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Ignacio Vidal Domínguez

DERECHO NOTARIAL CHILENO

Edición : 2015

ÍNDICE

Prólogo al libro Derecho Notarial chileno

1

Capítulo 1 Introducción al derecho notarial

10

Primeras palabras

11

1. ¿Por qué estudiar el derecho notarial en las Escuelas de Derecho?

11

2. Breve historia del notariado

12

2.1. Orígenes del notariado

12

2.2. Diferentes criterios sobre el origen del notariado

14

2.3. El respaldo que otorga la actuación ante notario

21

2.4. Cómo nace la institución notarial

28

2.5. Los orígenes. Función notarial de la comunidad

32

3. Los principales sistemas notariales

33

3.1. Sistema sajón (o de libertad absoluta)

34

3.2. El solicitor

36

3.3. Sistema notarial estatal (o de la burocratización)

39

3.4. Sistema latino

40

3.5. El asesoramiento jurídico

41

4. Fuentes del derecho notarial chileno

42

4.1. Declaración de existencia del Derecho Notarial

44

4.2. La Unión Internacional del Notariado Latino

44

4.3. El acceso a la función notarial

44

5. Etapas de la gestión ante notario

45

5.1. Rogación o requerimiento

45

5.2. La calificación

45

5.3. Pacto de adhesión

46

6.

La Fe Pública

46

6.1. Función del Estado

48

6.2. En qué consiste la fe

49

6.3. En el campo de las relaciones humanas

51

6.4. Extensión del concepto

51

6.5. Fe Pública y notario

52

6.6. Fundamento de la Fe Pública

54

6.7. Funciones de la Fe Pública notarial

55

6.8. Objeto de la Fe Pública

56

6.9. Fin de la Fe Pública

56

6.10. Tipos de Fe Pública

56

6.11. Plena Fe y Fe Pública

56

6.12. Clases de Fe Pública

56

7. El principio de inmediación

57

8. Características de la función notarial

57

9. Declaración de inconstitucionalidad

59

10. ¿La notaría es una empresa?

59

11. El notario (en el Código Orgánico de Tribunales)

61

12. Concepto de notario

64

13. El notario y la facultad de redactar

67

14. El instrumento público notarial

77

15. Valor probatorio en general

81

16. La propiedad del protocolo

91

17. La escritura pública

92

18. El instrumento privado

96

19. Documentos otorgados en Chile y en país extranjero. Su eficacia

100

20. La Apostilla de La Haya

107

Bibliografía

109

Capítulo 2 Procedimientos notariales

111

1. Procedimientos

notariales

112

2. El otorgamiento de la escritura pública

112

3.

Las partes de una escritura

121

Bibliografía

130

Capítulo 3 Repertorio y escritura pública

131

1. Requisitos de toda escritura pública

132

2. El Repertorio de Instrumentos Públicos

134

3. La suscripción de la escritura

141

4. La autorización de la escritura

148

5. Escrituras que se dejan sin efecto

149

6. Autorización de la escritura

156

7. Las copias de las escrituras públicas

162

8. La falta de fuerza legal de las escrituras públicas

166

9. El uso de abreviaturas, cifras u otros signos en las escrituras públicas

169

10. Reconstitución de los registros notariales

178

11. La acreditación de personería

180

12. Escrituras extendidas en formato especial y con mérito de instrumento

público

186

13. La protocolización de documentos

194

14. Libros que se llevan en las notarías

197

Bibliografía

200

Capítulo 4 Otras funciones del notario

202

1. Obligaciones de carácter tributario

203

2. El Rol Único Tributario, rut. Obligación de su anotación

208

3. El protesto de letras de cambio y/o pagarés

210

4. La forma de acreditar la identidad

217

5. La firma como expresión de voluntad

225

6. La autorización de firmas en documentos privados

229

7. Reglamento de la labor en los días sábado

239

8. La autenticación de fotocopias. Régimen de la Ley Nº 19.088

241

9. Las "instrucciones al notario" y la custodia de documentos o valores

243

10. Las actas notariales

263

11. El otorgamiento de testamentos

273

12.

Funciones electorales de los notarios y conservadores

283

13. La jurisdicción voluntaria y la gestión notarial

287

14. El secreto profesional en la función notarial

307

15. Ética y notario

347

Bibliografía

349

Capítulo 5 Jurisprudencia relacionada

352

1. Jurisprudencia sobre el "Autorizo la firma de

"

353

2. Notario suspendido, carece de derecho sobre ingresos

354

3. Mérito ejecutivo de copias de escrituras autorizadas en fotocopias por otro

notario

355

4. Otorgamiento de escrituras en interior recinto embajadas

355

5. Testamento cerrado. Otorgado en 2 ejemplares. Testigo no reconoce firma

 

356

6. Arancel no incluye gastos de movilización (t. 5, p. 208 y t. 3, p. 344)

357

7. Protesto de letra extemporáneo. Acción cambiaria

357

8. Fotocopias autorizadas de pagaré. Título ejecutivo

357

9. Declaración jurada ante notario. No es instrumento público

357

10. Testamento verbal. Peligro inminente. Requisitos

358

11. Formulario 29 copias. Son instrumentos privados

358

12. Mandato Judicial a persona que carece de calidades del art. 2º de la Ley

Nº 18.120

358

13. Mandato judicial otorgado en sesión de directorio de banco

359

14. En similar sentido Fallos del Mes 468, p. 2106

359

15. Protesto de pagaré. Cláusula de liberación de

360

16. Declaración de interesado. Deslindes. Corrección de

360

17. Falta de acreditar personería en título

360

18. Notaría pública. Continuidad del oficio respecto a trabajadores

361

19. Mandato Judicial nulo

361

20. Compraventa de vehículo motorizado

361

21. Instrumento Público. Formularios Servicio de Tesorerías

362

22. Notario que indebidamente practica notificación

362

23. Remate de bienes en pública subasta. Secretario Subrogante

362

24.

Notario suspendido. Carencia de derechos a honorarios

362

25. Cheques dejados en custodia. Compraventa. Acción civil y penal

363

26. Perjurio. Declaración jurada ante notario

363

26.1. Falso testimonio. Artículo 210 Código Penal

363

27.

Testamento abierto. Lectura. Constancia de

363

29.

Origen de dineros. Escritura aclaratoria

364

30.

Negativa de Conservador a inscribir. Gestión no contenciosa. No lo es el

reclamo

364

31. Aclaración de protesto. Información perpetua memoria

364

32. Escritura pública. Prueba contra lo declarado por un otorgante

364

33. Hipoteca. Prohibición voluntaria de gravar y enajenar. Venta. Precautoria 365

34. Promesa de venta de inmueble. Deslindes de

365

35. Testamento verbal. Citación de los demás interesados

365

36. Compraventa. Dación en pago. Características y diferencias

366

37. Dación en pago. Compraventa

366

38. Dación en pago. Convención entre cónyuges no divorciados. Diferencia con

la compraventa

367

39. Donación. Insinuación posterior a escritura

367

40. Escritura sin autorizar firmada por los otorgantes

367

41. Escritura pública. Espacios en blanco. Autorización pendiente

368

42. Escritura pública. Solemnidad. Omisión de firma. Instrumento privado.

Artículo 1701 Código Civil

368

43. Registro notarial. Protocolo. Hurto de. Registro suelto

369

44. Testamento. Revocación. Forma legal de hacerlo

369

44.1. Revocación de Testamento. Sucesión intestada

370

44.2. Revocación de testamento. Escritura pública

370

45.

Testamento. Enmienda de apellido. Autorización judicial. Anotación en

protocolo

370

46. Testamento cerrado. Imposibilidad de firmar el testador. Solución conforme

legislación general

370

47. Demencia senil. Testador. Nulidad. Edad

371

48. Testamento. Nulidad de. Demencia. Declaración de demandado

372

49.

Autorización de firma. Pagaré. Autorizar, significado del vocablo

372

50. Enajenación de bien raíz social. Autorización supletoria

373

51. Promesa de Venta. Inmuebles de incapaces relativos

373

Capítulo 6 leyes relacionadas

374

Capítulo 7 Anexo. Miscelánea de temas de interés general

379

1. Aplicación del artículo 134 de la Ley General de Urbanismo y Construcciones

 

380

2. Distinción entre "subdivisión" y "loteo"

381

3. Articulado en el Código Orgánico de Tribunales atingente a los funcionarios

judiciales y en especial a notarios

381

4. Nombramientos. Plazo para asumir la nueva destinación

388

5. La carrera notarial ¿es importante? Nuestra opinión

389

6. La cesión de facturas en la Ley Nº 19.983 (Factoring)

393

7. La escritura pública no firmada ante el notario. (Sentencia)

394

8. Informe. Escrituras de transacción sobre tuición de menores. Sename

409

9. Reglamento de la comisión de ética de la asociación de notarios,

conservadores y archiveros judiciales de Chile

417

10. Establece plazo para otorgamiento del finiquito del contrato de trabajo

421

11. Comentario sobre algunas dudas que plantea el uso masivo y sin control de

la firma electrónica avanzada

423

12.

Por qué es necesaria una más exigente profesionalización de la función

notarial

425

13. La contratación consigo mismo. O el autocontrato

436

14. La salida de menores del país

445

15. Las "bases ante notario"

448

16. Notificación del derecho de aclaración o rectificación. La Ley Nº 19.733

450

17. Algunas consideraciones en torno al "numerus clausus"

451

18. Las disposiciones y estipulaciones previendo la futura propia incapacidad

 

absoluta

466

19. El sordomudo analfabeto ante la Ley Nº 19.904. Algunas interrogantes que

se plantean

495

20.

Ley Nº 19.386. Establece Normas para Enajenación de Bienes Comunes

provenientes de la Reforma Agraria

501

Bibliografía

506

PRÓLOGO AL LIBRO DERECHO NOTARIAL CHILENO

Es una doble distinción para el suscrito, prologar esta segunda edición de "Derecho Notarial Chileno", de Ignacio Vidal Domínguez.

Primero, por su contenido conceptual y práctico. Desde la primera edición, hace más de tres lustros, esta obra ha sido consulta obligada para toda persona que necesita o se interesa en conocer cualquiera de los diversos aspectos y normas del notariado.

Y, porque se me concede el honor de ocupar ahora el mismo lugar de don Sergio Rodríguez Garcés, Presidente Honorario de nuestra Asociación de Notarios y Conservadores en 1997. Verdadero ejemplo por el rigor con que cumplió y enriqueció el quehacer notarial. Este connotado profesional,sobresalió en dominios mucho más vastos que el propiamente jurídico, por sus dotes de estudioso y fino intelectual.

Basta revisarla someramente, para comprobar que la presente edición de Derecho Notarial es una importante actualización y ampliación de la anterior, y, en ningún caso, una mera reimpresión de la primera, ya valiosa por sí misma.

Este nuevo trabajo de Ignacio Vidal Domínguez aparece en un escenario que lo erige en otra significativa contribución en el dominio del que se ocupa.

Por una parte continúa resintiéndose el escaso interés por estudiar y hacer estudiar esta verdadera disciplina jurídica y la de los registradores, no obstante su trascendencia para el estado de derecho, paz social y desarrollo económico. Son muy pocos si existenlos residente en el país, que no deban recurrir al servicio de algún notario o conservador, a lo largo de su vida adulta y, con frecuencia, lo hacen sin estar obligados a ello.

Sin embargo, los libros son aún escasos y las publicaciones están constituidas por artículos y monografías, principalmente elaborados y circunscritos, en su circulación, a quienes ejercen o están profesionalmente vinculados a tales labores. En Chile, no alcanzan a cinco destacando las de Talca, Gabriel Mistral y Diego Portaleslas universidades que en sus programas de Derecho realizan seminarios o jornadas regulares o, menos aún, mantienen una cátedra permanente sobre dichas materias.

Y, precisamente, con la constatación de este hecho abre esta vez su obra Ignacio Vidal D., mostrando el porqué es necesario estudiar el Derecho Notarial.

Dedica la Primera Parte a indagar la historia del notariado, los diversos sistema conocidos en el mundo y las fuentes que nutren a una verdadera rama del Derecho, no siempre debidamente reconocida.

Aquí reside una de las diversas contribuciones que confieren plena actualidad a la nueva edición del libro que tenemos ante nuestra vista. A lo largo del texto, reafirma y desarrolla los elementos que, desde la primera versión, afirman la autonomía del derecho notarial, sustentado en sus propias fuentes y normas dentro del derecho positivo chileno y en los principios que lo rigen:

Imparcialidad, Rogación, Inmediación, Redacción, cuya facultad notarial sostiene; Independencia, Imparcialidad, Asesoramiento, Inexcusabilidad, Reserva y Resguardo.

Pero esta segunda edición se encuentra con la influencia de otro factor, si bien no enteramente novedoso, que estaba aún soterrado o con circulación sólo periférica al conocerse la primera aparición de la obra y lo es respecto del cuestionamiento al notariado. Hacia 1994, se había presentado en el Senado sólo una moción de ley dirigida a modificar sustancialmente las bases de los sistemas notarial y registral chilenos, con la introducción de elementos más propios del ordenamiento jurídico sajón. Y no logró prosperar mayormente.

Luego, como es sabido, el año 2008, el gobierno de la época presentó un proyecto de ley, que, con la misma orientación central de la recién aludida moción, pretendió penetrar mucho más hondamente en la modificación de la institucionalidad y operación de los ordenamientos notarial y registral del país, trasladando incluso su dependencia desde el Poder Judicial a una Superintendencia de Quiebras, integrante de la administración central del Estado.

Aunque estuvo en tabla de la Comisión de Constitución, Legislación y Justicia de la Cámara de Diputados y recibió la calificación de urgencia del Ejecutivo, el proyecto tampoco logró tramitación posterior.

Y, desconocido de la opinión pública, es el hecho que a mediados de 2011 a la sazón Ministro de Justicia hizo saber directamente a la directiva de la Asociación de Notarios, la posición del gobierno de priorizar otros objetivos distintos de la seguridad y certeza jurídicas. Lo cual inspiró otro proyecto de ley, todavía más radical que el de 2008, en el trastrocamiento de los regímenes que nos ocupan.

Ello ha sido acompañado de una intensa campaña de opiniones y planteamientos en Chile, pero también en otras naciones latinoamericanasdestinada a erradicar o debilitar el sistema notarial civil. Campaña inspirada especialmente por el Banco Mundial, que ha sido sostenida de manera persistente en particular, por economistas, ingenieros y algunos abogados con estudios en Estados Unidos, que pretenden trasladar acríticamente a nuestra realidad, normas y prácticas propias del common law, sin mayor consideración a los fundamentos y objetivos de nuestro ordenamiento jurídico.

Reconocidamente concebida por Andrés Bello y desarrollada, más tarde, por eminentes juristas y legisladores chilenos, la normativa nacional encuentra, asimismo, honda raigambre en distinguidos autores del derecho continental europeo, como Carnelutti, para quien el objetivo esencial del notariado es prevenir la judicialización de los conflictos, con el consiguiente ahorro de todos los recursos que esta última representa.

Llama la atención que los promotores de tan problemáticos cambios, no reparen, además, que en diversos estados de Norteamérica Luisiana, Quebec, Puerto Rico e, incluso crecientemente en Floridasobrevive sin sobresaltos el notariado latino. Y que este mismo avanza en el mundo, hasta países tan distintos y distantes culturalmente, como Corea y China, debido a su capacidad de aportar como justicia preventiva. En este último país, los notarios fueron oficiales públicos, hasta el 1º de octubre del 2000, fecha de una sustancial reforma.

De todos estos temas y, mucho más, trata el presente trabajo de Vidal Domínguez. Por lo mismo, debe asentarse la gran dificultad de no entrar aquí a resaltar todos y cada uno de los acápites del texto. El conocimiento, dilatada experiencia y dedicación del autor determinan que, literalmente, no quede ningún tema, interrogante o cuestión debatible de trascendencia para la función notarial, hasta la más reciente, que escape a la atención y reflexión del libro.

A ello se añade la permanente inquietud de Ignacio Vidal D. por contribuir al fortalecimiento y progreso de la actividad profesional y gremial, tanto de notarios como de conservadores de bienes raíces. A diferencia de otras latitudes, y por encima de la especificidad de las respectivas funciones, quienes las desempeñamos, nos agrupamos en una sola Asociación, de la cual el autor ha sido dirigente regional y nacional, por largo tiempo, ocupando la presidencia nacional, en el bienio 2009-2010.

Movido por ese mismo espíritu, ha formulado y promovido iniciativas para desarrollar el espectro de funciones del notariado y resolver diversos problemas que inciden en sus prácticas, algunas de las cuales han llegado a adquirir fuerza legal, lo cual se anota al abordar el tema correspondiente.

Por ende, dadas las obvias limitaciones de su propósito, el texto que sigue sólo podrá referirse a aquellos enunciados más globales o aspectos particulares que, a nuestro juicio, brindan una visión panorámica de este trabajo de Ignacio Vidal D. y de algunas de sus innumerables contribuciones, que lo hacen indispensable de tener siempre a la mano, para su lectura y consulta.

La primera parte analiza, con detenimiento, el objeto de estudio del Derecho Notarial, como son la Fe Pública y sus fines; el notario, sus funciones y el régimen jurídico que regula toda la trayectoria de este profesional del derecho, incluida la fiscalización y hasta el término de la misma.

En este capítulo, la obra también examina, en general, el instrumento público y su valor probatorio, así como el instrumento privado y las actuaciones notariales relacionadas con ellos.

Cabe, en fin, destacar tres tópicos a nuestro parecerde particular relevancia, que aborda el capítulo. En primer término, la reciente norma legal laboral que sin desconocer su repercusiones, no alcanza para transformar a la notaría en una empresa. En seguida, trata el resultado de la adhesión de Chile a la denominada "Apostilla de La Haya" y su incorporación al derecho positivo nacional, a través de la Ley Nº 20.711, la cual modifica la normativa sobre autentificación o llamada legalización de instrumentos públicos destinados a producir efectos en un país distinto al de su otorgamiento.

