1

LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

CUESTIONES PRELIMINARES.
A) Para que se emita un acto administrativo se requiere
habilitacin legal previa. Cuando se ejerza una potestad de
administracin lo primero que hay que preguntarse es cul es el
fundamento legal de lo que se est sosteniendo, pues no hay acto
administrativo legtimo que no tenga su sustento en una disposicin
previa de la ley o de la constitucin, an en la actividad discrecional
donde la autoridad tiene alternativas de actuacin (no slo una). Cuando
hay slo una alternativa se llama actividad reglada, en cambio, la
actividad es discrecional cuando la autoridad tiene distintas alternativas
frente a un mismo problema. La discrecionalidad es dentro de la ley.
B) El acto administrativo, su exteriorizacin, no es ms que una
porcin de soberana que la Constitucin le entrega al rgano
administrativo. Soberana porque le permite utilizar clusulas que
exorbitan el derecho privado. Esto no lo tenemos nosotros como
particulares, lo tiene slo la administracin, permitindole a la autoridad
imponernos su decisin.
C) Respecto del acto administrativo es muy relevante el control.
Ms all de otros principios que hemos estudiado. Esto por la necesidad
de mantener el equilibrio entre prerrogativa y derecho. Cuando el Estado
acta en esta condicin de superioridad tiende a sobrepasar esa
facultad, a sobrepasar la habilitacin legal previa, dictando actos
ilegales o arbitrarios.

QU ES UN ACTO ADMINISTRATIVO?
Para entender la expresin de acto administrativo debemos
distinguir ciertas actuaciones administrativas:
1) Hay actuaciones administrativas que son plenamente coincidentes
con el concepto de acto jurdico (manifestacin de voluntad destinada a
producir consecuencias jurdicas). Esto es una parte importante de los
actos administrativos. Por ejemplo, el nombramiento de un funcionario.

2) Tambin encontramos actuaciones administrativas que se emiten sin

que el fin directo o inmediato sea producir consecuencias jurdicas pero
que potencialmente se pueden producir. Por ejemplo, van al registro civil
a pedir un certificado de nacimiento. Este en principio no tiene ninguna
consecuencia jurdica. Sin embargo, este certificado lo podemos utilizar
para demandar de pensin alimenticia en un juicio posterior.
3) Existen hechos donde originalmente no interviene la administracin
pero que produce consecuencias jurdicas porque puede originar emisin
de actos administrativos. Por ejemplo, el nacimiento o la muerte.
4) Finalmente existen ciertos hechos materiales, los cuales son definidos
como sucesos irrelevantes para el derecho, es decir, jams producirn
consecuencia jurdica. Por ejemplo, el traslado de una correspondencia.
Esto es importante para estudiar la evolucin del acto administrativo.
EVOLUCIN DEL CONCEPTO DE ACTO ADMINISTRATIVO.
Recordemos que en la evolucin del derecho administrativo
distinguamos dos etapas: antes y despus de la revolucin francesa. Y
despus de esta ltima, destacbamos el nacimiento del Estado de
Derecho, a partir del Estado polica, lo cual implica la sujecin al
principio de legalidad. Tratndose del acto administrativo, tiene total
importancia tambin la revolucin francesa, pues surge la
independencia de poderes fue necesario determinar cul era el mbito
de la actividad legislativa que deba desarrollar la administracin.
a) Surge as la teora alemana, para la cual todo lo que emana de la
administracin es un acto administrativo con independencia de los
efectos que pudiera producir, incluyendo acto jurdico, actuaciones
administrativas, hechos materiales. La razn de ser de esta teora es
que surge en los comienzos de la post revolucin francesa y se
buscaba crear una identidad del derecho administrativo
distinguindolo de las otras ramas del derecho. Actualmente no tiene
vigencia.
b) Ante ella reaccion la doctrina francesa, sealando que acto
administrativo es slo la declaracin de voluntad de la

3
administracin destinada a producir consecuencias jurdicas, es
decir, acto administrativo como sinnimo de acto jurdico de derecho
privado. En consecuencia, la doctrina francesa deja afuera todas
aquellas actuaciones que eran capaces de producir consecuencias
jurdicas, pero que no necesariamente las producan.
c)

Por ltimo, existe una tercera teora, la italiana, que es la

actualmente vigente, segn la cual el acto administrativo comprende
todo pronunciamiento de la administracin que est en condiciones
de producir consecuencias jurdicas, aun cuando no sea la voluntad
al momento de emitir el acto, pero es apto para producir
consecuencias jurdicas. Esta teora acepta la teora francesa, pues
incluye la declaracin de voluntad de la administracin, pero tambin
la teora alemana pues no se limita a esta sino que incluye aquellos
actos que sin estar destinados a producir efectos jurdicos lo puede
hacer. As, ellos lo resumieron as: Es una declaracin de la
administracin de variado contenido.

La expresin de variado contenido significa que hay que analizar

el sentido de lo declarado. Es capaz de producir consecuencias
jurdicas? Si lo es, es acto administrativo; si no lo es, no es acto
administrativo. En definitiva, la doctrina italiana deja fuera los hechos
materiales.
Esta doctrina es reconocida en general en el mundo entero. En
Chile est reconocido en el artculo 3 de la ley 19.880: Para efectos de
esta ley se entender por acto administrativo las decisiones formales
que emitan los rganos de la Administracin del Estado en las cuales se
contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una
potestad pblica. Ac de alguna manera estara recogiendo la doctrina
francesa. Sin embargo, posteriormente seala en el mismo artculo:
Constituyen, tambin, actos administrativos los dictmenes o
declaraciones de juicio, constancia o conocimiento que realicen los
rganos de la Administracin en el ejercicio de sus competencia. Es
decir, est sealando que son actos administrativos aquellos actos de
variado contenido (dictmenes, conocimiento, constancia, etc.). Esta es
la doctrina italiana, la cual se sigue en Chile.

4
DIFERENCIAS ENTRE
ADMINISTRATIVO.1

EL

ACTO

JURDICO

PRIVADO

EL

ACTO

1) El fin de un acto administrativo es satisfacer el inters general. Este

no se puede separar del gran fin de la administracin. Esta satisfaccin
ser directa o indirecta. Por ejemplo, el nombramiento de un funcionario
no satisface directamente el inters general, pero la actividad que este
nuevo funcionario desarrolle si lo har. Este fin debe ser expresado en el
acto administrativo. En cambio, en el acto jurdico privado el fin por
regla general es satisfacer el inters privado y, como tal, no es necesario
expresarlo.
2) Tratndose de los actos administrativos, la competencia
administrativa es restringida. Est restringida en funcin a los cometidos
que la ley le encarga al respectivo rgano. Cobra importancia el principio
de la habilitacin legal previa. En cambio en el mbito del derecho
privado la regla general es la plena capacidad, salvo las incapacidades
que seala la ley. En consecuencia, en el derecho privado se puede
hacer todo aquello que la ley no prohba; en cambio, en el derecho
pblico nicamente se puede hacer lo que la ley autoriza.
3) En el derecho privado la causa es un asunto interno, en la medida
que no contravenga la moral, el inters pblico y la seguridad nacional.
Sin embargo, sta puede ser reservada, puede no expresarse. En
cambio, la causa del acto administrativo debe ser necesariamente
expresarse. El artculo 8 de la CPR seala son pblicos los actos
administrativos, los procedimientos y sus fundamentos. La publicidad
es la regla general. La Corte Suprema ha dicho que la falta de motivos
es causa de arbitrariedad.
4) La administracin tiene una potestad de ejecucin propia respecto
de los actos administrativos. El acto administrativo se puede ejecutar de
manera coercitiva por parte de la administracin. La administracin por
regla general no requiere concurrir a los tribunales de justicia para hacer
1 Pregunta de certamen y examen.- Es lo mismo el acto jurdico de derecho privado
que

el

acto

jurdico

de

derecho

pblico?

5
cumplir sus decisiones.2 En el derecho privado los actos jurdicos no
tienen posibilidad de ejecucin propia. Si existiera la necesidad de
obtener el cumplimiento forzado necesariamente debemos concurrir a
los tribunales de justicia. Esta situacin no significa que las decisiones
administrativas no puedan llevarse ante los tribunales de justicia para su
revisin ya que no gozan de inmunidad de jurisdiccin. La LBPA seala
que los actos administrativos gozan de una presuncin de legalidad, de
imperio (obligatorio) y exigibilidad (posibilidad de obtener cumplimiento
directamente).
5) Los instrumentos que dispone la administracin para cumplir sus
funciones son instrumentos que no se tiene en el derecho privado. Por
ejemplo, la posibilidad de hacer uso de la expropiacin.

CONCEPTOS DE ACTO ADMINISTRATIVO.i.- Sayagues dice que el acto administrativo es un acto de la

administracin es toda declaracin unilateral de voluntad destinado a
producir efectos subjetivos. Analicemos este concepto:3
a. El acto administrativo es un acto de la administracin? S. En esto
est correcto el profesor. No hay actos administrativos que emitan otros
2Tratndose por ejemplo de la licitacin que termina con un acto
administrativo de adjudicacin, la declaracin de voluntad es una
decisin de la propia administracin no interviniendo bajo ningn
respecto los particulares. Una vez celebrado el contrato es la
administracin la que tiene la potestad de sancionar, exigir el
cumplimiento del contrato y tambin declarar el incumplimiento del
mismo unilateralmente sin necesidad de pedir declaracin a los
tribunales. Y adems frente a la declaracin de incumplimiento la
administracin posee potestades sancionatorias. Esta situacin no
significa que las decisiones administrativas no puedan llevarse ante los
tribunales de justicia para su revisin ya que no gozan de inmunidad de
jurisdiccin.

Pregunta

de

examen

6
poderes del Estado. El acto administrativo est considerado en nuestra
legislacin (y en la mayora del mundo) como actuaciones jurdicas de la
administracin del Estado, no del poder judicial ni del poder legislativo.
El profesor San Martn es de opinin que si en el Poder Judicial y en el
Poder Legislativo hay actos que tienen caractersticas de actos
administrativos y que en el poder legislativo, no representa actividad
legislativa. Por ejemplo, el nombramiento de un funcionario. Lo mismo
ocurre en el poder judicial, donde hay actos de nombramiento, licitacin
para construir un tribunal. Estos no son actos de derecho privado pero
tampoco son actos ni legislativos ni jurisdiccionales, sino que son actos
administrativos. Esto sin embargo no se recoge en nuestra legislacin.
El artculo 1 de la ley N 19.880 seala que La presente ley
establece y regula las bases del procedimiento administrativo de los
actos de la Administracin del Estado. El concepto de administracin
del Estado se encuentra en la LBGAE, donde no se hace referencia ni al
Poder Judicial ni al Poder Legislativo. El profesor es de opinin que ac
hay una exclusin que no corresponde.
b. El acto administrativo es declarativo de voluntad? No estara
correcto lo que dice el profesor en orden a restringir el acto
administrativo nicamente a aquellos actos declarativos de voluntad. No
est malo, ya que sin duda alguna el acto administrativo es en esencia
declarativo de voluntad. Sin embargo, como lo analizamos
anteriormente, tambin son actos administrativos aquellos actos de los
cuales pueden generarse consecuencias jurdicas aunque no
necesariamente se generen.
c. El acto administrativo est destinado a producir efectos subjetivos?
El profesor con respecto a esto tambin est equivocado. Que tenga
efectos subjetivos quiere decir que el acto est destinado a cierta
persona, individualizada, lo cual no siempre es as. Por ejemplo, en
materia municipal existen las ordenanzas municipales que son un texto
regulatorio aplicable a la comunidad en general, no a ciertas personas.
El acto administrativo es por excelencia de efectos objetivos Incluso la
LBPA seala que los actos administrativos que no pueda identificar el
grupo de personas que afecta deben publicarse en el Diario Oficial, es
decir, reconoce la existencia de actos administrativos de efectos
objetivos.

7
ii.- Concepto del profesor Hugo Caldera: El acto administrativo es
la exteriorizacin unilateral de competencia ejercida segn normas de
procedimiento jurdico administrativo, de carcter general o especial,
por un rgano de la administracin del Estado, con el propsito de
alcanzar los objetivos y fines especficos de bien comn o inters
general que el ordenamiento jurdico ha cometido al rgano emisor del
acto.
a. El acto administrativo es una exteriorizacin de competencia: El
acto administrativo dinamiza, da a conocer al exterior del rgano
cul es la voluntad, la actuacin destinada o que puede producir
consecuencias jurdicas. Al referirse a la competencia y no limitarse
al ejercicio de una atribucin Caldera nos da a entender que cuando
se emite un acto administrativo estn todos los elementos de la
competencia comprometidos, de manera que no deben haber vicios
de competencia. Al emitir el acto administrativo se debe respetar el
elemento territorial, de materia, de grado.
b. es un acto unilateral de la administracin: El acto
administrativo es un instrumento que emana solo de un rgano de la
administracin del Estado. Si bien en un acto administrativo puede
intervenir un particular, por ejemplo una solicitud de construccin
que genera que se dicte un acto administrativo terminal que es la
autorizacin, en el acto mismo los particulares no intervienen. En los
considerandos, en la firma, solo interviene la administracin. Por ello
los contratos no se consideran actos administrativos.
Lo que s encontramos son algunos actos que requieren ms de una
firma, pero siempre dentro de la propia administracin. Ej: Decreto
de emergencia econmica.
c. Es de caracter general o especial, con lo cual desvirta el
concepto del profesor Sayaguez.
Caldera reconoce con esta definicin la doctrina italiana.
iii.- Concepto de la ley: Se entender por acto administrativo las
decisiones formales que emitan los rganos de la administracin del
Estado en los cuales se contienen declaraciones de voluntad realizadas
en el ejercicio de una potestad pblica. (Art 3 inc 2)

8
Si nos quedamos solo con este inciso pareciera que se sigue la teora
francesa, pero en realidad hay que complementarlo con el inc 6:
Constituyen tambin actos administrativos los dictmenes, las
declaraciones de juicio, constancias, o de conocimiento. Todos estos no
son declaracin de voluntad, sino que vienen a clarificar el sentido de
una norma, o servir de antecedentes para un acto que declara voluntad,
etc. En definitiva, incluye actos que potencialmente pueden producir
efectos jurdicos, es decir, la teora italiana. Actos de variado contenido
ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO
I. Dualidad competencia- investidura
Caldera seala que es una exteriorizacin de competencia, lo que nos
dice es que el acto administrativo solo puede producir efectos en el
territorio, sobre la materia que la ley seala y solo cuando se dicte en el
ejercicio de las atribuciones entregadas por la ley. El acto administrativo
debe respetar los lmites de competencia que fija la ley orgnica, es
fundamental que respete el principio de la competencia administrativa,
a fin de no excederla. Es el elemento ms importante para determinar la
legalidad de los actos de la administracin. Este elemento genera la
voluntad de la administracin.
En otras palabras el acto administrativo debe emanar de una autoridad
que tenga investidura para poder emitir un acto administrativo en su
calidad de funcionario publico. Dentro de su competencia respetando los
cuatro elementos (materia, atribucin, territorio y grado). El acto
administrativo debe insertarse dentro de estos lmites de la competencia
y la investidura. Sin embargo, analizamos respecto de la expresin de
esta competencia la voluntad de la administracin.
La declaracin de voluntad de la administracin es en esencia un acto
administrativo. Cuando veamos la clasificacin de acto administrativo
veremos que hay una clasificacin que reconoce a la declaracin de
voluntad.4
4 Es importante considerar por el error que cometen algunos alumnos
cuando les pregunto sobre el concepto de acto administrativo despus
de analizar las tres doctrinas (alemana, francesa e italiana), en que
hemos dicho que hoy en el mundo entero se recoge la doctrina italiana.
La doctrina francesa restringe el concepto de acto administrativo solo a
las actuaciones de la administracin que manifiesta la voluntad de la

Competencia: el rgano debe actuar en cumplimiento de los

cuatro elementos de la competencia: funcin, atribucin, territorio,
oportunidad (grado).
Investidura: condicin jurdica que permite actuar en nombre del
rgano. Implica: 1 tener la calidad de funcionario pblico, 2
teniendo esa calidad, si corresponde asumir la representacin del
rgano.

Cuando se exteriorice la competencia puede ser una declaracin de

voluntado o , acogiendo doctrina italiana, un pronunciamiento que
contenga un juicio jurdico, un razonamiento jurdico, una certificacin,
etc. Aunque no sea declaracin de voluntad.

Vicios de la voluntad
Como el acto administrativo es una declaracin de voluntad, debe ser
expresada sin vicios. El acto administrativo se vicia por incompetencia,
ya sea porque no se tiene la competencia o porque se ha excedido la
competencia que se tiene. Estos existen cuando se vulnera uno de los
elementos de la competencia: territorio, grado, funcin o atribucin.

a)Dolo: es difcil que se de en el mbito administrativo. El dolo es casi

exclusivo de los actos bilaterales. En cambio, ac estamos hablando
de que el acto administrativo es unilateral. No es vicio de la voluntad.
administracin, es decir, es sinnimo al concepto de acto jurdico en el
campo del derecho privado. Pues bien, cuidado, porque el concepto
actual de acto administrativo no excluye las declaracin de voluntad. Por
excelencia el acto administrativo es declaracin de voluntad (articulo 3
inc 2 ley 19.880). No equivocarse cuando decimos que no est vigente la
doctrina francesa, no porque las declaraciones de voluntad no sea acto
administrativo sino porque la doctrina italiana considerando stas,
agrega otro tipo de actuaciones al concepto de acto administrativo. No
decir, por lo tanto, que la doctrina francesa no se aplica cuando
analizamos el concepto de acto administrativo, sigue siendo vlida, l que
pasa es que se queda corta y excluye actos que hoy en el mundo entero
se reconocen como actos administrativos.

10
Lo que puede ocurrir es que un particular acte dolosamente entregando
informacin falsa. Ello puede ser, pero eso lo ms probable es que afecte
el objeto del acto administrativo, pero no la voluntad porque el dolo es
propio de los actos bilaterales.
b) Error: falso concepto que se tiene de la realidad o del Derecho.
i.) El error de derecho, en campo del derecho privado, no vicia el
consentimiento, se puede sanear, ratificar, no produce nulidad, etc. En
cambio, en el derecho pblico s vicia la voluntad (Art. 6 y 7
CPR: Todo acto en contravencin a este artculo es nulo y originar las responsabilidades y
sanciones que la ley seale). Adems, la nulidad es imprescriptible. Distinto
es el derecho indemnizatorio, ya que la accin indemnizatoria
prescribe en 4 aos, siguiendo el criterio del profesor Pedro Pierry. En
cuanto a la forma de operar de esta nulidad, si bien debera ser de
pleno derecho, en la prctica requiere declaracin.
ii.) En cuanto al error de hecho, hay que tener presente lo que se
denomina motivo, que es el antecedente previo del acto
administrativo y puede encontrarse en la ley o en la realidad. Al
incurrir en error de hecho no se afecta la voluntad misma, sino que el
motivo. En el acto administrativo el error de hecho no se estudia
directamente relacionado con la voluntad, aunque naturalmente
incide en la decisin que se adopte. Es el motivo el que se ve afectado
con el falso concepto que se tiene respecto de los presupuestos que
conforman el sustento del acto administrativo.
c) Fuerza: es la presin indebida fsica o psquica que se ejerce en
contra de una persona para que realice determinados actos. Para que
constituya vicio de la voluntad se requiere que sea grave, ilegtima y
determinante. La consecuencia es la nulidad del acto. Si se ejerce fuerza
en contra de la autoridad para que dicte un acto administrativo,
siempre vicia la voluntad? No. Hay que tener en cuenta que las
autoridades no pueden actuar arbitrariamente, si no que siempre en la
forma que prescriba la ley. Entonces, si la fuerza se ejerce para que el
funcionario emita un acto que de acuerdo a la ley es el que debe emitir,
no vicia el consentimiento (tendra que dictarlo haya fuerza o no). En
consecuencia, la fuerza no siempre es vicio de voluntad, sino solo
cuando haya disconformidad entre la voluntad real y la voluntad
declarada, entendindose por voluntad real la que corresponda de
conformidad a la ley. As entonces si la fuerza tiene por objeto obtener el

11
resultado que debera de conformidad a la ley, no vicia el
consentimiento. 5
qu ocurre con el silencio? El silencio en general no es
manifestacin de voluntad. Sin embargo, hemos analizado disposiciones
donde la ley le otorga efectos al silencio. Por ejemplo, en el reclamo de
ilegalidad municipal, cuando el alcalde no se pronuncia dentro de un
plazo, la ley le otorga un efecto negativo, de rechazo, para efectos de
continuar con el reclamo en sede judicial. En este caso la ley le otorga
un determinado efecto al silencio administrativo. Por lo tanto, el silencio
no es manifestacin de voluntad salvo cuando la ley le otorgue un
determinado efecto.
La 19.880 es una ley que se crea originalmente slo para regular el
silencio administrativo.
La ley reconoce la existencia tanto del silencio administrativo negativo
como del silencio administrativo positivo. El silencio positivo es que
frente a la no actuacin de la administracin, se entiende concedido
eventualmente lo que se est solicitando. El silencio negativo consiste
en que frente al silencio la respuesta que da el legislador es el rechazo
de lo que se est pidiendo. Nuestra legislacin contempla ambos tipos
de silencio. En el art. 64, 65 y 66 de la ley 19.880 se distingue:
i) El Silencio positivo (art. 64). Ante el silencio de la administracin la ley
le otorga un efecto de conceder, otorgar.
Artculo 64: Transcurrido el plazo legal para resolver acerca de una solicitud que haya
originado un procedimiento, sin que la Administracin se pronuncie sobre ella, el interesado podr
denunciar el incumplimiento de dicho plazo ante la autoridad que deba resolver el asunto,
requirindole una decisin acerca de su solicitud. Dicha autoridad deber otorgar recibo de la
denuncia, con expresin de su fecha, y elevar copia de ella a su superior jerrquico dentro del
plazo de 24 horas.

5 Ej. Un funcionario de CONADI hizo una denuncia de que un corredor de propiedades

le ofreci $100 millones para efectuar la compraventa de los terrenos destinados a
poblaciones indgenas (buscando agilizar el procedimiento). l, de todas maneras,
deba proceder a celebrar el contrato.Ej. Concurso pblico. Una persona presiona para
que se le nombre en el cargo, siendo que justamente haba sido la persona
seleccionada.

12
Si la autoridad que deba resolver el asunto no se pronuncia en el plazo de cinco das contados
desde la recepcin de la denuncia, la solicitud del interesado se entender aceptada...

