MEDIDAS

CAUTELARES

EQUIPO DE
MARCO JURIDICO
TUTORIAS DE GRADO
2019
MEDIDAS CAUTELARES.

EQUIPO DE MARCO JURÍDICO

TUTORÍAS DE GRADO

VERSIÓN 2019.

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 CAPITULO I.

LAS MEDIDAS CAUTELARES. ASPECTOS GENERALES1.

1. Concepto. Denominación.

Las medidas cautelares tienen por finalidad asegurar la eficacia de las resoluciones
judiciales. Buscan asegurar la eficacia del proceso, es decir, que lo resuelto en él pueda
efectivamente materializarse.

Las providencias cautelares son aquellas resoluciones que se dictan durante el

curso de un proceso y que tienen por objeto otorgar al actor la anticipación provisoria de
ciertos efectos de la providencia definitiva, para prevenir el daño jurídico que podría
derivar del retardo en la dictación de la misma (CALAMANDREI). Son aquellos
procedimientos de carácter accesorio, encaminados a garantizar la eficacia del proceso
definitivo al cual acceden.

En cuanto a la terminología, Cristian MATURANA sostiene que con la utilización

del término de la tutela provisional se comprende a dos instituciones de Derecho Procesal
como lo son las medidas cautelares y los llamados procesos de urgencia o sumarios.
Dichas instituciones no deben ser confundidas.

Como una especie de tutela provisional se encuentra las medidas cautelares (mejor que
referirse a medidas precautorias).

MATURANA destaca que los principales caracteres de este tipo de providencias son las
siguientes:

a) Las providencias cautelares no deciden sobre el mérito, sino que ello queda
reservado para la providencia definitiva.

b) Las providencias cautelares son provisorias.

c) Su dictación presupone un cálculo preventivo de probabilidades acerca de cual

podrá ser el contenido de la futura providencia.

1
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1
 d) Dado lo anterior, para la dictación de una providencia cautelar se requiere: a)
Apariencia del derecho; y b) Peligro de que el derecho aparente no sea satisfecho.

2. Finalidades de las providencias cautelares. Se pueden señalar las siguientes

finalidades:

2.1 Finalidad conservativa. Se busca con ellas asegurar el resultado práctico de una futura
ejecución forzada, de tal forma de forma de impedir la dispersión de los bienes que
pueden ser objeto de la misma (CALAMANDREI). Se trata de la finalidad tradicional de la
tutela cautelar y que corresponde al objetivo que persiguen las medidas precautorias
contenidas en el Título V del Libro II del CPC, esto es, asegurar un conjunto de bienes con
miras al cumplimiento posterior del fallo. Así, la Corte Suprema, en un fallo del año 1972,
sostuvo “que, por su naturaleza, la institución de las medidas precautorias tiene como
único y limitado objetivo el de asegurar el resultado de la acción deducida”.

2.2 Finalidad anticipativa. Son aquellas que persiguen la satisfacción inmediata, total o
parcial de la pretensión contenida en la demanda, cuando de la insatisfacción pueda
derivar un perjuicio irreparable. En otras palabras, con estas medidas se busca obtener
una providencia que conceda en forma anticipada, total o parcialmente, la pretensión
contenida en la demanda, para con ello evitar un perjuicio irreparable o de difícil
reparación2. CALAMANDREI ya en 1936 había advertido que ciertas medidas cautelares
decidían interinamente una relación controvertida, de cuya decisión podrían derivarse a
una de las partes daños irreparables. Es por eso que entendía esta providencia cautelar
como “una decisión anticipada y provisoria del mérito, destinada a durar hasta el
momento en que a esta regulación provisoria de la relación controvertida se sobreponga
la regulación de carácter estable que se puede conseguir a través del más lento proceso
ordinario”. Se mencionan como ejemplos de ellas, la concesión de alimentos provisionales
(art. 327 del CC); la orden de pago respecto de la cantidad no disputada (art. 1592 CC); la
entrega anticipada del predio arrendado (art. 6 ley 18.101); la declaración de bienes
familiares (arts. 141 y ss del CC); la aceptación provisional de la demanda en el juicio
sumario (art. 684 del CPC).

2
Felipe POZO, por su parte, define la tutela anticipada como aquella que dejando a resguardo el debido
proceso legal, permite brindar oportunamente la protección de los derechos subjetivos que busca el
peticionante de la jurisdicción, adelantando el otorgamiento de la pretensión ejercida, en forma parcial o
total, con antelación al dictado de la sentencia definitiva, para evitar que el transcurso del proceso la vulnere
y haga imposible su posterior concesión.

2
2.3 Finalidad innovativa. Son aquellas que buscan modificar un estado de hecho o de
derecho existente antes de la solicitud. Con ellas el tribunal ordena que cese una actividad
contraria a derecho o que se retrotraigan sus resultados. Las medidas innovativas van más
allá de lo meramente asegurativo, ordenando sin que concurra sentencia firme, que
alguien haga o deje de hacer algo, en sentido contrario al representado por la situación
existente. De esta forma se presentan como una modificación anticipada de una situación
jurídica.

Un ejemplo de la necesidad de esta medida es el que sigue: Proceso destinado a

tutelar la honra de la persona. Se publican fotos íntimas de una persona en una revista,
sin que contaran con la autorización para su publicación. Se demanda entonces a la revista
para que se retiren los ejemplares de los kioscos. La pregunta es cómo se sacan las fotos
de los kioscos. Una medida de carácter conservativo no tendría utilidad. En cambio, sí
cobra sentido una medida innovativa que altere la situación de hecho (revistas disponibles
en locales) con el fin de evitar el daño que sufre a la honra y a la intimidad el demandante.

Una medida de esta naturaleza se establece en el art. 22 de la ley 19.968, que

crea los tribunales de familia, que señala “sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales,
en cualquier etapa del procedimiento, o antes de su inicio, el juez, de oficio o a petición de
parte, teniendo en cuenta la verosimilitud del derecho invocado y el peligro en la demora
que implica la tramitación, podrá decretar las medidas cautelares conservativas o
innovativas que estime procedentes”. Con ello los tribunales de familia no sólo van a
poder adoptar medidas de carácter conservativo, sino también aquellas que alteren el
statu quo. Sería el caso de la suspensión de la patria potestad o la autorización de salida
de un menor del país.

Cabe distinguir estas medidas innovativas con otras formas de tutela:

a) Medidas innovativas y medidas conservativas. Las medidas cautelares

tradicionales, de carácter conservativo, están llamadas a no innovar respecto de
una situación jurídica. Su finalidad es impedir la alteración de una situación de
hecho o la destrucción de un bien. En cambio la cautela innovativa está llamada a
producir un cambio en la situación de hecho, con el objetivo de evitar un perjuicio
irreparable a alguna de las partes.
b) Medidas anticipatorias y medidas innovativas. La primera busca obtener
anticipadamente todo o parte de la pretensión solicitada en la demanda y la
segunda, en cambio, persigue alterar el estatus quo existente. La frontera entre
una y otra es más bien difusa, pero se pueden resaltar las siguientes diferencias:

3
 a. En cuanto al grado de conocimiento para su pronunciamiento. En la
innovativa se requiere verosimilitud del derecho que se invoca, mientras
que en los casos de tutela anticipada se requiere un grado de certeza
relevante, una fuerte probabilidad de la existencia del derecho y la
acreditación de la irreparabilidad del perjuicio que se ocasionaría de no
decretarse la medida anticipada.
b. En cuanto a su tramitación. La medida cautela innovativa se decretará por
regla general sin ser oída la otra parte, en cambio para conceder la tutela
anticipada se requiere escuchar al demandado y haberse recibido prueba
por parte de quien solicita la medida, debido a que existe una necesidad
mayor de certeza en relación con el derecho que se invoca.
c) Orden de no innovar y medidas innovativas. La primera corresponde a un tipo de
tutela conservativa que busca mantener el estado de cosas existentes al momento
en que se decreta. La segunda, en cambio, busca alterar o retrotraer el estado de
cosas. Aunque como veremos más adelante, en la acción de protección, se suele
utilizar la orden de no innovar como una cautela innovativa.
d) Medidas autosatisfactivas y medidas innovativas. Las medidas autosatisfactivas
son requerimientos urgentes formulados al órgano jurisdiccional por los
justiciables que se agota con du despacho favorable, sin que sea necesario iniciar
un proceso principal para evitar su caducidad. De esto se desprenden sus
principales diferencias. En efecto, la medida autosatisfactiva es una medida de
carácter urgente, que se agota en sí misma y no requiere de la existencia de un
proceso principal. En cambio la medida innovativa tiene un carácter cautelar y
requiere la existencia de un proceso principal.

3. Autonomía de los procesos cautelares. En esta materia se han planteado dos grandes
posturas en torno a la potestad cautelar:

3.1 El carácter instrumental de la función cautelar (versión restringida o tradicional de la

tutela cautelar). Para la postura tradicional, el proceso cautelar es inconcebible sin un
proceso principal. Surge de esta forma una de las características centrales de esta
posición como es la instrumentalidad del proceso cautelar, que tendrían como finalidad
principal asegurar la eficacia práctica de la providencia definitiva pronunciada en el
proceso, la que sí serviría para dar tutela a los derechos e intereses de los justiciables. Es
decir, el proceso cautelar no busca tutelar directamente los derechos de los justiciables,
sino que los tutela de una manera indirecta, a través de la tutela del proceso principal.

4
 Es esta la concepción de la tutela cautelar que se desprende las medidas
precautorias del 290 y ss. Del CPC, que suponen siempre e indispensablemente la
existencia de un proceso principal, en curso o por iniciarse. Las medidas precautorias
están establecidas con el objetivo primordial de asegurar el resultado del proceso
principal, ya iniciado o por iniciar. No se concibe, por lo tanto, como fines en sí mismas,
sino como instrumentos de cautela del proceso principal.

Es por ello que Alejandro ROMERO SEGUEL concluye que en base a nuestro
derecho positivo no tiene mayor sentido la discusión relativa a la autonomía del proceso
cautelar, puesto que el art. 290 del CPC establece que “para asegurar el resultado de la
acción deducida, puede el demandante en cualquier estado del juicio, cuando no esté
contestada la demandas, pedir una o más de las siguientes medidas”, lo que claramente
deja de manifiesto el carácter instrumental de las medidas cautelares. A su juicio ocurre lo
mismo en los procesos especiales que normalmente reglamentan las medidas
precautorias como un incidente.

3.2 El carácter autónomo de la función cautelar (versión extensiva o dinámica de la tutela

cautelar). Para esta segunda posición, concurriendo los presupuestos comunes a todas las
medidas cautelares (periculum in mora, fumus boni iuris y contracautela), procede
decretar de inmediato una medida cautelar que proteja los derechos de una persona,
aunque el titular del derecho lesionado no se vea en la obligación de iniciar un proceso
principal posterior (ilustrativo resulta el ejemplo dado a propósito de las medidas
innovativas, puesto que para proteger el derecho a la honra o dignidad bastaría que a
través de un proceso cautelar se retiren las revistas de circulación sin que luego de ello
sea necesario iniciar un proceso aparte). Por lo tanto, dicha medida decretada satisface el
derecho del requirente, y ya no cumple una función meramente asegurativa de un
proceso de mérito.

4. Tutela cautelar y recurso de protección.

Debemos señalar que el recurso de protección es el arbitrio jurisdiccional que establece la

Constitución para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección del
afectado cuando alguno de los derechos, taxativamente enumerados en el artículo 20,
hubieren sido privados, perturbados o amenazados por una actuación arbitraria o ilegal
(Miriam HENRIQUEZ).

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Respecto a su naturaleza jurídica, un sector de la doctrina nacional ha sostenido que
tendría una naturaleza cautelar, puesto que, como una emanación de las facultades
conservadoras de los tribunales de justicia, impone la tutela urgente de una determina
situación jurídica. Desde esta perspectiva se ha sostenido que la sentencia de protección
no contendría una declaración jurisdiccional del derecho de un modo definitivo, sino que
más bien de carácter provisional, como un mero paliativo frente a las amenazas o
perturbaciones de las garantías constitucionales establecidas por la Constitución.

Otro sector de la doctrina, en cambio, sostiene que el recurso de protección no tendría

una naturaleza cautelar por las siguientes razones:

a. En la práctica la acción constitucional de protección no se comporta como un

procedimiento cautelar sino que resuelve en la mayoría de los casos el fondo del
asunto debatido con un carácter definitivo.
b. Se sostiene, además, que lo que sí tendría una naturaleza cautelar en la acción de
protección es orden de no innovar (Alejandro ROMERO y Gonzalo CORTÉS)3. En
efecto, en la acción constitucional de protección, la orden de no innovar adquiere
un alcance que supera la tradicional concepción conservadora de la misma
posibilitando la adopción de la cautela innovativa, referida básicamente a
situaciones en las que es necesario suspender la actividad que despliega una parte
en menoscabo del adversario y que podría ocasionar un daño potencial o eventual
o un perjuicio actual.
c. Se señala que una de los rasgos distintivos de la tutela cautelar, tal como ya hemos
mencionado y volveremos a revisar al estudiar sus principales características, es la
instrumentalidad, es decir, que están indefectiblemente preordenadas a la
dictación de una sentencia definitiva, cuya fructuosidad práctica aseguran
preventivamente. En otras palabras, son el instrumento del instrumento. Pero en
el recurso de protección no ocurre aquello puesto que no aparecen enlazadas o
inserta dentro de un proceso. Como señala Gonzalo CORTEZ, aun cuando la
decisión del recurso de protección revista el carácter de provisional y su contenido
pueda ser similar al de una medida cautelar, si esa provisionalidad deriva

3
El profesor Héctor OBERG ha definido la orden de no innovar como “(…) una medida cautelar dictada por
un órgano jurisdiccional con ocasión de haberse interpuesto ciertos recursos intimando al tribunal inferior
para que se abstenga de alterar lo obrado o de cumplir la resolución recurrida, mientras esté pendiente el
conocimiento y fallo del recurso”. En cuanto a su procedencia en la acción de protección se debe tener en
consideración el auto acordado sobre tramitación y fallo del recurso de protección de las garantías
constitucionales que establece, en la parte final del artículo 3, que el tribunal cuando lo juzgue conveniente
para los fines del recurso, podrá decretar orden de no innovar.

6
 únicamente de la mera posibilidad de un ulterior proceso plenario, no puede ser
asimilada a la tutela cautelar cuya provisionalidad deriva precisamente de su
vinculación existente con el proceso principal, cuya eficacia tiende asegurar.

Nuestros Tribunales superiores de justicia han entendido que la acción de protección sí

tiene una naturaleza cautelar. Es así que la Corte Suprema ha sostenido que el recurso de
protección es una “acción de naturaleza cautelar urgente, destinada a resguardar los
derechos fundamentales a que ella se refiere…” (ROL 2536-2013).

Volveremos a referirnos a la naturaleza de la acción de protección cuando estudiemos los

recursos judiciales.

5. Requisitos de las medidas cautelares:

Los elementos o requisitos que deben estar presentes en las medidas cautelares son los
siguientes:

5.1 Fumus boni iuris o apariencia de buen derecho.

La medida cautelar podrá adoptarse cuando aparezca como jurídicamente aceptable la

posición del solicitante, cuando el órgano jurisdiccional aprecie que el derecho en el cual
se funda la pretensión objeto del proceso es verosímil y por tanto la resolución del mismo
será previsiblemente favorable al actor.

