a percibir por sus servicios las remuneraciones y demás
asignaciones adicionales que establezca la ley, en forma regular y completa”.
Estas remuneraciones pueden consistir en el sueldo, definido en el art. 3º, letra d),
y en las asignaciones que señala el art. 98: pérdida de caja, movilización, horas
extraordinarias, cambio de residencia, viático y otras que contemplen leyes
especiales.
Hay un principio que la doctrina ha reconocido como absoluto en materia de
remuneración de los funcionarios públicos y es que, “ellas deben tener su origen en
una ley o en un acto administrativo que emane de una facultad expresamente dada
por el legislador para que el jerarca administrativo pueda establecerlas o
crearlas”491. Ellas deben estar reconocidas y encontrar su fuente de financiamiento
en la Ley de Presupuestos.

e) los derechos sociales: Los llamados derechos sociales administrativos son
aquéllos que están reconocidos tanto en interés del funcionario como de su grupo
familiar, y cuyo propósito directo es garantizar las necesidades familiares de los
funcionarios de la Administración.
Éstos son:
- Derecho a que al funcionario le sea asignada una vivienda para ser ocupada por él
y su familia (art. 91).
- Derecho al feriado (art. 102).
- Derecho a permisos (art. 108).
- Derecho a licencias médicas (art. 111).
- Derecho a prestaciones sociales en caso de fallecimiento (art. 114), accidente
(115) e irrecuperabilidad por accidente (art. 116) del funcionario; derecho a
afiliarse a los Servicios de Bienestar (art. 117); derecho a asignación familiar y
maternal (art. 118).

f) el derecho al libre ejercicio de actividades conciliables con la función
pública: Durante mucho tiempo primó el principio de que la función pública
requería dedicación exclusiva al Estado, por lo que el funcionario no podía realizar
otras actividades de beneficio privado. Actualmente y desde hace ya algunos años,
esta posición fue abandonada, y hoy prevalece la posibilidad del funcionario de
realizar cualquier actividad fuera del ejercicio de la función pública, siempre
naturalmente que sea lícita.
Así queda configurado un nuevo derecho: “el de ejercer libremente otras
actividades, siempre que ellas sean conciliables con su posición oficial”492.

491 SILVA CIMMA, cit., p. 40.

492 SILVA CIMMA, cit., p. 48.

211
Esto no significa que pueda, por ejemplo, un abogado del orden público, patrocinar
una demanda en contra del Estado o de cualquier organismo público, lo que parece
obvio.

g) los derechos políticos: Para muchos hablar de este derecho no tiene sentido. Y
es cierto que tiene “una proyección mayor que la puramente administrativa para
hincar en el campo de la doctrina política y del derecho constitucional”493.

h) SITUACIÓN ESPECIAL: Prohibición del derecho de huelga y sindicación de
funcionarios públicos: Los funcionarios que conforman el personal de la
Administración del Estado no tienen derecho a huelga ni a formar sindicatos como
es la regla general para los trabajadores sujetos a la legislación laboral, ello en la
medida que su estatuto particular se encuentra constituido por el Estatuto
Administrativo o sus análogos y no se contempla esa clase de derechos.
Ello se hace en vista de: a) por un lado, la necesidad de mantener el
funcionamiento ininterrumpido de los servicios públicos que son prestados
directamente por parte de alguna de las administraciones públicas; y b) por otro,
porque sus derechos –a lo menos en teoría– se mantienen debidamente
resguardados por estos estatutos.
Sin embargo efectivamente realizan paros, en los que se establecen turnos para la
mantención del servicio en condiciones mínimas; y tienen organizaciones que los
reúnen, las que tienen la forma jurídica de asociaciones gremiales.

(2.2.) Los deberes y obligaciones

El empleado público, desde que asume su función, o desde que hace posesión de su
cargo (mediante el juramento), contrae los deberes que son propios de la función
pública, obligaciones que por razón de su cargo deberá cumplir. “El fundamento de
todos estos deberes que se perfilan como acatamiento a normas definidas de
soberanía o imperio está sin duda en el interés público que justifica la existencia de
la función”494.
Estos deberes, por regla general, nacen por disposición de la ley. De esta forma,
cuando un funcionario infringe o sobrepasa sus deberes, está violando el principio
supremo de la juridicidad que es piedra angular del sistema de Derecho
Administrativo en un Estado de Derecho. Y a su vez, generan una responsabilidad
administrativa o disciplinaria.
El Estatuto Administrativo, en el art. 61 y ss., se encarga de regular estas
obligaciones, de las cuales revisaremos las más relevantes:

a) Dedicación al cargo (art. 61, letra a): Este deber se fundamenta en un
principio básico, que se materializa diciendo que el funcionario está obligado a
servir a su cargo directa y personalmente, y sin que pueda ni delegar ni
desprenderse del todo o parte de sus funciones, a menos que quede autorizado
para ello.
Nadie podrá desempeñar las funciones por él o en nombre de él. Es por eso que las
situaciones eventuales de reemplazo de un funcionario deben estar reconocidas y
autorizadas por Ley expresa.

493 Ibid., p. 50.

494 Ibid., p. 59.

212
“El ejercicio directo y personal de la función pública significa que ella es
indelegable por naturaleza, de tal manera que la delegación, que implica
autorización para que un funcionario pueda desprenderse de parte de su función a
fin de cometérsela a otro funcionario, es un principio de excepción que sólo
procede, cuando ha sido explícitamente autorizada por la Ley”495.

b) Desempeño de comisiones (arts. 73 a 78): Es entendido en la doctrina por
comisiones de servicio, el desempeño de actividades distintas a las del empleo que
se ocupa, propias en todo caso de la función pública y para los cuales se supone
que el funcionario posee conocimientos que lo habilitan para realizarlas
idóneamente. Se tratan de actividades que quedan fuera de las obligaciones
propias del cargo.
“El funcionario se encuentra, en principio, obligado a desempeñar comisiones,
porque ellas son consecuencia de la potestad jerárquica del superior y en cierto
sentido, una concreción del denominado deber de obediencia...”496.
Al respecto ha predominado en la doctrina la idea de que este deber no puede ser
indiscriminado ni sin límites, pues podría prestarse para eventuales persecuciones
y arbitrariedades lesivas a la estabilidad del funcionario.
Qué dice la doctrina de estos límites:
1) La facultad de disponer una comisión de servicios corresponde al jerarca y, en
general, será el Jefe Superior del Servicio y no el jefe inmediato quien tenga a su
cargo la misión de disponer de comisiones.
2) Se acostumbra a señalar los límites al ejercicio de las comisiones. Así, por
ejemplo, se sostiene que por la vía de la comisión no se puede imponer al
funcionario el desempeño de una actividad que sea de inferior rango o jerarquía
que el empleo que sirve.
3) Por la vía de la comisión no se puede desempeñar un cargo público, sino que
ellas se originan para cubrir una determinada actividad, habitualmente de
asesoría, que no es propia de un cargo propiamente dicho.
4) Son esencialmente temporales; el traslado no puede ser definitivo.

c) Deber de obediencia (art. 61, letra f): El deber de obediencia es un principio
básico que sustenta la estabilidad de la organización administrativa, en virtud de la
cual el funcionario debe cumplir las órdenes emanadas de sus superiores
jerárquicos. Esta obediencia, no es la obediencia ciega al jefe superior, sino que
está relacionada con la noción de disciplina administrativa y sobre la obligación de
prestar los servicios con eficiencia y calidad por parte de quien trabaja al servicio
de la Administración.
En la doctrina encontramos la distinción entre un deber de obediencia absoluta y
un deber de obediencia reflexiva. Por la primera se entiende la obediencia que
implica que el subordinado no puede discriminar frente a una orden impartida por
el superior; debe obedecerla y por lo tanto cumplir el acto o la omisión de actuar
que se le ordena. Se dice así que al inferior no le está permitido, bajo ninguna
circunstancia, entrar a calificar la orden que se ha impartido, no quedándole al
funcionario otra posibilidad que la de respetar el criterio del jerarca manifestado
en la orden.

495 SILVA CIMMA, cit., p. 61.

496 Ibid., p. 64.

213
Por su parte, la obediencia reflexiva se refiere a la posibilidad del subordinado de
poder reflexionar sobre ella y oponerse en principio a su cumplimiento cuando,
como fruto de esa reflexión, llega a formarse una convicción sobre la absoluta
inconveniencia de la orden impartida o sobre su clara ilegalidad.
La consagración de una u otra dependerá, en lo principal, de cómo se entienda el
concepto de disciplina administrativa.
Es repetido por la doctrina, que la obediencia absoluta se ejercite dentro de los
límites de la sana razón y se someta a los principios generales del Derecho. Pues,
no será causa de eximente de la responsabilidad, bajo el presupuesto de la
obediencia debida, del realizar actos que vayan mas allá del sano juicio y se
pretendan justificar en nombre de la obediencia absoluta; y el asunto adquiere
trascendencia, porque más de una vez se han querido basar o justificar los abusos
de regímenes totalitarios o dictaduras en la obediencia absoluta.

d) Deber de defensa (art. 61, letra m y 63): Este deber habla de la obligación del
funcionario de defenderse cuando se formulen críticas a su conducta como
empleado público. Y en el caso que no lo hiciere, el jefe superior deberá señalarle
un plazo para que se justifique y cumpla así con su elemental deber de explicar su
conducta.
Para la doctrina, este deber está implícito en la esencia misma de la función
pública.

e) Deberes morales: Estos deberes aluden a la idea de que el funcionario público
no sólo deberá desempeñar con eficiencia y con idoneidad técnica su cargo, sino
que además es necesario que se acrediten una serie de valores morales y éticos
que quedan involucrados dentro de la noción de probidad administrativa, es decir,
rectitud y moral en el actuar.
Para la doctrina, entre los deberes del funcionario que tienen su fundamento en la
moral, están el comportarse con dignidad en el desempeño de su cargo y en su vida
privada y social. En cuanto a ésta, la Administración no puede ser indiferente
porque contribuye a afectar el prestigio del empleado público y del organismo en
el que trabaja.
El EA, se refiere a ellos de la siguiente manera:
Art. 61.- “Serán obligaciones de cada funcionario:
c) Realizar sus labores con esmero, cortesía, dedicación y eficiencia, contribuyendo a
materializar los objetivos de la institución;
g) Observar estrictamente el principio de probidad administrativa, que implica
funcionaria moralmente intachable y una entrega honesta y leal al desempeño de su
cargo, con preeminencia del interés público sobre el privado;
i) Observar una vida social acorde con la dignidad del cargo;
j) Proporcionar con fidelidad y precisión los datos que la institución le requiera
relativos a situaciones personales o de familia, cuando ello sea de interés para la
Administración, debiendo ésta guardar debida reserva de los mismos;
k) Denunciar ante el Ministerio Público o ante la policía si no hubiere fiscalía en el
lugar en que el funcionario preste servicios, con la debida prontitud, los crímenes o
simples delitos y a la autoridad competente los hechos de carácter irregular de que
tome conocimiento en el ejercicio de su cargo”.

(2.3.) Prohibiciones:

214

Se clasifican de la siguiente manera:

a) Prohibiciones para preservar el régimen institucional administrativo:
Dentro de éstas, encontramos las siguientes subclasificaciones:
i) Prohibición de huelga: La establece, en primer término, la CPR, que en el art. 19,
Nº 16 establece que “no podrán declararse en huelga los funcionarios del Estado ni
de las municipalidades”. Del mismo modo, el art. 84, letra i) EA prohíbe a los
funcionarios dirigir, promover o participar en huelgas u otra clase de interrupción
o paralización de actividades, sea total o parcial. Es una de las pocas materias en
las que el Estatuto Administrativo establece una sanción en forma clara, por cuanto
el art. 125, letra b), sanciona la contravención a esta prohibición con la destitución.
ii) Prohibición de participar o formar parte de sindicatos: También la establece la
letra i) del art. 84, estableciendo la misma sanción de destitución. No está
prohibido pertenecer a asociaciones gremiales.
iii) Prohibición de retener en forma indebida a personas o bienes, o participar en
otros actos que perturben el normal funcionamiento de los órganos de la
Administración del Estado: Ubicada, al igual que las anteriores, en el art. 84, letra i),
y sancionada con la destitución.

b) Prohibiciones para preservar el patrimonio del Estado: También admiten
subclasificación:
i) El art. 84, letra a), prohíbe ejercer facultades, funciones y atribuciones de las que
no este investido regularmente o no le hayan sido debidamente delegadas; esto,
porque se vulneraria el principio de juridicidad (art. 7º CPR).
ii) El art. 84, letra b), prohíbe a los funcionarios intervenir en asuntos en los que
tenga interés él o sus parientes. También la establece, en términos más amplios, el
art. 62 Nº 6 LOCBGAE. Es importante tener en cuenta esta prohibición, ya que su
infracción puede ser constitutiva de delito (art. 240 Código Penal).
iii) El art. 84, letra c) EA y 54, letra a) LOCBGAE prohíben a los funcionarios actuar
en juicio contra los intereses del Estado. Este tipo de prohibición importa intereses
pecuniarios y, además, constituye una inhabilidad para ingresar a la
Administración Pública.
iv) Las letras j) y k) del art. 84 prohíben atentar contra los bienes de la institución,
destruir instalaciones públicas o privadas, o incitar a otros a cometer estas
conductas. La sanción es la destitución.

c) Prohibiciones para preservar la moralidad administrativa: También se
subclasifican:
i) Los arts. 84, letra f) EA y 62, Nº 5 LOCBGAE prohíben solicitar, hacerse prometer
o aceptar donativos, ventajas o privilegios de cualquier naturaleza para sí o para
terceros. Sin embargo, la LOCBGAE cometió un error al permitir incentivos
autorizados por la costumbre, en razón de la cortesía y la buena educación.
ii) El art. 84, letra e) EA prohíbe someter a tramitación innecesaria o dilación los
asuntos entregados a su conocimiento o resolución. Si un funcionario se demora
innecesariamente en resolver un asunto se encontraría infringiendo el principio de
probidad.

215
iii) El art. 84, letras g y h) prohíben la utilización de bienes, cargo, información,
personal o material de la institución, o el uso de su autoridad por parte del
funcionario, para fines ajenos a sus funciones.
iv) El art. 19 de la LOCBGAE y el 84, letra h) EA prohíben realizar actividades
políticas dentro de la Administración.

d) Incompatibilidades: El art. 54 LOCBGAE, letras b) y c), señala que no pueden
ingresar parientes a la administración del Estado, al igual que el art. 85 EA.
Luego, el art. 86 EA establece ciertas incompatibilidades entre empleos. La persona
puede asumir un cargo incompatible, pero cesará en el ejercicio de funciones
correspondientes a su cargo anterior por el solo ministerio de la ley. En el art. 56
LOCBGAE también vemos incompatibilidades.
Por otra parte, el art. 87 EA dice que, no obstante la mención de incompatibilidad,
también existen cargos compatibles o compatibilidades; un claro ejemplo de esto es
la labor docente.
Este mismo art. 87 dispone la función o contratación a honorarios, que, a juicio de
la cátedra, merece serias reservas porque el contratado a honorarios no debería
estar sujeto al cumplimiento de un horario. El art. 88 nos habla de la
compatibilidad de remuneraciones.

3. SISTEMA DE CALIFICACIONES DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS

El Estatuto Administrativo, en el párrafo 4º del título II (art. 32 y ss.), establece un
sistema de calificación de los funcionarios, cuyo objeto es evaluar el desempeño y
las aptitudes de cada funcionario, atendidas las exigencias y características de su
cargo, y servir de base para la promoción, los estímulos y la eliminación del
servicio.
Producto de la aplicación de este sistema, todos los funcionarios –incluido el
personal a contrata, pero con excepción del Jefe Superior de la institución, su
subrogante legal, los miembros de la Junta Calificadora Central y los delegados del
personal– deben ser calificados anualmente en alguna de las siguientes listas:
- Lista Nº 1: Distinción.
- Lista Nº 2: Buena.
- Lista Nº 3: Condicional.
- Lista Nº 4: Eliminación.
La calificación es realizada por juntas calificadoras, las que se clasifican como
sigue:
- Junta Calificadora Regional: Aquélla que debe constituirse en cada institución que
tenga en la región un número de funcionarios igual o superior a quince. Se integra
por los tres funcionarios de mayor nivel jerárquico de la institución en la región
respectiva, más un representante del personal, elegido por éste.
- Junta Calificadora Central: Aquélla a la cual corresponde la calificación de los
funcionarios que se desempeñan en la Región Metropolitana de Santiago, y de los
integrantes de las Juntas Calificadoras Regionales. Se integra por los cinco
funcionarios de mayor nivel jerárquico de la institución, con excepción del Jefe
Superior más un representante del personal, elegido por éste.
- También hay juntas calificadoras en los servicios descentralizados regionales, y
en los hospitales que integran los Servicios de Salud.

216
La calificación evaluará los doce meses de desempeño del funcionario,
comprendidos entre el 1º de septiembre de un año y el 31 de agosto del año
siguiente. Los funcionarios que, por cualquier causa, desempeñaron sus funciones
en forma efectiva durante un lapso inferior a seis meses, no serán calificados,
conservando su calificación del año anterior, si procede.
La Junta Calificadora debe adoptar sus resoluciones teniendo en consideración la
precalificación del funcionario hecha por su jefe directo, y las anotaciones de
mérito o de demérito que se hayan efectuado dentro del período anual de
calificaciones en la hoja de vida del funcionario.
Las anotaciones de mérito son aquéllas destinadas a dejar constancia de cualquier
acción del empleado que implique una conducta o desempeño funcionario
destacado; las de demérito son aquéllas destinadas a dejar constancia de cualquier
acción u omisión del empleado que implique una conducta o desempeño
funcionario reprochable. Tanto éstas como aquéllas, sólo pueden referirse al
período que se califica, y serán realizadas por la unidad encargada del personal a
petición escrita del jefe directo del funcionario. El funcionario tiene derecho a
solicitar que se incluyan en su hoja de vida las anotaciones de mérito que a su
juicio sean procedentes, así como a solicitar que se dejen sin efecto las de demérito
o que se haga mención en ellas a las circunstancias atenuantes que le favorezcan. Si
estas solicitudes son rechazadas, debe dejarse constancia de los fundamentos del
rechazo, incluyendo las solicitudes en la hoja de vida.
Una vez terminada la calificación, el funcionario podrá apelar de la resolución de la
Junta Calificadora. De este recurso conocerá el Subsecretario respectivo o el Jefe
Superior del Servicio, según corresponda. La notificación de la resolución de la
Junta Calificadora se practicará al empleado por el Secretario de ésta o por el
funcionario que la Junta designe, quien deberá entregar copia autorizada del
acuerdo respectivo de la Junta Calificadora y exigir la firma de aquél o dejar
constancia de su negativa a firmar. En el mismo acto o dentro del plazo de cinco
días, el funcionario podrá deducir apelación. En casos excepcionales, calificados
por la Junta, el plazo para apelar podrá ser de hasta diez días contados desde la
fecha de la notificación. La apelación deberá ser resuelta en el plazo de 15 días
hábiles contado desde su presentación. El fallo de la apelación se notificará de igual
manera al funcionario. Una vez practicada la notificación, el funcionario sólo podrá
reclamar directamente a la Contraloría General de la República, de acuerdo con el
art. 160 EA.
El funcionario calificado por resolución ejecutoriada en lista 4, o por dos años
consecutivos en lista 3, deberá retirarse del servicio dentro de los 15 días hábiles
siguientes al término de la calificación. Si así no lo hiciere, se le declarará vacante el
empleo a contar del día siguiente a esa fecha. Se entiende que la resolución queda
ejecutoriada desde que venza el plazo para reclamar o desde que se notifica la
resolución de la Contraloría General de la República que falle el reclamo.

4. TÉRMINO DE LA FUNCIÓN PÚBLICA

Se produce por las siguientes razones, indicadas en el artículo 146:

a) Renuncia voluntaria (art. 147). Con un caso especial de petición de renuncia en
cargos de exclusiva confianza (art. 148).

217
b) Cesación por jubilación cuando se comienza a percibir la pensión respectiva
(art. 149).
c) Declaración de “vacancia” del cargo (art. 150-152).
d) Destitución (como consecuencia de la aplicación de una medida disciplinaria)
e) Término del periodo legal por el cual fue designado (art. 153).
f) Supresión del empleo en procesos de reestructuración o fusión del servicio (art.
154).
g) Fallecimiento.



LECCIÓN IV.- EL PRINCIPIO DE PROBIDAD ADMINISTRATIVA



1. GENERALIDADES

Como es ya sabido, el fin de la Administración Pública es el de servir a los
particulares; así lo señala el artículo 1° CPR. Para que este fin pueda ser logrado, se
necesita que la Administración actúe teniendo en miras la calidad de sus
prestaciones, el respeto y defensa de los derechos de los particulares y, muy
especialmente, la seriedad y responsabilidad de sus agentes, sobre quienes pesan
especiales deberes de conducta en razón del importante lugar que ocupan en la
sociedad, esto es, los funcionarios públicos son los encargados de procurar la
satisfacción de las necesidades generales de la comunidad. De este modo, los
agentes de la Administración Pública –y del estado, en general– deben someter sus
actuaciones no sólo a las normas que los gobiernan (CPR, leyes y reglamentos),
sino que además a un conjunto de principios que constituyen la ética pública o
probidad administrativa497. La ética pública es aquélla que dice relación a los
deberes que el individuo tiene en su calidad de miembro de la sociedad; la ética
privada se refiere a las relaciones del individuo para con sus semejantes. Y, en lo
que se refiere a la función pública, la ética tiene su base en la idea de servicio: “la
Ética de la función pública es la ciencia del servicio público en orden a la
consecución del bien común (.-) Por consiguiente, respecto de la Administración
del Estado, la ética o probidad administrativa debe orientarse al estudio del
comportamiento de los funcionarios en relación con la finalidad que les es
inherente: el servicio público. De este modo, la moralidad de la actuación de un
funcionario debe analizarse en relación con la citada finalidad que justifica, por lo
demás, la existencia de la Administración”498.

497 BARRA, Nancy, Probidad Administrativa, 2ª edic., LexisNexis, Santiago, Chile, 2004, pp. 14-16.
498 Ibid., pp. 30-31.

218
2. REGULACIÓN499

El texto original de la Constitución de 1980 dispuso, en su artículo 38, que “Una ley
orgánica constitucional determinará la organización básica de la Administración
Pública, garantizará la carrera funcionaria y los principios de carácter técnico y
profesional en que deba fundarse, y asegurará tanto la igualdad de oportunidades de
ingreso a ella como la capacitación y el perfeccionamiento de sus integrantes”. En
orden a cumplir este mandato, el legislador, al establecer la LOCBGAE, incluyó en
ésta una serie de principios rectores del actuar de la Administración y sus agentes,
entre los cuales se hallaba el principio de probidad (art. 3° LOCBGAE), contenido,
además, en el Estatuto Administrativo y en el Estatuto Administrativo para
Funcionarios Municipales.
Luego, dos importantes reformas ayudaron a completar el panorama:
En primer lugar, la Ley N° 19.653 (D.O. 14.12.1999), sobre Probidad
Administrativa aplicable de los órganos de la Administración del Estado, introdujo
una serie de modificaciones a los ya citados cuerpos legales, siendo las más
destacadas el establecimiento de un concepto legal de probidad administrativa
(art. 52, inciso 2° LOCBGAE) y la introducción de herramientas idóneas para el
combate de las formas más sofisticadas de corrupción.
Y, en segundo término, la reforma constitucional de 2005 (Ley N° 20.050, D.O.
26.08.2005), incorporó al texto constitucional un nuevo artículo 8°, el que desde
entonces constituye la norma fundamental en lo relativo al principio de probidad:
“El ejercicio de las funciones públicas obliga a sus titulares a dar estricto
cumplimiento al principio de probidad en todas sus actuaciones (.-) Son públicos los
actos y resoluciones de los órganos del Estado, así como sus fundamentos y los
procedimientos que utilicen. Sin embargo, sólo una ley de quórum calificado podrá
establecer la reserva o secreto de aquéllos o de éstos, cuando la publicidad afectare el
debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las
personas, la seguridad de la Nación o el interés nacional”.
Esta nueva norma sigue la tendencia –originada tras las posguerras europeas– de
incorporar en los textos constitucionales normas reguladoras del comportamiento
de los funcionarios públicos.
Cabe señalar que, si bien el constituyente de 1980 y el de 1989 no habían regulado
explícitamente los principios de probidad y publicidad, sí lo habían hecho de
manera implícita, a través de los siguientes derechos fundamentales: libertad de
opinión y derecho a la información (19 N° 12), derecho de petición (19 N° 14); así
como también a través del principio de juridicidad (arts. 6° y 7°). De modo tal que
puede fácilmente observarse que el constituyente –tanto en 1980 como en 1989–
no estimó necesaria una consagración expresa de estos principios, ya que, en
virtud del artículo 38 de la Carta Política, había delegado esa labor en el legislador
orgánico constitucional. Sólo con la Ley N° 19.653 se logró cabalmente este
objetivo, ya que ese cuerpo legal vino, en definitiva, a dar certeza sobre el real
alcance que debe darse a estos principios. El artículo 8° CPR constituye el corolario
de la consagración de la probidad y transparencia, convirtiéndoles en normas
vinculantes para todos los órganos estatales.

499 BARRA, cit., pp. 33-36; RAMÍREZ, José Antonio, “Principio de probidad y transparencia en el

ejercicio de las funciones públicas: alcances de la nueva Constitución de 2005”, en VV.AA., Reforma
Constitucional (coordinador: Francisco Zúñiga Urbina), 1ª edic., LexisNexis, Santiago, Chile, 2005,
pp. 237-244.

219

3. CONCEPTO DE PROBIDAD ADMINISTRATIVA500

El artículo 52 LOCBGAE, en su inciso 2°, dispone: “El principio de la probidad
administrativa consiste en observar una conducta funcionaria intachable y un
desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del interés general
sobre el particular”.

(3.1.) Primer elemento: Conducta funcionaria intachable y desempeño
honesto y leal

La expresión “conducta funcionaria intachable y desempeño honesto y leal”
significa que el obrar de una persona debe estar revestido de integridad moral,
esto es, se debe actuar de manera recta, proba, éticamente intachable, por lo que la
probidad puede ser considerada como un valor y una virtud moral que las
personas pueden poseer o desarrollar para regir su accionar en el desempeño de
cualquier labor, sea privada o pública. De este modo, el análisis de las normas de la
LOCBGAE y del EA permite concluir que la conducta proba es una obligación de los
funcionarios públicos, tanto en su cometido funcionario como en su vida social,
familiar y personal. Así, por ejemplo, la jurisprudencia administrativa ha señalado
que el incumplimiento de compromisos económicos de carácter personal de un
funcionario es una infracción al deber de probidad, y puede dar lugar a la
aplicación de sanciones disciplinarias.

(3.2.) Segundo elemento: Ámbito de aplicación

Aquí cabe analizar los siguientes aspectos: aplicación de la ley en cuanto al tiempo,
en cuanto al territorio y en cuanto a los sujetos.
En lo que a los dos primeros aspectos concierne, la Ley N° 19.653 no contiene
disposiciones especiales, por lo que se debe concluir que su vigencia se inicia desde
su publicación en el Diario Oficial, y rige en todo el territorio de la República.
Entonces, sólo cabe realizar un análisis más detallado en lo relativo a los sujetos
obligados por la norma. Del contexto de la Ley N° 19.653, y de las modificaciones
que ésta introdujo a la LOCBGAE, se concluye que están obligados a observar el
principio de probidad administrativa todos los funcionarios, servidores, agentes y
autoridades públicas, entendiendo por tales a los señalados en el art. 1° LOCBGAE.
La historia de la ley refuerza esta conclusión, ya que se señaló que “la idea es que
todo el que ejerce una función pública, de cualquier naturaleza o jerarquía que ella
sea, en cualquiera de los poderes, organismos, entidades o empresas del Estado,
debe observar estrictamente el principio de probidad”.

(3.3.) Tercer elemento: Preeminencia del interés general

La distinción entre interés general (o público) e interés particular (o privado)
radica en lo siguiente: el interés público se refiere a asuntos o bienes que
incumben o pertenecen a toda la comunidad; el interés privado está vinculado a los
fines individuales de cada individuo, en especial a aquéllos que se refieren al plano

500 BARRA, cit., p. 36 y ss.

220
patrimonial o económico. Así, el interés particular sirve a un fin personal del
afectado, que eventualmente puede alterar su objetividad para ejercer una función
pública relacionada eminentemente –pero no exclusivamente– con aspectos de
tipo patrimonial.
En este sentido, las conductas antiéticas más comunes son los conflictos de interés y
el tráfico de influencias.

a) Conflictos de interés: En doctrina se conocen dos tendencias que tratan de
definir lo que es un conflicto de intereses. La primera de ellas plantea que consiste
en “una situación en la que un funcionario público tiene un interés privado o
personal suficiente para actuar en un determinado sentido en las actividades
administrativas”, concepción amplia que permite abarcar diversas hipótesis. La
segunda tendencia postula que lo que define al conflicto de intereses es la
existencia de un interés estrictamente pecuniario o económico del funcionario.
Esta última tendencia, a diferencia de la primera, no permite sancionar ciertos
tipos de conductas reñidas con la probidad que aparentemente no constituyen
conflictos de índole patrimonial (como, por ejemplo, el nepotismo), pero presenta
la ventaja de ocuparse de situaciones que se advierten como más o menos
objetivas y, por ende, jurídicamente regulables.
La normativa contenida en la LOCBGAE y la Ley N° 19.653 parece adoptar la
primera tendencia, ya que, si bien el concepto de interés aparece circunscrito al
ámbito patrimonial501, no es menos efectivo que la propia Ley N° 18.575 incorpora,
como contravención al principio de probidad administrativa, “intervenir, en razón
de las funciones, en asuntos en que se tenga interés personal o en que lo tengan el
cónyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y
segundo de afinidad inclusive (.-) Asimismo, participar en decisiones en que exista
cualquier circunstancia que le reste imparcialidad” (art. 62 N° 6 LOCBGAE), casos en
los que existe un conflicto de intereses no de tipo esencialmente patrimonial, sino
como una circunstancia que puede eventualmente privar al funcionario de la
objetividad e imparcialidad necesarias para ejercer la respectiva función.

b) Tráfico de influencias: El tráfico de influencias se define como “ejercer la
potestad de que goza el empleado o la influencia que su cargo le otorga, en
beneficio personal, de su familia o amigos, en lugar de aspirar al servicio de los
intereses colectivos”.
Se distinguen dos clases de sujetos que intervienen en esta conducta: un sujeto
activo, que es aquél que, dotado de potestades públicas, las ejerce sobre un sujeto
pasivo, que es quien, titular o no de una potestad pública, se encuentra, en razón de
su situación, en posición de satisfacer a las demandas que le haga el sujeto activo.
El tráfico de influencias no se configura necesariamente por las órdenes que un
superior jerárquico pueda imponer al inferior en razón del cargo, sino que más
bien consiste en inducir a otra persona a actuar o no actuar en determinado modo,
sin que sea necesaria la existencia de un vínculo de subordinación entre ellos.
Además, se debe hacer notar que el objetivo del tráfico de influencias es conseguir
que la persona sobre la que se ejerce acceda a los requerimientos del sujeto activo,
sea para beneficio de éste o de un tercero. No obstante, la conducta se ve

501 Así, el art. 58 LOCBGAE señala que “La declaración de intereses deberá contener la
individualización de las actividades profesionales y económicas en que participe la autoridad o el
funcionario”.

221
configurada con el solo hecho de usar o abusar de la posición o cargo que permite
influir en el sujeto pasivo, sin que sea necesario que éste, en definitiva, acceda a los
requerimientos del sujeto activo.
Esta figura ha sido establecida como contraria al principio de probidad
administrativa por el numeral 2 del art. 62 LOCBGAE, que la define como “hacer
valer indebidamente la posición funcionaria para influir sobre una persona con el
objeto de conseguir un beneficio directo o indirecto para sí o para un tercero”.

4. TRATAMIENTO DE LOS CONFLICTOS DE INTERESES502

En orden a evitar que se produzcan conflictos de intereses, la ley ha establecido
una serie de mecanismos, a saber:

(4.1.) Inhabilidades

Se clasifican como sigue:

a) De ingreso: No pueden ingresar a la Administración Pública (art. 54 y 55 bis
LOCBGAE):
- Aquellas personas que tengan vigente o suscriban, por sí o por interpósita
persona, contratos o cauciones ascendentes a doscientas unidades tributarias
mensuales o más, con el organismo respectivo.
- Quienes tengan litigios pendientes con la institución a la que pretenden ingresar,
a menos que se refiera el litigio a intereses propios o de sus parientes.
- Quienes sean directores, administradores, representantes y socios titulares del
diez por ciento o más de los derechos de cualquier clase de sociedad, cuando ésta
tenga contratos o cauciones vigentes ascendentes a doscientas unidades
tributarias mensuales o más, o litigios pendientes, con la institución respectiva.
- Las personas que tengan la calidad de cónyuge, hijos, adoptados o parientes hasta
el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive respecto de las
autoridades y de los funcionarios directivos del organismo de la Administración
civil del Estado al que postulan.
- Las personas que se hallen condenadas por crimen o simple delito, ya sea que se
encuentren cumpliendo actualmente la pena o que ya la hayan cumplido.
- Tratándose de los cargos de Subsecretario y jefe superior o directivo superior de
servicios públicos, no podrán ser desempeñados por personas que tengan
dependencia de sustancias o drogas estupefacientes o sicotrópicas ilegales, a
menos que su consumo sea justificado por un tratamiento médico.

b) En el ejercicio del cargo: También llamadas inhabilidades sobrevinientes, se
configuran cada vez que un funcionario incurre en alguna de las causales señaladas
en el art. 54 LOCBGAE. Dentro de los diez días siguientes a la configuración de
alguna de dichas causales, el funcionario afectado deberá declarar que le afecta la
correspondiente causal, debiendo presentar su renuncia en el mismo acto, a menos
que la inhabilidad derivare de la designación posterior de un directivo superior,
caso en el cual el subalterno en funciones deberá ser trasladado a una dependencia
en que no exista entre ellos una relación jerárquica.

502 BARRA, cit., p. 153 y ss.

222
Tratándose de la causal del art. 55 bis LOCBGAE, el funcionario, junto con
admitirla, deberá someterse a un tratamiento de rehabilitación. Si concluye dicho
tratamiento satisfactoriamente deberá, además, someterse a exámenes
toxicológicos y clínicos (art. 64 LOCBGAE).

(4.2.) Incompatibilidades

Como ya se analizó previamente, el funcionario público tiene la obligación de
dedicación al cargo, deber que le impone obligaciones precisas y determinadas que
es menester cumplir para el adecuado desenvolvimiento de la función pública.
El fundamento de las incompatibilidades radica en que quien acumula varias
funciones o empleos a la vez, se verá impedido de desempeñarlos todos con igual
eficacia. Así, se busca prevenir la ineficiencia y, a la vez, la producción de
eventuales conflictos de intereses.
El art. 56 LOCBGAE establece, como regla general, que todos los funcionarios
tienen derecho a ejercer libremente cualquier profesión, industria, oficio o
comercio que sea conciliable con su posición en la Administración Pública, siempre
que con ello no se vea afectado el cumplimiento oportuno y fiel de los deberes
funcionarios, todo ello sin perjuicio de las prohibiciones o limitaciones que la ley
establezca.
Y el mismo art. 56 señala las incompatibilidades:

a) Incompatibilidad horaria: Las actividades particulares de los funcionarios
deben desarrollarse siempre fuera de la jornada de trabajo y con recursos
privados. Son incompatibles con la función pública las actividades particulares
cuyo ejercicio deba realizarse en horarios que coincidan total o parcialmente con la
jornada de trabajo que se tenga asignada.

b) Incompatibilidad de actividades: Son incompatibles con el ejercicio de la
función pública las actividades particulares de los funcionarios que se refieran a
materias específicas o casos concretos que deban ser analizados, informados o
resueltos por ellos o por el organismo o servicio público a que pertenezcan.
Asimismo, es incompatible con la función pública con la representación de un
tercero en acciones deducidas en contra de un organismo de la Administración del
Estado, a menos que se actúe representando a alguna de las personas señaladas en
la letra b) del art. 54 LOCBGAE o que medie disposición especial de ley que regule
dicha representación.

c) Incompatibilidades que afectan a ex funcionarios: Las ex autoridades y ex
funcionarios públicos de instituciones fiscalizadoras no podrán tener una relación
laboral con entidades del sector privado sujetas a la fiscalización de ese organismo.
Esta incompatibilidad se mantendrá hasta seis meses después de la cesación de
funciones.

(4.3.) Declaración de intereses y de patrimonio

Los funcionarios señalados en el art. 57 LOCBGAE están obligados a presentar,
dentro de los treinta días siguientes a la asunción del cargo respectivo, una
declaración de intereses, cuyo objetivo es dejar constancia pública de los intereses

223
que eventualmente puedan restarles objetividad e imparcialidad en los asuntos en
que deban intervenir en razón de sus funciones. Sin perjuicio de esto, leyes
especiales pueden imponer a estos funcionarios, además, la obligación de
presentar una declaración de patrimonio.
La declaración de intereses deberá contener la individualización de las actividades
profesionales y económicas en que participe el funcionario. Sin embargo, también
se debe incluir toda otra actividad que, no siendo necesariamente de relevancia
económica, remunerada o no, sin importar la naturaleza jurídica del vínculo entre
el funcionario y la institución privada, o la naturaleza jurídica de ésta, pueda privar
al funcionario de su imparcialidad en el ejercicio de sus funciones (v. gr.,
participación en fundaciones, corporaciones, asociaciones gremiales,
organizaciones no gubernamentales, etc.).
La declaración de intereses será pública, y deberá modificarse cada cuatro años, o
cada vez que ocurra un hecho relevante que la modifique. Debe presentarse en tres
ejemplares, que deben ser autentificados al momento de su recepción por el
ministro de fe del órgano u organismo a que pertenezca el declarante o, en su
defecto, ante notario. Uno de dichos ejemplares será remitido a la Contraloría
General de la República o a la Contraloría Regional, según corresponda; otro se
depositará en la oficina de personal del organismo respectivo y el tercer ejemplar
se devolverá al interesado.

(4.4.) Responsabilidad administrativa

Se analiza a continuación.



LECCIÓN V.- LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA


Aquí cabe preguntarse: ¿con qué está vinculada la idea de responsabilidad? A ésta se
la asocia con la idea del “deber de reparar un daño provocado por acción u
omisión”, así, se relaciona con el deber de dar cuenta; y cuando este deber se
relaciona con normas jurídicas, hablamos de responsabilidad jurídica. En
consecuencia, existen distintos tipos de responsabilidad jurídica; y de un mismo
hecho podrán nacer tres tipos de responsabilidad: Administrativa, Civil y Penal.
El art. 38 CPR y el art. 4 LOCBGAE establecen la “responsabilidad del Estado”; esto
sin perjuicio de las responsabilidades que puedan afectar al funcionario en
particular. Por lo tanto, en la LOCBGAE se habla en plural. El art. 42 LOCBGAE hace
referencia a una responsabilidad civil.
El art. 119 EA señala que cuando se ha incurrido en una falta a los deberes y
obligaciones del funcionario se puede aplicar (1) Anotación de Demérito; (2)
Aplicación de una Sanción (previo procedimiento).
En esta materia cabe señalar que no es posible la aplicación de una sanción sin un
procedimiento previo.

1. CARACTERÍSTICAS DE LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA

Aquí, nos encontramos con las siguientes:

224

(1.1.) Independencia

La independencia de la responsabilidad administrativa es con respecto de la
responsabilidad civil y penal. En el art. 18 LOCBGAE se establece que “el
funcionario estará sujeto a la responsabilidad administrativa, sin perjuicio de la
responsabilidad civil y penal”.
El art. 120 EA también consagra la independencia de la Responsabilidad
Administrativa.

(1.2.) Aplicable durante el desempeño de la función pública

Esto significa que sólo puede hacerse efectiva la Responsabilidad Administrativa
durante el desempeño de la función pública. Por lo tanto cabe preguntarse: ¿qué
sucede si el funcionario renuncia? No se podría hacer efectiva su responsabilidad
administrativa.
Sin embargo, en el art. 147 EA vemos que se establece una excepción; acá el
funcionario comete una falta y se le ha incoado un sumario administrativo,
entonces el funcionario presenta su renuncia, la cual no puede ser rechazada, pero
si este funcionario es objeto de un sumario administrativo y de éste se desprenden
antecedentes graves, la renuncia puede ser retenida, es decir, se dilata la
aceptación de la renuncia. Esta retención de la renuncia procede por un plazo
máximo de 30 días fatales, y finalizados no se podrá retener más.

(1.3.) Respeto por el debido proceso

Actualmente en el art. 18 LOCBGAE se hace referencia claramente a esto: “en el
ejercicio de la potestad disciplinaria se asegurará el derecho a un racional y justo
procedimiento”.
Este debido proceso en el procedimiento administrativo disciplinario se traduce en
“una serie de garantías” que tienen los inculpados.

(1.4.) Tipicidad genérica

Esto se refiere a que la tipicidad de la infracción es de carácter genérico.
Así, cabe preguntarse: ¿cuándo el funcionario comete una infracción?
El art. 119 señala una infracción al principio de probidad (“la infracción a sus
deberes y obligaciones de funcionario”), lo cual acarrea responsabilidad, pero esta
tipicidad es de carácter genérico.
En todo caso, también existen ciertas situaciones excepcionales en que el EA
tipifica específicamente como faltas ciertas conductas e incluso establece sus
respectivas sanciones (art. 125 EA).
Por su parte el art. 121 EA señala que “los funcionarios podrán ser objeto de las
medidas disciplinarias que este señala (censura, multa, suspensión desde 30 días a
3 meses y destitución).
Pero por regla general podemos decir que no existe un catalogo de conductas
tipificadas con sus sanciones correspondientes. Todo esto sin perjuicio de la
existencia de ciertas leyes especiales en que se establecen ciertas sanciones

225
administrativas por la realización de determinadas conductas (por ejemplo, la ley
de adopción establece conductas típicas con sus respectivas sanciones).


3. LAS SANCIONES ADMINISTRATIVAS EN EL ESTATUTO ADMINISTRATIVO

El Estatuto Administrativo establece las siguientes sanciones:

(3.1) Censura

Es la reprensión por escrito que se hace a un funcionario, de la cual se deja
constancia en la hoja de vida de éste, mediante una anotación de demérito de dos
puntos en el factor de calificación correspondiente (art. 122).

(3.2.) Multa

Es la privación de un porcentaje de la remuneración mensual, privación que no
puede ser inferior al cinco por ciento ni superior al veinte por ciento de ella (art.
123). De la multa se debe dejar constancia en la hoja de vida del funcionario, en
consideración a la escala que establece el citado artículo (que atiende al monto de
la multa).


(3.3.) Suspensión

Consiste en la privación temporal del empleo con goce de un cincuenta a un
setenta por ciento de las remuneraciones y sin poder hacer uso de los derechos y
prerrogativas inherentes al cargo. Se deja constancia de esta sanción en la hoja de
vida mediante una anotación de demérito de seis puntos (art. 124)

(3.4.) Destitución

Según el artículo 124, es la decisión de poner término a los servicios de un
funcionario, adoptada por la autoridad facultada para hacer el nombramiento.
El mismo artículo señala una causal genérica de destitución, cual es el incurrir en
hechos que vulneren gravemente el principio de probidad administrativa,
añadiendo, además, las siguientes causales específicas:
a) Ausentarse de la institución por más de tres días consecutivos, sin causa
justificada;
b) infringir las disposiciones del artículo 84, letras i) (organizar o pertenecer a
sindicatos; dirigir, promover o participar en huelgas; interrupción o paralización
de actividades; retención indebida de personas y bienes, y otros actos que
perturben el normal funcionamiento de los órganos de la Administración), j)
(atentar contra los bienes de la institución u otros actos similares) y k) (la
incitación a destruir, inutilizar o interrumpir instalaciones públicas o privadas, o la
participación en hechos que dañen éstas o aquéllas);
c) condena por crimen o simple delito, y
d) en los demás casos que señale el EA u otras leyes.

226

LECCIÓN VI.- PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS DISCIPLINARIOS



A continuación se estudian los procedimientos administrativos disciplinarios que
contempla el Estatuto Administrativo, a saber: la investigación sumaria y el
sumario administrativo.
En todo procedimiento disciplinario deben contemplarse algunos supuestos:
imparcialidad; proporcionalidad entre falta y sanción; debido proceso; impulsión
de oficio; verdad material y economía procesal.

1. INVESTIGACIÓN SUMARIA (ART. 126 EA)

Es un procedimiento disciplinario que procede en aquellos casos en que los hechos
investigados son susceptibles de ser sancionados con una medida disciplinaria que
no sea la destitución. A contrario sensu, la aplicación de la destitución sólo puede
hacerse previa tramitación de un sumario administrativo.
Este procedimiento tiene tres objetivos:
- Verificar la existencia de los hechos.
- Individualizar a los responsables.
- Determinar la participación de éstos para así establecer el grado de
responsabilidad.
Se inicia por orden del Jefe Superior de la institución, el Secretario Regional
Ministerial o el Director Regional de servicios nacionales desconcentrados, el cual
emite una resolución ordenando la instrucción de una investigación sumaria, para
lo cual designará, en la misma resolución, a un funcionario que actuará como
investigador.
En este procedimiento, todas las notificaciones deben realizarse personalmente.
No obstante, de no ser posible, se debe notificar por carta certificada.
El procedimiento será verbal, sin perjuicio de las actuaciones que deban realizarse
por escrito. De lo actuado se levantará un acta general, pudiendo agregarse los
documentos probatorios que correspondan.
La investigación sumaria no puede extenderse por más de cinco días. Transcurrido
este plazo, de ser procedente, deben formularse cargos, teniendo el afectado el
plazo de dos días, contado desde la notificación de tales cargos, para responder de
los mismos. Sin embargo, si, transcurridos los cinco días, no se han formulado
cargos por quedar diligencias pendientes, la investigación sumaria se transforma
en sumario administrativo.
En la etapa de defensa el inculpado puede solicitar rendir prueba, y el plazo de este
término probatorio no podrá exceder de tres días. El investigador, ahora fiscal,
tiene un plazo de dos días para presentar el informe o vista en el cual estará la
relación de los hechos, su fundamentación y la conclusión a que este hubiere
llegado la cual será el aplicar una sanción o absolver al funcionario.
Si el investigador no respeta los plazos se considerara como una negligencia, la
cual se vera reflejada en sus calificaciones.
Una vez emitido el informe o vista, la autoridad que ordenó la investigación
sumaria dicta la resolución respectiva en el plazo de dos días; esta resolución es
notificada y podrá ser impugnada cuando perjudica al funcionario, a través de la

227
interposición del recurso de reposición en el plazo de dos días ante la autoridad
que resolvió la investigación sumaria o el de apelación en subsidio ante el jefe
superior de la institución.
La apelación sólo procederá en caso que la medida disciplinaria haya sido aplicada
por otra autoridad. Si fue el jefe superior de la institución el que resolvió, no
procederá la apelación. El plazo para resolver la reposición y la apelación es de dos
días.
También relacionado con la investigación sumaria encontramos el art. 127 EA; éste
es el fundamento que tiene la Contraloría para estimar que si la investigación
sumaria no termina en cinco días, se transforma en un sumario administrativo.
En la investigación sumaria no hay actuario, pero en el sumario si lo hay, y éste es
designado por el investigador. Por lo tanto, al ocurrir la transformación de
investigación sumaria a sumario administrativo se designa un actuario para el
sumario y también en el sumario el investigador pasa a llamarse fiscal.



2. SUMARIO ADMINISTRATIVO

De acuerdo al art. 128 EA, “si la naturaleza de los hechos denunciados o su gravedad
así lo exigiere, a juicio de la institución, el Secretario Regional Ministerial o el
Director Regional de servicios nacionales desconcentrados, según corresponda, se
dispondrá la instrucción de un sumario administrativo”.
Se inicia por orden del Jefe Superior de la institución, el Secretario Regional
Ministerial o el Director Regional de servicios nacionales desconcentrados, según
corresponda, mediante una resolución, en la cual deberá, además, designar al fiscal
que estará a cargo de la investigación. Este fiscal deberá ser un funcionario de igual
o mayor jerarquía que el funcionario involucrado en los hechos. Esta resolución
está exenta del trámite de toma de razón.
El art. 130 establece que, previa notificación de la resolución al fiscal, éste
designará un actuario, quien se entenderá en comisión de servicio para todos los
efectos legales. El actuario podrá ser funcionario de cualquier institución de la
Administración del Estado regida por el Estatuto Administrativo (a diferencia del
fiscal, quien, por regla general, debe ser un funcionario del mismo servicio), tendrá
la calidad de ministro de fe y certificará todas las actuaciones del sumario. Si
hubiere que realizar diligencias fuera de la ciudad en que se este instruyendo el
sumario, el fiscal podrá requerir a la autoridad que ordenó la instrucción del
sumario, la designación de un fiscal ad-hoc.
El sumario debe llevarse foliado en letras y números y formarse con todas las
declaraciones, actuaciones y diligencias, a medida que sucedan, y con todos los
documentos que se acompañen. Además, toda actuación debe ser firmada por el
fiscal y el actuario.
Con respecto a las notificaciones en este procedimiento, el art. 131 señala que
deben hacerse personalmente. De no ser posible, se notifica por carta certificada.
Una vez citados a declarar por primera vez ante el fiscal, en calidad de inculpados,
los funcionarios serán apercibidos para que dentro de segundo día formulen las
causales de implicancia o recusación en contra del fiscal o el actuario, en
conformidad a los arts. 133 y 134.