El problema que se genera a raz de esta regulacin, es que en la

mayora de los procedimientos la ley no fija un plazo a la autoridad para
resolver, de manera que no habra un plazo legal en dichos casos. En
estos casos habr que acudir a la ley 19.880 y su carcter supletorio,
por lo que el plazo legal ante el silencio de la ley que regule el
procedimiento particular ser de 6 meses.
La denuncia a que se hace referencia en el articulo se hace mediante un
escrito que debe elevarse al superior jerrquico correspondiente. En
este caso, la administracin debe pronunciarse. Tiene un plazo para
pronunciarse de cinco das contados desde la recepcin de la denuncia.
Si no se pronuncia, se produce el efecto positivo.
Pareciera que este silencio es la regla general. Sin embargo, a juicio del
profesor, la regla general es el silencio negativo porque el articulo 65
que es el que lo regula seala en que condiciones se entiende rechazada
la peticin de un particular cuando no se resuelva en el plazo
correspondiente, y tomando en consideracin los casos a los que se
refiere es que llegamos a la conclusin de que el silencio negativo es la
regla general.
ii)El Silencio negativo art. 65. Transcurrido un plazo determinado, la
respuesta se entiende negativa, no se concede. Se entiende rechazada
una peticin o solicitud, no opera el silencio positivo, en los siguientes
casos:
a) Cuando la solicitud afecte el patrimonio fiscal. Ejemplo una solicitud
de condonacin, de rebaja, etc.
b) Cualquier peticin que se haga teniendo como fundamento aquel
derecho consagrado en el art. 19 n 14 de la CPR (derecho a formular
peticiones). En este sentido, la CS ha dicho, que el derecho de
peticin no implica solamente el derecho a solicitar, sino que
tambin abarca la obligacin para la autoridad de responder. Si no
responde, es negativo.
c) Actuaciones de oficio de la Administracin.
d) Tampoco opera el silencio positivo, respecto de los procedimientos
de impugnacin, revisiones o de reclamos que se interpongan en
contra de la administracin.

13
El silencio declarado, tiene los mismos efectos que un acto escrito y
aprobado formalmente (art. 66).
II.

El motivo (Causa) PREGUNTA!

El motivo esta constituido por los presupuesto de hecho y derecho que

sirve de fundamento a la emisin de un acto administrativo. Es el
antecedente jurdico necesario para que se dicte el acto administrativo.
Si no existe no hay acto administrativo. Siempre es anterior al acto
administrativo y debe estar vinculado con la competencia del rgano.
Este motivo puede ser un presupuesto establecido por la ley (por
ejemplo, las ausencias reiteradas son sancionadas con la destitucin.
Las ausencias reiteradas es el motivo), cuando as sucede estamos ante
lo que se llama un motivo reglado. Siempre el acto administrativo debe
tener un motivo.
En cuanto a los motivos, hoy es obligatorio indicarlos en cada actuacin
administrativa; deben expresarse en el acto, constituyen una formalidad
del mismo. (art. 8 inc 2 CPR y 13 LBGAE). Los actos administrativos sin
motivo son arbitrarios.
Ejemplo:Cul es el motivo del nombramiento de un funcionario? La
vacancia.
Cul es el motivo de la aplicacin de una medida disciplinaria? Una
infraccin.
En esta materia, dentro de la actividad de la administracin, debemos
distinguir:
a)Motivo reglado, que origina el acto administrativo reglado: El acto
reglado es aquel cuyos cinco elementos estn establecidos en la ley, es decir, incluidos los
motivos. Es decir, sus 5 elementos estn regulados por la ley.
b)Motivo discrecional, que origina La actividad o acto administrativo
discrecional: Es aquel cuyos cuatro elementos estn regulados por la ley, menos el elemento
motivo. La ley le delega a la autoridad administrativa la posibilidad de
dirimir ella los presupuestos del acto administrativo, es decir, el motivo
del acto administrativo. El limite de la facultad discrecional es que los
motivos debe coincidir con los cometidos que se le entregan al rgano.
El elemento motivo sirve para evitar arbitrariedades.

14
Por qu la CPR y la ley ha dicho que son pblicos los
fundamentos del acto? El espritu es para evitar arbitrariedades.6 Para
que cualquier persona, aun cuando no tenga un inters directo, pueda
conocer cuales son los motivos, que llevo a la autoridad para dictar un
determinado acto administrativo. La autoridad administrativa tiende a
abusar del particular.
Para los efectos del control del motivo es necesario tener puntos de
referencia. Nosotros no tenemos un catalogo para controlar la legalidad
del motivo. Por ello debemos recurrir a la legalidad extranjera. Para
estos efectos nos remitimos al Consejo del Estado de Francia, el principal
contencioso administrativo. La doctrina ha dado algunas pautas, a partir
de lo dispuesto en el Consejo de Estado francs:
a)
Controlando el eventual error de derecho en la calificacin
del motivo del acto administrativo. Darle un sentido del punto de
vista legal distinto a lo que en realidad es. Por ejemplo, pens que el
particular me estaba donando y el particular pens que se lo estaban
expropiando. La calificacin que hizo la administracin de los motivos es
equivocada. Para ello estn todas las etapas de impugnacin del acto
(notificacin para impugnar oportunamente). Se califica errneamente
en derecho un determinado hecho.
b) Errada calificacin de los hechos que constituyen el motivo
del acto: Ya no se refiere a la calificacin jurdica, sino que de
los hechos. Por ejemplo, en el terremoto falleci mucha gente por una
mala evaluacin de los hechos (en torno a si haba tsunami o no). La
calificacin est dentro de la potestad discrecional de la administracin,
de analizar la realidad y determinar los motivos. Ac toman relevancia
los profesionales. Es una manifestacin de lo que dijo CONARA en su
evaluacin en torno a la necesidad de profesional tcnico en la
administracin.

6 ESTO ES IMPORTANTE TRATNDOSE DE LOS ACTOS DISCRECIONALES,

YA QUE EN LOS ACTOS REGLADOS EL MOTIVO LOS ENTREGA LA LEY.
CUANDO SE TRATA DE LOS DISCRECIONALES ES QUE EL MOTIVO PUEDE
PARECER
ARBITRARIO.

15
c) Analizar una eventual desviacin de poder. En trminos
generales la desviacin de poder no es mas que realizar una serie de
actos lcitos pero con la finalidad de obtener un fin ilcito, distinto al
inters pblico. Volvemos a las arbitrariedades. En estos casos, se
apunta al control de los actos discrecionales, no a los reglados, porque
en los actos reglados el presupuesto en la ley, es ella quien entrega los
motivos, no la autoridad. Por ejemplo, se utiliza el sumario
administrativo no para determinar responsabilidad sino que para
destituir a un funcionario.
d) Analizar un eventual error manifiesto. Ac no tiene nada que ver
con la intencionalidad o una mala calificacin. Por cualquier razn nos
equivocamos, pero que es tan manifiesto que es necesario arreglarlo.
Aquel error que aparece a la vista en el acto con solo observarlo y no es
consecuencia de una mala valoracin (simplemente es un error). Es un
error que incide en la solucin adoptada, pero no existe intencin de
generar una actuacin distinta a la autorizada. Ej. Nombramiento de un
funcionario en Trehuaco, en tanto que en el acto mismo se seala
nombrado para desempear funciones en la comuna de Coelemu.
Estos aspectos son todos muy importantes al momento de solicitar la
nulidad de un acto administrativo.
III. Objeto y fin
1. El objeto est definido como el efecto jurdico inmediato que surge
de la emisin de un acto administrativo. Tambin se conceptualiza como
el contenido de la voluntad concreta de la administracin.
Corresponde a los efectos de derecho que se producen a partir del acto
administrativo. Ej. Motivo de un acto de nombramiento de un funcionario
de planta, el hecho de la realidad que lleva a la dictacin del acto
administrativo es la vacancia. Y el objeto del mismo acto administrativo
es incorporar a una persona en calidad de funcionario pblico con
habilitacin legal previa y que pueda desarrollar la funcin pblica. El fin
de ese acto de nombramiento ser la satisfaccin del inters pblico,
directa o indirectamente.
2. El fin. Siempre la finalidad de un acto administrativo debe ser la
satisfaccin del inters pblico. No hay actos administrativos que se
dicten para satisfacer un inters particular. S, puede mejorar la

16
condicin del privado al cumplir las funciones del Estado, como cuando
se pavimenta una calle o se construyen plazas, estadios, etc. Pero no
puede construir una cancha en un predio para uso particular por medio
de actos administrativos.
A veces es complejo determinar cul es el fin pblico de un determinado
acto administrativo, hay muchos actos en que su declaracin de
voluntad no dice relacin directa con las materias. Donde si tiene que
estar claramente definido o respetado el fin es cuando ejerce sus
cometidos y emite voluntades relacionadas con la materia que la ley le
ha entregado, como la ejecucin de una obra pblica.7
Entre el motivo, objeto y fin en algunos textos se habla de la triloga de
la legitimidad del acto. Ejemplo: acto sancionatorio que aplica una
medida a un funcionario pblico:
Motivo: infraccin del funcionario
Objeto: aplquese la medida de censura sancionar (este es el
efecto jurdico inmediato)
Fin (sujeto al principio de legalidad): restablecer el derecho,
restablecer la conducta del funcionario.

IV. Formalidades
El propio Art. 3 de la Ley 18.834 lo define como un acto formal. La
principal formalidad es que deba constar por escrito, no hay acto
administrativo de palabra. Con nmero, fecha, vista, considerando y
adems hay que tener en cuenta si est o no afecto a toma de razn.
Esto encuentra su fundamento en el Art. 7 CPR, al indicar que los
rganos actan vlidamente en la forma que prescribe la ley. Otras
formalidades vienen siendo el concurso pblico, la toma de razn, que
se sealen los fundamentos del acto. Sin cumplirse estas formalidades,
adolece de la nulidad. Son de la esencia del acto administrativo.
Tambin, debido al artculo 8 inc 2 de la constitucin, hoy se dice que la
necesidad de expresar los motivos tambin constituye una formalidad,
porque un acto que no exprese sus motivos en su parte considerativa, es
7PREGUNTA: ENUMERA UNA SERIE DE ACTOS DONDE HAY QUE
IDENTIFICAR MOTIVO, OBJETO Y FIN.

17
considerado un acto arbitrario, asi lo ha sealado la Corte Suprema. Hoy
da la expresin de los motivos tiene entonces una doble naturaleza, es
una expresin de formalidad as como un elemento para determinar si
tiene o no mrito.
Tanto para la validez como para la eficacia de un acto administrativo
debemos distinguir en que momento se exigen estas formalidades. Esto
porque tenemos formalidades previas al nacimiento del acto
administrativo, conjuntas y posteriores a l.

Clasificacin de las formalidades de acuerdo a la oportunidad en que se

debe cumplir
a) Hay formalidades previas al acto administrativo, como sera la
licitacin (la licitacin termina con la dictacin de un acto
administrativo), el propio concurso pblico (el nombramiento de un
funcionario pblico responde generalmente a un concurso pblico) y el
sumario administrativo o la investigacin sumaria es formalidad previa
de la sancin.
b) Tambin se habla de formalidades conjuntas, o sea, aquellas que
deben concurrir al momento de emitirse el acto administrativo. Ej. El
Decreto de emergencia y decreto de insistencia lo dicta el Presidente
con su firma, pero adems requiere la firma de todos los ministros; El
decreto alcaldicio debe firmar el Alcalde y el Secretario Municipal como
ministro de fe.
c) Finalmente, hay formalidades posteriores al acto administrativo, que
dicen relacin ya no con la validez del acto si no que ms bien con la
eficacia del mismo. El acto administrativo se presume vlido desde el
momento de su dictacin, pero para que pueda producir sus efectos se
requiere de cierta clase de formalidades. Ej. La notificacin del acto (el
profesor opina que este no forma parte del acto administrativo, el
profesor Soto Kloss cree que s forma parte); la toma de razn (este
ltimo se discute si forma parte del acto administrativo, el profesor Soto
Kloss cree que si forma parte.).
Clasificaciones del acto administrativo

18
1. De acuerdo a la amplitud de los efectos jurdicos que nacen del acto:
a) Actos de efectos generales: producen efectos de una manera
abstracta. Ejemplo: ordenanzas.
b) Actos de efectos concretos: los efectos se producen respecto de una
persona determinada. Ejemplo: decreto alcaldicio, adjudicacin,
nombramiento.
2. De acuerdo al nmero de personas que intervienen:
a)
Actos simples: Son aquellos que, para la emisin del acto
administrativo (declaratorio de voluntad), solo se requiere la
voluntad de un funcionario.
b)
Acto complejo.8 El que requerir la voluntad de 2 o ms rganos o
bien, de 2 o ms funcionarios dentro de un mismo rgano. Ej.
Decreto alcaldicios, en que se requiere el acuerdo del Concejo
Municipal. Mientras no obtenga ese acuerdo, no habr acto
administrativo.
3. De acuerdo a la naturaleza de los efectos del acto:
a) Negocios jurdicos o Actos terminales: Este acto declarativo de
voluntad, este es el acto administrativo exclusivo de la doctrina
francesa. El procedimiento administrativo termina en un acto terminal, y
ah comienza a producir efectos. Entonces declara la voluntad y produce
efectos jurdicos. Ej: Acto por el cual se declara la adjudicacin a una
determinada empresa.
b) Meros actos administrativos o actos procedimentales o de
procedimiento: Aquella exigencia de procedimiento que debe cumplirse
para que el acto terminal sea vlido. Este no es declarativo de voluntad,
es un acto que se inserta dentro del procedimiento. Ej: Acto
administrativo que llama a licitacin, aqu no hay una declaracin de
voluntad de adjudicacin que es la finalidad del procedimiento de
licitacin. Si no produce la licitacin se infringe gravemente el principio
de probidad, es necesario.
4. Actos impugnables e inimpugnables
8 Algunos le llaman actos bilaterales, pero al profesor no le gusta porque
generalmente implica un acuerdo de voluntades contrapuestas, y en este caso se
produce dentro de la misma administracin.

19
Esta clasificacin dice relacin con aquellas realidades donde existe
orgnicamente un contencioso administrativo. En chile no tenemos una
jurisdiccin especial destinada a la administracin, sino que solo hay
situaciones aisladas.
La diferencia entre uno y otro dice relacin si los actos son impugnables
ante el contencioso administrativo o no. Ej de actos no impugnables:
Actos de relaciones exteriores, actos administrativos en tiempo de
guerra.
En Chile en cambio todos los actos son impugnables, la reposicin es de
carcter general, y al margen de la administracin no hay ningn acto
que no pueda ser llevada ante los tribunales de justicia.
5. De acuerdo al contenido del acto
a) Actos administrativos de contenido favorable: Aquellos que amplan
la capacidad o los derechos de los particulares colocndolos en una
mejor posicin jurdica. Ejemplo: Acto de condonacin de intereses,
permisos transitorios para la instalacin de fondas y ramadas,
permisos de construccin, premios (los que por regla general no se
admiten en la administracin).
b) Actos administrativos de contenido desfavorable: Aquellos que
limitan, restringen la capacidad, los derechos de los particulares, estos
imponen un gravamen. Ejemplo: Actos rdenes, actos sanciones,
expropiacin en ciertas situaciones.
6. Atendida la naturaleza de las atribuciones que se ejercen al dictar un
acto administrativo.
a) Acto discrecional: Es aquel acto administrativo cuyo nico elemento
que queda entregado a la voluntad de la autoridad es el motivo.
Recordemos que tratndose del motivo se tienen distintas alternativas,
es el espacio de ambigedad legitima que la ley entrega para que la
autoridad pondere y evale los presupuestos, los califique y ah emita la
voluntad.9
9 Preguntable! La investidura es discrecional? No, no lo es, solo tiene
investidura los que tienen un acto administrativo, previo concurso de
nombramiento, etc, y dentro de las competencias que se le otorgan.
Un acto administrativo es 100% discrecional en relacin a los
elementos estudiados? R. No. Lo discrecional de un acto administrativo
est en el motivo o eventualmente en el objeto. Pero no pueden ser
discrecionales en las formalidades (en la forma que prescriba la ley).
Qu diferencia hay con un acto arbitrario? Que en este caso la
actuacin de la autoridad excede lo que la ley le autoriza, excede las

20
A raz de esto es que nuestro artculo 8 seala que se deben sealar los
fundamentos de los actos, que son pblicos, porque no tendra sentido
que sealara, por ejemplo, que son pblicos los fines, siendo que estn
establecidos en la ley
b) Acto reglado: No hay posibilidad de variar la conducta, todos los
elementos del acto administrativo estn establecidos en la ley.
EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO
i.- Primer efecto: Presuncin de legalidad: Antiguamente, es decir
antes de la ley de procedimiento administrativo, en Chile no exista
ninguna disposicin que estableciera esa presuncin de legalidad. Frente
a ello, la CGR la estableci va dictamen, pero porque se le ocurri
copiar la doctrina extranjera nada ms, haciendo abuso de sus
potestades porque este efecto no era reconocido por la ley. Mas esto se
solucion con la dictacin de la 19.880, en que expresamente hoy
declara este efecto del acto administrativo.
Artculo 3 inciso final ley 19.880: Los actos administrativos gozan de
una presuncin de legalidad, de imperio y exigibilidad frente a sus
destinatarios, desde su entrada en vigencia, autorizando su ejecucin de
oficio por la autoridad administrativa, salvo que mediare una orden de
suspensin dispuesta por la autoridad administrativa dentro del
procedimiento impugnatorio o por el juez, conociendo por la va
jurisdiccional.
La presuncin de legalidad significa que se entienden vlidos (sin ningn
vicio) y eficaces desde el momento en que la administracin los emite,
an cuando haya incumplido todas las condiciones que establece la ley.
El efecto derivado de ello es que quien alegue lo contrario deber
probarlo.
En la vida diaria del mundo administrativo hay una cantidad enorme de
actos viciados, nadie los objeta, pese a no cumplir con las exigencias de
alternativas. Si hay 3 postulantes idneos, discrecional sera nombrar
uno de los tres, un acto arbitrario sera nombrar uno que no tiene el
puntaje idneo.

21
los elementos del acto administrativo.10 Esto se debe, cree el profesor,
en gran medida porque no hay sanciones para quien lo contraviene. Si
bien se entiende que contraviene gravemente el principio de probidad
quien contraviene el principio de legalidad, para demostrarlo, para que
se aplique y con la solidaridad entre funcionarios finalmente no es una
va efectiva. Falta un contencioso administrativo independiente.
Esta es una presuncin que es bastante precaria, pero que encuentra su
fundamento en que como el acto administrativo satisfacer el inters
general, no puede estar sujeto a la espera de que se cumplan los plazos
o las impugnaciones que eventualmente se pudieren presentar. El acto
se presume valido desde el momento que lo ha dictado la
administracin, con prescindencia de si el acto est o no ajustado a
derecho. Por ejemplo, el caso reciente respecto de las pensiones de
Gendarmera. Todo esto no obstante lo que seala el artculo 6 y 7 de la
CPR, es decir, la contravencin al principio de legalidad acarrea la
nulidad. El profesor Soto Kloss es de opinin que esta nulidad opera por
el slo ministerio de la ley, sin embargo, el profesor San Martn seala
que si es necesario declararlo.
a. Qu rol juega la toma de razn de la CGR? La toma de razn es
un acto que ejecuta la CGR en virtud del cual analiza la
constitucionalidad y legalidad de los actos administrativos. Este control
de legalidad tiene una virtud: el acto administrativo no puede producir
efectos (ineficaz) mientras no est tomado de razn. Sin embargo, no
debe confundirse con su validez: el acto es ineficaz, pero no pierde su
presuncin de legalidad. Cuando la CGR analiza el acto y lo encuentra
conforme, pues entonces toma razn. Sin embargo, no es la toma de
razn la que le otorga la presuncin de legalidad, sino que es la ley, el
acto naci como tal. En consecuencia, la toma de razn ratifica la
presuncin de legalidad. Lo que otorga la toma de razn es la eficacia.
Ahora que pasa si la CGR representa el acto como inconstitucional
o ilegal?. La primera reaccin de la administracin al respecto es que si
se puede reparar la observacin, lo hace. Si no se puede, simplemente
retira el acto, es decir, no insiste en l. Sin embargo, cuando la CGR
10 En material municipal la situacin es ms grave an, porque si se llega a impugnar
deber ser resuelto por la misma autoridad que lo emiti, pues solo hay reposicin.

22
representa un acto como inconstitucional o ilegal existe una posibilidad:
el Presidente de la Repblica tiene la posibilidad de emitir un decreto de
insistencia firmado por todos sus ministros y lo enva a la CGR. En ese
caso el Contralor est obligado a tomar razn aun cuando los
fundamentos de ese decreto no satisfagan a la CGR. Tanto el decreto de
insistencia como el decreto original deben ser enviados a la Cmara de
Diputados. Sin embargo qu ocurre con la presuncin de legalidad en
este caso cuando la CGR que es el rgano encargado
constitucionalmente de pronunciarse dice que el acto no est ajustado a
derecho? En este caso, desgraciadamente la solucin que se ha dado es
que el acto sigue caracterizado por la presuncin de legalidad en la
prctica. Sin embargo, doctrinariamente se dice que la ha perdido.
b. Consecuencias que emanan de la presuncin de legalidad. El
acto administrativo con presuncin de legalidad si bien no tiene la
consecuencia de producir efecto de cosa juzgada (porque no existe cosa
juzgada administrativa, esto porque no hay acto que goce de inmunidad
jurisdiccional), este sigue siendo distinto al efecto que produce el acto
de un particular. Es por esto que se ha dicho que si bien no tiene cosa
juzgada lo que si tiene el acto administrativo es el reconocimiento de un
efecto propio de un instrumento pblico. Esto implica que quien quiera
desconocer o solicitar el retiro de ese acto es l quien debe probar la
ilegalidad del acto. Los franceses le dicen que es un acto de efectos de
cosa decidida.
c. Desde el momento en que la autoridad emiti el acto con
presuncin de legalidad est en condiciones de actuar, salvo que
est sujeto a toma de razn. En este caso, tomado de razn, puede
actuar de inmediato. Si el acto est exento de toma de razn, cobra
presuncin de legalidad y eficacia desde el momento en que lo dict la
autoridad. Por ejemplo, los decretos alcaldicios. Si est sujeto a toma de
razn, tiene presuncin de legalidad desde que se dict, pero la eficacia
la obtendr una vez tomado de razn por la CGR.
d. No hay que olvidar que la interposicin de recursos tanto
administrativos como jurisdiccionales no suspenden los efectos
del acto administrativo. Por regla general los efectos de los actos
administrativos son insuspensindibles no obstante la interposicin de
recursos , salvo que de oficio o a peticin de parte la autoridad lo
suspenda. Es lo que en el campo de la jurisdiccin se conoce como
orden de no innovar. El fundamento de la suspensin por parte de la

23
autoridad sera que la ejecucin del acto podra provocar un dao
irreparable. Esto es lo que tendremos que demostrar.
ii. Segundo efecto: el imperio. (El inciso final del artculo 3 de la ley
N 19.880)
El imperio est relacionado con el derecho que tiene la
administracin a declarar sus propios derechos. En el fondo, a otorgarse
a ella misma un ttulo ejecutivo. Es la administracin la que
unilateralmente dicta un acto administrativo y ese acto es exigible, es
obligatorio. Esto es lo que parte de la doctrina le denomina como la
ejecutividad del acto administrativo. Por ejemplo, el alcalde dispone
el trnsito en determinado sentido de manera unilateral, sentido del
trnsito que para nosotros es obligatorio no obstante no hayamos
participado de l.
Esto debe ser as porque el acto administrativo tiene por objeto
satisfacer el inters general, misma razn por la cual los particulares no
pueden abstraerse de su cumplimiento.
iii. Tercer efecto: Exigibilidad
Esto se refiere a que el acto administrativo puede obtener su ejecucin
propia de manera forzada. Si el particular se rehsa de cumplir con el
acto administrativo, la administracin goza de prerrogativas para
obtener el cumplimiento forzado de l. Esto tambin se denomina
ejecutoriedad. Estas son prerrogativas que no tienen los particulares. No
tiene la necesidad de concurrir a los tribunales de justicia.
Esto responde porque el acto administrativo tiene por objeto
satisfacer el inters general.
iv. Cuarto efecto: Insuspendibilidad.*
Se ha agregado por alguna doctrina como cuarta caracterstica. Sin
embargo, nosotros la estudiamos dentro de la presuncin de legalidad.
EFECTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO EN EL TIEMPO.
Desde cundo y hasta cundo produce efecto un acto administrativo?
Un principio general: los actos administrativos slo producen efecto
hacia el futuro. Esta es la regla general. No se le puede otorgar efecto
retroactivo a los actos administrativos. La ley 19.880 reconoce causales

