PROPIEDAD Y DERECHOS REALES

CIVIL
ANÁLISIS JURÍDICO

EDIFICACIÓN SOCIAL SOBRE TERRENO PROPIO

DE UNO DE LOS CÓNYUGES:
PROBLEMÁTICA DERIVADA DEL RÉGIMEN
PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO
A propósito del caso de la declaración de bien propio
(Casación Nº 4640-2018-Arequipa)

Juan Garazatua Nuñovero*

RESUMEN

En este muy completo trabajo, se comenta la interesante sentencia de la Corte Suprema

(Casación N° 4640-2018-Arequipa), en la cual se debate la calidad de las edificacio-
nes levantadas sobre un bien propio durante la vigencia de la sociedad conyugal. Así,
al autor no le convence la tesis mayoritaria de la doctrina que encuentra en el segundo
párrafo del artículo 310 del Código Civil un supuesto de accesión inversa, según la cual,
las edificaciones sociales levantadas sobre terreno propio convertirían al terreno en un
bien social. Sin embargo, expone que, aunque ello fuera así, el caso bajo análisis no debe
tomarse como uno de edificaciones sociales sobre terreno propio sino como uno de mejo-
ras útiles, puesto que es solo una sección del primer piso la que tiene la calidad de social
y que sería excesivo considerar que esta sección con calidad de bien social ha convertido
a todo el inmueble en social.

I. Planteamiento del contexto nor-

MARCO NORMATIVO
mativo
• Código Civil: art. 310.
A pocos meses de cumplirse el bicentena-
PALABRAS CLAVE: Matrimonio / Sociedad de
gananciales / Bienes sociales / Bienes propios / Acce-
rio de la independencia nacional, realizamos
sión inversa / Mejoras útiles una mirada rápida al tratamiento normativo
del régimen patrimonial del matrimonio en
Recibido : 19/03/2021 el Perú que, sin lugar a dudas, ha seguido
Aprobado : 24/03/2021
una línea predominantemente conservadora,

* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Ex superintendente adjunto de los Registros Públicos.
Asociado del Estudio De la Flor, García Montufar, Arata & Abogados.

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aunque es cierto que se han logrado introdu-
cir importantes innovaciones que, en buena
medida, han conseguido impregnar una per-
cepción de adecuación necesaria a los cam-
bios del mundo contemporáneo, pero sin
despojarse totalmente de algunos rezagos del
conservadurismo.
En el siglo XIX, bajo la vigencia del Código
Civil de 1852, se reconocía la validez de los
efectos civiles del matrimonio religioso que
se celebraba con las formalidades del Con-
cilio de Trento, dentro del cual se formaba,
con carácter obligatoria e irrenunciable, una
sociedad legal que comprendía un régimen
patrimonial administrado por el marido, inte-
grado con bienes propios de cada uno de los
cónyuges y bienes sociales de ambos. Den-
tro de dicho régimen patrimonial se conside-
raban como bienes de la sociedad legal: (i)
a los productos de los bienes propios de los
cónyuges, (ii) a los que se compraban o per-
mutaban con los productos de los bienes pro-
pios, y (iii) a los que adquirieran, indistinta-
mente, los cónyuges por su trabajo, industria
profesión u otro título oneroso, a excepción
de aquellos sustituidos o subrogados por bie-
nes propios. Evidentemente, se entiende que
todo bien adquirido dentro de la vigencia del
matrimonio se reputaba como bien social,
ya sea que la adquisición se realizase con el
producto de los bienes propios o de los bie-
nes sociales.
El matrimonio era jurídicamente perpetua
e indisoluble1, solamente acababa con la
muerte de alguno de los cónyuges, lo que,
por consiguiente, también ponía fin a la
sociedad legal, sancionándose con nulidad
todo pacto en contrario. Si bien es cierto, se
admitía el divorcio, con evidente carácter
1 El matrimonio era la unión perpetua del hombre y la mujer en una sociedad legítima, para hacer vida común.
2 Existe, sin duda alguna, un elevado componente sancionador en dichas reglas que, sin embargo, están referidas solo
a la mujer y no así al hombre. Inclusive, se advierte que la sanción al comportamiento de la mujer se extiende hasta
después de producida la extinción de la sociedad legal.
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extraordinario por determinadas causales,
este solo producía la separación legal de
los casados y la culminación de la sociedad
legal con la consiguiente liquidación de su
régimen patrimonial, pero mantenía subsis-
tente el vínculo matrimonial entre los cón-
yuges atendiendo a su condición religiosa y
legal de indisolubilidad. En dicho contexto
normativo, se reputaban como gananciales
todos los bienes resultantes: (a) después de
deducidos los bienes propios de cada cón-
yuge, y (b) después de pagadas las deudas
contraídas durante el matrimonio. Una vez
determinados los gananciales, estos se divi-
dían por mitad entre el marido y la mujer, o
sus respectivos herederos, con lo que culmi-
naba la liquidación social de dicho régimen
patrimonial.
En dicho régimen patrimonial existieron,
además, peculiares normas que señalaban
que no tenía derecho a los gananciales la
mujer que no quería habitar con el marido y
contra su voluntad, permanecía en otra casa,
y tampoco tenía derecho a participar de los
gananciales la mujer que abandonaba la casa
del marido, por todo el tiempo que duraba la
separación. En cualquiera de dichos casos,
cesaban los efectos sancionadores si había
autorización judicial por causa justa que
facultase a la mujer a no habitar o abandonar
la casa del marido o si había reconciliación
de los cónyuges.
De otro lado, también existían normas que
establecieron que perdía el derecho a los
gananciales, la mujer en caso de adulterio
declarado judicialmente, y la viuda que se
prostituía, en cuyo caso su parte pasaba a
favor de los herederos de su marido2.
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Es fácil advertir que en dicha regulación
patrimonial del matrimonio se mantuvie-
ron casi intactos los rasgos del orden colo-
nial, fuertemente influenciado por los crite-
rios del Derecho canónico y del pensamiento
social de la época3. Dicha regulación patri-
monial del matrimonio perduró por más de
ocho décadas, superando inclusive el primer
tercio del siglo XX.
El Código Civil de 1936 trajo, como nove-
dad principal, la desvinculación del matri-
monio civil del enlace religioso4, con lo cual
el matrimonio católico dejó de producir efec-
tos jurídicos en el ámbito personal y patri-
monial del orden civilista5. De esta forma,
el matrimonio civil ya no se originaba en
una ceremonia religiosa, sin perjuicio de la
eventual delegación de facultades civiles
para la ejecución de la ceremonia matrimo-
nial6, para convertirse en un acto oficial autó-
nomo, formal y solemne, celebrado por los
contrayentes que, en presencia de dos testi-
gos, reafirmaban su voluntad de casarse ante
la autoridad civil competente7.
Conjuntamente con dicha modificación, se
crearon los Registros de Estado Civil, como
institución pública encargada de hacer cons-
tar los nacimientos, matrimonios y defuncio-
nes, con valor legal8.
Por el matrimonio se formaba, de pleno
derecho, una sociedad legal, también con el
carácter de obligatoria e irrenunciable, entre
marido y mujer, conformándose un régi-
men patrimonial en el que podía haber bie-
nes propios y bienes comunes de la sociedad.
El marido era el administrador legal de los
bienes comunes de la sociedad conyugal e
incluso tuvo, inicialmente, la facultad de dis-
posición de los mismos.
Sin embargo, a diferencia del régimen
anterior en el que la sociedad legal solo se

3 Conforme a dicho código del siglo XIX, se consideraba bajo la potestad de otros, a las mujeres casadas que depen-
dían de sus maridos. Asimismo, se establecía que la mujer estaba obligada a habitar con el marido, y a seguirlo
donde el tuviera por conveniente residir y el marido estaba obligado a tenerla en su casa y suministrarle todo lo
necesario para vivir. Semejantes normas jurídicas reflejan con crudeza el pensamiento social de una época fuerte-
mente dominada por el machismo que lamentablemente perduró por mucho tiempo, e incluso aún no ha desapare-
cido totalmente en algunas zonas del país.
4 Pero no se trató de una desvinculación total pues, además de la posibilidad de delegación, se estableció en dicho
código que, si alguno de los contrayentes estuviere en inminente peligro de muerte, el matrimonio podía celebrarse,
sin observar las formalidades que deben precederle, ante el párroco o cualquier otro sacerdote, pero sujetando sus
efectos civiles a que el matrimonio se inscriba en el registro civil respectivo.
5 En el artículo 292 del Código Civil de 1936 se señaló que sus disposiciones en lo concerniente al matrimonio no
se extienden más allá de sus efectos civiles, dejando íntegros los deberes que la religión impone. De esta forma se
separó la regulación eclesiástica del matrimonio de la ley civil.
6 El citado código señaló que el alcalde podía delegar por escrito en el teniente alcalde, oficiales de estado civil,
agentes municipales, directores o jefes de hospitales, capellanes de estos y misioneros católicos la facultad de
celebrar el matrimonio. Asimismo, se autorizó a que el matrimonio pueda celebrarse ante el párroco o el ordina-
rio del lugar, o ante el sacerdote a quien alguno de los dos delegue esta facultad, con asistencia del funcionario del
registro civil, para verificar la inmediata inscripción del matrimonio, y en caso no existiere dicho funcionario, el
párroco o el ordinario debían remitir inmediatamente un certificado del matrimonio a la oficina del registro civil
más próxima.
7 El matrimonio se convirtió en una ceremonia especial, formal y solemne, que se celebraba públicamente ante el
alcalde respectivo, con la comparecencia de los contrayentes, aunque se permitía la intervención por apoderado
solo de unos de los contrayentes, en presencia de dos testigos, mayores de edad y vecinos del lugar. En dicha cere-
monia la autoridad municipal, después de leer los artículos pertinentes del Código, preguntaba a cada uno de los
contrayentes si persistían en la voluntad de celebrar el matrimonio y si efectivamente lo celebraba; y, solamente
cuando ambos contrayentes respondían afirmativamente, se extendía el acta de casamiento, la cual debía ser fir-
mada por el alcalde, los contrayentes y los testigos.
8 Los registros del estado civil se llevaban por duplicado, mediante partidas extendidas en libros, uno para los naci-
mientos, otro para los matrimonios y otro para las defunciones.