228
Durante la etapa indagatoria, el fiscal tendrá amplias facultades para desarrollar la
investigación, quedando los funcionarios obligados a prestar la colaboración que
les solicite el fiscal. El plazo límite para la investigación del sumario administrativo
es de veinte días. Sin embargo, este plazo se puede prorrogar hasta por sesenta
días cuando existan diligencias pendientes. En todo caso, la práctica administrativa
establece que la autoridad que ordenó la instrucción del sumario se pronuncia
sobre la prórroga (art. 135).
De acuerdo al art. 136, “en el curso de un sumario administrativo el fiscal podrá
suspender de sus funciones o destinar transitoriamente a otro cargo dentro de la
misma institución y ciudad, al o a los inculpados como medida preventiva”, medidas
que terminan al dictarse el sobreseimiento o al emitirse el dictamen del fiscal,
según corresponda. Sin embargo, si el fiscal propone la medida de destitución
podrá decretar que se mantenga la suspensión preventiva o la destinación
transitoria, las que cesarán automáticamente si la resolución recaída en el sumario,
o en alguno de los recursos que se interponga conforme al artículo 141, absuelve al
inculpado o le aplica una medida disciplinaria distinta de la destitución.
Cumplidos los plazos se cierra la investigación y deberá resolver el fiscal si
propondrá que se formulen cargos concretos. De lo contrario, propondrá el
sobreseimiento definitivo.
El art. 137 se pone en el caso de que en lugar de formular cargos, el fiscal propone
el sobreseimiento; si la autoridad respectiva rechaza esta posibilidad dispondrá
que se complete la investigación en un plazo de cinco días, lo cual es conocido
también como “reapertura del sumario”.
El art. 138 se refiere a la formulación de los cargos; así, el inculpado es notificado
de los cargos y tendrá un plazo de cinco días desde la notificación para hacer sus
descargos, defensas, etc. Excepcionalmente podrá prorrogarse este plazo hasta en
otros cinco días. Si el inculpado solicitare rendir prueba se abrirá un termino
probatorio, el cual no podrá exceder el plazo de veinte días.
Con todo, ningún funcionario podrá ser sancionado por hechos que no han sido
materia de cargos concretos. La aplicación de toda medida disciplinaria deberá ser
notificada al afectado.
Una vez emitido el dictamen del fiscal, éste elevará los antecedentes del sumario a
la autoridad que dispuso la instrucción del sumario, quien, resolverá dentro de
cinco días, dictando al efecto una resolución que absuelve al inculpado, o bien
aplicando la medida disciplinaria procedente. Si se trata de la medida de
destitución, los antecedentes se elevarán a la autoridad facultada para hacer el
nombramiento.
En contra de las resolución que ordene la aplicación de una medida disciplinaria,
proceden los recursos de reposición (que se interpone ante la autoridad que dictó
la resolución) y el de apelación, que se debe interponer ante el superior jerárquico
de quien impuso la medida disciplinaria, con el carácter de subsidiario de la
reposición y para el caso que ésta no sea acogida. Estos recursos deben ser
fundados e interponerse en el plazo de cinco días, contado desde la notificación,
debiendo ser fallados dentro de los cinco días siguientes.
El art. 143 señala que, en caso de incumplimiento de los plazos de instrucción de
un sumario y no estando éste afinado, la autoridad lo revisará, adoptando las
medidas tendientes a agilizarlo y determinar la responsabilidad del fiscal.
El art. 145 dispone que los plazos en la tramitación tanto de la investigación
sumaria como del sumario administrativo, son de días hábiles (esto debe ser

229
relacionado con los arts. 23 a 27 de la Ley Nº 19.880, de bases de los
procedimientos administrativos).

3. EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA

La responsabilidad administrativa, de acuerdo al art. 157 EA, termina por:
- Muerte del funcionario.
- Cesación de funciones.
- Cumplimiento de la sanción.
- Prescripción de la acción disciplinaria. A este respecto el art. 158 señala que esta
acción prescribirá en el plazo de 4 años, contados desde el día en que se hubiere
incurrido en los hechos que la originan. Sin embargo, de haber hechos
constitutivos de delito la acción disciplinaria prescribirá conjuntamente con la
acción penal correspondiente.



LECCIÓN VII.- EL SISTEMA DE ALTA DIRECCIÓN PÚBLICA



El Sistema de Alta Dirección Pública ha sido establecido por la Ley N° 19.882 (D.O.
23.06.2003), la cual lo trata en su Título VI (artículos 35º a 66º). Revisaremos
algunos de sus aspectos más relevantes.
Del análisis de éstos, puede definirse al SISTEMA DE ALTA DIRECCIÓN PÚBLICA (SADP)
como un procedimiento de carácter técnico cuyo objetivo es proponer a la
autoridad competente los candidatos más idóneos para ocupar los cargos del
primer y segundo nivel jerárquico de los servicios públicos.

1. BASES DEL SADP

(1.1.) Funcionarios regidos por el SADP

Están sujetos al SADP los funcionarios de exclusiva confianza de la autoridad
señalada por la ley, que desempeñen cargos de jefaturas en la dirección de órganos
o servicios públicos o en unidades organizativas de éstos, y cuyas funciones sean
predominantemente de ejecución de políticas públicas y de provisión directa de
servicios a la comunidad.
Estos funcionarios son denominados “altos directivos públicos” (art. 35º L.
19.882).

(1.2.) Ámbito de aplicación

El SADP se aplica en los servicios públicos regidos por el título II de la LOCBGAE,
con las excepciones señaladas en el art. 36º L. 19.882.

230
(1.3.) Cargos que se proveen mediante el SADP

Los cargos cuyo ejercicio se entregue a altos directivos públicos deben
corresponder a jefes superiores de servicios públicos y al segundo nivel jerárquico
del respectivo servicio.
Respecto de éstos, sus titulares deben pertenecer a la planta de directivos y
depender en forma inmediata del jefe superior o corresponder a jefaturas de
unidades organizativas que respondan directamente ante dicho jefe superior.
Los subdirectores del servicio y los directores regionales siempre serán cargos del
segundo nivel jerárquico (art. 38º L. 19.882).

(1.4.) Requisitos para ser alto directivo público

Para ser alto directivo público se requiere:
- Estar en posesión de un título de una carrera de una duración no inferior a
ocho semestres, otorgado por una universidad o instituto profesional del Estado o
reconocidos por éste.
- Acreditar una experiencia profesional no inferior a cinco años.
- No desempeñar actualmente alguno de los siguientes cargos: intendente,
gobernador, embajador u oficial en servicio activo de las Fuerzas Armadas,
Carabineros o de la Policía de Investigaciones.

(1.5.) Responsabilidad de los altos directivos públicos

Los altos directivos públicos responderán por la gestión eficaz y eficiente de sus
funciones en el marco de las políticas públicas y planes definidos por la autoridad,
las instrucciones impartidas por sus superiores jerárquicos y los términos del
convenio de desempeño que suscriban, por medio de la aplicación de los
instrumentos de gestión necesarios y pertinentes. La competencia profesional, la
integridad y probidad son criterios básicos que han de prevalecer en el acceso al
SADP, así como para la evaluación de los directivos que la integran (art. 40º L.
19.882).

2. LA DIRECCIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL

Antes de continuar estudiando el SADP, es conveniente revisar algunos aspectos
sobre la Dirección Nacional del Servicio Civil503.
La Dirección Nacional del Servicio Civil es un servicio público descentralizado, con
personalidad jurídica y patrimonio propio, que se relacionará con el Presidente de
la República a través del Ministerio de Hacienda, y cuya función es la coordinación,
supervisión y perfeccionamiento de las funciones de personal en los servicios de la
Administración Pública. En orden a lograr este objetivo, la Dirección Nacional del
Servicio Civil cuenta con una amplia gama de atribuciones, de entre las cuales
podemos destacar, a título ejemplar, las siguientes:
- Participar en el diseño de las políticas de administración de personal del
sector público.

503 Todos estos aspectos están señalados en su ley orgánica, contenida en el art. 26º L. 19.882.

231
- Promover reformas y medidas tendientes al mejoramiento de la gestión del
personal del sector público.
- Prestar asesoría en materia de personal a las autoridades de la
administración Pública.
- Realizar las acciones necesarias para asegurar el eficiente y eficaz
funcionamiento del SADP.
- Facilitar y prestar oportunamente el debido e integral apoyo administrativo
y técnico al Consejo de Alta Dirección Pública para el cabal cumplimiento de sus
funciones.
- Las demás atribuciones que le confiere el art. 2° de su ley orgánica.
La Dirección Nacional del Servicio Civil es dirigida, organizada y administrada por
un director de exclusiva confianza del Presidente de la República, que es el jefe
superior del servicio. Además, cuenta con un subdirector.
Existe un Consejo Triministerial, integrado por los Ministros de Hacienda, del
Trabajo y Secretario General de la Presidencia, cuyo fin es velar por la calidad
técnica y la coherencia intersectorial en el desarrollo de las diversas funciones que
le corresponden a la Dirección Nacional del Servicio Civil.

3. EL CONSEJO DE ALTA DIRECCIÓN PÚBLICA

El Consejo de Alta Dirección Pública es un órgano integrado por el Director
Nacional del Servicio Civil (quien lo preside) y cuatro Consejeros designados por el
Presidente de la República, ratificados por el Senado, los que duran cuatro años en
sus funciones; cuyo objetivo es, en términos generales, conducir y regular los
procesos de selección de altos directivos públicos. Respecto de los jefes de
servicios públicos, es función del Consejo proponer al Presidente de la República
una nómina de entre 3 y 5 candidatos seleccionados en el proceso de selección
para la provisión del cargo.

4. PROCEDIMIENTO DE SELECCIÓN DE LOS ALTOS DIRECTIVOS PÚBLICOS

Para proveer las vacantes de cargos de alta dirección pública, el Consejo de Alta
Dirección Pública, por intermedio de la Dirección Nacional del Servicio Civil,
convocará a un concurso de selección público abierto, que debe ser comunicado, a
lo menos, mediante avisos publicados en diarios de circulación nacional, en el
Diario Oficial, en las páginas web institucionales u otros medios. En estos anuncios
debe informarse acerca de las funciones del cargo, el perfil profesional, las
competencias y aptitudes requeridas para desempeñarlo, el nivel referencial de
remuneraciones, el plazo para postular y la forma en que deben acreditarse los
requisitos.
En cada procedimiento, el consejo entregará, en carácter reservado, la nómina de
entre tres y cinco candidatos seleccionados, acompañada de los antecedentes
profesionales y laborales de los mismos, junto con una evaluación que debe incluir,
entre otros aspectos, la verificación de los requisitos y la evaluación de los factores
de mérito y de las competencias específicas. Esta evaluación se debe expresar en
un sistema de puntajes.
Respecto de los jefes de servicios públicos, el Presidente de la República podrá
nombrar a uno de los candidatos propuestos o declarar desierto el proceso de
selección, caso en el cual se realizará un nuevo proceso.

232
El proceso de selección de los altos directivos públicos correspondientes al
segundo nivel jerárquico será conducido por un comité de selección que estará
integrado por un representante del jefe superior del servicio respectivo, que
deberá ser funcionario de la plana directiva del mismo, un representante del
ministro del ramo y un miembro del Consejo de Alta Dirección Pública o un
representante de éste elegido por el propio Consejo. Este comité de selección
propondrá al jefe del servicio una nómina de entre tres y cinco candidatos por cada
cargo a proveer. El jefe superior del servicio puede declarar desierto el concurso,
caso en el cual se debe realizar otro.
El proceso de selección tendrá el carácter de confidencial, manteniéndose en
reserva la identidad de cada candidato.
Los postulantes de un proceso de selección tendrán el derecho de reclamar ante el
consejo, cuando estimen que se han producido vicios o irregularidades que afecten
su participación igualitaria. Para hacerlo disponen de un plazo de cinco días
contados desde el cierre del proceso. El consejo tendrá un plazo de diez días para
desestimar el reclamo o acogerlo, pudiendo, en este caso, corregir, repetir o anular
el procedimiento impugnado. Sólo una vez resuelto este recurso, los postulantes
podrán recurrir ante la Contraloría General de la República, conforme al art. 160
del Estatuto Administrativo. La interposición de estos recursos no suspenderá el
nombramiento resuelto por la autoridad competente.

5. NOMBRAMIENTO DE LOS ALTOS DIRECTIVOS PÚBLICOS

La autoridad competente sólo podrá nombrar en cargos de alta dirección a alguno
de los postulantes propuestos en virtud del proceso de selección. Los
nombramientos tendrán una duración de tres años. La autoridad competente
podrá renovarlos fundadamente, hasta dos veces, por igual plazo, considerando las
evaluaciones que hayan sido hechas al alto directivo.
La decisión de la autoridad competente respecto de la renovación o término del
período de nombramiento debe hacerse con noventa días de anticipación a su
vencimiento, comunicando tal decisión al interesado y a la Dirección Nacional del
Servicio Civil, la que, de ser procedente, dispondrá el inicio de un nuevo proceso de
selección.
En caso que el alto directivo designado renunciare dentro de los dos meses
siguientes a su nombramiento, la autoridad competente podrá designar en su
reemplazo a otro de los candidatos presentados en la nómina presentada en el
proceso respectivo, sin necesidad de nuevo proceso.
Los altos directivos públicos, para los efectos de su remoción, tienen la calidad de
empleados de la exclusiva confianza de la autoridad facultada para disponer su
nombramiento.

233


QUINTA UNIDAD:

ACTO Y EL PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO.
Y NOCIONES GENERALES DE
CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA

234

LECCIÓN I.- EL ACTO ADMINISTRATIVO






Introducción

La actuación de la Administración se realiza a través de actos o hechos que
traducen el ejercicio o realización de actividades de diversa índole en punto a su
esencia o sustancia material.
Por su propia naturaleza, las administraciones públicas, desarrollan una
actividad material y objetivamente administrativa, de alcance individual y concreto,
tendiente a satisfacer en forma inmediata, las necesidades de bien común o de
interés público, cuya concreción resulta indispensable en toda comunidad
jurídicamente organizada.
Según lo dicho, y como complemento necesario de la tríada tradicional de
actos jurídicos (acto, norma, contrato), se puede avanzar hoy en la oposición
conceptual entre la decisión administrativa (unilateral o bilateral) y la actuación
administrativa. Lo propio de la actuación administrativa sería provocar efectos o
consecuencias sobre la realidad: sobre las personas (asistencia sanitaria,
educación) o sobre las cosas (ejecución de obras). Y lo propio del acto
administrativo sería, más bien, configurar situaciones jurídicas o determinar
efectos jurídicos sobre las personas (una multa, una licencia, un permiso de
actividad) o las cosas (la catalogación de un inmueble como bien de interés
cultural)504.
Junto a la anterior, las administraciones públicas desarrollan una función
que, aún cuando no le haya sido adjudicada en forma predominante ni exclusiva,
coadyuva y hace posible la realización de la función administrativa que realiza,
mediante el ejercicio de la potestad reglamentaria que le es inherente, que tiene un
carácter general.
Dentro del conjunto de funciones o actividades públicas, aunque de una
manera más limitada y restringida, ella participa también en el ejercicio de una
función para-jurisdiccional del Estado, resolviendo controversias o conflictos por
medio de actos que, se asemejan pero no son ejercicio de jurisdicción.
El régimen que regula los actos vinculados al ejercicio de sus potestades
públicas, traduce la actuación del Estado en el campo del Derecho Público con un
régimen exorbitante del Derecho civil, derivado de la propia naturaleza de la
actividad, donde la finalidad del bien común o interés público se persigue de forma
directa e inmediata. Este es el campo de actuación propia de los ACTOS
ADMINISTRATIVOS, que constituye la más propia forma a través de la cual desarrolla
su actividad.

VELASCO CABALLERO, F. (2018) “Ideas ordenadoras del Derecho Administrativo”, Vaquer

504

Caballería, M. y otros. Coords. Estudios de Derecho en homenaje a Luciano Parejo Alfonso.

Tomo I. Valencia: Tirant lo Blanch, p. 1224.

235
 En cambio, cuando las administraciones realizan actividades con
colaboración –en acuerdo de voluntades- con los particulares estamos en el campo
de los CONTRATOS ADMINISTRATIVOS505.
Ahora bien, en esta parte sólo se hará referencia a la actividad unilateral de
las administraciones públicas que se traducen en actos administrativos, para lo
cual se analizará lo siguiente:
- Concepto de acto administrativo. Su fundamento, y su configuración
jurídico-pública.
- Condiciones de validez del acto administrativo. Formales y Sustantivas o
materiales
- Eficacia del acto administrativo. Presunción de validez, Ejecutividad y
Temporalidad
- La revocación y la invalidación de los actos administrativos. Modalidades y
Límites: Perdurabilidad total o parcial.








I.- EL CONCEPTO DE ACTO ADMINISTRATIVO.

La actuación de la Administración se realiza a través de actos o hechos que
traducen el ejercicio o realización de actividades de diversa índole, considerando
su esencia o sustancia material.
Por su propia naturaleza, la Administración Pública (en realidad son
administraciones públicas, por la pluralidad de personas jurídicas que la
componen) desarrollan una actividad material y objetivamente administrativa, de
alcance individual y concreto, tendiente a satisfacer en forma inmediata, las
necesidades de bien común o de interés público, cuya concreción resulta
indispensable en toda comunidad jurídicamente organizada.
En esta parte sólo se hará referencia a la actividad unilateral de las
administraciones públicas que se traducen en actos administrativos.

1) FUNDAMENTOS

La noción de acto administrativo surge a fines del siglo XVIII en Francia. Se la
emplea por primera vez en la Ley de 16 de Fructidor del año III (3 de septiembre
de 1795) con la finalidad de implementar la decisión política revolucionaria de
prohibir a los órganos judiciales el conocimiento de los “actos de administración”
de cualquier especie.
En este primer concepto histórico destacan dos características: i.- Es un
concepto procesal: su función inicial es señalar el ámbito de actuación
administrativa exenta al control judicial ordinario; y, ii.- Es una definición amplia:

CASSAGNE, J. C. (2006). Derecho Administrativo. Tomo II. Buenos Aires: Lexis Nexis-
505

Abeledo Perrot, pp. 11-37.

236
la noción comprende “[a toda] decisión de la autoridad administrativa, [a toda]
acción o hecho de la administración, que tenga relación con sus funciones”.
Dos siglos después de su origen, el acto administrativo ya más desconectado
de su función primigenia vinculada a la exención del control judicial, mantiene un
lugar preponderante y central en el Derecho Administrativo explicando una
porción sustancial de la actividad jurídica que ejercen los órganos que la integran.
En términos generales el Acto Administrativo designa a la forma de expresión
del actuar unilateral de la Administración, de oficio o a petición de parte, en
ejercicio de una potestad pública.
La construcción posterior de la teoría del acto administrativo se ha efectuado
para facilitar el control jurisdiccional de la actividad administrativa jurídicamente
relevante, delimitando con ello el objeto de la jurisdicción contenciosa
administrativa.
En la doctrina extranjera se han formulado diversos conceptos de acto
administrativo. Destacan en esta materia y nos abocaremos al estudio de los
conceptos formulados por la doctrina francesa, la doctrina italiana y la doctrina
española, siempre en la consideración de algún autor de interés.
En FRANCIA, el acto administrativo expresa una voluntad sicológica, es un
querer que busca concretarse, lograr un resultado efectivo y querido (autoriza,
aprueba, nombra), sea que el efecto buscado por la autoridad decisora tenga un
carácter subjetivo, cuando se refiere a una persona o situación específica, o un
carácter objetivo, cuando se refiere indeterminadamente a situaciones generales.
Por ejemplo, para Hauriou constituye acto administrativo toda declaración de
voluntad tendiente a producir un efecto de derecho con relación a los
administrados, emitido por la autoridad administrativa bajo una forma ejecutoria.
Los elementos de forma de la definición se refieren a: 1.- la autoridad
administrativa de la que debe emanar el acto; y 2.- que el acto tenga fuerza
ejecutoria; y el elemento de fondo lo constituye la circunstancia de que el acto sea
una declaración unilateral de voluntad administrativa, que tiene por objeto producir
un efecto de derecho con respecto a los administrados.
Lo característico aquí, consiste en designar al acto administrativo como
“decisión ejecutoria”. De esta manera los autores ponen de relieve que se trata de
actos de voluntad dotados de presunción de validez y fuerza ejecutoria.
Se incluye así dentro del concepto de acto administrativo (decisión unilateral
y ejecutoria) no sólo a los actos de efectos particulares sino también a los
reglamentos (actos generales y normativos), ya que más que contenido del acto o
del reglamento -decisión individual o normativa-, lo que interesa a la doctrina
francesa es el régimen jurídico formal que se manifiesta en la presunción de
validez, ejecutoriedad y control contencioso-administrativo (judicial).
Para la doctrina en ITALIA, el acto administrativo es una declaración de
voluntad orgánica que puede manifestarse en actos de voluntad, de simple
conocimiento, o de juicio o razonamiento. Según esta doctrina, todos los actos que
emite una autoridad administrativa, por el solo hecho de emanar de ella, son actos
administrativos.
Zanobini sostiene que acto administrativo es la declaración de voluntad, de
juicio, de conocimiento o de deseo, realizada por la Administración en el ejercicio
de una potestad distinta de la reglamentaria.
El carácter “orgánico” de esta voluntad enfatiza que no se trata de una
volición o querer “personal” o “psicológico” de la autoridad o funcionario que

237
accidentalmente lo emite, sino que, en su condición de ejercicio de una potestad
estatal, materializa la exteriorización de una competencia constitucional o
legalmente atribuida al órgano público.
En el caso de ESPAÑA, García de Enterría y Fernández506 definen el ACTO
ADMINISTRATIVO como todo acto jurídico dictado por la Administración y sometido al
Derecho Administrativo. Así, cabe distinguirlo de los actos no jurídicos (como los
simples actos materiales), y de los actos jurídicos de la Administración que no
están sometidos al Derecho Administrativo, como los sujetos al Derecho Privado
(por ejemplo, cuando actúa como particular comprando un inmueble).
En el Derecho español, en todo caso, se limita el concepto de acto
administrativo a los actos dirigidos a uno o varios destinatarios, pero excluyendo
del mismo a los reglamentos o “disposiciones” administrativas, según se analizará

a continuación.
Por su parte, en ARGENTINA Cassagne sostiene que es toda declaración
proveniente de un órgano estatal, emitida en ejercicio de la función materialmente
administrativa y caracterizada por un régimen exorbitante, que genera efectos
jurídicos individuales directos en relación a los administrados destinatarios del
acto507.

2) CONCEPTOS TIPO

Ante la evidente variedad de definiciones, la doctrina simplifica el análisis
distinguiendo tres “conceptos-tipo” de acto administrativo508:
a) Concepto amplio: Esta definición equipara el acto administrativo al “acto
de la administración”. Engloba a la totalidad de la actuación de la administración
con tal que reúna dos condiciones: i) que se trate de un acto jurídico, esto es de un
acto productor de efectos o consecuencias jurídicas; y, ii) que emane de un órgano
de la administración pública. En esta amplia noción lo mismo importa si el acto es
unilateral o bilateral o si se sujeta al derecho público o al derecho privado con tal
que se reúna la doble característica anotada. 

b) Concepto intermedio: La expresión acto administrativo designa un acto
jurídico de la administración pública, de carácter unilateral, no normativo [no
reglamentario] y sujeto al derecho [público] administrativo. 

c) Concepto restringido: Sólo las resoluciones que contienen una
manifestación de voluntad son propiamente actos administrativos ya que a su
respecto confluyen las notas de obligatoriedad y ejecutoriedad que caracteriza a
esta institución jurídica. 

Luego, a nuestros propósitos resulta necesario trazar las diferencias entre
ACTO ADMINISTRATIVO y REGLAMENTO ante la doctrina.
En principio no habría inconveniente en hablar de acto administrativo en un
amplio sentido comprendiendo en esta noción al reglamento. Sin embargo trazar
los límites entre ambos actos jurídicos tiene una considerable utilidad práctica.

506 GARCÍA DE ENTERRÍA, E. y FERNÁNDEZ RODRÍGUEZ, T.-R. (2001) Curso de Derecho

Administrativo. Tomo I. Madrid: Civitas, p. 539.
507 CASSAGNE (2006) 47
508
GONZÁLEZ NAVARRO, F. (1997) Derecho Administrativo español. Tomo III. Pamplona:
EUNSA, p. 397.

238
 En primer lugar porque si bien es inherente a los órganos administrativos el
que puedan dictar actos de esa naturaleza (la ley por lo general no lo expresa,
entendiéndose implícita esa facultad en la habilitación de las prerrogativas
administrativas del órgano); no es efectivo lo contrario, esto es, que todo órgano
administrativo pueda dictar reglamentos o actos de naturaleza normativa: el
reglamento sólo puede emanar de aquellos órganos que tienen expresamente
atribuida la potestad reglamentaria.
A su turno establecer en concreto que una determinada disposición es “acto
administrativo” o “reglamento” tiene también importancia para establecer:
x) La publicidad necesaria para su perfeccionamiento: los reglamentos
(“actos de general aplicación”) por lo general deben publicarse (artículo 48, Ley Nº
19.880); los actos administrativos de efectos individuales por lo común sólo
quedan sujetos a notificación (artículo 45, Ley Nº 19.880); 

y) La procedencia de recursos administrativos (de reposición, jerárquico o
extraordinario de revisión) comoquiera que estos sólo son susceptibles de
interponerse respecto de “actos administrativos” (art. 10, LOCBGAE; y art. 59, Ley
Nº 19.880).
z) La potestad de la Administración para revocarlos mediante el ejercicio de
actos de contrario imperio. En principio el reglamento puede ser derogado sin
condicionamientos que pudieran derivar de la existencia de “derechos adquiridos”
a favor de sus destinatarios. Por el contrario la revocación de los actos
administrativos por motivos de oportunidad, mérito o conveniencia reconoce por
lo común límites derivados de la existencia de derechos adquiridos por sus
destinatarios o por terceros de buena fe (artículo 61, letra a, Ley N19.880). 

No es sencillo fijar la línea divisoria entre ambos conceptos jurídicos. Sin
embargo la doctrina extranjera ha elaborado dos criterios para detectar cuándo se
está en presencia de un acto administrativo y cuándo ante un reglamento:
i) Tesis tradicional: la nota particular del reglamento sería su generalidad,
entendida en un sentido subjetivo. El reglamento sería general en cuanto a que sus
destinatarios se encuentran definidos de un modo impersonal, como
pertenecientes a una categoría abstracta. El acto administrativo tendría como
peculiaridad distintiva el tener como destinatarios a una o varias personas
individual e inequívocamente identificadas o identificables mediante un proceso
mecánico de concreción; 

ii) Tesis “ordinamentalista”: Este es el criterio más aceptado actualmente.
Esta doctrina -sostenida en España por GARCIA DE ENTERRIA-, afirma que la nota
peculiar que distingue al reglamento del acto administrativo es que el primero
integra el ordenamiento jurídico; en cambio el acto administrativo, aun cuando sus
destinatarios sean una generalidad de personas, no forma parte del ordenamiento
jurídico, es un acto “ordenado” no “ordinamental”. En consecuencia lo distintivo es
el objeto de la norma, el supuesto a que el mandato se refiere, que tratándose de
reglamentos puede concretarse o producirse un número indefinido de ocasiones
(repetibilidad aplicativa). Por el contrario los actos administrativos, una vez
cumplidos, se extinguen, se agotan (carácter consuntivo de los actos
administrativos). 

De todas maneras, más adelante seguiremos analizando los contornos
conceptuales, por los efectos que se generan.

239
 3) EL ACTO ADMINISTRATIVO EN CHILE

(3.1.) Doctrina nacional

Sólo por vía ejemplar, se destacan tres conceptos de la corriente que podría
claramente identificarse como tradicional, a saber:
Al respecto, Pantoja Bauzá lo define como Una declaración de voluntad
orgánica manifestada en la forma prescrita por la Constitución y la ley, por una
autoridad administrativa, en atención a determinados supuestos de hecho y de
Derecho, y que produce efectos jurídicos.
Caldera señala que es una exteriorización unilateral de competencia por parte
de un órgano administrativo en el ejercicio de sus potestades jurídicas
administrativas para alcanzar los fines públicos específicamente cometidos al
órgano.
Soto Kloss propuso una definición sustantiva de acto administrativo, como
una ordenación racional, unilateral dictada por un órgano estatal en el ejercicio de
una función administrativa, que destinada a satisfacer una necesidad pública
concreta, produce efectos jurídicos directos509. Esta es quizá una definición que,
tomando los elementos de la anterior, se desarrolla en un sentido menos
procedimental y descriptivo que las anteriores, en base fundamentalmente a la
CPR.
Boloña Kelly lo define como una decisión de la Administración del Estado,
emanada en el ejercicio de potestades unilaterales y regida por el Derecho público,
que crea, modifica o extingue una norma jurídica de alcance general o abstracto, o
particular o concreto510.
En fin, para Vergara Blanco, en nuestro Derecho hay acto administrativo sólo
en tanto implique decisiones, concebidas como formales, como una expresión de
potestades públicas, emanadas de cualquier órgano de la Administración511.

(3.2.) En el ordenamiento positivo chileno.

a) Bases constitucionales.

La CPR no emplea la locución acto administrativo, utiliza sin embargo otras
expresiones como “actos de administración” (art. 98); “acto de gobierno” (artículo
52 Nº 1); “acto o resolución de autoridad administrativa” (“disposiciones
administrativas” art. 12); “decretos y resoluciones”(art. 99); (art. 11Nº 1); “orden u
órdenes” (art. 19 Nº 7, letra c); “disposiciones generales de policía” (art. 19 Nº 13);
o “medida” (art. 32 Nº 13).
Lo señalado no supone que la Constitución se encuentre al margen de una

509 SOTO KLOSS, Eduardo (1996) “La noción de acto administrativo en el Derecho chileno”.
Revista de Derecho Público Nº 60, pp. 85-97.
Se recuerda aquí que Tomás de Aquino define a la Ley como una prescripción de la razón, en
vista del bien común y promulgada por el que tiene a su cargo el cuidado la comunidad.
510 BOLOÑA KELLY, G. (2005) El acto administrativo. Santiago: Lexis Nexis, p. 36.

511 VERGARA BLANCO, A. (2005) “Panorama general del Derecho Administrativo chileno”. En

González-Varas Ibáñez, S. El Derecho Administrativo Iberoamenricano. INAP-IUT, pp. 135-

183, p. 148.

240
visión general sobre el acto administrativo porque el constituyente ha
contemplado ciertas bases esenciales de esta noción:
Artículo 8 de la CPR, incorporado por la Ley Nº 20.050 de 2005, de reforma
constitucional: al establecer en su inciso 2º, que “son públicos los actos y
resoluciones de los órganos del Estado, así como los fundamentos y los
procedimientos que utilicen”, sin perjuicio de la reserva o secreto que pueda
establecerse sólo mediante ley de quórum calificado cuando la publicidad afectare
“el debido cumplimiento de las funciones de dichos órganos, los derechos de las
personas, la seguridad de la nación o el interés nacional”. 

Artículo 24 de la CPR: que entrega el gobierno y administración del Estado al
Presidente de la República, y su autoridad, que se ejerce a través de actos, y “se
extiende a todo cuanto tiene por objeto la conservación del orden público en el
interior y la seguridad externa de la República”. 

Artículo 32 Nº 6 de la CPR: el ejercicio de la potestad reglamentaria, sea esta
autónoma o de ejecución que se concreta en actos administrativos, como son los
reglamentos, decretos e instrucciones. 

Artículo 35 de la CPR: en relación a los actos administrativos emanados del
Presidente de la República, dispone que los reglamentos y decretos “deberán
firmarse por el Ministro respectivo y no serán obedecidos sin este esencial requisito”.
Además al referirse a los decretos e instrucciones señala que podrán expedirse con
la sola firma del Ministro, con la expresión “Por orden del Presidente de la
República”.
Artículo 63 Nº 18 de la CPR: al establecer cuáles serán las materias de ley,
contempla en el número 18, “las que fijen las bases de los procedimientos que
rigen los actos de la administración pública”.
Artículos 98 y 99 de la CPR: estos artículos facultan a la Contraloría General
de la República para ejercer el control de la legalidad de los actos de la
Administración, mediante el trámite de toma de razón de los decretos y
resoluciones, que en conformidad a la ley deban tramitarse por ésta.

b) Legislación y jurisprudencia chilenas anteriores a la Ley N° 19.880
(LBPA).

Antes de la entrada en vigor de la LBPA no existía regulación orgánica del
régimen jurídico del acto administrativo en Chile.
Sin embargo algunos cuerpos legales de manera fragmentaria establecían
referencias a los actos específicos de la Administración del Estado. El caso más
destacado era el del régimen municipal, consagrado en el artículo 12 del D.F.L. Nº
2/ 19.602 de 1999, texto refundido de la LOC N°18.695 de Municipalidades. Dicha
disposición establece aún que los municipios “exteriorizan su voluntad” mediante
“resoluciones”. Estas, a su turno, toman la denominación de “reglamentos
municipales”; “ordenanzas”; “decretos alcaldicios” o “instrucciones”.
En armonía con esa disposición de la LOC de Municipalidades algunos fallos
de nuestros tribunales superiores de justicia excluyeron de la noción de acto
administrativo las comunicaciones carentes de contenido resolutorio. Se estimaba
que éstas no constituían de aquellos actos a que se refiere el artículo 12 de la Ley
Orgánica Constitucional de Municipalidades “cuyo común denominador es que
resuelven alguna situación, con carácter de obligatoriedad”; por lo que “no pueden
ser objeto de reclamo de ilegalidad” (Corte Suprema, 3 septiembre 2001, Ingreso

241
No3.695-00, Casación en el fondo contra reclamo de ilegalidad “Empresa de obras y
Montajes c/ I. Municipalidad de Laja).
Otra sentencia posterior (Corte de Santiago, 10 de enero de 2002, Ingreso
Nº4.502-01, Recurso de Protección “Inversiones Colton Ltda c/ Comisión Nacional
de Riego”), reafirmó esta estricta naturaleza decisoria del acto administrativo
municipal en los siguientes términos:
“[...] lo que caracteriza al acto administrativo es la declaración de voluntad en
virtud de la cual se toma una decisión de entre las muchas que corresponde a la
Administración del Estado. Sólo un acto administrativo dictado por el funcionario
competente podría, eventualmente, incorporar derechos al patrimonio de un
administrado puesto que habría decidido acerca de una petición, derecho o
reclamo.” (Cons. 6º)
“Que de acuerdo con lo dicho ni el oficio [...] que comunicó erróneamente una
resolución [...] ni el oficio [...] que rectificó el error, corresponden a una decisión de
la autoridad, sino que son meras comunicaciones que informan al administrado
tales decisiones. En consecuencia, no tienen el carácter de acto administrativo y,
por consiguiente, no son susceptibles de ser recurridos en sede jurisdiccional sea
ésta civil o de protección. Por la misma razón, verificado el error, la Administración
está en la obligación de rectificarlo toda vez que, se insiste, el acto recurrido no
tiene carácter decisorio”. (Cons. 7º)
Otra referencia legislativa al concepto de Acto Administrativo puede
encontrarse en el actual texto refundido de la Ley Orgánica Constitucional de Bases
Generales de la Administración del Estado (D.F.L. Nº1/19.653 de 2000). Este
cuerpo legal emplea la expresión “acto administrativo” a propósito de los
principios de impugnabilidad (art. 10) y de publicidad (art. 13).
Pese a este escaso panorama positivo, la Jurisprudencia administrativa de la
Contraloría General de la República interpretando el principio de publicidad a que
queda sometido el acto administrativo (art. 13, LOCBGAE) tuvo oportunidad de
definir en su dictamen N°5.380 de 2000, qué es acto administrativo, “[...] toda
declaración de voluntad general o particular de un órgano administrativo, en
función de una potestad administrativa y que tiene por finalidad decidir o emitir
juicios sobre derechos, deberes, e intereses de entidades administrativas o de
particulares frente a él”.
Agregando que, “[...] una mera consulta efectuada ante la Contraloría General,
en tanto no se resuelva a través del respectivo dictamen, no es un acto
administrativo, puesto que carece del elemento esencial de dicha especie de actos,
cual es la decisión que produzca efectos jurídicos”.

4) EL ACTO ADMINISTRATIVO EN LA LBPA.

(4.1.) Concepto legal de Acto Administrativo

a) Recapitulación.

Hasta la dictación de la LBPA el legislador había sido reacio a definir o
conceptualizar el acto administrativo. La materia era campo fértil para
disquisiciones teóricas. Se señalaba que había tantos conceptos como autores de
Derecho Administrativo.
La jurisprudencia de Contraloría para efectos de su labor fiscalizadora había

242
sí adoptado una noción de acto administrativo estrictamente vinculado al carácter
formal y solemne de la actividad de la administración y al ejercicio de potestades
públicas por parte de estos órganos en la medida que persiguieran la finalidad de
producir efectos jurídicos:
Así –según se transcribió - en su dictamen N°5.380 de 2000, expresa que es
acto administrativo es “[...] toda declaración de voluntad general o particular de un
órgano administrativo, en función de una potestad administrativa y que tiene por
finalidad decidir o emitir juicios sobre derechos, deberes, e intereses de entidades
administrativas o de particulares frente a él”.
Sin embargo en el año 2001 la reglamentación introdujo por primera vez una
definición formal de acto administrativo. En efecto el Decreto Supremo Nº 26 de
2001 (MINSEGPRES), estableció el reglamento sobre “el secreto y reserva de los
actos y documentos administrativos”, consagrando expresamente una definición
estricta de acto administrativo vinculándola a la concepción de acto como
declaración de voluntad en ejercicio de una potestad pública. Esta novedosa
definición de principios de esta década se corresponde en términos idénticos con

el concepto acogido en el artículo 3, inciso 2º de la LBPA512.

b) Noción “estricta” y “extendida” de acto administrativo en la LBPA.

Si bien la LBPA intentó plasmar el concepto restrictivo de acto administrativo
como negocio jurídico (declaración de voluntad), idea contenida en el mensaje
inicial del proyecto, el legislador complementó esta noción conceptual con una
definición extendida del acto administrativo que virtualmente comprende
cualquier actuación escrita incorporada a la vida formal de la Administración del
Estado:
En esa línea, mientras el inciso segundo del artículo 3º acoge lo que se
llamará CONCEPTO “ESTRICTO” DE ACTO ADMINISTRATIVO: “las decisiones
formales que emitan los órganos de la Administración del Estado en las cuales se
contiene declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad
pública”.
Por su parte el inciso sexto del mismo artículo abre la definición anterior y
consagra el CONCEPTO “EXTENDIDO” DE ACTO ADMINISTRATIVO en los
siguientes términos: “Constituyen, también, actos administrativos, los dictámenes
o declaraciones de juicio, constancia o conocimiento que realicen los órganos de la
Administración en el ejercicio de sus competencias”.
Nuestro legislador opta por seguir la doctrina italiana, conformando un
concepto amplio de acto administrativo; se incluyen no tan sólo las declaraciones
de voluntad (que tienen por finalidad producir un efecto jurídico) sino también
otros actos, como son los dictámenes, declaraciones de juicio, constancia o
conocimiento que emiten los órganos de la Administración del Estado.
Ambos conceptos sí concuerdan al ser nociones orgánico-formales: el acto

512
Mediante decreto supremo Nº 134 de 2005, MINSEGPRES, publicado en el diario oficial de
5 de enero de 2006, el ejecutivo declaró derogado el Decreto No26/2001. Se tuvo en
consideración para dicha circunstancia la entrada en vigor de la reforma constitucional aprobada
por Ley No20.050, que entre otras modificaciones, incorporó como nuevo artículo 8o a la
Constitución Política el principio de probidad y transparencia de los órganos del Estado,
estableciendo una reserva de ley de quórum calificado para las excepciones (secreto o reserva) a
dicho principio. Se produjo así la evidente abrogación tácita del mencionado reglamento.

243
para tener la calidad de administrativo debe estar precedido de un procedimiento de
formación, el que en la actualidad contempla la Ley No19.880, y además deben
emanar de un órgano de la Administración.
“ARTÍCULO 3. Concepto de Acto administrativo. Las decisiones escritas que
adopte la Administración se expresarán por medio de actos administrativos.
Para efectos de esta ley se entenderá por acto administrativo las decisiones
formales que emitan los órganos de la Administración del Estado en las cuales se
contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad
pública.
Los actos administrativos tomarán la forma de decretos supremos y
resoluciones.
El decreto supremo es la orden escrita que dicta el Presidente de la República
o un Ministro "Por orden del Presidente de la República", sobre asuntos propios de
su competencia.
Las resoluciones son los actos de análoga naturaleza que dictan las
autoridades administrativas dotadas de poder de decisión.
Constituyen, también, actos administrativos los dictámenes o declaraciones de
juicio, constancia o conocimiento que realicen los órganos de la Administración en el
ejercicio de sus competencias.
Las decisiones de los órganos administrativos pluripersonales se denominan
acuerdos y se llevan a efecto por medio de resoluciones de la autoridad ejecutiva de
la entidad correspondiente”.
El Nuevo Informe de las Comisiones unidas de Gobierno, descentralización y
regionalización y de Constitución, legislación, justicia y reglamento, recaído en el
proyecto de ley (10 de septiembre de 2001), de Bases de Procedimiento
Administrativo, respecto del artículo 3°, consigna la siguiente constancia:
“(…)
El texto del Ejecutivo para este artículo desarrolla el concepto del acto
administrativo, entendiendo por tal las decisiones formales que emitan los órganos
de la Administración, en las cuales se contienen declaraciones de voluntad
realizadas en el ejercicio de una potestad pública.
Clasifica, enseguida, a los actos administrativos en decretos supremos y
resoluciones.
Define el decreto supremo como una orden escrita del Presidente de la
República o de un Ministro “por orden del Presidente de la República”, sobre
asuntos propios de su competencia.
A su turno, las resoluciones son actos de análoga naturaleza que dictan las
autoridades administrativas dotadas de poder de decisión.
Finalmente, prescribe que en los organismos colegiados las decisiones se
adoptan en virtud de acuerdos que se materializan mediante una resolución de la
correspondiente autoridad ejecutiva.
El Senador señor Silva Cimma, en el artículo 2 de su indicación sustitutiva,
desarrolla en similar forma el concepto de acto administrativo, sin la clasificación
que hace el anterior, pero agregando también como actos administrativos las
declaraciones de juicio, constancia o conocimiento que realizan los órganos de la
Administración en el ejercicio de sus competencias.
Al igual que respecto del artículo 1 aprobado por las Comisiones unidas, este
artículo 3 se estructuró sobre la base de ambas indicaciones, refundidas, con la
sola enmienda, a proposición del H. Senador señor Díez, de incluir entre los actos

244
administrativos, además de las declaraciones de juicio, constancia o conocimiento,
a los dictámenes que emita la autoridad en el ejercicio de sus potestades.
Al aprobar de la manera como se ha dicho este artículo 3, las Comisiones
unidas tuvieron especialmente presente:
1º. Que es esta la primera oportunidad en que una norma de rango legal
define el acto administrativo, los agentes que lo generan y su ámbito de aplicación
dentro de la Administración con un criterio amplio; es decir, concibiendo como
tales actos no sólo los decretos y resoluciones sino otras manifestaciones de
voluntad de la autoridad ejecutiva, como son las declaraciones de juicio –
dictámenes-, constancias o conocimientos (informes), que pueden traer aparejadas
diversas consecuencias jurídicas, como, por ejemplo, recursos, reconocimiento de
derechos o negación de una pretensión o solicitud.
2º. Que respecto de los decretos y resoluciones queda también precisado el
órgano con competencia para dictarlos. De este modo, se reserva al Presidente de
la República o a los Ministros de Estado, por orden del Presidente, la potestad de
dictar decretos supremos; y a las demás autoridades ejecutivas o a los Ministros de
Estado, cuando no actúan “por orden del Presidente”, la de emitir las denominadas
resoluciones.”


(4.2.) Características del concepto de Acto Administrativo

Del análisis del concepto legal podemos extraer las siguientes características
del concepto legal de acto administrativo:

a) Es un acto decisorio.

Se trata de una expresión decisoria o de resolución final de la administración
en el marco de un procedimiento administrativo.
se decide si se adopta una
resolución definitiva sobre un asunto de fondo expresando la voluntad de la
administración.
Lo propio del acto decisorio es la producción de un efecto jurídico.
“Artículo
8. Principio conclusivo: todo el Procedimiento Administrativo está destinado a que
la Administración dicte un acto decisorio que se pronuncie sobre la cuestión de
fondo y en el cual exprese su voluntad”
El acto decisorio regularmente constituye una resolución final o definitiva del
Procedimiento Administrativo con diferentes expresiones en la LBPA: “decisión
definitiva” (art. 24); “decisión final” (art. 27); “decisión que ponga término a un
procedimiento” (art. 62); “decisión de un procedimiento” (art. 35); “decisión que se
adopte” o “decisión adoptada” (arts. 11, 16, 21 No2 y 60); “decisión que pudiere
recaer” (art. 32); “decisión acerca de la solicitud” (art. 64);
Sin embargo también alude excepcionalmente a “actos de trámite” o
“preparatorios” que resuelven cuestiones accesorias al asunto de fondo en el curso
del Procedimiento Administrativo: “decisión sobre ampliación de plazos” (art. 26);
“decisión de iniciación” (art. 32); “decisión que ordena aplicación de tramitación
de urgencia” (art. 63);
Según el artículo 41 de la LBPA “la resolución (final) contendrá la decisión
que será fundada”.
El concepto extendido del inciso 4º del artículo 3 admite que también el acto
administrativo pueda expresar otros estados intelectuales además del decisorio.

245
Puede así ser un dictamen o declaración de juicio, de constancia o de conocimiento.
Será expresión de juicio un acto consultivo, una rendición de cuentas o actos de
intervención o fiscalización financiera; expresiones de constancia las
certificaciones de toda índole. Finalmente declaraciones de conocimiento son los
diligenciamientos, registros, informes o comunicaciones.

b) Expresa una declaración de “voluntad”
La declaración de voluntad –aunque este concepto no es adecuado-, significa
que quien emite el acto decisorio realiza una actividad con el propósito de
producir un efecto o consecuencia jurídica, que consistirá en la creación,
modificación o extinción de un derecho o un deber; o en la denegación de la misma,
respecto de una persona, bien o situación.
En consecuencia la declaración en que consiste el acto administrativo puede
generar:
Efectos de derecho objetivo: cuando la autoridad emite juicios normativos,
regulatorios o reglamentarios, en que crea, modifica o extingue, de acuerdo a la
constitución y a las normas dictadas en su conformidad, normas o reglas de
Derecho objetivo. 

Efectos de derecho subjetivo: cuando el acto administrativo decide situaciones
individualizadas, que favorecen o afectan a una determinada persona o versan
sobre una situación específica, creando, modificando o extinguiendo derechos
subjetivos o intereses legítimos. 

Otros efectos, que atañen al caso de los actos de juicio, constancia o
conocimiento, actos que sin crear, modificar o extinguir derecho objetivo o
derechos subjetivos, producen los efectos propios de su regulación que pueden ser
relevantes para la interposición de recursos o para la configuración del silencio
administrativo. 

Sobre que sea “de voluntad”, algo se dirá más adelante.

c) Es una decisión formal. 

Es una declaración formal. Sometida a un conjunto de ritualidades tanto en
su elaboración (forma procedimiento) como en la manifestación externa de su
contenido (forma externalidad o de expresión de la declaración de voluntad). 


d) Es una decisión escrita
La regla general de la forma externa de manifestación de los actos
administrativos es la forma escrita. La forma escrita es la única que asegura la
certeza del contenido y de los efectos del acto, y la única que posibilita su
motivación.
La forma escrita facilita además la ejecución del acto administrativo y
permite que puedan ser notificados o publicados para adquirir eficacia.