24
de extincin de los actos administrativos y entre ellas se encuentra la
nulidad del acto, es decir, a la concurrencia de una contravencin al
derecho. All surge la invalidacin y la anulacin del acto administrativo.
Estas dos figuras (invalidacin y anulacin) s permiten, en las
condiciones que establece la ley, que el acto administrativo tenga un
efecto retroactivo.
Por lo tanto, los actos administrativos no producen efecto
retroactivo salvo que concurran causales de invalidacin o anulacin.
Desde cundo produce efecto un acto administrativo? El acto
produce efectos o est en condiciones de producir efectos una vez que
el acto se encuentre totalmente tramitado. Debemos distinguir si est
afecto o no a toma de razn. Nos remitimos en este aspecto a lo ya
visto.
Sin embargo, respecto de este acto que est totalmente tramitado
hay que distinguir, ya que est en condiciones de producir sus efectos,
pero no es tan cierto que los empiece a producir de inmediato. El
artculo 51 seala que los actos de la Administracin Pblica sujetos al
Derecho Administrativo causan inmediata ejecutoriedad, salvo en
aquellos casos en que una disposicin establezca lo contrario o
necesiten aprobacin o autorizacin superior. A continuacin el inciso
segundo seala que Los decretos y las resoluciones producirn efectos
jurdicos desde su notificacin o publicacin, segn sean de contenido
individual o general.
Por lo tanto, para determinar desde y hasta cuando producen efectos los
actos, distinguimos:
a) Si el acto nada dice respecto de la fecha en que va a producir efectos,
entonces se entiende que est en condiciones desde el momento en que
est totalmente tramitado, y si no fija un plazo de trmino, entonces
producir efectos eternamente. Analizaremos ms delante de que se
trata esto.
b) Si el acto fija un plazo de trmino, entonces a su vencimiento dejar
de producirlos. Por ejemplo, el acto de nombramiento de un funcionario
a contrata.
c) Los actos con efecto retroactivo. En este caso, en la invalidacin y la
anulacin, el efecto es retrotraer al pasado porque produce el efecto de
retirar un acto anterior. Recordar que la regla general es que los actos
administrativos producen efecto hacia el futuro. En este caso

25
nicamente por razones de ilegalidad es que se permite. Sin embargo,
esta norma tiene un lmite: la actuacin de buena fe y la certeza jurdica
de los particulares que han sido objeto de incorporacin de un derecho
en contravencin al ordenamiento jurdico en los cuales ellos no han
tenido intervencin. Distinto es si yo presento, por ejemplo,
antecedentes falsos para obtener un derecho.
Tambin hay efecto retroactivo cuando el acto administrativo
produzca consecuencias favorables para el interesado y no lesionan
derechos de terceros (artculo 52 de la ley 19.880). Ac hay otra
excepcin a la irretroactividad del acto administrativo. Por ejemplo, se
seala que quienes cumplan con ciertos requisitos y se jubilen desde
determinada fecha en adelante obtendrn una indemnizacin especial.
Es esencial distinguir entre el momento en que el acto est en
condiciones de producir efectos y el momento en que efectivamente los
produzca, ya que entre esos dos momentos est la necesidad de
notificacin o de publicacin del acto administrativo.
CAUSALES DE EXTINCIN DEL ACTO ADMINISTRATIVO O DE LOS
EFECTOS DEL ACTO.

Agotamiento
Agotamiento
Naturales
Naturales
Decaimiento
Decaimiento

Legislativos
Legislativos
Causales
Causales
Por
actos
Por actos

Judiciales
Judiciales
Invalidacin
Invalidacin
Administrativo
Administrativo
s
s

Provocadas
Provocadas

Por
hechos
Por hechos

Previstos:
Previstos:
plazo o
o
plazo
condicin
condicin
(caducidad)
(caducidad)
Imprevistos:
Imprevistos:
decaimiento
decaimiento

Revocacin
Revocacin

26
I. Causales naturales
A. El decaimiento es la circunstancia de la naturaleza o de la ley
en virtud del cual cambian los presupuestos de la realidad o del derecho
que hacen intil la existencia de un acto administrativo. Esto es as
porque a raz de esos cambios el acto administrativo no puede producir
efectos. Por ejemplo, un acto administrativo de concesin de playa y
fondo marino. Puede ocurrir un terremoto que cambia la geografa del
lugar, haciendo que la playa desaparezca. Ac no puede seguir
produciendo efectos porque cambiaron los hechos de la realidad. El acto
sigue existiendo, pero no produce efectos.
Qu ocurre si posteriormente los hechos vuelven a concurrir, es
decir, por ejemplo, reaparece la playa? El profesor Caldera es de opinin
de que el acto resucita plenamente y en consecuencia no se necesita
ninguna actuacin administrativa para que el particular recupere sus
derechos. El profesor San Martn y la doctrina en general es de opinin
que si sera necesario un nuevo acto administrativo de ratificacin (no
de declaracin) para recuperar el derecho ya que si bien pueden resurgir
los hechos, lo ms probable es que nunca sean idnticos a los del
pasado.

B. El agotamiento est implcitamente incorporado en el acto mismo.

El acto est agotado cuando ya no es posible que siga produciendo
efectos porque ya se produjeron los efectos por las cuales se dict el
acto. No requiere la intervencin de otro acto administrativo. Se
extingue el acto administrativo porque ya se cumplieron todos los
efectos deseados. Por ejemplo, el nombramiento de funcionario a
contrata, el cual vencer el 31 de diciembre de cada ao por el slo
ministerio de la ley. No requiere de un acto administrativo posterior.
II. Causales provocadas
A.- Por actos
A.1) Por acto legislativo.
En este caso opera ntegramente la irretroactividad de la ley. No
me pueden privar por un acto legislativo un derecho que ya haya

27
adquirido. Sin embargo, hay circunstancias en que un acto legislativo
(una ley) puede de aqu al futuro impedir el ejercicio de un derecho.
Por ejemplo, a contar de X fecha se prohbe por ley construir
edificios superiores a cinco pisos. En este caso sera vlido. Lo que no
puede hacer la ley es paralizar la construccin de aquellos edificios
superiores a cinco pisos que ya se estn ejecutando. Lo que se impide
entonces, en el ejemplo, es que en el futuro se sigan concediendo
permisos administrativos para la construccin de ese tipo de edificios.
Estos reglamentos administrativos se extinguiran entonces por acto
legislativo y la municipalidad ya no podra otorgar estos derechos a los
particulares.
Por acto judicial.
El acto o los efectos se extinguen por decisin de un tribunal de la
repblica. En legislacin comparada es por jurisdiccin ordinaria o por
jurisdiccin contencioso administrativa. En Chile es por jurisdiccin
ordinaria por no existir contencioso administrativo.
En virtud de la sentencia firme y ejecutoriada los tribunales
determinan la extincin o el retiro de un acto administrativo de la vida
del derecho. Es la resolucin judicial la que produce efecto de poner
trmino a un determinado acto administrativo. Esto se llama nulidad
o anulacin.
La nulidad o anulacin, como causal de extincin de un acto
administrativo, es el retiro de un acto administrativo por causa de
ilegalidad decretada por los tribunales de justicia mediante una
sentencia judicial. La nulidad es propia de una actividad jurisdiccional,
no administrativa. Recordemos que no hay acto administrativo que goce
de inmunidad jurisdiccional.
Normalmente cuando una sentencia declara la extincin de un
acto administrativo, como consecuencia se dicta otro acto administrativo
sealando en su considerando que visto la sentencia de X tribunal,
retrese el acto Y. Esto es slo la materializacin de la decisin
adoptada por el tribunal. Si no dice nada, la sentencia produce su efecto
directamente.
A.2)

A.3)

Por acto administrativo.

i. Invalidacin: Es el retiro de un acto administrativo, al igual que el anterior,

por causa de ilegalidad, pero a diferencia de la nulidad la invalidacin responde
solo a la actividad del propio rgano de la administracin o a un rgano de
control tambin de orden administrativo. Ej: Contraloria ordena a un rgano

28
invalidar un acto por ilegal. A este acto administrativo posterior se le conoce
como de contrario imperio.11
Por qu esta denominacin, esta diferencia, de nulidad o anulacin? El ao
1957 en un Congreso de Derecho Administrativo Moderno a nivel
Latinoamericano, se acord una unificacin de las normas del derecho
Administrativo, para lo cual se intent definir alguna terminologa y all se dijo
que cuando el retiro de un acto por causa de ilegalidad era consecuencia de
una actividad jurisdiccional se usara esta terminologa, en cambio, cuando
respondiera a un acto de la administracin, ya fuera activa o de control, se
hablara de invalidacin. Por ello hasta el da de hoy se utiliza esta terminologa
en la mayora de los pases latinoamericanos, salvo en Argentina, ya que estos
le llaman revocacin genricamente para cualquier causal.

La invalidacin puede ser decretada de oficio (la administracin se da

cuenta de su incorreccin en el actuar y retira el acto) o a peticin de
parte. La administracin tiene un plazo de dos aos para invalidar sus
propios actos. Transcurrido el plazo no significa que se saneen los vicios,
sino que la va que nos quedar ser la de demandar la nulidad judicial.
Elementos de la invalidacin o requisitos para que proceda:12
11 Esta figura est recogida muy deficientemente en el art. 53 de la Ley de Bases de
los Procedimientos Administrativos. (ley 19.880)La facultad que tiene la
administracin para retirar un acto mediante otro acto administrativo, slo puede
ejercerla dentro del plazo de 2 aos contados desde el momento en que emiti
primero; sea que la administracin lo retire de oficio o a peticin de parte, por adolecer
de alguna ilegalidad.
La pregunta que surge es: qu pasa si despus de esos 2 aos aparece la ilegalidad?
Habr que conjugar esto con el hecho que las razones de invalidacin o los vicios de
ilegalidad son, en materia de derecho pblico, imprescriptibles.
De manera que no porque hayan transcurridos los dos aos, significa que el acto
administrativo se ratifique y quede eternamente en condiciones de seguir produciendo
sus efectos. No. Lo que significa la disposicin del art. 53 es, que si se quiere declarar
la invalidacin de un acto administrativo posterior a los 2 aos desde que se emiti,
esa declaracin debe solicitarse a un tribunal de la Repblica, pues la administracin
est impedida de declararlo aun cuando exista una ilegalidad. En consecuencia la nica
va es a travs de una sentencia judicial, es decir, provocar la nulidad del acto.

12
Tratandose de la anulacin los elementos son similares, se requiere:
Acto ilegal, declaracin de ilegalidad por los tribunales, y la resolucin,
la propia sentencia o la orden que invalida.

29

1.

Un acto administrativo que est afectado por un vicio

ilegalidad. Este vicio de legalidad puede afectar a cualquiera de
elementos, tales como la investidura de quien lo emite,
competencia, las formalidades que establece la ley respecto de
determinado acto administrativo, etc.

de
los
la
un

2. rgano con potestad de invalidacin. En este caso distinguimos tres

posibilidades:

El propio rgano que emiti el acto administrativo: Normalmente

es la misma autoridad que emiti el acto quien tiene potestad
invalidatoria, mediante otro acto que se denomina de contrario
imperio.
El superior jerrquico de aquella autoridad que emiti el acto
administrativo. Aqu cobra importancia las normas sobre
delegacin y desconcentracin, recordemos que la delegacin le
quita competencia al superior respecto de determinadas materias,
entonces nos encontraremos con casos en que el superior no
puede invalidar un acto.13
De manera indirecta los rganos de control, particularmente en
nuestro caso la CGR. Este rgano tiene un mandato constitucional
(Art 98 y 99 CPR) en orden a examinar la legalidad de los actos de
la administracin y a tomar razn para certificar la legalidad de del
acto. No obstante aquello, la Contraloria ejerciendo esta facultad
no puede ella misma, por acto propio, invalidar un acto
administrativo emanado de los rganos de los cuales fiscaliza.
Cuando la CGR revisa la legalidad o ilegalidad de un acto
administrativo
y
determina
que
hay
contravencin
al
ordenamiento jurdico, le ordena al rgano que dicte un acto
administrativo que restablezca el derecho. Esto implica que
subsane el vicio de ilegalidad que afecta el acto, si es posible, o lo
deje sin efecto. Por lo tanto, con fuerza obligatoria y vinculante

13
Puede una autoridad que ha delegado el ejercicio de una atribucin
conocer lisa y llanamente? No, tiene que revocar la delegacin.

30
ordena el restablecimiento del derecho, pero no lo hacen por
medio de su propio acto.14
3. Acto administrativo que deje sin efecto el anterior, que se denomina
acto administrativo de contrario imperio: Se requiere de un acto
administrativo posterior que expresamente, extinga el acto anterior
viciado. En consecuencia, una vez que ese segundo acto
administrativo se encuentre terminado en cuanto a su
procedimiento, se va a producir la invalidacin del primero.
En este sentido, la caracterstica fundamental de ese acto
administrativo invalidatorio, es que posee efectos retroactivos, toda
vez que va a liquidar los efectos del acto administrativo anterior. Sin
embargo hay uniformidad en la jurisprudencia de la CGR y de los
tribunales de justicia, en torno a afirmar que aquellas personas que
hayan obtenido derechos por un error de la administracin y que
estn de buena fe, aun sobre la base de un acto que adolezca de
alguna causal de nulidad o de invalidacin, tienen el derecho a
mantener esos derechos ya adquiridos. Esto a fin de resguardar al
particular, como medio de certeza jurdica, y pese a contravenir los
arts. 6 y 7 de la CPR. Esto es un lmite a la potestad invalidatoria y
en consecuencia el particular seguir haciendo uso de su derecho.
Distinto es el caso cuando el particular presenta antecedentes
falsos para obtener, por ejemplo, una pensin; o realic una serie
de maquinaciones aparentemente legales para obtener un fin ilcito,
pues la excepcin requiere que no haya actuacin dolosa ni
culpable de parte del tercero.15

Este acto invalidatorio es un acto sancin, de contenido

desfavorable, porque retira un acto anterior. El efecto del acto que se
14
Tienen potestad invalidatoria los tribunales de justicia? NO. Porque la
invalidacin es propia de la administracin y los tribunales actan
mediante
la
nulidad.
Son
conceptos
diferentes.
15
La

buena

fe

deber

probarse.

31
est invalidando puede provocar una nueva situacin jurdica esto
porque cambia la voluntad de la administracin.
Diferencias entre la invalidacin y la nulidad:16-17
1. La nulidad siempre emana de un tribunal de la Repblica, por causa
de ilegalidad; en cambio, la invalidacin emana siempre de la
administracin del Estado, mediante un acto administrativo, por
causa de ilegalidad.
2. La declaracin de nulidad se producir siempre a peticin de parte,
por el principio de pasividad de los tribunales. En cambio la
invalidacin puede producirse de oficio o a peticin de parte. Sin
embargo, el profesor Caldera seala que esto no es tan cierto. Un
tribunal conociendo de una causa ha detectado la ilegalidad de algn
acto administrativo, aun cuando no sea el acto administrativo el
objetado, debe declarar su nulidad, esto porque el acto
administrativo es un acto de derecho pblico y por lo tanto el inters
general est por sobre el particular. Esto no ha sido aceptado por ser

16
Esta diferencia no la dijo el profesor. La administracin slo puede
declarar la extincin del acto administrativo dentro del plazo de 2 aos;
en cambio, la nulidad, se sujeta a las normas generales de prescripcin
(de modo que los tribunales tiene un plazo superior para declararla).
17
La invalidacin y la nulidad son similares en cuanto, mediante ambas, el
retiro del acto se va a producir por causa de ilegalidad.

32
calificado como ultrapetita, salvo en el caso
administrativo de la Municipalidad de Las Condes.18-19

del

contrato

3. La invalidacin, a diferencia de la nulidad, no produce cosa juzgada,

siempre va a poder ser revisado en sede judicial. No existe
inmunidad jurisdiccional, as lo consagra el artculo 53 de la LBPE
donde se seala que el acto invalidatorio ser siempre impugnable
ante los tribunales de justicia en procedimiento breve y sumario.
Lo que s existe es el efecto de cosa decidida porque tiene
imperatividad, le beneficia la presuncin de legalidad y tiene
ejecutoriaredad.
En cambio la nulidad declarada por sentencia judicial si la produce,
no se puede pretender que se vuelva a revisar, sea en sede judicial o
administrativa.
En este sentido, la ley deja claro que no se pueden interponer
paralelamente recursos jurisdiccionales y recursos administrativos
respecto de un mismo acto, sino que existe una alternativa para la
persona interesada de obtener la invalidacin del acto de elegir el
procedimiento. Dicho de otra manera en Chile no se exige el
18
Su objeto era vacunar a los perros contra las garrapatas y desratizar la
comuna, se lo adjudic una empresa. El contrato se cumpli con algunos
problemas, lo que llev a que la Municipalidad le aplicara una multa al
contratista. La empresa interpuso un reclamo de ilegalidad porque
estim que la multa no estaba correcta. Ante esto la Corte seal que la
multa estaba bien aplicada en cuanto a la sancin, sin embargo dej sin
efecto el decreto porque, aplicando normas de derecho privado, seal
que estaba bien aplicada la multa pero que no le corresponda a la
municipalidad declarar el incumplimiento, sino que deba declararlo el
tribunal. La nulidad ni siquiera fue pedida el contratista, pero el tribunal
le encuentra razn a la municipalidad y extingue por sentencia el acto
administrativo, en consecuencia se acogi la teora del profesor caldera.
19
Ejemplo de nulidad declarada por un tribunal: Reclamo de ilegalidad en
materia municipal; dado que inicia en sede administrativa y termina en
sede judicial.

33
agotamiento de la va administrativa, lo que s ocurre en otros
pases. Sin embargo, iniciada la va administrativa no se podr
iniciar, mientras este no termine, la va judicial. Ahora, resuelta la va
administrativa, ese acto que ratifica o que invalida, si es posible
llevarlo a sede jurisdiccional. Como consecuencia de esto, si se inicia
la invalidacin en va administrativa se suspenden los plazos
jurisdiccionales, los cuales seguirn contndose cuando se resuelva
el procedimiento administrativo. Esto pues la invalidacin en sede
administrativa tiene legalmente un plazo de 6 meses y en la prctica
es an mayor, asi que a fin de no perjudicar a quien persigue la
invalidacin, los plazos judiciales se suspenden. Tambin se
suspende mientras est corriendo el plazo para reclamar en va
administrativa, solo una vez vencido dicho plazo se comienza a
computar. Ej: Se tienen 5 das para pedir la invalidacin
administrativa. Aun cuando no se concurra, el plazo judicial no
comenzar a correr hasta que transcurran los 5 das.
Sin embargo, se ha dicho mediante un autoacordado por la Corte
Suprema que respecto del recurso de proteccin de plazo de 30 das
corridos, esta disposicin no se aplica por ser ste de carcter
cautelar, excepcional. Una disposicin del todo antojadiza de la
Corte.20
4. Otra diferencia es el procedimiento. Hoy el procedimiento de

invalidacin est establecido que es propio, lo que analizaremos ms

adelante; en cambio la nulidad es mediante un juicio ordinario.

20
Ac lo que se recomienda es interponer el Recurso de Proteccin ya que
cuesta mucho que la administracin cambie su pronunciamiento.

34
Sobre este punto, hay aspectos que no se nombraron en clases pero que se
deja constancia al pie de pgina.21-22

ii.- Revocacin: Sobre esta, nuestra ley de procedimiento no nos dice

prcticamente nada, salvo al hablar de la revisin de los actos administrativos,
el artculo 61 dice Los actos administrativos podrn ser revocados por los
rganos que lo hubiesen dictado, pero nada ms, no un concepto de lo que es
la revocacin. Segn la doctrina, la revocacin es el retiro de un acto
administrativo, no por causa de ilegalidad, sino debido al mrito del acto, es
decir, a que sus efectos jurdicos estn siendo inoportunos o inconvenientes

21
PREGUNTA DE EXAMEN!!: Pueden los tribunales retirar un acto por
motivo distinto de su ilegalidad? Puede retirarse un acto en sede judicial
por motivo distinto a la ilegalidad, cuando los tribunales se pronuncian
sobre aquel, dada la interposicin de un recurso de proteccin en su
contra, fundado en que el acto se estima como una actuacin arbitraria
de la administracin. (art. 20 CPR) (Recordar que la discrecionalidad de
la que en algunos casos goza la administracin, debe siempre
encuadrarse en lo que dispone la ley, de lo contrario se cae en
arbitrariedades).
22
Como sealamos la clase anterior, nuestra Ley de Bases de Procedimiento
Administrativo, es extremadamente deficiente en esta materia, pues no entrega
siquiera
un
concepto
de
invalidacin.
En el art. 53 de la LBPA, no se hace mencin a los elementos o requisitos que
estudiamos para que proceda la invalidacin.La ley dice que aquella procede por una
actuacin de oficio o a peticin de parte, es decir, es la propia administracin a travs
de su Depto. de Control, por ejemplo, quien detecta la ilegalidad, estimando pertinente
su invalidacin o su adecuacin a derecho. La peticin de parte, puede hacerse
mediante un recurso de reposicin o uno jerrquico o a travs de uno de los recursos
especiales que esta ley contempla y que veremos ms adelante.
Adems, agrega la ley, que la invalidacin puede ser total o parcial, en este ltimo
caso, puede separarse la parte viciada del resto de las partes vlidas del mismo.
Otro aspecto planteado por la ley es que la administracin goza de la potestad de
intervenir en el acto, slo en un plazo de 2 aos desde que se notifica o se publica el
acto que se desea invalidar. La posibilidad de dejar sin efecto este acto, no se agota en
sede administrativa, sino que en sede judicial. Esto ha generado distintos problemas,
pues, hay muchos actos que por un tema econmico, no justifican hacer gastar dinero
a la gente afectada recurriendo por la ilegalidad en sede judicial (recordar que en esta
ltima sede, no existe plazo de prescripcin de la accin de nulidad, lo que prescribe es
el
derecho
a
indemnizacin).
Luego, Qu pasa si luego de esos dos aos, la administracin, de oficio, se percata de
la ilegalidad? Qu se tiene que hacer? Autodemandarse?
Se han dado dos soluciones:
-No hace nada. Deja que el acto y su ilegalidad
-Simplemente invalida el acto. Ello no obstante el plazo. En la prctica lo que se ha
hecho es aplicar el
principio pro reo (derecho penal), de manera que, en tanto al particular le beneficie, la
autoridad proceder a invalidar el acto, aun cuando el plazo que indica la ley, hubiese

35
debido a un cambio de la realidad. No es que este acto se haya agotado,
puede seguir produciendo sus efectos, sino que la autoridad lo califica como
contrario a las necesidades por las cuales se dict en primer lugar. Es una
cuestin de mrito, y quien califica el mrito es la administracin.
Tambin se reconoce que la revocacin puede ser el resultado de una peticin
de parte, porque efectivamente hay actos administrativos que en un momento
fueron convenientes y oportunos, pero cambi la realidad y la administracin
no ha tenido la oportunidad de revisar dicha realidad. Entonces se faculta al
particular para solicitar a la administracin su retiro, haciendo presente su falta
de mrito. Podr ser entonces de oficio o a peticin de parte, siendo esta
ltima la regla general.
La revocacin slo produce efectos para el futuro.
Elementos de la revocacin

Que exista un acto vlido, eficaz y discrecional. 23 La facultad revocatoria

no procede cuando la ley haya determinado expresamente otra forma de
extincin del acto administrativo o cuando por su naturaleza la
regulacin legal del acto impide que sea dejado sin efecto, es decir, un
acto reglado, pues en dicho caso los motivos son calificados por la ley y
no por la realidad.
Por otra parte se exige que sea eficaz, pues si no est produciendo
efecto no se ve razn para que se proceda a su revocacin.
Ej: Existe en un servicio determinado un funcionario ineficiente. Para
poder destituirlo tendra la opcin de un sumario administrativo o una
calificacin deficiente reiterada o en lista de eliminacin, pero ambas
toman mucho tiempo. Puedo ponerle trmino de otro modo? No, no es
una facultad discrecional, de manera que no se podra revocar el
nombramiento por la voluntad de la autoridad, pese al mrito del acto de
nombramiento.

terminado.