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extinguía por la muerte o el divorcio, en dicho
código se incorporó la separación de bienes
durante el matrimonio, aunque con carác-
ter excepcional, que operaba de pleno dere-
cho por declaración de quiebra de cualquiera
de los cónyuges o se declaraba judicialmente
por causales debidamente sustentadas.
Asimismo, se modificó la figura del divorcio
para convertirlo en un mecanismo legal que
podía poner fin al vínculo matrimonial antes
de la muerte, modificando así lo regulado por
el código anterior, con lo cual el matrimonio
perdió su condición de absoluta indisolubili-
dad; aunque se podía limitar a la sola sepa-
ración de cuerpos sin extinguir el vínculo
matrimonial, con la cual también se ponía fin
a la sociedad de gananciales.
Dentro del régimen patrimonial del matrimo-
nio de dicho código, se consideraban como
bienes propios (i) los adquiridos por cada
cónyuge antes del matrimonio, (ii) los adqui-
ridos durante el matrimonio a título gratuito,
(iii) los adquiridos durante el matrimonio a
título oneroso, solo si la causa de adquisición
precedía a la celebración del matrimonio,
y (iv) las indemnizaciones por accidentes o
por seguros de vida, de daños personales o
de enfermedades. Asimismo, se consideró
como bienes comunes de la sociedad legal a:
1. Los frutos de los bienes propios y
comunes.
2. Los adquiridos a título oneroso con
el caudal común, aunque se haga la
adquisición a nombre de uno sólo de
los cónyuges.
3. Los que adquieran los cónyuges por
su trabajo, industria o profesión.
4. Las mejoras útiles hechas en los bie-
nes propios a costa del caudal de
la sociedad, o por la industria del
marido o de la mujer;
5. Los edificios construidos a costa del
caudal común, en suelo propio de
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uno de los cónyuges, abonándose el
valor del suelo al dueño;
6. Los que cualquiera de los cónyuges
adquiera por modo originario;
7. Las ganancias obtenidas por el
marido o la mujer en las loterías;
8. El tesoro descubierto, aunque se
hallare en predio de alguno de los
cónyuges.
Si bien es cierto, se mantuvieron los supues-
tos de calificación de bienes comunes del
anterior código, en dicha enumeración se
incorporaron nuevas circunstancias, algunas
objetivas y otras especiales. Dentro de las
primeras, además de los frutos de los bienes
propios y comunes, los adquiridos a título
oneroso dentro del matrimonio, o los adqui-
ridos por el trabajo, industria o profesión de
cualquiera de los cónyuges, se ubican las
adquisiciones efectuadas por cualquiera de
los cónyuges a título originario (prescrip-
ción adquisitiva, accesión), las ganancias de
los premios de loterías o el tesoro encon-
trado, aunque el hallazgo se realice dentro
de un bien propio de alguno de los cónyuges.
En todos estos casos, la sola vigencia de la
sociedad legal del matrimonio, al momento
de producirse la adquisición, determinaba,
de pleno derecho, su condición de bienes
comunes de la sociedad de gananciales. En
el otro grupo, en cambio, se incluyeron a las
edificaciones y/o las mejoras útiles ejecuta-
das o realizadas, a costa del caudal común,
en los bienes propios de alguno de los cón-
yuges, con distintas consecuencias jurídi-
cas, lo que obligaba a realizar un análisis de
mayor complejidad que la sola verificación
de la vigencia del régimen patrimonial de la
sociedad legal.
Una vez fenecida la sociedad legal, por
muerte, divorcio, separación de bienes, nuli-
dad del matrimonio o declaración de ausen-
cia, se procedía a la liquidación del régimen

de gananciales, previa formación de inven-
tario judicial, efectuándose los pagos en
el siguiente orden: (i) primero se pagaban
los bienes propios de la mujer, (ii) después,
las cargas y obligaciones de la sociedad;
y, (iii) por último, el capital del marido; el
remanente, una vez efectuadas las deduccio-
nes señaladas, constituía los gananciales que
se dividían por mitad entre marido y mujer o
sus respectivos herederos.
El citado régimen patrimonial del matri-
monio mantuvo su vigencia por casi medio
siglo, hasta la promulgación del Código
Civil de 1984 que, ya bajo la influencia de
los cambios introducidos en la Constitución
Política de 1979, incorporó algunas modifi-
caciones importantes.
Se reafirmó la separación del matrimonio
civil del religioso, pero se mantuvo la posi-
bilidad de que la ceremonia matrimonial sea
realizada por el párroco o el ordinario, por
delegación del alcalde respectivo; asimismo,
se permite que en caso de inminente peligro
de muerte el matrimonio sea celebrado ante
el párroco o cualquier otro sacerdote, pero
sus efectos civiles quedan supeditados a que
el matrimonio se inscriba en el registro civil
respectivo, bajo sanción de nulidad.
A diferencia de los regímenes anteriores, ya
no se impuso como obligatoria e irrenuncia-
ble la formación automática de una socie-
dad legal patrimonial en el matrimonio. Más
bien, se estableció que, antes de la celebra-
ción del matrimonio, los contrayentes tie-
nen la potestad de elegir libremente el régi-
men patrimonial del matrimonio, entre la
sociedad de gananciales o la separación de
patrimonios declarada mediante escritura
pública, presumiéndose que los interesados
han optado por el régimen de sociedad de
gananciales, si no hubieren manifestado su
voluntad mediante la formalidad señalada,
de elegir el otro régimen.
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Comentario relevante del autor
Nosotros sostenemos que se puede
interpretar que no existe un man-
dato explícito de transformación de
la calidad de bien propio del suelo
para convertirse en bien social, más
aún si se considera que ello impor-
taría una afectación al derecho de
propiedad protegido constitucional-
mente. En efecto, dicha norma sola-
mente le atribuye la condición de
bien social a la edificación levantada
a costa del caudal social, y no dice lo
mismo con relación al suelo.
Además, dentro de la vigencia del régimen de
la sociedad de gananciales, se permite la sus-
titución de patrimonios como un acto volun-
tario declarado por ambos cónyuges mediante
escritura pública, sin perjuicio de que opere de
pleno derecho la separación patrimonios por
la declaración de inicio de procedimiento con-
cursal ordinario de uno de los cónyuges, o se
declare judicialmente la separación de patrimo-
nios, a pedido del cónyuge agraviado, cuando
el otro abusa de las facultades que le corres-
ponden o actúa con dolo o culpa.
Apartándose de la posición asumida en los
códigos anteriores, la administración de los
bienes comunes les corresponde a ambos
cónyuges.
En consecuencia, se incrementaron las cir-
cunstancias que ponen fin al régimen de la
sociedad de gananciales que acaba por la
sustitución voluntaria del régimen patrimo-
nial, por la muerte o de la declaración de
muerte presunta o de ausencia de alguno de
los cónyuges, por la declaración de invali-
dez del matrimonio, por el divorcio, por la
separación de cuerpos, por la declaración
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de inicio de procedimiento concursal ordi-
nario de uno de los cónyuges o por la sepa-
ración judicial de bienes; además, la socie-
dad de gananciales también fenece desde el
momento en que se produce la separación
de hecho, conforme a la causal de divorcio
incorporada mediante la Ley 274959.
Conforme al código vigente, se amplió la
relación de bienes propios, comprendiéndose
a: (i) los adquiridos por cada cónyuge antes
del matrimonio, (ii) los adquiridos durante el
matrimonio a título gratuito, (iii) los adquiri-
dos durante el matrimonio a título oneroso,
solo si la causa de adquisición precede a la
celebración del matrimonio, (iv) las indem-
nizaciones por accidentes o por seguros de
vida, de daños personales o de enfermeda-
des, (v) los derechos de autor e inventor,
(vi) los libros, instrumentos y útiles para el
ejercicio de la profesión o trabajo, salvo que
sean accesorios de una empresa que no tenga
la calidad de bien propio, (vii) las acciones y
las participaciones de sociedades que se dis-
tribuyan gratuitamente entre los socios por
revaluación del patrimonio social, cuando
esas acciones o participaciones sean bien
propio, (viii) la renta vitalicia a título gra-
tuito y la convenida a título oneroso cuando
la contraprestación constituye bien propio;
y, (ix) los vestidos y objetos de uso perso-
nal, así como los diplomas, condecoracio-
nes, correspondencia y recuerdos de familia.
Se considera como bienes comunes de la
sociedad de gananciales a (a) todos los no
comprendidos en la relación de bienes pro-
pios, (b) los que cualquiera de los cónyu-
ges adquiera por su trabajo, industria o pro-
fesión, (c) los frutos y productos de todos
los bienes propios y de la sociedad y las
9 Publicada el 7 de julio del año 2001.
10 En la Constitución Política del Perú de 1979 (art. 9) ya se había regulado que la unión estable de un varón y una
mujer, libres de impedimento matrimonial, que forman un hogar de hecho por el tiempo y en las condiciones que
señala la ley, da lugar a una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de la sociedad de gananciales en cuanto es
aplicable.
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rentas de los derechos de autor e inventor,
(d) los edificios construidos a costa del cau-
dal social en suelo propio de uno de los cón-
yuges, abonándose a éste el valor del suelo al
momento del reembolso.
Como se aprecia, el código vigente no ha
considerado expresamente en la relación de
bienes sociales a las mejoras útiles efectua-
das en los bienes propios a costa del caudal
de la sociedad, lo que no significa que no lo
sean pues se encuentran implícitos en el sub-
grupo de los no comprendidos en la relación
de bienes propios. Sin embargo, se ha man-
tenido en la consideración de bienes sociales
a los edificios construidos a costa del caudal
social en suelo propio de uno de los cónyu-
ges, estableciéndose la obligación de pagar
al dueño del terreno su valor.
Al fenecimiento de la sociedad de ganancia-
les, se procede al inventario convencional o,
en caso de desacuerdo, al inventario judicial,
luego de lo cual se procede de la siguiente
manera: (i) primero se pagan las obligacio-
nes sociales y las cargas, (ii) después, se rein-
tegra a cada cónyuge los bienes propios que
quedaren; y, (iii) son gananciales los bienes
remanentes, luego de ejecutadas las acciones
anteriores, los que se dividen por mitad entre
ambos cónyuges o sus respectivos herederos.
La aplicación del régimen de la sociedad de
gananciales se hizo extensivo a los integran-
tes de una unión de hecho, que es el estado
de convivencia voluntariamente realizada y
mantenida por un varón y una mujer, libres
de impedimento matrimonial, para alcanzar
finalidades y cumplir deberes semejantes a los
del matrimonio, siempre que dicha unión haya
durado por lo menos dos años continuos10.

