Actualidad Jurídica - Tomo 317

Indexada en
INFORMACIÓN ESPECIALIZADA PARA ABOGADOS Y JUECES
TOMO 317
ABRIL 2020
Especial
ENFOQUE MULTIDISCIPLINARIO
DE LOS EFECTOS LEGALES
DEL COVID-19
La prisión preventiva en tiempos
de emergencia sanitaria por el COVID-19
Implicancias registrales del COVID-19
Consecuencias penales del fraude en

la obtención del pase personal laboral
en el estado de emergencia
Trabajo remoto, licencia con goce de haber

y otras medidas laborales por el COVID-19
El problema del derecho fundamental a

la vivienda en los tiempos del coronavirus
Aplicación de la normativa laboral

y previsional emitida por la pandemia
del COVID-19
La potestad sancionadora administrativa

en tiempos de coronavirus
Medidas tributarias dispuestas durante

el estado de emergencia por el COVID-19
DERECHO APLICADO
Aspectos prácticos
de la Ley de Protección Policial
27 AÑOS DE LIDERAZGO
TOMO 317 | ABRIL 2020
DIRECTOR FUNDADOR
Walter Gutiérrez Camacho
COMITÉ CONSULTIVO
Samuel Abad Yupanqui (Pontificia Universidad Católica del Perú) /
Eugenia Ariano Deho (Universidad Nacional Mayor de San
Marcos) / Alfredo Bullard González (Universidad del Pacífico) /
Carlos Cárdenas Quirós (Pontificia Universidad Católica del Perú) /
Luis Castillo Córdova (Universidad de Piura) / Mario Castillo Freyre
(Pontificia Universidad Católica del Perú) / Juan Espinoza Espinoza
(Universidad Nacional Mayor de San Marcos) / Domingo García
Belaunde (Pontificia Universidad Católica del Perú) / Víctor García
Toma (Universidad de San Martín de Porres) / Christian Guzmán
Napurí (Pontificia Universidad Católica del Perú) / Marianella
Ledesma Narváez (Universidad Nacional Mayor de San Marcos) /
Juan Monroy Gálvez (Pontificia Universidad Católica del Perú) /
Juan Carlos Morón Urbina (Pontificia Universidad Católica del
Perú) / Carlos Ramos Núñez (Universidad Católica de Santa
María) / Wilfredo Sanguineti Raymond (Pontificia Universidad
Católica del Perú) / Aníbal Torres Vásquez (Universidad Nacional
Mayor de San Marcos) / Fernando de Trazegnies Granda (Pontificia
Universidad Católica del Perú) / Yuri Vega Mere (Universidad
Nacional Mayor de San Marcos) / Fernando Vidal Ramírez
(Universidad Nacional Mayor de San Marcos)
CONSEJO EDITORIAL
Ricardo Beaumont Callirgos (Universidad Nacional Mayor de San
Marcos) / Oswaldo Hundskopf Exebio (Universidad de Lima) / Luis
Lamas Puccio (Universidad Jesuita Antonio Ruiz de Montoya) /
Jorge Toyama Miyagusuku (Pontificia Universidad Católica del
Perú) / Enrique Varsi Rospigliosi (Universidad Nacional Mayor
de San Marcos)
Av. Angamos Oeste Nº 526, Urb. Miraflores

Miraflores, Lima - Perú / % (01)710-8900
www.gacetajuridica.com.pe
Actualidad Jurídica es una publicación multidisciplinaria de periodi-
cidad mensual, orientada al estudio crítico del ordenamiento jurídico
peruano, dedicada a contribuir al permanente análisis de los cambios
más relevantes en nuestra normativa y el impacto que estos pueden
tener. Está dirigida a todos los profesionales del Derecho, esto es, jue-
DIRECTOR LEGAL ces, fiscales, abogados e investigadores jurídicos.
Manuel Muro Rojo

COORDINADOR EJECUTIVO
Juan Carlos Esquivel Oviedo TOMO 317
ABRIL 2020
COLABORADORES PERMANENTES
Y STAFF PROFESIONAL
Actualidad Civil y Registral
Martín Mejorada Chauca / Rómulo Morales Hervias /
Jairo Cieza Mora / Emilia Bustamante Oyague /
Fernando Tarazona Alvarado / Reynaldo Tantaleán
Odar / Fort Ninamancco Córdova / Diego André
Pesantes Escobar
Actualidad Procesal Civil y de Arbitraje
María Elena Guerra Cerrón / Rita Sabroso Minaya /
Luis Genaro Alfaro Valverde / Manuel Enrique Valver-
de Gonzáles / Martín Pinedo Aubián / Renzo Cavani
Actualidad Penal y Procesal Penal
Percy García Cavero / Alonso Peña Cabrera Frey-
re / Carlos Ávalos Rodríguez / Eduardo León Alva /
Ramiro Salinas Siccha / Elky Alexander Villegas
Paiva / Doly Jurado Cerrón
Actualidad Constitucional
Johan Arturo Crispín Sánchez / Denis Junior
Cahuana Marca
Actualidad Administrativa NUESTRA CARÁTULA ANTERIOR (TOMO 316)
Olivia Blanca Capcha Reymundo / Lucero León
Torres
ACTUALIDAD JURÍDICA Nº 317
Actualidad Tributaria Abril 2020 / 1690 ejemplares
Percy Bardales Castro / Viviana Cossío Carrasco / Primer número, enero 2001
Saúl Villazana Ochoa HECHO EL DEPÓSITO LEGAL
EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ: 98/2654
Actualidad Laboral y Previsional
Javier Dolorier Torres / César Abanto Revilla / Cé- ISSN VERSIÓN IMPRESA: 1812-9552
sar Puntriano Rosas / Iván Parédez Neyra / Estudio REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL:
González & Asociados 31501222000239
© GACETA JURÍDICA S.A.
Actualidad Mercantil
Av. Angamos Oeste Nº 526, Urb. Miraflores
Rolando Castellares Aguilar / Daniel Echaiz Miraflores, Lima - Perú
Moreno / Manuel Alberto Torres Carrasco / Miriam % (01)710-8900
Mabel Tomaylla Rojas
www.gacetajuridica.com.pe
legal@gacetajuridica.com.pe
GERENTE GENERAL ventas@gacetajuridica.com.pe
Boritz Boluarte Gómez Síguenos en:
www.facebook.com/gacetajuridica
DIRECTOR COMERCIAL Y DE MARKETING www.twitter.com/gacetajuridica
César Zenitagoya Suárez
Impreso en:
DISEÑO Y DIAGRAMACIÓN IMPRENTA EDITORIAL EL BÚHO E.I.R.L.
San Alberto Nº 201 - Surquillo
Martha Hidalgo Rivero / Jennifer P. Gutiérrez Arroyo Lima - Perú
Abril 2020
CORRECCIÓN DE TEXTOS Publicado: mayo 2020
Jaime Gamarra / Miguel Hernández / Carlos de

la Vega Indexada en:
Gaceta Jurídica no comparte necesariamente las opi-
niones de los autores en sus artículos y comentarios,
los cuales son de su exclusiva responsabilidad.
Queda prohibida la reproducción total o parcial de los con- Sistema Regional de Información para
tenidos de esta revista por cualquier medio o forma, sin la Revistas Científicas de América Latina, el Caribe, España y Portugal
autorización expresa de Gaceta Jurídica S.A., en protec-

ción de los derechos de autor y de propiedad intelectual
reconocidos por la legislación peruana e internacional.
Lea en este número
Suspensión de plazos por estado de emergencia:
implicancias registrales
Las implicancias registrales por la suspensión de los plazos como con-
secuencia del estado de emergencia, tales como las referidas al pro-
cedimiento registral, la caducidad de las hipotecas, la vigencia de los
mandatos de los directivos de las asociaciones, así como de las juntas
de propietarios, son analizadas en la subsección civil del especial de
este número. Al respecto, se considera que estas situaciones se debe-
rían regular en una norma de alcance general que las contemple, enten-
diendo que el COVID-19 no debe justificar el favorecimiento ilegítimo
de quienes se aprovechen de la suspensión de los plazos. ||pág. 11
Prestaciones del contrato: impacto por el COVID-19

La medida de aislamiento social decretada por el Gobierno peruano
con motivo del COVID-19 ha generado un impacto importante en lo
relativo al cumplimiento de las prestaciones de los contratos privados,
dando lugar a diversas discusiones sobre la aplicación de la imposibili-
dad sobrevenida de ejecutar la prestación, la excesiva onerosidad de la
misma, o el caso fortuito y fuerza mayor; todo lo cual es desarrollado
en el especial del presente número. ||pág. 32
Función de los agentes del orden: límite en su

actuación en el estado de emergencia
En el especial se abordan los límites de la actuación de los agentes del
orden, especialmente la labor que realizan los efectivos policiales y
militares en el estado de emergencia decretado por el Gobierno nacio-
nal para evitar la propagación del COVID-19. En ese sentido, con base
en el Acuerdo Plenario N° 05-2019/CIJ-116 se señala que esta actuación
debe guiarse por los principios de proporcionalidad y razonabilidad, de
otro modo la fuerza que ejerzan los agentes del orden para repeler la
vulneración de los bienes jurídicos sería ilegítima y no podría ser ampa-
rada por alguna causa de justificación. ||pág. 50
Prisión preventiva ante la emergencia sanitaria

La medida de prisión preventiva en tiempos de emergencia sanitaria
debido al COVID-19 ha sido materia de cuestionamiento, debido a la
inexistencia del peligro de fuga, así como la evidente variación ponde-
rativa de la medida de prisión preventiva conforme a los subprincipios
de la proporcionalidad. Este tema es analizado en este número, en lo
relativo a la solicitud de la prolongación de prisión preventiva cuando
exista un vencimiento eminente del plazo de la misma, así como la sus-
pensión de los plazos de prisión preventiva por una resolución admi-
nistrativa del Poder Judicial frente a la pandemia del COVID-19. ||pág. 68
Medidas laborales por el COVID-19: trabajo
remoto, licencias sin goce y otras medidas
La normativa laboral emitida por la emergencia sanitaria en que se
encuentra el país por la propagación del coronavirus (COVID-19), es
desarrollada en la subsección laboral del especial de este número. Al
respecto, se realiza un desarrollo sobre el trabajo remoto, la licencia
con goce de haber sujeta a compensación posterior y la suspensión
perfecta de labores. También se examina en particular el Decreto de
Urgencia Nº 038-2020 por el cual se establecen las medidas comple-
mentarias para mitigar los efectos económicos causados a los trabaja-
dores y empleadores ante el COVID-19 y otras disposiciones. ||pág. 124
Periodo de prueba: extinción del contrato

de trabajo en el estado de emergencia
La extinción de la relación laboral por no superar el periodo de prueba
en esta crisis sanitaria originada por el COVID-19 no tendría sustento
constitucional, por cuanto el aislamiento social obligatorio no es un
elemento objetivo de evaluación de desempeño sobre las capacidades
personales del trabajador; postura que se asume y desarrolla en la sub-
sección laboral del especial. ||pág. 162
Ley de protección policial: análisis

En la sección penal se examina la Ley N° 31013, Ley de Protección Poli-
cial, que entre sus disposiciones incorporó el artículo 292-A al Código
Procesal Penal, el cual prohíbe que se dicte prisión preventiva para los
miembros de la Policía Nacional que en cumplimiento de su deber
hacen uso de sus armas o medios de defensa y causen lesión o muerte.
Al respecto, se considera que dicha ley es incompatible con los princi-
pios constitucionales de autonomía del Ministerio Público y proporcio-
nalidad de la actuación policial. ||pág. 221
Sumario
3 LEA EN ESTE NÚMERO
Especial
Civil
11 Implicancias registrales del COVID-19 y comentarios al proyecto de ley

sobre las medidas complementarias a favor de los arrendatarios
en vulnerabilidad económica
Oscar Huerta Ayala / Pedro Gervassi Rivas
21 El problema del derecho fundamental a la vivienda en los tiempos del coronavirus.

Reflexiones sobre los extravíos y ausencias en las medidas y un proyecto de ley
sobre el contrato de arrendamiento
Jesús David Vásquez Vidal
32 COVID-19 en el Perú: ¿imposibilidad sobrevenida de la prestación, caso fortuito,

fuerza mayor o excesiva onerosidad de la prestación?
Percy K. Santos Apolinario
Penal y procesal penal
50 El cumplimiento del deber de las fuerzas del orden público en el marco

de una causa de justificación.
Entre los límites de la actuación funcional y la afectación de la vida, el cuerpo
y la salud en un orden democrático de derecho
Alonso R. Peña Cabrera Freyre
68 La prisión preventiva en tiempos de emergencia sanitaria por el COVID-19

Teodorico Claudio Cristóbal Támara
82 Análisis penal del pase personal laboral a obtenerse en el estado de emergencia
¿Qué delitos configura el proporcionar datos falsos?
Karina Raysa Quispe Alí
Constitucional
93 La declaración del estado de emergencia en el Perú por la pandemia

del COVID-19.
Aspectos jurídicos relevantes
Luis Martín Lingán Cabrera
Laboral
124 Medidas laborales dictadas durante la emergencia sanitaria.

Trabajo remoto, licencia con goce de haber y otras medidas
Luis Ricardo Valderrama Valderrama
134 Análisis y aplicación de la normativa laboral y previsional emitida a propósito

del periodo de emergencia por la pandemia del COVID-19
Jorge Luis Mayor Sánchez
162 ¿El cese por no superar el periodo de prueba puede ser causal constitucional
de extinción en una relación laboral dentro de una crisis sanitaria?
Luis Jesús Baldeón Bedón
Administrativo
180 Reflexiones sobre la potestad sancionadora administrativa

en tiempos de coronavirus
Juan Pablo Macassi Zavala / Elvis Edison Salazar Ortiz
Tributario
192 Medidas tributarias dispuestas durante el estado de emergencia nacional

por el COVID-19
Gleidis Campon Chuqui
Actualidad penal y procesal penal
PREGUNTAS Y RESPUESTAS
211 El delito de concusión
ANÁLISIS JURÍDICO
221 El lado oscuro de la fuerza.
A propósito de la Ley de Protección Policial
Víctor Manuel Bazalar Paz
Actualidad administrativa
231 Competencia administrativa
ANÁLISIS JURÍDICO
235 El alcance del principio de tipicidad en el TUO de la Ley del Procedimiento
Administrativo General
Piero Rojas Vásquez
ESPECIAL
ZZ Enfoque multidisciplinario
de los efectos legales
del COVID-19
E SPECIAL
CIVIL
Implicancias registrales del COVID-19

y comentarios al proyecto de ley
sobre las medidas complementarias
a favor de los arrendatarios
en vulnerabilidad económica
Oscar HUERTA AYALA*

Pedro GERVASSI RIVAS**
En el presente artículo los autores abordan las implicancias registrales refe-

ridas a los plazos relacionados con el procedimiento registral, la caducidad
de las hipotecas, la vigencia de los mandatos de los directivos de las asocia-
ciones, así como de las juntas de propietarios. Al respecto, consideran que
RESUMEN
se debería regular en una norma de alcance general que contemple dichas y

otras situaciones, entendiendo que el COVID-19 no debe justificar el favore-
cimiento ilegítimo a un sujeto de derechos. Asimismo, se analiza el Proyecto
de Ley Nº 5004/2020-CR sobre las medidas complementarias a favor de los
arrendatarios en vulnerabilidad económica por el COVID-19, el cual, según
los autores, no se encuentra dentro los parámetros constitucionales.
MARCO NORMATIVO: Ley N° 26639: art. 3.
Decreto de Urgencia que Establece Diversas

Medidas Excepcionales y Temporales para
Reglamento de Inscripciones del Registro de
Predios: art. 125.
Prevenir la Propagación del Coronavirus (CO-
VID-19) en el Territorio Nacional (Decreto
//
de Urgencia N° 026: num. 2 de la Segunda PALABRAS CLAVE: Caducidad / Prescrip-
Disposición Complementaria y Final). ción adquisitiva / Prescripción extintiva / Reac-
Constitución Política: arts. 62 y 128. tualización y renovación de hipotecas / Libertad
de contratar / Libertad de contratación / Fuerza
Código Civil: arts. 1355, 1356, 1357, 1953, vinculatoria del contrato
1994 inc. 8, 2005.
* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Docente ordinario de la Facultad de
Derecho y Ciencia Política de la UNMSM. Magíster con mención en Derecho Civil y Comercial por la UNMSM.
Registrador Público del Registro de Predios de la Zona Registral N° IX-Sede Lima. Miembro del Taller de Dere-
cho Civil “José León Barandiarán” de la Facultad de Derecho de la UNMSM.
** Abogado en la Coordinación de Propiedad Inmueble de la Zona Registral N° IX-Lima. Exabogado del Tribunal
Registral, con maestría en Derecho Civil y Comercial en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos.
ACTUALIDAD JURÍDICA | Nº 317 • ABRIL 2020 • ISSN 1812-9552 • pp. 11-20 11

vigencia de la presente norma, con excep-
Recibido: 17/04/2020 ción de aquellos que cuenten con un pro-
Aprobado: 21/04/2020 nunciamiento de la autoridad pendiente de
notificación a los administrados.
I. EL COVID 19 Y SUS IMPLICANCIAS
REGISTRALES El plazo antes señalado puede ser prorro-
gado mediante Decreto Supremo refrendado
Según el numeral 2 de la Segunda Disposi- por el Presidente del Consejo de Ministros.
ción Complementaria Final del D.U Nº 026-
2020 (Decreto de Urgencia que Establece Según el artículo 1 del Decreto Supremo
Diversas Medidas Excepcionales y Tempora- N° 076-2020-PCM, la mencionada suspen-
les Para Prevenir La Propagación del Corona- sión fue prorrogada por el término de 15 días
virus (COVID-19) en el Territorio Nacional): hábiles contados a partir del 29 de abril del
presente año.
De manera excepcional, declárese la sus-
pensión por treinta (30) días hábiles con- En tal sentido se entiende que se han sus-
tados a partir del día siguiente de la publi- pendido los plazos registrales para los títu-
cación del presente Decreto de Urgencia, los presentados, por lo que no procedería su
del cómputo de los plazos de tramitación tacha por vencimiento.
de los procedimientos administrativos
sujetos a silencio positivo y negativo que En tal sentido la Sunarp1 emitió el siguiente
se encuentren en trámite a la entrada en comunicado:
Pero el servicio de publicidad registral en línea no se ha detenido toda vez que es en forma
virtual y se usa el SPRL (Servicio de Publicidad Registral en línea), la página web o la APP
SUNARP.
1 https://www.sunarp.gob.pe/index.asp
12 pp. 11-20 • ISSN 1812-9552 • ABRIL 2020 • Nº 317 | ACTUALIDAD JURÍDICA

ENFOQUE MULTIDISCIPLINARIO DE LOS EFECTOS LEGALES DEL COVID-19 / ESPECIAL
¿Qué ocurrirá con el transcurso de los pla- esto podría favorecer en forma ilegítima al
zos de prescripción a favor del usucapiente usucapiente, toda vez que el titular registral
o en los casos de las normas de caducidad u otro sujeto con legítimo interés no podría
reguladas en la Ley Nº 26639 y los plazos accionar judicialmente para interrumpir el
para renovación de hipoteca y reactualiza- plazo de prescripción adquisitiva.
ción de medidas cautelares?
En el caso del levantamiento de la hipoteca
Se podrá cuestionar en sede registral la inte- por la Ley N° 26639, según el artículo 3:
rrupción de la prescripción adquisitiva de
dominio, teniendo en cuenta que el nume- Las inscripciones de las hipotecas, de
ral 8 del artículo 1994 del Código Civil se los gravámenes y de las restricciones
refiere a la prescripción extintiva. a las facultades del titular del derecho
inscrito y las demandas y sentencias u
Al respecto cabe señalar que el artículo 953 del otras resoluciones que a criterio del juez
Código Civil señala en el caso de la prescrip- se refieran a actos o contratos inscribi-
ción adquisitiva de dominio: Se interrumpe bles, se extinguen a los 10 años de las
el término de la prescripción si el poseedor fechas de las inscripciones, si no fueran
pierde la posesión o es privado de ella, pero renovadas.
cesa ese efecto si la recupera antes de un año
o si por sentencia se le restituye. La norma contenida en el párrafo anterior
se aplica, cuando se trata de gravámenes
Por lo que en este caso se podría sostener que garantizan créditos, a los 10 años de
que el plazo de prescripción adquisitiva no se la fecha de vencimiento del plazo del cré-
interrumpe por el COVID-19; sin embargo, dito garantizado.

inscribe en mérito a mandato judicial, con-
Comentario relevante sidero que el juez podría ordenar su reac-
de los autores tualización considerando que existe una
interrupción de la caducidad por efectos del
Se entiende que se han suspendido COVID-19, y sería aplicable lo dispuesto en
los plazos registrales para los títulos el artículo 2005 y el numeral 8 del artículo
presentados, por lo que no procede- 1994 del Código Civil.
ría su tacha por vencimiento. Otro tema es lo referido a los plazos de ven-
cimiento de las juntas directivas, por la pan-
demia no se han inscrito las nuevas elec-
Si bien se podría pensar que Numeral 2 ciones, ¿se deberá entender que hay una
de la Segunda Disposición Complementa- prórroga de estas?
ria Final del D.U. Nº 026-2020, cabe seña-
lar que la misma se refiere a procedimien- Desde mi punto de vista ello no es así, toda
tos administrativos, toda vez que el trámite vez que el D.U. Nº 026-2020 se refiere a sus-
para levantar la hipoteca es netamente pensión no a prórroga de mandatos, con lo
registral, pero en este caso el COVID-19 cual se tiene que para una vigencia de poder
beneficiaría al solicitante y perjudicaría al debería vencer en su plazo establecido.
acreedor que no podría renovar su hipoteca2
porque ya se habría extinguido la hipoteca; Por lo que podemos concluir que debería
si bien es cierto que se podría aplicar el regularse en una norma de alcance general
artículo 2005 del Código Civil y por ana- que contemple dichas y otras situaciones,
logía el numeral 8 del artículo 1994 del entendiendo que el COVID-19 no debe justi-
Código Civil que señala: Se suspende la ficar el favorecimiento ilegítimo a un sujeto
prescripción: (…) de derechos, si los plazos se interrumpen en
la prescripción adquisitiva de dominio (nota-
8.- Mientras sea imposible reclamar el rial, judicial o administrativo) debería estar
derecho ante un tribunal peruano. expresamente en la norma, toda vez que el
interesado que está en contra de la prescrip-
Hay que tener en cuenta que las citadas nor- ción no podrá demandar ante el Poder Judi-
mas están referidas al órgano jurisdiccional cial u oponerse ante el notario.
y no al ámbito registral, toda vez que la reno-
vación de hipoteca es un trámite netamente Asimismo, considero que tampoco en dicho
registral. periodo debería permitirse que se considere
el plazo ganado para la caducidad de hipo-
Con relación a la reactualización de medi- teca, toda vez que no se podría inscribir la
das cautelares en la medida en que se renovación de hipoteca.
2 Artículo 125 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios. - Renovación o Reactualización de los
asientos de inscripción
La renovación de los asientos de inscripción a que se refiere el artículo 3 de la Ley Nº 26639, sólo procede cuando
a la fecha del asiento de presentación del título de renovación no hubiera operado la caducidad.
La renovación a que se refiere el párrafo anterior se efectuará en mérito a la solicitud formulada por la persona a
cuyo favor se hubiera extendido la inscripción, en la que debe constar su declaración jurada con firma certificada
en el sentido que la obligación garantizada no se ha extinguido.
El asiento de reactualización de las inscripciones de las sentencias y demás resoluciones a las que se refiere el
artículo 3 de la Ley Nº 26639, así como de las anotaciones de demanda y demás medidas cautelares a que se refiere
el artículo 625 del Código Procesal Civil, solo podrá ser extendido en mérito a mandato judicial expreso.

Del mismo modo, debería admitirse, en

forma excepcional mientras dure la pande- Comentario relevante
mia, una prórroga de las juntas directivas de los autores
de las asociaciones, juntas de propietarios a
efectos de afrontar esta crisis que nos afecta Se podría pensar que Numeral 2
a todos sin distinción alguna o implemen- de la Segunda Disposición Com-
tarse con las medidas de seguridad necesa- plementaria Final del D.U. Nº 026-
rias para la inscripción virtual de las mismas
2020, cabe señalar que la misma
con el funcionamiento virtual de las notarías,
como en el caso de España3
se refiere a procedimientos admi-
nistrativos, toda vez que el trámite
para levantar la hipoteca es neta-
II. PROYECTO DE LEY N° 5004/2020-
CR mente registral, pero en este caso
el COVID-19 beneficiaría al solici-
El estado de emergencia ocasionado por el
tante y perjudicaría al acreedor que
COVID-19 ha generado algunas respuestas
del Estado entre otras, el proyecto de Ley no podría renovar su hipoteca por-
N° 5004/2020-CR, titulado “Ley que dis- que esta ya se habría extinguido.
pone medidas complementarias a favor de los
arrendatarios que se encuentren en situación
de vulnerabilidad económica como conse- vulnerabilidad económica como conse-
cuencia de la declaratoria de estado de emer- cuencia de la Declaratoria de Emergencia
gencia por el brote de COVID-19” (en ade- a consecuencia del brote del COVID-19,
lante el “proyecto”), que señala lo siguiente: invocando para tal efecto como situacio-
nes de vulnerabilidad económica: Que el
“En los contratos de arrendamiento pre- arrendatario obligado a pagar la renta,
visto en el título VI del Código Civil y se encuentre desempleado, o se le hayan
vigentes durante el periodo de declara- reducido las jornadas laborales y conse-
toria de Estado de Emergencia a con- cuentemente la remuneración que per-
secuencia del brote del COVID-19 y cibía, reduciendo sustancialmente sus
hasta dos meses desde la finalización de ingresos, extendiéndose la moratoria a
mismo, se procederá a favor de los arren- favor de los arrendatarios que son traba-
datarios que se encuentren en situación jadores independientes y que sufran una
de vulnerabilidad económica, la sus- pérdida sustancial de los ingresos o una
pensión del pago de renta, los intereses caída de las ventas superiores al 40 %”.
legales y pactados, así como las moras
y penalidades previstas, salvo que haya La intención del legislador es buena, puesto
pactado por acuerdo de partes el aplaza- que reconoce que vivimos un momento
miento o la condonación total o parcial de complicado, por ello busca otorgar en un
la renta. ambiente difícil por el COVID-19, un respiro
a favor de los arrendatarios que se encuen-
A fin de acceder a la moratoria prevista tren en situación de vulnerabilidad econó-
en la presente Ley, el arrendatario deberá mica, lo cual no significa extinguir obliga-
acreditar que se encuentra en situación de ciones, sino que constituye un aplazamiento
3 http://noticias.juridicas.com/actualidad/el-sector-legal/14949-notarios-y-registradores-continuaran-con-su-activi-
dad-y-no-cerraran-oficinas/

en los pagos, esto a efectos de evitar que se por el Poder Judicial a través de sus órga-
generen diversas demandas por desalojo. nos jerárquicos con arreglo a la Constitu-
ción y a las leyes.
En conclusión, podemos decir que la inten-
ción del legislador es: I) aplazamiento en los En todo proceso, de existir incompati-
pagos, II) que los arrendatarios se manten- bilidad entre una norma constitucio-
gan en la posesión del bien sin ser desalo- nal y una norma legal, los jueces pre-
jados, y III) evitar el aumento de la carga fieren la primera. Igualmente, prefieren
procesal. la norma legal sobre toda otra norma de
rango inferior4.
Algunas consideraciones respecto del
proyecto: (lo resaltado es nuestro)
1. ¿Se encuentra dentro de nuestros pará- Asimismo, nuestro actual Código Civil, en
metros constitucionales? sus artículos 1355, 1356 y 1357, precisa lo
siguiente:
Nuestra vigente Constitución Política de
1993 señala en sus artículos 62 y 138, lo Artículo 1355.- La ley, por considera-
siguiente: ciones de interés social, público o ético
puede imponer reglas o establecer limi-
Artículo 62.- La libertad de contratar taciones al contenido de los contratos5.
garantiza que las partes pueden pactar (*)
válidamente según las normas vigentes al
tiempo del contrato. Los términos con- Artículo 1356.- Las disposiciones de la
tractuales no pueden ser modificados ley sobre contratos son supletorias de
por leyes u otras disposiciones de cual- la voluntad de las partes, salvo que sean
quier clase. Los conflictos derivados de imperativas.
la relación contractual sólo se solucionan
en la vía arbitral o en la judicial, según Artículo 1357.- Por ley, sustentada en
los mecanismos de protección previstos razones de interés social, nacional o
en el contrato o contemplados en la ley. público, pueden establecerse garantías
y seguridades otorgadas por el Estado
Mediante contratos-ley, el Estado puede mediante contrato.
establecer garantías y otorgar segurida-
des. No pueden ser modificados legislati- (lo resaltado es nuestro)
vamente, sin perjuicio de la protección a
De la literalidad de los artículos, lo primero
que se refiere el párrafo precedente.
que salta a la luz es la inconstitucionalidad
(lo resaltado es nuestro) del proyecto de ley, cuando se precisa que
los términos contractuales no pueden ser
Artículo 138.- La potestad de adminis- modificados por leyes u otras disposiciones
trar justicia emana del pueblo y se ejerce de cualquier clase, marcando la prevalencia
4 Artículos 62 y 138 de la Constitución Política del Perú de 1993.

5 Según el Oficio Nº 970-2013-MP-FN-OAJ de fecha 24 de octubre de 2013, enviado por la Oficina de Asesoría Jurí-
dica del Ministerio Público, se indica que el artículo 1355 estaría derogado tácitamente en atención a lo establecido
en el artículo 62 de la Constitución Política del Perú, al establecer que la libertad de contratar dentro del modelo
económico actual, impide que los términos contractuales sean modificados por Leyes u otras disposiciones de cual-
quier clase.

de la Constitución, sobre una norma legal. Chipana (2020) señala que:

Asimismo, el artículo 1355 del Código Civil,
promulgado con anterioridad (1984), precisa [S]e ha planteado la posibilidad de que
que la ley, solo por consideraciones de inte- se emita una ley para obligar a que los
rés social, público o ético puede imponer acreedores no puedan cobrar, contradi-
reglas o establecer limitaciones al contenido ciendo el claro e irrefutable contenido
de los contratos. Por lo que cabe hacerse el del artículo 62 de la Constitución Polí-
primer cuestionamiento, ¿estamos ante un tica, que señala que los contratos no
supuesto de interés social, público o ético? pueden ser modificados por una ley (se
argumenta, incluso, una interpretación
Al respecto, Pasco (2020), teniendo en histórica, sin tener en cuenta que esos
cuenta, las actas de debate de la Comisión métodos son residuales y cobran sentido
de Constitución de 1993, señala: cuando el texto de la norma no es claro
o existen diversas interpretaciones posi-
Se ha formado una especie de consenso bles. ¿Acaso el artículo 62 de la Constitu-
popular en el sentido de que el art. 62 ción no es suficientemente claro? ¿Puedo
prohibiría de manera categórica que una hacer interpretaciones en contra de la
ley modifique los términos de un con- propia ley?).
trato. Se piensa, en ese sentido, que los
miembros de la “Comisión de Consti- Al respecto, De la Puente y Lavalle (2017)
tución y de Reglamento” del Congreso sostiene que, en tanto no se declare incons-
Constituyente Democrático, encarga- titucional el artículo 1355, este continuará
dos de elaborar la Constitución de 1993, vigente, con la salvedad de que en casos
habrían rechazado de plano la posibili- específicos los jueces prefieran el artículo 62
dad de que una ley pueda modificar los de la Constitución, sobre el artículo 1355 del
términos de un contrato que se encuentre Código Civil, en aplicación del artículo 138
en marcha. de la Constitución. (p. 197).
Sin embargo, si revisamos las Actas de Conforme a lo expuesto se advierte que el

Debates de dicha Comisión, nos daremos proyecto de Ley ha sido elaborado sin un
fácilmente cuenta que el tema no es tan contenido que sustente el interés social,
nítido como se cree. De hecho, tal revi- público o ético, debiendo primar en los
sión arroja un dato esclarecedor: todos contratos de arrendamiento la buena fe y
los Constituyentes (salvo Chirinos Soto) la voluntad de las partes (artículo 1356 del
eran de la opinión que el Estado sí podía Código Civil).
emitir una ley que terminara “entrome-
tiéndose” en un contrato ya celebrado, En consecuencia, compartimos la postura de
siempre que ello respondiese al interés que el proyecto no se encuentra dentro de los
público. parámetros constitucionales.
Para Vergara (2020): “El proyecto no solo 2. ¿El proyecto ha pensado en los arren-
es inútil (por innecesario), sino que está dadores y arrendatarios por igual?
viciado de inconstitucionalidad, pues viola
el artículo 62 de la Constitución”. Al respecto, resulta evidente que el proyecto
no ha puesto en consideración la situación de
Seg ú n Ninamancco (2020): “Es evi- todos los arrendadores; toda vez que muchos
dente que este proyecto no tiene sustento de ellos tienen como único ingreso la renta
constitucional”. que perciben de parte de sus arrendatarios;

(2008) reconocen el repliegue intervencio-
Comentario relevante nista del Estado con la Constitución de 1993,
de los autores la misma que, recogiendo los principios pro-
pios de la economía liberal, proclamó en su
Con relación a la reactualización de artículo 62 (p. 53), que los términos contrac-
medidas cautelares en la medida en tuales no pueden ser modificados por leyes u
que se inscribe en mérito a mandato otras disposiciones de cualquier clase.
judicial, considero que el juez podría En ese sentido, consideramos que el artículo
ordenar su reactualización conside- 1355 del Código Civil fue redactado en un
rando que existe una interrupción contexto constitucional distinto al vigente, es
de la caducidad por efectos del CO- por ello que se advierte su incompatibilidad;
VID-19, y sería aplicable lo dispues- sin embargo, más allá de la inconstitucionali-
to en el artículo 2005 y el numeral dad del proyecto, podemos concluir que, ante
8 del artículo 1994 del Código Civil. el incumplimiento, el arrendatario frente al
arrendador no tiene mecanismos suficientes
para poder seguir con la posesión del bien,
pero consideramos que, como todo contrato
por lo que el proyecto favorece a estos
(artículo 1351 del Código Civil), mediante
últimos.
acuerdo, el mismo es susceptible de poderse
Ahora bien, hay que tener en cuenta que el regular y modificar, con base en los prin-
referido proyecto no está a favor de cualquier cipios y las reglas de la buena fe (artículo
arrendatario sino de aquellos que se encuentren 1362 del Código Civil), esto es, las partes
en situación de vulnerabilidad económica, podrán suspender (no extinguir obligaciones)
sosteniendo que deberán acreditar: 1) desem- el pago de la renta mientras subsista la situa-
pleo, 2) reducción de remuneración por reduc- ción de emergencia, también pueden fraccio-
ción de jornada laboral y 3) en caso de inde- nar las rentas no pagadas cuando se levante
pendientes, acreditar la pérdida de ingresos o el estado de emergencia, pueden proponer
una caída de ventas superiores al 40 %. tomar la garantía otorgada por el arrendata-
rio, en fin, los contratantes (en razón de las
Asimismo, la norma no se refiere sobre aque- condiciones de cada contrato en particular)
llos que ejercen la posesión mediante el uso pueden evaluar diversas posibilidades para
y la habitación; finalmente: ¿qué debe pasar salvaguardar la existencia del contrato en
cuando el arrendador no considere que lo aras de un beneficio y cooperación mutua.
acreditado por el arrendatario se encuentre
en los supuestos previstos por el proyecto? Por lo tanto, debe entenderse que mediante
El conflicto siempre tendrá que ventilarse “normas nuevas”, se pueden abrir puertas
en sede arbitral o judicial, que es lo que se y ventanas que sirvan para perjudicar a los
quiere evitar. arrendadores, ya que, como hemos señalado
precedentemente, el proyecto no analiza en
En consecuencia, podemos decir que si bien sus fundamentos la situación de aquellos
el proyecto obliga a pensar que el dere- arrendadores que tienen, con el pago de la
cho no puede estar de espaldas a la reali- renta, su único ingreso.
dad presentada por el estado de emergen-
cia; sin embargo, como hemos precisado De otro lado, debe tenerse en cuenta que
líneas arriba, deben mirarse ambos esce- existen una gran cantidad de arrendatarios
narios (arrendador y arrendatario). Los pro- (aprovechando las demoras y deficiencias de
fesores Osterling Parodi y Castillo Freyre nuestro sistema judicial) que buscan dejar de

pagar la renta y los mecanismos para poseer ámbito social y económico para hacer frente
el bien por el mayor tiempo posible. al COVID-196, en las cuales la suspensión
del pago de la renta deberá ser declarada por
Tengamos presente que el estado de emer- el Juzgado según el artículo 1 y además se
gencia no limita la circulación del dinero, los señala en su artículo 9 una aprobación de una
bancos siguen funcionando (sobre todo sus línea de avales para la cobertura por cuenta
plataformas virtuales). del Estado de la financiación a arrendatarios
La situación que afrontamos todos no puede en situación de vulnerabilidad social y eco-
ser utilizada para el beneficio de algunos nómica como consecuencia de la expansión
y mucho menos puede servir para generar del COVID-19, es decir se brindará el apoyo
herramientas que produzcan incertidumbre económico a los arrendatarios para que pue-
e inseguridad jurídica. dan pagar la renta, sin perjuicio de ello en el
artículo 16 se regula la definición de vulne-
Incluso ya la Comisión Interamericana de rabilidad económica a los efectos de la mora-
Derechos Humanos, mediante Resolución N° toria hipotecaria y del crédito de financiación
1/2020, adoptada con fecha 10/04/2020, titu- no hipotecaria.
lada “Pandemia y Derechos Humanos en las
Américas”, señaló:
Referencias
Aún en los casos más extremos y excep-
cionales donde pueda ser necesaria la Chipana Catalán, J. (11 de 4 de 2020). ¿Contra-
suspensión de determinados derechos, el tos afectados por el estado de emergencia?
derecho internacional impone una serie Haz este ‘check list’. LP La pasión por el
de requisitos –tales como el de legali- Derecho. Recuperado el 13 de 04 de 2020,
dad, necesidad, proporcionalidad y tem- de https://lpderecho.pe/contratos-afecta-
poralidad– dirigidos a evitar que medidas dos-estado-emergencia-check-list/
como el estado de excepción o emergen-
cia sean utilizadas de manera ilegal, abu- Comisión Interamericana de Derechos Huma-
nos. (2020). Pandemia y Derechos Huma-
siva y desproporcionada, ocasionando
nos en las Américas. Washington: OEA.
violaciones a derechos humanos o afec-
Recuperado el 13 de 04 de 2020, de http://
taciones del sistema democrático de
oas.org/es/cidh/decisiones/pdf/Resolucion-
gobierno. 1-20-es.pdf
Finalmente, solo queda precisar que un buen De la Puente y Lavalle, M. (2017). El contrato
consenso entre las partes, en virtud de los en general. Lima: Palestra Editores.
principios y reglas de la buena fe, consti-
tuiría en cada situación particular la mejor Ninamancco, F. (7 de 4 de 2020). El proyecto
opción. Y es que la buena fe de los contra- de ley sobre suspensión de pago de ren-
tantes no está en cuarentena. tas de alquileres no tiene sustento cons-
titucional. LP La pasión por el Derecho.
Por ejemplo en España el problema ha tenido Recuperado el 13 de 4 de 2020, de https://
una medida distinta según Real Decreto-ley lpderecho.pe/fort-ninamancco-proyecto-
11/2020, de 31 de marzo, por el que se adop- ley-suspension-pago-alquileres-no-tiene-
tan medidas urgentes complementarias en el sustento-constitucional/
6 https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2020-4208

Osterling Parodi, F., & Castillo Freyre, M. lid=IwAR1bohs24Q3kZ7ykZFHZ8Y-
(2008). Compendio de Derecho de las obli- F-EPDZfaCNesbVwVeQo-6DevqyClEAB-
gaciones. Lima: Palestra Editores. 8jGeK4
Pasco Arauco, A. (10 de 4 de 2020). ¿Es incons- Vegara Gil, A. A. (2020? de 4 de 2020). ¿Es
titucional el Proyecto de Ley que suspende el mejor reducir o suspender? A propósito
pago de la renta en los contratos de arrenda- del Proyecto de Ley 5004/2020/CR [arren-
miento? Parte 1. La Ley.pe. Recuperado el 13 damiento]. LP La pasión por el Dere-
de 04 de 2020, de https://laley.pe/art/9534/ cho. Recuperado el 13 de 04 de 2020, de
es-inconstitucional-el-proyecto-de-ley- https://lpderecho.pe/es-mejor-reducir-o-
que-suspende-el-pago-de-la-renta-en-los- suspender-a-proposito-del-proyecto-de-ley-
contratos-de-arrendamiento-parte-1?fbc 5004-2020-cr-arrendamiento/

E
SPECIAL
CIVIL
El problema del derecho fundamental

a la vivienda en los tiempos
del coronavirus
Reflexiones sobre los extravíos y ausencias
en las medidas y un proyecto de ley
sobre el contrato de arrendamiento
Jesús David VÁSQUEZ VIDAL*
El autor critica aquellas opiniones de autores que están debatiendo en torno

a la incolumidad del derecho a la libertad contractual respecto a los contra-
tos de arrendamientos y, por el contrario, considera que el Estado tendría
RESUMEN
que reforzar los derechos fundamentales de mayor jerarquía como el dere-

cho a la vivienda (en su modalidad de tenencia temporal), que es imprescindi-
ble para reducir los índices de contagios en el país evitando que se coloque a
una gran parte de la población en un peligroso estado de vulnerabilidad. Así,
estima que se debe aprobar una norma que garantice la seguridad jurídica
de la tenencia de la vivienda ante una situación tan excepcional como esta.
MARCO NORMATIVO: causados a los trabajadores y empleadores ante
Decreto Supremo N° 044-2020-PCM: Decreto

Supremo que declara Estado de Emergencia Na-
el COVID-19 y otras medidas.
//
cional por las graves circunstancias que afectan PALABRAS CLAVE: Derecho a la vivienda
la vida de la Nación a consecuencia del brote / Posesión de inmuebles / Obligatoriedad de los
del COVID-19. contratos / Seguridad de la tenencia de inmuebles
Decreto de Urgencia N° 038-2020: Decreto Recibido: 24/04/2020

de Urgencia que establece medidas comple- Aprobado: 27/04/2020
mentarias para mitigar los efectos económicos
* Profesor de Derecho Civil de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. Abogado por la Facultad de Dere-
cho de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios de maestría con mención en Derecho Civil y
Comercial por la misma casa de estudios. Registrador público de la Superintendencia Nacional de los Registros
Públicos, especialista en Derecho Registral por la Pontificia Universidad Católica del Perú y miembro del Taller de
Derecho Civil José león Barandiarán.

INTRODUCCIÓN niveles de contagios comunitarios estuvie-
ron en sus picos más altos, han sido conse-
Si existen cosas peores que una situación
cuencia de entregar múltiples “bonos dine-
de emergencia generada por un aconteci-
rarios” a las personas más pobres a través de
miento catastrófico, como el que actualmente
las entidades del sistema financiero, bajo una
está experimentando la humanidad a conse-
visión política liberal de caridad de Estado
cuencia de la pandemia de COVID-19, son
(Bourdieu, 2013, p. 163)2.
las decisiones equívocas de Gobierno, que
pueden empeorar la condición en la que se En lugar de haber puesto en funcionamiento
encuentra la población en estado de pobreza un necesario plan nacional de ayuda alimen-
y pobreza extrema1, por ende, más vulnera- taria de subsistencia en las zonas de mayor
ble ante una crisis de estas proporciones. pobreza, con el aparato logístico y los recur-
Independientemente de las buenas intencio- sos del gobierno central. Tarea vital que ha
nes que el Estado pudiera tener, si sus repre- sido delegada de manera improvisada e irres-
sentantes políticos y funcionarios no son ponsable –durante un estado de emergen-
conscientes del impacto y respuesta que sus cia– a entidades muy cuestionadas (y muy
acciones u omisiones van a generar sobre conocidas) por sus altos índices de corrup-
la sociedad, la eficacia social de la cuaren- ción e ineficiencia en el manejo de sus pre-
tena decretada y la contención de la cadena supuestos, como han sido históricamente las
de contagios podría frustrarse poniendo en municipalidades3. Desentenderse y no prio-
grave peligro a toda la ciudadanía. rizar, por lo menos, la atención al primer
umbral del derecho fundamental a la ali-
El tiempo juzgará si las terroríficas aglome- mentación, como es el derecho a la alimen-
raciones en bancos y mercados, cuando los tación de subsistencia4, es un gravísimo error
1 De acuerdo con las cifras oficiales del Instituto Nacional de Estadística e Informática - INEI (2017), la pobreza
monetaria, que quizá sea la forma más adecuada para ocultar los índices reales de pobreza, al año 2016 el 20.7 %
de la población del país, que equivale en cifras absolutas a 6 millones 518 mil personas, se encontraban en situa-
ción de pobreza, es decir, tenían un nivel de gasto inferior al costo de la canasta básica de consumo compuesto por
alimentos y no alimentos (INEI, 2017, p. 41), mientras que el 3.8% de la población del país se encontraba en situa-
ción de pobreza extrema, que equivale a 1 millón 197 mil personas, que tenían un gasto per cápita inferior al costo
de la canasta básica de alimentos (INEI, 2017, p. 49).
2 En efecto, para el sociólogo francés: “(…) en perfecta conformidad con la visión liberal, la ayuda directa “reduce
la solidaridad a una simple asignación financiera” y solo apunta a permitir consumir (o incitar a consumir más), sin
procurar orientar o estructurar el consumo. De tal modo, se pasa de una política de Estado que aspira a actuar sobre
las estructuras mismas de la distribución a otra que sólo pretende corregir los efectos de la distribución desigual de
los recursos en el capital económico y cultural, es decir una caridad de Estado (…)”.
3 Un caso particularmente sorprendente –de inmediata utilización de la estructura municipal para la puesta en fun-
cionamiento de una organización criminal y que devela su precaria institucionalidad–, fue el caso de la denomi-
nada “Jauría del Sur”, cuyo líder era el mismo alcalde del distrito de Punta Negra en el sur de Lima, José Delgado
Heredia alias “El Lobo”, detenido el 5 de febrero de 2020, en un megaoperativo ejecutado por la fiscalía de crimen
organizado, a escasamente un año de haber asumido su cargo de burgomaestre. Según los cargos que se le imputan
se habría dedicado a la extorsión y al tráfico de terrenos, habiendo utilizado la posición de privilegio y poder estatal
desde el municipio para ejecutar estos crímenes juntamente con su banda corrompiendo también a policías y jue-
ces de paz. Sin embargo, llama la atención que el anterior alcalde, de la misma circunscripción territorial, también
habría sido detenido por crímenes similares, lo que nos lleva a sospechar sobre la existencia de defectos estructu-
rales en el diseño normativo-organizacional de los gobiernos locales, que los hace particularmente vulnerables a la
corrupción y que no han sido resueltos (Rospligiosi, 2020, pp. 30-31).
4 Si bien el texto constitucional vigente no consideró expresamente el derecho a la alimentación como fundamen-
tal, sin embargo, el Tribunal Constitucional (TC) se ha encargado aclarar que este derecho esencial se ha incor-
porado con rango constitucional a nuestra legislación, toda vez que se encuentra reconocido en el artículo 11 del
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ratificado por el Perú mediante el Decreto Ley
22129. Derecho cuya vigencia y puesta en acción resulta vital para que se logre el objetivo de la cuarentena, por

de las medidas actualmente adoptadas por

el Gobierno. Comentario relevante
del autor
Al igual que haber puesto en un segundo
plano la necesidad alimentaria de las perso-
Otro derecho humano fundamental
nas en situación de pobreza y vulnerabilidad,
otro derecho humano fundamental como es
como es el del derecho a la vivien-
el del derecho a la vivienda –incorporado a da –incorporado a nuestro ordena-
nuestro ordenamiento jurídico por el párrafo miento jurídico por el párrafo 1 del
1 del artículo 115 del Pacto Internacional de artículo 11 del Pacto Internacional
Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Derechos Económicos, Sociales
de la Naciones Unidas (en adelante el Pacto)– y Culturales de la Naciones Unidas
también ha desaparecido del discurso oficial (en adelante el Pacto)– también ha
en las medidas que se vienen promoviendo desaparecido del discurso oficial en
durante esta crisis. las medidas que se vienen promo-
Recordemos que en nuestro país existe una viendo durante esta crisis.
ingente cantidad de familias para quienes
el derecho a una vivienda digna y adecuada
simplemente no existe6 y habitan en vivien- como en el caso de las ocupaciones informa-
das que no son propias, sino que pueden les. Ahora bien, con respecto al alquiler para
haber sido cedidas en alquiler por sus pro- vivienda, es posible que una gran proporción
pietarios o bajo cualquier otra modalidad de las rentas derivadas de estos contratos
contractual e, inclusive, sin tener ninguna sean pagadas con ingresos (formales o no)
lo menos en su primer umbral, que para el TC es la “alimentación de subsistencia” que consiste en: “39. (…) obte-
ner una prestación positiva por parte del Estado, a fin de que este le provea o le haga accesibles los medios sufi-
cientes y adecuados que satisfagan sus requerimientos alimenticios de manera sostenible, cuando su titular se
encuentre en una situación de vulnerabilidad que le impida satisfacerlos por sí mismo. El Estado está obligado de
satisfacer una alimentación de subsistencia que permita al titular del derecho verse libre de padecer hambre (sen-
sación incómoda o dolorosa causada por la falta de comida) y mantener su funcionalidad corporal, siendo progre-
sivo el desarrollo y complementación de dicho mínimo.” (EXP. N.° 01470-2016-PHC/TC). No atender de manera
prioritaria a la efectividad de este derecho durante una cuarentena obligatoria no solamente es inmoral, sino abier-
tamente inconstitucional e irracional en una situación donde se requiere mantener a la población enclaustrada en
sus domicilios.
5 El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, adoptado y abierto a la firma, ratificación y
adhesión por la Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966 y en vigor a partir
del 3 de enero de 1976, de conformidad con el artículo 27, el mismo que fue incorporado al ordenamiento jurídico
peruano mediante el Decreto Ley Nº 22129, en el párrafo 1 de su artículo 11, textualmente dispone: “1. Los Esta-
dos Partes en el presente Pacto reconocen el derecho de toda persona a un nivel de vida adecuado para sí y su fami-
lia, incluso alimentación, vestido y vivienda adecuados, y a una mejora continua de las condiciones de existencia.
Los Estados Partes tomarán medidas apropiadas para asegurar la efectividad de este derecho, reconociendo a este
efecto la importancia esencial de la cooperación internacional fundada en el libre consentimiento”
6 Esto ha sido reconocido por el Tribunal Constitucional (Expediente N° 0007-2012-PI/TC) en los siguientes térmi-
nos: “Por lo demás, la necesidad de otorgar fundamentalidad al derecho a la vivienda deriva también de la impor-
tancia de incorporar a este bien, con la prioridad que corresponde, en el debate público a efectos de significar un
límite en el accionar de las autoridades estatales, como la obligación constitucional de tomar medidas tendientes a
satisfacer la distintas necesidades habitacionales que tiene la población. En países como el nuestro, donde las nece-
sidades habitacionales son amplias y un gran sector de la población carece de las condiciones mínimas de calidad
en su vivienda (viviendas jurídica y geográficamente inseguras, viviendas sin servicios básicos como agua, desagüe
y electricidad, viviendas no adecuadas a las condiciones climáticas, o viviendas pequeñas e insalubres), la conside-
ración de la vivienda digna como derecho fundamental debe suponer una priorización de esta necesidad básica en
las políticas públicas estatales, sobre todo a favor de los sectores más vulnerables de la población”.

que actualmente podrían haberse reducido o, contractuales que se hayan establecido entre
simplemente, desaparecido como consecuen- privados para la posesión sobre una vivienda
cia de medidas como el aislamiento social ocupada (entre las cuales podría encontrarse
obligatorio (Decreto Supremo N° 044-2020- el arrendamiento), el Estado debe garantizar
PCM) y la suspensión perfecta de las relacio- su permanencia en el lugar donde se encuen-
nes laborales (Decreto de Urgencia N° 038- tren y, además, proscribir toda posibilidad de
2020) dispuesta por el Gobierno. Siendo la ser arrojados a la calle, por dos razones muy
población migrante interna (y externa) la que concretas: (i) para no perjudicar la eficacia
podría encontrarse en la situación más pre- social de la cuarentena durante el pico de los
caria, ya que, incluso, muchos podrían estar contagios comunitarios; y (ii) para garanti-
siendo lanzados ilegalmente y sin miramien- zar la efectividad del derecho fundamental
tos de los lugares que ocupaban no pudiendo a la vivienda adecuada en su modalidad más
siquiera ejercer el mecanismo “extrajudicial básica, a saber, la seguridad jurídica de la
de la defensa posesoria civil”, por cuanto, de tenencia temporal.
acuerdo con el texto vigente del artículo 920
del C.C. en ningún caso procede contra “el Efectivamente, con respecto al derecho fun-
propietario del inmueble”7. damental a la vivienda adecuada, según
el párrafo 8.a. de la Observación General
I. EL PROBLEMA DEL DERECHO A LA Nº 4 sobre el derecho a una vivienda ade-
TENENCIA SOBRE INMUEBLES EN cuada (párrafo 1 del artículo 11 del Pacto)
TIEMPOS DEL CORONAVIRUS Y LA
POSICIÓN DEL PODER EJECUTIVO
emitido por el Comité sobre derechos econó-
micos, sociales y culturales de las Naciones
En medio de una cuarentena donde gran Unidas, el primer aspecto que debe tenerse
parte de la población puede haber perdido en cuenta para su materialización “en cual-
sus ingresos considerablemente y sobrevi- quier contexto” es:
vir con lo justo para alimentarse, muchos
podrían no tener para pagar la renta por “8. (…) a) Seguridad jurídica de la tenen-
la vivienda que ocupan. Por esta razón, cia. La tenencia adopta una variedad
es urgente que, más allá de las relaciones de formas, como el alquiler (público y
7 En efecto, el texto original del artículo 920 fue sustituido por el artículo 67 de la Ley N° 30230, publicada el 12
julio 2014, desnaturalizando la figura con la evidente intención de convertir este mecanismo típico de defensa
posesoria, en uno de defensa extrajudicial de los propietarios inmobiliarios. Permitiendo a estos lanzar a cualquier
poseedor dentro de los “15 días de haber tomado conocimiento” de la ocupación, lo cual induce a que el propietario
simplemente alegue que “acaba de tomar conocimiento de la ocupación” para ejecutar el lanzamiento extrajudicial,
aun cuando la posesión tenga varios años de antigüedad. Ahora, una vez en la calle el poseedor, nada podrá hacer
contra el propietario, ya que el último párrafo del texto vigente de la norma en cuestión textualmente dice que “EN
NINGÚN CASO LA DEFENSA POSESORIA PROCEDE CONTRA EL PROPIETARIO” (salvo que el poseedor
sea el verdadero propietario por prescripción, lo cual es como una repetición de la misma idea). Una norma como
esta crea un desequilibrio tan desproporcionado que induce a cualquier propietario a echar a la calle al poseedor
sin miramientos, ya que este no tendrá ningún mecanismo de tutela civil extrajudicial para conservar o recupe-
rar inmediatamente la tenencia (descartándose, también, la posibilidad de promover un interdicto de recobrar ya
que este puede tardar años en resolverse). Con la aparición del fenómeno social de los “caminantes sin techo” que
están llevando el virus COVID-19 a todas las regiones del país durante el periodo de aislamiento social, debería
evaluarse hasta qué punto la desaparición de esta figura de “autotutela posesoria” ha contribuido que aquellas per-
sonas pierdan la tenencia de las viviendas que ocupaban y al, consecuente, riesgo de propagación descontrolada
de la enfermedad. Un autor que “propone” como “remedio práctico” a los “interdictos civiles”, para los arrenda-
tarios que son perturbados o que han sido lanzados ilegalmente, es Pretel (2020). Sin embargo, esta “recomenda-
ción” resulta impracticable en una situación como la que estamos atravesando, precisamente, porque los juzgados
civiles, competentes para conocer estos procesos, no se encuentran actualmente en funcionamiento y, por ende, ni
siquiera existe la posibilidad material de promover estas acciones civiles.

privado), la vivienda en cooperativa, el en riesgo la efectividad de la cuarentena

arriendo, la ocupación por el propieta- obligatoria.
rio, la vivienda de emergencia y los asen-
tamientos informales, incluida la ocu- II. SOBRE EL PROYECTO DE LEY QUE
pación de tierra o propiedad. Sea cual SUSPENDERÍA LAS OBLIGACIO-
fuere el tipo de tenencia, todas las per- NES DE LOS ARRENDATARIOS EN
sonas deben gozar de cierto grado de SITUACIÓN DE VULNERABILIDAD
seguridad de tenencia que les garan- ECONÓMICA
tice una protección legal contra el de- El extravío con respecto a las medidas que
sahucio, el hostigamiento u otras ame- se están tomando no es exclusivo del Poder
nazas. Por consiguiente, los Estados Ejecutivo, ya que también se encuentra
Partes deben adoptar inmediatamente en evaluación en el Congreso de la Repú-
medidas destinadas a conferir seguri- blica el Proyecto de Ley N° 5004/2020-
dad legal de tenencia a las personas y CR8, que, en síntesis, plantea la suspensión
los hogares que en la actualidad carez- de las obligaciones derivadas de los contra-
can de esa protección consultando ver-
tos de arrendamiento para los arrendatarios
daderamente a las personas y grupos
que se encuentren en situación de vulnera-
afectados.” (el énfasis es mío)
bilidad económica. Lo cual podría parecer
En este orden de ideas, las declaraciones correcto, pero al leer el texto de la propuesta
de la ministra de Economía, María Anto- normativa, saltan a la vista crasos errores e
nieta Alva, relativas a que con respecto al incongruencias tan palmarias que su aplica-
problema de los alquileres, al tratarse de un ción devendría en imposible o simplemente
contrato “entre privados” se debe ser “pru- absurda. Así, por ejemplo, ¿quién determi-
dentes” y no se puede “afectar la cadena de nará durante esta crisis la situación de “vul-
pagos”; refleja un absoluto extravío sobre las nerabilidad” de los arrendatarios?, que para
prioridades que debe tenerse en un momento este proyecto consistiría en la caída de sus
tan acuciante para el país; cuando se debe ingresos en una proporción mayor al 40 %,
asegurar que todo ciudadano tenga un lugar la pérdida de su empleo, la reducción de sus
donde pueda pasar la cuarentana y que no jornadas laborales, entre otras causas, si los
sea echado a su suerte a la calle. El pavor juzgados civiles no se encuentran funcio-
del gobierno de no tocar la santidad de las nando y, de activarse, ¿cuánto tiempo podría
relaciones entre privados nos puede costar tomarles resolver una controversia de esta
muy caro, ya que su inacción está poniendo naturaleza tan gaseosa?
8 El proyecto de Ley en cuestión plantea aprobar la siguiente norma: “Artículo único.- Del objeto de la Ley / En los
contratos de arrendamiento previsto en el titulo VI del Código Civil y vigentes durante el periodo de declaratoria de
Estado de Emergencia a consecuencia del brote del COVID-19 y hasta dos meses desde la finalización del mismo,
se procederá a favor de los arrendatarios que se encuentren en situación de vulnerabilidad económica, la suspen-
sión del pago de renta, los intereses legales y pactados, así como las moras y penalidades previstas, salvo que se
haya pactado por acuerdo de partes el aplazamiento o la condonación total o parcial de la renta. / A fin de acceder
a la moratoria prevista en la presente Ley, el arrendatario deberá acreditar que se encuentra en situación de vulne-
rabilidad económica como consecuencia de la Declaratoria de Emergencia a consecuencia del brote del COVID-
19, invocando para tal efecto como situaciones de vulnerabilidad económica: Que el arrendatario obligado a pagar
la renta, se encuentre desempleado, o se le hayan reducido las jornadas laborales y consecuentemente la remunera-
ción que percibía, reduciendo sustancialmente sus ingresos, extendiéndose la moratoria a favor de los arrendatarios
que son trabajadores independientes y que sufran una pérdida sustancial de los ingresos o una caída de las ventas
superiores al 40 %.”.

Si bien, el proyecto planteado por el Con-
Comentario relevante greso de la República intenta de un plumazo
del autor y con una factibilidad social muy cuestiona-
ble, alterar el contenido de miles de contra-
Con respecto al alquiler para vivien- tos de arrendamiento en la búsqueda de sus-
da, es posible que una gran pro- pender obligaciones indiscriminadamente,
porción de las rentas derivadas de tratando de obtener algún rédito político con
una medida populista –aunque impractica-
estos contratos sean pagadas con
ble–; sin embargo, como ya se ha explicado,
ingresos (formales o no) que actual- el problema no es este, sino el de asegurar
mente podrían haberse reducido o, que las personas –vector transmisor de una
simplemente, desaparecido como enfermedad contagiosa y grave– permanez-
consecuencia de medidas como el can en sus viviendas y no sean lanzadas por
aislamiento social obligatorio (De- la fuerza, extrajudicial o judicialmente (de
creto Supremo N° 044-2020- PCM) reactivarse los aparatos de justicia), hasta
y la suspensión perfecta de las reque los índices de contagios hayan dismi-
laciones laborales (Decreto de Ur- nuido y cierta “normalidad” en nuestras
gencia N° 038-2020) dispuesta por vidas cotidianas pueda recuperarse. Esto
se logrará solamente si se decreta la prohi-
el Gobierno.
bición absoluta de cualquier desalojo, de-
sahucio o lanzamiento por un plazo que sola-
mente científicos y epidemiólogos pueden
De otro lado, plantea situaciones erradas determinar.
como esta: el arrendatario vulnerable podrá
optar entre no asumir ninguna obligación
durante el periodo de emergencia o acordar III. ¿QUÉ SOLUCIONES PLANTEAN
NUESTROS ABOGADOS ESCRIBI-
con el arrendador “el aplazamiento o la con- DORES?
donación total o parcial de la renta”. Si la ley
le otorga el derecho al arrendatario a suspen- Si los poderes del Estado están actuando
der unilateralmente sus propias obligaciones tan erráticamente, no podía esperarse algo
durante un plazo, difícilmente arribará a un diferente de nuestros abogados escribido-
acuerdo con el propietario arrendador (salvo res, quienes no se cansan de importar deba-
que este le haya condonado la deuda, en cuyo tes inútiles y sacar de sus sarcófagos teóri-
caso ni siquiera sería necesario este embrión cos discusiones apolilladas que no aportan
deforme de norma). Sin perjuicio de todo absolutamente nada a los graves problemas
esto, como ya se ha explicado, el problema que atraviesa nuestro país. Ni siquiera en
no es el contrato de arrendamiento (ya que un momento en el que cientos de personas
esta no es la única modalidad bajo la cual están muriendo como consecuencia de los
un ser humano puede encontrarse ocupando masivos contagios que día a día se vienen
un inmueble), sino el peligro de ser arrojado reportando9. Así, nos topamos con la resu-
fuera de ella, cuando existe la posibilidad rrección del manido (e impertinente) debate
real de enfermarse, transmitir un virus peli- sobre la posibilidad de que el Estado pueda
groso y hasta fallecer. modificar el contenido de los contratos por
9 En el momento en el que se escriben estas líneas, 24 de abril de 2020, los casos confirmados son 20 914, mien-
tras que los fallecidos suman en total 572, según las cifras oficiales del Ministerio de Salud. Sin embargo, lo que
resulta más preocupante es el índice de contagios por millón de personas. Ocupando el Perú el primer lugar en toda

consideraciones de interés social, público o como la vida, la dignidad humana, la salud,

ético conforme lo establece el artículo 135510 la alimentación o la vivienda adecuada (en
del Código Civil de 1984 o si esta posibilidad su aspecto más básico de seguridad jurídica
quedó vedada por el artículo 62 de la Cons- a la tenencia temporal), en el contexto de una
titución Política de 1993, al establecerse el pandemia que ha puesto en jaque a toda la
principio de la santidad de los contratos de la humanidad y viene generando miles de con-
siguiente forma: “Los términos contractuales tagios y cientos de muertes en nuestro país?
no pueden ser modificados por leyes u otras
disposiciones de cualquier clase”. Lo cual, Ahora bien, la posibilidad de que un con-
como resulta evidente, implicaría una preva- trato de arrendamiento continúe en sus tér-
lencia de la Constitución Política por encima minos originales, se activen sus mecanismos
de una norma de inferior jerarquía como es de garantía a favor del arrendador, se acuerde
el Código Civil, tal como lo sostiene categó- la modificación de su contenido, la suspen-
ricamente De la Puente y Lavalle (2001)11. sión de las prestaciones, penalidades y moras
La discusión, entonces, no puede desviarse pactadas, la condonación de la deuda deri-
hacia este cauce tan formalista como inútil, vada de las rentas impagas, su resolución por
ya que, bajo el modelo económico neolibe- la desaparición de la base objetiva del nego-
ral impuesto constitucionalmente durante la cio jurídico, entre otras múltiples situaciones
dictadura, ninguna disposición legal de infe- que puedan darse, solamente podrá encontrar
rior jerarquía a la Constitución podría susti- una solución justa, equitativa y eficiente con
tuir o modificar el contenido normativo dado la intervención de las mismas partes impli-
por las partes en un contrato ya celebrado12. cadas en la relación o, a través, de un análisis
Sin embargo, ¿qué pasa cuando la regla de la caso por caso por una atenta y responsable
“santidad de los contratos” pone en peligro judicatura, ante la posibilidad de que surjan
derechos fundamentales de mayor jerarquía una variedad imprevisible de supuestos de
Suramérica con 659.89 casos por millón de habitantes, por debajo de Ecuador (640.61), Chile (618.2), Brasil
(236,59) y Colombia (92.34). Ni mencionar al resto de países suramericanos cuyos índices de contagios no superan
los dos dígitos. Esto debe hacernos reflexionar críticamente sobre las medidas que el Gobierno viene adoptado, ya
que, evidentemente, algo se está haciendo mal.
10 La norma citada establece los siguiente “Artículo 1355.- La ley, por consideraciones de interés social, público o
ético puede imponer reglas o establecer limitaciones al contenido de los contratos”. Sin embargo, se tiene noticia
que para algunas instituciones públicas esta norma se encontraría derogada tácitamente por el texto constitucional.
En efecto, mediante Oficio Nº 970-2013-MP-FN-OAJ de fecha 24 de octubre de 2013, de la Oficina de Asesoría
Jurídica del Ministerio Público, se indica que este artículo estaría derogado tácitamente en atención a lo establecido
en el artículo 62 de la Constitución Política del Perú, al establecer que la libertad de contratar dentro del modelo
económico actual impide que los términos contractuales sean modificados por Leyes u otras disposiciones de cual-
quier clase.
11 Para el este gran civilista peruano: “Lo que ocurre es que a partir de esta inicial coincidencia, la Constitución deriva
hacia la inmutabilidad del contrato por razón de leyes posteriores a su celebración, mientras que el Código Civil
permite que leyes posteriores puedan imponer reglas o establecer limitaciones al contenido de contratos ya cele-
bradas. / Producido un enfrentamiento entre la Constitución y el Código Civil, cuya consecuencia es la prevalen-
cia de la primera sobre el segundo, conviene determinar dentro de qué línea jurídica se encuentra el artículo 62 de
la Constitución” (de la Puente, 2001, p. 240).
12 Una posición contraria, en el sentido de que el artículo 62 de la Constitución Política no excluiría la posibilidad de
que una Ley posterior modifique el contenido normativo particular de un contrato ya celebrado, pese a que la redac-
ción de dicha norma constitucional dice exactamente lo contrario, y, además, que el artículo 1355 del Código Civil
no entraría en conflicto con ella, la sostiene Pasco (2020), para quien: “En ningún momento del debate [sobre el
artículo 62 de la Constitución] se hizo referencia al artículo 1355 CC (que sí permite la intromisión de una ley en un
contrato en curso), a efectos de dejar por sentado que la finalidad de la Constitución debía ser acabar con dicha posi-
bilidad”. Opinión que obviamente no comparto, aun cuando considere que un contrato si puede ser modificado por
ley posterior siempre y cuando dicho contrato contravenga el orden constitucional (Kresalja y Ochoa, 2009, p. 286).

más bien la diferenciación de los supuestos
Comentario relevante de hecho y una correlativa distribución de los
del autor efectos jurídicos podrían alcanzar resulta-
dos concretos mucho mejores (Larenz, 2002,
Más allá de las relaciones contrac- p. 31). Esto, precisamente, porque la excep-
tuales que se hayan establecido en- cional emergencia en la que estamos
viviendo ha modificado tan profundamente
tre privados para la posesión so-
el contexto social y económico que consti-
bre una vivienda ocupada (entre las tuía el sustrato objetivo de muchos contratos
cuales podría encontrarse el arren- (y en particular de los contratos de arrenda-
damiento), el Estado debe garantizar miento para vivienda o comercio) que bus-
su permanencia en el lugar donde car una solución general y única, a los millo-
se encuentren y, además, proscri- nes de posibilidades inimaginables que van a
bir toda posibilidad de ser arrojados presentarse en la realidad, resultaría un abso-
a la calle. luto despropósito.
De otro lado, buscar respuestas generales
para una crisis tan atípica, en figuras civi-
hecho una teoría que pretenda abarcar unita- les como la excesiva onerosidad de la pres-
riamente todos ellos resultaría siempre inútil, tación13 o el caso fortuito y fuerza mayor14
13 Esta vieja institución civil, regulada en los artículos 1440 al 1446 del Código Civil, está relacionada con la pres-
tación en sí misma, en su sentido objetivo, esto es como el programa conductal jurídicamente prometido, que por
una causa sobreviniente a la celebración del contrato su cumplimiento se volverá excesivamente costosa o se habrá
envilecido a tal nivel en comparación con la contraprestación que el equilibrio económico del contrato se podría
haber roto. Para el arrendamiento civil, debemos de tener en cuenta que de este contrato nacen sustancialmente dos
clases de prestaciones, una continuada a cargo del arrendador consistente en permitir la utilización del bien arren-
dado y, otra periódica, a cargo del arrendatario relativa al pago de la renta, la misma que implica en entregar una
suma de dinero en intervalos de tiempo preestablecidos. Ahora bien, la crisis desatada por la pandemia COVID-19
no ha afectado el quantum de la obligación dineraria ni ha vuelto imposible su ejecución, menos, aun habría envi-
lecido la prestación a cargo del arrendador, sino que para algunos deudores existe un problema de pérdida de liqui-
dez, lo cual constituye una situación absolutamente diferente que afecta de manera subjetiva al contrato (es decir,
al sujeto deudor, pero no a la prestación en sí misma). Así lo sostiene categóricamente Roppo (2009): “(…) la one-
rosidad debe afectar la prestación en su objetividad no en las condiciones subjetivas del deudor (aunque relevantes
a la ejecución)” (p. 934). A pesar de estas consideraciones, existe un autor nacional que defiende la aplicación de
esta figura civil para reducir la renta a cargo de los arrendatarios (Ninamancco, 2020).
14 La extinción de la obligación por causa no imputable al deudor se produce cuando por motivo de caso fortuito o
fuerza mayor la prestación se hace imposible definitiva o temporalmente (artículos 1315 y 1316 del Código Civil).
Así, en el contexto de esta pandemia, una obligación de dar un bien cierto (como entregar vehículo, por ejemplo)
no podrá ser ejecutada hasta que se levante la restricción de la cuarentena, el aislamiento social y la suspensión de
las actividades empresariales no esenciales, lo que constituye una imposibilidad temporal por caso fortuito (hecho
extraordinario, imprevisible e irresistible que impide la ejecución de la prestación). Sin embargo, la obligación
de entregar una mercadería perecible –no esencial– que se destruye simplemente porque no pudo ser despachada
durante estos meses, también configurará un supuesto equivalente, pero de imposibilidad definitiva no imputable
que libera de la obligación que se ha hecho imposible. Lo que salta a la vista es que, en cualquiera de estos supues-
tos, la prestación en su objetividad misma no puede verificarse. Esto resulta muy difícil para una prestación de dar
una suma de dinero, típica obligación de resultado y genérica, en la que consiste la principal prestación a cargo del
arrendatario, ya que, para que esto suceda tendría que desaparecer toda la masa monetaria del mercado. Lo cual,
obviamente, no ha ocurrido y previsiblemente no ocurrirá. Confundir un problema de liquidez, reducción o falta
de ingresos que afecta al sujeto deudor con un supuesto de imposibilidad sobreviniente por caso fortuito o fuerza
mayor es un craso error. Así, para Cristobal (1989) la imposibilidad es el elemento objetivo del hecho liberatorio,
el cual acaecería solamente si “(…) el programa prestacional contemplado ya no puede tener verificación porque
el mismo se ha tornado imposible, es lo que determina la plena configuración del evento fortuito, y por ello pocas
dudas puede haber de que semejante imposibilidad es el elemento constitutivo o requisito del tipo de figura jurídica
que nos convoca” (p. 184).

como causal de imposibilidad sobreviniente pero que no podría implicar abstractamente

para suspender, modificar o extinguir un uni- la extinción ni la liberación del deudor bajo
verso indeterminado de prestaciones deri- el criterio de la imposibilidad sobrevenida
vadas de contratos de arrendamiento, cons- (Cristobal, 1989, p. 185).
tituye un gravísimo e incompresible error.
En primer lugar, porque para la aplicación CONCLUSIONES
de cualquiera de estos remedios contractua-
les se requiere la intervención de órganos Una emergencia de dimensiones catastrófi-
jurisdiccionales que actualmente no están cas y planetarias debería ser respondida crea-
en funcionamiento y, de reactivarse, solucio- tivamente garantizando los derechos funda-
nar estas difíciles controversias les tomaría mentales básicos que nuestro ordenamiento
un tiempo muy extenso (quizá años), razón jurídico se ha visto forzado a incorporar a la
por la cual, toda discusión sobre su aplica- Constitución Política y que, precisamente, en
ción inmediata resulta en este momento de el contexto en el que estamos inmersos ser-
emergencia totalmente improductiva. Sin virían para reforzar la efectividad de la cua-
perjuicio de que su utilización resulte harto rentena y el aislamiento social. Medidas de
dudosa, máxime si, objetivamente, la pres- política pública que constituyen, quizá, la
tación dineraria a cargo del arrendatario – única esperanza para evitar muchas muertes
que es la que nos interesa– no se ha modi- en un país pobre y con un sistema de salud
ficado cuantitativamente por lo que no es abandonado por décadas y ya colapsado en
más onerosa sino que permanece inalterada; este momento.
y, de otro lado, su realización, al consistir
en una prestación de dar una suma dinero En consecuencia, antes que estar diva-
es –antes, ahora y después– objetivamente gando en torno a la incolumidad del dere-
posible, salvo que la moneda en la que fue cho a la libertad contractual, el Estado ten-
pactada desaparezca o salga de circulación, dría que reforzar los derechos fundamentales
circunstancia excepcional que sí impediría la de mayor jerarquía y que obviamente deben
verificación del programa prestacional dine- prevalecer, como son el derecho a la alimen-
rario15, esto es, que ya no pueda realizarse tación (de subsistencia por lo menos) y a la
(Castilla, 2000, p. 229). El problema es de vivienda (en su modalidad de tenencia tem-
otra naturaleza, radica en la pérdida signi- poral). Estos, por sentido común, son afi-
ficativa de liquidez del deudor-arrendata- nes e imprescindibles para reducir los índi-
rio, que es una situación que puede afectar a ces de contagios en un país con escandalosas
muchas personas por la pérdida de sus ingre- cifras de subdesarrollo, pobreza, desempleo,
sos, pero no a todos ni en iguales proporcio- subempleo y ausencia de servicios socia-
nes, y que aumentan significativamente la les de toda índole; que colocan a gran parte
dificultad para cumplir con la prestación, de la población en un peligroso estado de
15 Una extraña posición como esta, en nuestro medio, la sostiene Rioja (2020), para quien la obligación de dar una
suma de dinero a cargo del arrendatario, sería una suerte de obligación de “medios” en la que aquel solamente
requiere acreditar la “diligencia ordinaria” (art. 1314 del Código Civil) para ser liberado de la misma, aun cuando
no haya entregado nada al arrendador, y que esta liberación se justificaría porque “(…) la situación de emergencia
declarada por el Gobierno, por la existencia de una pandemia generada por el COVID-19, nos encontraríamos ante
un hecho extraordinario, imprevisible e irresistible”. Solo cabe acotar a esta opinión equivocada, que la obligación
del pago de la renta es una de resultado, ya que el deudor garantiza al acreedor la percepción de una utilidad con-
creta (un monto de dinero) y no un mero actuar “diligente” (Cabanillas, 1993, p. 48). De otro lado, el aislamiento
social no ha hecho imposible la prestación dineraria como ya se ha explicado, lo cual excluiría también la aplica-
ción del artículo 1315 del Código Civil.

vulnerabilidad, ya que no se encuentran ase- social del aislamiento obligatorio temporal en
guradas sus necesidades materiales y exis- la lucha contra un patógeno altamente conta-
tenciales mínimas16. Esto implicaría, en el gioso y mortal. Razón por la cual, no estoy
caso del derecho fundamental a la vivienda explorando medidas complementarias que
en tiempos de coronavirus, aprobar una podrían darse, como la flexibilización de cré-
norma17 que garantice la seguridad jurídica ditos y asistencia financiera a los sectores más
de la tenencia en una situación tan excepcio- golpeados por la crisis, subsidios para el pago
nal como esta. de servicios básicos, exoneraciones tributa-
rias a las rentas percibidas por trabajadores
Lógicamente, una solución como esta está y propietarios de determinados sectores de
subordinando la posición de quien no podrá la población, un impuesto a los detentadores
promover la desocupación de un inmueble, de grandes riquezas (Piketty, 2019, p. 1177),
como un arrendador o un propietario, quienes, entre otras medidas necesarias. Tampoco me
sin embargo, podrían negociar directamente la estoy refiriendo al nuevo orden económico
forma como las prestaciones pendientes serán que debería surgir después de esta pandemia19
modificadas, de acuerdo con sus particulares o a las políticas públicas que serán imprescin-
circunstancias, como ya se está haciendo en dibles para su implementación, sino –simple-
Colombia por disposición de su Gobierno18. mente– a las medidas más básicas que pue-
Pero, esta propuesta resulta excepcional y jus- den reforzar la efectividad del aislamiento
tificada solamente para lograr la efectividad social durante este estado de emergencia, y,
16 La pobreza y la vulnerabilidad son conceptos diferentes, mientras que la medición de la pobreza se basa normal-
mente en criterios cuantitativos y estáticos, la vulnerabilidad abarca un espectro más amplio de situaciones que
cualitativamente ponen el riesgo la satisfacción de necesidades materiales y existenciales mínimas para la existen-
cia material de los individuos. Para el TC “(…) el concepto de vulnerabilidad es más amplio que el de pobreza,
dado que se basa en la multidimensionalidad y la dinámica de la existencia del individuo o grupo en condiciones
de precariedad, sin restringir dicha situación a un dato estadístico a ser determinado en función a estándares fijos,
sino que incide en los múltiples aspectos a los cuales una persona se puede enfrentar en una situación de necesi-
dad” (EXP. N° 01470-2016-PHC/TC).
17 Dicho instrumento normativo podría tener una redacción tan simple como esta: “ARTÍCULO ÚNICO: Durante
el tiempo que dure el estado de emergencia por la pandemia de COVID-19, y hasta el plazo que Ministerio de
Salud lo determine mediante Decreto Supremo, queda prohibida la ejecución extrajudicial o judicial de cualquier
acto de lanzamiento sobre inmuebles. Toda persona que amenace, perturbe o despoje a otra de la posesión sobre un
inmueble durante el plazo antes señalado, se le impondrá una multa de S/.XXX.00, sin perjuicio del derecho a la
restitución inmediata de la posesión a favor del afectado con apoyo directo de la policía nacional y las responsabi-
lidades civiles y penales que correspondan”.
18 En efecto, mediante el Decreto Legislativo N° 579, del 15 de abril de 2020, el Ministerio de Vivienda, Ciudad y
Territorio de Colombia ha dispuesto, entre otras medidas, la suspensión de las acciones de desalojo y la obliga-
ción de renegociación de los contratos de arrendamiento. Así en el artículo 1 de esta norma se dispone lo siguiente:
“ARTÍCULO 1. Suspensión de acciones de desalojo. Durante el periodo comprendido entre la vigencia del pre-
sente decreto y el treinta (30) de junio de 2020, se suspende la orden o ejecución de cualquier acción de desalojo
dispuesta por autoridad judicial o administrativa que tenga como fin la restitución de inmuebles ocupados por
arrendatarios, incluidos aquellos casos en los que el plazo del arrendamiento y/o su forma de pago se haya pactado
por períodos diarios, semanales, o cualquier fracción inferior a un mes, bajo cualquiera de las modalidades contem-
pladas en el artículo 4 de la Ley 820 de 2003”.
19 En este sentido, para Gambina (2020): “(…) se necesitan medidas de política económica que vayan más allá de la
emergencia y la subsistencia para empezar un camino de transformación en la producción y circulación de bienes y
servicios. Una orientación hacia una nueva ‘normalidad’, diferenciada de la lógica de orden económico en que estába-
mos antes de la COVID-19. Un punto de partida proviene de la cuarentena comunitaria, de esa parte de la población
que no puede, por condiciones objetivas, cumplir con el aislamiento obligatorio. A estos sectores y espacios territoria-
les debe llegar asistencia financiera, material adecuado, incluso medidas y medios de seguridad sanitaria, formación
y asistencia técnico profesional suficiente, que permita encaminar la producción material para el autoabastecimiento
y la generación de producción social al entorno cercano, incluso más allá. Esa será la base de un plan más amplio que
organice la producción y circulación de bienes y servicios hacia otra ‘normalidad’ del orden económico social. Un
plan que articule el saber popular con el profesional y que hoy recorre experiencias autogestionarias en todo el país”.

en particular, al aseguramiento irrestricto de Gutiérrez, G. (2015). Teología de la liberación.

la seguridad jurídica de la tenencia, como Perspectivas. Lima: Instituto Bartolomé de las
derivación del derecho fundamental a una Casas y Centro de Estudios y Publicaciones.
vivienda adecuada, colocándome en el espa-
Instituto Nacional de Estadística e Informá-
cio político de los pobres20, las víctimas, desde
tica – INEI (2017). Informe técnico: Evolu-
donde se debe llevar a cabo toda crítica de las
ción de la pobreza monetaria 2007 – 2016.
medidas y políticas impuestas por el Estado
INEI. Lima.
(Dussel, 2007, p. 552).
Kresalja, B. y Ochoa, C. (2009). Derecho
Referencias Constitucional Económico. Lima: Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Cató-
lica del Perú.
Bourdieu, P. (2013). La miseria del mundo.
Buenos Aires: Fondo de Cultura Económica. Larenz, K. (2002). Base del negocio jurídico
y cumplimiento de los contratos. Trad. De
Cristobal Montes, Á. (1989). El incumpli-
Carlos Fernández Rodríguez. Granada: Edi-
miento de las obligaciones. Madrid: Edito-
torial Comares, S.L.
rial Tecnos, S.A.
Pasco, A. (2002). ¿Es inconstitucional el Pro-
Dussel, E. (2007). Política de la liberación.
yecto de Ley que suspende el pago de la renta
Historia mundial y crítica. Madrid: Edito-
en los contratos de arrendamiento? Parte 1.
rial Trotta.
Revista electrónica La Ley [https://laley.pe/
De la Puente y Lavalle, M. (2001). El contrato art/9534/es-inconstitucional-el-proyecto-
general. Comentarios a la sección primera de-ley-que-suspende-el-pago-de-la-renta-
del Libro VII del Código Civil. Lima: Pales- en-los-contratos-de-arrendamiento-parte-1
tra Editores. ˂última consulta: 21/04/2020˃]
Gambina, J. C. (2020). Que la pandemia no Piketty, T. (2019). Capital e ideología. Trad.

agrave los sufrimientos populares. En: Daniel Fuentes. Bogotá: Ariel.
Pensar la pandemia, observatorio social
Roppo, V. (2009). El contrato. Trad. a cura de
del coronavirus. CLACSO. [https://www.
Eugenia Ariano Deho. Lima: Gaceta Jurídica.
clacso.org/que-la-pandemia-no-agrave-los-
sufrimientos-populares/#_ftn1 ˂última con- Rospligiosi, H. (2020). Lobo del PPC. Hilde-
sulta: 21/04/2020˃ brandt en sus Trece, Año 10, (479).
20 También lo advertía Gutiérrez (2015) al sostener que asumir una posición desde los pobres, o mejor dicho desde
los empobrecidos por este sistema, es empeñarse por una lucha por la justicia y la paz de quienes más lo necesitan
como son los excluidos. Sin embargo, la reivindicación política esencial es lograr una mayor participación demo-
crática en el sistema político, precisamente de esa masa crítica del pueblo pobre a quien se le ha negado todo poder
efectivo sobre su destino. Así, para el teólogo peruano: “Ser pobre hoy significa igualmente, cada vez más, empe-
ñarse en la lucha por la justicia y la paz, defender su vida y su libertad, buscar una mayor participación democrá-
tica en las decisiones de la sociedad, así como organizarse ‘para una vivencia integral de su fe’ (…) y comprome-
terse en la liberación de toda persona humana” (p. 17).