De acuerdo a Andrés BORDALÍ este presupuesto implica que la existencia del derecho o
del interés jurídico afirmados ha de parecer verosímil, es decir, suficiente, para que según
un cálculo de probabilidades se pueda prever que la resolución principal declarará el
derecho en sentido favorable al que solicita la medida cautelar.

Este requisito aparece asociado al juicio de probabilidad que debe realizar el tribunal
acerca de las pretensiones del actor. Se trata en sustancia de comprobar que el derecho
cautelable pueda razonablemente y con toda probabilidad ser reconocido en la sentencia
definitiva que se ha de pronunciar para resolver el conflicto.

En términos más simples, como señala Juan Carlos MARÍN, para que se otorgue una
medida cautelar se debe acreditar por parte del solicitante que hay probabilidades
razonables de obtener una sentencia a su favor. Lo que implica que vamos a estar en el

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terreno intermedio entre la convicción (que se produce con la sentencia definitiva) y la
mera afirmación de un derecho.

Así, por lo demás, lo ha entendido la jurisprudencia nacional. La Corte de Apelaciones de

Santiago ha señalado que “el otorgamiento de medidas cautelares supone un juicio
provisorio respecto a existir posibilidades de que la pretensión será acogida…” (10 de
mayo de 1999). En términos similares, también se ha fallado que para que se otorgue una
medida cautelar se requiere un “cálculo de probabilidades de que el solicitante de la
medida será el beneficiado con la sentencia” (Corte de Apelaciones de Temuco, 30 de
noviembre de 2007, ROL N° 675-2003).

Este presupuesto lo exige expresamente el legislador al establecer en el artículo 298 del

CPC que para decretar las medidas precautorias “(…) deberá el demandante acompañar
comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave del derecho que se reclama”.
Más adelante volveremos a referirnos a este artículo.

5.2 Periculum in mora o peligro en la demora.

Este presupuesto se integra por aquellos riesgos que amenazan potencialmente la

efectividad de la sentencia del proceso principal, derivados de la necesaria demora en su
dictación. Su justificación radica, entonces, en la existencia de peligro de daño jurídico
derivado de la tardanza en la obtención de una sentencia definitiva.

Doctrinariamente se ha distinguido dos tipos de peligros derivados del iter procesal: el

peligro de la infructuosidad y el peligro en la tardanza.

El peligro en la infructuosidad se encuentra asociado a que al momento de la dictación de

la sentencia definitiva no existan bienes del sujeto pasivo en los cuales se pueda llevar a
cabo una futura ejecución. Desde esta perspectiva, el acreedor busca tener la certeza
que cuando llegue el momento de ejecutar su crédito va existir un patrimonio donde
cumplirlo.

Por su parte, frente al peligro en la tardanza, la medida cautelar lo que busca es acelerar
provisoriamente la satisfacción de la pretensión deducida, porque de esperarse el
completo desarrollo del juicio se pueden producir en el demandante perjuicios
irreparables. En este caso la sola espera del desarrollo completo del procedimiento puede
ser causa del daño que sufra el actor. Juan Carlos MARÍN ilustra lo anterior de la siguiente
forma. A un sujeto que tiene una planta procesadora de alimentos le suspenden el

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suministro eléctrico, mientras se discute acerca de la legalidad de esta medida, corre
peligro de perder todas sus materias primas y sufrir un daño cuantioso. Es por eso que en
su caso poco le va a servir obtener una sentencia favorable en que se declare que el corte
de luz no fue ajustado a derecho. Para este demandante va resultar imperioso una medida
cautelar en la que se ordene provisionalmente la reposición del servicio mientras se
ventila el juicio.

En cuanto al tratamiento normativo de este presupuesto, a diferencia de lo que ocurre

con el fumus boni iuris, no hay norma en materia civil que lo reconozca expresamente.
Como señala Gonzalo CORTÉS, el legislador optó por hacer referencia a este requisito en
ciertas medidas cautelares. De todas formas, a su juicio, se trata de un requisito
fundamental que debe estar presente, lo que se desprende del artículo 301 del CPC que
señala que las medidas cautelares deberán hacerse cesar “(…) siempre que desaparezca el
peligro que se ha procurado evitar”.

5.3 Caución o contracautela. Se trata de un presupuesto que, por las razones que se
plantearan más adelante, no es mencionado por todos los autores4.

Este presupuesto dice relación con la obligación que tiene el solicitante de una medida
cautelar de constituir una caución o fianza para responder de los eventuales daños que se
le causen a la persona que debe soportar la medida. En este sentido, el fundamento de la
caución como presupuesto de las medidas cautelares, obedece a la circunstancia de que
se ha invadido la esfera jurídica del demandado, causándole perjuicios, sin que esta
actuación haya venido precedida de una sentencia firme que otorgue certidumbre acerca
del derecho del actor, sino que fue adoptada mientras éste se encontraba sólo en grado
de probabilidad.

Con la contracautela, entonces, se busca garantizar al sujeto pasivo de la medida de un

determinado patrimonio en el cual perseguir una posible indemnización por los daños y
perjuicios que le genere el otorgamiento de una medida cautelar que a la postre resulte
injustificada.

Desde esta perspectiva, la contracautela cumple una función de garantía que se cumple,
en primer lugar, dando seguridad al demandado que será resarcido de los perjuicios que le
ocasione una medida cautelar infundada y, en segundo lugar, para disuadir al demandante
de solicitar medidas cautelares que no resulten justificadas.

4
No incluido por todos. Lo mencionan como presupuesto Andrés BORDALI, Gonzalo CORTES, Juan Carlos
MARÍN y Claudio DÍAZ.

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Como decíamos, no todos están de acuerdo que la caución sea un presupuesto para el
otorgamiento de una medida cautelar. Es así que se plantea que, de la lectura del CPC, se
desprende que en materia civil la caución no constituye por regla general un tercer
presupuesto necesario para la concesión de las medidas cautelares. En el ordenamiento
jurídico procesal chileno, tratándose de las medidas cautelares nominadas, al juez sólo le
corresponde analizar el periculum in mora y el fumus boni iuris. En cuanto a las medidas
cautelares innominadas el requisito de la caución queda entregado a la discrecionalidad
del juez, cuando lo estime necesario (art. 298 del CPC). Excepcionalmente, tal como
estudiaremos en detalle más adelante, el legislador ha exigido la caución como
presupuesto necesario, tal como ocurre en aquellos casos en que se solicita una medida
prejudicial precautoria (art. 279 del CPC) o bien, cuando se solicita la medida precautoria
sin acompañar los comprobantes requeridos (art. 299 del CPC).

En base a lo anterior, nos encontraremos con medidas precautorias sin caución (las
nominadas), con caución facultativa (las innominadas) y con caución obligatoria (279 y 299
del CPC)

6. Clasificación de las medidas o providencias cautelares:

6.1 En cuanto a su relación de instrumentalidad que las une con la providencia principal se
distinguen entre ( seguimos análisis propuesto por CALAMANDREI):

a) Providencia instructoras, probatorias o anticipadas: Persiguen conservar o

asegurar la prueba que se utilizará con posterioridad en un proceso. Así las
medidas prejudiciales probatorias.

b) Providencias cautelares propiamente tales: Son providencias destinadas a

asegurar el resultado práctico de una futura ejecución forzada. Tienen por objeto
impedir la dispersión, distracción u ocultamiento de bienes por parte del
demandado para que una sentencia se pueda hacer efectiva sobre ellos (ej:
medidas precautorias y embargo). En estos casos se habla de aseguramiento de la
futura ejecución forzada.

c) Providencias de anticipación de decisión: Se trata de una providencia que

contiene una decisión anticipada y provisoria del conflicto, y que dura hasta que a
esta regulación provisoria se sobreponga la regulación de carácter definitivo. (ej:

10
 alimentos provisorios, orden de no innovar, declaración de bien familiar etc.).
Como señala Claudio DÍAZ, la tutela anticipada significa que lo pedido en la acción
interpuesta por una de las partes se produzca o sea acogido con anterioridad al
pronunciamiento de la sentencia definitiva.

d) La contracautela (cauciones procesales): Como ya señalamos, la caución que

acompaña a la providencia cautelar sirve para asegurar el resarcimiento de los
daños que podrían causarse a la parte en contra de la cual se impone esta medida.
Además con ello se pretende evitar solicitudes de medidas cautelares de mala fe.
Nos remitimos a lo ya expuesto.

6.2 En cuanto al proceso en el cual se dictan: Providencias cautelares civiles y penales.

A) Las providencias cautelares penales tienen por objeto asegurar la ejecución del fallo
condenatorio, esto es, la imposición de la pena.

B) Las providencias cautelares civiles, en cambio, tienen por objeto asegurar la ejecución
del fallo condenatorio en su contenido civil, esto es, la reparación patrimonial. En el
proceso civil, por regla general, no caben las medidas cautelares personales sino que
solamente las reales, dado que la sentencia siempre debe hacerse efectiva respecto del
patrimonio y no respecto de la persona del deudor. La única excepción, a juicio de Cristian
MATURANA, podría ser la reclusión nocturna en caso de incumplimiento de las
obligaciones alimenticias.

Pero también se podría concebir como una medida de apremio más que una
medida cautelar, con lo que se entendería en términos absolutos que en materia civil no
existirían medidas cautelares personales (criterio de Davor HARASIC). A este efecto se
podría distinguir entre medidas cautelares personales y el concepto de medidas de
coerción procesal.

6.3 En cuanto al objeto sobre el cual pueden recaer: Providencias cautelares personales y
reales:

A) Providencias cautelares personales son aquellas que limitan el derecho a la libertad

personal. Son aquellas que recaen sobre la persona del imputado e implican privación o
restricción de libertad. Julián LOPEZ MASLE las define como aquellas medidas restrictivas
o privativas de libertad personal que pueden adoptar el tribunal en contra del imputado

11
en el procedimiento penal, con el objeto de asegurar la realización de los fines penales del
procedimiento.

B) Las providencias cautelares reales son aquellas que imponen limitaciones a la libre
administración o disposición de los bienes de una persona.

En materia civil sólo existirían las medidas cautelares reales (por ejemplo el embargo o
las medidas precautorias), en cambio en el ámbito penal existirían tanto medidas
cautelares personales (como la detención o prisión preventiva), que normalmente se
decretan para asegurar el éxito de la investigación penal, como reales, que en este
contexto LOPEZ MASLE las define como aquellas medidas restrictivas o privativas de la
libertad de administración y/o disposición patrimonial, que puede adoptar el tribunal en
contra del imputado en el proceso penal, con el objeto de asegurar la realización de los
fines civiles del procedimiento, y eventualmente de los fines penales, cuando la pena
asignada al delito tenga un contenido patrimonial.

6.4 En cuanto a si se encuentran regladas por el legislador: Providencias cautelares

nominadas e innominadas:

A) Las providencias cautelares nominadas: Son aquellas que se encuentran expresamente

previstas por parte del legislador para los efectos de impedir que se materialice el
periculum in mora con motivo del retardo con el cual debe ser dictado en el proceso la
providencia definitiva que ha de resolver el conflicto.

B) Las providencias cautelares innominadas: Consisten en reconocer al juez fuera de las

providencias cautelares que regula el legislador, un poder cautelar general en virtud del
cual el juez pueda siempre, cuando se manifieste la posibilidad de un daño derivado del
retardo de una providencia principal, proveer en vía preventiva a eliminar el peligro en la
forma y con los medios que considere oportuno y apropiados al caso. Su aceptación no es
pacífica en la doctrina. CHIOVENDA las acepta pero CALAMANDREI las rechaza porque a su
juicio deben considerarse excepcionales y sus normas deben interpretarse
restrictivamente.

7. Características de las providencias o medidas cautelares : Estas características actúan

como criterios diferenciadores de otras providencias (MATURANA). De acuerdo a
CALAMANDREI sus características principales son la provisionalidad y la instrumentalidad.
Pero la doctrina ha incorporado otras.

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A) Son Provisorias: Subsisten mientras duren los supuestos que motivaron su dictación
(mientras subsista la necesidad de su aplicación). Su vigencia se prolonga como máximo
hasta la ejecución completa de la resolución cuyo resultado se ha querido asegurar.
Detrás de esta característica se encuentra la regla rebus sic stantibus, conforme a la cual
estas medidas sólo han de permanecer en tanto subsistan las consideraciones que le
sirvieron de fundamento.

B) Son Instrumentales: Se entienden que son instrumentales puesto que las medidas
medidas cautelares nunca se justifican por sí mismas, sino que están al servicio de un
proceso distinto, cuyos resultados tienden asegurar.

Este carácter instrumental se manifiesta en lo siguiente:

a. En primer lugar, si la medida está preordenada a un proceso pendiente sólo podrá

acordarse en tanto en cuanto ese proceso se haya iniciado. Excepcionalmente
puede adoptarse previamente al inicio del proceso, pero en ese caso su
subsistencia queda supeditada a la interposición de la demanda dentro de plazo
legal. Es lo que ocurre en nuestro derecho con las medidas precautorias
prejudiciales (art. 280 del CPC).

b. En segundo lugar, la instrumentalidad exige que finalizado el proceso principal la

medida cautelar se extinga. En caso de no ser acogida en el proceso la pretensión
interpuesta, la medida se debe extinguir puesto que ya no hay efectos que
requieran ser asegurados. Por el contrario, si la pretensión se ha acogido, la medida
también debe extinguirse puesto que ya va ser posible desplegar los efectos
propios de la sentencia principal (ejecución). Así también lo ha entendido la
jurisprudencia de la Corte Suprema, puesto que si no cesara la medida cautelar con
la sentencia de término, lo que se estaría haciendo es sustraer del comercio
humano determinados bienes sin motivo justificado, lo que se opone a la garantía
de la propiedad.

c. En tercer lugar, la medida cautelar, pese a producir sus efectos desde el momento
en que es concedida, tiene una duración temporal supeditada a la pendencia del
proceso principal.

De todas formas se trata de una característica que ha sido puesta en tela de juicio por un
sector de la doctrina. Nos remitimos a lo expuesto en este sentido en el punto tres.

13
C). Producen Cosa Juzgada Formal Provisional: Si varían las circunstancias del
otorgamiento, la providencia cautelar puede ser revocada o modificada durante el curso
del juicio si varían las condiciones. Envuelven la llamada cláusula “rebus sic stantibus”.

D) Son acumulables: Art. 290 CPC: “Para asegurar el resultado de la acción, puede el
demandante en cualquier estado del juicio, aun cuando no esté contestada la demanda,
pedir una o más de las siguientes medidas (…)”.

E) Son sustituibles: El demandante puede pedir su reemplazo por otra u otras que
cautelen mejor sus intereses.

F) Son limitadas: Su extensión debe limitarse a lo estrictamente necesario. Art. 298 CPC:
“Las medidas de que trata este Título se limitarán a los bienes necesarios para responder a
los resultados del juicio …”. La relación de medio a fin, impone que exista una correlación
entre la medida que se va a adoptar y el posible contenido de la sentencia.

G) No son taxativas: Se debe distinguir (MATURANA). Respecto de las medidas cautelares

personales, no es posible sostener la existencia de un poder cautelar de carácter general
que conduzca a establecer medidas innominadas no contempladas en la ley, puesto que
sólo cabe reconocer como tales a las medidas que expresamente se hayan previsto por el
legislador con tal carácter (principio de la tipicidad cautelar personal). Se funda en art.
19.7 de la CPR y art. 5 del CPP.