Efectuada esta revisión por la historia del
régimen patrimonial del matrimonio en
el Perú, podemos ubicarnos en el análisis
del caso de la Declaración de Bien Propio
que fue materia de la Casación N° 4640-
2018-Arequipa.
II. El proceso de declaración de bien
propio
De acuerdo a la referencia efectuada en la pro-
pia sentencia de la Casación N° 4640-2018-
Arequipa, se identifica la siguiente informa-
ción relevante:
1. Pretensión controvertida: En el año
2014, Nora (demandante) entabla
demanda contra su cónyuge Claudio
(demandado) solicitando que se declare
que las edificaciones levantadas sobre el
inmueble materia de litigio son de su pro-
piedad exclusiva.
2. Inmueble en litigio: Edificaciones cons-
truidas sobre el lote 22 de la manzana L
del Pueblo Joven José Carlos Mariátegui
Amauta 107, distrito de Paucarpata, pro-
vincia y departamento de Arequipa (en
adelante, el inmueble), inscrito en la Par-
tida P06030996 del Registro de Predios
de Arequipa.
3. Hechos: Según el relato de la sentencia
respecto de la demanda y la contestación
de la demanda, se identifican los siguien-
tes hechos:
Afirmaciones de la demandante
3.1. Nora adquirió el terreno del
inmueble mediante contrato privado
de fecha 22 de febrero de 1968, en
virtud de la compraventa celebrada
con su anterior propietario.
3.2. Nora contrajo matrimonio con
Claudio con fecha 24 de enero de
1978.
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3.3. Posteriormente, mediante docu-
mento de fecha 13 de noviembre de
1978, Sinamos regularizó y forma-
lizó la transferencia del inmueble a
favor de Nora.
3.4. Nora inscribió la titularidad de
su derecho de propiedad sobre el
inmueble en la Partida P06030996
del entonces Registro Predial
Urbano, hoy trasladado al Registro
de Predios de Arequipa.
3.5. Nora sostiene que ha realizado
construcciones de 2 pisos en el
inmueble, antes de contraer matri-
monio con Claudio y también
durante la vigencia del matrimonio,
sin que el demandado haya apor-
tado dinero o bien alguno para la
referida construcción.
3.6. Nora afirma que para realizar las
construcciones en el inmueble ha
vendido bienes propios que recibió
en herencia de sus padres, lo cual
acredita con escrituras públicas que
adjuntó a su demanda.
Afirmaciones del demandado
3.7. Claudio reconoce que el terreno del
inmueble es bien propio de Nora,
porque lo adquirió antes del matri-
monio, pero no reconoce que toda
la edificación construida sea de pro-
piedad exclusiva de la demandante.
3.8. El inmueble tiene 5 secciones
diferenciadas: (i) Sección 1 (pri-
mer piso, 3 ambientes), (ii) Sec-
ción 2 (segundo piso, 3 cuartos y 1
baño), (iii) Sección 3 (primer piso,
3 ambientes y 1 baño), (iv) Sección
4 (segundo piso); y, (v) Sección 5
(primer, segundo y tercer piso).
3.9. Claudio reconoce que solo la Sec-
ción 1 (primer piso) es de propiedad
157

Comentario relevante del autor
El hecho de que en el actual código
no se haya repetido expresamente
la fórmula de considerar como bie-
nes sociales a las mejoras útiles eje-
cutadas a costa del caudal social,
no significa que no se pueda aplicar
el mismo criterio, pues bien puede
entenderse comprendido dentro
de la fórmula genérica del primer
párrafo del artículo 310 del Código
Civil vigente, que considera como
bienes sociales a todos los no com-
prendidos en el artículo 302 (que
regula los bienes propios).
exclusiva de la demandante, por
haber sido construida antes del
matrimonio.
3.10. Claudio afirma que de las 5 seccio-
nes del inmueble, le corresponde a
la sociedad de gananciales las Sec-
ciones 2 (segundo piso) y 3 (primer
piso).
3.11. Claudio sostiene que la Sección 4
ha sido construida por Sharon, hija
de la demandante.
3.12. Claudio señala que, por escritura
pública del 2 de julio de 2012,
la demandante dio en anticipo
de legítima parte del inmueble a
su hijo Miguel (sublote 22-A que
forma parte del lote 22), sobre el
cual dicho anticipatario ha cons-
truido la Sección 5 (de 3 pisos).
3.13. Claudio afirma haber contribuido
con la construcción de las sec-
ciones 2 y 3 levantadas sobre el
inmueble, con el fruto de su trabajo
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en el magisterio desde el año 1970
y luego por su trabajo en la Uni-
versidad Nacional de San Agustín
de Arequipa, hasta el año 1997, y
sostiene haber efectuado pagos de
diversas cantidades de dinero al
maestro constructor para la edifica-
ción de las secciones 1, 2 y 3.
4. Prueba pericial: Se actuó en el proceso
una prueba pericial, en cuyo informe
final se presentaron las siguientes
conclusiones:
4.1. Las construcciones del inmueble
son de distintas épocas, las más
antiguas de más de 40 años y las
más recientes de menos de 5 años.
4.2. La Sección 1 tiene una antigüedad
de 40 años.
4.3. La Sección 2 tiene una antigüedad
de entre 30 y 35 años.
4.4. La Sección 3 tiene dos áreas dife-
renciadas, una tiene una antigüedad
de entre 35 y 40 años en la zona del
fondo, y la otra entre 20 y 25 años
en la zona de la izquierda.
4.5. La Sección 4 tiene una antigüedad
no mayor a 5 años.
4.6. La Sección 5 tiene una antigüedad
no mayor a 4 años.
El referido informe pericial fue emitido
en el año 2015.
5. Sentencia de Primera Instancia:
Mediante Resolución Nº 39 de fecha
11 de octubre del 2017, expedida por el
Segundo Juzgado de Familia del Módulo
Básico de Justicia de Paucarpata, se emi-
tió sentencia declarando FUNDADA
EN PARTE LA DEMANDA y, en con-
secuencia, declaró que es bien propio
de la demandante la Sección 2 y la zona
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del fondo de la Sección 3; asimismo, se • En ese sentido, se ha comprobado