E SPECIAL
CIVIL
COVID-19 en el Perú:
¿imposibilidad sobrevenida de la
prestación, caso fortuito, fuerza mayor
o excesiva onerosidad de la prestación?
Percy K. SANTOS APOLINARIO*
En el presente trabajo el autor analiza el impacto de la medida de aisla-

miento social decretada por el Gobierno peruano con motivo del COVID-
RESUMEN
19 en los contratos privados. En ese sentido, se desarrollan las posibles

implicancias que tal medida podría generar en los arrendamientos (con o
sin fines comerciales), locaciones de servicios (con o sin desplazamiento de
personal), contratos de obra y suministro.
MARCO NORMATIVO: recurren a la modalidad del arrendamiento

Constitución Política del Perú: art. 70.
Código Civil: arts. 1315, 1431, 1433, 1440
de establecimientos, con el propósito de
implementar sus plantas industriales, locales
y 1362. comerciales, almacenes, tiendas u oficinas
administrativas. A los cuales bien podríamos
categorizar, bajo la denominación de contra-
// PALABRAS CLAVE: Caso fortuito / Respon-
sabilidad contractual / Excesiva onerosidad de la
prestación / Buena fe / Imposibilidad / Ponderación
tos de arrendamientos con fines comer-
ciales, distinto, por ejemplo, de la otra cate-
Recibido: 04/04/2020 goría que bien podríamos denominar como
Aprobado: 13/04/2020 contratos de arrendamientos con fines de
vivienda, que naturalmente responden a un
INTRODUCCIÓN
propósito diferente.
Es un hecho conocido que las personas que En esa misma línea, se tendría que conside-
se dedican al ejercicio de actividades eco- rar que las empresas también dependen entre
nómicas, o empresas que operan en el Perú, sí para el normal desarrollo de sus giros de
* Abogado por la Universidad Nacional Federico Villarreal, con estudios de maestría en Derecho de la Empresa, en
la Pontifica Universidad Católica del Perú. Especialista en Derecho Civil, Procesal y Comercial. Actual docente en
diplomados de especialización en la Asociación Peruana de Ciencias Jurídicas y Conciliación - APECC.

negocio. Así, por ejemplo, es usual que una

empresa contrate a otra el servicio de con- Comentario relevante
sultoría contable o el servicio de consulto- del autor
ría legal, así como también podría contratar
a otro agente económico el servicio de vigi- La regulación civil de caso fortuito
lancia privada, de alimentación o el servi- o fuerza mayor nos ayudará a resol-
cio de limpieza. En este punto, nuevamente ver problemas de pedidos de indem-
podríamos categorizar a la referida moda-
nizaciones derivadas de la medi-
lidad contractual de prestación de servi-
cios, en dos grupos: contratos de locación
da de aislamiento con motivo del
de servicios civiles, en el que el locador no COVID-19.
tendrá la necesidad de realizar el desplaza-
miento continuo de su personal al centro de
operaciones del comitente, y los contratos en el que el contratista-constructor necesita
de locación de servicios sujetos a la moda- desplazar a su personal al establecimiento
lidad de tercerización o intermediación del comitente (donde precisamente se reali-
laboral, los cuales se formalizarán y regu- zarán los trabajos), es indudable que, mutatis
larán de acuerdo a la norma especial que mutandi, por el aspecto de desplazamiento de
les resulte aplicable1, sobre todo en aque- personal mencionado, le serán aplicables las
llos aspectos laborales que dicha modalidad mismas consecuencias jurídicas que identi-
contractual involucra con relación a los tra- fiquemos para los contratos de locación de
bajadores de cada parte contratante. Esto no servicios, sujetas a la modalidad de terceri-
descarta la posibilidad de resolver algunas zación o intermediación laboral. Lo que tam-
cuestiones conflictivas de naturaleza con- poco significa que nos limitaremos al análi-
tractual en estricto, respecto a esta categoría sis del contrato de obra únicamente a dicho
de contratos, acudiendo supletoriamente a las alcance.
normas del Derecho Civil, que es lo que pre-
En ese orden de ideas, no podemos dejar de
tendemos en el presente trabajo.
mencionar el rol del contrato de suminis-
Bajo el mismo razonamiento, también es tro de bienes en la dinámica del día a día de
posible identificar que el mismo agente del los agentes que operan en el mercado, pues
mercado bien podría tener la necesidad de muchas veces, para desarrollar con norma-
contratar a una empresa especializada a fin lidad su giro de negocio, dichas empresas
de que se encargue de la ejecución de un requieren abastecerse de ciertos productos
determinado proyecto de infraestructura o bienes en general. Pensemos por ejemplo
(obra), sobre todo, cada vez que la empresa en una empresa que presta el servicio terce-
decida inaugurar un nuevo establecimiento rizado de mantenimiento de maquinarias en
(para una nueva tienda, un nuevo almacén, un centro de producción minera. Es posible
o en general, una nueva planta industrial o que dicho agente, para ejecutar su core busi-
–inclusive– podría tratarse de trabajos de ness, requiera contratar, mediante el contrato
remodelación por razones de nuevo interés de suministro, el abastecimiento de aceites,
comercial). Ahora bien, considerando una grasas, y repuestos menores, los mismos que
característica central del contrato de obra, su personal técnico especializado utilizará
1 Para los casos de tercerización laboral, la Ley Nº 29245, y para los casos de intermediación laboral, la Ley Nº
27626, y demás normas reglamentarias, complementarias y modificatorias.

repasaremos algunos conceptos y/o caracte-
Comentario relevante rísticas esenciales para un mejor logro del
del autor objetivo propuesto.
Una vez que se hubieran verifica- 1. Caso fortuito y fuerza mayor

do todos los elementos configura- El caso fortuito y la fuerza mayor están regu-
tivos de la excesiva onerosidad de lados en el artículo 1315 del Código Civil3,
la prestación, corresponderá que en el que se refiere que se tratan de eventos
la parte afectada trate de lograr un extraordinarios, imprevisibles e irresistibles.
reajuste de las prestaciones, pre-
Debemos entender por evento extraordina-
cisamente considerando el fac- rio todo aquello que se caracterice por ser
tor que ha llevado al desequilibrio inédito, que no hubiera sucedido con ante-
contractual. rioridad. En tanto, lo imprevisible apunta a
que, al momento de negociar los términos
de un contrato (en el ámbito de responsabili-
al ejecutar el servicio que les fue contratado dad civil contractual), las futuras partes del
por el centro de producción minera. mismo, ni actuando con la diligencia ordi-
naria, hubieran podido anticiparse a la pro-
Con lo hasta aquí expuesto ya hemos deli-
ducción del evento. Y, por último, el evento
mitado el marco contractual dentro del
o suceso calificará como irresistible cuando,
cual analizaremos aquellas eventuales con-
habiéndose producido el mismo, el deudor
secuencias legales derivadas de las medi-
de una determinada prestación (cuando ya
das de aislamiento social, decretadas por
nos encontremos en la etapa de ejecución
el actual Gobierno peruano; mediante los
del contrato) no tiene ninguna otra alterna-
D.S. Nº 044-2020-PCM y D.S. Nº 051-2020.
tiva, aunque sea más onerosa, que le per-
Todo ello a raíz de la pandemia2 del COVID-
mita cumplir con dicha obligación, es decir,
19 (coronavirus), que hasta ahora dicho
si el deudor debía entregar un bien especí-
periodo de aislamiento se extiende por 28
fico, pero ello no fue posible porque suce-
días calendario.
dió un evento extraordinario e imprevisible,
pero que, al suceder tal hecho, sí había otra
I. REPASO DE ALGUNAS INSTITUCIO- alternativa que permitía el cumplimiento de
NES CONTRACTUALES Y OBLIGA-
la entrega del bien, solo que significaba la
CIONALES NECESARIAS
asunción de mayores costos de los proyec-
En este punto, a fin de hacer efectiva la apli- tados para el cumplimiento de la obligación.
cación de los efectos de la medida de aisla- En este último caso el evento no sería irresis-
miento dispuesta por el Gobierno peruano tible, y el evento extraordinario e imprevisi-
con motivo al COVID-19 en los distintos ble no liberaría al deudor no solo de cumplir
tipos de acuerdos patrimoniales que delimi- con la entrega del bien, sino que, además, de
tan el marco contractual de nuestro análisis, indemnizar por la demora en la que incurrió.
2 Declarado así por la Organización Mundial de la Salud (OMS), el 11/03/2020. Ver en: <https://www.bbc.com/
mundo/noticias-internacional-51842708>
3 Artículo 1315 del Código Civil.- Caso fortuito o fuerza mayor es la causa no imputable, consistente en un evento
extraordinario, imprevisible e irresistible, que impide la ejecución de la obligación, o determina su cumplimiento
parcial, tardío o defectuoso.

Al respecto, conviene anotar que por caso que podrían derivarse del no cumplimiento de
fortuito se entienden aquellos hechos prove- la obligación, al menos no de forma íntegra.
nientes de la naturaleza (la enfermedad en sí Expliquemos el porqué con un ejemplo:
misma del COVID-19, terremotos, aluviones
en zonas que, por ejemplo, nunca o de forma Si una empresa debía encargarse del
muy lejana hubieran sucedido), a los que suministro de determinados bienes en
en doctrina también se les identifica como fechas específicas, durante el periodo
hechos de Dios; en tanto un caso de fuerza de un año y a un precio fijado de forma
mayor conlleva la verificación de un hecho anticipada, y en el camino devino una
proveniente de la autoridad (como en efecto medida de aislamiento decretada por el
sería la medida de aislamiento dispuesta por gobierno, lo que termina haciendo impo-
el actual gobierno del Estado peruano, con sible el cumplimiento del contrato de
motivo del COVID-19) 4. Ahora bien, para parte del suministrante, no obstante que
efectos prácticos, ambos supuestos tienen el tuvo toda la buena voluntad de cumplir
mismo propósito y alcance. Es decir, consti- (porque fue diligente con ejecutar todos
tuyen causas eximentes de responsabilidad los actos preparatorios). En este caso, el
civil, en el seno de un caso de indemnización problema puede analizarse en dos planos:
por responsabilidad civil contractual o extra- i) un primer plano implicaría resolver las
contractual; eximiendo al posible deman- preguntas con alcance legal, referidas a
dado del pago de indemnización por con- ¿qué pasa con los bienes que no se entre-
cepto de daño emergente, lucro cesante, daño garon y los mismos, al ser perecibles, al
por pérdida de chance, daño moral, etc. día de hoy ya no sirven?, ¿tales pérdidas
deben ser asumidas por el suministrante
En este punto resultaría pertinente reafir- o deberían ser asumidas por el suminis-
mar lo antes indicado con lo que Osterling trado a pesar de que no llegó a percibir
Parodi (s. f.) refiere sobre el particular: “(…) los productos?; y, ii) en un segundo plano
ambos consisten en acontecimientos extraor- se tendría que analizar, resolviendo la
dinarios, imprevisibles e irresistibles para siguiente interrogante: ¿el suministrante
el deudor y, desde luego, independientes de debería indemnizar los daños económi-
su voluntad. En todo caso fortuito o fuerza cos que sufrió el suministrado por la no
mayor hay, necesariamente, ausencia de entrega de los productos?
culpa. Estos eventos configuran, definitiva-
mente, causas no imputables”. Por lo hasta aquí expuesto diremos que el
alcance del caso de fuerza mayor solo nos
Nótese que el autor en referencia, al comentar permitiría resolver el segundo plano del pro-
el supuesto de caso fortuito o fuerza mayor, blema, en el sentido de que al ser causa exi-
centra su análisis en el propósito de tales mente de responsabilidad, el suministrante
eventos, que como referimos en líneas arriba, no estaría obligado al pago de ninguna
justificaría su razón de ser. Esto es, el consti- indemnización por el no cumplimiento de su
tuir una causa eximente de culpabilidad o, en obligación; y ello es así porque la medida de
general, de responsabilidad civil. Lo que no aislamiento social hubiera significado la con-
significa que pueda ser una razón legal sufi- figuración de un supuesto de caso de fuerza
ciente para justificar o resolver los problemas mayor. Pero, la misma figura legal (el caso
4 Se debe tener en cuenta que la enfermedad en sí misma del COVID-19 califica jurídicamente como un supuesto de
caso fortuito, en tanto la medida de aislamiento social obligatorio, adoptada por el gobierno peruano, califica como
un supuesto de fuerza mayor.

de fuerza mayor), en lo absoluto serviría que considerar dos aspectos relevantes en este
para resolver problemas derivados del pri- análisis, esto es, si la imposibilidad física (no
mer plano. realizable bajo las reglas de la metafísica) o la
imposibilidad jurídica (el objeto contractual
Por lo antes descrito podríamos afirmar que consistente en un dar, hacer o no hacer que no
la regulación civil de caso fortuito o fuerza son comercializables legalmente en el mer-
mayor nos ayudará a resolver problemas de cado) tenían tal condición de imposibilidad
pedidos de indemnizaciones derivadas de antes o después de haberse celebrarse el con-
la medida de aislamiento con motivo del trato, ya que, en el primer supuesto estaríamos
COVID-19, mas no así, nos brindará solu- en el escenario de nulidad de acto jurídico por
ciones referidas a las prestaciones que no se imposibilidad física o jurídica del objeto de
cumplieron en el periodo que duró el aisla- acuerdo al inciso 3 del artículo 219 del Código
miento social (28 días calendario). Civil. Y si la referida imposibilidad fue pro-
vocada por una causa sobreviniente, entonces
2. Imposibilidad sobreviniente de la pres- entramos al ámbito de aplicación de la causal
tación, sin culpa de las partes
de “imposibilidad sobreviniente de la presta-
Respecto a la imposibilidad sobreviniente de ción” que, entre otros, llevaría a la consecuen-
la prestación, dicha figura legal se encuen- cia legal de resolución de pleno derecho del
tra regulada a partir del artículo 1431 del contrato, estableciéndose diversas consecuen-
Código Civil, planteando soluciones a diver- cias para cada parte del contrato dependiendo
sos supuestos que en doctrina se identifican de si tal imposibilidad sobreviniente fue o no
como teoría del riego. Estos permiten esta- atribuible a la culpa de las partes del contrato.
blecer qué parte del contrato, ante la no pre-
visión de reglas específicas en cada acuerdo En ese sentido, el artículo 1431 del Código
en particular, deberá asumir, en términos de Civil6 establece como consecuencias para el
equidad y normal funcionamiento del mer- supuesto de “imposibilidad sobreviniente de
cado, las eventuales pérdidas que podrían la prestación, sin culpa de las partes”, que
derivarse ante la generación de una eventua- el contrato se resuelva de pleno derecho y
lidad sobreviniente que imposibilita física o el deudor, en la respectiva obligación que
jurídicamente la ejecución de la prestación devino en imposible, se libere de ejecutar
debida, todo ello en el marco de una econo- tal prestación sin percibir la contrapresta-
mía social de mercado y un Estado Social, ción que eventualmente le iba corresponder.
Democrático y de Derecho ex el artículo 43 Y si el referido deudor ya percibió un ade-
de la vigente Constitución Política5. lanto, pues le correspondería reintegrarlo (a
menos que expresamente hubieran pactado lo
Considerando la premisa antes descrita, con- contrario en tal escenario), quedando así –el
viene ahora tener en cuenta que las presta- deudor de la prestación que devino en impo-
ciones de cualquier contrato siempre se van a sible– liberado también de cualquier obli-
reducir al cumplimiento de una obligación de gación de indemnizar por la no ejecución
dar, hacer o no hacer. En ese entendido, hay de su prestación (en este último extremo,
5 Artículo 43 de la Constitución (Estado democrático de derecho y forma de gobierno).- La República del Perú
es democrática, social, independiente y soberana. El Estado es uno e indivisible. Su forma de gobierno es unitario,
representativo y descentralizado, y se organiza según el principio de la separación de poderes.
6 Artículo 1431 del Código Civil.- En los contratos con prestaciones recíprocas, si la prestación a cargo de una de
las partes deviene imposible sin culpa de los contratantes, el contrato queda resuelto de pleno derecho. En este caso,
el deudor liberado pierde el derecho a la contraprestación y debe restituir lo que ha recibido. Empero, las partes
pueden convenir en que el riesgo esté a cargo del acreedor.

precisamente, los supuestos de caso fortuito parcial, así como sin derecho a indemniza-
o fuerza mayor cumplen su razón de ser). ción alguna para el acreedor de la prestación
En palabras sencillas, la solución planteada que devino en parcialmente imposible, aun-
por el citado dispositivo legal, aplicable a un que esto ya sería por aplicación del supuesto
supuesto de “imposibilidad sobreviniente de caso fortuito o fuerza mayor.
de la prestación, sin culpa de las partes”, se
resumiría en la distribución equitativa de las Respecto al tema abordado en este punto,
pérdidas entre las partes. El acreedor de la resulta conveniente citar a Gadea Riedner
prestación que devino en imposible no tendrá (1986), quien al comentar el artículo 1431 del
la satisfacción de su interés, así como tam- Código Civil, referido al supuesto de “impo-
poco el deudor obtendrá lo mismo respecto sibilidad total y sobreviniente de la presta-
a la expectativa del interés de ganancia que ción sin culpa de las partes”, en la misma
le significó haber negociado y celebrado el línea antes descrita, refiere que: “Las con-
contrato e, inclusive, ya pudo haber ido asu- secuencias previstas en este artículo son las
miendo los costos para la futura ejecución de siguientes: (i) la obligación queda resuelta de
su prestación que luego vino en imposible. pleno derecho, (ii) el deudor pierde el dere-
cho a la contraprestación, y (iii) el deudor
En la misma línea de lo antes descrito, debe restituir lo que ha recibido” (p. 71).
esto es, que si no hay culpa de las partes se
genera un escenario de distribución equita- Y el mismo autor, al comentar el artículo
tiva de las pérdidas entre los contratantes, el 1433 del Código Civil, referida al supuesto
artículo 1433 del Código Civil7 plantea una de “imposibilidad sobreviniente y parcial de
fórmula para resolver un conflicto derivado la prestación sin culpa de las partes”, llega a
de un supuesto de “imposibilidad parcial de la siguiente conclusión: “Las reglas que aca-
la prestación, sin culpa de las partes”. Y en bamos de enumerar pueden ser utilizadas en
este escenario se plantean como alternati- el caso de imposibilidad parcial, por lo que
vas de solución, dos posibilidades: i) la pri- sería ocioso revisarlas nuevamente” (Gadea
mera, que el contrato se resuelva de pleno Riedner, 1986, p. 71). Ello en alusión al aná-
derecho; o, ii) la segunda, que el contrato lisis realizado sobre el supuesto de “impo-
no se resuelva de pleno derecho y el con- sibilidad total sobreviniente de la presta-
trato termine de ejecutarse en aquella parte ción sin culpa de las partes”. Aunque en este
de la prestación que no devino en imposi- último punto, hace la siguiente acotación:
ble, dejando la elección de una u otra opción “El Código Civil plantea una reducción pro-
al acreedor de la prestación que devino en porcional, siempre que ello sea posible, dada
imposible. Nuevamente, planteando como la naturaleza de la prestación, o la voluntad
alternativa un escenario de distribución equi- de las partes. Lo que persigue, en definitiva,
tativa de las pérdidas entre las partes con- es que los contratos no sean resueltos y que,
tratantes. Y en esa línea, lo que les quedará en la medida en que puedan ser cumplidos,
por hacer a las partes en la segunda alterna- lo sean” (Gadea Riedner, 1986, p. 71).
tiva es reajustar el importe de la contrapres-
tación de forma equitativa respecto a la pres- Ahora bien, en el escenario antes descrito
tación que terminó ejecutándose de forma resulta oportuno advertir que nuestro vigente
7 Artículo 1433 del Código Civil.- Las reglas de los artículos 1431 y 1432, son aplicables cuando el cumplimiento
de la prestación se hace parcialmente imposible, a menos que el acreedor manifieste al deudor su conformidad para
el cumplimiento parcial, en cuyo caso debe efectuarse una reducción proporcional en la contraprestación debida.
El contrato se resuelve cuando no sea posible la reducción.

Código Civil no regula de forma explícita el explícita en el contrato, ni tampoco en el
supuesto de “imposibilidad temporal de la Código Civil) sería acorde al estándar que el
prestación sin culpa de las partes”, lo que principio de “buena fe”, en la fase de ejecu-
podría resultar aplicable, sobre todo, en ción del contrato, exigiría a las partes con-
aquellos contratos de duración en los que las tratantes, incluso por encima de sus propios
prestaciones deben ejecutarse progresiva- intereses. Esto último por disposición del
mente en un determinado lapso de tiempo, artículo 1362 del Código Civil.
y de pronto alguna situación sobreviniente
que no sea atribuible a las partes y hubiera 3. Excesiva onerosidad de la prestación
sido extraordinaria e imprevisible genera una
situación de imposibilidad temporal de eje- En este punto iniciaremos refiriendo que la
cución de la prestación, pero que las partes, excesiva onerosidad de la prestación está
sabiendo que se trata de una situación tempo- regulada en el artículo 1440 del Código
ral, tienen interés en continuar con la ejecu- Civil8, cuyo ámbito de aplicación, a priori,
ción del contrato luego de haberse superado son aquellos contratos conmutativos, es
el referido evento de suspensión temporal decir, aquellos acuerdos patrimoniales que
de la prestación, como podría significar, por nacen evidenciando el equilibrio económico
ejemplo, la medida de aislamiento social dis- logrado por las partes durante la negocia-
puesta con motivo del COVID-19. ción del contrato. Así, cada contratante tiene
meridiana claridad sobre la rentabilidad que
Considerando lo anterior, esto es, “la imposi- en términos económicos le significaría y le
bilidad temporal de la prestación sin culpa de generaría el contrato acabado de celebrar. En
las partes” no está regulado de forma explí- la misma línea, la mencionada figura legal
cita en el Código Civil, convendría estable- también resulta de aplicación a aquellos con-
cer ahora cómo proceder en tal supuesto. Y tratos de duración, lo que implica que sus
para conseguir una respuesta a dicho escena- respectivas prestaciones se irán ejecutando
rio tampoco hay que ir muy lejos, ya que en progresivamente en un determinado lapso
los mismos artículos 1431 y 1433 del Código de tiempo, ya sea de forma periódica o de
Civil plantean soluciones a los supuestos de forma continua (ininterrumpida). Es decir,
imposibilidad total y/o parcial de la presta- son contrarios a los contratos de ejecución
ción, respectivamente, derivado de una causa inmediata, en los que las prestaciones se eje-
sobreviniente y que no es atribuible a nin- cutan al instante posterior de haberse perfec-
guna de las partes. Nótese que la ratio legis cionado. En esa línea diremos que esta figura
de ambos artículos para resolver los esce- podría aplicarse, por ejemplo, en los contra-
narios tipificados (imposibilidad –sobrevi- tos de arrendamiento, de locación de servi-
niente– total y/o parcial de la prestación, y cios (de ejecución continua), a los contratos
sin culpa de las partes) lleva a concluir que de obra, suministros, entre otros.
cada parte contratante, de forma equitativa,
asuma las respectivas pérdidas de la situa- Ahora bien, considerando que la regla es que
ción sobreviniente, por lo que en un esce- los contratos constituyen ley entre las par-
nario así descrito (no regulado de forma tes (pacta sunt servanda), por consiguiente,
8 Artículo 14040 del Código Civil.- En los contratos conmutativos de ejecución continuada, periódica o diferida, si
la prestación llega a ser excesivamente onerosa por acontecimiento extraordinarios e imprevisibles, la parte perju-
dicada puede solicitar al juez que la reduzca o que aumente la contraprestación, a fin de que cese la excesiva one-
rosidad. Si ello no fuera posible por la naturaleza de la prestación, por las circunstancias o si lo solicitara el deman-
dado, el juez decidirá la resolución del contrato. La resolución no se extiende a las prestaciones ejecutadas.

deben ejecutarse conforme a lo acordado

y común intención de quienes lo suscribie- ¿Qué dijo Zusman T.?
ron, conviene anotar que dicha regla tiene un
espacio de excepción, que plantearía precisa-
mente lo contrario, esto es, la relativización La buena fe en el cumplimiento del
de la obligatoriedad de los acuerdos conteni- contrato no tiene que ver con una
dos en el contrato (rebus sic stantibus), esto actitud inocente, sino, denota de-
en la medida en que varíen las circunstancias
cencia, corrección y razonabilidad
que rodearon la celebración del acuerdo ini-
cial. Pero claro, para que la excepción resulte
en el cumplimiento.
aplicable, el dispositivo legal que regula la
excesiva onerosidad de la prestación, además
de delimitar el ámbito de los tipos de contra- de falta de debida diligencia o de situacio-
tos a los que eventualmente podrían resultar nes que no guarden relación causal o no ten-
afectados, también de forma explícita exige gan incidencia directa ni impacto alguno –
la identificación de una causa sobreviniente directo y manifiesto– en la generación de
y que la misma califique como extraordi- una desproporción objetiva de equidad entre
naria, en el sentido de constituir un evento la prestación y contraprestación.
inédito o no producido con anterioridad con En este punto resultaría acertado citar a
similares consecuencias. También debe ser Benavides Torres (1987), quien respecto a la
un hecho imprevisible, lo que implica que, al naturaleza excepcional de la figura bajo aná-
momento de negociarse y celebrarse el con- lisis menciona: “(…) Por el contrario, esta
trato, el referido evento no hubiera sido posi- norma, concede facultades restringidas al
ble de conocer que se produciría. juez, le señalan claramente los requisitos y
Pero eso no es todo, el referido evento sobre- supuestos que permiten su intervención, y le
viniente, extraordinario e imprevisible, ade- muestran un campo de acción debidamente
más debe conllevar un escenario de quiebre acotado y limitado” (p. 74).
objetivo, en términos cuantitativos, del equi- Ahora bien, una vez que se hubieran veri-
librio económico que existía entre las presta- ficado todos los elementos configurativos
ciones inicialmente acordadas. De lo anterior de la excesiva onerosidad de la prestación,
se desprende un deber implícito de causali- corresponderá que la parte afectada trate de
dad entre el evento sobreviniente, extraor- lograr un reajuste de las prestaciones, preci-
dinario e imprevisible, con la pérdida de samente considerando el factor que ha lle-
equilibrio económico de las prestaciones del vado al desequilibrio contractual. Y solo si
contrato, en el sentido de que la prestación ello no prosperara por negativa de las partes,
de una de las partes se torne excesivamente le correspondería al juez disponer la resolu-
onerosa. Esto debe interpretarse de forma ción del contrato.
restrictiva, dado el carácter excepcional de
la figura bajo comentario. En ese sentido, su
4. Principio de buena fe contractual
invocación debe demandar exigencias que
impidan abarcar dentro de su alcance situa- El principio en referencia se encuentra con-
ciones de malas decisiones empresariales, tenido en el artículo 1362 del Código Civil9,
9 Artículo 1362 del Código Civil.- Los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse, según las reglas de la
buena fe y común intención de las partes.

y plantea un derrotero que ayudará a que el implicancias de distinto alcance de acuerdo
contrato logre sus propósitos, estableciendo al tipo de contrato que tengamos en frente, y
diferentes deberes y derechos para las partes, ello al margen de que el arrendamiento, obra,
desde la etapa de negociación del contrato, suministro o locación de servicios (civiles o
durante su celebración y ejecución. Nótese bajo la modalidad de tercerización o inter-
que el referido principio rector regirá toda la mediación laboral) sean contratos que per-
existencia del contrato, no solo para que las tenecen a una misma clasificación: “contra-
partes negocien bajo regla de transparencia, tos de duración” (o de tracto sucesivo), en el
honestidad, solidaridad, equidad y no rup- que las respectivas prestaciones de las par-
tura injustificada de las tratativas, sino tam- tes se vayan ejecutando progresivamente con
bién para que al celebrarse el contrato se evi- el transcurrir del tiempo, ya sea de forma
ten situaciones que generen controversia en periódica o de forma continua (y dicha clasi-
torno a su perfeccionamiento, en el sentido ficación de contratos, evidentemente es con-
de generar confusiones que permitan contraria a los denominados “contratos de eje-
cluir si la oferta fue o no aceptada (estas últi- cución inmediata”, en los que la prestación
mas consideraciones, cuando nos encontre- y contraprestación se ejecutan “inmediata-
mos en la fase de celebración del contrato). mente” después de celebrado el acuerdo).
En la misma línea, en la fase de ejecución
del contrato, el principio de buena fe, entre A continuación, analizaremos el impacto de
otros, viene a significar una directriz que la medida de aislamiento en distintos tipos
ayudará a interpretar las cláusulas ambiguas de contratos, a saber:
o confusas, además de permitir una integra-
ción adecuada entre las cláusulas de dicho 1. En los contratos de arrendamiento (con
acuerdo, para regular aquellas situaciones fines comerciales o de vivienda)
que eventualmente las partes no previeron De forma más concreta podríamos decir
y la legislación contractual tampoco tenga que la medida de aislamiento en los con-
consignada una solución que fuera aplicable tratos de arrendamiento con fines comer-
supletoriamente. ciales o de vivienda no ha significado, en
Considerando lo antes expuesto, resulta lo absoluto, la suspensión de la prestación
oportuno citar a Zusman (1986), quien y/o contraprestación del contrato, pues
citando a su vez a Adams & Brownsword, la posesión (prestación del arrendador)
respecto de la buena fe en la fase de ejecu- sigue en poder del inquilino, y el pago
ción del contrato, refiere: “(…) La buena fe de la renta, por consiguiente, no tendría
en el cumplimiento del contrato no tiene que motivo para no ejecutarse en los térmi-
ver con una actitud inocente, sino, denota nos inicialmente acordados (al menos
decencia, corrección y razonabilidad en el de un análisis preliminar). Sucede que
cumplimiento (…) y está unida a la idea de las prestaciones de ambas partes siguen
un término implícito que requiere coopera- resultando física y jurídicamente posi-
ción de una parte con la otra, de manera que bles, con lo cual de plano se descarta la
ninguna quede privada de sus expectativas configuración de algunos de los supues-
razonables” (p. 23). tos de la figura de imposibilidad sobrevi-
niente de la prestación regulados a partir
del artículo 1431 del Código Civil.
II. IMPACTO DEL COVID-19 SEGÚN
TIPO DE CONTRATO
De igual forma, en los arrendamientos
La medida de aislamiento social decretada con fines comerciales o de vivienda tam-
por el gobierno peruano, en definitiva, tiene poco podría alegarse que el periodo de

aislamiento social hubiera significado un sería si a raíz del COVID-19 o la medida

supuesto de “excesiva onerosidad de la de aislamiento social hubiera conlle-
prestación” regulado en el artículo 1440 vado que nuestra moneda pierda signi-
del Código Civil, ello en tanto el importe ficativamente su valor adquisitivo o que
de la renta (contraprestación del inqui- la cotización del metro cuadrado de un
lino) y la cesión de posesión en arriendo inmueble, con fines de arriendo, duplique
(prestación del arrendador), a la fecha, o triplique su valor.
aún mantienen un equilibro económico
en términos de valor de mercado, pues Insistir en la aplicación de la figura de
la cotización y/o tasación del valor por excesiva onerosidad de la prestación en
metro cuadrado para arriendo sigue man- los contratos de arrendamiento con fines
teniendo el valor económico que tenía comerciales o con fines de vivienda,
desde antes de que inicie el periodo de nos expondría a ingresar a un plano de
aislamiento en cuestión. Ello más allá de valoración subjetiva, porque así como
un ligero incremento del tipo de cambio hay algunos inquilinos afectados, habrá
del dólar, que naturalmente podrá tener otros contentos por los mismos o mayo-
algún efecto mínimo en los contratos en res ingresos obtenidos durante el periodo
los que la renta se hubiera fijado en la de aislamiento, como por ejemplo, los
referida moneda extranjera. comerciantes que, en condición de inqui-
linos, se dedican a la comercialización de
Así las cosas, para recurrir a la vía del alimentos o productos de primera necesi-
reajuste de la renta bajo la figura de la dad en un mercado de abasto (que en este
excesiva onerosidad de la prestación, periodo de aislamiento no tienen impe-
será necesario que el inquilino eviden- dimento para seguir operando). En la
cie la manifestación del quiebre objetivo misma línea, se identificarán otros inqui-
de equilibrio en términos cuantitativos linos que a lo mejor ya se encontraban
respecto de la prestación del propieta- en pérdidas económicas por pocas ven-
rio/arrendador (cotización del metro cua- tas, y que podrían pretender camuflar
drado del inmueble con fines de alquiler) sus malas decisiones empresariales en el
y la contraprestación del inquilino (valor periodo de aislamiento decretado por el
del importe de la renta) con relación a gobierno. Como también identificaremos
un contrato de arrendamiento particular a inquilinos de departamento con fines
derivado de un evento sobreviniente, de vivienda que no se han visto afecta-
extraordinario e imprevisible, lo que dos, debido a que la empresa para la que
debe resultar así por exigencia de la pro- trabajan les seguirá pagando su sueldo.
pia naturaleza de aplicación excepcional
de la figura legal en mención. Teniendo Con lo hasta aquí expuesto, tampoco
en consideración ello, lo cierto es que quiero decir que el Derecho no tenga una
el periodo de aislamiento en cuestión, respuesta acorde a principios de equi-
si bien podría calificar como un evento dad, solidaridad y, sobre todo, acorde a
sobreviniente, extraordinario e imprevisi- los principios garantizados por nuestra
ble que afectó, como es seguro, los ingre- llamada “Constitución Económica”, los
sos de algunos inquilinos (que inclusive mismos que se desprenden del modelo
podrían ser la mayoría), tal hecho no ha de una economía “social” de mercado,
conllevado el quiebre objetivo de equi- desarrollada en el artículo 58 y siguien-
librio económico entre las prestaciones tes de nuestra vigente Constitución Polí-
del contrato de arrendamiento (en los tér- tica. Nos explicamos: el actual Gobierno
minos que venimos refiriendo). Distinto peruano, por razones de salud pública

atributos (entre otros, la percepción de
Comentario relevante rentas derivadas de contratos de arren-
del autor damientos) deben ejercerse en armonía
con el bien común, que en este escena-
Si bien podría calificar como un rio obligaría a todos los agentes del mer-
evento sobreviniente, extraordina- cado a realizar una ponderación en favor
rio e imprevisible que afectó, como de la salud pública, para luego salvaguar-
dar el mercado del cual todos volverán
es seguro, los ingresos de algunos
a beneficiarse (entre otros agentes del
inquilinos (que inclusive podrían ser mercado, los propietarios/arrendadores e
la mayoría), tal hecho no ha conlle- inquilinos).
vado el quiebre objetivo de equili-
brio económico entre las prestacio- En esa línea, la norma de rango legal que
nes del contrato de arrendamiento. nos permitiría hacer efectiva la aplica-
ción de la ponderación constitucional
antes descrita al caso de los contratos
(interés social), dispuso una medida de de arrendamiento con fines comercia-
aislamiento, hasta ahora, por un periodo les o de vivienda, sería el artículo 1362
de 28 días calendarios. Y ello es cons- del Código Civil, el cual recoge al prin-
titucional, porque ante un conf licto cipio de buena fe como columna ver-
entre las libertades económicas e inte- tebral de todo contrato, estableciendo
rés social, como es obvio, terminará pre- deberes y derechos para los contratan-
valeciendo el segundo. De ese modo, tes en cualquiera de sus tres fases: i) fase
podríamos decir que las pérdidas de de negociación; ii) fase de celebración;
“algunos” inquilinos están justificadas y, iii) fase de ejecución. Así las cosas,
constitucionalmente. la ponderación constitucional de solida-
ridad implícita entre los agentes que se
Entonces, teniendo el panorama hasta benefician del libre mercado (entre otros,
aquí descrito, lo que corresponde ahora los propietarios/arrendadores e inquili-
es revisar si existe alguna norma de nos) haría que estos compartan las pér-
rango legal que permita trasladar o miti- didas derivadas de la medida de aisla-
gar un porcentaje de tales pérdidas tam- miento social, lo que perfectamente se
bién a los propietarios/arrendadores de enmarcarían dentro del parámetro de
inmuebles con fines de vivienda o con buena fe en la fase de ejecución de los
fines de comercio. Esto más aún si la cau- contratos, principio que permitiría relati-
tela y prevalencia del interés social, en vizar las cláusulas del contrato de arren-
este caso, en el mediano y largo plazo, damiento referidas al importe de la renta,
también será a favor de los propietarios- plazo de vencimiento para el pago de la
arrendadores, quienes precisamente per- renta, eventuales penalidades por mora
ciben sus rentas (el modelo de economía en el pago de la renta, entre otros. Y ello
social de mercado se los permite). Enton- sería así porque la buena fe obligaría a
ces, en un escenario de riesgo global, que los contratantes, dado el alcance de
también deben asumir parte de las pérdi- un riesgo generalizado, hagan efectiva
das. Todo esto acorde a lo establecido en la aplicación de la mencionada pondera-
el artículo 70 de la vigente Constitución, ción constitucional, para de ese modo, a
que así como garantiza la inviolabilidad su vez, evitar posibles consecuencias más
del derecho de propiedad, postula que sus críticas en el futuro, en caso de que el

propietario-arrendador asuma una posi- para lograr un reajuste de la renta en

ción contraria. todos los contratos de arrendamiento con
fines comerciales que se hubieran visto
Considerando lo hasta aquí expuesto, en afectados directamente con las medidas
el presente trabajo se sugiere, antes que surgidas por el COVID-19. Esto no será
acudir a la pretensión de excesiva onero- aplicable, naturalmente, a aquellos agen-
sidad de la prestación para logar un rea- tes de mercado que durante el periodo
juste del importe de la renta, plantear la de aislamiento han seguido operando,
pretensión de aplicación del principio de pues sus respectivos giros de negocio han
buena fe en la fase de ejecución de los sido calificados como servicios esencia-
contratos de arrendamiento, y esto con les o de corte similar. En igual sentido,
la finalidad de que se pondere las razo- se tendría que hacer un análisis detenido
nes constitucionales antes descritas, por de aquellos arrendamientos con fines de
encima del interés de las partes, tutelado vivienda, ya que en estos casos se debe
en las cláusulas del contrato de arrenda- establecer si el inquilino se ha visto obje-
miento referidas al importe y pago de la tivamente afectado por la medida de ais-
renta. lamiento, sobre todo si se trata de un
inquilino que se dedica a una activi-
Naturalmente, antes de acudir al fuero
dad comercial como trabajador indepen-
judicial con las alternativas antes descri-
diente, lo que no sucedería, por ejemplo,
tas, lo eficiente para ambas partes (pro-
en aquellos casos en que el inquilino ha
pietarios-arrendadores e inquilinos) será
seguido laborando para su empleador a
negociar una adenda en el vigente con-
distancia, o porque la empresa ha deci-
trato, dentro de los alcances de la pro-
dido seguir abonándole su sueldo.
puesta planteada, que para tener fuerza
de negociación en un trato directo no 2. En los contratos de locación de servi-
necesitan estar incluidos explícitamente cios con prestación única
en un cláusula del contrato de arrenda-
miento, ya que su aplicación emana de La situación varía si estamos frente a
la ley y, por tal, se encontrarán inclui- un contrato de locación de servicios con
dos en absolutamente todos los con- prestaciones únicas, por ejemplo, la con-
tratos de arrendamiento, salvo que en tratación de un cantante para llevar ade-
estos ya exista una cláusula específica lante un concierto musical a realizarse
que haya previsto un efecto similar a la el día 18 de marzo de 2020. En este
medida de aislamiento social derivada supuesto, como es evidente, la medida
del COVID-19, en cuyo caso solo se tende aislamiento en referencia sí constitui-
dría que hacer efectiva la aplicación de ría una causa de imposibilidad sobrevi-
la solución contenida en dicha cláusula. niente de la prestación sin culpa de las
Si ambos escenarios fracasaran (en la partes, y que, conforme a lo dispuesto
correcta aplicación de la cláusula pre- en el artículo 1431 del Código Civil, con-
vista para tal supuesto o la negociación llevaría que dicho contrato, al día de hoy,
de trato directo), quedará la vía judicial hubiera quedado resuelto de pleno dere-
para que un juez decida lo pertinente. cho. El cantante habría quedado liberado
de su prestación, así como obligado a
Por último, sería conveniente acotar que reintegrar lo que eventualmente hubiera
el argumento de ponderación constitucio- percibido como adelanto (a menos claro,
nal y buena fe en la fase de ejecución de que se hubiera estipulado expresamente
los contratos aplicaría como justificación lo contrario en el contrato). Por último, el

referido contante no tendría la obligación justificar la reducción de la contrapres-
de pagar indemnización alguna a quien tación. Lo que a su vez denotaría que, en
le contrató, pues en el supuesto negado este tipo de contratos, la medida de aisla-
de que el contratante-comitente preten- miento en referencia no podría significar
diera demandar por indemnización por un supuesto de excesiva onerosidad de la
daños y a título de responsabilidad civil prestación por el no quiebre objetivo –
contractual al cantante, el periodo de ais- en términos cuantitativos– del equilibrio
lamiento en este ámbito constituiría una económico.
causal eximente de responsabilidad por
caso de fuerza mayor ex artículos 1315 4. En los contratos de locación de servi-
y 1317 del Código Civil. cios con prestaciones de duración (bajo
la modalidad de tercerización o inter-
Nótese que, en este tipo de contrato, la mediación laboral)
medida de aislamiento a raíz del COVID-
19 tiene dos alcances, por un lado, cons- Distinto sería el caso de aquellos contra-
tituye una causal de resolución de pleno tos de locación de servicios con desplaza-
derecho del contrato y, por otro, consti- miento continuo de personal del locador
tuye una causal eximente de culpabili- (modalidad de contratación vía terceri-
dad, por lo tanto, de responsabilidad. zación o intermediación laboral), pues en
estos casos la medida de aislamiento sí
3. En los contratos de locación de servi- estaría generado un supuesto de “impo-
cios con prestaciones de duración sibilidad temporal” o “imposibilidad par-
(tracto sucesivo) sin desplazamiento cial” –sobreviniente– de la prestación
continuo de personal sin culpa de las partes. Por ejemplo, en
estos supuestos nos podríamos referir a
En la misma línea, si analizáramos los
la contratación del servicio de alimenta-
efectos de la medida de aislamiento en
ción, limpieza o vigilancia, en los cuales
cuestión en los contratos de locación de
el locador –para cumplir su prestación–
servicios sin desplazamiento continuo del
necesita enviar a su personal al centro
personal de la empresa locadora, siendo
de operaciones de la empresa comitente
este un servicio contratado en la moda-
(empresa principal). Decimos que podría
lidad de prestación continua o periódica
tratarse de un supuesto de “imposibilidad
(modalidad de tracto sucesivo) como
temporal sobreviniente de la prestación
los casos de la contratación de servi-
sin culpa de las partes”, en la medida en
cios de consultorías contables o legales
que el periodo de aislamiento impida al
con periodo de vigencia de un año, diría-
locador seguir ejecutando su prestación
mos que la referida medida no hubiera
por 28 días calendarios (al menos al día
significado una imposibilidad sobrevi-
de hoy). Y decimos que podría tratarse
niente de la prestación, ya que el espe-
cialista contable o legal perfectamente de un supuesto de “imposibilidad parcial,
podría ejecutar su prestación a distan- sobreviniente sin culpa de las partes”, en
cia, como seguramente ya se venía ejecu- tanto el servicio podría estar ejecután-
tando desde antes de que inicie el periodo dose aun en el periodo de aislamiento,
de aislamiento. con una capacidad mínima necesaria,
sobre todo para el soporte de alguna acti-
La empresa que hubiera contratado tales vidad comercial, calificada como servicio
servicios tendría que seguir pagando esencial en el decreto supremo que con-
la contraprestación, sin que se pueda cretó la orden de aislamiento.

El artículo 1433 del Código Civil, entre 5. En los contratos de obra

otros supuestos, regula la “imposibili-
dad parcial sobreviniente sin culpa de El periodo de aislamiento social dis-
las partes”. En esta hipótesis, la norma puesto por el Gobierno, con motivo de
en cuestión también plantea, por un la enfermedad COVID-19, en definitiva,
lado, la posibilidad de que el contrato ha conllevado la paralización de diversos
se resuelva de pleno derecho, y, por otro proyectos de infraestructura regulados
lado, que el contrato termine ejecután- por el Código Civil, pero de manera más
dose en la parte de la prestación que no específica, ordenado por el contrato de
se hubiera tornado imposible, dejando la obra formalizado en un caso particular.
elección de una u otra opción al acree- En ese entendido, en caso de que exista
dor de la prestación que se tornó par- una cláusula que hubiera previsto una
cialmente imposible. Como contrapar- solución para una situación de efectos
tida, en caso de que el acreedor eligiera similares al periodo de aislamiento en
cuestión, las partes tendrán que acudir a
la ejecución parcial del contrato, esta-
la solución establecida en dicha cláusula.
blece la reducción equitativa (propor-
Sin embargo, en el supuesto negado de
cional) de la contraprestación a favor del
que el contrato particular no hubiera pre-
locador. Nótese que la ratio legis (fina-
visto una regulación específica para este
lidad) de este supuesto es que ambas
escenario, correspondería establecer sus
partes (locador y comitente) se distri-
posibles implicancias teniendo en consi-
buyan equitativamente las pérdidas
deración las características más genera-
derivadas de la imposibilidad parcial,
les o comunes de los contratos de obra.
si acaso deciden continuar con la ejecu-
ción del contrato. Dicha finalidad per- En ese sentido, comenzaríamos por indi-
mitiría también resolver aquellas con- car que en el contrato bajo referencia, el
troversias derivadas de la configuración periodo de aislamiento per se no consti-
del supuesto de “imposibilidad temporal tuiría un supuesto de excesiva onerosidad
de la prestación sin culpa de las partes”, de la prestación, y que de forma auto-
inclusive, por aplicación analógica de mática conlleve evaluar un posible esce-
la solución establecida para el mencio- nario de reajuste de la prestación que,
nado supuesto de “imposibilidad parcial de no prosperar, conllevaría la declara-
de la prestación sin culpa de las partes”, ción judicial de resolución del contrato,
al supuesto de “imposibilidad temporal pues para determinar ello primero habría
de la prestación sin culpa de las partes”; que hacer una evaluación posperiodo de
ello conforme a las reglas de analogía aislamiento, ello a fin de establecer de
contenidas en el artículo IV del Título forma concreta el impacto económico de
Preliminar del Código Civil. Todo esto, cada partida de la obra. De dicho análi-
a su vez, interpretado dentro del marco sis podrían suceder –entre muchos– dos
de ponderación constitucional que sig- bien marcados, por un lado, que el costo
nifica la medida de aislamiento social proyectado para la ejecución de la obra
dispuesta por el gobierno con motivo desde la posición del contratista-cons-
del COVID-19, que como explicamos al tructor se mantenga o se hubiera incre-
analizar la situación de los contratos de mentado ligeramente y, por otro lado,
arrendamiento, sería de consideración que dicho costo proyectado para la eje-
por mandado del principio de “buena fe” cución de la obra se vea incrementado
en la fase de ejecución de los contratos. de forma significativa debido a que el

contratista-constructor: siguió pagando alternativa que se evaluaría en este caso
el salario de su personal a pesar de que tendría que enmarcarse dentro de las
no podía trabajar, incremento de los pre- soluciones que planteamos para los con-
cios de los materiales de construcción, tratos de locación de servicios con des-
pago de la renta en los contratos de alqui- plazamiento continuo de personal (ter-
ler de diversos equipos de construcción, cerización laboral), bajo el supuesto de
etc. Este último escenario constituiría “imposibilidad temporal de la prestación
un quiebre objetivo en términos cuanti- sin culpa de las partes”. A este último
tativos del equilibrio económico entre la punto nos referimos en la introducción
prestación del comitente (pago en dinero) del presente trabajo, cuando dijimos que
y contraprestación del contratista (eje- mutatis mutandi, se aplicarían las solu-
cución de la obra), lo que sumado a que ciones del contrato de tercerización al
dicho quiebre económico se generó como contrato de obra; en tanto ambos tipos de
consecuencia del periodo de aislamiento contratos, para su ejecución, requieren
social, que en sí mismo calificaría como que el locador o constructor desplacen a
un evento sobreviniente, extraordinario su personal al centro de operaciones del
e imprevisible, correspondería la aplica- comitente, lo que supondría, por ejemplo,
ción de la solución que plantea la figura que las partes compartan las pérdidas de
de excesiva onerosidad de la prestación forma equitativa.
contenida en el artículo 1440 del Código
Civil. 6. En los contratos de suministro
Por las razones expuestas, también se En este tipo de contratos, nuevamente,

descartaría en el escenario de un con- en el escenario en el que no se hubiera
trato de obra la configuración de un regulado de forma explícita en el con-
supuesto de imposibilidad sobreviniente trato de suministro alguna solución espe-
de la prestación que geste la resolución cífica para un evento con efectos equi-
de pleno derecho del contrato, pues a lo valentes al producido por la medida de
mucho se habría configurado un supuesto aislamiento con motivo del COVID-19,
de “imposibilidad temporal de la presta- correspondería realizar dos evaluaciones
ción sin culpa de las partes”, ya que una posculminación del referido periodo de
vez vencido el periodo de aislamiento, la aislamiento.
contraprestación (ejecución de la obra)
aún seguirá siendo física y jurídicamente Por un lado, correspondería evaluar la
posible. situación del suministrante, es decir,
revisar si luego del vencimiento del
Y en el supuesto negado de que en el periodo de aislamiento aún le va a seguir
contrato de obra los desequilibrios de las siendo posible proveer los productos o
prestaciones no calificaran al extremo bienes en general (objeto del contrato
de justificar un reajuste de la prestación del contrato de suministro) al suminis-
bajo la figura legal de excesiva onero- trado. Si ello no fuera posible, enton-
sidad de la prestación, debido a que no ces se habría configurado un supuesto
se desencadenó un desequilibrio econó- de “imposibilidad sobreviniente de la
mico extremo entre las prestaciones del prestación sin culpa de las partes”, y la
contrato que signifique una gran afec- solución pasaría por aceptar que el con-
tación para el contratista-constructor, trato ha quedado resuelto de pleno dere-
pero que de todas formas igual le hubiera cho, liberando a las partes del cumpli-
significado perjuicios económicos, la miento de sus respectivas prestaciones

y reintegrando cualquier posible ade-

lanto que el suministrante hubiera per- Comentario relevante
cibido con motivo a la ejecución de su del autor
prestación todavía no ejecutada, todo ello
conforme lo dispone el artículo 1431 del La orden de aislamiento social dis-
Código Civil. puesto por el Gobierno peruano
Pensemos, por ejemplo, en una empresa constituye una medida que materia-
que se dedica a la fabricación de un com- liza una ponderación constitucional,
ponente químico, que para elaborarlo entre otros, de dos grupos de dere-
necesito importar materia prima que se chos fundamentales, en los cuales,
genera en la China, y que en la actuali- la salud pública, el interés social y el
dad (posperiodo de aislamiento social), bien común han terminado prevale-
debido a una disposición sanitaria (por ciendo por encima de las libertades
el COVID-19), dicha materia prima ha económicas como la explotación ex-
sido limitada en su importación por 6
clusiva y excluyente del derecho de
meses. Como es evidente, en este caso la
empresa suministrante, al no contar con
propiedad, la libre iniciativa privada,
la materia prima, se encontrará en una libertad contractual, etc.
situación de “imposibilidad sobreviniente
de la prestación sin culpa de las partes”.
Por último, y específicamente en el esce-
De otro lado, y considerando el postpe- nario en el que no fuera posible aplicar la
riodo de aislamiento, se confirma que figura de excesiva onerosidad de la pres-
el suministrante sí puede seguir ejecu- tación debido a que, posperiodo de aisla-
tando su prestación, solo que, al no poder miento social, el suministrante no tiene
importar desde China, ahora tiene que preocupación alguna respecto de sus cos-
usar una materia prima diferente a la que tos en los siguientes meses para efectos
venía usando, es decir, recurrir a un bien del cumplimiento de su prestación, no
sustituto que eventualmente podría tener tendría variación significativa alguna.
un precio más elevado en el mercado, Sin embargo, al suministrante sí le pre-
además de requerir un proceso de refi- ocupan los productos que tenía proyec-
namiento más complejo. En este escena- tado brindar durante los días que duró el
rio ya se estaría dando paso a la posibili- aislamiento social, por cuanto al tratarse
dad de que el suministrante recurra a la de productos perecibles no alimenticios,
vía de excesiva onerosidad de la presta- al suministrante no solo le fue imposible
ción, por cuanto la necesidad de hacer un cumplir con su prestación, sino además
cambio de materia prima es consecuencia dichos productos ahora se encuentran en
de un evento sobreviniente, extraordina- mal estado. En este último escenario, la
rio e imprevisible. Lo que, conforme a lo solución que sería la aplicación, muta-
dispuesto en el artículo 1440 del Código tis mutandi, de la solución prevista para
Civil, supondría la posibilidad de un rea- los supuestos de “imposibilidad temporal
juste del importe de la contraprestación sobreviniente de la prestación sin culpa
(pago por el suministro de los bienes), de las partes”, haciendo efectivo, ade-
que, de no prosperar por la negativa del más, la ponderación constitucional de
suministrado, llevaría a la declaración prevalencia del interés social por sobre
judicial de resolución del contrato. las libertades económicas, que finalmente

impondría la efectiva aplicación del prin- 2. La orden de aislamiento social dispuesto
cipio de “buena fe en la fase de ejecu- por el Gobierno peruano constituye una
ción del contrato”, permitiendo una dis- medida que materializa una ponderación
tribución equitativa de las pérdidas entre constitucional, entre otros, de dos grupos
suministrante y suministrado. Como se de derechos fundamentales, en los cua-
explicó con mayor detalle al abordar el les, la salud pública, el interés social y el
contrato de locación de servicios, bajo bien común han terminado prevaleciendo
la modalidad de tercerización o inter- por encima de las libertades económicas
mediación laboral, o como también se como la explotación exclusiva y exclu-
explicó cuando se analizó el contrato de yente del derecho de propiedad, la libre
arrendamiento. iniciativa privada, libertad contractual,
etc. Como resultado de tal ponderación,
CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES también hay un mandato de solidaridad
implícita entre todos los agentes del mer-
Considerando el análisis realizado en el pre- cado que, entre otros aspectos, permiti-
sente trabajo, se puede arribar a las siguien- ría, por ejemplo, que compartan las pér-
tes conclusiones y/o recomendaciones: didas derivadas de la medida en cuestión,
lo que a su vez daría pie, luego, a salva-
1. La medida de aislamiento social, con
guardar ese espacio (el mercado) que les
motivo del COVID-19 en el Perú, en sí
permitirá seguir ejerciendo, entre otras,
mismo constituye un supuesto de “fuerza
aquellas libertades económicas mencio-
mayor”, que atendiendo a su naturaleza
nadas. Entonces, de lo que se trata ahora,
(eximente de culpabilidad), tiene un
luego de establecer el contenido consti-
ámbito de aplicación concreto, esto es,
tucional de la medida de aislamiento, es
como causal eximente de responsabili-
hacer efectiva su aplicación a casos espe-
dad civil en los casos de pedidos de pago
cíficos, entre otros, a los contratos entre
de indemnización por daños. Es decir,
los privados.
un evento que califica como “fuerza
mayor” (o como “caso fortuito”, porque Ahora, a menos que ya exista una regla
para efectos prácticos tienen el mismo de orden legal que, de forma equitativa y
alcance), solo libera al deudor o a quien sin ser contraria al mandado de pondera-
causó eventuales daños en general de las ción constitucional antes referido, brin-
consecuencias económicas de su con- den soluciones a los distintos tipos de
ducta (daño emergente, lucro cesante, dificultades que la medida de aislamiento
etc.) por significar el quiebre o ruptura genera, se aplicará tal regla legislativa.
de uno de los elementos de la respon- De lo contrario, la ponderación consti-
sabilidad civil, esto es, del “nexo cau- tucional se hará efectivamente aplicable
sal”. Nótese que el supuesto de “fuerza a los contratos particulares a través del
mayor” per se no tiene un alcance como principio de “buena fe” en la fase de eje-
“causa de resolución ni de suspensión cución del contrato que, al ser una regla
de la ejecución de una prestación” que aplicable a todo tipo de contratos, per-
brinde alternativas de solución a los mitiría la relativización de algunas cláu-
eventuales conf lictos que se podrían sulas, esto a fin de hacer efectiva la soli-
generar en los distintos tipos de contra- daridad implícita entre los agentes del
tos, con motivo a medidas similares al del mercado, dado el escenario especial en
aislamiento en cuestión. el que nos encontramos.

3. La medida de aislamiento social podría que dispuso la medida de aislamiento y

tener distintos alcances de acuerdo a que conlleva consigo la efectiva aplica-
cada tipo de contrato, pues en algunos ción del principio de solidaridad entre
casos podría significar un supuesto de los agentes del mercado.
imposibilidad sobreviniente de la pres-
tación sin culpa de las partes, como Referencias
sucede en los contratos de locación de
servicios con única prestación; mientras Benavides Torres, E. (1987). La aplicación de
que, en otros casos, la misma medida de la excesiva onerosidad de la prestación en
aislamiento podría generar como efecto nuestro país: riesgos y posibilidades. The-
un supuesto de excesiva onerosidad de mis. Revista de Derecho(7).
la prestación, como ocurriría en los con-
tratos de obra o suministro. También Gadea Riedner, E. (1986). Imposibilidad de
podrían presentarse escenarios en los la prestación y teoría del riesgo. Themis.
que no vamos a encontrar una califica- Revista de Derecho(5).
ción legal específica, como sucede en
Osterling Parodi, F. (s.f.). Comentario sobre
los contratos de arrendamiento, supues- el artículo 1314 del Código Civil. Recu-
tos en los cuales será necesario acudir al perado de Osterlingfirm: http://www.
principio de “buena fe” en la fase de eje- osterlingfirm.com/Documentos/articulos/
cución de los contratos, para que a tra- Art%C3%ADculo%201314.pdf
vés de dicho principio se haga efectiva
la aplicación de la ponderación constitu- Zusman T. S. (1986). La buena fe contractual.
cional contenida en el decreto supremo Themis. Revista de Derecho(5).

E SPECIAL
PENAL Y PROCESAL PENAL
El cumplimiento del deber de las fuerzas

del orden público en el marco
de una causa de justificación
Entre los límites de la actuación funcional
y la afectación de la vida, el cuerpo y la salud
en un orden democrático de derecho
Alonso R. PEÑA CABRERA FREYRE*
El autor analiza los límites de la actuación de los agentes del orden, espe-
cialmente, la labor que realizan los efectivos policiales y militares en el
estado de emergencia decretado por el Gobierno nacional para evitar la
RESUMEN
propagación del COVID-19. En ese sentido, con base en el Acuerdo Ple-

nario N° 05-2019/CIJ-116, señala que esta actuación debe guiarse por los
principios de proporcionalidad y razonabilidad, de otro modo la fuerza que
ejerzan para repeler la vulneración de los bienes jurídicos sería ilegítima y
no podría ser amparada por alguna causa de justificación.
MARCO NORMATIVO: I. EL TIPO PENAL DEL INJUSTO

Constitución Política del Perú: art. 166.
Código Penal: art. 20, incs. 8 y 11.
Debemos comenzar estas líneas indicando
que la realización de todo hecho punible
Decreto Legislativo N° 1186: art. 2. parte de una serie de valoraciones (dogmá-
ticas), pues para poder afirmar la presencia
// PALABRAS CLAVE: Estado de emergen-

cia / Actuación policial y militar / Proporciona- de un verdadero injusto penal no basta con
lidad / Razonabilidad / Causa de justificación advertir la presencia de un agente (autor o
partícipe) provisto de una mínima dosis de
Recibido: 14/04/2020
libertad (presupuesto esencial de una acción
Aprobado: 17/04/2020
que sostiene la imputación jurídico-penal) y
* Profesor de la maestría en Ciencias Penales de la Universidad Nacional Mayor de San Marcos y magíster por la
misma casa de estudios. Docente de la Academia de la Magistratura, ex fiscal superior y jefe de la Unidad de Coo-
peración Judicial Internacional de la Fiscalía de la Nación. Título en posgrado en Derecho Procesal Penal por la
Universidad Castilla - La Mancha (España), exasesor del despacho de la Fiscalía de la Nación.

que dicha conducta (sea por acción u omi- normativa, que implica por parte del intér-
sión) haya lesionado o puesto en peligro un prete su escudriñamiento, esto es, fijar en
bien jurídico amparado por la ley penal, en concreto su ámbito de protección en confron-
el sentido de que la sanción penal parte de la tación con la descripción fáctica que soporta
premisa de una conducta portadora de daño- la incriminación en contra del agente.
sidad (lesividad) para alguno de los intere-
ses jurídicos que son objeto de tutela por la De esta manera, entrando en sustancia, dire-
codificación punitiva, base material esencial mos que el injusto penal implica una con-
que otorga legitimidad a la intervención del ducta (acción u omisión), que importa pri-
ius puniendi estatal en un orden democrá- mero una lesión o puesta en peligro de un
tico de derecho. bien jurídico –penalmente tutelado–, lo
que da lugar a la tipicidad penal1; luego, en
Lo que hemos de concebir de un “Derecho segundo orden (dogmático), se verifica si
Penal del acto” es una “culpabilidad por el dicha lesión y/o puesta en peligro obedeció a
acto”, núcleo central de todo el sistema san- un precepto autoritativo que hace que el acto
cionador, que lo aleja pavorosamente de no sea penalmente antijurídico, si esto último
aquellas descargas punitivas sostenidas en no se da, entonces estamos ante un verda-
caracterizaciones criminológicas de estatus dero injusto penal.
de vida, si bien reprobables ética y social-
mente, no adquieren el suficiente contenido II. CONCEPTO Y NATURALEZA DE LA
de desvalor material del injusto para ser ANTIJURIDICIDAD PENAL (LAS CAU-
alcanzado por una pena; este es un predicado SAS DE JUSTIFICACIÓN)
fundamental en un modelo político criminal
Diríamos, por tanto, que la acción humana
que pretende legitimar la violencia institu-
sumada al juicio positivo de la tipicidad
cionalizada que significa el Derecho Penal.
penal (confluencia de los elementos obje-
Pues bien, si en primer plano se aprecia un tivos, subjetivos, descriptivos y normati-
comportamiento humano atribuible a una vos) da como resultado una conducta que ha
persona (hombre o mujer) libre y responsa- lesionado o puesto en peligro un bien jurí-
ble y, a su vez, se identifica la lesividad de la dico y lo hizo en uso pleno de su libertad;
conducta (por ejemplo, la muerte, lesiones de sin embargo, con ello no lo decimos todo,
la víctima, la destrucción o la apropiación de en la medida que dicho comportamiento
un bien mueble), damos cuenta de la acción típico debe ser también penalmente antiju-
y de la tipicidad. Vale señalar que este análi- rídico, ello importa su negación con el orde-
sis no puede ser meramente ontológico, sino namiento jurídico en su totalidad, de manera
también normativo y social, desde el ámbito que ciertos dispositivos legales (en conso-
de descripción referencial y contextual en nancia con la ley fundamental) pueden per-
que se desarrolla la conducta delictiva, donde mitir o autorizar la lesión o la puesta en peli-
la tipicidad se extrae únicamente del prin- gro de un bien jurídico, por lo que si ello
cipio del nullum crimen nula poena sine es así, la conducta atribuible al agente no
lege praevia, hasta el ámbito de literalidad puede ser penalmente sancionada2. Una cosa
1 Para Gómez López (2011) se aprecia una diferencia práctica entre injusto y tipicidad, pues esta última cumple una
función de señalamiento o selección del injusto; por tanto, el tipo le da relevancia penal al injusto y añade a la con-
ducta otra calificación, la de injusto criminal (p. 1060).
2 Como anotan Muñoz Conde y García Arán (2015), en algún caso concreto el legislador permite ese hecho típico,
en cuanto hay razones políticas, sociales y jurídicas que así lo aconsejan (p. 331). De recibido, la vida del hombre
en sociedad es por sí conflictiva; a su vez el mismo ordenamiento jurídico, en la finalidad precisamente de proteger

es aquel que directamente dispara a matar a desde un plano inmaterial (bienes jurídicos
otro para apropiarse de sus pertenencias o la supraindividuales).
hace producto de la recompensa otorgada por
un tercero, que aquel ciudadano que mata al A decir de Mezger, la antijuridicidad es el
agresor ilegítimo para salvaguardar su vida juicio imperativo-objetivo sobre la contra-
o la de un tercero vinculado, o el policía que dicción existente entre el hecho y el orde-
dispara al hampón para evitar que este siga namiento jurídico (p. 131). Y este análisis
matando ciudadanos inocentes. debe tomar lugar, a diferencia de la tipicidad
penal, con base en todo el universo del orden
Dicho así, la punición de un acto, conforme jurídico 4, donde se van a poder identificar
a los valores de un orden democrático de preceptos legales que autorizan a una deter-
derecho, requiere no solo de una conducta minada persona, en ciertos contextos, a vul-
lesiva para un interés jurídico, sino también nerar bienes jurídicos, lógicamente con una
que dicho comportamiento no esté auto- necesaria dosis de ponderación, proporciona-
rizado por el ordenamiento jurídico; solo lidad y razonabilidad. A estas se les conoce
acorde a tales premisas argumentativas es como “causas de justificación”5; y a estas las
que estaremos en realidad ante un verda- denominamos como aquellas autorizaciones,
dero injusto penal. La realización del tipo permisiones o autorizaciones que dimanan
de injusto fundamenta la antijuricidad del de todas las parcelas del ordenamiento jurí-
hecho concreto, siempre que, excepcional- dico interno en armonía con lo previsto en
mente, no intervenga una causa de justifica- los documentos internacionales, las cuales
ción3. Como lo expone Peña Cabrera (1997), confieren a ciertas personas a ejercer ciertos
la sospecha que posee la tipicidad como actos de violencia sobre intereses jurídicos
indicio de antijuricidad queda cancelada fundamentales de terceros, sea para defen-
por la presencia de una causa excluyente der sus bienes vitales, para hacer prevale-
de antijuricidad, convirtiendo al hecho en cer intereses jurídicos de mayor prevalencia
un totalmente lícito y, lo más importante, constitucional, para respetar la autonomía de
consentido por el ordenamiento jurídico; a las personas en plano de libre actuación per-
esto se le denomina causa de justificación sonal y, asimismo, para preservar el orden y
(p. 404). la seguridad pública por parte de los custo-
dios del orden.
Una contrariedad a derecho o una anti-
normativa no puede ser construida desde Así, el mismo ordenamiento jurídico con-
una visión estrictamente formal, sino cede a ciertas personas, en determinados
que requiere a la par su acusada materia- contextos, un derecho subjetivo, que en puri-
lidad, lo que llevó a Von Listz a postu- dad importa la injerencia al derecho funda-
lar la dañosidad social de la conducta, en mental de un tercero, lo que se concibe como
cuanto a una perturbación que trasciende el ejercicio legítimo de un derecho. Así,
la circularidad humana, al margen de que Gómez López (2013) señala que si el orde-
tal lesión pueda ser percibida únicamente namiento jurídico atribuye a una persona
los bienes jurídicos fundamentales del ciudadano, otorga autorizaciones a su afectación ante determinados contex-
tos histórico-sociales que así lo convengan, por razones de utilidad política criminal.
3 Véase en: Jescheck y Weigend (2014, p. 478).
4 Así, Wessels, Beulke y Satzger (2018) postulan la unidad y no contradicción del ordenamiento jurídico (p. 168).
5 A decir de Wessels, Beulke y Satzger (2018), por medio de las causas de justificación, frente a los tipos penales
se encuentran los tipos permisivos, que autorizan excepcionalmente el comportamiento típicamente lesivo para el
bien jurídico (p. 167).

determinada una facultad, significa que le

está reconociendo un poder de supremacía Comentario relevante
y prevalencia de su interés para los casos en del autor
que entre en conflicto con otros intereses,
merced al principio de que una acción no El injusto penal implica una conduc-
puede ser consentida y al mismo tiempo pro- ta (acción u omisión), que importa
hibida por el Derecho (p. 1055). primero una lesión o puesta en peli-
gro de un bien jurídico –penalmente
III. EL CUMPLIMIENTO DE UN DEBER tutelado–, lo que da lugar a la tipici-
COMO CAUSA DE JUSTIFICACIÓN
dad penal; luego, en segundo orden
En sustancia, aparece en el escenario legal y (dogmático), se verifica si dicha le-
jurídico de las eximentes de responsabilidad sión y/o puesta en peligro obedeció
penal, propiamente en el marco de las cau- a un precepto autoritativo que hace
sas de justificación, el “cumplimiento de un
que el acto no sea penalmente anti-
deber”, que acorde a nuestra lege lata es con-
siderado como el “ejercicio legítimo de un
jurídico, si esto último no se da, en-
derecho, oficio o cargo”; luego, con la inclu- tonces estamos ante un verdadero
sión del inciso 11 del artículo 20 del Código injusto penal.
Penal, es que esta hipótesis tomó lugar de
forma expresa producto de la dación del
Decreto Legislativo N° 982 de julio del 2007. [S]e declara ajustadas al Derecho la reali-
zación de ciertas conductas típicas lleva-
Bajo lo señalado, el uso de la violencia, pro- das a cabo por el agente en cumplimiento
piamente el empleo de la fuerza pública por de lo dispuesto por el mismo ordena-
parte los custodios del orden (efectivos poli- miento jurídico; aunque para poder con-
ciales y militares), dimana del propio orde- cebir esta hipótesis como justificante, es
namiento jurídico, pues siendo una de las indispensable la existencia de un deber
funciones esenciales del Estado el resguar- consagrado en la ley, esto es, un deber
dar el orden público y la seguridad nacional, jurídico –no de carácter moral–, y que el
para tal cometido se confiere a dichos sujetos agente cumpla con una serie de exigen-
públicos el despliegue de la fuerza sobre los cias, tanto de índole objetiva como sub-
bienes jurídicos fundamentales de los ciuda- jetiva. (p. 723)
danos, basado en el principio de legalidad y
sujeto a los principios de proporcionalidad Estos hechos, que desde lo formal se adecuan
y razonabilidad, acorde a los valores de un a la descripción acuñada en la figura delictiva,
orden democrático de Derecho, donde la vio- están justificados por la eximente en análisis,
lencia represiva institucionalizada no puede siempre que el funcionario interviniente los
convertirse en arbitrariedad estatal, menos ha ejecutado dentro de los límites de la lega-
en una afectación a los derechos humanos. lidad, objetiva y subjetiva, del cargo público
que ejerce y ostenta6. En palabras de Baciga-
Siguiendo a Velásquez Velásquez (2009), lupo (2012), el oficio o cargo solo tiene efecto
diremos que de conformidad con esta per- justificante en la medida que impone un deber
misión legal: específico al que lo desempeña (p. 381).
6 Véase en: López Mesa y Cesano (2010, p. 387).

