ESPECIAL

Un intento fallido de trasplante

legal: Los punitive damage
por despido arbitrario

Luis BARDALES SIGUAS*

El autor manifiesta su total rechazo a la decisión adoptada en el V Pleno Jurisdiccio-

nal Supremo en materia laboral, en lo concerniente a la admisión de los daños puniti-
vos. Bajo su óptica, los punitive damage, como figura propia del common law, resulta ser

RESUMEN
inconciliable con el principio de reparación integral del daño que rige el sistema de res-
ponsabilidad civil en el civil law. Asimismo, sostiene que los daños punitivos no podrían
encontrar restricción alguna al momento de su cuantificación; sin embargo, con mal tino,
los magistrados supremos han dispuesto que aquellos (los daños punitivos) deben tener
como base de cálculo el monto que hubiera correspondido al trabajador aportar al sis-
tema de seguridad social. Todas estas estimaciones no denotan más que un incorrecto
trasplante legal de los denominados punitive damage.

MARCO NORMATIVO I. El despido laboral como hecho

• TUO de la Ley de Productividad y Competitividad La-
boral, D.S. N° 003-97-TR (27/03/2017): arts. 29, 34,
35 y 40.
• Código Civil: arts. 1321, 1322 y 1985.
PALABRAS CLAVE: Pleno jurisdiccional / Despido
arbitrario / Ilícito civil / Responsabilidad civil / Indemniza-
ción / Daños punitivos / Reparación integral
Recibido: 29/09/2017
Aprobado: 05/10/2017
ilícito
No es extraño que la idea de imponer daños
punitivos por causa del despido arbitrario
genere no pocas confusiones en la propia
judicatura y en los operadores legales. Lo
que hay que decir para comenzar este breve
análisis es que el despido, categorizado
como un hecho jurídico, claramente tiene la
potencialidad de revestir el carácter de un ilí-
cito civil y, por tanto, no es ajeno a la realiza-
ción de un análisis de responsabilidad por las

* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Asistente de Derecho de las Personas y Derecho de las Obli-
gaciones en la misma casa de estudios. Miembro del Taller de Derecho Civil José León Barandiarán.

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Comentario relevante
te
del autor
El despido, categorizado como un he-
cho jurídico, claramente tiene la po-
tencialidad de revestir el carácter de
un ilícito civil y, por tanto, no es ajeno
a la realización de un análisis de res-
ponsabilidad por las diversas conse-
cuencias dañosas que pudiera entra-
ñar en contra del trabajador.
diversas consecuencias dañosas que pudiera
entrañar en contra del trabajador1.
La relación laboral entablada entre el
empleador y el trabajador, como todo otro
ámbito de la vida de relación, expone siem-
pre a sus protagonistas a la posibilidad de
sufrir un daño consustancial a la naturaleza
o al entorno de la propia actividad. En el
campo de la relación de trabajo, uno de estos
riesgos es el que claramente contrapone dos
intereses naturalmente opuestos: de un lado
el deseo del empleador de desvincularse del
servicio brindado por el trabajador y del otro
el interés de este último en mantenerse en su
puesto de trabajo. Esta tensión entre intere-
ses excluyentes se puede resolver a través
del despido2 siempre y cuando el trabajador
haya incurrido en alguna causal que habilite
al empleador a llevar a cabo dicho acto.
De no haberse producido ninguna causal (ya
sea porque se despide sin expresar causa o
porque se despide con una causal que nunca
ocurrió) estaríamos ante un caso de despido
ilegal (rectius: hecho ilícito) que por tanto y
de forma directa vulneraría el derecho legí-
timo del trabajador a la estabilidad labo-
ral y lo establecido en el Decreto Supremo
N° 003-97-TR, Texto Único Ordenado del
Dec. Leg. N° 728, Ley de Productividad y
Competitividad Laboral, en adelante la Ley,
que enumera los supuestos de ilegalidad del
despido y los remedios que corresponden
a cada uno de estos a efectos de tutelar los
intereses del trabajador.
Sin embargo, el despido como ilícito civil,
más allá de su propia naturaleza de infracción
laboral, puede generar una serie de daños
diversos a la propia vulneración cometida
contra la estabilidad laboral, aunque conexos
a esta, sin ninguna duda. Es aquí donde se
han generado una serie de confusiones, pues
estos daños que naturalmente se encuentran
bajo la regulación general del Código Civil,
han recibido parcialmente un tratamiento
particular por parte de la legislación laboral.
La confusión se agrava aún más, cuando es
la propia legislación laboral la que diferencia
los supuestos de despido ilegal y les atribuye
consecuencias legales diferentes, sobre todo
en lo concerniente al aspecto indemnizato-
rio. En tal sentido, y para ir llegando al pro-
blema de los punitive damages, analicemos
concisamente los dos principales géneros de
despido establecidos por ley: el despido nulo
y el despido arbitrario, así como la proble-
mática indemnizatoria que el Pleno ha bus-
cado resolver. Comencemos por aquel que
ha generado menos confusiones por la clari-
dad de su regulación.

1 A este respecto se ha señalado que “la ilicitud en el ejercicio del derecho o poder obligar al empresario a indemnizar los
daños y perjuicios que le cause al trabajador, solución efectiva puede ser la fijación de indemnizaciones no previamente
tasadas sino evaluables a criterio judicial y de más alto valor. De alguna manera se aceptarían las normas que regulan las
indemnizaciones en el campo civil adaptándolas a la relación laboral y a su entorno”. Véase: CONDE MARIN, Emilia. La
buena fe en el contrato de trabajo. La Ley, Madrid, 2007, pp. 394-395.
2 “Por consiguiente el despido produce el efecto inmediato de extinguir el contrato de trabajo que vinculaba al trabajador
con el empresario, quedando rota y sin efecto la relación laboral y no restableciéndose hasta que se produzca la readmisión
regular del trabajador”. Veáse: GONZALES GONZALES, Alfonso. El despido. 2ª edición, Lex Nova, Valladolid, 2010,
p. 159.

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 ESPECIAL | LOS DAÑOS PUNITIVOS: ¿EN QUÉ CONSISTEN Y CÓMO SE CUANTIFICAN?

II. El despido nulo y los remedios

indemnizatorios
El despido nulo constituye un ilícito típico
en la medida en que solo puede consistir en
aquellos despidos motivados por las causa-
les establecidas en el artículo 29 de la Ley
(afiliación a un sindicato, candidato a repre-
sentante de los trabajadores, participar en un
proceso contra el empleador, discriminación,
embarazo) y que constituye, por tanto, una
forma de salvaguardar los derechos de los
trabajadores que se encuentran inmersos en
actividades particulares3.
Las consecuencias derivadas de esta clase de
despido son claramente establecidas por el
artículo 34 de la Ley4 el cual fija los reme-
dios que tiene a su disposición el trabajador.
El principal, claramente, la reposición en su
puesto de trabajo. En términos de responsa-
bilidad civil la reposición se trata claramente
de un supuesto de reparación en específico
en virtud de la cual se hace valer el respeto
a la estabilidad laboral restaurando al traba-
jador despedido a la situación en la que se
encontraba antes del momento del despido.
Ahora bien, la reparación en específico no es
el único remedio que impone la legislación
laboral, sino que, además de la reposición,
el trabajador perjudicado por un despido
nulo tiene el derecho a las remuneraciones
devengadas desde el momento del despido
hasta el momento de la reposición efectiva
al centro de labores, tal cual lo establece el
artículo 40 de la Ley5.
Comentario relevante
te
del autor
Como es sabido, el despido arbitra-
rio en nuestra normativa agrupa dos
clases de despido: el despido incau-
sado, en virtud del cual el emplea-
dor no expresa causa del despido y
el despido fraudulento, en el cual se
expresa causa del despido.
Es decir, un trabajador que sufre un des-
pido nulo puede legítimamente solicitar dos
remedios conjuntos: una reparación en espe-
cífico que consiste en la reposición al cen-
tro de labores y una segunda consistente en
el pago de todo lo que ha dejado de percibir
por remuneraciones devengadas6, y es jus-
tamente sobre este último concepto que ya
empezamos a ver cómo el Derecho Laboral,
por su propio carácter de derecho especial,
empieza a regular parcialmente consecuen-
cias civiles del daño producido.
En el caso de las remuneraciones devenga-
das, estas claramente se encuadran dentro
del tipo de daño que denominamos lucro
cesante, es decir, de toda aquella suma de
dinero que se ha dejado de percibir por el
despido perpetrado. Lo que hace el derecho
laboral en este caso es coger este daño come-
tido por el empleador consistente en la falta
de pago de las remuneraciones devengadas,
extraerlas del análisis de la responsabilidad

3 JIMÉNEZ CORONADO, Ludmin Jiménez. “El despido en el Perú”. En: Actualidad Empresarial. N° 178, Instituto Pací-
fico, Lima, marzo 2009.
4 Artículo 34.- (...) En los casos de despido nulo, si se declara fundada la demanda el trabajador será repuesto en su empleo,
salvo que, en ejecución de sentencia, opte por la indemnización establecida en el artículo 38.
5 Artículo 40.- Al declarar fundada la demanda de nulidad de despido, el juez ordenará el pago de las remuneraciones deja-
das de percibir desde la fecha en que se produjo, con deducción de los períodos de inactividad procesal no imputables a las
partes (...).
6 VALDERRAMA VALDERRAMA, Luis; HILARIO MELGAREJO, Ana; TARAZONA PINEDO, Manolo; SÁNCHEZ
ZAPATA, Ronni y BARZOLA ROMERO, Marlene. Régimen Laboral Explicado 2017. Gaceta Jurídica, Lima, 2017, p. 48.