Así lo expresa el artículo 5 de la LBPA mediante el Principio de escrituración
conforme el cual: “El procedimiento administrativo y los actos administrativos a
los cuales da origen, se expresarán por escrito o por medios electrónicos, a menos
que su naturaleza exija o permita otra forma más adecuada de expresión y
constancia”.
La forma escrita del acto administrativo no debe confundirse con el “soporte
material” en que consta el acto. Dicha instrumentalización puede hacerse en papel,
que es el modo tradicional, pero también se admite hoy la utilización de soportes
electrónicos o informáticos. En estos se incorpora el acto a un documento

246
electrónico y se reemplaza la firma ológrafa del funcionario por una firma
electrónica generada a través de procedimientos de encriptación.
Esta posibilidad está regulada por el decreto supremo Nº 81 de 10 de junio
de 1999 (D.O. de 26/06/99) sobre “uso de la firma digital y los documentos
electrónicos en la Administración del Estado”.
Con posterioridad la Ley Nº 19.799 (D.O. 12/04/02) sobre documentos y
firma electrónica ha ratificado el señalado reglamento (art. 10) estableciendo en el
título II de ese cuerpo legal que “los órganos del Estado podrán ejecutar o realizar
actos, celebrar contratos y expedir cualquier documento, dentro de su ámbito de
competencia, suscribiéndolos por medio de firma electrónica” (art. 6, inc. 1º, Ley
19.799) a excepción de aquellos en que la Constitución Política o la ley exige una
solemnidad no susceptible de cumplirse mediante documento electrónico o que
requiera la concurrencia personal de la autoridad o funcionario que deba
intervenir en ellos (art. 6 inc. 2º). El principio esencial que informa la ley es que
“los actos, contratos y documentos de los órganos del Estado, suscritos mediante
firma electrónica, serán válidos de la misma manera y producirán los mismos efectos
que los expedidos por escrito y en soporte de papel” (art. 7º inc. 1º, Ley Nº 19.799).
El procedimiento administrativo también puede llevarse por medios
electrónicos:
Artículo 19.- Utilización de medios electrónicos. El procedimiento
administrativo podrá realizarse a través de técnicas y medios electrónicos.
Los órganos de la Administración procurarán proveerse de los medios
compatibles para ello, ajustándose al procedimiento regulado por las leyes.
Por otra parte la forma escrita del acto administrativo no se limita al uso
exclusivo de signos lingüísticos (palabras). También puede incluir formas de
representación gráfica como planos, diagramas o tablas: ej. Plan Regulador
Comunal está conformado, entre otros, por los planos que expresan gráficamente
los contenidos de su Ordenanza Local (art. 2.1.10. Nº 4, Ordenanza General de
Urbanismo y Construcciones, D.S. 47/92, MINVU) .
Por excepción la manifestación de determinados actos se da en forma distinta
a la escrita. Es el caso usual de las relaciones entre la jefatura de un servicio y sus
funcionarios dependientes en que las órdenes jerárquicas se imparten usualmente
de modo verbal, siendo la forma escrita (instrucciones o circulares) posible, pero
no exclusiva. En todo caso la representación de una orden ilegal por el funcionario
debe hacerse por escrito; lo mismo que la reiteración de la misma por el superior
jerárquico (artículo 61 letra f) y art. 62, Ley 18.834, Estatuto Administrativo, texto
refundido DFL No29, D.O. 16.03.05). También existe forma oral cuando el propio
modo de actuación de la Administración impone esa forma (acuerdos en los
órganos pluripersonales). La forma oral de producción del acuerdo no evita que
deba hacérselos constar por escrito para garantizar su eficacia y certeza,
plasmando su contenido en un escrito que estará reducido y suscrito usualmente
por el Ministro de fe respectivo en base a un acta y certificado del mismo
llevándose a efecto por la autoridad ejecutiva de la entidad (alcalde, intendente),
según lo establece el artículo 3 inciso 7º LBPA conforme el cual: “Las decisiones de
los órganos administrativos pluripersonales se denominan acuerdos y se llevan a
efecto por medio de resoluciones de la autoridad ejecutiva de la entidad
correspondiente”

e) Debe emanar, en principio, de un órgano de la Administración del

247
Estado
No puede existir acto administrativo sin que intervenga un órgano de la
Administración declarando o manifestando su voluntad.
La LBPA indica expresamente cuáles son esos órganos en el artículo 2º de la
ley. Los que no se encuentran en dicho ámbito orgánico no dictan actos
administrativos. (ej. las empresas públicas creadas por ley y las entidades en que el
Estado tiene participación, y que no forman parte de su Administración, que no
pueden ejercer potestades públicas según el artículo 6, inciso 2º, de la LOCBGAE).
Como se verá, sin embargo, se estima que alcanza a más entidades.

f) Se dicta en ejercicio de una potestad pública
La ley al definir el acto administrativo expresa que las decisiones en que
consiste corresponden al ejercicio de una potestad pública encomendada al órgano
respectivo.
La LBPA en el artículo 3º utiliza también la expresión “competencia” para
referirse al mismo elemento.
La potestad puede conceptualizarse como “un poder jurídico que habilita a su
titular para imponer conductas mediante la constitución, modificación o extinción
de relaciones jurídicas o mediante la modificación de un estado material
preexistente”.
El artículo 7º de la CPR exige para la validez de las actuaciones de los órganos
del Estado, que estos actúen dentro de la esfera de su competencia.
La competencia del órgano administrativo es el conjunto de atribuciones, de
poderes o de facultades de que está habilitado para el conocimiento y resolución de
determinados asuntos.
Las potestades son de orden público, irrenunciables y de ejercicio
inexcusable. El agente no puede renunciar válidamente a su competencia a favor
de un subordinado; sólo puede operar una delegación legalmente efectuada.
Dentro de la competencia sólo hay que señalar los elementos que la
configuran: el territorio, la materia, el poder jurídico y el grado jerárquico.

(4.3.) CUESTIÓN ACERCA DE SI LA LBPA RESULTA APLICABLE A LOS
ACTOS DICTADOS EN EJERCICIO DE POTESTADES NORMATIVAS,
REGULATORIAS O REGLAMENTARIAS

Se ha planteado polémica respecto de vigencia de la LBPA, con relación a las
potestades interpretativas, normativas y regulatorias de los órganos de la
administración cuando afectan a particulares.
La Contraloría General de la República ha sostenido en dos dictámenes
consecutivos (Nº 39.353 de 10/09/2003 y Nº 8601 de 20 de febrero de 2004) que
la LBPA no es aplicable a dichas atribuciones ya que: “la potestad para fijar normas
e impartir instrucciones se materializa en un acto no enmarcado en los conceptos de
acto administrativo que contiene el art. 3o de la ley 19.880 por tratarse de una
potestad normativa, reguladora, cuyo ejercicio corresponde ponderarlo
exclusivamente al servicio”.
Frente a esta interpretación han surgido opiniones disidentes sosteniendo
que la LBPA rige tanto al acto administrativo de particular aplicación como a los
actos de carácter normativo y de aplicación general agregando que la opinión
jurídica expresada por Contraloría General limitaría injustificadamente la vigencia

248
de la LBPA.
Los argumentos críticos expresados por CORDERO VEGA, se fundan en
lo siguiente:
La LBPA de acuerdo a la historia fidedigna de su establecimiento tiene una
vocación amplia, disponiendo el cauce de elaboración de todas las categorías de
actos que puedan afectar a los ciudadanos en su relación con la Administración; 

El concepto de acto administrativo se concibió también en términos amplios
con constancia legislativa expresa en ese sentido; 

La historia de la ley avalaría esta conclusión. Se habría indicado que esta
preceptiva se 
aplicaría a los actos reglamentarios y normativos de las autoridades
administrativas513. La tradición jurídica nacional no distingue entre acto
administrativo y reglamento como categorías distintas; siempre la jurisprudencia,
la doctrina y la legislación chilenas han tratado al reglamento como parte del
concepto de acto administrativo, abogando históricamente por un concepto amplio
de acto, que se extiende tanto a las declaraciones de voluntad general como
particular; 

Sólo las instrucciones internas (órdenes de buen servicio) quedan al margen
de la LBPA. Las instrucciones de carácter regulatorio que contienen
interpretaciones y normas de general aplicación para los sujetos fiscalizados (AFP,
ISAPRE, Bancos, etc.), son actos administrativos oponibles a particulares que
deben quedar incorporados a la definición del artículo 3º de la ley; 

Lo anterior lo ratifica el Derecho comparado. Las leyes de Procedimiento
Administrativo comparadas demuestran que las atribuciones normativas y
regulatorias quedan comprendidas en esas preceptivas intentando limitar la
discrecionalidad asociada a estas materias. 

Otros autores han expresado a favor de la misma idea, que la referencia final
del artículo 3° inciso 2° de la LBPA, al enfatizar que el acto es ejercicio de una
potestad pública, no ha excluido a la potestad reglamentaria o normativa; pero se
reconoce implícitamente que esa exclusión la acoge la doctrina 
hispanoamericana

mayoritaria514. 

Pero el problema persiste ya que legislador no fue todo lo claro que se
hubiere deseado. A nuestro juicio debe considerarse que:
Pese a los términos amplios de la ley y a la conceptualización también
generosa del acto administrativo, toda definición produce restricciones y
limitaciones. Parece ser éste el caso. 

La definición del acto administrativo como acto decisorio parece apuntar a
un acto singular con virtud suficiente para modificar de manera directa la esfera
subjetiva de un interesado mediante el cual se crean o constituyen derechos,
obligaciones o cargas; 

La LBPA sólo contiene dos referencias a actos administrativos de general
aplicación, a propósito del trámite de “información pública” (art. 39) y referente a
la obligación de publicar dichos actos (art. 48). En tal caso al contemplarse

513
Se desechó una indicación que establecía un trámite discrecional de audiencia en caso de
actos reglamentarios; se fundó el rechazo en que aquello resultaba subsumido en el trámite de
“información pública”, ya incorporado en el artículo 39 de la ley. (ibidem). 

514
PIERRY ARRAU, P. (2005) “Concepto de acto administrativo en la ley de procedimiento
administrativo. El Reglamento. Dictámenes de la Contraloría General de la República”, en
Revista de Derecho Consejo de Defensa del Estado, N°13, agosto, 2005, p. 71. 


249
expresamente estas excepciones, no hay obstáculo para plena aplicación a esos
supuestos. 

La Historia fidedigna no respalda necesariamente la aseveración del Profesor
CORDERO. Como se intentó introducir un trámite de “audiencia discrecional” de
manera expresa, ello más bien avalaría la aplicación facultativa de dicho trámite a
los actos reglamentarios. Por lo demás el artículo 39 de la ley mantiene ese
carácter opcional para la Administración. 

No vemos obstáculo para que ciertos principios se apliquen de manera
supletoria al procedimiento de elaboración de normas reguladoras si no fueran
incompatibles con su naturaleza. El artículo 1º que consagra el principio de
supletoriedad que informa la aplicación de la LBPA y que expresa el ámbito en que
rige, no se refiere a los “actos administrativos” sino a los “actos de la Administración
Pública”; 

En el Derecho comparado se observa un tratamiento general, pero con reglas
especiales en atención a la especialidad material que evidencia el tratamiento de
las “disposiciones” administrativas (actos normativos), en relación a su iniciativa,
la que queda entregada a factores de conveniencia y oportunidad que califica la
autoridad política (art. 32 Nº 8, CPR “según lo estimare conveniente”), lo que deja
de manifiesto su naturaleza de atribución de gobierno más que administrativa. 


5) CLASIFICACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO 


(5.1.) ATENDIENDO A SU FORMA EXTERNA: DECRETOS, RESOLUCIONES
Y ACUERDOS 


Los decretos supremos son las órdenes escritas que dicta el Presidente de la
República o un Ministro “por orden del Presidente de la República”, sobre asuntos
propios de su competencia (art. 3 inciso 4º LBPA).
Sin embargo, debemos tener presente que existen otras autoridades en
nuestro Ordenamiento Jurídico que están facultadas para dictar decretos: por
ejemplo los alcaldes (decretos alcaldicios) y los rectores de universidades estatales
(decretos universitarios). 
Las resoluciones son los actos de análoga naturaleza
que dictan las autoridades administrativas dotadas de poder de decisión. 
Los
acuerdos son las decisiones de los órganos pluripersonales colegiados. En el
órgano colegiado las personas que lo integran funcionan como un solo cuerpo y
están sujetos a una serie de formalidades para su validez: celebración de reuniones,
ordinarias o extraordinarias; quórum para sesionar; quórum para adoptar acuerdos;
constancia en un acta; su ejecución requiere de una resolución emanada de la
autoridad ejecutiva de la entidad, entre otros. 


(5.2.) ATENDIENDO A SU POSICIÓN EN EL PROCEDIMIENTO (ART. 18)

a) Actos trámite o preparatorios 

Son aquellos, de carácter instrumental, que integran el procedimiento, ya sea
iniciándolo o bien formando parte de su instrucción (p. ej., un informe o vista) y
que se dictan con el objeto de hacer posible un acto definitivo posterior.

b) Actos terminales

250
 Son aquellos que constituyen la culminación de la decisión administrativa y
dan por terminado el procedimiento administrativo de formación.
Al efecto, cabe atraer la definición legal de Procedimiento Administrativo, a
saber:
ARTÍCULO 18. Definición. El procedimiento administrativo es una sucesión de
actos trámite vinculados entre sí, emanados de la Administración y, en su caso, de
particulares interesados, que tiene por finalidad producir un acto administrativo
terminal.
La importancia de esta clasificación la encontramos en el artículo 15 de la
LBPA, que establece el principio de impugnación. Los actos de trámite por regla
general son inimpugnables, salvo que determinen la imposibilidad de continuar el
procedimiento o produzcan indefensión. En cambio, los actos terminales son
esencialmente impugnables mediante los recursos que establece la ley.
Los efectos de esta distinción, aparecen de modo claro en el art. 15 de la
LBPA, a saber:
ARTÍCULO 15. Principio de impugnabilidad. Todo acto administrativo es
impugnable por el interesado mediante los recursos administrativos de reposición y
jerárquico, regulados en esta ley, sin perjuicio del recurso extraordinario de revisión
y de los demás recursos que establezcan las leyes especiales.
Sin embargo, los actos de mero trámite son impugnables sólo cuando
determinen la imposibilidad de continuar un procedimiento o produzcan indefensión.

(5.3.) ATENDIENDO AL TIPO DE DECLARACIÓN QUE FORMULAN

a) Actos decisorios.
Son aquellos que contienen una declaración de voluntad con el propósito de
producir un efecto jurídico directo cualquiera, ya sea de Derecho objetivo o de
derecho subjetivo. 


b) Actos de juicio.
Son aquellos que contienen una definición u opinión específica. Por ejemplo
los “dictámenes”. 
En su oficio Nº 14.199 del año 1996, la Contraloría General de la
República define el dictamen señalando que jurídicamente: “Un dictamen consiste
en la opinión o juicio que se emite o forma sobre una cosa, concretamente, acerca
de la correcta aplicación de un cuerpo normativo.” Y agrega que “La obligatoriedad
de los dictámenes emana, en último término, de la norma interpretada y de los
preceptos constitucionales y legales que sustentan esas opiniones jurídicas, desde
el momento que este organismo de control nada agrega a esa disposición,
limitándose a evacuar un juicio declarativo al respecto.” 


c) Actos de constancia.
Los actos de comprobación o constancia consisten en la constatación de
hechos o situaciones. Son muy numerosos y se pueden clasificar en
comprobaciones simples y comprobaciones valorativas. Los primeros se refieren a
la constatación del hecho o la situación. Las valorativas contienen, además, un
elemento de juicio, pero se distinguen de las que nos hemos referido
anteriormente, por la prevalencia del elemento de la constatación con respecto al
juicio. Son ejemplo de constatación valorativa los certificados de buena conducta.

251
 d) Actos de conocimiento.
Son declaraciones de conocimiento respecto de situaciones específicas,
normalmente vinculadas con situaciones o condiciones personales de determinado
sujeto. En la historia legislativa de la LBPA se dejó constancia que en esta categoría
se encontraban los informes.

(5.4.) ATENDIENDO A SUS EFECTOS Y DESTINATARIOS.

Esta distinción se apoya en el dato de la determinación nominativa o
indeterminación de los sujetos destinatarios del acto y sus efectos respectivos. El
carácter de acto concreto o abstracto determina el régimen jurídico que debe
observarse para ponerlos en conocimiento de sus destinatarios conforme lo
disponen los artículos 45 (notificación) y 48 (publicación en el Diario Oficial)
respectivamente de la LBPA.

a) Actos de efectos particulares, singulares o concretos
Son aquellos cuyos efectos involucran a ciertas y determinadas personas. Así
los actos singulares tienen por destinatarios específicos a una o varias personas,
identificadas nominativamente (esto es, por sus nombres y apellidos) o por su
pertenencia a un colectivo delimitable objetiva e inequívocamente (p. ej., todos los
habitantes o propietarios de una determinada población);
ARTÍCULO 45. Procedencia. Los actos administrativos de efectos individuales,
deberán ser notificados a los interesados conteniendo su texto íntegro.

b) Actos de efectos generales o abstractos (Art. 48)

Son aquellos cuyos efectos involucran un número amplio e indeterminado de
personas. Así sucede con la convocatoria a una licitación o a un concurso público.
En todo caso no debe confundirse al acto administrativo general con el
reglamento. El acto administrativo general no asume carácter normativo ni se
integra al ordenamiento: se agota en su cumplimiento. Así el acto administrativo
que ordena la restricción vehicular, en cuanto afecta a ciertos dígitos de placas
patentes, no supone un acto normativo, sino sólo un acto con destinatario en
principio indeterminado por su número, pero determinable.
Complementariamente, y de acuerdo a nuestra tradición jurídica tanto los
actos administrativos generales como los actos normativos (reglamentos) que
dicta el poder ejecutivo se agrupan por razones prácticas ya que quedan sometidos
a la misma formalidad en cuanto a su publicidad:
ARTÍCULO 48. Obligación de publicar. Deberán publicarse en el Diario Oficial
los siguientes actos administrativos:
a) Los que contengan normas de general
aplicación o que miren al interés general;
b) Los que interesen a un número
indeterminado de personas.

(5.5.) ATENDIENDO A SU CONTENIDO

Distingue entre aquellos acto administrativo que amplían o restringen la
esfera jurídica de los particulares.
a) Los actos favorables o declarativos de derechos.
Son los que amplían la esfera jurídica de los individuos. “Son fáciles de dictar
pero difíciles de revocar”, excepcionalmente pueden ser retroactivos (artículo 52,

252
LBPA). Suponen para su destinatario una ventaja jurídica de cualquier tipo, un
incremento de su esfera jurídica.

b) Los actos de gravamen.
Son aquellos que limitan la libertad o los derechos de los administrados o
bien les imponen sanciones, restricciones o cargas.
Es importante para el análisis del régimen de revisión de los actos
administrativos, ya que en virtud de lo dispuesto en el artículo 61 “la revocación,
como forma de revisión de los actos administrativos no procede cuando se trate de
actos declarativos o creadores de derechos adquiridos legítimamente”, es decir,
respecto de actos favorables.
También es importante para calificar un caso excepcional de retroactividad
del acto administrativo cuando es favorable al administrado (art. 52)
Lo mismo sucede en relación con la obligación de motivar los actos
administrativos de gravamen ya que según el artículo 11, inciso 2º, “los hechos y
fundamentos de derecho deberán siempre expresarse en aquellos actos que afectaren
los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos,
perturben o amenacen su legítimo ejercicio, así como aquellos que resuelvan
recursos administrativos”.
La distinción se complica porque los actos no están dotados de efectos
lineales y la realidad demuestra la existencia de actos que generan un doble efecto
respecto de un mismo particular, beneficiándolo por una parte e imponiéndole
cargas o limitaciones en su esfera subjetiva por la otra (Actos administrativos con
Mischwirkung en la doctrina alemana). Es el caso de actos favorables sometidos a
una carga o condición o actos que dan lugar sólo parcialmente a un derecho o
prestación solicitada por el particular515.
Se pueden distinguir distintos ejemplos en cada una de las categorías516. Son
ejemplos de actos favorables:
(a.a.) Admisiones. Suponen la atribución a los administrados de un «status»
jurídico. Es decir, adjudicación de una situación y de un régimen especial para tal
sujeto, como sucede al alumno que por medio de su matrícula se integra a una
Universidad.
(a.b.) Concesiones. Implican la adjudicación de determinadas facultades o
prerrogativas a un sujeto que llevan aparejados ciertos grados de control,
ocasional o permanente, por parte de la Administración. Ésta es la doctrina
tradicional. Sin embargo, y aun siendo cierto, la concesión se caracteriza mejor por
el otorgamiento de una situación de privilegio en comparación con los restantes
ciudadanos. Tal es el caso de los titulares de una concesión de aprovechamiento de
aguas o de una concesión de explotación geotérmica, quienes pueden, por
concesión de la Administración, realizar algo que no pueden naturalmente
acometer otros sujetos.
(a.c.) Autorizaciones o permisos. Se distinguen de la concesión en que no
origina “derechos nuevos” para el particular y sólo remueven límites que la
Administración ha impuesto para el ejercicio de un derecho preexistente. Ésta es
también la doctrina tradicional; ahora bien, parece que la autorización crea, en el
515
BOCANEGRA SIERRA, R. (2004) Lecciones sobre el Acto Administrativo, Madrid: Civitas, p.
47.

516
MARTÍN MATEO, R. (2005) Manual de Derecho Administrativo, Madrid: Aranzadi, p. 310

253
fondo, derechos como la concesión, pero sin privilegios como aquélla. Todos tienen
derecho a obtener un permiso de caza o de construcción. Por ello se prefiere
definir a la autorización como un acto ampliatorio en virtud del cual se constata que
existen las circunstancias necesarias para el surgimiento y ejercicio de un derecho
general. La autorización, a diferencia de la aprobación, es un requisito para la
validez de las conductas que la requieren.
(a.d.) Aprobaciones. Constituyen un requisito posterior a determinados
hechos, que son válidos en sí, pero son ineficaces hasta que no medie la
intervención del órgano administrativo respectivo. Tal sucede con la adopción de
determinados acuerdos relacionados con la emisión de obligaciones: el acuerdo
será válido, pero no podrá ejecutarse hasta su aprobación por la Administración.
(a.e.) Dispensas. Son aquellos actos favorables que excepcionan una
determinada actividad o situación de una prohibición general anterior. Ha de estar,
normalmente, prevista por la Ley, pues de no ser así se podría producir una
derogación por vía singular de un reglamento, lo cual es contrario al principio de
no discriminación arbitraria (artículo 19 Nº 2 y Nº 22 de la Constitución Política).
Son ejemplos de actos de gravamen:
(b.a.) Sanciones. Suponen la retribución negativa de una conducta ilegítima, la
multa es el prototipo de una sanción; también lo es la imposición de una medida
disciplinaria, como, por ejemplo, la destitución de un funcionario. Las sanciones
restringen la esfera de actuación de los ciudadanos, ya sea en sus relaciones
generales o especiales con la administración, imponiéndoles determinadas
conductas gravosas, no queridas por ellos.
(b.b.) Expropiaciones. No implican una conducta ilegítima, sino que realizan
una transformación coactiva de derechos de la esfera privada a la pública en aras
de la utilidad pública o el interés general; son, pues, traspasos patrimoniales
realizados en pro del bien común que llevan aparejada una indemnización al sujeto
afectado por el daño patrimonial efectivamente causado (art. 19 Nº 24, CPR);
cuando se efectúan bajo la vigencia de situaciones de alteración institucional o de
estados de excepción constitucional se denominan confiscaciones.
(b.c.) Órdenes. Son aquellos que imponen determinadas conductas a los
particulares, que antes no venían obligados a seguir; así, por ejemplo, la
demolición municipal dispuesta en caso que una obra “no ofrezca debidas
garantías de salubridad o seguridad o que amenace ruina” (art. 148 Nº3, D.F.L.
No458/75, Ley General de Urbanismo y Construcciones) que puede realizarse
mediante un mandato concreto del alcalde que obliga esa determinada conducta al
destinatario. En tal caso la demolición no constituye una consecuencia de la
infracción de una norma (sanción) sino un mandato habilitado a la administración
municipal en caso de darse el señalado supuesto de hecho
(b.d.) Prohibiciones. Son aquellos actos que vetan determinadas conductas
que antes eran posibles. Impiden, pues, a los particulares realizar algo que antes de
la prohibición podían libremente realizar; por ejemplo, el tránsito de vehículos por
una vía en un sentido u otro.

(5.6.) ATENDIENDO AL NÚMERO DE “VOLUNTADES” NECESARIAS PARA
SU PERFECCIONAMIENTO.

a) Actos unilaterales.
Aquellos que emanan de la exclusiva voluntad del órgano que los dicta (p. ej.,

254
una 
sanción administrativa); 

b) Actos bilaterales.
Aquellos que precisan para su perfección o plena eficacia de la voluntad del
sujeto al que se dirigen (p. ej., el nombramiento de un funcionario: aceptación). 

Lo anterior no debe confundirse con la figura del contrato administrativo. La
voluntad posterior (bilateral) se inserta sólo como una condición de eficacia del
acto. Ejemplo: interesado debe asumir función dentro de tercero día de notificado
su nombramiento; en caso contrario nombramiento queda sin efecto de pleno
derecho (art. 14 inc. 3º Ley 18.834, Estatuto Administrativo)

(5.7.) ATENDIENDO A SU EFICACIA TEMPORAL

a) Actos de ejecución instantánea.
Son aquellos que se extinguen en una sola ejecución, cumplimiento o en la
configuración de un único derecho o situación subjetiva.

b) Actos administrativos con efectos prolongados (actos con Dauerwirkung, en
la doctrina alemana).
Son aquellos que crean o modifican una relación jurídica duradera que
depende de la propia eficacia del acto. Ejemplos: el nombramiento de un
funcionario público, el reconocimiento de una pensión; el otorgamiento de una
concesión administrativa.
Esta distinción cobra importancia en relación a la eficacia de la nulidad o
invalidación que pudiere afectar a estos actos. En el caso de los actos duraderos
que no se agotan en su sola ejecución inmediata la doctrina admite que en
consideración a la situación de confianza legítima que dicho acto puede generar en
sus destinatarios, la invalidación limita sus efectos sólo hacia el futuro (ex nunc)
descartándose la destrucción retroactiva respecto de situaciones ya consolidadas
en el pasado. Por otra parte la continuidad de prestaciones en caso de ilegalidad
del acto de efectos duraderos es generalmente negada, a menos que el destinatario
pruebe que adoptó decisiones de tal trascendencia que no esté en disposición de
alterar y que afectan su esfera personal en función de la confianza dispensada al
acto. Ejemplo: situación de un pensionado que no puede alterar decisiones
adoptadas en virtud del reconocimiento de la jubilación: créditos o deudas
contraídas, etc.
La Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del
Estado (D.F.L. Nº1/19.653 de 2000) reconoce esta modulación temporal de los
efectos anulatorios (restitución de remuneraciones) para el caso de un típico acto
de efectos prolongados: el nombramiento de funcionarios (art. 63):
“Artículo 63.- La designación de una persona inhábil será nula. La
invalidación no obligará a la restitución de las remuneraciones percibidas por el
inhábil, siempre que la inadvertencia de la inhabilidad no le sea imputable.
La
nulidad del nombramiento en ningún caso afectará la validez de los actos
realizados entre su designación y la fecha en que quede firme la declaración de
nulidad [...].
Deben distinguirse de estos actos con efectos prolongados, los llamados actos
administrativos en cadena (Kettenverwaltungsakt), es decir, actos administrativos
que se producen sucesivamente, de forma encadenada, con un plazo de vigencia
determinado y con un contenido material similar entre ellos, que permite

255
mantener de forma duradera una relación jurídica que depende de dichos actos,
facultando a la Administración el control periódico de los requisitos de la medida.
Ejemplo: otorgamiento de subvenciones periódicas bajo condición de
cumplimiento de requisitos.


II.- LAS CONDICIONES DE VALIDEZ DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS.

Acá podemos distinguir los siguientes elementos en la estructura jurídica de
todo acto administrativo: 1. Elemento subjetivo; 2. Elemento objetivo; 3. Elemento
causal; 4. Elemento formal

1) ELEMENTO SUBJETIVO

El acto administrativo sólo puede emanar de un órgano de la Administración
Pública de aquellos a que alude el artículo 2º de la Ley Nº 19.880, en relación con el
artículo 1º de la LOCBGAE.
Este órgano debe enmarcar su actuar dentro del ámbito de la legalidad,
atributo caracterizador de sus actuaciones. Por ello tenemos los siguientes
elementos subjetivos que los actos administrativos deben cumplir:


(1.1) Administración del Estado

El acto administrativo, como se desprende claramente de su nombre y de la
definición del artículo 3º de la LBPA, debe provenir de algunos de los órganos a
través de los cuales se manifiesta actividad de la Administración Pública.
A su turno, la Administración Pública se compone de diversos órganos, que,
con distintas competencias, desarrollan las diversas actividades de ésta.
El acto administrativo sobre una determinada materia sólo podrá dictarse
por aquel órgano de la Administración que tenga atribuida la competencia por el
ordenamiento jurídico.

(1.2.) Competencia

Los órganos de la Administración deben actuar dentro de su competencia; los
actos ejecutados fuera de ella no son válidos. Así lo establece el artículo 7 de la
Constitución Política.
El vicio de incompetencia puede referirse a:
(a.) Exceso de poder: el órgano del Estado se extralimita en su competencia
arrogándose atribuciones que no le confiere el ordenamiento, pero sin invadir la
competencia que le ha sido atribuida a otro órgano. 

(b.) Abuso de poder: se da si un órgano se excede en su competencia y además
pasa a actuar en la esfera o ámbito de otro órgano o poder público. Se trata de un
actuar que invade la competencia ajena. 
En todos estos casos la sanción es la
nulidad. El vicio de competencia por regla general es insanable, no susceptible de
convalidación ni ratificación. La infracción de competencia envuelve un vicio de
“orden público” (T. R. FERNÁNDEZ) que no puede ser remediado sino con la
destrucción jurídica retroactiva del acto viciado (nulidad). 


256

(1.3.) Investidura del titular del órgano. 


Los órganos de la administración pública deben actuar dentro de su
competencia, como se señaló, y “previa investidura regular de sus integrantes”, de
lo contrario los infractores deberán someterse a las sanciones que la ley
contemple.
Lo dice la Constitución Política en su artículo 7 de manera expresa. 
Luego, la
investidura se configura con dos elementos: el “llamamiento” al cargo o función y la
“toma de posesión” de los mismos; alude al acto de designación o nombramiento de
los titulares que sirven los órganos administrativos y que actúan sus voluntades; y
la investidura debe ser: 
i.- Previa; y, ii.- Regular. 

El artículo 7 de la Constitución no exige para la validez de los actos estatales
una “investidura legal”; basta que la investidura esté dotada de “regularidad”,
requisito menos exigente que la estricta legalidad. Con ello permite validar
situaciones excepcionales como la actuación del llamado “funcionario de hecho”,
institución que permite moderar los efectos que acarrearía la estricta invalidez de
las actuaciones de ciertos funcionarios cuya designación o nombramiento adolece
de vicios, pero cuya asunción a la función ha generado una situación de confianza
legítima en los destinatarios de sus actos, confianza que el ordenamiento protege y
ampara.

2) ELEMENTO OBJETIVO.

(2.1.) Declaración de “voluntad” (orgánica): Decisión

El acto administrativo consiste en una declaración, que puede constituir una
expresión de voluntad (decisión) como de otros estados intelectuales (juicio,
constancia o conocimiento) según el artículo 3 de la LBPA.
De acuerdo a la teoría más extendida se trata de una voluntad objetiva, esto
es, de naturaleza normativa u orgánica. En consecuencia los vicios de que pueda
adolecer la voluntad de los sujetos individuales (funcionarios) que intervienen o
integran la decisión de la administración no necesariamente “contaminan” al acto
administrativo (v. g. demencia del funcionario no anula actos administrativos
dictados por él) salvo que se traduzca en irregularidades de sus elementos
objetivos.
No obstante se ha estimado que en el caso de actos discrecionales en que
puede caber una elección entre alternativas igualmente válidas la existencia de
vicios en la formación de la voluntad del titular (error, violencia o intimidación,
dolo) podría ser determinante para resolver sobre su validez517. Por ejemplo:
existencia de cohecho en funcionario para conceder permiso de edificación
(atribución reglada) no invalida por sí mismo el citado acto si es conforme a la ley.
Sin embargo provocaría la invalidez del mismo si se tratara en cambio de una
concesión discrecional en que el funcionario en los hechos tuviere varias
alternativas posibles para su otorgamiento.
El funcionario en el desenvolvimiento de la actividad jurídico-administrativa

517
BOCANEGRA SIERRA (2004) 55-56.

257
debe ejecutar los mandatos legales. Si se infringen esas normas el acto se vicia,
pudiendo perseguirse las responsabilidades personales de quienes intervinieron
en su formación o elaboración. Por ello se ha dicho que la única voluntad que
manifiesta un acto administrativo es la “voluntad de la ley” y no la voluntad
privada, personal o sicológica del funcionario, que no encuadra en el marco
normativo de legalidad que sirve de referencia a estos actos.

(2.2.) Contenido

El contenido del acto es la concreta declaración obligatoria en que el acto
consiste.
El contenido de la declaración debe ajustarse a lo dispuesto por el
ordenamiento jurídico, pues de lo contrario estaría afecto a las sanciones que
establece la ley.
La doctrina señala que el contenido del acto debe someterse a los siguientes
principios o requisitos de validez:
(b.a.) debe respetar los derechos y garantías constitucionalmente
reconocidos (art. 19, C.P.R.) 

(b.b.) debe estar sometido al principio de razonabilidad que implica que todo
acto administrativo debe ser proporcionado y equilibrado en relación al fin que
persigue, proscribiendo expresamente la arbitrariedad (art. 19 Nº 2 y 20, C.P.R.). 

(b.c.) debe ser idóneo y necesario; es idóneo cuando se acomoda al fin que
persigue y es necesario cuando no hay otros medios más adecuados para conseguir
el mismo fin ni menos gravosos para el destinatario o la comunidad. 

(b.d.) debe ser determinado y posible. La imposibilidad del contenido puede
ser lógica o jurídica.

(2.3.) Objeto 


Está constituido por la prestación que se pretende alcanzar mediante el acto
administrativo, que debe decir relación con las materias que son de su competencia.

El objeto del acto administrativo está relacionado con el actuar del órgano y con
el fin asignado por la ley al órgano que lo dictó. 
El objeto de la declaración de la
administración puede ser: 

(a.) un comportamiento del administrado, de otra administración, de otro
órgano o del titular del órgano; 

(b.) un hecho; 

(c.) un bien; 

(d.) una situación jurídica; 

(e.) su propia organización; 

(f.) o mezclas de objetos típicos en cuanto sean propuestos por el
ordenamiento como término final de la actividad jurídica de la administración. 


(2.4.) Presupuesto de Hecho. 


Es el o los supuestos fácticos fijados por la norma habilitante para que el acto
pueda y deba ser dictado por la Administración. El ejercicio de la potestad de la
que resulta todo acto administrativo presupone la existencia de elementos de

258
hecho que la norma atributiva de competencia ha establecido. Estos elementos
pueden consistir en situaciones totalmente objetivas o bien implicar una operación
valorativa de mayor o menor complejidad si se incluye en el “tipo normativo” por
ejemplo un concepto jurídico indeterminado.




3.) ELEMENTO CAUSAL.

(3.1.) Fin.

Es el objetivo que la potestad persigue o asigna al órgano de la
Administración. Ese objetivo habrá de ser necesariamente cumplido y reflejado
por el acto administrativo dictado en ejercicio de aquella facultad. El fin tiene como
punto de partida el principio de “bien común” establecido en el artículo 1º de la
Constitución Política, de tal manera que objetivamente toda actuación
administrativa debe estar orientada a ese fin público en última instancia.

(3.2.) Causa.

Consiste en la adecuación o acomodación del contenido de los actos al fin que
persigue la norma atributiva de la competencia que a través de ellos se ejercita.
Al respecto Bocanegra sostiene que la adecuación del acto al fin que lo hizo
posible debe mantenerse durante todo el periodo de eficacia del mismo. Su
desaparición implicará el cese de sus efectos, su extinción, lo que es
particularmente importante en materia expropiatoria en los ordenamientos que
aceptan la institución de la retrocesión o reversión (invalidez sobrevenida)518.

(3.3.) Motivo objetivado.

En el acto administrativo el motivo está siempre y necesariamente
incorporado a la causa. Ello se explica porque la Administración no tiene una vida
personal propia; su voluntad es una voluntad normativa; no sicológica y en
consecuencia el motivo de su actuar debe ser siempre el cumplimiento del fin
público señalado en cada caso por la norma habilitante de la competencia.
Es justamente a través del motivo que mueve a la Administración a dictar sus
actos donde se concreta todo el esquema conceptual expuesto: en él ha de
aparecer, por una parte la realidad del presupuesto de hecho que se aplica y por otra
parte el servicio al interés público específico que constituya el fin propio de la
potestad administrativa que se ejercita, servicio cuya efectividad viene a constituir
la causa propia del acto administrativo; por ejemplo la necesidad pública que se
desea satisfacer a través de su actuación.

4) ELEMENTOS FORMALES DEL ACTO ADMINISTRATIVO

Se suelen distinguir dentro del elemento formal tres aspectos diferentes: 4.1.

518 BOCANEGRA SIERRA (2004) 74.


259
El procedimiento administrativo;
4.2. La forma de manifestación de los actos
administrativos; 4.3. La fundamentación o motivación concreta.

(4.1.) El procedimiento administrativo

Es el conjunto concatenado de actos o actuaciones administrativas de trámite
destinadas a asegurar la legalidad, el acierto y la oportunidad de la resolución final
y a garantizar los derechos de los afecta- dos y las exigencias del interés público.
La LBPA lo define en su artículo 18 de la siguiente forma:
“Artículo 18.- Definición. El procedimiento administrativo es una sucesión de
actos trámite vinculados entre sí, emanados de la Administración y, en su caso, de
particulares interesados, que tiene por finalidad producir un acto administrativo
terminal.”
El procedimiento administrativo consta de las siguientes etapas: iniciación,
instrucción y finalización”.
Se trata de un conjunto de actos con sustantividad propia que, en ocasiones,
cuando constituyen actos de trámite cualificados, pueden llegar a ser, incluso,
objeto de recursos independientes del acto administrativo terminal o definitivo,
aunque lo usual sea su impugnación concentrada con la de la resolución que pone
fin al procedimiento, por razones de economía procesal.
La exigencia de un procedimiento reglado para la producción de los actos
administrativos tiene rango constitucional [art. 7º inc. 1º en relación al art. 63 Nº
18, CPR). El procedimiento tiende a asegurar que, antes de dictar un acto, la
Administración cumpla una serie de trámites, impuestos por la Constitución o la
ley, que se corresponden con derechos de los particulares (derecho a la audiencia
de los interesados o contradictoriedad, artículo 10, LBPA) o con el respeto a la
competencia de otros órganos públicos (necesidad de informes previos o
vinculantes, artículo 37 y 38 LBPA).

(4.2.) Forma externa de manifestación

Como regla general, la forma externa de manifestación de los actos
administrativos es la forma escrita. La forma escrita es la única que asegura la
certeza del contenido y de los efectos del acto, y la única que posibilita su
motivación. La forma escrita facilita también la ejecución del mismo y permite que
puedan ser notificados o publicados para adquirir eficacia.
En la actualidad se encuentra establecido como un principio básico de la
legislación de procedimiento administrativo (art. 5, LBPA) e incluido en la propia
definición que sobre el acto administrativo recoge esta misma preceptiva (art. 3º):
Artículo 3º inc. 1º. Concepto de Acto administrativo. Las decisiones escritas
que adopte la Administración se expresarán por medio de actos administrativos.”
Artículo 5º. Principio de escrituración. El procedimiento administrativo y los
actos administrativos a los cuales da origen, se expresarán por escrito o por
medios electrónicos, a menos que su naturaleza exija o permita otra forma más
adecuada de expresión y constancia”.
En cuanto al contenido del documento escrito en que se materializa el acto
administrativo, en la práctica, todo acto se presenta estructurado en cuatro partes:
Encabezamiento: en el que se identifica una suma ó síntesis de la materia de
que trata (suma); un número único, correlativo y anual que identifica el documento

260
(decretos por subsecretaría; resoluciones por servicio); y, una fecha de dictación; 

Parte expositiva:, constituida por considerandos y los vistos que dejan
constancia de los fundamentos del mismo (de hecho ó de derecho). Este
preámbulo hará referencia a las normas tenidas en cuenta (vistos) y a los trámites
cumplidos (si el procedimiento los exigía); contiene también la motivación de
hecho (considerandos), cuando legalmente procede (ej. ley exige que el acto sea
fundado). 

Parte resolutiva o decisoria: que contiene lo decretado o resuelto. Está
precedida de las expresiones “decreto” o “resuelvo” y puede ordenarse por
artículos o números. 

Conclusión: corresponde a la parte final del documento y contiene las órdenes
de tramitación del decreto o resolución (términos sacramentales), a saber,
“anótese” (dése número y fecha); “Tómese razón” (Remítase a Contraloría para
examen de legalidad); “regístrese” (tómese nota de la decisión, tratándose de
personal o bienes, ya sea en Contraloría o internamente en el Servicio);
“refréndese” (constancia que se deja en el servicio y en Contraloría del monto que
acumula ítem de gastos y de su saldo disponible); “Comuníquese” (Transcríbase a
Tesorería General de la República para que proceda al pago de la cantidad indicada
en el decreto); “Notifíquese” (actos particulares); o “publíquese” (actos de contenido
normativo y los establecidos en el D. S. No2.710/1942 de Interior en relación al
Dictamen No61.403 de 1961 de Contraloría General de la República). Finalmente
esta parte final contiene también las firma o firmas de la autoridad respectiva que
emite el acto, ya sea ológrafa o electrónica (D.S. No81/99, SEGPRES). 

Las formalidades admiten clasificación. Se distingue:
- En cuanto a su oportunidad:
a) Previas, son ciertas formas que la autoridad debe necesariamente cumplir
en la formación del acto, sino no puede producir sus efectos,
b) Coetáneas, deben concurrir al momento en que nace el acto, sin ellas es
inválido;
c) Posteriores, se cumplen después de su dictación, fundamentalmente para
adquirir eficacia respecto de sus destinatarios o terceros.
- En cuanto a su importancia:
a) Esenciales, sin ellas acto no se perfecciona;
b) Sustanciales, el acto existe, pero si faltan se hallará viciado,
c) Integrales, su ausencia produce la ineficacia del acto sea respecto de sus
destinatarios o de terceros.

(4.3.) Fundamentación o motivación.

La motivación puede definirse como el fundamento del acto, formalmente
expresado. Es la expresión formal de los antecedentes de hecho y de Derecho que
sirven de fundamento al acto.
No debe confundirse el “motivo” con la “motivación”. El acto siempre tendrá
un “motivo” (elemento causal) aun cuando éste no se exprese o formalice en el
mismo. La “motivación” en cambio dependerá de la concreta exteriorización formal
del mismo en el documento en que este debe traducirse.
En cuanto a la determinación de la “motivación” la doctrina distingue:
- Actuación reglada: los motivos o presupuestos del acto están establecidos
en la ley claramente; en consecuencia la motivación puede suplirse en el elemento

261
“fin” de la norma habilitante.
- Actividad discrecional: en ésta hay una determinación genérica de los
motivos del acto, pero en definitiva la calificación jurídica la hace la autoridad
administrativa llamada a pronunciarse; aquí la motivación debe existir.
La motivación de los actos administrativos no trata sólo de cubrir una mera
formalidad rutinaria sino que constituye un elemento esencial para hacer posible
el control judicial de los actos administrativos. Ellos pueden llegar a anularse si
carecieran de motivación o si ésta fuera insuficiente. Sin embargo la omisión de la
motivación en un acto no debe provocar por sí sola la anulación del mismo, si del
examen de los antecedentes aportados al proceso el juez o tribunal puede
comprobar que el acto se hallaba correctamente fundamentado o si el órgano que
emitió el acto aporta esos antecedentes durante el proceso entablado contra el acto

inicialmente no motivado519.
La motivación puede ser sucinta o somera; pero debe ser suficiente para
ilustrar sobre las razones de hecho y de derecho que justifiquen la resolución. La
doctrina señala que toda motivación debe permitir conocer: Las razones de la
adecuación del acto a la finalidad que lo justifica; y, en caso de ejercicio de
potestades discrecionales, las circunstancias que aconsejan la opción por una
solución concreta de entre las legalmente posibles.
Es posible admitir la motivación por remisión a antecedentes previos
(informes, oficios) que fundamenten la resolución final, siempre que el
administrado haya tenido acceso material oportuno a los mismos (artículo 41,
inciso 6º LBPA):
“La aceptación de informes o dictámenes servirá de motivación a la
resolución cuando se incorporen al texto de la misma”.
En cuanto a los supuestos en los que la motivación es necesaria, nuestro
ordenamiento establece una regla general en el inciso 2º del artículo 11 de la
LBPA, en relación al artículo 41 inciso 4º de la misma preceptiva:
Art. 11 inc. 2º: “Los hechos y fundamentos de derecho deberán siempre
expresarse en aquellos actos que afectaren los derechos de los particulares, sea
que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su legítimo
ejercicio, así como aquellos que resuelvan recursos administrativos”.
Art. 41 inc. 4º 1a parte: “Las resoluciones contendrán la decisión, que será
fundada”
A su turno la jurisprudencia administrativa concuerda en que existen otros
actos administrativos que deben ser motivados:
Cuando así lo dispone una norma legal o reglamentaria (decretos o
resoluciones “fundados”). 

Cuando imponen sanciones a los particulares; 

Cuando se ejercita la potestad disciplinaria a fin de garantizar el debido
procedimiento disciplinario (art. 18 inciso 2º LOCBGAE). 



III.- EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO EN LA LBPA.

519
VERGARA BLANCO, A. (2002) “La motivación de los Actos Administrativos”. VV.AA.
Contraloría General de la República y el Estado de Derecho. Conmemoración por su 75°
aniversario de vida institucional, ediciones CGR, p. 343 ss.

262
 El artículo 3 inciso final de la LBPA, señala que:
“Los actos administrativos gozan de una presunción de legalidad, de imperio
y de exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia,
autorizando su ejecución de oficio por la autoridad administrativa, salvo que
mediare una orden de suspensión dispuesta por la autoridad administrativa
dentro del procedimiento impugnatorio o por el juez, conociendo por la vía
jurisdiccional.”
De estas normas legales pueden desprenderse varios efectos del acto
administrativo. Nos interesan particularmente:

1) PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD

Desde que se dicta el Acto Administrativo, cualquiera que sea su naturaleza, y
una vez cumplidos los trámites de procedimiento aplicables, el acto obliga y es
capaz de desplegar su eficacia.
Consiste en una presunción iuris tantum de legalidad –no de Derecho y por
tanto controvertible y destruible-, con arreglo a la cual los actos administrativos se
presumen ajustados a Derecho, hasta tanto su invalidez no fuera declarada
formalmente por otro acto invalidatorio posterior o por una sentencia judicial.
La presunción de legitimidad importa, en sustancia, un privilegio de que goza
la administración: la presunción de regularidad de sus actos, que permite que ellos
puedan desplegar todos sus posibles efectos en tanto no se demuestre su invalidez
trasladando al particular la carga de impugnarlo en la vía administrativa o

jurisdiccional si se quiere obtener su anulación y frenar su eficacia520.
En el panorama doctrinal también se le conoce como presunción de
«legitimidad», de «validez», de «juridicidad», o pretensión de legitimidad.
Se explica como una suposición de que el acto ha sido emitido conforme a
derecho, dictado en armonía con el ordenamiento jurídico. Es una resultante de la
juridicidad con que se mueve ordinariamente la actividad estatal. La legalidad
justifica y avala la validez de los actos administrativos, por eso crea la presunción
de que son legales, es decir, que se presumen válidos y que respetan las normas
que regulan su producción.
Los actos administrativos tienen a su favor la presunción de constituir el
ejercicio legítimo de la autoridad administrativa y, por consiguiente, toda
invocación de nulidad contra ellos debe ser necesariamente alegada y probada en
juicio.
Esta regla no es absoluta. Se trata de una presunción iuris tamtum; opera
solamente en tanto no se demuestre y se declare a firme la invalidez del acto. En
consecuencia no implica la inimpugnabilidad del mismo, puesto que siempre
puede demostrarse que la actuación es contraria al principio de legalidad.
En efecto esta presunción de validez sirve para que la Administración pueda
hacer uso de las potestades de ejecución de oficio de los actos administrativos sin
necesidad de tener que probar en cada caso la conformidad a Derecho de las
resoluciones que pretende hacer cumplir. De tal manera que esta presunción de
legitimidad de las decisiones administrativas no permite alterar en caso alguno las
reglas de la carga de la prueba en materia jurisdiccional. Se trata tan sólo de un

520
GARCÍA DE ENTERRÍA, E./ y FERNÁNDEZ, T.- R. (2004) Curso de Derecho
Administrativo, t. I, Madrid: Civitas, p. 486.

263
efecto meramente extraprocesal que facilita su ejecutoriedad, pero que no supone
una presunción irrebatible de corrección jurídica521.
Se ha discutido en la doctrina nacional y extranjera el alcance de esta
presunción de legalidad.
La doctrina comparada ha criticado la justificación tradicional de la
presunción de validez por ser técnicamente incorrecta: el que un acto se presuma
válido no supone necesariamente que pueda modificar por sí sólo, de modo
autoritario situaciones jurídicas de otros sujetos. La presunción sólo expresaría la
imposición al destinatario del acto de la carga de recurrirlo si desea privarle de
eficacia522.
Por su parte, con anterioridad a la LBPA, entre los autores nacionales
destacaba la posición crítica sustentada por AROSTICA quien, tras examinar la
jurisprudencia administrativa de la Contraloría General de la República, concluía

que el alcance de este privilegio era relativamente limitado, porque523:
- No gozarían de presunción de legalidad todos los actos de la administración;
sólo las decisiones administrativas contenidas en decretos o resoluciones que
deban someterse al trámite de toma de razón; 

- No alcanzaría a todos los actos sujetos a toma de razón, sino sólo a los que
han tenido un juicio favorable o han sido cursados por la Contraloría o enjuiciados
conforme por el Tribunal Constitucional; 

- Sólo se podría configurar como presunción de mera legalidad y no de
constitucionalidad, puesto que si el acto se dicta en conformidad a una ley, pero
ésta es inconstitucional, el órgano contralor no podría dar curso al mismo; 

- No alcanzaría a los actos tomados razón por Contraloría previa
representación de los mismos e insistencia del Presidente de la República; 

- Sólo alcanzaría esta presunción a la conformidad del acto con la ley vigente
al momento de su dictación; pero no a su ajuste a la legalidad conforme a una
legislación posterior; 

- No es obligatoria para los Tribunales Ordinarios de Justicia por cuanto ellos
en el ejercicio de su potestad jurisdiccional de control represivo de los actos de la
Administración pueden declarar la nulidad o aún dejar sin aplicación actos aún
cursados por la Contraloría General porque la presunción de legalidad no confiere
inmutabilidad; sólo la Cosa Juzgada que deriva de una sentencia ejecutoriada que
se pronuncia sobre la validez o invalidez de un acto administrativo puede conferir
esta fuerza jurídica. Por lo mismo no alcanza a los particulares que estén
disconformes con la legalidad del acto; ellos siempre podrán reclamar de él ante
los Tribunales.
En síntesis, la presunción de legalidad sólo opera en plenitud "dentro" de la
esfera administrativa, adquiriendo un carácter más bien relativo y provisional
fuera de ese ámbito doméstico de la administración. 