Partimos nosotros desde una concepción de salvaguardar su vida o la de otro ciudadano
la teoría del delito donde cada nivel o cate- ante una situación de franco peligro gene-
goría dogmática despliega fines político-cri- rada ilícitamente (ilegítimamente) por quien
minales por separado y distintos, de manera es ultimado o herido de gravedad. Y siempre
que ya penetrando en la tipicidad, estamos una medida tan extrema y violenta debe ser
siempre que se supere el umbral de lo nor- la última opción (medida atendiendo al prin-
mativamente permitido en un acto lesivo cipio de progresividad8); el efectivo policial
para un bien jurídico, para luego confron- (custodio del orden) debe barajar antes otras
tar esa conducta típica con todo el universo opciones menos lesivas (principio de propor-
del ordenamiento jurídico; de manera que, cionalidad), esto significa que tirar a matar o
si un precepto legal en particular autoriza a herir gravemente a alguien debe ser siempre
una persona proceder a tal cometido lesivo la única alternativa para evitar la muerte de
en un contexto y circunstancia determinada, un inocente o del propio policía (siempre que
estamos pues ante una causa de justificación, este no haya generado culposa o deliberada-
como sucede en el caso que nos ocupa. mente la situación de peligro9). Esta es la fór-
mula necesaria para arbitrar y regular rigu-
IV. ANÁLISIS DEL ACUERDO PLENARIO rosamente el uso de la violencia represiva
N° 05-2019/CJ-116 institucionalizada, con arreglo a los princi-
pios esenciales de un Estado constitucional
1. Fundamento y naturaleza jurídica del
de Derecho.
cumplimiento del deber
Partimos del examen jurídico-penal soste- Como bien lo postulan en la doctrina especia-
niendo que no es lo mismo aquel que mata a lizada, el uso de la fuerza, armas o de violen-
otro (agresor ilegítimo) para defender su vida cia es, por lo general, una causa de justifica-
o de persona estrechamente vinculada a él, ción, pues el ejercicio de las funciones propias
que aquel efectivo policial que mata a otro en de ciertos cargos públicos facultan a los servi-
el cumplimiento de un deber (por la ley y la dores de la fuerza pública, por ejemplo, para
Constitución Política del Estado). Todo pre- usar cierto grado de fuerza para cumplir las
cepto permisivo que autoriza a lesionar a un funciones, pudiendo en la actividad causar
bien jurídico amparado por la ley penal, aun daño a la vida o integridad personal, tal como
considerando que el cumplimiento de un ofi- ocurre con la captura del sujeto que se resiste
cio y cargo ha de ser llenado en su legítima o el autor de un crimen que huye utilizando
aplicación con base en la remisión de nor- armas, o para inmovilizar a un demente que
mas extrapenales7, como se desprende de la pone en peligro a la comunidad, o para captu-
doctrina mayoritaria al manifestar que una rar a alguien que atenta contra otra persona,
acción de violencia institucionalizada debe o a fin de impedir la perturbación del orden
tomar lugar de manera restrictiva, esto es, público o para recuperarlo, para hacer cum-
solo será lícita la conducta del agente poli- plir las decisiones y las órdenes de los jue-
cial que mata o hiere gravemente a otra per- ces y demás autoridades, impedir la comisión
sona cuando es estrictamente necesario para de infracciones penales, para evitar mayores
7 Una suerte de ley penal en blanco.

8 Así, Gómez López (2013) señala que el uso de las armas de fuego para causar muerte solo podrá utilizar por las
autoridades cuando “sea estrictamente inevitable para proteger la vida de una persona o cuando las medidas menos
extremas resulten insuficientes” (p. 1192).
9 Cuestión distinta toma lugar ante el conflicto de bienes jurídicos del mismo rango prelativo, fuera de toda agresión
ilegítima –propia de la legítima defensa–, propiamente el estado de necesidad disculpante.

peligros en casos de calamidad pública, a Derecho, que es justamente proteger dichos

efectos de defenderse o defender a otro de bienes jurídicos fundamentales.
una violencia actual e injusta contra la per-
sona (Gómez López, 2013, p. 1190). El programa filosófico-humanista que
impregna nuestro ordenamiento jurídico
La vida, el cuerpo y la salud son los valo- determina que el uso de la fuerza pública
res supremos del Estado y la sociedad, por institucionalizada y la normativa que la
lo que constituyen los cimientos y el pór- ampara sea necesariamente interpretada de
tico sobre el cual se edifica y soporta todo el manera reduccionista, así evitamos vaciar de
ordenamiento jurídico constitucional. contenido los bienes jurídicos esenciales de
la persona, el Estado y la sociedad.
En consecuencia, la Corte Suprema de Justi-
cia señala, en el fundamento 6 del Acuerdo La facultad coactiva del funcionario debe
Plenario N° 05-2019/CIJ-116 (en adelante, el regirse tanto por el principio de menor lesivi-
Acuerdo Plenario), que “[l]a intervención de dad de la intervención como el de su propor-
las normas sobre la materia no puede reali- cionalidad, como normas fundamentales del
zarse fuera de los límites señalados por las Estado de Derecho10 (ello también contem-
normas internacionales e internas relativas al plado en el fundamento 5 del Acuerdo Plena-
uso de la fuerza y el uso de armas de fuego rio); esto es al amparo de las facultades lega-
en particular” o, en otras palabras, en suje- les y jurídicas que el ordenamiento jurídico
ción al subprincipio de necesidad, cuando confiere a los custodios del orden, con arre-
otras medidas represivas menos gravosas glo a la específica normativa que la regula
no sean idóneas o eficaces para conjurar el como a la competencia funcional (material)
riesgo de lesión a los bienes jurídicos fun- de quien cumple con el acotado deber11.
damentales de los ciudadanos y del propio
efectivo policial. Estando a lo descrito, dar un contenido amplio
y extensivo de una justificante así concebida
Para Zugaldía Espinar (2010) el cumpli- supondría devaluar precisamente dichos bie-
miento de un deber implica la ejecución nes jurídicos fundamentales, lo cual nos hace
de una conducta obligada por el Derecho, acercar a modelos autoritarios y/o policía-
impuesta a su autor y que, además, es penal- cos, donde la represión estatal no se encuen-
mente típica pues supone la lesión o menos- tra debida y rigurosamente delimitada, dando
cabo de un bien jurídico protegido por la lugar violaciones sistemáticas de los dere-
ley (p. 323), conforme se detalla en el fun- chos humanos, tal como sucedió en décadas
damento 4 del Acuerdo Plenario. Cumplir pasadas en nuestro país y otras latitudes de la
con el deber supone una actuación funcio- región, sea cual fuese la situación que se atra-
nal conforme a Derecho, donde la afectación viesa (estado de emergencia o de excepción).
a la vida, el cuerpo y la salud es definitiva-
mente típica, al constituir una afectación a Será un verdadero deber jurídico el impli-
un bien jurídico; sin embargo, es lícita, por car la realización de una actuación funcio-
tanto, no penalmente antijurídica al dima- nal encaminada a salvaguardar los valores
nar de los valores del modelo republicano de primordiales del Estado constitucional de
10 Véase en: Jescheck y Weigend (2014, p. 577).

11 Velásquez Velásquez (2009) indica que el deber jurídico debe ser de aquellos que obliguen al sujeto a realizar un
comportamiento tipificado en el ordenamiento punitivo, y es indispensable que el deber cumplido por el agente no
sea de rango inferior al infringido, esto es, que sea igual o superior (p. 726).

restablecer el orden interno. Presta pro-
Comentario relevante tección y ayuda a las personas y a la
del autor comunidad. Garantiza el cumplimiento
de las leyes y la seguridad del patrimonio
Partimos nosotros desde una con- público y del privado. Previene, investiga
cepción de la teoría del delito don- y combate la delincuencia. Vigila y con-
de cada nivel o categoría dogmática trola las fronteras.
despliega fines político-criminales Según Jescheck y Weingend (2014) la facul-
por separado y distintos, de mane- tad coactiva del funcionario debe regirse
ra que ya penetrando en la tipicidad, tanto por el principio de menor lesividad de
estamos siempre que se supere el la intervención como el de su proporcionali-
umbral de lo normativamente per- dad como normas fundamentales del Estado
mitido en un acto lesivo para un bien de Derecho; o, dicho en otras palabras,
jurídico, para luego confrontar esa en sujeción al subprincipio de necesidad,
conducta típica con todo el universo cuando otras medidas represivas menos gra-
vosas no sean idóneas o eficaces para conju-
del ordenamiento jurídico.
rar el riesgo de lesión a los bienes jurídicos
fundamentales de los ciudadanos y del pro-
pio efectivo policial.
Derecho, en cuanto a la defensa del orden
público, concretamente los bienes jurídi- Siguiendo a la doctrina especializada, el
cos elementales que pueden verse en peli- ejercicio de la autoridad o de las funciones
gro de lesión cuando toman lugar situacio- propias del cargo debe ser legítimo, esto es,
nes de extrema violencia. Este deber, acota el conforme a Derecho, y cumpliéndose las for-
Acuerdo Plenario bajo análisis en su funda- malidades propias de la función y el ejercicio
mento jurídico 4, “ha de ser necesariamente de la fuerza debe ser necesario y proporcio-
un deber jurídico o, mejor dicho, un deber nado a la gravedad de los hechos12. O como
que tenga necesariamente relevancia jurí- se dice en otro sector de la doctrina, el crite-
dica; en el presente caso, directamente deri- rio fundamental para dilucidar este extremo
vado de una norma legal”. es el de menor lesividad posible apreciable
Es la propia normativa pues, de la que en concreto al momento de la acción (Bus-
emergen todas las facultades coactivas esta- tos Ramírez y Hormazábal Malarée, 2006,
tales que en el presente caso son conferidas p. 158). De manera que el ejercicio de la
a los efectivos policiales, verdaderos cus- fuerza debe ser –para poder considerarse
todios del orden público. Así tenemos al lícita– necesaria, congruente, oportuna y
artículo 166 de la Constitución Política, al proporcionada a “la exigencia de manteni-
prescribir que: miento de la autoridad y el orden público en
la situación concreta”13.
Artículo 166.- Finalidad de la Policía
Nacional No perdamos de vista que se trata de vio-
lencia institucionalizada, por lo que para
La Policía Nacional tiene por finalidad ser legítimo el uso de la fuerza pública debe
fundamental garantizar, mantener y dimanar de una competencia reconocida por
12 Véase en: Gómez López (2013, p. 1191).

13 Véase en: López Mesa y Cesano (2010, pp. 390-391).

la ley y la Constitución, y debe tomar lugar ha sido aprehendido en flagrante delito (omi-
de manera arbitrada y proporcional a las cir- sión de actos funcionales), y otra es aque-
cunstancias y gravedad de la situación que lla situación de extremo riesgo para la vida,
enfrenta el custodio del orden. el cuerpo y la salud de personas inocentes,
donde el efectivo policial procede a matar o
En consecuencia, la Corte Suprema señala en herir gravemente al agresor ilegítimo, pues
el fundamento 6 del Acuerdo Plenario, que en este último caso se ha extinguido una
“(…) la intervención de las normas sobre la vida humana o puesto en peligro de lesión
materia no puede realizarse fuera de los lími- la misma15.
tes señalados por las normas internacionales
e internas relativas al uso de la fuerza y el Acá pues, al haberse afectado un bien jurí-
uso de armas de fuego en particular”. dico fundamental, la conducta es típica, pero
al haber tomado lugar en el estricto cumpli-
En el fundamento 15 del Acuerdo Plenario miento del deber y no haber otra alterna-
se dice que existen autores que acotan que tiva menos lesiva, es considerada una causa
el entendimiento mayoritario del cumpli- de justificación. Una postura en contrario
miento del deber como causa de justifica- implicaría vaciar de contenido dichos inte-
ción debe ser reconducido a la imputación
reses jurídicos nucleares del ser humano.
objetiva (riesgo permitido14) como elemento
Así, en las últimas líneas del fundamento
integrante del tipo. Se trata de un debate rele-
15 del Acuerdo Plenario se precisa que
vante dado que si el miembro policial no
“[s]olo corresponde indicar que se estaría
cumpliera su deber de obrar incurriría en
ante una causa de justificación sin ánimo de
conducta omisiva probablemente delictiva,
agotar ahora el tema puesto que no es mate-
de modo que no puede constituir causa de
ria del pleno”.
justificación la obligación de no delinquir.
Decir que la omisión de la realización de
2. Presupuestos legales y jurídicos de apli-
una acción exigible por la norma extrape- cación del cumplimiento del deber
nal es delictiva (omisión de actos funcio-
nales) y atribuible al efectivo policial, sig- En el fundamento 18 del Acuerdo Plenario
nifica que su actuación conforme a dicha se da cuenta de la regulación del uso de la
obligación funcional es una causal de atipi- fuerza por parte de la Policía Nacional del
cidad penal e importa confundir los diver- Perú, vía el Decreto Legislativo N° 1186
sos planos de valoración dogmática en las de agosto de 2015, teniendo como elemen-
distintas situaciones que puede colocarse tos a los siguientes: i) legalidad, el uso de
el custodio del orden; pues una cosa es no la fuerza pública policial solo puede estar
incautar una mercadería ilícita o no poner a encaminado al cumplimiento de una finali-
disposición del Ministerio Público a quien dad prevista en la ley y en la Constitución
14 Si estamos al nivel de imputación objetiva, propiamente en el plano del riesgo jurídicamente aprobado, y si ello
implica que la conducta está desprovista de tipicidad legal, es porque no es lesiva a bien jurídico alguno, esto
resulta ajustable a aquellas actuaciones por las cuales la utilidad social hace descartar que la podamos calificar
como lesiva, pero cuestión distinta a saber, es cuando dicho emprendimiento da lugar a una afectación a un inte-
rés jurídico por menos afectivo que sea, pues ello define un marco de afección cuya licitud solo puede construirse
desde las vértices de una causa de justificación; a decir de Gómez López (2013),“obrar bajo un ‘riesgo permitido’
es una causa de atipicidad, más aún cuando (...) conforme a la teoría de la imputación objetiva, actuar bajo un riesgo
jurídicamente aprobado es causa de no imputación del resultado producido” (p. 1110).
15 Según López Mesa y Cesano (2010), esta justificante tiene como presupuesto la existencia de conflicto de deberes
que impone a su titular, en forma concurrente, comportamientos contradictorios y excluyentes, de tal modo que el
cumplimiento de uno de ellos determina la lesión del otro (p. 365).

Política, no es otra que la protección del la fuerza pública en el ejercicio del cargo
orden público y la defensa de los valores público y en defensa de los intereses jurídi-
fundamentales consagrados al primer nivel cos fundamentales del Estado, la persona y
del ordenamiento jurídico; ii) necesidad, la sociedad; es decir, de naturaleza personal,
en el sentido de no contarse con otros ins- colectiva e institucional.
trumentos o medidas legales menos lesivas
que permitan lograr cabalmente dicha fina- Para la eximente no es suficiente que se esté
lidad16; iii) proporcionalidad, el uso de la en ejercicio del cargo, sino que, además, se
fuerza pública sea acorde o en armonía a obre con ocasión del ejercicio de las funcio-
la situación de violencia generada, esto es, nes propias del cargo, es decir, que la acción
para poder sofocar o dígase conjurar dicha típica correspondiente se ejecute en el desa-
situación de peligro para los bienes jurídicos rrollo de las funciones propias de la auto-
fundamentales de las personas o del mismo ridad o cargo; por lo mismo, la tarea debe
efectivo policial. constituir un acto propio del servicio18.
Hemos de remitirnos a la ley mencionada, Por su parte, en el fundamento 20 del

que justamente establece el marco legal que Acuerdo Plenario se establece que el Decreto
regula el uso de la fuerza por parte del per- Legislativo N° 1186 reconoció que el uso
sonal de la Policía Nacional del Perú en de la fuerza tiene lógicos niveles, lo que
cumplimiento de su finalidad constitucio- implica una suerte de proceso de progresi-
nal. Su finalidad constitucional es resguar- vidad en cuanto a la dosificación del uso de
dar el orden público y la integridad de los la fuerza pública, dependiendo de la gra-
ciudadanos en todo el territorio nacional, vedad de la situación que ha de enfrentar
para lo cual se les faculta el uso de la fuerza el efectivo policial; lo cual significa que de
pública17, acorde a lo dispuesto en el artículo entrada no puede tirar a matar al probable
166 de la Constitución Política del Estado; agente delictual, sino que ha de hacer uso
así, se dispone en el artículo 2 de la citada primero de otros mecanismos disuasivos que
norma que: importen una menor dosis de violencia repre-
siva. Ello atendiendo también al principio de
Artículo 2.- Alcance del Decreto
proporcionalidad.
Legislativo
Llevado lo argumentado al uso racional de
Las disposiciones del presente decreto
la fuerza, vemos que en el fundamento 33
legislativo alcanzan a todo el personal de
la Policía Nacional del Perú en situación del Acuerdo Plenario se establece que los
de actividad que usa la fuerza en defensa efectivos policiales en el desempeño de su
de la persona, la sociedad y el Estado. labor (funcionarios) como encargados de
hacer cumplir la ley están autorizados, entre
Este es su ámbito de actuación, en lo que otras cosas, a emplear la fuerza y usar las
respecta a la persona facultada para ejercer armas de fuego que el Estado les confía,
16 En ese mismo sentido, López Mesa y Cesano (2010) al indicar que no habría tal proporcionalidad, por ejemplo,
cuando para conjurar una fuga de un preso se efectúa un disparo fatal. Es evidente que, en tal caso, el restableci-
miento del orden no puede justificar tamaña conducta (p. 391).
17 Muñoz Conde y García Arán (2015) indican que los límites propios del ejercicio del cargo serán los que expresa-
mente aparezcan en el reglamento o en la ley, pero en todo caso la doctrina y las disposiciones internacionales han
señalado límites a fin de evitar excesos o desviaciones de poder: se han señalado como límites la necesidad racio-
nal de la fuerza y su adecuación proporcional al hecho (p. 1192).
18 Véase en: Gómez López (2013, pp. 1191-1192).

pero dentro de los razonables límites permi-

tidos. Esto quiere decir que la realización de Comentario relevante
su labor, en la custodia del orden público y del autor
la defensa de la integridad de los ciudada-
nos, ha de hacer uso de la fuerza, pero para No perdamos de vista que se trata
que esta sea legítima, mejor dicho, lícita, de violencia institucionalizada, por
debe ser dosificada de manera racional, en lo que para ser legítimo el uso de la
el sentido de que la expresión misma de la fuerza pública debe dimanar de una
fuerza denota diversos niveles de intensidad,
competencia reconocida por la ley y
por lo que su graduación dependerá de las
características y particularidades del caso.
la Constitución, y debe tomar lugar
No se podrá de frente tirar a matar o dis- de manera arbitrada y proporcional
parar contra los órganos vitales de un ciu- a las circunstancias y gravedad de
dadano ante el mínimo arrebato de un bien la situación que enfrenta el custodio
de escaso valor sin violencia o ante una pro- del orden.
testa pública.
No en vano en el fundamento 34 del Acuerdo Las fuerzas policiales y de seguridad a

Plenario se señala que “no obstante, aunque las que se les ha conferido el mandato
estén autorizados a usar la fuerza y las armas de hacer cumplir la ley en sus países de-
de fuego, (…), en el Derecho internacional sempeñan un papel importante en ese
existen límites a dichas actuaciones para evi- sentido, puesto que tienen la responsabi-
tar los excesos y resultados fatales”. Todo ello lidad de servir y proteger a sus poblacio-
en respeto a la dignidad de la persona. Esta es nes y comunidades y, en particular, de
una premisa fundamental, en tanto acá existe prevenir y detectar los crímenes, mante-
conflicto de bienes jurídicos, no propiamente ner el orden público y proteger y asistir
del que toma lugar del estado de necesidad a las personas que lo necesitan. Al cum-
justificante, sino de la que exige la pondera- plir esas obligaciones, tienen el deber de
ción, sabedores que el empleo de la fuerza respetar el marco jurídico internacional
física y sobre todo que las armas de fuego son relativo a la aplicación de la ley, que es
potencialmente lesivas para la vida, el cuerpo el derecho internacional de los derechos
y la salud, de manera que el desarrollo de humanos19.
toda esta actuación funcional de los custodios
del orden ha de estar debidamente delimitada A su vez, se requiere la presencia del ele-
–normativamente hablando–. mento subjetivo que toda causa de justifi-
cación conlleva, esto implica la necesidad
El Comité Internacional de la Cruz Roja, en de verificar que el agente policial (militar)
su calidad de organización imparcial, neutral –al momento de realizar el cumplimiento
e independiente, mantiene un diálogo con las del deber– sepa que está actuando ampa-
fuerzas policiales y de seguridad de muchos rado bajo una causa de justificación, en
países del mundo y sostiene en las Reglas y cuanto a un precepto permisivo que le auto-
Normas Internacionales aplicables a la Fun- riza efectuar injerencias en los derechos
ción Policial, que: fundamentales de terceros20. En la literatura
19 Recuperado de: <https://www.icrc.org/es/doc/assets/files/other/icrc-003-809.pdf>.

20 En ese mismo sentido, véase: López Mesa y Cesano (2010, p. 392) y Pomares Cintas (2004, p. 597).

internacional, se estima que el autor debe [A]nte una agresión ilegítima no provo-
“reconocer la existencia de la situación que cada suficientemente por el agredido,
justifica el hecho y haber actuado en el ejer- puede presentarse sobre las personas o
cicio de la autorización que se le otorga o en sus derechos; sin embargo, es necesa-
cumplimiento del deber que se le impone” rio apreciar la racionalidad del medio
(Jescheck y Weigend, 2014, pp. 483-484). empleado. Mientras que en el actuar en
cumplimiento del deber, la ejecución de
3. No concurso entre causas de justifi- una conducta que supone una lesión o
cación menoscabo de un bien jurídico está pro-
Una sustancial y notoria distinción entre la tegido por la ley.
legítima defensa y el cumplimiento del deber La ley establece la forma, modo y circuns-
es que, si bien en ambas puede advertirse una tancias de cómo debe actuar el efectivo poli-
agresión ilegítima, en el primer precepto auto- cial ante casos de extrema violencia, cuando
ritativo, la acción defensiva debe tomar lugar se pone en riesgo el orden público y la inte-
antes o en el desarrollo de la conducta lesiva gridad de las personas y sus bienes; importa
del agresor –conducta actual o inminente– y una facultad más amplia y determinada
así conjurar el riesgo de lesión para los bienes legalmente, como no sucede en el caso de
jurídicos elementales de quien se defiende o la legítima defensa. No es que el custodio
de alguien vinculado a aquel. Si la víctima ya del orden pueda sentirse o no provocado por
murió y así su familiar persigue a su autor y un tercero, para así hacer uso de la fuerza
lo mata, no habrá legítima defensa; en cam- pública contra los bienes jurídicos de aquel,
bio, en el segundo de los mencionados puede sino que el propio ordenamiento jurídico le
haberse ya consumado la lesión al bien jurí- autoriza a actuar de tal manera, en defensa
dico, el hampón puede ya haber matado a justamente de los valores más preciados de
varios ciudadanos y va de huida disparando a la persona y la sociedad.
mansalva o pretende seguir disparando con-
tra ciudadanos inocentes e indefensos, en Como bien se dice en el fundamento 37 del
estos casos puede el efectivo policial dispa- Acuerdo Plenario, siguiendo a Coca Vila
rar a matar o lesionar a este agente delictual. (2017) el agente de policía, en definitiva, no
actúa bajo la lógica de la legítima defensa de
Siendo así, en el caso de la legítima defensa, terceros, sino en cumplimiento de un deber
entre la probable o ya ejecutable agresión positivo institucional que le obliga a proteger
ilegítima y la acción defensiva debe subya- los intereses de los particulares y la seguri-
cer un nexo de inmediatez, cuestión que no dad ciudadana cuando se ven amenazados.
se aprecia en el cumplimiento del deber, en Por otro lado, la legitimidad de la interven-
donde, además, no opera la falta de provoca- ción coactiva policial para conjurar un peli-
ción suficiente, en la medida que si el efec- gro depende a su vez de que aquella se dirija
tivo policial da una amonestación o un acto contra un destinatario adecuado (pp. 14-15).
encaminado a evitar que siga en trayecto una
actuación violencia de otro, y luego este pre- En resumidas cuentas, destacamos lo que
tende ejercer un acto en sí lesivo, el custodio la Corte Suprema esboza en el fundamento
del orden puede neutralizarlo haciendo uso 48 del Acuerdo Plenario, en el sentido de
de la fuerza pública. que la materia analizada engloba la afecta-
ción de los bienes jurídicos vida e integridad
Como se expresa en el fundamento 35 del física, que a criterio de Peña Cabrera (1997)
Acuerdo Plenario, la legítima defensa es la “la posición que caracteriza el texto puni-
defensa necesaria: tivo supone colocarlos, en un primer plano

de valoración; en el sentido de la vitalidad En la esfera específica de la violencia esta-

elemental del ser humano”. Esto es algo de tal por parte de la autoridad y sus agentes,
especial valor, en el sentido de que no puede Pomares Cintas (2004) señala que la colisión
perderse de vista que el ordenamiento conde intereses se plantea, de un lado, entre el
sidera prevalencias que justamente deben interés relativo al mantenimiento de la segu-
tomarse en consideración al momento de ridad pública y la prevención de delitos, y
analizar la legitimidad de causas de justifi- de otro, en la protección de bienes jurídicos
cación, como la de análisis. individuales fundamentales; conflicto que se
resolverá a favor del primero, siempre que se
4. Solución de la controversia observen determinados requisitos (p. 592)21.
Dar solución a la presente situación, en En su momento nos mostramos críticos a
cuanto al conf licto que subyace entre el la reforma normativa provocada por la Ley
cumplimiento del deber, que implica la afec- N° 30151, básicamente por dos argumen-
tación y/o lesión de bienes jurídicos fun- tos: i) por la existencia de un mercado negro
damentales de los ciudadanos, con preci- de armas de fuego, que se vería alimentado
samente su inviolabilidad y respeto a su con una disposición de tal calibre, en vez de
contenido esencial, ha de partir pues, desde ser combatido mediando una lucha frontal
el orden de valores contemplados en el texto contra la venta informal e ilegal de armas
iusconstitucional. de fuego; y, ii) existen varias organizacio-
nes delictivas que operan en todo el territo-
Considerando que el uso de la fuerza pública
rio nacional y están compuestas por efecti-
supone una actuación funcional legítima del
vos policiales, aspecto que debe ser tomado
efectivo policial, al resultar consustancial a
en cuenta para impedir que estos malos ele-
las labores que ese mismo orden jurídico le
mentos se escuden en estos preceptos para
confiere, en cuanto a la irrestricta defensa del
pretender cubrir de licitud actuaciones mani-
orden público y los bienes jurídicos vitales del
fiestamente antijurídicas.
ser humano y de la sociedad, y, es para tal fin
que se le asigna legalmente la realización de Siendo así, lo que nunca podrá afectarse,
actos de injerencia sobre la integridad perso- degradarse o relativizarse es la dignidad
nal de un ciudadano, el cual deberá ser dosifi- humana, aun en estados de emergencia o de
cado conforme a las características y particu- excepción, que el texto constitucional reco-
laridades de la situación de alarma generada noce y que de hecho implica una limitación
por un tercero. Todo lo anterior, claro está, al ejercicio de derechos fundamentales y un
debe estar conforme a los principios de pon- mayor ámbito de intervención de los custo-
deración, proporcionalidad y razonabilidad, y dios policiales del orden, pero que nunca per-
no poner límites legales e interpretativos a la mitirá trato degradante alguno, como el uso
normativa que concede a estos funcionarios de la tortura o el aislamiento total del indi-
y servidores públicos el empleo de la fuerza viduo, despojándolo de las garantías míni-
pública significaría, sin duda, vaciar de con- mas del debido proceso o del derecho de
tenido estos derechos fundamentales, algo una defensa técnica (sea privada o de oficio),
inaceptable e intolerable en un orden jurídico como del control legal y constitucional que
regido por la justicia y el Derecho. la Constitución le atribuye al representante
21 Al respecto, véase: Berdugo Gómez de la Torre, Arroyo Zapater, Ferré Olivé, García Rivas, Serrano Piedecasas,
Terradillos Basoco, De Vicente Martínez, Acale Sánchez, Nieto Martín, Demetrio Crespo y Pérez Cepeda. (2010,
pp. 311-312).

de justificación el agente, además debe
Comentario relevante actuar con el ánimo o voluntad de cum-
del autor plir con su deber. Para que sea de aplica-
ción la eximente referida es preciso que
Al haberse afectado un bien jurídi- la violencia sea la menor posible para la
co fundamental, la conducta es típi- finalidad pretendida, esto es, por un lado,
ca, pero al haber tomado lugar en que se utilice el medio menos peligroso
y, por otro lado, que ese medio se use del
el estricto cumplimiento del deber y
modo menos lesivo posible.
no haber otra alternativa menos le-
siva, es considerada una causa de Lo dicho muestra que, primero, el uso de la
justificación. Una postura en con- fuerza pública nunca puede vaciar de con-
trario implicaría vaciar de conte- tenido el cimiento material y espiritual que
nido dichos intereses jurídicos nu- soporta todo el edificio normativo, esto es, la
cleares del ser humano. dignidad humana y, segundo, su utilización
arbitrada por medio de los subprincipios de
necesidad y de lesividad.
del Ministerio Público. Ningún estado de Lo dicho se concatena con lo que se expone
excepción puede importar lo contrario, las en el fundamento 53 del Acuerdo Plenario,
normas constitucionales deben ser interpre- de que:
tadas de manera sistemática, por lo que nin-
guna actuación policial queda exenta de con- Ni la incorporación ni la modificación del
trol del persecutor del crimen y el defensor inciso 11 del artículo 20 del CP –a través
de la legalidad, es decir, del representante de los sucesivos actos legislativos indica-
del Ministerio Público; máxime cuando se dos: el Decreto Legislativo 982 y la Ley
produce una detención, en ese caso la poli- 30151–, exoneran al Perú (y a sus fun-
cía está obligada a ponerla a disposición del cionarios policiales) a reducir u obviar
fiscal, a fin de que este ejercite ante el órgano los parámetros del uso de la fuerza que
jurisdiccional las acciones legales que estime han sido establecidos para todos, a escala
pertinente. Esta es la distinción entre regí- mundial, en los instrumentos internacio-
menes policiales autoritarios con regíme- nales que la comunidad de las naciones
nes democráticos y garantistas de la persona unidas (en que nuestro país se inserta) se
humana. ha comprometido a cumplir; ni se puede
interpretar las normas locales de modo
En el fundamento 52 del Acuerdo Plenario se que contravengan aquellas.
dice al respecto lo siguiente:
La reforma de un precepto legal que fue
La eximente de obrar en cumplimiento incorporado en julio del 2007 (Decreto
de un deber no comprende los tratos Legislativo N° 982), que en su momento lo
inhumanos o degradantes, prohibidos cuestionamos duramente22, no solo por su
en la Constitución Política e interna- acusada falta de sistematicidad, sino tam-
cionalmente, pues suponen un atentado bién por su implicancia y repercusiones para
grave contra la dignidad de la persona, la efectiva vigencia de los derechos funda-
por lo que para apreciarse esta causa mentales de los ciudadanos; incide igual en
22 Véase: Peña Cabrera Freyre (2013) y (2014, pp. 11-21).

los mismos factores o planos de valoración custodio del orden, en armonía con el crite-
en el uso racional y legítimo de la violen- rio de progresividad de que la dosificación
cia pública institucionalizada. Así, García del uso de la fuerza pública ha de depender
Cavero sostuvo que puede resultar cuestiona- de la situación de riesgo (concreto) para los
ble la incorporación del inciso 11 al artículo bienes jurídicos fundamentales de un ciuda-
20 del Código Penal, por ser absolutamente dano o del propio efectivo policial, y debe
innecesaria, pues la existencia de una causa ser usada solo si hay una real probabilidad de
de justificación general por el cumplimiento lesión a dichos intereses jurídicos. Entonces,
de un deber hace ociosa la previsión de este el solo hecho de fugar por parte del presunto
supuesto específico referido a los miem- autor de un delito no es justificación sufi-
bros de las Fuerzas Armadas y posterior ciente para tirar a matar o herir gravemente a
modificación (fundamento 42 del Acuerdo este, máxime si está desarmado o no cuenta
Plenario). con objeto contundente alguno para eliminar
a alguna persona.
De hecho, esta inclusión normativa parte más
de una consideración político criminal ten- Asimismo, la Corte Suprema sostiene, en
diente a ejercer una función socio-pedagó- el fundamento 56 del Acuerdo Plenario, lo
gica que propiamente técnica (dogmática), siguiente:
puesto que no era indispensable su inclu-
sión en el Código Penal, pues ello obedeció [D]e que todos los agentes encarga-
más a tribunas y trincheras de la sociedad dos de hacer cumplir la ley tengan en
civil que criticaban duramente a los operado- claro los límites del término “uso de sus
res jurídicos que no aplicaban con justicia y armas” y de la referencia “otros medios
corrección esta causa de justificación, procede defensa”, dado que las disposiciones
diendo a encarcelar preventivamente a efecti- locales y los cambios normativos inter-
vos policiales o, en el peor de los escenarios, nos están subordinados al alcance de los
dictar una sentencia condenatoria cuando compromisos internacionales que prote-
habían actuado en “cumplimiento del deber”. gen derechos fundamentales, teniendo en
cuenta que además de generar en algunos
No es de menor importancia lo que se dice casos daños irremediables y graves res-
en el último párrafo del fundamento 55 del ponsabilidades personales pueden derivar
Acuerdo Plenario, acerca de que: en pesadas cargas estatales en el ámbito
ético y reparatorio.
[R]esulta innecesario disparar contra la
persona que eligió la opción de fugar Sin duda, resulta vital que el efectivo que
ante la presencia policial (como forma hace uso de la fuerza pública, a veces
de autotutela ante una inminente deten- extrema, sepa perfectamente cuál es su
ción y posterior procesamiento) salvo que ámbito legal de actuación funcional, en
la vida o la integridad de los efectivos cuanto a moverse en el campo de lo lícito, y
del orden u otras personas sea puesta en así saber también cuándo ingresa al ámbito
riesgo real, inminente y actual por quien de lo penalmente prohibido. De ese modo, en
se está fugando. esta línea de argumentación, es difícil que
el agente policial pretenda ampararse en un
La postulación señalada adquiere coheren- error de prohibición, de cara a un exceso en
cia con lo argumentado con nosotros, de su actuación funcional.
que tirar a matar y/o lesionar al presunto
infractor de la norma jurídico penal debe ser Dicha premisa de cognición normativa
siempre la última alternativa a tomar por el adquiere vigor y justificación aplicativa

en cuanto a una interpretación normativa que
Comentario relevante se condiga con los intereses en juego, en el
del autor sentido de arbitrar la utilización de la violen-
cia institucionalizada de la actuación policial
Que la realización de su labor, en la con base en una debida ponderación entre la
custodia del orden público y la de- necesidad de resguardar la seguridad pública
fensa de la integridad de los ciuda- e integridad de la población con el irrestricto
danos, ha de hacer uso de la fuer- respeto a los derechos fundamentales. La uti-
lización racional de la fuerza pública debe
za, pero para que esta sea legítima,
estar en armonía con los valores que cons-
mejor dicho, lícita, debe ser dosifi- tituyen los cimientos de un orden democrá-
cada de manera racional, en el sen- tico de Derecho.
tido de que la expresión misma de
la fuerza denota diversos niveles de Así, conforme al fundamento 44 del Acuerdo
intensidad, por lo que su graduación Plenario, con relación a la reforma introdu-
dependerá de las características y cida por la Ley N° 30151, siguiendo a Villa-
vicencio Terreros23, se postula que esta no es
particularidades del caso.
una carta en blanco para el uso de la fuerza
por parte del funcionario encargado de hacer
cumplir la ley. En un Estado de Derecho no
conforme se desprende de los valores y las
hay licencia abierta para matar o lesionar a
garantías que subyacen al ordenamiento jurí-
alguien, el uso racional y arbitrado de la vio-
dico constitucional, acorde a los compromi-
lencia implica necesariamente someter dicha
sos adquiridos por el Estado peruano a la luz
actuación pública a los presupuestos esta-
de los convenios y los tratados internaciona-
blecidos en la ley de la materia (ley penal
les en materia de derechos humanos.
en blanco).
No perdamos de vista que una vez que se
produce un exceso de la función policial o Es en casos extremos, de indudable emer-
una violación flagrante a los derechos huma- gencia y necesidad, que han de disparar a
nos, un aspecto es la responsabilidad penal matar o eliminar a los agentes del delito,
que solo recae en el efectivo policial y otra solo cuando no quepa otra opción y exista
muy distinta, mucho más extensiva en su un peligro latente para la vida, el cuerpo y la
imputación, la de naturaleza civil que debe salud de una persona; acá se aplican los prin-
asumir el Estado, que en algunos casos cipios de proporcionalidad y de prohibición
puede llegar hasta la Corte Interamericana de exceso; no existe precepto legal alguno
de Derechos Humanos, pudiendo significar que de manera abierta y directa conceda el
la determinación de sumas altas de dinero. derecho de matar o lesionar gravemente a
otra, ni siquiera a los efectivos policiales
Lógicamente, que toda la normativa que en la custodia del orden público. Lo que el
regula el uso de la fuerza pública por parte ordenamiento jurídico autoriza a los miem-
de los efectivos policiales (Decreto Legis- bros policiales es el uso de la fuerza pública
lativo N° 1186 y Resolución Ministerial en los casos estrictamente necesarios para
N° 952-2018-IN), en consonancia con el controlar y conjurar un probable estado de
inciso 11, del artículo 20 del Código Penal, lesión de un ciudadano y del propio efectivo
23 Postura que sostuvo como amicus curiae en audiencia pública el 9 de julio de 2019.

policial, así como para preservar un clima de persona y la sociedad, en un orden democrá-
paz pública, pero siempre arbitrado y razona- tico de Derecho, no supone descargar siem-
blemente controlado, a fin de cautelar su legi- pre el máximo y extremo de la violencia
timidad y su desborde, ya que el abuso de un institucional, sino ejercer esta actuación en
derecho puede convertirse en una violación sujeción a criterios de razonabilidad y racio-
de derechos humanos. nalidad, así evitamos represiones indiscrimi-
nadas y lo que es más grave, flagrantes aten-
Por último, se tiene que en el fundamento tados a los derechos humanos.
57 del Acuerdo Plenario, la Corte Suprema
concluye que: Prevención y contención contra la delincuen-
cia sí, sobre todo en las manifestaciones más
El Ministerio del Interior tiene que pro- graves de la criminalidad, pero nunca degra-
porcionar la logística suficiente para que dando las garantías fundamentales (constitu-
la Policía nacional utilice medios no leta- cionales) de la persona humana.
les eficaces para realizar óptimamente
su función de modo que los medios leta-
A MODO DE CONCLUSIÓN
les puedan ser empleados en los extre-
mos casos en que fueran estrictamente Así como la vida, el cuerpo y la salud cons-
necesarios. tituyen los bienes jurídicos fundamentales
(vitales) del ser humano, los cuales han de
Esto implica que las fuerzas del orden ser rigurosamente protegidos y respetados
público, en específico los efectivos policia- por el Estado, aparece también la obliga-
les en el cumplimiento del deber, puedan ción de este de garantizar un estado de con-
contar con otros instrumentos, herramien- vivencia pacífica entre los ciudadanos. La
tas o armas, que sean no letales, para poder paz y el orden público importan intereses
cumplir eficazmente con su labor; así, se jurídicos dignos también de tutela jurídica,
menciona en el mercado comercial el gene- como una de las tareas fundamentales del
rador de voltaje (descarga eléctrica que con- modelo republicano que recoge nuestro texto
trae los músculos) y el gas pimienta. Es pues iusconstitucional.
todo un abanico de alternativas que para su
dotación requiere de una gestión adminis- Estando a lo anterior, esta labor pública de
trativa al más alto nivel (Ministerio del Inte- primer orden en un Estado Constitucional de
rior), ya que en algunos casos no se requiere Derecho se materializa a través de la actua-
el uso del arma de fuego reglamentaria, lo ción de los custodios del orden, de los efecti-
que implica someter el ejercicio de la fuerza vos policiales de la Policía Nacional del Perú
pública a baremos de proporcionalidad. No (en estados de emergencia también por los
en vano, en el fundamento 58 del Acuerdo miembros de las Fuerzas Armadas), tal como
Plenario se dice que “(...) no se pretende des- lo consagra el artículo 166 de la Constitu-
armar a la policía a escala mundial, sino se ción Política del Estado. Y esta facultad del
aspira promover intervenciones policiales fir- uso de la fuerza pública adquiere configura-
mes y eficaces, que, al mismo tiempo, sean ción legal en los incisos 8 y 11 del artículo 20
razonablemente respetuosas de los derechos del Código Penal, en cuanto al cumplimiento
básicos internacional y nacionalmente decla- de un deber o el ejercicio legítimo de un ofi-
rados y protegidos”. La eficacia y la eficien- cio o cargo, que en términos dogmáticos de
cia de la actuación policial en el marco de la la teoría del delito opera, en el caso que nos
lucha y combate contra la delincuencia, así ocupa, como una causa de justificación, al
en resguardo del orden público y la defensa significar un precepto autoritativo que auto-
de los bienes jurídicos fundamentales de la riza legalmente a los custodios del orden el

empleo de la fuerza pública, que en algunos normativa extrapenal que la regula –tanto a
casos puede importar la muerte o la causa- nivel nacional como internacional–, ello con-
ción de lesiones graves a una persona. Esta siderando las diversas circunstancias y par-
circunstancia y consecuencia es evidente- ticularidades del caso que debe enfrentar el
mente lesiva para un bien jurídico fundamen- efectivo policial, de modo que acá rigen los
tal, por lo que es necesariamente típica, pero principios de proporcionalidad y de razo-
que no es penalmente antijurídica, por tanto, nabilidad para impedir el uso excesivo de
no punible, siempre que se cumpla en rigor la fuerza pública, desproporcionada, nunca
con la concurrencia de sus presupuestos de lícita (por tanto injustificada), cuyo desborde
configuración legal que justamente son deli- ha significado –no en pocas ocasiones– fla-
neados por la Corte Suprema en el Acuerdo grantes violaciones al contenido esencial de
Plenario examinado. los derechos humanos.
Lo dicho, sin defecto de reconocer que en Arbitrar, regular y dosificar el uso de la

ciertas actuaciones públicas de mucho menor fuerza pública, muchas veces necesaria para
entidad lesiva, el llamado cumplimiento resguardar el orden público como la defensa
del deber pueda operar como una causal de los bienes jurídicos fundamentales de los
de atipicidad penal, pero, no en el presente ciudadanos, es una misión vital en un orden
caso, donde se hace alusión a una utiliza- democrático de Derecho que tiene como pla-
ción progresiva del uso de la fuerza pública, taforma la defensa irrestricta de la persona
que como se indicó, puede tener como des- humana y su intrínseca dignidad.
enlace la muerte de una persona; máxime
ante la innecesaria inclusión del inciso 11 Referencias
del artículo 20 del Código Penal, cuando de
manera expresa se dice que “el personal de Bacigalupo, E. (2012). Derecho Penal. Parte
las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional general. (2a ed.). Buenos Aires: De Palma.
del Perú, en cumplimiento del deber y en uso
de sus armas u otro medio de defensa cause Berdugo Gómez de la Torre, I.; Arroyo Zapa-
lesiones o muerte”. ter, L.; Ferré Olivé, J. C.; García Rivas,
N.; Serrano Piedecasas, J. R.; Terradillos
Si ya el inciso 8 del artículo 20 del Código Basoco, J.; De Vicente Martínez, R.; Acale
Penal les otorgaba esta facultad legal a los Sánchez, M.; Nieto Martín, A.; Deme-
efectivos policiales, no era indispensable trio Crespo, E. y Pérez Cepeda, A. (2010).
generar normativamente esta causal de exo- Curso de Derecho Penal. Parte general. (2ª
neración de responsabilidad penal, no exis- ed.). Barcelona: Experiencia.
tiendo pues el derecho de matar o lesionar a
Bustos Ramírez, J. y Hormazábal Malarée, H.
nadie, lo que sí existe es la facultad que tiene
(2006). Lecciones de Derecho Penal. Parte
el custodio del orden público para lesionar o
general. Madrid: Trotta. Coca Vila, I. (2017)
matar a otra persona cuando resulta siendo Tirar a matar en cumplimiento de un deber.
la única opción para salvar la vida de otro Una aproximación al fundamento y límites
ciudadano o la propia, siempre en ejercicio de los deberes positivos de intervención poli-
del cargo. cial. Revista Electrónica de Ciencias Pena-
les y Criminología, (19-24), pp. 1-41.
Entonces, sea bajo el amparo del inciso 8 o
del inciso 11 del Código Penal, el uso de la Gómez López, J. O. (2013). Tratado de Dere-
fuerza pública por parte del efectivo poli- cho Penal. Antijuridicidad y causas de jus-
cial debe sujetarse estrictamente a toda la tificación (T. IV). Bogotá: Doctrina y Ley.

Jescheck, H. y Weigend, T. (2014). Tratado Peña Cabrera Freyre, A. R. (2013). Derecho Penal.
de Derecho Penal. Parte general. (Vol. I). Parte general. (4a ed., T. I). Lima: Idemsa.
Olmedo Cardenete, M. (trad.). Lima: Insti-
tuto Pacífico. Peña Cabrera Freyre, A. R. (2014). Estudios
sobre Derecho Penal y Procesal Penal.
López Mesa, M. J. y Cesano, J. D. (2010). Anti- Lima: Gaceta Jurídica.
juridicidad y causas de justificación. Con-
Pomares Cintas, E. (2004). Derecho Penal.
tribuciones a su estudio desde las ópticas
Parte general. Valencia: Tirant lo Blanch.
civil y penal. Buenos Aires: Edisofer.
Velásquez Velásquez, F. (2009). Derecho
Mezger, Edmund. (1989). Derecho Penal. Penal. Parte general. Parte II. Bogotá:
Parte General. Buenos Aires: . Colimbros.
Muñoz Conde, F. y García Arán, M. (2015). Wessels, J.; Beulke, W. y Satzger, H. (2018).
Derecho Penal. Parte general. (9 a ed.). Derecho Penal. Parte general. Pariona
Valencia: Tirant lo Blanch. Arana, R. (trad.). Lima: Instituto Pacífico.
Peña Cabrera, R. S. (1997). Tratado de Zugaldía Espinar, J. M. (2010). Fundamentos
Derecho Penal. Parte general. Estudio del Derecho Penal. Parte general. Incor-
programático de la parte general. Lima: pora la LO 5/2010, de 22 de junio de 2010.
Grijley. Valencia: Tirant lo Blanch.

E SPECIAL
PENAL
La prisión preventiva en tiempos

de emergencia sanitaria
por el COVID-19
Teodorico Claudio CRISTÓBAL TÁMARA*
El autor analiza la medida de prisión preventiva en tiempos de emergencia

sanitaria debido al COVID-19; al respecto, cuestiona la pertinencia de soli-
citar prisión preventiva por el Ministerio Público en tiempos de la emergen-
cia sanitaria nacional; asimismo, considera la existencia de una restricción
RESUMEN
actual para aplicar prisión preventiva, la cual se basa en la inexistencia del

peligro de fuga, así como la evidente variación ponderativa de la medida
de prisión preventiva conforme a los subprincipios de la proporcionalidad.
De otro lado, se ocupa de la solicitud de la prolongación de prisión preven-
tiva cuando exista un vencimiento eminente del plazo del mismo, así como
la suspensión de los plazos de prisión preventiva por una resolución admi-
nistrativa del Poder Judicial frente a la pandemia del COVID-19.
MARCO NORMATIVO: mentarias para mitigar los efectos económicos
Código Procesal Penal: arts. 268, 269, 270,

272 a 276.
causados a los trabajadores y empleadores ante
el COVID-19 y otras medidas.
// PALABRAS CLAVE: Estado de emergen-

Supremo que declara estado de emergencia na- cia / Peligro de fuga / Prisión preventiva / Pro-
cional por las graves circunstancias que afectan longación / Proporcionalidad / Suspensión
la vida de la Nación a consecuencia del brote
del COVID-19.
Decreto de Urgencia N° 038-2020: Decreto Aprobado: 20/04/2020
de Urgencia que establece medidas comple-
* Abogado por la Universidad Nacional Santiago Antúnez de Mayolo (UNASAM), Huaraz. Cuenta con estudios
concluidos de Maestría en Ciencias Penales en la Escuela de Posgrado de la UNASAM. Investigador y expositor
en certámenes académicos especializados en materia penal y procesal penal. Amicus curiae en el I Pleno Jurisdic-
cional Casatorio de las Salas Penales Permanente, Transitoria y Especial (Sentencia Plenaria Casatoria Nº 2-2018/
CIJ-433) y el XI Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente, Transitoria y Especial (Acuerdo Plenario
N° 01-2019/ CIJ-116 y Acuerdo Plenario N° 02-2019/ CIJ-116).

INTRODUCCIÓN
Comentario relevante
En tiempos del coronavirus-COVID-19, el del autor
Perú al igual que los países vecinos de la
región (principalmente Brasil, Ecuador y
Chile) han registrado un alto índice de con- Este estudio no tiene por finalidad
tagio y muertes respecto a esta pandemia, propiciar contextos de impunidad,
que como bien sabemos es un hecho mundial ni soluciones al margen de lo ne-
de alta repercusión social; sin embargo, en tamente jurídico y de la razonabi-
nuestro país, a pesar del aislamiento social lidad lógica; por el contrario, los
obligatorio decretado por el Estado, aún se argumentos vertidos tienen como fi-
registran actos delictivos dentro del terri- nalidad dar respuesta a la realidad
torio nacional, en ese sentido, el sistema de jurídica de nuestro país, donde no
administración de justicia no puede darse el
puede relativizarse de ninguna ma-
lujo de paralizar sus actividades frentes a
estos hechos, por lo que se han creado órga- nera la libertad personal, la vida y la
nos jurisdiccionales de emergencia en varias salud pública o colectiva por medio
regiones del país, y con ello las solicitudes de la prisión preventiva frente a una
de prisión preventiva están a la orden del amenaza latente producto de la pan-
día; es más, existen casos penales en los cua- demia del COVID-19.
les el vencimiento de dicha medida cautelar
personal es inminente, y si a ello le agrega-
mos la situación apremiante de la pandemia expertos mundiales, gobiernos y asociados
del coronavirus. para ampliar rápidamente los conocimientos
científicos sobre este nuevo virus, rastrear
Como es de referencia pública, la pandemia su propagación y virulencia, para lo cual ha
del COVID-19 constituye en la actualidad creado asesorías y lineamientos a los paí-
una enfermedad infecciosa causada por un ses y las personas sobre la medidas de pro-
nuevo virus que no había sido detectado en tección de la salud para prevenir la propaga-
humanos a fines de diciembre del año 2019, ción del brote de la pandemia del COVID-19.
es así que en la actualidad se registra a nivel
mundial 1’504,971 (un millón quinientos Es pertinente entonces esbozar algunas con-
cuatro mil novecientos setenta y uno) infec- sideraciones respecto a los presupuestos para
tados, un saldo de 87 984 (ochenta y siete la aplicación de la prisión preventiva, tales
mil novecientos ochenta y cuatro) muertos, como el peligro procesal especialmente el
y 328 661 (trescientos veintiocho mil seis- peligro de fuga y la proporcionalidad de la
cientos sesenta y uno) recuperados1; hasta la misma; conjuntamente debe analizarse crí-
fecha solamente se cuenta con estudios para ticamente si debe proceder una solicitud
encontrar la cura para dicho mal, en tal sen- de prolongación de la prisión preventiva en
tido, la Organización Mundial de la Salud tiempos del COVID-19. Y en último lugar,
(OMS) está colaborando estrechamente con pero no menos importante efectuaremos el
1 Según el mapa del COVID-19 el país con más casos registrados es Estados Unidos, llegando así a los 434 114 casos
confirmados, 14 753 muertos, y 23 774 recuperados. Le sigue España con 148 220 casos confirmados, 48 021 recu-
perados y 14 792 muertos. En tercer lugar, se encuentra Italia con 139 422 casos confirmados, 26 491 recupera-
dos y 17 669 muertos. En cuarto lugar, está Alemania con 113 296 casos confirmados, 32 814 recuperados, y 2 280
muertos. El Perú registra 4342 casos confirmados, 1333 recuperados, y 121 muertos. Registro efectuado el día 8 de
abril de 2020. Mapa del coronavirus (COVID-19). Recuperado de: https://google.com/covid19-map/?hl=es-419

delictivo, para ello puede solicitar una serie
Comentario relevante de requerimientos al juez de investigación
del autor preparatoria, y por excelencia, uno de estos
requerimientos es el de prisión preventiva
Se puede afirmar que el estándar o provisional, que en la actualidad ha sido
probatorio para la aplicación de la desarrollada de manera extensa por la Corte
prisión preventiva es particular- Suprema, la cual ha diseñado el Acuerdo
Plenario N° 01-2019/CIJ-116 del XI Pleno
mente alto, incluso un grado más
Jurisdiccional de las Salas Penales Supre-
elevado que el exigido para poder mas, publicado el 17 de setiembre del 2019,
acusar, sin embargo, no debe ser donde establece lineamientos de interpreta-
entendido como equivalente o simi- ción de los presupuestos y requisitos para la
lar para poder decretar una senten- aplicación de la prisión preventiva por parte
cia condenatoria. de los órganos jurisdiccionales y los sujetos
procesales que participan en el mismo.
análisis de la legalidad de la suspensión de La prisión preventiva al ser la medida cau-

los plazos de la prisión preventiva frente a telar más gravosa del ordenamiento jurídico
esta situación de emergencia actual. Debe penal, debe ser aplicada bajo diversos presu-
quedar claro que este estudio no tiene por puestos señalados por la ley procesal penal
finalidad propiciar contextos de impunidad, (Ascensio Mellado, 2017, pp. 20-21), en ese
ni soluciones al margen de lo netamente jurí- sentido, la finalidad elemental de la citada
dico y de la razonabilidad lógica; por el con- medida es garantizar que el investigado esté
trario, los argumentos vertidos tienen como presente durante la secuela procesal; de este
finalidad dar respuesta a la realidad jurídica modo, para su aplicación debe responder a
de nuestro país, donde no puede relativizarse una sospecha fuerte o vehemente, la que se
de ninguna manera la libertad personal, la traduce como el grado o intensidad cognitiva
vida y la salud pública o colectiva por medio intermedia que permite concluir que el inves-
de la prisión preventiva frente a una ame- tigado es razonablemente sospechoso de los
naza latente producto de la pandemia antes cargos que se le imputan. Por tal razón, debe
mencionada. existir un alto grado de probabilidad de que
el imputado futuramente será condenado.
I. GENERALIDADES EN TORNO A LA De lo argumentado, se puede afirmar que el
PRISIÓN PREVENTIVA
estándar probatorio para la aplicación de la
Si bien es cierto, cuando estamos frente a un prisión preventiva es particularmente alto,
suceso de connotación penal, el organismo incluso un grado más elevado que el exigido
constitucionalmente autónomo encargado para poder acusar, sin embargo, no debe ser
de accionar penalmente ante la notitia crimi- entendido como equivalente o similar para
nis es el Ministerio Público, que, de acuerdo poder decretar una sentencia condenatoria.
a sus atribuciones establecidas en la Cons- Asimismo, la prisión preventiva está consi-
titución Política, su ley orgánica, y espe- derada como una herramienta procesal que
cialmente de acuerdo a lo dispuesto por el tiene como propósito el cumplimiento de la
Código Procesal Penal –en adelante CPP–, futura y eventual pena que pudiera impo-
se encarga de aperturar investigación contra nerse al imputado (fines del proceso como
el presunto autor de un determinado hecho sinónimo de administración de justicia).

II. PERTINENCIA DE SOLICITUD DE realidad vislumbra una enorme insuficien-

PRISIÓN PREVENTIVA EN TIEMPOS cia dentro de los penales del país en torno
DEL COVID-19 a protocolos de salubridad para prevenir la
Ahora bien, en estos tiempos de emergencia propagación de una pandemia como la del
sanitaria por la propagación del coronavirus COVID-19. Sin embargo, por la rapidez con
a nivel mundial, se ha generado una serie la que esta pandemia se ha extendido, las
de opiniones y reacciones en la doctrina de cárceles del territorio nacional difícilmente
nuestro país, en especial, cuando el Minis- han alcanzado a adoptar los lineamientos y
terio Público deba solicitar prisión preven- las normas de salud establecidos por la Orga-
tiva durante la pandemia, por ello conside- nización Mundial de la Salud (OMS) y adop-
ramos que no es pertinente requerir prisión tados por el ente rector de la salud nacional
preventiva, pues es un hecho social evidente (Minsa) para poder atenuar y prevenir el con-
que la propagación del coronavirus es inmi- tagio pandémico, todo ello a causa de diver-
nente y ha alterado la tranquilidad social del sos factores, entre ellos, la sobrepoblación
país; consecuentemente, si ocurriese el even- y hacinamiento carcelario, la falta de logís-
tual suceso de declararse fundado un reque- tica, la falta de personal de salud, entre otros;
rimiento de prisión preventiva, lo natural es siendo así el estado actual, los estados a nivel
que el imputado deba ser internado en un mundial han optado por el aislamiento social
centro penitenciario; sin embargo, esta cir- obligatorio para contener el COVID-19.
cunstancia sería contraproducente debido a
que los centros penitenciarios del país, de No obstante, la prisión preventiva en el
acuerdo a información actual, no cuentan actual tiempo de emergencia sanitaria puede
con las condiciones mínimas necesarias de ser solicitada y aplicada con base en situa-
salubridad para evitar la infección y propa- ciones extremas, pues, por su propia natura-
gación del COVID-19. leza excepcional, puede ser decretada a cier-
tos individuos reincidentes y habituales que
Entonces, privar la libertad a una persona constituyan un riesgo y peligro para la socie-
investigada por determinado delito, en este dad, donde a pesar de la condición descrita,
contexto pandémico implicaría, en primer se debe garantizar el derecho a la salud, tanto
lugar, el contagio vertiginoso del corona- individual como colectiva, debiéndose res-
virus; en segundo lugar, la propagación o guardar la propagación y posible contagio
transmisión del mismo a centenares de per- de la pandemia, cumpliendo los lineamien-
sonas; y, en tercer lugar, la existencia de per- tos y protocolos decretados por la OMS y
sonas vulnerables, las cuales podrían llegar a el Minsa. Por otra parte, también debe eva-
perecer. Así, un aspecto crítico debe girar en luarse acerca de las personas vulnerables
torno a los centros penitenciarios de todo el o en riesgo de poder ser contagiadas ver-
territorio peruano, los cuales no están debi- tiginosamente (adultos mayores, personas
damente preparados para afrontar un even- con alguna enfermedad respiratoria, entre
tual caso de propagación del COVID-19 en otros), a dichas personas por consideraciones
desmedro de centenares de internos (senten- de salubridad necesarias (en nuestro caso el
ciados y presos preventivos) y trabajadores aislamiento social obligatorio) se debe valo-
de dichas dependencias penitenciarias; con rar ponderativamente la vida y la salud (indi-
esto no se quiere pecar de pesimista, pero la vidual y colectiva)2 antes que la privación
2 La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) ha destacado que la salud es un bien público que debe
ser protegido por todos los Estados y que el derecho humano a la salud es un derecho de carácter inclusivo, que

de la libertad, advirtiendo que pueden apli- prisión preventiva, lo compone definitiva-
carse medidas alternativas a la prisión pre- mente la acreditación del peligrosismo pro-
ventiva tales como la detención domicilia- cesal (periculum libertatis) en particular el
ria, la comparecencia con restricciones, los peligro de fuga u obstaculización del pro-
pagos de cauciones, medidas cautelares de ceso, expresada en el comportamiento del
carácter real, etc. imputado cuya incidencia está resumida en
que este efectuará un mal uso de su libertad.
III. EXISTENCIA DE UNA RESTRICCIÓN Además, es conveniente resaltar que dicho
ACTUAL PARA APLICAR PRISIÓN presupuesto constituye la base que confiere
PREVENTIVA: INEXISTENCIA DEL legalidad, legitimidad y constitucionalidad a
PELIGRO DE FUGA Y LA VARIACIÓN la prisión provisional.
PONDERATIVA DE LA PROPORCIO-
NALIDAD
1. Sobre el peligro de fuga
Como ha sido expresado por la Corte
Suprema 3 en innumerables resoluciones Lo concerniente al peligro de fuga, se hace
supremas, los presupuestos que configuran necesario señalar que las circunstancias o
la prisión preventiva son: (i) los graves y condiciones para poder acreditarlo tienen
fundados elementos de convicción; (ii) la como sustento la sospecha fuerte o vehe-
prognosis de pena a imponer; (iii) el peli- mente que se infiere a partir del arraigo del
gro procesal –peligro de fuga y peligro de investigado, ya sea por el vínculo familiar,
obstaculización–; (iv) la proporcionalidad social, económico, laboral, así como lazos
de la medida coercitiva personal –idonei- en el exterior (extranjero), esto último debe
dad, necesidad y proporcionalidad en sen- evaluarse como la capacidad de poder tras-
tido estricto–; y (v) la duración de la medida. ladarse de un lugar a otro, ya sea en el terri-
Es más, mediante el Acuerdo Plenario N° torio nacional (facilidad de salida y traslado
01-2019/CIJ-116, se han reforzado dichos del lugar donde es investigado) o internacio-
presupuestos de manera amplia, los cuales nal (la facilidad que tiene el encausado para
deben adoptar los jueces nacionales para dic- salir del país).
tar válidamente mandatos de prisión preven-
tiva en nuestro país. Indudablemente la base legal de legitimación
de la prisión preventiva es el cumplimiento
Ahora bien, de acuerdo a los lineamientos de los fines constitucionalmente exigibles en
expresados por el acuerdo plenario antes un proceso penal, donde lo que se busca evi-
citado, la condición necesaria para fijar pri- tar es el peligro de fuga y el peligro de obs-
sión preventiva es la existencia de elemen- taculización mediante la medida de prisión
tos de convicción graves de la comisión de preventiva. Por tal motivo, el juicio de peli-
un delito ( fumus comissi delicti) que debe grosismo procesal, ya sea, respecto al peligro
considerar una pena abstracta mayor a cua- de fuga o peligro de obstaculización, estos
tro años, sin embargo, lo más importante deben estar asentados por un riesgo concreto
en la evaluación de los presupuestos de la –que debe ser corroborado en cada caso en
guarda correspondencia con el goce de otros derechos, que comprende sus determinantes básicos y sociales como
el conjunto de factores que condicionan su efectivo ejercicio y disfrute. Que el contenido del derecho a la salud se
refiere al derecho de toda persona a gozar del más alto nivel de bienestar físico, mental y social. En: Comisión In-
teramericana de Derechos Humanos. Resolución N° 1/2020, Pandemia y Derechos Humanos en las Américas. San
José: 10 de abril del 2020, pp. 6-7.
3 En especial: Sala Penal Permanente. Casación 626-2013 Moquegua (ponente José Antonio Neyra Flores), Lima:
30 de junio del 2015.

particular–. Por ende, y de acuerdo a lo esta- constituye una situación sui generis para
blecido por el Acuerdo Plenario N° 01-2019/ explicar el desvanecimiento del peligro de
CIJ-116 los peligros no pueden afirmarse con fuga, pues el riesgo per se de hacer uso de
base en criterios abstractos o meras especu- la libertad del imputado está restringido por
laciones, en tanto, el riesgo siempre ha de ser el aislamiento social obligatorio establecido
grave y evidente. en el territorio nacional, bajo algunas pautas
que prevengan la propagación y contagio de
Del mismo modo, dentro del contenido del la pandemia, los cuales son: el cierre de las
peligro de fuga, no únicamente se encuen- fronteras, la prohibición de viajes naciona-
tra la posibilidad de salir del país o de la les e internacionales, prohibición absoluta de
ciudad donde se reside el investigado, sino libertad de tránsito en horarios y días deter-
también es considerado indiscutiblemente minados (la cual restringe la libre movilidad
–para configurar tal peligro– el ocultamiento de las personas, salvo excepciones como el
físico del imputado en uno o varios lugares, abastecimiento de alimento, atención médica
dentro de una misma ciudad o diversas ciu- y adquisición de medicinas). En definitiva, el
dades del territorio nacional o internacio- desvanecimiento del riesgo de fuga consti-
nal. Asimismo, debe tenerse en cuenta el tuye una obviedad, y por lo tanto es un hecho
comportamiento del imputado respecto a la indiscutible, el cual no requiere de una espe-
declaración de su residencia en determinado cial corroboración, ni demostración, por lo
lugar, de lo que debe deducirse que, ante la que una vez más debe afirmarse que no es
falsedad o inexactitud de dichos datos, así posible acreditar algún peligro de fuga de
como la ausencia de información respecto al manera real y objetiva actualmente.
domicilio del imputado constituye induda-
blemente una presunción de fuga. 2. Sobre la proporcionalidad de la medida
Entonces, si participáramos en una audien- Asimismo, se debe incidir en el presupuesto

cia de prisión preventiva, y principalmente de la proporcionalidad de la medida coerci-
al discutir los presupuestos de peligrosismo tiva de prisión preventiva, en la cual, como
procesal, concretamente al peligro de fuga, es de conocimiento en la doctrina nacional e
se podría advertir que dicha condición se internacional, la proporcionalidad considera
ha desvanecido o eliminado4, esto debido a 3 subprincipios, los cuales son: (i) idonei-
la propagación de la pandemia del COVID- dad, que implica que se debe solicitar prisión
19 que se vive a nivel mundial, la cual ha preventiva cuando dicha medida contenga
generado que todos los países cierren sus una aptitud sobre otras medidas, para ase-
fronteras, donde no entran ni salen perso- gurar la presencia del investigado durante
nas por cualquier vía (terrestre, marítima o la secuela procesal, además de impedir un
aérea), circunstancia que provocaría la decli- posible peligro de fuga o entorpecimiento
natoria de una eventual aplicación de prisión de la prueba; (ii) necesidad, que está resu-
preventiva. mida en la imprescindibilidad de la prisión
preventiva frente a otros medios de igual
De ahí que se puede argumentar que la efectividad, en consecuencia, para decretar
situación de emergencia sanitaria nacional prisión preventiva es necesario que los otros
4 Al respecto, se debe tener en cuenta la opinión del profesor y abogado litigante César Nakazaki Servigón (2020),
quien refiere: “Que el coronavirus ha eliminado el peligro de fuga en todos los casos, debido a que el mundo ha
cerrado todas sus fronteras”. Además, ha indicado que “la pandemia del coronavirus ha vuelto inconstitucional
todas las prisiones preventivas en ejecución”.

de otros medios para cumplir con los fines
Comentario relevante mismos del proceso penal y el asegura-
del autor miento de la presencia del imputado en el
mismo, tales como detención domiciliaria,
En definitiva, el desvanecimiento del vigilancia electrónica, comparecencia con
riesgo de fuga constituye una obvie- restricciones, cauciones económicas, impe-
dad, y por lo tanto es un hecho indis- dimento de salida, suspensión de derechos,
entre otros establecidos en nuestro estatuto
cutible, el cual no requiere de una
procesal.
especial corroboración, ni demos-
tración, por lo que una vez más debe 2.2. La necesidad
afirmarse que no es posible acredi-
Asimismo, respecto a este subprincipio
tar algún peligro de fuga de manera
surge la siguiente interrogante: ¿se consti-
real y objetiva actualmente.
tuye necesaria la medida de prisión preven-
tiva frente a la pandemia del COVID-19? En
tal sentido, se debe destacar con la evidencia
medios de coerción personal menos lesivos actual y real del estado de emergencia a nivel
no consigan cumplir asegurar la presencia nacional e internacional, donde la prisión
del imputado, así como tampoco puedan evi- preventiva no tendría cabida porque, actual-
tar la fuga u obstaculización de la prueba; y mente la salud individual y pública además
(iii) proporcionalidad en sentido estricto, la de la libertad del imputado están por encima
cual está referida a ponderar la libertad per- del aseguramiento de los fines del proceso
sonal (ambulatoria) que se va a restringir con penal y la presencia del imputado, entonces
la prisión preventiva sobre el bien jurídico con la finalidad de no atentar contra los dere-
que se quiere proteger y los fines del pro- chos antes citados es que no es necesaria la
ceso penal. medida de prisión preventiva. A ello debe
2.1. La idoneidad añadirse el siguiente argumento, que consiste
en sostener que el COVID-19 constituye una
En torno al análisis de la idoneidad de la amenaza latente y de elevado riesgo para la
medida de prisión preventiva, surge la persona humana, esto debido a que el conta-
siguiente interrogante: ¿la medida de pri- gio y la transmisión del mencionado virus se
sión preventiva es idónea frente a un hecho están dando de manera vertiginosa con una
de trascendencia social y evidente como el alta tasa de mortalidad, por ende, una vez
COVID-19? Entonces, somos de la opinión más se debe emplazar a los órganos juris-
de que la prisión preventiva en la actuali- diccionales para que deban emplear otras
dad no posee la capacidad o aptitud para el medidas coercitivas menos gravosas para
debido resguardo y la garantía de los fines la libertad personal del investigado –men-
del proceso en sí misma, pues para poder cionados supra y que deban concordar con
hacer frente a la pandemia mundial, el orga- el decreto del aislamiento social obligato-
nismo legitimado de salud ha señalado que rio (que debe ser efectivizado en sus respec-
es obligatorio el aislamiento social, adop- tivos domicilios)–, en tanto lo que se quiere
tando una serie de medidas y protocolos de de manera paralela es garantizar la salud del
sanidad para combatir y prevenir el conta- individuo y de la comunidad (internos de
gio el COVID-19; en ese sentido, la idonei- diversos centros penitenciarios) como los
dad de la medida decae por la coyuntura fines del proceso y el aseguramiento de que
actual de emergencia sanitaria, en conse- el investigado no va a huir u obstruir la acti-
cuencia es válida e inevitable la aplicación vidad probatoria.