Y, el tercero se refiere a los cada vez más frecuentes casos de escrituras privadas a los que la ley les confiere el "mérito" de instrumento público, a pesar de no cumplir las solemnidades de las escrituras públicas. Al inicio, fue lo dispuesto principalmente para la compraventa y gravámenes sobre viviendas sociales, pero luego se ha venido extendiendo a otros contratos como los de la ex CORA, Indap, prendas sin desplazamiento e, incluso, sociedades por acciones, que son recogidos en detalle, en párrafos posteriores.

Y, más recientemente, la fórmula se aplicó a sociedades de responsabilidad limitada y otras, hasta concluir el año venidero, con las anónimas cerradas. Aunque respecto de las últimas, como es sabido, acaba de imponerse una institucionalidad paralela a la normal que permite optar a la constitución de dichas formas de personas jurídicas a través de formularios en internet y entrega un nuevo registro de comercio a la Subsecretaría de Economía del ministerio del ramo.

Precisamente, las anteriores preocupaciones son retomadas a medida que se recorre el texto y pueden encontrarse respuestas fundadas en reflexiones jurídicamente sólidas y claras.

Así, las Partes Segunda, Tercera y Cuarta, presentan, como es esperable, un estudio amplio y minucioso de la escritura pública y todo el proceso que debe observarse en su otorgamiento: desde la minuta y requisitos, hasta la autorización, entrega de copias y las razones de su falta de fuerza legal.

En este acápite, será difícil encontrar alguien, entre quienes ejercen funciones notariales o se encuentran asociados a ellas, que discrepe de la sólida argumentación reconocidamente sostenida por Ignacio Vidal, sobre la posibilidad y pertinencia de usar en las escrituras, cifras, signos o abreviaturas, a condición de que sean de uso corriente. Por economía de procedimiento, parece importante destacar el referido criterio, para avanzar con mayor rapidez en su adopción generalizada.

Las Partes Quinta y Sexta, nos presentan con el tratamiento detenido característico del presente trabajo, las diversas otras actuaciones, diferentes libros y obligaciones de las cuales debe ocuparse todo oficio notarial. La protocolización de documentos; el protesto de letras y pagarés; la forma de acreditar identidad y la autorización de firmas en instrumentos privados, figuran entre los tópicos examinados.

Especial mención amerita la referencia a un punto que la obra se cuida de subrayar convenientemente: la labor en los días sábado. Aunque para muchos se trata, meramente, de un asunto asociado al turno mensual, durante el cual el notario debe atender los requerimientos de las gestiones con privilegio de pobreza, en realidad reviste gran importancia para el público.

En efecto, es preciso ver lo que ocurre los días sábado en las comunas donde sólo una notaría debe atender a todos los usuarios que durante la semana pueden recurrir a tres o bastante más oficios. No obstante los esfuerzos de quienes prestan el servicio, tienden a producirse esperas y molestias a los usuarios, que afectan la percepción pública de la actividad. De allí que sea indispensable continuar progresando en la solución del problema, conforme con la solicitud de la Asociación de Notarios y las disposiciones de la Corte Suprema, al respecto.

Por otra parte, el libro también examina con latitud, los deberes impuestos al notariado por el Código Tributario y numerosas otras disposiciones de la misma naturaleza, que lo constituyen en la primera línea de fiscalización, en ciertos casos recaudador y recurrentemente responsable solidario del cumplimientos de las regulaciones impositivas, tales como el pago del impuesto a la transferencia de vehículos y de la ley de timbres y estampillas, además del término de giro de las sociedades, entre otros renglones. Y, todo ello, sin costo fiscal alguno.

Se ilustra así uno de los aspectos más desconocidos para la opinión pública y de no pocas autoridades, a la hora de enjuiciar los aportes al país de nuestro quehacer. Sobre el particular, cabe destacar la preocupación de Ignacio Vidal Domínguez de no sólo proporcionar la legislación imperante en la materia, sino incorpora, también, en el libro, las palabras de Alfredo Martin Illanes, entonces Presidente de la Asociación, al inaugurar la Jornada de Estudio realizada en La Serena, el año 2011, y que entre otros importantes antecedentes, proporciona cifras estimativas del valor al cual alcanzan tales contribuciones.

La Sexta Parte se ocupa de otras actividades frecuentes del escribano término del Código Civil, que el autor recuerdaaunque diferentemente atendidas por la legislación. Entre todas ellas autentificación de fotocopias, instrucciones al notario, actas notariales y otorgamiento de testamento, no puede dejar de subrayarse la segunda, tan habitual e importante en el quehacer cotidiano como carente de regulación legal. De allí el valor del detenido tratamiento que brinda al tópico.

Facultativa su aceptación para el notario, según sostiene razonadamente el autor, son las llamadas Instrucciones y que han cobrado crecientetrascendencia en el último tiempo, junto con el incremento del tráfico mercantil y contractual. A la vez, por encima de cualquier otra apreciación, ellas constituyen una de las mayores y mejores demostraciones de la confianza que la comunidad deposita en los notarios y notarías. Quedan en custodia del escribano, y no de otras entidades o personas, sumas de dinero, valores o documentos que, independientemente de su monto monetario absoluto a veces elevadísimo, siempre resultan de alta significación para las partes.

Por lo mismo, esta práctica entrega fuertes responsabilidades al profesional que recibe las instrucciones y le demanda particular cuidado en su formulación y cumplimiento. Aquí se encuentra una de las temáticas en las que, con sólidos argumentos, Ignacio Vidal D. demuestra la importancia de la costumbre como fuente del Derecho más allá del desconocimiento por la ley civilpara regular situaciones que escapan a la normativa positiva. Y, más aún, como fuente de un Derecho Notarial en sus palabras"independiente, con individualidad y características propias".

Para resolver los problemas asociados a las Instrucciones, se recurre, adicionalmente, a la búsqueda de jurisprudencia, que también resulta ser escasa y, por ende, trabajosamente reunida. Por todo lo anterior, revisten especial importancia las proposiciones y sugerencias contenidas en las Consideraciones Finales, que cierran este capítulo.

La Séptima Parte ofrece aún con más fuerza si cabe, la dificultad resentida en las precedentes opiniones para seleccionar asuntos que priorizar en una presentación del libro.

Si bien ocupan breves páginas, las Funciones Electorales de notarios y conservadores de bienes raíces chilenos constituyen uno de los principales cimientos organizacionales de los procesos eleccionarios del país, que alcanzan vasto reconocimiento por su transparencia, seriedad y rapidez. No obstante, han sido tradicionalmente desconocidas por la mayor parte de la opinión pública, incluidos dirigentes y otros personeros que, en razón de sus actividades, deberían estar al tanto de ellas.

Pero, como sucede regularmente, las denuncias e investigaciones sobre la actuación de dos notarios en la autorización de firmas de dos candidatos independientes en la última elección presidencial ha estado en el centro de la atención de todos los medios de comunicación y dado lugar a ofensivas descalificaciones contra todo el gremio, hasta de parte de altas autoridades del país.

Se desconoce así, injustamente, que la inmensa mayoría de notarios y registradores participantes, cumplieron con eficiencia y estrictez sus responsabilidades en las 100 Juntas Electorales chilenas, Delegados de éstas en

los centros de votación y Secretarios de Colegios Escrutadores. Más aún, lo hicieron prácticamente sin costo para el erario fiscal y en un proceso con la mayor exigencia, por cuanto se eligieron, simultáneamente, Presidentede la República, Senadores en algunas circunscripciones, Diputados y Consejeros Regionales.

Bajo el epígrafe de la jurisdicción voluntaria o no contenciosa, tema poco tratado en la literatura jurídica nacional, el texto se adentra en la búsqueda de su definición, historia y materias que comprende en la legislación chilena. A partir de lo cual y desde su primera edición, se encuentran en sus páginas novedosas y precisas proposiciones respecto de asuntos que podrían ser trasladados a sede notarial, sustentadas en sólidos argumentos y en opiniones entre nosotros de reconocidos autores. Evidentemente, existe aquí una opción clara para contribuir al propósito de aliviar a los congestionados tribunales de justicia y facilitar, así como acelerar, la solución de asuntos y situaciones que, sin encerrar un conflicto, requieren la actuación de profesionales del derecho, imparciales e independientes.

Los notarios chilenos comprueban a diario que no son pocas las materias de esta índole a las que es urgente proveer una solución alternativa, particularmente por las repercusiones para las personas y sus familias, tales como la declaración de incapacidad provisoria, para el cobro de pensiones y subsidios por ancianos y discapacitados; las comunidades hereditarias que permanecen demasiado tiempo en la indivisión y otras.

En Francia, Bélgica y otras naciones desarrolladas, le han confiado al notariado varias de tales responsabilidades y, en nuestro país, la discusión que tiene lugar estos días para la reforma del Código de Procedimiento Civil brinda la posibilidad cierta de adoptar medidas en igual sentido.

Pero hay más. Como resultado de su experiencia y preocupación por las responsabilidades del cargo, Ignacio Vidal, se constituye en el pionero del estudio entre nosotros del secreto profesional en la función notarial. Si bien aparentemente contradictorio con la naturaleza y denominación misma de su quehacer, el trabajo también concluye fundadamente en que el deber de reserva también alcanza en ciertos casos al notario.

Y cierra el capítulo con reflexiones sobre Ética y Notario, seguida con la antes citada intervención del anterior Presidente de nuestra Asociación Alfredo Martin I., con su aporte sobre las contribuciones de notarios y conservadores a la justicia preventiva y el desarrollo nacional.

Todos y cada uno de los temas examinados en el capítulo final de la obra, como en los acápites anteriores, invisten el interés y la importancia que ameritan ser particularmente considerados. Con todo, atendida la extensión que ya alcanzan estas líneas, se harán referencias aunque muy somerasa aquellos tópicos que sobresalen, especialmente, por la actualidad de su debate.

Es lo que sucede con la firma electrónica avanzada. El hecho que hoy día, la Cámara de Diputados está estudiando el proyecto de ley presentado por el gobierno anterior, destinado a modificar la Ley Nº 19.799, torna indispensable mencionar el acápite sobre los problemas que plantea.

El autor subraya de partida la importancia del avance que representa este expediente técnico. Todos los notarios y conservadores del país disponen de ella y es muy reducido el número de los que no la emplean en su actividad cotidiana, conforme con el Auto Acordado de la Corte Suprema de 2006.

Sin embargo, el libro advierte acertadamente sobre las dificultades respecto de garantizar la efectiva identidad de quien la utiliza, así como su capacidad y libre voluntad. De allí la importancia de la indicación modificatoria del artículo 4º del mensaje del Ejecutivo, unánimemente aprobada por el Senado, que rechaza que pueda reemplazar al notario en cualquier acto o contrato y sólo autoriza su utilización cuando se trate de actos o declaraciones relativas a hechos o situaciones personales del otorgante, como, por ejemplo, salvoconducto para cambio de domicilio; estado civil o similar.

Pero, la Comisión de Economía anterior de la Cámara baja, que expiró su mandato el último 11 de marzo, no consideró ninguno de dichos antecedentes y aprobó la reposición del enunciado original del Mensaje del gobierno.

Es esperable que los nuevos integrantes de la Corporación, no sólo estudien los antecedentes de la iniciativa, sino determinen que sean también conocidos por la Comisión de Constitución de Legislación y Justicia de la misma. No es razonable que los proyectos de ley sobre materias jurídicas, sigan siendo sólo despachados por las Comisiones de Economía y Hacienda, de ambas cámaras, no obstante sus trascendentes consecuencias económicas e institucionales. Así lo ha solicitado la directiva de nuestra la Asociación.

Indiscutiblemente valiosos y útiles son también los aportes que proporcionan los demás puntos de este capítulo, sobre normas legales y Autos Acordados que rigen a los notarios, la capacitación y profesionalización de éstos, la ética notarial y las peculiaridades de diferentes actos y contratos especiales que ellos deben conocer. Especificidad resultante de alguna condición particular del otorgante menor, sordomudo, autocontrato, o de la naturaleza del objeto del acto o contrato, tal como división de predio urbano, venta de bien común de la reforma agraria o cesión de facturas

Por otra parte, ante recientes cuestionamientos, cobra especial vigencia la sólida explicación que en esta parte esgrime Ignacio Vidal D., sobre la trascendencia de la disposición que "regula" el número (numerus clausus) de notarías establecidas en el país, para el debido funcionamiento y fiscalización de la actividad. Una sola ilustración entre varias disponibles: en Costa Rica, a 5 años de la apertura del número de notarios, ni siquiera era posible determinar el domicilio efectivo de algunos de los nuevos oficios instalados.

Y otra nueva contribución se encuentra, en fin, en el estudio que realiza esta

edición sobre las "Disposiciones y Estipulaciones para la propia Incapacidad" o también discutiblementellamado "Testamento vital", que las legislaciones de nuestra región recién empiezan a tratar y el cual adquiere creciente importancia a medida que las poblaciones son más longevas.

La obra que se comenta entrega abundantes antecedentes que desvirtúan rotundamente las afirmaciones de los persistentes detractores de los sistemas notarial y registral latinos, que son los vigentes en Chile, a los que califican de retrógrados, medievales, anacrónicos y otros adjetivos negativos.

El sistema de notary public sajón, en cambio, no logra ni siquiera imponerse en

todo Estados Unidos, ni se expande tan consistentemente hacia el resto del mundo, como el notariado de derecho civil o continental. Es más, el notary public nació del notariado latino y evolucionó, desde el siglo XIII, conforme con la trayectoria cultural, política e institucional inglesa.

Si dichas normas e instituciones conservan vigencia hasta ahora, es porque han

sido capaces de atender eficazmente las necesidades para las cuales fueron creadas. Claro que lo esencial es que puedan irse adaptando a las condiciones y

requerimientos de cada época. Y aquí estriba el gran desafío al que notarios y registradores hemos estado empeñados en responder durante la última década.

Habría que hacer otros comentarios adicionales sobre los méritos de la obra y la competencia profesional del autor, pero para no seguir abusando de la buena voluntad del lector, la mejor opción es adherirnos en todos sus términos, a lo dicho por don Sergio Rodríguez Garcés, en la primera edición de este mismo libro. Sus palabras expresan en plenitud y con acierto, todos los elementos de juicio pertinentes, mejor de lo que podría hacerlo el suscrito.

En todo caso, los nuevos aportes y actualizaciones confieren a esta segunda versión de la presente obra de Ignacio Vidal Domínguez, el rango de verdadera enciclopedia sobre el derecho notarial, con alcances aun más allá de nuestras fronteras.

ARMANDO ARANCIBIA CALDERÓN

Notario de La Cisterna, Santiago Presidente Asociación de Notarios, Conservadores y Archiveros Judiciales de Chile

CAPÍTULO 1 INTRODUCCIÓN AL DERECHO NOTARIAL

PRIMERAS PALABRAS

Antes de entrar al desarrollo de este trabajo, hemos considerado muy atingente y de interés transcribir las siguientes frases que la Asociación de Notarios, Conservadores y Archiveros Judiciales de Chile insertó en la primera página del Tomo 1 del libro Protocolo de los Escribanos de Santiago, Primeros fragmentos 1559, y 1564-1566,preparado en el año 1996 por la Dirección de Bibliotecas, Archivos y Museos (Dibam) y editado por el Centro de Investigaciones Diego Barros Arana de la Biblioteca Nacional.

Dice:

"A la manera del notarialista español don Rafael Núñez Lagos, que en cierta oportunidad se refería con amargura a la falta de interés por los estudios relativos a nuestra función profesional, nos permitimos, para el caso particular nuestro, repetir su queja:

Hay que alimentar la investigación sobre el derecho notarial; hay que estudiar y hacer estudiar; escribir y hacer escribir. Bien sé cuál es la dificultad del derecho notarial científico: los que lo pueden hacer (catedráticos, científicos) no lo saben ver; y los que lo pueden ver (notarios prácticos) no lo saben hacer (salvo excepciones). Pero con constancia y esfuerzo el Notariado puede y debe superar la dificultad".

1. ¿POR QUÉ ESTUDIAR EL DERECHO NOTARIAL EN LAS ESCUELAS DE DERECHO?

Varias razones asisten para ello, quizás la más importante sea porque es una rama del Derecho que se relaciona a una de las actividades más trascendentes del hombre en el plano de la economía, tanto personal como más general. Nos referimos a la celebración de actos y contratos con trascendencia jurídica para contraer obligaciones y asumir derechos.

El hombre, desde los albores de la civilización, se ha relacionado con el tráfico de bienes. Y a medida que las fronteras se fueron estrechando y el mayor valor de los bienes transados iban adquiriendo mayor importancia, los medios de pago y los acuerdos en orden a la compra y venta fueron también adquiriendo mayor complejidad.

Y

así

se

llega

a

la

celebración

de

contratos

con

la

intervención

de

representantes del poder soberano, quienes daban solemnidad al acto negocial.

Más adelante veremos que incluso los contratos se celebraban teniendo por testigos a todo un pueblo.

2. BREVE HISTORIA DEL NOTARIADO

2.1. Orígenes del notariado

No es fácil establecer con certeza el momento histórico en que nace una institución social.

Lo notarial no escapa a esta realidad.

Hay quienes ven el nacimiento de la intervención de un ministro de fe en los albores de la civilización y cuando se vio la necesidad de dejar constancia de lo actuado en algún documento que serviría como de prueba de la existencia de las obligaciones y derechos contraídos.

Por ello se señala por los autores que la historia del derecho notarial se confunde con la necesidad de la "prueba".

Se dice que los escribas son los ancestros de los notarios, hayan sido babilonenses, egipcios o hebreos. Sin embargo, señala Jean François PILLEBOUT, la realidad es que los escribas babilonios o egipcios sólo eran tenedores de libros de los señores.

Las funciones de oficiales públicos de la prueba son, podríamos decir, la base más cierta de la razón de la existencia de aquellos incipientes ministros de fe.

Estas funciones, por ejemplo, eran cumplidas en Egipto por los "agoranomos", en Grecia por los "epistates" o "hieromemnes".