Respecto de las medidas cautelares reales, se ha sostenido que existe un poder cautelar
general dado que este se ejerce para la solución de controversias civiles en la cuales no
nos encontramos con una jurisdicción que puede ser ejercida sólo dentro de los límites
que se contemplan respecto del principio de la tipicidad que rige al proceso penal. Lo
anterior tendría sustento legal en lo dispuesto en los arts. 298 y 300 del CPC, lo que
permitiría, a juicio de Claudio DIAZ, cobijar todas aquellas medidas que carecen de una
regulación especial de la ley. No obstante, esto es bastante discutido, sobre todo porque
el propio Mensaje del Código de Procedimiento Civil establece la excepcionalidad de las
medidas precautorias.

14
 CAPÍTULO II.

MEDIDAS PREJUDICIALES

(Título IV del Libro II, arts. 273 a 289 y 253 del CPC).

1. Concepto: Se les define como aquellos actos jurídicos procesales anteriores al juicio,
que tienen por objeto preparar la entrada a éste, asegurar la realización de algunas
pruebas y/o asegurar el resultado de una pretensión que se hará valer en el proceso
(Davor HARASIC). También se las define como aquellos actos jurídicos procesales,
anteriores al proceso mismo, que tienen por objeto preparar la entrada a éste, disponer la
práctica de alguna diligencia probatoria en forma anticipada o asegurar el resultado
práctico de la acción que se pretende deducir (Alfredo PFEIFFER).

Art. 273 del CPC: “El juicio ordinario podrá prepararse, exigiendo el que pretende
demandar de aquel contra quien se propone dirigir la demanda”. Se critica lo dispuesto en
este inciso por las siguientes razones:

a) No se establecen sólo a favor del demandante sino que en ciertos casos a

favor del demandado.

b) No se aplican sólo en el procedimiento ordinario.

c) No comprende las diversas clases de medidas prejudiciales.

2. Clasificación: A partir de la definición anterior se deduce la clasificación de estas

medidas prejudiciales en preparatorias, probatorias y precautorias. También algunos
autores (Alfredo PFEIFFER y Mario CASARINO) agregan según quién puede solicitarla:
Medidas que sólo puede solicitar el futuro demandante (consagradas en los arts. 273, 279,
280 y 281); y las que puede solicitar el futuro demandado (273.5, 281, 284, 286 y 288).

A. Medidas prejudiciales preparatorias: Son aquellas destinadas a preparar la entrada

al proceso (juicio). Por regla general se les conceden a la parte demandante, con el
objeto de que se procure datos que le permitan entablar su pretensión (se

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 enumeran en el art. 273 del CPC). Excepcionalmente se le concede al futuro
demandado, el reconocimiento de firma.

B. Medidas prejudiciales probatorias: Son aquellas destinadas a procurarse pruebas

que se tema que pueden desaparecer (realizar o practicar diligencias de prueba).
Competen a ambas partes (288 del CPC).

C. Medidas prejudiciales precautorias: Son aquellas destinadas asegurar el resultado

de la acción que se va a entablar (asegurar el buen resultado de la pretensión que
se va a deducir en juicio). Por su naturaleza se establecen sólo a favor del
demandante.

3. Características:

a) Son Cautelares.

b) Son prejudiciales. Son actuaciones judiciales que se solicitan y decretan antes de la

existencia del juicio. Normalmente se entiende que hay juicio una vez que se ha
notificado la demanda (con su respectivo emplazamiento).

c) Son de aplicación general. Por aplicación del artículo 3 del CPC. “Se aplicará el
procedimiento ordinario en todas las gestiones, trámites y actuaciones que no
estén sometidos a una regla especial diversa, cualquiera que sea su naturaleza”.
Por lo tanto, no sólo se aplican al procedimiento ordinario. De acuerdo a Fernando
ORELLANA no habría inconveniente para que se aplicaran a los juicios ejecutivos.
En este sentido Carlos HIDALGO, sostiene las siguientes razones para admitir su
procedencia en el juicio ejecutivo:

i. Lo dispuesto en el artículo 3 del CPC. Al no existir una regla diversa en el

juicio ejecutivo debe aplicarse en ellos aquella parte del procedimiento
ordinario que regula las medidas precautorias.

ii. En el procedimiento ejecutivo también se requiere de medidas que eviten

la frustración de la ejecución durante el tiempo necesario hasta que la
ejecución alcance su acto final. Lo anterior cobra especial trascendencia
durante las gestiones preparatorias de la vía ejecutiva. En esta fase del
juicio ejecutivo se podría conceder una medida prejudicial precautoria, la
que no sería necesaria que se mantuviera una vez que se deduce la

16
 demanda ejecutiva, puesto que va ser sustituida por el embargo. De todas
formas el mismo HIDALGO señala que los tribunales de justicia han resuelto
que no son procedentes en el juicio ejecutivo, puesto que no sería
procedente su aplicación supletoria.

d) Requisito General Común (artículo 287 CPC). Art. 287 CPC: “Para decretar las
medidas de que trata este Título, deberá el que las solicite expresar la acción que
se propone deducir y someramente sus fundamentos”. Para que pueda darse lugar
a alguna de las medidas prejudiciales que veremos a continuación la ley establece
como requisitos generales que quien la solicite indique la acción que pretende
ejercer y señale someramente sus fundamentos.

e) Solicitante. El sujeto legitimado para solicitarlas es el futuro demandante.

Excepcionalmente, el futuro demandado puede solicitar las medida prejudicial
preparatoria de reconocimiento jurado de firma puesta en instrumento privado y
las medidas prejudiciales probatorias.(Art. 288 del C.P.C.).

f) No requieren notificación. La regla general es que las medidas prejudiciales

pueden decretarse de plano, sin previo traslado a la contraparte, salvo los casos en
que expresamente se exige la intervención de ésta. Es decir, la norma general es
que el tribunal recibe la petición y resuelve su procedencia o improcedencia sin
más trámite. No requiere de notificación para producir efectos legales, siendo
excepción al art. 38 del CPC. Art. 289 CPC: “Las diligencias expresadas en este
Título pueden decretarse sin audiencia de la persona contra quien se piden, salvo
los casos en que expresamente se exige su intervención”.

4. Diferencias entre las medidas prejudiciales y precautorias:

MEDIDAS PREJUDICIALES MEDIDAS PRECAUTORIAS

Pueden ser solicitadas tanto por el futuro Sólo las puede solicitar el demandante.
demandante como por el futuro
demandado (especialmente las
probatorias).

Tienen por objeto preparar la entrada en Tienen por objeto asegurar el resultado de
juicio, conservar la prueba o asegurar el la acción deducida.

17
resultado de la acción.

Deben ser solicitadas antes de la iniciación Se solicitan en cualquier estado del juicio,
del juicio. inclusive antes de su inicio.

5. Tramitación de las medidas prejudiciales (Claudio DÍAZ): Pueden decretarse de plano,

salvo que la ley requiera la intervención de quien se pide.

Solicitud: Debe cumplir con todos los requisitos generales de todo escrito, más los
requisitos particulares de la medida de que se trata.

El Tribunal decretará sin más trámite que se cumpla la medida solicitada, a menos que
la ley exija audiencia, en cuyo caso dará traslado a la otra parte. Si hay oposición de la
parte contraria se formará un incidente.

En cuanto a los recursos, la ley no establece reglas especiales, por lo tanto rigen las
reglas generales.

6. Medidas Prejudiciales Preparatorias. Son aquellas que tienen por objeto preparar la
entrada al juicio. Cristian MATURANA: Las medidas prejudiciales preparatorias o
propiamente tales son los actos jurídicos procesales anteriores al juicio, que tienen por
objeto preparar la entrada a éste.

Su titular es el futuro demandante, con excepción de la medida prejudicial preparatoria de

reconocimiento jurado de firma puesto en instrumento privado (art. 273.5), que también
la puede solicitar el futuro demandado.

Art. 288 del CPC dispone que “toda persona que fundadamente tema ser demandada
podrá solicitar las medidas que mencionan el número 5° del artículo 273 y los artículos
281, 284 y 286, para preparar su defensa.”

6.1 Requisitos de las Medidas Prejudiciales Preparatorias:

1) General: El solicitante debe expresar la acción que se propone deducir y

someramente sus fundamentos (art. 287 CPC). En el caso del demandado, éste
deberá señalar quién lo pretende demandar y el fundamento de la demanda que
se pretende deducir en su contra.

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 2) Específico: El requisito específico para el otorgamiento de una medida prejudicial
propiamente tal o preparatoria consiste en que el solicitante debe demostrar la
necesidad de que se decreten esas medidas para que pueda entrar al juicio (art.
273 inc. final). Es decir, que a juicio del tribunal sean necesarias para preparar la
entrada al juicio. Excepcionalmente, en el caso del reconocimiento jurado de firma
puesto en instrumento privado, basta con cumplir con el requisito general (art. 273
CPC).

Art. 273. “El juicio ordinario podrá prepararse, exigiendo el que pretende demandar de
aquel contra quien se propone dirigir la demanda:

1. Declaración jurada acerca de algún hecho relativo a su capacidad para parecer en

juicio, o a su personería o al nombre y domicilio de sus representantes;

2. La exhibición de la cosa que haya de ser objeto de la acción que se trata de entablar;

3. La exhibición de sentencias, testamentos, inventarios, tasaciones, títulos de propiedad

u otros instrumentos públicos o privados que por su naturaleza puedan interesar a
diversas personas;

4. Exhibición de los libros de contabilidad relativos a negocios en que tenga parte el

solicitante, sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 42 y 43 del Código de Comercio; y

5. El reconocimiento jurado de firma, puesta en instrumento privado.

La diligencia expresada en el número 5 se decretará en todo caso, las de los otros

cuatro sólo cuando, a juicio del tribunal, sean necesarias para que el demandante pueda
entrar en el juicio”.

6.2 Análisis particular de las medidas prejudiciales preparatorias:

A. Declaración Jurada acerca de la capacidad para comparecer en juicio, o a su

personería o al nombre y domicilio de sus representantes (artículo 273 N° 1). Se refiere a
3 aspectos diferentes:

a) Capacidad del demandado para parecer en juicio (Habilidad de parecer

en juicio por sí mismo.).

19
 b) La personería de quienes pueden comparecer en representación legal o
convencional del futuro demandado.

c) Nombre y domicilio que eventualmente pudieran tener sus

representantes.

a.1 Fundamentos: Se trata de evitar una eventual excepción dilatoria o bien que el juez no
le dé curso a la demanda por no cumplir con los tres primeros requisitos del 254 (256
CPC). Si un futuro demandante tiene dudas respecto de la capacidad de la persona a la
que pretende demandar o a la extensión del mandato que inviste algún representante de
quien se desea demandar o respecto de los nombres y domicilios de esos representantes,
el futuro actor puede efectuar una presentación ante el tribunal competente en la que se
contenga la solicitud de medida prejudicial de que se cite al futuro demandado al tribunal
a una audiencia a fin de que preste declaración jurada sobre los hechos anotados,
debiendo en todo caso, el futuro demandante justificar la necesidad de esta medida.

a.2 Legitimado activo: El titular de esta medida es siempre el futuro demandante.

a.3 Concesión: Para los efectos de llevar a cabo esta diligencia, el futuro demandante
deberá presentar un escrito requiriendo la realización de esta diligencia, en el cual deberá
señalar la acción que se propone deducir y someramente sus fundamentos (art. 287 del
CPC.) y justificar las razones por las cuales ella es necesaria para entrar al juicio (art. 273
inciso final del CPC.).

Recibida la presentación, el tribunal la examinará y, si estima que ella es necesaria

para que el demandante pueda deducir su acción, dará lugar a ella y citará al futuro
demandado a una audiencia, a fin de que éste preste declaración jurada sobre los puntos
anotados. Dicha solicitud y la resolución recaída en ella deberán ser notificadas al futuro
demandado personalmente y por el estado diario al futuro demandante (art. 40 del
C.P.C.).

Notificado el futuro demandado, éste puede asumir una de las siguientes

actitudes:

a) Comparecer y prestar la declaración jurada, con lo cual se termina la

diligencia;

b) Comparecer y negarse a prestar declaración o dando respuestas evasivas;

c) Negarse a comparecer;

20
a.4. Sanciones: Si el sujeto no concurre o concurriendo se niega a declarar
categóricamente, el futuro demandante podrá solicitar al Tribunal que le imponga al
futuro demandado desobediente multas de hasta dos sueldos vitales o arrestos de hasta
dos meses, los que serán determinados prudencialmente en su extensión por el tribunal,
sin perjuicio de repetir la orden y el apercibimiento (art. 274 CPC).

a) Multas que no excedan los 2 sueldos vitales.

b) Arrestos de hasta 2 meses determinados prudencialmente por el tribunal.

B. Exhibición de la cosa que haya de ser objeto de la acción que se trata de entablar (Art.
273.2).

b.1 Objetivo: Determinar si la cosa se encuentra en poder del deudor tiene importancia
para determinar la procedencia de la acción ejecutiva. En efecto, podrá interponerse
directamente la demanda ejecutiva si la especie o cuerpo cierto debida se encuentra en
poder del deudor (art. 438.1 CPC), en cuyo caso será líquida. Si no está en poder del
deudor, la obligación no es líquida per se, y será necesario realizar previamente una
gestión preparatoria de la vía ejecutiva de avaluación por un perito de la especie o cuerpo
cierto debido que no se encuentra en poder del deudor. Art. 438.1 CPC: “La ejecución
puede recaer (…) Sobre la especie o cuerpo cierto que se deba y que exista en poder del
deudor”.

a) Si la especie o cuerpo cierto se encuentra en poder del deudor, la

obligación será liquida per se y podrá deducirse de inmediato la acción
ejecutiva si ella consta en un título ejecutivo, y además es actualmente
exigible y no se encuentra prescrita.

b) Si la especie o cuerpo cierto no se encuentra en poder del deudor, la

obligación no será liquida per se, y será menester que previamente se
realice una gestión preparatoria de avaluación por un perito designado por
el tribunal de la especie o cuerpo cierto para los efectos de determinar el
valor de ella. En este caso, la acción ejecutiva lo que perseguirá no será la
entrega de la especie o cuerpo cierto debida, sino que el valor de ella
determinado por el tribunal según el informe que le proporcione el perito.

21
b.2 Ámbito de aplicación: De acuerdo a Claudio DÍAZ se aplica tanto a los bienes
corporales muebles como inmuebles.

b.3 Solicitud: El futuro demandante deberá indicar en su solicitud, además de los

requisitos generales de las medidas prejudiciales (acción que se propone deducir y
someramente sus fundamentos), los antecedentes que demuestren la necesidad de la
medida.

b.4 Legitimado: Sólo por el futuro demandante.

b.5. Tribunal: Juzgado de Letras correspondiente que se determinará por aplicación de las
reglas generales estudiadas en orgánico.

b.6 Resolución: El tribunal resolverá la petición de plano, ya sea acogiéndola o

rechazándola, para lo cual tendrá en consideración si ella es necesaria o no para que el
futuro demandante pueda deducir correctamente su pretensión. Por lo tanto, sólo se va a
conceder cuando a juicio del Tribunal sea necesaria para que el demandante pueda iniciar
el proceso.

b.7 Notificación: Si el Tribunal accede a lo solicitado, va a dictar una resolución en la cual

citará al futuro demandado a una audiencia a fin de que proceda a exhibir la cosa que
haya ser objeto de la cosa que se haya de entablar. Dicha solicitud y la resolución recaída
en ella deberán ser notificadas al futuro demandado personalmente y por el estado diario
al futuro demandante (art. 40 CPC).