declaró que es bien perteneciente a la
sociedad de gananciales la zona izquierda
de la sección 3 del Inmueble, sin pronun-
ciamiento sobre las demás secciones del
Inmueble, con costas y costos.
Dicho fallo se sustentó, entre otras, en las
siguientes consideraciones:
• Únicamente corresponde emitir pro-
nunciamiento respecto de las Seccio-
nes 2 y 3 del Inmueble11.
• Debe declararse fundada en parte
la demanda, al haber quedado acre-
ditado que el período de adquisi-
ción (edificación) de la Sección 2
(segundo piso) y la parte del fondo
de la Sección 3 (primer piso) se die-
ron con anterioridad a la celebración
del matrimonio12, por lo que constitu-
yen bienes propios de la demandante.
• Se ha valorado los contratos de prés-
tamo (ambos esposos con la Caja de
Ahorro de Arequipa) que datan de
los años 1985 y 1987, y los respec-
tivos contratos de cancelación de
deuda del año 1988, lo que coincide
con la antigüedad que tiene de cons-
truida la zona izquierda de la Sección
3 del Inmueble.
que la zona izquierda de la Sección
3 tiene una antigüedad entre 20 y 25
años, lo que coincide con el tiempo
en que se habrían realizado los cré-
ditos financieros para dicha cons-
trucción en condición de casados,
se entiende dentro del régimen de la
sociedad de gananciales.
6. Sentencia de Vista (Segunda Instan-
cia): Mediante Sentencia de Vista de
fecha 20 de agosto del 2018, expedida por
la Primera Sala Civil de la Corte Supe-
rior de Justicia de Arequipa, se revocó la
sentencia de primera instancia apelada y,
reformándola, se declaró INFUNDADA
LA DEMANDA, conforme a los siguien-
tes fundamentos:
• Hay un pronunciamiento inhibito-
rio en la sentencia de primera ins-
tancia que declaró “sin pronuncia-
miento sobre las demás secciones del
inmueble en cuestión”, extremo que
no ha sido objeto de apelación de las
partes y que por lo tanto ha adquirido
la calidad de cosa juzgada. Por lo
tanto, no hay pronunciamiento judi-
cial respecto de la condición jurídica
de las Secciones 1, 4 y 5.

11 Aun cuando no se explica en el tenor literal del fallo casatorio la razón de dicho pronunciamiento inhibitorio en
primera instancia, se deduce que el juzgador consideró que solamente debía pronunciarse sobre la controversia sur-
gida en relación a la propiedad de las secciones 2 y 3, al existir reconocimiento expreso del demandado, respecto
de la propiedad exclusiva de la demandante sobre el terreno y la Sección 1 (primer piso), y, además, tampoco exis-
tió controversia respecto de las Secciones 4 y 5, que fueron transferidos a favor de los hijos de la demandante.
12 Este fundamento genera dudas en cuanto a la valoración que la autoridad judicial ha otorgado al informe pericial,
pues en dicha pericia se señala que la antigüedad de la construcción de la zona del fondo de la Sección 3 (primer
piso) es de 35 a 40 años, lo que significaría que dicha edificación se habría realizado entre los años 1975 y 1980,
por lo que al afirmar que se construyó con anterioridad a la celebración del matrimonio, realizado en enero de 1978,
implícitamente se está determinando que el periodo señalado por el informe pericial es solo una estimación de pro-
bable ejecución, optando el juzgador por computar la fecha más antigua en favor de la pretensión de la demandante,
lo que significa que ha considerado que la citada edificación se habría ejecutado en el año 1975 (antes del matri-
monio), lo cual satisface el requisito de motivación razonable. Pero dicho mismo razonamiento no podría aplicarse
a la construcción de la zona del fondo de la Sección 2 (segundo piso), pues su antigüedad estimada en el informe
pericial es de 30 a 35 años, lo que significa que dicha edificación se realizó entre los años 1980 a 1985, esto es con
posterioridad a la celebración del matrimonio.

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• La edificación de la Sección 2 y de Justicia de la República, en la Causa

de la parte del fondo de la Sec-
ción 3 del Inmueble (que en la sen-
tencia de primera instancia habían
sido declaradas como bienes pro-
pios de la demandante), fueron cul-
minadas en el año 1985, conforme
se deduce del informe pericial, esto
es con posterioridad a la celebración
del matrimonio entre la demandante
y el demandado (1978)13; consecuen-
temente, se aplica la presunción pre-
vista en el artículo 311 del Código
Civil, de considerar dichas construc-
ciones como un bien social, salvo que
efectivamente se acredite que fueron
sustituidos, subrogados o comprados
producto de la venta de bienes pro-
pios de uno de los cónyuges14.
N° 4640-2018-Arequipa (Caso: Decla-
ración de Bien Propio), se declaró fun-
dado el recurso de casación interpuesto
por Nora y, en consecuencia, CASARON
LA SENTENCIA DE VISTA de fecha 20
de agosto de 2018, declarándola NULA
E INSUBSISTENTE, y actuando como
sede de instancia, CONFIRMARON
LA SENTENCIA DE PRIMERA INS-
TANCIA que declara fundada en parte la
demanda, y declara como bien propio de
la demandante la Sección 2 y la zona del
fondo de la Sección 3, y como bien per-
teneciente a la sociedad de gananciales
de Nora y Claudio la zona izquierda de
la Sección 3 del Inmueble, sin pronun-
ciamiento sobre las demás secciones del
inmueble, con costas y costos.

• La demandante no ha cumplido con A continuación, presentamos los prin-

acreditar que las construcciones refe-
ridas hayan sido sustituidas, subro-
gadas o compradas producto de la
venta de sus bienes propios, toda
vez que se ha presentado documen-
tos que acreditan las ventas de bienes
propios de la demandante, todos de
fechas posteriores a la fecha de cul-
minación de la edificación de la Sec-
ción 2 y de la parte del fondo de la
Sección 3.
7. Sentencia casatoria: Por sentencia del
13 de octubre del 2020 emitida por la Sala
Civil Permanente de la Corte Suprema
cipales fundamentos de dicho fallo
casatorio:
• Es un hecho probado que la deman-
dante adquirió el inmueble (lote de
terreno) antes del matrimonio. No
hay controversia al respecto.
• La demandante contrajo matrimo-
nio civil con el demandado el 24 de
enero de 1978, con fecha posterior a
la adquisición del inmueble y cuando
estaba construido el primer piso (la
Sección 1), lo que ha sido reconocido
expresamente por el demandado.

13 De acuerdo al informe pericial emitido en el año 2015, se determinó que la Sección 2 tiene una antigüedad de
entre 30 y 35 años, lo cual fue interpretado por la Sala Superior no como un intervalo de probable ejecución de la
construcción (esto es, que la edificación podría haberse ejecutado en algún momento de ese periodo aproximado),
sino como una determinación cierta de inicio y finalización de la ejecución de las obras de edificación, lo que se
entiende cuando afirma que las obras fueron culminadas en el año 1985, lo que concuerda con la antigüedad de 30
años, estimada en la citada pericia emitida en el año 2015.
14 De acuerdo a dicha norma, todos los bienes adquiridos durante la vigencia del régimen de la sociedad matrimonial
se presumen sociales, salvo prueba en contrario, lo que puede demostrarse invocando la sustitución o subrogación
de bienes propios durante el matrimonio, aplicando la presunción de que la adquisición posterior es hecha con el
producto de la enajenación anterior.