En Roma los esclavos que sabían el arte de leer y escribir eran encargados de llevar "notas" (de ahí, se dice, deriva el nombre de "notario") y ellos derivan en secretarios de los tabeliones, escribanos públicos encargados de redactar actas.

Existían también los llamados "tabularios", que eran los encargados de redactar cierto tipo de actos (adopciones, inventarios, testamentos, etc.).

Las actas no tenían fuerza probatoria mientras no fueran transcritas a los registros públicos. Para obtener la fuerza ejecutiva era necesario simular un proceso (in jure cessio).

En la época bizantina los notarios eran conocidos bajo el nombre de "tabularios" y "notarios". así se les llama en las novelas de Justiniano. En su actuar debían observar ciertas formas para la redacción de sus actas.

Sin embargo, hay acuerdo entre los autores y estudiosos del derecho notarial que los PRECURSORES DE LA FUNCIÓN NOTARIAL son los teóricos italianos Irnerio,

Ranieri de Perugia y Rolandino Passaggiero, en el período comprendido entre el año 1207 a 1300,

Así, Rolandino Passagiero (1255-1256) tuvo una prolífica producción de formularios. Su obra fue en la época un éxito, ya que incluso fue seguida fuera de Europa, especialmente en los llamados Códigos Alfonsinos.

Es considerado como el precursor más destacado del notariado moderno. En la ciudad de Bolonia se le confirió el título de "Príncipe de los Notarios".

La "Suma Ars Notariae", conocida como "Suma Rolandina", es su obra cumbre. En la actualidad podría considerarse como un Tratado.

y

contienen explicaciones de derecho civil y comercial.

Rolandino

Otras

obras

de

fueron

"Aurora"

"Tractarus

Notalarum", que

También había incursionado en ello Ranieri de Peruggia (1223-1226), con su obra Ars Notariae escrita para sus alumnos y que es clásica. Contiene modelos de contratos.

Mucha importancia tuvo por esa época la obra de Salatiel de Bolonia en su Ars Notariae.

El autor argentino Carlos Nicolás Gattari presenta en su libro Manual de Derecho Notarial (Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1992), un modelo de contrato de compraventa escrito por Salatiel en el año 1242).

Por considerarlo de interés transcribimos dicho documento:

"Publicaciones: En nombre de Nuestro Señor Jesucristo. Amén. En el año del señor mil doscientos cuarenta y dos, indicción décimo quinta, día décimo a fines de diciembre, gobernando Federico Segundo, emperador de los romanos.

1. Contrayentes. Ambrosio, hijo de Juan, tejedor, vendió y tradió, por derecho propio a Pedro, hijo del finado Boecio, herrero.

2. Cosa. Una fracción de tierra labrantía, ubicada en el distrito de Panical, localidad de Bertalia, que tiene diez yugadas y linda por el naciente con Gayo, al poniente Ticio, Seyo en el septentrión y por su parte inferior con camino público, para que la tenga, mantenga y posea, pudiendo realizar cuanto le agrade a él y a sus herederos, a perpetuidad, con todas y cada una de las cosas contenidas dentro de los citados límites u otros si los hubiere; con los accesos y salidas hasta la vía pública, e íntegramente con todas y cada una de las cosas que (el inmueble) tiene sobre, debajo, dentro de sí; además con todos los derechos, acciones, usos y exigencias que le corresponden (al vendedor) respecto de la

cosa y a causa de ella, y que, de alguna manera, le pertenecen de derecho o de hecho.

3. Precio. A razón de cinco libras boloñesas cada yugada, siendo la fracción de

diez yugadas el precio asciende a la suma de cincuenta libras boloñesas, total que (el comprador) satisfizo, contó y pagó ante mí, notario y los testigos

infrascritos.

4. Tradición. Le entregó la posesión.

5. Legítima defensa. (El vendedor) prometió por sí y por sus herederos al

comprador, quien estipula por sí y por sus herederos, no promover pleito ni controversia, sino, al contrario, defender, responder y garantizar legalmente el

citado inmueble contra todo hombre o universalidad.

6. Resarcimiento de daños. Resarcir todo daño o litis expensas que soporte o

realice en juicio o fuera de él; no hacer ni volverse, por sí u otro, contra todo o algo de lo predicho.

7. Pena. Bajo pena del doble del precio de la cosa, que valdrá más, pasado el

tiempo; se obliga con todos sus bienes a que perdure estable y con firmeza todo lo predicho, prometido y estipulado, acabado y cumplido o no, en cada uno de los capítulos y en defensa de ellos.

8. Publicaciones. Hecho en Bolonia, barrio de Santa Margarita, en casa del

infrascrito notario y en presencia de Virgilio Mantuano, Ovidio Nasón y Jacobo de Tebaldis, testigos rogados.

De la Escuela de Bolonia (en Italia), de cuya Universidad se dice es la más antigua del continente europeo, salen a luz una serie de obras jurídicas.

La obra más destacable de esa época es la llamada Formularium Tabelorium de Irineo, que contenía modelos de contratos para buscar la uniformidad de criterios frente a negocios similares. Ese, al parecer, era su más directa finalidad.

2.2. Diferentes criterios sobre el origen del notariado

Como se ha dicho, no existe uniformidad en los criterios para señalar un origen del notariado en forma ajustada.

Cada criterio tiene diferentes elementos de juicio y justificación.

2.2.1. El contrato social

Dícese que la primera demostración de la existencia de la necesidad de establecer reglas que rijan la convivencia entre los que forman parte de una comunidad está en las explicaciones que Rousseau entrega en su obra el Contrato Social. De su lectura se desprende la imperiosa necesidad de contar con un ordenamiento general que regule la convivencia entre los humanos.

La ley del más fuerte no puede afectar al débil.

De ahí la necesidad de fijar límites a la actuación de cada uno.

Mi derecho termina cuando comienza el de otro.

Así, el contrato social sería un primer elemento del cual nacen derechos y obligaciones.

Aristóteles dice que el hombre es un animal político. Un ser eminentemente social dado por la fragilidad de su existencia.

2.2.2 La documentación

Más adelante apareció la necesidad de la documentación de los contratos como una forma de asegurar a futuro la EXISTENCIA de estos, así como LAS OBLIGACIONES Y DERECHOS que cada uno de los contratantes asumían.

GATTARI dice que: "la necesidad de la documentación es tan antigua como la humanidad".

2.2.3. Antes que el documento

Mientras la comunidad estaba formada por un pequeño grupo de personas, todos sus integrantes se conocían entre ellos y así cada cual podía saber que determinada persona era o no propietario de algún bien, o el derecho que tenía sobre él.

Nadie ponía en discusión que tal espacio de terreno pertenecía a determinada persona.

Todos se conocían y sabían hasta dónde llegaba el dominio del propietario.

Pero cuando las comunidades se fueron haciendo más numerosas, aquel conocimiento comenzó a hacerse difuso.

Ya no bastaba mi conocimiento del otro, sino que debía apoyarme en terceros que asistieran a los contratantes como testigos dando fe de conocerlos, de la propiedad de sus bienes, etcétera.

2.2.4. Primera etapa: ante el pueblo

Según ciertos historiadores, se llegó en un primer momento a buscar un LUGAR MASIVO DE COMUNICACIÓN, de tal forma que lo que se convenía entre las personas tuviera el respaldo o conocimiento de todos.

El mejor lugar elegido en la época antigua fue LA PUERTA DE LA CIUDAD. (Veremos un ejemplo de esto más adelante).

También fueron elegidos lugares como el púlpito de la Catedral o el Campo de Marte (en la Edad Media).

2.2.5. Más adelante: de la sentencia judicial a la escritura notarial

En un principio, toda la vida jurídica de los casos particulares giraba en torno a los tribunales.

Pero cuando los hombres evolucionan culturalmente, notan que el derecho es mucho más que la contienda entre las partes, y que hay relaciones de derecho tan válidas como las que produce la magistratura.

Asi surgen con más propiedad el notariado y el registro de propiedad.

2.2.6. Etapa del juicio simulado

En la primera etapa del Derecho Romano, la compraventa, por ejemplo, era un juicio simulado en que quien quería comprar DEMANDABA, y a su vez, por su parte, el que quería vender SE ALLANABA, y el iudex dictaba la sentencia en consecuencia. Esto era el título.

Pero cuando ese mismo pueblo evoluciona históricamente va creando otras formas de celebrar sus contratos, que no son precisamente las judiciales: lain jure cesio, la traditio, y sus modalidades brevi manu y constituto possesorio, la adjudicatio, etc.

2.2.7. De la necesidad de certeza nace la necesidad de la función notarial

Pero aun en las formas de hacer derecho fuera de los tribunales, existe la necesidad humana personal y social de CERTEZA y SEGURIDAD JURÍDICAS.

Ese producto que la misma sociedad ha originado para satisfacer aquellas apetencias, y que es el instrumento público, crea la función notarial y esta a su vez crea el órgano: el notario.

2.2.8. La documentación

La necesidad de DOCUMENTAR para extender en el tiempo la constancia de las obligaciones contraídas y de los derechos adquiridos fue, podríamos decir, coetánea a la escritura, aun en sus formas más elementales. así fue primero la piedra, la arcilla, la cera y el pergamino documentando hechos de la vida diaria principalmente.

Quienes sabían trabajar estos elementos y sabían además escribir, eran quienes más tarde se encargaron de documentar los contratos.

Así, después de la COMUNIDAD o el pueblo ante el cual se celebraban contratos, lo que garantizaba la seriedad de lo que se contrataba era el documento

los

registros públicos.

contractual OTORGADO POR UN ESCRIBANO, y SIEMPRE QUE FUERA INSCRITO en

En los textos cuneiformes de NUZU, en Asiria, se indica que la "tableta ha sido escrita después de su proclamación en la puerta de la ciudad o palacio".

2.2.9. El documentador

La redacción y el quehacer continuo hizo nacer peritos especialistas capaces de INTERPRETAR y de INDAGAR las voluntades de los requirentes y REDACTAR el documento.

los

interesados necesitaban y cuya intención él lograba conocer a través de la

entrevista.

Así aparece

el DOCUMENTADOR,

persona experta

para

redactar lo

que

2.2.10. El registro público

La existencia y necesidad de registrar responde a la pregunta: ¿CÓMO PUEDEN

PERSISTIR LOS HECHOS HUMANOS PARA QUE NO SE PIERDAN EN EL TIEMPO?

Ya teníamos un documento que daba seguridad, pero había que guardarlo no sólo por el interesado, sino que CUSTODIARLO por alguien que representara los intereses de la comunidad para que este persistiera.

Ahí apareció la necesidad de combinar al DOCUMENTADOR con el REGISTRADOR.

La seguridad que daba el documento se vio reforzada con el registro.

2.2.11. El oficial público

Ya establecida la necesidad del documentador y del registro público apareció la necesidad de que el documentador fuera una persona experta en dicha labor, lo cual se acentuó con el correr del tiempo y la mayor proliferación y complejidad de los negocios.

La aparición de los oficiales públicos a cargo de redactar y de guardar obedece curiosamente a una necesidad sui géneris:

Como dice un autor, "debe destacarse el curioso hecho de que, por temor a los hombres, el ordenamiento requiera la intervención de otro hombre, EL NOTARIO, todo lo calificado que sea, pero al fin y al cabo otro hombre, y esto a objeto que el documento tenga mayor seguridad y eficacia".

Y podríamos agregar que el custodio o guardador es también otro hombre.

En los párrafos que siguen nos inspiramos en las opiniones vertidas en la obra Derecho Notarial del profesor argentino Carlos Gattari y en otros autores como el boliviano Fernando Mendoza o el mexicano Jorge Ríos H.

APARECE ENTONCES:

1. La necesidad humana de CERTEZA Y SEGURIDAD JURÍDICAS.

2. La necesidad de hacer PERDURAR LOS HECHOS HUMANOS relevantes.

La palabra, vuela; lo escrito, queda.

2.2.12. Pueblos dedicados al comercio

Históricamente algunos autores señalan como inicio de la actividad fedataria la desarrollada en los pueblos hebreo, asirio, caldeo, egipcio.

Entre los hebreos sólo podían ser escribas los varones mayores de 30 años, personas dedicadas al estudio e interpretación de la ley.

Su función era la enseñanza e interpretación de las Sagradas Escrituras y la facción de documentos mercantiles para las personas.

época de los faraones

egipcios, momento en el cual existían los llamados SCRIBAE SACERDOTALES, que

eran los encargados de redactar las leyes y los contratos de comercio. Eran siempre funcionarios del Estado.

Algunos

autores

señalan

como

inicio

la

En época del faraón Toutel-El los documentos importantes eran guardados en la casa del scribae o en el templo del Conservador de Contratos.

En la época del Imperio Romano se legisló sobre leyes y normas jurídicas referidas al oficio que cumplía el scribae.

2.2.13. El notariado musulmán

Norma Mobarec Asfura (Las Mil y Una Noches como fuente del conocimiento jurídico, Edit. Jurídica de Chile, Santiago 1958, p. 47) dice que, "entre los auxiliares de la administración de justicia están los testigos, que son habilitados por el juez para dar fe judicial y extrajudicialmente, constituyéndose en funcionarios permanentes que dan origen al notariado musulmán" y hace referencia a "La historia del corredor nazareno", y dice: "al oírme confesar quedó sorprendido el valí, y llamó a los testigos para que oyesen mis palabras, mandándome que las repitiese ante ellos".

También hace referencia a que en "Las mil y una noches", "el cadí aparece a menudo desempeñando el papel de notario. Así en la Historia de Nur y la franca heroica certifica la escritura de compraventa de una esclava: "y ultimaron el trato ambos tras de hacer ir al cadí y a los testigos para la legalización del contrato de venta y compra y a fin de confirmar el acto, declaró la joven: consiento en que se me venda a este joven por los mil dinares entregados a mi amo el persa" (p. 81).

Y, escribe además: "En la Fábula del asno, el buey y el labrador se requiere la presencia del cadí para la redacción de un testamento: entonces el comerciante mandó llamar a sus hijos, así como al cadí y a los testigos, pues quiso hacer su testamento".

En el derecho musulmán, dice Norma Mobarec, la prueba instrumental tiene un valor secundario. "Si bien los documentos que presentan la firma de dos testigos habilitados por el juez hacen plena prueba en juicio, casi siempre puede oponérseles declaraciones testimoniales" (p. 52).

Esta

ley, dictada

2.2.14. Ley del 25 ventoso

en Francia el 16 de marzo

de 1803, marca el paso de

la

institución notarial de un sistema medieval a un sistema moderno.

El notario deja de ser un empleado o sirviente del señor feudal y se transforma en un asesor y ordenador del trámite legal.

En un comienzo el notario, o escribano, tabelión o scribae o como se le haya querido designar, era un simple autorizante de los contratos que le llegaban para su redacción y registración posterior.

No tenía otros conocimientos que saber leer y escribir y ser, dentro de toda una Corte, el funcionario de mayor cultura.

Con el correr del tiempo se va haciendo notar la importancia de su labor y la de ser un ASESOR jurídico o consejero permanente.

2.2.15. Escuela de Bolonia

La evolución, de simples personas que escribían a hombres conocedores del derecho, puede afirmarse que recién nace en el siglo XIII con la escuela de Bolonia (Italia) en donde aparecen los primeros instrumentos jurídicamente autorizados.

Es en Bolonia donde se funda la primera escuela notarial y que llegaría a ser la de mayor influencia en Europa.

Posteriormente

esta

influencia

se

hace

notar

en

Visigóticas hasta el Fuero Real.

2.2.16. Siete Partidas

España, con

las

Leyes

La legislación notarial más completa se encuentra en las Siete Partidas de Alfonso X el Sabio.

Sin embargo, las Novelas de Justiniano (siglo VI), "organizaron el oficio de tabelión e impusieron ciertos contenidos al documento".

El procedimiento, dice Gattari, era muy simple: "las partes ruegan la intervención del tabelión quien en el borrador esquematiza el contrato. Luego lo pasa en limpio desarrollándolo en el pergamino que las mismas partes le aportan, y, en un día determinado, en presencia de los testigos, todos proceden a suscribirlo cerrando el documento con la autorización del tabelión".

Las novelas son tan detallistas para la función que en la Novela 44 Justiniano narra lo siguiente: (seguimos a Gattari), "firmado un documento, fallecieron los autores (comprador y vendedor) los testigos y también el tabelión, testigo calificado. Planteada cuestión judicial entre los herederos de los contratantes no pudo presentarse ninguno de los que habían intervenido en la operación. Entonces Justiniano dispone que en tal circunstancia los documentos tengan su propia firmeza" (habeant suam propriam firmitatem).

La gran importancia de esto es que se aplica al documento la fe pública en sentido objetivo.

Cita también Gattari que en el año 740, la ley VIII dictada por el rey longobardo Ratchis dice: "si hubiere carta redactada por escriba, firmada o signada por el vendedor, y los testigos, de la cual resulta que el precio fue pagado, no podrá alterarse por ningún juramento".

Más adelante reiteraremos este punto.

2.3. El respaldo que otorga la actuación ante notario

Pero la necesidad de la existencia del notario va más allá de contar con un asesor. Va hacia la necesidad de contar con un respaldo de que lo que se ha convenido o contratado ante su presencia es cierto en cuanto a que así se convino y por quienes lo han suscrito.

Es la seguridad que da el atestado del ministro de fe y que es la garantía, a todo el mundo, que ello efectivamente ocurrió.

El gran fin del notariado es dar forma legal al contrato verbal convenido por las partes.

Por ello NO ES TAN SIMPLE decir, como algunos lo hacen, que el notario está de más. No cualquiera puede dar un respaldo que sólo un hombre de derecho puede otorgar. El ser un conocedor de las leyes le da autoridad suficiente para su función.

Su existencia se justifica por sí sola, ya que, al ser depositario del poder de DAR FE PÚBLICA por parte del Estado, está recibiendo el privilegio de dar seguridad y certeza jurídicas a las actuaciones que se verifican ante él Y QUE INTERESAN AL ESTADO y a la comunidad.

Es cierto que hay trámites y diligencias que bien pudieran estar fuera de la competencia del notario por ser de poco interés para el Estado, pero eso es materia de una ley y en absoluto puede culparse al notario por aplicar lo que la ley le impone.