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¿Qué se fijó en el V Pleno
oral?
Jurisdiccional Supremo Laboral?
En los casos despido incausado y des-
pido fraudulento, el trabajador tiene
derecho a demandar la reposición
en el empleo, además podrá acumu-
lar simultáneamente el pago de la
indemnización de los daños y perjui-
cios sufrido, las que incluyen el daño
emergente, lucro cesante y el daño
moral.
civil para ordenar su pago automático una
vez dictaminada la nulidad del despido,
evitándose así tener que llevar un juicio de
responsabilidad donde se evalúen los ele-
mentos propios de esta para conceder las
remuneraciones. Como analizaremos, es
justamente esto lo que no pasa para el des-
pido arbitrario, de acuerdo a lo decidido en
el Quinto Pleno.
Ahora bien, este no es el único propósito de
haber incorporado la consecuencia “remu-
neraciones devengadas” (rectius: lucro
cesante) a las reglas laborales. La Ley prevé
un remedio alternativo a la reposición7 con
pago de remuneraciones devengadas, deno-
minado indemnización por despido arbi-
trario. Esta indemnización tampoco cons-
tituye un caso de responsabilidad civil si no
de atribución automática de una suma de
dinero con una regla de liquidación descrita
en el artículo 388 consistente en una remune-
ración y medio ordinaria mensual por cada
7 AAVV. Comentarios a la Ley de Productividad y Competitividad Laboral. Gaceta Jurídica, Lima, 2016, pp. 338-339.
8 Artículo 38.- La indemnización por despido arbitrario es equivalente a una remuneración y media ordinaria mensual
por cada año completo de servicios con un máximo de doce (12) remuneraciones. Las fracciones de año se abonan por
dozavos y treintavos, según corresponda. Su abono procede superado el periodo de prueba.
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año completo de servicios con un máximo de
(12) remuneraciones.
La idea es entonces que, producido un des-
pido nulo, el Derecho Laboral ha ideado
dar al trabajador la opción de elegir entre
la reposición con pago de remuneraciones
devengadas o la indemnización por despido
arbitrario, con lo cual ha dado un tratamiento
especial al extremo del lucro cesante en el
que el trabajador dependiendo de lo que con-
sidere que más le conviene elegirá la primera
o la segunda opción.
Ahora bien y aproximándonos a los daños
no patrimoniales derivados del despido, al
margen de que se elija cualquiera de ambos
remedios queda claro que el trabajador víc-
tima de un despido nulo podría exigir el
pago de una indemnización que, ahora sí, en
este extremo se analizará bajo las reglas del
juicio de responsabilidad civil. Este desa-
rrollo es necesario, puesto que el V Pleno
Jurisdiccional trata del despido arbitrario y
no del despido nulo, y esta necesidad de pro-
nunciamiento se produce a raíz de la ambi-
güedad o poca claridad de la regulación del
despido arbitrario en cuanto a si sus con-
secuencias indemnizatorias reciben o no el
mismo tratamiento que el despido nulo.
III. Contextualizando el análisis: el des-
pido arbitrario y el problema de la
indemnización única y las remune-
raciones devengadas
A diferencia de la claridad que posee la regu-
lación de los remedios en el despido nulo,
el despido arbitrario generaba una serie
de interrogantes a los operadores legales,
 ESPECIAL | LOS DAÑOS PUNITIVOS: ¿EN QUÉ CONSISTEN Y CÓMO SE CUANTIFICAN?

problemas que el V Pleno ha tratado de solu-

cionar, y dentro de cuyo contexto ha incor- ¿Qué se fijó en el V Pleno
porado extrañamente la indemnización por oral?
Jurisdiccional Supremo Laboral?
concepto de daños punitivos.

Como es sabido, el despido arbitrario en En caso se le reconozca al trabajador

nuestra normativa agrupa dos clases de des-
pido: el despido incausado, en virtud del
cual el empleador no expresa causa del des-
pido y el despido fraudulento, en el cual
se expresa causa del despido, sin embargo,
esta causa no se ha acreditado fundada-
mente. Dicho esto, el remedio que literal-
mente otorgaba la Ley, en sus comienzos, en
el artículo 34 de la Ley era única y exclusi-
vamente la denominada indemnización por
despido arbitrario, que ya hemos descrito,
no contemplando la posibilidad de reposi-
ción, señalando claramente que “[s]i el des-
pido es arbitrario por no haberse expresado
causa o no poderse demostrar esta en jui-
cio, el trabajador tiene derecho al pago de la
indemnización establecida en el artículo 38,
como única reparación por el daño sufrido”.
Por tanto, con este dispositivo se imposibili-
taba la reposición9.
Este primer problema sería solucionado por
el Tribunal Constitucional el que, a través
de la conocida sentencia recaída en el Expe-
diente N° 1124-2001-AA/TC Caso Fetra-
tel con Telefónica, fijó constitucionalmente
la posibilidad entre elegir la reposición o
la indemnización por despido arbitrario10.
Sin embargo, esto no daría solución a un
segundo problema y este es básicamente la
un monto indemnizatorio por daños
y perjuicios, el juez de oficio orde-
nará pagar una suma por daños puni-
tivos, la misma cuyo monto máximo
será equivalente al monto que hubiera
correspondido al trabajador aportar al
Sistema Privado de Pensiones, Sis-
tema Nacional de Pensiones o cual-
quier otro régimen previsional que
corresponda.
interrogante de si se opta por la reposición
¿se podrá pedir al igual que en el despido
nulo, el pago de remuneraciones devenga-
das? Este es el problema que mueve a la
realización del Quinto Pleno.
Además de esta controversia claramente
también tenemos un tercer problema con-
sistente en determinar si cuando el artículo
34 habla del pago una única indemnización
por todo concepto se podrá, además de la
indemnización por despido arbitrario o de la
reposición, solicitar una indemnización (bajo
las reglas de la responsabilidad civil) por
cualquier daño de carácter no patrimonial.
Importante doctrina nacional ya había for-
mulado la pregunta cuestionándose que una

9 Así bien se ha señalado respecto de la tutela contra el despido arbitrario que “pueda optarse por ley entre un sistema de
estabilidad absoluta, esto es, con reposición ante un despido injustificado (como en la Ley Nº 24514) o relativa, es decir,
con indemnización frente al mismo supuesto (como sucede en la Ley de Productividad y Competitividad Laboral, salvo en
el llamado despido nulo)”. Veáse: NEVES MUJICA, Javier. Introducción al Derecho laboral. 2ª edición, Fondo Editorial
PUCP, Lima, 2007, p. 53.
10 De esta manera se señala que “la base angular de la decisión contenida en la Sentencia Nº 1124-2002-AA/TC que declara
inaplicable el artículo 34 de la LPCL respecto a los demandantes, se centra en el examen de control difuso que el Tribu-
nal Constitucional aplica respecto de una norma vigente como lo es el artículo 34, declarándolo inaplicable respecto a los
demandantes, cuya reincorporación al trabajo es ordenada en la parte resolutiva, prevaleciendo de este modo en conjunto
los artículos 22 a 27”. Véase: FIGUEROA GUTARRA, Edwin. Despido arbitrario, estudio constitucional, comparado y
jurisprudencial. San Marcos, Lima, 2009, pp. 110-11.

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Comentario relevante
te
del autor
Cuando la definición comienza seña-
lando que los punitive damages cons-
tituyen una clase de daños distintos
a los compensatory damages, está
marcando una de sus características
esenciales: que los punitive damage
no forman parte de la indemnización
dirigida a compensar el daño sufrido
por la víctima, sino que son una suma
adicional a la que necesita el dañado
para ser reparada en los daños pro-
ducidos en su esfera.
de las interpretaciones del artículo 34 podría
ser que “solo cabría indemnización de una
remuneración y medio ordinaria mensual
por cada año completo (con los alcances del
art. 38) siendo esta la única reparación por el
daño sufrido”11. A lo cual el propio autor ter-
mina, sobre la base de la sentencia del TC y
una lógica claramente constitucional, con-
cluyendo que la indemnización por los daños
cometidos no se limita a la indemnización
por despido arbitrario, sino que al margen de
que se elija cualquiera de ambos remedios
queda claro que el trabajador podría solici-
tar indemnización por daño a la persona o
daño moral, pero estos bajo las reglas de la
responsabilidad civil. En tal sentido, inme-
diatamente se citan dos casos en donde se
otorgan indemnizaciones por daño no patri-
monial en casos de despido arbitrario. El pri-
mero de una trabajadora que demandó daño
moral al haber sido despedida injustificada-
mente de un banco, por la angustia generada
11 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de la responsabilidad civil. 6ª edición, Rodhas, Lima, 2011, pp. 380-381.
12 Ibídem, pp. 378-385.
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los 6 años que demoró la litis. En tal caso el
Décimo Sexto Juzgado Especializado en lo
Civil otorgó la suma de S/. 15,000.00 lo cual
fue finalmente revocado por la Sala de Pro-
cesos Abreviados y de Conocimiento de la
Corte Superior de Lima. El segundo, consis-
tente en el despido de una profesora de cole-
gio en el cual había trabajado seis años por
supuesta falta de nivel intelectual y de per-
sonalidad no apta, lo cual generó no solo la
demanda de indemnización por despido arbi-
trario que fue declarada fundada sino, a la
vez, una demanda indemnizatoria por daño
moral generado a causa de la vulneración de
su imagen de profesional frente a la comuni-
dad escolar. Finalmente, el 63º Juzgado Civil
concedió la suma de S/. 18,000.0012.
Visto los problemas que motivaron el Pleno,
pasemos a describir cómo se soluciona el
problema de las remuneraciones devengadas
y que tiene que ver con todo esto el asunto de
los punitive damages.
IV. El V Pleno Jurisdiccional, su pre-
tendida solución y la aparición de
los daños punitivos
El V Pleno tenía como finalidad principal
solucionar el problema de las remuneracio-
nes devengadas en los casos de despido arbi-
trario, en el sentido de si estas se conceden
automáticamente como con el despido nulo
o si se ordenan una vez desarrollado un jui-
cio de responsabilidad civil. Como se puede
apreciar del acuerdo en mayoría el Pleno se
inclinó a favor de esta segunda opción, otor-
gando un tratamiento disímil al pago de las
remuneraciones devengadas. Cuando esta-
mos ante el despido nulo estas se dan auto-
máticamente, cuando se produce un despido
 ESPECIAL | LOS DAÑOS PUNITIVOS: ¿EN QUÉ CONSISTEN Y CÓMO SE CUANTIFICAN?
arbitrario hay que pedirlas en concepto de
lucro cesante con todo lo que ello implica.
A la vez la decisión confirma la postura y la
práctica judicial de otorgar indemnizaciones
por daño moral en caso de despido arbitrario,
pero inmediatamente y para sorpresa de los
operadores legales, incorpora en su acuerdo
la posibilidad de conceder indemnizaciones
por daños punitivos. De este modo el suso-
dicho acuerdo en mayoría comienza por con-
firmar la posibilidad de pedir indemnización
por todo concepto al pedir la reposición:
“En los casos despido incausado y des-
pido fraudulento, el trabajador tiene
derecho a demandar la reposición en el
empleo, además podrá acumular simul-
táneamente el pago de la indemniza-
ción de los daños y perjuicios sufrido, las
que incluyen el daño emergente, lucro
cesante y el daño moral”.
Luego de ello se pronuncia sobre el pro-
blema de las remuneraciones devengadas
encuadrándola dentro del análisis de respon-
sabilidad civil y negando el tratamiento de
suma otorgada automáticamente:
“La indemnización de daños y perjui-
cios sustituye cualquier pretensión por
remuneraciones devengadas”.
Y a continuación procede a pronunciarse
sobre los daños punitivos señalando expre-
samente que:
“(...) en caso se le reconozca al trabaja-
dor un monto indemnizatorio por daños
y perjuicios, el juez de oficio ordenará
pagar una suma por daños punitivos, la
misma cuyo monto máximo será equi-
valente al monto que hubiera correspon-
dido al trabajador aportar al Sistema Pri-
vado de Pensiones, Sistema Nacional de
Pensiones o cualquier otro régimen pre-
visional que corresponda”.
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 52 • OCTUBRE 2017 • ISSN 2305-3259 • pp. 33-56
Comentario relevante
te
del autor
El intento evidente del V Pleno Juris-
diccional consiste en tratar de incor-
porar la categoría de los daños puni-
tivos como una voz o un concepto
autónomo de daño distinto al propio
daño moral. La equivocación que salta
a la vista pasa claramente por desco-
nocer de forma flagrante el principio
de reparación integral del daño que
constituye uno de los principios más
importantes que subyacen al derecho
de la responsabilidad civil en los siste-
mas jurídicos que se encuentran com-
prendidos bajo tradición del civil law.
Como podemos apreciar, es clara la idea del
Pleno de importar una figura jurídica ajena
a nuestra tradición jurídica como una voz
autónoma de daño, que además acompaña
“de oficio” a las demás indemnizaciones
otorgadas por causa de despido arbitrario,
y se establece una limitación respecto del
quantum indemnizatorio. Dicho esto, pro-
cedamos a desarrollar el análisis de lo que
adelantamos es un intento fallido de trans-
plante legal aún por una vía legal no vincu-
lante como la del pleno jurisdiccional.
V. Crítica al Pleno y el problema de
los trasplantes legales
Qué duda cabe de que estamos ante un
supuesto de importación de modelos jurídi-
cos foráneos. Este fenómeno por el cual la
judicatura nacional se encuentra constante-
mente importando doctrinas o instituciones
jurídicas de otros sistemas y ahora de otra tra-
dición jurídica, en especial del common law
se ha venido dando ya desde hace varios años,
convirtiéndose el área de la responsabilidad
39