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• La conclusión arribada por el juez
de primera instancia se ve corrobo-
rada, con la propiedad del terreno y
construcción del primer piso inscrita
a nombre de la demandante, la decla-
ración asimilada del demandado que
reconoce de propiedad exclusiva de
la demandante el terreno y el primer
piso del inmueble.
• El préstamo efectuado por la socie-
dad (conyugal) se efectuó en fecha
posterior a las construcciones de
la Sección 2 y la Sección 3 en la
parte del fondo, por lo que el juez
de primera instancia ha determi-
nado que dicho préstamo se invir-
tió en la zona izquierda de la Sec-
ción 3 del Inmueble de construcción
menos antigua que, por tanto, se con-
sidera de propiedad de la sociedad de
gananciales.
• El demandado reconoce que la
demandante ha transferido parte del
inmueble (Secciones 4 y 5) como
anticipo de legítima a favor de sus
hijos (Sharon y Miguel, respectiva-
mente); acto jurídico que no aparece
haber sido cuestionado por dicho
demandado.
• En consecuencia, la decisión del
juez de primera instancia, que en
parte reconoce la condición de bien
propio de determinadas seccio-
nes del Inmueble materia de litis, es
una decisión motivada que cumple
los fines del proceso, expedida con
arreglo a ley, por lo que debió ser
confirmada.
III. Esquema procesal del caso
De acuerdo a la referencia efectuada, el
caso presenta una disputa judicial acerca
de la naturaleza jurídica de diferentes
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 93 • MARZO 2021 • ISSN 2305-3259 • pp. 151-172
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edificaciones levantadas sobre el terreno pro-
pio de uno de los cónyuges. Veamos un resu-
men del proceso:
a) Demanda (pretensión)
De un lado la cónyuge demandante (Nora)
afirma que las edificaciones en litigio,
algunas ejecutadas antes del matrimo-
nio y otras después de la celebración del
mismo, constituyen bienes propios por
haber sido construidas sin aporte eco-
nómico del demandado, cubriendo ella
directamente su costo mediante subroga-
ción con el producto de la venta de otros
bienes propios que recibió en herencia de
sus padres.
b) Contestación (contradicción)
De otro lado, el cónyuge demandado
(Claudio) reconoce como bienes propios
de la demandante tanto el terreno como
la construcción de la Sección 1 (primer
piso), por cuanto fueron adquiridos antes
del matrimonio, pero afirma que las sec-
ciones 2 y 3 tienen la condición de bie-
nes sociales por cuanto se construyeron
durante la vigencia del matrimonio y él
aportó económicamente a su ejecución.
Precisa, además, que las secciones 4 y 5
ya no forman parte del asunto en litigio
porque fueron transferidos en anticipo
de herencia a los hijos de la demandante
(Sharon y Miguel), quienes ejecutaron su
construcción.
En consecuencia, la contestación de la
demanda contuvo distintos supuestos
procesales:
- Reconocimiento parcial de verdad
de los hechos alegados en la preten-
sión (no hay controversia), respecto
de la condición jurídica del terreno y
de la edificación de la Sección 1 (pri-
mer piso), como bienes propios de la
demandante.
161

- Rechazo y contradicción de la
demanda (hay controversia), respecto
de las secciones 2 y 3 afirmando que
no es verdad que sean bienes propios
de la demandante, sino que se trata de
bienes sociales, por haber sido cons-
truidas tales secciones durante la
vigencia del matrimonio y con aporta-
ción económica del demandado.
- Exclusión de la controversia (el liti-
gio no debe comprender) respecto de
las secciones 4 y 5.
Edificaciones Fecha probable de construcción
Sección 1 Antes de 1975
Sección 2 Entre 1980 y 1985
Sección 3 Entre 1975 y 1980 (Zona del fondo)
Entre 1990 y 1995 (Zona de la izquierda)
Sección 4 No antes del 2010
Sección 5 No antes del 2011
e) Fecha de celebración del matrimo-
nio (formación de la sociedad de
gananciales)
De acuerdo a la información acopiada
bajo análisis, la demandante y el deman-
dado contrajeron matrimonio con fecha
24 de enero de 1978, bajo el imperio del
Código Civil de 1936.
f) Presunciones legales
De acuerdo a la naturaleza de la contro-
versia, resulta necesario valorar la apli-
cación de las siguientes presunciones
legales:
• Todos los bienes adquiridos den-
tro del matrimonio (sujeto al régi-
men de la sociedad de gananciales)
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c) Reconvención (contrademanda)
No se formuló reconvención.
d) Pericia (medio probatorio fundamental)
Se realizó una pericia para comprobar la
fecha probable de ejecución de las edifi-
caciones materia de litigio. En el informe
pericial se señala que hay 5 secciones de
distinta antigüedad; tomando como refe-
rencia que el informe pericial se realizó
en el año 2015, se deduce lo siguiente:
Antigüedad
Más de 40 años
De 30 a 35 años
De 35 a 40 años
De 20 a 25 años
No mayor de 5 años
No mayor de 4 años
se presumen sociales, salvo prueba
en contrario.
• Los bienes sustituidos o subroga-
dos a otros se reputan de la misma
condición de los que sustituyeron o
subrogaron.
• Si vendidos algunos bienes, cuyo
precio no consta haberse invertido,
se compran después otros equiva-
lentes, se presume, mientras no se
pruebe lo contrario, que la adquisi-
ción posterior es hecha con el pro-
ducto de la enajenación anterior.
g) Carga de la prueba
Conforme a lo anterior, quien sustenta su
posición litigiosa en una presunción legal

no necesita presentar prueba. La carga
probatoria recae, más bien, en quien pre-
tende destruir la presunción legal. En
consecuencia, se aplican los siguientes
criterios:
• Las edificaciones ejecutadas antes
del matrimonio, no se presumen
sociales, constituyen bienes propios
del titular del terreno.
• Las edificaciones ejecutadas dentro
de la vigencia del matrimonio (socie-
dad de gananciales) se presumen
sociales. Quien alegue lo contrario
está obligado a probarlo.
• Las rentas obtenidas por el trabajo,
industria o profesión de cada cón-
yuge durante el matrimonio, así
como los bienes que se adquieran
con dichas rentas, se reputan bienes
sociales, aunque el otro cónyuge no
hubiera aportado económicamente a
la adquisición.
• También tienen la calidad de bienes
sociales los frutos y productos de
todos los bienes propios y los de la
sociedad de gananciales.
• La demostración de que los bienes
adquiridos dentro del matrimonio no
son sociales, solo se puede realizar
invocando (i) la presunción de tra-
tarse de bienes sustituidos o subroga-
dos a otros bienes propios de alguno
de los cónyuges, o (ii) la presunción
de haberse adquirido con el producto
de la enajenación anterior de bienes
propios de alguno de los cónyuges.
En ese sentido, la antigüedad probable de
las edificaciones, que figuran señaladas
en el referido informe pericial, así como
la valoración de dichas presunciones y
criterios legales, permite que el órgano
jurisdiccional se forme convicción
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 93 • MARZO 2021 • ISSN 2305-3259 • pp. 151-172
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motivada para resolver la controversia
bajo parámetros de certeza razonable.
h) Declaración inhibitoria (omisión de
pronunciamiento)
El juzgado de primera instancia decidió
inhibirse de emitir pronunciamiento reso-
lutivo, respecto de la condición jurídica
de las Secciones 1, 4 y 5.
i) Pronunciamiento extra petita (fallo
declarativo no solicitado)
El juzgado emitió pronunciamiento
declarativo expreso respecto de la cali-
dad de bien social de la zona izquierda de
la Sección 3, lo cual no había sido mate-
ria de la pretensión demandada, ni tam-
poco se planteó en vía de reconvención.
j) Edificación con caudal social sobre
suelo propio de uno de los cónyuges
(naturaleza jurídica)
De conformidad con el artículo 310,
segundo párrafo, del Código Civil, tie-
nen la calidad de bienes sociales los edifi-
cios construidos a costa del caudal social
en suelo propio de uno de los cónyuges,
abonándose a este el valor del suelo al
momento del reembolso.
Así planteado el esquema del proceso,
procederemos al análisis jurídico de la
controversia.
IV. Análisis crítico del caso
En el análisis jurídico del referido litigio,
debemos realizar una doble valoración,
tanto en los aspectos procesales propiamente
dichos, como en cuanto a los aspectos sustan-
tivos del asunto de fondo de la controversia.
1. Aspectos procesales
• En primer lugar, se advierte que el
reconocimiento de verdad manifestado
163


por el demandado, al momento de con- a todas las edificaciones levantadas

testar la demanda, admitiendo expre-
samente que el terreno y la construc-
ción de la Sección 1 del Inmueble,
constituyen bienes propios de la
demandante por haberse adquirido
y ejecutado antes de la celebración
del matrimonio, debió tramitarse de
acuerdo a lo regulado para el allana-
miento15, correspondiendo al juzgado
exigir el cumplimiento de la forma-
lidad de la legalización de firma ante
el auxiliar jurisdiccional. En efecto,
dicha formalidad debió ser advertida
y requerida oficiosamente por el juz-
gado, al momento de calificar el aper-
sonamiento del demandado y su con-
testación de la demanda, en uso de las
atribuciones del dirección e impulso
del proceso16.
En todo caso, aun cuando no se hubiese
exigido el cumplimiento de dicha for-
malidad de legalización de firmas, la
sola ausencia de contradicción res-
pecto de alguno de los hechos afirma-
dos en la demanda, exime al juez de
realizar mayores comprobaciones pro-
batorias, al no existir controversia que
requiera ser demostrada17, pero con-
sideramos que en ningún caso debió
producir la inhibición de pronuncia-
miento, toda vez que la pretensión
planteada está referida expresamente
sobre el Inmueble, afirmando que
algunas se ejecutaron antes del matri-
monio y otras durante la vigencia de
la sociedad matrimonial pero íntegra-
mente con recursos propios sin apor-
tación económica del cónyuge deman-
dado, solicitándose que se reconozca
su condición de bienes propios de la
demandante18.
En ese sentido, nuestra posición es
que se debió amparar expresamente
en la sentencia la pretensión de decla-
ración de bien propio de la Sección 1,
no solo porque fue materia de un reco-
nocimiento expreso de verdad por el
demandado, sino porque, además, se
comprobó en autos que dicha edifica-
ción tenía una antigüedad de más de
40 años, según el resultado del informe
pericial realizado, lo que corresponde
con certeza a una fecha anterior a la
celebración del matrimonio.
• En segundo lugar, debemos señalar
que las afirmaciones formuladas en la
estrategia de defensa del demandado,
solo pueden ser entendidas como:
(i) reconocimiento parcial de verdad
a la pretensión demandada (Sección
1), (ii) rechazo y contradicción par-
cial de la demanda (Secciones 2 y 3);
y, (iii) pedido de exclusión parcial