Muchas personas, por ejemplo, señalan que la autorización de una fotocopia debiera no corresponder a un trámite burocrático a través de un notario. Pero aquí habría que distinguir en el destino o provecho jurídico que va a tener dicha fotocopia para su portador interesado.

El documento autenticado por notario, precisamente, cumple la función de servir como original ante quien se presente.

No puede dejarse de lado que cuando el notario autoriza la copia, detrás de su firma está la responsabilidad penal, civil y administrativa por su actuar.

MINISTROS DE FE EN LA CONDENA DE PONCIO PILATOS A CRISTO

Se señala por un autor cuyo nombre ni obra recordamos en este momento, que cuando Poncio Pilatos dictó su sentencia respecto a Cristo, se encontraba asistido por tres escribanos de nombres, Amastracidio, Nathan y Lucio Sectilio, quienes dieron fe de lo decretado. Ellos asistieron al sentenciador.

2.3.1. En nuestro continente

El Descubrimiento de América trajo consigo la llegada de las instituciones imperantes en Europa a la época. Representadas principalmente por:

laMONARQUÍA, la IGLESIA y el DERECHO.

Es sabido y reconocido por los historiadores, que en cada expedición de

descubrimiento

o

conquista

venía

a la cabeza

un

capitán,

un

clérigo

y

un

escribano.

El capitán encabeza judiciales.

la

expedición

con

poderes

gubernativos,

militares

y

El clérigo es el capellán de la expedición y el encargado de la difusión de la fe.

El escribano es el funcionario encargado de autorizar y dar testimonio de los actos de la empresa de conquista: la toma de posesión en nombre del monarca de los territorios descubiertos en adelante.

2.3.1.1. Primer escribano en América

Se dice que el primer notario o escribano que pisó estas tierras fue don RODRIGO DE ESCOBEDO, quien llegó junto a Cristóbal Colón para solemnizar la toma de posesión de las tierras en representación de los Reyes de España.

Colón, en forma particular, se hacía asesorar también por otros escribanos, esta vez contratados por él, y que eran expertos en lenguas árabes, africanas y

castellanas.

El

otro

escribano

SÁNCHEZ DE SEGOVIA.

acompañante

en

la

expedición

fue RODRIGO

Uno de los escribanos representaba los intereses de la monarquía y el segundo representaba los intereses de Colón.

2.3.1.2. Requerimiento de Palacios Rubios

Al parecer fue la primera introducción en estas tierras de lo contractual entre el soberano y los pueblos conquistados.

Nos dice el historiador Francisco Encina en su Historia de Chile, que este requerimiento tiene su origen en España en 1512 y fue elaborado en Burgos por el teólogo Fray Martín de Paz y el jurista Juan López de Palacios Rubios.

Este documento tiene su origen en la discusión que por esos años tenía lugar en España acerca de los derechos que justificaban el dominio español sobre los aborígenes y los tratos que los indígenas recibían.

Como resultado de aquellas discusiones se dictan las Leyes de Burgos y se aprueba lo que se llamó "El Requerimiento de Palacios Rubios". Este consistía en un documento que los conquistadores debían leer a los indígenas ante la presencia de dos clérigos y un escribano. En ese documento, señala Encina, se les comunicaba que el rey de España era el dueño legítimo de las tierras e islas del Nuevo Mundo en virtud de las Bulas Papales.

Si los indios se sometían, según las reglas se les respetaban sus derechos y, en caso contrario, se les declaraba la guerra.

Esto último era lo que normalmente ocurría, pues hay que imaginarse, como dice Encina, la sorpresa de los indígenas al serles leído un documento extraño que contenía ideas ajenas y desconocidas para ellos, en una ceremonia con características irreales a su idiosincrasia y, además, por si fuera poco, en una lengua desconocida.

Con

la

lectura

de

este

requerimiento,

y

el

no

sometimiento

de

los

indígenas, como es lógico suponer, se creía justificar el trato que se les daba.

El Requerimiento de Palacios Rubios era, al mismo tiempo que una notificación, la constancia de la aceptación o negativa de los aborígenes a someterse y, además, la justificación de los españoles para tratarlos como insurrectos.

2.3.2. Multiplicidad de cargos

La legislación española de la época creó una multiplicidad de cargos con alguna semejanza a lo notarial, muchas veces confundiéndose la calidad de escribano con las de secretario judicial, relator o receptor.

Sin embargo, para los estudiosos es posible distinguir las siguientes clases: a) Escribano de Cámara: que tenía por función intervenir en los negocios de justicia, guardar las leyes y el arancel de los vecinos de Castilla; b) Escribanos del Crimen:

que recibían la información en los juicios y concurrían con los alguaciles a la ejecución de las sentencias; c) Escribanos de Gobernación, Cabildo y Número, Públicos y Reales y Notarios Eclesiásticos.

Una característica que tuvieron las leyes de Indias es que, si bien organizaron un sistema notarial incipiente, este tuvo una profunda seriedad. Las leyes de Indias exigían, entre otras cosas, por ejemplo, la existencia de registros de escrituras públicas: "las guarden y tengan siempre en su poder registro de todas las escrituras, actos e informaciones y todos los demás instrumentos públicos que ante ellos se hicieren y otorgaren, sin embargo de que dejen y consientan las partes a quienes tocaren. Para quien no llevare estos registros se establecían penas de un año de suspensión del oficio y diez maravedíes para nuestra Cámara".

Nuestro país, por supuesto, no pudo sustraerse a la influencia de esta legislación para los territorios conquistados y por ello es posible distinguir, en la época de la colonia, a los escribanos Reales y los Públicos o del Número, llamados así por estar limitado el ejercicio del cargo a un cierto número determinado de oficios.

Don Juan Pinel, quien llegó a nuestro país con Pedro de Valdivia, perteneció al primer grupo, convirtiéndose de esta forma en el primer notario que pisó suelo chileno y en levantar al mismo tiempo la primera acta notarial en el Valle de Copiapó. Ello origina, a partir de ese momento, para los estudiosos, el momento en que nuestro país se incorpora en forma efectiva a la historia del notariado. Ello aun cuando antes, con Diego de Almagro e integrando su comitiva, había llegado a Chile el escribano don Alonso de Silva.

La misión del escribano Real era la de formalizar todos aquellos actos naturales de la Corona, pero además, en nuestro territorio, tenían aquellas funciones propias de los escribanos del Crimen que antes señalamos.

Los escribanos públicos intervenían en la vida jurídica privada, siendo los únicos que podían formar protocolos con las escrituras que autorizaban, y respecto de las cuales cobraban derechos que debían ser anotados en el original.

Pedro de Valdivia, junto con fundar Santiago, en 1541, nombra al primer escribano público, don Luis de Cartagena, asumiendo este con fecha 14 de marzo de 1541.

Sin embargo, según refiere Francisco A. Encina en su Historia de Chile, la primera escritura que se otorgó en este país fue con fecha 12 de agosto de 1540 en Atacama, ante el escribano Luis de Cartagena. En ella Pero Sancho de Hoz, como una forma de poner término a la disputa con Valdivia, hace dejación de la provisión que le había dado Pizarro y disuelve la compañía que había hecho en el Cuzco con aquel el 28 de diciembre de 1539. Cede en favor de Pedro de Valdivia los derechos a la gobernación de estas tierras e islas situadas al sur del estrecho de Magallanes. A cambio de ello Valdivia se comprometía a llevarlo bajo sus banderas, a darle de comer en Chile de acuerdo a la calidad de su persona, y abonarle el valor de los caballos y otros aportes que había hecho a la expedición.

Pero Sancho de la Hoz ya había tenido un desempeño como escribano en las actas que se levantaron en la oportunidad del registro del tesoro de Atahualpa.

La Primera Escribanía del Sur de Chile se instaló en Concepción en 1550, siendo su titular don Gaspar de las Casas. El oficio de este funcionario fue el mismo campo de batalla.

Volviendo al incipiente sistema notarial de la época, nos encontramos con que uno de los problemas que presentaba este era que las escribanías podían ser enajenadas al mejor postor, aun cuando en el caso de nuestro país, y más adelante, sólo se aceptaba a las posturas a personas idóneas, siendo además el rematante obligado a obtener conformidad del soberano en el término de 6 años, declarándose vacante el cargo en caso de no obtenerla en dicho plazo. Produciéndose una vacante, si no había interesados en la subasta, se procedía a entregar el oficio en arriendo.

El sistema de provisión de los cargos necesariamente produjo el descrédito y menosprecio hacia la función. Pero afortunadamente, con el correr del tiempo, se impuso la necesidad de dotar al cargo de una mayor jerarquía, y fue así como en 1823, con la dictación del Senado Consulto firmado por Ramón Freire y Mariano Egaña, se prohibió en forma definitiva la subasta o el arriendo. Para la ocupación de las plazas vacantes se abría un concurso que era convocado a través de carteles. Los postulantes eran examinados por la Cámara de Justicia, lo cual, una vez cumplido el trámite, los proponía al Gobierno.

Más adelante, en 1824, el 10 de abril, se dicta el Reglamento de Administración de Justicia, el que dispone que el examen lo hará la Corte de Apelaciones, la que también recibirá el juramento. Este Tribunal tenía, además, una función discrecional que consistía en poder destituir al funcionario sin expresión de causa ni motivo y cuando fuere conveniente.

En una norma que aún se mantiene, se estableció la obligación de las Cortes, a través de uno de sus integrantes, de visitar regularmente los oficios, a fin de establecer el desempeño funcionario y corregir los errores o anomalías que se pudieren observar, dando cuenta de ello al tribunal para que esteadoptara las medidas del caso.

En 1837, por Ley de Ministerios, se asignó al de Justicia todo lo relativo al oficio notarial.

En 1857 se dicta el Código Civil, que a través de varias de sus disposiciones contiene referencias a los notarios, como es, por ejemplo, y en forma muy detallada, en las cuestiones de última voluntad.

La primera ley sobre derechos arancelarios por actuaciones de los notarios data de 1865.

Es por los días cercanos a 1870 cuando comienza en nuestro país a oficializarse la denominación de Notario Público, en vez de escribano, para el funcionario encargado del otorgamiento de las escrituras o instrumentos públicos, término este que, como dice Nicanor Molinare, comprendía los oficios de notario, secretario y receptor. Se le definía como el "empleado público revestido de fe pública para autorizar con su firma los contratos y últimas voluntades que pasen ante él, como asimismo las diligencias o decretos judiciales que se practiquen por el juez o por su orden".

Merece don Nicanor Molinare un comentario aparte, pues con toda propiedad puede decirse que es el primer tratadista chileno sobre temas notariales. Desempeñaba en Santiago el cargo de Secretario Escribano.

Su obra se encuentra fundamentalmente inspirada por la necesidad de la época de contar con formularios que sirvieran a todos, letrados y legos. Pero esta idea de los formularios, ya hemos visto más arriba como también se usó en épocas muy anteriores, era el resultado de la gran admiración que se tenía por los estudiosos del Derecho Romano en el cual las fórmulas claras, precisas y congruentes constituían un ideal que decían debiera resurgir.

Con fecha 3 de septiembre de 1866, por decreto supremo, se separan las actuaciones de los juzgados de letras y de los notarios.

El cambio de nombre al cargo fue siendo aceptado en forma progresiva, incluso por los mismos funcionarios. Es así que se podría decir que ya el uso fue generalizado después de 1885.

2.3.3. La primer acta notarial

Según el investigador puntarenense Mateo Martinic, la primera actuación notarial en Chile fue el 21 de noviembre de 1520, cuando el navegante Hernando de Magallanes hace saber a sus tripulantes que, "todo lo que sientan respecto al viaje, sea seguir adelante o retornar, cada uno le haga saber su parecer con razón escrita, y siendo veraces".

Fue notificada esta acta por el escribano de la nave, don Martín Méndez, con fecha 22 de noviembre de 1520.

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PRIMERA ESCRIBANÍA

La primera escribanía del sur de Chile se instaló en Concepción, en 1550, siendo su titular don GASPAR DE LAS CASAS. El oficio estaba radicado en el campo de batalla.

LEY DE ORGANIZACIÓN Y ATRIBUCIONES DE TRIBUNALES

Se dicta en 1875 y comienza a hablarse en Chile de notario. Ella marca una etapa decisiva en el desarrollo de lo notarial. Esta ley trató en forma separada los oficios de secretario judicial, notario y receptor.

Sin embargo de este intento surgieron innumerables problemas de aplicación de la ley. Ello significó que la Corte de Apelaciones de Santiago dictara un reglamento en 1831, instruyendo a los notarios en el sentido de aplicar un proyecto confeccionado por el mismo tribunal, el cual nunca llegó a ser ley. Característica de esta norma judicial es que ella cita en forma casi textual partes del Título XXIII del Libro I de la Novísima recopilación y el Título XIX de la Partida

III.

En 1870 el Secretario Escribano de Santiago, don Nicanor Molinare, elabora una obra que merece ser destacada como la primera sobre temas notariales. Define al notario como: "el empleado público revestido de fe pública para autorizar con su firma los contratos y últimas voluntades que pasen ante él, como asimismo las diligencias o decretos judiciales que se practiquen por el juez o por su orden".

En 1884 don Robustiano Vera, abogado y promotor fiscal en lo criminal de Santiago, escribe el Manual del Notario Público, del receptor y del Procurador del Número, o sea Cartilla para el desempeño de estos cargos.

El 19 de marzo de 1925 se dicta el Decreto Ley Nº 407, conocido como Código del Notariado, que pone término a la etapa de ambigüedades que había imperado.

Esta ley fue incorporada al Título XI, párrafo 7, del Código Orgánico de Tribunales, dictado en 1943.

2.4. Cómo nace la institución notarial

Ya hemos visto que ES UNA NECESIDAD SOCIAL.

La función notarial nace de una exigencia social, cual es la necesidad de que en

el ACUERDO CONTRACTUAL PARTICIPE, en calidad de testigo privilegiado, una persona de buena fe en condiciones de "terceridad", a fin de evitar incertidumbre en los

negocios y la proliferación de controversias.

A medida que la escritura se fue generalizando, este papel fue asumido en

primer lugar por quien REDACTABA EL ACTO, y luego por el funcionario EN QUIEN SE

DELEGABA EL PODER DE REDACTAR Y DAR FE PÚBLICA de los actos de las instituciones

públicas.

El crecimiento de los negocios exigió SEGURIDAD EN LAS RELACIONES, y es aquí

donde, dicen los autores, el notariado de tipo latino define las coordenadas de su

función:

1. Interpretar la voluntad de las partes.

2. Asegurar la libertad de contratar.

3. Traducir la

PÚBLICA.

voluntad

en

documentos

jurídicos

válidos,

investidos

de FE

El notario, así, llega a DAR SU APOYO AL MERCADER, convirtiéndose en su asesor.

2.4.1. Fundamento de la institución

Dentro de la concepción tradicionalista de la doctrina la FUNCIÓN NOTARIAL es la que compete al notario como forjador material de los instrumentos públicos, función esta que, como veremos, le es otorgada exclusivamente por imperio de la ley.

Los actos y contratos requieren materialidad, la cual se manifiesta en el documento.

El notario hoy día no sólo configura el instrumento, sino que debe dar forma a la

voluntad de las partes, que muchas veces aparece o se le entrega "desdibujada".

DAR FORMA A LA VOLUNTAD DE LAS PARTES

Las partes se acercan al notario manifestando sus intenciones de celebrar un contrato.

Pero no explican su pretensión en términos jurídicos, porque no son letrados. Ellos exponen los objetivos que tienen en vista.

Frente a ello:

1.

Ejerce

una FUNCIÓN CALIFICADORA: ¿qué

se

desea?;

dentro del marco legal permitido?

Luego:

¿es posible?,

¿está

2. Ejerce una FUNCIÓN DE ADMISIÓN A LA LEGITIMACIÓN: ¿qué forma legal es la que

asume el deseo de las partes? ¿Se trata de una compraventa?, ¿de un arriendo?, ¿de un comodato?, etc.

Luego:

3. Ejerce una FUNCIÓN DE REDACCIÓN O FORMULACIÓN: redactar el contrato (Dar la

forma legal a la intención de las partes).

Termina su cometido con:

4. La AUTENTICACIÓN (autorización notarial), y

5. Finalmente le corresponde la CUSTODIA del documento.

SEGURIDAD JURÍDICA. EL DOCUMENTO FALSO

Un documento falso, o imperfecto, es un peligro para el tráfico jurídico por el perjuicio que puede ocasionar no sólo a las partes involucradas, sino también a los demás, al crear una apariencia que no corresponde a la realidad.

Cuidar que el documento sea legítimo es una de las tareas más significativas para el notario.

NECESIDAD DE FE PÚBLICA Y SEGURIDAD JURÍDICA

El tráfico jurídico, por lo mismo, tiene una extrema necesidad de la fe pública y la consiguiente seguridad jurídica.

El único ente capacitado para otorgar dicha confianza es el notario. Su formación jurídica y la responsabilidad tanto administrativa como civil y penal que

lo rodean le crean las condiciones necesarias para ser un depositario del poder de dar fe y otorgar instrumentos que están rodeados de la aureola que emite la seguridad jurídica.

Ello le posibilita ser un agente que aconseja y da forma a los negocios jurídicos.

La sociedad pretende eliminar la mínima sospecha de falsedad material e ideológica y constituir la verdad jurídica.

La posibilidad que por causa de intervención de terceros se puedan crear documentos imperfectos es grande. Mayor razón hay para estimular la intervención notarial que debe cuidar precisamente que aquello no ocurra, especialmente, si intervienen en ello personas ajenas al conocimiento técnico jurídico. Misma razón existe para la prevención de documentación falsa.

OTRAS RAZONES DEL FUNDAMENTO DE LA INSTITUCIÓN NOTARIAL

De lo antes dicho ya se tiene en claro que no puede ser otro que el crear documentos que contengan actos o contratos perfectos y que sean suficientemente válidos para crear derechos y obligaciones a las cuales todos deban someterse.