En este caso pueden presentarse las siguientes situaciones (Art. 275):

a) La cosa se encuentra en poder del futuro demandado: En este caso podrá cumplir
con la obligación ya sea exhibiendo físicamente el objeto en el tribunal o dando al
futuro demandante las facilidades para que éste examine la especie en el lugar
donde ella se encuentra. A su vez, si aquel a quien se intenta demandar expone ser
un simple tenedor de la cosa, podrá ser obligado a declarar bajo juramento el
nombre y residencia de la persona en cuyo nombre la tiene; o exhibir el título de
su tenencia, y si expresa no tener título escrito, a declarar bajo juramento qué
carece de él (art. 282). En este último caso, si el futuro demandante tiene dudas
acerca del título por el cual se tiene la cosa, va a solicitar al Tribunal que se cite a
éste a una audiencia a fin de que declare al respecto.

22
 b) La cosa se encuentra en poder de terceros y no del futuro demandado: La
persona cumplirá su obligación expresando el nombre y residencia de los terceros
o señalando el lugar donde el objeto se encuentre.

B.8 Sanciones: Si se niega la exhibición de la cosa, sea por parte del futuro demandado o
de los tercero que revistan el carácter de meros tenedores, podrá apremiárseles con
multas o arrestos en la forma ya vista y también podrá disponerse el allanamiento del
local donde se halle el objeto.

a) Multas que no excedan de dos sueldos vitales.

b) Arrestos hasta dos meses, sanciones que determinará prudencialmente el

tribunal.

c) Decretar el allanamiento del local donde se halle el objeto cuya exhibición

se pide.

B.9 Escrituración: El futuro demandante podrá exigir que se deje testimonio en el

expediente del estado de conservación del objeto exhibido (artículo 283).

C. Exhibición de instrumentos públicos o privados que por su naturaleza puedan

interesar a diversas personas (artículo 273 N° 3): Se menciona a vía ejemplar sentencias,
testamentos, inventarios, tasaciones, título de propiedad, etc.

c.1 Objetivo: Permitir al futuro demandante constatar la existencia y contenido de ciertos

actos jurídicos. Art. 283 permite solicitar dejar en el expediente copia de lo exhibido o
parte de ello.

c.2 Ámbito de aplicación: Cualquier instrumento público o privado que por su naturaleza
puedan interesar a diversas personas.

c.3 Requisitos de procedencia: Solicitud del futuro demandante debe cumplir con los
requisitos generales y además señalar los antecedentes que justifiquen que la medida es
necesaria. Además se agrega requisito adicional: El tribunal para determinar la
procedencia de la medida deberá tener en consideración que debe tratarse de
documentos que puedan interesar a diversas personas, especialmente al demandante, y
que no se trate de documentos esencialmente privados o personales (pertenecientes a la
esfera de la intimidad). Además la exhibición debe referirse a documentos en poder del

23
futuro demandado y no de terceros (diferencia con exhibición de objetos). Respecto de
terceros, la exhibición se regula en art. 349 CPC.

c.4 Solicitud: Futuro demandante debe presentar escrito cumpliendo el requisito común
(art. 287 CPC) y específico de las medidas preparatorias (art. 273 final CPC). No futuro
demandado.

c.5 Tribunal: Aplicación reglas generales.

c.6 Resolución: Sólo cuando el Tribunal lo estime necesario para preparar la entrada al
proceso (273), teniendo además en consideración que sea de aquellos documentos que
puedan a interesar a diversas personas y no de aquellos que pertenezcan a la esfera de la
intimidad. Al acceder al tribunal a la medida citará al futuro demandado a una audiencia a
fin de que proceda a exhibir los documentos de que se trate, de los que se dejará copia en
lo pertinente, si el futuro demandante así lo solicita.

c.5 Notificación: Notificación personal al futuro demandado.

c.6 Actitudes del futuro demandado:

a) Comparece: Exhibe los documentos, levantándose un acta, suscrita por el futuro

demandado, juez y Secretario del Tribunal.

b) No comparece: Si los documentos se encuentran en poder del futuro

demandado y éste se niega a su exhibición podrá ser apremiado en la forma
antes señalada o ser sancionado con la pérdida del derecho a hacerlos valer
posteriormente, a menos que la contraparte los haga valer en apoyo a su
defensa (artículo 277), que justifique la no exhibición o cuando se refieran a
hechos distintos de los que motivaron la exhibición. Sanciones:

a. Decretar multas o arrestos igual a las anteriores.

b. Allanamiento. El tribunal se encuentra facultado para decretar el

allanamiento del local donde se halle el objeto cuya exhibición se pide.

c. Sanción procesal: La parte que se negó a exhibir y tiene en su poder los

documentos, pierde el derecho de hacerlos valer después en juicio, a
menos que:

24
 i. La otra parte los haga valer en apoyo de su defensa;

ii. Si justifica que no los pudo exhibir antes; o,

iii. Si el documento se refiere a hechos diferentes a aquellos que

motivara la solicitud de exhibición: sanción de carácter procesal.

Si los documentos se encuentran en poder de un tercero no podrá llevarse a cabo

la diligencia y el futuro demandante sólo podrá solicitar la exhibición durante la secuela
del proceso en la forma que señala el artículo 349 del Código de Procedimiento Civil.

D. Exhibición de los libros de contabilidad relativos a negocios en que es parte el

solicitante (arts. 273.4, 277 CPC. y arts. 33, 42 y 43 del C. de Comercio.). Esta medida es
similar a la precedente con las siguientes diferencias:

d.1Limitación: Debe tratarse de libros de contabilidad correspondientes a negocios en que

tenga parte el solicitante. Es por ello que Claudio DÍAZ señala que el peticionario debe ser
socio o tener otro tipo de interés;

d.2 Forma en que se cumplen: Se debe distinguir si si lo que se pretende es la exhibición

de los libros de contabilidad de un comerciante o de una persona que no es comerciante:

A. Si es comerciante: Se aplican las limitaciones de los arts. 42 y 43 del Código

de Comercio:

a) Exhibición debe ser parcial: No cabe decretar exhibición total de

los libros, sino que se limita a los asientos necesarios. Excepciones:
sucesión universal, comunidad de bienes, liquidación de sociedades
legales o convencionales y quiebras;

b) Lugar en que se practica: La exhibición deberá efectuarse en el

lugar donde se llevan los libros y en presencia del dueño de los
mismos o de la persona que éste señale;

c) Forma de practicarla: La diligencia debe llevarse a cabo en forma

estricta, es decir, indicarse específicamente cuáles asientos de esa
contabilidad van a ser exhibidos (BERTIN y ORELLANA);

d) Sanción procesal de carácter probatorio: Si comerciante se niega

a su exhibición, entonces será juzgado por los asientos de los libros de
la contraparte sin admitírsele prueba en contrario (art. 33 del C. de

25
 Comercio). Además son procedentes las tres sanciones que se
señalarán a continuación.

B. Si no es comerciante: En este caso debe llevar los libros cuya exhibición se

hubiera decretado a la audiencia fijada por el Tribunal y, en caso de
negarse, se aplican las sanciones de la exhibición de documentos: a)
perderá el derecho a hacerlos valer (salvo excepciones contempladas en
277); b) Multa hasta por dos sueldos vitales o arrestos no superiores a dos
meses; c) Allanamiento del local donde se encuentran los libros.

E. Reconocimiento jurado de firma puesta en instrumento privado (artículo 273 N° 5 y

278): Esta medida prejudicial tiene por objeto permitir tanto al demandante como al
demandado indagar acerca de la autenticidad de un documento privado, permitiendo
obtener el reconocimiento de la firma estampada en él por la contraparte.

e.1 Particularidades distintivas respecto de las otras medidas cautelares preparatorias: Se

diferencia en lo siguiente:

a) Titular: Es la única medida prejudicial preparatoria que puede ser solicitada

por el futuro demandado y no solo por el futuro demandante.

b) Requisito: La solicitud pertinente sólo requerirá indicar los requisitos

generales (acción que se propone deducir y someramente sus
fundamentos), ya que, conforme al artículo 273 inciso final, esta diligencia
se decretará en todo caso. Es decir, el tribunal siempre deberá dar lugar a
ella siempre que así se solicite. Por lo tanto, no es necesario que la futura
parte del litigio justifique las razones por las cuales ella es necesaria para
entrar al juicio. No cabe al Tribunal calificar si la medida es necesaria para
preparar la entrada al proceso.

e.2 Distinción con el reconocimiento de firma como gestión preparatoria de la vía

ejecutiva: Como advierten HARASIC y MATURANA, NO debe confundirse esta medida
prejudicial preparatoria con el reconocimiento de firma como gestión preparatoria de la
vía ejecutiva establecida en los arts. 434 N°4 y artículos 435 y 436 CPC (pese a que tienen
el mismo procedimiento).

Tienen objetivos distintos: mientras que el reconocimiento de firma en la gestión

preparatoria de la vía ejecutiva permite obtener un título ejecutivo (cuando hay título
ejecutivo imperfecto) y poder deducir una demanda ejecutiva con posterioridad a esa

26
gestión preparatoria, en la medida prejudicial se busca tener un medio probatorio para
hacerlo valer en un juicio declarativo. Si en la vía ejecutiva el sujeto niega su firma, no hay
título ejecutivo (no es posible deducir con posterioridad la demanda ejecutiva al no
contarse con un título ejecutivo, presupuesto fundamental para dar aplicación a este
procedimiento). Si la niega en la medida prejudicial, igual se puede demandar (no existe
inconveniente en que se deduzca la demanda en un juicio declarativo posterior, dado que
la pretensión se puede acreditar con otros medios de prueba).

MEDIDA PREJUDICIAL GESTIÓN PREPARATORIA

PREPARATORIA DE LA VÍA EJECUTIVA.
Solicitante Futuro demandante o
Solamente Futuro
demandado en juicio
demandante en juicio
declarativo ejecutivo
Sujeto pasivo Cualquiera de los
Solamente Futuro
anteriores. demandado en juicio
ejecutivo.
Requisitos escrito Señalar la acción declarativa No se requiere.
que se propone y
someramente sus
fundamentos.
Objetivo Preparar la entrada a un Obtener un título ejecutivo
juicio para poder deducir una
demanda ejecutiva.
Obtención de Se genera medio prueba Se obtiene titulo ejecutivo
reconocimiento de firma que permite hacerlo valer que permite deducir una
en el juicio declarativo a demanda en un juicio
iniciarse con la interposición ejecutivo.
de una demanda
Falta de reconocimiento de Se puede de igual modo No puede deducirse
firma demandar en demanda ejecutiva al no
procedimiento declarativo contarse con título ejecutivo
posterior, pero sin contar
con ese medio de prueba.

e.3 Procedimiento aplicable a los dos reconocimientos de firmas anteriores:

1) Se presenta el escrito con la solicitud de reconocimiento de firma puesto en

instrumento privado bajo los apercibimientos que correspondan.

2) Se notifica personalmente al afectado y por el estado diario a la otra parte.

27
 3) El tribunal concede un plazo para que el demandado concurra a reconocer
su firma. El plazo es judicial y por lo tanto prorrogable.

4) Actitudes que puede asumir la persona citada a reconocer firma:

a) Concurre y niega la firma: fracasa la medida prejudicial y no

hay reconocimiento de ese documento.

b) Concurre y reconoce su firma: se tiene por reconocido el

documento.

c) Concurre y da respuestas evasivas: el interesado solicita al tribunal

una resolución teniendo por reconocido el documento
(reconocimiento tácito). Art. 278 CPC.

d) No concurre: es necesario que el interesado le solicite al

tribunal que dicte una resolución teniendo por reconocido el
documento. (reconocimiento tácito).

6.3 Otras medidas preparatorias:

A. Constitución de mandatario judicial.

Cuando exista motivo fundado para temer que una persona se ausente del país en
breve tiempo, el futuro demandante podrá solicitar como medida prejudicial que
constituya un mandatario judicial en el lugar donde se seguirá el juicio, a fin de que lo
represente y responda por las multas y costas, bajo apercibimiento de nombrársele un
curador de bienes. La solicitud respectiva deberá reunir los requisitos generales antes
indicados y el tribunal la resolverá de plano. Si accede a ella, se notificará al futuro
demandado para que proceda a nombrar al mandatario, bajo el apercibimiento señalado
si se ausenta del país sin haber efectuado dicho nombramiento. Si no se constituye el
mandato, o el mandatario carece de facultades suficientes, el tribunal de inmediato
procederá a designar un curador de bienes ad – litem.

28
7. Medidas Prejudiciales Probatorias.

7.1 Aspectos generales:

A. Concepto:

a) Davor HARASIC: Son aquellas que tienen por objeto asegurar pruebas que
podrían desaparecer antes de la entrada al juicio.

b) Alfredo PFEIFFER: Son aquellos actos jurídicos procesales anteriores al

proceso mismo, que tienen por objeto disponer la práctica anticipada de
diligencias probatorias, cuando haya fundado temor de que ellas no podrán
llevarse a cabo eficazmente en la oportunidad procesal correspondiente.

c) Cristian MATURANA: Las medidas prejudiciales probatorias son los actos

jurídicos procesales anteriores al juicio, que tienen por objeto obtener la
rendición de los medios de pruebas establecidos por el legislador que
pudieren ser con posterioridad durante el curso del juicio de difícil
realización o recayeren sobre hechos que puedan fácilmente desaparecer.

B. Distinción entre MP Probatoria y la prueba anticipada: De acuerdo a MATURANA no

deben confundirse ambos términos. Para este autor por prueba anticipada debemos
entender a aquella que se rinde con antelación a la oportunidad o término ordinario
contemplada dentro de un procedimiento para ese efecto. Es lo que ocurre, por ejemplo,
en el proceso penal cuando se rinde la prueba de testigos en la audiencia de preparación
de juicio oral.

C. Titular: Pueden ser solicitadas tanto por el futuro demandante como por el futuro
demandado, cuando este último tema fundadamente que se deducirá alguna acción en su
contra y requiere de la diligencia para preparar su defensa (art. 288 CPC).

D. Requisitos:

A. Requisito general o común para el otorgamiento de toda medida prejudicial. El

futuro demandante debe señalar la acción que se propone deducir y
someramente sus fundamentos. El futuro demandado, en cambio, debe señalar
cuál es la persona que lo pretende demandar y someramente los fundamentos
de la pretensión que se haría valer en su contra (MATURANA).

29
 B. Requisito especifico para el otorgamiento de una medida prejudicial probatoria.
Cada una de las medidas contempladas tienen sus propios requisitos. Pero
Fernando ORELLANA sostiene que las condiciones mínimas para que se decreten
son las siguientes:

1) Que exista un peligro inminente de un daño o perjuicio.

2) Que se trate de hechos que fácilmente puedan desaparecer (a esto se

refiere, de acuerdo a HARASIC, el periculum in mora en este caso:
consiste en que existe una prueba urgente de rendir y la dilación sea
causa de su desaparición).

3) Que exista temor fundado de que las pruebas no puedan rendirse

oportunamente.

4) No se les aplica el 289 del CPC, por lo que debe practicarse previo
conocimiento parte contraria.

E. Medidas prejudiciales probatorias que contempla el legislador: Estas medidas están

contempladas en tres artículos diferentes: el 281, que se refiere a la inspección ocular del
tribunal, informe pericial y certificado de ministro de fe; el artículo 284 que regula la
absolución de posiciones o confesión provocada y el 286 que se refiere a la prueba
testimonial.

a) Inspección personal del Tribunal.

b) Informe de peritos.

c) Certificado de ministro de fe.

d) Confesión judicial o Absolución de posiciones.

e) Prueba (declaración o examen) de testigos.