521 BOCANEGRA SIERRA (2005) 123.

522
VILLAR PALASI, JOSÉ LUIS/ VILLAR EZCURRA, JOSÉ LUIS (1999). Principios de
Derecho Administrativo, tomo II, Madrid: Servicio de Publicaciones de la Universidad
Complutense de Madrid, p. 148. 

523
ARÓSTICA MALDONADO, I. (1999) “¿Qué queda de la Presunción de Legalidad?".
Revista de Derecho y Jurisprudencia , t. LXXXVII, 1a parte, (1991). pp. 6-7 


264
 2) IMPERATIVIDAD 


Es la obligatoriedad y el deber de cumplimiento que el acto administrativo
genera una vez perfeccionado. También se conoce como “ejecutividad”. 

Los actos administrativos en su condición de actos de la autoridad tienen
como rasgo común y ordinario su directa fuerza obligatoria tanto para los
ciudadanos como para la Administración. Esta eficacia supone el deber inmediato
de acatamiento de su contenido, único medio de asegurar a esa autoridad la
disposición exclusiva de sus efectos como garantía última a la tutela y logro del
bien común. 
Por ello puede imponerse a los administrados en forma unilateral y
obligatoria, aumentando o limitando sus derechos. 

Esta característica se justifica en el privilegio de autotutela declarativa o
decisoria que beneficia a los sujetos administrativos y que les permite declarar o
decidir situaciones jurídicas con carácter obligatorio e imperativo para sus
destinatarios. 


3) EXIGIBILIDAD 


Muy ligado al efecto anterior la exigibilidad o también conocida como
“ejecutoriedad” significa que el acto puede ser puesto en ejecución de inmediato
por la propia administración (“autorizando su ejecución de oficio”) y sin necesidad
de recurrir a otro poder o autoridad del Estado. 

La ejecutoriedad designa una posibilidad instrumental adicional a la mera
“imperatividad”: la facultad de la administración de imponer por sí misma el
contenido obligatorio de sus propios actos administrativos utilizando medios
coactivos. Aquí el privilegio que beneficia a la Administración se denomina de
“autotutela ejecutiva” en cuanto le permite “llevar a efecto directo” sus decisiones
previamente emitidas.
La doctrina tradicionalmente distingue entre ejecutoriedad propia e impropia.
Hay ejecutoriedad propia cuando la ejecución del acto es realizada por el mismo
órgano que lo dictó, con sus propios funcionarios y medios administrativos. La
ejecutoriedad se denomina impropia cuando la decisión emanada de la
administración debe ser ejecutada por intermedio de un órgano jurisdiccional524.
Pero mientras todo acto administrativo está dotado de imperatividad no
necesariamente siempre dichos actos aparecen privilegiados con el atributo de la
ejecutoriedad. En efecto sólo algunos actos, además de la ejecutividad, disponen,
sobre ella, de la característica añadida de la ejecutoriedad.
Hay muchos actos administrativos que, sin perjuicio, de estar dotados de
imperatividad o ejecutividad, no obstante, carecen por naturaleza de ejecutoriedad
por no ser susceptibles de ser ejecutados forzosamente. Esto ocurre en el caso de
actos de contenido meramente declarativo, como un permiso o una autorización.
Estos una vez notificados al interesado son imperativos o ejecutivos, esto es,
eficaces y obligatorios frente a todos, pero por su naturaleza no tienen
ejecutoriedad porque su contenido se agota en la sola declaración. (Ej., licencia de

524
SILVA CIMMA, E. (1995) Derecho Administrativo Chileno y Comparado. Actos. Contratos
y bienes, Santiago: Editorial Jurídica de Chile, p. 107.
En la doctrina española se utilizan otros términos: “ejecutividad” o simple “eficacia”: VILLAR
PALASI / VILLAR EZCURRA (1999) 148; BOCANEGRA SIERRA (2002) 110.

265
conducir se hace obligatoria [ejecutividad] al ser comunicada al beneficiario de la
misma, pero la Municipalidad que la otorga no puede obligar al ciudadano a hacer
uso de la misma). Otro tanto sucede con los actos certificatorios y de consulta que
se agotan en esa sola declaración sin necesidad de una actividad ulterior de
ejecución material.
El art. 51 de la LBPA no es claro y parece incurrir en un error ya que designa
como “ejecutoriedad” a lo que en rigor es sólo “ejecutividad”. Dispone que los actos
de la administración sujetos al Derecho Administrativo “causan inmediata
ejecutoridad”. Se refiere en realidad el precepto a su “fuerza obligatoria y
vinculante”. Lo anterior desde su notificación o publicación. En el fondo habla de la
imperatividad y de la obligatoriedad, pero no de la posibilidad de ejecutarlo
coactivamente.
Desde el punto de vista de la “ejecución material de las resoluciones
administrativas la LBPA introduce dos importantes garantías para el ciudadano en
su artículo 50:
No puede iniciarse una ejecución material de actos de gravamen sin que
previamente se dicte la resolución que le sirve de fundamento; (inc. 1º) 

El órgano que ordene un acto de ejecución material de resoluciones debe
notificar al particular la resolución que autorice dicha actuación coactiva; 


4) IRRETROACTIVIDAD

Significa que el acto sólo puede regir para el futuro, es decir con
posterioridad a su entrada en vigencia (art. 51, inc. 2º), a menos que una norma
expresa permita lo contrario, o según lo dispone el artículo 52 de la LBPA, salvo
cuando produzcan consecuencias favorables para los interesados y no lesionen
derechos de terceros.
ARTÍCULO 52. Retroactividad. Los actos administrativos no tendrán efecto
retroactivo, salvo cuando produzcan consecuencias favorables para los interesados
y no lesionen derechos de terceros.
La irretroactividad de los actos administrativos se justifica en la prohibición
constitucional de afectar derechos adquiridos y se deduce del artículo 9o del
Código Civil, como quiera que si “la ley sólo puede disponer para lo futuro y no
puede tener jamás efecto retroactivo” por regla general, con igual justificación, el
acto administrativo, acto normativo subordinado a ella, debe seguir el mismo
principio.




5) ESTABILIDAD DEL ACTO ADMINSITRATIVO

Dice relación con la persistencia de los efectos de este, como elemento
indispensable para la seguridad jurídica. Por cierto que no está concebido como un
elemento absoluto, pues las condiciones que generaron el acto pueden variar en el
tiempo, luego por esto es que la administración está dotada de la potestad
revocatoria, como facultad discrecional.
A nivel de nuestra legislación nacional esté efecto está consagrado en el
inciso 3º del Nº 24 del artículo 19 de la CPR.

266
 Erróneamente se ha sostenido en más de una oportunidad una supuesta
“cosa juzgada administrativa”, pero aquello no puede estar más alejado de la
realidad, pues por múltiples razones los actos administrativos pueden revisarse –
lato sensu- legítimamente una vez emitidos.

6) IMPUGNABILIDAD

Inherente a la condición de acto productor de efectos jurídicos que detenta el
acto administrativo, es que tales efectos puedan ser discutidos por los interesados
mediante la interposición de recursos administrativos o jurisdiccionales. Impugnar
en sentido amplio quiere significar tanto “revisar” la legalidad del acto como la
oportunidad y mérito del mismo.
Luego, la impugnabilidad del acto administrativo se configura como una
contrapartida indispensable al reconocimiento de la “presunción de legalidad” y de
la “imperatividad” que beneficia ordinariamente a la potestad de los órganos de la
administración, proveyendo al individuo medios eficaces para cuestionar y discutir
la validez del acto que se estima perjudicial.
La impugnabilidad como efecto y carácter del acto administrativo se
encuentra reconocida en la propia Carta Política, en las leyes orgánicas
constitucionales que reglan la materia y en la Ley de Bases de Procedimiento
Administrativo.
La Constitución Política en el inciso 2º de su artículo 38, expresa:
Artículo 38: .......
“Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administración del
Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podrá reclamar ante los
tribunales que determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere
afectar al funcionario que hubiere causado el daño”.
A su turno los artículos 2º y 10º del actual texto refundido de la Ley Nº
18.575, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del
Estado (D.F.L. No1/19.653 de 2000), desarrollan este principio constitucional de la
siguiente forma:
Artículo 2.- Los órganos de la Administración del Estado someterán su acción
a la Constitución y a las leyes. Deberán actuar dentro de su competencia y no
tendrán más atribuciones que las que expresamente les haya conferido el
ordenamiento jurídico. Todo abuso o exceso en el ejercicio de sus potestades dará
lugar a las acciones y recursos correspondientes.”
Artículo 10.- Los actos administrativos serán impugnables mediante los
recursos que establezca la ley. Se podrá siempre interponer el de reposición ante el
mismo órgano del que hubiere emanado el acto respectivo y, cuando proceda, el
recurso jerárquico, ante el superior correspondiente, sin perjuicio de las acciones
jurisdiccionales a que haya lugar”.
Finalmente la LBPA incorpora la impugnabilidad como un principio básico
del procedimiento administrativo en su artículo 15:
Artículo 15.- Principio de impugnabilidad. Todo acto administrativo es
impugnable por el interesado mediante los recursos administrativos de reposición
y jerárquico, regulados en esta ley, sin perjuicio del recurso extraordinario de
revisión y de los demás recursos que establezcan las leyes especiales.
Sin embargo, los actos de mero trámite son impugnables sólo cuando
determinen la imposibilidad de continuar un procedimiento o produzcan

267
indefensión.
La autoridad que acogiere un recurso interpuesto en contra de un acto
administrativo, podrá dictar por sí misma el acto de reemplazo.
De las normas referidas se deduce que la impugnación de un acto
administrativo puede instarse mediante la formulación de recursos
administrativos o bien mediante la interposición de acciones o recursos
jurisdiccionales.



LECCIÓN II.- EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO EN GENERAL


El 29 de mayo de 2003 fue publicada en el Diario Oficial la Ley Nº 19.880 “de
bases de los procedimientos administrativos que rigen los actos de la
Administración Pública”. Esta ley era objeto de antigua aspiración y necesidad las
que se arrastraban desde hace muchos años. De hecho, desde 1992 descansaba en
el Congreso un proyecto de ley.
El antecedente mediato de esta ley es un Anteproyecto de Ley de
Procedimiento Administrativo redactado por la Comisión Nacional de Reforma
Administrativa (CONARA), que trabajó sostenidamente en el tema entre los años
1974 a 1980525. Y el inmediato un proyecto de ley que fue objeto de modificaciones
en el senado por el entonces miembro de éste, el Prof. Enrique Silva Cimma.
En todo caso, existían en Chile disposiciones constitucionales, legales y
abundante jurisprudencia de la Contraloría General de la República sobre la
materia, pero se carecía de un cuerpo sistemático.

1) EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO EN LA CONSTITUCIÓN

En la CPR hay referencias directas e indirectas a éste.
En efecto, en el artículo 7º, a propósito del principio de juridicidad, se hace
expresa mención respecto de la FORMA como uno de los requisitos a que debe
ajustar su actuación todo órgano del Estado.
También hay referencia al procedimiento en el artículo 19 Nº 13 inciso 5° de
la CPR, al establecer el principio del debido proceso.
Y, finalmente el artículo 63 Nº 18 establece que el procedimiento
administrativo es una de aquellas materias que deben quedar reservadas al
tratamiento exclusivo del legislador.

2) EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO EN LA L.O.C. DE BASES DE LA
ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO (LOCBGAE)

525 El resultado de este trabajo de CONARA está en su: Informe Final: Seminario nacional sobre
procedimientos administrativos (Tomo I) e Informe sobre procedimientos administrativos. Comisión Nacional de la
Reforma Administrativa (Tomo II), Santiago, Chile. 1980. Cabe destacar que en este trabajo participó
como consultor el Catedrático de Derecho Administrativo español, Profesor Francisco González
Navarro, quien fue precursor en muchas ideas y desarrollos en la materia.

268
 En la LOCBGAE se contienen diversas normas relativas al procedimiento
administrativo, las que no han perdido su vigencia con la dictación de la LBPA de
2003.
En efecto, en especial, se refiere esa Ley a la:
(i) eficiencia administrativa: “procurar la simplificación y rapidez de los
trámites” (art. 5 inc. 1º);
(ii) al principio de la coordinación administrativa (art. 5 inc. 2º);
(iii) al principio inquisitivo (art. 8 inc. 1º);
(iv) expresamente señala que “los procedimientos administrativos deberán
ser ágiles y expeditos, sin más formalidades que los que establezcan las leyes y
reglamentos” (art. 8 inc. 2º);
(v) en fin, a los recursos (impugnabilidad de los actos administrativos):
reposición y jerárquico (art. 9).
La LBPA viene a complementar tales normas.

3) CARACTERES GENERALES DE LA LBPA

La LBPA establece, mediante una técnica legislativa de supletoriedad, un
procedimiento básico para todos los órganos administrativos, para todas las
categorías de actos que puedan afectar a los ciudadanos en su relación con los
particulares. Cuenta con cinco capítulos que se estructuran así:
i) capítulo I, “Disposiciones generales”, en que fija conceptos y principios que
inspiran al procedimiento administrativo526;
ii) capítulo II, “El Procedimiento Administrativo”, en que lo define527, como
asimismo establece quienes intervienen en él, las reglas relativas a los plazos y el
procedimiento mismo;
iii) capítulo III, “De la publicidad y ejecutividad de los actos administrativos”,
establece la obligación de publicar todo acto administrativo en el Diario Oficial, y
su no retroactividad por regla general;
iv) capítulo IV, “Revisión de los actos administrativos”, consagra distintos
recursos en sede administrativa; y, en fin,
v) capítulo V, unas “Disposiciones Finales” en que se establece la técnica del
silencio administrativo, positivo y negativo.

(3.1.) Lineamientos básicos de la LBPA

Son MATERIAS BÁSICAS de esta ley las siguientes:

a) El hecho que solo un procedimiento puede conducir jurídicamente a la
dictación de un acto, y asegurar al mismo tiempo que este sea legítimo, racional y
razonable.

526 Los principios que consagra esta ley son la escrituración, la gratuidad, la celeridad, la economía
procedimental, el principio de contrariedad, de imparcialidad, de abstención, de la no formalización
y de la inexcusabilidad, impugnabilidad y de la transparencia y publicidad. Ver artículos 5 al 16.
527 Define la LBPA el procedimiento administrativo en su artículo 18 inciso 1° en los siguientes

términos: “Es una sucesión de actos trámites vinculados entre sí, emanados de la Administración y,
en su caso, de particulares interesados, que tiene por finalidad producir un acto administrativo
terminal”. Agrega en su inciso 2° “El procedimiento administrativo consta de las siguientes etapas:
iniciación, instrucción y finalización”.

269
 b) El procedimiento es garantía formal de los derechos de los ciudadanos, ya
que el concepto del debido proceso no agota su aplicabilidad en sede judicial, sino
que su eficacia también se extiende ante la Administración.
c) El procedimiento es un mecanismo de ordenación de la actividad
administrativa, es decir, de una actuación uniforme de cada órgano de la
administración pública, esto en la presente ley en comento se concreta a través de
la exigencia de cumplimientos de plazos, de un expediente administrativo de
tramitación, etc.
d) El procedimiento administrativo también sirve de base para la
composición de intereses. Es así como esta nueva ley contempla por ejemplo
etapas de audiencia previa a la iniciación del procedimiento (artículo 29), un
periodo de información pública (art. 39) y publicidad obligatoria de actos
administrativos generales (artículo 48 letra a).

(3.2.) Aportes de la nueva LBPA

Cabe destacar los dos siguientes APORTES de esta LBPA:

a) Por primera vez un texto con rango legal define el ACTO ADMINISTRATIVO
El artículo 3º inciso 2 señala “Para efectos de esta ley, se entenderá por acto
administrativo las decisiones formales que emitan los órganos de la
Administración del Estado en las cuales se contienen declaraciones de voluntad,
realizadas en el ejercicio de una potestad pública”.
De este concepto, destaca Cordero Vega528, se pueden extraer las siguientes
conclusiones: 1º) Para la LBPA sólo existe acto administrativo cuando se decide;
2°) El acto administrativo sólo puede abarcar decisiones de la Administración que
se expresan o que deben expresarse por escrito; 3°) El acto se concibe como una
decisión formal; 4°) Sólo dictan actos administrativos los órganos de la
administración el Estado, y 5°) El acto administrativo, constituye en si decisiones
que justamente corresponden al ejercicio de potestades públicas.

b) Destacable además es que se legisla de un modo general sobre el
SILENCIO ADMINISTRATIVO
Con anterioridad el tema estaba más bien relegado a lo que la doctrina o
jurisprudencia determinasen, salvo algunas excepciones consagradas en
legislaciones de carácter especial529. En lo esencial la ley delineó: el concepto530,
los requisitos531 y la clasificación de este silencio en positivo y negativo. Ahora sólo
queda esperar el resultado práctico.

528 CORDERO VEGA, L. (2003) El procedimiento administrativo. Santiago: Lexis Nexis, pp. 50-51.
529 Ver D.L. 1.289 de 1976, Orgánica de Municipalidades, art. 5º transitorio letra c] y Ley Nº 18.695,
art. 82.
530 “Presunción o ficción legal por virtud de la cual, transcurrido cierto plazo sin resolver la

administración, y producidas además determinadas circunstancias, se entenderá o podrá entenderse

denegada u otorgada la petición o el recurso formulado por los particulares”.
531 (i) Debe haber una disposición expresa que prevea el silencio administrativo. (ii) Debe haber una

solicitud dirigida a la administración. (iii) Debe existir una “inactividad” de la administración. (iv)
En la práctica esta inactividad se traduce en una falta de servicio. Puede ser material, que se traduce
en un no hacer de la Administración dentro del marco de su competencia ordinaria, o formal que es
la pasividad de la Administración dentro de un procedimiento y que significa la no contestación a
una petición. (v) La inactividad puede estar originada en: -causas estructurales, -orgánicas o -

270

4) SU NATURALEZA: PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO COMÚN DE LA LBPA

(4.1.) Preliminar

Resulta innegable que, para la realización de sus tareas, la Administración
pública y los demás titulares de potestades administrativas pertinentes, se sirven
de diversas formas jurídicas; siendo la más característica del Derecho
Administrativo el ACTO ADMINISTRATIVO, instrumento típico a través del cual en
ejercicio de las potestades del tipo, que le son atribuidas por el ordenamiento
jurídico, manda, prohíbe, autoriza, concede o deniega algo a los particulares, crea
relaciones jurídicas o adopta otras decisiones532.
Luego, en lo que sigue, quisiera detener este análisis en el PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO. El mismo hace referencia a la idea de ordenación de actuaciones
que, concatenadas, generan efectos jurídicos manifestados en una decisión
administrativa533. Y, en general, este se presenta como una garantía de adecuación
de la actividad administrativa, por un lado, a criterios de objetividad y eficacia; y,
por otro, de pleno respecto de los derechos de los particulares en sus relaciones
con la Administración Pública534.
Como ya se ha sostenido anteriormente535, es posible decir algunas
cuestiones pertinentes acerca de la Ley Nº 19.880 de Bases de Procedimientos
Administrativos (en adelante LBPA) en general –nuestra ley cabecera de grupo en
esto-, y ello en la medida que estas cuestiones generales tienen mucha incidencia
en la operatividad del sistema de revisión de los actos administrativos.
Estas cuestiones dicen relación con la definición, características o efectos de
la LBPA, pues como es sabido, ella se define o caracteriza como básica -o “de
bases”- y supletoria536.
Dichas definiciones o caracterizaciones acerca de su naturaleza tienen
especial incidencia para el caso de la aplicación de algún régimen jurídico especial
productor de actos administrativos –del tipo que sea-, lo que en todo caso debe
hacerse compatibilizarse con el régimen general establecido en esta ley básica para
todas las normas de idéntica naturaleza (la administrativa)537. Y esto por dos
razones, que dicen relación con las características indicadas.

negligencia por parte de la administración para dar cumplimiento a las obligaciones que son
inherentes a su cargo. (vi) La inactividad debe darse durante un cierto lapso de tiempo. (vii) Debe
existir la posibilidad de resolver para la administración.
532
GALLEGO ANABITARTE (2001) 21-23.
533
La LBPA define el procedimiento administrativo en su artículo 18 inciso 1° en los siguientes
términos: “Es una sucesión de actos trámites vinculados entre sí, emanados de la Administración y, en
su caso, de particulares interesados, que tiene por finalidad producir un acto administrativo terminal”.
Agrega en su inciso 2° “El procedimiento administrativo consta de las siguientes etapas: iniciación,
instrucción y finalización”.
534
GALLEGO ANABITARTE (2001) 135.
535
ROJAS CALDERÓN (2007) 118-120.
536
Artículo 1º LBPA.
537
Esta afirmación se refuerza en virtud del INSTRUCTIVO PRESIDENCIAL SOBRE APLICACIÓN DE LA LEY
Nº 19.880 (de 19 de junio de 2003) en cuya virtud se dispuso que “las autoridades superiores de la
Administración deberán poner especial énfasis en la adopción de todas las medidas tendientes a la
adecuada aplicación de la referida ley y a facilitar el rediseño de procesos y simplificación de
trámites”, para lo cual deberán considerar como criterios los siguientes: “a. Examinar todos los

271

(4.2.) Características

(a) Carácter básico o de “bases”
Lo que implica que fija unos estándares mínimos que debe cumplir todo
procedimiento538 destinado a la emisión de este producto típico de la
Administración cual es el acto administrativo.
En palabras de Cordero Vega “(…) la Ley de Procedimiento regula un
procedimiento ‘tipo’ al que han de ajustarse las organizaciones administrativas
porque regula los trámites mínimos a realizar y también el orden que ha de
seguirse para su práctica. Es un procedimiento ‘tipo’ en el sentido que establece
pautas comunes para la actuación jurídica de la Administración que configuran
conducta ‘típica’ exigida a ella en tanto este modo de proceder implica la
observancia de una serie de requisitos que constituyen otras tantas garantías para
los ciudadanos”539.
El efecto de ello es la derogación, que cumple la función de salvar las
antinomias (contradicciones entre dos preceptos vigentes), en especial el caso de
la derogación tácita que se producirá respecto: a) de todas las leyes preexistentes,
en aquellas partes en que no se entienden especiales y en aquellas partes en que
contradicen los nuevos estándares “básicos”; y b) de todos los reglamentos, de
ejecución o autónomos, que a la fecha de la publicación de esta LBPA, regulan
materias que o quedan fuera de las bases de todo procedimiento administrativo
legítimo (como reflejo de la derogación tácita de las leyes que tales reglamentos
ejecutaban); o que ahora son reguladas por la LBPA540.

(b) Carácter general
Es decir, la LBPA tiene pretensiones de cubrir con esa magnitud –sin
especificaciones ni distinciones particulares-, todos los procedimientos
administrativos que se realicen, bajo cuyas prescripciones de igual naturaleza
deben someterse todos los procedimientos administrativos especiales.
En tanto la consecuencia de ello, es que esta ley tenga efecto supletorio, en la
medida que la supletoriedad declarada de la Ley permite la aplicación general de
esta nueva regulación, completando en todas las leyes preexistentes los nuevos
estándares fijados para todo procedimiento administrativo, y cumpliendo así una
función integradora o de complemento normativo. Y en virtud de este mismo
carácter, la LBPA opera imperativamente respecto de todos los procedimientos
administrativos, independiente de la naturaleza de cada procedimiento particular
(disciplinario, concesional, constituyente de derechos, entre otros) 541.

procesos y trámites que no tengan definido un procedimiento especial, a la luz de los conceptos,
criterios, principios y plazos establecidos en esta ley, y adecuarlos cuando ello sea pertinente para su
cabal aplicación; b. Considerar, además de la modificación y adecuación de procesos, la posibilidad de
suprimir aquellos que pierdan sentido o se hagan innecesarios o redundantes en el nuevo contexto
normativo; c. Utilizar una perspectiva global y sistemática (…)” en su aplicación.
538
Constituyendo una verdadera LEY CABECERA DE GRUPO, no en razón de jerarquía sino con respecto
de las materias que en ella de tratan, básicamente el procedimiento administrativo general para la
dictación de actos del tipo.
539
CORDERO VEGA (2007) 63.
540
VERGARA BLANCO (2007) 32-34.
541
VERGARA BLANCO (2007) 34-35.

272
 Dicho en otras palabras, por la supletoriedad, la LBPA es un depósito en el
que el legislador sectorial o el operador administrativo –por ejemplo un
fiscalizador- que se transforma en instructor de un procedimiento administrativo
determinado, encuentra las herramientas procedimentales necesarias para
realizar la actividad que le ha sido encomendada. En ese entendido, sin perjuicio de
existir legislaciones especiales aplicables en razón de la materia particular de que
se trate, aquella no puede significar en modo alguno derogación o excepción a la
regulación común –y mínima de la LBPA- abstrayéndose de su obligatoriedad,
siendo finalmente lo determinante que en ningún caso esas “especialidades”
procedimentales puedan implicar una disminución o limitación a las garantías
comunes establecidas en esta ley542.
Todo lo anterior se puede resumir en que dado el carácter básico de su
regulación, establece o fija las condiciones mínimas, reglas y principios
fundamentales, y elementos esenciales que debe cumplir todo procedimiento
administrativo. Y adicionalmente, dado su carácter general, opera con
supletoriedad, completando los vacíos de la regulación, sea en general o
específicamente para el caso que no exista una regulación sobre un procedimiento
administrativo particular, ya también para el caso que algún aspecto de este no
haya sido normado; en otras palabras, en virtud de este carácter se integran los
procedimientos en los cuales falta algún aspecto de la regulación básica543. En este
sentido es un verdadero complemento normativo de las regulaciones especiales
relativas a procedimientos administrativos 544.
La consecuencia de lo afirmado es la supletoriedad general del
procedimiento administrativo –en cuanto institución- respecto de todos los
procedimientos administrativos, cualquiera sea su sede normativa545. Así, la
aplicación supletoria de normas secundarias respecto de aquellas que
primeramente son llamadas a brindar soluciones jurídicas es manifestación
incontrovertible de sistémica, lo que implica un procedimiento o método de
interrelación de Derechos –como ciencia jurídica- que, conectados naturalmente
unos con otros, se complementan.
Ello supone ciertos requisitos, a saber: a) existencia de una normativa
principal incompleta; b) existencia de una norma distinta de un cuerpo común o
matriz que resulte aplicable al punto controvertido; c) aplicación de una norma
secundaria –que no se encuentra en el cuerpo normativo principal-, respetando los
principios jurídicos del Derecho suplido o completado, en una escala de concreción
de mayor a menor cercanía con el punto regulado que se pretende suplir; d)
carácter jurídico-positivo y escrito, tanto de la norma suplida como de la
supletoria; y e) aplicación del Derecho matriz correspondiente a la disciplina
especial suplida con preferencia con respecto a otros Derechos “comunes”,
correspondientes a sectores diferentes del Derecho.
En fin, dichas definiciones o caracterizaciones acerca de su naturaleza tienen
especial incidencia para el caso de la aplicación de algún régimen jurídico especial

542
CORDERO VEGA (2007) 64-65.
543
CORDERO VEGA (2003) 59.
544
VERGARA BLANCO (2007) 41.
545
En general es posible entender por SUPLETORIDAD la aplicación en segundo grado de normas
distintas a las que regulan principalmente un determinado supuesto de hecho, para perfeccionar las
previsiones de la normativa principal o primeramente llamada a regular y solucionar la situación.
MOLERO MANGLANO (1975) 34.

273
productor de actos administrativos –del tipo que sea-, lo que en todo caso debe
hacerse compatibilizarse con el régimen general establecido en esta ley básica para
todas las normas de idéntica naturaleza (la administrativa).
Ahora bien, en esa situación, el marco jurídico propio del Derecho
Administrativo –aquello que lo define y caracteriza del modo señalado- puede
verse en algunos casos enfrentado a aporías, al no haberse desarrollado
normativamente algunos aspectos por parte de sus fuentes específicas. En el caso
chileno, ello es especialmente significativo toda vez que tiene una ley general y
principal, la LBGMA.
No obstante ello, es posible resolver dichas problemáticas, partiendo desde la
idea -ya esbozada- de SISTEMA, que acude en ayuda de este estatuto normativo a fin
de completarlo en sus lagunas por medio de la legislación que naturalmente es la
llamada a complementarla. Obviamente, esto se encuentra íntimamente unido al
carácter supletorio de las ciencias matrices con respecto a sus especialidades,
como sería el caso del Derecho Administrativo –como Derecho común- con
respecto a todas las disciplinas ligadas a éste como su matriz respecto de sus
especialidades en tanto sea pertinente.
De este modo, las pretensiones de aplicabilidad de disposiciones
correspondientes a otros sectores del sistema jurídico, en especial aquellos que no
forman parte de la misma divisio de disciplinas jurídicas -considerando la
clasificatoria ius publicum y ius privatum- que permite explicar y estructurar
nuestro tipo de Derecho legislado546. Pero ello también implica, de manera
consecuencial, que secundariamente sí es admisible la conversación y conexión
disciplinar entre este mismo clasificatorio que forma parte de un solo Derecho.
Y esto, se puede producir en dos niveles, a nivel de disciplinas jurídicas y a
nivel de instituciones jurídicas. Sobre lo primero, enseguida se verán algunos
casos. Y sobre el segundo, sí se puede producir un entrecruzamiento, del modo que
se verá más adelante.

(4.3.) Aplicación de la supletoriedad

(a) Supletoriedad a nivel de disciplinas jurídicas
En disciplinas jurídicas pertenecientes a la misma área clasificatoria, es decir,
al Derecho Administrativo como matriz y a Derechos especiales o autónomos pero
derivados de este, se les aplica para cualquiera clase de procedimiento
administrativo sin ninguna duda la LBPA.
Y ello, ocurre por las características señaladas –básica y supletoria- tanto
cuando se rellenan lagunas legales, generándose integración normativa; como
cuando se aplican normas básicas, derogando tácitamente normas especiales que
no cumples dichos mínimos.
Esto sucede en caso de procedimientos administrativos contemplados en el
Código de Aguas (CAg)547, en la Ley General de Pesca y Acuicultura (LGPyA), en la
Ley de Rentas Municipales548, y en la Ley de Bases Generales del Medio Ambiente
(LBGMA), como ejemplos de casos analizados anteriormente549.

546
Se coincide así, en general, con los planteamientos realizados por VERGARA BLANCO (2010a) 29-66.
547
Hay jurisprudencia administrativa favorable a la aplicación supletoria de la LBPA desde dictamen
60.633 de 12 de octubre de 2010, disponible en www.contraloria.cl
548
Hay jurisprudencia administrativa favorable a la aplicación supletoria de la LBPA desde dictamen
32.762 de 22 de junio de 2009, disponible en www.contraloria.cl.

274

(b) Supletoriedad a nivel de instituciones jurídicas
Dada la misma idea de sistema, es posible ahora, hacer una conexión más fina
aun.
Si bien es cierto que un clasificatorio principal es el entre ius publicum y ius
privatum, para efectos de las disciplinas jurídicas, en especial para agruparlas,
reconocer sus leyes cabeceras de grupo y las relaciones entre ellas, producto de lo
cual se puede aplicar la técnica supletoria, como ya se ha explicado.
Pero, esto también ocurre con las INSTITUCIONES JURÍDICAS de cada disciplina. Y
como se ha analizado precedentemente, ocurre con una de las principales
instituciones en el Derecho Administrativo, a propósito de la juridicidad, como es
el procedimiento administrativo.
Luego, no constituye ninguna novedad establecer relaciones a propósito del
procedimiento administrativo general en la LBPA con procedimientos
administrativos especiales contenidos en disciplinas conexas, como por ejemplo el
procedimiento administrativo para la constitución de derechos de
aprovechamiento de aguas contenido en el Código de Aguas. Aquello es evidente, y
está zanjado de manera absoluta por la doctrina y la jurisprudencia tanto judicial
como administrativa.
Pero sí puede constituirlo, cuando hay referencia a disciplinas no públicas o
no principalmente públicas, pero que sí contienen en sus disposiciones normativas
procedimientos de esta misma clase. Aquello ocurre por ejemplo en materia de
Código del Trabajo, de Código Tributario, de Ley de Sociedades Anónimas y en
todas las que se han denominado actividades económicas reguladas, donde se
produce precisamente un entrecruzamiento disciplinario entre normas de Derecho
privado y normas de Derecho Público550.
En estos casos, lo que corresponde es esa tarea de profundidad para
encontrar las instituciones que una y otra área disciplinar matriz provea a los
distintos problemas que plantea este entrecruzamiento.

(4.4.) EJEMPLOS PRÁCTICOS

a) Código de Aguas
Conforme el artículo 137 del CAg, las resoluciones de la Dirección General de
Aguas podrán reclamarse ante la C. de Apelaciones del lugar en que se dictó la
resolución que se impugna, dentro del plazo de 30 días contados desde su
notificación.
Dicha norma se encuentra dentro del Libro II del código del ramo, “De los
procedimientos”, y específicamente en su título I llamado: “De los procedimientos
administrativos”, que como bien se sabe se encuentran supletoriamente regulados
en la LBPA.

Hay adicionalmente dos sentencias de Corte Suprema en el mismo sentido: “Jesús Moraga con I.
Municipalidad de Santa Cruz”, Rol CS 1742-2009 en materia municipal; y “Klaus Storch con
Dirección General de Aguas”, Rol CS 256-2009 en materia de aguas. Ambos se encuentran disponibles
en www.poderjudicial.cl.
549
ROJAS (2010) y ROJAS (2007).
550
Recientemente ha sido publicado un libro sobre ello por AIMONE GIBSON (2014) 270 pp.

275
 Dicha LBPA declara su carácter supletorio en el artículo 1º al siguiente tenor:
“En caso de que la ley establezca procedimientos administrativos especiales, la
presente ley se aplicará con carácter de supletoria”.
Es del caso que en el CAg no existe norma alguna que regule la materia
relativa a plazos allí establecidos, de forma tal que la regulación referida a
procedimientos administrativos, incluso las reclamación como la de la especie, son
completadas por esta LBPA. Por ende, corresponde recurrir a dicha legislación
supletoria respecto de estos procedimientos administrativos, incluso respecto de
la recurribilidad de los actos de la misma clase dictados en el marco de dichos
procedimientos. Así, la legislación de aguas -particularmente en lo relativo a la
impugnación ante las autoridades administrativas y judiciales, de lo resuelto en los
actos administrativos que emita la DGA-, se sujeta a esta legislación supletoria
(LBPA) por cuyo intermedio se completa su regulación.
De esta forma, debe entenderse que en materia de plazos, al no existir norma
que regule dicho aspecto en el CAg en materia de producción o reclamo de
resoluciones administrativas, rige el artículo 23 y 25 de dicha LBPA.
¿Qué dice la regulación que completa al CAg en materia de plazos?
El artículo 23 LBPA señala que los términos y plazos establecidos en esta ley,
obligan a las autoridades y personal al servicio de la administración –como es el
caso de la DGA-, así como a los interesados. Por su parte el artículo 25 LBPA señala
que los plazos de días son de días hábiles, entendiendo que son inhábiles los
sábados, domingos y festivos.

b) Ley General de Pesca y Acuicultura
En general, en materia de sanciones establecidas en la LGPyA, puede
afirmarse que a este respecto rige plenamente la regla establecida en el artículo 15
de la LBPA en cuya virtud, el acto administrativo consistente en la caducidad-
sanción inpuesta será impugnable siempre por los recursos administrativos de
reposición y jerárquico, sin perjuicio del recurso extraordinario de revisión.
Ello aún a pesar de lo señalado en el artículo 142 y 143 que disponen “esta
última decisión no es susceptible de recurso administrativo alguno” -refiriéndose al
conocimiento que tiene el superior de la reclamación sobre la caducidad-, pues
aquella disposición debe comprenderse en el marco del agotamiento de la vía
administrativa jerárquica.
En efecto, contradice la razonabilidad que una declaración de esa clase551, no
admita la posibilidad de interponerse recurso de aclaración o el recurso
extraordinario de revisión, sobre todo por las causales de las letras c) y d) del
artículo 60 LBPA; y ni qué decir de la invalidación o anulación.
Dado que no existe norma que regule los plazos en el LGPyA, rige para su
contabilización –como se ha afirmado con anterioridad-, a este respecto lo
dispuesto en el artículo 25 de la LBPA.

551 Que no cumple el estándar básico de impugnación administrativa contemplado en la LBPA.

276
 LECCIÓN III.- SISTEMATIZACIÓN DEL PROCEDIMIENTO
ADMINISTRATIVO


A/ ANTECEDENTES


1. CONCEPTO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

(1.1.) Proceso y procedimiento.

Los procesos y los procedimientos no son fenómenos exclusivos del ámbito
jurídico. Por una parte, proceso es el “conjunto de las fases sucesivas de un
fenómeno natural o de una operación artificial”552. De la definición se desprende la
existencia de diversos tipos de procesos: procesos naturales, científicos, y, por
supuesto, jurídicos. Por la otra, “el procedimiento no supone más que una sucesión
ordenada de actuaciones, de tal modo que las iniciales condicionan la validez de las
posteriores, y éstas, a su vez, la eficacia de las primeras”553 (la cursiva es nuestra).
Así las cosas, la diferencia entre proceso y procedimiento pareciera ser una de
género-especie. Mas ciertos autores hacen una distinción entre estos términos: “La
doctrina procesal –seguida también por un sector de administrativistas– suele
diferenciar el proceso del procedimiento sosteniendo que mientras el primero es
un concepto de naturaleza formal, el segundo es eminentemente teleológico”554, lo
que incluye, como diferencia sustancial entre ambos, que el proceso busca
satisfacer las pretensiones por medio de un juez imparcial, mientras que el
procedimiento constituye el conjunto de actos sucesivos y progresivos que
permiten el desarrollo del proceso, o sea, el procedimiento es un instrumento
mediante el cual se desarrolla el proceso555. Otras posturas asimilan proceso y
procedimiento, y otras señalan que el proceso es el conjunto sucesivo de actos que
se tramitan ante un órgano jurisdiccional, mientras que el procedimiento consiste
en la sucesión de actos seguidos ante un órgano estatal no jurisdiccional556 557.
Pero, en todo caso, “el procedimiento vendría a ser el camino, el iter jurídicamente
regulado a priori, a través del cual una manifestación jurídica de un plano superior
(generalmente una norma) produce una manifestación jurídica en un plano
inferior (una norma de rango subalterno o un acto singular no normativo)”558.

552 http://buscon.rae.es/diccionario/drae.htm, sitio Web de la Real Academia Española, (consulta:

18 de septiembre de 2006).
553 ROJAS VARAS, Jaime, “Notas sobre el Procedimiento Administrativo establecido en la Ley Nº

19.880, en Revista de Derecho del Consejo de Defensa del Estado, Nº 11, 2004, disponible en
https://www.cde.cl/revista.php?id=126 (consulta: 18 de septiembre de 2006), p. 1.
554 CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, T. II, LexisNexis – Abeledo-Perrot, 7ª edic.,

Buenos Aires, Argentina, 2002, p. 511.

555 Ibídem.
556 Cfr. CASSAGNE, cit., pp. 511-512.
557 En este orden de ideas, la semejanza entre proceso y procedimiento consiste en que por medio

de ambos el Estado lleva a cabo alguna función; las diferencias se encuentran en la naturaleza de la
función desarrollada. Así, el procedimiento administrativo es el medio de actuación de la autoridad
administrativa y el vocablo “proceso” se corresponde con la actuación jurisdiccional (Ibid., p. 512).
558 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón, Curso de Derecho

Administrativo, T. II, Civitas, reimpresión de la 4ª edic., Madrid, España, 1995, p. 432.

277
 No obstante las variadas posturas acerca de las diferencias entre proceso y
procedimiento, ninguna de éstas ha sido tan importante como para imponerse
sobre las demás ni tampoco para llevar el debate a niveles más elevados dentro de
la doctrina administrativista nacional. Es más, discusiones como la que se analiza
no constituyen más que una traba al entendimiento de la disciplina, razón por la
cual gran parte de la doctrina nacional ha optado por evitar pronunciarse en
extenso acerca de la materia559.
En conclusión, la distinción entre proceso y procedimiento no se limita sólo
a una mera diferencia semántica entre ambos vocablos, sino que también trasunta
el tipo de actividad que se realiza por medio de ellos, como también el órgano
estatal que la realiza.

(1.2.) Concepto de Procedimiento Administrativo.

Antes de abocarse al análisis del concepto de procedimiento administrativo,
es conveniente tener en cuenta que “el control que se desarrolla en el ámbito de la
Administración Pública asume distintas modalidades pero en todos los casos se
realiza a través del procedimiento administrativo”560, lo que es una cuestión no
menor, por cuanto constituye un imperativo que un Estado de Derecho cuente con
los medios necesarios para controlar la actividad de sus organismos en orden a
fortalecer la objetividad, la imparcialidad, la probidad y el buen trato y respeto a
los derechos de los administrados. Así, el procedimiento administrativo es “un
instrumento de control de la legitimidad (que incluye legalidad y razonabilidad o
justicia) y del acierto de los actos en relación al interés público o bien común que
es el fin que la Administración persigue (control de oportunidad, mérito o
conveniencia)”561.
La doctrina nos provee de varios conceptos de procedimiento
administrativo. Así, para CORDERO, es “la relación ordenada de una serie de
actuaciones, de la Administración o los interesados, que al estar relacionadas
directamente sirven para la producción de una decisión administrativa final”562;
SOTO KLOSS señala que se trata de una “sucesión de actos trámites destinados a la
dictación de un acto terminal”563 564; SILVA CIMMA lo define como “la forma de
elaborar dentro de la Administración un acto administrativo, especialmente de

559 Cfr. BOCKSANG HOLA, Gabriel, El Procedimiento Administrativo Chileno. Estudio analítico y

sistemático de coherencia, LexisNexis, 1ª edic., Santiago, Chile, 2005, pp. 2-3.

560 Cfr. CASSAGNE, cit., p. 509.
561 Ibídem.
562 CORDERO VEGA, Luis, El Procedimiento Administrativo, LexisNexis, 1ª edic., Santiago, Chile,

2003, p. 46.
563 BOCKSANG, El Procedimiento Administrativo…, cit., p. 3.
564 SOTO KLOSS destaca la labor del procedimiento administrativo como medio de producción de

los actos administrativos: arriba a esta conclusión a través del análisis de la LBPA, la que pareciera
tratarse exclusivamente de una norma que busca regular la creación de actos administrativos,
diferenciándose claramente de aquellos casos de “proceso administrativo”, por medio del cual el
particular acciona en contra de un acto administrativo, acción cuyo conocimiento está entregado a
un Tribunal (Cfr. SOTO KLOSS, Eduardo, “La Ley 19.880, sobre Procedimientos Administrativos,
¿”aleluya” o “miserere”?”, en VV.AA., Ley Nº 19.880, sobre Procedimientos Administrativos,
Conferencias Santo Tomás de Aquino, Academia de Derecho Universidad Santo Tomás, Santiago,
Chile, 2003, pp. 75-76).

278
carácter terminal, y de regular su ejecución”565; para SCHMIDT-ASSMANN, los
procedimientos administrativos “son secuencias organizadas de obtención y
tratamiento de la información, bajo la responsabilidad de un ente
administrativo”566; GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ adhieren a la idea de
procedimiento administrativo como medio de generación de los actos
administrativos567.
Asimismo, el legislador define el procedimiento administrativo, en el art. 18
de la Ley Nº 19.880. El citado precepto señala que EL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
ES UNA SUCESIÓN DE ACTOS TRÁMITES VINCULADOS ENTRE SÍ, EMANADOS DE LA ADMINISTRACIÓN Y,
EN SU CASO, DE PARTICULARES INTERESADOS, QUE TIENE POR FINALIDAD PRODUCIR UN ACTO
ADMINISTRATIVO TERMINAL.

(1.3.) Su importancia para el Derecho Administrativo.

Una institución como el procedimiento administrativo ciertamente es más
que una mera disciplina dentro del Derecho Administrativo; ocupa un lugar de
suma trascendencia: “Los procedimientos administrativos desempeñan un papel
muy importante para la construcción del Derecho administrativo por dos razones:
por un lado, son fenómenos concretos, y, por otro, proporcionan un esquema de
ordenación”568. Si bien es relevante la primera función (que implica la correcta
articulación de las normas procedimentales), para el sistema del Derecho
Administrativo cobra mayor importancia la función ordenadora del procedimiento
administrativo569.

2. RELACIONES DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO CON EL
PROCESO JURISDICCIONAL

Al tratar de la discusión sobre proceso y procedimiento, algo adelantamos
sobre el tema. Y es que es relevante tener en cuenta las relaciones entre el
procedimiento administrativo y el proceso jurisdiccional para así no perder de
vista la importancia de ambos para la tutela de los derechos del particular. Hay que
hacer una serie de precisiones y distinciones ya que, si bien presentan elementos
comunes, revisten diferencias que es menester comprender.

(2.1.) Semejanzas.

Entre procedimiento administrativo y proceso jurisdiccional existen
importantes similitudes. En primer término, ambos sirven a una función
garantizadora de los derechos de los administrados: el derecho a la tutela judicial

565 SILVA CIMMA, Enrique, Derecho Administrativo Chileno y Comparado. Actos, contratos y bienes,
Editorial Jurídica de Chile, 1ª edic., Santiago, Chile, 1995, p. 252.
566 SCHMIDT-ASSMANN, Eberhard, Das Allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungs Idee, edición

traducida al castellano La teoría general del Derecho Administrativo como sistema, Marcial Pons, Madrid,
España, 2003, p. 358.
567 GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ, Curso…, cit., T. II, p. 432.
568 SCHMIDT-ASSMANN, cit., p. 360.
569 Ibídem.

279
efectiva es principio esencial en un Estado de Derecho570: de nada sirve contar con
un conjunto de derechos si no se cuenta con los medios idóneos para el respeto de
tales derechos571. Tanto el procedimiento administrativo como el proceso
jurisdiccional son medios de protección para los derechos de los particulares, sin
embargo, no hay que perder de vista que “cuando está en juego la tutela de
derechos individuales (…) ni siquiera el procedimiento administrativo mejor
diseñado puede sustituir la tutela judicial”572, por cuanto el procedimiento
administrativo, si bien es un medio de defensa de los derechos e intereses de los
administrados, no actúa con la fuerza con que lo hace el proceso jurisdiccional,
aunque su ventaja radica en que abarca un campo mucho más amplio573 que el que
contiene la actividad jurisdiccional574. También hay una relación funcional entre
procedimiento administrativo y proceso jurisdiccional, ya que el procedimiento
administrativo fue concebido originalmente, entre otras razones, para reducir la
carga de trabajo de los Tribunales, dejando en manos de la Administración asuntos
que se estimaban menos graves como para entregar su conocimiento a la
autoridad judicial. También, el hecho de que el legislador haya entregado a la
Administración el conocimiento de ciertos asuntos y la tramitación de ciertos
procedimientos parece ser indicio de la intención de permitir que sea, en
definitiva, la propia Administración la que decida cuál es la decisión adecuada,
para así permitir que el control posterior por parte del órgano jurisdiccional sea
menos estricto575.