Como estos documentos contienen actos o contratos que en muchos casos, por no decir en la mayoría de las situaciones, interesan a toda una comunidad y además a la economía de la Nación, se ha impuesto la actuación del notario como garante de realidades.

Ya se ha dicho que un documento falso, "inexacto o imperfecto es un peligro para el tráfico jurídico por el perjuicio que puede ocasionar no sólo a las partes sino también a los demás al crear una apariencia que no corresponda a la realidad". Así lo señala el tratadista mexicano Pedro Ávila Álvarez.

Agrega que "por eso puede hablarse de que en virtud de la función notarial, el documento goza de fe pública y de que la fe pública notarial es la credibilidad (fe) impuesta a todos (pública) por la actuación del notario".

En este sentido la función notarial cumple una especie de magistratura de PAZ JURÍDICA al ser, como se verá, prevención de litigios.

LA RESPONSABILIDAD

Todo lo anterior necesariamente supone en el notario un altísimo grado de responsabilidad. Un notario que no observe en su quehacer esta responsabilidad del ejercicio de la función no sólo crea instrumentos no válidos, sino que además afecta a todo el sistema jurídico basado en la fe pública.

De ahí que este ministro de fe tenga responsabilidad penal, civil y administrativa.

Resumen

La consecuencia principal de la función notarial es:

I. CREAR EL INSTRUMENTO PÚBLICO

Al respecto, siguiendo a Villalba Welsh, podemos señalar: el notario es autor de la forma en cuanto vuelca sobre el protocolo las ideas, pretensiones o las obligaciones y derechos que conforman su aspiración contractual configurando de esta forma el instrumento que se llama escritura pública, y que contiene "el contrato".

Las partes no quieren una escritura pública

curioso es que las partes, los interesados en celebrar un contrato

cualquiera NO QUIEREN, NO DESEAN, la escritura pública como tal. Lo que les interesa son sus consecuencias jurídicas.

Lo

No les interesa la forma, "sólo en cuanto para conseguir su objeto deben dejar que su voluntad sea exteriorizada bajo la forma notarial": la escritura.

Pero, junto con ello

con LA PRODUCCIÓN

Y

LA

AUTORIZACIÓN

DEL Instrumento

corresponde asimismo al notario la

Público

Notarial

le

II. CONSERVACIÓN Y REPRODUCCIÓN de los documentos, cuidándolos en su archivo y otorgando las copias testimonio que se le pidieren.

LA MATERIALIDAD

Los actos y contratos que se celebran por los particulares requieren una MATERIALIDAD, o una forma externa, en la cual se manifiesta lo que ellos han acordado.

Este documento llega a ser el instrumento público que, asumiendo algunas otras características, pasa a denominarse escritura pública.

Siendo la seguridad jurídica un bien valioso, la sociedad tiene entonces el legítimo deseo de eliminar toda mínima sospecha de falsedad material o ideológica y constituir la verdad jurídica.

2.5. Los orígenes. Función notarial de la comunidad

Dijimos

que

en

función fedataria.

un

comienzo

fue

la COMUNIDAD el

sujeto

activo

de

la

Más adelante quedaría radicada en una persona con el nombre de scribae, notario, escribano, o cualquier otro.

Ahora veamos cómo fue la COMUNIDAD la asistente en los contratos.

Para los autores la demostración de ello se encuentra en un pasaje bíblico.

Es, se dice, la relación del primer contrato de compraventa sobre un terreno y se narra en el Génesis, Capítulo 23.

Dice así:

"Vivió Sara 127 años. Murió en Quiriat-Arbiça, que es Hebrón, en la tierra de Canaán. Vino Abraham a llorar a Sara y hacer duelo por ella, y cuando se levantó de junto a su muerta habló así a los hijos de Jet. Soy entre vosotros extranjero y huésped. Dadme en propiedad una sepultura donde pueda sepultar a mi muerta, apartándola de mi vista.

Los hijos de Jet contestaron a Abraham: Óyenos señor por favor. Tú eres entre nosotros un príncipe de Dios; sepulta a la muerta en el mejor de nuestros sepulcros: ninguno de nosotros te negará su sepulcro para que en él sepultes a tu muerta.

Alzóse Abraham e inclinándose profundamente ANTE EL PUEBLO DE AQUELLA TIERRA, a los hijos de Jet les dijo: Si de veras queréis que pueda yo apartar a mi muerta de mi vista, sepultándola, escuchadme y rogad por mí a Efron el hijo de Sofar, que POR SU JUSTO PRECIO ME CEDA para sepultura en propiedad, en presencia vuestra, su caverna de Macpela que está al término de su campo.

Efron estaba sentado entre los hijos de Jet y respondió a Abraham EN PRESENCIA de los hijos de Jet y de CUANTOS ENTRABAN por las puertas de la ciudad. No señor mío. Óyeme. Yo te doy el campo y la caverna que se halla a su extremo. Te la doy ANTE LOS HIJOS DE MI PUEBLO. Sepulta a tu muerta.

Abraham volvió a postrarse ANTE LA GENTE de aquella tierra y habló así:

A Efron: OYÉNDOLO TODOS. Oyeme te ruego: yo te daré el precio del campo. Recíbelo tú, y sepultaré en el a mi muerta.

Respondió Efron a Abraham: Señor mío. Óyeme. ¿qué es para ti ni para mi cuatrocientos siclos de plata corriente en el mercado?

Vino pues a ser propiedad de Abraham, ANTE LOS HIJOS de Jet y DE CUANTOS ENTRABAN POR LA PUERTA de la ciudad el campo de Efron en Macuela

El texto antes leído nos permite advertir claramente algunas cosas:

1. El acto se celebra ante la comunidad. Los partícipes no parecen dirigirse uno

al otro sino a la agente reunida. EL PODER FEDANTE ESTÁ DADO por la Comunidad.

2. Hay un comprador y un vendedor (Abraham y Efron), ambos individualizados.

3. Abraham expone cuál es su deseo (la compra de un terreno y ofrece un

pago).

4. Efron determina un precio, el que es aceptado.

5. Como consecuencia de ello Abraham pasó a ser propietario.

6. La publicidad que rodea el acto otorga oponibilidad.

¿En quién reside la potestad de dar fe de lo que acontece?

En la COMUNIDAD, fuente primera de la seguridad en los negocios.

3. LOS PRINCIPALES SISTEMAS NOTARIALES

Son los siguientes:

1. Sajón, o de Libertad Absoluta

2. De Dirigismo

3. Latino

Otra forma de nombrarlos es:

1. Anglosajón

2. Estatal

3. Latino

Hay

otros

sistemas

que

los

autores

denominan primitivos y que, por

lo

general, son de carácter religioso, como en los países islámicos.

Existen algunas situaciones especiales como en el caso de Marruecos, en que los notarios religiosos intervienen en las transacciones entre particulares

prestando asesorías y redactando el documento que luego se lleva a la autoridad religiosa para que le otorgue la fe correspondiente.

En el momento presente el notariado latino se encuentra presente, con variaciones por la naturaleza propia de la idiosincrasia de cada pueblo, en más de setenta países. Incluso, en los últimos años y con la internacionalización del comercio, el sistema latino se ha adentrado en la República Popular China.

3.1. Sistema sajón (o de libertad absoluta)

ORÍGENES DEL COMMON LAW

Se puede establecer su existencia en tiempos de Enrique II (siglo XII), al implantarse la práctica de enviar jueces de tribunales reales a oír y resolver las diversas disputas que se producían en todo el reino.

Previamente estos jueces se empapaban bien de las costumbres locales con el fin de que, analizadas las evidencias presentadas en el juicio, sus veredictos fueren lo más acordes posibles al sentido común y a los usos de las poblaciones en donde las sentencias iban a ser aplicadas.

Sucedió luego un hecho interesante: estos mismos jueces regresaban a Londres donde comentaban con sus colegas itinerantes las decisiones que habían tomado. Se descartaron los usos o costumbres más arbitrarios o ineficaces pero, a cambio, acabaron por recopilarse aquellas sentencias que reflejaban las más idóneas decisiones de sentido común y las mejores reglas halladas en las costumbres locales, mientras desempeñaban su paciente y continua labor judicial y que bien podían servir de base o guía para futuros casos similares.

La rivalidad entre jurisdicciones hizo del Common Law un derecho apegado a la realidad, impregnado de costumbre inmemorial y de sentido común.

EL SISTEMA SAJÓN

Impera fundamentalmente en los países de habla inglesa.

Está inspirado en el principio que para dar FACILIDADES AL MOVIMIENTO DE BIENES Y DERECHOS es necesario evitar TODA LIMITACIÓN, es decir, la existencia de una absoluta liberalidad.

Dice este principio que todos pueden hacer todo aquello que no esté prohibido, y aun más, es necesario limitar las restricciones a lo indispensable.

Lo importante, dice este sistema, es asegurar la libre contratación.

En el campo económico esta forma de pensar dio lugar a la aparición del "liberalismo internacional".

Para dar mayor justificación a esta posición, se la asoció con la libertad del hombre, con la libertad individual.

¿Cuál fue el resultado de este sistema tan beneficioso para la actividad privada?

La realidad demostró que colocar en un mismo plano, en igualdad de posición a las partes con intereses opuestos en el negocio, dio libre juego al económicamente poderoso contra el más débil; ofreció al mejor informado la posibilidad de sacar amplias ventajas con respecto al menos informado.

Se crearon las víctimas del propio sistema y estos debieron recurrir, en defensa de sus derechos, a la justicia, creándose así la llamada "jurisprudencia de reparación", que tuvo que tener más en cuenta la justicia y la equidad que la legalidad de lo convenido.

Así se recurrió a figuras como la usura o el abuso del derecho para compensar injusticias que trajo el sistema liberal.

En Inglaterra es desconocido el concepto de instrumento público; no existe la autenticidad.

Puede decirse en este sentido que TODOS LOS DOCUMENTOS SON PRIVADOS y que su eficacia en juicio depende de la prueba que se rinda, fundamentalmente a través de testigos.

La característica principal es que el notario no tiene por qué ser abogado. Su labor es la de un mero autenticador de firmas, sujeto a responsabilidad por los errores o perjuicios que pueda ocasionar.

No está considerado dentro de sus atribuciones la de asesorar a las partes. No interviene en los contratos.

Los notary, o notarios en el sistema sajón, NO SON DELEGATARIOS DE LA FE PÚBLICA DEL ESTADO. Son autorizadas para ejercer el cargo personas que no están facultadas para delegar el poder de fe pública.

Son sólo agentes particulares premunidos de facultades para el ejercicio temporal de sus funciones de limitados e intrascendentes efectos jurídicos.

Sus funciones se reducen a certificar que las firmas que aparecen en el documento corresponden a las personas que allí se indican, sin agregar nada sobre lo legal del acto o contrato o si el texto del documento representa lo que los suscriptores desean.

Un aspecto importante de considerar es que al no serles asignados ingresos dignificadores que les permitan una independencia económica, sonsusceptibles de recibir influencias corruptoras que afecten su credibilidad.

3.2. El solicitor

Interviene en las operaciones inmobiliarias. Es un perito que redacta el documento, asesora a las partes, aun cuando por lo general actúa a petición de un cliente. (Carece por ello de la independencia del notario latino). Revisa la titulación, comprueba la existencia de gravámenes, trata con los posibles acreedores y redacta el contrato. No interviene firmando. Es, en términos generales, el encargado de elaborar documentos referentes a materias no contenciosas.

Por lo general es abogado.

En Inglaterra, según información que entrega la Revista de la Asociación de Notarios y Conservadores de Chile (1 er , 2º y 3 er trimestre 2007, p. 49), hay dos clases de profesionales del derecho: el barrister, que es un abogado encargado de la defensa de los ciudadanos ante los tribunales, y el attorney(procurador) o solicitor, que es el encargado de elaborar documentos referentes a materias no contenciosas.

Por otra parte, hay tres clases de notarios:

Notario de la City: comprende a los de Londres y algunos otros distritos. Es necesario, para tener este título, ser un Scrivaner, un aprendizaje de sieteaños y rendir un examen.

Notario General: son todos los escribanos de Inglaterra, excepto los anteriores. Es necesario ser presentado por dos notarios con los cuales se deben cumplir cinco años de práctica.

Notarios de Distrito: sólo pueden ejercer la función dentro de la demarcación que les ha sido asignada, y deben cumplir los requisitos de presentación social, además de tener el título de solicitors.

En resumen: La debilidad de este sistema es, entre otras cosas, que pone en un mismo nivel al contratante poderoso que al más débil, con la lógica consecuencia de que quien tiene más posibilidades de un mejor negocio (lucro) es el poderoso por sobre su contraparte.

Este sistema impera en países como Inglaterra, Hong Kong, Malasia, Nigeria, Australia, y gran parte de los Estados Unidos.

En Puerto Rico, país con gran influencia del sistema económico de USA, tienen un sistema latino en que el notario es el creador del instrumento público y el asesor de las partes en todos los negocios inmobiliarios.

CARACTERÍSTICAS DEL NOTARIADO SAJÓN

1. No se requiere título profesional alguno. Tampoco el de abogado.

2. No tiene impedimento para desempeñar otras profesiones o actividades.

3. La veracidad no se refiere al contenido del documento sino sólo a las firmas.

4. No hay presunción de certeza del documento, sino sólo de las firmas.

5. No existe colegiación obligatoria.

6. El valor formal del documento sólo se obtiene con la actuación judicial.

En EE.UU. legislaciones recientes han creado la figura del CIVIL LAW NOTARY, como alternativa y solución asemejándose al notario portorriqueño y alejándose del sistema anglosajón.

Un antecedente particular, pero importante para conocer este sistema, nos entrega un manual, el "Notary Public Handbook", elaborado por el Secretary of

State

California, en enero de 2006 (En

del

Estado

de

Entregamos algunos aspectos que contiene el Manual.

Este manual señala en su primera página, que ha sido diseñado para servir de suplemento en los estudios que preparan al estudiante para sus exámenes como notary public.

Es un interesante manual en 42 páginas en las que se tratan materias como la responsabilidad civil y penal del notary por mala praxis, incluyéndose la falsedad en certificados o "cualquier otra felonía" y que significa la revocación de la comisión como notario. Incluso establece penas para cualquier persona que solicite, coercione o aplique influencias de cualquier tipo sobre un notary. Se señalan las conductas culpables en que puede incurrir un notary.

Para acceder al cargo se debe cumplir con requisitos tales como:

1. Ser residente en el Estado de California.

2. Edad mínima de 18 años.

3.

Cursar estudios sobre la materia prescritos y aprobados por el Secretario de

Estado.

4. Aprobar un examen escrito ante el Secretario de Estado.

5. Leer, escribir y entender el idioma inglés.

6. Aprobar un examen de antecedentes.

La identidad se aprueba después de pasar un examen de huellas dactilares.

El postulante debe ofrecer una fianza de US$ 15.000.

Tienen prohibición de intervenir en cuestiones legales. Si alguien los requiere en tal sentido están obligados a derivar a la persona donde un abogado (should decline and refer the requester to an attorney).

El sello debe ser de goma y reproducible en fotocopias cuando es incorporado a un documento original; debe llevar las palabras Notary Public; llevar además el nombre del funcionario, el nombre del lugar del oficio, la fecha de expiración de la comisión; el número del oficio; debe ser el sello circular, de no más de dos pulgadas de diámetro, pero puede ser también rectangular de no más de una pulgada de ancho por no más de dos y media pulgadas de largo.

No se pueden aceptar documentos si el sello del notary no es legible.

El sello debe ser destruido cuando la comisión expira.

EL "DIARIO" DE ACTIVIDADES

Cada notary debe llevar una especie de "diario", en el cual deberá anotar todo trámite que se efectúe en su oficio. Este "diario" debe mantenerseguardado en un lugar seguro. Deben incorporarse antecedentes como: fecha, hora y tipo de documento; la firma de la persona a quien se le autoriza; la firma de un testigo que sirva para acreditar identidad en caso de no existir la satisfactory evidence; la tarifa cobrada por la actuación; si el documento afecta a un bien inmueble (real property) debe dejarse la impresión pulgar del derecho o, en caso contrario, del izquierdo.

En caso de pérdida o destrucción de este "diario", debe darse noticia inmediata al Secretario de Estado, por correo certificado.

EL PERSONALLY APPEARED

Es una expresión que el notary sólo debe usar cuando la persona realmente concurra ante él. El firmante debe hacerlo en presencia del notary.

SI NO ES ABOGADO

Las leyes del Estado de California obligan al notary a la publicación de avisos en inglés o cualquier otro idioma que indique no ser abogado y que no pueden entregar servicios legales sobre inmigración u otras materias. Igualmente les está prohibido el traducir el título de notary public a "notario público" o "notario". La infracción a ello se sanciona con una suspensión y, si se es reincidente, con la revocación permanente de la comisión.

DOCUMENTOS EN OTRO IDIOMA QUE EL INGLÉS

Es posible notariarlos, ya que el notary no es responsable del contenido del documento. En este caso en el "diario" antes referido, debe agregar a las demás menciones que debe contener, la frase document in a foreign language.

3.3. Sistema notarial estatal (o de la burocratización)

Es un sistema imperante en aquellos países con gobiernos normalmente absolutistas o con una fuerte presencia del Estado sobre la actividad particular.

El notario está convertido en un agente burócrata del Estado. Es un empleado público más.

El notario es una rueda más del aparato estatal.

Tuvo aplicación en la Rusia zarista y regímenes de la Unión Soviética.

Nunca han tenido el carácter de verdaderos notarios.

La "función notarial" está desvirtuada. No existe consejo ni redacción.

El instrumento público se convierte en manejo de fórmulas esquemáticas preestablecidas.

Después de la caída del comunismo en la URSS y países satélites, este tipo de notariado está en franca regresión.

En los países COLECTIVISTAS la misión del notario ha sido doble: asegurar el control del Estado sobre las actividades de los particulares, y llevar a cabo la fiscalización de las empresas y personas jurídicas de derecho público monopolizadoras.