Comentario relevante
te
del autor
La “reparación integral” importa que
al momento de conceder la indemni-
zación en favor del agente dañado se
evite incurrir en un caso de subcom-
pensación (dejar una parte del daño
sin resarcir) o de sobrecompensa-
ción (enriquecer al dañado más allá
del daño generado).
civil en un terreno que ha permitido la aliena-
ción del discurso jurídico peruano13.
La idea de copiar o tomar una institución
legal ajena, ha sido enmarcada en la teoría
del cambio jurídico la cual engloba una serie
de posturas que buscan explicar cómo cir-
culan los modelos jurídicos alrededor de los
diferentes ordenamientos nacionales. Uno de
los teóricos más resaltantes de este campo es
Alan Watson, a propósito de cuya posición
se predica que “los modelos son seleccio-
nados más por lo atractivo que les parece a
los operadores del Derecho, que por el con-
tenido, es decir, no porque encarnan deter-
minados valores, sino porque son fácilmente
accesibles o utilizables”14. Este parecería ser
el caso de una importación irreflexiva de los
punitive damages para el supuesto del des-
pido arbitrario.
Identificado el problema de trasplante que
está detrás del Pleno es necesario inquirir
sobre la figura legal importada, los puni-
tive damages, para entender si el préstamo
hecho es completamente errado o si tal insti-
tuto jurídico puede ser incorporado a nuestro
ordenamiento. En tal sentido, es fundamen-
tal emplear el derecho comparado como con-
ciencia crítica del derecho y analizar el con-
texto en el cual este está comprendido15. En
tal sentido se hace necesario indagar breve-
mente por el desarrollo histórico de la figura
y sus caracteres más básicos para determi-
nar si su inclusión en nuestro orden legal es
posible.
VI. Una breve explicación de los puni-
tive damages
En términos dogmáticos los punitive dama-
ges son entendidos como “daños que no son
compensatory damages o nominal damages,
concedidos en contra de una persona para
castigarla por su conducta deshonrosa y des-
incentivarlo a él y a otros como él de realizar
similares conductas en el futuro. Un jurado
o un juez puede, bajo su descripción, otor-
gar punitive damage en casos en los cuales
el demandado ha lesionado al demandante
intencional y maliciosamente o en el cual
la conducta del demandado refleja un cons-
ciente, temerario, premeditado, inmotivado
u opresivo desprecio de los derechos o inte-
reses del demandante”16. Cuando la defini-
ción comienza señalando que los punitive

13 De este modo se señala que “los aportes de los difusores nacionales del pensamiento foráneo y sus tempranas revelaciones
no implican, sin embargo, que la tradicionalmente débil cultura peruana se reforzara y creara las barreras imprescindibles
para su autónomo crecimiento: eran únicamente síntomas de una nueva mutación de la filiación doctrina –cuando no ideo-
lógica– de nuestros autores, de los nuevos transplantes jurídicos que se iban a operar”. Veáse: LEÓN HILARIO, Leysser.
“Weak legal cultural & legal transplants. Unificación de la responsabilidad civil y otras importaciones cuasidoctrinales de
los años noventa”. En: Derecho y Sociedad. N° 24, Lima, 2005, p. 350.
14 MERINO ACUÑA, Roger, ¿Recepción o resistencia? Americanización y análisis económico del Derecho en el Perú. p. 21.
Disponible en: <http://www.jus.unitn.it/cardozo/review/2008/acuna.pdf>.
15 SOMMA, Alessandro. Introducción crítica al Derecho comparado. Ara Editores, Lima, 2006, p. 7.
16 SEBOK, Anthony. “Punitive damages in the United States”. En: Punitive damages, common law and civil law perspecti-
ves, Springer Wien New York, Viena, 2009, p. 155.

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 ESPECIAL | LOS DAÑOS PUNITIVOS: ¿EN QUÉ CONSISTEN Y CÓMO SE CUANTIFICAN?

damages constituyen una clase de daños continuarían porque es más rentable

distintos a los compensatory damages, está
marcando una de sus características esencia-
les: que los punitive damage no forman parte
de la indemnización dirigida a compensar el
daño sufrido por la víctima, sino que son una
suma adicional a la que necesita el dañado
para ser reparada en los daños producidos
en su esfera. De esta manera se ha indicado
que “los punitive damages no son realmente
daños aun cuando son pagados al deman-
dante desde que presumiblemente el deman-
dante ha sido ya resarcido en su totalidad
por el compensatory damage en la misma
acción17. Asimismo, en cuanto sus objetivos,
los punitives damages pueden cumplir un
sinnúmero de objetivos además del propio
desincentivo que genera. Así a modo enume-
rativo tenemos18:
• Genera incentivos o recompensas por
llevar ante la justicia a los demandados,
especialmente en los casos en los cuales
los daños sufridos por los demandantes
son tan pequeños que involucrarse en una
litis sería prohibitivamente oneroso,
• Castigar las ofensas criminales o casi cri-
minales las cuales a menudo escapan o
están más allá del alcance del criminal
law,
• Compensación de los daños no compen-
sables normalmente, tales como afecta-
ciones sentimentales y gastos de abogaos
y otros gastos por litigación, y
• Ser el único medio para forzar a los
demandados inconscientes a cesar prác-
ticas conocidas por ser peligrosas o
tortuosas y las cuales de otra manera
pagar (o asegurar) los compensatory
damages por el daño que ellos causan y
continuar con los mismos.
Además de tomar conocimiento del con-
cepto y las funciones conviene repasar, aun-
que brevemente, la evolución histórica de
los punitive damage, pues ello permitirá una
mejor conciencia histórico comparativa para
ver la pertinencia de la importación. De este
modo al menos en los Estados Unidos, cabe
analizar tres etapas vitales:
Primera etapa, esta etapa corre desde
el siglo XVIII hasta el siglo XIX, lapso
durante el cual los punitive damages sur-
gen como una reacción al carácter humi-
llante o insultante del acto del dañante.
Son dos famosos casos los que ejemplifi-
can esta etapa: el caso Genay vs. Norris
(1784) y el caso Coryell vs. Colbaugh
(1791). El primero se produjo a propó-
sito de una pelea arreglada entre dos per-
sonas para solucionar sus conflictos, la
cual sin embargo no pudo llevarse a cabo
toda vez que antes que se diera esta el
demandado propuso un acuerdo pacífico
envenenando a su vez la copa de vino
del demandante. La Corte Suprema de
Carolina del Sur concedió en ese enton-
ces vindictive damages contra el enve-
nenador19. El segundo se trata de un caso
en el cual se dio el incumplimiento de
una promesa de matrimonio conside-
rada por la Corte como uno de los actos
más atroces y naturalmente deshonro-
sos que trajo como consecuencia que se
declare fundado los damages for exam-
ple, para prevenir tales ofensas en el