(2.2.) Diferencias.

No sólo hay una relación funcional entre procedimiento administrativo y
proceso jurisdiccional; también hay una separación clara entre ambas
instituciones, la que se refleja en diferencias como las que siguen:

570 Si bien el derecho a la tutela judicial (o jurisdiccional) efectiva no está expresamente incluido en el

texto del art. 19 CPR, su inclusión en el ordenamiento jurídico nacional se colige de otras normas
contenidas tanto en la propia Constitución (art. 5º inc. 2º y 19 Nº 3) como en Tratados
internacionales sobre derechos humanos celebrados por Chile y actualmente vigentes (Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos y Convención Americana de Derechos Humanos),
normas aplicables no sólo a los Tribunales que integran el Poder Judicial, sino también a aquellos
órganos que dicten resoluciones que puedan afectar los derechos fundamentales.
571 Cfr. VERDUGO, Mario, PFEFFER, Emilio, NOGUEIRA, Humberto, Derecho Constitucional, T.

I, Editorial Jurídica de Chile, 2ª edic., Santiago, Chile, 1997, p. 217 y ss. También GARRIDO
FALLA, Fernando, Tratado de Derecho Administrativo, Vol. 3: La Justicia Administrativa, Tecnos, 11ª
edic., Madrid, España, 2001, p. 17.
572 SCHMIDT-ASSMANN, cit., p. 381.
573 Cfr. GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ, Curso…, cit., T. II, p. 434.
574 En este sentido, el procedimiento administrativo tiene dos ventajas sobre la protección

jurisdiccional que son más bien complemento de ésta: por una parte, la actuación del procedimiento
administrativo se produce antes de la adopción de la decisión (acto administrativo), lo que permite
corregir sus posibles falencias antes de su entrada en vigencia, minimizando los efectos adversos
que una decisión mal adoptada pueda producir, lo cual no siempre ocurre en el proceso
jurisdiccional ya que “en la justicia administrativa hay siempre un quid de irremediable, una cierta
inefectividad residual”, que sólo puede salvarse si la resolución se adopta con anterioridad a la
decisión de la Administración; por la otra, “la garantía procedimental opera, incluso, en el ámbito de
la simple oportunidad, aspecto éste que escapa al control judicial, que es y no puede dejar de ser un
control de Derecho” (GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ, Curso…, cit., T. II, p. 435).
575 Cfr. SCHMIDT-ASSMANN, cit., p. 381.

280
 a) El procedimiento administrativo está informado –entre otros– por el
principio de la no formalización, lo que permite mayor flexibilidad tanto para el
interesado como para el órgano tramitador; en cambio, el proceso jurisdiccional
tiene una estructura rígida manifestada especialmente en el principio de la
preclusión, por lo que etapas una vez cumplidas no pueden ser reabiertas por el
juez o las partes576.
b) Con respecto a la institución de la cosa juzgada577 –sin la cual el proceso
jurisdiccional es impensable– se plantea si ésta tiene cabida dentro del
procedimiento administrativo578 579. Por una parte, la cosa juzgada –en materia
procesal– le otorga un manto de inmodificabilidad a la sentencia, característica casi
absoluta. En cambio, en el procedimiento administrativo la regla general es la
contraria, por cuanto la decisión es susceptible de modificación posterior, ya sea a
favor o en perjuicio del administrado580 581; esto, sin perjuicio de la imposibilidad

576 Cfr. CASSAGNE, cit., p. 513.

577 La cosa juzgada es una institución jurídica que, en un sentido, alude a un estado propio de ciertos
asuntos judiciales sobre los cuales ha habido pronunciamiento definitivo en un proceso; y en otro –
de interés para nuestro estudio– da cuenta de determinados efectos producidos por ciertas
resoluciones judiciales relativos a la inmutabilidad de éstas (Cfr. ROMERO SEGUEL, Alejandro,
La Cosa Juzgada en el Proceso Civil Chileno, Editorial Jurídica de Chile, 1ª edic., Santiago, Chile, p. 11.).
578 Si bien la cosa juzgada es una institución propia del Derecho Procesal, el cual parece haber

agotado todas las posibilidades de análisis a su respecto, la doctrina administrativista ha hecho

esfuerzos para adoptar esta institución y llevarla al terreno del procedimiento administrativo, para
así poder dar sustento a una de las características del acto administrativo cual es la intangibilidad, de
modo que la cosa juzgada en el procedimiento administrativo “correspondería a la propiedad o
atributos que presentarían los actos del Estado Administración en orden a no ser modificables en
ningún caso por actos de la misma especie, o de serlo, únicamente bajo determinadas condiciones”
(Vid. SILVA CIMMA, cit., p. 265). Sin embargo, y pese a estos esfuerzos, no se puede dar cabida a
la institución de la cosa juzgada en el procedimiento administrativo, ya que para que haya cosa
juzgada es menester que la decisión emane de un órgano jurisdiccional, lo que no ocurre en el caso
del procedimiento administrativo. Como señala ROMERO, “el patético estado que caracteriza a
nuestro ‘contencioso-administrativo’, plagado de ‘jueces’ que tienen a la misma vez la calidad de
parte en el conflicto, no permite indagar –seriamente– si existe esta categoría en nuestro derecho
administrativo. Mientras no medie una profunda reforma procesal, que garantice la independencia e
imparcialidad del juzgador, la mejor garantía jurídica para los justiciables en este punto será seguir
desconociendo todo efecto de res judicata a las decisiones de los órganos que pertenecen a la
Administración” (Vid. ROMERO, La Cosa Juzgada… cit., p. 47). En concepto del mismo autor, “la
falta de eficacia de cosa juzgada en los actos administrativos se desprende también de la prohibición
de ‘autotutela’ administrativa que se reconoce en nuestro derecho, dejando a los tribunales de
justicia la declaración de la certeza de un derecho, impidiendo que los órganos del Estado, para
satisfacer sus pretensiones, dicten sin control de juridicidad sus propios actos, afectando los
derechos de los particulares” (Vid. ROMERO SEGUEL, Alejandro, “Conceptos procesales
fundamentales en la aplicación judicial del Derecho de Aguas”, en Revista de Derecho Administrativo
económico de recursos naturales, Facultad de Derecho Pontificia Universidad Católica de Chile, Vol. III,
Nº 2, 2001. p. 628).
579 También, para mayor profundización, Vid. DURÁN MARTÍNEZ, Augusto, “Cosa juzgada

administrativa”, en Ius Publicum, Nº 3, 1999, p. 115 y ss.

580 Cfr. CASSAGNE, cit., pp. 513-514.
581 A propósito del tema en discusión (esto es, si es o no admisible la cosa juzgada dentro del

procedimiento administrativo), se han propuesto tres corrientes:

La primera de ellas, sustentada, entre otros, por BIELSA, ALESSI, RESTA y ZANOBINI,
rechaza la inclusión de la cosa juzgada dentro del esquema del procedimiento administrativo. La
cosa juzgada pertenece solamente al campo de la jurisdicción, sea ésta la común o la contencioso-

281
de introducir modificaciones en aquellos casos en que éstas puedan afectar
derechos subjetivos adquiridos582.
c) Otra diferencia importante se refiere a la autoridad u órgano encargado
de conducir el procedimiento: en el proceso jurisdiccional, esta labor está
encargada a un tercero imparcial –juez o tribunal– el que es ajeno a la
controversia, independiente de las partes y, por lo tanto, está provisto de la
imparcialidad necesaria para resolver el asunto583. En cambio, “el procedimiento
administrativo es dirigido y coordinado por una de las partes principales: la
Administración Pública”584. La Administración es intérprete del interés general y
parte y árbitro del procedimiento585: “la Administración está siempre vinculada a
los intereses públicos (…) y nunca es neutral (…). En cambio, el Tribunal sólo debe
perseguir la tutela del ordenamiento jurídico”586.
d) Ambas instituciones tienen diferente objeto: mientras el propósito del
procedimiento administrativo es la generación de un acto administrativo, el
proceso jurisdiccional “busca la averiguación de la verdad y la satisfacción de las
pretensiones ejercitadas por las partes mediante la decisión de una instancia
neutral e independiente de ellas”587. Más aún, se diferencia el procedimiento
administrativo del contencioso-administrativo en que éste, en vez de generar un
acto administrativo, propone que el órgano jurisdiccional “realice una mera

administrativa. El fundamento se halla en el principio de irrevocabilidad del acto administrativo,

característica difícilmente posible si éste estuviera sujeto a la cosa juzgada.
La segunda corriente, propugnada por MERKL, sostiene que la cosa juzgada es una institución
del ordenamiento jurídico considerado como un todo y, por lo tanto, no es exclusiva del Derecho
Procesal. Asimismo, se debe tener en cuenta otra característica del acto administrativo, cual es la
estabilidad.
La última de las posturas al respecto restringe la aplicación de la cosa juzgada a ciertas clases de
actos administrativos (los declarativos), por su supuesta semejanza con las decisiones
jurisdiccionales (Cfr. SILVA CIMMA, cit., pp. 265-267, quien rechaza el traslado de la cosa juzgada
al campo del procedimiento administrativo).
582 La potestad que la Administración tiene de invalidar los actos administrativos que adolezcan de

algún vicio de ilegalidad reconoce una limitación en el denominado principio de confianza legítima, el
cual –en general– da al administrado una garantía de permanencia en la regulación y aplicación del
ordenamiento jurídico. Dentro del Derecho Administrativo, este principio implica que “un órgano
administrativo no puede –sin cumplir los requisitos legales pertinentes– emitir una resolución
opuesta y contradictoria respecto de otra anterior que reconociera derechos subjetivos”
(BERMÚDEZ SOTO, Jorge, “El principio de confianza legítima en la actuación de la
Administración como límite a la potestad invalidatoria”, en Revista de Derecho Universidad Austral de
Chile, Vol. XVIII, Nº 2, 2005, p. 86). En otras palabras, es una aplicación del principio general de
protección de los derechos adquiridos. En este sentido, Vid. FERRADA BÓRQUEZ, Juan Carlos,
“La progresiva constitucionalización del poder público administrativo chileno: un análisis
jurisprudencial”, en VV. AA. La Constitucionalización del Derecho Chileno, Editorial Jurídica de Chile, 1ª
edic., Santiago, Chile, 2003, pp. 80-86.
583 Cfr. CASSAGNE, cit., p. 514; GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ, Curso…, cit., T. II,

p. 433.
584 CASSAGNE, cit., p. 514.
585 Cfr. GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ, Curso…, cit., T. II, p. 433.
586 SCHMIDT-ASSMANN, cit., p. 381.
587 GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ, Curso…, cit., T. II, p. 433.

282
revisión de legalidad del acto, luego de lo cual, a través de una sentencia declarará
si dicho acto es o no, contrario a derecho”588.

3. FUNDAMENTOS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO589

A continuación se ofrece un análisis sobre los motivos (fundamentos de
hecho) y las normas (fundamentos de derecho) que dan origen al procedimiento
administrativo.




(3.1.) Fundamentos de hecho590.

(a) Reacción del Estado Liberal.
El procedimiento Administrativo corresponde a una reacción ante la
asunción de potestades autoritarias por parte de la Administración.
En los días del Ancien Régime, la resolución de los asuntos que hoy están bajo
la competencia de los procedimientos administrativos estaba entregada a la
autoridad jurisdiccional. Esto implicaba que la Administración, “en caso de
discrepancia con el particular, sólo podía imponer a éste su decisión con carácter
forzoso tras haberle vencido en juicio; esto es, en un procedimiento decidido por
un órgano judicial y celebrado en forma contradictoria o ‘contenciosa’ (de
contienda)”591. Los inconvenientes que derivaban de ello (dilaciones, lentitud en
las resoluciones, aumento de la carga de trabajo de los jueces), sumados a la
necesidad de dar mayores garantías al administrado, llevaron a establecer cierta
tendencia, en las postrimerías del Antiguo Régimen, a trasladar la resolución de
estos asuntos a autoridades administrativas, las que podían llevar la tramitación
de estos asuntos de manera informal y no sujeta a ritualidades y, por lo tanto,
expedita y más eficiente592. Sin embargo, el arribo del principio de separación de
funciones y su puesta en práctica, impusieron la necesidad de establecer un
sistema que respetara de manera más efectiva los derechos de los particulares, por
lo que “el ejercicio de estas potestades se dejó en manos de las nuevas autoridades
administrativas, sometiendo a éstas a cauces formales similares a los del proceso
judicial; con esta fórmula se persiguió conjugar la existencia de una
Administración Pública fuerte, con la garantía de los derechos de los ciudadanos y,
sobre todo, la actuación de los agentes administrativos con sujeción al Derecho”593.

588 CORDERO VEGA, Luis, “Procedimientos administrativos y la jurisdicción contenciosa

administrativa”, en Ferrada Bórquez, Juan Carlos (coordinador), La Justicia Administrativa,
LexisNexis, 1ª edic., Santiago, Chile, 2005, p. 310.
589 Se ha preferido la expresión “fundamentos” en lugar de “fuentes” con el objeto de no inducir al

lector a pensar que se hace referencia sólo a las fuentes formales del procedimiento administrativo
(tales como la CPR, la LOCBGAE y la LBPA); en este apartado nos referimos tanto a aquellos
motivos de fondo como a las normas concretas que dan origen (o “fundamento”) al procedimiento
administrativo.
590 En esta materia se sigue a CORDERO VEGA, El Procedimiento Administrativo, cit., pp. 10 y ss.
591 CORDERO VEGA, El Procedimiento Administrativo, cit., p. 11.
592 Ibídem.
593 Ibídem.

283
 (b) Crecimiento de la Administración.
El desarrollo –durante los últimos dos siglos– del Derecho Administrativo y
de la propia Administración Pública, es otra causa del surgimiento del
procedimiento administrativo. Es natural que toda organización cuente con
mecanismos que le aseguren un normal funcionamiento. Uno de esos mecanismos
es el procedimiento, a través del cual se busca el aseguramiento del principio de
jerarquía594 y la racionalización del funcionamiento de la organización595.

(c) Presión de la burocracia.
La existencia del procedimiento administrativo otorga a la burocracia
comodidad, por cuanto establece cauces de acción que pueden ser observados por
los funcionarios y elimina de éstos la presión por hallar, o más bien inventar
soluciones para los problemas que se les presenten; también otorga una garantía
de seguridad frente a la autoridad, por cuanto el funcionario puede excusar el mal
resultado de alguna actuación en un mal diseño del procedimiento establecido por
la autoridad (siempre que haya observado estrictamente su tramitación); y
también, por último, el procedimiento confiere una importante capacidad de
influencia de la burocracia en las decisiones a adoptar596.

(3.2.) Fundamentos de Derecho.

El procedimiento administrativo no es una creación de la reciente LBPA. Muy
por el contrario, desde antaño, remontándonos a los albores de nuestra existencia
patria –e incluso antes597– se contaba con una regulación breve, pero importante,
sobre procedimiento administrativo, especialmente en la Ley Nº 18.575, Orgánica
Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado598 y en otras
leyes especiales599. Pero, fuera de toda duda, la fuente formal más importante del

594 Así, “la obediencia estricta a las órdenes emanadas de la cúpula de la organización se logra con

mucha mayor facilidad si los subordinados actúan con sujeción a formas predeterminadas, que
limitan la improvisación y la excesiva creatividad” (Ibid., p. 12).
595 “La actuación conforme a procedimientos normativamente predeterminados es un requisito del

buen orden interno de cualquier organización, que evita ineficiencias y deseconomías, y que permite
que los terceros puedan prever su comportamiento y los resultados de su actividad” (Ibídem).
596 Ibid., pp. 12-13.
597 Al respecto, baste recordar, en primer término, la influencia que tuvo (tanto en esta materia

como en el Derecho en general) la tradición jurídica castellana y su aporte a la legislación indiana.

Normas como las Ordenanzas del Consejo de Indias (1571) y la Recopilación de las Leyes de Indias
(1680) contaban con normas sobre procedimientos administrativos. Ya al inicio de nuestra historia
republicana, comienzan a dictarse normas sobre la materia (v. gr., la Regulación sobre tramitación
de los Decretos Supremos, de 12 de agosto de 1822). Más recientemente, desde 1974-1975 el
ordenamiento jurídico nacional ha comenzado a contar con normas breves sobre procedimiento
administrativo (Cfr. SOTO KLOSS, “La Ley 19.880…”, cit., pp. 76-80).
598 La LOCBGAE contiene, a titulo ejemplar, normas sobre la materia referidas a la eficiencia

administrativa (art. 5º, inc. 1º), la coordinación administrativa (art. 5º, inc. 2º), al principio
inquisitivo (art. 8º, inc. 1º), a los recursos de reposición y jerárquico (art. 9º) y una mención expresa
referida a que los procedimientos administrativos deberán ser ágiles y expeditos, sin más formalidades que las que
establezcan las leyes y reglamentos (Cfr. ROJAS CALDERÓN, Christian, “Algunas cuestiones esenciales
acerca de la Ley 19.880 de Procedimiento Administrativo”, en Boletín del Centro de Estudios del Derecho
Universidad Católica del Norte, año 4, Nº 7, p. 16).
599 V. gr., Código Tributario, Ley General de Urbanismo y Construcciones, Ley sobre consumo y

expendio de bebidas alcohólicas, Ley de Seguros, Ley sobre Concesiones de Obras Públicas, Ley

284
procedimiento administrativo es la Constitución, la que, en el principio de
juridicidad, en el dominio legal y en los derechos fundamentales da sustento a la
institución que nos hemos propuesto analizar.

(a) El principio de juridicidad.
Pilar fundamental del Estado de Derecho600, concebido como “la sujeción
integral a Derecho de los órganos del Estado tanto en su ser como en su obrar”601.
No está consagrado expresamente en la Constitución. Sin embargo, su
existencia se explica por una construcción doctrinaria que, sustentándose en
ciertos preceptos de la CPR (arts. 1º; 5º; 6º; 7º; 19, Nº 26; 24; 76, etc.) permite
sostener la existencia del principio en comento como “base fundante para obtener
la supremacía de la Constitución y, en consecuencia, el respeto de los derechos
fundamentales para asegurar así la primacía de la persona humana y su bien
común”602.
Pese a sus múltiples elementos, en esta oportunidad sólo hemos de referirnos
a uno: la sujeción integral a Derecho de los órganos del Estado tanto en su ser
como en su obrar y, dentro de este punto en particular (“en su obrar”), a la
exigencia que pesa sobre los órganos del Estado de actuar con sujeción –como lo
señala el art. 7º CPR– a la forma que prescriba la ley603. Esta exigencia de sujeción a
Derecho del Estado “en su obrar” tiene, como uno de sus aspectos básicos, que
“aún cuando a un órgano le haya sido atribuido previa y expresamente un poder
jurídico por la Constitución o la ley (…) sólo será válida su actuación en la medida
en que se adecue a la forma que prescriba la ley, es decir, se conforme al debido
procedimiento, justo y racional, que la ley haya previsto con anterioridad a dicha
actuación”604 605.
Ahora, dentro del campo de nuestro interés, la forma se define como “el
debido procedimiento legal justo y racional, a través del cual discurre –como en un
cauce– la actualización del poder jurídico atribuido por la Constitución o la ley a un
determinado órgano estatal”606. Así, lo que busca la forma es la observancia de un

sobre Impuesto a las Ventas y Servicios, Ley General de Bancos, Ley General de
Telecomunicaciones, Ley Orgánica de la Superintendencia de Valores y Seguros, Estatuto
Administrativo, etc.).
600 La existencia del principio de juridicidad importa una clara superación del concepto de Estado de

Derecho como uno meramente legal a uno constitucional, en el que el Estado se encuentra sometido
no sólo a la ley como expresión del ordenamiento jurídico, sino que se subordina al Derecho en
toda su amplitud, lo que incluye –desde luego– no sólo a la Constitución y la ley, sino que también
al reglamento, a la sentencia judicial e incluso a aquellas disposiciones emanadas de la voluntad
contractual: por esto se dejó atrás la expresión legalidad para referirse a este principio, siendo
reemplazada por la idea de juridicidad (Cfr. SOTO KLOSS, Eduardo, Derecho Administrativo. Bases
fundamentales, T. II El principio de juridicidad, Editorial Jurídica de Chile, 1ª edic., Santiago, Chile, 1996,
pp. 22-23).
601 Ibid., p. 24.
602 Ibídem.
603 Art. 7º, inc. 1º CPR: Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de sus integrantes,

dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley.

604 SOTO KLOSS, Derecho Administrativo…, cit., p. 47.
605 Para tener en cuenta, los otros aspectos básicos de la exigencia de sumisión a Derecho del

Estado “en su obrar” son: 1) la necesidad de previa habilitación jurídica para actuar, y 2) el
establecimiento de la nulidad como sanción a la contravención de los otros dos aspectos
comentados (Ibíd., pp. 47-48).
606 SOTO KLOSS, Derecho Administrativo…, cit., p. 63.

285
conjunto de normas que lleven a la realización de una función pública (en otras
palabras, un procedimiento). Mas la expresión forma también tiene otro
significado: representa la necesidad de que el acto producto del procedimiento se
manifieste de acuerdo a las solemnidades o formalidades externas que sea
menester cumplir607. Por lo tanto, en concordancia con esta idea, tanto la doctrina
como la jurisprudencia han establecido que “el aspecto formal de la actuación de la
Administración del Estado lleva a concluir, entonces, que las autoridades
administrativas sólo pueden manifestar válidamente su voluntad orgánica a través
de los procedimientos y formas de documentación previstos por la Constitución y
la ley”608. La forma es más que expresión de un mero procedimiento: trasunta una
idea capital, cual es la de que el establecimiento de la forma es una garantía
indispensable en un Estado de Derecho en orden a asegurar el respeto al Derecho
por parte del Estado y a proteger a los particulares; el establecimiento de
procedimientos va más allá de objetivos meramente procesales, se convierte en
condición sine qua non de la validez de la actuación de los órganos del Estado, cuya
omisión, lejos de quedar impune, sufre los efectos de la nulidad de derecho público.
En resumen, este aspecto de la exigencia de la sumisión a Derecho del Estado “en
su obrar” no considera que la forma está al servicio del fondo. Muy por el contrario,
sin forma el fondo y las personas se ven totalmente carentes de garantías609.

(b) El dominio legal: el artículo 63 Nº 18 CPR.
El constituyente, en el art. 63, Nº 18 CPR ha señalado, entre las materias
reservadas al dominio legal, las que fijen las bases de los procedimientos que rigen
los actos de la Administración Pública. Durante varios años, este mandato fue
pasado por alto, hasta que en 2003 vio la luz la Ley Nº 19.880, que “establece bases
de los procedimientos administrativos que rigen los actos de los órganos de la
Administración del Estado”, promulgada el 22 de mayo de 2003 y publicada en el
Diario Oficial de 29 de mayo del mismo año.
La orden del constituyente de establecer una ley de bases supone la de
regular el núcleo normativo del procedimiento administrativo, entregando a la
potestad reglamentaria la regulación de cada procedimiento en particular. Esto por
cuanto la complejidad técnica de cada procedimiento importa que cada uno revista
sus propias características, creando un sinfín de posibilidades que el legislador no
se halla en condiciones de abarcar610.
Este mandato constitucional ciertamente se condice con lo analizado
anteriormente con respecto al principio de juridicidad, por cuanto la forma es
expresión de un procedimiento, y en lo referente al procedimiento administrativo,
la forma (en el sentido del art. 7º CPR) está regulada por la ley, creada en virtud del
citado art. 63 Nº 18611.

(c) Los derechos fundamentales.
Aquí hemos de referirnos, en primer término, a la relación existente entre el
procedimiento administrativo y los derechos fundamentales y, en segundo lugar, a
los derechos en específico que guardan directa relación con la institución que

607 Cfr. CORDERO VEGA, El Procedimiento Administrativo, cit., p. 41.

608 Ibid., p. 45.
609 Cfr. SOTO KLOSS, Derecho Administrativo…, cit., pp. 63-64.
610 Cfr. CORDERO VEGA, El Procedimiento Administrativo, cit., p. 55.
611 Ibid., p. 42.

286
analizamos: la igual protección de la ley en el ejercicio de los derechos y el derecho
de petición.


(c.a.) El procedimiento administrativo y los derechos fundamentales.
En general, el establecimiento de procedimientos obedece a una necesidad
cierta de protección de los derechos fundamentales. Éstos “abarcan un ámbito de
protección en el que se incluyen, a veces de manera explícita y otras veces
incidentalmente, garantías procedimentales”612. Conteste con esta idea, el
procedimiento es establecido en función del rol de protección jurídica que tienen
los derechos fundamentales. Un procedimiento administrativo debe,
necesariamente, contar con los medios que aseguren la participación de los
interesados –llamados primeramente a velar por sus derechos– por lo que se dice
que la colaboración de los interesados en el procedimiento es un derecho de éstos,
y más aun, “la regulación de esa colaboración vendría a ser la institución
fundamental del Derecho de procedimiento”613. Así, la existencia del
procedimiento administrativo es garantía de democratización de los medios de
decisión614. Sin embargo, hay otro aspecto con el que debe tenerse cuidado, y es
que no debe caerse en la tendencia a considerar que toda decisión administrativa
que afecte a derechos fundamentales establezca derechos subjetivos, por cuanto
puede derivar en un “efecto retardario” sobre el obrar de la Administración615.

(c.b.) El artículo 19, Nº 3 CPR: el debido proceso.
Se trata de un derecho que consulta varios aspectos, pues “abarca (…) un
conjunto de bienes jurídicos destinados a asegurar la protección igual para todos
en el ejercicio de los derechos ante toda autoridad, la seguridad de la intervención
del abogado defensor, las garantías del justo proceso, la presunción de inocencia, y
una relativa prohibición de las leyes penales en blanco”616. El debido proceso es un
conjunto de normas y principios, contenidos tanto en el artículo 19, Nº 3 CPR,
como en la Convención Americana de Derechos Humanos y en el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos que, además de ser una garantía de
los derechos fundamentales, “constituyen nuestro derecho constitucional procesal,
vale decir, el conjunto de principios y reglas de derecho a las que deben someterse
los diversos procedimientos judiciales o jurisdiccionales, además de los
procedimientos administrativos o de cualquier autoridad que afecte derechos o
intereses legítimos de las personas”617 618 (la cursiva es nuestra).
Para nuestro estudio, es de relevancia el inciso quinto de la disposición en
comento, el cual señala que “toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción

612 SCHMIDT-ASSMANN, cit., p. 363.

613 GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ, cit., p. 435.
614 Ibid., p. 436.
615 SCHMIDT-ASSMANN, cit., p. 364.
616 EVANS DE LA CUADRA, Enrique, Los Derechos Constitucionales, T. II, Editorial Jurídica de

Chile, 2ª edic., Santiago, Chile, 1999, p. 139.

617 NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto, “La constitucionalización del proceso: el acceso a la

jurisdicción, tutela judicial efectiva o debido proceso”, en VV. AA., La Constitucionalización del Derecho
Chileno, Editorial Jurídica de Chile, 1ª edic., Santiago, Chile, 2003, p. 169.
618 Tema de permanente interés, el debido proceso consulta una serie de otros derechos y detalles

que no es posible analizar aquí, mas se pueden revisar esos aspectos en NOGUEIRA, cit., pp. 169-
207.

287
debe fundarse en un proceso previo legalmente tramitado. Corresponderá al
legislador establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación
racionales y justos”.
La norma recién citada contiene el principio de la legalidad del juzgamiento,
vale decir, el “sometimiento de todas las personas a las normas legales que rigen la
sustanciación justa y racional de los juicios y contiendas”619. El principio –y he
aquí su vinculación con el procedimiento administrativo– se aplica cualquier
órgano que ejerza jurisdicción, vale decir, se aplica a cualquier autoridad que
cumpla funciones o que adopte resoluciones que, de uno u otro modo, afecten los
derechos de las personas, “todo órgano que resuelva una controversia en el orden
temporal, tribunales ordinarios, administrativos, Contraloría General de la
República, Impuestos Internos, arbitrales, etc.”620 (la cursiva es nuestra). Además,
“el vocablo ‘sentencia’ no se refiere exclusivamente a la sentencia judicial (…) sino
a cualquier ‘resolución’, de cualquier autoridad que le corresponda conocer,
resolver y hacer ejecutar lo juzgado (…), es decir, que ejerza jurisdicción”621.
La importancia de este principio para el procedimiento administrativo radica
en que es menester que los órganos de la Administración se sujeten al
procedimiento establecido por la ley, so pena de la nulidad de la resolución
dictada.
La jurisprudencia reafirma estas ideas acerca de la aplicación del derecho en
análisis al procedimiento administrativo622.


(c.c.) El artículo 19 Nº 14 CPR: el derecho de petición.
La Constitución asegura, en el numeral 14 de su art. 19, el derecho de
presentar peticiones a la autoridad, sobre cualquier asunto de interés público o
privado, sin otra limitación que la de proceder en términos respetuosos y
convenientes. A esto se suma la obligación correlativa de la autoridad requerida de
recibir, tramitar y responder las peticiones que le sean presentadas.
Un aspecto relevante acerca de este tema es el de determinar si
efectivamente existe el deber de respuesta por parte de la autoridad. Si bien el
texto constitucional no lo señala expresamente, algunos miembros de la CENC
señalaron que tal obligación existe623. Más allá de los debates que puedan
producirse en el seno de la doctrina, es claro que la obligación de respuesta se
impone a la autoridad. De hecho, el deber de responder está establecido en la
legislación como “un principio de la actividad administrativa, sancionando la falta
de respuesta oportuna y regulando el procedimiento administrativo y los efectos de
la inactividad administrativa en cuanto al contenido de la solicitud misma”624 (la
cursiva es nuestra). El procedimiento administrativo tiene una importante fuente
en el derecho de petición, toda vez que, al establecer un procedimiento
administrativo, el legislador no concibe que éste no concluya sin una respuesta –en

619 Ibid., p. 142.

620 VERDUGO, PFEFFER, NOGUEIRA, cit., p. 222.
621 Ibídem.
622 Al respecto, vid. varios ejemplos en EVANS, cit., p. 148 y ss.
623 En especial, las posturas de los comisionados SILVA BASCUÑÁN y ORTÚZAR, en EVANS,

cit., p. 106 y ss.

624 AGUERREA MELLA, Pedro, “El derecho de petición ante la Administración del Estado:

acerca de la obligación de respuesta”, en Ius Publicum, Nº 9, 2002, pp. 61-62.

288
la forma de un acto administrativo– para el particular que ha provocado la
actuación de la Administración; omitir la obligación de responder equivaldría a
dejar al administrado en la más deplorable de las indefensiones y no podría ser
interpretado como algo diferente a un desinterés inexcusable de la Administración
por cumplir su cometido625.







4. OBJETO Y FINES DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

(4.1.) Objeto del Procedimiento Administrativo.

Como lo señala la propia definición legal de procedimiento administrativo, su
objeto es la generación de un acto administrativo626 terminal, objetivo que siempre
se tiene de vista, aún cuando de hecho el acto administrativo no se dicte (v. gr.,
renuncia, desistimiento, abandono). No interesa qué finalidad se considere que
tiene el procedimiento; éste siempre debe alcanzar su concreción en un acto
administrativo627. Como consecuencia de esto se considera al procedimiento
administrativo como un elemento formal del acto administrativo ya que es
necesario que éste se origine de acuerdo a formas previamente establecidas628 629.

(4.2.) Fines del Procedimiento Administrativo.

El procedimiento administrativo tiene, en principio, una doble finalidad, la
cual no puede obviarse en orden a comprender la institución, propósito cual es,
por una parte, garantizar los derechos e intereses de los particulares y, por la otra,
lograr el acierto en la decisión administrativa630 (esto es, la eficacia631 y la

625 AGUERREA MELLA, cit., p. 65.

626 El acto administrativo consiste en las decisiones formales que emitan los órganos de la Administración del
Estado en las cuales se contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad pública (art. 3º,
inc., 2º LBPA).
627 Cfr. CORDERO VEGA, El Procedimiento Administrativo, cit., pp. 47-48.
628 Cfr. CORDERO VEGA, “Procedimientos administrativos…”, cit., pp. 303-306.
629 En este sentido, BOCKSANG señala que “el procedimiento administrativo se refiere a la secuencia

de actos destinados a la formación de un acto administrativo terminal” (BOCKSANG, El

Procedimiento Administrativo…, cit., p. 3) y añade –categóricamente– que “el acto administrativo
terminal se configura como la finalidad evidente de la secuencia de actos-trámite, la mismísima
razón de ser del procedimiento y única forma de actuar –jurídicamente hablando, por cierto– de la
Administración” (BOCKSANG, “¿Cuál es el acto terminal del procedimiento administrativo?”, en
VV.A.A., Ley Nº 19.880, sobre Procedimientos Administrativos, Conferencias Santo Tomás de Aquino,
Academia de Derecho Universidad Santo Tomás, Santiago, Chile, 2003, p. 14); también SOTO
KLOSS adhiere a esta concepción: “cuando se habla de ‘procedimiento administrativo’ nos estamos
refiriendo a la elaboración de un acto administrativo” (SOTO KLOSS, “La Ley 19.880…”, cit., p.
75), al igual que SILVA CIMMA, para quien “el procedimiento administrativo es la forma de
elaborar dentro de la Administración un acto administrativo, especialmente de carácter terminal, y
de regular su ejecución” (SILVA CIMMA, cit., p. 252).
630 Cfr. ROJAS VARAS, cit., p. 1.

289
eficiencia632), a lo cual se añade su función como medio de composición de
intereses633.

(a) El Procedimiento Administrativo como garantía.
Sabido es que la actuación de la Administración, así como puede ser
beneficiosa para los administrados, también puede ser perjudicial para éstos en
sus derechos e intereses legítimos, por lo que se necesita un sistema que
establezca garantías para el particular en caso de ver amenazados sus derechos
por parte de la Administración. “El procedimiento administrativo es la primera de
esas garantías, en tanto supone que la actividad de la Administración tiene que
canalizarse obligatoriamente a través de unos cauces determinados como requisito
mínimo para que pueda ser calificada de actividad legítima”634. El procedimiento
administrativo no es un conjunto de actuaciones sin significado; tiene una notoria
importancia jurídica por cuanto en virtud de él pueden crearse o afectarse
derechos, por lo que es del todo necesario establecer un sistema para una correcta
actuación administrativa con respeto, claro está, a los derechos de los
particulares635.
La relevancia garantista del procedimiento administrativo de nada vale sin
la intervención del particular. Es un hecho que “la más eficaz de las garantías es
realizada por la colaboración en el procedimiento administrativo de aquellas
personas cuyos derechos y obligaciones van a quedar afectadas por el mismo”636.
De nada sirve el establecimiento de garantías si el particular no puede exponer sus
puntos de vista en el procedimiento, antes de la resolución del mismo. Esto se
fundamenta en el principio audi alternam partem, en virtud del cual se reconoce al
particular el derecho a defensa en el procedimiento administrativo637.


(b) El Procedimiento Administrativo como modo de lograr la eficacia y
la eficiencia administrativa.
La doctrina –tanto nacional como extranjera– es conteste con señalar que la
eficiencia y la eficacia son fines de contenido material638 del procedimiento
administrativo639. Éste ciertamente es una ayuda a la tan anhelada modernización
del Estado, toda vez que facilita precisamente la mejor gestión de los órganos
administrativos640 y pretende racionalizar la actividad administrativa.

631 Cfr. GONZÁLEZ PÉREZ, “La Ley Chilena…”, cit., p. 359.

632 Cfr. SILVA CIMMA, cit., pp. 257-258.
633 Cfr. CORDERO VEGA, El Procedimiento Administrativo, cit., p. 35 y ss.
634 GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ, Curso…, cit., T. II, p. 432.
635 Cfr. CORDERO VEGA, El Procedimiento Administrativo, cit., p. 23.
636 GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ, Curso…, cit., T. II, p. 435.
637 Cfr. CORDERO VEGA, El Procedimiento Administrativo, cit., pp. 26-27.
638 Cfr. SILVA CIMMA, cit., p. 257.
639 En ese sentido, también adhiere a esa idea la LOCBGAE, en sus arts. 5º, inc. 1º y 8º, inc. 2º

(Ibíd., pp. 257-258).

640 La LBPA manifiesta la intención de perseguir la eficacia y la eficiencia administrativa, al exigir

cumplimiento de plazos, entrega de un expediente para la tramitación del procedimiento, el

procedimiento de urgencia, la validez del procedimiento administrativo (Cfr. CORDERO VEGA,
El Procedimiento Administrativo, cit., p. 30).

290
 (c) El Procedimiento Administrativo como medio de composición de
intereses.
Esta función cobra importancia por cuanto el legislador establece normas
generales sobre procedimiento administrativo al verse imposibilitado de abarcar
la amplia gama de intereses públicos concretos que puedan ser objeto de
resolución. Por esto, se pretende subsanar esta imposibilidad por medio del
establecimiento de amplios márgenes de intervención641. En el procedimiento
administrativo hay dos intereses: el interés público, hecho valer por la
Administración, y el interés privado, hecho valer por el interesado. La coexistencia
de ambos intereses exige considerar ambos, ya que “el procedimiento
administrativo repudia la decisión unilateral del Estado, sin la consideración de los
intereses ciudadanos en juego”642. Así, se debe considerar que en el procedimiento
administrativo el interés público, previsto en abstracto por la ley, deviene en el
interés público concreto que la decisión pretende satisfacer643.
De esta manera, “el procedimiento se presenta como uno de los cauces
posibles para hacer efectiva una democratización de los mecanismos de decisión,
que las instancias propiamente políticas, por su actuación cada vez más
intermitente, y por su concreción al ámbito de las grandes decisiones, distan
mucho de poder asegurar por sí solas”644. Esto halla su justificación en el principio
de la participación (art. 1º CPR).

5. PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

(5.1.) Acerca del establecimiento de principios en el texto de la Ley.

Aunque se señala que la LBPA645 ha incurrido en el error que también han
observado otras legislaciones comparadas, de regular una cantidad excesiva de
principios, y aún más, de mezclar auténticos principios del Derecho con principios
del buen obrar administrativo646, no se puede dejar de lado la mención a éstos,
toda vez que sirven para establecer parámetros de actuación, apoyan la
interpretación de las normas, son garantías para el administrado y ayudan a
uniformar la aplicación del procedimiento por parte de los distintos órganos de la
Administración647.
Con este propósito, la doctrina ha elaborado una serie de principios que
informan el procedimiento administrativo, algunos de los cuales han sido
recogidos en la Ley Nº 19.880. Aunque consideramos que el tema en estudio es de
gran importancia, no es posible en esta oportunidad hacer un análisis detallado de
los principios del procedimiento administrativo, por lo que sólo hemos de
enunciarlos, en lo posible, con una breve explicación.

(5.2.) Principios del Procedimiento Administrativo.

641 Ibid., pp. 35-36.

642 Ibid., p. 36.
643 Ibid., p. 37.
644 GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ, Curso…, cit., T. II, p. 436.
645 En sus arts. 4º a 16.
646 Cfr. GONZÁLEZ PÉREZ, “La Ley Chilena…”, cit., p. 370.
647 Cfr. CORDERO VEGA, El Procedimiento Administrativo, cit., p. 63.

291
 En general, los principios del procedimiento administrativo son los
siguientes:



(a) Principios recogidos en la Ley de Bases de los Procedimientos
Administrativos.
La LBPA contiene los siguientes principios648:

(a.a.) Principio de escrituración. Exige que las actuaciones a que da lugar el
procedimiento administrativo consten por escrito o en medios electrónicos, sin
perjuicio de la utilización de otros medios adecuados, atendiendo la naturaleza del
procedimiento (art. 5º LBPA). Es importante destacar que la escrituración sirve
importantes fines: los expedientes permiten el acceso de los particulares a los
procedimientos administrativos, incentivando su participación en éstos; por medio
de los expedientes la Administración cuenta con la información necesaria para
decidir y para realizar un mejor control interno, y, tal vez lo más importante, los
expedientes sirven de base para la revisión jurisdiccional del actuar
administrativo649.

(a.b.) Principio de gratuidad. Señala que en el procedimiento administrativo,
las actuaciones que deban practicar los órganos de la Administración del Estado
serán gratuitas para los interesados, salvo disposición legal en contrario (art. 6º
LBPA). Así, sólo la ley puede autorizar el cobro de derechos a los particulares
dentro de un procedimiento administrativo. Sin embargo, las solicitudes de copias
que hagan los particulares deben ser solventadas por éstos.

(a.c.) Principio de celeridad. Impone a la Administración la exigencia de
impulsar y tramitar el procedimiento de oficio, actuando de manera expedita e
impidiendo la formación de obstáculos que afecten a la decisión (art. 7º LBPA).

(a.d.) Principio conclusividad. Importa que todo el procedimiento
administrativo está destinado a que la Administración dicte un acto decisorio que se
pronuncie sobre la cuestión de fondo y en el cual exprese su voluntad (art. 8º LBPA).

(a.e.) Principio de economía procedimental. En virtud de este principio, la
Administración debe procurar la eficiencia y la máxima economía en su actuar,
procurando evitar dilaciones (art. 9º LBPA).

(a.f.) Principio de contradictoriedad. Consiste en el derecho que el
interesado tiene a presentar antecedentes, elementos de juicio y a presentar
alegaciones, en otras palabras, reconoce el derecho a ser oído por la
Administración (art. 10 LBPA).

(a.g.) Principio de imparcialidad. Obliga a la Administración a ser objetiva
en el trato y a actuar observando la probidad (art. 11 LBPA).

648 Para una explicación más detallada, Vid. CORDERO VEGA, El Procedimiento Administrativo, cit.,

p. 64 y ss.
649 Ibid., p. 66.

292

(a.h.) Principio de abstención. Regulado en el art. 12 LBPA, “este principio
tiene por objeto garantizar en los funcionarios a cargo del procedimiento
específico la imparcialidad y lealtad en la tramitación y decisión del mismo. En
otros términos, que quienes participen de la decisión administrativa no se
encuentren implicados de modo que pueda afectar la objetividad de la decisión”650.

(a.i.) Principio de la no formalización. Busca evitar que el excesivo
formalismo impida el ejercicio de sus derechos a los particulares, toda vez que
preceptúa que el procedimiento debe desarrollarse con sencillez y eficacia, de modo
que las formalidades que se exijan sean aquéllas indispensables para dejar
constancia indubitada de lo actuado y evitar perjuicios a los particulares (art. 13
LBPA).

(a.j.) Principio de inexcusabilidad. Según el art. 14 LBPA, consiste en que la
Administración estará obligada a dictar resolución expresa en todos los
procedimientos y a notificarla, cualquiera que sea su forma de iniciación.

(a.k.) Principio de impugnabilidad. Contempla el derecho a recurrir de la
decisión, sea ante la autoridad administrativa o jurisdiccional (art. 15 LBPA).

(a.l.) Principio de transparencia y publicidad. Este principio, consagrado
en el art. 16 LBPA, busca obtener de la Administración “razones y criterios de
decisión accesibles para todos, pues a todos alcanzaría la posibilidad de consultar
cuantos documentos, informes y resoluciones haya podido dictar, constituyendo
garantía de crítica pública de su accionar, adecuada preparación y ejercicio de
derechos por los particulares y el control de las decisiones administrativas”651. El
principio ordena que el procedimiento se realice con transparencia y también
dispone que son públicos los actos administrativos de los órganos de la
Administración del Estado y los documentos que le sirvan de sustento o complemento
directo o esencial.

b) Principios del Procedimiento Administrativo contenidos tanto en
otros cuerpos normativos como en la doctrina.

En esta materia, tanto la doctrina como el Derecho Comparado aportan otros
principios que nuestro legislador no incluyó en el texto de la LBPA, que son, entre
otros, los principios de juridicidad o legitimidad652, universalidad653,
heterogeneidad654, igualdad655, causalidad656, in dubio pro actione657;
autonomía658; verdad material659 y debido proceso adjetivo660.

650 CORDERO VEGA, El Procedimiento Administrativo, cit., p. 73.

651 ROJAS CALDERÓN, Christian, “Transparencia y publicidad de los actos administrativos”, en
Revista de Derecho Universidad Católica del Norte, Sede Coquimbo, año 12, Nº 1, abril 2005, p. 197.
652 Cfr. BOCKSANG, El Procedimiento Administrativo…, cit., p. 9 y ss.; CASSAGNE, cit., pp. 526-

527.
653 Cfr. BOCKSANG, El Procedimiento Administrativo…, cit., p. 15 y ss.
654 Cfr. SILVA CIMMA, cit., p. 261; BOCKSANG, El Procedimiento Administrativo…, cit., p. 21 y ss.
655 Cfr. BOCKSANG, El Procedimiento Administrativo…, cit., p. 27 y ss.
656 Cfr. SILVA CIMMA, cit., p. 262; BOCKSANG, El Procedimiento Administrativo…, cit., p. 79 y ss.

293




B/ LA LEY Nº 19.880, DE BASES DE LOS PROCEDIMIENTOS
ADMINISTRATIVOS (LBPA)


1. INTRODUCCIÓN

Ya se han analizado algunos aspectos generales acerca del procedimiento
administrativo, desde una perspectiva netamente doctrinaria. Ahora corresponde
analizar la norma básica sobre procedimiento administrativo en el ordenamiento
jurídico chileno: la Ley N° 19.880, que “establece bases de los procedimientos
administrativos que rigen los actos de los órganos de la Administración del
Estado”. Comenzaremos analizando su historia legislativa, para pasar luego a
examinar su estructura, características, el procedimiento que establece, sus
instituciones más importantes y el régimen de recursos administrativos que
contempla, para finalizar con algunas observaciones críticas a este cuerpo legal.

(1.1.) Origen de la norma.

Durante años, el ordenamiento jurídico chileno careció de una ley de
procedimiento administrativo, laguna que se hacía cada vez más inexcusable,
atendido el mandato constitucional del artículo 63 Nº 18 de la Carta Política. No
obstante, el vacío fue suplido tanto por la doctrina cuanto por la jurisprudencia
judicial y administrativa. Así, se planteó que la ausencia de una ley de
procedimiento administrativo se podía suplir recurriendo a la CPR, la Ley Orgánica
de Ministerios, la Ley Orgánica Constitucional de la Contraloría General de la
República y la LOCBGAE661.
Se habían presentado proyectos para dotar al ordenamiento nacional de
una ley de procedimiento administrativo: uno durante la década de 1980 por la
Comisión Nacional de Reforma Administrativa (CONARA), y otro durante el
gobierno de Patricio AYLWIN, proyectos que no prosperaron.
Se mantuvo así el estado de las cosas, hasta que en el año 2000, el
Presidente LAGOS envió un mensaje por el cual propuso al Congreso la aprobación
de una ley cuya finalidad era la de establecer plazos para el procedimiento
administrativo y regular el silencio administrativo662. Sin embargo, indicaciones

657 Cfr. GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ, Curso…, cit., T. II, pp. 456-458; SILVA
CIMMA, cit., p. 259.
658 Cfr. SILVA CIMMA, cit., p. 261.
659 Cfr. CASSAGNE, cit., p. 527.
660 Ibid., pp. 530-531.
661 Cfr. CORDERO VEGA, Luis, El Procedimiento Administrativo, cit., pp. 42-45). También ROJAS

VARAS, cit., p. 1; ROJAS CALDERÓN, “Algunas cuestiones…”, cit., p. 16.

662 Algunos aspectos importantes del “Mensaje de Su Excelencia el Presidente de la República, con

el que inicia un Proyecto de Ley que establece plazos para el procedimiento administrativo y regula
el silencio administrativo”, son los siguientes:
1. El proyecto en general –y así lo demuestra en su primera parte– está informado por una
necesidad de adaptar al aparato estatal, lento y burocrático, a las necesidades de la economía

294
sustitutivas provenientes del Gobierno y del H. Senador don Enrique SILVA CIMMA
dieron al proyecto una fisonomía propia de una ley de procedimiento
administrativo, base de la actual LBPA.
El proyecto fue aprobado por el Congreso, siendo posteriormente
promulgado el 22 de mayo de 2003 y publicado en el Diario Oficial de 29 de mayo
del mismo año.

(1.2.) Su estructura.