2.3. Proporcionalidad en sentido estricto o de connotación constitucional que debe ser

ponderación observado y evaluado por los órganos juris-
diccionales del territorio peruano.
Respecto a este tópico ¿es proporcional en
sentido estricto la prisión preventiva frente Ahondado más en el asunto a que se hacía
al COVID-19? Ineludiblemente no se puede referencia anteriormente, es sumamente
ponderar los fines del proceso penal para la importante indicar que ante la evidente posi-
restricción de la libertad frente a la salud bilidad de contagio e incluso de mortalidad
individual y colectiva, así como la propia por parte del COVID-19, la vida y la salud
vida del imputado, pues, como lo confirman pública no pueden estar a expensas de los
los estudios realizados a nivel internacional, fines del proceso penal, más aún si tenemos
el COVID-19 es altamente mortal, por ello se en cuenta que el CPP es un termómetro de
debe cumplir con los lineamientos estable- garantía de los derechos fundamentales de la
cidos por el ente rector de la salud para pre- persona, en plena concordancia con la Cons-
venir y disminuir la propagación del mismo. titución Política del Estado; lo argumentado
Para ello el Estado, representado por el pre- no es un mero capricho doctrinario, ni una
sidente de la república, ha tomado la deci- opinión gaseosa, es evidente que se debe
sión de decretar el aislamiento social obliga- ponderar la vida y la salud colectiva tanto
torio para reducir la curva de infectados y de de la persona que eventualmente pueda ser
muertes ocasionadas por la mencionada pan- encerrada en un penal como de las demás
demia en el territorio peruano. personas que se encuentran dentro de los
centros penitenciarios (trabajadores adminis-
De ahí que podamos afirmar que, en un trativos, personal de seguridad e internos).
eventual internamiento preventivo de una
persona investigada en un centro peniten- A lo dicho, el Instituto Nacional Penitencia-
ciario del país, evidentemente correría un rio carece de logística necesaria para cum-
alto riesgo de contagio y propagación del plir los lineamientos indicados por la OMS
COVID-19, pues, tal como se advirtió en y el Minsa para asegurar las condiciones
un punto anterior, los centros penitenciarios necesarias de salubridad en torno al conta-
del Perú carecen de protocolos de seguri- gio del COVID-195, más aún si tenemos en
dad y la salubridad para la contención, eva- cuenta que la política nacional penitencia-
cuación y tratamiento de los internos que ria y el estado actual de los centros peni-
puedan adquirir la pandemia. Esta realidad tenciarios son realmente alarmantes, pues
no necesita de una explicación pormenori- se ha constatado la existencia de una sobre-
zada, entonces, se debe advertir que debe población y hacinamiento carcelario 6, los
prevalecer la vida, la libertad, la salud indi- cuales constituyen otro problema latente
vidual y colectiva por encima de los fines en tiempos de emergencia sanitaria, y que
procesales, pues lo primero es un imperativo efectivamente colisionan con el derecho a
5 Así, la CIDH ha expresado que: ante las circunstancias actuales de la pandemia del COVID-19, que constituyen
una situación de riesgo real, los Estados deben adoptar medidas de forma inmediata y de manera diligente para pre-
venir la ocurrencia de afectaciones al derecho a la salud, la integridad personal y la vida. Tales medidas deben estar
enfocadas de manera prioritaria a prevenir los contagios y brindar un tratamiento médico adecuado a las personas
que lo requieran. En: Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Resolución N° 1/2020, Pandemia y Dere-
chos Humanos en las Américas. San José: 10 de abril del 2020, p. 9.
6 La sobrepoblación y el hacinamiento en el sistema penitenciario nacional alcanzan niveles críticos ya que tiene una
capacidad para 40 600 internos y alberga, actualmente, 97 600. En: INPE no recibirá más presos en cárceles mien-
tras dure el estado de emergencia por coronavirus (8 de abril de 2020). Perú21. Recuperado de: https://peru21.pe/
politica/inpe-no-recibira-mas-presos-en-carceles-mientras-dure-el-estado-de-emergencia-por-coronavirus-noticia/

la salud individual y pública o colectiva y 3. Para los procesos de criminalidad organi-
su tratamiento mediante medidas sanitarias zada, el plazo de la prisión preventiva no
razonables7. durará más de treinta y seis (36) meses.
Entonces, la protección de la vida y la salud Respecto a la prolongación de los plazos de

pública está regida por los lineamientos de prisión preventiva, consiste en aplicar un
la OMS y el Minsa, que han señalado que plazo adicional al plazo primigenio y esta-
para la protección contra la citada pandemia blecido por el órgano jurisdiccional que
las personas deben lavarse las manos regu- decretó la prisión preventiva para un deter-
larmente y evitar tocarse la cara; del mismo minado sujeto, con base en supuestos espe-
modo, el Estado ha decretado el aislamiento ciales, establecidos en el artículo 274 del
social obligatorio cuya implicancia radica en CPP, el cual establece que:
que cada persona del territorio peruano no
deba salir de sus hogares, bajo diversas san- Cuando concurran circunstancias que
ciones aplicables a los infractores de dicha importen una especial dificultad o pro-
medida, salvo excepciones de urgencia ali- longación de la investigación o del pro-
mentaria o médica. En definitiva, la prisión ceso y que el imputado pudiera sustraerse
preventiva debe adoptarse cuando resulte a la acción de la justicia u obstaculizar la
imprescindible y cuando existan alterna- actividad probatoria, el plazo de la pri-
tivas menos radicales para conseguir sus sión preventiva podrá prolongarse:
finalidades, debe ser declarada infundada
a) Para los procesos comunes hasta por
y en su lugar deben aplicarse alternativas
accesorias. nueve (9) meses adicionales.
b) Para los procesos complejos hasta die-

IV. ¿SE PUEDE PEDIR LA PROLONGA- ciocho (18) meses adicionales.
CIÓN DE PRISIÓN PREVENTIVA EN
TIEMPOS DE COVID-19, CUANDO c) Para los procesos de criminalidad
EXISTA UN VENCIMIENTO EMI- organizada hasta doce (12) meses
NENTE DEL PLAZO?
adicionales.
El artículo 272 del CPP regula lo pertinente a
la duración de la prisión preventiva. Los pla- En todos los casos, el fiscal debe solici-
zos en la prisión preventiva varían, ente los tarla al juez antes de su vencimiento.
que se encuentran:
Excepcionalmente, el juez de la investi-
1. La prisión preventiva no durará más de gación preparatoria, a solicitud del fis-
nueve (9) meses. cal, podrá adecuar el plazo de prolon-
gación de la prisión preventiva otorgado
2. Tratándose de procesos complejos, el a los plazos establecidos en el numeral
plazo límite de la prisión preventiva no anterior, siempre que se presenten cir-
durará más de dieciocho (18) meses. cunstancias de especial complejidad que
7 La CIDH ha indicado de manera contundente que los Estados deben: Adoptar medidas para enfrentar el hacina-
miento de las unidades de privación de la libertad (presos preventivos y sentenciados), incluida la reevaluación de
los casos de prisión preventiva para identificar aquellos que pueden ser convertidos en medidas alternativas a la
privación de la libertad, dando prioridad a las poblaciones con mayor riesgo de salud frente a un eventual contagio
del COVID-19, principalmente las personas mayores y mujeres embarazadas o con hijos lactantes. Comisión In-
teramericana de Derechos Humanos. Resolución N° 1/2020, Pandemia y Derechos Humanos en las Américas. San
José: 10 de abril del 2020, p. 16.

no fueron advertidas en el requerimiento

inicial. Para el cómputo de la adecuación Comentario relevante
del plazo de prolongación se tomará en del autor
cuenta lo previsto en el artículo 275.
Para poder hacer frente a la pan-
De ahí que en el CPP indique que, por cir-
cunstancias que importen una especial
demia mundial, el organismo legi-
dificultad o se efectúen diversos actos de timado de salud ha señalado que
investigación o se pueda corroborar la alta es obligatorio el aislamiento so-
sospecha de que el imputado logrará fugarse cial, adoptando una serie de medi-
de lugar donde está siendo investigado u obs- das y protocolos de sanidad para
taculizará la actividad probatoria, en dicha combatir y prevenir el contagio del
circunstancia, el plazo de la prisión preven- COVID-19; en ese sentido, la idonei-
tiva podrá prolongarse de acuerdo a los pará- dad de la medida decae por la coyun-
metros de tiempo antes señalados. De ahí tura actual de emergencia sanitaria.
que la duración de la prisión preventiva deba
ser estrictamente razonable, cuya relación
está armonizada con el principio de propor- (el denominado toque de queda) y el aisla-
cionalidad que se traduce bajo el principio de
miento social obligatorio (establecido por el
celeridad procesal (Llobet Rodríguez, 2016,
Ejecutivo con las excepciones del Decreto de
p. 296) como expresión constitucional de una
Urgencia N° 026-2020, que establece diver-
justicia debida y sin dilaciones innecesarias.
sas medidas excepcionales y temporales para
Ahora bien, respecto al estado de emer- prevenir la propagación del COVID-19 en
gencia actual con especial relación al ven- el territorio nacional); entonces, un análi-
cimiento inminente del plazo de la prisión sis cualitativo y cuantitativo demuestra la
preventiva, se debe advertir un hecho noto- inexistencia temporal del riesgo de fuga para
rio que responde al peligro de fuga, pues la constitución del peligro procesal como
–como se señaló supra– ha operado el des- presupuesto fundamental de la prisión pre-
vanecimiento del riesgo de huida, es decir, ventiva, ergo, la citada circunstancia debe
el propio momento de emergencia sanita- estar sometida a evaluación de caso por caso
ria ha generado la inexistencia de la posi- y no de manera general.
ble o probable fuga por parte del imputado
recluido, unido a ello podemos mencionar En suma, al no existir el riesgo de fuga se
una serie de circunstancias que han posibi- evidencia que no pueden evaluarse los demás
litado el ocaso temporal del peligro de fuga, presupuestos conformantes de la prisión pre-
entre ellas están: el cierre de las fronteras, ventiva8, por lo tanto, una prolongación en
la prohibición de viajar al interior del país estos momentos de emergencia sanitaria es
así como al exterior, prohibición absoluta de indudablemente injustificada, y en su lugar,
libertad de tránsito en horarios determinados sí es procedente y factible la variación9 de la
8 Así manifiesta el Acuerdo Plenario Extraordinario N° 1-2017/CIJ-116 que: La persistencia del periculum libertatis,
el riesgo de fuga, en lo específico, ha de ser valorado de forma concreta e individualizada, y los elementos de con-
vicción deben examinarse en forma conjunta, combinadamente, de modo que unos y otros se valoren en su signi-
ficación atendido a un resultado final derivado de la consecuencia favorable o adversa de cada uno a la presunción
de fuga o de permanencia. Fundamento jurídico 18.
9 Véase: Sala Penal Permanente. Casación N° 1021-2016, San Martín (ponente Iván Sequeiros Vargas), Lima:
14 de febrero del 2018. ha establecido que: Quien postule el pedido de cesación de prisión deberá fundamentar

medida de prisión preventiva por una medida Efectuando un análisis de la resolución admi-
coercitiva menos lesiva que la citada medida nistrativa citada, el cual, dicho sea de paso,
coercitiva personal, en concordancia a lo no tiene carácter de ley, donde se establece
establecido en el artículo 273 del CPP que la suspensión de los plazos procesales por
establece lo relativo a la libertad del impu- el régimen de emergencia sanitaria por el
tado frente al vencimiento del plazo señalado COVID-19; en ese sentido, los plazos proce-
en líneas anteriores, siempre y cuando no se sales constituyen aquel transcurso de tiempo
haya dictado sentencia de primera instancia, perentorio para efectuar aquellas circunstan-
por ende, el juez de investigación preparato- cias o condiciones procedimentales para el
ria, ya sea de oficio o a solicitud de las par- cumplimiento de la administración de justicia;
tes, decretará la inmediata libertad del impu- por el contrario, la suspensión de los plazos
tado, ello sin perjuicio de dictar las medidas procesales constituyen escenarios procesa-
necesarias para asegurar su presencia en las les en los cuales se hace imposible el cumpli-
diligencias judiciales, incluso las restriccio- miento de los fines de la administración de
nes a que se refieren los numerales 2) al 4) justicia, ya sea por la inactividad administra-
del artículo 288 del mismo cuerpo legal que tiva de los operadores de justicia o una causa
versa sobre la comparecencia con restriccio- especialmente de fuerza mayor (huelgas o
nes, pero también pueden ser aplicables la vacaciones de los judiciales) tales ejemplos
detención domiciliaria, u otras medidas coer- son: la interposición de recursos, los trasla-
citivas de carácter real10. dos de requerimientos o solicitudes a las par-
tes procesales, entre otras actuaciones some-
V. ¿ES LEGAL LA SUSPENSIÓN DE LOS tidas al vencimiento en un lapso temporal11.
PLAZOS DE PRISIÓN PREVENTIVA
EN TIEMPOS DE COVID-19? Así, se debe analizar en torno a la suspensión
de los plazos de prisión preventiva, en ese
El Consejo Ejecutivo del Poder Judicial sentido, es pertinente indicar la regulación
mediante Resolución Administrativa Nº 115- del artículo 275 del CPP, relativo al cómputo
2020-CE-PJ, del 15 de marzo de 2020, en su del plazo de la prisión preventiva, cuyo tenor
artículo 2 de la parte resolutiva establece la es lo siguiente:
suspensión de los plazos procesales y admi-
nistrativos. Es así que haciendo una lectura 1. No se tendrá en cuenta para el cómputo
integral de tal resolución no se puede obser- de los plazos de la prisión preventiva, el
var alguna suspensión de la prisión preven- tiempo en que la causa sufriere dilaciones
tiva en tiempos de emergencia sanitaria por maliciosas atribuibles al imputado o a su
el COVID-19. defensa.
concretamente que alguno o varios de los presupuestos empleados para dictar el mandato de prisión ya no concu-
rren. Fundamento 4.7.
10 Se debe asegurar que toda restricción o limitación que se imponga a los derechos humanos con la finalidad de pro-
tección de la salud en el marco de la pandemia COVID-19 cumpla con los requisitos establecidos por el Derecho
Internacional de los derechos humanos. En particular, dichas restricciones deben cumplir con el principio de lega-
lidad, ser necesarias en una sociedad democrática y, por ende, resultar estrictamente proporcionales para atender la
finalidad legítima de proteger la salud (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 2020, p. 12).
11 El magistrado Mendoza Ayma (2020) señala en referencia a lo manifestado que: “En efecto, la suspensión de los
plazos procesales está directamente con su objeto principal, que eventualmente puede suspenderse por vacaciones
o huelga judicial, etc., y no tienen efecto en el plazo de prisión preventiva, pues estos siguen corriendo precisa-
mente porque es excepcional y cualquier restricción requiere de normativa expresa”.

2. El cómputo del plazo, cuando se hubiera

declarado la nulidad de todo lo actuado y Comentario relevante
dispuesto se dicte un nuevo auto de pri- del autor
sión preventiva, no considerará el tiempo
transcurrido hasta la fecha de la emisión El COVID-19 constituye una amena-
de dicha resolución. za latente y de elevado riesgo para
3. En los casos en que se declare la nulidad la persona humana, esto debido a
de procesos seguidos ante la jurisdicción que el contagio y la transmisión del
militar y se ordene el conocimiento de mencionado virus se están dando
los hechos punibles imputados a la juris- de manera vertiginosa con una alta
dicción penal ordinaria, el plazo se com- tasa de mortalidad, por ende, una
putará desde la fecha en que se dicte el vez más se debe emplazar a los ór-
nuevo auto de prisión preventiva. ganos jurisdiccionales para que de-
De acuerdo a dicha prescripción legal, se ban emplear otras medidas coerciti-
debe partir en primer lugar por desentrañar vas menos gravosas para la libertad
lo referente a los plazos para la prisión pre- personal del investigado.
ventiva como medida coercitiva, es decir,
independientemente de los plazos proce-
sales a que hace alusión el cuerpo proce- De lo explicado se deben diferenciar los pla-
sal de nuestro país. Estas posibilidades son zos de la prisión preventiva de los plazos
restringidas (numerus clausus) y no pue- procesales per se, pues, en los plazos de pri-
den ser ampliadas por potestad jurisdiccio- sión preventiva, lo que está en juego no sola-
nal o administrativa. En segundo lugar, toda mente son los fines del proceso penal (el ase-
medida coercitiva debe estar fundamentada guramiento de la presencia del imputado
en lo establecido por el artículo VI del título en toda la secuela procesal, garantizar una
preliminar del CPP que establece lo rela- investigación para el esclarecimiento de los
tivo a la legalidad de las medidas limitativas hechos y el aseguramiento de la futura ejecu-
de derechos, donde explica concretamente ción penal), sino también la libertad personal
que las medidas que limitan derechos funda- del imputado. Todo ello tiene una relación
mentales, salvo las excepciones previstas en directa con el principio de legalidad que no
la Constitución, solo podrán dictarse por la solamente está regido por el Derecho Penal
autoridad judicial, en el modo, forma y con sustantivo, sino también lo es por el Derecho
las garantías previstas por la Ley, las cuales Procesal Penal bajo el aforismo nulla coac-
se impondrán mediante resolución motivada, tio sine lege praevia e cierta, entonces lo
a instancia de la parte procesal legitimada, que aquí se debe entrever es que no se puede
dicha orden judicial debe fundamentarse en aplicar un plazo procesal para el impulso del
suficientes elementos de convicción, en aten- proceso para su curso normal como sinó-
ción a la naturaleza y finalidad de la medida nimo de un plazo impuesto para la prisión
y al derecho fundamental que será objeto de preventiva, ello no sería proporcional según
limitación, del mismo modo se debe respe- lo establece la ley procesal en plena concor-
tar el principio de proporcionalidad. Enton- dancia con la Constitución Política y los tra-
ces lo prescrito por el artículo 275 del CPP tados sobre derechos humanos.
constituye el único límite establecido por la
ley respecto a los plazos para una prisión Consecuentemente, el vencimiento de una
preventiva. prisión preventiva en tiempos de COVID-19

no puede suspenderse, pues como lo sostiene prohibidas mientras no favorezcan la
el ya citado artículo 273, que establece res- libertad del imputado o el ejercicio de
pecto al vencimiento del plazo de la prisión sus derechos. En caso de duda insalva-
preventiva, y sin que se haya dictado senten- ble sobre la Ley aplicable debe estarse
cia de primera instancia, el juez de investi- a lo más favorable al reo.
gación preparatoria de oficio o a solicitud de
las partes establecerá la libertad inmediata De ahí que toda restricción a un derecho de
del imputado, sin perjuicio de imponer de la persona, mediante medidas coercitivas,
acuerdo al caso las medidas necesarias para debe ser proporcional, razonable y excepcio-
asegurar la presencia del mismo a las dili- nal, toda vez que la ley procesal debe apli-
gencias judiciales. carse con base en los principios favor rei, pro
homine y pro libertatis que deban favorecer
En definitiva, la resolución administrativa la libertad del imputado como regla indis-
del consejo directivo del Poder Judicial no cutible dentro del proceso penal. Por ello,
ha dado alcances sobre los plazos de pri- al vencimiento inminente de la prisión pre-
sión preventiva, y aun así lo hubiese hecho, ventiva, no se puede dejar en el aire la situa-
el rango con el que cuenta la citada resolu- ción jurídica del imputado, y menos que siga
ción no puede ser aplicado bajo el sustento encerrado bajo la justificación de suspensión
del principio de legalidad procesal impuesto de los plazos procesales, pues en los tiempos
para los plazos de prisión preventiva, en con- actuales de emergencia sanitaria a causa del
secuencia la suspensión referida por la reso- COVID-19, es necesario ponderar la vida, la
lución administrativa carece de legalidad, salud y la libertad12 de las personas frente la
por ello dichos plazos deben mantenerse inminente amenaza de la citada pandemia, a
incólumes y deben considerarse las pres- fin de garantizar una auténtica justicia más
cripciones respecto a la libertad inmediata humana, ya que ello es deber primordial del
del imputado frente al vencimiento del plazo Estado.
de la medida coercitiva personal, sin perjui-
cio de establecer por parte del juez las medi- VI. IDEAS FINALES
das alternativas para el aseguramiento de los
fines del proceso penal. Más aún si se tiene Nos encontramos ante una situación de
en cuenta lo que instituye el artículo VII emergencia sanitaria crítica por la propa-
acerca de la “vigencia e interpretación de la gación de la pandemia del COVID-19. Se
ley procesal penal” que delimita: debe priorizar la vida, la libertad y la salud
pública en tiempos de pandemia, no por una
(…) 3. La Ley que coacte la libertad o mera pretensión tendiente a la impunidad,
el ejercicio de los derechos procesales sino por razones humanitarias y de salud
de las personas, así como la que limite colectiva. Entonces al evaluar una solicitud,
un poder conferido a las partes o esta- prolongación de prisión preventiva, e incluso
blezca sanciones procesales, será inter- de la suspensión del plazo de la misma, debe
pretada restrictivamente. La interpre- estar dirigida a garantizar los derechos de las
tación extensiva y la analogía quedan personas, en plena armonía de la dignidad
12 Apoya nuestro argumento lo afirmado por la CIDH en las siguientes líneas: “Abstenerse de suspender procedi-
mientos judiciales idóneos para garantizar la plenitud del ejercicio de los derechos y libertades, (…) para controlar
las actuaciones de las autoridades, incluyendo las restricciones a la libertad personal en dicho contexto. Estas
garantías deben ejercitarse bajo el marco y principios del debido proceso legal” (resaltado nuestro). (Comisión In-
teramericana de Derechos Humanos, 2020, p. 13).

humana. Es así que el procesado privado INPE no recibirá más presos en cárceles mien-
provisionalmente o no de su libertad no tras dure el estado de emergencia por coro-
puede ser un mero objeto que pueda justifi- navirus, (08 de abril de 2020). Perú21.
car la finalidad del proceso en sí, por ello se Recuperado de: https://peru21.pe/politica/
debe optar por la aplicación de otras medi- inpe-no-recibira-mas-presos-en-carceles-
das alternativas a la prisión preventiva que mientras-dure-el-estado-de-emergencia-
puedan cumplir de manera equivalente dicha por-coronavirus-noticia/
finalidad. Llobet Rodríguez, J. (2016). Prisión preven-
tiva. Lima: Grijley.
Referencias
Mendoza Ayma, F. C. (2020). ¡Suspenso por el
coronavirus! Prisión preventiva. Lp pasión
Asencio Mellado, J. M. (2017). Los presu- por el Derecho. Recuperado: https://lpde-
puestos de la prisión provisional. En J. M. recho.pe/suspenso-por-el-coronavirus-pri-
Asencio Mellado y J. Castillo Alva (dir.). sion-preventiva-por-francisco-celis-men-
Colaboración eficaz, prisión preventiva y doza-ayma/
prueba. Lima: Ideas Soluciones.
Nakazaki Servigón, C. (2020). El coronavirus
Comisión Interamericana de Derechos Huma- eliminado peligro fuga fronteras cerradas. Lp
nos. Resolución N° 1/2020, Pandemia y pasión por el Derecho. Recuperado: https://
Derechos Humanos en las Américas. San lpderecho.pe/cesar-nakazaki-coronavirus-
José: 10 de abril del 2020. eliminado-peligro-fuga-fronteras-cerradas/

E SPECIAL
PENAL
Análisis penal del pase

personal laboral a obtenerse
en el estado de emergencia
¿Qué delitos configura
el proporcionar datos falsos?
Karina Raysa QUISPE ALÍ*
En el presente artículo se analiza la conducta de proporcionar datos fal-

sos con la finalidad de obtener el pase vehicular regulado en el Decreto
RESUMEN
Supremo N° 044-2020-PCM, a efectos de que se pueda transitar durante el

estado de emergencia. Sobre este tema, se estudia y desarrolla si es viable
que se configure con dichos actos los siguientes ilícitos penales: a) false-
dad ideológica, prevista en el artículo 428 del Código Penal y b) falsedad
genérica, prevista en el artículo 438 del mismo cuerpo de leyes.
MARCO NORMATIVO: INTRODUCCIÓN

Código Penal: arts. 428 y 438.
A raíz de la determinación del Poder Eje-
cutivo de establecer el estado de emergen-
Supremo que declara Estado de Emergencia Na-
cional por las graves circunstancias que afectan
cia nacional, mediante el Decreto Supremo
la vida de la Nación a consecuencia del brote N° 044 -2020 -PCM (en adelante D.S.
del COVID-19. N° 004-2020-PCM) publicado el 15 de
marzo de 2020, se dispuso el aislamiento
//
PALABRAS CLAVE: Falsedad ideológica /
Falsedad genérica / Pase personal laboral
social obligatorio (cuarentena) por el plazo
de quince (15) días calendario, por las gra-
ves circunstancias que afectarían la vida
de la nación a consecuencia del brote del
COVID-19 (art.1).
* Abogada por la Universidad Católica de Santa María de Arequipa con estudios de maestría en Derecho Penal por
la Pontificia Universidad Católica del Perú. Especialista en Derecho Penal Económico y Teoría del Delito por la
Universidad de Castilla-La Mancha (UCLM-España).

Esta rauda y acertada decisión dispuesta por presunción de veracidad; dicho pase tenía una
el Gobierno ante el inexorable avance de la vigencia de quince (15) días calendarios, y
pandemia –así declarada por la OMS el 11 las personas que contaban con el Pase Espe-
de marzo último– involucró la restricción del cial de Tránsito debían portar la impresión o
ejercicio de significativos derechos constitu- la captura de imagen del mencionado docu-
cionales como la libertad y la seguridad per- mento, además de su documento de identidad;
sonales, la inviolabilidad del domicilio, y la se estipuló que, en caso de que hubiera perso-
libertad de reunión y de tránsito en el terri- nas que no se dediquen a las actividades men-
torio, comprendidos en los incisos 9, 11 y 12 cionadas y que ingresen sus datos al aplicativo
del artículo 2 y en el inciso 24, apartado f informático antes mencionado y obtengan el
del mismo artículo de la Constitución Polí- Pase Especial de Tránsito, serían detenidas y
tica del Perú. denunciadas por el delito contra la fe pública,
ante la autoridad competente.
A pesar de la limitación de ciertos derechos
fundamentales, se habilitó la circulación de En el numeral 7.6. de las Disposiciones Fina-
personas y de vehículos particulares para la les del referido protocolo, se dispuso que, en
prestación y acceso de bienes y servicios pri- caso de situaciones excepcionales en las
mordiales (art. 4) y se autorizó al Ministerio cuales no pueda tramitarse el Pase Espe-
del Interior, en coordinación con el Ministe- cial de Tránsito, a través del aplicativo
rio de Defensa, para dictar las medidas que informático, los interesados podían acudir
permitan la implementación de dicha dispo- a la Comisaría del sector, para solicitar la
sición; en cumplimiento de ello, mediante autorización respectiva.
Resolución Ministerial N° 304-2020-IN, se
aprobó el “Protocolo para la implementa- Posteriormente, mediante Decreto Supremo
ción de las medidas que garanticen el ejer- Nº 051-2020-PCM, de fecha 27 de marzo
cicio excepcional del derecho a la libertad del 2020, se prorrogó el estado de emergen-
de tránsito en el marco del Estado de Emer- cia nacional declarado mediante Decreto
gencia Nacional declarado mediante D.S. Supremo N° 044-2020-PCM por el término
N° 044-2020-PCM”, que permite operativi- de trece (13) días calendario, a partir del 31
zar el adecuado control de las personas que de marzo de 2020 (art.1); asimismo, se dis-
se desplacen para la prestación de bienes y puso la inmovilización social obligatoria de
servicios esenciales, y la verificación de las todas las personas en sus domicilios desde
demás medidas dispuestas que tenían como las 20.00 horas hasta las 05.00 horas del
fin el aislamiento social obligatorio. día siguiente; con posterioridad, con fecha
30 de marzo del 2020, se emitió el Decreto
El mencionado protocolo establece en el Supremo Nº 053-2020-PCM que modificó
artículo 5 que las personas que se encuen- el Artículo 3 del Decreto Supremo N° 051-
tran dentro de los supuestos establecidos en 2020-PCM, por el cual, se exceptuaba del
el artículo 4 del D.S. N° 044-2020-PCM tie- horario de inmovilización social obligato-
nen que registrar sus datos personales y otros ria al personal estrictamente necesario que
datos, a través de un Formulario virtual dis- participaba en la prestación de los servi-
ponible en el portal web de la Policía Nacio- cios básicos; de manera complementaria, el
nal del Perú (www.pnp.gob.pe) y en la Pla- Ministerio del Interior conjuntamente con el
taforma Digital Única del Estado Peruano Ministerio de Defensa, emitieron el “Comu-
(gob.pe/pasedetransito), en el aplicativo “Pase nicado Conjunto MINDEF-MININTER”,
Especial de Tránsito”, teniendo la calidad de estableciéndose que los trabajadores dedi-
declaración jurada la información contenida cados a actividades esenciales que debían
en el Formulario virtual, por lo que, goza de movilizarse durante la cuarentena tendrían

actividades se encuentren incluidas den-
Comentario relevante tro de los servicios públicos, bienes y servi-
de la autora cios esenciales contenidos en el artículo 4
del D.S. N° 044-2020-PCM, para dicho fin,
Con la finalidad de obtener el pase tienen que contar con un Pase especial el
vehicular regulado en el Decreto Su- cual consignaría ciertos datos esenciales,
premo N° 044-2020-PCM, a efectos por tanto, para la obtención del pase espe-
cial existen dos maneras: a) De manera gene-
de que se pueda transitar durante el
ral: vía online, b) de manera excepcional, en
estado de emergencia. Así se estu- caso, no pueda tramitarse el pase vía online,
dia y desarrolla si es viable que se los interesados pueden acudir a la comi-
configuren con dichos actos los si- saría del sector, para solicitar la autoriza-
guientes ilícitos penales: a) False- ción respectiva; sin embargo, es de prever,
dad ideológica, prevista en el artícu- que a pesar de las numerosas invocaciones
lo 428 del Código Penal y b) falsedad por parte del Gobierno para una adecuada y
genérica, prevista en el artículo 438 correcta utilización del pase personal labo-
del mismo cuerpo de leyes. ral, podrían existir casos, en los que algunas
personas han proporcionado datos falsos con
la finalidad de obtener el beneficio de transi-
tar durante el estado de emergencia, cuando
que tramitar un nuevo “Pase Personal Labo-
no les corresponde, pudiendo configurarse
ral” vía online (http://www.gob.pe/paselabo-
con dichos actos, los siguientes ilícitos pena-
ral), el cual reemplazaría a los Pases Especia-
les: a) Falsedad ideológica, prevista en el
les de Tránsito, que tendrían vigencia solo
artículo 428 del Código Penal y b) false-
hasta el 31 de marzo, en dicho formulario
dad genérica, prevista en el artículo 438
se debe consignar información adicional de
del mismo cuerpo de leyes.
manera obligatoria, entre ella, se exige a los
solicitantes, el RUC de la empresa o entidad
1. La comisión del delito de falsedad ideo-
en la que laboran, así como la dirección de lógica como resultado de la inserción
correo electrónico institucional de sus supe- de declaraciones falsas en el pase per-
riores, el horario de trabajo, el trayecto desde sonal laboral
el domicilio al centro de labores; con toda
El artículo 428 del Código Penal vigente con-
esta información, la Policía Nacional reali-
tiene dos supuestos del delito de falsedad
zaría operativos y visitas aleatorias de con-
ideológica. En el primer párrafo, con rela-
trol, de comprobarse que las personas brin-
ción al primer supuesto, prescribe que: “El
daron información falsa no solo anularían el
que inserta o hace insertar, en instrumento
pase, sino que se procedería a denunciarlos público, declaraciones falsas concernientes
penalmente por el delito contra la fe pública. a hechos que deban probarse con el docu-
mento, con el objeto de emplearlo como si
I. CONFIGURACIÓN DE DELITOS la declaración fuera conforme a la verdad,
PENALES COMO CONSECUENCIA será reprimido, si de su uso puede resultar
DE LA CONSIGNACIÓN DE DATOS
FALSOS CON LA FINALIDAD DE
algún perjuicio, con pena privativa de liber-
OBTENER EL PASE PERSONAL tad no menor de tres ni mayor de seis años y
LABORAL DURANTE EL ESTADO con ciento ochenta a trescientos sesenticinco
DE EMERGENCIA días-multa (…)”.
La libre transitabilidad de cierta esfera Y en el segundo párrafo con relación al
poblacional está condicionada a que sus segundo supuesto, señala que: “El que hace

uso del documento como si el contenido 1.2. Tipicidad objetiva

fuera exacto, siempre que de su uso pueda
resultar algún perjuicio, será reprimido, en a) Sujeto activo
su caso, con las mismas penas”. El sujeto activo puede ser cualquier persona,
1.1. Conceptos preliminares funcionario público o particular, pues nuestra
ley reúne en esta única figura tanto la acción
El delito de falsedad ideológica se concibe del que inserta la declaración falsa, que será
con dicho nombre, por cuanto, el documento siempre el funcionario, como la acción del
no es falso en sus condiciones de existen- que hace insertar, que puede corresponder
cia, sino que son falsas las ideas que en él se a un titular cualquiera o a un funcionario
quieren afirmar como verdaderas (Reátegui distinto del que otorga el acto; respecto a lo
Sánchez, 2014, p. 1272). La falsedad ideoló- último, Soler (1963), en el caso de tratarse de
gica en un documento público consiste en un particular, afirma que el hecho no puede
la falta de correlación (Reátegui Sánchez, ser cometido por él solo, pues con respecto a
2014, p. 1273) entre el contenido represen- ese sujeto el delito consiste siempre en hacer
tativo o de declaración del documento, con insertar, es decir, o bien en seducir o bien
un segundo elemento extraño al documento, en engañar o bien en coartar la voluntad del
aquello que debió representarse o declararse, funcionario, de manera que quien inserte sea
con lo cual ciertamente no se atiende a su siempre la facultad de inscribir, esto es, la de
verdad objetiva, sino que se establece una producir el documento auténtico, dotándolo
relación de contradicción entre dos objeti- de las características y signos de la autentici-
vos diversos: el documento en cuanto ele- dad oficial (p. 331).
mento autónomo del tráfico con una declara- Por su parte, Peña Cabrera (2012) precisa
ción o representación que le es propia, y un que, desde un vistazo general de la descrip-
objeto externo al mismo, con el cual se com- ción típica, se diría que sujeto activo de fal-
para, para deducir la verdad de la represen- sedad ideológica puede ser cualquier persona,
tación o declaración que muestra el docu- sin embargo, vemos una particular situación
mento como tal. del agente, quien ha de deponer una decla-
ración de un documento público, prestando
Respecto al delito de falsedad ideoló-
una determinada manifestación de voluntad.
gica, la Sala Penal Transitoria de la Corte A su vez, se advierte la presencia de un fun-
Suprema, en el Recurso de Nulidad N° 545- cionario y/o servidor público, quien inserta
2012, Cusco, de fecha 10 de enero del 2013, la declaración en el documento público, por
refirió: lo tanto, tenemos un tipo penal “mixto”,
SEXTO: Que en todo caso la conducta pues puede ser cometido tanto por funcio-
imputada a los encausados Dávila Som- narios públicos y por particulares (p. 651).
bui, Cuba Estrada y López Guillén se En la situación puesta bajo análisis, la cali-
encontraría circunscrita al delito de fal- dad del sujeto activo de una persona par-
sedad ideológica –en efecto, dicho tipo ticular, sería aquella persona que otorga al
penal no se refiere a que un documento sea funcionario público –entiéndase al miembro
falso, sino más bien que es falso el conte- policial autorizado para la expedición del
nido de dicho documento, esto es, que se pase personal laboral de la comisaría– datos
hayan insertado en él declaraciones caren- falsos referidos a su identificación personal,
tes de veracidad–. Empero, aún en dicho actividad comprendida en el artículo 4 del
supuesto tampoco está acreditada la res- Decreto Supremo N° 044-2020-PCM, ocu-
ponsabilidad de los encausados (…). pación y/u oficio, lugar de trabajo, datos del

empleador, dirección de origen y dirección dicha persona se encuentra dentro de lo pres-
de destino, con el objetivo de obtener una crito por el artículo 4 del Decreto Supremo
autorización para transitar. N° 044-2020-PCM, en consecuencia, ten-
dría plenamente habilitada la autorización
Por su parte, el sujeto activo recaído en un para circular de manera peatonal, otorgán-
funcionario público sería aquel miembro de dole evidentemente a su titular la oportuni-
la Policía Nacional del Perú que labora en dad de contravenir una norma de trascenden-
comisaría, habilitado y/o autorizado para cia social y jurídica.
emitir autorizaciones a personas particula-
res y que, a sabiendas, consigna datos falsos c.2. La conducta de hacer insertar
requeridos para la obtención de la autoriza-
ción personal laboral, la misma que será uti- Esta forma de comisión del delito materia
lizada por una persona particular. de estudio se concreta cuando el agente, de
manera dolosa, induce a error al funcionario
b) Sujeto pasivo y declara como cierto algo que conoce que es
falso, es decir, un particular hace introducir
En el presente caso, sería el Estado, al haberse
una o varias declaraciones falsas con la fina-
consignado datos falsos en un documento
lidad de que el funcionario las tome como
público (pase especial excepcional) con el
verdaderas y surtan efectos jurídicos.
objetito de circular libremente en un estado de
emergencia declarado por el Gobierno. Creus y Buompadre (2004) precisan que la
ilicitud de tal conducta solo se dará cuando
c) Acciones típicas
el agente esté jurídicamente obligado a decir
c.1. La conducta de insertar la verdad, depende de que pese sobre él la
carga jurídicamente impuesta (p. 138).
Dicha conducta se refiere a que se incluye en
el documento declaraciones que no son ver- Como se señala, en el tipo penal se hace alu-
daderas. Únicamente puede insertar en el sión a hacer insertar, quiere decir que el
documento el que lo extiende y, puesto que agente (persona particular) ha de manifes-
se trata de documentos públicos, solo puede tar un cúmulo de datos o información que
ser protagonista de esta actividad el que tiene no se cotejan con la veracidad de las cosas,
el poder jurídico para extenderlos, por lo no podemos hablar de una mentira sencilla
cual es conducta típica propia y exclusiva o inocua, sino del otorgamiento de informa-
del funcionario. La declaración insertada es ción susceptible y, que a su vez puede oca-
falsa cuando lo consignado en el documento sionar la producción de un perjuicio al dere-
tiene un sentido jurídico distinto del acto que cho de un tercero o de una colectividad; en
realmente ha pasado en presencia del funcio- el presente caso, dada la restricción de la
nario o fedatario y que él debió incluir como libertad de tránsito realizada a las perso-
verdad de la que debe dar fe (Fontán Bales- nas que se encuentren excluidas del artículo
tra, 1975, p. 501). 4 del Decreto Supremo N° 044-2020-PCM,
se ha perfilado con el objetivo de salvaguar-
De acuerdo a lo precisado, si el miembro de dar el derecho a la protección de la salud, del
la policía consigna total o parcialmente den- medio familiar y de la comunidad, como lo
tro de los datos obligatorios para la obtención prescriben los artículos 7 y 9 de la Consti-
del pase personal laboral excepcional, datos tución Política del Perú, asimismo, los Artí-
falsos; es decir, datos que no corresponden al culos II y VI del Título Preliminar de la Ley
titular o que perteneciendo no son del modo Nº 26842, Ley General de Salud, establecen
del que se inserta, dando como cierto que que la protección de la salud es de interés

público y que es responsabilidad del Estado

regularla, vigilarla y promover las condicio- Comentario relevante
nes que garanticen una adecuada cobertura de la autora
de prestaciones de salud de la población; en
consecuencia, las declaraciones falsas pro- Podrían existir casos en los que al-
ducidas con la finalidad de obtener un pase gunas personas han proporcionado
personal laboral excepcional se encuentran datos falsos con la finalidad de obte-
revestidas de un reproche mayor y tienen un
ner el beneficio de transitar durante
significado jurídico que resulta intolerable,
por las peligrosas circunstancias que afectan
el estado de emergencia, cuando no
la vida de la Nación a consecuencia del brote les corresponde, pudiendo configu-
del COVID-19. rarse con dichos actos los siguien-
tes ilícitos penales: a) falsedad ideo-
d) Instrumento público lógica, prevista en el artículo 428
Es el objeto material el que define que el del Código Penal y b) falsedad gené-
documento debe ser “público”, es decir, aquel rica, prevista en el artículo 438 del
expedido y/o autenticado por un funcionario mismo cuerpo de leyes.
público en el ejercicio de sus funciones.
Documento público es aquel expedido por los documentos públicos, su autentici-

los funcionarios públicos que están autoriza- dad, promueve su confiabilidad hacia el
dos a ello, en lo que se refiere a ejercicio de público; es decir, el solo hecho de que el
sus funciones. Por ello se dice que debe cum- documento sea asentado por un funciona-
plir tres características: “que el documento rio o servidor público, lo hace ver como
sea emitido por un funcionario público o verdadero ante la sociedad. (p. 656)
autoridad, que el mismo sea legalmente com-
petente para expedir tal clase de documento, La Sala Penal Permanente de la Corte
entendiéndose por competencia no sola la Suprema, respecto a la naturaleza jurídica
genuina potestad de emitir un documento de de un documento público, ha señalado, en la
aquella clase, sino la competencia por razón Casación N° 965-2017-Arequipa, lo siguiente:
de materia y territorio para emitir el concreto
documento y en tal emisión observe la forma (…) DÉCIMO. En ese sentido, en mate-
prescrita por la ley para cada caso”. ria penal, para distinguir la natura-
leza jurídica –pública o privada– de un
Por su parte, Peña Cabrera Freyre (2012) documento, además de tener en cuenta
indica: las normas jurídicas establecidas en el
Código Penal, como la establecida en el
¿Cuáles serían los motivos por los cuales artículo cuatrocientos treinta y tres, tam-
la materialidad típica sólo puede recaer bién se debe observar otras normas jurí-
en los documentos públicos? Los docu- dicas extrapenales pertinentes, como las
mentos públicos, por si, dan fe, certifican contempladas en los artículos doscien-
ciertos hechos (jurídicos o no), es a partir tos treinta y cinco y doscientos treinta y
de su plasmación que se da por verificada seis del Código Procesal Civil. UNDÉ-
una determinada situación, lo cual resulta CIMO. Así se tiene que el artículo dos-
plausible desde las garantías del Estado cientos treinta y seis del Código Proce-
Constitucional de Derecho. La forma- sal Civil, para delimitar qué documentos
lidad, la solemnidad con la cual cubren son de carácter privado, establece una

formulación en sentido negativo, esto En consecuencia, se está ante un documento
es, un documento privado es aquel que público cuando es otorgado por funciona-
no tiene características de documento rio público en ejercicio de sus atribuciones.
público, por lo que necesariamente debe De lo contrario, es documento privado, con-
ser interpretado en función del artículo forme con el artículo 236 del Código Procesal
doscientos treinta y cinco del Código Pro- Civil. Esta exigencia funcional tiene notoria
cesal Civil, el cual establece enumerati- importancia en tanto complementa adecua-
vamente los documentos que deben ser damente al artículo 428 del Código Penal,
considerados como públicos. En conclu- que tipifica el delito de falsedad ideológica.
sión, todo documento que no se encuen- De esta forma, no todo documento suscrito
tre entre los supuestos de documento por funcionario público le otorga el mencio-
público establecidos en el artículo dos- nado carácter que exige la norma. Para ello,
cientos treinta y cinco del Código Pro- es necesario que la autoridad que lo haya
cesal Civil debería ser comprendido suscrito sea competente para dar fe de los
como documento de carácter privado. hechos que se manifiestan en el instrumento.
(Corte Suprema de Justicia de la Repú- Tal situación permitirá dar al documento un
blica, Sala Penal Permanente, Casa- efecto erga omnes (oponible a terceros), brin-
ción N° 965-2017-Arequipa. Senten- dando mayor seguridad jurídica, así lo ha
cia de fecha 05 de noviembre del 2018) señalado la Primera Sala Penal Transitoria de
la Corte Suprema, al resolver la Casación N°
Con similar criterio, respecto a lo que se 1118-2016-Lambayeque, mediante su senten-
considera documento público, se pronuncian: cia emitida el 1 de enero de 2018, en la que se
CUARTO: Que, antes de resolver la cues- consideró, también, lo siguiente:
tión planteada se debe precisar que los
SÉTIMO: (…) Dicho tipo penal sanciona
documentos públicos son aquellos que
a quien realiza el comportamiento típico
han sido confeccionados o cuentan con
sobre un documento que debe tener la
la intervención de un funcionario público
característica de público. Precisamente, tal
competente –notarios, fedatarios, o una
rasgo fundamenta el mayor reproche del
autoridad judicial o administrativa– cum-
injusto descrito en el tipo penal antes indi-
pliendo los requisitos legales estableci-
cado. El carácter público del documento
dos; la condición de documento público
no se determina por la finalidad proba-
no depende de la finalidad ni del des-
toria de él, sino por cómo se origina (…).
tino que tiene el documento o de los efec-
tos sociales del mismo, sino de su origen Respecto de quién debe ser conside-
y su intrínseca naturaleza. La relevan- rado como funcionario público, la Corte
cia “pública de un documento no la con- Suprema ha emitido pronunciamiento sobre
fiere la intencionalidad del agente, ni la dicho tema, acogiendo un concepto amplio,
importancia objetiva que reviste la decla- que ha sido desarrollado apropiadamente en
ración documental. Además, el artículo la Casación Nº 634-2015-Lima, en la cual se
doscientos treinta y cinco del Código manifiesta lo siguiente:
Procesal Civil, establece entre otros
supuestos, que es documento público los PRIMERO. Para efectos penales, el
documentos otorgados ante o por notario artículo 425 del Código Penal incorpora
público”. (Corte Suprema de Justicia de la una relación o listado de numerus apertus
República, Sala Penal Permanente, R.N. para entender los alcances penales de fun-
N° 88-2012-Junín. Sentencia de fecha 24 cionario o servidor público, bajo el enten-
de enero del 2013). dido de que el concepto de funcionario

público tiene un contorno propio que reco- e) Que del uso pueda resultar algún
noce la autonomía funcional del Derecho perjuicio
penal respecto al resto de órdenes jurídi-
cos especializados, como el administra- La Sala Penal Permanente de la Corte
tivo, laboral o constitucional. SEGUNDO. Suprema, en la Casación Nº 1121-2016-Puno
Que, como elemento normativo, el artículo del doce de julio de dos mil diecisiete, sobre
425 del Código Penal proporciona un lis- el perjuicio, se determina que para la confi-
tado, que progresivamente se ha precisado guración del delito basta la potencialidad e
–no sin marchas y contramarchas–, para idoneidad del mismo; así, en uno de sus últi-
los efectos de imputar responsabilidad mos pronunciamientos mediante el Recurso
penal, cuyo contenido esencial estriba, de Nulidad N° 2279-2014-Callao, en su fun-
necesariamente, en que el sujeto activo damento jurídico N° 4.4, ha señalado que:
tiene un título, una cualidad jurídica u otra “la condición objetiva de punibilidad en esta
de naturaleza objetiva –es un concepto clase de ilícitos es la posibilidad de causar
funcional–, cifrado en la participación perjuicio al agraviado y no el perjuicio efec-
efectiva en la función pública, es decir, su tivo para considerarse típico, por cuanto el
contribución a la función estatal –el ejerci- bien jurídico que se tutela es el correcto fun-
cio de la función pública, en virtud de una cionamiento de la administración pública
designación pública–. Ello es así porque referido al tráfico jurídico correcto. Así,
el examen de las diferentes infracciones para la configuración típica en un caso con-
penales contra la Administración Pública creto se deberá considerar como típica la sola
permite afirmar, como bien jurídico prote- potencialidad de perjuicio –no se requiere su
gido categorial, los servicios que los pode- concretización–“.
res públicos han de rendir a la comunidad.
(Corte Suprema de Justicia de la Repú- Considerando dicha postura, el perjuicio
blica, Sala Penal Transitoria, Casación Nº potencial que resultaría de las conductas des-
634-2015-Lima. Sentencia de fecha 28 de critas con anterioridad no tiene que ser nece-
junio del 2016). sariamente de naturaleza patrimonial, por lo
que dicho perjuicio podría recaer en un daño
Se puede colegir que la autorización para a la salud, al medio familiar, a la comunidad,
circular que, de manera excepcional se obten- a la imagen institucional policial, al orden
drá en una comisaría, se encuentra autorizada interno.
en el numeral 7.6 de las Disposiciones Fina-
les de la Resolución Ministerial N° 304-2020- 1.3. Tipicidad subjetiva
IN, por lo que, se halla vinculada a una fun- Sobre este tema Peña Cabrera Freyre (2012)
ción anexa y/o adicional a las funciones de la sostiene que:
Policía Nacional del Perú, en consecuencia, es
de competencia (forma parte de su rol institu- [L]a acriminación de las modalidades de
cional) del miembro policial como funciona- Falsedad Ideológica se encuentra condi-
rio público el otorgar dicha autorización, por cionada al dolo del autor, conciencia y
ende, su firma o rúbrica y sello le otorga el voluntad de realización típica, el agente
carácter público al mencionado objeto mate- ha de dirigir su conducta a hacer inser-
rial, por lo que, objetivamente, el medio uti- tar o insertar información en un docu-
lizado (autorización) resulta idóneo con rela- mento público, a pesar de saber de su
ción al tipo penal invocado. contenido inveraz (p. 669).

acrecentamiento de contagio del virus y un
Comentario relevante ulterior colapso del sistema de salud.
de la autora
1.4. Consumación
La falsedad ideológica en un docu- El delito en estudio se consuma cuando el
mento público consiste en la falta documento público queda perfeccionado
de correlación (Reátegui Sánchez, como tal, con todos los signos de autentici-
2014, p. 1273) entre el contenido dad requeridos por ley, aunque no se hayan
representativo o de declaración del realizado todavía los actos necesarios para
documento con un segundo elemen- oponer ante terceros la prueba por él consti-
to extraño al documento, aquello que tuida, pues ya en ese momento ha nacido la
posibilidad de perjuicio1.
debió representarse o declararse,
con lo cual ciertamente no se atien-
2. Tipificación del delito de falsedad
de a su verdad objetiva, sino que se genérica derivada de la alteración
establece una relación de contradic- intencional de datos en el pase per-
ción entre dos objetivos diversos: el sonal laboral
documento en cuanto elemento au- Se encuentra tipificado en el artículo 438 de
tónomo del tráfico con una declara- la siguiente manera:
ción o representación que le es pro-
El que de cualquier otro modo que no
pia, y un objeto externo al mismo.
esté especificado en los capítulos prece-
dentes, comete falsedad simulando, supo-
niendo, alterando la verdad intencional-
En consecuencia, el aspecto cognoscitivo
mente y con perjuicio de terceros, por
del dolo en el caso del miembro de la Poli-
palabras, hechos o usurpando nombre,
cía debe abarcar, considero dos elementos, a
calidad o empleo que no le corresponde,
saber: primero, que está emitiendo un docu-
suponiendo viva a una persona fallecida
mento público que consigna información falsa,
o que no ha existido o viceversa, será
segundo: que dicho documento será emitido
reprimido con pena privativa de libertad
con la finalidad de utilizarlo dentro del tráfico
no menor de dos ni mayor de cuatro años.
jurídico como justificación para poder circular
libremente dentro del estado de emergencia. 2.1. Introducción
Mientras que, en el caso del sujeto particular,
se entiende que tiene conocimiento que no se La parte especial del Derecho Penal se ocupa
encuentra dentro de los alcances del artículo de innumerables aspectos de la convivencia
4 del Decreto Supremo N° 044-2020-PCM; humana, desde los más amplios hasta los más
sin embargo, falsea los datos que el funciona- íntimos, y los somete a su reglamentación;
rio debe consignar en el pase personal labo- vemos que el Poder Legislativo, apreciando
ral, con la finalidad de obtener el pase, para el modo de vida actual, parece justificar la
poder circular de manera libre mientras dure el necesidad de un ordenamiento “firme” y, por
estado de emergencia, exponiendo a un cúmulo consiguiente, la de intervenir contra quien
amplio de personas a una posible infección de perturba o lesione tal ordenamiento, aunque
COVID-19, que potencialmente generaría el con ello, se pretenda incluir innumerables
1 Cfr. Bazán Carranza (2017).

conductas, con el estricto afán de cerrar espa- b) Sujeto pasivo

cios de impunidad, sin embargo, dicha mirada
global de la codificación punitiva puede coli- Es el Estado.
sionar con otras figuras aplicables que pueden c) Modalidades típicas
resultar aplicables al relato fáctico que descri-
biría el comportamiento humano. Para un análisis centrado en la dotación de
datos falsos para la obtención del pase per-
En palabras de Reátegui Sánchez (2014), la sonal laboral, se analizará únicamente la
redacción del artículo 438 muestra la preo- modalidad típica que recoge normativamente
cupación del legislador por sancionar deter- dicha figura, que, bajo mi criterio, sería la
minadas conductas, que conteniendo ciertos materialidad típica que implica la falsedad
tópicos de falsedad, no encuadran dentro de que recae sobre la identidad, cargo o empleo
los tipos generales (p. 687)2. de una determinada persona.
Valorando los argumentos esgrimidos, infe- c.1. Alterar la verdad intencionalmente y
rimos que el tipo penal de “falsedad gené- con perjuicio de terceros, mediando
rica” se entrecruza con varias tipificaciones la usurpación de nombre, calidad o
legales, que tutelan otros bienes jurídicos, empleo que no le corresponde
dando lugar a un conflicto aparente de nor-
mas penales y, no un concurso delictivo, Es sabido que todas las personas han de
donde por motivos de especialidad, habría estar debidamente identificadas, mediando
de preferirse aquel precepto penal que recoge un nombre y apellido y, así ha de constar en
el documento nacional de identidad (DNI).
con mayor rigor los elementos de factibilidad
Dicha individualización permite una ade-
(Peña Cabrera Freryre, 2012, p. 764).
cuada identificación, son numerosos aspectos
Conforme a lo expuesto, el hecho de propor- que pueden conocerse a partir de la identifi-
cionar datos falsos con la finalidad de obte- cación de una persona, por lo que la usurpa-
ner el pase personal laboral, en definitiva, no ción de la identidad de otra importa que el
se puede reconducir de manera directa a un agente se hace pasar por otro individuo, con
tipo penal, sino que, de una vista panorámica la finalidad de obtener un provecho, ventaja
del caso, podría subsumirse también dentro del o concesión, que no podría lograr si es que
delito de falsa declaración en procedimiento se identifica con su nombre real.
administrativo tipificado en el artículo 411; sin El nombre ha de comprender todo lo que
embargo, un análisis sesudo e integral del caso ello significa, no solo el nombre de pila, sino
supone descartar la adecuación del supuesto de también los apellidos, tal como la persona se
hecho bajo los alcances de un tipo penal, que, encuentra identificada en los registros civi-
de forma específica, tienda a recoger con toda les; de no ser así, estaríamos ante una con-
perfección la descripción del relato fáctico. ducta no idónea para generar la consecuencia
perjudicial, que se encuentra cristalizada en
2.2. Tipicidad objetiva
el disvalor del resultado (Peña Cabrera Fre-
a) Sujeto activo yre, 2012, p. 775). En otras palabras dicho:
el agente de esta figura criminosa no solo
Al ser un tipo penal de carácter común, el debe saber que se está atribuyendo un nom-
sujeto activo puede ser cualquier persona. bre que no es suyo, sino que aquel pertenece
2 Cfr. Peña Cabrera Freyre (2012, p. 760).

a otra persona; interpretación que se sujeta a de insertar esa falsedad, descartándose los
la naturaleza del término empleado: usurpar. casos en que por negligencia del agente se
inserten informaciones falsas.
La siguiente alternativa es la usurpación de
calidad o empleo; en este supuesto lo que hace 2.4. Consumación
el agente no es atribuirse un nombre que no le
pertenece, sino atribuirse un cargo, empleo o Se consuma con la inserción dolosa de la
función que no ejerce en realidad, la usurpa- información falsa, que genera el perjuicio
ción debe referirse a un cargo, empleo o fun- de terceros.
ción en el ámbito de la actividad privada, a lo
cual debe añadirse, que dicho empleo debe ser Referencias
real, vigente y susceptible de ser ejercido por
el usurpador, si aquel usurpa un empleo pri- Bazán Carranza, V. (26 de mayo 2017). El tipo
vado inexistente o que ha sido desactivado por penal de falsedad ideológica en el Código
motivos de orden temporal, la conducta será Penal peruano. LP la pasión por el Dere-
definitivamente “atípica”. cho. Recuperado de https://lpderecho.pe/
tipo-penal-falsedad-ideologica-codigo-
En consecuencia, aquella persona que otor- penal-peruano/#_ftn23
gue, coloque, digite y/o consigne en el aplica-
tivo web destinado para la obtención del pase Creus, C. y Buompadre, J. (2004). La falsifi-
personal laboral, un nombre, DNI, oficio, cación de documentos en general. Buenos
profesión, cargo o datos de un empleo que Aires: Astrea.
no se consignen a su realidad, es decir, que Fontán Balestra, C. (1975). Tratado de Dere-
dichos datos sean falsos, con la intención de cho Penal. Parte Especial. T VII. Buenos
engañar y favorecerse con un pase personal Aires: Abeledo Perrot.
laboral, realizando con dicha acción un acto
falseario y generando un perjuicio a terceros Peña Cabrera Freyre, A. (2012). Derecho Penal
–perjuicio que como ejemplo, podría recaer Parte Especial. (T. VI). Lima: IDEMSA.
sobre el orden interno, la salud pública, la
Reátegui Sánchez, J. (2014). Derecho Penal.
vida de los pobladores, el medio familiar, las Parte Especial (3ra ed. V. 2). Lima: Lega-
condiciones sanitarias– constituyendo un les Instituto.
acto típico del delito de falsedad genérica,
por lo que será considerado autor del mismo. Soler, S. (1963). Derecho Penal argentino.
(T. V). Buenos Aires: Editorial Tipográfica
2.3. Tipicidad subjetiva Editora Argentina.
El tipo subjetivo planteado en este delito Urtecho Benites, S. (2015) El perjuicio en
tiene una estructura netamente dolosa, al los delitos de falsedad documental. Con-
no manejar posibilidad alguna de ser come- secuencias de la proposición ambigua del
tido por negligencia o culpa. Se manifiesta tipo legal e interpretación teórica deficiente.
en el conocimiento de lo falso y la voluntad (2da ed.). Lima: IDEMSA.

E
SPECIAL
CONSTITUCIONAL
La declaración del Estado

de emergencia en el Perú
por la pandemia del COVID-19
Aspectos jurídicos relevantes
Luis Martín LINGÁN CABRERA*
El autor estudia la figura constitucional del estado de emergencia, el cual

ha sido decretado en el Perú para buscar frenar la pandemia del COVID-
19. En ese sentido, inicia señalando diversas disposiciones emitidas por
el Gobierno referidas al estado de emergencia, desde el Decreto Supremo
RESUMEN
N° 044-2020-PCM que lo declaró, hasta el Decreto Supremo N° 046-2020-

PCM, que estableció infracciones y sanciones de multa para quienes violen
las prohibiciones en el periodo de emergencia. Finalmente, desarrolla algu-
nos aspectos jurídicos relevantes recurriendo a la doctrina autorizada, sen-
tencias del Tribunal Constitucional peruano y resoluciones de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos.
MARCO NORMATIVO: N° 044-2020-PCM, que declara el Estado de
Constitución Política: art. 137.

Decreto Supremo N° 044-2020-PCM, Decreto
Emergencia Nacional, por las graves circuns-
tancias que afectan la vida de la Nación a
consecuencia del brote del COVID-19: passim.
Supremo que declara Estado de Emergencia
Nacional por las graves circunstancias que
// PALABRAS CLAVE: Régimen de Excepción

afectan la vida de la Nación a consecuencia / Estado de emergencia / Restricción de dere-
del brote del COVID-19: passim. chos fundamentales / Procesos constitucionales
Decreto Supremo N° 046-2020-PCM, Decreto / Hábeas corpus / Amparo / Pandemia COVID-19
Supremo que precisa el Decreto Supremo
* Abogado por la Universidad Nacional de Cajamarca. Magíster en Derecho Penal y Criminología. Fiscal provincial
titular de la Tercera Fiscalía Provincial Penal Corporativa de Cajamarca. Expresidente de la Junta de Fiscales Pro-
vinciales del Distrito Fiscal de Cajamarca.

La declaratoria del estado de emergencia
Recibido: 17/04/2020 para frenar los avances de una pandemia no
Aprobado: 24/04/2020 ha sido común en nuestro país, sin embargo,
existe consenso que tal medida se justifica,
INTRODUCCIÓN atendiendo al avance mundial de la misma
y la inexistencia a la fecha de una vacuna
La pandemia del coronavirus COVID-19 o remedio eficaz contra el referido virus,
lamentablemente sigue afectando a diver- que hace necesario el aislamiento en los
sos países del orbe, con cifras alarmantes de domicilios.
contagiados y muertes, a pesar de los deno-
dados esfuerzos de algunos gobiernos para A continuación, se desarrollan temas jurídicos
contenerla, y de los profesionales de salud relevantes relacionados con aspectos jurídi-
que día a día luchan por salvar vidas. cos relevantes relacionados con la declaratoria
del estado de emergencia por la pandemia del
Para buscar frenar los contagios, en diver- COVID-19, enunciándose preliminarmente
sos países se han adoptado medidas extraor- los diversos dispositivos legales que se han
dinarias, declarándose estados de alerta, de emitido al respecto, finalizando con unas con-
conmoción, de catástrofe, de emergencia (en clusiones y referencias bibliográficas utiliza-
el Perú), los cuales son modalidades de regí- das para la realización del trabajo.
menes de excepción regulados en las Consti-
tuciones Políticas que buscan afrontar graves
I. ASPECTOS JURÍDICOS RELEVANTES
circunstancias, que hacen necesaria la adop- RELACIONADOS CON LA DECLARA-
ción de medidas excepcionales, para lograr TORIA DEL ESTADO DE EMERGEN-
restablecer el orden y lograr el bienestar de CIA, ANTE LAS GRAVES CIRCUNS-
la población. TANCIAS QUE AFECTAN LA VIDA DE
LA NACIÓN A CONSECUENCIA DEL
En el Perú, la declaratoria de estados de BROTE DEL COVID-19
emergencia fue recurrente durante la época
1. El Decreto Supremo Nº 044-2020-PCM
de la violencia terrorista de Sendero Lumi-
que declaró el estado de emergencia
noso y el MRTA. Luego, en épocas recien- en el Perú ante las graves circunstan-
tes, se ha acudido a tal figura para, entre cias que afectan la vida de la Nación,
otros aspectos, buscar combatir la delin- a consecuencia del brote del COVID-19
cuencia común organizada, o, también, ante y otros dispositivos relacionados
problemas surgidos como consecuencia de A continuación, se mencionan algunos de
protestas ciudadanas contra el desarrollo de los dispositivos legales que se han emitido
proyectos mineros, ejemplo de lo cual son en el Perú relacionados con la declaratoria
los Decretos Supremos N°s 93-2011-PCM del estado de emergencia, que busca evitar
(El Peruano, 04/12/2011) y 70-2012-PCM el avance del COVID-19.
(El Peruano, 04/07/2012), que declararon
el estado de emergencia en provincias del - El 15 de marzo de 2020, en edición
departamento de Cajamarca1. extraordinaria del diario oficial El
1 El primero de los referidos Decretos declaró el estado de emergencias en las provincias de Cajamarca, Celen-
dín, Hualgayoc y Contumazá (Véase: http://www2.pcm.gob.pe/Transparencia/Resol_ministeriales/2011/DS-093-
2011-PCM.pdf ) y el segundo solo en las tres primeras (Véase: http://www.pcm.gob.pe/normaslegales/2012/DS-
070-2012-PCM.pdf ). La declaratoria de emergencia se emitió ante problemas surgidos como consecuencia de
protestas ciudadanas que se oponían al desarrollo del proyecto minero Conga.

Peruano, se publicó el Decreto Supremo

Nº 044-2020-PCM2, que declara estado Comentario relevante
de emergencia nacional por 15 días, por del autor
las graves circunstancias que afectan la
vida de la Nación, a consecuencia del En épocas recientes, se ha acudi-
brote del COVID-19. En el artículo 1 se do a la declaratoria del estado de
dispuso el aislamiento social obligatorio emergencia para combatir la de-
por 15 días calendarios, garantizándose
lincuencia común organizada, o,
el acceso a servicios públicos, bienes y
servicios esenciales, precisándose los
también, ante problemas surgidos
supuestos en los cuales las personas pue- como consecuencia de protestas
den circular por las vías de uso público, socioambientales.
relacionadas a la prestación y acceso a
servicios esenciales3.
Nacional (www.pnp.gob.pe) y en la Plata-
- El 17 de marzo de 2020, se publicó en forma Digital Única del Estado Peruano
el diario oficial El Peruano la Resolu- (gob.pe/pasedetransito), en el aplicativo
ción Viceministerial Nº 304-2020-IN4, “Pase Especial de Tránsito”. Excepcio-
que aprueba un Protocolo para la imple- nalmente, se dice, de no poder trami-
mentación de las medidas que garanti- tarse el Pase Especial de Tránsito a tra-
cen el ejercicio excepcional del derecho vés del aplicativo informático, se podrá
a la libertad de tránsito, en el marco del solicitar la autorización respectiva en la
estado de emergencia nacional. Se esta- comisaría del sector. Se precisa que la
blece que las personas que se encuen- información tiene el carácter de decla-
tran dentro de los supuestos estableci- ración jurada; así, si ingresa informa-
dos en el artículo 4 del referido Decreto, ción no veraz, la persona podrá ser dete-
se inscriben en un Formato virtual dis- nida y denunciada por delito contra la fe
ponible en el portal web de la Policía pública. Se establece que las personas
2 Véase el referido Decreto en: https://busquedas.elperuano.pe/normaslegales/decreto-supremo-que-declara-estado-

de-emergencia-nacional-po-decreto-supremo-n-044-2020-pcm-1864948-2/?fbclid=IwAR030HlNmlLBT2l4Vl-
T82pjN9qzfYq7YljNifQyOud8lcvJm-RzBXVzbYiE
3 Entre los servicios, en el artículo 4 del referido Decreto, se consideraron a los siguientes: “a) Adquisición, pro-
ducción y abastecimiento de alimentos, lo que incluye su almacenamiento y distribución para la venta al público.
b) Adquisición, producción y abastecimiento de productos farmacéuticos y de primera necesidad. c) Asistencia a
centros, servicios y establecimientos de salud, así como centros de diagnóstico, en casos de emergencias y urgen-
cias. d) Prestación laboral, profesional o empresarial para garantizar los servicios enumerados en el artículo 2. e)
Retorno al lugar de residencia habitual. f) Asistencia y cuidado a personas adultas mayores, niñas, niños, adoles-
centes, dependientes, personas con discapacidad o personas en situación de vulnerabilidad. g) Entidades financie-
ras, seguros y pensiones, así como los servicios complementarios y conexos que garanticen su adecuado funcio-
namiento. h) Producción, almacenamiento, transporte, distribución y venta de combustible. i) Hoteles y centros de
alojamiento, solo con la finalidad de cumplir con la cuarentena dispuesta. j) Medios de comunicación y centrales de
atención telefónica (call center). k) Los/as trabajadores/as del sector público que excepcionalmente presten servi-
cios necesarios para la atención de acciones relacionadas con la emergencia sanitaria producida por el COVID-19
podrán desplazarse a sus centros de trabajo en forma restringida. l) Por excepción, en los casos de sectores produc-
tivos e industriales, el Ministerio de Economía y Finanzas, en coordinación con el sector competente, podrá incluir
actividades adicionales estrictamente indispensables a las señaladas en los numerales precedentes, que no afecten
el estado de emergencia nacional. m) Cualquier otra actividad de naturaleza análoga a las enumeradas en los lite-
rales precedentes o que deban realizarse por caso fortuito o fuerza mayor”.
4 Véase la referida resolución en: https://busquedas.elperuano.pe/normaslegales/aprueban-protocolo-para-la-imple-
mentacion-de-las-medidas-que-resolucion-ministerial-n-304-2020-in-1865055-1/

que tienen el Pase Especial de Tránsito regionales y locales no cumplan con el
deberán portar la impresión o la captura deber de colaborar y obstaculicen la labor
de imagen del mismo, su documento de de las autoridades policiales y militares
identidad, y ante el requerimiento de per- en el ejercicio de sus funciones, serán
sonal policial o militar, deben presen- denunciados por el delito de desobe-
tar, además, el fotochek otorgado por la diencia y resistencia a la autoridad.
entidad pública o privada prestadora de
los servicios públicos, bienes y servicios - Luego, mediante Decreto Supremo
N º 0 46 -2020 -PCM 5 (El Per uano,
esenciales señalados en los literales a) a
18/03/2020), se estableció la inmovili-
d) y f) a m) del numeral 4.1 del artículo 4
zación social obligatoria de todas las
del Decreto Supremo N° 044-2020-PCM.
personas en sus domicilios desde las
Asimismo, se prescribe que, de verifi- 20.00 horas hasta las 5.00 horas del día
carse incumplimientos a lo dispuesto en siguiente, excepto, –según se señala– del
el Decreto Supremo N° 044-2020-PCM, personal estrictamente necesario que par-
los infractores serán conducidos en cali- ticipa en la prestación de los servicios
dad de retenidos a la comisaría más cer- de abastecimiento de alimentos, salud,
cana para el control de identidad. Ante la medicinas, la continuidad de los servicios
de agua, saneamiento, energía eléctrica,
reiterancia se procederá a su detención
gas, combustibles, telecomunicacio-
conforme a lo dispuesto en el artículo
nes, limpieza y recojo de residuos sóli-
292 (sic, debe decir artículo 292: Delito
dos, servicios funerarios, y transporte de
de violación de medidas sanitarias) del
carga y mercancías y actividades cone-
Código Penal, para los efectos de deter-
xas, según lo estipulado por el Ministe-
minar la reiterancia se llevará un regis-
rio de Transporte y Comunicaciones6
tro en el Sistema de Denuncias Policia-
les. Asimismo, se señala, que, en caso - El 27 de marzo de 2020, en el diario ofi-
de verificarse incumplimientos a lo dis- cial El Peruano se publicó el Decreto
puesto en el Decreto Supremo N° 044- Supremo N° 051-2020-PC7, que prorrogó
2020-PCM, por parte de menores de el estado de emergencia por el término
edad, se procederá conforme a la nor- de trece (13) días calendario, a partir del
mativa legal vigente sobre la materia. Se 31 de marzo de 2020. Se dispuso se man-
indica, también, que en caso la ciudada- tenga la inmovilización social obligatoria
nía, así como las autoridades nacionales, de todas las personas en sus domicilios
5 Véase el referido Decreto en: https://busquedas.elperuano.pe/normaslegales/decreto-supremo-que-precisa-el-

decreto-supremo-n-044-2020-p-decreto-supremo-n-046-2020-pcm-1865070-1/?fbclid=IwAR0NxrqaSApiNV2F4
lIYEumDQ8tYXHMmejHoEmMYiHx59ht7LanLRQxHrjs
6 Además, en el artículo 4 del referido decreto supremo se estableció que el personal de prensa escrita, radial o tele-
visiva (y las unidades que las transporten), podrá transitar durante el período de inmovilización social obligatoria
siempre que porten su permiso especial de tránsito, su fotocheck respectivo y su DNI. También, se permite el des-
plazamiento de aquellas personas que requieren de una atención médica urgente o de emergencia por encontrarse
en grave riesgo su salud. Se indica que durante la vigencia del Estado de Emergencia queda prohibido el uso de
vehículos particulares, excepto los vehículos necesarios para la provisión de los servicios señalados en el numeral
y para el traslado de personas que requieren de una atención médica urgente o de emergencia; y, que, en caso de
incumplimiento, la Policía Nacional o las Fuerzas Armadas están facultadas a retener la licencia de conducir y la
tarjeta de propiedad mientras dure el Estado de Emergencia.
7 Véase el referido decreto en: https://busquedas.elperuano.pe/normaslegales/prorroga-del-estado-de-emergen-
cia-nacional-declarado-mediant-decreto-supremo-no-051-2020-pcm-1865180-2/?fbclid=IwAR1pYGQsJpSfXs-
vmd_kyan3IgMpd0EyEXIJ3ENJ4e5AOqALgpgSfoR3qqgE

desde las 20.00 horas hasta las 05.00 el desplazamiento de una persona por
horas del día siguiente. núcleo familiar. b) Los lunes, miércoles
y viernes únicamente podrán transitar
- Posteriormente, debido a que en deter- personas del sexo masculino. c) Los mar-
minadas regiones del país un considera- tes, jueves y sábados únicamente podrán
ble número de personas no acataban las transitar las personas del sexo femenino.
restricciones establecidas en el Decreto d) El domingo, la inmovilización social
que declaró el Estado de Emergencia, obligatoria es para todos los ciudadanos
se publicó el Decreto Supremo N° 053-
en el territorio nacional durante todo el
2020-PCM8 (El Peruano, 30/03/2020),
día. Asimismo, se señaló, que, para la
que modificó el Decreto Supremo N° 051-
aplicación y control de esta disposición,
2020-PCM, estableciéndose que durante
queda prohibido cualquier tipo de discri-
la prórroga del Estado de Emergencia
minación, exceptuándose a aquellas per-
Nacional, se dispone la inmovilización
sonas que deban circular para el cobro de
social obligatoria de todas las personas
cualquiera de los beneficios pecuniarios
en sus domicilios desde las 18:00 horas
otorgados por el Gobierno en el marco de
hasta las 05.00 horas del día siguiente
la Emergencia Nacional, así como para el
a nivel nacional, con excepción de los
cobro de pensiones en las entidades ban-
departamentos de Tumbes, Piura, Lam-
bayeque, La Libertad y Loreto, en los que carias. Se estableció, además, que es obli-
la inmovilización social obligatoria de las gatorio el uso de mascarilla para circular
personas en sus domicilios rige desde las por las vías de uso público”9.
16:00 horas hasta las 05:00 horas del día
- El 6 de abril de 2020, en sesión extraor-
siguiente.
dinaria del diario oficial El Peruano,
- Con el afán de seguir buscando frenar se publicó el Decreto Supremo N° 061-
el avance del COVID-19, el gobierno 2020-PCN10, que modifica el artículo 3
publicó el Decreto Supremo Nº 057-2020 del Decreto Supremo Nº 051-2020-PCM.
(El Peruano, 02/04/2020), que incorporó Se agrega el numeral 3.9 al artículo 3,
el artículo 3.8 al Decreto Supremo N° señalándose que: “Los días 9 y 10 de
051-2020-PCM, estableciéndose cada abril, Jueves y Viernes Santo, respecti-
vez más restricciones tales como: a) vamente, la inmovilización social obli-
Para la adquisición de víveres o produc- gatoria regirá en todo el territorio nacio-
tos farmacéuticos, solo está permitido nal durante todo el día”11.
8 Véase el decreto en: https://busquedas.elperuano.pe/normaslegales/decreto-supremo-que-modifica-el-articulo-

3-del-decreto-supre-decreto-supremo-no-053-2020-pcm-1865243-1/?fbclid=IwAR15vX6YP1vjqNPn_66_fkb-
NkZyXe8rZRxRN5lHEz9Ox64T2o7YRascU9ko
9 El referido Decreto Supremo puede ser ubicado en: https://busquedas.elperuano.pe/normaslegales/decreto-supremo-
que-modifica-el-articulo-3-del-decreto-supre-decreto-supremo-no-057-2020-pcm-1865326-2/
10 Véase el referido Decreto Supremo en https://busquedas.elperuano.pe/normaslegales/decreto-supremo-que-
modifica-el-articulo-3-del-decreto-supre-decreto-supremo-no-061-2020-pcm-1865425-2/
11 En mérito a este Decreto Supremo, en este año 2020, no se realizaron en nuestro país las tradicionales y arraiga-
das ceremonias religiosas por Semana Santa, que incluso en algún momento motivó a que determinadas autori-
dades locales expidan Ordenanzas Municipales prohibiendo la venta de bebidas alcohólicas durante estas fechas,
lo cual llevó a determinadas personas a plantear procesos constitucionales, que llegaron incluso hasta el Tribunal
Constitucional peruano (en adelanta TC). Así, por ejemplo, en STC Exp. Nº 3283-2003-AA/TC, el TC se pronun-
ció respecto a un proceso de amparo presentado por los representantes de dos discotecas de Huancayo contra la
Ordenanza Municipal 039-MPH-CM del 29 marzo de 2001, expedida por la comuna de esta localidad, mediante la
cual se prohíbe la venta y consumo de licor en los bares, video pubs, discotecas, clubes nocturnos desde las 00.00

Libertad y Loreto, en los cuales rige desde
Comentario relevante las 16:00 horas hasta las 04:00 horas del
del autor día siguiente (antes era hasta las 5:00
horas). Se señala que solo está permi-
La declaratoria del estado de emer- tido el desplazamiento de una persona por
gencia para frenar los avances de núcleo familiar de lunes a sábado, para
una pandemia no ha sido común en la adquisición de víveres, productos far-
macéuticos y trámites financieros (este
nuestro país, sin embargo, existe
último se agrega). Se mantiene la dispo-
consenso que tal medida se justifi- sición referida a que el domingo la inmo-
ca, atendiendo a la inexistencia a la vilización social obligatoria es para todos
fecha de una vacuna. los ciudadanos en el territorio nacional
durante todo el día. Se elimina la dispo-
sición referida al tránsito por determina-
- El 10 de abril de 2020, en el diario Ofi- dos días según el sexo de la persona12. Se
cial El Peruano, se publicó el Decreto precisa que se entiende se encuentran den-
Supremo Nº 064-2020-PCM, que prorroga tro del permiso dispuesto en el párrafo
el estado de emergencia nacional por el precedente, aquellas personas que deban
término de 14 días calendario, a partir del circular para el cobro de cualquiera de
13 de abril de 2020 hasta el 26 de abril de los beneficios pecuniarios otorgados por
2020. Se establece que la inamovilidad el Gobierno en el marco de la emergencia
social obligatoria de todas las personas nacional, así como para el cobro de pen-
en sus domicilios es desde las 18:00 horas siones en las entidades bancarias. Se man-
hasta las 04.00 horas del día siguiente a tiene la disposición referida a la obligato-
nivel nacional, excepto los departamen- riedad del uso de mascarilla para circular
tos de Tumbes, Piura, Lambayeque, La por las vías de uso público.
horas del Viernes Santo hasta las 6.00 horas del Sábado Santo. En la demanda de amparo, se argumentaba que
el dispositivo legal municipal anteriormente señalado violaba los derechos a la libertad de trabajo, la libertad de
empresa y la libertad de conciencia y religión, pues, se decía “pretende anteponer los dogmas y costumbres de la
Iglesia Católica sobre todas las personas, creyentes o no”. El TC, en controversial sentencia, declaró infundada la
demanda, al considerar que en la cuestionada Ordenanza Municipal no se mencionaba que la prohibición de venta
e ingesta de bebidas alcohólicas durante Semana Santa estaba motivada por costumbres religiosas, sino que tenía
por finalidad defender el orden público. Según el máximo intérprete de la Constitución “la Ordenanza cuestionada
tiene como finalidad contribuir a que las celebraciones de la Semana Santa –que involucra a cientos de miles de fie-
les, y en donde se conjuga la costumbre religiosa y el fervor popular– se lleven a cabo en armonía con el deseado
orden material. De allí que la prohibición de consumo de alcohol en esa particular circunstancia obtenga justifica-
ción jurídica. Al respecto, no debe olvidarse que acontecimientos con numerosa participación ciudadana (tales los
casos de los censos nacionales, la celebración de comicios electorales, etc.), pueden ser objeto de perturbaciones
en su desarrollo cuando, como consecuencia de la acción individual o grupal de personas con signos de intoxica-
ción alcohólica, se pudieran generar actos de violencia callejera, desasosiego social, y cuyas consecuencias aten-
ten contra la vida o la integridad física de los participantes en dichos actos” (f. j. 30) Continúa el TC señalando que
“la referida prohibición tiene como elemento justificante la conservación del orden y la preservación de la seguri-
dad ciudadana durante la celebración de un culto religioso que moviliza por las calles a miles de personas, ya que
ha tenido en cuenta, como ya se expresó anteriormente, que la religión católica es mayoritariamente profesada en
nuestro país. En suma, el interés público subyacente guarda relación con el mantenimiento del orden público, mas
no con una exigencia de conducta impuesta por una determinada confesión religiosa” (f. j. 32).
12 Se dejó sin efecto así la polémica disposición establecida en el Decreto Supremo N° 057-2020-PCM, según la cual
los lunes, miércoles y viernes únicamente podrían transitar personas del sexo masculino, y los martes, jueves y
sábados únicamente podrán transitar las personas del sexo femenino. Aparecería luego en medios de comunicación
Farid Matuk, exjefe del INEI, e integrante del Comando COVID-19, asumiendo que fue él quien propuso tal dis-
posición, y consideraba se había equivocado.