23
pregunta de certamen: por qu no se pueden revocar los actos
reglados?

36

Autoridad con potestad revocatoria: Quien puede revocar es la propia

autoridad quien emiti el acto, el superior jerrquico. En este caso la
CGR no tiene potestad de ordenar el retiro de un acto por esta va pues
el artculo 21 b. de la LOC CGR le prohibe pronunciarse o revisar el
mrito de los actos administrativos, la contralora no tiene competencia
para ello. Lo anterior guarda absoluta concordancia con los artculos 98 y
99 de la CPR, pues lo que debe examinar es la legalidad. No obstante lo
anterior, en la prctica lo hace debido a las arbitrariedades, no
directamente sino que ordenandole nuevas revisiones y sealando los
fundamentos de la arbitrariedad (ya que no puede decirle que calific
mal los presupuestos).

Falta de conformidad entre los efectos jurdicos que est produciendo un

acto con el inters general. El objeto del acto administrativo pasa a ser
contradictorio, hay una contradiccin entre el efecto inmediato con su fin
ltimo que es el inters general.

Un acto administrativo revocatorio. Esto materializar la revocacin.

B. Provocadas por hechos

B.1) Caducidad: La caducidad tiene una naturaleza esencialmente
sancionatoria. La caducidad es el retiro de una acto administrativo por
incumplimiento, ya sea de un plazo establecido en el propio acto
administrativo, ya sea el incumplimiento de una obligacin establecida
en el propio acto administrativo que deba cumplirse dentro de un plazo,
ya sea que la caducidad tiene su fundamento en una sancin
establecida en el propio acto administrativo cuando concurra
determinada condicin o actuacin del particular. Por ejemplo, el
permiso de construccin dura dos aos. Si no construyo, caduca el
permiso. (plazo) Se otorga un permiso municipal para que se instale una
ramada, pero bajo ciertas condiciones de higiene y seguridad. Si la
persona no cumple con esas condiciones, le caducaran el permiso.
La caducidad no es un tema de legalidad o de mrito, sino de
incumplimiento por parte del particular respecto de un plazo, una
condicin o la concurrencia de alguna circunstancia que estaba
sancionada con la caducidad.
Elementos de la caducidad
a) Acto administrativo plenamente vlido (reglado o discrecional), que
establezca una condicin o un plazo

37
b) Autoridad con potestad para declarar la caducidad. Puede declarar la
caducidad:
1 Autoridad que dicta el acto
2 Autoridad superior
3 CGR puede pronunciarse sobre el acto respectivo y como
consecuencia de ello, por orden de la CGR, se proceder a declarar la
caducidad del mismo.
c) Acto administrativo posterior que declara la caducidad. Este acto es
de naturaleza sancionatoria y tiene una particularidad, cual es que
siempre va a producir efectos hacia lo futuro (desde que se publica y se
notifica).

LEY DE BASES DE LOS PROCEDIMIENTOS

ADMINISTRATIVOS (LEY N 19.880)24
Como cuestiones preliminares es importante tocar tres aspectos:
a) La supletoriedad de la ley 19.880; b) el concepto de administracin
del Estado; y c) el concepto de acto administrativo.
i. Supletoriedad de la ley
Esta ley se aplica a los procedimientos destinados a emitir un acto
administrativo terminal. En ese carcter se inserta su caracterstica
supletoria.
El artculo 1 de la ley seala: La presente ley establece y regula las bases del
procedimiento administrativo de los actos de la Administracin del Estado. En caso de que la ley
establezca procedimientos administrativos especiales, la presente ley se aplicar con carcter de
supletoria.

La parte final de este artculo seala que esta ley tendr un

carcter supletorio. El profesor estima que en este aspecto existe una
24

Existe una publicacin muy importante que se llama Ley N 19.880

sobre procedimiento administrativo de la Universidad Santo Toms,
editado por el profesor Soto Kloss, y que tiene varios artculos de
aplicacin prctica.

38
aparente contradiccin ya que estamos en presencia de una ley de
bases, es decir, regulacin de lo esencial y sustantivo. Es lo que debe
siempre respetarse en el campo del derecho. Cuando la ley seala que
tiene un carcter supletorio debemos entrar a precisar su alcance. El
carcter supletorio implica:
a)

Es supletoria respecto de aquellas materias en que no existe

procedimiento. Esto es lo menos frecuente. Recordemos que existen
ms de 2000 procedimientos administrativos.

b)

Es supletoria respecto de aquellos procedimientos existentes pero

que no regulan determinadas materias y que s estn reguladas en la
19.880. Por lo tanto, llena los vacos de estos procedimientos. Por
ejemplo, la comparecencia de los abogados no est fijado en
procedimientos especiales, mas si est fijado en esta ley.

c)

Se ha estimado por un sector doctrinario, minoritario, que tambin

tendra el carcter de supletorio en aquellos casos en que la ley
19.880
entra
en
contradiccin
con
los
procedimientos
administrativos, habiendo entonces una derogacin tcita. Esto
implica darle un efecto de derogacin tcita a esta ley. El profesor
Vergara Blanco es partidario de la derogacin tcita. En cambio,
existen fallos en que tribunales de justicia han dicho que no lo tienen
porque estamos en presencia de un procedimiento de derecho
pblico y nicamente puede hacerse aquello que la CPR y la ley
sealan. El profesor San Martn es de la opinin de darle un efecto de
derogacin tcita ya que estamos en presencia de una ley de
bases, es decir, regula todos los procedimientos existentes, y si
son contradictorios debera operar la derogacin tcita. El derecho
administrativo es protector de los derechos de los particulares y lo
que pretende la 19.880 es defender la garanta de que se van a
respetar los derechos procesales de las personas dentro de un
procedimiento administrativo. Esta derogacin tcita es la nica
forma de proteger los intereses de los particulares, protegidos por los
principios modernos del derecho administrativo, tomando en
consideracin que hay procedimientos establecidos en leyes de hace
100 aos atrs y que difcilmente los tendrn en consideracin si no
existan a la poca de su dictacin. Ej: hacia el ao 1943 la
irresponsabilidad del Estado era la regla general.

ii. mbito de aplicacin (concepto de administracin del Estado).-

39
El artculo 2 de la ley 19.880 seala: Las disposiciones de la
presente ley sern aplicables a los ministerios, las intendencias, las gobernaciones y los servicios
pblicos creados para el cumplimiento de la funcin administrativa. Tambin se aplicarn a la
Contralora General de la Repblica, a las Fuerzas Armadas y a las Fuerzas de Orden y Seguridad
Pblica, a los gobiernos regionales y a las municipalidades. Contina su inciso segundo: Las
referencias que esta ley haga a la Administracin o a la Administracin del Estado, se entendern
efectuadas a los rganos y organismos sealados en el inciso precedente.

En la LBGAE encontramos un concepto de administracin del

Estado el cual es ligeramente distinto al concepto que entrega la 19.880
recin transcrito. La diferencia consiste en que la 19.880 deja fuera a las
empresas pblicas creadas por ley.25
iii. Concepto de acto administrativo.El artculo 3 de la ley 19.880 seala: Se entender por acto administrativo
las decisiones formales que emitan los rganos de la Administracin del Estado en las cuales se
contienen declaraciones de voluntad, realizadas en el ejercicio de una potestad pblica.. Si bien
este inciso podra dar a entender que nuestra legislacin sigue la
doctrina francesa, recordemos que en realidad seguimos la doctrina
italiana tomando como consideracin el inciso sexto: Constituyen, tambin,
actos administrativos los dictmenes o declaraciones de juicio, constancia o conocimiento que
realicen los rganos de la Administracin en el ejercicio de sus competencias.

Recordemos que la doctrina italiana consiste en que son

actos administrativos no slo las declaraciones de voluntad sino tambin
todas aquellas actuaciones que son capaces de producir consecuencias
jurdicas, aunque no se produzcan o no sea la voluntad de la
administracin producir consecuencias jurdicas.
La ley seala que los actos administrativos tomarn la forma de decretos
supremos y resoluciones. En consecuencia:
a) Decretos Supremos.- el decreto supremo es la orden escrita que dicta
el Presidente de la Repblica o un Ministro Por orden del Presidente de la Repblica, sobre
asuntos propios de su competencia. Por lo tanto, ser acto administrativo tanto

el

Decreto

Supremo

reglamentario

(en

ejercicio

de

la

potestad

25
Pregunta.- Cul es el concepto de la administracin del Estado? Un
contrato que celebra una empresa pblica creada por ley se le aplica la
ley 19.880?.

40
reglamentaria) as como el DS que tiene un efecto restringido, por
ejemplo, un DS que concede la nacionalidad.
b) Resoluciones.- Las resoluciones son los actos de anloga naturaleza que
dictan las autoridades administrativas dotadas de poder de decisin. Estas son
resoluciones que manan de la autoridad administrativa (no de la
potestad del legislador ni del Poder Judicial). Analizamos ya el tema de
que el Poder Judicial y el poder legislativo no emite actos
administrativos, no obstante la opinin del profesor San Martn de que si
existen. Por ejemplo, la contratacin del personal. La legislacin
mayoritaria comparada reserva el acto administrativo slo para los actos
de la administracin del Estado.
La ley en este aspecto se equivoca porque hay otras
autoridades que tambin dictan decretos. Por ejemplo, los decretos
alcaldicios de los Alcaldes.

PRINCIPIOS DE LOS PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS

Cuando hablamos de principios nos referimos al deber ser; al
ideal. Pero no siempre los principios se recogen en el derecho positivo,
sin embargo, estos principios al estar consagrados en la ley pasan a ser
derecho positivo, ya no son slo un deber ser sino una obligacin para la
administracin. As el artculo 4 seala que El procedimiento administrativo
estar sometido a los principios.... Los procedimientos que contempla esta ley
son:
Escrituracin;
Gratuidad;
Celeridad;
Conclusivo;
Economa procedimental;
Contradictoriedad;
Imparcialidad;
Abstencin;
No formalizacin;
Inexcusabilida;
Impugnabilidad;
Transparencia; y
Publicidad.
A.-) PRINCIPIO DE ESCRITURACIN (ARTCULO 5)
El procedimiento administrativo y los actos administrativos a los cuales da
origen, se expresarn por escrito o por medios electrnicos, a menos que su naturaleza exija o
permita otra forma ms adecuada de expresin y constancia.

41
Recordemos que el artculo 3 habla que los actos
administrativos son decisiones formales. La formalidad consiste en la
escrituracin. No hay acto administrativo que no conste por escrito. La
excepcin son los procedimientos electrnicos.
B.-) PRINCIPIO DE LA GRATUIDAD (ARTCULO 6)
En el procedimiento administrativo, las actuaciones que deban practicar los
rganos de la Administracin del Estado sern gratuitas para los interesados, salvo disposicin
legal en contrario.

El procedimiento administrativo y el acto administrativo no

facultan a los rganos del Estado para cobrar por su actividad. Distinto
son algunos derechos que se cobran. Por ejemplo, alguna fotocopia
necesaria. La regla general es que el procedimiento sea gratuito.
C.-) PRINCIPIO DE CELERIDAD (ARTCULO 7)
El procedimiento, sometido al criterio de celeridad, se impulsar de oficio en todos sus
trmites.

Los rganos del Estado estn llamados a actuar de oficio y

deben evitar la duplicidad de actuaciones. Se debe caracterizar por la
simplicidad del procedimiento. La administracin debe tender a dictar lo
antes posible el acto administrativo que corresponda. Esto implica no
slo actuar a peticin de parte sino que tambin de oficio.
Recordemos el caso de Tirado y la Reina donde se cay
una seora por un hoyo. En este caso falt actuacin de oficio. Un
ejemplo de celeridad consiste en que la ley seala que la autoridad que
reciba una solicitud o requerimiento aunque no sea de su competencia,
debe enviarlo de oficio al rgano competente.
Bsicamente apunta a que solo se exijan o se realicen las
formalidades que establezca la ley, no hay que estar inventando
formalidades.
D.-) PRINCIPIO CONCLUSIVO (ARTICULO 8)
Este principio nos indica que todo procedimiento administrativo debe
terminar en un momento determinado, no necesariamente con una
resolucin que se pronuncie sobre el fondo, sino que existen otras
posibilidades naturales que pueden provocar la extincin del
procedimiento. An cuando se trate de causales que tengan carcter
sobreviniente a la solicitud de emisin de un acto administrativo
terminal, siempre debe existir un acto administrativo que ponga trmino
al procedimiento, cualquiera sea la causal. Debe terminar el

42
procedimiento, no puede
pronunciamiento definitivo.

quedar

sin

una

respuesta,

sin

un

En el decaimiento, por ejemplo, hay un acto administrativo que no

termina nunca, pues no hay acto administrativo terminal, sino que
cambian las condiciones de la realidad y el acto se vuelve intil, y a
nadie le interesa retirar un acto administrativo ya dictado. Esa situacin
no puede darse en los procedimientos, estos deben necesariamente
terminar, de eso se trata este principio.
Causales de trminos de los procedimientos administrativos
1. El pronunciamiento de fondo que resuelve el objeto del
inicio del procedimiento. Si es un procedimiento administrativo para
nombrar un funcionario pblico, el acto que le ponga trmino ser el
acto de nombramiento. Si es una autorizacin, terminar con el
pronunciamiento que la conceda o rechace para el particular que la
solicite.
Este acto administrativo tiene por regla general algunas exigencias a las
cuales hay que prestar atencin para tener la certeza de que el acto
administrativo est bien dictado. Son cuestiones formales, no tiene tanta
relevancia desde el punto de vista prctico, pero en ocasiones si falta
alguna se puede confundir el acto administrativo, haciendo necesario
dictar actos complementarios. Estas exigencias son:

Sealar el rgano del que emana el acto.

Numeracin del acto. Generalmente justo a esto se sealar si
estamos o no ante un acto exento refirindose con ello a la toma
de razn. Esto por cuanto existe un correlativo para resoluciones
exentas y uno para afectas.
Debe constar la toma de razn, cuando proceda. (Constar un
timbre)
Parte considerativa: Los motivos. (Art 8 inc 2 CPR) La ley de
procedimiento administrativo hace mencin a que siempre deben
sealarse los motivos de los actos de contenido desfavorable, lo
cual no implica que los actos de contenido favorable no deban ser
motivados, por cuanto sern relevante para terceros que
eventualmente puedan tener inters en el procedimiento

43

administrativo, que puedan verse afectado por los efectos

inmediatos del acto.
Vistos: Normas legales que comprometen esa actuacin
Resolutiva.
El acto administrativo debe precisar los recursos administrativos y
judiciales que proceden en contra de ese acto administrativo y los
plazos para interponerlos. Esta es una manifestacin del principio
de la impugnabilidad. Esto en la prctica por regla general no se
cumple, en tanto otros lo sealan en forma genrica podrn
interpoenrse los recursos adminsitrativos sealados en la LBGAE y
en la LPA. Pero no seala plazos, recursos, etc. El profesor nunca
ha visto actos administrativos que sealen los recursos judiciales
que proceden contra ellos.

Ahora bien, esta debera ser una actuacin propia del particular, pero la
ley quiere que el particular conozca las vas de impugnacin.
Qu pasa con el recurso de proteccin en este caso? Obligan al propio
servicio a hacer el anlisis de aceptacin del recurso, pues no todas las
garantas del 19 estn protegidas. Calificar la procedencia o no del
recurso de proteccin es una actuacin eminentemente jurisdiccional.

Sealar a que parte del presupuesto se imputa el gasto, en caso

de contenerlo.
Orden de notificacin/publicacin
Firma. Aqu generalmente firmar la autoridad superior, pero
tambin puede ser un delegado o bien a quien le delegaron la
potestad de firmar.

2. Desistimiento: es la declaracin formal de la persona de no

continuar con el procedimiento. Puede ser en cualquier momento por
parte del particular, frente a lo cual la administracin dictara un acto
administrativo.
Sin embargo, en aquellas materias de procedimiento que se hayan
iniciado a instancias de un particular pero que a juicio del servicio
pudieren comprometer el inters general tiene la potestad de continuar
con el procedimiento an con el desistimiento del particular. Va a
producir el desistimiento, el trmino respecto del particular, pero la
administracin tendr que continuar adelante con ese procedimiento
hasta la dictacin del acto administrativo terminal. De manera entonces

44
que no siempre el desistimiento del particular va a poner trmino al
procedimiento.
3. Renuncia al derecho solicitado. En cualquier momento, como
particular o funcionario, se puede renunciar al ejercicio de un derecho
que estaba solicitando o al reconocimiento de un derecho. Obviamente
deber tratarse de un derecho renunciable, un funcionario no podr
renunciar a su feriado, por ejemplo.
En este caso no se est desistiendo al procedimiento, sino que se
renuncia al derecho que se persegua.
4. La declaracin de abandono del procedimiento. Frente a un
procedimiento que se inicia formalmente, ya sea por un particular o un
funcionario, la administracin puede requerir a quien lo inicia que
adjunte un documento que no consta en el servicio, que complemente
una solicitud o cualquiera otra diligencia pertinente y que le corresponda
cumplir. Frente a ello, el requirente tendr un plazo de 30 das para
cumplir con el mismo, y si no lo hace la administracin le comunicar
que est en incumplimiento, lo apercibir a que cumpla. A partir de esta
notificacin, se tendr un plazo de 7 das para cumplir, y si no lo hace se
declara el abandono del procedimiento mediante acto administrativo.
Esto no significa que con posterioridad el particular pudiera iniciar un
nuevo procedimiento, ni que la declaracin interrumpe los plazos de
prescripcin si es que hay uno comprometido. Simplemente se pone
trmino al procedimiento administrativo particular por falta de
colaboracin obligatoria que ha demostrado el particular interesado.
5. La presencia de condiciones sobrevinientes que hagan
materialmente imposible continuar con el procedimiento, o que
no tiene sentido continuar con el procedimiento. El ejemplo ms
claro sera la muerte del recurrente cuando se est solicitando
autorizacin del feriado. Tambin cuando se est solicitando por ejemplo
un permiso de edificacin para modificar la estructura de una vivienda y
la casa se siniestra.

E.-) PRINCIPIO DE LA ECONOMA PROCEDIMENTAL (Art 9)

No obstante las exigencias a las que est sujeto siempre un acto
administrativo y que pueden hacer ms lenta su emisin, a diferencia

45
del mbito privado, esto no puede implicar una duplicidad de acciones.
Deben evitarse trmites dilatorios, no se pueden inventar trmites no
exigidos por la ley.
En virtud de este principio, las cuestiones incidentales que se planteen
durante el procedimiento administrativo no suspendern su tramitacin,
sino que continuarn y tendr que resolverse en un solo acto
posteriormente, salvo que la propia autoridad de oficio o a peticin de
parte, disponga la suspensin del procedimiento. (Recordar el carcter
no suspensivo de los actos administrativos, su excepcin estaba cuando
de cumplirse lo resuelto por el acto produjere un acto irreparable o
hiciese imposible cumplir con lo resuelto en el recurso)
Conjunto con este principio est el principio de la no formalizacin (Art
13). Este apunta tambin a la economa procesal y consiste con que se
cumpla en el procedimiento administrativo solo las formalidades
establecidas por la ley, no deben inventarse ms instancias, ms
formalidades. Se debe proceder con sencillez y eficacia, de modo que las
formalidades que se exijan sean aquellas indispensables para dejar
constancia indubitada de lo actuado y evitar perjuicios a los particulares.
F.-) PRINCIPIO DE LA CONTRADICTORIEDAD (Art 10)
Las personas que tengan el carcter de interesados en un procedimiento
administrativo en cualquier momento pueden hacer valer derechos
relacionados con el procedimiento, acompaar documentos, impugnar,
etc. Este principio permite participar activamente del procedimiento
administrativo, no se puede impedir que el interesado haga efectivos
sus derechos. La ley en su artculo 21 precisa quien tiene carcter de
interesado:
1. Quienes lo promuevan como titulares de derechos o intereses
individuales o colectivos. Ej: Quien tiene derecho a construir su vivienda,
asi que solicita aprobacin.
2. Los que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que
puedan resultar afectados por la decisin que en el mismo se adopte. Ej:
El dueo de una casa que colinda con un terreno en el que han solicitado
permiso de construccin de un edificio de 20 pisos. Podr intervenir para
que no se le afecte su propiedad (se le puede hundir la casa!)
3. Aqullos cuyos intereses, individuales o colectivos, puedan resultar
afectados por la resolucin y se apersonen en el procedimiento en tanto

46
no haya recado resolucin definitiva. Ej: Persona que tiene inters en
oponerse al cierre de un pasaje. No es titular de ningn derecho, pero
tiene carcter de interesado, y el articulo 10 les permite intervenir.
Ahora bien, estos interesados pueden actuar personalmente o mediante
apoderado. En este ltimo caso este tendr las mismas atribuciones que
si interviene personalmente el interesado, siempre y cuando cumpla con
los requisitos. (Mandato escritura publica o por documento firmado ante
notario, salvo que la ley exija uno en particular.)
G.-) PRINCIPIO DE IMPARCIALIDAD (Art 11)
La Administracin debe actuar con objetividad y respetar el principio de
probidad consagrado en la legislacin, tanto en la substanciacin del
procedimiento como en las decisiones que adopte. Excluye la
discriminacin, positiva o negativa.
Este se concreta, se protege mediante la entrega y conocimiento pblico
de los fundamentos de los actos administrativos (Art 8 CPR).
H.-) PRINCIPIO DE LA ABSTENCIN. (Art 12)
Cuando un funcionario tenga algn grado de compromiso debe
abstenerse de participar en el procedimiento. Esto se relaciona con los
casos de falta de probidad (Art 62), las incompatibilidades del E.A, las
implicancias y recusaciones en el procedimiento sumarial, entre otros. A
lo que apunta este principio es evitar la participacin de aquellos
funcionarios que tengan aunque sea un mnimo grado de inters en el
procedimiento administrativo
Artculo 12. Principio de abstencin. Las autoridades y los funcionarios de la Administracin en
quienes se den algunas de las circunstancias sealadas a continuacin, se abstendrn de intervenir
en el procedimiento y lo comunicarn a su superior inmediato, quien resolver lo procedente.
Son motivos de abstencin los siguientes:
1. Tener inters personal en el asunto de que se trate o en otro en cuya resolucin pudiera influir
la de aqul; ser administrador de sociedad o entidad interesada, o tener cuestin litigiosa
pendiente con algn interesado.
2. Tener parentesco de consanguinidad dentro del cuarto grado o de afinidad dentro del segundo,
con cualquiera de los interesados, con los administradores de entidades o sociedades interesadas y
tambin con los asesores, representantes legales o mandatarios que intervengan en el
procedimiento, as como compartir despacho profesional o estar asociado con stos para el
asesoramiento, la representacin o el mandato.