17 KIONKA, Edward. Torts in a nutshell, injuries to persons and property. West Publishing Co., St. Paul Minnesota, 1977,
p. 371.
18 Ibídem, pp. 371-372.
19 SHANDER, Barbara. “Punitive damages addressing the constitutionality of punitive damages in the third circuit”. En:
Villanova Law Review. Volume N° 39, pp. 994 y 1105. Disponible en: <http://digitalcommons.law.villanova.edu/cgi/
viewcontent.cgi?article=2890&context=vlr>.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 52 • OCTUBRE 2017 • ISSN 2305-3259 • pp. 33-56 41
 futuro20. Como se aprecia, en estos casos
los punitive damage se dirigían a repri-
mir la actitud del dañante cuando este
busca colocar a la víctima en una posi-
ción deshonrosa o humillante.
Segunda etapa, esta segunda fase opera
en los comienzos del siglo XX. Los liti-
gantes comenzaron a solicitar, y las Cor-
tes a conceder, punitive damages en con-
flictos envueltos en la actividad de los
ferrocarriles y las transacciones comer-
ciales. Esto fue el resultado de algunos
cambios en el american law. Primero
(...) las cortes fueron incrementando el
alcance de la Corporate liability bajo
la doctrina del respondeat superior 21.
Segundo (...) con el crecimiento del
movimiento obrero y del progresismo,
las Cortes cada vez más estuvieron dis-
puestas a fiscalizar las transacciones pri-
vadas y ver más allá de los términos de
los acuerdos laborales y de consumo.
Como resultado de ellos los punitive
damages comenzaron a ser concedidos
en las relaciones comerciales que eran
usadas como un vehículo para el abuso
del poder económico22. Claramente en
esta etapa los punitive damage siguen
reprimiendo el agravamiento de la con-
ducta del dañante, sin embargo, se cen-
tran en el hecho del dependiente y en la
asimetría económica de la que se bene-
ficiaba la empresa expresada a través de
este. Así, con respecto a la actividad de
los ferrocarriles se ha dicho que un his-
tórico estudio de algunos años de vere-
dictos efectuados en Mississipi sobre
casos de empresas ferroviarias revela
que estas eran habitualmente demanda-
das. Así punitive damages fueron conce-
didos por injustas expulsiones de pasaje-
ros perpetradas por conductas maliciosas
de los conductores, por llevar a los pasa-
jeros más alla de sus estaciones, por aco-
sar a los pasajeros de una manera insul-
tante, por no parar donde estaba señalado
el paradero, por no atender a las personas
que se sabía estaban enfermas, por recha-
zar llevar a ciegos, por permitir insul-
tos y peleas, entre otras tantas acusacio-
nes23. En tal sentido los punitive damages
van ampliando su espectro de mero cas-
tigo a los daños insultantes para empe-
zar a cubrir el espectro de las relaciones
comerciales enfocándose en el abuso de
poder. Un caso que puede ilustrar este
salto es el de Greene vs. Keithley, 86
F.2d 238 (8th Cir. 1936) en virtud del
cual se planteó daños punitivos donde los
demandados habían conspirado para ven-
der al demandante una propiedad petro-
lera devaluada24.
Tercera etapa, en esta etapa los puni-
tive damages se extendieron a los casos
de products liability. La primera reacción
a este intento de expansión fue natural-
mente que no cabría aplicar un análisis
de daños punitivos a litigios sobre pro-
ducts liability pues en este tipo de casos
se aplica la strict liability y no se toma
en cuenta el grado de culpa del dañante,
sin embargo, con el paso de los años cada
vez fue mayor el número de casos en los
que se imponían punitive damages de
importante consideración25. Un caso sim-
bólico en esta etapa es la litis Grimshaw

20 America International Law Cases. Volume N° 2, Fourth Series, Oxford University Press, New York, 2009, p. 391.
21 Sin entrar en el detalle, la doctrina del respondeat superior es semejante a la doctrina de la responsabilidad por hecho del
dependiente, en nuestro ordenamiento.
22 SEBOK Anthony. Ob. cit., p. 163.
23 KOENING, Thomas y RUSTAD, Michael. In defense of Tort Law. New York University Press, New York and London,
2001, p. 40.
24 La sentencia se encuentra disponible en: <http://law.justia.com/cases/federal/appellate-courts/F2/86/238/1567375/>.
25 SEBOK, Anthony. Ob. cit., p. 165.

42 pp. 33-56 • ISSN 2305-3259 • OCTUBRE 2017 • Nº 52 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
 ESPECIAL | LOS DAÑOS PUNITIVOS: ¿EN QUÉ CONSISTEN Y CÓMO SE CUANTIFICAN?
vs. Ford Motor Co (1981) en virtud de
la cual se concedió cuatro millones qui-
nientos mil dólares americanos en com-
pensatory damages y ciento veinticinco
millones de dólares americanos por puni-
tive damages por defectos de diseño en
un tanque de gas. De este modo el auto-
móvil adquirido había sido susceptible a
una ruptura del tanque, lo cual finalmente
desencadenó que Lilly Gray, la con-
ductora de 51 años falleciera y Richard
Grimshaw, un pequeño de trece años,
sufriera extremadas quemaduras26.
Si bien las etapas analizadas van ampliando
cada vez más el ámbito de aplicación de los
punitive damages, se evidencia como una
constante la función de castigar aquellos
comportamientos dañosos que estén carac-
terizados por una circunstancia que agrava
el evento lesivo, sea el carácter insultante o
humillatorio, el aprovechamiento de una asi-
metría económica, o la tutela del consumi-
dor en su posición de vulnerabilidad. Para
nosotros era fundamental hacer este breve
desarrollo histórico pues comprendemos que
detrás de la práctica de los punitive dama-
ges existe un desarrollo jurisprudencial de
las Cortes en el common law que ha pasado
por una serie de ámbitos de la vida de rela-
ción, sin embargo, el V Pleno Jurisdiccio-
nal, en nuestro país, ha tratado de importar
sin mayor análisis ni motivación esta figura a
un supuesto en específico, el despido arbitra-
rio, cuando ni siquiera esta posibilidad había
sido analizada en nuestros tribunales civiles.
VII. Imposibilidad de crear una voz autó-
noma de daños punitivos en nues-
tro ordenamiento
Analizado el rol y la evolución histórica de
los punitive damages en el common law, nos
26 BRION, Denis. “Torts and gods: Idolatry in the law”. En: Taking Responsability Comparative Perspectives, Edited by
Winston Davis, University Press of Virginia, Virginia, 2001, p. 63.
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 52 • OCTUBRE 2017 • ISSN 2305-3259 • pp. 33-56
Comentario relevante
te
del autor
Conceder un monto indemnizatorio
por un concepto autónomo de daño
punitivo constituye una contraven-
ción evidente del artículo 1321 y del
artículo 1985 del Código Civil, en la
medida en que estos consagran el
límite de la reparación integral.
toca analizar si la decisión tomada por el
Pleno permite realmente importar a nuestra
realidad legal la figura comentada. De este
modo, el acuerdo en mayoría, como vimos,
establece expresamente “que en caso se le
reconozca al trabajador un monto indemni-
zatorio por daños y perjuicios el juez de ofi-
cio ordenará el pago de una suma en con-
cepto de daño punitivo”.
El intento evidente del V Pleno Jurisdiccio-
nal consiste en tratar de incorporar la cate-
goría de los daños punitivos como una voz
o un concepto autónomo de daño distinto
al propio daño moral. La equivocación que
salta a la vista pasa claramente por desco-
nocer de forma flagrante el principio de
reparación integral del daño que consti-
tuye uno de los principios más importan-
tes que subyacen al derecho de la respon-
sabilidad civil en los sistemas jurídicos que
se encuentran comprendidos bajo tradición
del civil law. De este modo se ha señalado
que “la determinación del monto de la deuda
de reparación por el perjuicio causado ata
la responsabilidad civil a la idea de justi-
cia conmutativa. Se trata de una institución
de equilibrio y la idea de restablecimiento
del statu quo anterior que muestra que todos
43

¿Qué dice Luis Díez-
z-
Picazo?
La figura de daños punitivos es ajena
a los ordenamientos de corte euro-
peo continental (...) si se quiere cas-
tigar y se está autorizado para cas-
tigar, no parece justo ni equitativo
proporcionar a quién sufrió un daño
sumas que sean superiores a este
daño, porque en tal caso se le está
enriqueciendo. Si se considera justo
obtener del autor de un hecho ilícito
exacciones, multas o cosas más allá
del importe del daño efectivamente
causado lo justo es que estas sumas
vayan a parar a manos del común o
lo que es lo mismo al tesoro público.
solo pueden obtener aquello que han perdido
a fin de preservar un equilibrio relativo de
los patrimonios”27.
En tal sentido la “reparación integral”
importa que al momento de conceder la
indemnización en favor del agente dañado
se evite incurrir en un caso de subcompen-
sación (dejar una parte del daño sin resar-
cir) o de sobrecompensación (enriquecer al
dañado más allá del daño generado). En tér-
minos legales este principio se traduce en
la denominada causalidad jurídica28 la que
determina el límite hasta el que debe res-
ponder el agente dañante y que comprende
todos los tipos de daño a indemnizar deri-
vados de la comisión del evento lesivo. De
esta manera en nuestro ordenamiento jurí-
dico, es el Código Civil y en específico los
artículos 132129 y 132230 y el artículo 198531
(que regulan al nexo de causalidad como ele-
mento necesario de la responsabilidad civil)
los que determinan el límite del resarci-
miento a pagar, sea por los daños deriva-
dos del incumplimiento de una obligación
o por los daños derivados del hecho ilícito,
respectivamente.
Dicho esto, conceder un monto indemnizato-
rio por un concepto autónomo de daño puni-
tivo constituye una contravención evidente
del articulo 1321 y del artículo 1985 del
Código Civil, en la medida en que estos con-
sagran el límite de la reparación integral e
imponer una suma indemnizatoria, aparte de
los daños ya regulados, por la voz de daños
punitivos implicaría otorgar una indemni-
zación que sobrepasa el límite establecido
en los dispositivos mencionados. Por ello
al haber hecho referencia a “nuestro orde-
namiento jurídico” estamos expresando que
sea el fuero jurisdiccional que sea en el que
se esté analizando un caso de reparación por
responsabilidad civil, la ley que rige es el
Código Civil y no puede, como parece haber
pensado el Pleno, alegar una pretendida
autonomía por especialidad para omitir la
aplicación de un elemento de la responsabili-
dad tan importante como es el nexo causal ni

27 QUEZEL AMBRUNAZ, Cristophe. Essai sur la causalite en droit de la responsabilita civile. Dalloz, París, 2010, p. 347.
28 PINORI, Alessandra. “La causalita giuridica”. En: I fatti illeciti, a cura di Giovanna Visintini. CEDAM, Padova, 1999,
p. 193.
29 Artículo 1321.- (...) El resarcimiento por la inejecución de la obligación o por su cumplimiento parcial, tardío o defec-
tuoso, comprende tanto el daño emergente como el lucro cesante, en cuanto sean consecuencia inmediata y directa de tal
inejecución (...)
30 Artículo 1322.- El daño moral, cuando él se hubiera irrogado, también es susceptible de resarcimiento.
31 Artículo 1985.- La indemnización comprende las consecuencias que deriven de la acción u omisión generadora del daño,
incluyendo el lucro cesante, el daño a la persona y el daño moral, debiendo existir una relación de causalidad adecuada
entre el hecho y el daño producido. El monto de la indemnización devenga intereses legales desde la fecha en que se pro-
dujo el daño.