La Ley Nº 19.880 cuenta con cinco capítulos, los que contienen sesenta y
nueve artículos.
a) El Capítulo I (Disposiciones generales) establece el ámbito de aplicación
de la ley, define el acto administrativo, enuncia y describe los principios del
procedimiento administrativo y los derechos de las personas en éste.
b) El Capítulo II (El procedimiento administrativo) define el procedimiento
administrativo, da una serie de normas generales (utilización de medios
electrónicos, capacidad para actuar, interesados, apoderados y plazos) y regula las
etapas del procedimiento (iniciación, instrucción y finalización).

moderna: la lentitud de los procedimientos es un obstáculo para diversos proyectos de inversión,

muchos de los cuales se ven truncados con el consiguiente perjuicio para la inversión, el empleo, las
arcas fiscales y la economía en general.
2. En orden a dar solución a estos problemas, resulta indispensable establecer plazos y
regular el silencio administrativo.
3. Sin embargo, la búsqueda de estos objetivos no debe ser a costa de la calidad, seriedad y
consistencia de las prestaciones que realiza el Estado, así como tampoco se debe dejar de garantizar
las prestaciones o dejar desprotegidos los derechos fundamentales. Además, se debe tener claro que
las regulaciones que se proponen no son una especie de “fórmula mágica” que haga atraer la
inversión, ya que para ello es necesario contar con la confianza de la sociedad y un Estado eficiente,
objetivos últimos que pretende esta normativa.
4. El proyecto presenta una descripción general del procedimiento administrativo y de su
importancia. Define a aquél como “un conjunto de trámites que debe cumplir la administración
(sic) para dictar, en definitiva, un acto administrativo”; explica aspectos generales acerca de la
exigencia de actuación formal que pesa sobre el actuar de los órganos del Estado (art. 7º CPR); la
exigencia –también impuesta por el constituyente– de que sea una ley de bases la que regule estas
materias y, describe las etapas del procedimiento administrativo.
5. Define al plazo administrativo (“aquél espacio de tiempo que fija el ordenamiento
jurídico para que un órgano de la Administración ejerza sus potestades o para que un particular que
se vincula con dichos órganos, ejerza sus derechos o cumpla sus obligaciones”) y señala sus
elementos: la imprescriptibilidad de la actuación de la Administración y la naturaleza del plazo
como institución de policía administrativa, esto es, la búsqueda de un buen orden administrativo.
6. El proyecto se propone regular las etapas del procedimiento dependientes de la
Administración; obligar a la toma de decisiones; actuar como un modo de suplir las lagunas legales
sobre la materia, sin sustituir las normas que al respecto existen y, formalizar la instrucción del
procedimiento.
7. Expone y explica los principales alcances del silencio administrativo.
8. Resalta la conveniencia de delegar en el Presidente de la República la facultad de dictar
uno o más Decretos con Fuerza de Ley para una mejor implementación de la norma, en especial de
las disposiciones relativas al silencio (Cfr. “Mensaje de Su Excelencia el Presidente de la República,
con el que inicia un Proyecto de Ley que establece plazos para el procedimiento administrativo y
regula el silencio administrativo [2594-06]”, en VV.AA., Ley Nº 19.880, sobre Procedimientos
Administrativos, Conferencias Santo Tomás de Aquino, Academia de Derecho Universidad Santo
Tomás, Santiago, Chile, 2003, p. 125 y ss.).

295
 c) El Capítulo III (Publicidad y ejecutividad de los actos administrativos)
contiene normas sobre la notificación, la publicación y la ejecución de los actos
administrativos.
d) El Capítulo IV (Revisión de los actos administrativos) trata acerca de la
invalidación; suspensión de un acto administrativo impugnado; de los recursos de
reposición, jerárquico y extraordinario de revisión, y la revisión de oficio de la
Administración.
e) Finalmente, el Capítulo V (Disposiciones finales) regula el procedimiento
de urgencia y el silencio administrativo.

2. LA SISTEMATIZACIÓN DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

A continuación se analizan las normas de la LBPA referentes a la tramitación
del procedimiento administrativo.



(2.1.) Concepto legal de Procedimiento Administrativo. Exigencia de
constancia en un expediente y registro.

A estos temas se refiere el art. 18 de la ley.
En primer término, señala que el procedimiento administrativo es una
sucesión de actos trámite vinculados entre sí, emanados de la Administración y, en su
caso, de particulares interesados, que tiene por finalidad producir un acto
administrativo terminal. Así, en él concurren tres condiciones:
a) una sucesión de actos trámite vinculados entre sí, esto es, “una cadena de
diligencias que deben recorrerse y que obedecen a una relación de causa a efecto
existente entre ellos”663;
b) actos emanados de la Administración y, en su caso, de particulares
interesados, y
c) cuyo norte es la producción de un acto administrativo terminal, que es
aquel que crea una norma jurídica administrativa664.
Por otra parte, los incisos tercero y cuarto del artículo en comento se
refieren a la exigencia de expedientes o registros, los cuales pueden llevarse en
medios electrónicos, norma que es destacable, pero que requiere una regulación
más acabada665.

(2.2.) Normas generales.

(a) Capacidad para actuar.
Al respecto, el art. 20 de la LBPA establece que “tendrán capacidad de actuar
ante la Administración, además de las personas que gocen de ella o la ejerzan con
arreglo a las normas generales, los menores de edad para el ejercicio y defensa de sus
derechos e intereses cuya actuación esté permitida por el ordenamiento jurídico-
administrativo sin la asistencia de la persona que ejerza la patria potestad, tutela o

663 BOLOÑA KELLY, Germán, El Acto Administrativo, LexisNexis, 1ª edic., Santiago, Chile, 2005,

p. 186.
664 Cfr. BOLOÑA KELLY, cit., p. 186.
665 Cfr. GONZÁLEZ PÉREZ, “La Ley Chilena…”, cit., p. 373.

296
curatela. Se exceptúa el supuesto de los menores incapacitados, cuando la extensión
de la incapacitación afecte al ejercicio y defensa de los derechos o intereses de que se
trate”. De acuerdo con este precepto, se observan diferencias con las normas
generales sobre capacidad del Código Civil: la LBPA amplía la capacidad de
ejercicio, ya que confiere a los menores de edad capacidad de actuar, lo cual está en
consonancia con la Convención de Derechos del Niño, cuyo art. 12 reconoce el
derecho del menor a ser oído666. Sin embargo –y siguiendo a GONZÁLEZ PÉREZ– el
legislador pareció olvidar la conveniencia de establecer una edad mínima, optando
por la ambigua fórmula de exceptuar a los menores incapacitados, cuando la
extensión de la incapacitación afecte al ejercicio y defensa de los derechos o
intereses de que se trate. Es riesgoso reconocer tanto la titularidad como el
ejercicio de derechos “sin límite alguno, olvidando las consecuencias a veces
gravísimas a que puede dar lugar el mal uso de los derechos” por parte de menores
no educados en el ejercicio de las libertades públicas667.

(b) Legitimación: la calidad de interesado.
El concepto de legitimación corresponde a “la relación existente entre un
sujeto y el objeto de un proceso o procedimiento (…) Dicho de otra manera, la
legitimación es la que otorga al particular la calidad de ‘interesado’ en el
procedimiento administrativo”668.
Sabido es que en el procedimiento administrativo, se enfrentan la
Administración Pública, por medio del órgano correspondiente; con el particular-
administrado, en quien deben concurrir ciertos requisitos que se resumen en la
presencia de derechos e intereses669.
De acuerdo con lo que señala ROJAS VARAS670, la legitimación se clasifica en:

(b.a.) Legitimación activa: Otorgada a quienes promuevan el procedimiento
administrativo como titulares de derechos e intereses colectivos (art. 21 Nº 1
LBPA).
(b.b.) Legitimación pasiva estricta: Según el art. 21, Nº 2 LBPA,
corresponde a “los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que
puedan resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte”.
(b.c.) Legitimación pasiva amplia: Señala la ley que se hallan en este caso
los titulares de intereses, sean individuales o colectivos, que “puedan resultar

666 Cfr. ROJAS VARAS, cit., p. 2, y CORDERO VEGA, Luis, El Procedimiento Administrativo, cit.,

pp. 97-99.
667 GONZÁLEZ PÉREZ, “La Ley Chilena…”, cit., pp. 373-374.
668 ROJAS VARAS, cit., p. 2.
669 Por una parte, el derecho subjetivo es “toda situación jurídica individualizada y activa traducible en

pretensiones frente a la administración (sic) de realización de prestaciones a las que está obligada, de
reconocimiento o protección de situaciones jurídicas reconocidas normativamente o por la propia
administración (sic) o de respeto de ámbitos de libertad establecidos en el ordenamiento jurídico”
(CORDERO VEGA, Luis, El Procedimiento Administrativo, cit., p. 101); y, por otra, y en concepto del
mismo autor, el interés consiste en “toda situación jurídica individualizada, caracterizada por
singularizar una o más personas concretas (sus respectivas esferas jurídicas) respecto de la
generalidad de los ciudadanos y dotadas de consistencia y lógica jurídico-administrativa propias,
independientes de su apoyadura, derivación o conexión con verdaderos derechos subjetivos” (Ibid.,
p. 103).
670 Cfr. ROJAS VARAS, cit., p. 3.

297
afectados por la resolución y se apersonen en el procedimiento en tanto no haya
recaído resolución definitiva”.

(c) Apoderados.
Al respecto, el art. 22 LBPA prescribe que los interesados tienen la facultad
de actuar por medio de apoderados, entendiéndose que tienen todas las facultades
necesarias para la consecución del acto administrativo, salvo mención expresa en
contrario. Se requiere que el poder conste en escritura pública o instrumento
privado suscrito ante notario; sin embargo, es menester que el poder se haya
otorgado mediante escritura pública si el acto administrativo en cuestión produzca
efectos que exijan esa solemnidad.
CORDERO señala algunas precisiones sobre el tema: no es menester contar
con el patrocinio de un abogado, lo cual no quiere decir que el interesado actúe por
medio de un representante cuando lo estime conveniente; el apoderado cuenta con
amplias facultades, a menos que le sean excluidas algunas en forma expresa; y,
para finalizar, cualquiera puede ser representante, sin que se le puedan exigir
requisitos especiales, como profesión, colegiatura, etc.671.

(d) Plazos en el procedimiento administrativo.

En general, el PLAZO ADMINISTRATIVO es “aquel espacio de tiempo que fija el
ordenamiento jurídico para que un órgano de la Administración ejerza sus
potestades o para que un particular que se vincula con dichos órganos, ejerza sus
derechos o cumpla sus obligaciones”672. El plazo es una institución de policía
administrativa, puesto que su objetivo principal es el de fijar límites máximos a la
duración de las gestiones administrativas, obligando a actuar a la Administración y,
en consecuencia, a procurar celeridad y eficiencia.
Las reglas sobre plazos que contempla la Ley Nº 19.880 son las siguientes:
(d.a.) El art. 23 LBPA consagra la obligación de cumplimiento de los
plazos, obligación impuesta tanto a la Administración cuanto a los interesados.
(d.b.) Recepción. Según el inciso 1º del art. 24 LBPA, “el funcionario del
organismo al que corresponda resolver, que reciba una solicitud, documento o
expediente, deberá hacerlo llegar a la oficina correspondiente a más tardar dentro de
las 24 horas siguientes a su recepción”. Es importante tener en cuenta que “el plazo
total del procedimiento administrativo sólo comienza a correr desde el momento
de la recepción ante órgano competente”673.
(d.c.) Providencias de mero trámite. Deben dictarse por quien deba
hacerlo, dentro del plazo de 48 horas contado desde la recepción (art. 24, inc. 2º,
LBPA).
(d.d.) Informes, dictámenes u otras actuaciones. Deben evacuarse dentro
del plazo de 10 días, contado desde la petición de la diligencia (art. 24, inc. 3º,
LBPA).
(d.e.) Decisiones definitivas. Deben expedirse dentro del plazo de 20 días
contados desde que, a petición del interesado, se certifique que el acto se
encuentra en estado de resolverse (art. 24, inc. final, LBPA).

671 CORDERO VEGA, Luis, El Procedimiento Administrativo, cit., p. 107.

672 “Mensaje…”, cit., p. 128.
673 CORDERO VEGA, Luis, El Procedimiento Administrativo, cit., pp. 110-111.

298
 (d.f.) Cómputo de los plazos. De acuerdo con el art. 25, los plazos del
procedimiento administrativo señalados en la LBPA son de días hábiles,
considerándose inhábiles los sábados, domingos y festivos. Los plazos empiezan a
correr desde el día siguiente al de la notificación o publicación del acto en cuestión,
o se produzca su estimación o desestimación por operar el silencio administrativo.
No habiendo en el mes de vencimiento día equivalente al día del mes en que
comienza el cómputo, se entiende que termina el plazo el último día de aquel mes.
Por último, si un plazo terminare en día inhábil, se entiende prorrogado al primer
día hábil siguiente.
(d.g.) Ampliación de plazos. Puede la Administración, salvo norma
contraria, ya sea a petición de parte o en forma oficiosa, conceder una ampliación
de los plazos que la ley establece, ampliación que no puede ser superior a la mitad
de dichos términos, suponiendo que las circunstancias lo aconsejen y que no haya
perjuicio de terceros. Tanto la petición de ampliación como la decisión que se
pronuncie a su respecto, deben pronunciarse antes del vencimiento del plazo en
cuestión. Los plazos ya vencidos no pueden ser ampliados (art. 26 LBPA).
(d.h.) Duración máxima del procedimiento administrativo. El art. 27
LBPA prescribe: “Salvo caso fortuito o fuerza mayor, el procedimiento
administrativo no podrá exceder de 6 meses, desde su iniciación hasta la fecha en que
se emita la decisión final”.

3) ETAPAS DEL PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO:

(3.1.) DE LA INICIACIÓN, EN PRIMER LUGAR.

Antes de entrar al análisis de la iniciación del procedimiento, es necesario
decir que las etapas del procedimiento administrativo tienen el propósito de guiar
la actuación administrativa, erradicando la arbitrariedad y la improvisación. Dicho
esto, comenzamos por señalar que la etapa de instrucción del procedimiento está
tratada en el párrafo 2º del capítulo II de la ley.
El procedimiento administrativo se puede iniciar de dos formas:

a) Iniciación de oficio.
El art. 29 LBPA dispone que el procedimiento administrativo puede ser
iniciado de oficio, de alguno de los siguientes modos:
a) Por iniciativa propia del órgano competente.
b) Como consecuencia de una orden superior.
c) A petición de otros órganos administrativos.
d) Por denuncia de un funcionario o de un particular. Esta última consiste en
un acto de colaboración del particular, “por el que pone en conocimiento de la
administración (sic) determinados hechos que puedan dar lugar a la incoación de
un procedimiento administrativo”674.
El órgano instructor tiene la facultad de abrir –antes del acuerdo de
iniciación–un período de información (art. 29, inc. 2º LBPA), cuyo objeto es
conocer las circunstancias del caso concreto y determinar la conveniencia o
inconveniencia de iniciar el procedimiento.

674 CORDERO VEGA, Luis, El Procedimiento Administrativo, cit., p. 114.

299
 b) Inicio a solicitud de parte.
La ley, si bien reconoce la no formalización como principio del procedimiento
administrativo, exige que la iniciación a petición de parte se someta a ciertos
requisitos formales (art. 30):
a) Individualización del interesado; de su apoderado, si lo hay, y
señalamiento de lugar y medio preferente para la práctica de las notificaciones que
corresponda.
b) Hechos, razones y peticiones en que consiste la solicitud. Estas peticiones
deben ser fundadas, por lo que es de obvio entendimiento que es menester
acompañar los medios de prueba que justifiquen dichas peticiones.
c) Lugar y fecha.
d) Firma del solicitante o acreditación de la autenticidad de su voluntad
expresada por cualquier medio habilitado.
e) Órgano administrativo al que se dirige.
Si varios interesados presentan solicitudes idénticas o sustancialmente
similares, pueden dichas solicitudes formularse en una sola, salvo disposición en
contrario.
El interesado puede exigir que le expida un recibo que tiene como objeto
acreditar la fecha de presentación de la solicitud. También, la Administración debe
mantener formularios de solicitudes, los que deben encontrarse a disposición de
los particulares en la dependencia respectiva. El solicitante puede acompañar a la
solicitud los documentos que estime necesarios, quedando obligada la
Administración a acogerlos y tomarlos en cuenta.
De acuerdo a lo señalado por ROJAS VARAS, los efectos de la iniciación son
los siguientes675:
a) Se debe ordenar, por parte del órgano competente, la práctica de todos los
actos de instrucción que sean necesarios.
b) En virtud de la iniciación comienza a correr el plazo máximo de seis meses
que la Administración tiene para resolver.
c) La Administración queda facultada para adoptar, de oficio o a petición de
parte, las medidas provisionales conducentes a asegurar la eficacia de la posible
decisión, si existiesen elementos de juicio suficientes para ello (art. 32, inc. 1º
LBPA).
d) El órgano tramitador puede disponer su acumulación a otros más antiguos
con los que guarde identidad sustancial o íntima conexión, o su desacumulación
(art. 33).

(3.2.) De la Instrucción.

Para CORDERO, la instrucción “tiene por objeto la realización del conjunto de
actuaciones necesarias para la determinación, conocimiento y comprobación de los
datos (fácticos y jurídicos) en virtud de los cuales debe dictarse la resolución que
ponga fin al procedimiento. Esto implica que los hechos, adecuadamente
comprobados, y las normas en las que se subsumen constituyen el fundamento de
la decisión administrativa”676. José Luis VILLAR PALASÍ señala que “son actos de
instrucción todos aquellos dirigidos a la determinación, conocimiento y
comprobación de los datos necesarios para la resolución del procedimiento,
675 Cfr. ROJAS VARAS, cit., p. 4.
676 CORDERO VEGA, Luis, El Procedimiento Administrativo, cit., p. 123.

300
llevándose a cabo de oficio o a instancia de los interesados (y, en todo caso,
de oficio cuando el contenido de las resoluciones tuviese relevancia
inmediata para el interés público)”677.
El art. 34 LBPA define a los actos de instrucción como “aquéllos necesarios
para la determinación, conocimiento y comprobación de los datos en virtud de los
cuales deba pronunciarse el acto”. Estos actos deben ser practicados de oficio por el
órgano tramitador, manteniendo los interesados su derecho a proponer
actuaciones que requieran su intervención, o que sean exigidas por norma legal o
reglamentaria.


a) Trámites de instrucción.

Los trámites que componen la fase de instrucción del procedimiento
administrativo son los siguientes:

(a.a.) Alegaciones.
Como se vio anteriormente, el art. 17, letra f LBPA confiere a los interesados
el derecho a “Formular alegaciones y aportar documentos en cualquier fase del
procedimiento anterior al trámite de audiencia, que deberán ser tenidos en cuenta
por el órgano competente al redactar la propuesta de resolución”. Se observa que se
manifiesta el principio de la no formalización, puesto que las alegaciones pueden
presentarse “en cualquier fase del procedimiento anterior al trámite de audiencia”.
Además, el interesado puede presentar cuantas alegaciones estime necesarias y,
además, la Administración debe considerarlas al momento de decidir678.

(a.b.) Prueba.
A esta materia se refieren los artículos 35 y 36 de la ley.
En primer término, el art. 35 señala que cualquier medio de prueba admisible
en derecho es hábil para acreditar los hechos relevantes para la decisión de un
procedimiento, añadiendo que la prueba se aprecia en conciencia679. La
Administración, en caso de no tener constancia de los hechos alegados, o por
exigirlo la naturaleza del procedimiento, debe ordenar que sea abierto un término
probatorio, cuya duración no puede ser inferior a diez días ni superior a treinta,
con el objeto de practicar las diligencias probatorias que sea menester.
Por otra parte, el art. 36 se refiere al momento de la prueba, prescribiendo
que “la Administración comunicará a los interesados, con la suficiente antelación, el
inicio de las actuaciones necesarias para la realización de las pruebas que hayan sido
admitidas”.


(a.c.) Informes.
Se define a los informes como “actuaciones de un órgano, consultivo o no,
distinto de aquel a quien corresponde iniciar, instruir o resolver el procedimiento,
en los que se realiza una valoración jurídica o técnica de aspectos planteados por el

677 ROJAS VARAS, cit., p. 4.

678 Cfr. CORDERO VEGA, Luis, El Procedimiento Administrativo, cit., p. 124; ROJAS VARAS, cit., p.
5.
679 Y no de acuerdo a la sana crítica, como erróneamente sostiene CORDERO (Ibid., pp. 125-126).

301
procedimiento”680, siendo su fin la fundamentación de la decisión adoptada681.
Según los arts. 37 y 38, deben solicitarse los que señalen las leyes, y no son
vinculantes.

(a.d.) Información pública.
Por medio de este trámite, se pretende que aquellos particulares que no
tengan la calidad de interesados puedan examinar el procedimiento, o la parte de
él que se indique (art. 39). La ley establece este trámite como facultativo para la
Administración, en los casos en que la naturaleza del procedimiento lo requiera.
Cabe destacar que la actuación en la información pública no otorga, por sí misma,
la calidad de interesado.

(a.e.) Audiencia del interesado.
En virtud de este trámite –no reglamentado expresamente en la LBPA– se
permite a los interesados presentar las alegaciones y documentos que estimen
necesarios. Sin embargo, hay dos casos en que debe practicarse obligatoriamente,
esto es, al inicio del procedimiento invalidatorio (art. 53) y cuando en la resolución
final deban resolverse cuestiones conexas (art. 41)682.

(a.f.) Propuesta.
“Es el proyecto de decisión que prepara quien ha instruido el procedimiento
y eleva a la autoridad que debe decidir. En ella se formaliza la causa y se propone el
contenido del acto administrativo”683.



(3.3.) De la terminación.

En general, la terminación del procedimiento puede producirse de dos
maneras: por medio de una resolución, sea que ésta decida o no sobre el asunto
(que a su vez puede tratarse de terminación normal o anormal); sea por medio del
silencio administrativo684.
Analizaremos, brevemente, cada una de ellas.

a) Terminación normal.

El procedimiento administrativo termina de manera normal –obviamente–
por medio de una resolución final, a la que se refiere el art. 41 LBPA685. El inciso
quinto de la disposición en comento establece la facultad del órgano tramitador de
declarar la inadmisibilidad de las solicitudes que soliciten el reconocimiento de

680 Cfr. CORDERO VEGA, Luis, El Procedimiento Administrativo, cit., p. 126.

681 Ibídem.
682 Cfr. ROJAS VARAS, cit., p. 6.
683 Ibídem.
684 Cfr. CORDERO VEGA, Luis, El Procedimiento Administrativo, cit., p. 129.
685 En atención al principio de inexcusabilidad (art. 14 LBPA), la Administración está vedada de

abstenerse de resolver esgrimiendo como excusa falta de norma legal que resuelva la cuestión, o
oscuridad o insuficiencia de la misma (Cfr. GONZÁLEZ PÉREZ, “La Ley Chilena…”, cit., p.
376).

302
derechos no previstos en el ordenamiento jurídico, o manifiestamente carentes de
fundamento. En cambio, si no habiendo inadmisibilidad, se rechaza la solicitud,
debe hablarse de desestimación686.
Con respecto a la resolución, se debe tener en cuenta lo siguiente687:
a) Debe decidir las cuestiones planteadas por los interesados;
b) En caso de haber cuestiones conexas con la decisión final, éstas deben
ponerse en conocimiento de los interesados para que, dentro de quince días,
formulen las alegaciones que estimen pertinentes y aporten medios de prueba;
c) En los procedimientos iniciados a petición de parte, la resolución deberá
ajustarse a las peticiones formuladas por el interesado, no siendo posible agravar
su situación inicial y sin perjuicio de la facultad de la Administración de incoar de
oficio un nuevo procedimiento, si procede. En otras palabras, se establece la
prohibición de la reformatio in peius;
d) El contenido de la resolución comprende la decisión fundada del asunto,
una mención a los recursos procedentes contra la misma, el órgano –
administrativo o judicial– ante el cual han de interponerse, así como el plazo para
dicha interposición, no obstante el derecho del interesado de interponer cualquier
otro recurso que estime conveniente, y
e) La aceptación de informes o dictámenes ha de servir de motivación a la
resolución cuando se incorporen al texto de ella.

b) Terminación anormal.

Son estos los casos en que, si bien se dicta la correspondiente resolución, ésta
no se pronuncia sobre el fondo del asunto, debiendo constatar las circunstancias
que concurran, debiendo –en todo caso– ser fundada la resolución688.
Estos casos son los siguientes:

(b.a.) Desistimiento.
Es “el acto del interesado por el que éste declara que abandona la solicitud
que inició el procedimiento administrativo, aunque no el derecho o derechos que
pudieren corresponderle”689. De conformidad con el art. 42 LBPA, se permite a
todo interesado desistirse de su solicitud. En caso que el escrito de iniciación se
hubiera formulado por dos o más interesados, el desistimiento sólo afecta a quien
lo formule. El mismo precepto prescribe que el desistimiento no requiere mayores
formalidades; sólo es menester que se haga por cualquier medio que permita su
constancia.

(b.b.) Renuncia.
Es “el abandono o dejación del derecho mismo, impidiéndose así reabrir un
nuevo procedimiento al haberse extinguido el derecho”690. Supuesto esencial de la
renuncia es que sólo procede en aquellos casos en que el ordenamiento jurídico no
la prohíbe. La renuncia se sujeta a las mismas reglas que el desistimiento (art. 42
LBPA).

686 Cfr. GONZÁLEZ PÉREZ, “La Ley Chilena…”, cit., p. 376.

687 Vid. Art. 41 LBPA.
688 Cfr. GONZÁLEZ PÉREZ, “La Ley Chilena…”, cit., p. 377
689 CORDERO VEGA, Luis, El Procedimiento Administrativo, cit., p. 131.
690 CORDERO VEGA, Luis, El Procedimiento Administrativo, cit., p. 132.

303



(b.c.) Abandono del procedimiento.
Más bien tratado en la doctrina y en otras legislaciones como caducidad o
perención de la instancia691, el abandono del procedimiento se regula de la
siguiente manera en la Ley Nº 19.880, en sus arts. 43 y 44:
i. Si en caso de inactividad de un interesado, que se extienda por más de
treinta días, se produzca la paralización del procedimiento iniciado por él, la
Administración habrá de requerirle, advirtiéndole que debe realizar las diligencias
de su cargo dentro del término de siete días, bajo apercibimiento de declarar el
abandono del procedimiento;
ii. Una vez transcurrido el plazo, continuando la inactividad del interesado,
se declarará el abandono y se procederá al archivo del procedimiento, debiendo
notificarse al particular;
iii. Es menester consignar que el abandono no produce por sí solo la
prescripción de las acciones de la Administración o del administrado. Los
procedimientos abandonados no interrumpen los plazos de prescripción, y
iv. Se faculta a la Administración a no declarar el abandono, si la cuestión
materia del procedimiento afecte al interés general o fuera conveniente
continuarla para su definición y esclarecimiento.

(b.d.) Otros modos692. En general, se trata de causas sobrevivientes (art. 40
LBPA): se clasifican en:
i. Causas que afectan a los sujetos: La muerte del administrado, en caso de
tratarse de un derecho personal y de naturaleza intransmisible; la muerte de la
persona natural o la transformación o extinción de la persona jurídica que, al
producirse, dejen al procedimiento sin fundamento.
ii. Causas que afectan al objeto: La modificación o desaparición de éste.
iii. Reforma legal: Si se derogan o modifican las normas que sirve de
fundamento al procedimiento.

(3.4.) Publicidad y ejecutividad de los actos administrativos.

A este tema se refieren los arts. 45 a 47 (notificación); 48 a 49 (publicación),
y 50 a 52 (ejecución)693.

691 Esta institución “no parece muy congruente con el principio de impulso de oficio que informa
los procedimientos administrativos, en los que la tramitación y que siga por sus cauces normales
depende de la omnímoda potestad del órgano administrativo, que pueda paralizarse el
procedimiento por causa imputable al administrado que la inició. Y no es infrecuente (…) que los
procedimientos incoados de oficio, cuya pendencia tanto puede perjudicar al administrado, se
paralicen indefinidamente por la Administración, por mucho que establezca que los plazos son
imperativos para ella” (GONZÁLEZ PÉREZ, “La Ley Chilena…”, cit., pp. 377-378).
692 Ibid., pp. 378-379.
693 Deliberadamente se ha omitido un análisis de las normas sobre notificación y publicación,

aunque no se debe desconocer el aspecto –importante, por cierto– de que la eficacia del acto
administrativo comienza, precisamente, en virtud de la respectiva notificación o publicación (valga
señalar que la diferencia práctica entre ellas radica en la cantidad de sujetos a notificar: en caso de
un acto administrativo de efectos individuales, procede la notificación; si se quiere, en cambio,

304

a) Una mención especial a la ejecución de los actos administrativos.

En esta materia, resulta de interés tener en cuenta dos aspectos de
importancia:

a) La ejecutoriedad y ejecutividad del acto administrativo.
En virtud del art. 3º inc. final de la LBPA, el acto administrativo está revestido
de una “presunción de legalidad, de imperio y de exigibilidad frente a sus
destinatarios, desde su entrada en vigencia”. Esta presunción de legalidad
(simplemente legal, por cierto), “constituye un principio del acto administrativo
que encuentra fundamento en la presunción de validez que acompaña a todos los
actos estatales”694. Y una consecuencia necesaria de esta presunción es la
ejecutoriedad y ejecutividad del acto administrativo695. En virtud de esta
característica, y de la presunción de legalidad del acto administrativo, es menester
concluir que:
i. El onus probandi recae en el particular que alegue la invalidez del acto, y
ii. El acto administrativo cumple sus efectos mientras no medie una
declaración formal de invalidez696.
También debe tenerse en cuenta que la presunción de legalidad también
permite que el acto administrativo se cumpla de inmediato. Sin embargo, ya fuera
del campo legal, “la eficacia de un acto es un problema de hecho y (…) la
Administración puede imponer materialmente sus actos, siempre que el acto
mismo sea susceptible por sí de producir alguna clase de efectos”697.

b) La retroactividad del acto administrativo.
La LBPA hace mención a una de las características del acto administrativo,
cual es la irretroactividad, señalando, en su art. 52 que “los actos administrativos no
tendrán efecto retroactivo, salvo cuando produzcan consecuencias favorables para
los interesados y no lesionen derechos de terceros”. Así, en principio, los actos
administrativos no tienen efecto retroactivo. Sin embargo, “la Ley admite la
posibilidad de que en ciertos casos los actos administrativos puedan retrotraer sus
efectos a un momento anterior al de la fecha en que se dictan, si bien dicha
posibilidad aparece muy matizada y circunscrita a unos límites muy concretos.
Ambas cosas están plenamente justificadas. Por lo pronto, parece claro que el
principio de legalidad y el de seguridad jurídica impiden retrotraer los efectos del

notificar un acto administrativo que tenga por destinatario a varias personas, procede la
publicación). Para la comprensión de estas instituciones baste la lectura de las normas referidas.
694 CASSAGNE, cit., p. 211.
695 En palabras de SILVA CIMMA, “la ejecutoriedad es propia de los actos administrativos que

producen efectos jurídicos y la ejecutividad se vincula a las actuaciones administrativas o

concreciones de ejercicios de competencias, aun cuando no impliquen una decisión propiamente
activa (SILVA CIMMA, cit., p. 102). Este mismo autor distingue entre ejecutoriedad propia y
ejecutoriedad impropia del acto administrativo: ésta se da en aquellos casos en que se debe recurrir a los
tribunales (sean éstos ordinarios o contencioso-administrativos) para obtener el cumplimiento del
acto; aquélla, en los casos en que el cumplimiento del acto está en manos de la misma
Administración (Ibid., p. 107).
696 Cfr. ROJAS VARAS, cit., p. 10.
697 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón, Curso de Derecho

Administrativo, T. I, Civitas, reimpresión de la 4ª edic., Madrid, España, 1995, p. 556.

305
acto, retroacción que supone reconocer a la Administración un poder sobre el
pasado que destruye la necesaria certeza y estabilidad de las relaciones jurídicas
establecidas. Por otro lado, no es difícil imaginar supuestos en los que la
retroacción de los efectos del acto resulta una exigencia de justicia, so pena de
mutilar legítimos derechos de los particulares”698 699.


(3.5.) El silencio administrativo.

Uno de los fines más importantes que buscó el legislador al crear la LBPA
fue lograr la rapidez de la Administración en los procedimientos que instruye. No
obstante, es imposible desconocer que muchos factores pueden tornar difícil el
cumplimiento de los plazos establecidos en la norma. De este modo, y como un
modo de impedir a los particulares los perjuicios que la inactividad de la
Administración pudiere irrogarles, se establece la institución del silencio
administrativo.

a) Concepto, requisitos y elementos del silencio administrativo.
El SILENCIO ADMINISTRATIVO es, “la falta de respuesta del órgano administrativo
ante el requerimiento del interesado, es decir, no dar contestación a las consultas,
peticiones, reclamaciones, quejas, recursos, etc. que planteen los
administrados”700.
En cuanto a sus requisitos, se mencionan los siguientes701:
a) Obligación de la Administración de resolver un expediente
administrativo dentro de un plazo determinado;
b) Inactividad de la Administración durante dicho lapso (esto es, que no se
haya dictado la resolución correspondiente), y
c) La ley debe señalar un efecto al silencio.
Con respecto a sus elementos, se puede decir que su implementación
obedece a una ficción legal, por lo que, en primer término, el silencio requiere
necesariamente estar contemplado en la ley y, al tratarse –como se dijo– de una
ficción legal, no se puede presumir de la inactividad de la Administración su
voluntad en un sentido determinado, ya que no hay un pronunciamiento acerca del
fondo de la cuestión702.
El silencio administrativo puede ser de dos clases: positivo o negativo.

b) Silencio positivo.
De acuerdo al art. 64 LBPA, consiste en entender aceptada una solicitud de un
interesado en caso de que la Administración, una vez transcurrido el plazo legal

698 Ibid., p. 562.

699 La jurisprudencia administrativa (pre-LBPA, por cierto) reconocía estas ideas, señalando que la
irretroactividad del acto administrativo es la regla general. Así, por ejemplo, el Dictamen CGR Nº
7.629 (1º/03/2001), señala que “sin lugar a dudas, la regla general en el Derecho chileno es la
proyección de la eficacia del acto administrativo sólo sobre el tiempo futuro (…) De adoptarse la
posición adversa se estarían afectando los principios de buena fe, de seguridad jurídica y de
legalidad”.
700 CORDERO VEGA, Luis, El Procedimiento Administrativo, cit., pp. 143-144.
701 Ibid., pp. 145-146.
702 Ibid., pp. 146-147.

306
para resolver un procedimiento, no se haya pronunciado a su respecto. Se exige,
además, que haya por parte del interesado una denuncia del incumplimiento y un
requerimiento al órgano tramitador para que éste se pronuncie, dentro del plazo
de cinco días.

c) Silencio negativo.
En virtud del silencio negativo, las solicitudes que afecten el patrimonio
fiscal, las que procedan cuando la Administración actúe de oficio, las que se
pronuncien sobre impugnaciones o revisiones de actos administrativos, y las que
procedan en caso de ejercitarse del derecho de petición (art. 19, Nº 17 CPR), han
de entenderse rechazadas si no son resueltas dentro del plazo legal. En este caso, el
interesado podrá solicitar que se le expida un certificado en que conste que su
solicitud no ha sido resuelta dentro del plazo legal, y desde la fecha de la
expedición de tal certificado comenzarán a correr los plazos con que el interesado
cuenta para recurrir (art. 65 LBPA).

d) Efectos del silencio.
El art. 66 LBPA prescribe: “Los actos administrativos que concluyan por
aplicación de las disposiciones de los artículos precedentes, tendrán los mismos
efectos que aquéllos que culminaren con una resolución expresa de la
Administración, desde la fecha de la certificación respectiva”.


4) SISTEMA DE REVISIÓN LATO SENSU DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS703


La LBPA contiene una peculiar regulación de la revisión de los actos en vía
administrativa, que puede llegar a constituir un sistema dinámico o fórmulas
instrumentales que use para distintas circunstancias y con más o menos
limitaciones.
Éste puede sintetizarse como sigue:
- revisión sin sujeción a procedimiento formal, o revisión de oficio; y
- revisión sujeta a procedimiento formal: invalidación, recursos ordinarios
(reposición y jerárquico), y recurso extraordinario de revisión.
De estos, y dada su configuración –especialmente el corto plazo (5 días) para
interponer los recursos ordinarios-, resulta preferible entender que el
procedimiento de invalidación (que ocurre por cualquier infracción al
ordenamiento jurídico) es un procedimiento ordinario, que podrá incoarse dentro
de los dos años siguientes a la notificación o publicación del acto, aunque no se
hubieren interpuesto reposición o jerárquico.
El detalle se analiza a continuación.

(4.1.) Revisión sin sujeción a procedimiento formal

(a) El recurso de aclaración.

703
ROJAS CALDERÓN, C. (2007) “Sistema de revisión de los actos administrativos contemplados en la
Ley general de Pesca y Acuicultura (a la luz de los estándares de la Ley de Bases de procedimientos
Administrativos)”. Revista de Derecho Público Vol. 69 tomo II, pp. 117-138.

307

Tiene por objeto la corrección de errores formales (v. gr., cálculos
aritméticos, referencias, de copia y otros), de hechos o la aclaración de aspectos
dudosos en el acto en cuestión. Procede en cualquier momento, de oficio o a
petición de un interesado, respecto de actos terminales. Corresponde hacer la
aclaración al órgano que dictó la resolución (art. 62 LBPA).

(b) La revisión de oficio de la Administración.

A ella se refiere el art. 61 LBPA, llamándola también revocación. Compete al
órgano que dicto una resolución el revocarla. Sin embargo, el mismo artículo se
encarga de señalar los casos en que no procede, a saber:
a) Tratándose de actos declarativos o creadores de derechos adquiridos
legítimamente.
b) Si la ley ha previsto en forma expresa otra forma de extinción de los
actos.
c) Cuando, por su naturaleza, la regulación legal del acto impida que sea
dejado sin efecto.
La Administración puede siempre volver sobre sus propios actos, por
razones de legalidad o de oportunidad, y privarles de efecto. Sin embargo, dicha
potestad siempre admite el límite del caso en que producto del acto se hayan
creado o reconocido derechos subjetivos, en cuyo caso no puede revocar el acto.
Todo ello corona lo que se conoce como “principio de la confianza legítima” en el
Derecho Administrativo704
Aunque a LBPA habla de “revisión de oficio”, no hay razón alguna para que
también proceda la revisión a instancia de interesado.

(4.2.) Revisión con sujeción a procedimientos formales

Si concurren los límites del art. 61, únicamente podrá revisarse un acto en vía
administrativa por los procedimientos formales que se regulan en el Cap. IV de la
ley: el de invalidación –que puede incoarse de oficio o por los interesados-, y los
recursos administrativos –sólo a instancia de persona legitimada-.

a) Invalidación

Tal como se ha interpretado, el de invalidación es un procedimiento de
revisión ordinario, cuyo objeto es anular total o parcialmente los actos contrarios a
Derecho. De este modo, cualquier infracción de ordenamiento jurídico en que
incurra el acto podrá hacerse valer por este procedimiento dentro de los dos años
siguientes de su notificación o publicación en su caso.
Como el detalle se vio anteriormente, considérense repetidos en esta parte lo
ya enunciado.

704Sobre el particular ver BERMÚDEZ SOTO, Jorge (2005). “El principio de confianza legítima en la actuación
de la administración como límite a la potestad invalidatoria”. Revista de Derecho. Universidad Austral de Chile, vol.
18 Nº 2, pp. 83-105.

308
 b) Reposición y Jerárquico

Regulados en el art. 59 de la LBPA, y son aquellos que se interponen dentro
del plazo de 5 días ante el mismo órgano que lo dictó o ante el superior.
Se parte de la distinción entre dos tipos de actos, según agote o no la vía
administrativa.
Así, agotan la vía administrativa: los actos del Presidente de la República, los
Ministros de Estado, los Alcaldes y los Jefes superiores de los servicios públicos
descentralizados. Contra los actos que agoten la vía administrativa sólo es
admisible el recurso de reposición.
Ahora, si el acto no agotare la vía administrativa, el interesado podrá
interponer directamente el recurso jerárquico ante el órganos superior del que
dictó el acto, o recurso de reposición ante el órgano que lo dicto en el mismo plazo.
En este último caso podrá interponerse de manera conjunta y subsidiaria; así
rechazada total o parcialmente la reposición, se elevará el expediente al superior.
En el recursos jerárquico es preceptivo “oír previamente al órgano recurrido,
el que podrá formular sus descargos por cualquier medio, escrito o electrónico”.

c) Recurso extraordinario de revisión

Este recurso, dado su carácter extraordinario, únicamente puede fundarse en
los motivos tasados que determina el art. 60 de la LBPA, que pueden clasificarse en
dos grupos, según que dependa o no de que se dicte sentencia en proceso penal,
con la consiguiente repercusión en el régimen del plazo.
Cuando la admisibilidad del recurso de revisión dependa de que se dicte una
sentencia penal –supuestos c) y d) del art. 60-, el plazo de un año se contará desde
que la sentencia quede ejecutoriada (salvo que fuera anterior). Aquí no se quiebra
la lógica del sistema de recursos, pues si todavía no ha transcurrido el plazo de dos
años del proceso de invalidación, no tendría sentido acudir a este recurso
extraordinario para hacer valer el vicio de que adolece el acto; pero si ya hubiera
transcurrido el plazo para incoar el procedimiento de invalidación, es cuando ya
estaremos ante un acto que goza de “estabilidad”705. Y la sentencia firme reabrirá
el plazo de un año para impugnar el acto.
Lo que sí, rompe la lógica del sistema son los motivos a) y b) del art. 60.
Respecto de este último, sólo tendrá sentido si se limitara al supuesto de que
aparecieran nuevos documentos y el plazo de un año para interponer el recurso de
contara no desde que se dictó la resolución –como dice en inciso final-, sino lo que
es más lógico, desde que se tuviera conocimiento de los documentos. Pero no en
los demás casos.
Como se dijo, está contemplado en el art. 60 de la Ley Nº 19.880, procede en
contra de actos administrativos firmes. Se presenta ante el superior jerárquico del
órgano que lo dictó o, de no haber, ante éste.
Se puede interponer en alguno de los casos que taxativamente señala el art.
60 LBPA:
a) Falta de emplazamiento al dictar la resolución.

705Solo puede ser “firme” una decisión basada en una sentencia judicial ejecutoriada. Sobre el particular
ROMERO SEGUEL, Alejandro (2002). La cosa juzgada en el proceso civil chileno. Santiago: Editorial Jurídica de
Chile, 2002.

309
 b) Si, al dictar el acto, se hubiere incurrido en errores de hecho manifiestos,
que hayan resultado determinantes para la decisión adoptada, o si aparecen
documentos de valor esencial para la resolución del asunto, o que éstos no hayan
podido ser acompañados al expediente administrativo oportunamente.
c) Si, por sentencia ejecutoriada, se haya declarado que el acto recurrido fue
dictado mediante prevaricación, cohecho, violencia u otra maquinación
fraudulenta.
d) Si en la resolución influyeron de modo esencial documentos o
testimonios declarados falsos por sentencia ejecutoriada posterior a aquella
resolución, o que siendo anterior, no hubiese sido conocida oportunamente por el
interesado.
En cuanto al plazo que tiene el interesado para interponer este recurso, es
de un año, que se cuenta de la siguiente manera:
a) En el caso de las letras a) y b) del art. 60, desde el día siguiente a aquél en
que fue dictada la resolución.
b) En el caso de las letras c) y d) del mismo artículo, desde que la sentencia
quede ejecutoriada; pero si ésta es anterior a la resolución, el plazo se cuenta
desde el día siguiente a la notificación de dicha resolución.






LECCIÓN III.-
CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA EN GENERAL

PRIMERA PARTE: CUESTIONES CONCEPTUALES Y BÁSICAS


I.- ASPECTOS GENERALES DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA

Como señala Ariño, la forma más habitual en que la Administración –en la
concepción amplia propuesta en este curso y que es titular subordinado del poder-,
actúa mediante actos y procedimientos unilaterales. En efecto, por intermedio de
ellos ordena, autoriza, prohíbe, manda o sanciona, nombra o cesa, expropia, regula
y arbitra diferencias imponiendo soluciones a los conflictos entre particulares706.
Sin embargo, en otros casos, para procurar la satisfacción de necesidades e
intereses generales o públicos, se hace necesario el concurso o participación de la
iniciativa privada en la provisión de bienes y servicios para sí misma o para los
demás particulares. Es entonces en que aparece el CONTRATO. En consecuencia, la
aplicación de una u otra técnica –acto o contrato- va a depender de los fines
perseguidos por el Estado, y de la mayor eficacia y capacidad que éste tenga.
Así, los contratos en la Administración pública constituyen una importante
herramienta por la cual satisface el interés público, con el fin de la ejecución de un

706 ARIÑO, G. (2007) “El enigma del contrato administrativo”. Revista de Administración
Pública Nº 172, p. 86.

310
servicio público, de la construcción de una obra pública o la adquisición de bienes
o la prestación de servicios.
La persistencia y vitalidad de la categoría de los contratos administrativos en
el Derecho chileno, encuentra una ratificación legislativa aún más actual y plena
que en la anterior dispersa legislación sobre la materia (donde destacaba
especialmente la relativa a los contratos de concesión de obras públicas), en la LEY
19.886 “DE BASES SOBRE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS DE SUMINISTRO Y PRESTACIÓN DE
SERVICIOS” (LBCA) 707.
La última ley aludida, si bien se refiere en forma preponderante a los
contratos de provisión de bienes muebles y servicios que celebren los organismos
de la Administración del Estado708, establece también un conjunto de normas de
aplicación general y supletoria para el resto de la actividad administrativa
contractual709, que reafirman la actualidad de las clásicas categorías del contrato
administrativo en el Derecho chileno.
En tal contexto, y en lo que a la sustantividad de los contratos administrativos
se refiere, dicha ley llega al extremo de crear una jurisdicción contencioso
administrativa especial para conocer de la acción de impugnación que interpongan
los interesados en contra de los actos u omisiones ilegales o arbitrarios ocurridos
en los procedimientos de contratación con los organismos administrativos regidos
por esta ley, entre la etapa de aprobación de las bases de una licitación y la
adjudicación del contrato, ambas inclusive710; avanzando con ello, en aspectos de
tipo procesal que, en contradicción con nuestra cláusula general de competencia
de los tribunales ordinarios de justicia, según ya quedó dicho, aproximan aún más
a nuestro Derecho nacional con aquellos ordenamientos jurídicos donde la
existencia del contrato administrativo y sus categorías conceptuales especiales son
uno de los ámbitos clásicos de vigencia del derecho administrativo como excepción
a la aplicación de las reglas del derecho común de los contratos entre privados711.
En general, es posible afirmar que en estos contratos, a diferencia de lo que
ocurre en materia civil donde el principio básico es la igualdad contractual, opera
el principio de la desigualdad entre las partes contratantes, lo que en la práctica se
traduce en una subordinación del particular o co-contratante a las decisiones de la
Administración. Además como estos contratos le es aplicable el Derecho
Administrativo, la Administración goza de una serie de prerrogativas en razón de
la finalidad pública del contrato.

707 Publicada en el Diario Oficial del 30 de julio de 2003, y vigente a partir de 30 días después
de su publicación (artículo 39).
708 Artículo 1° inciso 1° LBCA.

709 Artículo 3° inciso letra e) y artículo 24, ambos de la LBCA.

710 Artículo 24 LBCA.

711 Como se verá más adelante en el desarrollo de este trabajo, la especialidad de los

mecanismos de control y resolución de controversias, es otro de los aspectos que, también en

el caso de la regulación que la legislación chilena establece para los contratos de concesión
de obras públicas, es uno de los elementos que reafirma la vigencia de las categorías del
contrato administrativo entre nosotros. De esta LBCA, parafraseando al profesor González
Pérez, en sus comentarios a otra ley de simultánea aprobación en el ordenamiento chileno,
también podemos decir, que “ha sido una ley sensiblemente esperada y necesaria……..”.
GONZÁLEZ PÉREZ, J. (2003) “La ley chilena de procedimiento administrativo”. Revista de
Administración Pública, N° 162, pp. 359-389.

311
 Sin perjuicio de ello, por los contrapesos y obligaciones legales que se
imponen a la Administración, en la realidad el contrato administrativo está
presidido por una idea de justo precio; su interpretación no es voluntarista sino
legal y teleológica; el pacta sunt servanda tiene un alcance distinto en ambos
Derecho por las necesidades de modificación y cambios que con frecuencia
aparecen en los contratos públicos, muchos de ellos de larga duración; la cláusula
rebus sic standibus de aplicación excepcionalísima en Derecho civil o mercantil,
debe ser habitual en los contratos administrativos para lograr un reparto
equitativo de los riesgos712.
Todo ello, conforma un panorama complejo, pero de plena e intensa
aplicabilidad cuyas especificidades se verán a continuación.