7.2 Inspección Personal del Tribunal, Informe de Peritos nombrados por el mismo Tribunal
o Certificado de Ministro de Fe: Art. 281 CPC: “Puede pedirse prejudicialmente la
inspección personal del tribunal, informe de peritos nombrados por el mismo tribunal, o
certificado del ministro de fe, cuando exista peligro inminente de un daño o perjuicio, o se
trate de hechos que puedan fácilmente desaparecer.

30
 Para la ejecución de estas medidas se dará previamente conocimiento a la persona
a quien se trata de demandar, si se encuentra en el lugar del asiento del tribunal que las
decreta, o donde deban ejecutarse. En los demás casos se procederá con intervención del
defensor de ausentes”.

A. Medios de prueba que pueden solicitarse prejudicialmente: Se trata de tres

medidas diferentes pero incorporadas en una sola norma:

a) Inspección Personal del Tribunal: Se aplican las reglas generales. Es un

medio probatorio destinado a acreditar hechos o circunstancias materiales
en el juicio mediante la observación y constatación directa de ellos
efectuadas por el tribunal (BERTIN).

b) Informe de Peritos: Es un medio probatorio consistente en el dictamen que

evacua una persona experta en determinadas materias que son
controvertidas en el proceso y respecto de las cuales el tribunal carece de
los conocimientos técnicos necesarios (PFEIFFER). Tiene la particularidad de
que los peritos los nombra directamente el tribunal (aplicación del principio
inquisitivo) y no las partes como en la prueba pericial, en que el tribunal
sólo interviene a falta de acuerdo.

c) Certificado de ministro de fe: MATURANA resalta los siguientes aspectos: a)

Que se mencione como medio de prueba especifico en la medida
prejudicial probatoria el certificado de un ministro de fe, en circunstancias
que éste no aparece contemplado con ese carácter en la enumeración que
se realiza en el artículo 341 del C.P.C; b) Valor probatorio del certificado del
ministro de fe: Presunción simplemente legal; c) De acuerdo a HARASIC, se
realizan por orden del tribunal.

B. Requisitos de procedencia:

1) Requisitos generales: Señalar la acción que se propone deducir y

someramente sus fundamentos.

2) Requisito específico: De acuerdo al art. 281-1 del CPC El interesado

además de los requisitos anteriores deberá justificar que existe peligro
inminente de un daño o perjuicio o que se trata de hechos que pueden
fácilmente desaparecer. Por lo tanto, los supuestos de procedencia son
los siguientes:

31
 i. Que exista peligro inminente de un daño o perjuicio;

ii. Que se trate de hechos que puedan fácilmente

desaparecer.

C. Tramitación: Para que pueda disponerse la práctica de alguna de las medidas antes
señaladas, es necesario que el interesado presente la solicitud correspondiente, en la cual
deberá señalarse los requisitos generales antes referidos. El interesado además deberá
justificar que existe peligro inminente de un daño o perjuicio o que se trata de hechos que
pueden fácilmente desaparecer. El tribunal examinará los antecedentes y, si estima que la
medida es conducente, dará lugar a ella. Para la práctica de estas diligencias deberá
notificarse a la contraparte la resolución respectiva, siempre que dicha parte se encuentre
en el lugar de asiento del tribunal o en aquél en que debe efectuarse la diligencia
probatoria. En caso contrario, será necesaria la intervención del defensor de ausentes.
Art. 281-2 “Para la ejecución de estas medidas se dará previamente conocimiento a la
persona a quien se trata de demandar, si se encuentra en el lugar del asiento del tribunal
que las decreta, o donde deban ejecutarse. En los demás casos se procederá con
intervención del defensor de ausentes”.

7.2 La Confesión Judicial (284 CPC): “Si hay motivo fundado para temer que una persona
se ausente en breve tiempo del país, podrá exigírsele como medida prejudicial que
absuelva posiciones sobre hechos calificados previamente de conducentes por el tribunal,
el que sin ulterior recurso, señalará día y hora para la práctica de la diligencia.

Si se ausenta dicha persona dentro de los treinta días subsiguientes al de la

notificación sin absolver las posiciones, o sin dejar apoderado con autorización e
instrucciones bastantes para hacerlo durante la secuela del juicio, se le dará por confesa
en el curso de éste, salvo que aparezca suficientemente justificada la ausencia sin haber
cumplido la orden del tribunal.”

A. Titular: Su ejercicio corresponde tanto al futuro demandante como futuro demandado.

B. Supuesto de procedencia: La absolución de posiciones como medida prejudicial

probatoria sólo procede en aquellos casos en que existe motivo fundado para temer que
una persona a quien se pretende demandar o de quien se teme que va a deducir
demanda, se ausentará del país en breve tiempo. MATURANA considera que debe tratarse
de un viaje prolongado y no transitorio.

32
C. Tramitación: En este caso el interesado en su escrito debe cumplir con los requisitos
generales y deberá además acompañar minuta de interrogatorio; el tribunal examinará la
minuta y, si estima que los puntos son procedentes, lo declarará así y fijará día y hora para
que se lleve a cabo la diligencia. Esto lo diferencia con la absolución de posición que se
puede verificar una vez iniciado el proceso. En efecto, en este caso el tribunal debe
conocer las preguntas y además debe calificarlas previamente de conducentes (a
diferencia de lo establecido en el art. 387 CPC).

D. Actitudes que puede asumir el citado: El que solicite la medida prejudicial, debe pedir
que esta se decrete bajo el apercibimiento contemplado en el artículo 284-2 CPC.,
consistente en que se la tenga por confesa en el curso del juicio. Actitudes:

a) Comparecer a la audiencia y absolver las posiciones, es decir,

contestar las preguntas;

b) Que se ausente dentro de los treinta días siguientes de haber sido

notificada, dejando apoderado con autorización o instrucciones
bastantes para absolver posiciones durante el proceso; en este caso
la diligencia se llevará a cabo durante el proceso mismo y las
posiciones serán absueltas por el apoderado designado;

c) Que se ausente del país sin prestar la confesión y sin dejar

mandatario; en este caso se sanciona al renuente teniéndolo por
confeso durante la secuela del proceso mismo; lo anterior, a menos
que la ausencia aparezca suficientemente justificada. Para estos
efectos, se deberá previamente analizar el pliego de posiciones, con
el objeto de determinar si las preguntas están o no categóricamente
afirmadas, puesto que solamente las que lo están son las que se
darán por confesadas (Art. 394 CPC).

7.3 Declaraciones de testigos: Art. 286 CPC: “Se podrá, asimismo, solicitar antes de la
demanda el examen de aquellos testigos cuyas declaraciones, por razón de impedimentos
graves, haya fundado temor de que no puedan recibirse oportunamente. Las
declaraciones versarán sobre los puntos que indique el actor, calificados de conducentes
por el tribunal.

33
 Para practicar esta diligencia, se dará previamente conocimiento a la persona a
quien se trata de demandar, sólo cuando se halle en el lugar donde se expidió la orden o
donde deba tomarse la declaración; y en los demás casos se procederá con intervención
del defensor de ausentes”.

A. Procedencia: Procede esta medida cuando existen motivos graves para temer que los
testimonios no podrán ser recibidos en la oportunidad procesal correspondiente. En otras
palabras, para que se decrete esta medida probatoria prejudicial debe existir un fundado
temor de que la declaración de los testigos no pueda recibirse oportunamente con
posterioridad en el proceso. MATURANA y CASARINO colocan como ejemplos una
enfermedad grave e incurable que haga temer por la vida del testigo o la ausencia
prolongada del testigo del territorio nacional.

B. Titulares: Su ejercicio corresponde tanto al futuro demandante como al futuro

demandado. Este último, según el Art. 288 del CPC, sólo podrá hacerlo cuando
fundadamente tema ser demandado, con el objeto de preparar su defensa.

C. Tramitación: La solicitud deberá reunir los requisitos generales e indicar los

fundamentos que hacen procedente la medida, debiendo además el solicitante indicar los
puntos sobre los cuales solicita la declaración del o de los testigos. El tribunal, si estima
conducente la diligencia, calificará la procedencia de los puntos del interrogatorio y citará
al testigo a una audiencia determinada, a fin de que preste declaración. Esta resolución
igualmente deberá ser notificada a la contraparte, cuando se halle en el lugar en que
funciona el tribunal o donde deberá tomarse la prueba; en lo demás se procederá con la
intervención del defensor de ausentes.

1) Contenido solicitud: El solicitante de la medida prejudicial probatoria testimonial

además de consignar los requisitos comunes a toda prejudicial, debe a) Indicar el
fundamento específico que hace procedente la concesión de aquélla; b) Lista de
testigos que por impedimentos graves se tema que no puedan declarar
oportunamente dentro del proceso; c) Presentación de Minuta de puntos de
prueba. Se debe acompañar una minuta respecto de los puntos sobre los cuales el
testigo debe prestar su declaración, puesto que ellos deben ser calificados de
conducentes por el tribunal para poder decretar la medida.

2) Resolución: Tribunal competente, de cumplirse requisito común, y especial del

medio de prueba, dicta resolución citando a los testigos una audiencia a día y hora
determinado, bajo apercibimiento. Como señala ORELLANA si el testigo es citado y
no comparece el día señalado, podrá ser compelido por medio de la fuerza a
34
 presentarse ante el Tribunal que haya expedido la citación. Si se niega a declarar
sin justa causa, podrá ser mantenido en arresto hasta que preste declaración. De
acuerdo a CASARINO en contra de esta resolución procede interponer recurso.

3) Notificación: Para practicar esta diligencia, deberá darse previamente

conocimiento a la otra parte (persona a quien se trata de demandar, o de quien se
trata de defender), sólo cuando se halle en el lugar donde se expidió la orden o
donde deba tomarse la declaración; en los demás casos se procederá con la
intervención del defensor de ausentes.

4) Ejecución: Se levanta acta con las declaraciones, y su mérito se ponderará en el

curso juicio posterior, de acuerdo a RG (MONTERO).

MATURANA: “La prueba de testigos que se rinda como medida prejudicial probatoria se
ponderará, al igual que las demás pruebas que se rindan durante el curso del juicio, en la
sentencia definitiva que se dicte, sí es que se materializa el juicio con posterioridad
mediante la presentación de la demanda, luego de rendida la prueba testimonial como
medida prejudicial probatoria” (55).

D. Diferencia fundamental con prueba de testigos en el juicio: De acuerdo a MATURANA

se puede apreciar una diferencia fundamental en cuanto a la presentación de minuta de
puntos de prueba. En el curso del procedimiento, la presentación de la lista de testigos es
obligatoria, más no la presentación de la minuta de puntos de prueba, ya que si la parte
no la presenta los testigos pueden ser interrogados al tenor de los hechos sustanciales,
pertinentes y controvertidos fijados en la resolución que recibe la causa a prueba. En
cambio en la medida prejudicial probatoria de prueba testimonial es imprescindible que
además de la lista de testigos, se acompañe una minuta respecto de los puntos sobre los
cuales el testigo debe prestar su declaración, puesto que ellos deben ser calificados de
conducentes por el tribunal para poder decretar la medida.

CASARINO: “Se ha resuelto por nuestros tribunales que la omisión de la presentación de

la minuta de puntos de prueba implica la renuncia de la parte litigante a una facilidad que
le otorga la ley, establecida en su propio beneficio; y que, por consiguiente, en tal caso,
sus testigos pueden ser interrogados al tenor de los hechos substanciales y pertinentes
controvertidos señalados por el tribunal en la resolución que recibió a prueba la causa”.
(T. IV, 139-140)

35
PFEIFFER: “En caso de que no se acompañe la minuta de puntos de prueba, si bien la ley
señala la misma sanción que por la no presentación de la lista de testigos, la
jurisprudencia ha estimado que en este caso la sanción será sólo que los testigos tendrán
que declarar directamente sobre cada punto de prueba y no respecto de puntos de una
minuta”. (T. III, 111)

E. Diferencia con la información de perpetua memoria: Al respecto se puede consultar

MATURANA, pp. 55-56.

8. Tramitación y ejecución de las medidas prejudiciales: Como vimos, se deben cumplir

requisitos generales y específicos o especiales de cada medida:

8.1 Requisitos generales: Como señala CASARINO son dos:

a) Que el que las solicite exprese la acción que se propone deducir y

someramente sus fundamentos (art. 287 CPC).

b) Que se decreten sin audiencia de la persona contra quien se piden, salvo los
casos en que expresamente se exige su intervención (art. 289 CPC). Como
señala MONTERO Las medidas prejudiciales son unilaterales, se solicitan y
decretan antes del juicio. En ellas no cabe intervención del sujeto pasivo
(futuro demandante o futuro demandado). Por ello el legislador dispone que
pueden decretarse SIN AUDIENCIA de la persona en contra de quien se piden.
El tribunal debe resolver de plano, con el mérito de los antecedentes
expuestos en la solicitud, acogiendo o rechazando la medida. Audiencia no es
sinónimo de incidente” Las excepciones legales a lo dispuesto en el 289 del
CPC en las que se requiere que se pongan en conocimiento del no solicitante
para su ejecución son las siguientes:

• Inspección personal del Tribunal.

• Informe de peritos.

• Certificado de ministro de fe.

• Testigos.

36
8.2 Requisitos específicos: Son los analizados anteriormente.

9. Medidas prejudiciales precautorias (arts. 279 y 280 CPC):

A. Concepto:

a) HARASIC: Son los actos jurídicos procesales anteriores al juicio que tienen
por objeto asegurar el resultado de la pretensión que se hará valer en el
futuro en un proceso en los casos previstos por la ley.

b) PFEIFFER: Medidas precautorias son aquellas que tienen por objeto

asegurar el resultado práctico de la acción. Las prejudiciales precautorias
son actos jurídicos procesales, anteriores al proceso mismo, que tienen
precisamente por objeto asegurar el resultado práctico de la acción que se
pretende deducir a futuro.

c) MATURANA: Las medidas prejudiciales precautorias son las providencias

pronunciadas por el tribunal antes de la existencia del juicio, a petición de
quien será el sujeto activo en el proceso, que tienen por finalidad asegurar
el resultado de la pretensión que se hará valer posteriormente en el
proceso, cuando se ha demostrado la apariencia de la existencia del
derecho cuya satisfacción se pretende y existe el peligro de que éste puede
ser burlado, rindiéndose caución por el solicitante para garantizar los
perjuicios que pudieren causarse con su infundado otorgamiento.

B. Titular: Por su propia naturaleza, estas medidas sólo pueden ser solicitadas por el
futuro demandante, toda vez que será éste quien deducirá la acción cuyo resultado
práctico desea asegurar.

C. Enumeración: Son las mismas que se enumeran en el 290 y ss. del CPC, pero solicitadas
antes del proceso: a) El secuestro de la cosa objeto de la demanda; b) El nombramiento
de uno o más interventores; c) La retención de bienes determinados; d) La prohibición de
celebrar actos o contratos sobre bienes determinados.