47

3. Tener amistad ntima o enemistad manifiesta con alguna de las personas mencionadas
anteriormente.
4. Haber tenido intervencin como perito o como testigo en el procedimiento de que se trate.
5. Tener relacin de servicio con persona natural o jurdica interesada directamente en el asunto, o
haberle prestado en los dos ltimos aos servicios profesionales de cualquier tipo y en cualquier
circunstancia o lugar.

Desgraciadamente, hay un problema con estas normas segn el

profesor. An cuando haya participado alguien en un procedimiento
administrativo en que debi haberse abstenido, la ley expresamente
ratifica la validez de la actuacin del rgano, es decir, no genera nulidad
del acto. Esto pese a que el acto est sesgado y gener una solucin
arbitraria, incluso ilegal, respecto de lo resuelto, sea positiva o negativa.
La actuacin de autoridades y los funcionarios de la Administracin en los que concurran
motivos de abstencin no implicar, necesariamente, la invalidez de los actos en que hayan
intervenido.

I.-) PRINCIPIO DE LA INEXCUSABILIDAD (Art 14)

La administracin no puede, salvo autorizacin de la ley, no iniciar un
procedimiento cuando corresponda. La Administracin estar obligada a dictar
resolucin expresa en todos los procedimientos Tcitamente el legislador seala
aqu, que debe iniciar los procedimientos administrativos destinados a
emitir actos terminales, siempre cuando sean de materia del rgano que
corresponda.
J.-) PRINCIPIO DE LA IMPUGNABILIDAD (Art 15)
Todo acto administrativo puede ser impugnado, en sede administrativa y
en sede jurisdiccional.
En contra de los actos administrativos terminales, en general, existen los
recursos de reposicin y jerrquicos, ya estudiados. Tenemos adems un
recurso extraordinario especial, el recurso de revisin, que tambin
procede bajo determinadas condiciones que veremos ms adelante.
Repaso rec. Reposicion y jerarquico:
Plazo para interponer: 5 das.
Cmo se interponen: Subsidiariamente
Plazo para resolver: 30 das.

48

DERECHOS
QUE
TIENEN
LOS
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO

INTERESADOS

DENTRO

DEL

Ya sealamos quienes son interesados y la facultad que tienen de

intervenir en el procedimiento administrativo. Sin embargo nuestra ley
agreg un artculo que se refiere al derecho de las personas.
Artculo 17. Derechos de las personas. Las personas, en sus relaciones con la Administracin,
tienen derecho a:

Se sale del procedimiento administrativo, porque no se refiere a los que

intervienen en el procedimiento. Esto parece que tiene ms que ver con
la ley de bases generales o con la ley de transparencia, sin embargo por
alguna razn se encuentra aqu. Esta disposicin es un reflejo de nuestra
realidad, pues los derechos que consagran son cuestiones formales que
responden a falencias de nuestra Administracin en el pasado. Ser
tratado con respeto y deferencia, saber bajo responsabilidad de quienes
tramitan los procedimientos de su inters.

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO
Artculo 18. Definicin. El procedimiento administrativo es una sucesin de actos trmite 26
vinculados entre s, emanados de la Administracin y, en su caso, de particulares interesados, que
tiene por finalidad producir un acto administrativo terminal.

La finalidad de este procedimiento es producir un acto terminal, es decir,

expresar la voluntad de la administracin. Incluso cuando se produce un
desistimiento del particular, el acto que declara el procedimiento
desistido expresa la voluntad de la administracin de que el
procedimiento se archiva.
ETAPAS DEL PROCEDIMIENTO

a) Iniciacin: En lo formal, el procedimiento administrativo puede

iniciar de oficio o a peticin de parte. De oficio puede ser por el
conocimiento directo que tenga la autoridad, por denuncia o incluso por
peticin de otro rgano de la administracin del Estado. Si el
procedimiento se inicia de oficio, no proceder obviamente el
26
Los actos trmites son aquellos que no declaran la voluntad de la
administracin.

49
desistimiento. Los derechos estn establecidos por ley y no depende de
la autoridad el ejercerlo o no ejercerlo.
A peticin de parte opera el principio de la inexcusabilidad, el proceso
deber iniciar necesariamente, para lo cual la ley establece que el
funcionario que reciba el requerimiento en la oficina de partes, dentro de
las 24 horas, debe enviar ese documento al departamento o unidad del
servicio que internamente le corresponda conocer sobre la materia.
Sin embargo, en la prctica lo que se hace es que se remite dicha
solicitud al jefe superior y es ste quien hace la distribucin.
Hecha la distribucin, la persona (jefe del departamento jurdico, por
ejemplo, debe dictar las providencias de tramitacin necesarias dentro
de las 48 hrs. en que reciba la solicitud. Esto es manifestacin del
principio de celeridad, aqu se trata de solucionar un problema antiguo
que consista en que se ingresaba una solicitud y si el abogado tena
muchas causas anteriores, la solicitud que se ingresa hoy vena a ser
analizada slo una vez que terminaran todas las ya existentes. Recin,
transcurrido ya bastante tiempo, vena a dictar estas providencias de
tramitacin.
Este procedimiento, iniciado de oficio o a peticin de parte, no puede
demorar ms de seis meses. Es decir, una solicitud no puede dilatarse
ms all de seis meses, dentro del cual debe emitirse una respuesta.
Esto tambin apunta al principio de la celeridad.
Requisitos que debe reunir una solicitud de inicio de procedimiento
administrativo:
1.

2.
3.

4.
5.
6.

Identificacin de la persona que formula la peticin. Pueden ser varias

personas las que tengan un inters comn. Lo ms importante es que
se debe sealar una direccin para notificacin. Hoy se puede sealar
una direccin electrnica, que es lo ms conveniente. Esto es para la
notificacin durante el procedimiento administrativo, lo que es distinto
a la notificacin del acto administrativo terminal que ya veremos
cmo se notifica.
Sealar cul es la materia sobre la cual se solicita un
pronunciamiento.
Si es procedente, debe acompaar documentacin que sirva de
fundamento a su solicitud. Por ejemplo, si solicitamos un permiso para
construir vivienda, debemos acompaar planos, informes de
ingenieros, etc.
Peticin concreta sobre la base de la materia que se ha expuesto. Por
ejemplo, en el caso es un permiso para construir.
El rgano al que est dirigido la solicitud.
La firma correspondiente.

Recordemos que se puede actuar por apoderado, con la formalidad de

que debe ser por escritura pblica o documento firmado ante notario.

50
Esta es la etapa de iniciacin. Tiende a que la administracin tome
conocimiento integral de la peticin que se formula. Si como
consecuencia de la peticin pudiesen aparecer otros interesados es
deber de la administracin notificarle en la medida que se impongan
ante la institucin correspondiente. Esto no siempre ocurre porque
normalmente la administracin no sabe cules son todos los derechos
de las personas. Pero si aparece de los propios antecedentes que
presenta el recurrente, naturalmente es deber de la administracin
notificarlo. Ac hay una prevencin para evitar una posterior
impugnacin.
b) Instruccin: La ley es muy clara al decir en el artculo 34 que
Los actos de instruccin son aqullos necesarios para la determinacin, conocimiento y
comprobacin de los datos en virtud de los cuales deba pronunciarse el acto . Estos son los

tres conceptos importantes.

Sobre la base de ese conocimiento y esa comprobacin viene la
resolucin final. La administracin para estos efectos tiene plena
autonoma para recurrir a cualquier medio de prueba. Por ejemplo,
medios documentales, llamar a prestar declaracin a alguna persona,
informes que la ley califica de facultativos y no vinculantes, salvo que
una norma especial le otorga facultad exclusiva a otro rgano para
interpretar la norma. En este caso es facultativo solicitarlo, pero la
respuesta de estos rganos es obligatorio (la interpretacin que haga el
SII de las normas tributarias; la que haga la DT de las normas laborales;
la que haga la CGR de las normas administrativas, etc).
La administracin podra, si lo estima procedente, abrir un trmino
probatorio que no puede ser inferior a 10 das ni superior a 30 das. Este
hay que notificarlo y fijar fecha dentro del cual debe rendirse la prueba.
Durante este perodo el particular que lo inicio o los interesados que no
lo iniciaron pueden aportar todos los antecedentes que estime
pertinente.
Durante la etapa de iniciacin o instruccin la administracin puede
adoptar ciertas medidas provisionales, es decir, medidas para que no se
afecte el resultado del procedimiento. Son equivalentes a las
precautorias en el derecho procesal.
c) Finalizacin: Esto lo analizamos a propsito del principio
conclusivo, cuando vimos las formas en que puede terminar un
procedimiento administrativo. Reiteramos lo dicho: siempre un
procedimiento administrativo debe terminar con un acto administrativo,
cualquiera sea la causa (desistimiento, renuncia, abandono, se
pronuncia sobre el fondo del asunto, etc.). El contenido del acto
administrativo ya lo analizamos.
Este es el fin del procedimiento. Es breve, pero lo importante que a
diferencia de lo que ocurra antes le coloca plazos a la administracin y
permite la participacin del interesado en el procedimiento.

51

Medida de publicidad
El procedimiento entonces termina, entre otras causas, mediante un
acto administrativo terminal, es decir, un acto que declar la voluntad
de la administracin. Este acto se presume vlido (presuncin de
legalidad), tiene ejecutividad o imperio y tiene ejecutoriedad (artculo 3
ley 19.880). Para que ello ocurra se requiere que el acto sea notificado
o publicado, es decir, cumpla con la medida de publicidad. Mientras se
mantenga en el fuero interno del rgano no produce efectos. La
publicidad otorga la posibilidad de oponernos al acto administrativo
terminal y de esta manera que no tenga el carcter de acto totalmente
tramitado, sin perjuicio de los recursos que existen. La medida de
publicidad se cumple de dos maneras:
a) medida de notificacin cuando produce efectos subjetivos, es decir,
cuando el acto va dirigido a una persona en particular. La regla general
es que se haga por carta certificada 27 que se enva al domicilio que en la
debida solicitud de inicio del procedimiento se indic por el particular. La
notificacin por carta certificada produce efecto a contar del tercer da
de que se despache la carta.
Tambin se puede notificar personalmente en el propio domicilio del
particular o en el propio servicio, por ejemplo si va a preguntar y se
acaba de dictar el acto administrativo. En materia de notificacin la ley
contempla la notificacin tcita, es decir, se entiende notificada a la
persona desde el momento de que efecte alguna actuacin que
presume que se tiene conocimiento de su contenido. Por ejemplo,
impugno el acto.
b) Hay actos administrativos de carcter general, es decir, produce
efectos objetivos, es decir, no est destinado a una persona o un grupo
de personas en particular. Por ejemplo, las ordenanzas municipales. En
este caso, se cumple la medida de publicidad mediante la publicacin
del acto administrativo en el Diario Oficial. En este caso, la ley
contempla expresamente cuales son los actos que deben publicarse:
Artculo 48. Obligacin de publicar. Debern publicarse en el Diario Oficial los siguientes actos
administrativos:
a) Los que contengan normas de general aplicacin o que miren al inters general;
b) Los que interesen a un nmero indeterminado de personas;

27
(distinto a las notificaciones que se hacen en el procedimiento que
dijimos poda hacerse por correo electrnico).

52
Esta es la regla general, un acto que no est destinado a una persona o
a un grupo de personas en particular. Por ejemplo, una ordenanza
municipal.
c) Los que afectaren a personas cuyo paradero fuere ignorado, de conformidad a lo establecido en el
artculo 45;

Se trata de personas que tienen algn tipo de inters en el

procedimiento administrativo. Esto generalmente no ocurre.
d) Los que ordenare publicar el Presidente de la Repblica; y
e) Los actos respecto de los cuales la ley ordenare especialmente este trmite.
Impugnacin
Notificado o publicado el acto proceden los recursos. Todo acto
administrativo puede ser objeto de recursos, no hay ningn acto
administrativo que no pueda ser revisado por los tribunales de justicia,
siempre existe la posibilidad de impugnacin. En nuestro caso existen
tres recursos:
a) como recursos ordinarios: recurso de reposicin y recurso jerrquico,
con un plazo de interposicin de cinco das y de un plazo de 30 das para
resolverlo;
b) como recurso extraordinario: recurso de revisin. Es un recurso
especial y tiene causales especficas. Tiene un plazo de 1 ao para su
interposicin desde su notificacin o publicacin. Las causales son:
Artculo 60. En contra de los actos administrativos firmes podr interponerse el recurso de
revisin ante el superior jerrquico, si lo hubiere o, en su defecto, ante la autoridad que lo hubiere
dictado, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias.
a) Que la resolucin se hubiere dictado sin el debido emplazamiento;

Esto es muy frecuente que ocurra. Recordemos que la administracin

est obligada a notificar a aquellas personas cuyos derechos puedan
estar comprometidos durante el procedimiento administrativo y que son
distintas a aquellas personas que lo iniciaron.
b) Que, al dictarlo, se hubiere incurrido en manifiesto error de hecho y que ste haya sido
determinante para la decisin adoptada, o que aparecieren documentos de valor esencial para
la resolucin del asunto, ignorados al dictarse el acto o que no haya sido posible acompaarlos
al expediente administrativo en aquel momento;

Contempla dos situaciones:

Incurriendo en manifiesto error de hecho. Esto es una errada
interpretacin de los hechos de la realidad. Debe ser esencial para la
decisin adoptada.
- Terminado el procedimiento, aparecen documentos que no pudieron ser
acompaados, sea porque se ignoraban o porque no pudieron ser
hechos valer en ese momento.
-

53
c) Que por sentencia ejecutoriada se haya declarado que el acto se dict como consecuencia de
prevaricacin, cohecho, violencia u otra maquinacin fraudulenta, y
d) Que en la resolucin hayan influido de modo esencial documentos o testimonios declarados
falsos por sentencia ejecutoriada posterior a aquella resolucin, o que siendo anterior, no
hubiese sido conocida oportunamente por el interesado.

Estas son las nicas causales por las cuales procede el recurso de
revisin. El plazo para interponer el recurso ser de un ao que se
computar desde el da siguiente a aqul en que se dict la resolucin
en los casos de las letras a) y b). Respecto de las letras c) y d), dicho
plazo se contar desde que la sentencia quede ejecutoriada, salvo que
ella preceda a la resolucin cuya revisin se solicita, caso en el cual el
plazo se computar desde el da siguiente al de la notificacin de sta.
Estamos obligados a impugnar un acto administrativo primero
en sede administrativa y luego en sede jurisdiccional?28
No, en nuestro pas no existe esa obligacin, de manera que podemos
hacerlo en sede administrativa o directamente en sede jurisdiccional. Lo
que no est permitido es iniciar en ambas sedes paralelamente. Si
iniciamos en sede administrativa debemos esperar a que esta termine
para iniciar la va jurisdiccional. Sin embargo, durante su tramitacin, se
suspenden los plazos jurisdiccionales por regla general, salvo el plazo
del recurso de proteccin, segn lo sealado por la Corte Suprema en un
autoacordado. Por otro lado, si recurrimos a la sede judicial primero, la
administracin debe abstenerse de pronunciarse, salvo hayamos
interpuesto un recurso de proteccin ya que ste no produce efecto de
cosa juzgada.
Podra interponer un recurso de proteccin y luego, si me va mal, un
recurso de revisin? S, porque el recurso de proteccin no produce
efecto de cosa juzgada. Entonces, podramos interponer en primer
trmino un recurso de reposicin o jerrquico, luego un recurso de
proteccin y luego eventualmente un recurso de revisin.
Procedimiento de urgencia (artculo 63).La ley contempla la posibilidad de que en casos excepcionales, por
razones de inters pblico, se puede ordenar de oficio o a peticin de
parte que al procedimiento se le aplique la tramitacin de urgencia. Esto
quiere decir que los plazos se reducen a la mitad. Esto es manifestacin
del principio de celeridad.
28
Pregunta de certamen.

54
Sin embargo, estos plazos no se reducen a la mitad cuando se trata de
la formulacin de solicitudes o para la presentacin de recursos.
CONTRATOS DE LA ADMINISTRACIN.
Esta es la otra forma en que acta la administracin. El acto
administrativo es por principio un acto unilateral, no requerirn nunca la
firma de un particular, no obstante este pueda participar. En cambio, el
particular concurrir con su firma en la contratacin administrativa. El
Estado para cumplir su fin celebra contratos con particulares.
Dentro del concepto genrico de contratos de la administracin
distinguimos:
Contratos en que la administracin acta como un simple particular
(dentro de su competencia, naturalmente). Por ejemplo, cuando
compra caf o papel higinico para sus funcionarios. La regulacin es
absolutamente privada, regulado por el derecho comn.
Contratos que se celebran entre rganos de la administracin. Estos
se llaman contratos inter-administrativos. Por ejemplo, un contrato
cuando el gobierno regional distribuye dinero del fondo nacional de
desarrollo regional y se lo destina a un rgano determinado, por
ejemplo, una municipalidad. Se regula por el principio de legalidad.
Contratos administrativos. Estos son contratos que la administracin
celebra con particulares cuya finalidad es cumplir con funciones que
la ley le otorga al rgano (elemento materia de la competencia) y en
consecuencia la administracin, en virtud del rol subsidiario del
Estado, le encarga a un particular que colabore con ella en la
ejecucin de sus fines. Por ejemplo, se construye una carretera
concesionada.
El ltimo tipo es lo que analizaremos. La caracterstica de este contrato
administrativo es un problema que an no est resuelto. No est claro
cuando estamos frente a un contrato administrativo. Analizaremos los
elementos bsicos para que exista un contrato administrativo. El
profesor San Martn seala que el contrato administrativo se caracteriza
porque la administracin acta en una relacin de superioridad respecto
del particular y aqu aparecen las denominadas clusulas
exorbitantes al derecho privado, es decir, estn ms all de lo habitual
que se utiliza en el derecho privado.
PRIMER PROBLEMA.
Despus de la revolucin francesa, en el campo del Derecho
Administrativo, exista un problema respecto a qu eran los actos
administrativos. Pues bien, en materia de contratos administrativos
sucedi algo similar.

55
Qu es un contrato administrativo? Frente a la posicin de existencia de
un tipo de contrato especial donde intervena la administracin y un
particular, reaccionaron los civilistas. Estos sealaron que para que un
contrato sea tal, debe primar en l los principios de la autonoma de la
voluntad y la igualdad de las partes. Si efectivamente en un contrato no
concurre alguno de estos elementos, no se puede hablar propiamente de
contrato. En consecuencia, los civilistas desconocen el carcter de
contrato a esta actuacin de la administracin. Efectivamente, en
principio en un contrato administrativo no existe ni autonoma de
voluntad ni igualdad de las partes. Los contratos administrativos son
verdaderos contratos de adhesin.
Los sostenedores de la existencia de los contratos administrativos
sealaron que era verdad, no haba autonoma de la voluntad, pero por
lo mismo, como haba una superioridad de la administracin respecto
del particular, esta relacin contractual necesitaba de una regulacin
especial. En efecto, no puede ser la misma regulacin que regula un
contrato particular, sino que precisamente por la ausencia de los
principios, necesita de una regulacin especial, regulacin que entrega
el derecho administrativo.
El otro argumento que sostuvieron los civilistas es que no puede ser que
una de las partes imponga las condiciones a las otras. La respuesta en
este caso fue mucho ms fcil, haciendo alusin al contrato de adhesin.
Entonces, por qu se le va a desconocer a la administracin la
posibilidad de celebrar contratos de adhesin.
El tercer argumento de los civilistas era que el objeto de los contratos
administrativos no estaba en el comercio. Como respuesta, se seal
que era verdad que la satisfaccin del inters pblico no estaba en el
comercio, pero eso no impeda que la administracin requieriera la
colaboracin de los particulares para satisfacer ese inters general y el
objeto, entonces, de los contratos administrativos no era traspasarle la
satisfaccin del inters general en el particular, sino que obtener un
colaborador de la administracin para que ayude a su satisfaccin.
La discusin la ganaron los sostenedores de los contratos
administrativos. Hoy se reconocen en el mundo entero.
La dificultad de poder determinar cuando estamos frente a un
contrato administrativo es lo que nos obliga a estudiar la evolucin
del concepto de contrato administrativo. Ac hay distintas teoras y
criterios para distinguir cuando un contrato es administrativo:
1.- Criterio del Sujeto: Son Contratos Administrativos todos
aquellos contratos que celebre la administracin. Este criterio es
inconcebible, fue elaborado y descartado post revolucin francesa, toda
vez que no todos los contratos que la administracin celebra se hacen

56
en un plano de desigualdad o con atenuacin del principio de la
voluntad, etc. Lo que si debemos tener claro es que no existen contratos
administrativos celebrados por particulares.
As entonces, no todos los contratos en que intervenga la administracin
son administrativos, pero si, en todo contrato administrativo, debe
intervenir la administracin.
La CGR hasta hace poco tiempo, 10 aos atrs, tena un dictamen que
acoga este criterio, reconociendo ms de 200 aos de evolucin.
Debemos descartar entonces este criterio.
2.- Criterio de la Jurisdiccin: Este surge como reaccin al criterio
del sujeto, supone la existencia de una jurisdiccin contenciosa
administrativa, por lo que en Chile no podra aplicarse. As, segn este
criterio, si los conflictos que surgen a partir de un contrato celebrado por
la administracin son de competencia de un tribunal contencioso
administrativo, entonces ese contrato es administrativo. En cambio, si
esos conflictos debiesen ser resueltos por un tribunal ordinario y no uno
especial como el sealado, entonces el contrato no es administrativo.
As, el carcter del contrato no se centra en los principios o elementos
propios del contrato en s, sino que dependa de la jurisdiccin aplicable.
Es por ello que ha sido rechazado, porque el tipo de jurisdiccin que lo
conoce no puede determinar la naturaleza jurdica de un contrato, no se
aceptara en ninguna parte del mundo. La jurisdiccin es posterior al
nacimiento del contrato, supone la existencia de un contrato. Se lleg a
decir que si no existiera un conflicto, entonces nunca sabramos la
naturaleza del contrato.