44 pp. 33-56 • ISSN 2305-3259 • OCTUBRE 2017 • Nº 52 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
 ESPECIAL | LOS DAÑOS PUNITIVOS: ¿EN QUÉ CONSISTEN Y CÓMO SE CUANTIFICAN?

inaplicar un principio fundamental como el
de la reparación integral. Dicho esto, dada la
jerarquía de las fuentes en conflicto es claro
que el Código Civil prevalece frente al Pleno
(no vinculante), produciéndose así la inapli-
cabilidad de este en el extremo analizado.
Consideramos además que el yerro del Pleno
estuvo en no tomar en cuenta, al momento de
intentar la fallida importación legal anali-
zada, que claramente el common law res-
ponde a otros principios propios de su idio-
sincrasia jurídica, si cabe el término, que se
contraponen en una importante medida con
nuestras propias bases jurídicas. Así se ha
dicho que “hay que sostener que la figura
de daños punitivos es ajena a los ordena-
mientos de corte europeo continental (...) si
se quiere castigar y se está autorizado para
castigar, no parece justo ni equitativo pro-
porcionar a quién sufrió un daño sumas que
sean superiores a este daño, porque en tal
caso se le está enriqueciendo. Si se consi-
dera justo obtener del autor de un hecho ilí-
cito exacciones, multas o cosas más allá del
importe del daño efectivamente causado
lo justo es que estas sumas vayan a parar a
manos del común o lo que es lo mismo al
tesoro público”32.
De este modo, a diferencia de nuestra tan
susodicha “idea de reparación integral”, en
los sistemas que se encuentran comprendi-
dos dentro del common law no existe ningún
problema con la posibilidad de enriquecer o
sobrecompensar al agente dañado a efectos
de generar el objetivo buscado, como el des-
incentivo de una conducta ilícita indeseada.
Así, la función de punición surge cuando la
reparación integral no puede generar el des-
incentivo necesario en la esfera del dañante.
En tal sentido se señala “que el criterio del
enriquecimiento del causante, es una cons-
tante para la imposición de daños punitivos.
Cuando el causante se enriquece a costa del
perjudicado y el resarcimiento de los daños
es inferior al beneficio obtenido, se condena
a los daños punitivos. No puede admitirse
que “compense” en términos económicos al
causante llevar a cabo la conducta ilícita y
que la indemnización sea inferior al benefi-
cio obtenido”33.
Solo como ejemplo de este modo de pen-
sar la responsabilidad civil podemos analizar
el conocido caso Liebeck vs. McDonald’s
Restaurants. Los hechos son bastante cono-
cidos: se trata de una señora que derramó
un café de McDonald’s sobre sus piernas lo
cual le ocasiono serias lesiones dada la alta
temperatura del café. Al momento en que
el jury decidió el caso se fijó una suma por
compensatory damages ascendente a US$
160,000.00 (esto fue consecuencia de res-
tar $ 40,000.00 a la entidad total de daño
valorada en US$ 200,000.00 dada la pro-
pia imprudencia de la víctima) y habiendo
encontrado necesaria la activación de la fun-
ción punitiva fijó la suma de $ 2’700,000.00
por concepto de punitive damages34. A pesar
de que luego este concepto indemnizato-
rio fuera reducido a US$ 480,000.00 por las
instancias superiores, queda claro que en el
common law la sobrecompensación está per-
mitida para efectos de punición, no siendo
necesario volver al dañado al exacto estado
anterior al daño si no pudiendo incluso enri-
quecerlo a expensas del dañante, lo cual no
concuerda con la lógica del civil law. En
este punto el Pleno yerro al crear una voz
autónoma de daños punitivos para el caso

32 DÍEZ-PICAZO Y PONCE DE LEÓN, Luis. Derecho de Daños. Civitas, Madrid, 1999, p. 46.
33 VICENTE DOMINGO, Elena. “Acreditación negativa a law school por la American Bar Association y daños punitivos
causados a un profesor”. En: Estudios de Derecho Civil en homenaje al profesor Joaquín José Rams Albesa. Dykinson,
Madrid, 2013, p. 782.
34 RUSCHMANN, Paul. Tort reform. Chelsea House Publishers, Philadelphia, 2006, p. 48.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 52 • OCTUBRE 2017 • ISSN 2305-3259 • pp. 33-56 45
del despido arbitrario, pues aplicó un crite-
rio de una tradición jurídica ajena a nues-
tro sistema que no encuadra ni con los prin-
cipios ni con las normas que regulan nuestro
ordenamiento.
VIII. Limitación del quantum indemni-
zatorio por daños punitivos como
segundo yerro de la importación
Otro aspecto importante del Pleno es el
extremo del acuerdo en mayoría donde se
fija un límite para los daños punitivos, seña-
lándose expresamente que el juez “orde-
nará pagar una suma por daños punitivos, la
misma cuyo monto máximo será equivalente
al monto que hubiera correspondido al traba-
jador aportar al Sistema Privado de pensiones,
Sistema Nacional de Pensiones o cualquier
otro régimen previsional que corresponda”.
La primera impresión que nos produce esta
parte es de rechazo, toda vez que no resulta
coherente con la lógica del common law la
restricción previamente determinada del
quantum indemnizatorio, pues en los siste-
mas que pertenecen a esta tradición, se les
concede a los jueces un amplio margen de
discrecionalidad para la toma de sus deci-
siones dado que en esta tradición jurídica el
ejercicio jurisdiccional se da a través de una
práctica inductiva que analiza caso por caso
y se guía de los precedentes, pero que por
su naturaleza reniega de un método absolu-
tamente deductivo que se base en una única
regla universal35. Así se ha explicado que
“una de las razones del Derecho comparado
es esclarecer la diferencia de papeles desem-
peñados por los jueces en un sistema de dere-
cho consuetudinario y en otro de tipo civil
respectivamente. Este último se dice que es
un derecho codificado en el que el papel de
un juez reclutado burocráticamente es inter-
pretar y aplicar un cuerpo escrito de leyes.
Por el contrario, el Derecho consuetudina-
rio es más que nada un derecho basado en
casos, en la costumbre, en la que un juez tec-
nócrata se ocupa de encontrar la regla apro-
piada en un cuerpo de precedentes36. Dicho
esto, y aun siendo claros en que no se puede
importar esta voz de daño en nuestro país,
si este no fuera el caso la decisión de colo-
car un límite general y estricto para todas
las indemnizaciones basadas en la idea de
un daño punitivo sería un contrasentido en
la medida en que se coloca una regla gene-
ral para un tipo de daño que se evalúa caso
por caso y dependiendo de las circunstancias
particulares de cada evento lesivo.
De otro lado, se ha olvidado que en el com-
mon law las indemnizaciones por punitive
damage son en una gran proporción el resul-
tado de la decisión de un jurado o jury, lo
cual imposibilita de plano una regularidad
o predictibilidad en los montos fijados para
este tipo de daños, tanto así que se han ela-
borado estudios en los que se confirma empí-
ricamente que “la magnitud de los veredictos
de punitive damage varía sustancialmente a
través de los distintos jurados (...) por con-
siguiente hay una dificultad inherente en
evaluar un veredicto contra otro y especial-
mente, en evaluar estos veredictos desde el

35 Así se ha señalado correctamente que: “En el common law la praxis anglo americana es mucho más exacta y precisa que la
continental, más explícita y sincera en la argumentación, en la búsqueda de las peculiaridades concretas del caso en cues-
tión, en la distinción de este caso de otros casos bastante similares, en la elaboración prudente de reglas generales y de
principios que deben ser abstractos, pero al mismo tiempo vinculados a los problemas concretos y a la vida real. La pra-
xis continental, de hecho, es considerada a menudo dejada a la clasificación forzada de las relaciones y es por consiguiente
tendiente a efectuar una serie de simplificaciones y a cometer inexactitudes, si el caso pueda ser en este modo fácilmente
subsumido en el ámbito de un principio general”. En: ZWEIGERT, Konrad y KOTZ, Hein. Introduzione al Diritto compa-
rato. Tomo I: Principi Fondamentali. Giuffre Editore, Milano, 1998, p. 325.
36 MATTEI, Ugo y PARDOLESI, Roberti. “Análisis económico del Derecho en países de tradición civil: un enfoque compa-
rativo”. En: International Review of Law and Economics. N° 3, Volume N° 11, p. 367.

46 pp. 33-56 • ISSN 2305-3259 • OCTUBRE 2017 • Nº 52 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
 ESPECIAL | LOS DAÑOS PUNITIVOS: ¿EN QUÉ CONSISTEN Y CÓMO SE CUANTIFICAN?

punto de vista de un jurado o de un juez,

desde que ningún externo puede exacta- ¿Qué se fijó en el V Pleno
mente ponerse en una posición similar”37. oral?
Jurisdiccional Supremo Laboral?
Este detalle es trascendental pues el jurado
constituye una institución que no tiene un
correlato en nuestro sistema jurídico, y que Ordenará pagar una suma por daños
ocupa un rol fundamental en el proceso nor- punitivos, cuyo monto máximo será
teamericano cuando se trata de determinar equivalente al que hubiera corres-
montos indemnizatorios. Son estos factores pondido al trabajador aportar al
propios del common law los que han llevado Sistema Privado de pensiones, Sis-
a que en muchos procesos las indemnizacio- tema Nacional de Pensiones o cual-
nes fijadas por daños punitivos hayan sido quier otro régimen previsional que
bastante altas en comparación con las sumas corresponda.
concedidas por concepto de compensatory
damages en los mismos procesos.