- El 14 de abril de 2020 se publicó en el inmovilización social obligatoria durante

diario oficial El Peruano el Decreto todo el día el día domingo, durante el
Legislativo N° 1458, para sancionar el tiempo que dure el estado de emergen-
incumplimiento de las disposiciones emi- cia nacional, u otros días que por norma
tidas durante la emergencia sanitaria a especial se disponga. g) Desarrollar acti-
nivel nacional y demás normas emiti- vidades sociales, recreativas, culturales,
das para proteger la vida y la salud de la religiosas de aglomeración o concurren-
población por el contagio del COVID-19. cia masiva o no masiva en la vía pública.
Se establece que constituyen infraccio- h) Circular por la vía pública sin usar la
nes administrativas las siguientes con- mascarilla de uso obligatorio. i) Salir más
ductas: a) Desarrollar actividades eco- de una persona por familia, para la adqui-
nómicas no consideradas de prestación y sición de víveres o productos farmacéu-
acceso esencial previstas en el artículo 4 ticos. j) No respetar el mínimo de un
del Decreto Supremo N° 044-2020-PCM. metro de distancia obligatorio, formando
b) Circular por la vía pública, para la rea- aglomeraciones en los establecimientos
lización de actividades que no estén con- comerciales cuya apertura esté permitida.
templadas en el numeral 4.1 del artículo k) No contar o rehusarse a cumplir con
4 del Decreto Supremo N° 044-2020- la identificación dispuesta por los miem-
PCM. (Se exceptúan supuesto de per- bros de la Policía Nacional o de las Fuer-
sonas con autismo que requieran salir, zas Armadas.
solas o en compañía de una persona,
Se establece que la PNP ostenta la potes-
siempre que sea absolutamente necesa-
tad sancionadora para la aplicación de
rio; así como supuestos de quienes salen
las multas administrativas, que serán
a atender necesidades de sus mascotas.
desde 2 % de la UIT hasta el 10 % de la
En ambos casos, la excepción es siem-
UIT, dependiendo de la gravedad y serán
pre que se dirijan a sitios muy cercanos
fijadas en el reglamento del presente
a su domicilio, sean breves, usen mas-
decreto legislativo, el cual se encarga
carilla y mantengan la distancia social
que sea realizado por el Ministerio del
de un metro respecto de otra persona. c)
Interior, a propuesta de la PNP en un
Circular por la vía pública sin contar con
plazo no mayor de cinco días hábiles. Se
el respectivo pase personal laboral, en
establece, además, que quien no cum-
caso corresponda. d) Circular con vehí-
pla con el pago de la multa dentro del
culo de uso particular sin la autorización
plazo establecido en la presente norma,
emitida por el Ministerio de Defensa o
se encuentra impedido de realizar trá-
el Ministerio del Interior. e) No respe-
mites civiles tales como suscripción de
tar la inmovilización social obligatoria cualquier tipo de contrato civil, trámites
desde 18:00 horas hasta las 04:00 horas ante las entidades bancarias, cualquier
del día siguiente a nivel nacional, y desde acto notarial o ante la Superintendencia
las 16:00 horas hasta las 04:00 horas del Nacional de Registros Públicos (Sunarp),
día siguiente en los departamentos de y realizar viajes al exterior13.
Tumbes, Piura, Lambayeque, La Libertad
y Loreto u otro horario que por norma - El 15 de abril de 2020, en el diario ofi-
especial se establezca. f) No respetar la cial El Peruano se publicó el Decreto
13 Véase el referido Decreto en: https://busquedas.elperuano.pe/normaslegales/decreto-legislativo-para-sancionar-

el-incumplimiento-de-las-decreto-legislativo-n-1458-1865516-1/

Supremo N° 006-2020-IN, que aprueba cumpliendo requisitos establecidos en
el Reglamento del Decreto Legislativo T.U.O. de la Ley de Procedimiento Admi-
N° 1458, para sancionar incumplimiento nistrativo General, ante la mesa de par-
de disposiciones emitidas durante emer- tes de la Región Policial donde se impuso
gencia sanitaria y demás normas emiti- la sanción y es resuelto por el Jefe de la
das para proteger la vida y la salud de la División Territorial de la Región Poli-
población por el contagio del COVID- cial. i) Se dispone que la interposición
19. Entre otras, se establecen las disposi- de la apelación suspende la ejecución
ciones siguientes: a) La responsabilidad de la multa impuesta, no puede generar
administrativa del infractor es indepen- imposición de sanción más gravosa, se
diente de la responsabilidad civil o penal resuelve en un plazo no mayor de tres (3)
que pudiera originarse. b) Se señalan exi- días hábiles. El administrado puede soli-
mentes y agravantes de la responsabili- citar el uso de la palabra ante la autoridad
dad administrativa. c) Se regula el pro- sancionadora. j) Se señala que el monto
cedimiento administrativo sancionador recaudado por multas constituye recursos
a cargo de efectivos policiales de servi- directamente recaudados a favor de PNP.
cio encargados del control de identidad k) Se aprueba una tabla de infracciones y
y de su inscripción en el registro infor- sanciones (Anexo)14.
mático de incumplimiento de medidas
de aislamiento social e inmovilización 2. El régimen de excepción
social obligatoria. d) Se indican los datos
El régimen de excepción estuvo regulado
que debe contener el acta de infracción
y sanción. e) Se regula el procedimiento en el artículo 231 de la Constitución Política
para la ejecución de sanciones. f) Se esta- peruana de 1979 y actualmente lo está en el
blece que el plazo para cancelar la multa artículo 137 de la Constitución Política de
no excede de 5 días hábiles (contados 1993 (CP1993). Según Rubio Correa (1994)
desde el día hábil siguiente de la fecha el régimen de excepción:
de notificación del acto administrativo [C]onsiste en la restricción o suspensión
de sanción), debe realizarse en el Banco del ejercicio de los derechos constitu-
de la Nación. Culminado dicho plazo, el cionales y la consiguiente atribución de
pago se solicita de acuerdo al Decreto
poderes extraordinarios al Poder Ejecu-
Supremo Nº 018-2008-JUS, T.U.O. de
tivo para que ejercite un control enérgico
la Ley Nº 26979, de Procedimiento de
de la paz y del orden interno en circuns-
Ejecución Coactiva y su Reglamento. g)
tancias graves de intranquilidad o con-
Se prescribe que el administrado puede
flicto interno, o de catástrofes naturales
acogerse a la reducción del 25 % de la
que puedan conducir a alteraciones en la
multa, si suscribe compromiso de efec-
vida normal de las personas. (p. 148)
tuar pago total dentro del plazo de dos
(2) días hábiles, contados a partir de la Para Castillo Córdova (2004), los regímenes
notificación del acto administrativo que de excepción pueden ser definidos:
impone la sanción. h) Se regula recurso
de apelación: puede ser interpuesto en [C]omo aquellas formas de reacción
el plazo no mayor de cinco días hábiles, constitucional que tiene atribuido el
14 Véase el referido Decreto en: https://busquedas.elperuano.pe/download/url/decreto-supremo-que-aprueba-el-

reglamento-del-decreto-legisl-decreto-supremo-n-006-2020-in-1865551-1
Gobernante de una comunidad política, situaciones de anormalidad a través del

para hacer frente a una situación espe- uso de los procedimientos legales ordi-
cialmente grave que amenaza la propia narios. d) Transitoriedad del régimen de
existencia del Estado, y normalmente excepción. Habitualmente, su duración
supone una mayor concentración de se encuentra prevista en la Constitución
poder, el mismo que viene legitimado o en las leyes derivadas de esta; o en su
sólo en la medida que se dirija a la salva- defecto, regirá por el tiempo necesario
ción de la situación de excepcionalidad. para conjurar la situación de anormali-
(p. 6) dad. La prolongación indebida e inexcu-
sable del régimen de excepción, además
Excepción, según la Real Academia Espa- de desvirtuar su razón de ser, vulnera la
ñola (2005), significa: “cosa que se aparta propia autoridad política, ya que, como
de la regla o condición general de las demás señala Carlos Sánchez Viamonte [La
de su especie” (p. 687). Teniendo en con- libertad y sus problemas. Buenos Aires:
sideración ello, se puede decir que el régi- Bibliográfica Argentina], “lo único que
men de excepción es aquel instaurado por el hace tolerable la autoridad, más allá de
gobierno de un Estado, en el cual se adoptan su carácter representativo, es su carác-
medidas que se apartan de las reglas o con- ter de servicio público y las limitaciones
diciones generales que normalmente rigen que impiden desnaturalizarla”. e) Deter-
en el mismo, para afrontar circunstancias minación espacial del régimen de excep-
de grave convulsión, que de otra manera no ción. La acción del Estado, premunido
podrían controlarse. de competencias reforzadas, se focali-
zará en el lugar en donde se producen
El Tribunal Constitucional peruano (en ade-
las situaciones de anormalidad. De allí
lante TCP), en la STC Exp. Nº 0017-2003-
que se precise que la medida tiene carác-
AI/TC (f. j.18), como características de un
ter nacional, regional, departamental o
régimen de excepción señala a las siguientes:
local. f) Restricción transitoria de deter-
a) Concentración del poder, con permi- minados derechos constitucionales. g)
sión constitucional, en un solo detenta- Aplicación, con criterio de proporciona-
dor –normalmente el jefe del Ejecutivo–, lidad y razonabilidad, de aquellas medi-
mediante la concesión de un conjunto de das que se supone permitirán el restable-
competencias extraordinarias, a efectos cimiento de la normalidad constitucional.
de que la acción estatal sea tan rápida y Dichas medidas deben guardar relación
eficaz corno lo exijan las graves circuns- con las circunstancias existentes en el
tancias de anormalidad que afronta la régimen de excepción. h) Finalidad con-
comunidad política. Fruto de ello es el sistente en defender la perdurabilidad
acrecentamiento de las atribuciones de y cabal funcionamiento de la organiza-
las Fuerzas Armadas y de la Policía. b) ción político-jurídica. i) Control jurisdic-
Existencia o peligro inminente de una cional expresado en la verificación jurí-
grave circunstancia de anormalidad, cuyo dica de la aplicación de los principios
origen puede ser de naturaleza político- de razonabilidad y proporcionalidad del
social, o deberse a situaciones de fuerza acto restrictivo o suspensivo de los dere-
mayor o a crisis económicas. Tales los chos fundamentales de la persona, y en el
casos de guerra exterior, guerra civil, cumplimiento del íter procedimental exi-
revueltas, motines, revoluciones, cataclis- gido por la Constitución para establecer
mos, maremotos, inflaciones, deflacio- su decretamiento; así como en el uso del
nes, etc. c) Imposibilidad de resolver las control político parlamentario para que
se cumplan los principios de rendición de la medida y por el tiempo estrictamente
cuentas y de responsabilidad política. limitados a las exigencias de la situación,
suspendan las obligaciones contraídas
3. Los tratados internacionales de dere- en virtud de esta Convención, siempre
chos humanos y los regímenes de que tales disposiciones no sean incom-
excepción patibles con las demás obligaciones que
El Perú como sujeto de Derecho Internacio- les impone el derecho internacional y no
nal ha suscrito y ratificado diversos tratados, entrañen discriminación alguna fundada
los cuales fueron definidos por el TCP (STC en motivos de raza, color, sexo, idioma,
Exp. N° 0047-2004-AI/TC, f. j. 18), como: religión u origen social.
[E]xpresiones de voluntad que adopta el Por su parte, en el artículo 4.1 del PIDCP se
Estado con sus homólogos o con orga- señala:
nismos extranacionales, y que se rigen
En situaciones excepcionales que pongan
por las normas, costumbres y fundamen-
en peligro de la vida de la nación y cuya
tos doctrinarios del derecho internacio-
existencia haya sido proclamada oficial-
nal. En puridad, expresan un acuerdo de
mente, los Estados Partes en el Presente
voluntades entre sujetos de derecho inter-
Pacto podrán adoptar disposiciones que,
nacional, es decir, entre Estados, organi-
en la medida estrictamente limitada a
zaciones internacionales, o entre estos y
las exigencias de la situación, suspenda
aquellos.
las obligaciones contraídas en virtud de
Entre los tratados de derechos humanos que este Pacto, siempre que tales disposicio-
ha suscrito el Perú se tiene a la Convención nes no sean incompatibles con las demás
Americana de Derechos Humanos15 (en ade- obligaciones que les impone el derecho
lante CADH), conocida también como Pacto internacional y no entrañen discrimina-
de San José de Costa Rica y el Pacto Inter- ción alguna fundada únicamente en moti-
nacional de Derechos Civiles y Políticos16 (en vos de raza, color, sexo, idioma, religión
adelante PIDCP). u origen social.
Tanto en la CADH como en el PIDCP se ha Como se verifica, en ambos instrumentos

contemplado la posibilidad de que los Esta- internacionales se hace referencia a que los
dos partes establezcan medidas excepcio- Estados pueden adoptar disposiciones que
nales –que serían los regímenes de excep- suspendan obligaciones contraídas. No se
ción– en determinadas circunstancias, establece que puedan suspender o restrin-
facultándose a suspender determinadas obli- gir el ejercicio de derechos, sin embargo,
gaciones. Así, en el artículo 27.1 de la CADH cuando se hace alusión a obligaciones, se
se dice: entiende que está referida a aquellas rela-
cionadas con los derechos allí reconocidos,
En caso de guerra, de peligro público o pues, en el artículo 27.2 de la CADH, se dice
de otra emergencia que amenace la inde- “[l]a disposición precedente no autoriza la
pendencia o seguridad del Estado Parte, suspensión de los derechos determinados en
éste podrá adoptar disposiciones, que en los siguientes artículos (…)”. Y en el artículo
15 La Convención Americana de Derechos Humanos fue aprobada en el Perú por Decreto Ley Nº 22231 y ratificada
el 12 de julio de 1978.
16 El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ha sido aprobado en el Perú mediante Decreto Ley Nº
22128, instrumento de adhesión del 12 de abril de 1978, depositado el 28 de abril de 1978.
4.2 del PIDCP se dice “[l]a autorización pre-

cedente no autoriza suspensión alguna de Comentario relevante
los artículos 6, 7, 8 (párrafos 1 y 2), 11, 15, del autor
16 y 18”. En estos artículos están regulados
derechos. El régimen de excepción estuvo re-
Ahora, si bien cada Estado puede establecer gulado en el artículo 231 de la Cons-
los derechos que se restringen durante los titución Política peruana de 1979 y
regímenes de excepción, existe un catálogo actualmente lo está en el artículo
de derechos que no pueden afectarse, en apli- 137 de la Constitución Política de
cación de lo dispuesto en la CADH y PIDCP. 1993.
De la revisión del artículo 27.2 de la CADH
se tiene que en un régimen de excepción no no ser sometido sin libre consentimiento a
se puede restringir los derechos contempla- experimentos médicos o científicos (artículo
dos en los artículos siguientes de la referida 7); el derecho a no ser sometido a esclavi-
Convención: 3 (derecho al reconocimiento
tud y a servidumbre, así como la prohibi-
de la personalidad jurídica)17; 4 (derecho a
ción de la trata de esclavos (art. 8, párrafos
la vida); 5 (derecho a la integridad perso-
1 y 2); el derecho a no ser encarcelado por el
nal); 6 (prohibición de la esclavitud y ser-
solo hecho de no poder cumplir una obliga-
vidumbre); 9 (principio de legalidad y re-
ción contractual (artículo 11); derecho a no
troactividad); 12 (libertad de conciencia y
ser condenado por actos u omisiones que en
religión); 17 (protección a la familia); 18
el momento de cometerse no fueran delicti-
(derecho al nombre); 19 (derechos del niño);
vos según el derecho nacional o internacio-
20 (derecho a la nacionalidad), y 23 (dere-
nal, derecho a que no se imponga pena más
chos políticos), ni las garantías judiciales
grave que la aplicable en el momento de la
indispensables para la protección de tales
comisión del delito (artículo 15); el derecho
derechos.
a la personalidad jurídica (artículo 16); dere-
De similar manera, de la revisión del artículo cho a la libertad de pensamiento, de con-
4.2 del PIDCP se tiene que durante un régi- ciencia y de religión, este derecho incluye la
men de excepción no se autoriza a suspen- libertad de tener o adoptar la religión o las
der lo regulado en los artículos 6, 7, 8 (párra- creencias de su elección, así como la liber-
fos 1 y 2), 11, 15, 16 y 18 del referido Pacto. tad de manifestar su religión o sus creencias,
Esto es, no se puede suspender los siguien- individual o colectivamente, tanto en público
tes derechos: a la vida (artículo 6), a no ser como en privado, mediante el culto, la cele-
sometido a torturas ni a penas o tratos crue- bración de los ritos, las prácticas y la ense-
les, inhumanos o degradantes, así como a ñanza (artículo 18).
17 El derecho a la personalidad jurídica fue reconocido en el artículo 6 de la Declaración Universal de Derechos

Humanos, en el artículo 16 del PIDCyP y en el artículo 3 de la CADH. En la CP1993, no se ha recogido de manera
expresa este derecho, sin embargo, alcanza protección en el Perú, al estar recogido en los tratados antes indicados,
los cuales en virtud a lo establecido en el artículo 55 del referido texto constitucional, forman parte del Derecho
nacional. El TCP se ha pronunciado respecto a este derecho en el Expediente Nº 2432-2007-PHC/TC, que versó
sobre un hábeas corpus presentado a favor de un ciudadano, el cual alegaba que el Reniec había vulnerado su dere-
cho a la identidad, al no expedir arbitrariamente un DNI, cuyo otorgamiento había solicitado. Según el TC, al no
entregarse el DNI de manera arbitraria, se vulneran los derechos a la identidad y a la personalidad jurídica, seña-
lando que “el derecho a la personalidad jurídica importa atribuir jurídicamente a una persona la aptitud suficiente
para ser titular de derechos y obligaciones (...)” (f. j. 13).
Las disposiciones de los tratados antes indi- - El estado de emergencia.
cados son de obligatorio cumplimiento en
nuestro país, pues han sido suscritos por el - El estado de sitio.
Perú, están en vigor, por lo tanto, forman
4.1. El estado de emergencia
parte del Derecho nacional (artículo 55 de la
CP1993); instrumentos que al versar sobre En el artículo 137.1 de la CP1993, se pres-
derechos humanos tienen rango constitucio- cribe que el estado de emergencia se declara
nal, así lo ha establecido el TCP en las SSTC en caso de perturbación de la paz o del orden
Exp. N° 00047-2004-AI/TC (f. j. 61) y Exp. interno, de catástrofe o de graves circunstan-
N° 00025-2005-PI/TC y 00026-2005-PI/TC cias que afecten la vida de la Nación. Berna-
(f. j. 26). En la sentencia de estos últimos les Ballesteros (1999) define a la paz como
casos, el TCP respecto a los tratados de dere- “un estado de plenitud espiritual que per-
chos humanos señala: mite el desarrollo de la vida en condicio-
nes de normalidad. La paz es lo opuesto a
El rango constitucional que detentan
trae consigo que dichos tratados están la violencia y se ubica en las antípodas de
dotados de fuerza activa y pasiva pro- ella” (p.162). Por su parte, Pérez Luño (1999)
pia de toda fuente de rango constitucio- señala que:
nal; es decir, fuerza activa, conforme (…) la paz, en nuestro ordenamiento jurí-
a la cual estos tratados han innovado dico-político, debe actuar como: (…) c)
nuestro ordenamiento jurídico incorpo- Crítica o invalidación de cualquier dispo-
rando a este, en tanto derecho vigente, sición normativa o actividad de los pode-
los derechos reconocidos por ellos, res públicos que menoscabe la paz social
pero no bajo cualquier condición, sino o ponga en peligro la paz internacional.
a título de derechos de rango constitu- Así como la prohibición de aquellos com-
cional. Su fuerza pasiva trae consigo
portamientos de los particulares atenta-
su aptitud de resistencia frente a nor-
torios contra la paz social (tales como el
mas provenientes de fuentes infracons-
ejercicio abusivo o antisocial de los dere-
titucionales, es decir, ellas no pueden
chos (…). (p. 526)
ser modificadas ni contradichas por nor-
mas infraconstitucionales e, incluso, El orden interno es definido por el TCP en
por una reforma de la Constitución que STC Exp. Nº 017-2003-AI/TC como:
suprimiera un derecho reconocido por
un tratado o que afectara su contenido [A]quella situación de normalidad ciuda-
protegido. Los tratados sobre derechos dana que se acredita y mantiene dentro
humanos representan en tal sentido lími- de un Estado, cuando se desarrollan las
tes materiales de la propia potestad de diversas actividades individuales y colec-
reforma de la Constitución. (STC Exp. tivas sin que se produzcan perturbaciones
25-2005-PI/TC y 26-2005-PI/TC, f. j. 33) o conflictos. Tal concepto hace referencia
a la situación de tranquilidad, sosiego y
4. Tipos de regímenes de excepción regu- paz dentro del territorio nacional, la cual
lados en la CP1993
debe ser asegurada y preservada por el
En el artículo 137 de la CP1993 se han con- órgano administrador del Estado para que
templado como regímenes de excepción a se cumpla o materialice el orden público y
los siguientes: se afirme la Defensa Nacional18.
18 Véase la referida sentencia en: https://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2004/00017-2003-AI.pdf
Una catástrofe es, según la Real Acade- Estados Partes en el Presente Pacto podrán
mia Española (2005), un “suceso infausto adoptar disposiciones (…)”. Estos Tratados,
que altera gravemente el orden regular de en mérito a lo prescrito en el artículo 55 de
las cosas” (p. 325). Las graves circunstan- la CP1993, forman parte del Derecho nacio-
cias que afectan la vida de la nación son un nal, señalando el TCP, en el fundamento 25,
supuesto abierto, en el cual pueden conside STC Exp. 25-2005-PI/TC y 26-2005-PI/
derarse a sucesos de gravedad no subsumi- TC que:
dos en los anteriores. En la declaratoria del
estado de emergencia para frenar el brote [E]l derecho internacional de los dere-
de la pandemia del COVID-19 (Decreto chos humanos forma parte de nuestro
Supremo 044-2020-PCM), se consideró a ordenamiento jurídico y, por tal razón,
esta como una grave circunstancia que afecta este Tribunal ha afirmado que los tra-
la vida de la Nación, lo cual ha sido cues- tados que lo conforman y a los que per-
tionado por ciertas personas, quienes han tenece el Estado peruano, son Dere-
señalado, que, al momento de expedirse el cho válido, eficaz y, en consecuencia,
referido decreto, si bien ya había personas inmediatamente aplicable al interior del
infectadas con el virus, eran pocas, lo que no Estado.
hacía que se configurase “las graves circuns-
Por otro lado, se tiene que en el artículo
tancias que afectan la vida de la nación”. Sin
137.1 de la CP1993, se indica que el estado
embargo, considero que la decisión fue jus-
de emergencia se declara por el Presidente
tificada, pues, no podía esperarse el avance
de la República, con acuerdo del Consejo
inexorable de la pandemia, con un número
de Ministros y el plazo no debe exceder de
ingente de infectados que hagan colapsar
sesenta días. Puede prorrogarse el estado de
los establecimientos de salud, para recién
emergencia, para lo cual, según se señala
adoptar medidas para contenerla, se hacía
en el artículo antes indicado, se requiere de
necesaria la adopción de medidas inaplaza-
nuevo decreto. Se entiende que esto se hará
bles para proteger los derechos a la salud y
cuando al término del plazo inicialmente
la vida de los peruanos y peruanas, ante una
señalado se mantienen las circunstancias que
amenaza inminente y grave de contagio con
motivaron su declaratoria.
el COVID-19.
No se señala un límite máximo por el cual
Debe tenerse en cuenta, al respecto, que si se puede prorrogar el estado de emergencia.
bien en el artículo 137.1 de la CP1993 no Puede ser levantado antes de cumplirse el
se establece que puede decretarse el estado tiempo por el que fue decretado, se entiende,
de emergencia ante un peligro, ante la ame- si desaparecen las circunstancias que moti-
naza inminente de la ocurrencia de una cir- varon su declaración.
cunstancia grave, tanto en la CADH como
en el PIDCP sí se permite tal posibilidad. En En el Decreto Supremo Nº 044-2020-PCM
efecto, en el artículo 27.1 de la CADH se dice se declaró el estado de emergencia por la
“[e]n caso de guerra, de peligro público o de pandemia del COVID-19 por 15 días; sin
otra emergencia que amenace la independen- embargo, mediante Decreto Supremo Nº 051-
cia o seguridad del Estado Parte, éste podrá 2020-PC se prorrogó por 13 días calenda-
adoptar disposiciones (…)”. Asimismo, en el rios y por Decreto Supremo Nº 064-2020-
artículo 4.1 del PIDCP, se prescribe que “[e] PCM (El Peruano, 10/04/2020), se prorrogó
n situaciones excepcionales que pongan en una vez más por el término de 14 días
peligro la vida de la nación y cuya existen- calendarios, a partir del 13/04/2020 hasta
cia haya sido proclamada oficialmente, los el 26/04/2020. Esto debido a que seguían
Legislativa N° 5029 del 31 de mayo de
Comentario relevante 1989 y promulgada el 1 de junio de 1989),
del autor entre otras complementarias.
El régimen de excepción es aquel 5. Vigencia del Decreto Supremo que

declara el estado de emergencia
instaurado por el gobierno de un Es-
tado, en el cual se adoptan medidas Por mandato constitucional el estado de
que se apartan de las reglas o con- emergencia debe ser declarado por Decreto
diciones generales que normalmen- Supremo, por tanto, su vigencia es a partir
te rigen en el mismo, para afrontar del día siguiente de su publicación en el dia-
circunstancias de grave convulsión, rio oficial El Peruano, de conformidad con lo
establecido en el artículo 109 de la CP1993,
que de otra manera no podrían
en el cual se prescribe que “La ley es obliga-
controlarse. toria desde el día siguiente de su publicación
en el diario oficial, salvo disposición contra-
ria de la misma ley que posterga su vigen-
creciendo los casos de infectados por cia en todo o en parte”19, prescripción que
COVID-19 y hasta la culminación de este guarda concordancia con la establecida en el
artículo se vislumbra aún un futuro sombrío. artículo 51 de la CP1993, según la cual “La
4.2. El estado de sitio publicidad es esencial para la vigencia de
toda norma del Estado”, mandato constitu-
En el artículo 137.2 de la CP1993, se pres- cional que como señala García Toma (1995)
cribe que el estado de sitio se decreta en caso “implica una acción que tiene por objeto
de invasión, guerra civil, o peligro inminente noticiar a la ciudadanía, la existencia de una
que se produzcan. Estos son supuestos de norma, mediante el empleo de un medio que
mayor gravedad que los establecidos para el permita difundirla” (p. 89).
estado de emergencia. El TCP, en el funda-
mento 18 de la STC Exp. Nº 00002-2008-PI/ Respecto a la publicidad de los estados de
TC, señala: excepción, el profesor español Fernández
Segado (1992) resalta su importancia al indi-
El estado de sitio se decreta ante situa- car que “uno de los requisitos formales clá-
ciones que atentan contra la integridad sicos para la declaración de estos estados es
territorial de la Nación, tales como casos el requisito de la publicidad. Es imprescindi-
de “invasión, guerra exterior o guerra ble que la declaración se rodee de la mayor
civil”. En este último postulado se aplica publicidad posible” (p. 500).
las disposiciones del Derecho Interna-
cional Humanitario, principalmente los Llamó la atención, por ello, que en el artículo
cuatro Convenios de Ginebra de 1949 2 del Decreto Supremo N° 046-2020-PCM
(Aprobados mediante Resolución Legis- (El Peruano, 18/03/2020), que dispuso la
lativa N° 12412 del 1 de octubre de 1955 inmovilización social obligatoria en el país
y promulgada el 5 de noviembre de 1955) desde las 20.00 horas hasta las 5.00 horas del
y sus dos Protocolos Adicionales de día siguiente, para buscar frenar la pandemia
1977, (Aprobados mediante Resolución por el COVID-19, se haya establecido que el
19 Este artículo admite la postergación de la entrada en vigencia de la ley, esto es, una vacatio legis, pero de ninguna
manera se permite la posibilidad que se establezca la entrada en vigencia de la ley el mismo día de su publicación.
mismo entraba en vigencia el mismo día de de la referida Corte, entre otros fundamen-
su publicación, disposición claramente anti- tos, señaló:
constitucional, que, además fue publicada
en la web del diario oficial El Peruano, en Es posible constatar que el Decreto
una edición extraordinaria del mismo 18 de Supremo Nº 070-2012-PCM (Declaran
marzo de 2020, lo cual generó diversos pro- Estado de Emergencia en las provincias
blemas, pues, personas que habían salido en de Cajamarca, Celendín y Hualgayoc del
la mañana a trabajar en los servicios esencia- departamento de Cajamarca), fechado el
les permitidos, en la tarde no encontraban la martes 3 de julio de 2012, y publicado
movilidad para regresar a sus casas, generán- el miércoles 4 de julio de 2012, recién
dose incertidumbre, caos y desesperación. entró en vigencia el día 05 de julio de
No todas las personas, por más avances de 2012, máxime si no resulta posible ade-
las tecnologías de la información, la existen- lantar jurídicamente su vigencia, en apli-
cia de redes sociales y medios de comunica- cación contrario sensu del artículo 109
ción, pueden conocer de manera inmediata de la Constitución Política del Perú y del
los alcances del Decreto. artículo 11.3, in fine de la ley Nº 29158.
En tal sentido resulta válido afirmar que
Debe tenerse cuidado en este tema, pues, el día 04 de julio de 2012, en la provincia
ya anteriormente se han presentado proble- de Cajamarca, no se encontraba vigente
mas con detenciones por parte de integran- el estado de emergencia declarado por el
tes de la Policía Nacional del Perú, realiza- Gobierno. (f. j. 21)21
das el mismo día que se publicó el Decreto
Supremo que declaraba el estado de emer- Se dispuso, además, en la parte decisoria de
gencia, fecha en la cual no estaba aún la referida resolución:
vigente. Uno de estos casos fue la detención
que unos policías realizaron al hoy excon- [S]e remitan copias certificadas de los
gresista Marco Arana Zegarra, el día 4 de actuados a la Fiscalía Penal compe-
julio de 2012, cuando se encontraba sentado tente de Lambayeque, para efectos de la
en una banca de la plaza de armas de Caja- investigación de los hechos y determina-
marca20, por supuestamente transgredir los ción de responsabilidades a que hubiere
dispositivos del estado de emergencia que lugar, como consecuencia de la dispo-
por Decreto Supremo N° 070-2012-PCM sición y ejecución del detención ilegal
se decretó en tres provincias del departa- y arbitraria del beneficiario, ciudadano
mento de Cajamarca, dispositivo legal que Marco Antonio Arana Zegarra, cometi-
se publicó en una edición extraordinaria del dos por miembros de la Policía Nacional
diario oficial El Peruano del mismo día 4 del Perú (mandos superiores, grupo de
de julio de 2012. Ante estos hechos se pre- intervención rápida, etc.), en aplicación
sentó una demanda de hábeas corpus, que del artículo 8 del Código Procesal Cons-
fue declarada fundada en primer y segunda titucional y de la Resolución de la Fisca-
instancia en la Corte Superior de Justicia de lía de la Nación Nº 1344-2012-MP-FN,
Cajamarca. Así, la Sala Penal de Apelaciones de fecha 31 de mayo de 201222.
20 El vídeo de la detención puede encontrarse hasta la fecha en: https://www.youtube.com/watch?v=HZgHK3w5Hdc

21 Véase la referida sentencia en: https://www.scribd.com/document/103587769/Disponen-que-detencion-arbitraria-
de-Marco-Arana-sea-investigada-en-Chiclayo
22 En esta resolución se dispuso que las investigaciones respecto a hechos relacionados contra el Proyecto Minero
Conga sean tramitadas en Fiscalía de Lambayeque. Antes, el Poder Judicial había emitido una resolución similar,
6. El estado de emergencia puede decla- el diario oficial El Peruano el 28 de mayo de
rarse en todo el país o en parte de él 2003, se declaró el estado de emergencia en
De lo establecido en el artículo 137.1 de la todo el territorio nacional por 30 días. En el
Constitución Política de 1993, se tiene que el referido Informe, la Defensoría del Pueblo
estado de emergencia puede ser decretado en (2003) resume las causas o motivos que jus-
todo el territorio nacional o en parte de él, lo tificaron tal declaratoria, según el Decreto:
cual dependerá de si la afectación a la paz,
Que el ejercicio de derechos fundamenta-
al orden interno, la catástrofe o circunstan-
les de la población, como el derecho a la
cias graves que motivan su dación se presen-
vida, a la propiedad, a la libertad y segu-
tan en el ámbito nacional o solo en determi-
ridad personales, a la libertad de trán-
nadas partes o regiones del país.
sito por las vías y carreteras del terri-
Por ejemplo, se tiene que mediante Decreto torio de la República, el derecho a la
Supremo Nº 093-2011-PCM, se declaró el paz, a la tranquilidad, a la educación,
estado de emergencia en cuatro de las 13 a la libertad de trabajo, de comercio e
provincias del departamento de Cajamarca: industria y demás pertinentes, (...); así
Cajamarca, Celendín, Hualgayoc y Contu- como la seguridad, el bienestar general
mazá, al considerarse, según la parte consi- y el orden interno (...), están siendo per-
derativa del referido Decreto “que actos de turbados o afectados por actos de violen-
violencia estaban perturbando e impidiendo cia que impiden su normal ejercicio y el
el normal ejercicio de los derechos a la liber- desarrollo de las actividades productivas,
tad y seguridad personales, a la libertad de laborales y educativas en algunos depar-
tránsito, el derecho a la paz, a la tranquili- tamentos del país. (p. 72).
dad, a la educación, a la libertad de trabajo,
comercio e industria, afectando la integri- En el Decreto Supremo Nº 044-2020-PCM,
dad física de civiles y miembros de la Poli- por el brote de la pandemia del COVID-19,
cía Nacional del Perú, así como la propiedad se declara el estado de emergencia nacional,
pública y privada”23. Este es un ejemplo de la esto es, en todo el territorio de nuestro país.
declaratoria del estado de emergencia en una
parte del territorio nacional. 7. Régimen de excepción (estado de emer-
gencia): ¿se restringe o se suspende el
ejercicio de los derechos fundamenta-
Por otro lado, revisado el Informe Defen-
les?
sorial Nº 76, de la Defensoría del Pueblo,
se puede verificar que mediante Decreto Revisado el artículo 137.1 de la CP1993 se
Supremo Nº 055-2003-PCM, publicado en verifica que se señala:
estableciendo la competencia de Juzgado de Lambayeque para conocer estos casos; decisiones que fueron cuestio-
nadas en su momento pues implicaba que investigados y familiares debían trasladarse a otro departamento, para
afrontar las investigaciones y procesos en su contra. Recientemente, un caso que también generó debate, fue la
decisión de la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República (Transferencia de competen-
cia 03-2018-Ayacucho), que declaró fundada la solicitud de transferencia de competencia del proceso seguido con-
tra el ciudadano Adriano Manuel Pozo Arias, por presunto delito de feminicidio (tentativa) y violación sexual, en
agravio de la ciudadana de iniciales C.A.C.B, disponiéndose la transferencia de competencia del Distrito Judicial
de Ayacucho a la Corte Superior de Justicia de Lima Norte, al considerarse que “se presentaba una circunstancia
objetiva insalvable que impide el normal desarrollo del juzgamiento, con jueces especializados”. (Véase la resolu-
ción en: https://www.pj.gob.pe/wps/wcm/connect/86d61a0046e80146a3c0fb5d3cd1c288/SPP-TC-03-2018-AYA-
CUCHO-ARLETTE-CONTRERAS.pdf?MOD=AJPERES&CACHEID=86d61a0046e80146a3c0fb5d3cd1c288)
23 Véase el Decreto en: http://www2.pcm.gob.pe/Transparencia/Resol_ministeriales/2011/DS-093-2011-PCM.pdf
Estado de emergencia, en caso de per-

turbación de la paz o del orden interno, Comentario relevante
de catástrofe o graves circunstancias del autor
que afecten la vida de la Nación. En esta
eventualidad, pueden restringirse o sus- No se señala un límite máximo por
penderse el ejercicio de los derechos el cual se puede prorrogar el estado
constitucionales relativos a (…). de emergencia. Puede ser levanta-
Advirtiéndose en doctrina sobre el peligro de do antes de cumplirse el tiempo por
utilizar el término “suspensión”. Así, seña- el que fue decretado, se entiende, si
laba Donayre Montesinos (2005): desaparecen las circunstancias que
motivaron su declaración.
No obstante lo expuesto hasta este
momento, el Código Procesal Consti-
tucional peruano, señalamos muy res- COVID-19, parecen darle la razón, pues, se
petuosamente, insiste en la imprecisión ha escuchado a algunos policías, militares
en que incurre el texto constitucional y civiles decir que, dada la declaratoria del
vigente al aludir a una supuesta suspen-
Estado de Emergencia, “no hay derechos”,
sión del ejercicio de derechos fundamen-
habiéndose difundido nacional e interna-
tales, durante la vigencia de un estado
cionalmente el vídeo en el cual se ve a un
de excepción…en nuestra modesta opi-
capitán del Ejército peruano dando unas
nión, a fin de hacer más comprensibles
cachetadas a un ciudadano, insultándolo y
las consecuencias de un estado de excep-
diciéndole que “le perdonaba la vida”, como
ción en torno a los derechos fundamen-
si tuviera la potestad de hacerlo dado el régi-
tales para ciudadano común, el cual no
men excepcional declarado.
necesariamente cuenta con conocimien-
tos jurídicos, sería aconsejable consig- Por ello, busco utilizar en este artículo la
nar la fórmula de restricción de derechos palabra restricción, antes que suspensión,
y no la de la suspensión que es la reco- destacando el hecho de que en el artículo 3
gida actualmente, salvo mejor parecer. del Decreto Supremo N° 044-2020-PCM,
Lo expuesto no consiste en una mera dis- que declara el estado de emergencia por la
cusión doctrinaria, sino que tiene serias pandemia del COVID-19, se haya señalado
repercusiones en la práctica y es, que, en que “queda restringido el ejercicio de dere-
virtud de la equívoca fórmula prevista en chos constitucionales (…)” y no suspendido
el texto constitucional vigente, que alude tal ejercicio.
a una supuesta “suspensión” de derechos,
no han sido pocos los casos en los cuales En todo caso debe quedar claro que tal como
las autoridades han entendido por ello lo señala la Defensoría del Pueblo (2003),
que tales derechos no podrán ser ejerci- “la expresión ‘suspensión’ o ‘restricción del
dos o, si se quiere ejercer alguno de ellos, ejercicio’ no significa la pérdida temporal de
tendría que solicitárseles una autoriza- la vigencia de un derecho o su desaparición,
ción en ese sentido. (pp. 251-252) como equivocadamente con frecuencia algu-
nos lo han venido asumiendo (…)” (p. 74).
Coincido con lo señalado por Donayre Mon- Señala, también, la Defensoría del Pueblo
tesinos, que es mejor hablar de restricción (2003), lo siguiente:
de derechos fundamentales antes que sus-
pensión, pues, algunos hechos sucedidos En este sentido la Corte Interamericana
durante la emergencia por la pandemia del de Derechos Humanos en la Opinión
Consultiva OC-8/87, del 30 de enero de reuniones en locales privados o abiertos
1987 (“El hábeas corpus bajo suspen- al público no requieren aviso previo24.
sión de garantías”), consideró que en Las que se convoquen en plazas y vías
estricto no se trata de una “suspensión públicas exigen anuncio anticipado a la
de los derechos” pues en la medida que autoridad.
estos son consustanciales con la persona
lo único que podría suspenderse sería su - Derecho a la libertad de tránsito
ejercicio (párrafo 18). (p. 75) (artículo 2, inciso 11, de la CP93), por
el cual, según el texto constitucional
8. Derechos cuyo ejercicio se restringe de 1993, toda persona tiene derecho a
durante un estado de emergencia transitar por el territorio nacional, a
entrar y salir de él, salvo limitaciones
Según se señala en el artículo 137.1 de la
por razones de sanidad o por mandato
CP93, son cuatro los derechos fundamenta-
judicial o por aplicación de la Ley de
les cuyo ejercicio puede restringirse en un
Extranjería.
estado de emergencia:
Entonces, el ejercicio de los cuatros dere-
- Derecho a la libertad y seguridad per-
chos antes mencionados puede restringirse
sonales, referido a que nadie puede ser
durante la declaratoria del estado de emer-
detenido sino por orden escrita y moti-
gencia, esto no quiere decir que desaparez-
vada del Juez o por las autoridades poli-
can y que la autoridad encargada del orden
ciales en caso de flagrante delito (artículo
interno pueda actuar sin límite alguno res-
2.24.f de la CP1993).
pecto a ellos, debiéndose tener en cuenta al
- Derecho a la inviolabilidad del domi- respecto, que el TCP, en el fundamento 26 de
cilio (artículo 2, inciso 9, de la CP1993), la STC Exp. N° 00002-2008-PI/TC, señaló
por el cual, según el texto constitucio- que:
nal de 1993, solo se puede ingresar a un
domicilio para hacer investigaciones o La suspensión del ejercicio de derechos
registros si existe autorización de su titu- regulada por el artículo 137 de la Cons-
lar que lo habita o con mandato judicial, titución, constituye una situación excep-
salvo situaciones de flagrancia delictiva cional, según la cual resulta lícito para
o muy grave peligro de su perpetración, el gobierno aplicar determinadas medi-
así como razones de sanidad o de grave das restrictivas a los derechos y liber-
riesgo. tades que, en condiciones normales,
están prohibidas o sometidas a requi-
- Derecho a la libertad de reunión sitos más rigurosos. Esto no significa,
(artículo 2, inciso 12, de la CP93), por sin embargo, que la suspensión de dere-
el cual, según el texto constitucional chos comporte la suspensión temporal
de 1993, toda persona tiene derecho a del Estado de Derecho que autorice a
reunirse pacíficamente sin armas. Las los gobernantes a apartar su conducta
24 El Tribunal Constitucional peruano, en la STC Exp. N° 04677-2004-PA/TC, ante un amparo presentado por la
CGTP contra la Ordenanza Municipal Nº 062-MML y el Decreto de Alcaldía Nº 060-2003, expidió sentencia
declarando fundada la demanda, estableciendo como precedente vinculante el criterio conforme al cual, “en ningún
caso el ejercicio del derecho de reunión, previsto en el artículo 2 inciso 12 de la Constitución, puede ser sometido
al requisito de autorización previa por parte de la autoridad administrativa” (Parte decisoria). Señaló, además, que
“la prohibición de reuniones no puede hacerse sobre la base de simples sospechas, peligros inciertos, argumentos
insuficientes, antojadizos o arbitrarios, sino en mérito a razones objetivas, suficientes y fundadas” (f. j. 18).
de la legalidad a la que en todo momento económicos, sociales y culturales, Valle

deben ceñirse. Estando suspendidos los Labrada (1998) señala:
derechos, algunos límites legales de
actuación del poder público pueden ser La suspensión afecta prioritariamente
distintos de los vigentes en condiciones a los derechos humanos que realizan
normales, pero no deben considerarse el valor libertad (…). El Pacto de dere-
inexistentes ni cabe, en consecuencia, chos económicos, sociales y culturales
entender que el gobierno esté investido no prevé la suspensión de estos derechos,
de poderes absolutos más allá de las sino que el artículo 4 regula la posibi-
condiciones en que tal legalidad excep- lidad de limitar estos derechos. Dice
cional está autorizada. Como ya lo ha así: “Los Estados Parte en el presente
señalado la Corte en otra oportunidad, Pacto reconocen, que, en el ejercicio de
el principio de legalidad, las institucio- los derechos garantizados conforme al
nes democráticas y el Estado de Derecho presente Pacto por el Estado, éste podrá
son inseparables (Corte Interamericana someter tales derechos únicamente a
de Derechos Humanos. Opinión Con- limitaciones determinadas por ley, sólo
sultiva OC-6/86 del 9 de mayo de 1986 en la medida compatible con la natura-
Serie A N. 0 6, fundamento 32). leza de estos derechos, y con el exclusivo
objeto de promover el bienestar general
9. La declaratoria del estado de emergen- en la sociedad democrática”. Este artículo
cia para frenar el avance de la pande- 4 es el correlativo al que prescribe la sus-
mia del COVID-19, y la afectación de los pensión en el otro Pacto25. (p. 201)
derechos económicos, sociales y cultu-
rales de las personas De lo antes indicado se colige que el Pacto
Con el estado de emergencia por la pandemia Internacional de Derechos Económicos,
del COVID-19 sucede algo particular, pues, Sociales y Culturales, tratado también sus-
si bien en el Decreto que lo declara se hace crito por el Perú, admite la posibilidad de
referencia a la restricción de los derechos a la limitar los mismos, siempre que se haga de
libertad y seguridad personales, libertad de acuerdo a ley y con el objetivo exclusivo de
reunión, libertad de tránsito e inviolabilidad promover el bienestar general.
del domicilio, como consecuencia de la ina- En el Perú, se tiene a la Ley General de
movilidad y aislamiento social obligatorios Salud, Ley Nº 26842, que en el artículo XII
decretados a nivel nacional, en la práctica se del Título Preliminar prescribe que:
han afectado también una serie de derechos
económicos, sociales y culturales de las per- [E]l ejercicio del derecho a la propiedad,
sonas, como libertad de empresa, de comer- a la inviolabilidad del domicilio, al libre
cio, de industria, trabajo, educación, a par- tránsito, a la libertad de trabajo, empresa,
ticipar en la vida cultural, etc., pues se han comercio e industria, así como el ejerci-
tenido que cerrar locales de comercio, de cio del derecho de reunión, están sujetos
centros laborales, de instituciones educati- a las limitaciones que establece la ley en
vas, entre otros. resguardo de la salud pública.
Respecto a la posibilidad de la restric- Por su parte, en el artículo 130 de la refe-

ción o suspensión del ejercicio de derechos rida Ley, se establecen diversas medidas
25 Se refiere al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
Sin embargo, debe tenerse en cuenta tam-
Comentario relevante bién el grave impacto que produce la afecta-
del autor ción de los derechos antes indicados, sobre
todo en las personas vulnerables, por lo que
Uno de los requisitos formales clá- su limitación debe ser de última ratio, como
sicos para la declaración de estos última medida. Al respecto la Comisión In-
estados de excepción es el requisito teramericana de Derechos Humanos, en la
de la publicidad. “Resolución Nº 1/2020: Pandemia y dere-
chos humanos en las Américas” (2020), en la
parte resolutiva, acápite 14, recomienda a los
de seguridad para cautelar la salud pública, Estados: “Asegurar que en los casos excep-
entre ellas, el aislamiento, la cuarentena, la cionales que fuera inevitable adoptar medi-
suspensión de trabajos o servicios; también, das que limiten algún DESCA26, los Estados
el decomiso, incautación, inmovilización, deben velar porque tales medidas estén plena
retiro del mercado o destrucción de objetos, y estrictamente justificadas, sean necesarias
productos o sustancias; suspensión temporal y proporcionales, teniendo en cuenta todos
del ejercicio de actividades de producción y los derechos en juego y la correcta utiliza-
comercio, el cierre temporal o definitivo de ción de los máximos recursos disponibles”
empresas o sus instalaciones, entre otros. (p. 11).
En tal sentido, la declaratoria del estado de 10. Declaratoria del estado de emergencia,
emergencia por la pandemia del COVID-19 Fuerzas Armadas y control del orden
en la práctica también ha afectado diversos interno
derechos económicos, sociales y culturales, Cuando se declara el estado de emergen-
lo cual no está regulado en el artículo 137.1 cia, las Fuerzas Armadas no asumen nece-
de la CP1993. Sin embargo, ante un eventual sariamente y en todos los casos el control
cuestionamiento se tiene que en el artículo 4 del orden interno, en reemplazo de la Policía
del Pacto de Derechos Económicos, Sociales Nacional. Solo lo asumirán cuando así lo dis-
y Culturales, suscrito por el Perú, se admite pone el Presidente de la República. Así se ha
la posibilidad de limitación de los referidos establecido en el artículo 137 de la CP1993.
derechos, conforme a ley y para promover
el bienestar general en la sociedad demo- Entonces, puede darse el caso de que se
crática. No cabe duda de que las medidas declare el estado de emergencia en una
adoptadas en el contexto de la emergencia determinada circunscripción territorial y la
por la pandemia del COVID-19 buscan cau- Policía Nacional siga a cargo del control del
telar los derechos a la salud, a la integridad orden interno. Un ejemplo lo tenemos con
física, a la vida de las personas, por tanto, el Decreto Supremo Nº 093-2011-PCM, que
promover el bienestar general. El artículo declaró el estado de emergencia en cuatro
4 del Pacto antes referido forma parte del provincias de Cajamarca, en cuyo artículo
Derecho nacional, en aplicación del postu- primero se señaló:
lado previsto en el artículo 55 de la CP1993,
según el cual, “los tratados celebrados por Declárese el Estado de Emergencia por
el Estado y en vigor forman parte del dere- el término de sesenta (60) días, a par-
cho nacional”. tir del 05 de diciembre de 2011, en las
26 Se refiere a derechos económicos, sociales, culturales y ambientales.
provincias de Cajamarca, Celendín, Hual- La Policía Nacional del Perú, con el

gayoc y Contumazá del departamento apoyo de las Fuerzas Armadas, verifi-
de Cajamarca, manteniendo la Policía can el cumplimiento de lo dispuesto en
Nacional del Perú el control del orden el presente decreto supremo, para lo cual
interno. pueden practicar las verificaciones e
intervenciones de las personas, bienes,
En aquella oportunidad, mediante Resolu- vehículos, locales y establecimientos que
ción Suprema Nº 591-2011-DE se reafirmó lo sean necesarios para comprobar y, en su
antes señalado al afirmarse: “La actuación de
caso, impedir que se lleven a cabo los
las Fuerzas Armadas constituye una tarea de
servicios y actividades no permitidas.
apoyo a la misión de la Policía Nacional del
Para ello, el Ministerio del Interior y el
Perú y no releva la activa participación de
Ministerio de Defensa dictan las dispo-
esta. El control del orden interno permanece
siciones y medidas complementarias que
en todo momento a cargo de la Policía Nacio-
sean necesarias.
nal del Perú”. Se señala, luego que:
[L]a actuación de las Fuerzas Armadas De lo antes señalado, no se verifica que se

estará dirigida a garantizar el funciona- haya dispuesto que las Fuerzas Armadas
miento de los servicios públicos esencia- asumen el control del orden interno, pare-
les y resguardar puntos críticos vitales ciendo que este seguiría a cargo de la Policía
para el normal desarrollo de las acti- Nacional del Perú, cuando se dice “[l]a poli-
vidades de la población, facilitando de cía Nacional del Perú, con el apoyo de las
este modo que los efectivos de la Policía Fuerzas Armadas verifican (…)”.
Nacional del Perú concentren su accio-
nar en el control del orden público y la 11. Estado de emergencia ¿el poder cons-
interacción con la población de las Pro- titucional queda subordinado al poder
vincias del departamento de Cajamarca a militar?
que se refiere el Artículo 1 de la presente No, esto ha sido claramente delimitado por el
Resolución Suprema. TCP, cuando en el fundamento 19 de la STC
Respecto a la declaratoria del estado de Exp. N° 00002-2008-PI/TC, señala:
emergencia por la pandemia del COVID-19,
Sobre la declaratoria del estado de emer-
en el artículo 10 del Decreto Supremo 044-
gencia (Ibídem, fundamento 69), este Tri-
2020-PCM, se señala:
bunal la ha reconocido como medio para
A fin de garantizar la implementación de contrarrestar los efectos negativos de
las medidas, la intervención de la Poli- una situación extraordinaria, que pone
cía Nacional del Perú y de las Fuerzas en peligro la integridad y estabilidad
Armadas se efectúa conforme a lo dis- estatal. Sin embargo, esto no significa,
puesto en el Decreto Legislativo Nº 1186, que, durante su vigencia, el poder militar
Decreto Legislativo que regula el uso de pueda subordinar al poder constitucional
la fuerza por parte de la Policía Nacio- y, en particular, que asuma las atribucio-
nal del Perú, y en el Decreto Legislativo nes y competencias que la Constitución
Nº 1095, Decreto Legislativo que esta- otorga a las autoridades civiles. Es decir,
blece reglas de empleo y uso de la fuerza no tiene como correlato la anulación de
por parte de las Fuerzas Armadas en el las potestades y autonomía de los órga-
territorio nacional, respectivamente. nos constitucionales.
12. Las garantías constitucionales de tales derechos”. En ese sentido, la Comi-
hábeas corpus y amparo en los regí- sión Interamericana de Derechos Humanos
menes de excepción, como el estado (2020) recientemente ha emitido, también,
de emergencia
la Resolución Nº 1/2020, “Pandemia y dere-
En el artículo 200, penúltimo párrafo de chos humanos en América Latina”, que reco-
la CP93, se ha señalado que “el ejercicio mienda a los Estados:
de las acciones de hábeas corpus y amparo
no se suspende durante la vigencia de los Abstenerse de suspender procedimien-
regímenes de excepción a que se refiere el tos judiciales idóneos para garantizar
artículo 137 de la Constitución”. Se agrega, la plenitud del ejercicio de los derechos
luego, “cuando se interponen acciones de y libertades, entre ellos las acciones de
esta naturaleza en relación con derechos hábeas corpus y amparo para controlar
restringidos o suspendidos, el órgano juris- las actuaciones de las autoridades, inclu-
diccional competente examina la razona- yendo las restricciones a la libertad per-
bilidad y la proporcionalidad del acto res- sonal en dicho contexto. Estas garantías
trictivo. No corresponde al juez cuestionar deben ejercitarse bajo el marco y princi-
la declaración del estado de emergencia ni pios del debido proceso legal. (p.13)
de sitio”.
Asimismo, en el artículo 23 del Código Pro-
Se modificó así lo regulado en el artículo cesal Constitucional peruano, aprobado
231 de la Constitución Política de 1979, en el por Ley Nº 28237, se señala, también, lo
cual se estableció que el estado de emergen- siguiente:
cia “puede suspender las garantías constitu-
Los procesos constitucionales no se sus-
cionales relativas a la libertad y seguridad
penden durante la vigencia de los regíme-
personales, la inviolabilidad del domicilio, la
nes de excepción. Cuando se interponen
libertad de reunión y de tránsito en el terri-
en relación con derechos suspendidos, el
torio”; disposición que generó discusiones
órgano jurisdiccional examinará la razo-
respecto a si en realidad lo que se suspen-
nabilidad y proporcionalidad del acto
dían eran las garantías o los derechos fun-
restrictivo, atendiendo a los siguientes
damentales. Incluso, en la anterior Ley de
criterios:
Hábeas Corpus y Amparo, Ley N° 23506,
existía un artículo en el que se establecía 1) Si la demanda se refiere a dere-
que: “No proceden las acciones de Hábeas chos constitucionales que no han sido
corpus y amparo respecto a las garantías y suspendidos;
derechos señalados en el artículo 231 de la
Constitución Política, durante el tiempo de 2) Si tratándose de derechos suspendi-
su suspensión”. dos, las razones que sustentan el acto res-
trictivo del derecho no tienen relación
Sin embargo, esta discusión ha quedado directa con las causas o motivos que jus-
superada con la claridad de lo prescrito tificaron la declaración del régimen de
en el artículo 200 de la CP1993, lo cual excepción; o,
es acorde, además, con lo prescrito en el
artículo 27.2, parte in fine, de la CADH, en 3) Si tratándose de derechos suspendi-
la cual se ha señalado que la disposición “no dos, el acto restrictivo del derecho resulta
autoriza la suspensión de las garantías judi- manifiestamente innecesario o injusti-
ciales indispensables para la protección de ficado atendiendo a la conducta del
agraviado o a la situación de hecho eva-

luada sumariamente por el juez. Comentario relevante
del autor
Nótese, que, si bien en la CP1993 solo se
hace referencia que “el ejercicio de las
La expresión “suspensión” o “res-
acciones de hábeas corpus y amparo no se
tricción del ejercicio” no significa la
suspende durante la vigencia de los regí-
menes de excepción”, en el artículo 23 del pérdida temporal de la vigencia de
Código Procesal Constitucional se ha refe- un derecho o su desaparición.
rencia a que los procesos constitucionales en
general, no se suspenden durante la vigencia
de los referidos regímenes. efectuados durante un estado de excep-
ción (p. 57)
Se tiene así lo que en doctrina se ha venido
en llamar el “hábeas corpus excepcional”, 13. Ejemplos que pueden darse respecto
como uno de los tipos del referido proceso a supuestos en los cuales se podrían
constitucional. Muñoz Villanueva (2015) presentar algunas garantías constitu-
cionales durante un estado de emer-
señala que “El hábeas corpus excepcional es
gencia
otra modalidad, que se presenta cuando esta-
mos ante un estado de excepción –llámese A continuación, se presentan algunos ejem-
emergencia– de un plazo de sesenta días, plos en los cuales podrían presentarse garan-
donde se suspenden el derecho a la inviolabi- tías constitucionales durante un estado de
lidad de domicilio, libertad de tránsito, dere- emergencia, de conformidad a lo estable-
cho de reunión y libertad y seguridad per- cido en el artículo 200 de la CP1993 y 23 del
sonales” (pp. 20-21). Por su parte, Eto Cruz Código Procesal Constitucional, y que cree-
(2011) indica que: mos podrían ser declaradas fundadas por el
juez competente.
Aun cuando el TC no ha tenido opor-
tunidad de pronunciarse por esta clase a) Demanda referida a derechos cons-
de hábeas corpus, no cabe duda de su titucionales cuyo ejercicio no se ha
importancia dentro del Estado Constitu- restringido: Cuando se presenta un
cional. La propia Constitución de 1993 ha supuesto en que la autoridad militar o
establecido en su artículo 200, parte final, policial ha impedido que un periodista
que cabe la interposición de los procesos desde su emisora reporte la existen-
constitucionales de la libertad durante la cia de contagiados por COVID-19, que
vigencia de un régimen de excepción, con merecen traslado y atención urgente,
el objeto de controlar si las restricciones en una determinada región del país,
a los derechos fundamentales se han rea- durante el estado de emergencia dis-
lizado bajo los marcos de razonabilidad puesto por Decreto Supremo N° 044-
y proporcionalidad. Con esta postura, 2020-PCM, afectándose de esta manera
nuestra Constitución ha adoptado la tesis el derecho a la libertad de información
conocida en la doctrina como la de con- (artículo 2.4 de la CP1993), que es un
tralor judicial parcial, y supone pues la derecho que no se ha restringido. Podrá
presencia de un hábeas corpus excepcio- presentarse, entonces, una demanda de
nal dentro de nuestro ordenamiento cons- amparo ante el juez competente, de con-
titucional, como una forma de interdic- formidad con lo prescrito en el artículo
tar posibles daños a la libertad personal 200.2 de la CP1993, artículo 37.3 del
Código Procesal Constitucional, Ley o motivos que justificaron la declaración
N° 2823727. del régimen de excepción, que fue prohi-
bir las reuniones de personas para coordi-
b) Demanda respecto a derechos cuyo nar acciones o participar en las acciones
ejercicio se ha restringido, si las razo- violentas a las que se ha hecho referen-
nes que sustentan el acto restrictivo del cia anteriormente. En este caso, podrá
derecho no tienen relación directa con presentarse una demanda de hábeas cor-
las causas o motivos que justificaron la pus, al haber sido detenidos personas ile-
declaración del régimen de excepción galmente, afectándose su derecho a la
(Afectación del principio de razonabili- libertad personal (artículo 2.24.f de la
dad): Puede ser el caso que en una región CP1993 y artículo 25.7 del Código Pro-
del país se haya decretado el estado de cesal Constitucional).
emergencia por afectaciones a la paz, al
orden interno, pues, grupos de manifes- Un caso difundido por los medios de
tantes están bloqueando carreteras, cau- comunicación social durante el estado
sando daños en la propiedad pública o de emergencia para frenar pandemia de
privada, impidiendo que determinadas COVID-19 fue aquel que daba cuenta
personas vayan a trabajar. Se han restrin- de la actuación de unos miembros de la
gido, por tanto, los derechos a la libertad Policía Nacional que irrumpieron en un
personal, libertad de reunión, libre trán- domicilio donde estaban reunidos inte-
sito e inviolabilidad de domicilio. En una grantes de una familia (esposo, esposa
casa se ha realizado una reunión para e hijos) celebrando el cumpleaños de
celebrar las bodas de oro de un matrimo- uno de ellos, y bajo el argumento de que
nio, enterados de ello la autoridad militar estaban prohibidas las reuniones proce-
o policial se dirige al domicilio, ingresa dieron incluso a trasladar a la comisaría
sin autorización, y detiene a quienes esta- a los hombres28. De haber sido este el
ban reunidos, trasladándolos a la comisa- motivo de la intervención, podría haber
ría, alegando que como están en estado afectado el principio de razonabilidad,
de emergencia no pueden realizarse reu- pues, en mérito al estado de emergen-
niones. Evidentemente, las razones del cia para frenar la pandemia del COVID-
acto restrictivo de los derechos realiza- 19, decretado por el Decreto Supremo
dos por los funcionarios intervinientes N° 044-2020/PCM, al establecerse la
no tienen relación directa con las causas inamovilidad y el aislamiento social
27 Quizá sea pertinente establecer un procedimiento especial, célere, con plazos cortos (similar al del hábeas corpus),
para la tramitación de procesos de amparo y hábeas data, cuyas demandas han sido presentadas durante los regí-
menes de excepción, y evitar que la afectación a los derechos devenga en irreparable. En nuestra legislación puede
citarse como antecedente el siguiente: En el artículo 37 inciso 7 del Código Procesal Constitucional, aprobado por
Ley Nº 28237, se ha establecido que el derecho de reunión es protegido por el proceso constitucional de amparo.
Sin embargo, en el artículo 360 de la Ley Nº 26859, Ley Orgánica de Elecciones, se ha establecido que en defensa
del derecho de reunión –se entiende ejercitado con un fin político, en el marco de un proceso electoral– es proce-
dente el hábeas corpus, el cual deberá resolverse dentro de las veinticuatro horas, bajo responsabilidad. La razón
para establecer la procedencia del hábeas corpus como mecanismo de defensa del derecho de reunión, ejercido en
el marco de un proceso eleccionario, y no el amparo, como se lo hace para otro tipo de reuniones, estaría determi-
nada por el hecho de necesitarse una reacción judicial inmediata de la autoridad judicial, característica del hábeas
corpus, que permita frenar una acción u omisión arbitraria que pretenda impedir u obstaculizar la realización de
una reunión (movilización, desplazamiento o mitin), programados en el marco de unas elecciones. De lo contrario,
debido a los plazos existentes en estos procesos, la garantía constitucional devendría en ineficaz.
28 Véase una nota del diario La República disponible en https://larepublica.pe/sociedad/2020/04/14/video-
policias-arrestan-a-familia-que-celebraba-cumpleanos-en-pleno-estado-de-emergencia-coronavirus-rddr/
obligatorio, lo que se prohíbe es transi- llevan detenido al ciudadano antes indi-

tar por vías públicas (salvo para desa- cado, a pesar de las explicaciones brin-
rrollo de servicios y adquisición de bie- dadas, de mostrar su pase para transitar
nes esenciales), también, las reuniones por trabajar en un servicio esencial, acre-
en espacios públicos o incluso en pri- ditar que está cerca a su domicilio, tener
vados, pero, en este último caso, siem- su mascarilla, estar con implementos que
pre que participen personas que han revelan que viene de trabajar. Este accio-
salido de sus domicilios transgrediendo nar de la policía sería un acto restrictivo
la prohibición de la inamovilidad, mas manifiestamente innecesario, injustifi-
no, como es lógico y razonable, las reu- cado, desproporcionado, atendiendo a la
niones entre integrantes de una familia situación de hecho antes indicada, que
que vive en un mismo domicilio. Cree- revela un accionar no renuente del ciuda-
mos que en este caso también podría dano a violar las disposiciones estableci-
haberse interpuesto una demanda de das en el Decreto Supremo que declara
hábeas corpus, por afectación del dere- el estado de emergencia, sino por una
cho a la libertad personal. situación imprevista no pudo llegar a su
domicilio antes de las 18.00 horas. Ante
c) Demanda respecto a derechos cuyo tal circunstancia podrá presentarse una
ejercicio se ha restringido, cuando el demanda de hábeas corpus ante el juez
acto restrictivo del derecho resulta competente, pues, nos encontraríamos
manifiestamente innecesario o injus- ante una detención arbitraria, que afecta
tificado atendiendo a la conducta del el derecho a la libertad personal.
agraviado o a la situación de hecho
(afectación del principio de proporcio- Así, ante un acto restrictivo de un dere-
nalidad): Como se ha señalado, uno de cho durante un estado de emergencia
los derechos que se restringe durante el que sea objeto de un cuestionamiento
estado de emergencia es el derecho de mediante un hábeas corpus, se deberá
libertad de tránsito. Puede presentarse el examinar si el mismo ha respetado el
caso que una persona que presta servi- principio de proporcionalidad, lo cual
cios esenciales permitidos, a las 17.00 implicará analizar los subprincipios, que
horas emprende el regreso a su domici- según hace referencia el insigne jurista
lio, sin embargo, el vehículo se retrasa, Alexy (2008), son: “de idoneidad, necesi-
por lo que son las 18.10 minutos29 y está dad (el mandato del medio más benigno)
a media cuadra de su domicilio, circuns- y de proporcionalidad en sentido estricto
tancias que aparece un vehículo policial, (el mandato de la ponderación propia-
y los efectivos que lo abordan bajan y mente dicho)” (pp. 91-92)30.
29 Asumimos que el hecho se ha producido en un lugar que no es los departamentos de Tumbes, Piura, Lambayeque,
La Libertad y Loreto, en los cuales la inamovilidad social obligatoria total empieza a las 16.00 horas y no a las
18.00 horas como en los otros departamentos del país.
30 El Tribunal Constitucional peruano en diversas sentencias ha resuelto casos ayudándose del denominado test de
proporcionalidad, aplicando los subprincipios de idoneidad, necesidad, proporcionalidad en sentido estricto, tales
como la sentencia emitida en el caso de la demanda de inconstitucionalidad contra la ley del medio pasaje, Ley N°
26271, STC Exp. N° 0034-2004-AI/TC; sentencia emitida en la demanda de inconstitucionalidad contra las Orde-
nanzas Municipales que restringieron horarios de atención en la denominada Calle de Las Pizzas, STC Exp. N°
007-2006-PI/TC; sentencia emitida en el caso de la demanda de amparo contra decisión de prohibir la tenencia de
mascotas en un edificio, STC Exp. 1413-2017-PA/TC; sentencia emitida en la demanda de inconstitucionalidad
presentada contra las modificaciones introducidas por ley 30076 a los artículos 36.9 del Código Penal (inhabili-
tación para ingresar al servicio docente a quienes han sido condenados por determinados delitos), artículo 440. 7
los principios de razonabilidad y proporcio-
Comentario relevante nalidad como reglas de actuación de todos
del autor los poderes públicos en toda circunstancia,
incluyendo los estados de excepción”.
Cuando se declara el estado de
emergencia, las Fuerzas Armadas 14. El derecho de defensa en el estado
de emergencia por la pandemia del
no asumen necesariamente y en to- COVID-19
dos los casos el control del orden
interno, en reemplazo de la Policía El estado de emergencia por la pandemia
del COVID-19, decretado por el Decreto
Nacional. Solo lo asumirán cuando
Supremo N° 044-2020-PCM, establece el
así lo dispone el Presidente de la aislamiento social obligatorio, en mérito al
República. cual, las personas tienen la obligación de
permanecer en sus domicilios, están prohi-
bidas de salir de los mismos, excepto para
Ya hace un buen tiempo, en el Informe realizar determinadas actividades considera-
Defensorial Nº 76, “Restricción de Dere- das esenciales, que se detallan en el artículo
chos en democracia, supervisando el Estado 4 del Decreto Supremo N° 044-2020-PCM,
de Emergencia”, la Defensoría del Pue- y que han sido detalladas en la parte inicial
blo (2003), recomendaba al Ministerio de del presente trabajo.
Defensa e Interior “Instruir a los funciona-
rios militares y policiales, de todo nivel, en Asimismo, establece la inamovilidad social
el respeto a los principios de razonabilidad obligatoria, por la cual, durante deter-
y proporcionalidad, en especial durante el minadas horas (a la fecha que se escribe
ejercicio de la fuerza pública, y con mayor este artículo desde las 18.00 horas hasta
énfasis cuando los respectivos efectivos por- las 4.00 a.m. salvo los departamentos de
ten armas de fuego”. Incluso, dada la impor- Tumbes, Piura, Lambayeque, La Libertad
tancia de estos principios recomendó tam- y Loreto, en los cuales es desde las 16.00
bién al Ministerio de Educación “disponer horas hasta las 4.00 horas a.m.), las perso-
el refuerzo de la enseñanza de la Constitu- nas no pueden transitar por las vías públi-
ción en todos los centros educativos, con- cas, ni siquiera para el desarrollo de acti-
forme al mandato de su artículo 14, dedi- vidades consideradas esenciales (que
cándole atención especial a la enseñanza de se detalla en el artículo 4.1 del Decreto
del Código Penal y artículo 2.9 del Código Procesal Penal de 2004 (consecuencias de la reincidencia y habituali-
dad) y artículo 70 del Código Penal (sobre comunicación de antecedentes de las personas), STC Exp. N° 007-2018-
AI/TC y recientemente, en el caso de la demanda de inconstitucionalidad dirigida a cuestionar la constitucionalidad
del delito de Omisión de comunicación de operaciones o transacciones sospechosas (artículo 5 del Decreto Legis-
lativo 1106), STC Exp. N° 006-2014-PI/TC. Según se lee en el acápite B-1 de la sentencia, que la parte deman-
dante alegaba que “la regulación de tal delito restringe de manera desproporcionada el derecho a la libertad perso-
nal, al regularse un delito de peligro abstracto, en el cual no existe una relación directa entre la conducta típica y el
bien jurídico “componentes de la economía social de mercado”; y por ser innecesaria, puesto que existe un medio
alternativo como es el Derecho Administrativo, menos gravoso e idóneo; también, por violar el principio de legali-
dad, al considerarse que el contenido y alcance de la expresión “operaciones sospechosas” es imprecisa y equívoca.
Finalmente, por violar el principio de culpabilidad”. Respecto a este aspecto, el TC analiza el cuestionamiento, y
luego de aplicar el test de proporcionalidad descarta que la regulación del referido delito restrinja de manera des-
proporcionada el derecho a la libertad personal y declara infundada la demanda.
Supremo N° 044-2020-PCM), salvo casos detenido a contar con un abogado de libre

excepcionales31. elección.
Como se puede verificar, los dispositivos En todo caso, en las Cortes Superiores de
antes indicados no facultan, por ejemplo, Justicia del país deberían habilitarse correos
para que un abogado o abogada transite por electrónicos u otros medios similares para
una vía pública para asumir la defensa de la presentación de demandas constituciona-
una persona que pudo haber sido detenida les u otros casos urgentes. Debe tenerse en
durante el estado de emergencia y que desde cuenta al respecto que en el artículo 27 del
la comisaría está requiriendo sus servicios, o Código Procesal Constitucional se reguló la
para presentar una demanda de hábeas cor- posibilidad de presentar hábeas corpus a tra-
pus o amparo o realizar una denuncia en la vés de medios electrónicos de comunicación.
Fiscalía. Sin embargo, a pesar de esta prescripción
legal, no se conoce que los órganos juris-
Es evidente que durante un estado de emer- diccionales del país, antes de la pandemia
gencia no puede restringirse el ejercicio del hayan habilitado y comunicado las direccio-
derecho de una persona detenida a contar nes de algún correo electrónico a la ciudada-
con un abogado de su libre elección que nía para la presentación de la referida garan-
ejerza su defensa, sin embargo, en la prác- tía constitucional.
tica, dada la inamovilidad social dispuesta
y la no consideración de la actividad de la Sin embargo, a raíz de la pandemia del
abogacía como una que permita transitar COVID-19, atendiendo a la inamovilidad
por la vía pública, el profesional del Dere- social obligatoria, con la consiguiente res-
cho podría tener problemas, sobre todo si tricción del ejercicio del derecho a la liber-
algún miembro de la policía nacional o de tad de tránsito de las personas (salvo excep-
las fuerzas armadas lo interviene sin un cri- ciones puntuales), se ha conocido que la
terio adecuado. Corte Superior de Lima, con acertado cri-
terio, mediante Resolución Administrativa
Debería por ello permitirse el tránsito excep- Nº 000135-2020-P-CSJLI-PJ, publicada en
cional de profesionales del Derecho para el el diario oficial El Peruano el 20 de marzo
ejercicio de la defensa de detenidos, la pre- de 2020, ha dispuesto que la presentación de
sentación de alguna garantía constitucional hábeas corpus se haga por correo electrónico
o denuncia sobre casos graves y urgentes, (habeascorpuscsjlima@pj-gob.pe), por lo
más aún si el número de detenidos durante que los ciudadanos podrán hacer uso de este
el estado de emergencia habrían superado los medio, a fin de solicitar tutela cuando con-
50 000, habiéndose iniciado a algunos inves- sideren que sus derechos a la libertad per-
tigaciones penales e incluso tramitado pro- sonal y conexos están siendo afectados de
cesos inmediatos por el delito de violación manera indebida, durante el estado de emer-
de medidas sanitarias, previsto en el artículo gencia. Además, en la referida resolución se
292 del Código Penal. Si bien en algunos han creado otros correos electrónicos, para
casos habrían asumido la defensa defenso- trámites penales de naturaleza imposter-
res públicos, debe asegurarse el derecho del gable (prisiones preventivas, detención de
31 Tránsito del personal estrictamente necesario que participa en la prestación de los servicios de abastecimiento de
alimentos, salud, medicinas, la continuidad de los servicios de agua, saneamiento, energía eléctrica, gas, combusti-
bles, telecomunicaciones, limpieza y recojo de residuos sólidos, servicios funerarios, y transporte de carga y mer-
cancías y actividades conexas, según lo estipulado por el Ministerio de Transporte y Comunicaciones.
requisitoriados, etc.), así como para la pre- En el caso del Decreto Supremo Nº 044-
sentación de demandas de amparo y medidas 2020-PCM, la declaratoria del estado de
cautelares de emergencia, denuncias por vio- emergencia por la pandemia del COVID-19
lencia contra la mujer e integrantes del grupo se ha realizado a nivel nacional, por lo que
familiar, consignación y pedido de endose de en todo el país tiene vigencia la restricción
pensiones alimenticias. de los derechos ya señalados anteriormente.
Las medidas antes indicadas son positivas, 16. Obligación que tiene el Estado que ha
pues, posibilitan que las personas puedan declarado un régimen de excepción,
ejercer su derecho de acceso a la justicia en como el estado de emergencia (en el
regímenes de excepción como el estado de caso del Perú)
emergencia, en asuntos que requieren una En el artículo 27.3 de la CADH se señala
tutela urgente, como son los derechos funda- que:
mentales (libertad personal y otros), aspectos
relacionados con violencia familiar y pensio- Todo Estado Parte que haga uso del dere-
nes alimenticias. cho de suspensión deberá informar inme-
diatamente a los demás Estados Partes en
Permite viabilizar y efectivizar, también, lo la presente Convención por conducto del
prescrito en el artículo 200 de la Constitu- Secretario General de la Organización
ción Política de 1993, referido a que: de los Estados Americanos, de las dis-
[E]l ejercicio de las acciones de hábeas posiciones cuya aplicación haya suspen-
corpus y amparo no se suspende durante dido, de los motivos que hayan suscitado
la vigencia de los regímenes de excep- la suspensión y la fecha en que haya dado
ción a que se refiere el artículo 137 de por terminada la suspensión.
la Constitución. Cuando se interponen Por su parte, en el artículo 4.3 del PIDCP se
acciones de esta naturaleza en relación ha establece que:
con derechos restringidos o suspendi-
dos, el órgano jurisdiccional competente Todo Estado Parte en el presente Pacto
examina la razonabilidad y la proporcio- que haga uso del derecho de suspen-
nalidad del acto restrictivo. No corres- sión deberá informar inmediatamente a
ponde al juez cuestionar la declaración los demás Estados Partes en el Presente
del estado de emergencia ni de sitio. Pacto, por conducto del Secretario Gene-
ral de las Naciones Unidas, de las dispo-
15. Ámbito geográfico en el cual tiene vigen- siciones cuya aplicación haya suspendido
cia la restricción de los derechos cons- y de los motivos que hayan suscitado la
titucionales durante el estado de emer-
gencia suspensión. Se hará una nueva comu-
nicación por el mismo conducto en la
En el párrafo final del artículo 23 del Código fecha en que haya dado por terminada
Procesal Constitucional peruano se señala tal suspensión.
que la suspensión de los derechos consti-
tucionales tendrá vigencia y alcance única- De la revisión de ambos tratados interna-
mente en los ámbitos geográficos especifi- cionales se verifica el establecimiento de la
cados en el decreto que declara el régimen obligación de los Estados que han decretado
de excepción. Entonces, en otros lugares no regímenes de excepción de informar inme-
comprendidos o especificados en el Decreto diatamente a los Estados Partes 3 aspectos:
respectivo, rigen a plenitud los derechos a) Las disposiciones que se hayan suspen-
fundamentales. dido. b) Los motivos que hayan suscitado la
suspensión y c) La fecha en que se haya dado - Si bien en el artículo 137.1 de la Cons-