3.- Criterio de la Forma: Este criterio apunta a una cuestin ms

subjetiva

que

objetiva:

Los

contratos

administrativos

estaban

condicionados a la existencia de formalidades especiales, estaba

impregnado de formalidades. Segn este criterio en la medida que haba
ms formalidades para la celebracin de un contrato estbamos en
presencia de un contrato administrativo. Si el contrato era simple no era
Contrato Administrativo. El problema que se presentaba con esto estaba
dado justamente en el carcter subjetivo, porque no tiene lmites claros

57
en cuanto a cuando estamos en presencia de un contrato administrativo
o no. Por lo anterior fue desechado.
4.- Criterio de la Voluntad de las Partes: De acuerdo a este criterio,
seran las partes las que determinen la naturaleza del contrato. No
puede aplicarse, tal vez el contenido lo puedan fijar las partes, pero no
la naturaleza jurdica no. Este es el criterio ms deficiente de todos, pues
no responde a ninguna caracterstica del contrato.
5.- Criterio de la calificacin legal: Implica que la calidad o la
naturaleza de contrato administrativo, est determinado por la ley y
sobre esa base se le aplica un rgimen especial, que es de derecho
pblico. La ley 19.886 (Chile compra), de Bases de Contratos
Administrativos, Suministros y Prestacin de Servicios. En este caso es
la ley la que est fijando el carcter administrativo de los contratos de
suministros y prestaciones.
Este criterio que parece bastante conveniente, bastante bueno y
uniforme, fue tambin rechazado dada la mala calidad legislativa.
Haban

contratos

que

realmente

merecan

ser

calificados

como

administrativos, porque la administracin en ellos ordena, exige

coercitivamente, presiona y sin embargo el parlamento no les daba
dicha calidad, en cambio otros contratos que son verdaderos contratos
privados el legislador los calificaba como tales. Esta realidad se dio
fundamentalmente en Europa, donde se da esta evolucin de los
criterios, esta discusin ya que en Chile estamos bastante atrasados en
la materia, sin embargo en nuestro pas esto sera plenamente aplicable.
Para el profesor Caldera, este es el criterio que debemos aplicar y la ley
antes mencionada, de alguna manera, recoge este criterio al calificar los
contratos administrativos. Lo anterior con la salvedad que nuestra
legislacin no define que es un contrato administrativo.
Todos estos criterios han sido descartados en la actualidad.
6.- Principio del servicio o la utilidad pblica: Esta teora sostiene
que

son

contratos

administrativos,

aquellos

cuyo

objeto

est

58
directamente vinculado con la satisfaccin del inters general, es decir,
el objeto de los mismos se relaciona en forma directa con el elemento
materia de los actos administrativos (con la satisfaccin del inters
pblico). As, si hay coincidencia entre el objeto y el inters pblico,
estamos ante un contrato administrativo. Cmo se determina dicho
inters? Para nosotros est dado por la suma de las competencias que
se le entregan en conjunto a todos los rganos de la administracin del
Estado. Considerando lo anterior seran contratos administrativos
aquellos contratos por medio de los cuales la administracin da
cumplimiento a los cometidos, a la responsabilidad que le entrega
respecto de la funcin que la ley le ha otorgado. Ej: Vialidad tiene como
funcin pavimentar caminos, todos los contratos que celebre para
pavimentar

caminos

son

contratos

administrativos.

MINVU:

Construccin de viviendas sociales; todos los contratos que SERVIU

celebre con ficha finalidad ser contrato administrativo.
Pero hay muchos objetos de contrato que celebra a administracin que
indirectamente ayudan a satisfacer el inters general, que a lo mejor
renen todas las dems caractersticas, pero no son calificados como
contrato administrativo. Ejemplo: Un hospital tiene como cometido
prestaciones de salud. Lavar sbanas no est dentro de su funcin, sin
embargo es necesario diariamente. Si celebra un contrato para que un
particular lave las sabanas est dentro del cumplimiento de sus
funciones? No. He ah el problema, es una actividad indirecta pero
absolutamente necesaria.
Este criterio si bien se reconoce como importante, se excluy debido al
problema anterior, aunque an se utiliza en complemento con otros
criterios. Avanzamos entonces al ltimo criterio.
7.- Clusula exorbitante al derecho privado: En todos los criterios
anteriores hay un hecho distintivo, que es que la administracin se
coloca en una posicin de superioridad respecto del particular, existen
clausulas que exorbitan el derecho privado. Las clausulas exorbitantes
son aquellas condiciones que se establecen en el contrato y que van
ms all de lo que una relacin de derecho privado permite. En aquellos
contratos

en

que

la

administracin

no

utiliza

estas

clausulas

59
exorbitantes,

por

ejemplo

cuando

compra

artculos

de

librera,

estaremos ante un contrato privado.

La crtica que puede hacrsele a este criterio es que como son contratos
de adhesin, basta que la administracin se le ocurra incorporar estas
clausulas exorbitantes, aun cuando sea absolutamente innecesario, y ya
la propia Administracin por su sola voluntad y no por la naturaleza del
contrato lo est transformando en contrato administrativo.
El profesor cree que este criterio no sirve por si solo, que es ms malo
que el criterio del inters publico, pues all por lo menos es fcilmente
inidentificable y se justifica en la satisfaccin del inters general, si est
cumpliendo con los deberes que le entrega la ley, est bien que le
reconozcamos poderes por sobre el particular. No obstante esta crtica,
es el ltimo que se ha elaborado.
En Chile estamos an ms atrasados en esta discusin, toda vez, como
ya hemos sealado, en nuestra legislacin ni siquiera estn definidos.

A juicio del profesor hay tres criterios que no podran faltar para calificar
un contrato como administrativo:
-

En todo contrato administrativo una de las partes tiene que ser la

administracin. Esto est fuera de toda discusin.
A travs del contrato administrativo se debe satisfacer directamente el
inters general, eso es lo que justifica todo el derecho administrativo,
todas estas grandes prerrogativas.
En esos contratos deben incorporarse clausulas exorbitantes, pero no
cualquier contrato que por si solo tenga clausulas exorbitantes va a
ser calificado de administrativo, sino que se requiere el requisito
anterior.
En el apunte que nos envi el profesor encontramos algunas definiciones
doctrinarias de lo que es el contrato administrativo y que pasamos a
transcribir:
CONCEPTOS

60
1.- Aquellas convenciones en que es parte Administracin y se
celebran con un fin inmediato y directo de carcter publico.
( teora del servicio pblico - utilidad pblica).
2.- Aquellas convenciones en la que la Administracin es parte,
las cuales son sometidas a un rgimen exorbitante al derecho
comn, destinado a salvaguardar los intereses de la potestad
publica. ( teora de la clusula exorbitante ). En esta definicin se
recogen los tres elementos destacados por el profesor.
3.- Para Miguel Marienhoff, destacado Administrativista Argentino,
Contrato Administrativo es el acuerdo de voluntades, generador
de obligaciones, celebrado entre un rgano del Estado, en
ejercicio de las funciones administrativas que le competen, con
otro rgano administrativo o con un particular o administrado,
para satisfacer finalidades publicas. Se extiende un poco a los
contratos interadministrativos.
4.- Para el profesor Es un acuerdo de voluntades, entre un particular y
el Estado, destinado a satisfacer el interes general utilizando potestades
que exorbitan el derecho privado.
En la ley no encontramos ningn concepto de contrato administrativo, ni
en la ley 19.886 que pretende regularlos, ni en la ley de bases generales
que exige licitacin para su celebracin, ni en los reglamentos que
regulan su celebracin.
ELEMENTOS DEL ACTO ADMINISTRATIVO.
a) Capacidad de las partes: Una de estas partes debe ser,
necesariamente, la administracin del Estado; en este caso, el lmite a la
capacidad del rgano est condicionado a la competencia que la ley le
entregue. Slo podrn celebrar contratos administrativos dentro de sus
cometidos especficos.
Por otra parte tratndose del particular (persona natural o jurdica) con
el que se contrata, se exige capacidad de goce y ejercicio, siendo la
regla general, la plena capacidad. En esta materia se les exige adems
que se encuentre inscrito en un Registro de Contratistas (formalidad
habilitante), salvo prestaciones personales, como un abogado que le

61
presta un servicio al rgano. En general existen registros en funcin al
objeto de los contratos que puede celebrar.
El registro es una relacin de personas que se dedican habitualmente al
objeto de estos contratos, tiene en trminos generales dos grandes
finalidades29:

Tener el listado de personas que habitualmente se dedican a una

materia especfica. Esto cobra importancia en materia de licitacin

privada.
En este registro debe dejarse constancia de la calidad de la persona
que est inscrita, lo que se ve mediante la calificacin, que de cada
contrato

que

celebre

con

la

administracin,

se

hace

del

comportamiento del contratista. Tambin es importante en la

licitacin privada y tambin en la contratacin directa, porque puedo
celebrar a la persona que convoco, y lo har en base al registro. Las
normas sobre registro de contratista contemplan procedimientos de
suspensin e incluso de eliminacin de los mismos, lo que le impide
a los contratistas que han prestado un mal servicio pueda seguir
celebrando contratos con la administracin, ya sea durante el
periodo de suspensin o permanentemente.
En la calificacin se considerar la sujecin a las bases, el cumplimiento
del contrato, el cumplimiento de los plazos (adems de las multas), el
grado de obediencia de las instrucciones que imparte el rgano, entre
otros.
Cada rgano tiene un registro de contratista? No, solo el MOP, el MINVU
tienen un registro de contratistas bien estructurado. Luego estn
algunas Universidades del Estado, algunas municipalidades.
El MOP es un rgano desconcentrado en direcciones regionales, en los
distintos rganos que lo conforman, direccin de vialidad, arquitectura,
obras portuarias, de agua, etc. Todos los contratos que celebre el MOP y
cualquiera de sus rganos a lo largo de todo el pas, se regulan por un
29
Pregunta de certmaen: importancia del registro.

62
solo registro de contratistas. Ello conlleva que su informacin sea muy
certera, pues en el certificado de registro nico de contratistas
figurar la calificacin que se haya obtenido de cualquier contrato o
contratos que se celebre a lo largo del pas.
En el otro extremo tenemos a las municipalidades, que tienen un
precario registro a nivel local si es que lo tienen, que no sirve de nada.
Es a raz de esto, de la falta de registro de la historia de los contratistas,
que las municipalidades tienen tantos problemas con sus contratistas.
Esto posibilita que un mal contratista pueda ir de municipalidad en
municipalidad

incumpliendo

contratos

sin

que

le

traiga

ninguna

consecuencia.
Las condiciones que se tienen en consideracin son:
-

Capacidad profesional (demostrar potencialidades desde el punto de

vista profesional, que den certeza a la administracin que, de
adjudicarle

un

contrato,

el

particular

sabr

responder

profesionalmente);
Capacidad econmica del particular persona natural o jurdica. Se refiere
al capital. Normalmente en los registro de contratistas, hay un registro
de contratistas mayores y contratistas menores, que atiende a este
criterio y que determinar la envergadura de los contratos que aquellos

podrn celebrar.
Historia: Si ha estado suspendido con anterioridad, sus calificaciones.
2.- Causa, objeto y fin de los contratos administrativos: Todos
estos elementos, directa o indirectamente, deben estar dirigidos al
inters general. Estos tres elementos se conocen como triloga de
legitimidad del contrato. La causa, equivale al motivo en el derecho
pblico y se aplica la misma definicin que a ella se da en el derecho
privado. El fin debe ser la utilidad pblica y el objeto debe encontrarse
dentro de la competencia del rgano respectivo.
3.- Formalidades del contrato administrativo: En esta materia es
necesario tomar en consideracin el art. 7 de la CPR en cuanto a las

63
formalidades deben estar prescritas por ley, as como el principio de no
formalidad, segn el cual no deben exigirse ms formalidades que las
establecidas en la ley. Las formalidades de los contratos se expresan en
3 instancias o momentos:
a.- En forma previa a la celebracin del contrato: Bsicamente la
licitacin pblica, es la principal formalidad. Esta es nuestra realidad, los
contratos administrativos se celebran previa licitacin pblica. Pero
adems, excepcionalmente la formalidad puede expresarse previa
licitacin privada o trato directa.
b.- Hay situaciones, no menores, en que las formalidades tambin se
exigen al momento de celebrar el contrato; se trata de los denominados
"actos contratos", aqu el acto de la administracin es, al mismo tiempo,
el contrato.
c.- En forma posterior a la celebracin del contrato
LICITACIN
La licitacin pblica en general es un concurso en que la administracin
llama pblicamente a oferentes con el objeto de que cumplan con la
necesidad que tiene la administracin de celebrar ese contrato. La
finalidad de una licitacin es encontrar al mejor contratista sobre la base
de condiciones objetivas, imparciales. Como garanta de lo anterior
encontramos el que una vez que se pone en conocimiento a los
particulares de las bases administrativas de la licitacin estas son
inamovibles, sin que puedan ser modificadas a favor de una u otra
persona.
En una licitacin, sea pblica o privada, se pueden distinguir distintas
etapas:
1) Confeccin del expediente: 30Se trata elaborar las bases del
concurso. Recordar en este sentido que el contrato administrativo en
general es de adhesin y quien establece las condiciones es la
administracin. Hay un principio bsico que en estos contratos la
administracin acta por sobre el particular. Esta es la primera expresin
de superioridad. Estas condiciones estn establecidas en las bases
administrativas de licitacin, es el conjunto de condiciones por los cuales
30
Los argentinos le llaman pliego de posiciones.

64
se va a postular, celebrar el contrato y ejecutar el mismo. Entonces, si
bien estamos estudiando una formalidad previa, las bases
administrativas prolongan su vigencia y obligatoriedad hasta el trmino
del contrato. Excede el mbito slo de la licitacin.
Estas bases administrativas por regla general se componen de tres
documentos:
a. Las bases administrativas generales. Estas son condiciones generales
aplicable a cualquier contrato del a misma naturaleza. Por ejemplo, el
contrato de ejecucin de obra pblica. Ac hay un DS N 75 del MOP
que establece las bases administrativas generales para todo contrato
de ejecucin de obra pblica que ejecute el MOP o los rganos que lo
componen.
b.
Las bases administrativas particulares o especiales. Estas cambian
en toda licitacin. Estas estn destinadas a regular las condiciones
particulares de cada contrato. Por ejemplo, el precio, el plazo de
ejecucin, el rgimen de garantas frente a un eventual
incumplimiento. Estas bases complementan las generales.
c.
El expediente tcnico. Depender del objeto del contrato. Por
ejemplo, si es un contrato de suministro de verduras a un hospital, ac
hay que establecer que tipo de verduras, calidad del riego, madurez
de la verdura, etc. Esto no est en las generales ni especiales, sino
que en el expediente tcnico. Si se trata de un contrato de ejecucin
de obra pblica estarn los planos de arquitectura, de ingeniera, etc.
Estar incluido tambin cuanto eventualmente me costar el contrato.
Esto debe estar establecido en forma previa a que la administracin
haga el llamado a licitacin porque las bases administrativas deben ser
enviadas oportunamente a toma de razn a la CGR en forma previa a su
publicacin. La CGR debe aprobar estos documentos. Si lo representa, la
administracin tendr la oportunidad de rectificarlas. Antiguamente esto
no era as, sino que las bases de licitacin se enviaban a toma de razn
al momento de la adjudicacin, lo que generaba que por vicios
contenidos en las bases se originaba la nulidad de la licitacin completa,
es decir, meses completos. Es por eso que ahora se le hace un control
previo. Adems la CGR ha dicho que respecto de bases que ha sido
tomada de razn anteriormente y que no cambian, sigue valiendo la
misma toma de razn. Por ejemplo, el DS N 75. Las especiales hay que
enviarlas siempre. Esto est establecido en el artculo 9 de la resolucin
1600 del Contralor General de la Repblica que es el que establece
todos los actos administrativos que estn afectos y exentos de toma de
razn.
Antes de poder llamar a licitacin, en virtud del principio de legalidad del
gasto, es necesario determinar la parte del presupuesto que va a
soportar el gasto. Entonces, el expediente se compone de las bases
y de la certificacin presupuestaria de que se dispone de los
fondos suficientes. No se puede adjudicar si no tenemos la parte del

65
presupuesto que soportar el gasto. Todo esto lo enviamos a la CGR para
la toma de razn. Una vez tomado de razn el expediente este tiene el
carcter de reservado. Esto forma parte de lo que se llama informacin
reservada del rgano. Nadie puede entregar informacin que lo
compone.
2) Etapa de publicidad de la licitacin: Esto se cumple mediante la
publicacin del llamado a licitacin en un diario de circulacin nacional.
Hay distintas disposiciones (sobre todo el MOP o el MINVU) que
establece la obligatoriedad de publicar el llamado a licitacin (no las
bases) en el Diario Oficial. Esta es la forma que se cumple con la medida
de publicidad. Las personas interesadas esta es la va que tienen para
tomar conocimiento del llamado a licitacin.
En este aviso se establece el objeto del contrato. Por ejemplo, se llama a
licitacin para ejecutar una determinada obra pblica, el plazo de
ejecucin es X, el valor del contrato es X, los contratistas que pueden
participar son los inscritos en X registro de X especialidad, la fecha de
presentacin de la oferta, el acto de apertura, etc. Estas son las
menciones que tiene el aviso.
Nadie est obligado a participar en la licitacin, pero si me presento
debo respetar las condiciones del expediente. Para tener acceso a l se
tienen dos opciones:
a) la tradicional es que concurre al rgano y adquiere el expediente de la
licitacin;
b) se publica el expediente en sistema electrnico.
Este procedimiento es muy similar al contemplado en la 19.886 que es
el mercado pblico. Esta ley regula el contrato de suministro y de
prestacin de servicios profesionales. En esta ley se hace todo
electrnicamente. En el rgimen general no es as.
Una vez obtenida las bases hay un perodo entre esto y la etapa
siguiente que es la presentacin de las ofertas. Este perodo debe
ser suficiente para que los particulares puedan estudiar con seriedad las
condiciones de la oferta. Lo ms probable es que surjan dudas durante
este estudio respecto de cosas que no estn claras. Los contratistas
estn facultados para solicitar aclaraciones. Esto no sirve para
cambiar las bases, permite complementarlas o aclararlas. Estas
aclaraciones o complementaciones deben ser enviadas a toma de razn
por parte de la CGR porque forman parte del expediente de la licitacin.
No estarn sujetas a toma de razn las que se ajusten a un formato tipo
aprobado previamente por la CGR, pero si tena que hacerse y se omite,
la CGR va a declarar nulo el procedimiento. Estas aclaraciones o
complementaciones hay que entregrsela a todos los contratistas que
adquirieron las bases.

66
3) Etapa de entrega y apertura de las ofertas. Este acto se hace
en el da, lugar y hora sealada en las bases. Hay un principio que
informa todo lo ya dicho que se llama el principio de la estricta sujecin
a las bases administrativas, como forma de garantizar la objetividad e
imparcialidad. No slo deben respetarlos los contratistas sino que
tambin la propia administracin. Una vez iniciado el procedimiento no
puede cambiar las condiciones. Esto es importante porque se debe
respetar el da, lugar y hora sealado en las bases para el acto de
apertura. No se puede cambiar aun cuando todos los oferentes estn de
acuerdo en cambiarlo.
Para esto se nombrar previamente una comisin de apertura y que
tiene por objeto la recepcin de las ofertas. Si un contratista llega
atrasado no se le puede aceptar la oferta porque el acto de apertura era
a una hora determinada.
Las ofertas normalmente se presentan en dos documentos. Un sobre
que se llama sobre de documentos anexos. En este sobre hay que
acompaar los documentos que establezcan las bases. Estos sobres son
abiertos y si tiene todos los documentos, procedemos a abrir el otro
sobre. El otro sobre es el sobre que contiene la oferta econmica, que
corresponde a lo que cobrar por ejecutar el objeto del contrato. En este
sobre debe ir lo que establecen las bases. Todo esto queda registrado.
- Si a algn contratista se le olvida acompaar algn documento exigido
en las bases, entonces queda fuera de la licitacin.
- Si se acompaa un documento en el que no queda claro si cumple o no
con las bases: El procedimiento se debe concluir en ese momento, por lo
tanto no podemos aplazar su anlisis. Una opcin es que la comisin
debera eliminar la oferta de ese contratista. El efecto que podra
acarrear es que posteriormente el contratista reclame y como
consecuencia de ello eventualmente la licitacin podra declararse nula.
El profesor es de opinin de que para evitar esto la comisin proceda a
abrir el sobre de oferta econmica pero en el acta se deje establecido
que respecto de la oferta del contratista X se solicitar un
pronunciamiento y se resolver en consecuencia. Entonces, todos los
oferentes sabrn que la oferta estar condicionada a que ratifiquen
posteriormente.
- Si a todos los contratistas se les olvida acompaar un documento
exigido por las bases y la administracin y todos los oferentes acuerdan
sealar otro da y hora para la entrega completa de los documentos, en
este caso la licitacin sera nula por el principio de la estricta sujecin de las bases.
De este acto de apertura se levanta un acta firmado por los miembros
de la comisin. Los contratistas tienen derecho a solicitar que se deje
constancia de alguna observacin, pero ellos no firman, por esto no es
necesario que est presente durante toda la duracin del acto.

67

4) Informe de las ofertas recibidas: Ac se analiza la calidad y la

conveniencia de las ofertas que superaron la etapa de apertura. En esta
etapa se soluciona el problema de aquella persona que present un
antecedente que no exista claridad si cumpla o no con las bases. La
comisin que revise las ofertas recibidas va a pedir un informe previo y
resolver respecto de dicha observacin. Si qued dentro de bases, se
notifica al resto de los oferentes y contina con el resto del
procedimiento.
Esta comisin termina su informe haciendo una sugerencia de
adjudicacin Siempre la comisin deber recomendar aquella oferta
que sea la menos onerosa? No, el precio es slo un factor. Naturalmente
hay que sealar las justificaciones de por qu se le adjudic a un
oferente y no a otro. Otro factor a tomar en cuenta sern las
calificaciones que tienen los contratistas.
Este informe se eleva a la autoridad que tiene la potestad para
adjudicar.
Emisin del acto administrativo de adjudicacin de la
licitacin: Aqu termina efectivamente el proceso de licitacin, con el
acto administrativo terminal declarativo de voluntad.
5)

Lo esencial del acto es que seale: Adjudquese la ejecucin de X contrato a Q

persona El resto vara en cada servicio, hay quienes repiten las clausulas ms
importantes del contrato, y otros que lo hacen lo ms simple posible,
sealando el monto, se seala a la persona adjudicada y se seala la
imputacin del gasto al presupuesto.
No puede haber en este acto adjudicatorio disposiciones distintas a las
establecidas en las bases administrativas, ello es garanta de transparencia.
La adjudicacin siempre debe ser fundada, y el fundamento normalmente ser
el acto administrativo de procedimiento: informe tcnico de las ofertas
recibidas. El informe nos dar una relacin de cuales son las mejores ofertas.
Si le adjudico al informado como el mejor, los antecedentes y fundamentos
estarn en el informe, de manera que bastar con que se remita a l, pero si
se adjudica a otro tendrn que entregarse otros fundamentos.
Ej: En Talcahuano se abri una licitacin y se adjudic al segundo de la lista de
informe, siendo ms caro que el primero, no teniendo el decreto observaciones
que justificaran por qu no se adjudic al primero. El primero recurri de
proteccin en contra del decreto alcaldicio y la C.A. lo acogi. La Municipalidad
concurri a la CS e hizo presente los fundamentos, y como el recurso de
proteccin es informal en ese sentido, se acept la informacin y se rechaz el

68
recurso. La razn que tuvo el alcalde fue que el primero tena muchos
incumplimientos anteriores, era un buen fundamento, el problema fue que el
abogado no le seal que lo indicara en el decreto.