15 De acuerdo al artículo 330 del Código Procesal Civil, en adelante CPC, el demandado puede expresamente alla-
narse o reconocer la demanda, legalizando su firma ante el auxiliar jurisdiccional. En el primer caso acepta la
pretensión dirigida contra él; en el segundo, además de aceptar la pretensión, admite la veracidad de los hechos
expuestos en la demanda y los fundamentos jurídicos de ésta.
16 La dirección del proceso está a cargo del juez, quien debe impulsar el proceso por sí mismo, como lo establece el
artículo II del Título Preliminar del CPC.
17 Los medios probatorios tienen por finalidad acreditar los hechos expuestos por las partes, producir certeza en el
juez respecto de los puntos controvertidos y fundamentar sus decisiones, de conformidad con el artículo 188 del
CPC.
18 Se aplican al reconocimiento de verdad la regulación sobre el allanamiento procesal, por lo que procede, extensiva-
mente, admitir el reconocimiento respecto de alguna de las pretensiones demandadas, lo que debió ser amparado en
la sentencia, toda vez que tanto el allanamiento como el reconocimiento obligan al juez a emitir pronunciamiento
amparando la pretensión demandada en la sentencia.

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de la pretensión demandada (Seccio-
nes 4 y 5), pero en ningún caso dicha
posición de defensa puede ser consi-
derada como una pretensión de reco-
nocimiento de la condición de bien
social afirmado en la contestación de
la demanda, pues no hubo una recon-
vención planteada en ese sentido.
Por ello, cuando el demandado sos-
tiene en su contestación de la demanda
que las secciones 2 y 3 del inmueble
sublitis no son bienes propios de la
demandante, sino que constituyen bie-
nes sociales integrantes del patrimo-
nio de la sociedad de gananciales, no
está formulando un pedido formal de
reconocimiento judicial de dicha con-
dición jurídica sobre tales bienes, sino
únicamente se trata de un rechazo a la
pretensión de la demanda, respecto de
dichas secciones.
Por dicha razón, consideramos que el
juzgado no debió incluir en la parte
resolutiva de su sentencia de pri-
mera instancia, un pronunciamiento
declarativo expreso otorgando al lado
izquierdo de la Sección 3 la condición
de bien social. Dicho pronunciamiento
resulta ajeno al petitorio demandado,
más aún si no hubo reconvención. Ni
la demandante, ni el demandado soli-
citaron dicha declaración, por el con-
trario, la demandante solicitó que se
declare como bien propio todas las
edificaciones, incluida dicha Sección
3, por lo que dicha pretensión debió
declararse fundada o infundada, pero
no ir más allá.
Sin embargo, en el fundamento
noveno de la sentencia de casación se
manifiesta que ya no es posible corre-
gir dicho vicio procesal al señalar que
“por deducción lógica, que podría
considerarse como fallo extra petita,
pero que ha sido consentido, por lo
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Comentario relevante del autor
Si se considera que en el VIII Pleno
Casatorio Civil publicado el año
2020, se ha establecido el prece-
dente jurisprudencial vinculante por
el cual la venta de bienes sociales
efectuada por uno de los cónyuges
es un acto nulo, porque contraviene
una norma de orden público (art.
315 del Código Civil), entendere-
mos que en este caso nos encontra-
mos ante un problema serio, pues
en la partida registral no figura ins-
crita la calidad de bien social que
ha sido reconocida a la edificación
de la zona izquierda de la Sección
3, ni tampoco se identifica dónde
se ubicaría dicha edificación social.
Los terceros no tienen cómo cono-
cer que existe dicha situación decla-
rada judicialmente.
que constituye cosa juzgada, declara
como bien perteneciente a la sociedad
de gananciales la zona izquierda de
la sección tercera del inmueble, cons-
trucción menos antigua (20 a 25 años)
(…)”, con lo cual quedó convalidado
el exceso del pronunciamiento juris-
diccional, fundamentando el Supremo
Tribunal dicha decisión en que dicho
extremo del fallo no fue impugnado
oportunamente y, por tanto, pasó en
autoridad de cosa juzgada.
Considero que, sin perjuicio de tra-
tarse de un vicio procesal evidente que
pudo ser materia de una declaración de
nulidad de oficio, más bien prevaleció
en el criterio del Supremo colegiado
que no hay nulidad si la subsanación
del vicio no ha de influir en el sentido
165

de la resolución o en las consecuen-
cias del acto procesal. Desde un punto
de vista práctico, declarar infundada la
demanda de declaración de bien pro-
pio respecto del lado izquierdo de la
Sección 3, tiene el mismo sentido que
reconocer que dicha parte de la edifi-
cación constituye un bien social inte-
grante del patrimonio autónomo de la
sociedad de gananciales; las conse-
cuencias son equivalentes.
• En tercer lugar, no aparece del texto
literal del fallo casatorio que se haya
motivado suficientemente la inhibi-
ción del pronunciamiento jurisdiccio-
nal respecto de las Secciones 4 y 5.
Si se hubiera formulado el desisti-
miento parcial de la pretensión, res-
pecto de dichas secciones, se enten-
dería que desapareció la obligación
de emitir un pronunciamiento19. No se
menciona nada al respecto.
Tampoco se hace referencia a la even-
tual intervención de los hijos de la
demandante (Sharon y Miguel), en
calidad de terceros legitimados como
presuntos propietarios de la construc-
ción de las Secciones 4 y 5, en vir-
tud de anticipos de herencia otorga-
dos por la demandante como lo refiere
el demandado en su apersonamiento y
contestación, que pudiera haber pro-
ducido la exclusión de dichas seccio-
nes del fallo.
Si bien es cierto, la contradicción for-
mulada por el demandado únicamente
se refirió a las Secciones 2 y 3, la pre-
tensión planteada con la demanda no
distinguió a las edificaciones materia
19 La resolución que aprueba el desistimiento de la pretensión, produce los efectos de una demanda infundada con la
autoridad de la cosa juzgada.
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de la pretensión formulada, por lo que
la controversia estaba referida a dilu-
cidar la condición jurídica de todas
las construcciones levantadas sobre el
Inmueble, a fin de eliminar la incerti-
dumbre jurídica sobre la calidad que
corresponde a tales edificaciones.
• En cuarto lugar, surgen dudas en
cuanto a la valoración que se ha otor-
gado al informe pericial respecto de la
antigüedad de las secciones 2 y 3.
En el caso de la Sección 3, el informe
pericial determinó que hay diferen-
cias en cuanto a la antigüedad de la
zona del fondo que es distinta de la
antigüedad de la zona izquierda. Se
trata de edificaciones de la misma Sec-
ción, pero construidas en momentos
distintos.
En cuanto a la antigüedad de la cons-
trucción de la zona del fondo de la Sec-
ción 3 (primer piso) la pericia arrojó
que es de 35 a 40 años, lo que signi-
ficaría que dicha edificación se habría
realizado entre los años 1975 y 1980,
lo que ha sido valorado por el juzgado
de origen en favor de la pretensión de
la demandante, señalándose que dicha
zona se construyó con anterioridad a
la celebración del matrimonio, el cual
fue realizado en enero de 1978, con lo
que implícitamente se está determi-
nando que el periodo señalado por el
informe pericial es solo una estima-
ción de probable ejecución, optando
el juzgador por computar la fecha más
antigua en favor de la pretensión de la
demandante, lo que significa que ha
considerado que la citada edificación
se habría ejecutado entre el año 1975 y
 CIVIL | PROPIEDAD Y DERECHOS REALES