37
D. Requisitos copulativas para su procedencia:

1) Los requisitos comunes a todo escrito y los del Auto Acordado de la Corte de
Apelaciones de Santiago (pre - suma), por ser la primera presentación en juicio;

2) Los requisitos sobre la Ley de Comparecencia en Juicio (Patrocinio y poder);

3) Los requisitos comunes a toda medida prejudicial: Anunciar la acción a deducir y

someramente los fundamentos de la misma;

4) Los requisitos comunes a toda medida precautoria (artículo 298 CPC). El solicitante
debe acompañar los comprobantes que constituyan a los menos presunción grave
del derecho que se reclama;

5) Los requisitos específicos que se contemplan respecto de cada una de las medidas
precautorias que se solicitan; y,

6) Los requisitos específicos de las medidas prejudiciales precautorias (art. 279 CPC):

1) Que existan motivos graves y calificados para solicitarla;

2) Que se determine el monto de los bienes sobre los cuales debe recaer la
medida precautoria solicitada;

3) Que se rinda fianza u otra garantía suficiente a juicio del tribunal para
responder por los perjuicios que se originen y multas que se impongan.

Art. 279: “Podrán solicitarse como medidas prejudiciales las precautorias de que trata el
Título V de este Libro, existiendo para ello motivos graves y calificados, y concurriendo las
circunstancias siguientes:

1a. Que se determine el monto de los bienes sobre que deben recaer las medidas
precautorias; y

2a. Que se rinda fianza u otra garantía suficiente, a juicio del tribunal, para responder por
los perjuicios que se originen y multas que se impongan.”

Respecto a los requisitos específicos de las MPP, MATURANA señala lo siguiente:

a) La existencia de motivos, graves y calificados. El fundamento para los efectos de

otorgar una medida prejudicial precautoria consiste en que el futuro demandado

38
 antes del inicio del juicio está incurriendo en conductas para burlar las acciones
que se intentarán hacer valer en su contra por el futuro demandante, ya sea
porque se encuentra ocultando los bienes que serán objeto del pleito o vendiendo
o gravando sus bienes para hacer disminuir el derecho de garantía general que el
futuro demandante posee como acreedor de conformidad a la ley, todo lo cual
haría imposible o muy dificultosa la satisfacción de la pretensión que en el futuro
se haga valer en el proceso.

b) Debe determinarse el monto de los bienes sobre que deben recaer las medidas
prejudiciales precautorias. Las medidas precautorias sólo deben limitarse a los
bienes necesarios para responder a los resultados del juicio (artículo 298).

c) Debe rendirse fianza u otra garantía suficiente, a juicio del tribunal, para
responder por los perjuicios que se originen y multas que se impongan. Se busca
con ello proteger al futuro demandado y además asegurar la seriedad de la
petición del futuro demandante. Se trata de una caución obligatoria que debe
rendirse antes que se otorgue la medida. Al tribunal le corresponde ponderar si la
caución que debe rendirse es suficiente para caucionar el monto de los perjuicios
que se pueden causar al futuro demandado con su otorgamiento y de las multas
que puedan imponerse al futuro demandante.

E. Tramitación:

e.1 Resolución: Si el tribunal estima procedente la medida, dará lugar a ella de plano,
ordenando que se rinda previamente la caución ofrecida para responder de los perjuicios
que se originen y multas que se impongan. El tribunal proveerá: "previamente,
constitúyase la fianza". Una vez constituida, y quedando constancia de ello en el
expediente y en el libro o cuaderno de fianzas, se concederá la medida.

e.2 Notificación: Se discute en doctrina si se requiere o no notificación a la otra parte

(futuro demandado), debido que los arts. que se refieren a ella nada dicen. A juicio de
MOSQUERA (citado por MATURANA) y HARASIC la medida prejudicial precautoria se debe
conceder o rechazar de plano, sin notificar a la persona en contra de la que se pide, por lo
siguiente:

a) La expresión "audiencia” que emplea el 289 del CPC no debe ser entendida
como sinónimo de tramitación incidental. No puede haber incidentes
porque por definición son cuestiones accesorias a un juicio y, en las
medidas prejudiciales no hay un juicio. La locución "audiencia" utilizada en

39
 el artículo 289 debe entenderse entonces que ha sido empleada con el
significado de “notificación o conocimiento de la actuación a la otra parte".

b) Rige el artículo 302 CPC (en la práctica se llevan a cabo notificando con
posterioridad).

c) Por regla general ninguna medida prejudicial precautoria exige la

intervención del futuro demandado.

d) Normalmente se decretan de plano.

MATURANA: La solución práctica que se ha elaborado es que los abogados solicitan la

medida prejudicial precautoria conforme al art. 302-2 CPC, sin previa notificación de la
persona contra quien se hace valer, pidiéndose, en el acto, ampliación de término para
notificar. Además, algunos litigantes solicitan al tribunal que se notifique por cédula,
cuando en realidad la primera resolución se notifica personalmente. Esta solución no deja
de ser ingeniosa. Se resuelve el problema de la notificación, ya que ésta se materializa a
posteriori, pues la providencia se decretó sin que previamente se realizara la referida
actuación. La ampliación del término a que se refiere el artículo 302, inciso 2º, se fundaría,
entonces, en la posibilidad de que el demandado eludiera la precautoria deducida y
decretada en su contra; y en lo dispuesto en el artículo 280.

La providencia, en definitiva, se redactará de la siguiente. manera: "Traslado,

haciéndose entretanto como se pide", o traslado y autos, haciéndose entretanto como se
pide". Como señala Raúl MONTERO, en la práctica se hace “un mix” entre el 280 y 302- 2
del CPC: Se solicita la prejudicial, a llevarse a efecto sin previa notificación. La medida
prejudicial precautoria se solicita conforme al art 302, inciso 2º CPC, es decir, “sin previa
notificación de la persona contra quien se hace valer”. Además, se pide ampliación del
plazo para la notificación.

e.3 Cargas procesales que se le imponen al solicitante (futuro demandante): El art. 280
del CPC establece las siguientes cargas al demandante (solicitante) que deben ser
cumplidas por éste, porque de lo contrario se produce la caducidad ipso facto de la
medida:

1) Interponer la demanda dentro del término de 10 días (ampliable a 30 por

motivos fundados). Se trata de un plazo legal que empieza a correr desde
que se acoge la solicitud.

40
 2) Pedir en la demanda, que se mantengan las medidas precautorias
decretadas. Esta solicitud deberá hacerse conjuntamente con la demanda.
En la práctica, la mantención debe pedirse en un otrosí de la demanda: EN
LO PRINCIPAL: Interpone demanda; OTROSÍ: Se mantenga la medida
prejudicial como precautoria de juicio.

e.4 Sanción: Si el solicitante, dentro del plazo de 10 días ampliable, 1) no presenta la

demanda, 2) presenta la demanda pero no solicita que se mantenga la medida, o 3)
presenta la demanda, solicita que se mantenga la medida, pero el tribunal no accede a
ello, se hace aplicable la norma del artículo 280 inciso 2° CPC, y el solicitante queda
responsable de los perjuicios causados, considerándose doloso su procedimiento. Nos
encontramos en este caso con una verdadera presunción de dolo, la cual tiene el carácter
de "de derecho": aquí se presume la mala fe. Tres casos:

a) Que el futuro demandante no deduzca oportunamente su demanda.

b) Que habiéndola deducido no solicite que la medida precautoria decretada

continué en vigor. Pero de acuerdo a la jurisprudencia concedida una
medida prejudicial precautoria, no es preciso pedir que se mantenga esta
medida si posteriormente se deduce demanda ejecutiva, ya que puede ser
substituida por el embargo.

c) Que a pesar de entablarse la demanda oportunamente y además haberse

solicitado la mantención de la medida, el Tribunal, al resolver sobre esta
petición, decida no mantenerlas. Para que la petición de mantener como
precautoria una prejudicial precautoria no sea rechazada, a juicio de
MATURANA, se deberá fundamentar en forma más extensa y estricta en el
escrito en que se pide, que la medida es necesaria para que no se burlen los
resultados del juicio.

e.5 Tribunal ante el cual debe interponerse la demanda: La demanda que se presente no
debe seguir las seguir las reglas de distribución de causas, ya que el asunto se encuentra
siendo conocido por el tribunal que conoció de la prejudicial (artículo 178 C.O.T.).
Entonces, la demanda se presenta directamente ante el tribunal que conoció de la
prejudicial.

41
 CAPÍTULO III.

MEDIDAS PRECAUTORIAS (arts. 290 a 302 del CPC).

1. Concepto: Se la ha definido de la siguiente forma:

A. CASARINO: Medios que la ley franquea al demandante para que asegure el

resultado de la acción que ha interpuesto.

B. MOSQUERA: Son actos jurídicos procesales, realizados exclusivamente por el

sujeto activo del procedimiento, que tienen por objeto asegurar el resultado de la
pretensión hecha valer.

C. MATURANA: Las medidas precautorias son las providencias pronunciadas por el

tribunal, a petición del sujeto activo del proceso, que tienen por finalidad asegurar
el resultado de la pretensión hecha valer, cuando se ha demostrado durante el
curso del procedimiento la apariencia de la existencia de la pretensión cuya
satisfacción se pretende y existe el peligro de que ella puede ser burlada antes de
la dictación de la sentencia definitiva. De esta definición se desprenden los
siguientes elementos:

a. Las medidas precautorias son resoluciones judiciales que se dictan por el

tribunal de primera o única instancia durante el curso de un proceso.

b. Las medidas precautorias se deben decretar por el tribunal a petición del

sujeto activo (demandante y reconviniente) durante el curso del
procedimiento. Prima principio de pasividad.

c. El objetivo que se persigue a través de la medida precautoria es asegurar el

resultado de la pretensión hecha valer por parte del sujeto activo, para los
efectos de impedir que se pueda ver burlada la satisfacción de ella al ser
reconocida en la sentencia definitiva por las conductas que el demandado
pueda realizar durante el curso del procedimiento.

42
 d. Para que se pueda decretar una medida precautoria es menester que
concurra el fummus boni iuris y periculum in mora.

D. FERNANDO RODRIGUEZ: Son aquellas que puede pedir el demandante en

cualquier estado del juicio aun cuando no esté contestada la demanda con el fin de
asegurar el resultado de la acción. De la definición anterior se desprenden los
siguientes elementos:

i. El único sujeto legitimado para pedirlas es el demandante y el

demandado al deducir reconvención.

ii. Se pueden solicitar en cualquier estado del juicio, aunque no esté

contestada la demanda. Esto tiene una razón histórica, cual es que
al momento de la dictación del CPC, la teoría del proceso vigente
era la del cuasicontrato, conforme a la cual, la relación jurídica
procesal se perfeccionaba al momento de contestarse la demanda.
Por ello fue necesario indicar expresamente en la ley que aun
cuando no se hubiere contestado la demanda, la medida sería
simplemente precautoria y no prejudicial. Hoy en día, en que
predomina la teoría de que la relación procesal surge con la sola
notificación de la demanda, esto es un tanto redundante. Se pueden
pedir hasta el término del juicio por sentencia ejecutoriada, en
cualquier instancia, ante el tribunal de primera instancia,
independientemente de donde se encuentra el expediente.

iii. Se otorgan para asegurar el resultado de la acción, entendiendo

acción como pretensión (asegurar el resultado de la pretensión).

2. Fundamento de las medidas precautorias: El fundamento de la dictación de las

medidas precautorias es esencialmente el periculum in mora, o el peligro del daño
jurídico que puede derivar del retardo en la dictación de la sentencia definitiva. El
periculum in mora se manifiesta de distintas formas, dependiendo de la medida
precautoria de que se trate:

a) Secuestro Judicial: Temor de que una cosa mueble determinada se pierda o

deteriore en manos de la persona que la tenga sin ser poseedora.

43
 b) Designación de Interventor: El justo motivo de temer que se destruya o
deteriore la cosa sobre que versa el juicio, o que los derechos del demandante
puedan quedar burlados.

c) Retención: Cuando las facultades del demandado no ofrezcan suficiente

garantía o haya motivo racional para creer que ocultará sus bienes.

d) Prohibición de Celebrar Actos o Contratos: Cuando las facultades del

demandado no ofrezcan suficiente garantía para asegurar el resultado del
juicio.

Excepcionalmente el legislador contempla dos casos en que se pueden decretar

medidas precautorias, sin necesidad de probar la existencia del periculum in mora, sino
que basta con el fumus boni iuris (la apariencia del buen derecho):

a) Retención de dineros o cosas muebles que sean objeto del juicio (art. 295
CPC).

b) Prohibición de celebrar actos y contratos sobre bienes que son objeto del
juicio, cuando la acción deducida fuere real (art. 296 CPC).

3. Finalidad de las Medias Precautorias: En términos generales es asegurar el resultado

práctico de la pretensión hecha valer, garantizando la existencia de bienes sobre los cuales
haya de cumplirse la sentencia definitiva que se dicte. Si no sirve para el cumplimiento de
la sentencia definitiva, no se debe otorgar. Específicamente, las medidas precautorias del
CPC están destinadas a conservar física o jurídicamente los bienes del deudor hasta el
cumplimiento de la sentencia.

4. Clasificación: Se clasifica atendiendo a los siguientes criterios:

A. Atendiendo a su reglamentación: Ordinarias; especiales; y extraordinarias.

a) Precautorias ordinarias: Las señala el art. 290 del CPC;

b) Precautorias especiales: Las establece la ley al tratar de otros

procedimientos, como por ejemplo la suspensión de obra en el interdicto
de obra nueva;

44
 c) Precautorias extraordinarias: Son las que no se encuentran especialmente
señaladas en la ley, pero que el tribunal puede disponer exigiendo caución.
Así art. 298 del CPC;

B. Atendiendo a su oportunidad: Prejudiciales y judiciales. Los requisitos en ambos

casos son diversos.

a) Medidas precautorias prejudiciales: Se solicitan antes del juicio.

b) Medidas precautorias judiciales: Son las que se solicitan en el curso del

juicio.

C. Atendiendo a si se exige prueba o no del derecho que se reclama: Con

comprobante o sin comprobante.

a) Medidas precautorias con comprobante: Debe acompañar comprobante

que constituya a lo menos presunción grave del derecho que se reclame. Es
la regla general (art. 298 del CPC).

b) Medidas precautorias sin comprobante: Por excepción, pueden decretarse

sin comprobantes, pero con la carga de que se acompañen con
posterioridad, dentro de un plazo de 10 días, luego del cual se ven
expuestas a caducar.

D. Atendiendo a su tramitación: Previa notificación del afectado y sin notificación

previa del notificado.

a) Con notificación al demandado de la medida concedida; constituyen la

regla general;

b) Sin notificación (art. 302-2.). Se otorgan siempre que existan razones

graves para ello. En todo caso, si no se notifican dentro de cinco días,
quedarán sin valor las diligencias practicadas. El plazo aludido puede ser
ampliado por el tribunal por motivos fundados.

E. Atendiendo al otorgamiento de caución: Sin caución; con caución facultativa; con

caución obligatoria.

a. Sin necesidad de rendir caución por el solicitante: Regla general.

Precautorias ordinarias.

45
 b. Con caución facultativa: Corresponde a las precautorias extraordinarias
en las que el Tribunal se encuentra facultado para pedir caución antes de
que se haga efectiva la medida.

c. Con caución obligatoria: el tribunal por mandato del legislador debe

exigir previa rendición de caución, en los siguientes casos:

i. Cuando se otorgue una medida precautoria sin acompañar

los comprobantes (299 CPC).

ii. Cuando se otorgue una medida precautoria con carácter de

prejudicial (art. 279.2 CPC).