6) Examen de legalidad del acto administrativo de licitacin:

Corresponde al examen externo de legalidad, el de CGR, que se hace del
acto administrativo que goza de presuncin de legalidad. Para
determinar si corresponde o no, habr que distinguir si est sujeto a
toma de razn: Si no lo est, una vez emitido se firma, se notifica y
comienza a producir todos sus efectos. En cambio, si est sujeto a toma
de razn, para que cobre eficacia deber estar certificado por contralora
en orden a que est conforme al ordenamiento jurdico. Pero como
sabemos cuando est sujeto a toma de razn? En la resolucin 1600 del
Contralor nos determina que actos estn sujetos o no a toma de razn.
Puede la Contralora objetar las bases? Ya no, porque ya las revis
previamente, justamente para evitar la prdida de tiempo que significa
hacer todo el procedimiento de licitacin nuevamente debido a un
defecto en las bases
Y que pasa entonces en aquellos casos en que el acto no est sujeto a
toma de razn? No hay examen previo de constitucionalidad y legalidad,
podran producirse vicios de nulidad que conviviran eternamente con los
contratos, incluso cuando estn ejecutados, pagados y terminados. La
Contralora no tiene la capacidad para fiscalizar en terreno cada
contrato, asi que solo se detectan estos vicios de ilegalidad
eventualmente por denuncias.
7) Celebracin el contrato: Para la celebracin del contrato existen
dos modalidades:
Tradicional: Inicia con la notificacin al contratista de que ha sido
adjudicado y se le otorga un plazo para que concurra a firmar el
contrato, plazo que generalmente est establecido en las bases de la
licitacin. La propia administracin redacta el contrato en trminos ms
extensos que el acto adjudicatorio y este se reducir a escritura pblica
por regla general.
Tras ello, estar trabada la relacin contractual entre la administracin y
el particular. A partir de este momento podr comenzar a ejecutar el
contrato, previo cumplimiento de algunas condiciones.
Resolucin contrato: Tratndose del MINVU y MOP no habr un
contrato como en el caso anterior o como en los casos de relaciones
entre particulares, sino que nos encontraremos con la figura de la
resolucin contrato, el contrato est representado por la resolucin de

69
adjudicacin, respecto de la cual el contratista tiene una obligacin: Tras
la notificacin de la administracin de la dictacin de la resolucin, el
particular deber retirar tres ejemplares de la misma, las firmar ante
notario y uno de los ejemplares lo protocolizar y lo reducir a escritura
pblica, y de esa forma se entiende perfeccionado el contrato.
Es por esto que el propio reglamento de obras pblicas seala que todo
contrato de ejecucin de obra se perfeccionar y regir desde la fecha la resolucin de decreto que
acept la propuesta o adjudic el contrato ingrese totalmente tramitado a la oficina de parte del
ministerio. Formarn parte del contrato los siguientes documentos. En este caso no es

necesario transcribirlos, basta sealarlos y aunque no se sealen igual

forma parte del contrato, porque est establecido en el reglamento que
sirve de base para regular la licitacin.

El presente reglamento (DS N 75 del 2008 del MOP)

Las bases administrativas y tcnicas (Generales, especiales y complementos)
Las series de preguntas y respuestas, y toda documentacin aclaratoria que haya emitido
el MOP.
Todo otro documento que se defina en las bases
La oferta del contratista (que debi respetar las condiciones de las bases)
Las aclaraciones solicitadas oficialmente, etc.

PRINCIPIOS QUE INFORMAN LA LICITACIN

1) Principio de la contradictoriedad: La administracin debe respetar el
principio tico jurdico de facilitar la concurrencia de oferentes a una
licitacin, no debe dificultarlo. Debe fomentar la competencia entre
contratistas, pues entre mas oferentes haya mayor amplitud de
seleccin. Se debe permitir que el particular desarrolle legtimamente su
actividad econmica, no colocando obstculos.
Donde ms se contraviene este principio es en ambiente municipal, el
profesor cree que se debe a la falta de asesora jurdica que tienen
muchas municipalidades.
En concordancia con este principio, la regla general es la licitacin
pblica, la excepcin es la licitacin privada o el trato directo porque en
la licitacin privada no existe esta posibilidad amplia de permitir que
distintos contratistas concursen y opongan legtimamente sus ofertas
para que la administracin elija al mejor.
El lmite a este principio estar dado por el registro de contratistas, pues
es necesario figurar en l para poder concurrir. Por lo mismo en materia
municipal no hay lmite, pues no hay registro, no tienen forma de saber
sobre la calidad de los contratistas que concurren.

70
2) Principio de la igualdad de los oferentes: Segn este principio las
bases
adminsitrativas
no
pueden
establecer
condiciones
discriminatorias, sino que debe proteger que las condiciones sean
iguales para todos, no puede haber diferencias ni positivas ni negativas.
Esto es distinto de las condiciones objetivas que cada contratista tiene,
como la experiencia. Exigir como exigencia la experiencia no va contra
la igualdad, no se puede sancionar a quien tiene ms experiencia, pero
lo que no se podra hacer es exigir que los contratistas se hayan
constituido desde cierta fecha hacia delante Por qu los anteriores a
esta fecha no? Es arbitrario.
Este principio tambin se protege el registro de contratista, estos
categorizan atendiendo el tipo de especialidad, categora, seala
tambin la experiencia.
3) Principio de estricta sujecin a las bases31: Las condiciones
establecidas en las bases administrativas representan la fuente directa
de todos los derechos y obligaciones de las partes, es decir, los
contratistas y la administracin. Los contratos administrativos no
pueden establecer condiciones distintas a las establecidas en las bases.
En la primera parte, al redactar las bases, la administracin acta
unilateralmente, pero una vez aprobadas las bases y tomadas de razn
por la CGR, ser obligatoria no solo para los contratistas, sino tambin
para la administracin. Si se contravienen las condiciones de las bases,
la licitacin no podr acabar en un acto terminal de administracin.
Antiguamente el principio era mucho ms rgido que como se aplica
actualmente por la Contralora, se ha flexibilizado en el aspecto formal,
pero no hay lmite de hasta que punto se pueden flexibilizar, la
Contralora habla de los elementos que son esenciales del la regulacin
de las bases, pero no hay una sola respuesta.
LICITACIN PRIVADA32
31
Muy importante.
32
Ante una pregunta de licitacin privada se debe contestar lo sealado
en este titulo y todo lo que vimos de licitacin pblica.

71

Es un procedimiento de seleccin de contratistas de carcter

excepcional. No obstante aquello toda la regulacin que vimos
anteriormente es plenamente aplicable a esta figura. La nica diferencia
est dada por la medida de publicidad. El llamado en este caso no es
amplio, no es para todos los oferentes inscritos en el registro de
contratistas de tal categora, sino que es la administracin quien
selecciona a quien va a invitar. No hay publicacin del llamado, sino que
se hace directamente a los oferentes. Naturalmente se va a recurrir al
registro de contratistas. Ej: los cinco mejores.
La ley de mercado pblico entrega un concepto de lo que debemos
entender por licitacin privada: procedimiento administrativo de
carcter concursal, previa resolucin fundada que lo disponga, mediante
el cual la administracin invita a determinadas personas para que,
sujetndose a las bases fijadas, formulen propuestas entre las cuales se
seleccionar y aceptar la ms conveniente.
CONTRATACIN DIRECTA O TRATO DIRECTO
En este caso el resultado de este procedimiento tambin ser un
contrato administrativo, pero a diferencia de los casos anteriores aqu no
existir bases, y esa es su diferencia fundamental. En consecuencia no
se aplicar el principio de estricta sujecin a las bases.
Normalmente en un trato directo se solicitan cotizaciones, a lo menos
tres segn la ley de mercado pblico, por lo que al seleccionar a los
contratistas a invitar se debe reparar en aquello. Convocados, se les
indicar cual es el proyecto que se pretende ejecutar y las condiciones
referenciales que se pueden tomar en consideracin, en cuanto a dinero
disponible, plazo, etc. Pero en la oferta el contratista no estar obligado
a respetarlas, sino que puede ofrecer condiciones distintas al marco
referencial, puede negociar.
Pero es una situacin excepcional, para contratos de poca monta o
casos de emergencia. Esto es as porque si bien el tiempo que toma es
mucho menor, se facilita absolutamente la falta a la honestidad.

EXTINCIN DEL CONTRATO

72
1. Causa natural: La ejecucin del contrato. Durante la etapa de
ejecucin, esa relacin contractual entre la administracin y el particular
est condicionada a tres principios:
a) A la administracin se le reconoce el derecho a variar el
contrato durante su etapa de ejecucin. El contratista est en una
situacin desmejorada respecto de la administracin, pero esta est
limitada a lo que digan las bases. Si las bases no dicen nada respecto de
la modificacin, la administracin no podr modificarlas.
En resumen, la administracin no tiene ms clausulas exorbitantes que
aquellas que establezcan las bases o el contrato, en el caso del trato
directo.
b) El contrato es ley para las partes. Este principio adquirir debido
al principio anterior, un rol supletoriamente respecto del rgimen jurdico
de derecho pblico aplicable a los contratos administrativos.
c) Esta vinculo entre particular y rgano genera una relacin de
colaboracin, por cuanto el rgano a travs de la participacin del
particular, satisface el inters general. Lo que hace el particular es
precisamente eso, satisfacer el inters general.
En consecuencia, se contempla como causa de trmino del contrato el
cumplimiento del mismo, pues se ha logrado la finalidad de este que es,
justamente, satisfacer el inters general
2. Causas anormales
i.- Trmino anticipado unilateral por razones de inters pblico: Cuando el inters

pblico justifica poner trmino anticipadamente al contrato, la

administracin tiene derecho a ponerle fin, an cuando no exista
incumplimiento. Y que derecho tiene el contratista ante esta decisin
unilateral que le importa perder lo que el haba proyectado ganara
adems de incurrir en diversos gastos? El particular tiene derecho a una
indemnizacin de perjuicios porque no tiene por qu soportar l la
satisfaccin del inters general.
La administracin ofrecer una
indemnizacin y si el contratista no est de acuerdo puede recurrir a la
justicia, lo que si en ningn caso se le va a reconocer el pago de todo el
valor. La CGR seala que si no hay acuerdo es una materia de carcter
contencioso y hay que remitirse a los tribunales, pero ella no conoce.
Una razn de inters pblico podra ser, por ejemplo, un desastre natural
que demande una inversin muy grande y requiera una liberacin rpida

73
de fondos. Ej: ao 1981, crisis econmica en que en un ao el valor del
dlar se triplic. Todos los valores aumentaron, lo que llevo a que los
contratistas no fueran capaces de ejecutar los contratos, o que de
hacerlo fuera con prdida. Parte de la administracin entendi que no
era responsabilidad del contratista y termin los contratos por razones
de inters pblico para evitar la aplicacin de sanciones. Dnde est el
inters pblico? Se discuti, pero finalmente se seal que si se
calificaba mal por incumplimiento de contrato en el registro de
contratistas, y esto conllevara que el numero de contratistas habilitados
se viera significativamente reducido. Como lo que le interesa a la
administracin es que concurra la mayor cantidad posible, se afecta
indirectamente el inters publico. La CGR lo acept. Otros rganos
exigieron el cumplimiento y los contratistas finalmente no pudieron
cumplir.33
ii.- Prdida del objeto o imposibilidad del cumplimiento de las partes por causales no imputables
a ellas. Ej: Se estaba construyendo una avenida en Dichato antes del

Tsunami. Despus de la catstrofe esa zona qued bajo el mar.

iii.- La muerte del contratista cuando se contrata con personas naturales.

Lo importante de las causales anteriores es que son causales no

imputables a las partes, es imposible o inconveniente la ejecucin del
contrato.

iv. Liquidacin anticipada del cargo Liquidar con cargo significa determinar o

declarar la imposibilidad del contratista de poder terminar el contrato.

En esta materia se debe tener claro ciertos principios:
- No todos los incumplimientos justifican un trmino de contrato,
sino que debe ser grave, aunque la ley no lo seale. Ej: atrasos por falta

33
El profesor cree que esto se produjo a raz de una mala asesora
jurdica, pues el ius variandi de la administracin le permite adoptar
medidas para restablecer el equilibrio econmico que se produce cuando
se acepta la oferta del contratista. Si se produce un desequilibrio, el
contratista puede pedir que lo restablezca.

74
de trabajadores, pintura defectuosa. En general hay incumplimientos
parciales.
- Es de alta complejidad poner trmino anticipado un contrato, hay
que liquidarlo cuando se han hecho todos los esfuerzos. El reglamento
de obras publicas seala una serie de causales de trmino de las cuales,
muchas de las cuales no se justifican. La direccin podr poner trmino anticipado
a uno o ms contratos en los siguientes casos: Si el contratista no concurriere a la entrega del
terreno. Ser necesario liquidar porque no lleg el da fijado? Parece ser

una mala decisin, parece ms conveniente tenerlo en cuenta para l

calificacin, pero no parece ser de tal entidad para afectar el interes
general al ver retardado el cumplimiento del contrato.
Quien declarar la imposibilidad de cumplir, el incumplimiento ser la
administracin, es decir, una de las partes, sin que sea necesario que
concurra a tribunales. Le corresponder a esta valorar la entidad del
incumplimiento, el grado de ejecucin, y sobre la base de esto dispondr
el trmino del contrato. En cambio, si el particular quiere poner trmino
al contrato por incumplimiento de la administracin tiene que acudir a
tribunales, a un juicio ordinario, pues es una facultad entregada a la
direccin.
Determinada la decisin de incumplimiento deber dictarse un acto
administrativo, que deber contener:
Parte

considerativa:

Se requiere que el acto entregue los

fundamentos, las motivaciones, en los considerandos. Y el fundamento

ser el o los incumplimiento en que haya incurrido el contratista. Esto es
fundamental, pues de lo contrario segn la CS el acto ser arbitrario.
Parte resolutiva: En la etapa resolutiva se debe declarar, primero,
el trmino anticipado con cargo al contratista. En segundo lugar se debe
dar la orden de suspender todo pago al contratista y se ordena hacer
efectiva todas las garantas de ejecucin.34

34
En el fondo lo que hace la administracin cuando liquida con cargo es
juntar fondos, para poder terminar la obra inconclusa, para lo cual
deber contratar con un tercero y necesitar dichos fondos.

75
Se deber ordenar, en tercer lugar, que se entregue un informe del
estado de avance de la obra, para poder determinar que es lo que no se
ha terminado. Lo que dej de ejecutar no estar pagado, e incluso no
estarn pagadas algunas cosas que si se ejecutaron, pues se suspendi
el pago. De todas formas con ese tercer incumplidor habr que firmar un
finiquito.
Cuarto: Se deber ordenar la contratacin de lo que falta de la obra.
Para contratar, luego de una liquidacin con cargo, se permite que se
haga mediante trato directo
Y finalmente viene la calificacin del contratista en el registro.
Y que es el cargo? es el mayor valor que la administracin tiene que
pagar para que un tercer termine el contrato, en relacin al valor original
que le significa poner trmino al contrato. Ej: Ejemplo: El contrato
original, el que se liquid con cargo costaba 1.000.000.- El contratista de
acuerdo al inventario, lleva ejecutado 20% (hay que pagrselos), falt
por ejecutar 80%. El segundo contratista me cobra 900.000.-, en
definitiva el contrato me termina costando 1.100.000.- Hay una
diferencia en el mayor valor que es normal, pero la administracin no lo
tiene en el presupuesto, estos 100.000 son cargo del contratista a quien
hemos liquidado el contrato.
Si la ejecucin del contrato sale por el mismo valor, entonces no habr
cargo, aunque lo normal es que as sea.
Entonces aqu encontramos sentido a la segunda disposicin de la
resolucin, ese juntar fondos es para pagar el mayor valor. Es por lo
anterior que el finiquito para el contratista liquidado se hace cuando se
termina el segundo contrato, porque solo en ese momento la
administracin va a saber cuanto le signific realmente la ejecucin del
contrato.
Ahora bien, reunidos los fondos, lo que no se pag porque no se ejecut,
hechas efectivas las garantas, si an as no hay fondos suficientes para
pagar este segundo contrato, la administracin deber llamar al
contratista y sealarle que hay una diferencia y que tiene que pagarla.

76
Ahora bien, lo ms probable es que el contratista va a excusarse
diciendo que no tiene fondos. Ante esto hay dos alternativas:
1. Demandar judicialmente mediante un procedimiento ordinario, no
puede la administracin intervenir la cuenta corriente del contratista y
sacar los fondos.
2. En el MOP y en el MINVU existe una figura especial para pagar
esta diferencia, segn la cual estos rganos pueden recurrir a los dineros
de cualquier contrato que ese mismo contratista este ejecutando para
cualquier rgano dependiente de ellos, respectivamente. Ej: Liquidacin
con cargo se porduce. El contratista debe $100 millones a la direccin de
vialidad del Bio Bio. El mismo contratista tiene con la direccin de
aeropuertos de Punta Arenas un contrato, y vialidad podr sustraer
recursos de dicho contrato para pagar la deuda.35

v. comn acuerdo. Esta causal se producir cuando exista un inters de

ambas partes de poner trmino al contrato. Esta causa no tiene un
carcter sancionatorio. Es un acuerdo de voluntades por el cual entre
ambas partes decidimos poner trmino anticipado al contrato.
Las razones estn muy vinculadas al inters general. Por
ejemplo.36 Para lo que no sirve el comn acuerdo es para salvar al
contratista del incumplimiento. Esto es de su responsabilidad y la
administracin no debera por qu involucrarse. Eventualmente, los
funcionarios pblicos que acten de esa manera pudiere hacerse

35
En la municipalidad esto no se da.
36
Caso en que por variacin del dlar subieron el costo de los materiales
para el desarrollo de obras que eran objeto de contratos administrativos.
Muchos contratistas terminaron las obras, otros lo abandonaron siendo
objeto de sanciones por parte de la administracin y, por ltimo, ciertos
contratistas solicitaron al Estado el trmino por comn acuerdo,
entendiendo que era una circunstancia que era imprevisible y, por lo
tanto, no tena por qu responder de ello el particular.

77
efectiva su responsabilidad administrativa e incluso su responsabilidad
civil por el mayor valor que significo la contratacin de un nuevo
contratista.
CONTRATO DE EJECUCIN DE OBRA PBLICA
Analizaremos un contrato en particular y algunas clusulas de ella
que son las que causan ms problemas durante su ejecucin. El contrato
que analizaremos es el contrato de ejecucin de obra pblica. El
texto base es el Decreto Supremo N 75 que regula los contratos
administrativos celebrados por el MOP cuando contrata la ejecucin de
obras pblicas. Este es el de ms amplia aplicacin. Tomar en
consideracin que puede haber otros decretos que regulen otros
contratos administrativos e incluso tratndose de ejecucin de obras
pblicas, por ejemplo el MINVU. Lo que pasa es que en general se sigue
la estructura del D.S. N 75 del MOP.
El contrato de ejecucin de obra pblica es un contrato en virtud del cual
la administracin le encarga a un particular la ejecucin de una obra pblica. Se entiende por
obra pblica toda obra (obra nueva, reparacin o mantencin) que recaiga sobre un bien
inmueble, pagada con fondos pblicos, y que tengan una finalidad pblica. Terminada la
obra, esta debe estar absolutamente pagada y la administracin la
destinar para lo que corresponda.
Este se diferencia de un contrato de concesin de obra pblica
porque en este ltimo estamos en presencia de dos etapas:
a. La primera etapa consiste en la obligacin del contratista (en
este caso del concesionario) de ejecutar una obra pblica. A diferencia
de lo que ocurre con el contrato de ejecucin de obra pblica, en el
contrato de concesin es financiada totalmente por el particular. La
administracin en la etapa de ejecucin de la obra no paga nada. Es
ms, las expropiaciones que son necesaria pagar a efectos de la
ejecucin de la obra tambin es responsabilidad del concesionario o
contratista.
b. La segunda etapa implica que la administracin le entrega la
concesin de la explotacin de la obra al contratista. Es decir, la
administracin revisa el contrato y que este bien ejecutado, lo
recepciona y a contar de este momento el particular tiene derecho para
su explotacin por el tiempo fijado en las bases. Este particular se
pagar el precio con la explotacin de dicha obra. En las bases
administrativas se fija el sistema tarifario. El derecho a explotarlo puede
ser objeto de negocio jurdico. Ahora, cuando termina el tiempo de
explotacin de las bases administrativas, la administracin recupera la
explotacin de esta obra pblica.37
37

78

LAS PARTES
Una de las partes siempre es un rgano de la administracin del Estado.
No hay contratos administrativos celebrados entre particulares. Este
rgano debe actuar dentro de su competencia. El objeto del contrato no
puede ser ajeno a los cometidos especficos que la ley le ha encargado.
Respecto del particular, se exige que este tenga capacidad de goce y
capacidad de ejercicio. Como requisito habilitante debe estar inscrito en
un registro de contratista. Si no est inscrito, no se le est permitido a la
administracin contratar con l, aun cuando se trate de un trato directo
o contratacin directa. El registro (de obras mayores o de obras
menores) en el que se deber estar inscrito estar fijado en las bases
administrativas. Ac tiene importancia si el contratista est suspendido
o eliminado, ya que si est suspendido, aun cuando est inscrito, no
podr contratar. Tiene importancia tambin la calificacin.
EL PRECIO
El precio es la contraprestacin en dinero que se le pagar al contratista
para ejecutar la obra. Para determinar el precio a pagar existen tres
modalidades: a) contratos a suma alzada; b) contratos a serie de precios
unitarios; y c) contratos por administracin delegada.
Los conceptos genricos dentro de un presupuesto se denominan
partidas. Son los distintos componentes individuales que conforman una
obra. Por ejemplo, si queremos construir la sala de clases en la que nos
encontramos, podramos encontrarnos con la partida alfombra, donde
tenemos que saber los metros cuadrados que necesitamos; la partida
asientos38, donde tenemos que saber la cantidad que necesitamos; la
partida cortinas, la partida luces, la partida data, la partida
pizarra, la partida pintura, la partida ventanas, la partida
puertas, la partida paredes, la partida radier.
El siguiente problema que viene es especificar cada partida. Por ejemplo, la
partida puertas. Al respecto, necesitamos el nmero de puertas (en
este caso, la especificacin es el nmero de puertas que necesitamos);
El Estado asegura al concesionario un rendimiento mnimo de la obra y
que est establecido en las bases. Si no se obtiene ese rendimiento
mnimo, el Estado subsidia la diferencia.
38
No podramos decir que es una partida los muebles, debido a que es
un concepto genrico. Se debe individualizar, se debe singularizar cada
cosa.