II.- NATURALEZA JURÍDICA Y CONCEPTO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO

1) NATURALEZA JURÍDICA

Los contratos administrativos cabe comprenderlos dentro de una acepción
genérica de acto administrativo: se manifiesta la voluntad de la Administración, en
conjunto con la de un particular. Su singularidad es que la Administración, en este
caso, sujeta su actuación a un esquema complejo, pues junto con concurrir a la
celebración del contrato, ulteriormente debe aprobar el contrato respectivo
mediante otro acto administrativo (resolución o decreto).
La doctrina ha disputado respecto de si es posible hablar de contratos
administrativos, ante lo cual las respuestas han sido variadas: a) desde la postura
en que se afirma que la Administración procede sólo unilateralmente, no actuando
jamás mediante acuerdos de voluntad con los particulares (doctrina italiana); b)
admitiendo que la Administración puede contratar, pero sólo en su capacidad
patrimonial, como sujeto de derecho privado, significando esto que todo contrato
que celebrara la Administración quedaría regido por el derecho común (otra parte
de la doctrina italiana); y, c) una tercera posición, aceptada muy mayoritaria en
Francia, Alemania y América, que no acepta que la Administración actúe a través
de actos unilaterales o contratos de carácter privado. Al contrario, se advierte que
para el cumplimiento de sus fines de interés público, la Administración suele
ejecutar actos que se perfeccionan con la concurrencia de su voluntad y la de un
particular. Luego, este particular resulta obligado, no por una imposición de la
Administración, sino por su propia voluntad. Los contratos de construcción de
obra pública son un ejemplo de ello, pues la Administración no le impone al
contratista la ejecución de una obra pública, sino que existe un acuerdo en virtud
del cual el particular se obliga a realizarla.
En este sentido se ha producido un importante debate que podemos dividir
para efectos explicativos en dos posturas:

(1.1.) Contrato administrativo como acto administrativo unilateral

Derivado del hecho que el mismo contrato llega través de un largo
procedimiento que está integrado de actos administrativos sucesivos hasta llegar
al acto administrativo de adjudicación que, de ordinario, perfecciona el contrato.

712 ARIÑO (2007) 101.

312
 Esta realidad ha llevado a algunos a pensar que los contratos administrativos
no surgen de un auténtico consentimiento o acuerdo entre las partes, sino de la
voluntad unilateral de la Administración en el ejercicio de una potestad pública
que requiere –eso sí- la previa aceptación o disponibilidad del particular que haya
de quedar vinculado por aquel acto. Dice Martínez López-Muñiz “el contrato
público no es sino un acto administrativo unilateral en su emisión (a), necesitado
de previa aceptación (b) y contractual en sus efectos (c)”713.




(1.2.) Contrato administrativo como encuentro de voluntades

Como dijo Oelckers, “la realidad jurídica, es que la Administración contrata, y
que en Derecho Administrativo, el contrato administrativo es una realidad”714.
Es cierto, como señala Ariño715, que el modo de expresión usual de la
Administración es el acto administrativo; e incluso que el contrato administrativo
es explicable en su fase de génesis del contrato o contrato in fieri por medio de
actos unilaterales sucesivos. En efecto, la voluntad de la Administración es una
voluntad vinculada, de contenido típico y presidido por el principio de juridicidad,
lo que aparentemente resulta contradictoria frente a la radical libertad o
autonomía de voluntad de la contratación civil.
Sin embargo, lo anterior es cierto hasta que se produce el ENCUENTRO DE
VOLUNTADES entre la Administración y el contratista, y se perfecciona el contrato,
cosa que ocurre en el momento de la adjudicación y firma del instrumento
contractual. Una vez firmado el contrato, éste se convierte en la primera norma a
aplicar en la relación, de tal modo que el acuerdo de voluntades -tal cual quedó
plasmado en dicho instrumento-, es el que determina el contenido obligacional
pues en ello precisamente encuentra su fuerza el contrato.
Esta es una diferencia esencial entre acto unilateral y contrato.
En todo el proceso de formación del contrato, resulta plenamente aplicable el
régimen de los actos. Pero una vez que se ha producido el acuerdo de voluntades y
materializado aquello en el contrato, éste contempla una situación jurídica nueva y
final, consolidada en la que las partes tienen derecho a confiar (principio de
confianza legítima).
En lo esencial la principal objeción que se ha formulado a esta categoría de
contrato administrativo es la igualdad de las partes, o la igualdad básica de
posiciones716.

713 MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ, J.L. (1998) “Naturaleza de los contratos públicos a la luz del
derecho español (su fundamento y sus consecuencias”. En Vv. Aa. Derecho Administrativo.
Buenos Aires: Abeledo Perrot, pp. 947-970. Y en el mismo sentido MACERA, B.-F. (2003) “De
nuevo sobre la quaestio disputata de la naturaleza de los contratos públicos en el derecho
español”. Revista Derecho Administrativo (Lexis Nexis-Argentina) Nº 43; y BACA ONETO, V.
(2006) La invalidez de los contratos públicos. Cizur Menor: Thomson-Civitas.
714 OELCKERS, O. (1979) “En torno al concepto de contrato administrativo”. Revista de

Derecho. Universidad Católica de Valparaíso, Volumen III, p. 138.

715 ARIÑO (2007) 87-88.

716 MARTÍNEZ LÓPEZ-MUÑIZ (1998)

313
 En este sentido, es innegable que la Administración se encuentra en una
posición jurídica de supremacía en relación al contratante, debido a que ella es
quien dirige el contrato; pero esto se debe al fin perseguido por el contrato
administrativo, que no es otro sino la satisfacción de las necesidades públicas,
objetivo superior al que pudiere tener cualquier contrato privado. Y, sin embargo,
pese a esto la Administración debe someterse al contrato de la misma forma que su
co-contratante, siendo entonces para ambos el contrato una ley, del cual nacen
derechos y obligaciones para ambas partes, los cuales deberán cumplirse igual que
en los contratos de derecho privado; y, en caso de incumplimiento, cualquiera de
ellas podrá acudir a los tribunales de justicia con el fin que estos reestablezcan el
imperio del derecho. Por lo demás, la desigual posición en los contratos privados
también es frecuentísima y nadie pone en duda la existencia de contratos por ese
motivo, aunque sean “contratos de adhesión”.
Lo anterior Forsthoff lo expresa claramente “lo realmente importante en el
contrato administrativo es la coordinación de las partes, que proviene de la
naturaleza misma del contrato, el cual por eso constituye una regulación
consensual. Sin embargo, no debe inferirse de aquí que las partes contratantes
tengan que ser absolutamente iguales en su rango jurídico, pues entonces el Estado
nunca podría ser parte en tales contratos, ya que carece de igual dentro de su
ámbito. Lo decisivo es más bien que las partes se coordinen en referencia a la
situación que ha de ser regulada por el contrato. Esta coordinación radica, y con
eficiencia vinculatoria para el futuro, en el hecho de la estipulación del
contrato”717.
Por otro lado, las voluntades de ambas partes tienen, en el caso de los
contratos administrativos, idéntica importancia para hacer surgir el contrato. Así
los “privilegios en más” de la Administración (interpretar, suspender, rescindir,
modificar) se ven compensados por las obligaciones y cargas que el ordenamiento
jurídico le impone en sus actuaciones, de modo que el contrato recupera la
igualdad de posiciones de las partes, no en la dirección y control que
corresponderá predominantemente a la Administración, pero sí en el orden
económico que es lo que sobremanera le interesa al particular.
En fin, lo fundamental en todo proceso de contratación no es la igualdad, sino
que la libertad de las partes para entrar en él que es total por parte del
contratista718.




2) CONCEPTO DE CONTRATO ADMINISTRATIVO

Como firma Parejo719, para que estemos en presencia de contratación
administrativa o pública es necesaria la concurrencia de los siguientes elementos:
- La presencia de una administración pública (criterio subjetivo de
delimitación)

717 FORSTHOFF, E. (1958) Tratado de Derecho Administrativo. Madrid: Instituto de Estudios

Políticos, p. 378.
718 ARIÑO (2007) 92.

719 PAREJO ALFONSO, L. (2003) Derecho Administrativo. Barcelona: Ariel-Derecho, p. 965

314
 - La conexión del objeto del contrato con un interés público, cuya gestión esté
legalmente encomendada a alguna administración pública contratante y la
consecuente sujeción a un régimen jurídico-administrativo específico, no solo en
su preparación y adjudicación, sino en el contrato mismo (criterio objetivo de
delimitación).
De este modo, estos dos elementos esenciales explican y justifican la
regulación jurídico-administrativa de la contratación administrativa, y las
peculiaridades de ésta con respecto a la contratación en general.
En este mismo sentido, algunos autores han aportado los siguientes
conceptos:
- Aylwin los entiende como “el que celebra la Administración con un
particular para la ejecución de un fin de carácter público”720.
- Silva Cimma señala que es el “acto jurídico bilateral celebrado entre la
Administración y un particular u otro órgano de aquella, que persigue un fin
público, y se somete a las reglas del Derecho Público”721.
- Schmidt-Assman desde una perspectiva únicamente subjetiva lo define
como “todo contrato en el que al menos una de las partes es una Administración
pública”722
- Cassagne, lo define como “todo acuerdo de voluntades generador de
obligaciones celebrado por un órgano estatal en ejercicio de la función
administrativa, caracterizado por un régimen exorbitante del derecho privado,
susceptible de producir efectos con relación a los terceros”. Y enseguida agrega
que en el contrato administrativo, a diferencia de los contratos regidos por el
Derecho privado, la Administración procura la satisfacción de un interés público
relevante, de realización inmediata o directa, que se incorpora al fin u objeto del
contrato, proyectándose en su régimen sustantivo (ius variandi, interpretación,
equilibro financiero, etc.)723.
La Ley Nº 19.886 DE BASES SOBRE CONTRATOS ADMINISTRATIVOS DE SUMINISTRO Y
PRESTACIÓN DE SERVICIOS, no señala qué se entenderá por contrato administrativo, y
qué relación existe con la contratación civil, pero su artículo 1º hace referencia al
ámbito de aplicación de la ley señalando:
“Los contratos que celebre la Administración del Estado, a título oneroso, para
el suministro de bienes muebles, y de los servicios que se requieran para el desarrollo
de sus funciones, se ajustarán a las normas y principios del presente cuerpo legal y de
su reglamentación. Supletoriamente, se les aplicarán las normas de Derecho Público
y, en defecto de aquéllas, las normas del Derecho Privado”.
Luego, es importante hacer notar que se excluyen de la aplicación de la ley
una serie de contratos que se consideró, según se señala en el Mensaje de la Ley,
que o no tienen que ver con el suministro de bienes o prestación de servicios, o son
incompatibles con los procesos de licitación.724 Sin embargo, aun para estos

720 AYLWIN AZOCAR, P. (1952) Manual de Derecho Administrativo. Santiago: Editorial

Jurídica de Chile, p. 217.
721 SILVA CIMMA, E. (2001) Derecho Administrativo chileno y comparado. Actos contratos y

bienes. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, p. 174.

722 SCHMIDT-ASSMAN, E. (2003) Teoría general del Derecho Administrativo como sistema.

Madrid: INAP-Marcial Pons, p. 326.

723 CASSAGNE, J. C. (1999) El contrato administrativo. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, p. 15.

724 Art. 3º LBCA: Quedan excluidos de la aplicación de la presente ley…

315
contratos, que por disposición expresa de la Ley quedan al margen de su
aplicación, regirá el artículo 20 de la misma. En este artículo se establece que los
órganos de la Administración deben publicar en los sistemas de información que
establezca la DCCP (Dirección de Compras y Contratación Pública) la información
básica relativa a sus contrataciones y aquella que señala el Reglamento.


III.- PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA

Los principios que rigen esta contratación administrativa son los siguientes:
legalidad, equilibrio financiero, mutabilidad, colaboración, y buena fe.



1) PRINCIPIO DE LEGALIDAD

Que se traduce en la obligación que tiene la Administración de actuar
conforme a lo que la ley señala (ver art. 1º del Reglamento de Contratos de Obra
Pública (RCOP).
2) PRINCIPIO DE EQUILIBRIO FINANCIERO

Que constituye una garantía para el co-contratante particular respecto de la
mantención de condiciones pactadas en el acuerdo original con la Administración,
dado que esta última puede modificar las condiciones originales en razón del
interés público.

3) PRINCIPIO DE MUTABILIDAD DEL CONTRATO

Del cual se deriva que la Administración puede introducir modificaciones en
el objeto mismo del contrato, tendientes a asegurar una mejor realización del
servicio público, o una mejor adaptación a sus fines. Indudablemente y en razón
del principio de la seguridad jurídica se mantendrán inmutables los aspectos
relativos al equilibrio económico y el fin mismo del contrato.

4) PRINCIPIO DE LA COLABORACIÓN

En virtud del cual la Administración considera al particular que contrata con
ella, como un colaborador voluntario cuyos intereses no son totalmente opuestos y
que coinciden en el interés de llevar adelante el contrato.

5) PRINCIPIO GENERAL DE EJECUCIÓN DE BUENA FE

Conforme lo indica el artículo 1546 del Código Civil, “Los contratos deben
ejecutarse de buena fe y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa,
sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o
que por la ley o la costumbre pertenecen a ella”, de lo cual se deriva un principio
general de derecho.

COROLARIO:

316
 Las principales consecuencias jurídicas de estos principios, son las
siguientes:
a) la inalterabilidad de la oferta por parte de la Administración,
b) la aceptación o rechazo en bloque de la oferta por parte del co-contratante,
c) el ejercicio de la potestad disciplinaria por parte de la Administración
sobre el co-contratante,
d) modificaciones unilaterales al contrato realizado por la Administración,
e) posibilidad de poner término al contrato unilateralmente por la
Administración.

IV.- CARACTERÍSTICAS DE LOS CONTRATOS ADMINISTRATIVOS725

Son las siguientes:

1) CARÁCTER BÁSICO DE LA LBCA

Igual que en el caso de lo dicho a propósito de la LBPA, la LBCA si bien se
refiere en forma preponderante a los contratos de provisión de bienes muebles y
servicios que celebren los organismos de la Administración del Estado726, establece
también un conjunto de normas de aplicación general y supletoria para el resto de
la actividad administrativa contractual727, que reafirman, en abono de la tesis aquí
sostenida, la actualidad de las clásicas categorías del contrato administrativo en el
Derecho chileno.

2) EXTENSIÓN DE LAS OBLIGACIONES QUE ASUMEN LAS PARTES

La Teoría de las Obligaciones Inherentes explica que el contratante particular
no está obligado únicamente a cumplir su obligación como lo haría un particular
con relación a otro. Las obligaciones del contratante con la Administración del
Estado se extienden a todo lo que sea necesario para asegurar el funcionamiento
regular y continuo del servicio público con el cual se consiente en colaborar.
También, la Administración estará obligada más allá de lo que es propio del
Derecho común, puesto que deberá indemnizar al contratante en caso que la
ampliación de sus obligaciones le cause un perjuicio anormal o extraordinario, no
previsible al momento de contratar.

3) DESIGUALDAD DE LAS PARTES

Existe una desigualdad en la posición jurídica de las partes contratantes,
atendida la supremacía posicional y de prerrogativas de la Administración a cuyo
cuidado está la satisfacción de las necesidades de interés general. Se trata de una
posición supraordenadora de la Administración que se manifiesta en sus potestades
de dirección del contrato y en la intensidad de los controles y regulaciones que puede
ejercer la Administración a su respecto.

725 MORAGA KLENNER, C. (2007) Contratación administrativa. Santiago: Editorial Jurídica de

Chile, pp. 69-99.
726 Artículo 1° inciso 1° LBCA.

727 Artículo 3° inciso letra e) y artículo 24 LBCA.

317

4) RÉGIMEN DE DERECHO PÚBLICO

Hay un régimen de Derecho Público que va a permitir que el contrato sea más
un procedimiento contractual que un contrato que es fijado en el momento de su
celebración. En efecto, todo el procedimiento de preparación, adjudicación y
celebración del contrato administrativo está regulado y sancionado por el Derecho
Público, para así asegurar la consecución de la finalidad pública del bien común y
garantizar la igualdad de trato de todos los oferentes para obtener una justa
distribución de los beneficios entre los ciudadanos y una adecuada participación
en la obra común. Los contratos propios del derecho común que celebra la
Administración del Estado no escapan a esta regla. En ellos, el procedimiento de
preparación y adjudicación se rige sin excepciones por el Derecho Público. Se
podrán aplicar al contrato las normas del Derecho Privado de forma supletoria. Ello
podrá ser en materias referidas a la interpretación de sus cláusulas, a algunos
principios generales de contratación y al objeto, es decir, la reglamentación de las
prestaciones en cuanto sea compatible con el fin público del contrato que haya
celebrado la Administración. En otras palabras, la aplicación del derecho común
debe hacerse de forma supletoria al Derecho Administrativo y únicamente en la
medida que no contraríe los principios que informan este último derecho.

5) PUEDEN RECAER SOBRE UNA COSA QUE SE ENCUENTRA FUERA DEL COMERCIO
JURÍDICO-PRIVADO

A diferencia de los contratos del Derecho civil, los administrativos pueden
recaer válidamente sobre un objeto que se encuentra fuera del comercio jurídico
privado -tal es el caso de los BIENES PÚBLICOS, por ejemplo, una playa, un camino
público, un aeropuerto, etc.-, o pueden implicar el ejercicio de actividades que de
otra manera se miran como delictivas -el juego y las apuestas que sólo pueden
explotar por ciertas y específicas municipalidades y que, de otra forma recaerían
en un objeto ilícito por tratarse de una actividad criminal. Con lo anterior,
queremos explicar que es posible entregar a privados DERECHOS REALES o PERSONALES
ADMINISTRATIVOS, por cuya virtud éstos quedan facultados para usar bienes de
naturaleza pública en condiciones de preferencia, privilegio o con cierta
exclusividad o, alternativamente, que les otorgan el ejercicio privado de funciones
o actividades sobre los bienes públicos de que se trate.

6) MUTABILIDAD DE LAS OBLIGACIONES VS. INMUTABILIDAD DE LA ECUACIÓN
ECONÓMICO–FINANCIERA

Algunos contratos administrativos se ejecutan durante un tiempo muy
prolongado. Ello ha ameritado que se introduzcan estipulaciones que otorguen
alguna cierta flexibilidad a las prestaciones que son su objeto, de modo de mantener
el equilibrio económico-financiero previsto al momento de su celebración.
Además, es de reconocer que la Administración puede afectar el contrato en
que es parte, con potestades que le son propias, sea que se consignen en el
contrato (y serán pues, cláusulas contractuales explícitas), o no (y será ejercicio de
potestades extra-contractuales o prerrogativas implícitas). Debido a la propia
desigualdad jurídica de las partes, la jurisprudencia y la doctrina han especificado

318
que debe reconocerse y respetarse el derecho de que es titular el particular
contratante de que la Administración mantenga inalterable el equilibrio económico-
financiero del contrato, lo que se traducirá en el derecho de ser indemnizado por
hechos sobrevinientes, o producto de casos fortuitos o de fuerza mayor o
provenientes o imputables a la propia Administración, o como compensación por
el ejercicio de un ius variandi de ella.

7) SUJECIÓN A CONTROL ADMINISTRATIVO (CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA)

Toda la contratación administrativa se encuentra sometida a controles de
legalidad y de mérito, pero éste último solamente radicado en la propia
Administración Activa, a través de sus poderes jerárquicos.
Los contratos quedan sujetos a control preventivo de juridicidad de CGR, por
vía del trámite de toma de razón de las Bases de Licitación y del decreto supremo o
la resolución que adjudica el contrato. Adicionalmente, los actos que aprueben
modificaciones posteriores al régimen contractual quedan también sujetos a
trámite de toma de razón, circunstancia en la que CGR puede controlar con amplias
atribuciones la juridicidad de aquellos.
El control que se ejerce por vía de la toma de razón se encuentra previsto en
una norma legal que así lo dispone o, en su defecto, sí así lo prescribiere la
resolución que regula el trámite de toma de razón en CGR.
La Toma de Razón es el mecanismo de control preventivo a través del cual la
Contraloría General revisa la constitucionalidad y legalidad de los decretos y
resoluciones que deben tramitarse ante ella, de conformidad a la ley, y de los
decretos con fuerza de ley que dicta el Presidente de la República.
La Toma de Razón tiene un efecto en la Administración y en la ciudadanía, y
dado que en 2018 la normativa que la regulaba cumplió 10 años, se decidió
modernizar el proceso a través de una nueva regulación, buscando que el control
sea más efectivo.
Con el objeto de fortalecer el control y agregar valor en aquellos actos que
más lo requieren, a través de la resolución N° 7, de 2019, se contemplan
mecanismos más sofisticados, que prevengan comportamientos como el
fraccionamiento de las compras a fin de eludir el control de la toma de razón, y que
incentiven el buen comportamiento de los servicios.
De todos modos, este 2019 se dictaron 3 resoluciones sobre la materia, todas
publicadas en el Diario Oficial el 29 de marzo, a saber: a) la Resolución Nº 6-2019,
que fija normas sobre exención del trámite de toma de razón de materias de
personal; b) la Nº 7-2019, que fija normas generales sobre el trámite de toma de
razón, estableciendo una nueva metodología; y c) la Nº 8-2019, que determina los
montos en unidades tributarias mensuales, a partir de los cuales los actos que se
individualizan quedarán sujetos a toma de razón y a controles de reemplazo
cuando corresponda.
En particular el artículo 12 de la Res. CGR 7-2019, se refiere a las “Materias
de Contratación Administrativa”, disponiendo que están afectos a toma de razón
los siguientes actos:
A) Bienes muebles y servicios.
12.1. Aprobación de contratos para la adquisición o suministro de bienes
muebles y/o de prestación de servicios por trato directo, licitación privada o

319
licitación pública, de acuerdo con los montos fijados en las resoluciones a que se
refiere el artículo 4°.
No obstante, están exentos los que aprueben contratos que se ajusten a un
formato contenido en actos tomados razón previamente por esta Contraloría
General.
12.2. Selección de proveedores de entre aquellos incorporados en un
convenio marco suscrito por la Dirección de Compras y Contratación Pública, para
la adquisición o suministro de bienes muebles y/o de prestación de servicios, de
acuerdo con los montos fijados en las resoluciones a que se refiere el artículo 4°.
B) Inmuebles.
12.3. Aprobación de contratos de enajenación de inmuebles, de acuerdo con
los montos fijados en las resoluciones a que se refiere el artículo 4°.
12.4. Aprobación de contratos de adquisición de inmuebles, de acuerdo con
los montos fijados en las resoluciones a que se refiere el artículo 4°.
12.5.Aprobación de contratos de transferencia gratuita de inmuebles a
entidades privadas, de acuerdo con los montos fijados en las resoluciones a que se
refiere el artículo 4°.
C) Otras contrataciones.
12.6. Aprobación de contratos para la adquisición de créditos, instrumentos
financieros, valores mobiliarios, acciones u otros títulos de participación en
sociedades.
12.7. Aprobación de contratos para la enajenación de créditos, instrumentos
financieros, valores mobiliarios, acciones u otros títulos de participación en
sociedades, de acuerdo con los montos fijados en las resoluciones a que se refiere
el artículo 4°.
12.8. Aceptación de donaciones modales, de acuerdo con los montos fijados
en las resoluciones a que se refiere el artículo 4°.
12.9. Aprobación de transacciones extrajudiciales, de acuerdo con los montos
fijados en las resoluciones a que se refiere el artículo 4°.
12.10. Aprobación de convenios de encomendamiento de funciones entre
entidades públicas. No obstante, están exentos:
a) Los que aprueben convenios mandato, cuando la ejecución del mismo
importe la emisión de actos afectos a toma de razón
b) Los que aprueben convenios que se ajusten a un formato tipo tomado
razón previamente por esta Contraloría General.
12.11. Aprobación de convenios de prestación de servicios entre entidades
públicas, de acuerdo con los montos fijados en las resoluciones a que se refiere el
artículo 4°.
12.12. Aprobación de convenios de traspaso de servicios, o para la
administración de establecimientos o de bienes.
D) Reglas especiales.
12.13. Aprobación de bases administrativas, siempre que se refieran a
contratos o adjudicaciones afectos a toma de razón.
12.14. Aprobación de bases tipo, siempre que se refieran a contratos o
adjudicaciones afectos a toma de razón. No obstante, están exentos los actos que
apliquen bases tipo tomadas razón.
12.15. Adjudicación, cuando el texto del contrato haya sido aprobado
conforme al numeral 12.1 inciso 2°.

320
 12.16. Aprobación de formatos tipo de contratos o convenios, siempre que se
refieran a contrataciones afectas a toma de razón.
Se deja constancia que anteriormente la CGR se ha pronunciado sobre la
amplitud de sus atribuciones de control, específicamente en materia de
concesiones de obras públicas, aseverando que “... si la transferencia por parte del
Estado en favor del concesionario del derecho a explotar la obra y obtener la tarifa
pactada está inserta dentro del ámbito del derecho público y que se trata de ingresos
del mismo carácter, cuyo rendimiento, además, afecta el patrimonio estatal, resulta
aplicable –aún cuando la actividad la realiza una persona jurídica privada- lo
previsto en los artículos 87 de la Constitución Política y 1º de la ley 10.336, conforme
a lo cuales compete a este Organismo Contralor fiscalizar la correcta inversión de los
fondos del Fisco. Por tanto, resulta claro que en ejercicio de tales atribuciones puede
requerir directamente al concesionario los antecedentes que estime necesarios para
el cumplimiento de su cometido y efectuar las pruebas de auditoría que permitan
evaluar la confianza de los sistemas de control interno implementados728. Con este
pronunciamiento, CGR colisiona con opiniones doctrinarias que afirman que en
materia de Administración “concedida”, será habitualmente la propia
Administración activa la que someta estas actividades a inspección o fiscalización
por intermedio de sus propios órganos, y que sólo excepcionalmente se da
injerencia a órganos de control externo para fiscalizar por vía indirecta, es decir,
requiriendo la información que le es pertinente directamente al Ministerio que ha
adjudicado la concesión, para que éste se la requiere al propio concesionario. Lo
anterior, se entiende sin perjuicio de posibles pruebas de validación de
información del concesionario que bien pueden ser verificadas en terreno por
personal del Ministerio respectivo en conjunto con personal de CGR729.
En apoyo de una posición más conservadora sobre las facultades de
fiscalización de la CGR, es posible agregar que únicamente si el concesionario
tuviere carácter de sociedad de economía mixta podría aplicársele por CGR los
controles dispuestos en el artículo 16, inciso 2° de la Ley N° 10.336 –orgánica de
Contraloría-, para los efectos de cautelar el cumplimiento de los fines de esas
empresas, sociedades o entidades, la regularidad de sus operaciones; hacer efectivas
las responsabilidades de sus directivos o empleados y obtener la información o
antecedentes necesarios para formular un Balance Nacional.



SEGUNDA PARTE:
BASES LEGALES Y DESARROLLO DE LA CONTRATACIÓN
ADMINISTRATIVA


I.- LA CONTRATACIÓN PÚBLICA EN LA LOCBGAE


INTRODUCCIÓN

728
Dictamen Nº 23.701, de 1999.
729
Dictamen Nº 32.795, de 1996.

321
 Si bien no hay en Chile una ley general de contratos administrativos, las bases
de la contratación administrativa se encuentran consagradas en lo medular en el
artículo 63 de la Constitución Política de la República (CPR), en el artículo 9 de la
LOCBGAE y en la LBCA.
En la CPR, en cuanto en ella se establece que sólo son materias de ley, las
referidas a la contratación de empréstitos por parte del Estado, de sus organismos
y de las municipalidades, destinados a financiar proyectos específicos; las referidas
a cualquier clase de operaciones que puedan comprometer en forma directa o
indirecta el crédito o la responsabilidad financiera del Estados, sus organismos y
de las municipalidades; las que fijen las normas con arreglo a las cuales las
empresas del Estado y aquellas en que éste tenga participación puedan contratar
empréstitos, los que en ningún caso podrán efectuarse con el Estado, sus
organismos o empresas; las que fijen las normas sobre enajenación de bienes del
Estado o de las municipalidades y sobre su arrendamiento o concesión; y las que
fijen las bases de los procedimientos que rigen los actos de la administración
pública730.
En la LOCBGAE, en cuanto el artículo 9 prescribe sobre los sistemas de
contratación administrativos, en los siguientes términos: “Los contratos
administrativos se celebrarán previa propuesta pública, en conformidad a la ley. “El
procedimiento concursal se regirá por los principios de libre concurrencia de los
oferentes al llamado administrativo y de igualdad ante las bases que rigen al
contrato. “La licitación privada procederá, en su caso, previa resolución fundada que
así lo disponga, salvo que por la naturaleza de la negociación corresponda acudir al
trato directo.”

1) LA LOCBGAE SANCIONA DE UN MODO GENERAL LA FORMA COMO MANIFESTAR LA
VOLUNTAD ADMINISTRATIVA CONTRACTUAL

El artículo 9 de la LOCBGAE ha establecido el procedimiento válido y general
para la formación de voluntad contractual administrativa: la propuesta pública. A
su turno, el numeral 7 del artículo 62 de la misma ley ha cuidado de sancionar la
omisión o elusión de la propuesta pública en los casos en que la ley la dispone,
como una conducta que contraviene especialmente el principio de Probidad
Administrativa.
Complementariamente, la CGR ha precisado que la expresión “contrato
administrativo” que se utiliza en el artículo 9 tiene un alcance amplio y, por tanto,
hace referencia a los contratos administrativos propiamente tales, como a los
contratos que se sujetan a las reglas del Derecho privado, los que, en consecuencia,
también quedarían sujetos a la obligación de ser perfeccionados previa propuesta
pública731.
Finalmente, la ley ha prescrito que la licitación privada y el trato directo,
como procedimientos formativos del consentimiento contractual administrativo,
sean válidos únicamente allí donde la Administración del Estado está en
condiciones de justificar racional y objetivamente las razones por las cuales no
cabe o no le es posible utilizar la regla general, es decir, la propuesta pública. Nada

730
Artículo 63 Nº 7, 8, 9, 10 y 18 CPR.
731
Dictamen N° 46.532, de 2000.

322
impediría, no obstante, que esa justificación se diera en una resolución previa o en
el mismo acto que finalmente aprueba el contrato de que se trate732.

2) LA LOCBGAE POSITIVIZA PRINCIPIOS QUE ANTES SÓLO TENÍAN RECONOCIMIENTO
DOCTRINARIO Y JURISPRUDENCIAL

Dichos principios son los de libre concurrencia de los oferentes al llamado
administrativo y de igualdad ante las bases que rigen al contrato.
(2.1.) LIBRE CONCURRENCIA DE LOS OFERENTES AL LLAMADO ADMINISTRATIVO

Toda persona es un potencial contratante de la Administración del Estado, ya
que tiene el derecho de participar en un llamado de Licitación Pública, sin que la
Autoridad licitante pueda impedir esa participación. Adicionalmente, el principio
también hace ver que la concurrencia libre del participante es aquella en que la
Administración no pone más restricciones que las expresamente dispuestas en la
ley. Pero, bien debemos aclarar que no constituiría una afectación de este
principio, los llamados a licitación en que sólo pueden participar quienes no se
vean afectos a causales de inhabilidad o incompatibilidad establecidas en leyes y
reglamentos; o que los interesados deban acreditar una cierta o mínima capacidad
o situación económica733 o una determinada experiencia o calidad técnica o
profesional. Por lo mismo, el inciso 1° del artículo 4 de la LBCA establece un claro
mecanismo de control por la Administración de quienes pretenden contratar con
ella. Se trata, en la especie, de exigir a las personas y entidades particulares que
acrediten su situación financiera y económica y su idoneidad técnica, profesional o
moral conforme lo disponga un reglamento, cumpliendo con los demás requisitos
que éste señale y con los que exige el derecho común.
También, se ha dado atribución a la Administración para exigir que los
interesados en participar en un proceso licitatorio se inscriban previamente en
Registros Generales734 o Especiales de Precalificación o Licitación, de manera tal que
sólo estarán habilitados para presentar ofertas quienes efectivamente se
encuentren inscritos en él. Por ejemplo, el artículo 16 de la LBCA exige de una
manera general que aquel que desee contratar con la Administración los
suministros o prestaciones de servicios, y que no se encuentre afecto a causal de
inhabilidad, se inscriba en el registro electrónico oficial de contratistas de la
Administración, a cargo del servicio público denominado Dirección de Compras y
Contratación Pública. Inclusive, la ley autoriza a los organismos públicos
contratantes a exigir a los proveedores su inscripción en el señalado registro para
poder suscribir los contratos definitivos.
Estos registros permiten a la Administración llevar a cabo un cierto control
sobre las personas que concurren a las licitaciones del Estado. En efecto, la
inscripción en registros no es un simple requisito de forma, sino un acto que tiende

732 Dictamen N° 46.532, de 2000.

733
Artículo 69 inciso 1º del DS MOP Nº 15, de 1992, prescribe: “Será condición indispensable
para
que un contratista pueda participaren una licitación, acreditar una capacidad económica
disponible mínima del
15% del valor del presupuesto oficial o estimativo, según proceda.
734
Por ejemplo, REGISTRO DE CONTRATISTAS O DE CONSULTORES, a que se refieren los DS N°
15 MOP/1992 y DS N° 48 MOP/1994, respectivamente.

323
a caucionar para el Estado que quienes participen en la licitación tengan la real
potencialidad de cumplir con el objeto del contrato administrativo, sea porque
demuestran su capacidad económica, experiencia, conocimientos u otra aptitud
especial. Así también, los registros de contratistas o de licitadores tienen una
función dual que permiten al ente licitante: (i) identificar interesados en el
proyecto u objeto de la licitación que se llamará en lo futuro, (ii) calificar la
idoneidad profesional, técnica, de experiencia y capacidad económica de los
interesados, y (iii) difundir el llamado a licitación antes que se realice el mismo,
que permite informar a los interesados sobre la licitación, lo que facilita, a su vez,
conocer el grado de interés que despertará la licitación.
Y, por otro lado, esa inscripción previa en un registro es funcional a los
propios competidores puesto, que: (i) les da tiempo suficiente para contactar a
posibles financistas, y (ii) les permite conocer a sus futuros competidores y
analizar su comportamiento en licitaciones anteriores, pudiendo determinar con
anticipación las ventajas y desventajas de cada uno de ellos.

(2.2.) PRINCIPIO DE IGUALDAD ANTE LAS BASES

Dentro de un procedimiento administrativo destinado a adjudicar un
contrato, debe prevalecer la garantía que los participantes en él, así como la propia
entidad licitante, se encuentren en todo momento en la obligación de sujetarse
estrictamente a las bases de licitación que normen el procedimiento de
contratación735.
Este principio se satisface reconociendo, entre otros, que está vedado para la
Administración modificar las BASES DE LICITACIÓN, lo que las hace ser irrevocables.
Por de pronto, y para precisar, verdaderamente las bases se hacen inmodificables
recién a partir del momento en que se da inicio al acto de entrega de ofertas y
hasta que no se adjudique ni perfeccione el contrato, puesto que, como se verá más
adelante, el ius variandi de la Administración autoriza a ésta a modificar
posteriormente ciertos aspectos del contrato, aun sin el consentimiento del
contratante privado.
A modo de ejemplo, el artículo 3º del Reglamento para Contratos de Obra
Pública736 prescribe que “Las bases administrativas de una licitación no podrán
modificarse una vez que ésta haya sido abierta”, es decir, una vez que se hayan
presentado las ofertas de los licitadores o interesados.
Como se ha dicho más arriba, en lo que respecta a los participantes, el
principio supone el deber de someterse estrictamente a las Bases de Licitación, so
pena de presentar una oferta no válida o inadmisible y, por tanto, de ser
descalificados del procedimiento.
La igualdad ante las Bases hace significar que debe mantenerse y
garantizarse, además, una igualdad jurídica -que no de hecho, material o física- de
los participantes para el ejercicio de los derechos de que son titulares737, lo que se
alcanza por medio de la actuación imparcial de la Administración, que establezca

735
El artículo 10, inciso 3º, primera parte, de la Ley Nº 19.886 prescribe: “Los procedimientos
de licitación se realizarán con estricta sujeción, de los participantes y de la entidad licitante, a
las bases administrativas y técnicas que la regulen.”
736
DS MOP Nº 75 de 2004.
737
C. Apelaciones de Santiago, autos Rol N° 3.028-93, de 09 de marzo de 1994.

324
en las Bases de Licitación requisitos impersonales y de aplicación general,
vinculantes de igual manera para todos los participantes.


II.- ANÁLISIS SISTEMÁTICO DE LA LEY Nº 19.886 DE BASES SOBRE CONTRATOS
ADMINISTRATIVOS DE SUMINISTRO Y PRESTACIÓN DE SERVICIOS (LBCA)


1) ANTECEDENTES GENERALES

La Ley N° 19.886 fue publicada en el Diario Oficial con fecha 30 de julio de
2003, por aplicación del inciso primero del artículo 39 entró a regir 30 días
después de esa publicación738.
El contenido de la ley simplifica y moderniza los procesos de adquisiciones,
mediante el uso de la informática, creando un verdadero mercado electrónico de
compras públicas, con una natural tendencia a la internacionalización. Aquel
contenido normativo puede dividirse en tres grandes áreas.
La primera se refiere a las reglas generales de los contratos administrativos,
la normativa que los integra, los procedimientos formadores y perfeccionadores de
la voluntad contractual, garantías, cesión de contratos, facultades o prerrogativas
de la Administración, causales de terminación y otras.
La segunda consiste en la implementación y regulación de un Sistema
Electrónico de Información e Intermediación de Compras y Contratación Pública.
La finalidad de este sistema es permitir el conocimiento público de todas las
licitaciones y contrataciones realizadas por la Administración, salvo las que se
excluyan por razones de seguridad o interés nacional; facilitar que se licite,
contrate y cotice por medios electrónicos; posibilitar el intercambio de
información entre las reparticiones de la Administración, acerca de los procesos de
contratación y los valores resultantes, y entre éstas y los contratistas.
La tercera consiste en la creación de un tribunal especial –llamado Tribunal
de Contratación Pública- a quien se le confiere la competencia para conocer de
impugnaciones contra actos u omisiones, ilegales o arbitrarios, que ocurran en los
procedimientos administrativos de contratación.

2) LAS EXCLUSIONES

Las exclusiones establecidas en el artículo 3º de la LBCA tienen su causa en
la circunstancia que ciertos contratos se encuentran tipificados por leyes
especiales; o debido a que ciertos contratos no pueden ser asimilados de manera
alguna al de suministro de bienes muebles o de servicios que se requieren para el
desarrollo de las funciones de la Administración del Estado; o porque en razón de
la naturaleza del contrato o la calidad de las partes contratantes, éste debe

738
Hace excepción, el caso de las Municipalidades, respecto de las cuales la ley entra en
vigencia a partir del 1 de enero de 2004. No obstante, se deja abierta la posibilidad que las
municipalidades opten voluntariamente por sujetarse a sus disposiciones con anterioridad a esa
fecha. También, el inciso 3º del artículo 39 ha dispuesto que la ley entre a regir el 1 de enero de
2005 para el caso de las Fuerzas Armadas y las de Orden y Seguridad Pública. De igual manera,
la ley permite que por decreto supremo del Ministerio de Defensa se establezca la incorporación
anticipada de esos cuerpos militares y policiales a la LBCA.

325
necesariamente someterse a procedimientos de negociación y contratación
especiales, que son incompatibles con los procesos licitatorios de la LBCA.
Son los siguientes:
- Contratos que se encuentran tipificados y regulados en leyes especiales, y
que por tal motivo se excluyen de las regulaciones dispuestas por la LBCA.
- Contratos que no pueden ser asimilados a los contratos de suministro o de
servicios que se requieren para el desarrollo de las funciones de la Administración
del Estado.
- Contratos que, en razón de su naturaleza o la calidad de los intervinientes,
debe necesariamente someterse a procedimientos de negociación y contratación
especiales, que son incompatibles con los procesos licitatorios de la LBCA.
De este modo, el resto de los contratos no expresamente excluidos y que
versen sobre las materias tratadas en esta ley general y básica, se sujetan a la
LBCA.

3) SISTEMAS DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA

(3.1.) MODALIDADES PROCEDIMENTALES

La selección del contratista de la Administración está sujeta a unos
procedimientos especiales y reglados por el Derecho Público. Dichos
procedimientos tienen por finalidad adjudicar un contrato y, básicamente son: la
licitación pública, la licitación privada y el trato directo.

a) La licitación pública

Doctrinariamente, la licitación pública, constituye una especie de
procedimiento administrativo, de carácter concursal y abierto, compuesto por una
sucesión ordenada de actos unilaterales emanados de la Administración y de los
particulares interesados, cuya finalidad es la adjudicación y posterior celebración
del respectivo contrato.739
En nuestro país, en lo inmediato, constituye un mecanismo de aplicación
general de asignación de los contratos administrativos, sirviendo como medio para
escoger la oferta más idónea con respecto al bien común, de entre todas aquellas
que se presentan a un concurso. En lo mediato, sus efectos van más allá de la
adjudicación, alcanzando la ejecución misma del contrato, en tanto un acuerdo de
voluntades afinado por esta vía no puede a posteriori modificarse por mutuo
consenso entre el Estado y el particular.740

739 ARÓSTICA MALDONADO, Iván (2006) “Licitación pública: concepto, principios y

tramitación”. Actualidad Jurídica. Universidad del Desarrollo. Año VII, Nº 13, p. 292.
740 Aróstica adiciona que la licitación pública es “una especie de procedimiento

administrativo, consistente en un certamen convocado por la Administración en términos

amplios, para que le propongan ofertas todos los interesados que reúnan los requisitos
generales previstos en las respectivas bases”. ARÓSTICA MALDONADO, I. (2002) “Cómo y con
quien contrata la Administración”. En Vv. Aa. La Contraloría General de la República y el
Estado de Derecho (conmemoración por su 75º aniversario institucional). Santiago:
autoedición, pp. 303-310, p. 306.

326
 A nivel normativo nacional hay disposiciones referentes a la licitación,
contenidas por ejemplo en el artículo 9 de la LOCBGAE, que concibe a la licitación
pública como un procedimiento concursal.
En el mismo sentido, y como se adelantara, el artículo 7º letra a) de la
LBCA741 define la licitación pública como: “el procedimiento administrativo de
carácter concursal mediante el cual la Administración realiza un llamado público,
convocando a los interesados para que, sujetándose a las bases fijadas, formulen
propuestas, de entre las cuales seleccionará y aceptará la más conveniente”. A su
vez según dispone esta misma ley, la licitación pública será obligatoria cuando las
contrataciones superen las 1.000 UTM, salvo el artículo 8º, en cuyo caso deberán
realizarse por licitación privada o contratación directa, debiendo acreditarse la
concurrencia de esta circunstancia.742 743.
También cabe apuntar lo dispuesto por el REGLAMENTO DE CONTRATOS DE OBRAS
PÚBLICAS, Decreto Supremo Nº 75 (MOP) de 2004, que en su artículo 4 Nº 25 se
refiere a la licitación pública como “el procedimiento mediante el cual se solicitan a
los proponentes inscritos en el Registro de Contratistas del MOP, o precalificados si
es el caso, cotizaciones para la ejecución de una obra pública”.744
Por su parte la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA ha entendido la licitación
pública como una “invitación a los interesados para que, sujetándose a las bases
preparadas, pliego de condiciones, formulen propuestas, de las cuales la
Administración selecciona y acepta la más ventajosa adjudicación, de manera que
estos trámites no son sino etapas anteriores a la celebración del contrato”. Luego,
en este mismo sentido ha reafirmado que en el proceso de licitación se pueden
distinguir diversas etapas, constituyendo, pues, un trámite complejo que comienza
con la decisión de llamar a propuestas, lo cual implica la elaboración de las bases
administrativas y especificaciones técnicas, y concluye con la adjudicación y
suscripción del contrato, si así procediere”.745 Además es posible señalar que el
Órgano Contralor entiende que la regla general en esta materia la fija justamente el

741 Publicada en Diario Oficial de 30.07.2003.

742
El artículo 5º de la LBCA, nos indica que la Administración adjudicara los contratos que
celebre mediante licitación pública, licitación privada o contratación directa.
743 La principal diferencia es el grado de competencia con que se realiza el concurso. En el

caso de la licitación pública la competencia es total, ya que pueden participar todos los
interesados, mientras que en la licitación privada, luego de emitir una resolución fundada,
sólo compiten los que han sido invitados por la entidad licitante, cuyo mínimo está definido
por Ley. Por lo tanto, el proceso es igual para ambos tipos de licitación, sólo que difiere las
formas de llamar a los proveedores a participar. Si cabe tener presente que la licitación
privada, en cambio, es un mecanismo excepcional contemplado por la Ley y su uso se
encuentra restringido a situaciones especiales, por lo que requiere de una resolución
fundada. Estas excepciones son las contempladas en el Art. 8 de la Ley 19.886 de Compras
Públicas y Art. 10 del Reglamento de dicha Ley
744 El Decreto Supremo Nº 236 (MINVU) de 2002, QUE APRUEBA LAS BASES GENERALES

REGLAMENTARIAS PARA LOS CONTRATOS DE EJECUCIÓN DE OBRAS QUE CELEBREN LOS

SERVICIOS DE VIVIENDA Y URBANISMO, define propuesta pública como: “Sistema de
contratación consistente en concurso de ofertas que debe solicitar el Serviu públicamente,
debiendo respetar al convocarla y al adjudicar las obras, la igualdad de los licitantes y las
bases que rigen el respectivo llamamiento”.
745 Dictamen Nº 8.478 de 1998 y nº 20.555 de 1999, respectivamente.

327
artículo 9º de la LOCBGAE que exige que los contratos administrativos se celebren
previa propuesta pública, acorde la ley, entendiendo que una propuesta de
carácter privado procederá en su caso previa resolución fundada que así lo
disponga, salvo que por la naturaleza de la negociación corresponda acudir al trato
directo.746
La LBCA presta una eficiente colaboración al operador jurídico, ya que define
la licitación o propuesta pública de un modo general, facilitando su entendimiento
no tan sólo en aquella clase de contratos de la Administración, sino que a cualquier
otro que se sujete al procedimiento de licitación pública. Pues bien, éste es el
procedimiento administrativo de carácter concursal mediante el cual la
Administración realiza un llamado público, convocando a los interesados para que,
sujetándose a las bases fijadas, formulen propuestas, de entre las cuales seleccionará
y aceptará la más conveniente747.
La licitación pública está llamada a ser el procedimiento administrativo
general para la preparación de la voluntad contractual de la Administración. En
efecto, por su virtud, un ente público en ejercicio de la función administrativa
invita a todos quienes estén interesados para que, sujetándose a las bases fijadas
en el pliego de condiciones (las Bases), formulen propuestas de entre las cuales
seleccionará y aceptará la más conveniente. Se aprecia, entonces, que la licitación
pública no es ni un contrato administrativo, ni es tampoco un acto administrativo.
Es realmente un procedimiento administrativo.
Instituciones emparentadas con la licitación o propuesta pública son el
remate público y el concurso público, propiamente tal. Mientras el remate público
se utiliza en la compra y venta de bienes en público, previa publicidad del llamado,
sin limitación de concurrencia y al mejor postor, efectuando la adjudicación en un
mismo acto a quien haya ofrecido el precio más elevado; el concurso público es el
procedimiento de selección del contratista o profesional por el que se pretende
elegir de entre los participantes al que reúna la mayor capacidad técnica, científica,
económica - financiera, cultural o artística-. En otras palabras, es un medio de
selección de la persona más idónea para ejecutar una prestación pública,
diferenciándose de la licitación pública, en que en aquella no sólo atiende a la
oferta económica, sino que a dichos aspectos técnicos, científicos y otros. El
concurso público cobra especial relieve en aquellos casos en que los mismos
participantes deben proponer el proyecto a la Administración, o cuando la solución
o proyecto de esta última puedan y deban ser mejorados técnicamente con los
ofrecimientos que hagan los participantes, o en aquellos casos que requieren de
una tecnología especialmente avanzada o cuya ejecución sea muy compleja.

b) La licitación privada

Hay casos en los que la licitación pública no se efectúa o falla sin que se
presenten oferentes o sin que ninguna de las ofertas cumpla con todos los
requisitos que exigen las Bases de Licitación. En estas excepcionales
circunstancias, y mediante resolución administrativa que fundadamente así lo
disponga, la Administración puede prescindir del procedimiento licitatorio

746 Dictamen Nº 25.082 de 2003, 44.5851 de 2003, 9.907 de 2007 y 42.006 de 2005.
747
Art. 7º, letra a) LBCA.

328
público, para utilizar en su defecto otros sistemas de formación de voluntad
contractual, tales como el trato directo o la propuesta privada.
La LBCA define la Licitación o propuesta privada como el procedimiento
administrativo de carácter concursal, previa resolución fundada que lo disponga,
mediante el cual la Administración invita a determinadas personas para que,
sujetándose a las bases fijadas, formulen propuestas, de entre las cuales
seleccionará y aceptará la más conveniente.
Suele denominársela también “licitación cerrada”. A diferencia de la
propuesta pública, en la propuesta o licitación privada intervienen como oferentes
sólo las personas o entidades expresamente invitadas por el ente administrativo.
En otras palabras, se trata de una invitación o pedido de ofertas dirigido a
empresas o personas determinadas regularmente de un modo discrecional para
cada caso.

c) El trato directo o contratación directa

Aquí, el Estado o ente público elige directamente al contratista sin
concurrencia, puja u oposición de oferentes. Como se advierte, una particularidad
de esta modalidad de contratación administrativa es que siempre habrá un
escenario de negociación entre las partes.
El trato directo se materializa frecuentemente en la simple “orden de trabajo”
que despacha el ente administrativo al privado que ofrece la prestación de servicio
o el bien requerido por aquél, bastándole tener a lo menos cotizaciones de diversos
competidores, que sirvan para justificar la razón para haber preferido al elegido.
Como condición de validez de la contratación por trato directo, la ley
española exige un número no inferior de tres ofertas dadas por empresas
capacitadas para prestar el servicio o cumplir el objeto del encargo. Algo similar
ocurre en Chile, en que la LBCA748 requiere un mínimo de tres cotizaciones previas,
pero es posible obviarlas en casos tan extraordinarios como emergencia, urgencia
e imprevistos, si sólo existe un proveedor, si se trata de servicios de naturaleza
confidencial o cuya difusión pudiere afectar la seguridad o el interés nacional o
cuando, por la naturaleza de la negociación, existan circunstancias o características
del contrato que hagan del todo indispensable acudir al trato directo o
contratación directa, según los criterios o casos que señale el reglamento
respectivo.