antes del matrimonio, lo cual satis- Pero dicho mismo razonamiento

face el requisito de motivación razo-
nable. Es evidente que, al plantearse
la duda, el juez asumió la fecha pro-
bable más antigua, lo que favoreció
la pretensión.
En cambio, la edificación ubicada en
la zona izquierda de la referida Sec-
ción 3, según el informe pericial, tiene
una antigüedad de 20 a 25 años, lo que
significa que se trata de una construc-
ción ejecutada entre los años 1990 y
1995, por lo que no queda duda de
haberse edificado durante la vigencia
del matrimonio celebrado en el año
1978. En este caso, por la sola deter-
minación de la antigüedad de dicha
edificación, se aplica la presunción
legal de ser un bien social, salvo
que se demuestre que fue adquirido
mediante sustitución o subrogación,
o con el producto de la venta de otros
bienes propios de alguno de los cónyu-
ges. Siendo así, a quien le correspon-
día la carga de la prueba para destruir
dicha presunción era a la demandante.
Al valorarse los medios probatorios
ofrecidos por la demandante el juz-
gado determinó que los documentos
presentados correspondían a ventas de
bienes a nombre propio de la deman-
dante realizadas en fechas posteriores
a la citada edificación20. Nuevamente
se aprecia que el juzgado optó, en tal
caso, por considerar como fecha pro-
bable de ejecución de dicha edifica-
ción la más antigua del intervalo seña-
lado en el informe pericial (1990).
parece no haberse aplicado a la cons-
trucción de la Sección 2 (segundo
piso), pues su antigüedad estimada en
el informe pericial es de 30 a 35 años,
lo que significa que dicha edificación
se habría realizado entre los años 1980
a 1985, esto es con posterioridad a la
celebración del matrimonio, y ante-
rior a los documentos de venta de bie-
nes propios de la demandante. La sola
consideración de dichas circunstan-
cias, debieron ocasionar que se reco-
nozca que la construcción de dicha
Sección 2 se encuentra comprendida
dentro de la presunción legal de ser un
bien social, salvo que la demandante
demuestre lo contrario.
En los fundamentos de la sentencia
de primera instancia, según la referen-
cia efectuada en el fallo casatorio, se
señaló que: “Debe declararse fundada
en parte la demanda, al haber que-
dado acreditado que el período de
adquisición de la sección segunda y
la parte del fondo de la sección ter-
cera se dieron con anterioridad a la
celebración del matrimonio, por lo
que constituyen bienes propios” (lo
resaltado es nuestro). Dicha afirma-
ción resulta incongruente con la esti-
mación de antigüedad del informe
pericial respecto de la Sección 2 que,
como lo hemos mencionado anterior-
mente, señala que dicha construcción
se habría realizado entre los años 1980
y 1985, esto es con posterioridad a la
celebración del matrimonio (1978).

20 Los documentos probatorios presentados por la demandante, para acreditar que las edificaciones se realizaron con
el producto de la venta de bienes propios, corresponden a los años 1992, 2002, 2003, 2004, 2006, 2008, 2009, 2010,
2011 y 2013. Como se puede apreciar, salvo los documentos del año 1992 que está comprendido en el intervalo
(1990-1995) de la antigüedad de la construcción del lado izquierdo de la Sección 3, todos los demás son posteriores
a dicha antigüedad por lo que no ofrecen mérito suficiente para destruir la presunción legal de ser un bien social.

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La sentencia de vista discrepó de la
valoración probatoria efectuada por
la instancia inferior, y basándose en
el informe pericial, señaló que “con-
forme al acta de matrimonio entre
las partes celebrado el 24 de enero
de 1978, relacionando esa fecha con
la antigüedad de las construccio-
nes de la segunda sección y la parte
del fondo de la tercera sección del
inmueble, se concluye que fueron
edificadas con posterioridad a la
celebración del matrimonio; conse-
cuentemente, se aplica la presunción
prevista en el artículo 311 del CC,
de considerar dichas construcciones
como un bien social, salvo que efecti-
vamente se acredite que fueron susti-
tuidos, subrogados o comprados pro-
ducto de la venta de bienes propios
de uno de los cónyuges” (lo resaltado
es nuestro), luego agregó que ninguna
de las transferencias de bienes pro-
pios presentadas por la demandante se
remonta a dicha fecha, “por lo tanto,
la demandante no ha cumplido con
acreditar que las construcciones refe-
ridas hayan sido sustituidas, subroga-
das o compradas producto de la venta
de sus bienes propios” (sic). En dicha
sentencia de segunda instancia, la Sala
Superior concluye que “las construc-
ciones de la segunda sección y la zona
del fondo de la tercera sección del
inmueble, fueron culminadas de edi-
ficarse en el año 1985, conforme se
deduce del informe pericial” (sic),
lo que significa que se cambió el crite-
rio de valoración del intervalo de anti-
güedad y se consideró que la fecha
más próxima correspondía a la culmi-
nación de la edificación, apartándose
del criterio establecido en la instan-
cia inferior de considerar que el inter-
valo de antigüedad no ofrecía certeza
del inicio y culminación de las edifi-
caciones, sino que, más bien, aludía
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a una estimación probable de ejecu-
ción en cualquier momento de dicho
periodo. Es por ello que la convicción
expresada en la sentencia de vista es
que la zona del fondo de la Sección
3 (primer piso) se terminó de cons-
truir en el año 1980 (a 35 años de la
pericia), y la construcción de la Sec-
ción 2 (segundo piso) culminó en el
año 1985 (a 30 años de la pericia), es
decir, el criterio de dicha sentencia es
que ambas edificaciones se culmina-
ron cuando ya se encontraba vigente el
régimen patrimonial de la sociedad de
gananciales, y por tanto se deben repu-
tar como bienes sociales, salvo prueba
en contrario.
El fallo casatorio considera que no
resulta posible considerar como bien
de la sociedad de gananciales, aque-
llas secciones construidas antes del
inicio del matrimonio, según ordena
el artículo 302.1 del Código Civil, ni
durante inicios del matrimonio edifica-
das con bienes propios, según interpre-
tación a contrario sensu del artículo
310 segundo párrafo del Código Civil.
Sin embargo, no se ha explicado en la
fundamentación de dicho fallo, cómo
se ha sustentado en el proceso que
las edificaciones levantadas durante
los inicios del matrimonio hayan sido
ejecutadas con bienes propios de la
demandante. El problema es directa-
mente con la Sección 2 (segundo piso)
que a todas luces ha quedado probado
que se construyó durante el matrimo-
nio y no se ha demostrado que su edi-
ficación haya sido cubierta con bienes
subrogados, sustituidos o con pro-
ducto de la venta de otros bienes pro-
pios. No hay motivación suficiente en
dicho extremo.
No obstante ello, la Corte Suprema
consideró que la decisión del juzgado

de origen, es una decisión motivada,
que cumple los fines del proceso, y
que ha sido expedida con arreglo a ley,
por lo que se declaró nula la sentencia
de vista y actuando como sede de ins-
tancia, confirmó la sentencia de pri-
mera instancia.
2. Aspectos sustantivos
En cuanto al fondo del asunto en controver-
sia, se advierte que, a diferencia del ante-
rior código de 1936, en el actual código civil
no se ha previsto expresamente como bien
social a las mejoras útiles hechas en los bie-
nes propios a costa del caudal de la sociedad,
o por el trabajo, industria o profesión del
marido o de la mujer.
En la actualidad, solamente ha quedado
regulado expresamente que tienen la cali-
dad de bienes sociales los edificios construi-
dos a costa del caudal social en suelo propio
de uno de los cónyuges, abonándose a éste el
valor del suelo al momento del reembolso,
conforme se señala en el segundo párrafo
del artículo 310 del Código Civil vigente.
Se trata de un supuesto normativo específico
y complejo, que produce una consecuencia
jurídica absorbente y transformadora, pues la
norma le atribuye la condición de bien social
a la construcción ejecutada durante el matri-
monio, con la condición de que se haya efec-
tuado a costa del caudal social lo que, ade-
más, se encuentra cubierto por la presunción
legal del artículo 311, inciso 1, del mismo
código; pero al mismo tiempo señala que
deberá reembolsarse al cónyuge propietario
del suelo su valor al momento del reembolso,
lo que traslada la comprensión a una valora-
ción de mayor complejidad, pues se requiere
hacer una interpretación jurídica que distinga
varios supuestos.
La tesis más difundida es asumir que con
dicha norma se ha querido dar a entender
que el suelo dejará de tener la calidad de bien
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propio y pasará a ser absorbido por la natu-
raleza social de la construcción, invirtién-
dose la fórmula general de que las edifica-
ciones que constituyen partes integrantes
del predio al que se incorporan y siguen su
misma condición. Esta posición interpreta
que el suelo cambia de titularidad por man-
dato legal implícito, pues deja de ser bien
propio de uno de los cónyuges y, por absor-
ción, adquiere la misma condición jurídica
de bien social que se atribuye expresamente
a la construcción levantada a costa del caudal
social, lo cual sustenta la obligación de reem-
bolso al propietario del suelo, al momento de
la liquidación del régimen de la sociedad de
gananciales.
En contraposición a dicha tesis, y a partir del
texto literal de la norma, nosotros sostene-
mos que se puede interpretar que no existe
un mandato explícito de transformación de la
calidad de bien propio del suelo para conver-
tirse en bien social, más aún si se considera
que ello importaría una afectación al derecho
de propiedad protegido constitucionalmente.
En efecto, dicha norma solamente le atribuye
la condición de bien social a la edificación
levantada a costa del caudal social, y no dice
lo mismo con relación al suelo. Asumir que
hay un mandato legal implícito es excesivo
y contrario a la condición de inviolabilidad
del derecho de propiedad. La obligación de
reembolso, por sí misma, no necesariamente
debe ser equivalente a un mandato de trans-
ferencia de titularidad de dominio en favor
de la sociedad de gananciales, pues razona-
blemente puede entenderse referida a que, al
momento de la liquidación de gananciales,
se reconozca el derecho exclusivo del pro-
pietario del suelo para que se le reembolse su
valor, por tratarse de un bien que nunca per-
dió su condición de bien propio.
Dicho supuesto de edificaciones socia-
les sobre suelo propio de uno de los cónyu-
ges, ya venía desde el código anterior casi
169