por terminada la suspensión. titución Política peruana de 1993 no se
establece que puede decretarse el estado
Según Valle Labrada (1998): de emergencia ante un peligro o ame-
naza inminente de la ocurrencia de una
[L]a información que de la suspensión
circunstancia grave (sino ante la ocu-
debe efectuar el Estado que la establece
rrencia ya de tales hechos), tanto en la
en su país a los demás Estados tiene por
CADH, como en el PIDCP, sí se permite
objeto evitar que se produzcan reclama-
tal posibilidad. En la primera se dice “[e]
ciones interestatales durante ese periodo,
n caso de guerra, de peligro público o
respecto al Estado afectado, por incum-
de otra emergencia que amenace la inde-
plimiento de los compromisos previstos
pendencia o seguridad del Estado Parte,
en el Pacto. (p. 201)
este podrá adoptar disposiciones (…)”
(artículo 27.1). En el segundo se pres-
CONCLUSIONES cribe que “[e]n situaciones excepciona-
- Debido a la pandemia del COVID-19, en les que pongan en peligro la vida de la
diferentes países se han declarado esta- nación (…) podrán adoptar disposicio-
dos de alerta, de conmoción, de catás- nes (…)” (artículo 4.1). Estos Tratados,
trofe, de emergencia (en el Perú), que son en mérito a lo prescrito en el artículo 55
regímenes de excepción, en mérito a los de la CP1993, forman parte del Derecho
cuales se han establecido medidas excep- nacional.
cionales, a fin de buscar frenar el avance
- Por mandato constitucional, el estado
de la misma.
de emergencia debe ser declarado por
- En el Perú, en mérito a la declaración del Decreto Supremo, por tanto, su vigencia
estado de emergencia por la pandemia del es a partir del día siguiente de su publi-
COVID-19 (Decreto Supremo N° 044- cación en el diario oficial El Peruano
2020-PCM), se dispuso el aislamiento (artículos 51 y 109 de la CP1993). Llamó
y la inamovilidad social obligatoria, y la atención, por ello, que en el artículo
la restricción del ejercicio de los dere- 2 del Decreto Supremo N° 046-2020-
chos fundamentales a la libertad perso- PCM (El Peruano, 18/03/2020), que dis-
nal, libertad de reunión, libertad de trán- puso la inmovilización social obligato-
sito, inviolabilidad del domicilio. ria en el país desde las 20.00 horas hasta
las 5.00 horas del día siguiente, se haya
- Tanto en la Convención Americana de establecido anticonstitucionalmente que
Derechos Humanos (CADH) como en el el mismo entraba en vigencia el mismo
Pacto Internacional de Derechos Civiles día de su publicación. Debe tenerse cui-
y Políticos (PIDCP), se ha contemplado dado en este aspecto, pues, por ejemplo,
la posibilidad de que los Estados partes se tiene el caso del hoy excongresista,
establezcan medidas excepcionales –que Marco Arana Zegarra, quien fue dete-
serían los regímenes de excepción– en nido en la plaza de armas de Cajamarca,
determinadas circunstancias, facultán- el mismo día que se declaró el estado de
dose a suspender determinadas obligacio- emergencia en tres provincias del depar-
nes. Sin embargo, en ambos se enuncia a tamento de Cajamarca (Decreto Supremo
la vez un catálogo de derechos cuyo ejer- Nº 070-2012-PCM), ante lo cual se pre-
cicio no puede restringirse, ni siquiera en sentó una demanda de hábeas corpus,
este tipo de regímenes. que fue declarada fundada en primera
y segunda instancia, disponiéndose que observado los principios de razonabili-
se remitan copias a la Fiscalía Penal de dad y proporcionalidad (artículo 200 de
Turno para que se investigue a quienes la CP 1993). De lo señalado en el artículo
tuvieron participación en tal detención, 23 del Código Procesal Constitucional se
al considerarse que fue un accionar ile- colige que el principio de razonabilidad
gal y arbitrario. implica que el acto restrictivo del dere-
cho debe guardar relación con las causas
- Con el estado de emergencia por la pan- o las razones que motivaron la declarato-
demia del COVID-19 sucede algo par- ria del régimen de excepción; y el prin-
ticular, pues, si bien en el Decreto que cipio de proporcionalidad, implica que el
lo declara se restringe el ejercicio de los acto restrictivo debe ser necesario y justi-
derechos a la libertad y seguridad per- ficado, debiendo tenerse en cuenta la con-
sonales, libertad de reunión, libertad de ducta del agraviado.
tránsito, de inviolabilidad de domicilio,
en la práctica –como consecuencia del - La Defensoría del Pueblo, en el Informe
aislamiento e inamovilidad social obli- Defensorial Nº 76, recomendó al Ministe-
gatorios–, se han afectado también una rio de Defensa y al Ministerio del Interior
serie de derechos económicos, sociales que se instruya a los funcionarios mili-
y culturales de las personas, como liber- tares y policiales el respeto a los princi-
tad de empresa, de comercio, de indus- pios de razonabilidad y proporcionalidad.
tria, trabajo, educación, etc., por el cie- Incluso, dada la importancia de estos
rre de locales de comercio, de centros principios recomendó también al Minis-
laborales, de instituciones educativas, terio de Educación disponga el refuerzo
entre otros. Sobre la posibilidad de res- de la enseñanza de la Constitución en
tringir el ejercicio de estos derechos, en todos los centros educativos (artículo 14
el Artículo 4 del Pacto Internacional de de la CP1993), con atención especial de
Derechos Económicos, Sociales y Cultu- la enseñanza de los dos principios antes
rales (que forma parte del Derecho nacio- indicados, como reglas de actuación de
nal según artículo 55 de la CP1993), se los poderes públicos en toda circunstan-
admite la posibilidad de limitación de cia, incluyendo los estados de excepción.
los mismos, conforme a ley y para pro-
mover el bienestar general en la sociedad - En un estado de emergencia no puede
democrática. En nuestro país, esta limi- restringirse el ejercicio del derecho
tación está regulada en la Ley Nº 26842, de una persona detenida a contar con
Ley General de Salud, y no cabe duda un abogado de su libre elección; sin
de que las medidas adoptadas en el con- embargo, en la práctica, dada la ina-
texto de la emergencia por la pandemia movilidad social dispuesta y la no con-
del COVID-19 buscan cautelar los dere- sideración de la actividad de la aboga-
chos a la salud, a la integridad física, a la cía como una que permita transitar por
vida de las personas, por tanto, promue- la vía pública, el profesional del dere-
ven el bienestar general. cho, durante el estado de emergencia por
la pandemia del COVID-19, se ha visto
- Durante los regímenes de excepción, limitado para ejercer la defensa. Debería
como el estado de emergencia, no se sus- establecerse como una de las excepcio-
pende el ejercicio de las garantías cons- nes a la prohibición de tránsito cuando
titucionales como el hábeas corpus o abogados o abogadas acuden a ejercer
amparo, las cuales pueden presentarse, la defensa de algún detenido, a presen-
en cuyo caso el juez examinará si se ha tar una demanda de garantía, realizar
alguna denuncia, en casos inaplazables y Estado de Emergencia. Lima: Serie Infor-

urgentes. mes Defensoriales. Recuperado de: https://
www.defensoria.gob.pe/wp-content/
- Las Cortes Superiores de Justicia del país uploads/2018/05/informe_76.pdf .
y Fiscalías deberían habilitar correos elec-
trónicos u otros medios similares para Donayre Montesinos, C. (2005). Hábeas cor-
que la ciudanía pueda presentar garantías pus en el Código Procesal Constitucional.
constitucionales (en el caso de las prime- Lima: Jurista Editores E.I.R.L.
ras) o denuncias (en el caso de las segun-
Eto Cruz, G. (2011). Nuevas decisiones y cam-
das), respecto a hechos que se presenten
bios en los procesos de amparo y hábeas
durante el estado de emergencia. corpus. (1 ed.). Lima: Gaceta Jurídica S.A.
Referencias Fernández Segado, F (1992). El sistema cons-

titucional español. Madrid: Editorial
Dykinson.
Alexy, R. (2008). Teoría de los derechos fun-
damentales. (Traducido y estudio introduc- García Toma, V. (1995). La Ley en el Perú.
torio de Carlos Bernal Pulido). (2da ed.). Lima: Editora Jurídica Grijley.
Madrid: Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales. Muñoz Villanueva y otros. (2015). Tipos de
hábeas corpus en la jurisprudencia del Tri-
Bernales Ballesteros, E. (1999). La Constitu- bunal Constitucional. Lima: Gaceta Jurí-
ción de 1993. Análisis comparado. (5ta ed.). dica S.A.
Lima: Editora RAO S.R.L.
Pérez Luño, A. Derechos Humanos, Estado de
Castillo Córdova, L. (2004). Hábeas cor- Derecho y Constitución. (6ta ed.). Madrid:
pus, amparo y hábeas data en los Regí- Editorial Tecnos S.A.
menes de Excepción. Repositorio Pir-
hua Universidad de Piura. Recuperado Real Academia Española (2005). Dicciona-
de: https://pirhua.udep.edu.pe/bitstream/ rio de la Lengua española (20da ed., T. 9).
handle/11042/1913/Habeas_corpus_ Lima: Q.W. Editores S.A.C.
amparo_habeas_data_regimenes_excep-
cion.pdf?sequence=1&isAllowed=y Real Academia Española (2005). Dicciona-
rio de la Lengua española. (20da ed., T. 5).
Comisión Interamericana de Derechos Huma- Lima: Q.W. Editores S.A.C.
nos. (2020). Resolución 1/2020. Pandemia
y derechos humanos en las Américas. Recu- Rubio Correa, M. (1994). Para conocer la
perado de: http://oas.org/es/cidh/decisio- Constitución de 1993. Lima: DESCO.
nes/pdf/Resolucion-1-20-es.pdf
Valle Labrada, R. (1998). Introducción a la teo-
Defensoría del Pueblo. (2003). Restricción de ría de los derechos humanos. Madrid: Edi-
derechos en democracia. Supervisando el torial Civitas, S.A.
E SPECIAL
LABORAL
Medidas laborales dictadas durante

la emergencia sanitaria
Trabajo remoto, licencia
con goce de haber y otras medidas
Luis Ricardo VALDERRAMA VALDERRAMA*
Debido a la actual situación de emergencia sanitaria en que se encuentra

el país por la propagación del coronavirus (COVID-19), el Gobierno ha
dictado un conjunto de dispositivos que tienen como finalidad garantizar
RESUMEN
la continuidad de las relaciones laborales sin generar un impacto econó-

mico perjudicial a las empresas. Específicamente se analiza cómo se imple-
menta el trabajo remoto, la licencia con goce de haber sujeta a compensa-
ción posterior y otras medidas laborales (como la suspensión perfecta de
labores).
MARCO NORMATIVO: causados a los trabajadores y empleadores
Ley N° 29783.- Ley de Seguridad y Salud en

el Trabajo
ante el COVID-19 y otras medidas: passim.
Decreto Supremo N° 008-2020-SA.- Decreto
Supremo que declara en emergencia sanitaria
Decreto de Urgencia N° 026-2020.- Decreto a nivel nacional por el plazo de noventa (90)
de Urgencia que establece diversas medidas días calendario y dicta medidas de prevención
excepcionales y temporales para prevenir la y control del COVID-19: passim.
propagación del coronavirus (COVID-19) en el
territorio nacional: arts. 16 a 23. Decreto Supremo Nº 044-2020-PCM.- Decreto
Decreto de Urgencia Nº 029-2020.- Dictan Nacional por las graves circunstancias que
medidas complementarias destinadas al fi- afectan la vida de la Nación a consecuencia
nanciamiento de la micro y pequeña empresa del brote del COVID-19: passim.
y otras medidas para la reducción del impacto
del COVID-19 en la economía peruana: arts.
//
25 a 28. PALABRAS CLAVE: Coronavirus / Emer-
gencia sanitaria / Emergencia nacional / Trabajo
Decreto de Urgencia Nº 038-2020.- Decreto remoto / Licencia con goce de haber / Medidas
de Urgencia que establece medidas comple- alternativas
* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos, con estudios de maestría en la especialidad de Dere-
cho del Trabajo y de la Seguridad Social en la misma casa de estudios. Director del Área Corporativa y Laboral del
Estudio Bravo Sheen Abogados. Colaborador permanente de Soluciones Laborales y Contadores & Empresas.
Política del Perú. Esto impacta en la organi-

Recibido: 20/04/2020 zación de la producción, debido a que solo
Aprobado: 23/04/2020 aquellas empresas dedicadas a las activida-
des esenciales podrán continuar sus labores,
INTRODUCCIÓN por lo que aquellas que no forman parte de
El 11 de marzo de 2020, a través del Decreto este grupo tendrán que adecuarse a lo dic-
Supremo N° 008-2020-SA, el Gobierno tado por el Gobierno sobre el trabajo remoto,
declaró la emergencia sanitaria a nivel nacio- entre otras medidas alternativas.
nal por el plazo de noventa (90) días calenda- En el presente informe se examinarán las
rio. Dicha medida fue dictada ante la alerta principales medidas laborales dictadas
realizada por la Organización Mundial de la durante el periodo de emergencia, inclu-
Salud (OMS) sobre la propagación del coro- yendo el Decreto de Urgencia Nº 038-2020,
navirus (COVID-19) alrededor del mundo, al que regula la validez de implementar la sus-
adquirir el nivel de una pandemia. pensión perfecta de labores.
Posteriormente, debido a la situación de
riesgo y al probable crecimiento del número I. LABORES EN LAS ACTIVIDADES
de contagios, el 15 de marzo del año en ESENCIALES
curso, mediante el Decreto Supremo Nº 044-
1. Lista de actividades esenciales
2020-PCM se declaró el estado de emergen-
cia nacional por el plazo de quince (15) días Conforme a lo establecido por el Decreto
calendario, y se dispuso el aislamiento social Supremo Nº 044-2020-PCM, durante el
obligatorio (cuarentena). A la fecha, este estado de emergencia nacional se garantizará
plazo ha sido prorrogado en dos oportunida- el abastecimiento de alimentos, medicinas, así
des, siendo su última fecha de vencimiento el como la continuidad de los servicios de agua,
26 de abril de 2020. saneamiento, energía eléctrica, gas, combusti-
ble, telecomunicaciones, limpieza y recojo de
Como consecuencia de haberse dictado el residuos sólidos, y servicios funerarios.
estado de emergencia nacional, queda res-
tringido el ejercicio de los derechos constitu- Asimismo, se aprobó una lista de servicios y
cionales relativos a la libertad y la seguridad bienes esenciales, cuya adecuada prestación
personales, la inviolabilidad del domicilio, y acceso serán garantizadas por el Gobierno.
y la libertad de reunión y de tránsito en el Esta lista ha sido modificada para precisar y
territorio comprendidos en los incisos 9, 11 complementar lo desarrollado en el Decreto
y 12 del artículo 2 y en el inciso 24, apar- Supremo Nº 044-2020-PCM, siendo su
tado f del mismo artículo de la Constitución última versión la siguiente:
ACTIVIDADES ESENCIALES
- Adquisición, producción y abastecimiento de alimentos, lo que incluye su almacenamiento y distribución para la venta
al público.
- Adquisición, producción y abastecimiento de productos farmacéuticos y de primera necesidad.
- Asistencia a centros, servicios y establecimientos de salud, así como centros de diagnóstico, en casos de emergencias
y urgencias.
- Prestación laboral, profesional o empresarial para garantizar el abastecimiento de alimentos, medicinas, así como la
continuidad de los servicios de agua, saneamiento, energía eléctrica, gas, combustible, telecomunicaciones, limpieza
y recojo de residuos sólidos, y servicios funerarios.
- Retorno al lugar de residencia habitual.
- Asistencia y cuidado a personas adultas mayores, niñas, niños, adolescentes, dependientes, personas con discapacidad
o personas en situación de vulnerabilidad.
- Entidades financieras, seguros y pensiones, así como los servicios complementarios y conexos que garanticen su
adecuado funcionamiento.
- Producción, almacenamiento, transporte, distribución y venta de combustible.
- Hoteles y centros de alojamiento, solo con la finalidad de cumplir con la cuarentena dispuesta.
- Medios de comunicación y centrales de atención telefónica (call center), solo para los servicios vinculados con la
emergencia.
- Los trabajadores del Sector Público que excepcionalmente presten servicios necesarios para la atención de acciones
relacionadas con la emergencia sanitaria producida por el COVID-19.
- Por excepción, en los casos de sectores productivos e industriales, mediante resolución ministerial del sector compe-
tente, se pueden incluir actividades adicionales estrictamente indispensables a las señaladas precedentemente, que
no afecten el estado de emergencia nacional1.
- Cualquier otra actividad de naturaleza análoga a las enumeradas anteriormente o que deban realizarse por caso fortuito
o fuerza mayor.
- El transporte de carga y mercancía2.
2. Formas de prestación de servicios - Si el trabajador forma parte del grupo

Conforme a lo dispuesto por el Decreto de de riesgo: Forman parte del grupo de
Urgencia N° 026-2020-PCM, los empleado- riesgo aquellos trabajadores que: i) son
res cuya actividad estén relacionadas con la mayores de 60 años; o ii) por factores
prestación de estos servicios o distribución clínicos (por sufrir hipertensión arterial,
de estos bienes deberán adoptar las medidas diabetes, enfermedades cardiovascula-
que resulten necesarias a fin de garantizarlas. res, enfermedad pulmonar crónica, cán-
cer, otros estados de inmunosupresión).
Partiendo de ello, la obligatoriedad de la Es obligación del empleador identificar
prestación de servicios por parte del tra- y priorizar a los trabajadores considera-
bajador va a depender de las siguientes dos en este grupo, debiendo implementar
situaciones: de manera obligatoria el trabajo remoto.
1 Mediante Resolución Ministerial N° 125-2020-PRODUCE se incluyen dentro del listado de actividades esenciales
las comprendidas en el rubro textil y confecciones relacionadas a:
- Producción y confección de mascarillas faciales textiles, ropa hospitalaria y otros materiales textiles de protec-
ción médica.
- Proveedores de insumos o materias primas para la producción y confección de los bienes descritos en el literal
precedente.
Asimismo, la resolución comentada incluye también la producción de insumos necesarios para las actividades del
subsector minero y otras actividades conexas, a fin de garantizar el sostenimiento de operaciones críticas con el
personal mínimo indispensable, en condiciones de seguridad, salud y ambiente durante el Estado de Emergencia
Nacional.
2 Conforme a lo señalado por la Resolución Ministerial Nº 0238-2020-MTC/01.02, se incluyen como actividades
esenciales a aquellas operaciones de carga y mercancía en el ámbito terrestre, acuático, aéreo y ferroviario, y a
toda otra actividad conexa a dichas operaciones vinculadas al comercio nacional o comercio exterior, como son los
servicios portuarios, aeroportuarios, aduaneros, logísticos, postales y demás.
En caso no pueda aplicarse, se deberá Supremo Nº 010-2020-TR, que regulan la

optar por otorgar una licencia con goce implementación del trabajo remoto, puede
de haber sujeta a compensación posterior definirse esta figura como la prestación de
para dichos trabajadores. servicios subordinada con la presencia física
del trabajador en su domicilio o lugar de ais-
- Si el trabajador no forma parte del lamiento domiciliario, utilizando cualquier
grupo de riesgo: El trabajador asistirá al
medio o mecanismo que posibilite realizar
centro de labores para realizar la presta-
las labores fuera del centro de trabajo, siem-
ción efectiva de servicios, si su presencia
pre que la naturaleza de las labores lo per-
resulta necesaria para garantizar la ade-
mita. Este no se limita al trabajo que puede
cuada realización de la actividad esen-
ser realizado mediante medios informáticos,
cial. En ese sentido, ellos se encuentran
de telecomunicaciones u análogos, sino que
exceptuados de la orden de inmoviliza-
ción social. No obstante, también puede se extiende a cualquier tipo de trabajo que no
aplicarse el trabajo remoto de resultar requiera la presencia física del trabajador en
posible su aplicación. el centro de labores.
1.2. Ámbito de aplicación

3. Potestad de modificar los turnos y hora-
rios de trabajo 1.2.1. Trabajadores comprendidos
El Decreto de Urgencia Nº 029-2020 esta-
Los empleadores de los sectores público
blece que los empleadores, durante el plazo
y privado están autorizados a modificar el
de vigencia de la emergencia sanitaria,
lugar de la prestación de servicios de todos
podrán modificar y establecer de manera
sus trabajadores para implementar el trabajo
escalonada los turnos y horarios de trabajo
remoto, en el marco de la emergencia sanita-
de sus trabajadores como medida preven-
ria por el COVID-19 por el plazo de noventa
tiva, sin menoscabo del derecho al descanso
(90) días calendario.
semanal obligatorio.
Por lo tanto, las disposiciones sobre el tra-
Asimismo, conforme a lo manifestado por
el Ministerio de Trabajo y Promoción del bajo remoto son aplicables a:
Empleo en un comunicado de fecha 18 de - Los empleadores y trabajadores de los
marzo de 2020, sin perjuicio de las medi- sectorespúblico y privado, incluyendo los
das que puedan acordar las partes, en el caso trabajadores comprendidos en la medida
de trabajadores que resulten afectados por de aislamiento domiciliario y aquellos
las situaciones descritas, el empleador no que no pueden ingresar al país a conse-
debe considerar como tardanza injustifi- cuencia de las acciones adoptadas en el
cada dichos retrasos, debiendo otorgar una
marco de la emergencia sanitaria y el
tolerancia de dos (2) horas, las mismas que
estado de emergencia nacional declara-
podrán ser compensadas.
dos por el COVID-19.
II. LABORES EN LAS ACTIVIDADES NO - Las modalidades formativas u otras aná-

ESENCIALES logas utilizadas en el sector privado, en
cuanto resulten pertinentes.
1. Trabajo remoto
Respecto a los trabajadores que forman
1.1. Definición
parte del grupo de riesgo, es obligación del
De acuerdo a lo señalado por el Decreto de empleador identificar y priorizar a los traba-
Urgencia N° 026-2020-PCM y el Decreto jadores que forman parte de este grupo de
riesgo a efectos de aplicar de manera obli- 1.3. Comunicación al trabajador
gatoria el trabajo remoto en estos casos.
Esta medida también favorece a los bene- Es obligación del empleador comunicar al
ficiarios de las modalidades de formación trabajador la decisión de cambiar el lugar de
laboral que forman parte del grupo de riesgo. la prestación de servicios a fin de implemen-
tar el trabajo remoto a través de:
1.2.2. Trabajadores excluidos
- Soporte físico: documento escrito, o
El trabajo remoto no resulta aplicable a los - Soportes digitales: correo electrónico ins-
trabajadores confirmados con el COVID- titucional o corporativo, intranet, extranet,
19, ni a quienes se encuentran con des- aplicaciones de mensajería instantánea, redes
canso médico, en cuyo caso opera la sus- sociales, u otros análogos que permitan dejar
pensión imperfecta de labores, es decir, la constancia de la comunicación individual.
suspensión de la obligación del trabajador
de prestar servicios sin afectar el pago de sus La comunicación del empleador debe conte-
remuneraciones. ner lo siguiente:
CONTENIDO DE LA COMUNICACIÓN
- La duración de la aplicación del trabajo remoto.
- Los medios o mecanismos para su desarrollo.
- La parte responsable de proveerlos.
- Las condiciones de seguridad y salud en el trabajo aplicables.
- Otros aspectos relativos a la prestación de servicios que las partes estimen necesarios.
1.4. Fiscalización del empleador 1.5. Medios y mecanismos para el desarro-

llo del trabajo remoto
Es responsabilidad del empleador la asig-
nación de labores al trabajador, así como Se considera como medio o mecanismo para
la implementación de los mecanismos de el desarrollo del trabajo remoto a cualquier
supervisión y reporte de las labores reali- equipo o medio informático, de telecomu-
zadas durante la jornada laboral, de ser el nicaciones y análogos (Internet, telefonía u
caso, mediante el empleo de mecanismos otros), así como de cualquier otra natura-
virtuales. leza que resulte necesario para la prestación
de servicios.
El empleador no podrá alegar el incumpli- Corresponde al empleador determinar los
miento de las obligaciones del trabajador si medios y mecanismos a ser empleados por
no ha previsto o no ha dejado constancia el trabajador para la realización del trabajo
explícita de las labores asignadas al traba- remoto en atención a las funciones desa-
jador y sus mecanismos de supervisión o rrolladas por el trabajador, conforme a las
reporte. siguientes reglas:
El empleador debe asignar las facilidades necesarias para el acceso del trabajador a siste-
Otorgamiento
mas, plataformas, o aplicativos informáticos necesarios para el desarrollo de sus funciones
de facilidades
cuando corresponda, otorgando las instrucciones necesarias para su adecuada utilización,
de acceso
así como las reglas de confidencialidad y protección de datos que resulten aplicables.
En caso de que el empleador ponga en funcionamiento sistemas, plataformas, o aplicativos

informáticos distintos a los utilizados por el trabajador con anterioridad y que requieran capa-
Implementación
citación, el trabajador deberá participar del programa de capacitación a través de los meca-
de programas
nismos que habilite el empleador para el uso adecuado de los mismos, de manera previa a
de capacitación
la implementación del trabajo remoto o al empleo de los mismos. Cuando corresponda, la
acreditación de la capacitación es de cargo del empleador.
Está prohibida la subrogación de funciones por parte del trabajador, así como el acceso a
Prohibición de subro-
terceros de información confidencial o datos de propiedad del empleador. El empleador está
gación de funciones
facultado a disponer la restricción de accesos a sus sistemas de información, así como
y restricción de acceso
determinar e informar al trabajador sobre las responsabilidades aplicables en caso de uso
de terceros
indebido o no autorizado de los mismos.
Es obligación del trabajador cumplir con la normativa vigente sobre seguridad de la infor-
Reserva
mación, protección y confidencialidad de los datos, así como guardar confidencialidad de la
de información
información proporcionada por el empleador para la prestación de servicios.
En caso de algún desperfecto en los medios o mecanismos para el desarrollo del trabajo
Canal de comunicación remoto, el trabajador debe informar a su empleador de manera inmediata, a través de los
en caso de desperfecto canales de comunicación que el empleador hubiera previsto, a fin de recibir las instrucciones
necesarias para brindar continuidad al trabajo remoto.
1.6. Gastos para implementar el trabajo remuneración y demás condiciones econó-

remoto micas, salvo aquellas que por su naturaleza
se encuentren necesariamente vinculadas a la
Los equipos y medios informáticos, de tele- asistencia al centro de trabajo o cuando estas
comunicaciones y análogos (Internet, tele- favorezcan al trabajador.
fonía u otros), así como de cualquier otra
naturaleza que resulten necesarios para la En ese sentido, el empleador se encon-
prestación de servicios, pueden ser propor- trará exento de otorgar un bono de movi-
cionados por el empleador o el trabajador. lidad durante el estado de emergencia
Cuando los medios o mecanismos para el nacional.
desarrollo de trabajo remoto sean propor-
1.8. Jornada laboral
cionados por el trabajador, las partes pueden
acordar la compensación de los gastos adi- La jornada ordinaria de trabajo que se aplica
cionales derivados del uso de tales medios o al trabajo remoto es la jornada pactada con
mecanismos. el empleador antes de iniciar la modalidad
1.7. Prohibición de variación de las condi- de trabajo remoto o la que hubieran recon-
ciones de trabajo venido con ocasión del mismo. En ningún
caso, la jornada ordinaria puede exceder de
Es obligación del empleador no afec- ocho (8) horas diarias o cuarenta y ocho (48)
tar la naturaleza del vínculo laboral, la horas semanales.
DISTRIBUCIÓN DE LA JORNADA DISPONIBILIDAD HORARIA
- Las partes pueden pactar que el - El trabajador remoto debe estar

trabajador distribuya libremente disponible durante la jornada de
su jornada de trabajo en los hora- trabajo para las coordinaciones
rios que mejor se adapten a sus de carácter laboral que resulten
necesidades, respetando siempre necesarias.
la jornada máxima de trabajo. - Por ende, deberá tomar las pre-
- La jornada de trabajo solo se puede visiones pertinentes para que los
distribuir hasta por un máximo de medios de comunicación con el
seis (6) días a la semana. empleador se mantengan en fun-
cionamiento durante el horario de
trabajo.
No se encuentran comprendidos en la jor- accidentes de trabajo: Debe especifi-

nada máxima de trabajo los trabajadores de car el canal a través del cual el traba-
dirección, los que no se encuentran sujetos jador pueda comunicarle sobre los ries-
a fiscalización inmediata de la jornada y los gos adicionales que identifique y que
que prestan servicios intermitentes. no se hayan advertido previamente, o
los accidentes de trabajo que hubieran
1.9. Seguridad y salud en el trabajo ocurrido mientras se realice el trabajo
remoto con el objeto de que el emplea-
En atención al principio de prevención esta-
dor le indique las medidas pertinentes
blecido en la Ley N° 29783, Ley de Seguri-
a tomar. La comunicación al empleador
dad y Salud en el Trabajo, y modificatorias,
sobre la ocurrencia de un accidente de
el empleador debe:
trabajo puede también ser realizada por
- Informar sobre las medidas a obser- cualquier persona con quien el trabaja-
var: la información será brindada a tra- dor comparta su domicilio o lugar de ais-
vés de soporte físico o digital que per- lamiento domiciliario.
mita dejar constancia de su debida
Por su parte, el trabajador debe cumplir las
comunicación, las medidas, condiciones
medidas y condiciones de seguridad y salud
y recomendaciones de seguridad y salud
en el trabajo informadas por el empleador.
en el trabajo que deberá observar durante
la ejecución del trabajo remoto, inclu-
2. Licencia con goce de haber sujeta a
yendo aquellas medidas que el trabajador
compensación posterior
debe observar para eliminar o reducir los
riesgos más frecuentes en el empleo del 2.1. Tratamiento legal
trabajo remoto.
La figura de la licencia con goce de haber
- Implementar un canal de comunica- sujeta a compensación posterior se encuen-
ción en caso de riesgos adicionales o tra regulada por los Decretos de Urgencia
Nº 026-2020y Nº 029-2020, y resulta aplica- - Si la persona no se encuentra dentro del

ble cuando la naturaleza de las labores de los grupo de riesgo y se encuentra dentro
trabajadores no sea compatible con el trabajo del ámbito de las actividades y servi-
remoto y mientras dure la emergencia sanita- cios esenciales, el empleador deberá eva-
ria por el COVID-19. luar si resulta estrictamente necesaria la
asistencia de la persona en modalidad
2.2. Ámbito de aplicación formativa.
2.2.1. Trabajadores - En los casos en los que la persona no se
encuentra dentro del grupo de riesgo y
En el caso de las actividades donde no
tampoco se encuentra dentro del ámbito
resulte aplicable el trabajo remoto, los
de las actividades y servicios esencia-
empleadores otorgarán una licencia con
les, no existe regulación en el ordena-
goce de haber a los trabajadores. La licencia
miento vigente que responda a dicha
con goce de haber se ejecutará tanto para el
situación. Por regla general, podría ser
caso de los trabajadores que forman parte del
aplicable la licencia sujeta a compensa-
grupo de riesgo como los que no estén com-
ción posterior.
prendidos dentro de este grupo.
- En el caso del sector público, se aplica 3. Medidas alternativas reguladas por el

la compensación de horas posterior a la Decreto de Urgencia Nº 038-2020
vigencia del estado de emergencia nacio- 3.1. Requisitos para aplicar medidas alter-
nal, salvo que el trabajador opte por otro nativas a las reguladas por el Decreto
mecanismo compensatorio. de Urgencia Nº 026-2020
- En el caso del sector privado, se aplica lo El Decreto de Urgencia Nº 038-2020 señala
que acuerden las partes (podían ser fór- que los empleadores que no puedan imple-
mulas de compensación la realización de mentar la modalidad de trabajo remoto o
horas extras, el incremento de la jornada aplicar la licencia con goce de haber, pue-
de trabajo semanal o el otorgamiento de den adoptar las medidas que resulten necesa-
vacaciones vencidas o adelantadas). A rias a fin de mantener la vigencia del vínculo
falta de acuerdo, corresponde la compen- laboral y la percepción de remuneraciones,
sación de horas posterior a la vigencia del privilegiando el acuerdo con los trabajado-
estado de emergencia nacional. res. Dentro de estas medidas, se incluye la
suspensión perfecta de labores.
2.2.2. Beneficiarios de modalidades forma-
tivas laborales Cabe agregar que el Decreto Supremo
N° 012-2020-TR dispuso que la medida de
A los supuestos de modalidades formati- suspensión perfecta de labores no se les
vas laborales se debe tomar en cuenta las puede aplicar a los trabajadores por los cua-
siguientes precisiones: les el empleador percibe el subsidio regulado
en el Decreto de Urgencia N° 038-2020.
- Si la persona se encuentra dentro del
grupo de riesgo, se aplicará obligatoria- Para justificar esta imposibilidad del trabajo
mente el trabajo remoto y, de no ser posi- remoto o de la licencia con goce de haber, el
ble, la licencia con goce sujeta a compen- empleador pueda argumentar alguna de las
sación posterior. siguientes situaciones:
- Por la naturaleza de sus actividades. efecto la suspensión de labores, debiendo
el empleador abonar las remuneracio-
- Por el nivel de afectación económica que nes por el tiempo de suspensión transcu-
tienen a la fecha de entrada en vigencia rrido y, cuando corresponda, la reanuda-
de este decreto (15/04/2020). ción inmediata de las labores. El periodo
3.2. Ámbito de aplicación dejado de laborar es considerado como
de trabajo efectivo para todo efecto legal.
Estas medidas resultan de plena aplicación
para todo tipo de trabajadores, estén com- 3.4. Vigencia de las medidas alternativas
prendidos dentro del grupo de riesgo o no. Las medidas adoptadas al amparo del
3.3. Procedimiento para aplicar la suspen- artículo 3 del Decreto de Urgencia Nº 038-
sión perfecta de labores 2020 rigen hasta treinta (30) días calendario
luego de terminada la vigencia de la emer-
Excepcionalmente, los empleadores pueden gencia sanitaria. Mediante decreto supremo,
optar por la suspensión perfecta de labo- refrendado por el Ministerio de Trabajo y
res exponiendo los motivos que la susten- Promoción del Empleo y el Ministerio de
tan, para lo cual deberán presentar por vía Economía y Finanzas, se puede prorrogar
remota una comunicación a la Autoridad este plazo.
Administrativa de Trabajo (AAT) con carác-
ter de declaración jurada según un formato CONCLUSIONES
específico.
- Desde el 12 de marzo de 2020, el Perú
Luego de la comunicación realizada por el se encuentra en un estado de emergen-
empleador a la AAT, se seguirá el procedi- cia sanitaria, lo cual durará un plazo
miento siguiente: de noventa (90) días calendario. Dicha
medida fue dictada ante la alerta reali-
- La comunicación está sujeta a verificación zada por la Organización Mundial de la
posterior a cargo de la Autoridad Inspec- Salud (OMS) sobre la propagación del
tiva de Trabajo, en un plazo no mayor a coronavirus (COVID-19) alrededor del
treinta (30) días hábiles de presentada la mundo, al adquirir el nivel de una pande-
comunicación. Se verifica si la naturaleza mia. Adicionalmente, a partir del 16 de
de sus actividades o el nivel de afectación marzo del año en curso, inició el estado
económica justifica la medida de suspende emergencia nacional por el plazo de
sión perfecta de labores. quince (15) días calendario, y se dis-
puso el aislamiento social obligatorio
- La AAT expide resolución dentro de los (cuarentena).
siete (7) días hábiles siguientes de efec-
tuada la verificación posterior a que se - Los empleadores cuya actividad esté
refiere el numeral precedente. De no relacionada con la prestación de servi-
expedirse dicha resolución, se aplica el cios o la distribución de bienes esen-
silencio administrativo positivo. ciales deberán adoptar las medidas que
resulten necesarias a fin de garantizarlas.
- De comprobarse la falta de corresponden- Si el trabajador no se encuentra dentro
cia entre la declaración jurada presentada del grupo de riesgo, no tiene la obliga-
por el empleador y la verificación reali- ción de prestar sus servicios con norma-
zada por la AIT, o la afectación a la libertad lidad, salvo que el empleador disponga
sindical, la autoridad competente deja sin la implementación de la modalidad del
trabajo remoto. En el caso de los trabaja- El Decreto de Urgencia Nº 038-2020 señala

dores que están comprendidos dentro del que los empleadores que, por la naturaleza de
grupo de riesgo, se aplicará obligatoria- sus actividades o por el nivel de afectación
mente el trabajo remoto o, en defecto de económica que tienen a la fecha de entrada
este, la licencia con goce de haber sujeta en vigencia de este decreto (15/04/2020), no
a compensación posterior. puedan implementar la modalidad de tra-
- La figura de la licencia con goce de haber bajo remoto o aplicar la licencia con goce de
sujeta a compensación posterior resulta haber, pueden adoptar las medidas que resul-
aplicable cuando la naturaleza de las ten necesarias a fin de mantener la vigencia
labores de los trabajadores no sea com- del vínculo laboral y la percepción de remu-
patible con el trabajo remoto y mien- neraciones, privilegiando el acuerdo con los
tras dure la emergencia sanitaria por el trabajadores. Dentro de estas medidas, se
COVID-19. incluye la suspensión perfecta de labores.
E SPECIAL
LABORAL
Análisis y aplicación de la normativa

laboral y previsional emitida a propósito
del periodo de emergencia
por la pandemia del COVID-19
Jorge Luis MAYOR SÁNCHEZ*
En el presente informe el autor realiza un análisis de toda la normativa

laboral emitida por la emergencia sanitaria en que se encuentra el país por
la propagación del coronavirus (COVID-19). Sobre el particular realiza un
desarrollo acerca del trabajo remoto, la licencia con goce de haber sujeta
RESUMEN
a compensación posterior y la suspensión perfecta de labores. También se

examina en particular el Decreto de Urgencia Nº 038-2020 por el cual se
establecen las medidas complementarias para mitigar los efectos económi-
cos causados a los trabajadores y empleadores ante el COVID-19 y otras
disposiciones, considerando que el acuerdo voluntario es el fundamento
básico y esencial de las alternativas contenidas en dicho decreto.
MARCO NORMATIVO: Decreto de Urgencia Nº 038-2020.- Decreto
Decreto de Urgencia N° 026-2020.- Decreto

de Urgencia que establece diversas medidas
de Urgencia que establece medidas comple-
causados a los trabajadores y empleadores
excepcionales y temporales para prevenir la ante el COVID-19 y otras medidas: passim.
propagación del coronavirus (COVID-19) en el
territorio nacional: arts. 16 a 23. Decreto Supremo N° 010-2020-TR.- Decreto
Supremo que desarrolla disposiciones para
Decreto de Urgencia Nº 029-2020.- Dictan el Sector Privado sobre el trabajo remoto pre-
medidas complementarias destinadas al finan- visto en el Decreto de Urgencia N° 026-2020.
ciamiento de la micro y pequeña empresa y Decreto de Urgencia que establece medidas
otras medidas para la reducción del impacto del excepcionales y temporales para prevenir la
COVID-19 en la economía peruana: arts. 25 a 28. propagación del COVID-19: passim.
* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú con estudios de Maestría en Derecho Procesal, Dere-
cho de la Empresa con mención en Gestión Empresarial y Política Jurisdiccional por la Escuela de Posgrado de
la misma universidad. Con estudios de Doctorado en Derecho del Trabajo por la Universidad de Salamanca -
España. Diplomado en Estudios Avanzados en Derecho del Trabajo por la Universidad de Salamanca - España.
Diplomado en Estudios Superiores en Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social por la Universidad de Sala-
manca - España.
Decreto Supremo N° 008-2020-SA.- Decreto

Supremo que declara en Emergencia Sanitaria Comentario relevante
a nivel nacional por el plazo de noventa (90) del autor
días calendario y dicta medidas de prevención
y control del COVID-19: passim.
Decreto Supremo Nº 044-2020-PCM.- Decreto El diálogo entre empleadores y tra-
Nacional por las graves circunstancias que bajadores resultará fundamental,
afectan la vida de la Nación a consecuencia sobre todo en las empresas dedi-
del brote del COVID-19: passim.
cadas a actividades no catalogadas
como esenciales, pero afectadas
// PALABRAS CLAVE: Coronavirus / Preca-
rización laboral / Economía informal / Econo- fuertemente por la coyuntura, para
mía laboral / Suspensión perfecta de labores / consensuar medidas que permitan
Trabajo remoto
mantener el negocio y mitigar el im-
Recibido: 29/04/2020 pacto en su respectiva economía
Aprobado: 30/04/2020 empresarial en procura de conser-
var y proteger todos y cada uno de
INTRODUCCIÓN los respectivos puestos de trabajo.
Ante la llegada al Perú del COVID-19 y la
difícil situación que se experimenta en el
país, se viene una serie de cambios en el sis- relación laboral. Sería importante que este
tema normativo de relaciones laborales en camino se normalice en el futuro, mediante
el Perú, por lo que queremos precisar una una legislación que parta de la realidad y dé
serie de problemáticas laborales por abordar las opciones entre los empleadores y los tra-
y para lo cual se ha expedido una serie de bajadores. Sin embargo, no se pone en el
normas y disposiciones legales para afron- caso de los trabajadores que no tienen com-
tar la pandemia en el territorio nacional de putadora, impresora o smartphone. Esto nos
muchas de ellas ligadas a la firma escaneada, hace pensar en la necesidad de una legisla-
el trabajo remoto y los planes comunicacio- ción de emergencia que facilite la firma de
nales que permiten evaluar el empleo de las los documentos laborales, considerando las
tecnologías de manera realista en el ámbito ventajas y opciones que ofrecen las tecnolo-
profesional y de trabajo. gías de la información y de la comunicación.
En una primera circunstancia, ante las res- En una segunda circunstancia, el mal lla-
tricciones que impone el aislamiento social mado trabajo remoto o una suerte de espe-
obligatorio o cuarentena, el Ministerio de cie de teletrabajo que se ha creado para aten-
Trabajo y de Promoción del Empleo del der las necesidades de la actual emergencia
Perú señaló que, alternativamente a la firma sanitaria debería continuar como una opción
ológrafa para la renovación de los contra- permanente de organización del trabajo, pues
tos de trabajo temporales, se puede utilizar tiene las siguientes ventajas:
la firma digital u otro tipo de firma elec- - Existe una regulación completa sobre la
trónica y, excepcionalmente, la firma esca- materia por parte de los denominados
neada. Para las empresas y trabajadores que D. U. Nº 026-2020, D. S. Nº 010-2020-TR
venían usando la firma digital o electrónica y R. M. Nº 072-2020-TR;
por medio de sistemas, podrán acordar y fir-
mar la renovación de los contratos de trabajo - Impulsa la utilización de las tecnolo-
de esta forma. Quienes no, la firma esca- gías, pues en su implementación basta la
neada será el camino para continuar con la respectiva comunicación del empleador
con los trabajadores, ya sea por medios fuertemente por la coyuntura, para con-
físicos o digitales, como correo electró- sensuar medidas que permitan mantener el
nico, intranet, extranet, mensajería ins- negocio y mitigar el impacto en su respectiva
tantánea, redes u otros análogos, y en el economía empresarial en procura de conser-
mismo lugar de trabajo mediante com- var y proteger todos y cada uno de los res-
putadoras, intranet, telefonía u otros pectivos puestos de trabajo.
análogos;
Es imprescindible, por lo tanto, que el Poder
Todo ello va a permitir modernizar las rela- Ejecutivo identifique a los sectores más gol-
ciones de trabajo; si el trabajador se orga- peados a causa de la pandemia, como la hote-
niza y adapta, promueve la conciliación con lería, los restaurantes y los centros de espar-
su vida personal y familiar; evita gastos de cimiento, para brindarles soluciones más
tiempo y recursos por el innecesario tras- flexibles en materias económica y laboral,
lado, así como los riesgos asociados y reduce y la posibilidad de inyectarles un poco más
directamente el impacto ambiental. de dinero que a los otros sectores económi-
cos del país.
En una tercera circunstancia, se ha expedido
la Guía para la Prevención ante el COVID-
I. NORMATIVA PARA REGULAR UNA
19 en el ámbito laboral (R. M. Nº 55-2020- SITUACIÓN DE PANDEMIA POR
TR), el cual recomienda a los empleadores MOTIVO DE CORONAVIRUS O
elaborar un plan comunicacional con las COVID-2019
acciones de prevención y de contención al
La comunicación entre las partes de una rela-
respecto, y propone su difusión en diver-
ción laboral se considera muy importante
sas formas. Este reconocimiento norma-
y que los empleadores, sobre todo de las
tivo otorga legitimidad a los actuales planes
empresas más afectadas económicamente a
comunicacionales existentes en las empresas
causa del COVID-19, sepan cómo transmitir
con el uso de las tecnologías para reforzar los
de manera adecuada el mensaje de crisis del
lazos laborales. Las buenas medidas emiti-
negocio a todos y cada uno de sus respecti-
das en tiempos de emergencia podrían con-
vos trabajadores.
tinuar en una era post-COVID-19. Pueden
ser perfectibles, pero lo importante es que Todo para que estos últimos puedan tener un
el legislador y las autoridades se acerquen a poco más de visibilidad respecto de la real
la realidad y a la modernidad del mundo de situación económica por la cual atraviesa la
hoy en día. mayoría de las empresas, particularmente
las de los sectores económicos y productivos
Debido al actual estado de emergencia
más afectados.
nacional decretado a causa del coronavirus
COVID-19, y ante el alto nivel de emergen- Además, en este diálogo los sindicatos de
cia, tanto los empleadores como los trabaja- trabajadores podrían constituirse en bue-
dores deben procurar llegar a dialogar. Por nos interlocutores, dependiendo también
consiguiente, urgen las disposiciones para la de la organización que estos tengan y de la
adopción de los respectivos consensos para relación que mantengan con sus respectivos
la adopción de todas y cada una de las nece- empleadores.
sarias medidas laborales que se deben adop-
tar. El diálogo entre empleadores y traba- Respecto a la identificación de los sectores
jadores resultará fundamental, sobre todo más golpeados por la pandemia del COVID-
en las empresas dedicadas a actividades no 19, para brindarles más facilidades, esta
catalogadas como esenciales, pero afectadas tarea debe llevarse a cabo tomando en cuenta
no solo a las empresas que por el estado de dispuesto en el Decreto de Urgencia Nº 038-
emergencia nacional no reciben ingresos al 2020 del lunes 13 de abril de 2020.
no ser consideradas como negocios que brin-
dan servicios esenciales, sino también a las Las normas vigentes a la fecha establecen
que luego del estado de emergencia no pue- que durante la cuarentena los empleado-
dan funcionar con cierta regularidad y su res pueden usar la figura del trabajo remoto
recuperación deba ser de manera progresiva para dar continuidad a la existente relación
y paulatina. laboral y evitar los posibles contagios. Por
lo tanto, no se permitirían abusos de parte
Probablemente en este último caso se de los empleadores. Por consiguiente, en los
encuentren actividades como los cines, res- casos que no sea aplicable esta figura, rige la
taurantes y centros comerciales que tienen licencia con goce de haber compensable por
un considerable número de trabajadores acuerdo entre las partes.
como dependientes.
Por lo tanto, durante el periodo de la emer-
gencia nacional no estaba habilitada la figura
II. SITUACIONES EN LAS QUE ES NECE-
SARIO BRINDAR UNA COBERTURA
de la suspensión perfecta de labores; es decir,
DE SEGURIDAD LABORAL la licencia sin goce de haber, pues rige el
Decreto de Urgencia N° 029-2020 que esta-
El estado de emergencia obliga a las compa- blecía la licencia con goce de haber con
ñías mineras que brindan servicios esencia- carácter compensable hasta la expedición
les a asumir que su principal reto consiste del Decreto de Urgencia N° 038-2020.
en adoptar medidas de seguridad y salud en
sus operaciones, especialmente las que impi-
III. LA INYECCIÓN MONETARIA Y FINAN-
dan el contagio con el COVID-19, pues se CIERA A LAS EMPRESAS
trata de empleadores que tienen campamen-
tos aislados donde el contagio de una per- El actual gobierno está haciendo un extraor-
sona puede ser bastante perjudicial para el dinario esfuerzo por inyectar liquidez a las
resto de trabajadores. empresas para que puedan tener capital de
trabajo y pagar tanto a sus trabajadores como
Al principio se contempló que la licencia sin a sus respectivos proveedores.
goce de haber no esté habilitada durante el
estado de emergencia, según lo dispuesto Asimismo, se han aprobado medidas como
por el Ministerio de Trabajo y Promoción del la inyección del 35 % de subsidio a la plani-
Empleo del Perú, que inicialmente ratificó en lla en empresas con trabajadores que ganan
su momento que durante el periodo de inmo- hasta S/ 1,500; para la pequeña empresa
vilización social obligatoria derivada hoy en se ha creado el Fondo de Apoyo Empre-
una férrea cuarentena regía la licencia con sarial por S/ 300 millones de soles y se ha
goce de haber compensable, con el acuerdo ampliado el alcance y cobertura del Fondo
y el consenso de las respectivas partes: tanto Crecer para dar más créditos.
el empleador como el trabajador.
Se ha prorrogado el pago de regularización
Sobre las denuncias con relación a una serie del Impuesto a la Renta y las fechas de pagos
de despidos de trabajadores que se reportan mensuales de obligaciones tributarias por
en el país, el Ministerio de Trabajo sostuvo parte de la Sunat. Se ha destacado como
que Superintendencia Nacional de Fiscali- medida sin precedentes el Programa Reac-
zación Laboral (Sunafil) está activa y viene tiva Perú, que inyectará S/ 30 mil millones
trabajando para recibir y resolver las denun- para dar créditos con bajas tasas de interés
cias caso por caso como ahora lo hará con lo a 350 mil empresas de todo tamaño, de las
cuales 314 mil en promedio son microem- por Tiempos de Servicios hasta por la
presas. Estas empresas podrán acceder en su suma de S/ 2,400.00, tal como lo dis-
momento a créditos con un periodo de gra- pone el artículo 9 del Decreto de Urgencia
cia de hasta 12 meses y un plazo máximo de N° 033-2020.
pago de hasta 36 meses.
3. La suspensión inmediata para el periodo
de pago del mes de abril de la obligación
IV. LA SUSPENSIÓN PERFECTA TEM-
PORAL DE TRABAJO CON LAS DEBI-
de retención y pago del 10 % de la AFP
DAS CONTINGENCIAS Y MEDIDAS regulado en el artículo 10 del Decreto de
ALTERNATIVAS LABORALES Urgencia N° 033-2020.
La suspensión perfecta temporal se encuen- 4. El subsidio del 35 % para el pago de pla-
tra debidamente regulada en el artículo nilla de empleadores del sector privado
15 del Decreto Legislativo N° 728, figura orientado a la preservación del empleo
que, en este contexto de crisis sanitaria del acorde al artículo 14 del Decreto de
COVID-19 en todo el territorio nacional, Urgencia N° 033-2020, siempre que los
viene siendo utilizado por algunas empre- sueldos de los trabajadores sean menores
sas, sin tener en consideración sus posibles a 1,500 soles.
contingencias, que pueden significar econó-
micamente mayores gastos futuros que los 5. El retiro extraordinario de hasta S/
que se pretenden evitar en la actualidad. 2,000.00 de la Cuenta Individual de Capi-
talización de los afiliados al Sistema Pri-
La crisis sanitaria por la propagación del vado de Pensiones según lo estipulado en
coronavir us también conocido como el Decreto de Urgencia N° 034-2020.
COVID-19 ha conllevado la imposición de
diversas medidas por parte del Estado, entre Es evidente que las medidas legales antes
ellas, algunas de índole laboral, las mismas señaladas otorgan al trabajador una mayor
que ante la ausencia de canales de comuni- liquidez para afrontar los efectos de la pan-
cación han provocado su interpretación de demia que hoy nos afecta y, a su vez, sirven
diversa forma, originando zozobra en los de sustento para que algunas empresas consi-
sujetos de la relación laboral, resultando deren que una suspensión de labores por tres
por ello necesario que el empleador analice meses no involucraría mayor perjuicio inme-
las probables contingencias de las decisio- diato para sus trabajadores.
nes que pueda tomar en torno al desarrollo Efectivamente, en estos días hemos venido
de sus actividades y aquellas que afecten al tomando conocimiento de la decisión de
trabajador. algunos empleadores que, ante la imposibi-
lidad material de poder continuar con pres-
Entre las normas dictadas por el actual
tar servicios, no tienen recursos para aten-
gobierno para tratar de mitigar los efectos
der las respectivas obligaciones laborales.
económicos que viene produciendo la inmo-
Ante estas circunstancias, muchos emplea-
vilización social obligatoria, se encuentran
dores han optado o están evaluando la posi-
las siguientes:
bilidad de recurrir a la suspensión perfecta
1. La obligación de las empresas de otorgar de labores durante el periodo que dure el
licencia con goce de haber contemplada estado de emergencia nacional, amparán-
en el Decreto de Urgencia N° 029-2020. dose en lo dispuesto taxativamente en los
artículos 11, 12 y 15 del Decreto Legislativo
2. La disposición de los trabajadores de los N° 728, fundando su decisión en la exis-
fondos de sus respectivas Compensaciones tencia de un caso fortuito y fuerza mayor.
Lo cual ha sido ya en su momento admitido esta pueda ser consensuada con el traba-
como una posible opción al haberse aprobado jador al no encontrarse ello prohibido o
por el Decreto de Urgencia N° 038-2020 del limitado.
13 de abril de 2020.
b. La decisión no requiere de autorización
Al respecto, de la revisión de las normas judicial ni administrativa previamente;
citadas anteriormente, puede advertirse que sin embargo, esta debe ser puesta en
nuestro marco legal permite la suspensión conocimiento en forma inmediata a la
del contrato de trabajo, diferenciando dos Autoridad Administrativa de Trabajo
tipos de suspensión: del Ministerio de Trabajo, la misma
que verificará dentro del sexto día la
a) La perfecta, en la cual cesan temporal- existencia y procedencia de la causal
mente las obligaciones asumidas por el invocada.
trabajador y el empleador en el respec-
tivo contrato de trabajo; y, c. La suspensión del contrato de trabajo se
encuentra sujeta a un plazo máximo de
b) La imperfecta, en la cual cesa tempo- 90 días.
ralmente la obligación del trabajador
de realizar sus labores, pero el emplea- d. La suspensión del contrato de trabajo
dor mantiene la obligación de abonar la debe ser una decisión de ultima ratio,
correspondiente remuneración. pues el empleador, de ser posible, deberá
otorgar vacaciones vencidas o anticipa-
En el caso de que la suspensión del contrato das; es decir, adelantadas o cualquier otra
de labores se sustente en la causal de caso medida que razonablemente evite agravar
fortuito y fuerza mayor, que prevé el inciso l) la situación del trabajador.
del artículo 12 del Decreto Legislativo refe-
rido anteriormente, dicha suspensión debe e. En caso la Autoridad Administrativa
ser considerada como perfecta, debiéndose de Trabajo se pronuncie por la impro-
tener en cuenta lo siguiente: cedencia de la suspensión dispuesta por
el empleador, ordenará la inmediata rea-
a. La decisión resulta ser un acto unilate- nudación de las labores y el pago de las
ral, pues solo depende de la voluntad del remuneraciones por el tiempo de suspen-
empleador; sin embargo, nada impide que sión transcurrido.
SUSPENSIÓN PERFECTA
Según el inciso l) del artículo 12 del Decreto Legislativo N° 728
La decisión resulta ser un acto unilateral.
La decisión no requiere de autorización judicial ni administrativa previamente; sin embargo, esta debe ser puesta en
conocimiento en forma inmediata a la Autoridad Administrativa de Trabajo del Ministerio de Trabajo.
La suspensión del contrato de trabajo se encuentra sujeta a un plazo máximo de 90 días.
La suspensión del contrato de trabajo debe ser una decisión de ultima ratio.
Ante su improcedencia se ordenará la inmediata reanudación de las labores y el pago de las remuneraciones.
En el supuesto de ocurrir la situación con- ocasionados por la indebida suspensión del

templada en el inciso e) antes enunciado, contrato de trabajo. En la actualidad no
suponemos que podría el trabajador solici- existe dispositivo legal alguno que haya
tar una indemnización en razón a los daños previsto el daño moral o de cualquier otra
La Autoridad Administrativa de Trabajo, es
Comentario relevante decir, el Ministerio de Trabajo y de Promo-
del autor ción del Empleo, bajo responsabilidad veri-
ficará dentro del sexto día la existencia y
Es imprescindible que el Poder Eje- procedencia de la causa invocada. De no pro-
cutivo identifique a los sectores ceder la suspensión, ordenará la inmediata
más golpeados a causa de la pan- reanudación de las labores y el pago de las
demia, como la hotelería, los res- remuneraciones por el tiempo de suspensión
transcurrido.
taurantes y los centros de esparci-
miento, para brindarles soluciones Como observamos, uno de los elementos
más flexibles en materias econó- clave para la declaratoria de procedencia es
mica y laboral, y la posibilidad de la comprobación fáctica y documental de
inyectarles un poco más de dinero que el empleador, antes de tomar la decisión
que a los otros sectores económi- de suspender temporalmente de forma per-
cos del país. fecta la relación laboral, adoptó las medidas
que razonablemente pudieron evitarlo. Entre
estas medidas podemos citar las siguientes:
naturaleza ante la situación antes prevista.
a. La reducción de remuneraciones
Sin embargo, podemos tener en cuenta que,
a pesar de ello, algún trabajador que se sienta Una de las medidas alternativas a la suspen-
afectado podría plantear tal pretensión en la sión de labores es la reducción de remune-
vía judicial. Por tal razón compartimos algu- raciones de los trabajadores, la misma que
nas reflexiones ante este escenario laboral. se puede dar en forma consensuada o no
consensuada.
V. LA ALTERNATIVA QUE TIENE EL
EMPLEADOR ANTE LOS RECLAMOS El Tribunal Constitucional peruano en una
DE INDEMNIZACIÓN POR DAÑOS anterior sentencia recaída en el Expediente
ANTES DE APLICAR EL ARTÍCULO 15 N° 0020-2012-PI/TC se pronunció sobre
DEL DECRETO LEGISLATIVO Nº 728 los acuerdos de reducción de remuneracio-
El artículo 15 del Decreto Legislativo N° 728 nes, estableció que la disminución puede ser
lo regula textualmente, según el siguiente excepcional si es una medida extraordinaria,
contenido: como lo sería en el caso de que la empresa
se vea obligada a suspender todas sus opera-
Artículo 15.- El caso fortuito y la fuerza ciones en el territorio nacional en tanto dure
mayor facultan al empleador, sin nece- el estado de emergencia nacional decretado
sidad de autorización previa, a la sus- por el gobierno y el trabajo remoto no pueda
pensión temporal perfecta de las labores ser aplicado a la mayoría de sus trabajadores
hasta por un máximo de noventa días, por el giro propio del negocio.
con comunicación inmediata a la Autori-
dad Administrativa de Trabajo. Deberá, Como hemos podido observar, el acuerdo de
sin embargo, de ser posible, otorgar vaca- reducción de remuneraciones tiene respaldo
ciones vencidas o anticipadas y, en gene- legal y jurisprudencial, siendo una medida
ral, adoptar medidas que razonable- plenamente justificada frente al enorme
mente eviten agravar la situación de los impacto económico generado por la expan-
trabajadores. sión del COVID-19.
b. El otorgamiento de vacaciones vencidas d. El retiro extraordinario y por única vez

o anticipadas de hasta S/ 2,000.00 de la Cuenta Indivi-
dual de Capitalización de los afiliados al
Consideramos que esta alternativa solo Sistema Privado de Pensiones.
puede configurarse previo acuerdo de las
partes, ya que el artículo 26 del Decreto de Las medidas antes mencionadas, que otor-
Urgencia N° 029-2020 entra en un evidente gan al trabajador una mayor liquidez para
choque o conf licto con el artículo 15 del afrontar los efectos de la pandemia que hoy
Decreto Legislativo N° 728, el cual regula nos afecta a todos, permiten que el emplea-
que en el caso de los trabajadores que no dor tenga una alternativa más antes de optar
prestan servicios en actividades esenciales y por la suspensión perfecta de labores, esto
siempre que no se aplique el trabajo remoto, es, otorgar a sus trabajadores licencia sin
los empleadores deben otorgar una licencia goce de remuneraciones, no pudiendo signi-
con goce de haber a sus trabajadores y, en ficar ello una medida que afecte a estos últi-
el aspecto relacionado a la recuperación de mos, toda vez que en mérito a las disposicio-
esa licencia, solo precisa que se aplica lo que nes dictadas por el Estado, los trabajadores
acuerden las partes y, a falta de este acuerdo, cuentan con la disposición de fondos para
corresponde la compensación de las horas no atender sus necesidades, sin que ello signifi-
trabajadas posterior a la vigencia del estado que un gasto para el empleador.
de emergencia nacional.
VI. LA PROTECCIÓN PREVISIONAL Y
c. El acuerdo voluntario de licencia sin LA SEGURIDAD SOCIAL DE INGRE-
goce de remuneraciones SOS EN TIEMPOS DEL COVID-19
Como hemos precisado, entre las normas Todos los trabajadores, independientemente
dictadas por el Poder Ejecutivo para miti- de su situación laboral, necesitan seguridad
gar los efectos económicos que viene produ- de ingresos en periodos de crisis, destacán-
ciendo la declaración del estado de emergen- dose la Protección Social según las directri-
cia nacional, se ha autorizado: ces de la Organización Internacional del Tra-
bajo (OIT), en esta nueva entrega de la serie
a. La disposición de los trabajadores de los de reflexiones en torno al impacto de esta
fondos de su Compensación de Tiempo pandemia en el mundo del trabajo.
de Servicios hasta por la suma de S/
2,400.00. El COVID-19 ha obligado al cierre progre-
sivo de escuelas, universidades, aerolíneas,
b. La suspensión para el periodo de pago restaurantes, centros de atención, cines y
del mes de abril de la obligación de reten- fábricas, entre otras actividades. Ha reducido
ción y pago del 10 % de la aportación a la o anulado la principal fuente de ingresos de
cuenta de capitalización individual admi- diversos hogares en todo el mundo, tanto
nistrada por la Administradora del Fondo de trabajadores asalariados y con contrato
Privado de Pensiones (AFP) en la cual se como informales, independientes, trabajado-
encuentre afiliado el trabajador. res con ingresos por comisión, emprendedo-
res y microempresarios.
c. El subsidio (35 %) para el pago de pla-
nilla de empleadores del sector privado Todos los trabajadores, independientemente
orientado a la preservación del empleo de su situación laboral, necesitan garantizar
para aquellos trabajadores cuto sueldo sus ingresos en períodos de crisis y a lo largo
sea menor a 1,500 soles al mes. del ciclo de vida. La amplitud de los efectos
de esta crisis en los ingresos de los hogares crisis, no tienen acceso a seguros sociales o a
obliga a adaptar, fortalecer y complementar empresas que puedan beneficiarse del apoyo
instrumentos de protección social, como los económico. Es así que el Estado peruano
seguros de desempleo o cesantía y las trans- ha ido extendiendo el monto de las ayudas
ferencias no contributivas. sociales como prestaciones no contributi-
vas, apoyando a independientes y hogares
Los seguros de desempleo o cesantía y, en el vulnerables con niños, niñas y adolescentes.
caso peruano, la Compensación por Tiem- Entregando transferencia o bono a los hoga-
pos de Servicios, cubren la pérdida de ingre- res vulnerables e incluso para independien-
sos por desocupación, por lo general a asa- tes de manera no contributiva.
lariados formales. Muchos trabajadores han
recurrido a estos seguros por cese de activi- Los independientes también serán benefi-
dad de la empresa o despido. En el marco de ciarios del Ingreso Familiar de Emergen-
esta crisis, estos seguros han sido adaptados cia, se ofrecerá ayuda alimentaria bolsa de
para cubrir la baja en ingresos por reduc- víveres a través de las municipalidades, un
ción de actividad, como es el caso de paí- subsidio monetario temporal, créditos en
ses como Chile y Uruguay en el cono sur de condiciones financieras extraordinarias y
Sudamérica. el diferimiento del pago de servicios bási-
cos e impuestos.
Estos seguros suelen tener cobertura limi-
tada. El seguro de desempleo o cesantía, por A pesar de estos necesarios y oportunos
ejemplo, no existe en algunos países como es esfuerzos, siguen habiendo grupos de tra-
el caso del Perú o excluye a independientes, bajadores y hogares que verán afectados sus
trabajadores de plataformas virtuales, tele- ingresos y no cuentan con mecanismos para
trabajadores o trabajadores a distancia, infor- garantizar la seguridad de algún ingreso eco-
males y domésticos. El monotributo en algu- nómico. Particularmente vulnerables están,
nos países como Argentina y Uruguay ha por ejemplo, las trabajadoras de casa par-
servido para extender la cobertura a los inde- ticular, los trabajadores independientes y
pendientes. Anticipando el efecto económico otros trabajadores que no han cumplido el
de la crisis y para apoyar aún más a este tiempo mínimo de cotizaciones para hacer
grupo de trabajadores, el gobierno peruano uso de sus seguros sociales. Incluye también
ofreció como alternativa una transferencia de a trabajadores con contrato a plazo fijo cuyo
380 soles en una primera etapa a la población contrato llega a su fin sin renovación. Incluye
más vulnerable de más bajos ingresos como a hogares que tienen a personas mayores en
ingreso familiar de emergencia. situación de dependencia y no tienen acceso
a la asignación familiar como Pensión 65, así
También algunas iniciativas de política bus- como a otros grupos que, dependiendo del
can ofrecer seguridad de ingresos a través caso, están excluidos de estos esquemas de
de otros mecanismos. El Perú como país está protección social.
apoyando a las empresas a través de subsi-
dios, créditos blandos, postergación de pago El desafío por apoyar a todos los trabaja-
de cotizaciones, impuestos y cuotas de crédi- dores es enorme. Esta crisis hará visibles
tos para reducir sus costos y priorizar el pago los límites de cada sistema de protección,
oportuno de sus salarios. aunque, al mostrar sus alcances, se con-
vierte en una oportunidad para fortalecer-
Aun así, cerca de más del 70 % de los tra- los, ampliar su financiamiento y avanzar en
bajadores del país son informales y, aun- forma más permanente para su universalidad
que sus ingresos se verán afectados por la y suficiencia.
VII. EL DECRETO DE URGENCIA N° 033-