(3.2.) EL USO DE LA LICITACIÓN PRIVADA Y EL TRATO DIRECTO, EN DEFECTO DE LA
PROPUESTA PÚBLICA

Los casos de liberación del deber de licitar públicamente puede deberse a
diversas razones, de variada naturaleza, explicitados en el art. 8º LBCA, según se
pasa a detallar a continuación:
- Escasa envergadura económica del contrato involucrado.
- Urgencia o emergencia debidamente calificada por la autoridad
correspondiente.

748
Artículo 8º, inciso 4º, LBCA.

329
 - Necesidad de ejecutar inversiones u obras nuevas o adicionales dentro del
marco de un contrato administrativo ya perfeccionado por vía de una licitación
pública.
-Falta de propuestas de interesados o presentación de ofertas
inconvenientes, provocando que la licitación pública se tenga por desierta.
-Contratos entre entes administrativos, o interadministrativos.
-Existencia de un proveedor del bien o servicio.
-Servicios de naturaleza confidencial o cuya difusión pudiere afectar la
seguridad o el interés nacional.
-Contratos que, por la naturaleza de la negociación o el lugar en que se
prestan servicios, hacen necesario acudir a la licitación privada o al trato directo.

4) PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO LICITATORIO749

La voluntad administrativa contractual se forma dentro o como consecuencia
de un procedimiento administrativo. Más aún, cualquiera de las modalidades de
adjudicación de un contrato de la Administración –licitación pública y privada y el
trato directo, inclusive- son realmente procedimientos administrativos, más o
menos complejos, solemnes y formales. Para efectos de lo que ahora nos interesa,
se puede afirmar que no es importante la cantidad y heterogeneidad de actos
procedimentales que deben sucederse uno tras otro para permitir adjudicar
válidamente un contrato, puesto que en cualquier caso las licitaciones públicas y
privadas y el trato directo, cuando procedan, son la forma que prescriba la ley, de la
que habla el artículo 7º, inciso 1º, de la CPR. Dentro del procedimiento licitatorio,
se destaca las siguientes etapas o fases:
Los objetivos básicos del procedimiento de licitación pública son asegurar
una gestión eficiente y eficaz de la Administración en el proceso de selección de la
oferta que resulte más ventajosa para los intereses públicos y además garantizar el
derecho de los interesados a participar en tal instancia de selección, con libertad e
igualdad de oportunidades. Luego para la materialización de estos objetivos son
dos los principios que informan a la licitación pública, como la libre concurrencia al
llamado administrativo y de igualdad ante las bases que rigen el contrato de
conformidad al artículo 9º de la LOCBGAE y artículos 1º, 5º y 19 Nº 2 de la CPR.
En lo esencial estos objetivos a su vez determinan que además la tramitación
debe sujetarse a principios generales previstos en la LBPA como son los principios
de celeridad, in dubio pro acto o conclusivo, de economía procedimental, de
informalidad, de concurrencia o competitividad, de imparcialidad, impugnabilidad;
además de publicidad y transparencia.750 Por añadidura, algunos autores –
Aróstica- destacan que además toda licitación pública debe sujetarse a lo dispuesto
por la Convención Interamericana contra la Corrupción, la cual recomienda a los
países adoptar entre otras medidas preventivas sistemas para la contratación de

749 MORAGA (2007) 155-200.

750
En dictamen Nº 8.942 de 2003, la Contraloría General de la República señala que el proceso
de licitación pública requiere de una condición especial, la publicidad, que se manifiesta a
través del llamado general y a personas indeterminadas, en un medio de comunicación de
amplia circulación, a propósito del hecho de que una publicación no fue contemplada en las
bases, señalando que dicha situación no constituye una contravención a las reglas del proceso de
licitación, siempre que se haya efectuado el comunicado a través de un periódico de amplia
circulación.

330
funcionarios públicos y para la adquisición de bienes y servicios por parte del
Estado que aseguren la publicidad, equidad y eficiencia de tales sistemas.751

(4.1.) REALIZACIÓN DE ESTUDIOS

Esta fase tiene por objeto permitir a la Administración determinar el objeto y
contenido específico del contrato que se pretende perfeccionar. Esta actividad
puede ser efectuada directamente por la Administración o contratándola a firmas
especializadas. Por ejemplo, en el caso de un camino público, el proyecto de
ingeniería y, por tanto, el objeto del contrato puede ser definido por la propia
Dirección de Vialidad actuando con sus recursos profesionales, o bien, contratando
los servicios de una firma de ingeniería especializada.
Adicionalmente, hay casos en que la propia legislación incentiva la
participación de los particulares para que sean ellos mismos quienes propongan a
la Administración el objeto del contrato. Así se encuentra consagrado, por ejemplo,
en la LEY Nº 19.865 SOBRE FINANCIAMIENTO URBANO COMPARTIDO que regula los
contratos de participación, y en la LEY DE CONCESIONES DE OBRAS PÚBLICAS. Esta última
distingue entre iniciativas públicas e iniciativas privadas. Ejemplo de iniciativas
privadas en materia de infraestructura vial han sido: el proyecto de ampliación del
“Camino Santiago–Colina-Los Andes”; el futuro camino “Acceso Nor–Oriente a
Santiago” y el proyecto de Tren Rápido Santiago–Valparaíso–Viña del Mar.

(4.2.) ELABORACIÓN DE LAS BASES DE LICITACIÓN O DEL CONCURSO

A estas bases también se las denomina “Pliego de Condiciones” o “Bases
Generales” o “Bases de Licitación.”
Regularmente, las Bases de Licitación se componen de dos partes: una
primera, denominada “bases administrativas” en que se regula la propia
convocatoria al concurso y se establece el objeto, contenido, requisitos, derechos y
deberes que impone el contrato a cada contratante; y una segunda parte,
denominada “bases o especificaciones técnicas”, que reflejan el proyecto que
deberá ejecutarse o el servicio que deberá prestarse, con indicación precisa de los
estándares mínimos de calidad y servicio que se exigirá al contratante.
Así, las Bases constituyen un estatuto único y unitario de carácter público al
que deben ceñirse, en forma estricta, todos y cada uno de los oferentes. Se trata de
la proposición pública y específica que se formula a los oferentes para que
participen en la licitación que se iniciará con el aviso de invitación al concurso
público.
Las bases son documentos aprobados por la autoridad competente de cada
entidad licitante, que contienen de manera general y/o particular, los aspectos
administrativos, económicos y técnicos del bien o servicio a contratar y del
proceso de compra.
Significa lo anterior que le compete a la Administración iniciar el
procedimiento de licitación determinando las bases generales o particulares de la
misma a las que deban sujetarse sucesivamente, la licitación, luego la adjudicación
del contrato y finalmente la ejecución del mismo.

751 Publicada en el Diario Oficial del 2.02.199, artículo 3º Nº 5.

331
 Anterior a esta aprobación existen algunas instancias que buscan atenuar el
peligro de cometer una arbitrariedad en la decisión de contratar y en la confección
de las bases respectivas. A título ejemplar algunas de estas instancias son por
ejemplo la autorización habilitante de una autoridad superior, la consulta previa a
organismos especializados, recabar antecedentes en los posibles futuros
interesados en la licitación, como también de aquellos que pudieren resultar
perjudicados en sus derechos por el proyecto que se tiene en vista licitar.
Dentro de las bases de licitación es posible distinguir entre aquellas de
naturaleza administrativa y las de carácter técnico. Las primeras, son las que
contienen el marco normativo que fija las reglas para el proceso de selección del
co-contratante, indicando plazos, requisitos generales de postulación, mecanismos
de consulta, criterios de evaluación de las cotizaciones y las ponderaciones que se
le asignará a cada uno de ellos. También contienen los elementos de la esencia del
contrato que se ofrece.752 Un ejemplo de lo señalado es el Reglamento de la LBCA
que indica tanto los contenidos mínimos que deberán tener las bases, como entre
otros, los criterios objetivos que serán considerados para decidir la adjudicación
(art. 22), como los contenidos adicionales que podrán incluirse en ella (art. 239).
A su vez las bases técnicas son las que describen o detallan las características
y calidad de la obra, bien o servicio a contratar.
En términos generales el contenido de las bases es:
- Individualización del funcionario de la entidad licitante encargado del
proceso de compras y que además es medio de contacto.
- Etapas y plazos de la licitación, donde se entiende incluir:
Fecha y hora de publicación.
Fecha y hora de inicio del proceso de consultas.
Fecha y hora de cierre del proceso de consultas.
Fecha de respuesta a las consultas.
Fecha y hora de cierre de recepción de ofertas.
Fecha y hora del acto de apertura de oferta técnica.
Fecha y hora del acto de apertura de oferta económica.
Fecha y hora de entrega física de ofertas (si hubiese).
Fecha y hora de apertura física de ofertas (si hubiese).
Fecha de evaluación de las ofertas (estimada).
Fecha de adjudicación (estimada).
Fecha de firma del contrato (estimada).
Plazo de duración del contrato.
- Los requisitos y condiciones de los oferentes para que las ofertas sean
aceptadas, que considera toda la documentación y antecedentes que se estimen
necesarios de los proveedores, tales como documentación que respalde la
existencia jurídica/legal, informes comerciales, pago de impuestos y cotizaciones,
certificaciones, permisos municipales, etc.
- La naturaleza y monto de las garantías necesarias para asegurar la seriedad
de la oferta y del contrato. Éstas son obligatorias cuando el monto a contratar es
superior a 1.000 UTM.

752Ejemplo de esto es la Ley Nº 19.542 que establece las bases para las licitaciones de
concesiones portuarias en su artículo 7º inciso 2. Otro ejemplo es el Reglamento de
Licitaciones y Prestación de Defensa Penal Pública, ver artículo 9º y 10º.

332
 - Los mecanismos de consulta y/o aclaraciones, señalando a quién deben
remitirse las consultas y los mecanismos para ello (Ej. Foro del portal
ChileCompra).
- Los criterios de evaluación son fundamentales y obligatorios, así como el
método que se usará para comparar las alternativas, lo que implica establecer
indicadores para los aspectos claves que se desea evaluar y el modo en que se
piensan calcular. Ello significa definir criterios de evaluación objetivos y, por ende,
medibles. Asimismo, la LBCA establece que se debe buscar la oferta más
conveniente y no atender sólo al factor precio. Estos factores adicionales pueden
ser: experiencia, calidad técnica, costos de operación y mantenimiento, plazo de
entrega, servicios postventa, garantías, etc.
- Los mecanismos de evaluación, señalando quienes evaluarán, es decir, si es
una persona o una comisión evaluadora. Se recomienda formar comisiones debido,
entre otras cosas, a que esto dará mayor confianza a los proveedores, ya que
aumenta la transparencia del proceso. - Los mecanismos de adjudicación,
especificando la manera en que será notificado el proveedor que se adjudique la
licitación.
- La modalidad de pago del contrato, señalando el modo de cancelación de los
pagos y las condiciones para que estos se efectúen.
- El plazo de entrega del bien o servicio, señalando los períodos en que se
requiere contar con el bien o servicio contratado.
- El requerimiento de otras actividades, como visitas en terreno, recepción de
muestras, u otra, señalando los aspectos relevantes como fechas, horarios, lugar,
etc. Dependiendo de la complejidad y relevancia de la compra, se sugiere analizar
si es pertinente incluir los siguientes contenidos:
i) El presupuesto con que se cuenta para la compra. Si se incluye,
debemos ponderar con un porcentaje importante los otros factores o criterios
de evaluación, pues los proveedores bordearán el monto propuesto.
ii) Las definiciones o el glosario que permitan comprender los conceptos
y términos principales de la licitación.
iii) La prohibición de subcontratar, especificando en las bases esta
restricción, cuando sea el caso.
iv) Si la licitación es de una o dos etapas, es decir, si la apertura técnica y
económica se efectúa el mismo día o no. Pero cabe destacar que realizarlo en
dos etapas es lo opcional.
v) Los mecanismos de control de los avances, particularmente relevante
para compras complejas o de larga duración. Este tipo de mecanismo sirve
para evaluar el proceder del proveedor durante el período en que se prepara o
se concreta la entrega total del bien o servicio adquirido. De esta manera, nos
permite controlar que no existan desviaciones entre los objetivos planteados y
los resultados obtenidos, asegurando una entrega satisfactoria y eficaz. Los
mecanismos más comunes son las presentaciones de avance, las reuniones
periódicas entre el proveedor y la contraparte, la entrega de informes
periódicos o por etapas, etc.
vi) Las sanciones o multas por incumplimiento de contrato.
vii) El mecanismo de solución de controversias, que se aplicará tanto en
el acto de apertura como en la ejecución del proyecto.
viii) Otras cláusulas del contrato definitivo y otros aspectos

333
 administrativos del proceso de compras.
Estas bases tienen la característica de constituir ley del contrato753, en tanto
reconocer su fuerza obligatoria para las partes, en este caso la autoridad y los
particulares interesados. Luego por esta obligatoriedad, estas mismas bases se
transforman en inamovibles e invariables, es decir, no se pueden modificar o
sustituir en el curso del proceso, ni por acuerdo unánime de los oferentes, ni a
pretexto de eventuales aclaraciones posteriores, comoquiera que éstas solo tienen
por objeto clarificar sus puntos dudosos o complementar con información
adicional los vacíos de tales bases.
Excepcionalmente se ha admitido por la jurisprudencia administrativa que es
posible modificar el pliego de condiciones, cuando tal modificación se funde en
motivos administrativos y se produzca antes de la apertura de ofertas.754
Con todo la jurisprudencia de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA ha
establecido claramente que las bases constituyen la fuente principal de los
derechos y obligaciones tanto de la administración como de los oponentes, esto
según dictamen nº 62.483 de 2003 y nº 46.126 de 2006, en los cuales incluso
propone una interpretación finalista de las normas que establecen las
formalidades en una licitación pública. Señala que el intérprete ha de considerar en
forma preferente el interés público que la preceptiva encierra, debe evitar el
análisis formalista, enmendando irregularidades de detalle y centrar el examen en
los aspectos de fondo de cada oferta. Luego, cualquier acto que no se ajuste a las
bases administrativas, además de vulnerar el principio de estricta sujeción a las
mismas, desvirtúa el proceso y trasgrede el principio de igualdad de los licitantes,
cuya finalidad es garantizar la actuación imparcial de la administración.




(4.3.) CONTROL DE JURIDICIDAD DE LAS BASES

Existe la eventualidad de que las Bases de Licitación, antes de convocarse
públicamente al concurso o licitación deban ser controladas por la CGR. Así, por
ejemplo, la Resolución N° 520 de 1996, somete a toma de razón al acto
administrativo que aprueba las Bases administrativas y técnicas de contratos de
obras públicas que, a su turno, también deban estar afectos a toma de razón.

(4.4.) EL AVISO DE INVITACIÓN AL CONCURSO Y LA PUBLICIDAD DE LA CONVOCATORIA

Sólo mediante la debida publicidad del llamado a concurso es posible lograr
la diafanidad del obrar público, fundamentalmente en el manejo de los fondos
públicos, del patrimonio público y de los procedimientos de actuación y decisión
gubernativos.
Asimismo, esta publicidad es necesaria para alcanzar la máxima competencia
posible entre distintos interesados y para garantizar el libre e igual acceso de
dichos interesados en la contratación administrativa. Normalmente, la

753Dictámenes Nºs 25.924 de 1992 y 61.461 de 1979.

754Algunos dictámenes que señalan esto son los Nºs 22.804 de 1971, 46.981 de 1980, 14.564
de 1998.

334
convocatoria misma comienza con el anuncio del llamado a licitación, por vía de la
publicación de una inserción en el Diario Oficial y en un periódico de amplia
difusión.
Aprobadas las bases, corresponde la invitación a participar en la propuesta.
Este acto es el que contiene, en forma sintética, todo dato indispensable para la
correcta comprensión del objetivo de licitación, condiciones mínimas para
postular, manera en que los interesados pueden acceder a las bases, indicando
además lazo dentro del cual deben presentarse las propuestas, días y hora.
Esta convocatoria debe darse a conocer a través de una publicación realizada
en un periódico de la más amplia circulación, salvo que la ley disponga otra cosa en
la materia. Este requisito debe además cumplirse a través de Internet, como por
ejemplo insertando el llamado a propuestas, las bases y demás especificaciones en
la página Web oficial del servicio. Un ejemplo de esto es el Reglamento de la LBCA
que dispone en su artículo 2º Nº 24 y 25 que la convocatoria a licitación se haga a
través del sistema de información contenido en la Web www.chilecompra.cl.
Los expertos en esta materia recomiendan además que las bases de licitación
contemplen lo que se conoce como “rondas de preguntas y respuestas” como una
instancia de participación anterior a la oferta. Estas rondas permiten que la
Administración por ejemplo considere variables que pudo no haber tenido en vista
en un primer momento y a su vez posibilita que los interesados despejen las dudas
que tengan respecto del proyecto licitado.

(4.5.) CONSULTAS Y ACLARACIONES

En esta fase, el ente licitante permite a los interesados que formulen
consultas o aclaraciones a los términos de las Bases de Licitación, las que son
contestadas e informadas por el ente licitante a todos quienes participen del
concurso, sin importar si han formulado o no consultas, por medio de lo que se
conoce como “circulares aclaratorias”.

(4.6.) PRESENTACIÓN Y APERTURA DE LAS OFERTAS

Esta es una fase compleja dentro de la licitación o concurso público. Se trata
de un acto solemne, público, que no puede ser interrumpido. Quedan
comprendidas en esta etapa varias distintas actuaciones, ya de parte de los
licitadores, ya de parte de la Administración, que bien pueden sintetizarse en: la
presentación de ofertas por parte de esos licitadores; la recepción de las mismas
por parte del órgano licitante, actuando normalmente a través de una comisión ad-
hoc designada especialmente al efecto; la apertura de los sobres que contienen la
oferta; las aclaraciones y observaciones que pueden formular los demás licitadores
respecto de la oferta presentada por los oponentes o, en su defecto, por la propia
Administración; y el levantamiento y suscripción de un acta de recepción de las
ofertas, que debe contener los datos necesarios, a lo menos, para individualizar las
propuestas.
La regla de oro en esta fase es que deben ser formuladas en tiempo y forma
para ser consideradas.
En tiempo, significa dentro de la oportunidad o en el momento contemplado
en las bases. La justicia a este respecto ha precisado que debe evitarse la excesiva
brevedad de los plazos tratándose de días existentes entre la publicación de la

335
convocatoria y la fecha fijada para la presentación de la propuesta. La razón de
esto, es que se puede incurrir en una manifiesta arbitrariedad, que de paso
conculcaría el principio de la concurrencia y también de la transparencia.755
En forma, implica que deben acompañarse todos los antecedentes requeridos
en las bases, de manera que los postulantes a través de ellos acrediten su
idoneidad técnica, profesional financiera, esto es, lo que comúnmente se conoce
como concurso de antecedentes. También está el concurso de oposición que
comprende la entrega de la oferta técnica y de la oferta económica del postulante.
Estas ofertas deben acompañarse por escrito, con respaldo electrónico e incluso a
veces en sobres lacrados. Puede excepcionalmente ocurrir que la licitación se
limite sólo a un concurso de oposición de ofertas, y no de antecedentes, como
cuando es requisito indispensable que los interesados en participar estén inscritos
previamente en un registro oficial de proveedores
Todas y cada una de estas ofertas antes de proseguir el procedimiento y con
el fin que efectivamente pasen a la siguiente etapa sólo aquellas ofertas que
cumplen con todos y cada uno de los requisitos previstos en las bases, pasan por
una “precalificación” que en definitiva se torna en un verdadero examen de
admisibilidad de requisitos de fondo y de forma de la oferta que se hubiere
presentado. En sentido por ejemplo el artículo 7º del D.F.L. 900 DE 1996 SOBRE LEY
DE CONCESIONES DE OBRAS PÚBLICAS prescribe que la autoridad “podrá solicitar a los
oferentes, hasta antes de la apertura de la oferta económica, aclaraciones,
rectificaciones por errores de forma u omisiones, y la entrega de antecedentes, con
el objeto de clarificar y precisar el correcto sentido y alcance de la oferta, evitando
que algún sea descalificada por aspectos formales en su evaluación técnica”.
Respecto de la APERTURA DE LAS OFERTAS, ésta debe realizarse en una ceremonia
única, de carácter solemne y pública.
La regla general efectivamente es que cuando se trate de la apertura tanto de
la oferta técnica como la económica, esto se realice en una ceremonia.
Excepcionalmente, también podrá realizarse en dos actos separados, cuando en
uno se haga apertura de la oferta técnica y en otro de la económica, en este último
caso de aquellos que por ejemplo hubiesen calificado previamente su oferta
técnica. Esta última modalidad fue recogida en el artículo 34 del Reglamento de la
LBCA.
Es solemne, en tanto los funcionarios que hagan las veces de ministro de fe
deben proceder a levantar un acta formal, donde se deja una relación
circunstanciada de las ofertas presentadas, objeciones u observaciones de los
asistentes o interesados. Este documento debe ser firmado por todos ellos.
Finalmente es pública en cuanto pueden concurrir a ella no sólo los licitantes,
también otros interesados sólo con el fin de informarse y tomar conocimiento de
las ofertas presentadas. Esta publicidad por cierto se ajusta al principio de

755 Causa rol Nº 843-72, sede Corte de Apelaciones de Santiago, caso Banco Continental.
Fallo de 26.12.1984 donde la Corte indicó que la decisión de la autoridad interventora, en
orden a emitir y enajenar acciones de esa entidad bancaria, con avisos en un diario de
circulación restringida y concediendo un exiguo plazo para adquirirlas, compromete la
responsabilidad extracontractual del Estado, ya que tal proceder “ha configurado un evidente
abuso de poder, que coloca a los accionistas en una imposibilidad manifiesta de poder
suscribir y pagar tales acciones en un brevísimo plazo, lo que permitió, entonces, hacerlo a
terceros , órganos estrechamente vinculados con el Estado”.

336
publicidad y transparencia contemplado para todo procedimiento administrativo
en virtud de la LBPA y el artículo 8º de la CPR.

(4.7.) EVALUACIÓN DE LAS OFERTAS Y ADJUDICACIÓN DEL CONTRATO

La adjudicación del contrato no se hace en ese mismo acto, sino en una
oportunidad posterior, que permite al ente licitante primeramente evaluar cada
una de las ofertas presentadas y que fueron declaradas admisibles. En otras
palabras, en esta etapa intermedia, el ente licitante estudia, coteja y, finalmente,
elige la mejor oferta o aquella que se ajuste de mejor manera a sus requerimientos,
es decir, busca de entre todas las proposiciones aquella que le sea más conveniente.
Para efectos de poder evaluar las ofertas y reconocer de entre ellas cuál es la
mejor, la Administración debe estarse exactamente a las condiciones que se
establecieron en las bases de licitación como presupuestos necesarios para
alcanzar la combinación más ventajosa entre todos los beneficios del bien o servicio
por adquirir y todos sus asociados, presentes y futuros, según así se manifiesta el
Legislador de contratos de suministro y de prestación de servicios en la primera
parte del inciso 1º del artículo 6º de la LBCA.
Este estudio es realizado por una comisión que se designa para examinar las
ofertas y cuya naturaleza es ser en definitiva una instancia de revisión de estas. En
la práctica se les denomina “mesas de contratación” y de ellas se espera aporten
con una opinión más especializada e independiente de las materias. Se analiza
esencialmente si satisfacen las especificaciones técnicas, económicas y
administrativas contenidas en las bases.
Para la realización del estudio de las distintas ofertas lo primero que se
procede a realizar por la autoridad administrativa es separar las ofertas
defectuosas (con vicios esenciales) de aquellas válidamente emitidas (se
consideran aquí toda aquella oferta con un defecto menor que no acarrea perjuicio
a los demás).
Cabe precisar, que puede ocurrir que tras el estudio de estas ofertas, resulte
no existir propuestas válidas, en cuyo caso habrá de declararse desierta la
licitación, pudiendo entonces la Administración convocar a una licitación privada,
para proceder derechamente a un trato directo, en cualquiera de estos casos
siempre en base al mismo pliego de y condiciones fijados para la licitación pública
que no prosperó.
Posteriormente tras haber seleccionado las ofertas válidamente emitidas se
deberá proceder a calificar el mérito de estas ofertas.
Respecto de la ADJUDICACIÓN, una vez realizado el estudio de las ofertas, la
Administración se encuentra en condiciones de desechar todas las ofertas o bien
adjudicar el contrato. En ambos casos cualquiera fuere su decisión deberá hacerlo
a través de decreto fundado, dado que la autoridad administrativa no puede en
estos casos actuar sin expresión de causa, según lo ha expresado la Contraloría
General de la República en sus dictámenes Nº 41.599 de 1995 o 36.368 de 1999
entre otros.
Para efectos de la decisión que tome la Administración hay que tener en
consideración que no basta con tener en cuenta exclusivamente la oferta
económica para adjudicar, pues este es uno de los varios elementos a sopesar al
momento de decidir cuál es la oferta más beneficiosa. Tampoco es correcto asumir
que la autoridad es libre para escoger cualquiera de las ofertas presentadas, de

337
manera que se crea con el poder de por ejemplo no escoger a la oferta que hubiere
obtenido mayor puntaje, pues la discrecionalidad de la Administración en este
punto, no pasa de la facultad de optar o desempatar entre dos o más propuestas
igualmente meritorias, siempre por un acto administrativo demostrativo de que la
elección recayó, objetivamente, en la mejor oferta para el bien común.
Importante es destacar que notificada la adjudicación, este acto es
irrevocable para la Administración.
También es importante señalar que no se pueden adjudicar las ofertas
cuando:
i) No cumplan con las condiciones y requisitos establecidos en las bases de
licitación.
ii) El oferente se encuentre inhabilitado para establecer contratos con las
entidades respectivas
iii) Emanen de quien no tiene poder suficiente para efectuarlas.


(4.8.) PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO

El perfeccionamiento del contrato administrativo dependerá de la forma que
prescriba la ley en cada caso particular o, en su defecto, de la decisión que adopte
el ente licitante en cada oportunidad. Así, a modo de ejemplo, las municipalidades
que han dado en concesión el subsuelo de bienes nacionales de uso público o de
bienes municipales, formalizan el contrato mediante la elaboración de un
verdadero documento contractual que es suscrito por el alcalde y por el apoderado
del adjudicatario, el que, junto con las Bases de Licitación, Circulares Aclaratorias y
la oferta del particular, son protocolizados en una notaría, dentro de un plazo
específico.
Otro caso distinto es el de las concesiones de obras públicas en que el
perfeccionamiento del contrato se produce una vez hecha en el Diario Oficial la
publicación del decreto supremo que adjudica la concesión.
La concesión de uso público, a su turno, se otorga mediante decreto supremo
del Ministerio de Bienes Nacionales y se perfecciona con su publicación en el
Diario Oficial dentro de los 30 días siguientes a su dictación, y con la suscripción
del respectivo contrato de Concesión que consta de escritura pública, el que debe
inscribirse en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del Conservador de Bienes
Raíces del lugar donde se encuentre el inmueble objeto de la concesión.
El contrato de obra pública (tradicional) se perfecciona y rige desde la fecha
en que la resolución o decreto que aceptó la propuesta o adjudicó el contrato, una
vez totalmente tramitado, ingrese a la oficina de partes correspondiente (de la
Dirección General o de la Dirección, según proceda). Con lo anterior, el
adjudicatario debe suscribir ante Notario tres transcripciones de la resolución, en
señal de aceptación de su contenido, debiendo protocolizarse ante el mismo
notario uno de los ejemplares. Dentro de los 30 días contados desde de la fecha de
ingreso de la resolución a la oficina de partes correspondiente, el adjudicatario
deberá entregar una de las transcripciones de la resolución o decreto adjudicatario
a la Dirección correspondiente y una segunda a la Fiscalía del MOP.
Finalmente, en el caso de los contratos de suministro y de prestación de
servicios, el artículo 10, inciso 1º de la LBCA solamente dispone acerca de la
adjudicación del contrato, pero no menciona su perfeccionamiento. Sobre esto, el

338
artículo 4º inciso 2º de la misma ley distingue entre la adjudicación y el
perfeccionamiento del contrato, como actos diferenciados. En efecto, la ley dispone
que cada entidad licitante podrá establecer, respecto del adjudicatario, en las
respectivas bases de licitación, la obligación de otorgar y constituir, al momento de la
adjudicación, mandato con poder suficiente o la constitución de sociedad de
nacionalidad chilena o agencia de la extranjera, según corresponda, con la cual se
celebrará el contrato y cuyo objeto deberá comprender la ejecución de dicho
contrato en los términos establecidos en esta ley.”

5) PRERROGATIVAS QUE SE RESERVA EL ENTE ADMINISTRATIVO CONTRATANTE756

La Administración no tan sólo tiene el derecho de exigir la prestación debida
por el particular contratante, en tiempo y forma, bajo apercibimiento de imponer
las sanciones dispuestas por el ordenamiento jurídico o por el propio contrato,
sino que también es titular de ciertas prerrogativas generales o especiales
exorbitantes al Derecho Privado. La doctrina francesa ha explicado que las
prerrogativas exorbitantes, que se plasman en el contenido del contrato, hacen
referencia a cláusulas que están fuera del marco normal de contratación privada,
sea porque no es usual convenirlas o porque serían antijurídicas, gravemente
atentatorias del orden público, leoninas o gravemente lesivas a la luz de las normas
del Derecho Civil.
Entre las prerrogativas exorbitantes –que CGR entiende se ejercen por los
organismos de la Administración del Estado en cuanto se trata de órganos dotados
de imperio757- se puede distinguir el poder de dirección, fiscalización y control; el
ius variandi; el poder sancionatorio y el poder de terminación del contrato.
(5.1.) EL PODER DE DIRECCIÓN, FISCALIZACIÓN Y CONTROL

Este poder se manifiesta en atribuciones de policía para velar por el correcto
ejercicio de la gestión del contratante, con facultades de dirigir la forma y modo en
que deberá cumplirse el objeto del contrato.
(5.2.) EL PODER DE MODIFICACIÓN DEL CONTRATO (IUS VARIANDI)

Este permite y, también, obliga a la Administración a modificar el objeto o las
prestaciones debidas por el contratante para así mantener vigente el interés
público que fuera comprometido desde el primer día de perfeccionado el contrato.
Estas modificaciones deben tener en vista el bien de la colectividad, sin que el
contratante particular pueda oponerse a ello. Se trata, en definitiva, de permitir a
la Administración exigir del contratante que adecue, mejore o amplíe las
prestaciones que debe otorgar, para conciliarlas con nuevas necesidades públicas.

(5.3.) EL PODER SANCIONATORIO DE LA ADMINISTRACIÓN

La sanción tiene por fundamento la necesidad de asegurar el cumplimiento
de lo pactado, sea ello, la efectiva y regular prestación de un servicio, el oportuno
suministro o arriendo de una cosa muebles, la construcción, conservación o
reparación de una obra pública, entre otros. Se trata de una atribución que no debe

756 MORAGA (2007) 219-260.

757
Dictamen Nº 23.701, de 1999.

339
confundirse con las sanciones que pueden aplicarse al contratante en caso de
infracción de normativas generales o sectoriales que le son obligatorias en todo
caso, ejemplo, las leyes laborales, de protección del medio ambiente u otras.

(5.4.) EL PODER DE TERMINACIÓN

Esta atribución autoriza a la Administración para poner término anticipado al
contrato. Regularmente, su ejercicio supone la existencia de un interés público o
general que le sirva de fundamento, como es el caso ejemplar de las concesiones
municipales758. De otra naturaleza es la mayor o menor discrecionalidad en la
interpretación de los hechos que serían la causa de la terminación con que se dota
a la autoridad administrativa. De lo que se trata en la especie, es de afirmar que el
término de un contrato de la administración no puede ser dispuesto en forma
unilateral o sin que exista un pronunciamiento previo del órgano jurisdiccional, en
juicio de lato conocimiento.

6) LA EXTINCIÓN DEL CONTRATO ADMINISTRATIVO759

Los contratos administrativos terminan o concluyen por causas normales o
por causas extraordinarias, previstas en el propio contrato o en la legislación
especial que fuere aplicable.
Desde un punto de vista comparado, es normal la utilización de las voces
resolución o terminación como comprensivas de todas las formas de extinción del
contrato, que no sean ni el cumplimiento del mismo ni la declaración de nulidad760.

(6.1.) CAUSAS NORMALES DE TERMINACIÓN DEL CONTRATO

a) Cumplimiento del objeto

El contrato administrativo termina normalmente por el cumplimiento del
objeto, es decir, por la confección de la cosa mueble encargada, o por la
construcción de la obra pública o la prestación del servicio o consultoría debidos, a
satisfacción de la Administración. El cumplimiento del objeto del contrato supone
que las partes verificarán en la práctica que ello así ha ocurrido en los términos
contratados y que las obligaciones de ambas se encontrarán debidamente
cumplidas761. Solamente una vez que se hayan acreditado estas circunstancias, se
otorgará la recepción y liquidación final del contrato.
b) Vencimiento del plazo

Otra modalidad normal de terminación del contrato administrativo la
constituye el vencimiento del plazo convenido, es decir, por la llegada del plazo

758
Artículo 36, inciso 3º, LOC de Municipalidades.
759 MORAGA (2007) 261-281.
760
Artículos 183, inciso 1º, y 187 del Reglamento para Contratos de Obra Pública, DS MOP Nº
15, de 1992.
761
Alguna doctrina española explica que las actuaciones materiales y jurídicas de comprobación
de cumplimiento del objeto contratado tienen por finalidad cumplir con una exigencia contenida
en la ley, a saber, que el cumplimiento debe ser a “satisfacción de la Administración.”

340
pactado, con lo que cesan automáticamente los efectos del contrato. Regularmente,
esta causal de terminación del contrato administrativo se encuentra en las
concesiones y en los contratos de consultoría o servicios.

c) Resciliación o mutuo acuerdo

También, los contratos pueden terminar por mutuo acuerdo de las partes. El
mutuo acuerdo opera válidamente toda vez que las partes que consienten en él
reconocen que es innecesaria o inconveniente la permanencia del contrato a la luz
del interés público concreto que le motiva. El artículo 13, literal a) de la LBCA,
reconoce que el mutuo acuerdo de las partes es causal suficiente para terminar
anticipadamente un contrato, es decir, de manera previa al cumplimiento íntegro
de su objeto o de la llegada del plazo convenido. Ahora bien, en cuanto a la forma
como debe implementarse esta convención, el inciso segundo de la disposición
legal que comentamos, solamente previene que las resoluciones o decretos que
dispongan tales medidas deberán ser fundadas. Sin embargo, como bien se
advertirá, la resciliación requiere de un acuerdo expreso de voluntades. Ello hace
suponer, entonces, que necesariamente las partes deben proceder a extender y
suscribir un instrumento en el que conste su voluntad de poner término de común
acuerdo al contrato, y que será entonces este instrumento el que se aprobará por
resolución o decreto fundado. Alternativamente, cabe también visualizar que la
convención resciliatoria se pueda materializar por vía de la dictación del decreto o
resolución que manifiesta la voluntad orgánica administrativa de resciliar el
contrato, imponiendo al contratista, por su parte, el deber de suscribir el mismo
acto administrativo resciliatorio, en señal de aceptación de su contenido.



d) Renuncia

Otra forma de dar por terminado un contrato administrativo es la renuncia
del contratante privado, en los casos que ella sea aceptada para cada contrato en
especial. Debe hacerse constar que en los casos en que no se encuentre
expresamente sancionada la figura de la renuncia del contratista, su ejercicio
material puede llegar a constituir una figura ilegítima y, en cuanto tal, que
comprometa la responsabilidad del renunciante. Especialmente sucede ello, en los
casos de contratos administrativos que regulen acerca del abandono del contrato o
de la concesión, como una causal de terminación anticipada del contrato. A modo
de ejemplo, el inciso 1° del artículo 37 de la Ley de Concesiones de Obras Públicas.

(6.2.) CAUSAS ANORMALES DE TERMINACIÓN DEL CONTRATO

a) Revocación por razones de oportunidad o, también, el rescate

El contrato administrativo –especialmente el de gestión de servicio público-
termina de un modo extraordinario por la revocación o el rescate, esto es, por la
decisión unilateral de la Administración, aduciendo razones de interés público o
general, en los casos que el propio contrato y la ley del ramo lo aceptan, e
indemnizando debidamente al contratista que se ve afectado por ella.

341

b) Muerte o incapacidad sobreviviente

La terminación extraordinaria de un contrato administrativo opera en los
casos de muerte o incapacidad sobreviniente, quiebra o procesamiento por delito que
merezca pena aflictiva del contratante o consultor persona natural, o de alguno de
los socios o directores del contratante o consultor persona jurídica. Por el
contrario, no siempre la declaración de quiebra produce la terminación del
contrato administrativo. Es más, con el objeto de incentivar el financiamiento de
grandes proyectos de inversión y para proteger los derechos de los financistas y
aseguradores de los recursos necesarios para ejecutar las obras públicas, en la
concesión de esta clase no se produce directa y necesariamente la terminación de
ella por la declaración de quiebra del concesionario, puesto que primeramente la
Junta de Acreedores del fallido debe pronunciarse, a proposición del síndico o de
dos o más acreedores, por subastar la concesión o por la continuación efectiva del
giro del concesionario. Solamente en caso de no haber acuerdos sobre una u otra
de las materias precedentemente señaladas, se procede a subastar la concesión762.
Por el contrario, la declaración de quiebra del contratista o de alguno de sus socios
o accionistas sí produce la terminación del contrato tradicional de obra pública.
También, en el caso de los contratos de suministro y de prestación de servicios, la
causal que comentamos opera cuando el contratista se encuentra en estado de
notoria insolvencia, a menos que se mejoren las cauciones entregadas o las existentes
sean suficientes para garantizar el cumplimiento del contrato763.

c) Caducidad o resolución

No cualquier incumplimiento contractual da origen a una resolución del
mismo. En efecto, regularmente cuando el estado de incumplimiento es de la
Administración, el contratista solamente tendrá derecho a ser indemnizado. Por el
contrario, si es este último quien cae en incumplimiento, muy probablemente la
Administración castigará ese estado por vía de sanciones, de entre las cuales
siempre sobresale la multa en dinero. Pero, también podrá en casos algo más
graves proceder a ejecutar las garantías constituidas y, solamente en casos
excepcionales y expresamente contemplados en el contrato, la Administración
procederá a darlo por terminado. Por ello, se afirma que cabe dar por terminado
los contratos administrativos por la caducidad, a modo de sanción ante el
incumplimiento grave de las obligaciones del contratante imputable al mismo, y
que interrumpe el curso o desarrollo de un contrato que se encuentra
recientemente perfeccionado o en plena ejecución. Por ejemplo, hay caducidad en
la terminación anticipada del contrato de obra pública, por no haber iniciado el
contratista oportunamente las obras, una vez que el MOP le hubo entregado los
terrenos en que ella debía construirse. De igual manera, en los contratos de
suministro y de prestación de servicios, regulados por la LBCA en el art. 13 letra b),
se autoriza la terminación anticipada de ellos, cuando existe un incumplimiento
grave de las obligaciones contraídas por el contratante764.

762
Artículo 38, inciso 1º, DS MOP Nº 900, de 1996.
763
Artículo 13, letra c) LBCA.
764 Con respecto a este modo, cabe agregar que al respecto existen dos vías de abordarla:

342
1. La caducidad en el derecho civil: es la duración prefijada de los derechos. Desde el punto
de vista del derecho civil, se ha entendido tradicionalmente que una de las causas
particularmente importante de la extinción de los derechos (en conjunto con la prescripción
extintiva) es la caducidad. Desde esta perspectiva del derecho civil, se ha entendido que la
caducidad «afecta a derechos que la ley concede con vida ya limitada de antemano, por lo que
se extinguirán totalmente cuando haya transcurrido el plazo que les ha sido impuesto de manera
taxativa». Se señala que en la caducidad el tiempo fija el principio o el fin del derecho: «cuanto
tiempo, tanto derecho, se dice en alemán”. Entonces, la caducidad desde esta perspectiva dice
relación con situaciones temporales, delimitadas de antemano, de manera que se sabe cuando
terminarán. Según la doctrina civilista la justificación de la caducidad está en la naturaleza del
mismo derecho que caduca, que «tiene una duración prefijada». Este concepto tan simplificado
de caducidad (el mero transcurso del tiempo), ha sido sometido a intensa crítica por su
confusión con el concepto de prescripción extintiva764, ha sufrido evoluciones, indicando
también la «pérdida o no consolidación de un derecho por falta de algún requisito considerado
esencial, por omitirse alguna diligencia complementaria o por desaparecer las circunstancias
excepcionales en que un acto fue otorgado». Pero este concepto de caducidad ha sido en Chile
más bien doctrinario; es una explicación de la doctrina civilista a la extinción de derechos por el
mero plazo764; que no ha tenido sino desarrollo jurisprudencial, y ninguna consagración
explícita en la legislación civil. Más bien la doctrina civilista utiliza ese concepto para
distinguirlo de la forma de extinción paralela: la prescripción extintiva; y no se ha ofrecido un
desarrollo dogmático mayor.
2. La caducidad en el derecho administrativo.
a) La caducidad como sanción. Como en el caso del derecho civil, trátase la caducidad en
derecho administrativo de un concepto aplicable respecto de derechos ya nacidos, usualmente
en virtud de una concesión definitiva; caducidad que se produce con posterioridad a la creación
del derecho por la señalada concesión, por alguna causa legal de incumplimiento de
obligaciones, operando ésta como una sanción que extingue el derecho respectivo. En estos
casos, la sanción que establece la ley no opera por el mero transcurso de un plazo (como en el
caso de las caducidades «civiles»), sino como la consecuencia de una nueva actividad
administrativa, que, ante la configuración de una causal de caducidad, opera la extinción del
derecho respectivo, el cual decae, desaparece. La hipótesis de esta caducidad es la de un derecho
en pleno ejercicio, pero que ante una actuación de su titular, prohibida por la legislación, se
habilita una potestad administrativa para operar esta caducidad-sanción, que extinguirá su
derecho. Se trata de un derecho ya adquirido; ya nacido, y que usualmente es el resultado de una
concesión definitiva.
Ejemplos legislativos vigentes de estas caducidades-sanción son, por ejemplo, las caducidades
de los derechos nacidos de concesiones eléctricas (DFL Nº 1, de 1982, Ley General de Servicios
Eléctricos); o de concesiones sanitarias (DFL 382, de 1989). En el ámbito de la legislación
minera no existen estas caducidades post-concesionales, y tales derechos sólo pueden
extinguirse por anulación del título (art. 95 Código de Minería), o por declaración judicial
(declaración de terreno franco: art. 155 Código de Minería), por ejemplo. En el ámbito de la
vigente legislación de aguas, igualmente, estas caducidades post-concesionales, esto es, que
operan una vez que se ha adquirido definitivamente un derecho de aprovechamiento de aguas,
no se aplican, y la legislación las excluye expresamente, al señalar el art. 129 Código de Aguas,
que «[e]l dominio sobre los derechos de aprovechamiento se extingue por las causas y en la
forma establecidas en el derecho común». Y si por «derecho común», debemos entender el
derecho civil, los derechos de aguas sólo se extinguirán: por prescripción extintiva o caducidad
civil (por ejemplo, hipótesis de derechos con plazo, cuyo único caso es el de los «derechos
provisionales» de agua subterránea: art. 66 del Código de Aguas de 1981). Es, entonces, en las
situaciones post-procedimentales donde opera este tipo de caducidad. Lo que es muy restrictivo,
y dice relación con las hipótesis contenidas en la legislación, y en la medida que no quebranten
principios generales de derecho, como se desarrolla a continuación. En otras palabras, en la
medida que esta sanción se origine en quebrantos a la legalidad originados en conductas del
titular del derecho, esto es, en causales legales y no en la mera voluntad administrativa. Es

343
 d) La nulidad
Nada impide que un contrato administrativo se extinga por declararse a su
respecto que se encuentra viciado de nulidad. En efecto, los contratos de la
Administración son nulos o anulables cuando no sea válido alguno de sus actos
preparatorios o el de adjudicación o cuando concurra alguna de las causales que

necesario una tipificación normativa que origine la potestad administrativa en orden a caducar.
No existe una posibilidad abierta a que la administración declare caducidades sin previa causal,
pues eso originaría una precariedad hoy claramente insoportable para el sistema de derecho
vigente.
b) Rechazo a la caducidad como técnica al servicio de la precariedad. La «precariedad»
como anti principio del Estado de derecho. Un ejemplo jurisprudencial. En el derecho
comparado se ha aceptado, en general, que los derechos previamente adquiridos por la vía
concesional estén sujetos a caducidades, esto es, a una situación de cierta precariedad, en
especial en las concesiones de bienes públicos. Esta precariedad esta en ningún caso es un
principio aplicable hoy en Chile. En especial, respecto de los «derechos de aprovechamiento de
aguas» ya existentes; y con una tradición muy antigua, respecto de los derechos mineros nacidos
de concesiones mineras. No hay causal ninguna para que la Administración intervenga. La
precariedad no es admisible en ningún caso, salvo causal expresa establecida por la ley. Ni
siquiera es aceptable en el caso que la propia ley así lo establezca, como es el caso de la
supuesta «precariedad» que establece el artículo 36 inciso 2° de la LOC de Municipalidades.
Deseo demostrarlo con un caso, muy gráfico: En efecto, en el caso de las concesiones de bienes
nacionales de uso público (llamadas «permisos» en la legislación municipal, para gatillar la
precariedad) hay una claro desprecio por el Estado de Derecho, y la jurisprudencia (de la cual
doy un ejemplo) ha aceptado mansamente los abusos administrativos. i) Errónea distinción
entre permiso y concesión. La ya tradicional distinción entre «permiso» y «concesión» que
establece el artículo 36 de la Ley 18.695, Orgánica Constitucional de Municipalidades no tiene
asidero desde el punto de vista dogmático, pues cualquiera sea la denominación legal, siempre
habrá una concesión, acto éste en virtud del cual siempre surgirá un derecho ex novo, esto es,
una titularidad a favor del particular. Entonces, dogmáticamente, el acto concesional (aunque la
legislación quiera llamarlo: «permiso» o «concesión», y en la práctica así le llamen autores y
aplicadores del derecho vigente), siempre es el mismo y de él surgirán siempre unos derechos,
unas titularidades del mismo contenido jurídico. Estas titularidades, además, per se, por su
carácter de tales derechos, tienen una misma e igualitaria protección jurídica, bajo el estatuto
garantístico de la Constitución. En todos los casos estarán bajo la protección de los artículos 19
Nºs.3, 24 y 26 de la Constitución. ¿O alguien podrá decir que estas titularidades no son
derechos? ¿Y si son derechos, aplicando incluso ese abuso dogmático de la «propietarización de
los derechos», acaso no merecen la protección de cualquier «cosa incorporal» como tales
derechos? Por lo tanto, a pesar del contenido -erróneo- del artículo 36 de la Ley 18.695, por el
sólo hecho de operar esta figura jurídica de la concesión, ha nacido un derecho, y ese derecho
merece protección. Este es un desarrollo dogmático, con estricto apego a nuestro esquema
constitucional. Es una base constitucional del Derecho Municipal de obligada referencia, por lo
demás. ii) ¿Pueden existir derechos precarios? La respuesta es, claramente, no. Nuestro
Estado de Derecho se sustenta en el principio de juridicidad de los actos de la Administración;
su sometimiento al control judicial; y la garantía patrimonial de los administrados. La
precariedad es, a mi juicio, un resabio casi feudal, que nuestra doctrina y jurisprudencia
(siguiendo servilmente un texto legal abusivo)) mira en forma superficial sin observar, con ojo
avizor, la iniquidad que conlleva. Por lo tanto, en todos estos casos, se debe recurrir a la justicia
(principio del control judicial) para el efectivo control judicial de las motivaciones del acto de
caducidad (principio de legalidad), y verificar los posibles daños patrimoniales del afectado
(principio de la garantía patrimonial). La interpretación contraria es sencillamente dejar al
concesionario («permisionario») de bienes municipales desnudo de toda protección
jurisdiccional.

344
constituyan un vicio que haga anulable el contrato, propias del Derecho
Administrativo o generales del Derecho Civil (especialmente por aplicación del art.
1º LBCA).






















CRC/2022.=

345