5. Características: Son las que siguen:

a) Son actos procesales del sujeto activo. Ya sea del demandante o bien del
demandado en la reconvención. Excepcionalmente pueden ser decretada de oficio
por el Tribunal, siempre que una disposición legal de manera expresa así lo faculte.
Así en materia de alimentos.

b) Son instrumentales. Sirven para asegurar el resultado práctico de la acción

deducida.

c) No son taxativas. Por la existencia de las medidas extraordinarias que se

establecen en el art. 298 del CPC. Es por ello que algunos autores como HARASIC y
MATURANA, señalan que las medidas precautorias son infinitas. Las medidas
precautorias que se puede valer el sujeto activo en el proceso civil no se reducen a
las contempladas en el 290 del CPC sino que se puede extender a todo acto o
medida que tenga por finalidad asegurar o proteger la pretensión deducida y la
sentencia favorable que se pudiera dictar.

d) Son esencialmente provisionales. Significa que subsisten mientras se mantengan

las circunstancias que motivaron a su otorgamiento. Es por ello que se dice que en
las resoluciones que otorga la medida precautoria va envuelta una cláusula rebus
sic stantibus. El art. 301 del CPC dispone que “todas estas medidas son
esencialmente provisionales. En consecuencia, deberán hacerse cesar siempre que
desaparezca el peligro que se ha procurado evitar o se otorguen cauciones
suficientes”. Por lo tanto, da origen esta característica al alzamiento de la medida

46
 como a la substitución. Para que cese esta medida se requiere de la dictación de
una nueva resolución del tribunal que así lo declare.

e) Son acumulables. Sujeto activo puede solicitar tantas medidas precautorias como
sean necesarias para asegurar el resultado de la resolución del conflicto.

f) Son sustituibles por otras garantías suficientes. Tanto a petición del sujeto activo
como del sujeto pasivos. Nos remitimos al art. 301 del CPC.

g) Son limitadas. Siempre tienen que limitarse a los bienes necesarios para responder
de los resultados del juicio.

h) Son de aplicación general. No sólo se aplican al procedimiento ordinario de mayor

cuantía sino que supletoriamente a otros en virtud de lo dispuesto en el art. 3 del
CPC

6. Requisitos: La doctrina menciona los siguientes requisitos:

6.1 Solicitud de parte activa: Tribunales no pueden de oficio decretar esta medida, lo que
se desprende del principio de pasividad contemplado en el art. 10 del COT, sino que debe
otorgarse a solicitud del sujeto activo (arts. 290 y 298 del CPC). Cabe hacer algunas
precisiones:

a) Sujeto activo: Demandante, demandado sólo cuando ha deducido

reconvención, los terceros excluyentes y los terceros coadyuvantes (del
demandante y del demandado sólo cuando éste haya deducido demanda
reconvencional). En cuanto a los terceros independientes, éste no puede
solicitarlas ya que no tiene una pretensión respecto del demandado que
sea necesario asegurar.

b) A solicitud de parte: Se trata de cualquier presentación en que el sujeto

activo solicite que el Tribunal decrete una determinada medida
precautoria.

6.2 Sólo puede solicitarse en contra del demandado: El sujeto pasivo de la medida
precautoria es el demandado, por lo cual la medida precautoria debe recaer sobre sus
bienes y no sobre bienes de terceros.

47
6.3 Existencia de una demanda: Lo anterior se desprende del art. 290 del CPC que dispone
que “para asegurar el resultado de la acción, puede el demandante en cualquier estado
del juicio, aún cuando no esté contestada la demanda, pedir una o más de las siguientes
medidas…”. A partir de lo anterior se debe analizar desde cuándo y hasta cuándo se
puede solicitar esta medida:

A. Desde cuándo: Esto nos permite determinar el límite entre medidas prejudiciales
precautorias y las medidas precautorias. Al respecto existen las siguientes teorías:

a) Sólo se requiere que exista demanda, sin que sea necesario que se la haya
notificado al demandado. Entablada la demanda sólo procede entonces
solicitar medida precautoria.

b) Se requiere que la demanda se haya previamente notificado. Es el parecer de

MATURANA, PFEIFFER, DÍAZ, ORELLANA. Las medidas precautorias se pueden
solicitar en “cualquier estado del juicio”, por lo que se requiere que se haya
trabado la relación procesal, lo que de acuerdo a estos autores va a ocurrir
cuando se haya notificado la demanda al demandado. Lo anterior se
fundamenta a juicio de DÍAZ en el art. 1603 del CC (referido al pago por
consignación), que en su modificación del año 1944 dispone que se entenderá
existir juicio desde que se haya notificado la demanda. Por lo tanto, si la
medida se solicita antes de la notificación de la demanda, se debe solicitar
como medida prejudicial.

c) Se requiere que se haya notificado y además que haya transcurrido el término de

emplazamiento. Esta es la tesis que sustentaba la teoría de la Litiscontestatio, que
predominaba al tiempo de dictarse el CPC. MATURANA critica esta teoría por dos
razones: a) El transcurso del término de emplazamiento no es un requisito de
existencia del proceso sino que de validez; b) Produciría un espacio de tiempo en el
que no podría solicitarse una medida precautoria. Entre la presentación de la
demanda y su notificación no se podría pedir ni medida prejudicial precautoria ni
precautoria.

B. Hasta cuándo: En primera instancia, en segunda instancia e incluso en caso de que se

encuentre en tramitación un recurso de casación. Así se desprende de los arts. 290 y 433.
Este último art., establece que sí se van a poder solicitar medidas precautorias, incluso
después que las partes hayan sido citadas para oír sentencia. El Tribunal competente para
ello es el de primera o única instancia. Incluso cuando se haya concedido un recurso de

48
apelación en el efecto suspensivo, también le va a corresponder conocer de ella el tribunal
de primera instancia.

6.4 Se deben acompañar comprobantes que constituyan a lo menos presunción grave del
derecho reclamado (art. 298 del CPC). Se trata del fumus boni iuris o el humo que colorea
el buen derecho. Al respecto se debe tener en cuenta lo siguiente:

A. Precisiones terminológicas:

a) Comprobante: Se entiende por este término no sólo la prueba documental sino

cualquier medio de prueba. En definitiva, se entiende que es el que comprueba y
comprobar significa verificar o confirmar una cosa por medio de cotejo o
demostración. Pero al inicio del proceso, tal como señala MATURANA, las voces
comprobantes e instrumentos se hacen en la práctica sinónimos porque es la
prueba que normalmente podrá rendir al presentar la demanda, a menos que se
haya obtenido otra clase de prueba a través de una medida prejudicial probatoria.
Pero el límite es que la prueba no puede emanar del propio demandante porque
no es lícito preconstituir prueba a su favor.
b) Presunción grave: Significa que de estos medios probatorios debe aparecer el
derecho reclamado con fuertes posibilidades de ser acreditado. Es decir, debe
existir una apariencia de un derecho. Será grave entonces, cuando produce en el
Tribunal la convicción del principio de existencia del derecho reclamado
(verosimilitud de la pretensión hecha valer).
c) Derecho que se reclama: Comprobantes y presunción grave deben referirse a la
pretensión deducida.

B. Excepciones que se puede otorgar una medida precautoria sin acompañar

comprobantes: De acuerdo al art. 299 del CPC se van a poder otorgar, en casos graves y
urgentes, estas medidas precautorias aun cuando no se hayan acompañado
comprobantes, por un plazo no superior a 10 días, previa caución, mientras se presentan
dichos comprobantes. Vencido el plazo de diez días ellas quedan sin efecto, salvo que
hayan sido solicitadas nuevamente con los comprobantes en referencia. Caracteres
especiales:

1) Medida tiene el carácter transitorio de máximo 10 días.

2) Se debe rendir caución. Se trata de una medida contracautelar.

49
 3) Deben acompañarse comprobantes dentro de este plazo máximo de 10 días que
fije el Tribunal. Caso contrario medida quedará cancelada.

6.5 Garantías económicas del demandado deben ser insuficientes: Sólo procede el
otorgamiento de estas medidas cuando las facultades económicas del demandado no
ofrezcan las suficientes garantías para que, en caso de que el demandante obtenga una
sentencia favorable, se pueda cumplir el fallo (lo que debe ser acreditado por actor). Cabe
recordar que el fundamento basal de estas medidas está en el “periculum in mora”, es
decir, evitar la ineficacia del proceso (sentencia definitiva de papel) por no poder
cumplirse al no tener el demandado bienes suficientes sobre los cuales hacerla efectiva.

Se pretende evitar un daño en caso de insolvencia u ocultación del patrimonio del

demandado. Por ello, si los bienes del demandado son suficientes, entonces el
demandante tendrá que contentarse con el derecho de garantía general (2465 CC). Lo
anterior, si bien no se establece de manera expresa, se desprende de la lectura de los arts.
291, 295, 296.

Excepciones a la exigencia que el patrimonio no ofrezca suficientes garantías:

a) Tratándose de las medidas de retención de bienes determinados y prohibición de

celebrar actos o contratos, cuando recaen sobre bienes que son objeto del litigio
(art. 295 y 296 CPC).

b) En la medida precautoria de designación de interventor cuando el comunero o

socio demanda la cosa común o pide cuentas al comunero o socio que administra
(art. 293.3 CPC).

6.6 En determinados casos se debe rendir caución:

1) Medidas precautorias extraordinarias. Si el tribunal lo estima necesario.

2) Cuando no se acompañan los comprobantes.

3) Medidas prejudiciales precautorias.

7. Análisis de las medidas precautorias nominadas del art. 290 del CPC: Ellas son:

1) El secuestro.

2) Nombramiento de interventor.

50
 3) Retención de bienes determinados.

4) Prohibición de celebrar actos y contratos.

7.1 El secuestro (290.1): El secuestro de la cosa que es objeto del juicio. Cabe analizar lo
siguiente:

A. Concepto: De acuerdo al 2429 del CC el secuestro es el depósito de una cosa que se

disputan dos o más individuos en manos de un tercero el que debe restituirla al que
obtenga una decisión a su favor. El depositario recibe en este caso el nombre de
secuestre.

B. Clasificación (2252 CC): Puede ser judicial o convencional:

a) Secuestro convencional: Se constituye por el solo consentimiento

de las personas que se disputan el objeto litigoso.

b) Secuestro judicial: Se constituye por resolución judicial y es el que

reviste el carácter de medida precautoria. Desde esta perspectiva se
debe entender como aquella medida precautoria que consiste en la
sustracción por resolución judicial de un bien determinado del
patrimonio del demandado, que es disputado entre las partes del
proceso, para entregárselo a un tercero a fin de evitar su pérdida o
deterioro, quien deberá custodiarlo y restituirlo en especie.

C. Características:

a) Es una especie de depósito.

b) El secuestro judicial sólo se refiere a cosas muebles. Así se desprende de art.

291 del CPC. Pero HARASIC sostiene que cabría sobre un bien inmueble
excepcionalmente como una medida precautoria extraordinaria, estando
facultado el tribunal para exigir caución.

c) Cosa mueble debe ser objeto del litigio.

d) Depósito debe efectuarse en manos de un tercero distinto de las partes.

51
 e) Se regula por normas del CC y por los arts. 479-517 del CPC que aluden al
depositario de bienes embargados en juicio ejecutivo. Se aplican para
designación del depositario.

D. Casos en que procede: De acuerdo al 291 del CPC:

d.1 Acción Reivindicatoria de cosa corporal mueble, habiendo motivo de temer que se
pierda o deteriore en manos del poseedor. Requisitos:

1) Acción deducida debe ser reivindicatoria. Se ejerce contra el poseedor de

ella.

2) Reivindicación debe ser de cosa corporal mueble.

3) Cosa corporal mueble debe ser objeto de la demanda.

4) Debe existir motivo para temer que la cosa objeto de la demanda se pierda
o deteriore en manos del poseedor demandado.

d.2 Otras acciones con relación a una cosa mueble determinada y haya motivo de temer
que la cosa se pierda o deteriore en manos del mero tenedor. Requisitos:

1) Que la acción intentada no sea reivindicatoria.

2) Que se refiera a cosa mueble determinada.

3) Que haya motivo para temer que la cosa se va a perder o deteriorar en

manos del mero tenedor.

E. Efectos del secuestro:

a) Asegura la conservación material de la cosa debido a que el secuestre queda

encargado de la administración de ella, evitando de esta forma su destrucción o
deterioro en poder del demandado.

b) No asegura la conservación jurídica de la cosa: Esto, debido a que no priva al

demandado de la posibilidad del disponer del bien. Para ello se va a requerir la
medida de prohibición de celebrar actos y contratos.

52
 7.2 Nombramiento de uno o más interventores (290.2):

A. Concepto. El interventor es la persona designada por el tribunal con la función de velar

por la legalidad en la administración de los bienes materia del pleito, para lo cual lleva
cuenta de las entradas y gastos de los bienes sujetos a intervención, y da noticia de toda
malversación o abuso que note en la administración de los bienes por parte del
demandado.

B. Características.

a) Se refiere a cosas muebles e inmuebles.

b) Las cosas deben ser objeto del litigio.

c) Procede siempre que haya justo motivo de temer que la cosa se destruya o que
los derechos del demandado puedan ser burlados (art. 293.4).

d) Puede designarse a uno más interventores y el nombramiento de ellos

corresponde al Tribunal y no a las partes.

C. Casos en que procede. Se mencionan en el art. 293 del CPC:

a) Acción reivindicatoria del dominio u otro derecho real sobre inmuebles,

cuando hubiere justo motivo de temer el deterioro de la cosa o las facultades
del demandado no ofrezcan suficiente garantía.

b) Acción de Petición de Herencia, cuando hubiere justo motivo de tener el

deterioro de la cosa o las facultades del demandado no ofrezcan suficiente
garantía.

c) Comunero o socio demanda la cosa común o pide cuentas al comunero o

socio que administra. En estos casos el legislador no exige que exista peligro
de que la cosa se pierda o destruya o que los derechos del demandante
puedan quedar burlados.

d) Caso general: Siempre que exista justo temor que la cosa sobre la cual versa
el proceso se destruya o deteriore, o que los derechos del demandante
puedan quedar burlados.

e) En los demás casos que señale la ley. Así art. 444 del CPC.

53
D. Facultades del interventor judicial: La doctrina, para ejemplificar sus facultades, señala
que el interventor es un mirón y acusete.

a) Es un mirón: No administra el bien intervenido, sino que es sólo un observador de

las gestiones que permanecen a cargo del propietario del bien. Para ello le está
permitido imponerse de la cuenta de entradas y gastos de los bienes sujetos a
intervención.
b) Es un acusete: Debe informar al Tribunal o al interesado de toda malversación o
abuso que note en la administración de los bienes. En estos casos se puede
disponer el depósito o retención de los productos líquidos en la cuenta del
Tribunal o adoptar otras medidas más drásticas.

E. Efectos de la intervención.

a) Demandado conserva administración de los bienes intervenidos, pero sometido

a la vigilancia del interventor para los efectos de evitar que se burlen los
derechos del demandante como consecuencia de una administración abusiva.

b) No priva al demandado de la facultad de disposición, a menos que se haya

solicitado también la prohibición de celebrar actos y contratos, en cuyo caso
estaríamos frente a un caso de objeto ilícito si llegase a realizarse la enajenación.

7.3 La retención de bienes determinados (art. 290.3 y 295):

A. Concepto:

a) HARASIC: Es aquella medida precautoria que tiene por objeto sustraer del
comercio una cantidad determinada de dinero, o una o más cosas muebles, en
poder del actor, del demandado o un tercero, en las situaciones previstas por la ley.

b) MATURANA: La retención puede ser definida como la medida cautelar que tiene
por objeto asegurar el cumplimiento efectivo de la sentencia mediante el
incautamiento de bienes muebles determinados del demandado, impidiéndose su
enajenación. Es un apoderamiento jurídico cuando permanece en poder del

54
 demandado y es también material cuando pasa a manos del demandante o de un
tercero.