2020 QUE PERMITE LA LIBERACIÓN Comentario relevante
Y DESNATURALIZACIÓN DE LA COM- del autor
PENSACIÓN POR TIEMPO DE SERVI-
CIOS EN ÉPOCA DE CORONAVIRUS
Las normas vigentes a la fecha es-
A raíz de la pandemia mundial originado
tablecen que durante la cuarente-
por el COVID-19, el Gobierno dispuso por
Decreto Supremo N° 004-2020-PCM el
na los empleadores pueden usar la
estado de emergencia nacional por quince figura del trabajo remoto para dar
días el 15/03/2020, para el periodo del continuidad a la existente relación
16/03/2020 hasta el 30/04/2020. laboral y evitar los posibles conta-
gios. Por lo tanto, no se permitirían
Sin embargo, por los Decretos Supremos abusos de parte de los empleado-
N° 064-2020-PCM y 075-2020.PCM, se pro-
res. Por consiguiente, en los casos
rrogó el estado de emergencia nacional hasta
el 26 de abril y 10 de mayo del presente año,
que no sea aplicable esta figura,
respectivamente. rige la licencia con goce de haber
compensable por acuerdo entre las
Medida preventiva de salud pública que ha partes.
sido radicalmente endurecida por el respec-
tivo toque de queda o la denominada inmo-
vilización social obligatoria aprobada por y su respectivo Reglamento aprobado por el
el Decreto Supremo N° 046-2020-PCM del Decreto Supremo N° 002-97-TR.
18/03/2020.
El Decreto de Urgencia N° 033-2020, que
Bajo ese contexto, como una política de autoriza el retiro de hasta S/ 4,800.00,
emergencia del gobierno, ha decidido libe- regula la autorización de retiro de CTS en
rar la Compensación por Tiempo de Servi- dos etapas, la primera, a través del Nume-
cios por Decreto de Urgencia N° 033-2020, ral 9.1, que autoriza, sin mayor trámite, el
hasta por la suma de s/ 2,400.00 en una pri- retiro de la CTS por s/ 2,400.00; la segunda,
mera etapa. regulada en el Numeral 9.2. del Decreto de
Urgencia, en donde se permite al Minis-
VIII. LA INTANGIBILIDAD DEL FONDO terio de Trabajo y Promoción Social auto-
DEL COMPENSACIÓN POR TIEMPO rizar una segunda parte de la CTS por S/
DE SERVICIOS
2,400.00, a través de un Decreto Supremo,
La Compensación por Tiempo de Servicios si el Despacho Ministerial lo considera
es un beneficio social de contingencia ante el necesario y previo informe favorable del
despido o cese del trabajador. Ministerio de Economía y Finanzas, con
posterioridad a una nueva ampliación del
Es otorgado solo a los trabajadores que se estado de emergencia nacional, más allá del
encuentren bajo el Régimen Laboral del 26/04/2020.
Decreto Legislativo N° 728, no aplica a los
trabajadores del Decreto Legislativo N° 276 El fondo de intangibilidad de la CTS ha
ni a los trabajadores del Decreto Legislativo recibido modificaciones en el tiempo, por
N° 1057 CAS, ni otros regímenes especiales. política económica y ahora, por Decreto
de Urgencia N° 033-2020, por políticas de
Su regulación lo encontramos en el Decreto estado de emergencia nacional, se ha deci-
Legislativo N° 650, hoy actualizado por el dido una vez más liberar la CTS inicialmente
denominado Decreto Supremo N° 001-97-TR hasta por la suma de S/ 2,400.00.
Por lo tanto, no se desnaturaliza para nada de 2020, norma que precisó lo estipulado en
la Compensación por Tiempos de Servicios, el Decreto Supremo N° 044-2020-PCM. Por
dado que cumple su respectiva finalidad, la otro lado, las empresas que no realizan servi-
cual consiste en otorgar liquidez al trabaja- cios esenciales no pueden efectuar activida-
dor ante el despido o cese y, aunque no existe des durante el período del estado de emer-
un despido o cese, en concreto, es decir, la gencia nacional.
finalidad no es la misma, la pandemia que
origina el COVID-19 lo justifica y lo pode- Ahora bien, mediante el Decreto Supremo
mos equiparar, pues permite al trabajador N° 046-2020-PCM, se dispuso desde el
afrontar con holgura económica esta cuaren- mismo día de su publicación, el día 18 de
tena nacional, pues se justifica la existencia marzo de 2020, la inmovilización social obli-
de un estado excepcional propio en el Dere- gatoria de todas las personas en sus domici-
cho Laboral peruano. lios desde las 20:00 horas de la noche hasta
las 05:00 horas de la madrugada del día
siguiente, excepto del personal estrictamente
IX. LAS EMPRESAS QUE PUEDEN
SEGUIR OPERANDO Y LOS TRABA- necesario que participa en la prestación de
JADORES QUE PUEDEN CIRCULAR los servicios de abastecimiento de alimen-
POR LAS VÍAS DE USO PÚBLICO tos, salud, medicinas, la continuidad de los
PARA IR A SUS CENTROS DE TRA- servicios de agua, saneamiento, energía eléc-
BAJO PARA PRESTAR SUS LABO-
trica, gas, combustibles, telecomunicacio-
RES EN TIEMPOS DE COVID-19
nes, limpieza y recojo de residuos sólidos,
Con el Decreto Supremo N° 044-2020-PCM servicios funerarios, y transporte de carga y
se estableció que, durante el estado de emer- mercancías y actividades conexas, según lo
gencia nacional, se garantizaba el abasteci- estipulado por el Ministerio de Transporte
miento de alimentos, medicinas, así como la y Comunicaciones. Asimismo, se estableció
continuidad de los servicios de agua, sanea- que el personal de prensa escrita, radial o
miento, energía eléctrica, gas, combustible, televisiva podrá transitar durante el periodo
telecomunicaciones, limpieza y recojo de de inmovilización social obligatoria siempre
residuos sólidos, servicios funerarios, entre que porte su permiso especial de tránsito, su
otros. Estas actividades comerciales más los fotocheck respectivo y su DNI para fines de
servicios complementarios y conexos son los identificación. La autorización también es
únicos que pueden continuar sus actividades extensiva para las unidades móviles que lo
laborales. Así, se estableció que durante el transporten. También se permite el desplaza-
estado de emergencia nacional y la cuaren- miento de aquellas personas que requieren de
tena donde nadie puede circular por las vías una atención médica urgente o de emergen-
de uso público, solo lo pueden efectuar los cia por encontrarse en grave riesgo su salud.
que ejercen las siguientes actividades comer-
ciales, incluyendo a sus trabajadores, para la Por otro lado, también se estableció que
prestación y acceso a los siguientes servicios durante la vigencia del estado de emergen-
y bienes esenciales, dado que dichas activi- cia queda prohibido el uso de vehículos par-
dades no se suspenden. ticulares, excepto los vehículos necesarios
para la provisión de los servicios señalados
Cabe señalar que para los casos de los call en la norma.
centers es solo para los servicios esenciales
vinculados al estado de emergencia nacional, De esa manera, teniendo en cuenta el nuevo
de acuerdo con lo precisado por el Decreto horario de circulación, se puede modificar la
Supremo N° 046-2020-PCM, publicado en el jornada laboral que permita a los trabajado-
diario oficial El Peruano el día 18 de marzo res salir y volver a sus domicilios, dentro del
rango permitido. Asimismo, se debe tener Cabe precisar que el trabajo remoto también
tolerancia en los horarios de ingresos frente a es aplicable a las relaciones formativas labo-
tardanzas que se pueden dar a consecuencia rales; es decir, a la Ley Nº 28518.
de la reducción de las unidades disponibles
de transporte público. Así, es recomendable Por otro lado, se ha dispuesto que el trabajo
que la imposición de medidas disciplinarias remoto no resulta aplicable a los trabajado-
debe adecuarse a criterios de proporcionali- res confirmados con el COVID-19, ni a quie-
dad y razonabilidad que atiendan a la situa- nes se encuentran con descanso médico, en
ción extraordinaria que viene atravesando cuyo caso opera la suspensión imperfecta
nuestro país, no pudiendo, obviamente, desde labores de conformidad con la normativa
pedirse a ningún trabajador a consecuencia vigente, es decir, la suspensión de la obliga-
del estado de emergencia nacional. ción del trabajador de prestar servicios sin
afectar el pago de sus remuneraciones. Cabe
indicar que, en estos supuestos, los prime-
X. EL TRABAJO REMOTO, ESPECIE DIS-
TINTA AL GÉNERO TELETRABAJO
ros 20 días de remuneración ya no los asu-
mirá el empleador como usualmente se da,
Debido a la coyuntura de la alta propagación sino que se ha establecido que será EsSalud
del COVID-19 en nuestro país, el Gobierno la que los asuma como subsidio si el trabaja-
emitió el Decreto Supremo N° 026-2020, dor gana hasta S/ 2,400 mensuales y, desde
mediante la cual estableció medidas adi- el día 21 hacia adelante, se rige por las nor-
cionales extraordinarias, entre las cuales mas habituales.
reguló la figura del trabajo remoto. Así, en
su artículo 16, señala taxativamente que el Asimismo, se ha establecido que tanto el
trabajo remoto se caracteriza por la presta- empleador como el trabajador pueden pro-
ción de servicios subordinada con la presen- porcionar los equipos y medios informáti-
cia física del trabajador en su domicilio o cos de telecomunicaciones y análogos, tales
lugar de aislamiento domiciliario, utilizando como Internet, telefonía u otros, así como de
cualquier medio o mecanismo que posibilite cualquier otra naturaleza que resulten nece-
realizar las labores fuera del centro de tra- sarios para la prestación de las labores que
bajo, siempre que la naturaleza de las labo- hacían cotidianamente.
res lo permita.
Si bien el trabajo remoto es la especie y dis-
Está claro que esta figura del trabajo remoto tinto al teletrabajo, que es el género, dado
solo puede ser aplicable a los empleados for- que no se requiere el consentimiento del tra-
males que cumplen funciones administrati- bajador para implementarlo, ni tiene que
vas, dado que, evidentemente, los que cum- equiparse al trabajador, dado que puede ser
plen labores obreras no podrían continuar proporcionado por el mismo trabajador ni
con sus labores vía remotas, sino que deben pagarle su equipamiento, tales como el uso
cumplir sus actividades en el lugar de trabajo de luz, Internet, telefonía, etc. para el trabajo
al considerarse trabajos manuales, siempre y que efectúe en su domicilio.
cuando sus labores sean de servicios esen-
ciales regulados en el Decreto Supremo N° XI. LAS OBLIGACIONES DE LOS
044-2020-PCM, como hemos mencionado EMPLEADORES QUE RIGEN EN ESTE
anteriormente. Por otro lado, el empleador PERIODO DE TRABAJO REMOTO
se encuentra obligado a comunicar al traba- Son los siguientes:
jador la decisión de implementar el trabajo
remoto mediante cualquier soporte físico o 1. No afectar la naturaleza del vínculo labo-
digital que permita dejar constancia de ello. ral, la remuneración y demás condiciones
la información proporcionada por el
Comentario relevante empleador para la prestación de servi-
del autor cios, teniendo en cuenta la Ley de Protec-
ción de Datos Personales Ley Nº 29733.
El Tribunal Constitucional se pronun-
2. Cumplir las medidas y condiciones de
ció sobre los acuerdos de reducción seguridad y salud en el trabajo informa-
de remuneraciones, estableció que das por el empleador.
la disminución puede ser excepcio-
nal si es una medida extraordina- 3. Estar disponible, durante la jornada de
ria, como lo sería en el caso de que trabajo, para las coordinaciones de carác-
la empresa se vea obligada a sus- ter laboral que resulten necesarias.
pender todas sus operaciones en el
territorio nacional en tanto dure el XIII. EL EMPLEADOR Y EL TRABAJADOR
PUEDEN ACORDAR LICENCIAS SIN
estado de emergencia nacional de- GOCE DE HABER O REBAJAS SALA-
cretado por el gobierno y el traba- RIALES DURANTE EL PERIODO QUE
jo remoto no pueda ser aplicado a la DURE EL ESTADO DE EMERGENCIA
NACIONAL POR EL COVID-19
mayoría de sus trabajadores por el
giro propio del negocio. Durante el periodo de la emergencia nacional
inicialmente se dijo que no está habilitada
la figura de la suspensión perfecta de labo-
económicas, salvo aquellas que por su res, contemplada en el Decreto de Urgencia
naturaleza se encuentren necesariamente N° 029-2020, que establece la licencia con
vinculadas a la asistencia al centro de goce de haber compensable. Esto luego que
trabajo o cuando estas favorezcan al se difundiera que algunas empresas están
trabajador. analizando otorgar licencia sin goce de haber
a sus trabajadores.
2. Informar al trabajador sobre las medidas
y condiciones de seguridad y salud en el El Ministerio de Trabajo y Promoción del
trabajo que deben observarse durante el Empleo aseguró que, durante el estado
desarrollo del trabajo remoto. de emergencia sanitaria, dispuesta por el
Gobierno ante el brote del COVID-19, en un
3. Comunicar al trabajador la decisión de primer momento que no es posible que los
cambiar el lugar de la prestación de servi- empleadores apliquen la suspensión perfecta
cios a fin de implementar el trabajo remoto, de labores, esto es, que otorguen a sus tra-
mediante cualquier soporte físico o digi- bajadores licencia sin goce de haber por 90
tal que permita dejar constancia de ello. días, pero ante las actuales circunstancias el
Gobierno aprueba la suspensión perfecta de
XII. LAS OBLIGACIONES DE LOS TRA- labores; por lo que el Gobierno del presidente
BAJADORES QUE RIGEN PARA QUE Martín Vizcarra, a través de la ministra de
CUMPLAN EL TRABAJO REMOTO Trabajo y Promoción del Empleo, anunció el
Son los siguientes: 13 de abril de 2020 que las empresas podrán
ejecutar la suspensión perfecta de labores, es
1. Cumplir con la normativa vigente sobre decir, la licencia sin goce de haber, durante
seguridad de la información, protec- la emergencia sanitaria por el COVID-19 en
ción y confidencialidad de los datos, el Perú, para lo cual se expidió el Decreto de
así como guardar confidencialidad de Urgencia Nº 38-2020.
La norma tiene un profundo sentido de equi- Es evidente, entonces, que en un primer

dad y está pensada en trabajadores que, momento las normas no habían previsto la
habiendo agotado con los empleadores la extensión de la licencia con goce de haber
posibilidad de llegar a acuerdos para mante- por quince días a los trabajadores que no
ner el empleo a cambio de una remuneración, debían asistir a sus labores. Tan evidente que
de manera excepcional, se abre la modalidad el Decreto de Urgencia Nº 029-2020 tuvo que
de la aplicación de la suspensión perfecta de resolver el punto, si bien parcialmente.
labores.
De forma expresa, su artículo 26 dispone
Se ha asegurado que, durante este periodo de que, en el caso del personal exceptuado de
emergencia sanitaria, la normativa vigente concurrir a laborar, y siempre que no se apli-
prevé que se aplique el trabajo remoto y, ante que el trabajo remoto, procede una licencia
la inviabilidad de ello, la licencia con goce con goce de haberes. Sin embargo, vale la
de haber compensable. pena analizar un aspecto sustancial: la vigen-
cia de la norma. No podría tener efectos re-
Durante el periodo de la emergencia nacional troactivos, por lo que en estricto sentido la
no estaba habilitada la figura de la suspen- licencia pagada correría a partir de la vigen-
sión perfecta de labores; es decir, la licencia cia del decreto, esto es, desde el día 21 de
sin goce de haber, pues rige el Decreto de marzo del 2020 hacia adelante.
Urgencia N° 029-2020 que establece la licen-
cia con goce de haber compensable dejado de Los empleadores unilateralmente o por
lado por el Decreto de Urgencia Nº 38-2020. acuerdo podrían tener en consideración
opciones más favorables y reconocer el pago
XIV. EL TRABAJO EN TIEMPOS DE CORO- por la totalidad de los quince días. Se trata-
NAVIRUS ría de un gesto loable dadas las circunstan-
cias tan difíciles que nos está tocando atrave-
Con el fin de implementar el aislamiento sar. De igual modo, se podría establecer que
social y controlar la expansión del virus se las horas dejadas de laborar no sean compen-
ha restringido severamente la movilidad de sables, dejando sin efecto su recuperación.
las personas en todo el Perú, salvo para aque-
llas que laboran en sectores esenciales, como Durante la vigencia del estado de emergen-
los de salud, entidades financieras, distribu- cia, los empleadores deberán conceder una
ción de combustible, medios de comunica- licencia con goce de haber a los trabajadores
ción y otros más. Todos los empleados que que no prestan servicios esenciales. Tal es
trabajan en rubros no considerados básicos el enunciado del artículo 26 del Decreto de
deberán en principio dejar de laborar hasta Urgencia N° 029-2020. Se prorrogó la emer-
el día domingo 10 de mayo de 2020. gencia por trece días más, por lo que pode-
mos colegir que la licencia con goce de haber
El artículo 20 del D.S. N° 008-2020-SA dis- es legalmente exigible entre el 21 de marzo,
pone obligatoriamente el trabajo remoto fecha de vigencia del decreto de urgencia, y
para los grupos de riesgo, a saber, personas el 12 de abril de 2020.
mayores de 60 años o que sufren de diabetes,
hipertensión, etcétera. Cuando no sea posible El Decreto de Urgencia N° 033-2020 ha dic-
implementar el trabajo remoto para los gru- tado otras medidas con el objetivo de llevar
pos de riesgo, en razón de la naturaleza de liquidez a los bolsillos de los trabajadores;
sus servicios, el empleador debe otorgar una la más saltante consiste en permitir el retiro
licencia con goce de haber sujeta a compen- de hasta 2,400 soles de los fondos de com-
sación posterior. pensación por tiempo de servicios. Como se
recuerda, ya normas anteriores habían fle- para las empresas dada la naturaleza absolu-
xibilizado la intangibilidad de la CTS, esta- tamente imperativa de la norma, salvo que
bleciendo el retiro de libre disposición por el previamente a la vigencia del mencionado
exceso de cuatro remuneraciones. decreto de urgencia las partes hayan llegado
a un acuerdo que podría implicar una licen-
Desvirtuar en cierta forma el fin previsional cia no remunerada o el goce anticipado de las
de la CTS conlleva peligro; es factible que el vacaciones, por ejemplo.
trabajador, llegado el momento, se enfrente
a su cese sin contar con una suma que le per- Estos acuerdos, al tener naturaleza contrac-
mita subsistir hasta que consiga recolocarse tual, deberán ser mantenidos en aplicación
en el mercado laboral. siempre del artículo 62 de la Constitución
Política del Perú. El respeto de las decisio-
Otra medida es la que suspende la retención nes unilaterales del empleador en uso de sus
y el pago del aporte obligatorio del 10 % de la facultades, como disponer el goce del des-
remuneración destinado al fondo de pensiones canso vacacional adquirido, es más discuti-
administrado por la AFP, correspondiente al ble. Los empleadores deberán cumplir reli-
mes de abril. Se entiende que la finalidad de la giosamente en un primer momento con el
norma busca que el empleado pueda disponer pago de las remuneraciones pese a no reci-
de su remuneración completa, si bien a costa bir la contraprestación correspondiente, y
de un desmedro de su fondo. asumir el efecto que este pago tendría en
el depósito de la compensación por tiempo
Lo que no se termina de comprender es la
de servicios correspondiente a mayo y en el
razón para limitar esta suspensión única-
abono de la gratificación de Fiestas Patrias
mente a los trabajadores afiliados al sistema de julio de 2020. Pese a las normas y a las
privado de pensiones, siendo lo lógico que advertencias de los voceros oficiales y de
también comprenda a los trabajadores que la Sunafil de aplicar severas sanciones a los
permanecen en el sistema público, en la Ofi- infractores, hay muchas empresas que no
cina de Normalización Previsional (ONP). podrán hacerlo y en la práctica se han decan-
El trato diferencial no encuentra justifica- tado por vías vedadas como las licencias sin
ción alguna. goce de haber en la suspensión temporal per-
Preocupémonos ahora de las disposiciones fecta de labores o la suspensión colectiva
que buscan mantener los empleos, y en esa de labores. Es la dura realidad actual de los
orientación hay que saludar el subsidio a las hechos, porque inicialmente nadie desearía
planillas. De poco sirve garantizar las remu- quedarse sin trabajo durante un buen tiempo.
neraciones si la pervivencia de las empresas El panorama, además, se vislumbra poco
está en completo riesgo. halagüeño para las empresas y los trabajado-
Esta difícil coyuntura nos hace pensar en la res una vez terminado el estado de emergen-
vigencia de tales palabras. Veamos los tex- cia. El Derecho Laboral, por lo tanto, debe
buscar alternativas de solución; el manteni-
tos, las últimas normas dictadas. El artículo
miento de los empleos y de cada uno de los
26 del Decreto de Urgencia N° 029-2020 dis-
puestos de trabajo son una prioridad nacional.
pone que desde el 21 de marzo de 2020 los
trabajadores de los servicios no esenciales
deberán gozar de una licencia con goce de XV. NUEVAS DISPOSICIONES LABORA-
remuneraciones mientras dure el estado de LES EN EMERGENCIA
emergencia; esto es, hasta el 12 de abril en El Decreto de Urgencia N° 033-2020 esta-
su momento prorrogado. No hay otra opción blece tres disposiciones en materia laboral,
referidas al subsidio para empleadores,

libre disponibilidad de la CTS y la sus- Comentario relevante
pensión temporal de la retención y pago del autor
del aporte y comisión a las AFP sobre las
remuneraciones correspondientes a abril No se desnaturaliza para nada la
de 2020. Compensación por Tiempos de
En principio, se ha fijado un subsidio para Servicios, dado que cumple su res-
los empleadores privados, disponiendo que pectiva finalidad, la cual consiste en
recibirán por única vez durante abril un sub- otorgar liquidez al trabajador ante el
sidio del 35 % de la suma de las remune- despido o cese y, aunque no existe
raciones brutas mensuales que no excedan un despido o cese, en concreto, es
de los S/ 1,500, que hayan sido registrados decir, la finalidad no es la misma, la
en la planilla de enero, presentada al 29 de pandemia que origina el COVID-19
febrero de 2020, y cuyo periodo laboral con- lo justifica y lo podemos equiparar,
forme al T-Registro no indique fecha de fin o
pues permite al trabajador afrontar
esta no sea anterior al 15 de marzo de 2020,
de acuerdo con la información con que dis-
con holgura económica esta cuaren-
ponga la Sunat. tena nacional.
Para tal fin, el empleador debe haber cum-

plido con la declaración de la contribución 2020, se suspende la obligación de reten-
a EsSalud al periodo enero de 2020, no debe ción y pago de los componentes del aporte
encontrarse con baja de inscripción en el obligatorio del 10 % de la remuneración
RUC ni estar en calidad de no habido. Para asegurable destinado a la CIC y la comisión
fijar el monto del subsidio se sumarán las sobre el flujo descontada mensualmente a
remuneraciones brutas mensuales de todos los trabajadores afiliados al Sistema Privado
los trabajadores que igualmente cumplan de Pensiones.
con tales condiciones. La suma se multipli-
cará por 35 %. Durante el periodo de la suspensión pre-
vista antes, los empleadores deben retener,
El pago del subsidio se efectuará con abono declarar y pagar a la AFP el monto corres-
en cuenta, para lo cual el empleador deberá pondiente al seguro de invalidez y sobrevi-
informar de manera remota el código de vencia, el cual conserva su cobertura ple-
cuenta interbancario CCI a la Sunat. Por R.S. namente. Importantes medidas a tener en
Nº 064-2020/Sunat, se ha dispuesto que los cuenta.
empleadores deben comunicar a la Sunat
el CCI en el plazo de siete días hábiles, es
XVI. ¿EN QUÉ CONSISTE LA SUSPEN-
decir, hasta el 7 de abril, salvo normas com-
SIÓN PERFECTA DE LABORES
plementarias y posteriores. POR CASO FORTUITO Y CAUSA
DE FUERZA MAYOR?
Adicionalmente, se permite a los trabaja-
dores que tengan derecho a CTS que desde Teniendo en cuenta la paralización de nues-
el 28 de marzo hasta el 9 de junio de 2020 tra economía y las medidas adoptadas por
pueden disponer libremente de los fondos los empleadores a fin de preservar la con-
del monto intangible por depósitos de la tinuidad de sus actividades por el brote del
CTS hasta por la suma de S/ 2,400. Final- COVID-19, se explica en qué consiste la
mente, para la remuneración de abril de suspensión perfecta del contrato de trabajo
por caso fortuito y causa de fuerza mayor. imprevisibles e irresistibles, ajenos a la
Además, en este escenario, la Autoridad voluntad de las partes; por tanto, no se pue-
Administrativa de Trabajo representada por den evitar aun cuando se hubieran tomado
el Ministerio de Trabajo y Promoción del precauciones.
Empleo del Perú (Mintra) y la Superinten-
dencia Nacional de Fiscalización Laboral De acuerdo con la Casación N° 1693-2014-
(Sunafil) jugarán un papel muy importante Lima, el caso fortuito se caracteriza por su
para mantener la fuente de trabajo afectada, imprevisibilidad y la posibilidad de evitar
para lo cual aplicarán criterios de razonabi- un daño mediante la debida diligencia; la
lidad y ponderación. fuerza mayor implica la irresistibilidad, y
aun cuando se tomen previsiones, resulta
El Derecho del Trabajo busca proteger la imposible impedir que se produzca un daño,
continuidad de la relación laboral mientras como se daría en casos de desastres natura-
perdure la actividad fuente que la genera; por les o, por ejemplo, a raíz de la pandemia que
ello, la contratación a plazo indeterminado es declaró la Organización Mundial de la Salud
la regla general y la contratación temporal, la por el COVID-19.
excepción; sin embargo, en el desarrollo del
contrato de trabajo se presentan supuestos La norma laboral, de manera taxativa con-
que pueden suspender sus efectos de manera templada en el artículo 15 del D.S. N° 003-
perfecta o imperfecta. 97-TR, establece de manera expresa que el
caso fortuito y la fuerza mayor facultan al
La suspensión implica detener por algún empleador, sin necesidad de autorización
tiempo una acción u otra, es así que nues- previa, disponer la suspensión temporal per-
tra legislación en el artículo 12 del D.S. fecta de labores hasta por un máximo de
N° 003-97-TR precisa los supuestos de sus- noventa días, con comunicación inmediata
pensión perfecta y suspensión imperfecta. a la Autoridad Administrativa de Trabajo
Esta última opera cuando el trabajador no - Mintra.
presta sus servicios y el empleador continúa
pagando la remuneración, por ejemplo, las Pese a la permisibilidad de la norma referida
vacaciones, el descanso pre y posnatal, entre en el párrafo anterior, también se precisó
otros casos. que el empleador, en la medida de lo posible,
deberá otorgar vacaciones vencidas o anti-
El artículo referido en el párrafo prece- cipadas y, en general, adoptar medidas que
dente también reconoce supuestos de sus- razonablemente eviten agravar la situación
pensión perfecta del contrato de trabajo, de los trabajadores, ya que con la suspensión
cuando el trabajador no presta sus servicios perfecta cesa la obligación del empleador de
y el empleador no paga la remuneración; por pagar las remuneraciones.
ejemplo, la sanción disciplinaria de suspen-
sión, la licencia sin goce de remuneraciones, Sin perjuicio de lo manifestado, se estable-
el caso fortuito o la fuerza mayor, supuesto ció que la Autoridad Administrativa de Tra-
que hoy resulta relevante a partir del brote y bajo, bajo responsabilidad, verificará dentro
propagación del COVID-19. del sexto día de comunicada la suspensión
perfecta de labores, la existencia y la pro-
Para la doctrina existen diferencias entre el cedencia de la causa invocada, y de no pro-
caso fortuito y la fuerza mayor; sin embargo, ceder la suspensión, ordenará la inmediata
ambos supuestos que generan la suspensión reanudación de las labores y el pago de las
perfecta del contrato de trabajo se caracte- remuneraciones por el tiempo de suspensión
rizan porque se originan a partir de hechos transcurrido.
A partir de la declaración de emergencia actividad empresarial; por lo que, al no gene-

sanitaria D.S. N° 008-2020-SA ante el brote rarse ingresos que permitan cumplir con la
del COVID-19, es evidente que, con la finali- cadena de pago no solo a trabajadores sino
dad de preservar la continuidad de sus activi- a diversos proveedores y acreedores, ambas
dades económicas, muchos empleadores sus- partes tendrán que asumir los efectos que se
penderán de manera perfecta los contratos generan por fuerza mayor.
de trabajo hasta por noventa días, periodo en
el cual, como ya se precisó, el trabajador no XVII. LA SUSPENSIÓN PERFECTA
prestará servicios y el empleador no pagará DE LABORES SÍ ES APLICABLE
remuneraciones. DURANTE LA CUARENTENA A
CAUSA DEL COVID-19
La suspensión perfecta de labores por caso
El Ministerio de Trabajo y de Promoción del
fortuito y la fuerza mayor es una medida
Empleo del Perú (Mintra) ha indicado que
excepcional; pese a ello, se debe tener en
durante el estado de emergencia solo pro-
cuenta que no extingue el contrato de tra-
cede la licencia con goce de haber. No obs-
bajo ni configura un despido, ya que por
tante, las empresas ya vienen suspendiendo
norma legal expresa que únicamente cesan
contratos de trabajo hasta que se expidió el
de manera temporal –y hasta un máximo de
13 de abril de 2020 el Decreto Supremo Nº
noventa días– las obligaciones del trabajador
038-2020 que finalmente lo autorizaba.
y las del empleador.
No hay una norma que impida la suspen-
Es evidente que la propagación del COVID-
sión de labores. Los decretos de emergencia
19 a nivel global y las medidas que los Esta-
no han suspendido las leyes generales. Por
dos adoptan para evitar su propagación, entre
ejemplo, si un trabajador comete una falta
ellas el aislamiento social, hoy ya denomi-
grave no se podrá despedir en emergencia
nado cuarentena, limitan en algunos casos
Sí se puede, si por ejemplo ocurre un terre-
de manera absoluta el desarrollo y la conti-
moto en el lugar donde se ubica una fábrica
nuidad de las actividades económicas; ante
y fruto de eso no se puede trabajar, no se
ello, las empresas de manera legal aplicarán
podría pedir una suspensión o cese colec-
la suspensión perfecta con la esperanza de
tivo. La norma vigente es aplicable; más bien
retomar en la medida de lo posible sus acti-
lo que se necesita en el mercado es un pro-
vidades a corto y mediano plazo.
cedimiento de suspensión más célere, rápido
Ante este difícil escenario, la Autoridad e inmediato, porque si no se hace eso las
Administrativa de Trabajo, al recibir las empresas van a optar por una solución más
comunicaciones de los empleadores sobre la drástica que es la liquidación y, de manera
suspensión perfecta del contrato de trabajo o extrema, el cese colectivo.
el pedido de fiscalización de los trabajado-
Sí es aplicable durante la cuarentena, por-
res, siendo evidente la existencia de motivos
que el artículo 15 de la Ley de Productividad
objetivos que sustentan tal decisión, deberá
y Competitividad Laboral, el cual ya regula
aplicar un criterio de razonabilidad y pon-
un supuesto excepcional, y las propias nor-
derar a futuro la necesidad de mantener la
mas del Ministerio de Trabajo y Promoción
fuente de trabajo.
del Empleo de 1994, consideran la pande-
Finalmente, también se deberá analizar si mia y al mandato legal como supuestos de
resulta coherente exigir que los empleadores fuerza mayor y caso fortuito que autorizan
paguen remuneraciones cuando el trabaja- esta figura, de modo tal que es un criterio
dor no presta servicios y tampoco se ejecuta de interpretación jurídica elemental que nos
solo una simple opinión del mismo Ministe-
Comentario relevante rio de Trabajo, pero no es una norma. Hoy
del autor en la realidad existen empresas que ya han
presentado al Ministerio de Trabajo la sus-
Se debe tener tolerancia en los ho- pensión de labores, otras de facto y otras ya
rarios de ingresos frente a tardan- han cerrado.
zas que se pueden dar a consecuen- Entonces, si el Gobierno quiere evitar la
cia de la reducción de las unidades debacle laboral, la única alternativa empre-
disponibles de transporte público. sarial es el oxígeno de una economía-laboral,
Así, es recomendable que la imposi- que es la suspensión de labores rápida. No
ción de medidas disciplinarias debe podemos pensar en la regulación de la nor-
adecuarse a criterios de proporcio- malidad. Ahora, el Perú requiere una regu-
nalidad y razonabilidad que atien- lación laboral para la crisis, una legislación
dan a la situación extraordinaria que laboral de emergencia, y si no se da el salva-
taje laboral llamado suspensión de labores,
viene atravesando nuestro país, no
las empresas se van a liquidar.
pudiendo, obviamente, despedirse
a ningún trabajador a consecuencia Se ha dado un Decreto de Urgencia Nº 038-
del estado de emergencia nacional. 2020 con rango de ley y es aplicable desde
el 14 de abril de 2020. Entonces ningún pro-
cedimiento administrativo podría ir en con-
lleva afirmar que el artículo 15 de la LPCL tra de lo que dice este decreto de urgencia.
está vigente y puede ser utilizado por las Si bien es cierto que el procedimiento de
empresas. suspensión perfecta de labores no ha sido
derogado o puesto en suspenso, no cabe que
En viable porque la norma que la regula, ningún procedimiento de administración
el artículo 15 de la Ley de Productividad y vigente pueda cuestionar o dejar sin efecto
Competitividad Laboral, no ha sido modi- esta medida.
ficada ni dejada sin efecto. Las normas que
regulan el estado de emergencia nacional En términos prácticos significa que todas
restringen puntualmente ciertos derechos las solicitudes presentadas ante la autori-
y solamente ciertos derechos, por ejemplo: dad de trabajo que piden la suspensión per-
libertad de tránsito y libertad de reunión. fecta serán declaradas improcedentes por el
Todo lo demás queda igual, no sufre nin- Ministerio de Trabajo si no se ajustan a dere-
gún cambio. En consecuencia, la norma- cho. Asimismo, la Sunafil ya tiene este cri-
tiva general no se ha puesto en suspenso, terio, de modo que las empresas que hayan
no ha sido modificada, ni ha sido dejada sin recurrido a esto serían sancionadas ante
efecto. El Ministerio de Trabajo interpretaba Sunafil. Y al declararse improcedente el pro-
que no puede recurrirse a la suspensión per- cedimiento, tendrían que pagarles a los tra-
fecta porque los trabajadores están en licen- bajadores todas las remuneraciones que no
cia. Siempre la suspensión procede incluso fueron pagadas por esta decisión. Si bien es
cuando hay trabajadores en licencia. cierto que ambos, la multa y el reintegro de
remuneraciones, pueden ser cuestionados en
El Ministerio de Trabajo ha indicado en el Poder Judicial, las empresas entrarían a
una guía que no se puede aplicar esta figura un escenario contingente y de litigio. Y una
durante el periodo de emergencia nacional. decisión del Poder Judicial podría tomar un
Esta guía es tan solo un documento. Es tan lapso de alrededor de cuatro o cinco años.
XVIII. CUÁL SERÁ LA INCIDENCIA pensar en las empresas que son las generado-
CUANDO EL MINISTERIO DE TRA- ras de empleo y expedir el Decreto Supremo
BAJO VERIFIQUE LOS SUSTEN- Nº 038-2020.
TOS DE HABER APLICADO LA
MEDIDA DE SUSPENSIÓN PER-
Lo que va a pasar es que muchas la están
FECTA DE LOS CONTRATOS DE
TRABAJO aplicando para no pagar sueldos los meses
de mayo, abril y junio, pero después van
Si el Estado obliga a una empresa que no a tener que reintegrar. No necesariamente
tiene trabajo ahora ni a futuro a seguir con multa, porque esto se pone si no cum-
pagando las licencias con goce de haber, ple con la resolución de la autoridad de tra-
afectaría la libertad de empresa constitucio- bajo que les ordena pagar los sueldos a los
nal. Además, este crédito blando de 30.000 trabajadores.
millones anunciado por el Ministerio de
Economía y Finanzas no es relevante para Lo que se está buscando son medidas alter-
estos casos, porque no va a haber trabajo en nativas. Si es una mype, tiene posibilidad
los gimnasios, restaurantes, cines, centros legal de resolver los contratos e indemni-
comerciales, y seguro serán las últimas acti- zar a las personas. Pero para el común de las
vidades en ser reactivadas. Entonces, estas empresas se busca suscribir con trabajadores
empresas no necesitan dinero sino una ayuda acuerdos individuales de suspensión de rela-
estatal para una pausa laboral. ción laboral. Este acuerdo no está prohibido,
es difícil implementarlo dada la desconexión
Preocupa que se les informe a las empresas entre las personas y el miedo de los trabaja-
que ese procedimiento va cuando la institu- dores. Pero sí hay casos exitosos de empresas
ción que va a firmar la resolución, a través que han logrado suscribirlo convenciendo a
de la Dirección Regional o de la Dirección los trabajadores, comprometiéndolos a ellos,
General del Trabajo, es el Ministerio de garantizándoles que serán llamados una vez
Trabajo. se reinicien las actividades y dándoles algún
tipo de beneficio económico que les permita
Así es, cuando se reinicien las actividades y
paliar esta situación temporalmente. Es un
la Sunafil tenga que verificar la utilización
acuerdo entre ambas partes.
correcta o no del mecanismo, ahí primará
esa posición que ha sentado el Ministerio de Estamos señalando que de manera consen-
Trabajo a lo largo de otras suspensiones lle- suada se pueden hacer muchas cosas, incluso
vadas a cabo con anterioridad. las reducciones de sueldo o las suspensio-
nes sin goce de haber. De manera unilateral,
XIX. ES COMPLICADO USAR LA SUS- estamos señalando que sí procede la suspen-
PENSIÓN PERFECTA DE LABORES sión perfecta de labores en este momento y
EN ESTE MOMENTO consideramos que no debería tener ningún
Hoy la suspensión es el único mecanismo de riesgo si esto se maneja de manera técnica
subsistencia o de salvavidas de la empresa. y sin criterios políticos; de ahí la expedición
Si la empresa no tiene dinero ni trabajo que del Decreto de Urgencia Nº 038-2020.
dar, no va a poder seguir funcionando. Sí ya
antes de la cuarentena estaban mal. Enton- XX. LA SUSPENSIÓN PERFECTA DE
ces, ellas entraron a la cuarentena en cri- LABORES SERÁ UNA MEDIDA
EXCEPCIONAL
sis, por lo que el Estado les ha obligado a
pagar el sueldo y ahora les decían que no De acuerdo con el marco laboral y a partir
pueden suspender labores. Nos parece que el de los precedentes de la Autoridad Adminis-
Gobierno en su momento reflexionó bien al trativa de Trabajo (AAT) del Ministerio de
Trabajo y Promoción de Empleo emitidos en La RDG Nº 058-2019-MTPE/2/14 establece
los últimos años, la adopción de la suspensión que la ejecución de la suspensión perfecta
unilateral perfecta de labores, muy difundido de labores debe encontrarse precedida de
como una opción frente al impacto económico otras medidas menos gravosas para el tra-
derivado del COVID-19, puede conllevar una bajador. Constituye un mandato al emplea-
medida de contingencia en el corto plazo. Será dor demostrar que antes de proceder con la
la excepción mas no la regla. suspensión perfecta, se analizó y demos-
tró la posibilidad de adoptar otras medidas
En periodo de cuarentena regía la licencia distintas.
con goce de haber compensable. Esta medida
requiere de una evaluación de la Autoridad Por tanto, se cita que la cantidad de días
Administrativa de Trabajo, de acuerdo con la de inactividad que tome el hecho de fuerza
legislación laboral vigente en el Perú. mayor deberá saldarse con vacaciones acu-
muladas; luego, de no cubrirse los días de
El Ministerio de Trabajo, en diversas reso- inactividad con los del descanso anual,
luciones administrativas, ha establecido una se deberá recurrir a la dación de vaca-
serie de exigencias a fin de validar esta deci- ciones adelantadas, entre otras que bus-
sión empresarial, como haber agotado de quen que el trabajador no deje de percibir
manera previa otras medidas menos gravo- remuneraciones.
sas y que no afecten la percepción de remu-
neraciones a los trabajadores. XXI. DECRETO DE URGENCIA Nº 038-
2020 QUE ESTABLECE MEDIDAS
Para evitar contingencias futuras, es necesa- COMPLEMENTARIAS PARA MITI-
rio que el marco normativo varíe o se emita GAR LOS EFECTOS ECONÓMICOS
una norma que flexibilice esta posibilidad. CAUSADOS A LOS TRABAJADO-
Por lo tanto, el actual gobierno en la bús- RES Y EMPLEADORES ANTE EL
COVID-19 Y OTRAS MEDIDAS
queda de preservar el empleo en el Perú
expidió el Decreto Supremo Nº 038-2020. El objeto del presente decreto de urgen-
cia tiene por objeto establecer medidas
En este contexto, la suspensión perfecta extraordinarias, de carácter económico y
será válida si ha sido declarada procedente financiero, que permitan mitigar los efec-
por la Autoridad Administrativa de Tra- tos económicos causados a los trabajadores
bajo, en atención de la RDG Nº 001-2016- y empleadores del sector privado a conse-
MTPE/2/15. Esta sostiene que como los efec- cuencia de las medidas restrictivas y de ais-
tos de la suspensión inciden directamente lamiento social adoptadas en el marco de
en los derechos de los trabajadores, la nor- la emergencia sanitaria declarada mediante
mativa sujeta a su procedencia requiere el Decreto Supremo Nº 008-2020-SA y
una necesaria verificación por la Autoridad del estado de emergencia nacional decla-
Administrativa de Trabajo. rado mediante el Decreto Supremo Nº 044-
2020-PCM, y sus prórrogas, ante la propa-
La RDG Nº 010-2012-MTPE/2/4, la cual
gación del COVID-19, así como preservar
califica dicha suspensión como excepcional
los empleos de dichos trabajadores.
al constituir una medida con un efecto deses-
tabilizador de la situación de empleo, durante Siendo el presente decreto de urgencia apli-
su vigencia coloca al trabajador en una situa- cable a todos los empleadores y trabajadores
ción de desempleo. del sector privado.
a) Medidas aplicables a las relaciones labo-

rales en el marco del estado de emergen- Comentario relevante
cia nacional y emergencia sanitaria del autor
Los empleadores que no puedan implemen-

Esta figura del trabajo remoto solo
tar la modalidad de trabajo remoto o aplicar
la licencia con goce de haber, por la natu-
puede ser aplicable a los empleados
raleza de sus actividades o por el nivel de formales que cumplen funciones
afectación económica que tienen a la fecha administrativas, dado que, eviden-
de entrada en vigencia del presente decreto temente, los que cumplen labores
de urgencia, pueden adoptar las medidas obreras no podrían continuar con
que resulten necesarias a fin de mantener la sus labores vía remotas.
vigencia del vínculo laboral y la percepción
de remuneraciones, privilegiando el acuerdo
con los trabajadores. posterior a que se refiere el numeral prece-
dente. De no expedirse dicha resolución, se
Excepcionalmente, los empleadores referi-
aplica el silencio administrativo positivo.
dos en el numeral precedente pueden optar
por la suspensión perfecta de labores expo- De comprobarse la falta de corresponden-
niendo los motivos que la sustentan, para lo cia entre la declaración jurada presentada
cual presentarán por vía remota una comu- por el empleador y la verificación realizada
nicación a la Autoridad Administrativa de por la Autoridad Inspectiva de Trabajo, o la
Trabajo con carácter de declaración jurada afectación a la libertad sindical, la autoridad
según formato que, como anexo, forma parte competente deja sin efecto la suspensión de
del presente decreto de urgencia, el cual se labores, debiendo el empleador abonar las
publica en el portal institucional del Minis- remuneraciones por el tiempo de suspensión
terio de Trabajo y Promoción del Empleo transcurrido y, cuando corresponda, la reanu-
(www.gob.pe/mtpe), en la misma fecha de la dación inmediata de las labores. El periodo
publicación de la presente norma en el dia- dejado de laborar es considerado como de tra-
rio oficial El Peruano. Dicha comunicación bajo efectivo para todo efecto legal.
está sujeta a verificación posterior a cargo
de la Autoridad Inspectiva de Trabajo, en un Las medidas adoptadas al amparo del pre-
plazo no mayor a treinta (30) días hábiles de sente artículo rigen hasta treinta (30) días
presentada la comunicación, de los aspectos calendario luego de terminada la vigencia
mencionados en el numeral 3.4. de la emergencia sanitaria. Mediante decreto
supremo refrendado por el Ministerio de Tra-
No obstante, debe tenerse presente que el bajo y Promoción del Empleo y el Ministe-
Decreto Supremo N° 012-2020-TR dispuso rio de Economía y Finanzas se puede prorro-
que la medida de suspensión perfecta de gar este plazo.
labores no se les puede aplicar a los traba-
jadores por los cuales el empleador percibe b) Los trabajadores del grupo de riesgo
el subsidio de 35% de sus remuneraciones, por edad o factores clínicos
según lo regulado en el Decreto de Urgen-
cia N° 038-2020. Los empleadores que se vean imposibilita-
dos de cumplir con lo previsto en el numeral
La Autoridad Administrativa de Trabajo 20.2 del artículo 20 del Decreto de Urgencia
expide resolución dentro de los siete (7) días Nº 026-2020, porque los trabajadores perte-
hábiles siguientes de efectuada la verificación necen a un grupo de riesgo por edad o por
factores clínicos, pueden adoptar las medidas seiscientos uno y 00/100 soles), para luego
que resulten necesarias a fin de mantener la ser transferidos a favor del Seguro Social
vigencia del vínculo laboral y la percepción de Salud - EsSalud mediante transferencias
de remuneraciones, privilegiando el acuerdo financieras y conforme a lo señalado en el
con los trabajadores. numeral siguiente, para financiar el pago de
las prestaciones previstas en el artículo pre-
c) Medidas excepcionales para preser- cedente. Dichos recursos se transfieren uti-
var los ingresos y protección social lizando solo el mecanismo establecido en el
para la continuidad de las prestacio- artículo 54 del Decreto Legislativo Nº 1440,
nes de salud del Seguro Social de Salud decreto legislativo del Sistema Nacional de
- EsSalud Presupuesto Público, debiendo contar ade-
más con el refrendo de la ministra de Tra-
Dispóngase la continuidad de las prestacio-
bajo y Promoción del Empleo, a solicitud de
nes de prevención, promoción y atención de
esta última.
la salud a cargo del Seguro Social de Salud
- EsSalud para todos los trabajadores com- Autorízase, de manera excepcional, durante
prendidos en una suspensión perfecta de el Año Fiscal 2020, al Ministerio de Trabajo
labores, por el tiempo de duración de dicha y Promoción del Empleo a realizar transfe-
suspensión, aun cuando no cuenten con los rencias financieras a favor del Seguro Social
aportes mínimos establecidos en el artículo de Salud - EsSalud con cargo a los recursos
11 de la Ley Nº 26790, Ley de Moderniza- a los que se refiere el numeral precedente
ción de la Seguridad Social en Salud y sus solo para los fines señalados en el presente
normas reglamentarias, y a quienes por apli- artículo. Dichas transferencias financieras
cación de dicho artículo hubieran accedido se aprueban mediante resolución de la titular
solo a la prestación por el periodo de dos (2) del Ministerio de Trabajo y Promoción del
meses. Dicha cobertura especial incluye a Empleo, previo informe favorable de la Ofi-
sus derechohabientes. cina de Presupuesto o la que haga sus veces
en dicho pliego y se publica en el diario ofi-
Lo previsto en el párrafo precedente es finan- cial El Peruano.
ciado con cargo a los recursos que para dicho
fin transfiere el Ministerio de Economía y e) Medidas compensatorias a favor de los
Finanzas. trabajadores que se encuentren en sus-
pensión perfecta de labores
d) Transferencia de recursos para la con-
tinuidad de las prestaciones de pre- Excepcionalmente, se autoriza a los trabaja-
vención, promoción y de la salud del dores comprendidos en una suspensión per-
Seguro Social de Salud - EsSalud fecta de labores prevista en el marco legal
vigente y sujetos a los alcances del Texto
Autorízase al Ministerio de Economía y Único Ordenado de la Ley de Compensa-
Finanzas para realizar modificaciones presu- ción por Tiempo de Servicios, aprobado por
puestarias en el nivel institucional, con cargo el Decreto Supremo Nº 001-97-TR, a dis-
a los recursos a los que hace referencia el poner libremente de los fondos del monto
artículo 53 del Decreto Legislativo Nº 1440, intangible por depósitos de Compensación
decreto legislativo del Sistema Nacional de por Tiempo de Servicios (CTS), previsto en
Presupuesto Público, a favor del Ministerio la Ley Nº 30334, hasta por una (1) remune-
de Trabajo y Promoción del Empleo, hasta ración bruta mensual por cada mes calenda-
por la suma de S/ 92 962 601,00 (noventa y rio vencido de duración de la suspensión per-
dos millones novecientos sesenta y dos mil fecta de labores. Las entidades financieras
deben desembolsar el monto correspon- laboral de la microempresa conforme al

diente, a la solicitud del trabajador y con la Texto Único Ordenado de la Ley de Impulso
confirmación de que el trabajador se encuen- al Desarrollo Productivo y al Crecimiento
tra comprendido en una medida de suspen- Empresarial, aprobado por el Decreto
sión perfecta de labores. El Ministerio de Supremo Nº 013-2013-PRODUCE, y cuya
Trabajo y Promoción del Empleo habilita remuneración bruta sea de hasta S/ 2400,00
una plataforma de consulta para las entida- (dos mil cuatrocientos y 00/100 soles), dis-
des financieras, o en su defecto, les remite póngase la creación de la “Prestación Eco-
con frecuencia semanal o menor, a través de nómica de Protección Social de Emergencia
los medios informáticos correspondientes, la ante la Pandemia del Coronavirus Covid-19”.
información que corresponda sobre las sus- Esta prestación económica es otorgada por el
pensiones perfectas de labores presentadas Seguro Social del Salud hasta por un monto
que les permita confirmar a las entidades máximo de S/ 760,00 (setecientos sesenta y
financieras que los trabajadores se encuen- 00/100 soles) por cada mes calendario ven-
tran comprendidos en una medida de suspen- cido que dure la correspondiente medida de
sión perfecta de labores. La solicitud del tra- suspensión perfecta de labores, hasta por un
bajador puede ser presentada por vía remota periodo máximo de tres (3) meses.
y ejecutada mediante transferencia a cuen-
tas activas o pasivas del trabajador que este La Prestación Económica de Protección
indique. La libre disposición a que se refiere Social de Emergencia ante la Pandemia
este numeral es adicional a la libre disposi- del coronavirus COVID-19 establecida en
ción regulada en el artículo 9 del Decreto de el numeral precedente, se otorga a solici-
Urgencia Nº 033-2020, que establece medi- tud de los trabajadores quienes la ingresan
das para reducir el impacto en la economía de manera virtual en la plataforma web que
peruana, de las disposiciones de prevención el Seguro Social de Salud - EsSalud imple-
establecidas en la declaratoria de estado de menta para tal fin. Asimismo, para la aplica-
emergencia nacional ante los riesgos de pro- ción de dicha medida, el Ministerio de Tra-
pagación del COVID-19. bajo y Promoción del Empleo remite, a través
de los medios informáticos correspondien-
El trabajador que se encuentre en una sus- tes, la información que corresponda sobre
pensión perfecta de labores prevista en el las suspensiones perfectas de labores apro-
marco legal vigente, y que no cuente con badas de conformidad con lo establecido en
saldo en su cuenta CTS, puede solicitar a su el numeral 3.3 del artículo 3.
empleador el adelanto del pago de la CTS
del mes de mayo de 2020 y de la gratifica- En la solicitud que presenten los trabajado-
ción del mes de julio de 2020, calculados a la res, se debe ingresar un Código de Cuenta
fecha de desembolso. Esta solicitud puede ser Interbancario (CCI) que corresponda a una
presentada por vías no presenciales y ejecu- cuenta válida y activa en moneda nacional,
tada mediante transferencia a cuentas activas no pudiendo corresponder a una cuenta de
o pasivas del trabajador que este indique. El Compensación por Tiempo de Servicios. La
empleador debe efectuar el adelanto dentro cuenta informada por el trabajador debe per-
de los primeros cinco (5) días calendarios de tenecer a una entidad del sistema financiero
efectuada la solicitud del trabajador. nacional que participe en el sistema de trans-
ferencias interbancarias vía la Cámara de
Para los casos de los trabajadores que se Compensación Electrónica (CCE).
encuentren en una suspensión perfecta
de labores regulada en el numeral 3.2 del La Prestación Económica de Protección
artículo 3, que pertenezcan al régimen Social de Emergencia ante la Pandemia del
Nº 1440, Decreto Legislativo del Sistema
Comentario relevante Nacional de Presupuesto Público, debiendo
del autor contar además con el refrendo de la ministra
de Trabajo y Promoción del Empleo, a soli-
Si bien el trabajo remoto es la espe- citud de esta última.
cie y distinto al teletrabajo, que es el Autorízase, de manera excepcional, durante
género, dado que no se requiere el el Año Fiscal 2020, al Ministerio de Trabajo
consentimiento del trabajador para y Promoción del Empleo a realizar transfe-
implementarlo, ni tiene que equipar- rencias financieras a favor del Seguro Social
se al trabajador, dado que puede ser de Salud – EsSalud, con cargo a los recur-
proporcionado por el mismo traba- sos a los que se refiere el numeral precedente
jador ni pagarle su equipamiento, solo para los fines señalados en el presente
tales como el uso de luz, Internet, te- artículo. Dichas transferencias financieras
lefonía, etc. para el trabajo que efec- se aprueban mediante resolución de la titular
del Ministerio de Trabajo y Promoción del
túe en su domicilio.
Empleo, previo informe favorable de la Ofi-
cina de Presupuesto o la que haga sus veces
en dicho pliego.
coronavirus COVID-19 es financiada con
cargo a los recursos que para dicho fin trans- g) Medidas excepcionales en aspectos
fiere el Ministerio de Economía y Finanzas, previsionales
conforme al artículo siguiente.
Establézcase que, en aquellos casos en que
f) Transferencia de recursos para la los empleadores dispongan la suspensión
“Prestación Económica de Protección perfecta de labores prevista en el numeral 3.2
Social de Emergencia ante la Pandemia del artículo 3, sus trabajadores que, de conti-
del Coronavirus COVID-19” nuar laborando hubieran alcanzado durante
el periodo de suspensión, los aportes necesa-
Autorízase al Ministerio de Economía y
rios para acceder al derecho a una pensión en
Finanzas para realizar modificaciones presu-
el Sistema Nacional de Pensiones (SNP), no
puestarias en el nivel institucional, con cargo
se les exigen los aportes del periodo de sus-
a los recursos a los que hace referencia el
pensión, y pueden solicitar su otorgamiento
artículo 53 del Decreto Legislativo Nº 1440,
a la Oficina de Normalización Previsional
decreto legislativo del Sistema Nacional de
(ONP), la que le puede reconocer de manera
Presupuesto Público, a favor del Ministerio
excepcional hasta tres (3) meses de aportes,
de Trabajo y Promoción del Empleo, hasta
para lo cual el trabajador solo debe acredi-
por la suma de S/ 652 510 920,00 (seiscien-
tar la suspensión perfecta de labores. Para el
tos cincuenta y dos millones quinientos diez
cálculo de la pensión no se toman en cuenta
mil novecientos veinte y 00/100 soles), para
las remuneraciones por el periodo excepcio-
luego ser transferidos a favor del Seguro
Social de Salud - EsSalud mediante transfe- nal acreditado.
rencias financieras y conforme a lo señalado h) Retiro extraordinario del Fondo de
en el numeral siguiente para financiar el pago Pensiones
de las prestaciones previstas en el numeral
7.3 del artículo 7. Dichos recursos se trans- Dispóngase por única vez y de manera exclu-
fieren utilizando solo el mecanismo estable- yente al universo de personas comprendi-
cido en el artículo 54 del Decreto Legislativo das en el Decreto de Urgencia Nº 034-2020,
el retiro extraordinario de hasta S/ 2 000,00 Los afiliados al SPP que se encuentren en el

(dos mil y 00/100 soles) de la Cuenta Indi- supuesto i) del numeral precedente pueden
vidual de Capitalización (CIC) de los afilia- presentar su solicitud a partir del 20 de abril
dos al Sistema Privado de Administración de 2020 ante su Administradora Privada
de Fondos de Pensiones (SPP), siempre que de Fondos de Pensiones (AFP), de manera
al momento de la evaluación de la solicitud remota o utilizando para ello los canales
el trabajador se encuentre comprendido en establecidos por cada AFP. Concluido el pro-
una medida aprobada de suspensión perfecta ceso de retiro extraordinario antes estable-
de labores prevista en el marco legal vigente. cido, los afiliados al SPP que se encuentren
El Ministerio de Trabajo y Promoción del en el supuesto ii) del numeral precedente
Empleo habilita una plataforma de consulta pueden presentar su solicitud ante su AFP.
para las Administradoras Privadas de Fon- La entrega de dichos recursos se realizará en
dos de Pensiones (AFP) o a la asociación que una única oportunidad de pago.
las representa, o en su defecto, les remite con
frecuencia semanal o menor, a través de los Dispóngase por única vez y de manera
medios informáticos correspondientes, la excluyente al universo de personas com-
información que corresponda sobre las sus- prendidas en el Decreto de Urgencia Nº
pensiones perfectas de labores aprobadas 034-2020, el retiro extraordinario de
que les permita confirmar a las AFP que los hasta S/ 2000.00 (dos mil y 00/100 soles)
trabajadores se encuentran comprendidos en de la Cuenta Individual de Capitalización
una medida de suspensión perfecta de labo- (CIC) de los afiliados al Sistema Privado
res aprobada. de Administración de Fondos de Pensiones
(SPP) cuya última remuneración declarada
Los afiliados al SPP que se encuentren en o la suma de estas percibidas en un solo
el supuesto del numeral precedente pueden periodo sea menor o igual a S/ 2400.00 (dos
presentar su solicitud a partir del 30 de abril mil cuatrocientos y 00/100 soles), siempre
del 2020, ante su Administradora Privada que al momento de evaluación de la solici-
de Fondos de Pensiones (AFP), de manera tud cuenten con la acreditación del aporte
remota o utilizando para ello los canales previsional obligatorio en:
establecidos por cada AFP. La entrega de
dichos recursos se realizará en una única iii) Devengue del mes de febrero de 2020; o
oportunidad de pago. iv) Devengue del mes de marzo de 2020 y
Dispóngase, por única vez y de manera Los afiliados al SPP que se encuentren en
excluyente al universo de personas com- el supuesto iii), señalado en el numeral pre-
prendidos en el Decreto de Urgencia Nº 034- cedente, pueden presentar su solicitud una
2020, el retiro extraordinario de hasta S/ 2 vez que se concluya con el procedimiento
000,00 (dos mil y 00/100 soles) de la Cuenta señalado en los numerales 10.3 y 10.4 del
Individual de Capitalización (CIC) de los afi- presente artículo, ante su AFP, en las con-
liados al Sistema Privado de Administración diciones previamente establecidas. Con-
de Fondos de Pensiones (SPP), siempre que cluido el proceso de retiro extraordinario
al momento de evaluación de la solicitud no antes establecido, los afiliados al SPP que
cuenten con la acreditación del aporte previ- se encuentren en el supuesto iv) del nume-
sional obligatorio correspondiente a: ral antes señalado pueden presentar su soli-
i) Devengue del mes de febrero de 2020; o citud ante su AFP. La entrega de los recursos
establecidos en el numeral 10.5 se realizará
ii) Devengue del mes de marzo de 2020. en dos (2) pagos mensuales consecutivos, a
efectuarse en el primer mes por S/ 1000 y en Cuando los trabajadores se encuentren bajo
el siguiente mes por la diferencia. una suspensión perfecta de labores.
El importe del retiro extraordinario a que El referido depósito de la CTS debe consi-
alude el presente artículo mantiene su carác- derar los intereses devengados a la fecha del
ter intangible frente a terceros, por lo que no depósito, aplicando la tasa de interés prevista
es susceptible de compensación, afectación en el artículo 56 del Texto Único Ordenado
en garantía, medida cautelar o medida de de la Ley de Compensación por Tiempo de
cualquier naturaleza que tuviera por objeto Servicios, aprobado por Decreto Supremo
afectar su libre disponibilidad. Nº 001-97-TR.
Las empresas del sistema financiero remiten, En los casos de excepción referidos en el
a requerimiento de las AFP, el Código de numeral 11.1, el depósito correspondiente a
Cuenta Interbancario (CCI) de los afiliados la CTS del mes de mayo de 2020 debe ser
que hayan solicitado el retiro extraordinario. efectuado en la oportunidad prevista en el
La entrega del CCI u otra información nece- artículo 22 del Texto Único Ordenado de
saria para realizar la transferencia de fondos la Ley de Compensación por Tiempo de
al afiliado están exceptuadas del alcance del Servicios, aprobado por Decreto Supremo
secreto bancario. Nº 001-97-TR.
Las AFP podrán compartir datos persona- CONCLUSIONES

les de sus afiliados con la asociación que las
agrupa y con las empresas del sistema finan- 1. Podemos concluir que actualmente exis-
ciero al amparo del inciso 5 del artículo 14 ten alternativas que pueden resultar via-
de la Ley Nº 29733, Ley de Protección de bles y no contingentes en comparación
Datos Personales, para efectos de la ejecu- con la de someter a la Autoridad Admi-
ción de las disposiciones contenidas en el nistrativa de Trabajo a través del Minis-
presente artículo. terio de Trabajo del Perú la decisión final
de declarar la procedencia de una suspen-
La Superintendencia de Banca, Seguros y sión temporal perfecta de labores cuando
Administradoras Privadas de Fondos de Pen- esta sea debidamente acreditada, que en
siones determina las condiciones de atención caso sea desfavorable para la empresa,
de solicitudes y pago de afiliados, así como puede significar un justo reclamo de pre-
dicta, de ser el caso, las disposiciones com- tensiones indemnizatorias en su debido
plementarias que resulten necesarias para la momento ante la judicatura, por parte de
implementación del presente artículo. todos y cada uno de los trabajadores que
se sientan afectados con la decisión de su
i) Facilidades para el cumplimiento del
empleador.
depósito de la CTS
El empleador puede aplazar el depósito 2. El acuerdo voluntario es el fundamento

correspondiente a la Compensación por básico y esencial de las alternativas
Tiempo de Servicios (CTS) del mes de mayo contenidas en el Decreto de Urgencia
de 2020, hasta el mes de noviembre del año en Nº 038-2020 y es lo que permite en la
curso, con excepción de los siguientes casos: actualidad a los empleadores tomar deci-
siones para superar la crisis económica
Cuando la remuneración bruta del trabaja- al interior de las empresas como conse-
dor sea de hasta a S/ 2400,00 (dos mil cua- cuencia del impacto del COVID-19, sin
trocientos y 00/100 soles). que se generen contingencias futuras que
puedan involucrar mayores gastos que los fortuito como en la respectiva fuerza
que inicialmente se pretendieron evitar, mayor que justificó la adopción de tal
constituyendo por lo tanto la excepción la drástica medida, y además, que se rea-
última decisión, pero no la regla. Es una lizaron en su momento todos los esfuer-
suerte de respiro empresarial. zos para no llegar al escenario de la sus-
pensión temporal perfecta de las labores
3. Para concluir, si el empleador se encon- de trabajo al interior de la empresa, lo
trase forzado u obligado a incurrir en cual deberá ser debidamente acreditado
la necesidad de ejecutar la medida de de manera documental, sino la decisión
suspensión temporal de labores conte- inmediata adoptada es la declaración
nida en el Decreto de Urgencia Nº 038- administrativa por parte del Ministerio
2020, debe tener en consideración que de Trabajo y de Promoción del Empleo
debe demostrar ante la Autoridad Admi- de la improcedencia de la medida adop-
nistrativa del Ministerio de Trabajo los tada por la respectiva empresa que se
dos supuestos ineludibles que hemos acogió a la medida de suspensión tem-
abordado líneas arriba tanto en el caso poral de trabajo.
E SPECIAL
LABORAL
¿El cese por no superar el periodo

de prueba puede ser causal constitucional
de extinción en una relación laboral
dentro de una crisis sanitaria?
Luis Jesús BALDEÓN BEDÓN*
El autor considera que la extinción de la relación laboral por no superar el

periodo de prueba en esta crisis sanitaria originada por el COVID-19 no
sería una causal constitucional, por cuanto el aislamiento social obligato-
RESUMEN
rio no es un elemento objetivo de evaluación de desempeño sobre las capa-

cidades personales del trabajador, al poderse apreciar que la calificación
subjetiva por una de las partes solamente podría ocasionar la pérdida de
innumerables puestos de trabajo (en masa) y la sola reducción de costos
laborales ya previstos por el empleador, sin vincularla a la ganancia.
MARCO NORMATIVO: Recibido: 20/04/2020
Decreto Supremo Nº 044-2020-PCM.- Decreto

Nacional por las graves circunstancias que

afectan la vida de la Nación a consecuencia I. CONCEPTO GENERAL
del brote del COVID-19: passim.
Con relación al periodo de aislamiento social
Decreto Supremo N° 003-97-TR.- TUO Ley de
Productividad y Competitividad Laboral: art. 10. obligatorio originado por la ya conocida crisis
sanitaria a nivel mundial, COVID-19, hemos
escuchado innumerables casos de empresas
// PALABRAS CLAVE: Contrato de trabajo /
Periodo de prueba / Despido fraudulento / Des- (independiente de su régimen laboral) que han
pido incausado / Despido arbitrario / Protección
contra el despido arbitrario
venido cesando a sus trabajadores mediante la
modalidad de vencimiento de los contratos de
* Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos - UNMSM, asistente de vocal de la 8ª Sala Laboral
Permanente de la Corte Superior de Justicia de Lima, exasistente de juez del Segundo Juzgado Constitucional Tran-
sitorio de la Corte Superior de Justicia de Lima, egresado de la maestría con mención en Derecho del Trabajo y la
Seguridad Social por la UNMSM en el año 2018.
Las opiniones vertidas en el presente texto no vinculan a las decisiones adoptadas por la Octava Sala Laboral
Permanente de la Corte Superior de Justicia de Lima.
trabajo sujetos a modalidad, pero, a pesar de

que el rasgo general sea la sola culminación Comentario relevante
del contrato (como muchos otros), el rasgo del autor
particular que los relaciona es el empleo de la
causal de no superación del periodo de prueba Si no se aprecia una conexión entre
sujeto a tres meses (en caso de los puestos la posibilidad de que el trabajador
ordinarios), pues –mediante la aplicación del pueda demostrar sus capacidades
artículo 10 del Texto Único Ordenado del
en el inicio, intermedio o final del
Decreto Legislativo Nº 728, Ley de Producti-
vidad y Competitividad Laboral– los emplea-
periodo de prueba, existiría serios
dores solamente han venido extinguiendo las inconvenientes al momento de de-
innumerables relaciones laborales bajo la sola mostrar la causalidad entre la eva-
condición que tales trabajadores (al inicio, luación previa con las capacidades
intermedio o al finalizar) se encuentran some- del trabajador si solamente se po-
tidos a un periodo de prueba y nuestra legisla- see el dato concreto que más de
ción permite inmediatamente a los empleado- 2000 (en general) trabajadores en
res a extinguir tales sin una causal justificada, una sola empresa fueron cesados
pues su motivación es estrictamente subjetiva. por aquella causal y dentro del pe-
Ahora, si bien es verdad que el artículo 10 riodo de aislamiento social.
de la LPCL garantiza que la parte emplea-
dora proceda a extinguir la relación laboral
bajo la impresión subjetiva que el trabaja- conexión podría ameritar realmente la con-
dor no cubre sus expectativas de producti- figuración de un cese de una relación labo-
vidad dentro de un contexto ordinario; pero ral por no sobrepasar el periodo de prueba o
tal premisa jurídica o doctrinal se podrá advertir un oculto despido incausado, pues
estrellar angularmente, a falta de frenos idó- consideramos que no resultará razonable que
neos, cuando aquella modalidad, que faculta se emplee el presente contexto de la crisis
al empleador a evaluar a un trabajador, se sanitaria para poder despedir a los trabaja-
encuentre en la imposibilidad de poder ser dores si no se pueda emplear un factor obje-
evaluarlo por el simple hecho de que el trativo de control de productividad y el cual
bajador no se encuentra en la posibilidad de pueda ser medido por un órgano jurisdic-
acudir a su centro de trabajo. Así, si no se cional, pues el único objeto solamente será
aprecia una conexión entre la posibilidad garantizar la continuidad del capital y des-
que el trabajador pueda demostrar sus capa- vincular el mayor número de trabajadores
cidades en el inicio, intermedio o final del que fuera posible.
periodo de prueba, existiría serios inconve-
nientes al momento de demostrar la causali- En ese sentido, con la finalidad de evaluar el
dad entre la evaluación previa con las capa- impacto que pudiese ocasionar este peculiar
cidades del trabajador si solamente se posee modelo legal de cese, previamente desarro-
el dato concreto que más de 2000 (en gene- llaremos el concepto clásico del periodo de
ral) trabajadores en una sola empresa fue- prueba así como el derecho constitucional al
ron cesados por aquella causal y dentro del trabajo (el cual se podrá interrelacionar con
periodo de aislamiento social. los principios de interdicción de la arbitra-
riedad y razonabilidad), con la finalidad de
Por ello, al no advertirse una relación causal advertir si será necesario que el empleador
necesaria, nos podríamos cuestionar si, solo utilice aquella causal dentro de este periodo
para este contexto específico, la falta de esta de emergencia sanitaria para paliar una crisis
económica dentro de su empresa (o futura protección jurisdiccional y constitucional
quiebra), o si el mismo podrá ocasionar futu- otorgará un efecto restitutorio de derechos
ras contingencias laborales. (tal como es la reposición al puesto de tra-
bajo) o un efecto indemnizatorio (la indem-
II. ELEMENTOS CONSTITUCIONALES nización al puesto de trabajo), el cual podrá
ser elegida por el trabajador a propia volun-
1. El derecho al trabajo tad y no podrá ser desconocida por nin-
gún ciudadano particular o un poder del
Respecto al mismo cabe referir que el dere-
Estado1.
cho al trabajo encuentra reconocimiento en
el artículo 22 de la Constitución Política del Por ello, la presente garantía constitucio-
Estado, derecho constitucional que inde- nal procura que toda persona acceda a un
pendientemente del régimen laboral que se empleo en forma genérica y no específica
trate implica dos aspectos: 1) el acceder a (Neves, 2001, p. 24), al momento de dig-
un puesto de trabajo; y 2) el derecho a no nificar a la persona lo cual concuerda con
ser despedido sin causa justa contemplada el fin supremo de la sociedad y el Estado
en la Ley, aspecto relevante para estos autos (Landa, 2018, p. 810), en concordancia con
en tanto importa la proscripción de ser des- el inciso c) del artículo 7 de la Convención
pedido salvo por causa justa, brindando Americana sobre Derechos Humanos en
protección al trabajador contra el despido materia de Derechos Económicos, Sociales
arbitrario. y Culturales23.
De esta manera, en caso de ceses abusivos Así en la sentencia recaída en el Exp.
o ilegales declarados inconstitucionales, la N° 01124-2001-AA, el TC prescribe pues:
1 Tal como lo ha señalado el autor Eguiguren (2005, pp. 144-149), el papel restitutorio y reparador persigue
primordialmente restablecer, tal como sea posible, las cosas al estado anterior que existía antes de que produjera la
amenaza o violación concreta del derecho constitucional, así como el empleo de medidas adicionales para poder
asegurar los efectos de la sentencia. Asimismo, precisa que en el sistema interamericano de derechos humanos, la
necesidad (tal como en el caso Castillo Páez vs. Perú) de reparación o restitución plena de los derechos humanos
violados es la primera finalidad de la decisión jurisdiccional, mediante una protección amplia, el encuentra como
límite la imposibilidad física o material de la restitución integral.
2 La Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
prescribe, en su artículo 6, mediante el cual toda persona tiene derecho al trabajo, el cual incluye la oportunidad de
obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente
escogida o aceptada.
3 La Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
prescribe en su artículo 7 lo siguiente:
Los Estados partes en el presente Protocolo reconocen que el derecho al trabajo al que se refiere el artículo ante-
rior supone que toda persona goce del mismo en condiciones justas, equitativas y satisfactorias, para lo cual dichos
Estados garantizarán en sus legislaciones nacionales, de manera particular:
a. una remuneración que asegure como mínimo a todos los trabajadores condiciones de subsistencia digna y deco-
rosa para ellos y sus familias y un salario equitativo e igual por trabajo igual, sin ninguna distinción;
b. el derecho de todo trabajador a seguir su vocación y a dedicarse a la actividad que mejor responda a sus expec-
tativas y a cambiar de empleo, de acuerdo con la reglamentación nacional respectiva;
c. el derecho del trabajador a la promoción o ascenso dentro de su trabajo, para lo cual se tendrán en cuenta sus
calificaciones, competencia, probidad y tiempo de servicio;
d. la estabilidad de los trabajadores en sus empleos, de acuerdo con las características de las industrias y profe-
siones y con las causas de justa separación. En casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a
una indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra prestación prevista por la legislación
nacional;
e. la seguridad e higiene en el trabajo;
En el primer caso, el derecho al trabajo inconstitucionalidad, nuestro sistema jurí-

supone la adopción por parte del Estado dico ha adoptado por casi 20 años que el
de una política orientada a que la pobla- efecto necesario a tal declaración de incons-
ción acceda a un puesto de trabajo: si titucionalidad será la reposición al puesto de
bien hay que precisar que la satisfacción trabajo o la indemnización, a propia elección
de este aspecto de este derecho constitu- de la parte demandante.
cional implica un desarrollo progresivo
y según las posibilidades del Estado. El De esta manera, en caso de ceses abusivos
segundo aspecto del derecho (…) se trata o ilegales declarados inconstitucionales, la
del derecho al trabajo entendido como protección jurisdiccional y constitucional
proscripción de ser despedido por una establecida en el artículo 27 de la Consti-
causa justa. tución Política del Perú ha reconocido un
efecto restitutorio de derechos (tal como es
2. La protección adecuada contra el des- la reposición al puesto de trabajo) o un efecto
pido arbitrario indemnizatorio (la indemnización al puesto
de trabajo), el cual podrá ser elegido por el
Cabe referir que el derecho constitucional trabajador a propia voluntad y no podrá ser
al trabajo también se encuentra relacionado desconocida por ningún ciudadano particular
con la protección contra el despido arbitra- o un poder del Estado4, por cuanto la limita-
rio, pues independientemente del régimen ción del artículo 27 de la Constitución Polí-
laboral que se trate, la protección descrita tica del Estado a la propia liberalidad o acto
se reduce en dos aspectos: 1) el acceder a un de voluntad al empleador o al Estado podría
puesto de trabajo; y 2) el derecho a no ser vaciar de contenido su protección sustancial.
despedido sin causa justa contemplada en
la Ley, aspecto relevante para estos autos en En efecto, tal como se hadesarrollado en
tanto importa la proscripción de ser despe- los Exps. N° 1124-2001-AA/TC y N° 976-
dido salvo por causa justa, brindando protec- 2001-AA/TC (así como lo referido en el caso
ción al trabajador contra el despido arbitra- Eusebio Llanos Huasco) se ha precisado que
rio. Con ello, cuando se advierta la extinción la reposición al puesto de trabajo5 es una
de una relación laboral abusiva o sujeta una forma válida y constitucional de reparación
f. la prohibición de trabajo nocturno o en labores insalubres o peligrosas a los menores de 18 años y, en gene-
ral, de todo trabajo que pueda poner en peligro su salud, seguridad o moral. Cuando se trate de menores de 16
años, la jornada de trabajo deberá subordinarse a las disposiciones sobre educación obligatoria y en ningún caso
podrá constituir un impedimento para la asistencia escolar o ser una limitación para beneficiarse de la instruc-
ción recibida;
g. la limitación razonable de las horas de trabajo, tanto diarias como semanales. Las jornadas serán de menor dura-
ción cuando se trate de trabajos peligrosos, insalubres o nocturnos;
h. el descanso, el disfrute del tiempo libre, las vacaciones pagadas, así como la remuneración de los días feriados
nacionales.
4 Tal como lo ha señalado Eguiguren (2005, pp. 144-149), el papel restitutorio y reparador persigue primordialmente
restablecer, tal como sea posible, las cosas al estado anterior que existía antes de que produjera la amenaza o viola-
ción concreta del derecho constitucional, así como el empleo de medidas adicionales para poder asegurar los efec-
tos de la sentencia. Asimismo, precisa que en el sistema interamericano de derechos humanos, la necesidad (tal
como en el caso Castillo Páez vs. Perú) de reparación o restitución plena de los derechos humanos violados es la
primera finalidad de la decisión jurisdiccional, mediante una protección amplia, el encuentra como límite la impo-
sibilidad física o material dela restitución integral.
5 Para el autor Sastre (1996, p. 249) la readmisión del trabajador injustamente despedido constituye uno de los aspec-
tos que, de forma tradicional, viene considerándose como manifestación del derecho al trabajo; por cuanto a tra-
vés de la reposición se rastrean los presupuestos de una tutela real frente al despido o una extinción unilateral de la
relación laboral.
ejerza respetando el contenido esencial
Comentario relevante del derecho constitucional. Una opción
del autor interpretativa diferente solo conduciría a
vaciar de contenido el mencionado dere-
En caso de ceses abusivos o ilega- cho constitucional y, por esa razón, la ley
les declarados inconstitucionales, la que la acogiera resultaría constitucional-
protección jurisdiccional y constitu- mente inadmisible (...) El tipo de protec-
ción procesal contra el despido arbitrario
cional otorgará un efecto restituto-
no puede concluir, como en las acciones
rio de derechos (tal como es la re- deducibles en la jurisdicción ordinaria,
posición al puesto de trabajo) o un en ordenar el pago de una indemniza-
efecto indemnizatorio (la indemni- ción frente a la constatación de un des-
zación al puesto de trabajo), el cual pido arbitrario; sino en como expresa-
podrá ser elegida por el trabajador a mente indica el artículo 1 de la Ley N°
propia voluntad y no podrá ser des- 23506, “reponer las cosas al estado ante-
conocida por ningún ciudadano par- rior a la violación o amenaza de viola-
ticular o un poder del Estado. ción de un derecho constitucional”. En el
ámbito del amparo, en efecto, ese estado
anterior al cual debe reponerse las cosas
al derecho vulnerado 6 y el cual posee un no es el pago de una indemnización. Es
efecto erga omnes, por cuanto: la restitución del trabajador a su centro de
trabajo, del cual fue precisamente despe-
(…) No debe considerarse el citado dido arbitrariamente (...) La competencia
artículo 27 como la consagración, en y actuación de la vía jurisdiccional –ordi-
virtud de la propia Constitución, de una naria o constitucional– y los alcances de
“facultad de despido arbitrario” hacia la protección jurisdiccional –reposición
el empleador (...) Cuando el artículo 27 o indemnización– dependen de la opción
de la Constitución establece que la ley que adopte el trabajador despedido,
otorgará “adecuada protección frente así como de la naturaleza de los dere-
al despido arbitrario”, debe conside- chos supuestamente vulnerados (...) Por
rarse que este mandato constitucio- todo lo expuesto, este Tribunal Cons-
nal al legislador no puede interpretarse titucional considera que el régimen de
en absoluto como un encargo absoluta- protección adecuada enunciado en el
mente abierto y que habilite al legisla- artículo 27 de la Constitución y que se
dor una regulación legal que llegue al confió diseñarlo al legislador ordina-
extremo de vaciar de contenido el núcleo rio, no puede entenderse, para el caso
duro del citado derecho constitucional. de los trabajadores sometidos al régi-
Si bien es cierto que el legislador tiene men privado, únicamente circunscrito
en sus manos la potestad de libre confi- al Decreto Legislativo N° 728, sino de
guración de los mandatos constituciona- cara a todo el ordenamiento jurídico,
les, también lo es que dicha potestad se pues este (el ordenamiento) no es una
6 En términos del letrado Arce (2015, p. 230), enfatiza que el juez se encuentra obligado a condenar la remoción de
todos los efectos derivados del mismo, reponiendo la situación fáctica existente al momento anterior a producirse
al acto unilateral (carácter de condena); con ello, se condena al empleador para que cumpla con diversas obligacio-
nes relacionadas entre sí, esto es, la readmisión del trabajador en su empleo, el mantenimiento de su categoría ocu-
pacional y el pago de las remuneraciones devengadas.
agregación caótica de disposiciones al juzgador hacia una decisión que no sea

legales, sino uno basado en las caracte- arbitraria sino justa, a pesar de que la
rísticas de coherencia y completud (...). medida arbitraria se encuentre facultada
en una ley o norma con rango de ley; por
De ahí, que el propio órgano de control de la ello, ya se ha dicho en anteriores trabajos
Constitución Política haya precisado desde (no será necesario citarlos) que el principio
el año 2001 que toda extinción de la rela- de razonabilidad será una valoración res-
ción laboral mediante el despido o acto encu- pecto del resultado del razonamiento del
bierto (sea en el ámbito privado en el ámbito autor del acto expresado en su decisión
público) deberá ser debidamente acreditado y (causas y consecuencias), mientras que el
sujeto a una causa justa, por cuanto el efecto
procedimiento para llegar a este resultado
a la declaración –se reitera– de una inconsti-
sería la aplicación del principio de propor-
tucionalidad será la activación inmediata de
cionalidad con sus tres subprincipios: de
la reposición al puesto de trabajo o la indem-
adecuación, de necesidad y de proporcio-
nización como efectos de la restitución del
nalidad en sentido estricto o ponderación
derecho fundamental vulnerado7.
(Landa, 2018, p. 514).
3. El principio de razonabilidad e interdic- Por ello, si bien es verdad que la discrecio-
ción de la arbitrariedad nalidad tiene la justificación en el propio
La doctrina constitucional ha determinado Estado constitucional de Derecho (o acto
que la aplicación de los principios de razo- sometido a una potestad normativa), puesto
nabilidad y proporcionalidad es claramente que atañe a los elementos de oportunidad,
consustancial al Estado social y democrá- conveniencia, necesidad o utilidad; también
tico de Derecho (configurado en los artí- se deberá precisar (conforme a las valora-
culos 3 y 43 de la Constitución Política del ciones técnicas que concurren en una gran
Perú), pues su naturaleza actualmente se parte de las actuaciones de la administración
sujeta a las estrategias para resolver conflic- estatal8 o privadas) que el requisito de razo-
tos de principios constitucionales y orientar nabilidad deberá excluir necesariamente la
7 En términos del autor Landa (2018, p. 635), el ámbito de protección laboral para el trabajador del Estado ha sido
debilitado con el precedente vinculante Huatuco Huatuco, por cuanto desde diversos sectores sociales y académi-
cos ha sido inmerso a diversa crítica y objeto de muestras de resistencia a su aplicación.
8 Para ello, en el Exp. N° 0090-2004-AA/TC, el Tribunal Constitucional ya ha descrito que“(...) De conformidad
con los mandatos de la Constitución o la ley, la discrecionalidad está sujeta a los grados de arbitrio concedidos, los
cuales pueden ser mayor, intermedio o menor (...) La discrecionalidad mayor es aquella en donde el margen de
arbitrio para decidir no se encuentra acotado o restringido por concepto jurídico alguno. Por ende, el ente adminis-
trativo dotado de competencias no regladas se encuentra en la libertad de optar plenariamente. Dicha discreciona-
lidad, en lo esencial, está sujeta al control político y, residualmente, al control jurisdiccional, en cuanto a la corro-
boración de su existencia institucional o legal, su extensión espacial y material, tiempo de ejercicio permitido,
forma de manifestación jurídica y cumplimiento de las formalidades procesales. La discrecionalidad intermedia
es aquella en donde el margen de arbitrio se encuentra condicionado a su consistencia lógica y a la coherencia con
un concepto jurídico indeterminado de contenido y extensión. La discrecionalidad menor es aquella en donde el
margen de arbitrio se encuentra constreñido a la elección entre algunas de las variables predeterminadas por la ley.
(...) Ahora bien, la discrecionalidad puede vincularse a algunas de las cuatro materias siguientes:
La discrecionalidad normativa.- Consiste en el arbitrio para ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin trans-
gredirlas ni desnaturalizarlas. Como consecuencia del ejercicio de dicha competencia, un ente administrativo puede
dictar reglamentos institucionales, en donde se establezcan los aspectos referidos a la organización y funciona-
miento administrativo, así como las responsabilidades y derechos de los funcionarios y servidores públicos a él
adscritos; reglamentos ejecutivos, que tienen por finalidad principal la especificación de detalles y demás aspectos
complementarios de una ley; y reglamentos autónomos, que no se fundan directamente en una ley, aunque coad-
yuvan al cumplimiento de tareas atribuciones o funciones encomendadas por ella.
arbitrariedad o acto unilateral no justificado a) Lo arbitrario entendido como decisión
que permita lesionar derechos fundamentales caprichosa, vaga e infundada desde la
de mayor trascendencia, pues la exigencia de perspectiva jurídica.
razonabilidad es la búsqueda de la solución
justa de cada caso. b) Lo arbitrario entendido como aque-
lla decisión unidireccional, tiránica y
Por lo tanto, se concluye que una decisión carente de toda fuente de legitimidad.
arbitraria, contraria a la razón (entendiendo
c) Lo arbitrario entendido como contrario a
que en un sistema de derecho positivo, la
los principios de razonabilidad y propor-
razonabilidad de una solución está deter-
cionalidad jurídica.
minada por las normas y principios que lo
integran, y no solo por principios de pura De ahí que, desde el principio del Estado
razón) será esencialmente antijurídica o de Derecho, surgiese el principio de inter-
carente de una protección constitucional, dicción de la arbitrariedad, el cual tiene un
pues la aplicación de una directriz o apar- doble significado:
tado normativo (en este caso, la aplicación
del periodo de prueba, la no renovación de a) En un sentido clásico y genérico, la arbi-
cuadros o el cese del puesto de trabajo por trariedad aparece como el reverso de la
justicia y el Derecho.
límite de edad, en otros casos) sujeto a una
oportunidad fáctica, solamente podrá deter- b) En un sentido moderno y concreto, la
minar daños no legítimos o derechos fun- arbitrariedad aparece como lo carente de
damentales de mayor trascendencia, pero fundamentación objetiva; como lo incon-
encubiertos en apariencia por una norma gruente y contradictorio con la realidad
legal9 pero que al final resulta arbitraria e que ha de servir de base a toda decisión.
injustificada. Es decir, como aquello desprendido o
ajeno a toda razón de explicarlo.
Con ello, el concepto de arbitrario aparejará
tres acepciones igualmente proscritas por el En consecuencia, lo arbitrario será todo aque-
derecho: llo carente de vínculo natural con la realidad;
La discrecionalidad planificadora.- Se la entiende como el arbitrio para la selección de alternativas de solu-

ciones en aras de alcanzar racionalidad y eficiencia administrativa. Para tal efecto, será necesario determinar la
relación de objetivos, políticas, programas y procedimientos compatibles con los recursos materiales y humanos
disponibles.
La discrecionalidad política.- Es el arbitrio de la determinación de la dirección y marcha del Estado. Por ende,
tiene que ver con las funciones relacionadas con el curso de la acción política, los objetivos de gobierno y la diná-
mica del poder gubernamental. Para tal efecto, define las prioridades en lo relativo a políticas gubernamentales y
al ejercicio de las competencias de naturaleza política. Dicha discrecionalidad opera en el campo de la denominada
cuestión política; por ello, se muestra dotada del mayor grado de arbitrio o libertad para decidir. Es usual que ésta
opere en asuntos vinculados con la política exterior y las relaciones internacionales, la defensa nacional y el régi-
men interior, la concesión de indultos, la conmutación de penas, etc.
Esta potestad discrecional es usualmente conferida a los poderes constituidos o a los organismos constitucionales.
La discrecionalidad técnica.- Se define como el arbitrio para valorar o seleccionar, dentro de una pluralidad de
opciones, un juicio perito o un procedimiento científico o tecnológico (...)”.
9 Para el autor Fernández (2006), la discrecionalidad tiene como requisito la razonabilidad,el cual no puede ser un
sinónimo de arbitrario, pues todo acto que se preste con carencia de fundamentación objetiva, incongruente o con-
tradictoria con la realidad que le sirve de base o ajena a toda razón de explicarse, devendrá necesariamente en arbi-
trario. Por ello que la fundamentación debe extenderse a todas las actividades administrativas (extensible también
al ámbito privado, consideramos nosotros), pues existe la necesidad de justificar tales actuaciones mediante crite-
rios razonables, justos y motivados mediante las circunstancias concretas.
de esta manera, se deberá analizar con criterio

de conciencia, que la razonabilidad y propor- Comentario relevante
cionalidad de una medida adoptada –en sede del autor
administrativa, privada o judicial– se circuns-
cribe como una garantía mínima que los par- El requisito de razonabilidad debe-
ticulares y el propio Estado deberán conside- rá excluir necesariamente la arbi-
rar, pues, en su dimensión sustancial, permite trariedad o acto unilateral no justifi-
que estas garantías mínimas (los cuales no se cado que permita lesionar derechos
limitan a los derechos fundamentales recono-
fundamentales de mayor trascen-
cidos de manera expresa en la Constitución) se
dencia, pues la exigencia de razona-
extiendan a aquellos derechos que se funden
en la dignidad humana (artículo 3 de la Cons- bilidad es la búsqueda de la solución
titución Política),o que sean esenciales para justa de cada caso.
cumplir con su finalidad (Landa, 218, p. 514).
Así, en los Exps. N° 2192-2004-AA/TC y de proporcionalidad en sentido estricto o