79
tratndose de la partida piso, necesitamos los metros cuadrados (en
este caso, la especificacin es el nmero de metros cuadrados que
necesitamos).
A continuacin, necesitamos el precio unitario. Por ejemplo, en la partida
puertas, necesitamos el precio unitario de cada puerta; en la partida
radier, necesitamos el precio unitario de cada metro cuadrado.
Por ltimo, tenemos el total, donde multiplicamos el precio unitario por la
especificacin. Y el total final ser la suma de los totales.
Tabla de ejemplo:
Partida

Especificacin

Precio Unitario

Total

Puertas

$10.000.-

$20.000.-

Radier

20 m2

$100.-

$2.000.-

TOTAL FINAL

$22.000.-

Contrato a suma alzada: En este contrato las partidas, la

especificacin, el precio unitario y el total son inamovibles. Sin embargo,
esta inamovilidad es respecto del precio (el total, en el ejemplo,
$22.000.-). En el contrato a suma alzada, los totales de cada partida son
solo referenciales, lo que vale es el total final. Por ejemplo, si en el
estudio hecho por el contratista se equivocaron en el metro de cuadrado
de radier necesario, y no son 20m2 sino que son 200m2, de todos
modos tendr que ejecutarlo por los $22.000, siendo el contratista quien
deber soportar la prdida. Ahora, en el caso inverso, si no eran 20
metros cuadrados, sino que 2 metros cuadrados, de todos modos tendr
que ejecutarlo por los $22.000, es decir, como si fuesen 20 metros
cuadrados.
La CGR detect hace mucho tiempo que los contratistas modificaban el
valor total de cada partida. Por ejemplo, en la partida puertas, en vez
de $20.000, ponan $40.000, pero sin modificar la especificacin o el
precio unitario. Ac, como lo que importaba era el total final, los
particulares terminaban obteniendo utilidades. Desde ese momento la
CGR exige que las partidas se presenten de manera detallada. Esto
servir slo para analizar la seriedad del estudio hecho por el
contratista, ya que si existe este tipo de equivocacin no sirve para dejar
al contratista fuera de base ya que lo que vale es el total final.
Si la administracin exige una ejecucin ms all del proyecto
originalmente aprobado, deber ser pagado. Si bien los precios son
inamovibles, esto constituye una modificacin que no tiene por qu ser
soportada por el particular.
Contrato a serie de precio unitario: En este contrato las partidas y el
precio unitario no cambian. Lo que es variable es la especificacin y, por

80
lo tanto, del total. En esta clase de contratos lo que se paga es lo
efectivamente ejecutado. En consecuencia, en el ejemplo, cuando en la
partida radier por equivocacin se contemplaron 20 m2, pero eran 200
m2, pagaremos entonces los 200, pero al mismo precio unitario, con la
correspondiente modificacin al total.
De esta manera, sabremos el valor total de la obra al momento en que
se haya completado su ejecucin.
Contratos por administracin delegada: En este caso se contrata a
un profesional que es quien contrata a trabajadores, a nombre del
servicio, quien compra lo necesario para la ejecucin de la obra, a
nombre del servicio, y le pago honorarios para fiscalizacin de la obra, a
nombre del servicio.
El valor total de la obra entonces estar determinado por el valor de la
mano de obra, los materiales y los honorarios. Ac no hay suma alzada
ni a serie de precio unitario ya que ac todo se hace a nombre del
servicio. Por ejemplo, en esta clase de contratos, frente a algn
problema laboral, tendr que comparecer el Servicio a los tribunales, en
cambio, tratndose de los otros dos contratos, ser el respectivo
contratista quien deber comparecer.
CMO SE PAGA EL PRECIO
Hay contratos que por su menor extensin contemplan un pago nico al
trmino, es decir, un solo estado de pago.
Obra vendida, llave en mano (1980): Hoy ya no se usa, pero en el MINVU
y el MOP antes se utilizaba un sistema por el cual se pagaba solo una
vez terminada la obra, independiente de su extensin. Es similar a lo
que hoy pasa con las obras de concesin.
La regla general hoy en da es que se pague a travs de estados de
pago mensuales, y se paga la obra efectivamente ejecutada dentro del
periodo mensual correspondiente. Ej: Construccin de sala de clases.
Mes 1: Letrero, cierre de permetro, instalacin de espacios de trabajo,
bodegas. Para esto exige un formulario de estados de pago. Su
referencia para cobrar ser su presupuesto, si dijo que la instalacin de
la faena le cobrara X, instalada la faena podr cobrar esa suma. Las
bases podran establecer estado de pagos quincenales o cada sesenta
das, pero esta es la regla general.
Quien revisa el formulario de estado de pago y determina si est
correcto ser el inspector tcnico de la obra (ITO), este certificar la

81
conformidad con lo efectivamente ejecutado y en base a ello la direccin
de finanzas pagar. No procede bajo ninguna circunstancia pagar obras
que no estn ejecutadas. Esto es fuente de falta de probidad con cierta
frecuencia.
Descuentos a los estados de pago
Se establece la posibilidad que la obra se pague en forma mixta, con un
anticipo y estado de pago mensual. Estos son los mejores anticipo que
tienen los contratistas, se descuentas de los estado de pago sin
intereses ni reajustes, algo que en la banca es imposible. Pero como el
Estado ya tiene destinado y aprobado el presupuesto, el dinero est
disponible, en consecuencia para facilitarle la ejecucin de la obra el
rgano le puede otorgar un anticipo que no puede superar lo que digan
las bases. Si las bases no contemplan esta posibilidad, no se podr
otorgar anticipo. Si se otorga sin dicha autorizacin, se est faltando al
principio de estricta sujecin a las bases y al de igualdad de los
oferentes. Este anticipo se rebajar de cada estado de pago mensual.
Con el ltimo estado de pago se habr devuelto totalmente el anticipo.
Exigencia el otorgamiento de anticipo: Que est establecido en las
bases; Y que el contratista garantice el 100% del anticipo, pues an no
hay obras ejecutadas, no hay nada a lo cual recurrir.
Adems se contemplan dos situaciones que pueden afectar el monto
a pagar mensualmente. Ya dijimos que se debe descontar el anticipo,
pero adems, tambin se pueden descontar las retenciones. Estas son
un ejemplo del carcter exorbitante de los poderes de la administracin
en estos contratos, son una garanta ms que consiste en que cada
estado de pago a que tiene derecho el contratista, la administracin le
retiene un porcentaje de ese valor, como una forma de garantizar el fiel
cumplimiento del contrato, no obstante las garantas que con esta
finalidad se otorgan. El porcentaje estar determinado en las bases.
Estas retenciones se interrumpen cuando se completa el 5% del precio
total del contrato, si alcanzo este lmite en los estados de pago
siguientes no se podr seguir efectuado retenciones. Esta retencin se
devolver al final del contrato, sin reajustes y sin intereses, salvo que las
bases establezcan una figura distinta.
La segunda posibilidad que se contemplan son las multas. Durante la
ejecucin se pueden aplicar por distintas razones, por ejemplo si hay
retraso en la instalacin del letrero del gobierno en que se expone la

82
obra, si no tiene prevencionista de riesgos permanente de acuerdo a las
bases, si se le da una instruccin por el ITO y no la cumple. Previo a la
aplicacin de la multa la administracin tendr que declarar el
incumplimiento respectivo, una de las partes es quien determina el
incumplimiento de la otra.39
Reajustabilidad del precio: En el 99% de los contratos que celebra la
administracin no son reajustables, pero esto siempre depender de lo
que digan las bases. A veces se establece el precio en clausulas de
fomento, lo que implica que el reajuste est incorporado.
Pero como se aplica la clausula de reajuste cuando esta est
representada por la variacin del IPC? En aquellos casos en que los
estados de pago son mensuales no hay un solo porcentaje que se aplica
a todo el precio, sino que cada estado de pago va a tener un porcentaje
distinto de la reajustabilidad. Para aplicarlo tenemos que tener un ndice
base, que ser el IPC correspondiente al mes anterior a la fecha de
apertura de la licitacin, y en el caso del trato directo donde no hay
licitacin, al IPC del mes inmediatamente anterior a la fecha de
suscripcin del contrato. Este ndice habr que compararlo con el IPC del
mes inmediatamente anterior a la fecha de cada estado de pago, y as
se obtendr la variacin, el reajuste a aplicar.
Ej: La apertura de la licitacin se produjo en mayo. El IPC de abril era de
50. El primer estado de pago se produce el 30 de septiembre, de manera
que tenemos que recoger el IPC de agosto, que era de 60. La variacin
entonces fue de 20%, y ese porcentaje habr que aplicarlo al estado de
pago.

MODIFICACIONES DE OBRA
En el suma alzada o serie de precio unitario hay un proyecto a ejecutar.
Pero ese proyecto puede sufrir modificaciones, y en la prctica ocurre
mucho. La regla general es que cuando esto ocurra se produzca una
modificacin del precio, pues el costo de ejecucin no ser el mismo.
Esto est permitido, pero existe un tope que estar establecido en las
39
Caso Municipalidad de Las Condes y desratizacin.

83
bases. El reglamento que estamos estudiando establece un tope de un
35% del precio, significa que no se puede introducir modificaciones ms
all de un 35%, pero que el contratista est obligado a realizar todas
aquellas modificaciones que no superen dicho tope.
Las modificaciones, adems de incidir en el proyecto, incidir en el
precio, el plazo y las garantas.
Tipos de modificaciones:
a) Aumento de obra: Ordenarle al contratista, dentro del lmite que
establece las bases, que ejecute una mayor cantidad de obra de la
misma naturaleza de la ya contratada. Ej: Contemplamos la pintura de la
sala de clases, pero no bamos a comprar el fondo por falta de fondos.
Pero en medio de la obra se ordena pintarlo.
Para determinar el precio de ese aumento de obra habr que revisar el
precio del tem que se estableci en la propuesta. En el ejemplo, el
metro de pintura en su oferta est a $100, que es lo que se acept, de
manera que los nueve metros nuevos. Esta es una medida exorbitante,
pues el aumento de obra puede producirse mucho despus, pero el
contratista est obligado a aceptar esa decisin unilateral de la
administracin de modificar el proyecto y de mantener el precio que
determin cuando hizo su estudio, meses antes siquiera de celebrar el
contrato.
b) Contratacin de obras extraordinarias: Esta modificacin tambin se
enmarca en el lmite de las bases, en consecuencia la administracin
podr exigirlo mientras est dentro del tope. Ej: No tenamos
contemplado calefaccin para construir la sala, pero ahora podemos
pagarlo. El problema es que este tem no estaba contemplado en la
propuesta Entonces como determinamos el precio? En primer lugar
ser por acuerdo entre la administracin y el contratista, pero si no hay
acuerdo la administracin no puede imponerle el precio. En dicho caso
habr que acudir al manual de la Cmara de Construccin a nivel
nacional en que se sealan los precios de todas las cosas que se utilizan
en la construccin.
c) Disminucin de obra: Se produce cuando la administracin decide
reducir la obra originalmente contemplada. La variacin podr
producirse dentro del mismo porcentaje lmite de modificacin de obra.

84
En este caso se alterar el precio, disminuir el costo de la partida,
gastos generales, IVA y tambin en las utilidades. Tratndose del plazo
tambin disminuira, en principio, pero el reglamento observa la
posibilidad de que producto de la disminucin se requiera un aumento
de plazo. Para resolver la procedencia y conveniencia de la disminucin
el contratista puede tener que disminuir su velocidad de avance. Parece
contradictorio, pero es posible, aunque en la prctica la regla general es
que se mantenga el plazo original.
Ej: vamos a colocar una alfombra de calidad N5, pero durante la obra
se obtienen ms fondos y ahora queremos colocar una alfombra N 10.
Cul ser el contenido del contrato modificatorio? Reemplace alfombra N5
por N10, por el precio unitario de X, mayor valor del contrato $100.000, otrguese un plazo de 10
das. Complemntese la garanta. Disminyase la partida del tem que no se ejecutar, es decir, de
alfombra N540

PLAZO
El plazo es el periodo de tiempo que se le otorga al contratista para
ejecutar la obra. El plazo, en general, es inamovible, no se le puede
otorgar por gracia ms plazo. Sin embargo, existen circunstancias en las
cuales se acepta su modificacin, pero tiene que haber una razn:
a) Modificacin de obra, si la administracin exige que se haga menos o
ms obras de las presupuestadas.
b) Por razones de inters pblico. Por ejemplo, las elecciones.
c) Por fuerza mayor o caso fortuito. Por ejemplo, una inundacin.
Cuidado con la lluvia, la regla general es que no sea causal suficiente,
salvo que se den situaciones extraordinarias como que se salga el Bio
Bio. Hay un contrato que es particularmente complicado, que es aquel
donde se trabaja con hormign, pues este debe ser puesto a una
temperatura ambiente determinada. Y si se hace en junio? El
contratista corre un alto riesgo de que no est la temperatura necesaria,
pero eso no es fuerza mayor, pues se sabe que en esta zona llover
junio, julio, agosto y que no estarn las condiciones. Distinto es si llueve
15 das seguidos en Antofagasta, pues all en cualquier poca del ao
tiene un carcter excepcional.
Desde cuando se computa el plazo? Hay que remitirse a lo que digan
las bases, y aqu pueden presentarse distintas situaciones, pero general
40
Importante, o se tendr que pagar algo que no se ejecut.

85
es desde la fecha del acta de entrega de terreno. 41 Esto es el momento,
el da, en que concurre el representante del rgano que adjudic y un
representante del contratista, y mediante un acta se entrega
materialmente el terreno para que el contratista empiece a trabajar.
Antes de eso el contratista no puede entrar en el bien pblico. El
contratista toma posesin mediante esta acta, y desde ese momento
comienza a computarse el plazo.
Hay bases que establece modalidades distintas, como 10 das despus
de la entrega de terreno.
Para fiscalizar existe un documento que se llama la carta Gantt, en que
el contratista presente una proyeccin de lo que ir ejecutando mes a
mes. Si se produce un atraso en relacin con la proyeccin del
contratista, habr multa.
Cualquier aumento de plazo que se otorgue, debe constar en un acto
administrativo, pues implicar una modificacin del contrato. Otorgado
el aumento de plazo, se adiciona al plazo original. El plazo es uno solo.
No es que venza el plazo original y luego de ello se le otorgue un plazo
extra. Si venci el plazo original y no ha terminado, entonces existe
incumplimiento, pero si hay un plazo adicional y cumple dentro de ese
plazo adicional pero fuera del original, no habr dicho incumplimiento.
GARANTIAS
Debido al carcter exorbitante del derecho comn, se contemplan
ciertas garantas.
1. Garanta de seriedad de la oferta: Se exige al momento de la
licitacin. Dentro de las condiciones de presentacin de las ofertas de
los licitantes est la obligacin de acompaar una garanta de seriedad
de la oferta, que tiene por objeto caucionar que si el contratista es
seleccionado concurrir a suscribir el contrato. Lo lgico es que as sea,
pero en caso de que no concurra el rgano har efectiva la caucin de
manera administrativa y anotar el incumplimiento en el registro al
contratista. Quines presentan esta garanta? Todos los oferentes que
se presenten a la licitacin. Est dentro de los documentos anexos.
2. Garanta de fiel cumplimiento del contrato: Esta garantiza todas
las obligaciones que emanan del contrato, es de carcter genrica, es
decir, cualquier incumplimiento del contrato. El % de la garanta est
dado por las bases administrativas. Se devuelve una vez
aprobada la recepcin definitiva. En este caso quien debe acompaar la
41
Es distinto a la fecha de vigencia del contrato.

86
garanta es el contratista adjudicado, tendr que cambiar la garanta de
seriedad por esta. Siempre debe existir esta garanta.
3. Garanta en caso de anticipo: Si al momento de suscribir el
contrato la administracin otorga un anticipo, pese a no haber obras
ejecutadas, deber garantizar el 100% de la devolucin de dicho
anticipo. Normalmente no se entrega un solo documento mercantil de
garanta, sino que se entregan varios documentos mercantiles. A medida
que voy devolviendo el anticipo, se van recuperando los documentos. El
anticipo se devuelve en los estados de pago, es decir, en cada uno de
ellos se descuenta parte del anticipo otorgado. Entonces, como ya est
devuelto, pido la correspondiente devolucin de la garanta. Esto estar
establecido en las bases administrativas.
4. Garanta adicional: Esta se exige a aquel contratista que presenta
una oferta inferior en ms de un 15% del presupuesto oficial. El
presupuesto oficial es la valoracin, la estimacin que hace el rgano
que llama a licitacin de cuanto le va a costar ejecutar la obra. Este
antecedente le sirve para valorar las ofertas econmicas que se le
presenten. Antes de llamar a licitacin, en la etapa de preparacin del os
antecedentes, los constructores de los servicios elaboran el presupuesto
oficial. Es meramente referencial. En este caso se requerir que
adicional a la garanta de fiel cumplimiento, otorgue la garanta adicional
ascendiente a la misma suma. Entonces ser el doble en la prctica.
El objetivo de esta garanta es para garantizar la calidad de la ejecucin
de
la obra.
La de fiel cumplimiento y la adicional se devuelve con la recepcin
definitiva, la garanta de anticipo a medida que se devuelva en cada
estado de pago y la de seriedad al momento en que se suscribe el
contrato administrativo.
Documentos que sirven de garanta deben cumplir con una sola
caracterstica, consistente en que se requiere que tengan liquides
inmediata al momento de su cobro, no sirven como garanta letras de
cambio, pagars, cheques, porque en realidad son aceptaciones de
deuda, pero al momento al momento de hacerlo efectivo no tendra
liquides inmediata. La regla general es que se acepten los vale vista y
las boletas bancarias de garanta.
Mencin especial merecen las plizas de seguro, no cualquier pliza
sirven para garantizar un contrato administrativo. A raz de una situacin
que ocurri en Concepcin donde una compaa de seguro le objeto al
SERVIU una pliza de seguro y lo llev a un juicio. En definitiva se gan,
pero signific un litigio de ms de dos aos. Frente a ello el Estado
seal que no aceptara ms plizas de seguro. Finalmente, se dict una

87
nueva reglamentacin por el cual se aceptaran plizas de seguro de
determinadas caractersticas al sector pblico. Las bases administrativas
van a especificar las caractersticas.
Cuidado con aceptar documentos en garanta que no tengan liquidez
inmediata, pues esto podr devenir en el retraso de la obra, porque si se
est haciendo efectiva la garanta es que se necesitan los dinero para
cumplir con la ejecucin de la obra porque el contratista no lo hizo. En
caso de aceptarlos podra devenir en un juicio de cuentas de quien lo
estableci en las bases.
INSPECTOR TECNICO DE LA OBRA (ITO)
Personaje que la administracin nombra para que represente el rgano
en la relacin con el contratista. Esta persona le dar todas las
instrucciones al contratista, quien aplicar las bases, dar el visto bueno
a cada estado de pago, la ejecucin del contrato est con retraso, etc.
Esas rdenes debern estar establecidas en el libro de obras.
ETAPA DE RECEPCIN DE LA OBRA
1. Provisoria: Recepcionar provisoriamente una obra o un contrato, no
implica que hay algo pendiente de ejecucin, sino que corresponde que
se decrete cuando la obra est totalmente terminada.
Su denominacin se debe a que hay una recepcin definitiva que tiene
ocurrencia un ao despus de aprobada la recepcin provisoria en caso
de obras mayores o 6 meses, en el caso de las obras menores. En el
periodo intermedio (entre la recepcin provisoria y la definitiva) el
servicio ocupa la obra y el contratista responde de los defectos
estructurales, tiene por ende la finalidad de garantizar el buen
comportamiento de la obra. Debido a lo anterior es que en los contratos
de suministro solo existe una recepcin nica, pues los suministros se
consumen.
La recepcin provisoria debe solicitarse por el contratista una vez
terminada
la
obra,
formalmente, por escrito. La fecha que fije en la solicitud escrita no
puede ser anterior al da en que se presente la solicitud de recepcin.
Por ejemplo, si presento la solicitud hoy no puedo decir que termin la
obra hace dos meses. Puede ocurrir que se solicite en una fecha
determinada, sin an haberla terminado, contando con que la
administracin demore una semana o ms en ir a revisar mediante el
ITO, porque fijar la fecha cuando se presente en el lugar.
Con la solicitud, el ITO se constituye en la obra. Es responsabilidad de l
hacerlo lo antes posible. Si la obra no est terminada, el ITO rechazar la
solicitud de recepcin provisoria. Ahora bien, si el ITO autoriza la
recepcin provisoria, deber entregar un informe certificando que la

88
obra est terminada y la fecha en que el ITO determin que la obra
estaba terminada.
Ej: Contratista solicita recepcin 3 de octubre, el ITO se presenta el 15,
pero si est terminada el 15, tendr que respetar la fecha del
contratista, es decir, el 3.
Con la certificacin, el ITO eleva su informe a la autoridad del servicio
quien
desde
ya debe haber nombrado la comisin de recepcin. Quien recepciona la
obra no es el ITO, sino una comisin de recepcin, que est integrada
por tres profesionales del rea, funcionarios del ministerio u otro rgano.
Esta comisin no est integrada por el ITO. Esta comisin trabajar sobre
la base del informe entregado por el ITO para proceder a revisar la obra
si est terminada o no. Esta comisin tendr tres alternativas
a) Se constituye, revisa la obra y levanta un acta en que se seala la
fecha en que se constituye y certifica que la obra est terminada a la
fecha indicada por el ITO en su informe. Se levanta el acta, la firma la
comisin, y se aprueba con un acto administrativo. Y dicho acto
administrativo producir ciertos efectos que analizaremos ms adelante.
b) Puede recepcionar provisoriamente la obra con observaciones. Se
trata obviamente de observaciones que no impiden el uso de la obra. Por
ejemplo, no servira para el caso de que los vidrios estn sucios. La
comisin levanta el acta, deja constancia de que est terminada pero
tambin de las observaciones que el contratista debe subsanar. Tras ello,
transcurrido un plazo de cinco das uno de los miembros de la comisin
de constituir para comprobar que se hayan subsanado las
observaciones. Este plazo extra no est afecto a multas. Se entiende
como un aumento de plazo legtimo. La obra se entiende recepcionada
en la fecha que seal el ITO en su informe.
c) Puede estimar que la obra no est terminada. No hay acta de
recepcin. En este caso se elabora un informe en que se exponen las
razones de por qu no est terminada y la obra se entiende que nunca
ha estado terminado, y por ende todo el tiempo (se demora el ITO, se
demora la comisin) que habr transcurrido sern computados como
das de multa. El contratista tendr que terminar la obra e iniciar
nuevamente el proceso de recepcin cuando lo estime conveniente.
Adicionalmente la comisin debera informar a la autoridad para que
eventualmente se determinen las responsabilidades del ITO, porque el
no puede decir que est terminada una obra cuando en realidad faltan
cuestiones importantes.
Efectos del acto administrativo que aprueba el acta:

89

La obra se da por terminada, formalmente. El contratista no tiene

nada ms que hacer. Se entiende recepcionada satisfactoriamente.
Se cursa el ltimo estado de pago.
Se deber devolver la garanta de anticipo, pues terminar de
devolver plenamente el anticipo mediante el ltimo estado de pago.
A contar del acto administrativo que aprueba la recepcin provisoria,
se inicia el computo del plazo para la recepcin definitiva. Un ao o
seis meses. No obstante esto es lo que dice la ley, la CGR ha
sealado que inicia con el trmino de la obra, entendindose
terminada en la fecha que consta en el informe del ITO.
Se debe calificar al contratista por la misma comisin de recepcin
en conjunto con el ITO. Dice relacin con el cumplimiento del plazo,
de las bases, colaboracin con el rgano, etc. Deber enviarse al
registro de contratistas para que se deje constancia de la calificacin
que obtuvo en ese contrato particular.
Desde este momento el rgano puede utilizar la obra.

2. Definitiva: Transcurrido el plazo (un ao o seis meses), con la misma

formalidad, se procede la recepcin definitiva de la obra. Ser efectuada
por la misma comisin u otra diferente. Ac ya hay uso de la obra (un
ao o seis meses) y por lo tanto la recepcin definitiva ver nicamente
los aspectos estructurales.
Normalmente no presentar mayores problemas en este momento,
porque a medida que se van presentando los problemas en la etapa de
uso se llamar al contratista de inmediato para que las subsane. Si no
repara las observaciones se recurrir a las garantas de fiel
cumplimiento, adicional y tambin las retenciones que se pueden
efectuar al estado de pago. Se recurre a ellas porque estas recin se
devuelven cuando se procede a la recepcin definitiva de las obras. Si
no
alcanza
con
ello
habr
que
hacer
que
el contratista complete lo que falta y sino habr que demandar.
Paralelamente con la recepcin definitiva habr que liquidar el contrato.
Ahora recin termina el contrato. La liquidacin se aprueba con un acto
administrativo. Es equivalente a un finiquito en materia laboral, es decir,
documento que deja constancia de lo ocurrido y que termina declarando
de que no hay derechos ni obligaciones pendientes para ninguna de las
partes.
No obstante lo anterior, el contratista ser responsable de los daos
estructurales de la obra, segn la LGUC y su ordenanza. Esto es con
independencia de la relacin contractual, es decir, no obstante el
contrato ya haya terminado.