B. Requisitos:

1) Debe tratarse de dinero o bienes muebles determinados.

2) Estos bienes pueden der materia del juicio o pueden ser otros de propiedad del
demandado:

a) Si se trata de bienes que son objeto del juicio: No se requiere que concurra
el periculum in mora y basta que se acompañen comprobante que
constituya a lo menos presunción grave del derecho que se reclama.

b) Si se trata de bienes que no son objeto del juicio: Sólo podrá decretarse
cuando:

1) Las facultades del demandado no ofrezcan suficiente garantía.

2) Exista justo motivo de que el demandado intentará ocultar sus

bienes.

C. Efectos:

a) Indisponibilidad jurídica del bien mueble sobre la cual recae la medida. Impide la
enajenación del bien. La retención se encuentra comprendida dentro de la
expresión “embargo”, por lo que existe objeto ilícito en la enajenación del bien.

b) Indisponibilidad material del bien. Detentador asume las obligaciones del

depositario, por lo que debe velar por la custodia del bien, guardándolo y
conservándolo en su poder hasta la dictación de la sentencia definitiva. Esto,
siempre y cuando el bien retenido quede en poder del demandante o de un tercero.
Si permanece en su poder, no podrá enajenarlo, tendrá que conservarlo como si
fuese depositario, pero no será privado de su disponibilidad.

Si el deudor llega a enajenar el bien, se debe distinguir:

a) Si la especie retenida es objeto del juicio: acto o contrato va adolecer de

objeto ilícito por infringir lo establecido en el art. 1464.4 del CC.

b) Si la especie retenida no es objeto del juicio: Hace surgir la discusión acerca

si su enajenación configura una hipótesis de objeto ilícito y, en caso de

55
 estimarse que sí, en qué numeral del 1464 del CC debe quedar
comprendido. A juicio de MATURANA, quedaría comprendido dentro del
1464.3 del CC por las siguientes razones:

1) La RAE hace sinónimos los conceptos de embargo y retención.

2) A la época de la dictación del CPC no había claridad respecto a

la distinción entre retención y embargo, por lo que este último
concepto comprendía toda prohibición de enajenar y toda
medida precautoria dictada por el juez.

D. Paralelo entre retención de bienes y derecho legal de retención.

RETENCIÓN DE BIENES DERECHO LEGAL DE RETENCIÓN

Juez lo decreta y da origen a la medida. Juez sólo reconoce una facultad legal.
Sobre bienes muebles. Sobre bienes muebles e inmuebles.
Retiene demandante, demandado o Retiene acreedor.
tercero.
Sujeto activo. Titular lo determina la ley.
Importa prohibición de enajenar. No afecta la libre disposición.
No otorga preferencia Tiene preferencia para el pago.

E. Paralelo entre retención de bienes y secuestro.

RETENCIÓN DE BIENES SECUESTRO

Sobre cosa litigiosa o bienes ajenos al Sólo cosa litigiosa.
juicio.
Bien en poder de las partes o tercero. En poder de un tercero ajeno al juicio.
Sólo tiene facultad para conservar. Secuestre tiene administración y facultad
para conservar.
Bien retenido se hace incomerciable No afecta faculta de disposición
Retenedor es un mero depositario Secuestre es un depositario judicial.

7.4 Prohibición de celebrar actos y contratos sobre bienes determinados (art. 290.4, 296 y
297 del CPC):

A. Concepto: Es una medida cautelar que tiene por objeto prohibir al demandado celebrar
actos y contratos respecto de bienes determinados de su patrimonio.

56
B. Características:

a) Se refiere a todo tipo de actos. Puede tratarse de actos jurídicos unilaterales,

bilaterales, onerosos o gratuitos.

b) Puede decretarse sobre toda clase de bienes. Bienes muebles e inmuebles,

corporales e incorporales.

c) Bienes deben ser determinados. No puede recaer la medida sobre todos los
bienes del deudor.

d) Bienes pueden ser objeto de juicio o no. En caso de no serlo se requiere el

periculum in mora. (se verá a continuación).

C. Requisitos: Se distingue si recae sobre bienes que son objeto del juicio o sobre otros
bienes:

e) Respecto de bienes que son objeto del juicio: Sólo se va a requerir que se
determine el bien preciso sobre el cual recae la medida.

f) Respecto de otros bienes: Se requiere que en este caso las facultades

económicas del demandado no ofrezcan suficientes garantías para asegurar el
resultado de la acción.

D. Efectos:

a) Respecto de las partes: Se produce la indisponibilidad del bien y la infracción se

sanciona con la nulidad absoluta del acto. Este efecto se produce desde que se
notifica a las partes la resolución que otorga esta medida (aplicación del art. 38
del CPC).

b) Respecto de terceros: Se debe distinguir si el acto recae sobre bienes muebles o

inmuebles:

a) Bienes muebles: Sólo produce efectos respecto de terceros que

han tenido conocimiento de la medida al tiempo de celebrar el
contrato. Si se demanda la nulidad del acto por objeto ilícito, se
tendrá que acreditar en el proceso que el tercero tenía
conocimiento de dicha medida. Caso contrario, la resolución será

57
 inoponible al tercero. En todo caso, el demandado será
responsable de fraude si ha procedido a sabiendas. A juicio de
MATURANA se debe considerar que ha procedido
fraudulentamente, desde que se ha notificado válidamente la
medida precautoria.

b) Bienes inmuebles: Sólo va a producir sus efectos desde que se

inscribe en el Registro de Interdicciones y prohibiciones de
enajenar en el Conservador de Bienes Raíces respectivo.

8. Tramitación de las medidas precautorias.

A. Requisitos del escrito. Debe formularse una petición escrita que debe cumplir con los
siguientes requisitos:

1) Requisitos comunes a todo escrito: Suma, designación del Tribunal, contenido

del escrito, petición y firma.

2) Individualización de las partes.

3) Indicación de la o las medidas que se solicitan.

4) Determinación de los bienes sobre los cuales debe recaer la medida precautoria.

5) Acompañar comprobante que constituya presunción grave del derecho que se

reclama.

6) Cumplimiento de requisitos específicos de cada medida precautoria.

B. Tribunal competente. El que conoce del asunto en primera o única instancia, a pesar
que la causa se encuentre siendo conocida por el tribunal de alzada en virtud del recurso
de apelación o por la Corte Suprema en virtud del recurso de casación.

C. Procedimiento. Se encuentra regulado en el art. 302 que ha dado lugar a una serie de
interpretaciones doctrinales.

“El incidente a que den lugar las medidas de que trata este Título se tramitará en
conformidad a las reglas generales y por cuerda separada.

58
 Podrán, sin embargo, llevarse a efecto dichas medidas antes de notificarse a la
persona contra quien se dictan, siempre que existan razones graves para ello y el tribunal
así lo ordene. Transcurridos cinco días sin que la notificación se efectúe, quedarán sin
valor las diligencias practicadas. El tribunal podrá ampliar este plazo por motivos
fundados.”

La redacción de este artículo ha dado lugar a una serie de controversias doctrinarias y

jurisprudenciales. Es así que se ha debatido si el incidente al que hace alusión el inciso
primero de este artículo surge inmediatamente con la presentación de la solicitud de
medida precautoria o si requiere necesariamente la oposición del demandado para que
nazca, lo que implicaría que la solicitud sería resuelta de plano por parte del Tribunal.

A partir de la lectura del artículo 302 se han elaborado tres grandes posiciones (nos
basamos en lo expuesto por MARÍN):

c.1 Primera Teoría. Se tramita como incidente (ordinario) y por cuerda separada (se
fundan en el art.302-1). La medida precautoria se tramita siempre como incidente, es
decir, confiriendo traslado a la contraria por tres días y luego, con el mérito de lo expuesto
por el demandado, el tribunal resolverá o recibirá el incidente a prueba. De acuerdo a
estos autores, El tribunal no puede pronunciarse de inmediato respecto de la solicitud de
medida precautoria, sino que es preciso que les dé tramitación de un incidente, en cuerda
separada. La providencia del Tribunal ordenará la formación de un cuaderno separado y
conferir traslado al demandado.

Esta fue la postura seguida por los primeros comentaristas del CPC y la que adoptaron los
tribunales de justicia durante los primeros años de entrada en vigencia del referido
Código.

c.2 Segunda teoría. Esta segunda posición no discrepa mayormente de la primera en

cuanto a la interpretación del inciso primero del 302, es decir, se sostiene que con la
solicitud de la medida precautoria se da inmediatamente paso a un incidente, el que debe
tramitarse en cuerda separada. Luego de haber sido tramitado el tribunal se va a
pronunciar acerca de si acoge o no la solicitud.

La discrepancia se genera en cuanto al segundo inciso. De acuerdo a esta segunda

postura, el tribunal a petición expresa del actor y existiendo razones graves puede
conceder de inmediato en forma provisional la medida precautoria solicitada mientras se
resuelva el incidente respectivo. Quienes sustentan esta teoría conceden la medida
precautoria en forma provisional y dejan promovido a su vez el incidente.

59
Esta posición fue sostenida durante bastante tiempo por la jurisprudencia nacional.

c.3 Tercera posición (doctrina actual y jurisprudencia). De acuerdo a esta postura las
medidas precautorias se decretan de plano. Esto significa que la solicitud de una medida
precautoria no tiene tramitación incidental, sino que el tribunal debe pronunciarse de
inmediato (de plano) acerca de su procedencia, ya sea aceptándola o rechazándola. En
caso de acogerla, una vez que sea notificada al demandado éste va a poder oponerse y de
esta forma surgiría un incidente.

En cuanto al inciso segundo, para esta postura, el legislador permite el cumplimiento de la

medida sin el trámite de la notificación de la resolución que la concede de plano. El
Código, excepcionalmente, permite que ciertas resoluciones produzcan sus efectos antes
de notificarse. Este sería uno de los casos. El inciso comentado autoriza al demandante
para solicitar al tribunal que disponga que la resolución que decreta la medida precautoria
se lleve a efecto sin previa notificación del demandado, debiendo practicarse con
posterioridad dentro del plazo de cinco días o de aquel mayor que fije el tribunal por
existir motivos fundados.

El juez deberá, por lo tanto, valorar el periculum y el fumus sólo con los dichos del
peticionario.

En caso que rechace la solicitud, la parte demandante podrá impugnar la decisión a través
del recurso de apelación (directo o indirecto, dependiendo de la naturaleza que se le
atribuya a la resolución que se pronuncia acerca de la medida precautoria. De ello va
depender también el plazo para impugnar)

En caso de acoger la solicitud, una vez que se notifique la resolución al solicitante de la

medida cautelar, ésta va a desplegar todos sus efectos y va poder ser ejecutada, siendo
una verdadera excepción a lo dispuesto en el art. 38 del CPC.

Para el solicitante surge la carga de hacerla notificar al demandado dentro del plazo de
cinco días o el establecido por el Tribunal. En caso no llevar a cabo la notificación, va
quedar de pleno derecho sin valor las diligencias que en el cumplimiento de las medidas
se hubieren practicado. Esta sanción opera por el solo ministerio de la ley y surte efectos
como si no hubiera existido la medida precautoria.

Una vez notificada la resolución al demandado éste podrá formular su oposición y solicitar
el cese de la medida.

60
D. Naturaleza jurídica de la resolución que concede una medida precautoria y recursos
que procede en contra de ella. Se plantean dos teorías que son relevantes a la hora de
determinar cuáles son los recursos que proceden en contra de estas resoluciones: Auto o
sentencia interlocutoria.

a. Auto. Los que sustentan esta tesis se fundan en el art. 301 del CPC, por lo que al
tener el carácter de provisionales, no establecerían derechos permanentes a favor
de las partes. Desde esta perspectiva:

i. Sería procedente el recurso de reposición y el recurso de apelación en forma

subsidiaria al recurso de reposición.

ii. No sería procedente el recurso de queja (sólo procede en faltas y abusos

cometidos en la dictación de una sentencia definitiva o interlocutoria) ni el
recurso de casación en la forma ni en el fondo (proceden en contra de las
sentencias definitivas e interlocutorias que pongan término al juicio o hagan
imposible su prosecución).

b. Sentencia interlocutoria. Tesis minoritaria que a decir de MATURANA ha ido ganando

adeptos en el último tiempo. Se fundan en cuanto falla un incidente, estableciendo
derechos permanentes a favor de las partes. Desde esta perspectiva, se entiende que
la resolución que otorga la medida precautoria, una vez firme y ejecutoriada,
produce cosa juzgada formal provisional. Es decir, no se va a poder revocar la
resolución si no se modifican los hechos que motivaron su dictación. Por lo tanto, si
se otorga una medida precautoria, se está otorgando con carácter permanente, para
que dure todo el proceso, pero a la vez, es transitoria porque lleva envuelta la
cláusula rebus sic stantibus. En cuanto a los recursos:

i. Procedería: Recurso de apelación.

ii. No procedería: Recurso de reposición (propio de los autos y decretos),

recurso de queja y recurso de casación en la forma y fondo (se trata de una
interlocutoria de primer grado y no de segundo grado).

E. Notificación. De acuerdo al 302-3 se debe notificar por cédula si el Tribunal así lo

ordena. Si así no se ordena se discute la forma en que debe notificarse:

61
 a) Algunos sostienen que debe notificarse por estado diario ya que existe un
procedimiento iniciado y es la regla general dentro de las formas de
notificación.

b) Otro sector sostiene que se debe notificar personalmente. Se fundan en lo

siguiente:

1) El art. 302-2 señala que se podrá llevar a efecto la medida “antes de

notificarse a la persona contra quien se dictan”.

2) Por la trascendencia jurídica del otorgamiento debiese de notificarse

personalmente.

3) Notificación por el estado diario la realiza el secretario de oficio, sin

necesidad que se lo requiera para tal efecto. Pero en este caso es el
demandante el que debe encargarse de la notificación, que sólo podrá
encargar la personal o por cédula.

4) La notificación por el estado diario perdió oportunidad para ser

practicada, puesto que la resolución se dictó con mucha anterioridad
(si fuera por el estado diario no se podrían esperar 5 días para
notificar).

F. Término de las medidas precautorias. Las medidas precautorias se extinguen por

caducidad o por alzamiento:

1) Por caducidad: En los siguientes casos:

i. Cuando se otorgó sin haber acompañado comprobante y estos no

se acompañan dentro del plazo requerido o no se renuevan (299).

ii. Cuando se otorga sin previa notificación (302-2) y no se notifica

dentro del plazo de cinco días.

iii. Cuando se decretó una medida prejudicial precautoria y no se

interpuso la demanda o no se solicitó la mantención de la medida
(280 CPC).

62
2) Por alzamiento: Las medidas precautorias son esencialmente provisorias, debiendo
cesar cuando hayan desaparecido los motivos pos los cuales fueron dispuestas, ya
sea porque ha desaparecido el peligro que se procuraba evitar, porque el
demandado ofrece caución suficiente o bien porque se acreditan hechos nuevos
que no la justifican. En definitiva, cada vez que desaparezca uno o ambos
requisitos generales (periculum in mora o fumus boni iuris) se tendrá que alzar la
medida precautoria. La solicitud de alzamiento se sujeta a las reglas de los
incidentes, tramitándose en cuaderno separado.

63
 BIBLIOGRAFÍA.

-AGUIRREZABAL GRUNSTEIN, Maite. 2015, enero-junio. Recepción de la medida cautelar

innovativa y su delimitación con otras formas de tutela cautelar. Revista de la facultad
de derecho y ciencias política, 45 (122): 35-66.

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