Soviética la última ley, de 19 de junio de 1973, en su artículo

1ºdecía, que: "la función del notariado estatal consiste en la protección de la

propiedad socialista, de los legítimos derechos e intereses de los ciudadanos,

En

la Unión

establecimientos del Estado, empresas y organizaciones, granjas colectivas y otras entidades de carácter público

3.4. Sistema latino

Es un sistema en que los contratos son libremente consentidos, pero con una protección jurídica destinada a mantener la equidad entre las partes.

La característica principal es que el notario es un profesional del derecho y como tal asesora a las partes. Se considera al notario como un "hacedor del instrumento público".

Se aplica en lugares tan diversos como América Latina, gran parte de los países europeos, África, Japón, algunos Estados de los EE.UU. y más recientemente en la República Popular China.

Señala Jesús Silva Herzogh que, "un testimonio de la confianza de Japón en el sistema notarial de corte latino es que hoy en día ese país lo promueve en Corea del Sur, Vietnam, Hong Kong y otros países del Asia". El notariado en Japón está integrado por renombrados juristas de gran prestigio,especialmente en la comunidad bancaria.

China, desde 1986, es país observador en la Unión Internacional del Notariado Latino (UINL). A la fecha se ha ido incorporando al sistema latino.

Un autor, Martínez Carrión, dice que es impropio hablar de notariado o notario latino, pues no hay más notariado que el latino.

Los demás sistemas no son suficientes para hablar propiamente de un notario.

El profesor Couture dice del notario latino:

"El notario, en virtud del poder de que está investido, transforma en verdad jurídica el documento que, una vez leído por él mismo, otorgado y firmado por las partes y por el notario en el protocolo y con las formas requeridas por la ley, constituye la escritura pública que, a partir de este momento, protege lo convenido y lo que de ella resulte con la fuerza de un instrumento público oponible a terceros, que hace plena fe, erga ommes de los elementos fundamentales que la integran".

CARACTERÍSTICAS DEL NOTARIO LATINO

a) Es un asesor de las partes.

b) Interpreta la voluntad de las partes.

c)

Redacta, lee y explica el documento.

d) Para poseer estas características, DEBE SER ABOGADO.

e) Autoriza el documento imprimiéndole el sello de autenticidad por cuenta del

Estado.

f) Conserva el instrumento en los protocolos.

g) Reproduce el instrumento. Otorga copias fieles y con valor ejecutivo.

h) El cargo es de permanencia indefinida.

3.5. El asesoramiento jurídico

Es el pilar fundamental en la característica del notario latino. Sirve para aclarar dudas y brindar información necesaria a las partes.

Especialmente cuando en nuestro sistema legal impera aquello de que "la ley se presume conocida de todos", ficción legal de tremenda injusticia, perocon un objetivo práctico, sobre todo si se considera la existencia de un derecho cada vez más complejo y que por lo mismo no está al alcance del conocimiento de todas las personas.

Esta labor de asesoramiento exige una especial capacitación que la obtiene el notario en un proceso formativo lento a través de los años y que se nutre de la experiencia propia y ajena.

Para obtener un buen resultado en este sentido, es necesario que esta misión tan importante no quede en manos sino de aquel que asegure una muy amplia competencia jurídica y técnica, al tiempo que una conducta y una probidad a toda prueba.

La designación del notario exige una previa selección sobre la base de antecedentes curriculares y de formación. Deseable es que en este sentido quienes deben elaborar las respectivas ternas y efectuar en su momento los nombramientos designen en forma efectiva a quienes tienen méritos y antecedentes ciertos de competencia jurídica. El concurso de oposición al cargo debiera ser una demostración efectiva de la idoneidad para desempeñar la función y que ello se entienda como un servicio público y social y no como fuente de ingresos exagerados.

El notario, por otra parte, debe gozar de una absoluta independencia que lo mantenga al margen de intereses políticos, económicos y de cualquier orden. Esta

independencia asegura a todos quienes concurren a su oficio el desempeño del cargo en forma seria y responsable.

4. FUENTES DEL DERECHO NOTARIAL CHILENO

A las Fuentes tradicionales del Derecho, que son la ley y la costumbre, podemos referir, en el caso específico de lo notarial y registral las siguientes:

El Código Civil, que en varias de sus disposiciones hace referencia a los

notarios y conservadores. Especialmente en lo referente a los testamentos; la

escritura pública, etc.

Otras fuentes son las leyes de comercio.

Igualmente se pueden citar la jurisprudencia, tanto judicial como administrativa.

La doctrina, o la elaboración de los estudiosos, también es fuente de importancia.

Pero para nosotros una fuente importante en la formación del derecho

traduce en lo que los notarialistas

Notarial lo

es

la

Costumbre y que

se

denominan USOS O PRÁCTICAS NOTARIALES.

Consisten estos usos o prácticas notariales en la reiteración en el tiempo de ciertas actuaciones notariales que vienen a solucionar en forma práctica y acertada las omisiones de la ley y que permiten, por lo mismo, dar respuesta a situaciones en que, de no mediar ellas, podría ocurrir un perjuicio, una demora, o simplemente una desatención profesional.

En nuestro país tenemos casos muy evidentes de ello.

Podemos citar las más relevantes:

1. La autorización de escrituras públicas cuando el notario ante quien se otorgaron por alguna causa, no le otorgó su autorización.

Más adelante en el desarrollo del curso veremos esta situación, sin embargo, podemos adelantar en qué consiste ello.

Aun cuando en el momento presente esto no es de mucha ocurrencia, sucede en ocasiones que una escritura está firmada por las partes, pero quedó pendiente su autorización por el notario ante el cual se otorgó, por algún motivo especial. Pueden existir muchos motivos, pero el más habitual ha sido que no se incorporó en su momento la inserción o acreditación de documentos que son necesarios, como pago de impuestos.

Pasa el tiempo y los interesados no se preocupan que la escritura se autorice por el notario.

Consecuencia del tiempo en que las partes no se preocupan es que el protocolo que contiene dicha escritura sea remitido al Archivo Judicial.

Más adelante, en algún momento es necesario tener la escritura autorizada. Cuando llega dicho instante los interesados advierten que por no tener la escritura autorizada no les es posible inscribir dominio, acreditar el pago de un saldo de precio, etc. Entonces deben iniciar gestiones para que algún notario, el mismo ante quien se otorgó, el suplente, interino o reemplazante presten la autorización correspondiente.

La ley no se ha preocupado de esta situación y por ello ante la situación presentada los tribunales han debido buscar la forma de solucionar el inconveniente. Y así han dictado resoluciones que permiten autorizar.

Esto se ha convertido en una práctica o uso notarial.

2. Otra situación que reviste características del mismo tipo es la referente a lo que se conoce como la Custodia de documentos o valores, o también Instrucciones.

Asimismo es un tema que analizaremos en detalle más adelante. Sin embargo daremos algunas breves explicaciones.

En los tiempos que corren es una práctica usual que en los contratos en que hay sumas de dinero de por medio este, normalmente correspondiente al precio de la venta, no se entrega "contra firma" al vendedor. Quedan entonces los documentos o valores representativos de ello en poder y custodia del notario, a quien se le entregan instrucciones de cómo proceder a la entrega.

En el proyecto (2013) que enviara el Presidente Piñera para modernizar la función notarial, se recoge esta práctica y la necesidad de legislar sobre ella. En alguna forma hemos contribuido con varias ideas al respecto, las que el proyecto parece haber asumido.

3. La autorización de firmas sin la presencia del suscriptor.

Durante mucho tiempo las Cortes instruían, y sancionaban, a los notarios que procedían a autorizar documentos (normalmente letras de cambio y/o pagarés, pero podían ser de cualquier tipo), sin la presencia física de las personas en su oficio.

Se reformó el artículo 401 número 10 del Código Orgánico de Tribunales, reconociendo una práctica muy usual en ese sentido e implementada casi siempre por el sector financiero, con la aquiescencia de los notarios.

Aun cuando esto ha servido para agilizar trámites bancarios especialmente, pensamos que con la norma hoy vigente se ha afectado la seguridad jurídica y el principio de la inmediatez. No somos partidarios de la existencia de esta norma, pero mientras sea ley no cabe sino aplicarla, aumentando, eso sí, las precauciones para evitar fraudes.

4.1. Declaración de existencia del Derecho Notarial

Se estima que fue en 1954, en el Tercer Congreso Internacional en París, cuando se declaró la existencia de este derecho.

4.2. La Unión Internacional del Notariado Latino

Reconoce su origen en el Primer Congreso Internacional de Buenos Aires, el 2 de octubre de 1948.

Su fundación obedece a la inquietud de los notarios argentinos, quienes, a través de su Colegio de Escribanos, dieron origen a la idea y convocaron a notarios de varios países del mundo, entre ellos Chile.

Ha

sido

admitida

como

Naciones Unidas.

Organismo

Consultivo

No

Gubernamental

de

las

También está considerada en la Organización de Estados Americanos, en la Conferencia Internacional de La Haya, el Consejo de Europa, el Parlamento Europeo, etc.

4.3. El acceso a la función notarial

Debemos entender por tal la rogación o requerimiento de los interesados en alguna gestión al notario.

El notario es un ministro de fe que NO ACTÚA POR INICIATIVA PROPIA, sino que siempre A ROGACIÓN de parte.

Por ello, como reiteraremos más adelante, es impropio que el notario hable de "clientes", debiendo más bien decir "requirentes".

5. ETAPAS DE LA GESTIÓN ANTE NOTARIO

5.1. Rogación o requerimiento

En este sentido las partes otorgantes de algún acto o contrato manifiestan al notario un requerimiento de su intervención. Se acercarán a aquel que les merezca una mayor confianza en cuanto, especialmente, a su ciencia y conocimientos.

Así, decidido ante quién concurrirán, se presenta LA ROGACIÓN, ya que, como se ha dicho, el notario no puede actuar de oficio.

Quien también

le requiere actuar al notario

es

el abogado ante el

cual

concurrieron las partes en busca de su asesoría legal.

5.2. La calificación

La exigencia de la calificación nace de las propias leyes que norman los actos o contratos.

Basado en ello el notario determinará la procedencia (lo lícito o ilícito), de la actuación que se le pide. El principio de la autonomía de la voluntad tiene en ello su limitación.

A nuestro juicio esta calificación debe referirse, además, a que se cumpla con todas las demás exigencias legales que el respectivo acto o contrato necesita para ser perfecto. Una sola acotación a vía de ejemplo: las compraventas de viviendas nuevas, aparte de reunir los elementos esenciales y de la naturaleza de la compraventa, deben cumplir con una exigencia especial contenida en la ley General de Urbanismo y Construcciones y que señala que respecto de ellas se debe hacer mención a la responsabilidad por los daños y perjuicios que provengan de fallas o defectos de la construcción y nombrar a los constructores responsables por las fallas, errores o defectos de la misma, etc. (artículo 18).

Surge a continuación: el ASESORAMIENTO para configurar el acto.

Esto exige idoneidad profesional.

No hay que olvidar que el notario no es abogado de ninguna de las partes y que se debe a ellas por igual.

Luego su asesoría debe ser buscando la equidad y justicia entre ambas partes, cuidando no favorecer a alguna en desmedro de la otra.

No obstante que las partes de un contrato concurran asesoradas por su abogado, hay que tener presente que este representa el interés particular del vendedor o del comprador, pero no de ambas. Entonces en este momento es cuando muchas veces alguno requiere el consejo del notario o la explicación del alcance de determinada estipulación.

Los contratos muchas veces contienen términos legales que sólo son de conocimiento en su sentido y alcance por el profesional abogado, en este caso el notario, quien debe informar a las partes de aquello,

5.3. Pacto de adhesión

Efectuada LA ROGACIÓN, si lo pedido se encuentra dentro de los límites de la actuación funcionaria, se produce entre el rogante y el rogado una relación contractual no escrita. Algunos lo llaman un PACTO DE ADHESIÓN.

En ese momento nacen obligaciones para todos: partes y notario.

Por

parte

del ROGANTE: SINCERIDAD EN SUS DECLARACIONES, PROPORCIONAR LOS ANTECEDENTE S NECESARIOS.

Por

parte

del ROGADO: ESCUCHAR, ACONSEJAR, DAR FORMA JURIDICA a

la

pretensión del rogante, y guardar el SECRETO PROFESIONAL.

LA INEXCUSABILIDAD

El notario está siempre obligado a prestar el servicio que se le requiere.

No puede negarse a hacerlo, salvo que lo solicitado sea ilegal, inmoral, atentatorio a las buenas costumbres, o fuera de los límites de su competencia territorial o sustantiva

6. LA FE PÚBLICA

Es el eje en torno al cual gira la labor no sólo notarial sino de todos aquellos organismos, entes o personas que tienen como característica el DAR FE, o, dicho de otro modo, ser MINISTROS DE FE.

Al principio, y ya lo vimos hace unas líneas atrás cuando citábamos el ejemplo bíblico de la primera compraventa entre Abraham y los hijos de Jet, esta función de dar fe de los actos y contratos residía en la comunidad.

En la época de Carlomagno los actos y contratos se celebraban en las iglesias, los patios de los castillos y ante la comunidad, y esto exigió que cada abad y obispo tuvieran su propio notario.

Sin embargo, el aumento de la población y de los contratos determinó que la función notarial pasara a un solo y determinado individuo, quien debía asumir las responsabilidades inherentes a su desempeño.

Pero, ¿cuándo se incorpora al documento la fe pública?

En un comienzo el documento PARA SER OBLIGATORIO HABIA QUE presentarlo ante un magistrado. Su autor, el escribano, era un simple testigo calificado. El magistrado a través de una sentencia lo hacía oponible.

En

el

momento

presente

la

Fe

Pública

aparece EN EL MOMENTO EN QUE EL NOTARIO AUTORIZA.

En la Novela 44 Justiniano narra el siguiente caso:

Firmado un documento fallecieron los otorgantes vendedor y comprador, los testigos y también el tabelión calificado.

Planteada cuestión judicial entre los herederos de los otorgantes no pudo presentarse ninguno de los que habían intervenido en la operación.

Entonces JUSTINIANO dispone

tales circunstancias, TENGAN SU PROPIA FIRMEZA.

que

los

documentos,

en

Se estima por los autores que allí es donde se incrusta la fe pública en sentido objetivo y considera que ella existe en el instrumento.

Por otra parte, cita Gattari que en el año 740 aparece la ley VIII dictada por el rey lombardo Ratchis en la que dice:

"si hubiere carta redactada por escriba, firmada o signada por el vendedor y los testigos, de la cual resulta que el precio fue pagado NO PODRÁ ALTERARSE POR

NINGÚN JURAMENTO".

En la Partida III Alfonso X establece que "

a Velasco Yáñez por

Mandamos que las cartas que escribiere de aquí

otorgamos

Escribano Público de Segovia

en

adelante

en

pública

forma, QUE SEAN VALEDERAS Y CREÍDAS POR TODO NUESTRO SEÑORÍO,

así

como

deben ser cartas fechas por mano de escribano público". (Ley VIII).

Este principio es clave para el valor jurídico que tiene un documento pasado ante autoridad del notario.

Prácticamente el mejor ejemplo de ello está en la norma del artículo 1025 del Código Civil y que incide en la apertura del testamento cerrado.

Dicen los incisos segundo y el tercero de dicho artículo, que para la diligencia de apertura pueden faltar tanto los testigos instrumentales como también el notario ante quien se otorgó. Y el inciso cuarto señala que podrán ser abonadas las firmas del escribano y testigos ausentes.

Es decir, aquí no se discute ni se pone en duda la actuación de notario y testigos en su momento y tampoco la comparecencia del testador. La falta de uno o cualquiera de los nombrados (excluyendo por supuesto al testador fallecido) NO afecta la realización de la diligencia de apertura.

LA FE PÚBLICA ESTÁ RESERVADA SÓLO AL ESTADO.

6.1. Función del Estado

Por naturaleza y definición la FE PÚBLICA es una función absolutamente pública y reservada SÓLO al Estado.

El Estado tiene facultad para delegar dicho poder de dar fe en otros individuos de su estamento.

En el hecho el Estado hace esta delegación de la facultad de dar fe en innumerables funcionarios que, cada uno en la esfera de sus atribuciones da fe pública. Citamos algunos ejemplos: el Secretario Judicial, el Receptor, un Inspector del Trabajo, un Cónsul de nuestro país actuando en función de notario, etc.

Lo que ocurre, en el caso del notario, es que este es un funcionario cuyas atribuciones son mucho más complejas y variadas que las de otros Ministros de Fe.

Por ello

se

dice también

que

el notario

es el ministro

de

fe

pública por

excelencia.

El que otros ministros de fe pública tengan atribuciones restringidas o limitadas a cierto campo queda demostrado, por ejemplo, en un funcionario que conoce todo el mundo: el Oficial de Registro Civil. Es un funcionario que otorga fe pública, emite instrumentos públicos, pero sus facultades en ese sentido están relacionadas a ciertas actividades muy especiales que le fija la ley en forma clara y específica, como celebración de matrimonios, emitir certificados de defunción, matrimonio, etcétera.

En el caso del notario, en cambio, sus facultades son más amplias y variadas y están consideradas en varias leyes. No sólo en el Código Orgánico de Tribunales.

Así podemos ver que el artículo 401 de dicho cuerpo legal, después de señalar en sus numerales 1 al 10 cuáles son las funciones del notario, establece la norma general en el numeral 11 cuando señala: "Las demás que les encomienden las leyes".

De lo dicho derivan dos consecuencias:

1.

No es posible encontrar fe pública en el ámbito privado.

 

2.

Otros

organismos

del

Estado,

aparte

del notario,

pueden

también

emitir fe pública.

3. Es la ley la que determina quién puede emitir fe pública.

4. Es la ley, como manifestación de la voluntad soberana, la que fija los límites

de la competencia material (qué puede hacer) y territorial (dentro de qué territorio puede actuar).

6.2. En qué consiste la fe

"Es el resultado de la afirmación de un ministro de fe, la cual afirmación por imposición de la ley debe ser tenida como cierta o verdadera por todos".