con idéntica redacción21, y parece referirse
a las edificaciones ejecutadas con recursos
de la sociedad de gananciales, que ocupan
la totalidad o al menos una fracción determi-
nada e independiente del suelo de uno de los
cónyuges.
Tal y como está normado dicho supuesto de
edificaciones sociales, no permite su aplica-
ción a cualquier tipo de construcción, sino
únicamente a aquellas que puedan gozar de
una individualización a nivel del suelo, pues
de otra forma resultaría inaplicable por estar
fuera del supuesto normado. Por ejemplo, si
se trata de una ampliación o remodelación
ejecutada con caudal social sobre una edi-
ficación anterior o sobre aires que tienen la
condición de bien propio, no estamos pro-
piamente ante el supuesto normado en el
segundo párrafo del artículo 310 del Código
Civil, toda vez que no se trata de edificacio-
nes realizadas en suelo propio.
En consecuencia, consideramos que el
supuesto normado por el segundo párrafo del
artículo 310 del Código Civil vigente debe
ser interpretado y aplicado de manera res-
trictiva y literal, limitándose a los casos de
edificación sobre el suelo, de tal forma que
el suelo propio quede afectado directamente
con el edificio que tiene la condición de bien
social. Por tanto, dicha fórmula no puede
aplicarse a las edificaciones ejecutadas sobre
anteriores edificaciones propias (amplia-
ciones de construcción o edificación sobre
aires), que constituyen mejoras útiles que no
producen la misma consecuencia jurídica.
En el anterior código de 1936, se contem-
pló expresamente la fórmula de considerar
bienes comunes de la sociedad de ganancia-
les a las mejoras útiles hechas en los bienes
21 El artículo 184, inciso 5, del Código Civil de 1936, señalaba que son bienes comunes los edificios construidos
a costa del caudal común, en suelo propio de uno de los cónyuges, abonándose el valor del suelo a quien le
pertenezca.
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propios de uno de los cónyuges, a costa del
caudal de la sociedad. Esta noción de mejo-
ras útiles, incorporadas en bienes propios de
uno de los cónyuges, no ofrecía mayor difi-
cultad de interpretación, pues se entendía
que solamente el valor de las mejoras úti-
les era lo que adquiría la condición del patri-
monio autónomo de gananciales, sin que el
resto de la edificación transforme su condi-
ción jurídica de bien propio.
Ahora bien, el hecho de que en el actual
código no se haya repetido expresamente la
fórmula de considerar como bienes socia-
les a las mejoras útiles ejecutadas a costa del
caudal social, no significa que no se pueda
aplicar el mismo criterio, pues bien puede
entenderse comprendido dentro de la fór-
mula genérica del primer párrafo del artículo
310 del Código Civil vigente, que considera
como bienes sociales a todos los no com-
prendidos en el artículo 302 (que regula los
bienes propios). En consecuencia, si se eje-
cutan ampliaciones de construcciones sobre
edificaciones o sobre aires propios, no podrá
aplicarse la fórmula del segundo párrafo del
artículo 310, cuya aplicación es restrictiva
y compleja (que puede llegar hasta la trans-
formación de la condición del suelo, como
hemos señalado), pero sí podrá considerarse
como mejoras útiles que tienen la condición
de bienes sociales por la fórmula genérica
del primer párrafo de la misma norma, sin
que ello implique que la edificación preexis-
tente modifique su condición jurídica.
Nada de esto ha sido analizado en los fallos
emitidos en el caso bajo análisis, limitándose
únicamente a determinar la calidad de las
edificaciones con base en el criterio de opor-
tunidad de ejecución de las obras, esto es si
se construyeron antes o durante el régimen

matrimonial; además, se ha valorado si en
el proceso se ha demostrado que la ejecu-
ción de las edificaciones levantadas durante
el matrimonio, se realizaron con bienes pro-
pios de la demandante.
Difícil imaginar que alguien pueda soste-
ner que al haberse determinado (extra petita)
que la edificación de la zona izquierda de
la Sección 3 es un bien social, ello acarrea
que tanto el terreno como las demás edifica-
ciones pasen a ser también propiedad de la
sociedad de gananciales. Eso, más que exce-
sivo, sería desastroso. Evidentemente, solo
queda sostener que dicha edificación social
solamente tiene la condición de mejoras úti-
les, que no producen la consecuencia desbor-
dada del segundo párrafo del artículo 310 del
Código Civil vigente.
V. Apuntes finales
Hemos analizado un caso ciertamente com-
plicado, tanto en lo procesal como en lo sus-
tantivo, en el que los órganos jurisdiccio-
nales intervinientes han desarrollado una
valoración que se ha limitado a la realidad
material de las edificaciones.
Por curiosidad, hemos examinado la infor-
mación registral del inmueble sublitis,
obrante en la Partida P06030996 del Registro
Unidad inmobiliaria Niveles
Sección A 3 plantas
Sección B 3 plantas y azotea
Como lo hemos señalado, el proceso judi-
cial se inició en el año 2014 y el fallo casa-
torio ha sido emitido recientemente, en octu-
bre del 2020.
No existen anotaciones preventivas que publi-
citen la existencia de dicha situación litigiosa.
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de Predios de Arequipa, para entender cómo
aparece inscrita la titularidad del dominio
y cómo figuran declaradas las edificaciones
que conforman las 5 secciones identificadas
en la controversia.
La titularidad del dominio figura inscrita a
favor de la demandante Nora, con el estado
civil de soltera, desde que se regularizó su
independización en virtud del contrato pri-
vado otorgado a su favor por Sinamos en el
año 1978, lo que fue trasladado posterior-
mente al Registro Predial Urbano, y final-
mente se incorporó al Registro de Predios.
Existen dos declaratorias de edificación ins-
critas, la primera otorgada en el año 2016,
en vía de regularización al amparo de la Ley
27157, describiéndose una construcción de 2
pisos y azotea. La segunda es una declarato-
ria de modificación y ampliación de edifica-
ción que fue otorgada en el año 2019, tam-
bién al amparo de la Ley 27157 modificada
por la Ley 30830, que amplió el plazo de eje-
cución de obras materia de regularización.
Finalmente, se ha verificado que sobre
todo el inmueble se conformó un régimen
de bienes de propiedad exclusiva y propie-
dad común, independizándose dos unidades
inmobiliarias de propiedad exclusiva, como
se indica a continuación:
Porcentaje Independización
62.64 % P06303625
37.36 % P06303626
¿Cómo se podría identificar dentro de dicho
régimen con 2 unidades de propiedad exclu-
siva independizadas, a las 5 secciones que
fueron identificadas en el litigio? Definiti-
vamente, hay respuestas que no se podrán
encontrar viendo solo la información
registral.
171

Si se considera que en el VIII Pleno Casato-
rio Civil publicado el año 2020, se ha esta-
blecido el precedente jurisprudencial vincu-
lante que establece que la venta de bienes
sociales efectuada por uno de los cónyu-
ges es un acto nulo, porque contraviene una
norma de orden público (art. 315 del Código
Civil), entenderemos que en este caso nos
encontramos ante un problema serio, pues en
la partida registral no figura inscrita la cali-
dad de bien social que ha sido reconocida
a la edificación de la zona izquierda de la
Sección 3, ni tampoco se identifica dónde se
ubicaría dicha edificación social. Los terce-
ros no tienen cómo conocer que existe dicha
situación declarada judicialmente.
Este caso no es más que un rezago de una
desfasada regulación del régimen patrimo-
nial del matrimonio que ya resulta bastante
extraña para estos tiempos. La rigidez de las
normas que tradicionalmente han regulado
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todo lo concerniente al matrimonio y su régi-
men patrimonial, fuertemente influenciadas
por rasgos conservadores aún, se han tradu-
cido en reglas anquilosadas en el tiempo que
se resisten a cambiar y que, finalmente no
protegen nada, ni el matrimonio, ni la fami-
lia, ni su patrimonio, sino más bien son fuen-
tes de conflictos inacabables que se traducen
en inseguridad jurídica para todos.
El final del caso analizado nos deja la sen-
sación de habernos agotado en el entendi-
miento de un pleito que tiene algunos capí-
tulos inéditos ocultos, por lo que nunca
podremos conocer el verdadero final de la
historia.
Ojalá se entienda que la armonía de la vida
matrimonial y la seguridad de su patrimonio
no se garantizan con reglas rígidas y fuera
de contexto, debemos cambiar pronto dicha
regulación.