En tal sentido, por ejemplo, tenemos el
famoso caso Exxon Shipping CO. vs. Baker
554 U.S. 471(2008) en el cual se dilucidó la
responsabilidad de la compañía petrolera por
el derrame de petróleo perpetrado a causa de
la negligencia de Joseph Hazelwood, hombre
conocido por su alcoholismo y aún así hecho
capitán del Exxon Valdez, buque petrolero
de la compañía, que en 1989 embarrancó en
Bligh Reef, Alaska, rompiendo su quilla y
vertió miles de toneladas de crudo que cau-
saron daños graves en Prince William Sound.
En términos indemnizatorios se evalúo repro-
chabilidad de la conducta de los demanda-
dos, su condición financiera, la magnitud del
daño con lo cual el jurado concedió la suma
de cinco billones de dólares americanos por
conceptos de daños punitivos contra Exxon,
mientras a Hazelwood solo la suma de cinco
mil dólares americanos bajo el mismo con-
cepto38. Luego aquella suma sería reducida
sustantivamente a quinientos millones de
dólares americanos por la Suprema Corte
Federal de Estados Unidos.
Como se aprecia, los montos indemniza-
torios impuestos, revocados o no poste-
riormente, no están sujetos a algún límite
definido de modo previo. Ahora bien, el
ejercicio de esta discrecionalidad empleada
por jueces y jurados ha sido criticado vas-
tamente por un sector de operadores y juris-
tas norteamericanos dándose lugar a pro-
puestas de cuantificación para los punitive
damages, así como sentencias que han fijado
reglas para limitar la magnitud de los mon-
tos. En tal sentido, por ejemplo, tenemos el
caso State Farm Mutual Automobile Insu-
rance Co. vs. Campbell, mediante el cual se
revoca un decisorio del Tribunal del Estado
de Utah que había mantenido un veredicto
del jurado concediendo U$S 145’000,000.00
por daño punitivos frente a una condena por
daño compensatorio de U$S 1’000,000.0.0
Aunque no se estableció una línea exacta, el
mensaje fue que el reconocimiento de daños
punitivos que excedieran la proporción de
un dígito, excepcionalmente podrían superar
el estándar del debido proceso39.

37 PRIEST, George. “The problem and efforts to understand it”. En: Punitive Damage How Juries Decide. The University of
Chicago Press, Chicago, 2002, p. 2.
38 LAYCOK, Douglas. Modern american remedies: Cases & materials. Fourth Edition. Aspen Casebook Series, New York,
2012, pp. 171-172.
39 HIGHTON DE NOLASCO, Elena, GREGORIO, Carlos y ÁLVAREZ, Gladys. “La cuantificación del daño moral ¿o a
veces es daño punitivo?” En: Edición homenaje al Dr. Jorge Mosset Iturraspe. Universidad Nacional del Litoral, Santa Fe,
2005, p. 216.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 52 • OCTUBRE 2017 • ISSN 2305-3259 • pp. 33-56 47
En cuanto a la forma en que los diver-
sos Estados de Estados Unidos de América
han tratado el problema de la cuantifica-
ción existe una gama muy diversa de situa-
ciones. De esta manera se ha señalado que
algunos Estados han simplemente prohi-
bido la aplicación de los punitive damages
(entre estos Louisiana, Nebraska y Washing-
ton), otros varios Estados que los han pro-
hibido en términos generales solo permiten
su imposición en circunstancias específica-
mente autorizadas (entre estos se incluyen
Massachusetts y Michigan). Sin embargo,
la extrema elección de prohibir los punitive
damages no es común. Entre los Estados que
permiten la concesión de daños punitivos,
pero intentan limitar o controlarlos de algún
modo, los topes de daños punitivos son una
opción bastante común. Estos topes toman
una variedad de formas. Algunos Estados,
tales como Carolina del Norte, prohíben los
punitive damages sobre un valor determi-
nado o cuando sobrepasan un múltiplo de
la suma otorgada por compensatory dama-
ges en el mismo proceso. Carolina del Norte
no permite a las Cortes exceder el tope, pero
Georgia, la cual tiene un tope similar al de
aquella permite a las Cortes ignorar el tope si
el comportamiento del demandado era par-
ticularmente grave. Mississippi tiene un tope
para los daños punitivos relativamente com-
plejo que cambia dependiendo del patrimo-
nio neto del demandado40.
Dicho esto, sobre la problemática de la cuan-
tificación de los punitive damage (tema cuyo
análisis importaría un estudio mucho más
profundo) regresemos a analizar el acuerdo
en mayoría sobre la limitación del quantum.
A este respecto consideramos errado el crite-
rio de restricción (aporte previsional) puesto
que, si bien en el common law se han gene-
rado propuestas, como las que hemos des-
crito, la forma en que se pretende limi-
tar los supuestos punitive damages en el V
Pleno Jurisdiccional padece de los siguien-
tes defectos:
• Anticipación no conveniente de la res-
tricción, al ser muy preciso el límite que
en este caso consiste en lo que el traba-
jador habría aportado al Sistema Previ-
sional, se le está revelando al empleador
cuanto tendría que gastar para cometer
el ilícito lo cual justamente está en con-
tra de la idea de punitive damages, que
pretende imponer una sanción de una
magnitud tal que el dañante no cometa
más la infracción sancionada o que no
actúe bajo un sistema de precios sino de
sanciones41.
• Criterio de cuantificación vinculado
a la víctima, se nos ocurre que vincular
el criterio de cuantificación con un fac-
tor propio de la esfera del trabajador es ir
contra la lógica misma de la idea de puni-
ción que pasa por medir el desincentivo
a efectos de que no se cometan más con-
ductas del tipo sancionado, no en cam-
bio que no se cometan con respecto a un
determinado trabajador dependiendo de
la cantidad que tiene que aportar, pues
no se estaría evaluando la falta en sí
como agresiva frente a la sociedad si no
la falta con base en el interés individual,
con lo cual el criterio de cuantificación
se referiría a una lógica reparatoria y no
sancionadora.

40 MC MICHAEL, Benjamin y KIP VISCUSI, W. “The punitive damage calculus: The differential incidence of state punitive
damages reforms”. En: Southern Economic Journal. N° 84(1), 2017, pp. 82-83.
41 Así cuando se trata de una actividad permitida con base en precios se señala que: “en la medida que los precios se encuen-
tran atados a conductas moralmente aceptables, aun cuando estas resulten dañosas, a condición de que el agente interna-
lice los costos que impone sobre otros; es previsible que el sistema jurídico adopte tal estrategia cuando juzgue que la con-
ducta lesiva resulta productiva o beneficiosa para los particulares o para el bienestar social. Véase: SAAVEDRA, Renzo.
“Las externalidades y el criterio de imputación en la responsabilidad extracontractual. Estrategia de precios y estrategia de
sanciones”. En: Themis. Revista de Derecho. N° 66, Lima, 2014, p. 275.