De aquí cabe considerar la existencia de los siguientes elementos:

1. Afirmación otorgada por un

2. Ministro de fe

3. Mandato de la ley que

4. Dicha afirmación debe ser tenida como cierta o verdadera.

La Fe Pública es un concepto jurídico que se asocia a la función notarial más que a cualquier otra actividad.

El notario da fe de cuanto PERCIBE A TRAVÉS DE SUS SENTIDOS.

Por ello se dice que fe pública, "es certificar por los notarios los hechos que han pasado ante ellos".

El concepto de FE es algo abstracto. Por ello no es de fácil entendimiento.

Precisamente para comprender su sentido y alcance, en 1255 Salatiel de Bolonia en su obra Ars Notariae señaló que esta idea de Fe Pública era necesario asociarla a la idea que se tiene de la FE RELIGIOSA.

Dice que, "el notario es persona pública que ejerce oficio público, a cuya fe hoy públicamente se recurre para que escriba lo que los hombres hacen en forma pública para su perenne memoria".

Y agrega, la fe es el fundamento de la santa religión.

Se

ha

asociado

este

concepto

abstracto

de

"fe"

a

la

idea

de

la

fe

religiosa, porque es posible asimilar la idea más fácilmente.

Así, quien profesa una religión asume como verdadero aquello que las escrituras sagradas o los dichos del Pontífice, o de las autoridades superiores de la respectiva iglesia o religión afirman basadas en lo que el respectivo culto enseña. Es el "dogma" que, como lo dice el diccionario, es "la verdad revelada por Dios y declarada y propuesta por la Iglesia para la creencia de todos".

Por su parte, "religión" es definida por el diccionario como "conjunto de

creencias o dogmas acerca de la divinidad, de sentimientos de veneración y temor

hacia ella

".

No se puede poner en duda, debe aceptarse. En caso contrario no se es parte de la comunidad religiosa.

Más adelante en el tiempo, se estima que con el humanismo cuatrocentista la fe notarial se convirtió en laica. Perdió el sentido religioso.

En este aspecto, quien tiene Fe Religiosa debe ASUMIR COMO

VERDADERO,

REAL

O CIERTO,

aquello que alguien investido de autoridad (el Papa, por ejemplo) nos indica como tal.

Es decir, DEBEMOS ACEPTAR como cierto algo que nosotros a través de nuestros sentidos no hemos percibido y que, por lo mismo, personalmente no nos consta.

El profesante de una creencia religiosa debe aceptar que se le imponga la exigencia de CREER.

En el campo de la FE PÚBLICA ocurre algo similar.

Nuestros sentidos, por ejemplo, no nos pueden demostrar que tal persona suscribió un documento, que tal otro pagó un precio, que tal hecho existió, etc.

Basta, en cambio, que dicha circunstancia sea afirmada por una persona a quien EL ESTADO le ha conferido el carácter de Ministro de Fe Pública para que ello sea tenido como existente, verdadero, que realmente ocurrió en la forma estampada por el ministro de fe.

EL NOTARIO DA FE DE CUANTO HA PERCIBIDO, Y EL DERECHO DA FE A LO QUE EL NOTA RIO ASEGURA HABER PERCIBIDO.

Veremos más adelante que el dicho, la afirmación, el atestado del ministro de fe necesita, además, otro apoyo del Estado para que ello produzca el efecto que se persigue.

6.3. En el campo de las relaciones humanas

El Estado, como supremo regulador de la actividad jurídica, tiene interés en que el hombre de igual modo DEBA ASUMIR como verdaderos ciertos hechos o circunstancias cuando le son manifestados por agentes suyos.

La convivencia y la estabilidad de las relaciones de orden jurídico así lo imponen.

6.4. Extensión del concepto

Muchas veces se hace extensivo el concepto de Fe Pública a los funcionarios públicos que no son escribanos, pero respecto de quienes el Estado ha conferido la facultad de emitir juicios de fe.

Otra extensión consiste en prolongar la idea de fe pública hacia objetos que no son documentos públicos sino meramente privados: como la falsificación de documentos privados, que la ley penal califica como delitos contra la fe pública.

O también a cosas que ni siquiera son documentos, como las monedas o billetes con respaldo del Estado.

La fe pública es un concepto protegido por el Derecho Penal.

6.5. Fe Pública y notario

El notario DA FE de cuanto percibe a través de sus sentidos (por ello, y no por alguna otra razón se exige que el notario no sea ciego, mudo ni sordo: artículo 465 del Código Orgánico de Tribunales).

El Estado da fe de cuanto el notario afirma haber percibido. En otras palabras, el Estado garantiza que lo dicho por el notario debe ser tenido como verdad.

La Fe Pública es un fenómeno pasivo, receptivo.

UN CONCEPTO DE FE PÚBLICA

Couture dice: "fe

pública

es

la CREENCIA QUE SE DA A LAS COSAS POR LA AUTORIDAD DEL QUE LAS DICE".

Palabras muy simples, pero que entregan un concepto claro y preciso. Quizás si

sólo bastaría agregar "

y

cuando el dicho tiene importancia para el Derecho".

FE PÚBLICA

FE PRIVADA.

La fe puede ser también pública o privada, según quien sea el agente que la emite.

FE PRIVADA

Sólo tiene aplicación dentro de un ámbito restringido de personas, como puede

serlo LA FAMILIA.

Tiene un valor relativo.

El grado de aceptación variará según la confiabilidad que se tenga del sujeto que emite la afirmación.

Así, por ejemplo, es la relación entre padre e hijo.

Una afirmación en determinado sentido emitida por el padre es siempre tenida como verdad por el hijo.

FE PÚBLICA NOTARIAL

En cambio su ámbito de aplicación es el universo. Su destino es todo un conglomerado, la ciudad, la nación o incluso otro u otros países.

La confiabilidad del agente emisor de la aseveración está dada por la ley, el Estado que lo designa, y la responsabilidad que tiene el fedante en el desempeño de su función.

El ministro de fe, precisamente por el poder que le ha sido designado, debe responder a ello y tendrá entonces responsabilidad civil, penal y administrativa en caso de no ser veraz su aserto.

IMPORTANCIA DEL ESTADO

1. Señala QUIÉN DEBE OTORGAR LA FE PÚBLICA (Notario, Secretario Judicial, Oficial

Civil, Inspector del Trabajo, Carabinero, etc.).

Aquí cabe hacer una advertencia:

Hay

ciertos

funcionarios

públicos

que

por

su

calidad

funcionaria

otorgan

instrumentos DE CARÁCTER OFICIAL, como

por

ejemplo, un

juez

que

emite una

sentencia, un ministro

político

que

dicta

un

decreto.

Sin embargo, estos

documentos, aparte de hacer plena fe, no son documentos de fe pública.

Estos funcionarios no emiten Fe Pública.

La ley no les otorga calidad de ministros de fe. Y sus actuaciones deben ser REFRENDADAS POR UN MINISTRO DE FE, que en el caso de los jueces lo es el secretario judicial.

Y la justificación es evidente. En una sentencia el juez no conoce los hechos ni por percepción ni por representación, sino por procesos críticos que se encuentran en los antecedentes aportados al proceso por las partes.

De los hechos conocidos del proceso el juez infiere y deduce los hechos desconocidos.

2. Establece las CONDICIONES que debe reunir el agente QUE EMITE EL JUICIO (En

el caso del notario, cumplir con los requisitos para ser designado como tal y contenidos, entre otras normas, en el artículo 465 del Código Orgánico de Tribunales). Esto se refiere a las características de idoneidad que debe reunir la persona del ministro de fe y que lo hacen, además, creíble por tratarse de él. Por ello se dice que el notario debe ser idóneo en sí como persona y en sícomo ministro de fe.

DATO CURIOSO: (sobre las condiciones de idoneidad)

En los orígenes griegos del notariado, el aspirante a escribano debía dormir tres noches consecutivas en el Templo de la Fe, para recibir el sello de la divinidad.

En la Macedonia se quemaba un cangrejo, que era el símbolo de la indiscreción y sus cenizas se arrojaban al viento.

3. Establece los REQUISITOS del juicio para que sea tenido por cierto. (En el caso de la escritura pública, que ella cumpla los requisitos del Código Orgánico de Tribunales o aquellas que leyes especiales señalen).

Uno de los requisitos importantes en el caso del notario lo es la competencia territorial y material.

El Juicio de FALSEDAD

A pesar de lo anterior el dicho del notario puede ser descalificado mediante el

llamado Juicio de Falsedad.

Ya nos referiremos a él.

LA GARANTÍA DEL ESTADO ¿ES PARA TODOS LOS ACTOS?

No. Sólo para aquellos actos que al Estado le interesan para asegurar la normal convivencia.

Al mismo tiempo limita el campo de acción para cada agente.

Por ello se dice que el notario es el Ministro de Fe por excelencia, ya que su campo de acción es casi ilimitado (Nº 11, art. 401, COT).

LA DACIÓN DE FE PÚBLICA por el notario, ¿es indestructible?

De ninguna manera.

La

aseveración

de SIMULACIÓN.

notarial

queda

sujeta

a

las

impugnaciones

de FALSEDAD o

El notario, en este sentido, puede actuar con negligencia o con dolo.

6.6. Fundamento de la Fe Pública

La extrema necesidad de CERTEZA que tiene el Derecho para conseguir sus fines de paz social.

Sin Fe Pública no puede haber certeza jurídica.

Sin ellas se desmorona toda la estructura de los negocios y aparecería el caos negocial.

La Fe Pública aparece como una VERDAD OFICIAL.

6.7. Funciones de la Fe Pública notarial

1. Autenticadora de hechos.

Más que dar existencia a los hechos es prueba de que existieron.

Garantiza mediante un acto oficial (acta, escritura), la certeza de un hecho, convirtiendo en creíble públicamente aquello que DE POR SÍ no merece tal credibilidad.

2. Legalizadora de hechos.

Se le da al acto un sello de legalidad, puesto que el funcionario sólo actúa dentro del campo que la ley le ha señalado.

3. Configuración jurídica.

En el caso del notario enmarca la voluntad o pretensión de las partes dentro de la legalidad vigente.

Por ejemplo, cuando las partes llegan al oficio notarial a otorgar una compraventa, ellos exponen al notario sus pretensiones. Lo hacen en la forma común de hablar, sin tecnicismos.

El notario entonces INTERPRETA esta voluntad y la enmarca en la forma jurídica que corresponde a una compraventa, con todas sus cláusulas naturales y accesorias que corresponda.

4. Ejecutiva.

El instrumento en que interviene un notario tiene fuerza ejecutiva sin necesidad de otro reconocimiento (Ej.: pagarés, letras de cambio).

Es una situación mucho más ágil que el imperio de una sentencia que, al ir a ser ejecutada en otro país, requiere el trámite del exequatur. En cambio,una escritura pública sólo requiere su legalización o, en aquellos países en que existe, el trámite de la Apostilla de La Haya que simplifica el trámite de legalizar.

5. Preventiva.

Se anticipa a la creación de conflictos, creando en torno al derecho una sensación de pacífica certidumbre.

6.8. Objeto de la Fe Pública

Imponer a todos los individuos que viven en sociedad, por el poder coactivo del Estado, la veracidad de los hechos que interesan al derecho, y evitar toda clase de dudas sobre el hecho afirmado.

6.9. Fin de la Fe Pública

Dar forma legal, constituir, dar vida, estructurar jurídicamente el negocio.

6.10. Tipos de Fe Pública

ORIGINARIA. Cuando el hecho o el acto del que se debe dar fe es percibido por los sentidos del notario.

DERIVADA. Cuando se da fe de hechos no percibidos por el notario sino de hechos o escritos de terceros (por ejemplo, la reducción a escritura pública de un documento Acta de sesión de Directorio).

6.11. Plena Fe y Fe Pública

La plena fe es una medida de eficacia probatoria: la máxima medida de eficacia probatoria.

La fe pública es una calidad (autoridad) del documento, derivada del hecho de la participación del notario.

6.12. Clases de Fe Pública

1. Notarial. Es la fe delegada a los notarios.

2. Judicial. Es aquella que otorgan los Secretarios Judiciales, los Receptores.

3. Mercantil. Es la depositada en los martilleros.

4. Registral. Es la que corresponde a los registradores (Conservadores).

5. Consular. Los Agentes Consulares en el extranjero.

6.

Administrativa. La que corresponde al Poder Ejecutivo a través de las

Secretarías de Estado.

7. Marítima. La que posee el capitán de un buque en casos especiales

(nacimientos, defunciones, testamentos, etc.).

8. Del Oficial de Registro Civil.

9. Legislativa.

10. De los Archivos Notariales.

11. La Eclesiástica.

7. EL PRINCIPIO DE INMEDIACIÓN

Uno de los principios que informan el actuar notarial es el de la INMEDIACIÓN.

Se refiere a que las personas que intervienen en una gestión notarial deben necesariamente estar en presencia del notario.

Como dice Martínez Gil, sin el principio de la INMEDIACIÓN el notario no podría dar fe que el otorgante no sufrió violencia o intimidación, o que no estaba ebrio o drogado en el momento del otorgamiento, ni siquiera podría asegurar que realmente prestó consentimiento o que no se firmó en blanco.

En este sentido, personalmente hemos sido muy críticos de aquella modificación al artículo 401, número 10, en relación a los artículos 425 y 443 del Código del ramo. En consideración a esta facultad, el notario puede autorizar firmas que se estampen en documentos privados, sea en su presencia o cuya autenticidad le conste.

Como hemos manifestado, estamos en presencia de una norma que desvirtúa el atestado notarial y viola el principio de la inmediación.

La razón de ello, creemos, está dada por el interés del sector económico en cuanto a agilizar ciertos trámites, especialmente bancarios.

Pero se ha hecho uso y abuso de esta modalidad de actuación notarial.

8. CARACTERÍSTICAS DE LA FUNCIÓN NOTARIAL

1. El Poder de Dar fe

Es la principal característica. Es un atributo que posee gracias a la investidura que le ha conferido el Estado.

2.

La Independencia

En la emisión de sus juicios no está sujeto a dependencia alguna.

Siendo parte del Poder Judicial como Auxiliar de la Administración de Justicia, está sujeto a control de su actuación por parte de los Tribunales

Superiores (Corte de Apelaciones, Corte Suprema). Ello no implica que esté sujeto

a instrucciones u órdenes que no sean aquellas que miren exclusivamente al buen desempeño de su cargo.

3. Inexcusabilidad

El notario, cuando es requerido para algún trámite, no puede excusarse de la atención, salvo por causa de fuerza mayor o porque lo que se le requiere es ilegal,

o atentatorio a la moral y las buenas costumbres.

4. Debe ser Abogado

Esto es una consecuencia lógica de la calidad de notariado latino de nuestro sistema, ya que desempeña una función asesora a las partes en la configuración del instrumento notarial.

5. Ejerce una actividad de Servicio Social

Lo cual no es más que una extensión de aquellas imposiciones que las leyes hacen al abogado en general y que le hacen prestar servicios gratuitos. Ello ocurre desde que se licencia el alumno de Derecho y antes de obtener su título profesional, en que debe prestar asistencia jurídica en las Corporaciones de Asistencia Judicial, luego, una vez titulado, debe asistir al "turno", en que igualmente debe prestar servicios profesionales gratuitamente, etc.

El notario no está exento de aquello y son innúmeras las leyes que le imponen actuar sin percibir ingresos o con ellos rebajados hasta un cincuenta por ciento.

Se pueden citar los siguientes casos de actuaciones notariales gratuitas o con rebajas de hasta un 50 por ciento del arancel:

1. Actuaciones pedidas por el Fisco de Chile (solicitudes de protocolizaciones de

documentos, copias de escrituras, etc.).

2. Escrituras sobre inmuebles calificados, como: D.F.L. Nº 2, Viviendas Sociales.

3. Actuaciones relativas a la asignación familiar.

4. Escrituras de reconocimiento de paternidad (hijos no matrimoniales).

5. Uno o dos meses en el año despachar en forma gratuita trabajos que les encomienden las Corporaciones de Asistencia Judicial y las Clínicas Jurídicas de las Escuelas de Derecho.

6. La actuación en las Juntas Electorales, que es una labor durante todo el año, y con recargo de trabajo en las épocas de votaciones.

Hay muchas otras más.

9. DECLARACIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD

Reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional, de fecha 29 de julio del año 2005, ha resuelto que: "se declara inconstitucional la expresióngratuitamente del art. 598 inc. 1º del Cód. Orgánico de Tribunales".

Ello sobre la base de un requerimiento en tal sentido, de parte de abogados afectos al turno, en que deben efectuar sus labores profesionales en forma gratuita.

OTROS FUNCIONARIOS QUE PUEDEN DAR FE PÚBLICA

Conservadores, Archiveros, Secretarios Judiciales, Receptores.

Oficiales de Registro Civil, Funcionarios de Carabineros (mientras están de servicio), Cónsules de Chile en el extranjero, etc.

10. ¿LA NOTARÍA ES UNA EMPRESA?

Durante mucho tiempo ha habido una interesante discusión acerca de si un oficio notarial puede ser considerado como empresa.

Quienes mayormente han defendido esta idea han sido los propios notarios, conservadores y archiveros y por razones más bien orientadas al campo laboral. Hoy esa discusión ya no tiene base.

Hacemos un poco de historia.

El primitivo texto del artículo 504 del Código Orgánico de Tribunales en su inciso

primero, segunda parte, señalaba que: "La respectiva Corte de Apelaciones, con informe del ministro a que se refiere el artículo 564 o del juez, en el caso previsto en el artículo 565 fijará la dotación mínima de oficiales de secretaría de estos oficios (se refiere a notarías, conservadores y archivo judicial).

A continuación, el inciso segundo señalaba que: "No podrán llevar ni admitir al

servicio de su oficina ningún oficial de secretaría sin haber obtenido para ello el

permiso o aprobación de la respectiva Corte o juzgado".

El inciso siguiente señalaba: "La Corte o juzgado siempre que por consideraciones de prudencia, de moralidad o de buena disciplina conceptuare conveniente hacer salir de la oficina algún oficial de secretaría, podrá ordenar que se le despida del oficio".

El artículo en cita fue sustituido por el artículo primero de la Ley Nº 19.945.

Por su parte, y es en lo que ahora interesa, el artículo segundo de la ley señala que:

"Declárese interpretado el inciso cuarto del artículo 1º del Código del Trabajo en el siguiente sentido:

El inciso cuarto del artículo 1º del Código del Trabajo en cuanto señala que 'los trabajadores que presten servicios en los oficios de notarías, archiveros o conservadores se regirán por las normas de este Código', debe interpretarse y aplicarse de forma tal que la totalidad del estatuto laboral, en todas sus manifestaciones y expresiones, que emana del Código del Trabajo y leyes complementarias, resulte aplicable a los trabajadores que laboran en los oficios de notarías, archiveros o conservadores".

Se pensó que con la citada norma quedaba en claro que a los trabajadores de estos oficios se les aplicarían las normas de la continuidad laboral. Es decir que siempre eran y serían trabajadores del oficio y no del notario. Lo cual no dejaba de tener importancia en materia de término de relación laboral y por aquello de indemnización por años de servicio.

Se estimó que a contar de la vigencia de la Ley Nº 19.945, el notario sólo quedaba obligado a indemnizar los años de servicio de sus trabajadores cuando procediera a su despido y no cuando, por ejemplo cesara el vínculo laboral por traslado, jubilación, fallecimiento, etc.

Así lo entendió la Dirección del Trabajo.

Sin

embargo,

en

distintas sentencias

interpretación, fallando en contrario.

la

Corte

Suprema

no

aceptó

esta

Posteriormente, con fecha 28 de abril de 2011, se publica en el Diario Oficial la Ley Nº 20.510 que viene nuevamente a entregar una interpretación de lo que antes se venía estatuyendo.

Así, el artículo único de esta ley señala: "Agrégase el siguiente inciso final en el artículo 4º del Código del Trabajo: De igual forma, en el caso de los trabajadores mencionados en el inciso final del artículo 1º no se alterarán los derechos y obligaciones emanados de sus contratos individuales o de los instrumentos

colectivos de trabajo, en el caso de cambio de la titularidad en la respectiva notaría, archivo y conservador".

Con fecha 8 de julio de 2011 la Dirección del Trabajo emitió una resolución (Ord. Nº 2763/049), en la cual fija el sentido y alcance de la norma citada.

Con ello se habría dado término a la antigua discusión y hoy a los trabajadores de notaría, archivo y conservadores no les afectan los cambios de la titularidad de los ministros de fe.

Como se ha dicho: "el que despide, paga", refiriéndose a las indemnizaciones laborales y en especial a la de la indemnización por años de servicio.

Con ello es posible hablar, entonces, que para los efectos laborales los referidos oficios constituyen una "empresa".

A. Elementos que conforman un oficio:

1. Elementos humanos:

a) Notario

b) Personal

c) La relación laboral. Las remuneraciones.

2. Elementos materiales. Entre los cuales cabe citar los protocolos, maquinarias, etc.

B. La responsabilidad del notario y/o conservador. Que puede ser civil, penal y/o administrativa.

11. EL NOTARIO (EN EL CÓDIGO ORGÁNICO DE TRIBUNALES)

La doctrina francesa lo cataloga como, "un oficial público encargado de conferir carácter de autenticidad a los actos y contratos entre particulares".

Ya se ha dicho que es el Ministro de Fe por excelencia en atención a las innumerables funciones y facultades que posee. Es así como leyes especiales le entregan muchas funciones que debe cumplir y que distan de lo que le es más propio: la autenticación de actos y contratos con trascendencia comercial preferentemente.

Entre dichas normas legales es posible citar: Ley de Votaciones Populares, de Partidos Políticos, Código del Trabajo, Ley de Letras y Pagarés, etc.

A pesar de ello el ejercicio de la función notarial es una actividad muy poco o

mal conocida por el público en general y sólo se reconocen algunas de las funciones que cumple, paradojalmente lo que podríamos señalar como las menos importantes (autorización de firmas en documentos privados tales como contratos de transferencia de vehículos, aceptación de letras de cambio, suscripción de pagarés, declaraciones juradas, etc.).

De la quizás más importante y que es el otorgamiento y autorización de escrituras públicas, sólo se conoce una pequeña parte de la intervención del notario y relacionada más que nada a la recogida de las firmas, la dación de las copias, y trámites afines.

Poco se le reconoce su facultad de asesorar a las partes en la celebración de contratos, en que muchas veces las partes se acercan al notario para inquirirle el sentido o alcance de una determinada cláusula, especialmente cuando ellas contienen términos legales desconocidos para ellos. Un ejemplo típico, al menos en nuestra práctica, lo encontramos cuando se nos inquiere por el significado del saneamiento de la evicción, o por los vicios redhibitorios, etc.

El poder de dar fe de que dispone el notario emana, como ya se ha señalado, de

una delegación de funciones de parte del Estado.

Se encuentra tratado el tema de los NOTARIOS, fundamentalmente, en el Código Orgánico de Tribunales, en el párrafo 7 del Título XI, desde los artículos 399 al 445. Existen dentro de este cuerpo legal otras normas que igualmente se refieren a este ministro de fe.

Los CONSERVADORES, por su parte, están tratados en los artículos 446 al 452, y en el reglamento del Conservador de Bienes Raíces.

Los ARCHIVEROS están tratados en los artículos 453 al 456 del mismo Código.

A todos ellos se les ubica dentro del Escalafón del Poder Judicial y son

considerados AUXILIARES de la Administración de Justicia.

Las normas del Código Orgánico son las que fundamentalmente se refieren a estos ministros de fe, pero, como se ha dicho antes, existen numerosas leyes en que se les entrega a los notarios diversas actuaciones.

¿POR QUÉ ESTÁN DENTRO DEL PODER JUDICIAL?

Según el profesor de Derecho Procesal y exnotario en Santiago don Sergio Rodríguez Garcés (Q.E.P.D.), cuando se ideó y difundió la teoría de Montesquieu sobre la organización de los poderes públicos, a este poder de dar fe por delegación del Estado había que ubicarlo en alguna parte. En alguno de los tres.

En el Legislativo no era posible por la naturaleza tan diferente de la función.

En el Ejecutivo tampoco se veía alguna relación lógica, especialmente si se trata de un funcionario independiente.

No quedaba entonces otro lugar que ubicarlo dentro del Poder Judicial. Y se aprovechó la estructura institucional de este Poder del Estado. Por ello, donde hay un juez, existe un notario.

Con todo, el notario ejerce su función en la más absoluta independencia y sólo está afecto a una dependencia administrativa y fiscalizadora por los Tribunales Superiores de Justicia.

La independencia con que actúa tiene la carga de la gran responsabilidad que asume el notario.

Siempre ha sido así, y las penas son graves.

En España, en épocas pretéritas, se castigaba al notario que falsificare un documento cortándole la mano derecha, se le marcaba la cara y se le despojaba de sus bienes.

OTRAS NORMAS QUE REGULAN LA FUNCIÓN NOTARIAL

Las referencias a las normas contenidas en el Párrafo 7, del Título XI, sobre los Auxiliares de la Administración de Justicia en el Código Orgánico de Tribunales de ninguna manera pueden ser interpretadas como las únicas normas que rigen estas funciones, al menos en cuanto a los notarios.

En el mismo Código Orgánico de Tribunales existen otras disposiciones que norman la actividad, como por ejemplo: artículo 260 (quiénes no pueden ingresar al escalafón secundario); artículo 265 (los notarios figurarán en el escalafón secundario), artículos 273 y siguientes (calificaciones, hoja de vida), artículos 282 y siguientes (formación de ternas), artículo 465 (no pueden ser notarios), artículo 470 (incompatibilidad remuneraciones con fondos fiscales),artículo 471 (juramento al asumir el cargo), artículo 474 (obligación de residencia), artículos 475 y 478 (obligación de asistencia diaria al oficio), artículo 477 (cese de la obligación de asistencia en feriados), artículo 479 (prohibición de ejercer la abogacía) artículo 480 (prohibición de aceptar arbitrajes), artículo 481 (prohibición de comprar bienes en cuyo litigio han intervenido), artículo 492 (sobre remuneración y previsión), artículo 495 bis (sobre límite de edad para desempeñar el cargo, norma que hay que aplicarla en relación al artículo 3º transitorio, de la Ley Nº 19.390), artículo 497 (licencias, permisos y feriados, etc.).

Numerosas leyes especiales también consagran normas especiales para el desempeño de la actividad notarial. Una de las más trascendentes para la vida

democrática del país es la Ley sobre Votaciones Populares. En otras leyes también se asignan funciones a los notarios: citamos la Ley Nº 18.092 sobre Letras de Cambio y Pagarés, el Decreto Ley Nº 993, de 1975 sobre arrendamiento de predios rústicos; el artículo 6º, de la Ley Nº 18.101 sobre arrendamiento de predios urbanos, etc.

El mismo Código Civil contiene en varios de sus artículos normas referentes a la actividad notarial.

ESCALAFÓN

Pertenece a la 1ª Categoría, de la 2ª Serie del Escalafón Secundario del Poder Judicial.

CATEGORÍAS

Hasta

la

fecha

en

que

entró

en

vigencia

la

Ley

Nº 19.390

(mayo

de

1995), existían cuatro categorías de notarios:

 

1ª Categoría: Notarías de Santiago.

 

2ª Categoría: Capital de Provincia (Región). Asiento de Corte de Apelaciones.

 

3ª Categoría: Capital de Provincia.

 

4ª Categoría: Capital de Departamento.

 

Después

de

la

entrada

en

vigencia de

la

Ley Nº 19.390, hasta

la

fecha, hay tres categorías:

1ª Categoría: Asiento de Corte de Apelaciones.

2ª Categoría: Capital de Provincia.

3ª Categoría: Comuna o Agrupación de Comunas.

12. CONCEPTO DE NOTARIO

La definición la entrega el artículo 399 del COT que dice: "Los notarios son ministros de fe pública encargados de autorizar y guardar en su archivo los instrumentos que ante ellos se otorgaren, de dar a las partes interesadas los testimonios que pidieren, y de practicar las demás diligencias que la ley les encomiende"

CONCEPTO NO MUY PRECISO

Esta definición admite a nuestro juicio varias críticas:

1. No define con propiedad qué es un notario. Más bien enuncia en forma muy

general algunas de las características de la función notarial.

2. Dice que es un ministro de fe encargado de AUTORIZAR Y GUARDAR en su archivo los instrumentos que ante ellos se otorgaren.

Esto no es efectivo, al menos totalmente.

se autorizan muchos documentos y no todos ellos

se GUARDAN. Así, por ejemplo, lo que es instrumento privado, cartas poder, declaraciones, autorizaciones, etc. No quedan en el oficio notarial. Los llevan los interesados.

En

el

oficio

Sólo GUARDA las escrituras públicas, los documentos que se protocolizan, los testamentos cerrados, y los contratos de compraventa sobre vehículos motorizados, lo cual merece un comentario especial más adelante.

Y esta guarda tampoco es eterna. Sólo TEMPORAL, ya que se deben enviar los protocolos al Archivo Judicial al cabo de un año, y luego al Archivo Nacional al cabo de 30 u 80 años según la ubicación geográfica del oficio.

3. Dice que"dar a las partes interesadas los testimonios que pidieren".

Cuando habla de "testimonios", se refiere a las copias.

Debemos entender por "interesado" a cualquier persona que solicite una copia, ya que los registros son públicos y así como cualquiera puede tener acceso a ellos para consulta, del mismo modo puede requerir el otorgamiento de copias.

Por otro lado, el art. 442 dice que se debe dar, "tantas copias cuantas se

personas que

soliciten". Y también tiene aplicación el art. 438, inc. 2º, "

las

tengan copias autorizadas

",

en el caso de extravío de los originales.

Existe sí una excepción, en el caso de ciertos contratos, como los Mutuos Hipotecarios Endosables, en que el número de copias ENDOSABLES está limitado, pero esto por una razón de dar a la copia un título ejecutivo y la posibilidad que el crédito que el contrato representa pueda ser cedido a terceros mediante el endoso respectivo.

En otras legislaciones como la argentina, la española, la mexicana, sólo se puede dar copias a los otorgantes del respectivo contrato.

El problema sí puede plantearse respecto de los llamados "instrumentos privados", que son una parte importante del actuar notarial. Especialmente en el caso de las llamadas Instrucciones de Custodia.

La pregunta a contestar es: Un contrato que no está contenido en una escritura pública pasa a ser un "contrato privado", luego ¿puede ser conocido por terceros a quienes las propias partes no les hayan otorgado dicha posibilidad?

Somos de la opinión que por tratarse de un documento "no público", el interés que él genera es restringido a quienes han intervenido en él y que no habría razón para que terceros ajenos pudieran solicitar copia, salvo que ella fuere pedida por una resolución judicial.

NUESTRA DEFINICIÓN

Preferimos entregar una definición distinta a la que señala el Código y creemos que la siguiente se acerca más a lo que es la función notarial:

"Es un PROFESIONAL DEL DERECHO revestido por la autoridad de la facultad de dar fe pública, autenticando las relaciones jurídicas interpersonas dándoles carácter de verdad, certeza y permanencia".

Conclusiones a extraer de esta definición:

1. Al decir que es un PROFESIONAL DEL DERECHO, está reconociendo que el notario debe ser abogado, característica consustancial a la calidad de notariado latino,

2. "Revestido por la autoridad de la facultad de dar fe pública

".

Con ello se reconoce que el notario es un delegatario de la facultad que tiene el Estado para otorgar fe pública.

El Estado ha delegado en él esta facultad. Lo que nuevamente es una diferencia con el notariado sajón, en que el Estado no hace delegación de esta facultad.

resume una de las funciones de la fe pública,

cual es dejar como ciertas las circunstancias o hechos que él verifica a través de

sus sentidos.

3. "Autenticando las relaciones

"

4. "Dándoles carácter de verdad, certeza y permanencia".

Reconoce con esto el fin de la fe pública.

13. EL NOTARIO Y LA FACULTAD DE REDACTAR

Antes de la reforma de la Ley Nº 18.181 conocida como REFORMA NOTARIAL, aun cuando fue más formal que de fondo, el artículo 399 del Código del ramo señalaba que una de las facultades del notario era REDACTAR.

Así, el texto del art. 399 señalaba que: "Los notarios son ministros de fe pública

encargados de REDACTAR

".

La supresión de esta palabra generó en un comienzo, una discusión teórica de si con ello se había sustraído de las funciones notariales el redactar actos o contratos.

Se decía que desde ahora quedaban impedidos de tal actuación.

Críticos de ello fueron desde un comienzo los notarios, quienes estimaron que la supresión de la palabra no implicaba prohibición o impedimento alguno.

LA OPINIÓN DE LOS NOTARIOS

1. Es un Abogado.

2. Su función es ASESORAR a las partes en un contrato. Lo cual está implícito en

su carácter de notariado latino.

3. De hecho redacta todos los días (instrumentos privados de todo tipo).

4. Cuando la ley ha querido en forma explícita que no redacte lo ha dicho, como

es el caso del art. 413 y respecto de determinadas actuaciones.

5. El notariado chileno pertenece al sistema latino, en que su característica es

ser un profesional del derecho cuya misión es asesorar a las partes y la redacción de documentos (En otras legislaciones, como la argentina, el notario es quien redacta el contrato, el abogado está más bien orientado a la parte judicial litigiosa).

6. Hay además razones de texto. Como el artículo 401, Nº 1, que dice que son

funciones de los notarios, "extender los instrumentos públicos con arreglo a las

instrucciones que, de palabra o por escrito, les dieren las partes otorgantes".

Es decir, el notario extiende, otorga, los instrumentos públicos, de acuerdo a las instrucciones que le otorguen las partes.

De esta manera, al recibir instrucciones en forma "de palabra" el notario debe, está obligado, a redactar por virtud de la facultad que en tal sentido le confiere la ley. De otra forma no podría tener aplicación práctica la norma legal.

7.

Por

otra

parte, el

art.

413

señala

que

determinados

contratos

deben

otorgarse, "sobre la base de minutas firmadas por algún abogado".

Ello no significa otra cosa que respecto de este tipo de actuaciones el notario debe abstenerse de redactar, correspondiendo dicha diligencia a "algún abogado". Pero, en el momento en que la norma legal señala que dichas contrataciones deben efectuarse sobre la base de minutas ello implica que el notario no está obligado a aceptar la tal minuta sin un análisis crítico de ella, pudiendo introducirle aquellas modificaciones que el conocimiento que le da su especialización le indique.

Dicho de otro modo, el notario no está obligado a aceptar la minuta tal como se le presenta, si observa en ella incumplimiento de normas legales en cualquier sentido.

Al hacerlo, vemos que nuevamente debe redactar.

Por otra parte, y en materia de contratos de los llamados "privados", el notario en su oficio está diariamente recibiendo requerimientos en el sentido que les sean redactadas las cláusulas contractuales que ellos requieren.

8. Por otro lado el notario es garantía de INDEPENDENCIA o IMPARCIALIDAD para los contratantes, pues no es abogado de ninguno de ellos. Sólo debe moverlo el interés de producir y entregar un contrato sano que traduzca las expectativas de cada contratante (PREVARICA el abogado que atiende a partes con intereses contrapuestos, como lo es en una compraventa, hipoteca, etc.).

En cuanto a la historia de la ley, cabe hacer presente que cuando la Comisión Legislativa Conjunta (época del Gobierno Militar) trató este tema, se dejó constancia que la supresión de la palabra "redactar" se hacía porque tal función era inherente a la actividad notarial.

Así también lo ha estimado la Asociación de Notarios, Conservadores y Archiveros Judiciales de Chile.

El proyecto de reforma al sistema notarial y registral enviado al Congreso por el

Presidente Piñera (año 2012), reconoce implícitamente a los notarios la facultad

de redactar.

A mayor abundamiento traemos a colación las palabras que el notarialista

argentino (a quien citamos varias veces en este libro) Carlos Nicolás Gattari expresa en el prólogo al libro La Seguridad Jurídica del Contrato, de n