48 pp. 33-56 • ISSN 2305-3259 • OCTUBRE 2017 • Nº 52 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
 ESPECIAL | LOS DAÑOS PUNITIVOS: ¿EN QUÉ CONSISTEN Y CÓMO SE CUANTIFICAN?
• Criterio discriminatorio, como conse-
cuencia de lo anterior al atar la medida a
un aspecto personal de la víctima se está
personalizando el reproche, pero no con
base en el dañante sino sobre el dañado,
lo cual puede generar tratos diferencia-
dos de acuerdo a lo que gana y por tanto
aporta cada trabajador. Esto es contra-
rio a la idea de rechazar el ilícito del des-
pido en general como un acto contrario al
ordenamiento, pues supedita el nivel del
reproche al nivel del salario.
Los daños punitivos no están exentos, en
el common law, de cuestionamientos y de
restricciones; sin embargo, la limitación
colocada por el Pleno vincula el monto
indemnizatorio a una condición previsio-
nal del dañado acercándose más a lógica
de la indemnización por despido arbitra-
rio (indemnización automática y tasada de
acuerdo a la remuneración), cuando la limi-
tación en el common law se acerca a la idea
de establecer límites tomando como referen-
cia el compensatory damage.
IX. Un tercer defecto de carácter pro-
cesal: la contradicción que implica
“imponer” una indemnización de
oficio a través de un pleno juris-
diccional
El segundo aspecto de lo señalado por el
Quinto Pleno también es errado, ya sea por
un error de redacción o porque verdadera-
mente se ha pretendido imponer al juez que
se pronuncie de oficio sobre los daños puni-
tivos. De este modo cuando el acuerdo en
mayoría señala que: “el juez ordenará” está
colocando una obligación de pronunciarse
sobre los daños punitivos, cuando el hecho
que sea de oficio implica justamente, que
parte de la discrecionalidad del juez anali-
zar de oficio el extremo punitivo, a menos
que se trate de una obligación impuesta a
los jueces legalmente. En el common law,
ni las cortes ni los jurados están sujetos a
GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 52 • OCTUBRE 2017 • ISSN 2305-3259 • pp. 33-56
Comentario relevante
te
del autor
No resulta coherente con la lógica
del common law la restricción pre-
viamente determinada del quantum
indemnizatorio, pues en los sistemas
que pertenecen a esta tradición, se
les concede a los jueces un amplio
margen de discrecionalidad para la
toma de sus decisiones dado que
en esta tradición jurídica el ejercicio
jurisdiccional se da a través de una
práctica inductiva que analiza caso
por caso y se guía de los precedentes.
un mandato de este tipo, pues dado su rol
protagónico y discrecional, no admiten nin-
guna clase de imposición. Sin embargo, y sin
tener en cuenta la comparación con el com-
mon law, resulta un sinsentido el estable-
cimiento de una obligación legal sobre los
jueces toda vez que si fuera esa la intención
dicho mandato tendría que estar basado en
una fuente legal de poder, lo que no ocurre
en el presente caso pues los plenos jurisdic-
cionales no son vinculantes.
Se puede apreciar que la ambigüedad de la
redacción es del mismo tipo que se ha dado
para el caso del resarcimiento del cónyuge
desfavorecido por la separación de hecho
regulada por el artículo 345-A del Código
Civil que establece: “(...) El juez velará
por la estabilidad económica del cónyuge
que resulte perjudicado por la separación
de hecho, así como la de sus hijos. Deberá
señalar una indemnización por daños,
incluyendo daño personal u ordenar la
adjudicación preferente de los bienes de
la sociedad conyugal, independientemente
de la pensión de alimentos que le pudiera
corresponder”.
49
En tal sentido se ha señalado que se “puede
fijar de oficio la indemnización, siempre y
cuando se hayan expresado hechos concre-
tos que acrediten la condición del cónyuge
más perjudicado, así como garantizado el
derecho de defensa de la contraparte”42. En
este caso claramente se puede discutir si se
trata de una imposición legal o de una pre-
tensión de oficio discrecional por naturaleza,
pero el hecho es que existe una ley (Código
Civil) y un Pleno Casatorio que posibilitan
flexibilizar el principio de congruencia siem-
pre garantizando el derecho de defensa del
demandado. En el caso del V Pleno Jurisdic-
cional, no existe tal “mandato legal”, mucho
menos se puede inaplicar el principio de
congruencia procesal ni privar del contradic-
torio a la parte demandada.
Todas estas observaciones al Pleno, sin
embargo, no imposibilitan la función puni-
tiva de la responsabilidad civil en nuestro
orden legal, pero debemos negar de plano
que el camino para tal objeto sea la creación
de los punitive damages peruanos.
X. ¿Existe función punitiva en el sis-
tema peruano de responsabilidad
civil?
La interrogante que cae por su propio peso
es si la imposibilidad de importar una cate-
goría como los punitive damages a nuestro
ordenamiento nos genera una contingencia
legal imposible de solucionar. En este caso,
el problema jurídico que subyace a la presen-
cia o ausencia de esta institución se refiere
a la dificultad de generar un real desincen-
tivo a la conducta deliberadamente dolosa o
42 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Ob. cit., p. 293.
43 MORALES GODO, Juan. “Naturaleza del daño moral. ¿Punitiva o Resarcitoria? y criterios de cuantificación. En: Respon-
sabilidad Civil II. Rodhas, Lima, 2006, p. 201.
44 ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Ob. cit., p. 341.
45 HEUZE, Vincent. Une reconsidération du principe de la réparation intégrale. Colloques, 2005. Disponible en: <https://
www.courdecassation.fr/venements_23/colloques_4/2005_2033/reparation_integrale_8065.html>.
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gravemente negligente de un empleador al
momento de llevar a cabo un despido arbitra-
rio, siendo que la indemnización a generarse
no induciría al empleador a ser respetuoso
de la ley, convirtiendo el incumplimiento de
esta en un mero costo, fácil de cubrir para el
desarrollo de sus propios planes.
Dicho esto, lo que habría que analizar es si
existe en nuestro sistema jurídico una insti-
tución o práctica legal que cumpla con esa
misma función y que, por tanto, haga innece-
saria la importación de los punitive damages.
Es importante señalar, a este propósito, que
es reiterada y difundida la idea en doctrina
nacional que uno de los criterios para cuanti-
ficar el daño no patrimonial debe ser el análi-
sis de “la culpa con que ha procedido el agre-
sor”43. Es decir, el problema del desincentivo
se puede solucionar tomando en considera-
ción como criterio de cuantificación del daño
moral la gravedad del comportamiento del
agente dañoso en la comisión del hecho ilí-
cito. Así, por ejemplo, para el caso del daño a
la persona se ha señalado que se puede tomar
como criterio de cuantificación la “gravedad
del acto que ocasionó el daño”44. Ahora, res-
pecto al límite que representa el principio de
reparación integral del daño que podría obs-
taculizar la idea de una punición se ha seña-
lado que “el principio de la reparación inte-
gral es evidentemente, un sin sentido para
aquellos daños que no pueden ser realmente
reparados, y para las víctimas a las cuales,
por lo tanto, jamás existirá la posibilidad de
brindar más que una compensación. Tal es,
por excelencia, el caso de los perjuicios cor-
porales y morales”45. Asimismo, se señala
que “a fin de que la responsabilidad civil
 ESPECIAL | LOS DAÑOS PUNITIVOS: ¿EN QUÉ CONSISTEN Y CÓMO SE CUANTIFICAN?

cumpla no solo la función resarcitoria sino

también la preventiva y la punitiva, la sen-
tencia debería tomar en cuenta el grado de
descuido del agente o la intención de aquel
de causar el daño”46.
En tal sentido, la función de punición de la
responsabilidad civil en nuestro medio no
solo ha sido aceptada de forma dogmática si
no que son los jueces quienes vienen resol-
viendo u ocupándose de este problema, aún
con dificultades y lindando con la determi-
nación de montos arbitrarios, pero dejando
expresa muestra del empleo de una fun-
ción de desincentivo que va más allá de la
idea de reparación integral y que toma en
cuenta el comportamiento doloso o culposo
del dañante. En ese sentido tenemos que con
fecha 24/07/2007 en la sentencia recaída
en el Expediente Nº 1853-2006 la Primera
Sala Civil de la Corte Superior de Justicia
de Lima47 compuesta en ese entonces por los
vocales superiores Ortiz Portilla, Romero
Roca y Céspedes Cabala emitió sentencia
en un proceso de indemnización por daños y
perjuicios a favor de un exmagistrado, desti-
tuido de su cargo de juez en lo civil del dis-
trito judicial de la capital, a comienzos de los
años noventa, concediendo una reparación
de cuatrocientos mil nuevos soles (más inte-
reses legales a computarse desde 1992), a
cuenta del Estado y distribuido del siguiente
modo: S/ 200,000.00 por vulneración del
proyecto de vida y otros S/ 200,000.00 por
daño moral señalando en su motivación que:
“Si bien no se ha afectado de forma defi-
nitiva el proyecto de vida del deman-
dante, sí es cierto que se han afectado
seriamente las mejores oportunidades de
acceder a un cargo superior, dentro del
Comentario relevante
te
del autor
Los daños punitivos no están exentos,
en el common law, de cuestionamien-
tos y de restricciones; sin embargo,
la limitación colocada por el Pleno
vincula el monto indemnizatorio a
una condición previsional del dañado
acercándose más a lógica de la
indemnización por despido arbitrario
(indemnización automática y tasada
de acuerdo a la remuneración).
área de desempeño profesional por la que
había optado; más otros doscientos mil
nuevos soles por daño moral, en atención
a que los vocales superiores han consi-
derado estos montos ajustado a razones
de equidad y dada la manifiesta afecta-
ción del buen nombre y a la dignidad del
demandante”.
En la sentencia de la Corte Superior los
vocales justifican su decisión en la aplica-
ción de la función punitiva de la responsabi-
lidad civil, así claramente afirman que:
“Debe tenerse presente no solo la fun-
ción resarcitoria –típica de una visión
diádica de los sistemas de responsabi-
lidad civil– de los procesos en los que
se pretende el pago de la indemnización
por el daño inferido, sino también fun-
ciones que derivan de una visión sis-
témica, como la función preventiva (y
en sistemas como el americano la fun-
ción punitiva); en tal sentido, no solo

46 ROSAS BERASTAIN, Verónica. “La responsabilidad extracontractual a la luz de sus funciones: utilidad de los daños
punitivos como medida de sanción y prevención”. En: Libro homenaje a Felipe Osterling Parodi. Volumen II, Palestra,
2008, p. 1046.
47 Esta sentencia aparece citada en: LEÓN HILARIO, Leysser. “Inflando los resarcimientos con automatismos”. En: Advo-
catus. Revista editada por los estudiantes de la Universidad de Lima. N° 18, Lima, agosto 2008, pp. 229-244.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 52 • OCTUBRE 2017 • ISSN 2305-3259 • pp. 33-56 51
 debe verificarse que exista daño, sino que
este debe ser injusto, a efectos de que
la señal hacia la sociedad sea efecti-
vamente el reproche de conductas ilí-
citas y no la restricción injustificada
del ejercicio de los propios derechos
subjetivos”.
Otro caso es el de la sentencia recaída en el
Expediente Nº 08906-2011, emitida por el
Trigésimo Segundo Juzgado especializado
en lo Civil en virtud del cual se resuelve la
demanda por daño moral y daño a la reputa-
ción económica interpuesta por la Sra. G.M.
en contra B.R.P el que la había consignado
en la Central de Riesgo Infocorp como deu-
dora morosa y a la que además enviaba rei-
teradas notificaciones de cobranza coactiva,
a pesar que la propia Sra. G.M había ganado
en el Tribunal de Defensa de la Competen-
cia y de la Propiedad Intelectual el proce-
dimiento administrativo sancionador. Así
al cuantificar el concepto de daño moral se
señaló que:
“[a] pesar de tratarse de un cobro inde-
bido, el Banco codemandado formuló
continuos y reiterados requerimientos
de pago a la demandante (con anteriori-
dad y posterioridad al reporte efectuado
a las centrales de riesgo), conminándola
al cumplimiento de una obligación cuya
inexistencia ha sido probada definiti-
vamente en instancias administrativas
(...).
Sin duda este proceder del Banco ha
causado sufrimiento, angustia (...) en la
demandante y su entorno familiar más
cercano, más aún si los términos utili-
zados en la mayoría de comunicados
contienen advertencias intimidatorias
excesivas que no debieron ser utiliza-
das por cuanto la deuda era irreal”.
En tal sentido, tomando en cuenta esta acti-
tud deliberadamente dolosa de la demanda,
se impuso la suma de S/ 40,000.00 por daño
52 pp. 33-56 • ISSN 2305-3259 • OCTUBRE 2017 • Nº 52 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
Comentario relevante
te
del autor
Es reiterada y difundida la idea en
doctrina nacional que uno de los
criterios para cuantificar el daño
no patrimonial debe ser el análisis
de “la culpa con que ha procedido
el agresor”. Es decir, el problema
del desincentivo se puede solucio-
nar tomando en consideración como
criterio de cuantificación del daño
moral la gravedad del comporta-
miento del agente dañoso en la comi-
sión del hecho ilícito
moral. Dicho concepto y quantum indemni-
zatorio han sido confirmados por la senten-
cia, de fecha 29 de junio del 2017, emitida la
Segunda Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Lima. Estas soluciones judiciales
claramente toman partido por incluir un cri-
terio punitivo que toma en consideración los
comportamientos dolosos y aquellos vicia-
dos de negligencia grave para efectuar una
determinación del monto indemnizatorio en
el daño moral.
XI. Corroborando la hipótesis nacional
en el civil law: el exequátur de las
sentencias norteamericanas por
punitive damages en el sistema
jurídico italiano
A modo de colofón nos interesa resaltar que
el problema de los punitive damage ha reco-
brado un notable interés en la tradición jurí-
dica del civil law, toda vez que el sistema
jurídico italiano se ha visto en estos últimos
años puesto en el dilema de reconocer, vali-
dar y, por tanto, ejecutar sentencias prove-
nientes de los Estados Unidos en las cuales
se ha ordenado el pago de punitive damages
a empresas de origen propiamente italiano.
 ESPECIAL | LOS DAÑOS PUNITIVOS: ¿EN QUÉ CONSISTEN Y CÓMO SE CUANTIFICAN?

El primero de los casos recayó en la Cassa-
zione civ., Sez. III, 19 Gennaio 2007 en la
cual se analizó si reconocer o no la condena
de la Corte de Alabama impuesta a la com-
pañía italiana AXO Sport S.p.A (productora
de cascos) a pagar la suma de un millón de
dólares a favor los herederos universales de
un chico muerto, como consecuencia de una
caída de la motocicleta por haber pedido el
casco protector que presentaba un vicio de
fabricación en la hebilla del cierre. La corte
se inclinó por dar una respuesta negativa al
reconocimiento, en cuanto que la sentencia
extranjera que condena al pago de una suma
a titulo de punitive damage era incompati-
ble con el ordenamiento italiano, puesto que
contrariaba el orden público y la finalidad de
la responsabilidad civil italiana, que es repa-
ratoria compensativa48.
Un segundo caso se produjo con la Cassa-
zione Civile., Sez. I, 8 Febbraio 2012, en
la que se resuelve el no reconocimiento de
una sentencia de la Corte Suprema de Mas-
sachusetts en virtud de la cual se imponía
una condena de ocho millones de dólares
a cargo de la empresa italiana Soc. Ruffi-
natti por un accidente de trabajo sufrido por
un empleado de su subsidiaria en los Estados
Unidos, quien demandó por personal inju-
ries en dicho país. En este caso la motiva-
ción fue mucho más afinada señalando que
“permanece extraña la idea de la punición
y de la sanción del responsable civil e indi-
ferente la valoración, a tal fin, de su con-
ducta”, y respecto de la cual el resarcimiento
debe ser correlato únicamente de la efectiva
subsistencia del daño y de su entidad mate-
rial”. En tal sentido, en la motivación del
pronunciamiento fue clave “la referencia
al principio de reparación integral del daño
y ulteriormente reforzado a través del más
clásico de sus corolarios, o bien de la regla
según la cual el hecho ilícito no debe nunca
transformarse en una ocasión de indebido
enriquecimiento para la víctima”49.
Sin embargo, por medio de la Ordinanza
n. 9978 del 16 maggio 2016, esta postura
de denegar el reconocimiento de punitive
damages sobre la base del principio de repa-
ración integral y de la supuesta vulneración
al orden público parece cobrar un giro inte-
resante, pues la Sezione I de la Corte de
Casación ha solicitado la intervención de la
Sezione Unite para pronunciarse sobre la
cuestión de la reconocibilidad de las senten-
cias extranjeras conminatorias de los daños
punitivos50.
Entre los argumentos más importantes de
la Corte, se sitúa un redimensionamiento
del orden público entendido como orden
público nacional cuando los involucra-
dos son ciudadanos italianos y, en cambio,
cuando se refiera a ciudadanos extranjeros
el orden público a tomarse en cuenta debiera
ser el orden público internacional, el cual
debe fundarse sobre la exigencia de tutela
de los derechos fundamentales de los hom-
bres comunes a los diversos ordenamientos,
generando así una idea de orden público pro-
gresivo que pueda admitir el ingreso de insti-
tutos jurídicos y valores extranjeros, de esta
manera no pudiendo considerarse perjudi-
cial a la comunidad internacional el resar-
cimiento de daños no patrimoniales a través
del concepto de daños punitivos51.

48 VIOLA, Luigi. Interpretazione della legge con modelli matematici. Volume I, Edizioni Diritto Avanzato, Milano, 2017,
p. 85.
49 DE MENECH, Carlotta. “Il problema della riconoscibilita di sentenze cominatorie di punitive damages: alcuni spunti
ricostruttivi”. En: Rivista di Diritto civile. CEDAM, novembre-dicembre, 2016, p. 1653.
50 El texto se puede ubicar en el siguiente link: <http://dirittocivilecontemporaneo.com/wp-content/uploads/2016/05/Cass.-
ord.-16-maggio-2016-n.-9978.pdf>.
51 Extracto de la Ordinanza.

GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL | Nº 52 • OCTUBRE 2017 • ISSN 2305-3259 • pp. 33-56 53

¿Qué dice Rosas
Berastain?
A fin de que la responsabilidad civil
cumpla no solo la función resarci-
toria sino también la preventiva y la
punitiva, la sentencia debería tomar
en cuenta el grado de descuido del
agente o la intención de aquel de
causar el daño.
Pero además de esta argumentación de tipo
constitucional, se plantean una serie de argu-
mentos que reafirman lo ya dicho acerca de
la evaluación de la conducta del dañante
para fijar la cuantificación del daño, estable-
ciéndose así la interrogante acerca de si la
función reparadora compensatoria es com-
patible con la función punitiva y mencio-
nándose que una parte importante de la doc-
trina admite tal conexión. En tal sentido, ha
señalado que “esta tendencia reciente sus-
cita en el intérprete la evocación del daño
moral como instrumento de ingreso de liqui-
daciones supra compensatorias en el orde-
namiento italiano, sobre todo para suplir las
lagunas del sistema cuando el resarcimiento
se muestre inadecuado (...) que las hipóte-
sis de aplicación llegan casi a coincidir con
las que justifican los punitive damages. Su
otorgamiento está influenciando por la per-
cepción de las cortes de aspectos similares
a los que caracterizan los punitive dama-
ges originales, enfocándose en la gravedad
de la conducta, en las posibles consecuen-
cias del comportamiento sobre el individuo
y la sociedad, en la necesidad de una disua-
sión que, aunque no es evidenciada en las
52 BENATTI, Francesca. “Incumplimiento del contrato y punitive damages”. Traducción de César Moreno More. En:
MORENO MORE, César (coord.). Estudios sobre la responsabilidad civil. Ediciones Legales, Lima, 2015, p. 299.
53 DE MENECH, Carlotta. Ob. cit., p. 1650.
54 pp. 33-56 • ISSN 2305-3259 • OCTUBRE 2017 • Nº 52 | GACETA CIVIL & PROCESAL CIVIL
motivaciones, a menudo está implícita”52.
Incluso en la práctica judicial frente a la pos-
tura de la non reconocibilita, en el momento
en el cual se trata de liquidar el monto de la
prestación resarcitoria, cierta jurispruden-
cia se muestra irresistiblemente atraída por
el empleo de parámetros (como la grave-
dad de la conducta, la intensidad del dolo, la
relevancia del interés lesionado, la ganancia
obtenida dal responsable, etc.) que termina
por atribuir al resarcimiento del daño una
índole punitiva53.
Conclusión
El Quinto Pleno Jurisdiccional Supremo en
Materia Laboral y Previsional ha intentado
trasplantar sin éxito la figura de los punitive
damage para el caso del despido arbitrario,
puesto que nuestro ordenamiento jurídico no
cuenta con la flexibilidad de los principios
del common law respecto al enriquecimiento
de la víctima para generar la disuasión nece-
saria del dañante. Si bien el principio de
reparación integral cede frente a los casos
en los cuales es imposible volver al dañado
al estado anterior al daño, como en lo casos
de daños no patrimoniales es claro que el
comportamiento deliberado o negligente del
dañante no puede generar, (sin contrariar los
artículos 1321 y 1985 del CC) una nueva voz
de daño (punitive damage) pero puede fun-
damentar la cuantificación del resarcimiento
como ha venido legitimándose tanto en el
discurso teórico como la práctica judicial
por lo que no era necesario llegar al extremo
de “recomendar” (pleno no vinculante) una
figura foránea cuya función ya puede ser
cumplida por los criterios de cuantificación
del daño no patrimonial.
 ESPECIAL | LOS DAÑOS PUNITIVOS: ¿EN QUÉ CONSISTEN Y CÓMO SE CUANTIFICAN?
Por otro lado, como hemos visto a lo largo
del artículo, los punitive damages involucran
problemáticas tan amplias que comprenden
desde un análisis de su evolución histórica,
el sinnúmero de funciones que pueden cum-
plir, el estudio de la determinación de los
montos indemnizatorios y su relación con
el papel del jurado, las regulaciones, prohi-
biciones y críticas de estos por los propios
operadores del common law, hasta su reper-
cusión en sistemas como el italiano donde
se ha generado la posibilidad de convalida-
ción a través del reconocimiento de senten-
cias extranjeras y la duda fundamental de
si los criterios de cuantificación en el daño
moral dentro de los sistemas del civil law
pueden o deben alcanzar los montos que se
dan en el common law por punitive damage
y, por tanto, si representan un verdadero
equivalente legal de solución en términos
comparativos. Cada uno de estos factores,
sin duda, es fundamental para llevar a cabo
una correcta comparación entre tradiciones
jurídicas, propósito que claramente rebasa el
límite de estas líneas pero que nos satisface
poder, al menos, avisorar.
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