N° 02250-2007-AA/TC, el referido órgano ponderación (…).
jurisdiccional en materia constitucional –Tri-
bunal Constitucional– prescribió que: Además, a través de los expedientes
N° 0090-2004-AA/TC y N° 2192-2004-AA/
El principio de razonabilidad o propor- TC, el propio TC ha reiterado el presente cri-
cionalidad es consustancial al Estado terio, pues:
social y democrático de Derecho, y está
configurado en la Constitución en sus (...) Las determinaciones administrati-
artículos 3 y 43, y plasmado expresa- vas que se fundamentan en la satisfac-
ción del interés público son también
mente en su artículo 200, último párrafo.
decisiones jurídicas, cuya validez corres-
Si bien la doctrina suele hacer distin-
ponde a su concordancia con el ordena-
ciones entre el principio de proporcio-
miento jurídico. En ese orden de ideas,
nalidad y el principio de razonabilidad,
tales decisiones, incluso cuando la ley
como estrategias para resolver conflictos
las configure como “discrecionales”, no
de principios constitucionales y orientar
pueden ser “arbitrarias”, por cuanto son
al juzgador hacia una decisión que no sea
sucesivamente jurídicas y, por lo tanto,
arbitraria sino justa; puede establecerse,
sometidas a las denominadas reglas de
prima facie, una similitud entre ambos la crítica racional (...) Es por ello que la
principios, en la medida que una deci- prescripción de que los actos discrecio-
sión que se adopta en el marco de con- nales de la Administración del Estado
vergencia de dos principios constitucio- sean arbitrarios exige que estos sean
nales, cuando no respeta el principio de motivados; es decir, que se basen nece-
proporcionalidad, no será razonable. En sariamente en razones y no se constitu-
este sentido, el principio de razonabilidad yan en la mera expresión de la volun-
parece sugerir una valoración respecto tad del órgano que los dicte (...) Dichas
del resultado del razonamiento del juz- razones no deben ser contrarias a la rea-
gador expresado en su decisión, mientras lidad y, en consecuencia, no pueden con-
que el procedimiento para llegar a este tradecir los hechos relevantes de la deci-
resultado sería la aplicación del princi- sión. Más aún, entre ellas y la decisión
pio de proporcionalidad con sus tres sub- necesariamente debe existir consistencia
principios: de adecuación, de necesidad y lógica y coherencia (...) En ese contexto,
al Tribunal Constitucional le corresponde arbitrario apareja tres acepciones igual-
verificar que existan dichas razones, que mente proscritas por el derecho: a) lo
estas no contradigan los hechos determi- arbitrario entendido como decisión capri-
nantes de la realidad y que tengan consis- chosa, vaga e infundada desde la pers-
tencia lógica y coherente con los objeti- pectiva jurídica; b) lo arbitrario entendido
vos del acto discrecional (...). como aquella decisión despótica, tiránica
y carente de toda fuente de legitimidad; y
4. La interdicción de la arbitrariedad c) lo arbitrario entendido como contrario
a los principios de razonabilidad y pro-
Ahora, en sentido escrito, la noción del prin-
porcionalidad jurídica (...)
cipio de interdicción de la arbitrariedad se
sujeta al reconocimiento de la presencia de
arbitrariedad (a nivel fáctico, legal, político y III. ELEMENTOS LEGALES
jurisdiccional), esto es, una medida o actua-
1. El periodo de prueba
ción que rebasa la razonabilidad y propor-
cionalidad dentro del ejercicio de la función Clásicamente, el periodo de prueba es una
pública o privada, pues la misma podrá limi- institución jurídica laboral que se encuentra
tar o anular en la realidad la forma de aplica- ubicado temporalmente al inicio de la rela-
ción del derecho o la actuación de las partes ción laboral, el cual puede oscilar conforme
en beneficio de sus propias arbitrariedades. al cargo o categoría que desempeñe el tra-
bajador (el cual puede oscilar entre los tres
Al respecto, en la jurisprudencia del Tribunal meses para los cargos ordinarios, seis meses
Constitucional, se ha precisado que a través en los puestos de confianza y doce meses
de las sentencias recaídas en los Expedientes para los destinados al personal de dirección),
N° 0090-2004-AA/TC y N° 0090-2004-AA/ y cuya funcionalidad esencial se sustenta en
TC, que la interdicción de la arbitrariedad se la potestad de evaluación que posee todo
circunscribe: empleador para poder calificar las compe-
(...) Del principio del Estado de Derecho tencias del trabajador dentro del puesto de
surgiese el principio de interdicción de trabajo asignado, el cual –dentro de nues-
la arbitrariedad, el cual tiene un doble tro puesto de trabajo– es ampliamente sub-
significado: jetiva, por no estar sujeto a una comproba-
ción posterior.
a) En un sentido clásico y genérico, la
arbitrariedad aparece como el reverso Para ello, el artículo 10 del Texto Único
de la justicia y el Derecho. Ordenado del Decreto Legislativo N° 728,
Ley de Productividad y Competitividad
b) En un sentido moderno y concreto, la Laboral, aprobado por el Decreto Supremo
arbitrariedad aparece como lo carente N° 003-97-TR ha regulado escuetamente que
de fundamentación objetiva; como lo el trabajador podrá estar sujeto a un periodo
incongruente y contradictorio con la de prueba de tres (3) meses para servicios
realidad que ha de servir de base a ordinarios, seis (6) meses para trabajado-
cada decisión. Es decir, como aquello res calificados o de confianza y de un (1)
desprendido o ajeno a toda razón de año en el caso del personal de dirección; y
explicarlo. en donde aquella norma jurídica le ha facul-
tado al empleador el poder discrecional
En consecuencia, lo arbitrario será todo para evaluar el rendimiento exclusivo den-
aquello carente de vínculo natural con tro de un periodo de prueba (y no desde una
la realidad, en donde (...) El concepto de óptica integral), sin que la misma pueda ser
garantizada por una Protección Adecuada mayor de permanencia y seguridad (Blan-

contra el Despido Arbitrario regulada el cas, 2006, p. 128), al generar confianza del
artículo N° 27 de la Constitución Política empleador sobre las amplias facultades que le
del Estado, pues su reducido lapso temporal garantiza la norma10.
siempre ha permitido que el propio emplea-
dor tenga la legítima facultad de extinguir Por el contrario, nuestra propia realidad
una relación laboral sin tener el deber jurí- ha puesto a prueba aquella premisa jurí-
dico de demostrar una justificación suficiente dica en supuestos específicos, por cuanto
(razonable) sobre las capacidades profesiona- ya son dos las oportunidades en donde los
les o técnicas del trabajador que no le causen simples hechos fácticos han determinado
convicción, en cuyo caso, no genera la obli- que la aplicación aparente de una insti-
gación de indemnizar o reponer al trabajador tución jurídica de origen legal11, en el pre-
por la extinción realizada. sente caso el periodo de prueba, han podido
vulnerar simultáneamente otros dere-
En efecto, durante un periodo prolongado, chos legítimos de carácter legal o del pro-
demasiado tiempo para nosotros, la doctrina pio fuero constitucional y sustentarse en
laboralista mayoritaria había descrito pací- hechos claramente arbitrarios; para ello,
ficamente que la institución jurídica deno- podemos escribir los siguientes actos:
minada periodo de prueba solo era aquel el
a) La empresa A convence a un traba-
lapso temporal sujeta a una condición resolu-
jador de renunciar a su puesto de tra-
toria, en el cual se legitimaba la facultad del
bajo en la empresa B –en la que poseía
empresario de decidir ampliamente sobre la
una trayectoria profesional por los
aptitud del trabajador, de tal manera que si
seis años laborados– para ser contra-
la decisión negativa se produce, solamente se
tado en la empresa oferente (ofreciendo
tenía por realizada la condición y por disuelta
una mayor remuneración y estatus pro-
(extinta, en nuestros términos) la relación de
fesional), mediante la suscripción de
trabajo (De la Cueva, 1979); asimismo, diver-
un periodo de prueba por tres meses,
sos autores nacionales han catalogado como
y que el mismo trabajador sea cesado
una herramienta importante del Derecho del
por no superar el periodo de prueba.
Trabajo nacional, en cuanto que hace posible
la interacción dinámica de ambas partes de la b) La empresa contrata a un trabajador en
relación laboral –empleador y trabajador– y, la segunda semana de enero 2020 para
sobre todo, valoren las condiciones genera- que realice labores ordinarias y el cual se
les –personales, profesionales y las propias encuentra sometido al periodo de prueba,
del medio en que debe realizarse el servicio– en ese sentido, al continuar con la pres-
antes de otorgar a dicha relación un grado tación de labores en forma ordinaria,
10 Arce y Lora (2015) sostiene que las relaciones laborales se hacen menos atractivas para los empresarios cuando se
hacen variaciones a una norma que permite un amplio margen de discrecionalidad al empleador, pues el empresa-
rio deja de confiar en la legislación que establece la posibilidad de extinguir la relación laboral dentro del periodo
de prueba.
11 Arce y Lora (2015) ha referido que la posibilidad de indemnizar la pérdida de un puesto de trabajo sobre la base de
la aplicación abusiva del periodo de prueba (en el caso de indemnización por aplicar abusivamente el periodo de
prueba), pues apertura la posibilidad de que los trabajadores puedan interponer demandas por daños y perjuicios
alegando lucro cesante, daño emergente, daño moral y la institución jurídica –propia del Derecho Civil en materia
extracontractual– daño a la persona, al acreditar el estancamiento y frustración de un proyecto laboral, ante la pro-
mesa de desarrollo del nuevo empleador. El mismo escenario se ve en el presente caso, al advertir si el cese por el
periodo de prueba será razonable en el presente contexto de emergencia sanitaria.
por la jurisprudencia del Tribunal Constitu-
Comentario relevante cional, entre los cuales se encuentra el Exp.
del autor N° 976-2001-AA/TC (Caso Llanos Huasco),
por el cual se determinó que se producirá tal
Lo arbitrario será todo aquello ca- tipo de despido si el empleador no acredita
rente de vínculo natural con la reali- una justificación al cese de la relación laboral
dad; de esta manera, se deberá ana- y el cual se encuentra insertada en el proceso
laboral ordinario desde la promulgación de la
lizar con criterio de conciencia, que
Nueva Ley Procesal del Trabajo previsto en
la razonabilidad y proporcionalidad la Ley N° 29497.
de una medida adoptada.
Por ello, con la finalidad de delimitar el tipo
de interpretación de los parámetros de un
con fecha 15 de marzo el empleador sus- despido nulo, fraudulento o incausado; el
pende sus labores conforme a la emer- Tribunal Constitucional ha precisado en
gencia sanitaria y el 31 de marzo comu- forma concreta (N° 1124-2001-AA/TC y
nica al trabajador la decisión de extinguir N° 976-2001-AA/TC) que la misma se suje-
la relación laboral mediante la causal de tará a la siguiente causa: “Se despide al tra-
no superación del periodo de prueba. bajador, ya sea de manera verbal o mediante
comunicación escrita, sin expresarle causa
De esta manera, los miembros de la comu- alguna derivada de la conducta o la labor que
nidad jurídica podrán analizar que, efecti- la justifique”.
vamente, en ciertos casos (no en todos) el
periodo de prueba podrá constituirse en una Por ello, con aquella modalidad, el deman-
herramienta eficaz para poder encubrir un dante no podrá ser cesado por el solo hecho
incumplimiento de las normas basadas en las de considerar un supuesto de vencimiento
reglas del principio de la buena fe o la conti- de su contrato o la constitución de una
nuidad de la relación laboral para poder redu- falta grave no formulada; pues la legisla-
cir inmediatamente costos laborales ya fijados ción laboral vigente establece que procede
anteriormente, pues su libre ejercicio permi- el cese de un trabajador por causa justa rela-
tirá a unas de las partes, como las descritas cionada con su conducta o su capacidad12,
del presente caso, puedan incumplir los tér- siguiendo el procedimiento regulado para
minos contractuales al alegar solamente que tal efecto.
–con base en el periodo de prueba– la tra-
bajadora (o trabajador) no contaba con los 3. El despido fraudulento desarrollado por
requisitos exigidos (por política empresarial) la jurisprudencia
para ocupar el puesto de trabajo asignado,
El despido fraudulento, como es de cono-
generando un evidente estancamiento de las
cimiento público, es una modalidad creada
expectativas y proyectos de desarrollo.
por la jurisprudencia del Tribunal Consti-
tucional, entre los cuales se encuentra el
2. La figura del despido incausado
Exp. N° 976-2001-AA/TC denominado Lla-
El despido incausado, como es de conoci- nos Huasco, por el cual se determinó y deli-
miento público, es una modalidad creada mitó la modalidad de interpretación para
12 Artículo 22 del Texto Único Ordenado del Decreto Legislativo N° 728 - Ley de Productividad y Competitividad
Laboral, aprobado por Decreto Supremo N° 003-97-TR de fecha 27 de marzo de 1997.
advertir si un despido se encuentra dentro de es decir cuando de por medio ha mediado

los parámetros de un despido nulo, fraudu- dolo, amenaza, coacción o intimidación,
lento o incausado, al momento de determinar como hechos que habrían determinado
la validez de un acto impugnatorio por parte al trabajador a extinguir formalmente
del trabajador demandante. el vínculo laboral, sea a través de una
aparente renuncia voluntaria o un mutuo
Así,a través de diversa jurisprudencia a nivel disenso;
constitucional, se ha determinado que cons-
tituirá un despido fraudulento cuanto: a) se d. Cuando se produce la extinción de la
imputa al trabajador hechos notoriamente relación laboral mediante la fabricación
inexistentes, falsos o imaginarios, b) se le de pruebas; es decir cuando las prue-
atribuye una falta no prevista legalmente, bas que sustenta la imputación de la falta
vulnerando el principio de tipicidad, c) se grave sean falsas o adulteradas.
produce la extinción de la relación labo-
ral con vicio de la voluntad o d) mediante Por lo que, no podrá rotularse de “frau-
la fabricación de pruebas; en donde, como dulento” un despido si no cumple con los
lo indica la sentencia recaída en el poste- supuestos descritos; asimismo, se reitera que
rior Exp. N° 206-2005-AA/TC, la presente la descripción exacta del petitorio a deman-
modalidad se configurará si existe “ánimo dar, en materia de despido, es sumamente
perverso y auspiciado por el engaño, por importante, pues el proceso se encauza res-
ende, de manera contraria a la verdad y rec- pecto a un tipo de despido en particular
titud de las relaciones laborales; aun cuando debiendo analizarse únicamente los presu-
se cumple con la imputación de una causa y puestos configuradores del tipo de despido
los cánones procedimentales”. acusado.
Con ello, conforme lo descrito en la sen- IV. ¿SE PODRÁ LIMITAR EL PERIODO
tencia señalada en el párrafo precedente, se DE PRUEBA EN EL CONTEXTO DE
podrá analizar sistemáticamente que el des- UNA CRISIS SANITARIA?
pido fraudulento se corroborará exclusiva- Ahora, conforme a los derechos constitucio-
mente si no se acredita alguna de las siguien- nales y laborales señalados, se podrá apre-
tes causales: ciar que la figura regulada en el artículo 10
a. Cuando se imputa al trabajador hechos de la LPCL no es una figura omnipresente o
notoriamente inexistentes, falsos o ima- autónoma que se pueda desarrollar indepen-
ginarios; es decir cuando se advierta en dientemente a otras instituciones legales o
forma notoria que los hechos imputados constitucionales, pues –de la calificación del
como falta grave son inexistentes, falsos contexto en el que se emplee en forma espe-
o imaginarios, o sea que no resultan posi- cífica– se podrá comparar (caso por caso) si
ble su existencia en la realidad; bastará solamente el empleo la causal de la
extinción de la relación laboral del emplea-
b. Cuando se le atribuye una falta no pre- dor por su absoluta voluntad (tipología de la
vista en la ley, vulnerándose el princi- norma) o si la misma pudiera condicionarse
pio de tipicidad, es decir que los hechos al contexto social y su relación necesaria con
imputados como falta no se hallan previs- la evaluación de las competencias laborales o
tos en ninguno de los supuestos previstos profesionales del trabajador.
en el artículo 25 de la LPCL;
En ese sentido, si tenemos presente que en el
c. Cuando se produce la extinción de la contexto descrito se pude disgregar en dife-
relación laboral con vicio de voluntad; rentes escenarios, tales como:
a) Un trabajador ingresa la primera semana teniendo solo 15 días de labor efectiva; pues,
de enero del 2020 sujeto a un periodo de la premisa legal de control de las competen-
prueba, sujeto a una actividad ordinaria, cias del trabajador se tendrá que desglosar
realiza su actividad en forma ordinaria en un escenario en donde el trabajador ya ha
hasta el 15 de marzo de 2020 (es decir, demostrado su desempeño dentro del puesto
faltando solamente 15 días de cumplirse de trabajo, un segundo plano en donde la
el periodo de prueba); pero por la imple- mitad del periodo ya desarrolló sus funcio-
mentación del aislamiento social obliga- nes designadas y no puede demostrar mayo-
torio ordenado por el Gobierno central, res actividades productivas y el tercer con-
el empleador suspendió en forma per- texto en donde el trabajador solo ha tenido la
fecta la relación laboral desde tal fecha posibilidad de laborar escasos días.
y comunicó el cese de la relación labo-
ral mediante la aplicación de la figura Así con base en tales circunstancias obje-
legal de la no superación del periodo de tivas, nos podríamos formular la siguiente
prueba. pregunta: ¿El periodo de prueba podrá apli-
carse en forma unitaria en todos los casos
b) Otro trabajador ingresa a laborar la formulados?
cuarta semana de enero del 2020 para
realizar actividades ordinarias y tam- Por lo que, si partimos nuevamente con el rol
bién sujeto al periodo de prueba, en ese de control de la productividad del emplea-
sentido, al tener casi dos meses de con- dor se desarrollará dentro de una prestación
tinuidad de la relación laboral; ante la efectiva de labores, podremos apreciar que
orden de aislamiento social obligatorio, los tres escenarios formulados no podrán
así como disponer la suspensión imper- ser idénticos en los efectos por la aplicación
fecta de labores hasta el 31 de marzo del artículo 10 de la LPCL, por cuanto el
de 2020, la empresa comunicó el 31 de aislamiento social obligatorio determinado
marzo de 2020 la extinción de la relación por el COVID-19 impediría que el emplea-
laboral nuevamente por la no superación dor cuente con la posibilidad de evaluar el
del periodo de prueba. desempeño dentro de la mitad o el final de
los tres meses asignados, por cuanto aquella
c) A un nuevo trabajador se le contrata la facultad normativa le garantizaría una posi-
segunda semana de marzo de 2020 para ción de ventaja al empleador al momento
realizar labores ordinarias, pero por la de utilizar aparentemente el artículo 10 de
orden de inmovilización obligatoria, se la LPCL (norma de cobertura), ocultar la
le suspende su relación laboral el 15 de conexión causal entre la fiscalización con el
marzo de 2020 y el mismo 31 de marzo aislamiento social obligatorio y ejecutar la
de 2020 se le comunica la extinción de la extinción de la relación laboral, bajo el solo
relación laboral por no superar el periodo argumento de que el trabajador no ha alcan-
de prueba. zado a colmar las expectativas del trabajador.
Podremos advertir que la causal regulada en Con ello, si el eje central (nuevamente)
el artículo 10 de la LPCL se encuentra con- del periodo de prueba es que el empleador
textualizada en diversos escenarios en donde pueda evaluar las capacidades productivas
el trabajador ya ha demostrado sus compe- del trabajador dentro del centro de trabajo
tencias dentro de los dos primeros meses con (salvo que pueda evaluarse dentro del trabajo
15 días, se encuentra desarrollando su capa- remoto), ¿de qué manera se podría relacio-
cidad dentro de la mitad del periodo y aquel nar causalmente aquella potestad legal con
que recién ingresó a laborar a la empresa, la imposibilidad del trabajador pueda realizar
sus funciones?, pues –si observamos esta

realidad palpable–- no será posible que (por Comentario relevante
un periodo de 15 días) el empleador decida del autor
subjetivamente que la parte trabajadora no
alcanzó las competencias personales reque- El periodo de prueba es una insti-
ridas para poder asumir el puesto de trabajo, tución jurídica laboral que se en-
al no poder existir un elemento material que cuentra ubicado temporalmente al
le permita constatar tal evaluación y tener
inicio de la relación laboral, el cual
el antecedente del desempeño en los meses
puede oscilar conforme al cargo o
anteriores; en efecto, no sería lógico o razo-
nable que el empleador decida cesar a un tra- categoría que desempeñe el tra-
bajador que no cumple con las expectativas bajador (será de tres meses para
en el último mes cuando ha tenido dos meses los cargos ordinarios, seis meses
ordinarios en el cual ha podido emplear tal en los puestos de confianza y doce
causal en forma inmediata. meses para los destinados al per-
sonal de dirección), y cuya funcio-
Consecuentemente, se podrá apreciar que el
nalidad esencial se sustenta en la
artículo descrito podría ser utilizado mediante
la figura del fraude a la ley o fraude a la Cons-
potestad de evaluación que posee
titución Política (con relación a los artículos todo empleador para poder califi-
23 y 27 )13, bajo una norma de cobertura en car las competencias del trabaja-
la que se justifique parcialmente que el tra- dor dentro del puesto de trabajo
bajador no ha demostrado sus capacidades asignado.
laborales, pues no será suficiente un análi-
sis exclusivamente legalista para poder obte-
ner una manipulación de una institución (en única finalidad será obtener un beneficio dis-
el presente caso, la aplicación del periodo de tinto a la proclamada, esto es, la evaluación
prueba), pues el mismo será fraudulento si su de las competencias laborales por parte del
13 Resultará necesario precisar que nuestro sistema constitucional actualmente prohíbe cualquier tipo de modalidad
legal de fraude a la Constitución Política bajo la aplicación de una norma de cobertura, que en el presente caso se
adecuaría al artículo 10 de la LPCL, por cuanto ya nuestro órgano máximo de control de la constitución ha reque-
rido, tal como se podrá revisar el voto mayoritario dentro del Exp. N° 0006-2019-CC/TC, que no será suficiente un
análisis exclusivamente legalista para poder obtener una manipulación de una institución, pues el mismo será frau-
dulento si su única finalidad será obtener un beneficio distinto a la proclamado.
Para ello, si ya se ha establecido que el artículo 27 de nuestra Constitución Política del Estado garantiza que una
relación laboral solamente se podrá extinguir mediante la aplicación de una causa justa y conforme los parámetros
de la razonabilidad, se podrá a preciar que la aplicación del artículo 10 de la Ley de Productividad y Competitivi-
dad Laboral, relacionada a la extinción de una relación laboral dentro de un contexto de aislamiento social obligato-
rio conllevará necesariamente a la convalidación de un fraude a la Constitución Política, pues por la sola admisión
normativa del artículo 10 de la LPCL garantizará que el empleador pueda aplicar tal causal sin tener la necesidad
de evaluar la imposibilidad del trabajador se ser evaluado.
En ese sentido, del voto del magistrado Eloy Espinosa-Saldaña fijado en el Exp. N° 0006-2019-CC/TC y del cual
proviene la sentencia en mayoría, se podrá apreciar que la figura de fraude a la Constitución es una figura
constitucional de control en las actuaciones administrativas, por cuanto: “(...) Es necesario indicar que circuns-
cribirse en estos casos a una interpretación de carácter meramente legalista, o ‘paleopositivista’, podría incluso
admitir un fraude a la Constitución, el cual consiste en la manipulación de una institución que, si bien es utilizada
formalmente, su real propósito es perseguir un objetivo distante de su finalidad. Al respecto, debe señalarse con fir-
meza que el fraude a la Constitución, y en general toda forma de “ilícitos atípicos”, se encuentran proscritos, con
claridad, por el artículo 103 de la Constitución, a través de la prohibición expresa del abuso del Derecho, cuando
allí se señala que: “La Constitución no ampara el abuso del derecho (...)”.
de indemnización por despido arbitrario o la
Comentario relevante reposición a su puesto de trabajo, mientras
del autor que el tercer supuesto no se podría acceder
a una tutela resarcitoria o indemnizatoria.
El ejercicio del periodo de prue-
En efecto, nuevamente, si analizamos las
ba permitirá a unas de las par- dos primeras situaciones formuladas, pode-
tes puedan incumplir los términos mos apreciar que a tales trabajadores sola-
contractuales al alegar solamen- mente les quedaría una lapso de inactividad
te que –con base en el periodo de de 15 días o 30 días para poder sobrellevar
prueba– la trabajadora (o trabaja- el periodo de prueba, al haber realizado per-
dor) no contaba con los requisitos manentemente su función por dos meses con
exigidos (por política empresarial) quince días o dos meses en forma óptima y
para ocupar el puesto de trabajo necesaria; en ese sentido, al no habérseles
asignado, generando un evidente extinguido su relación laboral con anterio-
ridad, se tiene un dato objetivo de desem-
estancamiento de las expectativas
peño, esto es, la labor continua de la relación,
y proyectos de desarrollo. pues ha superado el primer mes y el emplea-
dor no ha decidido aplicar aquella causal ni
siquiera en los primeros quince días de rela-
empleador dentro de una prestación efectiva ción laboral. Así, al realizarse un desempeño
de trabajo; más aún si se tiene certeza que la continuo entre dos meses con quince días
mayor cantidad de trabajadores (más de 2000 o dos meses completos, consideramos que
trabajadores) ya han sido cesados actualmente tales periodos temporales han sido aproba-
de su puesto de trabajo por la presente norma dos por el empleador para determinar un des-
comentada. empeño eficiente y por el cual tales quince
días por falta de labores no podrán ser razo-
Así, dentro de nuestros ejemplos formula-
nables para poder justificar constitucional-
dos, podremos considerar que la aplicación
mente aquella causal.
del artículo 10 de la LPCL acarrearía con-
secuencias dispares si los mismos se suje- Por ello, al advertir que el periodo de inmo-
taran con los principios constitucionales de vilidad social es determinante para poder
razonabilidad e interdicción de la arbitrarie- calificar el nexo causal entre la validez del
dad conforme al contexto desarrollado pre- periodo de prueba y la razonabilidad de
cedentemente, pues los dos primeros casos la medida, consideramos que –dentro de
si se advertiría un elemento objetivo en el este contexto– no es razonable ni justifi-
cual se mida un desempeño óptimo para el cado que el empleador pueda evaluar los
empleador, por no existir una resolución quince días de inasistencia como un motivo
del contrato dentro del primer o segundo suficiente o independiente para poder con-
mes del contrato (configurándose una cau- cluir que el trabajador no posee las capa-
sal de despido incausado); mientras que en cidades motrices o profesionales adecua-
el tercer caso no se aprecia un promedio de dos para poder desempeñarse dentro de
labores aceptado por el empresario y el cual su función, pues –aparte de no observar la
pueda ser admitido, en cuanto son pocos imposibilidad material– el mismo puede ser
los días en el cual se ha demostrado un des- causal de una sola reducción de costos labo-
empeño. Con lo que, en los dos primeros rales (en este caso a gran escala) para solo
supuestos se podría apreciarse una causal para obtener los costos de esos 15 días de
la remuneración y mantener las ganancias - Si bien es verdad que el artículo 10 de la

de la producción anteriores a la pandemia LPCL garantiza que la parte empleadora
(aunado con las posturas de suspensión per- proceda a extinguir la relación laboral
fecta de labores, reducción de remuneracio- bajo la impresión subjetiva que el traba-
nes, adelanto unilateral de vacaciones, etc.; jador no cubre sus expectativas de pro-
los cuales ya hemos determinado su validez ductividad dentro de un contexto ordina-
en un trabajo anterior). rio; pero tal premisa jurídica o doctrinal
se podrá estrellar angularmente, a falta
En caso se tenga duda de lo afirmado, si se de frenos idóneos, cuando aquella moda-
tiene presente que la figura del periodo de lidad legal, que faculta al empleador a
prueba puede ser limitada por el ejercicio evaluar a un trabajador, se encuentre en
abusivo del derecho o alteración del princi- la imposibilidad de poder ser evaluado
pio de la buena fe (tal como recordamos de por el simple hecho de que el trabajador
los fundamentos esgrimidos en la Casación no se encuentra en la posibilidad de acu-
N° 7095- Lima-201414, expedida por la Corte dir a su centro de trabajo.
Suprema de la República), se podrá apre-
ciar que el empleado del cese por periodo - En caso de ceses abusivos o ilegales
de prueba con base en un supuesto temporal declarados inconstitucionales, la protec-
en donde no se aprecia una evaluación con- ción jurisdiccional y constitucional esta-
creta, también pudiese calificarse tal acto blecida en el artículo 27 de la Consti-
como otro nuevo acto atentatorio al princi- tución Política ha reconocido un efecto
pio de la buena fe. restitutorio de derechos (tal como es
la reposición al puesto de trabajo) o un
Además, consideramos que la calificación efecto indemnizatorio (la indemnización
jurídica para un despido realizado mediante al puesto de trabajo), el cual podrá ser
un acto no razonable y arbitrario, ante un elegido por el trabajador a propia volun-
posterior control jurisdiccional del mismo, tad y no podrá ser desconocido por nin-
se individualizará a través de la calificación gún ciudadano particular o un poder
de un despido incausado (por no tener causa del Estado, por cuanto la limitación del
válida), por cuanto los supuestos emplea- artículo 27 de la Constitución Política
dos para el despido fraudulento no calzarían del Estado a la propia liberalidad o acto
concretamente en el presente supuesto, al no de voluntad al empleador o al Estado
advertirse hechos o pruebas falsas, motiva- podría vaciar de contenido su protección
ción engañosa u actos que demuestren un sustancial.
acto doloso.
- Si bien se parte que la discrecionalidad
tiene la justificación en el propio Estado
CONCLUSIONES
constitucional de derecho (o acto some-
Conforme a lo señalado en los consideran- tido a una potestad normativa), puesto
dos expuestos, podemos llegar a las siguien- que atañe a los elementos de oportuni-
tes conclusiones: dad, conveniencia, necesidad o utilidad;
14 En efecto, mediante la expedición de la Casación N° 7095-Lima-2014, expedida por la Corte Suprema de la Repú-
blica, el propio colegiado reconoció que procedería el pago de una indemnización por daños y perjuicios al deman-
dante cuando se acredite que la extinción se produjo mediante la incursión de una mala fe, al ofrecerse mejores
condiciones y estatus laboral para que abandone su anterior trabajo, y se deje sin efecto la relación laboral de forma
intempestiva, aduciendo la insatisfacción en el periodo de prueba.
también se deberá precisar (conforme puesto de trabajo– es ampliamente subje-
a las valoraciones técnicas que concu- tiva, por no estar sujeto a una comproba-
rren en una gran parte de las actuacio- ción posterior.
nes de la administración estatal o pri-
vadas) que el requisito de razonabilidad - Nuestra propia realidad ha puesto a
deberá excluir necesariamente la arbitra- prueba aquellas premisas jurídicas en
riedad o acto unilateral no justificado que supuestos específicos, por cuanto ya son
permita lesionar derechos fundamentales dos las oportunidades en donde los sim-
de mayor trascendencia, pues la exigen- ples hechos fácticos han determinado que
cia de razonabilidad es la búsqueda de la la aplicación aparente de una institución
solución justa de cada caso. jurídica de origen legal, en el presente
caso el periodo de prueba, han podido
- Lo arbitrario será todo aquello carente de vulnerar simultáneamente otros dere-
vínculo natural con la realidad; de esta chos legítimos de carácter legal o del pro-
manera, se deberá analizar con criterio pio fuero constitucional y sustentarse en
de conciencia, que la razonabilidad y pro- hechos claramente arbitrarios.
porcionalidad de una medida adoptada
–en sede administrativa, privada o judi- - Esta realidad demuestra que el artículo 10
cial– se circunscribe como una garantía de la LPCL podría ser utilizado mediante
mínima que los particulares y el propio la figura del fraude a la ley o fraude a la
Estado deberán considerar, pues, en su Constitución Política, bajo una norma de
dimensión sustancial, permite que estas cobertura en la que se justifique parcial-
garantías mínimas (los cuales no se limi- mente que el trabajador no ha demostrado
tan a los derechos fundamentales reco- sus capacidades laborales, pero ser una
nocidos de manera expresa en la Consti- causal abierta para que el empleador des-
tución) se extiendan a aquellos derechos pida a la mayor cantidad de trabajadores
que se funden en la dignidad humana (tal como ya ha sucedido en nuestro con-
(artículo 3 de la Constitución Política) o texto, entre 500 a 1000 trabajadores de
que sean esenciales para cumplir con su manera simultánea) bajo la necesidad de
finalidad. ahorrarse los costos laborales ya prees-
tablecidos, pues no se comprueba –insis-
- El periodo de prueba es una institución timos– aquella causalidad necesaria de
jurídica laboral que se encuentra ubicado la evaluación dentro de una prestación
temporalmente al inicio de la relación efectiva.
laboral, el cual puede oscilar conforme
al cargo o categoría que desempeñe el Referencias
trabajador (el cual puede oscilar entre
los tres meses para los cargos ordina-
Arce, E. (2015). La nulidad del despido lesivo
rios, seis meses en los puestos de con-
de derechos constitucionales. 3ª edición,
fianza y doce meses para los destinados
Lima: Editorial UBI - LEX Asesores.
al personal de dirección), y cuya funcio-
nalidad esencial se sustenta en la potes- Arce, E. y Lora, G. (9 de octubre del 2015).
tad de evaluación que posee todo emplea- Debate: Se debe indemnizar por des-
dor para poder calificar las competencias pido en periodo de prueba. El Comer-
del trabajador dentro del puesto de tra- cio. Recuperado de http://archivo.elco-
bajo asignado, el cual –dentro de nuestro mercio.pe/opinion/colaboradores/
debate-se-indemnizardespido-periodo- Landa, C. (2018). La constitucionalización

prueba-noticia-1846865 del Derecho. El Caso del Perú. Lima:
Palestra-Editores.
Blancas, C. (2006). La protección contra el
despido arbitrario. 2ª edición, Lima: Edito- De la Cueva, M. (1979). Derecho mexicano del
rial Ara Editores. Trabajo. 5ª edición, Tomos I y II, México:
Editorial Porrúa.
Eguiguren. F. (2005). La finalidad restituto-
ria del proceso constitucional de amparo y Neves, J. (2001). Libertad de trabajo, dere-
los alcances de su sentencias. Derecho & cho al Trabajo y derecho de estabilidad en
Sociedad (25), pp. 144-149. el trabajo. Derecho & Sociedad (17), p. 24.
Fernández, T. (2006). Discrecionalidad, arbi- Sastre, R. (1996). El derecho al trabajo.

trariedad y control judicial. Lima: Pales- Madrid:Trotta Editorial, Colección de
tra - Editores. Estructuras y Procesos.
E SPECIAL
ADMINISTRATIVO
Reflexiones sobre la potestad

sancionadora administrativa
en tiempos de coronavirus*
Juan Pablo MACASSI ZAVALA**

Elvis Edison SALAZAR ORTIZ***
En el presente artículo, los autores analizan los principales impactos de

las normas emitidas a raíz de la pandemia originada por el COVID-19 en
RESUMEN
el ejercicio de la potestad sancionadora por parte de la Administración

Pública. También se brinda una propuesta para que el ejercicio de esta
potestad no limite la recuperación del sector económico en medio de la cri-
sis sanitaria.
MARCO NORMATIVO: INTRODUCCIÓN

Constitución Política
Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444,
Vivimos una de las mayores crisis sanita-
rias que ha enfrentado la humanidad en los
Ley del Procedimiento Administrativo Ge-
neral, aprobado por el Decreto Supremo recientes años. Esto nos ha llevado al límite
Nº 4-2019-JUS de restringir nuestras libertades en aras de
Decreto Supremo Nº 44-2020-PCM contener el avance del coronavirus COVID-
(15/03/2020) 19 por los efectos perniciosos que deja a su
paso en nuestra salud, economía y –sobre
// PALABRAS CLAVE: Potestad sanciona-

dora / Actividad de fiscalización / Procedimien-
todo– calidad de vida. Al día de hoy, ya son
to administrativo sancionador / Derecho de conocidos aspectos relevantes de este virus
defensa / Principio de razonabilidad y nos encontramos a la espera del descu-
brimiento de una vacuna y de tratamientos
eficaces. Sin embargo, todavía el panorama
brinda cierta incertidumbre sobre la fecha
* Las afirmaciones y opiniones de este artículo son estrictamente imputables a sus autores y no comprometen ni ade-
lantan la opinión de las instituciones a las cuales pertenecen o laboran.
** Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asociado sénior de Hernández & Cía. Abogados. Ex
director de la Comisión de Investigación y Publicaciones del Círculo de Derecho Administrativo - CDA.
*** Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asociado de Hernández & Cía. Abogados.
en que tales descubrimientos tendrán lugar,

los cambios de hábitos que adoptaremos, así Comentario relevante
como el impacto real en las actividades eco- de los autores
nómicas de nuestro país.
Una de estas reglas a respetar cons-
De manera relativamente temprana, nues-
tro Gobierno decretó la emergencia sanita-
tituye el eximente de responsabili-
ria y el Estado de emergencia nacional1 para dad administrativa por incumpli-
frenar el avance del COVID-19 y permitir miento debido a un caso fortuito o
que nuestro sistema de salud pueda darse fuerza mayor. Como explicaremos
abasto. Sumado a ello, también se han dis- brevemente a continuación, este
puesto medidas para controlar el impacto del supuesto eximente podrá ser invo-
COVID-19 en nuestra economía, así como cado y aplicado para determina-
disposiciones que recaen en los plazos para dos incumplimientos a obligacio-
el inicio y tramitación de todo tipo de proce- nes que tengan lugar por el impacto
dimientos administrativos, entre los que se
del COVID-19 en las actividades del
encuentran los de carácter sancionador.
administrado.
En este escenario de crisis por el COVID-
19, se nos presentan algunas cuestiones que
inciden en el ejercicio de la potestad san- I. EL COVID-19 Y LA SANCIÓN POR
cionadora de la Administración Pública: ¿se INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIO-
NES
han suspendido los procedimientos admi-
nistrativos sancionadores? ¿Se ha restrin- En el marco del Derecho Administrativo, los
gido la posibilidad de impugnar sanciones administrados estamos sujetos al cumpli-
durante el Estado de emergencia nacional? miento de una serie de obligaciones jurídi-
¿Se puede sancionar por incumplimientos cas que tienen como fin garantizar el interés
de obligaciones a causa del COVID-19? público. Estas obligaciones pueden consistir
¿Cómo inciden las nuevas disposiciones en en un dar, hacer o no hacer frente a la Admi-
el ejercicio del derecho de defensa? En el nistración Pública o terceros. Por el princi-
presente artículo, considerando la modesta pio de legalidad y el derecho a la libertad,
extensión, esbozaremos respuestas a estas las obligaciones deben tener un fundamento
y otras interrogantes que se nos presentan en una norma con rango de ley. Claro está,
de cara al COVID-19 y conforme a las nor- muchas veces las leyes establecen márge-
mas emitidas a la fecha de elaboración del nes amplios para dichas obligaciones que
presente artículo2. Finalmente, a manera de luego son matizadas en normas reglamenta-
reflexión, plantearemos algunas propuestas rias, en títulos habilitantes (autorizaciones,
para que, sin perjuicio de la debida protec- licencias o permisos), en medidas adminis-
ción a bienes jurídicos que dota la potes- trativas dictadas por alguna autoridad, entre
tad sancionadora, su ejercicio no consista otros. Asimismo, el tipo y cantidad de obli-
en una limitación para el resurgimiento de gaciones dependerá de la actividad que rea-
actividades económicas necesarias para liza el administrado y la regulación secto-
afrontar y vencer esta crisis. rial aplicable.
1 Mediante el Decreto Supremo Nº 44-2020-PCM, prórrogas y modificatorias.

2 Elaboración culminada al 20 de abril de 2020. Posiblemente, dada la coyuntura, se emitan nuevas
disposiciones legales que puedan incidir en algunos de los planteamientos del presente artículo.
En este marco, el Estado tipifica las infrac- Pública debe cumplir con el procedimiento
ciones y sanciones para el incumplimiento administrativo sancionador, el cual más que
de determinadas obligaciones (básicamente una formalidad implica una garantía para
de aquellas más relevantes). Así, existen el administrado4 en el que deben respetarse
un grupo de obligaciones cuyos incumpli- una serie de principios y reglas orientadas
mientos acarrean una sanción administra- a que no se deje en indefensión al adminis-
tiva (por estar tipificados como infracciones), trado ni que los funcionarios abusen de sus
así como otro grupo, a cuyo incumplimiento funciones. Una de estas reglas a respetar
no le reviste una sanción administrativa. constituye el eximente de responsabilidad
El ejemplo más claro de la actualidad son administrativa por incumplimiento debido
las obligaciones que se establecieron ini- a un caso fortuito o fuerza mayor.5 Como
cialmente durante el Estado de emergen- explicaremos brevemente a continuación,
cia nacional con el Decreto Supremo Nº este supuesto eximente podrá ser invocado y
44-2020-PCM, publicado el 15 de marzo aplicado para determinados incumplimien-
de 2020 (i.e. respetar el aislamiento social tos a obligaciones que tengan lugar por el
obligatorio, etc.), pero cuyo incumplimiento impacto del COVID-19 en las actividades
recién se tipificó como infracciones el 14 de del administrado.
abril de 2020 a través del Decreto Legisla-
tivo Nº 1458, y su Reglamento, aprobado Nuestra doctrina nacional, nutrida de los
por el Decreto Supremo Nº 6-2020-IN. Con avances en otras ramas del Derecho, consi-
dicha tipificación, el administrado no solo se dera que el caso fortuito y la fuerza mayor
arriesga a que la autoridad lo conmine a eje- son acontecimientos extraordinarios, impre-
cutar forzosamente la obligación, sino tam- visibles e irresistibles (Neyra, 2018, p. 337).
bién a que se le imponga una sanción por su Estos acontecimientos son externos y aje-
incumplimiento (García de Enterría, 2006, nos al administrado, por lo que generan una
p. 561). fractura del nexo causal entre la conducta del
administrado y la comisión de la infracción.
En consideración de la distinción antes plan- En términos teóricos, el caso fortuito se con-
teada del tipo de obligaciones, como ya sidera como un hecho de la naturaleza y a la
podrá advertirse, la Administración Pública fuerza mayor como un hecho de la autoridad,
únicamente puede ejercer la potestad san- aunque esta distinción no repercute en sus
cionadora sobre aquellos incumplimientos efectos y características mencionadas ante-
que califican como una infracción. Por el riormente (Dromi, 2004, p. 552).
principio de tipicidad,3 la Administración
Pública está impedida de aplicar sanciones En un escenario ordinario, los administra-
no previstas taxativamente para una deter- dos deberían estar en la posibilidad de cum-
minada conducta, o realizar interpretaciones plir con las obligaciones que se desprenden
extensivas o aplicación de la analogía para de realizar una determinada actividad. Por
sancionar incumplimientos a obligaciones ejemplo, las empresas mineras o energéticas
que expresamente no están tipificados como deben cumplir con la legislación ambiental
infracción (Cano, 2010, pp. 115-116). Para que establece los límites máximos permisi-
ejercer dicha potestad, la Administración bles, cuyo cumplimiento o incumplimiento
3 Numeral 4 del artículo 248 del Decreto Supremo Nº 4-2019-JUS.

4 Devenido del derecho al debido proceso aplicado al procedimiento administrativo sancionador. Ver fundamento 2
de la sentencia recaída en el Expediente Nº 00156-2012-PHC/TC.
5 Literal a) del artículo 257 del Decreto Supremo Nº 4-2019-JUS.
se gatilla cuando las operaciones despren- los administrados se encuentran impedidos

den efluentes o emisiones a un cuerpo recep- de circular por la vía pública para presentar
tor (agua, aire, etc.). Otro ejemplo se presenta documentos ante las entidades del Estado,
con las obligaciones de presentar reportes a la par que la mayoría de estas entidades
periódicos a las entidades sobre una deter- han cerrado su atención al público por mesa
minada situación (i.e. reportes de monitoreo de partes. Este escenario incide en que los
sobre el cumplimiento de límites máximos administrados no puedan cumplir con las
permisibles). obligaciones de presentar reportes y/o docu-
mentación a las entidades según el canal
Ahora bien, la información pública dispo- ordinario (mesa de partes). Para estos casos
nible del COVID-196 nos muestra que casi las medidas dictadas ante el COVID-19
todos los países del mundo han sido afec- representan un evento extraordinario, impre-
tados por esta enfermedad, no han podido visible y (sobre todo) irresistible. Un caso
prevenirla con un grado absoluto de éxito discutible sería si la referida entidad habili-
y su rápida propagación ha hecho imposi- tase una ventanilla virtual para recibir infor-
ble el desenvolvimiento ordinario de la acti- mación y el administrado estuviese en condi-
vidad privada. Justamente, esta intromisión
ciones de acceder a dicha ventanilla (lo que
del COVID-19 y las medidas de restric-
incluye que dicha ventanilla virtual fuera de
ción impuestas por el Estado para frenar su
conocimiento general). No obstante, incluso
avance no debe ser considerada como un
en este caso, en aras de proteger la predicti-
escenario ordinario de la actuación de los
bilidad jurídica, nuestra opinión es que tam-
administrados; tampoco como un evento que
poco se perdería el carácter irresistible de la
pueda ser previsto con una anticipación razo-
imposibilidad de cumplir la obligación, no
nable, ni mucho menos, como una situación
debiendo por tanto generarse responsabilidad
que pueda ser ampliamente resistida. Así,
por no haber utilizado dicha ventanilla vir-
bajo una visión general, es posible considerar
tual si esta no se encontraba prevista expre-
que la intromisión del COVID-19 en nuestro
samente en la normativa aplicable. Ello en la
país puede representar un evento extraor-
medida en que (i) por el principio de legali-
dinario, imprevisible e irresistible para el
dad, se requerirá de una norma expresa que
cumplimiento de obligaciones, los cuales son
modifique la forma de cumplir con la obli-
los requisitos para sostener que no encon-
gación –pasar de su presentación física a
traríamos ante un evento de caso fortuito o
virtual–; (ii) por el principio de razonabi-
fuerza mayor. No obstante esta visión gene-
lidad, deberá brindarse un periodo de ade-
ral, resulta importante verificar si para el
cuación que posibilite el acceso y manejo de
caso de la obligación en concreto, su incum-
dicha ventanilla por los administrados en un
plimiento se debió a un hecho extraordina-
plazo prudente –que posiblemente exceda a
rio, imprevisible e irresistible devenido de
los efectos del COVID-19 en nuestro país. la duración del Estado de emergencia nacio-
nal y la emergencia sanitaria; y, (iii) por
A modo de ejemplo, se presentan las restric- el principio de irretroactividad, no deberá
ciones a la libre circulación dispuestas por emplearse esta nueva norma –que crea la
el Decreto Supremo Nº 44-2020-PCM que ventanilla virtual– para sancionar los incum-
declaró el Estado de emergencia nacional plimientos a la obligación de reporte previos
por el COVID-19. Bajo estas restricciones, –i.e. los devenidos por las restricciones del
6 Recopilada básicamente en la Organización Mundial de la Salud https://www.who.int/emergencies/diseases/

novel-coronavirus-2019
norma que se incluyen a los procedimien-
¿Qué dice Dromi? tos administrativos sancionadores, pues una
norma anterior (el Decreto de Urgencia Nº
26-2020) únicamente contempló la suspen-
El caso fortuito se considera sión de plazos para procedimientos sujetos
como un hecho de la naturaleza y a silencio administrativo positivo o negativo
a la fuerza mayor como un hecho (i.e. los procedimientos destinados a obtener
de la autoridad, aunque esta dis- autorizaciones, licencias, permisos, entre
otros).
tinción no repercute en sus efec-
tos y características mencionadas Para efectos del conteo de plazos de suspen-
anteriormente. sión previsto en el DU 29 por 30 días hábi-
les, su fecha de inicio debe considerarse el
lunes 23 de marzo y su culminación el 6 de
Estado de emergencia nacional y la emer- mayo de 2020 (descontando los feriados de
gencia sanitaria. Semana Santa y Día del Trabajador), por lo
que los plazos de todos los procedimientos
Respecto al análisis probatorio para aplicar
suspendidos por dicha norma se reanudan a
el eximente de responsabilidad por caso for-
partir del día 7 de mayo de 2020.
tuito o fuerza mayor, cabe precisar que si
bien a los administrados les corresponde la
1. Aplicación en la etapa del procedimiento
carga de la prueba sobre sus alegaciones7, la sancionador
introducción del COVID-19 en nuestro país
y las consecuentes medidas dictadas por el De acuerdo a nuestra legislación administra-
Gobierno no deberán ser objeto de prueba tiva, el procedimiento administrativo sancio-
del procedimiento administrativo por ser nador presenta las siguientes etapas9:
un hecho público o notorio8. Esto no obsta
(i) Inicio del procedimiento administra-
para que puedan actuarse otros medios de
tivo sancionador: ocurre con la notifica-
prueba tendientes a demostrar si el impacto
del COVID-19 era o no insuperable para que ción de la imputación de cargos (hechos
el administrado cumpla con determinada imputados y eventual sanción) al admi-
obligación. nistrado. Ello puede tener lugar por ini-
ciativa propia de la autoridad, la orden
de un superior, petición motivada de
II. SUSPENSIÓN DE PLAZOS POR LA
NORMATIVA ANTE EL COVID-19
otros órganos o entidades, o por una
denuncia.
El 20 de marzo de 2020 se publicó el Decreto
de Urgencia Nº 29-2020 (DU 29) en cuyo (ii) Presentación de descargos iniciales: el
artículo 28 se estableció la suspensión de los administrado puede ejercer su derecho de
plazos, por 30 días hábiles, para el inicio y defensa mediante la presentación de sus
tramitación de procedimientos administra- descargos contra la notificación inicial de
tivos y procedimientos en general ante las la imputación de cargos. El plazo general
entidades públicas. Es en el marco de esta para para presentar estos descargos es de
7 Numeral 173.2 del artículo 173 del Decreto Supremo Nº 4-2019-JUS.

8 Artículo 176 del Decreto Supremo Nº 4-2019-JUS.
5 días hábiles, aunque algunas entidades los administrados, este plazo también se
han fijado plazos superiores10. entiende por suspendido. Así, si en mérito
de una orden jerárquica la autoridad instruc-
(iii) Instrucción (recopilación de pruebas) - tora debía iniciar un procedimiento sancio-
notificación del informe final de instruc- nador en específico, el plazo ordenado para
ción (IFI): la autoridad instructora del tal fin recién podrá reanudarse el 7 de mayo
procedimiento se encarga de recopilar y de 2020 (fecha en que vence la suspensión de
procesar el material relevante del caso, plazo de 30 días hábiles).
sea este material incriminatorio o excul-
patorio del administrado. Una vez que se En cuanto a los procedimientos administra-
culmina con dichas diligencias, el resul- tivos sancionadores que se encontraban en
tado de su investigación lo plasma en el trámite a la publicación del DU 29, corres-
IFI, documento en el que puede reco- ponde que la suspensión del plazo dictada
mendar una sanción o el archivamiento por esta norma aplique en la etapa en que se
(absolución) del administrado. El IFI es encontraba el procedimiento. Ello debido a
remitido a la autoridad decisora, la cual que cada una de las etapas involucra la par-
notifica dicho documento al adminis- ticipación de los actores en el procedimiento
trado para que formule descargos. administrativo, sea la autoridad instructora,
la autoridad decisora y el administrado. En
(iv) Presentación de descargos al IFI: reci-
efecto, si durante el periodo de suspensión
bido el IFI por parte del administrado,
las autoridades y los administrados no están
este puede ejercer su derecho de defensa
en su capacidad ordinaria de actuación, no
y cuestionar (o aceptar) las conclusio-
resulta razonable exigir que se desenvuelvan
nes y recomendaciones de la autoridad
omitiendo las restricciones sanitarias y eco-
instructora.
nómicas que ha ocasionado el COVID-19. A
(v) Decisión final: recibido el IFI y los des- ello se suma el deber del Estado por respe-
cargos a este por parte del administrado, tar y garantizar el derecho de defensa de los
la autoridad decisora debe resolver el administrados, lo cual implica la proscrip-
procedimiento administrativo sanciona- ción de cualquier estado o situación de inde-
dor, sea declarando la responsabilidad fensión para estos en el marco de un proce-
administrativa del administrado o archi- dimiento administrativo sancionador11. En
vando la imputación. Si se declara la res- ese sentido, si al 20 de marzo de 2020 (fecha
ponsabilidad administrativa, se aplican de publicación del DU 29) el procedimiento
las sanciones y/o medidas correctivas administrativo sancionador se encontraba en
correspondientes. la etapa de descargos iniciales o descargos al
IFI, el plazo para su presentación se suspen-
Al respecto, el DU 29 suspende el inicio y dió hasta el 6 de mayo, y se reanudará a par-
continuación de los procedimientos admitir del 7 de mayo de 2020.
nistrativos sancionadores por el plazo de 30
días hábiles. En ese sentido, si la autoridad Ahora bien, se presenta una situación espe-
instructora contaba con un plazo interno cial para los procedimientos administrativos
para notificar la imputación de cargos a sancionadores cuyos plazos para presentar
10 A modo de ejemplo, el Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental (OEFA) contempla un plazo de 20 días
hábiles para presentar descargos, conforme a la Resolución Nº 27-2017-OEFA-CD.
11 Fundamento 6 de la sentencia del Tribunal Constitucional recaída en el Expediente Nº 02098-201-PA/TC.
descargos iniciales o ante el IFI vencieron por parte de la autoridad instructora durante
entre el 16 y 20 de marzo de 2020. Durante la suspensión de plazos dispuesta por el DU
dichas fechas, el DU 29 no había entrado en 29. Al respecto, el DU 29 no impide que las
vigencia y esta norma no contempló una apli- entidades puedan formular dichos requeri-
cación retroactiva. No obstante, a partir del mientos de información; sin embargo, dadas
16 de marzo ya regía el Estado de emergen- las restricciones propias del COVID-19 y las
cia nacional que imposibilita a los adminis- del Estado de emergencia nacional, probable-
trados a circular para presentar documen- mente muchos administrados no se encon-
tos a las entidades, y muchas de estas –a su trarán en las posibilidades de poder cum-
vez– restringieron su atención presencial al plir con recopilar la información solicitada
público. Por ello, y en mérito a no dejar en e –incluso– de presentarla a la entidad (si es
indefensión a los administrados por respeto que no habilitó una ventanilla virtual para tal
a su derecho de defensa, para los descargos efecto). Sumado a esto, cabe notar que el DU
que vencieron entre el 16 y 20 de marzo de 29 suspende los plazos de procedimientos en
2020, su plazo debe entenderse prorrogado general (sean administrativos o no), por lo
hasta el primer día hábil en que la entidad que si se formuló un requerimiento de infor-
habilite su mesa de partes12. mación al administrado con el plazo gene-
ral de 10 días hábiles14 para su atención, en
a. Pedidos de información en la etapa de mérito de la suspensión general del DU 29,
instrucción dicho plazo también se deberá entender por
suspendido hasta el 6 de mayo, y se reanu-
Como ya hemos mencionado, el DU 29 sus- dará a partir del 7 de mayo de 2020.
pendió los plazos de inicio y tramitación de
procedimientos administrativos sancionado- b. Interposición de recursos administrativos
res, pero no restringió a que los funcionarios
de las entidades puedan seguir ejerciendo La legislación administrativa contempla
sus funciones. Así, bajo la figura del trabajo la facultad de contradicción administra-
remoto (también desarrollado en el DU 29), tiva a favor de los administrados que puede
algunas de las entidades han habilitado a que emplearse ante actos que suponen una viola-
parte de sus funcionarios puedan continuar ción, afectación, desconocimiento o lesión de
laborando de manera no presencial mediante un derecho o interés legítimo15. Así, ante las
el uso de herramientas informáticas. De ser resoluciones que imponen sanciones, la legis-
este el caso, los funcionarios encargados del lación contempla que los administrados pue-
trámite de los procedimientos sancionado- den interponer los recursos administrativos
res estarán habilitados para continuar con correspondientes, como son la reconsidera-
los actos de instrucción del mismo, aunque ción y la apelación16. Ambos recursos admi-
restringiéndose a la revisión de información nistrativos se presentan dentro del plazo de
disponible. 15 días hábiles desde que los administrados
son notificados de la resolución a impugnar.
Una mención aparte corresponde a la aten- Con la interposición de dichos recursos se
ción que deban brindar los administrados a da inicio a un nuevo procedimiento adminis-
requerimientos de información13 formulados trativo que deberá resolverse en función del

13 Facultad prevista en el artículo 180 del Decreto Supremo Nº 4-2019-JUS.
14 Numeral 4 del artículo 143 del Decreto Supremo Nº 4-2019-JUS.
16 Ídem.
pedido del administrado y dentro del plazo

legal específico para ello (30 días hábiles en Comentario relevante
términos generales). de los autores
Con el DU 29, se suspendieron los plazos para

La intromisión del COVID-19 en
iniciar y continuar la tramitación de procedi-
mientos administrativos en general. Como ya
nuestro país puede representar un
indicamos, el recurso administrativo consiste evento extraordinario, imprevisible
en el inicio de un nuevo procedimiento admi- e irresistible para el cumplimien-
nistrativo (que cuestiona una decisión admi- to de obligaciones, los cuales son
nistrativa previa), por lo que el plazo de 15 los requisitos para sostener que no
días hábiles para su interposición también se encontraríamos ante un evento de
ve sujeta a la suspensión de 30 días hábiles caso fortuito o fuerza mayor.
dictada por el DU 29. Esta suspensión aplica
para la interposición de recursos administra-
tivos contra resoluciones de sanción notifica- mediante el Decreto Legislativo Nº 1272.
das del 2 de marzo en adelante. Dicha suspen- Con esta figura se contempla un plazo de
sión culminará el 6 de mayo, y se reanudará el nueve meses perentorios, contando desde la
conteo del plazo de para interponer el recurso notificación de cargos, para que se resuelva
administrativo el 7 de mayo de 2020. el procedimiento administrativo sanciona-
dor. Así, si vence dicho plazo, se entiende
Por otra parte, también se presentan casos
por caducado el procedimiento sancionador
especiales en los que los plazos de interposi-
en la etapa que se encuentre y se procede a
ción de los recursos administrativos vencieron
su archivo. Este plazo para resolver el proce-
entre el 16 y 20 de marzo de 2020 (fechas en
dimiento sancionador puede ser ampliado de
que aún no estaba vigente el DU 29). Durante
manera excepcional por un máximo de tres
tales fechas ya regía el Estado de emergencia
meses adicionales siempre y cuando la auto-
nacional que imposibilita a los administrados
ridad competente emita una resolución que
a circular para presentar documentos a las
sustente dicha ampliación18.
entidades, y muchas de estas –a su vez– res-
tringieron su atención presencial al público. Sobre el particular, el DU 29 suspendió todos
Por este tipo de situaciones, y en mérito a no los procedimientos administrativos en trá-
restarle vigencia a la facultad de contracción mite por un plazo de 30 días hábiles. Como
de los administrados, el plazo de interponer explicamos, dicha suspensión aplica para la
recursos administrativos (que vencía original- etapa en que se encuentra el procedimiento
mente entre el 16 y 20 de marzo de 2020) debe sancionador, por lo que el cauce ordinario de
entenderse por prorrogado hasta el primer día su tramitación se ve afectado y puede dificul-
hábil en que la entidad respectiva habilite su tar que dicho procedimiento culmine en el
mesa de partes17. plazo de los nueve meses de caducidad admi-
nistrativa. Bajo este escenario, una interpre-
c. Caducidad administrativa
tación razonable consiste en que el plazo
La caducidad administrativa fue introducida de caducidad del procedimiento sanciona-
en nuestra legislación en diciembre de 2016 dor también se vea suspendido por los 30

días hábiles que transcurren desde el 23 de pero sus efectos permanecen en el
marzo hasta el 6 de mayo de 2020. Ello en la tiempo.
medida en que la legislación administrativa
ha considerado al plazo de nueve meses de (iii) Infracciones permanentes: aquellas cuya
caducidad como el plazo máximo de dura- realización se realizan en un periodo
ción del procedimiento administrativo san- prolongado de tiempo.
cionador y el DU 29 prevé un tenor general (iv) Infracciones continuadas: aquellas cuya
de suspensión de plazo de cualquier procedi- realización se realiza de manera perió-
miento administrativo. dica o por determinados momentos.
Por lo anterior, queda entendido que para los Para las infracciones (i) y (ii), el cómputo del
procedimientos sancionadores en trámite a la plazo de prescripción inicia desde el día de
publicación del DU 29, a los nueve meses de su realización. Para la infracción (iii), dicho
caducidad se deben sumar los 30 días hábiles cómputo inicia desde el día que la acción
de suspensión. Ahora bien, en caso la auto- infractora cesó. Para la infracción (iv), dicho
ridad competente considere hacer uso de los cómputo inicia desde el día en que se realizó
tres meses adicionales a la caducidad admi- la última acción constitutiva de la infracción.
nistrativa, este plazo adicional deberá des-
contar a los 30 días hábiles ya agregados por La legislación administrativa es enfática en
el DU 29. La razón de ello consiste en que señalar que el cómputo del plazo de pres-
la ampliación de hasta tres meses adiciona- cripción solo se suspende con la inicia-
les solo puede tener lugar de manera excep- ción del procedimiento sancionador a tra-
cional, característica propia del impacto del vés de la notificación al administrado de los
COVID-19 en nuestro país y que ha impli- hechos constitutivos de la infracción que
cado la suspensión del plazo original de le sean imputados a título de cargo20. Asi-
caducidad (nueve meses). mismo, se prevé que si el trámite del pro-
cedimiento administrativo sancionador se
d. Prescripción de la facultad sancionadora mantiene paralizado por más de 25 días hábi-
les por causa no imputable al administrado,
Conforme a nuestra legislación19, la facultad
el cómputo del plazo de prescripción debe
sancionadora para determinar la responsa-
reanudarse inmediatamente21. Conforme a
bilidad administrativa prescribe en el plazo
estas disposiciones, nuestro marco jurídico
fijado por las leyes especiales, o en el plazo
administrativo nos permite considerar (i)
de cuatro años cuyo conteo depende del tipo
que solo existe una causal para que se sus-
infractor imputado:
penda el cómputo del plazo de prescripción
(i) Infracciones instantáneas: aquellas cuya –i.e. el inicio del procedimiento sanciona-
realización tiene lugar en un determi- dor; y, (ii) dicho cómputo debe continuarse
nado momento. si la demora en la tramitación del procedi-
miento sancionador no se debe al adminis-
(ii) Infracciones instantáneas con efectos trado, esto es, que se deba a la misma Admi-
permanentes: aquellas cuya realización nistración Pública o incluso para supuestos
tiene lugar en un momento determinado de caso fortuito o fuerza mayor (ajenos a la

20 Segundo párrafo del numeral 252 del artículo 252 del Decreto Supremo Nº 4-2019-JUS.
21 Ídem.
esfera del administrado, como explicamos recae en el principio de legalidad (que

líneas arriba). orienta el ejercicio de la potestad san-
cionadora). En cambio, la suspensión
En consideración de estas reglas de la figura de plazos recae únicamente en plazos
de la prescripción en materia sancionadora, vinculados a los procedimientos admi-
se presenta la cuestión de si el DU 29 con- nistrativos que son de carácter adjetivo
templa una suspensión del cómputo del plazo (Huapaya y Sánchez, 2020).
de la prescripción, para lo cual pueden obser-
varse dos posturas distintas: una a favor y (ii) La suspensión por 30 días hábiles para
otra en contra. Una postura a favor de que el inicio de los procedimientos admi-
la suspensión de plazos por 30 días hábiles nistrativos ha sido dictada por el Estado
del DU 29 aplique al plazo de prescripción, y no por los administrados; en conse-
tomaría en cuenta alguna de las siguientes cuencia, estos no deberían verse afecta-
premisas: dos por la decisión del Estado quien es
a su vez el único titular de la potestad
(i) Si en los cuatro años del plazo de pres-
sancionadora.
cripción la Administración Pública
puede iniciar procedimientos sancio- (iii) El DU 29 únicamente establece expresa-
nadores, la suspensión del inicio de mente la suspensión de los plazos refe-
dicho procedimiento por 30 días hábi- ridos al inicio y tramitación de los pro-
les (imposibilidad de iniciar el procedi- cedimientos administrativos, y no para
miento) equitativamente debería impli- la prescripción. En consecuencia, por el
car una extensión de la prescripción por principio de legalidad, la Administra-
tal cantidad de días suspendidos. ción Pública debería ceñirse al contenido
del DU 29, y no aplicar reglas que dicha
(ii) Se reduciría (en el plazo de 30 días hábi-
norma no dispone.
les) el tiempo de reacción de la Adminis-
tración Pública para perseguir y castigar (iv) El Texto Único Ordenado de la Ley del
la comisión de infracciones en respeto y Procedimiento Administrativo General
garantía de los bienes jurídicos que los (TUO LPAG)22 dispone que las leyes que
mismos tutelan. creen o regulen procedimientos espe-
(iii) Aplicación analógica del artículo 1994 ciales no pueden imponer condiciones
del Código Civil, por el que la prescrip- menos favorables para los administrados
ción se suspende, entre otras causales, a las establecidas en el TUO LPAG23.
“mientras sea imposible reclamar el En consecuencia, no puede interpre-
derecho ante un tribunal peruano”. tarse que el DU 29 contemple supuestos
adicionales a la suspensión del plazo de
Una postura en contra de la suspensión del prescripción que ya prevé el TUO LPAG
cómputo del plazo de prescripción, se sus- (i.e. solo por el inicio del procedimiento
tentaría en las siguientes premisas: sancionador).
(i) La figura de la prescripción es de carác- Sobre el particular, y sin perjuicio de que

ter sustantivo, obedece al derecho de los reconozcamos el carácter polémico de esta
administrados a la seguridad jurídica y discusión, nos inclinamos por la segunda
22 Aprobado por el Decreto Supremo Nº 4-2019-JUS.

23 Artículos II del Título Preliminar y 247 del Decreto Supremo Nº 4-2019-JUS.
deba declarar de oficio la prescripción y dar
Comentario relevante por concluido dicho procedimiento sancio-
de los autores nador. Asimismo, la regla del TUO LPAG
contempla un único supuesto de suspensión
La introducción del COVID-19 en del cómputo de la prescripción (i.e. inicio del
nuestro país y las consecuentes me- procedimiento sancionador), por lo que al no
didas dictadas por el Gobierno no ser expreso el DU 29, no nos encontramos
deberán ser objeto de prueba del ante una nueva regla especial de suspensión
del dicho plazo de prescripción. Adicional-
procedimiento administrativo por
mente, consideramos erróneo que se pueda
ser un hecho público o notorio. Esto pretender aplicar analógicamente el artículo
no obsta para que puedan actuarse 1994 del Código Civil (que regula la pres-
otros medios de prueba tendientes cripción del ámbito civil) a la prescripción
a demostrar si el impacto del CO- del Derecho Administrativo Sancionador.
VID-19 era o no insuperable para Como explicamos, el TUO LPAG es enfá-
que el administrado cumpla con de- tico en indicar que el cómputo de la pres-
terminada obligación. cripción “solo” se suspende por el inicio del
procedimiento sancionador, y no da carta
abierta a otros supuestos. Asimismo, exis-
postura: el DU 29 no ha suspendido el ten diferencias conceptuales y legislativas
cómputo del plazo de prescripción en el relevantes entre la prescripción del ámbito
ámbito del Derecho Administrativo Sancio- civil y la administrativa que impiden el uso
nador. Adoptamos esta postura, además de del Código Civil por analogía 24, más aún
las premisas antes indicadas, en función a cuando el TUO LPAG es expreso en el único
que la figura de la prescripción –conforme a supuesto de suspensión que admite, por lo
nuestro TUO LPAG- no configura un plazo que ni siquiera nos encontramos en ante una
para iniciar los procedimientos adminis- deficiencia de fuentes.
trativos sancionadores, sino para ejercer la
facultad sancionadora que se plasma en el III. NECESIDAD DE RECURRIR A LOS
momento que la autoridad administrativa PRINCIPIOS DEL DERECHO SAN-
determina la responsabilidad administra- CIONADOR PARA SU EJERCICIO
tiva del infractor e impone la sanción tipi- RAZONABLE EN EL ESCENARIO DEL
COVID-19
ficada. Por ello, el TUO LPAG contempla la
posibilidad de que el cómputo del plazo de Actualmente se estima una afectación a
prescripción se pueda reanudar incluso en el nuestra economía en un 4.6 % de pérdida
procedimiento sancionador en trámite y –de de nuestro Producto Bruto Interno25 por la
cumplirse los cuatro años– que la autoridad incidencia del COVID-19 y las medidas
24 El Código Civil (art. 1989 al 2001) contempla (i) a la prescripción como la extinción de la acción, pero no del dere-
cho mismo; (ii) se puede renunciar expresa o tácitamente a la prescripción ya ganada; y, (iii) el juez no puede fun-
dar sus fallos en la prescripción si no ha sido invocada por una de las partes. En cambio, conforme al TUO LPAG
(art. 252), (i) la prescripción no recae en un derecho sino en una potestad administrativa; (ii) por el principio de
legalidad, la Administración Pública no puede dejar de aplicarla incluso así el administrado pretenda rehuir a ella;
y, (iii) la prescripción debe ser dictada de oficio y no requiere que el administrado la haya invocado. A su vez, en
doctrina se ha señalado que, a diferencia del Derecho Privado, la prescripción administrativa es de orden público
(BACA, 2011, p. 265).
25 https://gestion.pe/economia/bm-economia-de-peru-caera-34-y-de-america-latina-y-el-caribe-46-en-el-2020-por-
covid-19-noticia/
adoptadas para su control. Si bien ya se vie- trabajadores y proveedores). Finalmente será

nen adoptando medidas para paliar dicha importante no desconocer arbitrariamente la
afectación (programas de incentivos como subsanación voluntaria de las infracciones
REACTIVA Perú o fraccionamientos del como eximente de responsabilidad adminis-
pago de tributos), desde el punto de vista trativa, y promover el reconocimiento tem-
administrativo también se pueden imple- prano de responsabilidad administrativa (de
mentar medidas transitorias que incentiven ser el caso) que permite atenuar las sancio-
la inversión y permitan la permanencia de nes a imponer.
empresas en el mercado, a fin de no afectar
la cadena de pagos y –sobre todo- no generar Referencias
pérdidas de empleo. Una de estas medidas se
deberá enfocar en la flexibilización de algu-
Dromi, R. (2004). Derecho Administrativo.
nos trámites para el ejercicio de actividades
Tomo I. Lima: Gaceta Jurídica.
económicas que no representen un riesgo alto
para el interés público. Baca, V (2011). La prescripción de las infrac-
ciones y su clasificación en la Ley del
Por el lado que incumbe al tema del presente
Procedimiento Administrativo General
artículo, debe resaltarse la importancia, aún
(en especial, Análisis de los supuestos de
más en esta situación, del ejercicio adecuado infracciones permanentes y continuadas).
y prudente de la potestad sancionadora para Revista Nº 37. Lima: Derecho & Sociedad.
no afectar la recuperación ante los efectos
negativos del COVID-19 en la esfera jurídica Cano, T (2010). Analogía e interpretación
de los administrados. Recordemos que la extensiva. En Diccionario de Sanciones
legislación administrativa contiene diversas Administrativas. Madrid: Iustel.
disposiciones que garantizan y protegen los
derechos de los administrados ante la potes- García de Enterría, E. y Fernández, T. (2006).
tad sancionadora del Estado. Así, la impor- Curso de Derecho Administrativo. Tomo II.
tancia del respeto a estos derechos, y que Lima: Palestra.
los mismos inspiren a la actividad sancio- Huapaya, R. y Sánchez, L (2020). Reflexio-
nadora de la Administración, se hace ahora nes de urgencia (y posibles solucio-
más imprescindible. nes) respecto a la suspensión de los pla-
zos de procedimientos administrativos en
Por ejemplo, extremar el cumplimiento de
el marco del Estado de emergencia decla-
las medidas que posibilitan la participación
rado a causa del COVID-19. En: https://
del administrado en el procedimiento sancio-
ius360.com/publico/administrativo/
nador (principio de debido procedimiento)
reflexiones-de-urgencia-y-posibles-solucio-
para no dejarlo en indefensión, y que ade-
nes-respecto-a-la-suspension-de-los-pla-
más pueda brindar la adecuada información zos-de-procedimientos-administrativos-en-
sobre la que se pronunciará la autoridad san- el-marco-del-estado-de-emergencia-decla-
cionadora. Conjuntamente, para la aplicación rado-a-causa-del-covid-19/ (revisado el 25
de las sanciones (de ser el caso), será impor- de abril de 2020).
tante que se realice un correcto análisis de la
magnitud del castigo a imponer, pues si esta Neyra, C. (2018). Las condiciones eximen-
es desproporcionada, afectará aún más a los tes de responsabilidad administrativa en el
administrados, lo cual puede incidir a su vez Texto Único Ordenado de la Ley del Pro-
negativamente en que pueda seguir desple- cedimiento Administrativo General y su
gando sus actividades económicas (con los incidencia en la legislación ambiental. En
impactos directos e indirectos en terceros: Revista Derecho PUCP Nº 80. Lima: PUCP.
E SPECIAL
TRIBUTARIO
Medidas tributarias dispuestas

durante el estado de emergencia
nacional por el COVID-19
Gleidis CAMPON CHUQUI*
En el presente informe la autora detalla todas las normas emitidas como

consecuencia del estado emergencia que contienen medidas de alivio tribu-
tario a favor de los contribuyentes, personas naturales y empresas, dentro
RESUMEN
de las cuales destaca la prórroga por tres meses de la declaración anual del
Impuesto a la Renta, la postergación de la declaración y pago de tributos
mensuales, la no sanción por infracciones durante el periodo de emergen-
cia, la flexibilización del fraccionamiento de las deudas tributarias, el ade-
lanto de la liberación de los fondos de detracciones y la suspensión tempo-
ral de las fiscalizaciones y citaciones programadas, entre otras.
MARCO NORMATIVO: cación del régimen especial de recuperación
Ley N° 31011.- Ley que delega en el Poder

Ejecutivo la facultad de legislar en diversas
anticipada del Impuesto General a las Ventas
para promover la adquisición de bienes de
capital regulado en la Ley Nº 30296: passim.
materias para la atención de la emergencia
sanitaria producida por el COVID-19: passim. Decreto de Urgencia N° 026-2020.- Decreto
de urgencia que establece diversas medidas
Decreto Legislativo Nº 1462.- Decreto legisla- excepcionales y temporales para prevenir la
tivo que prorroga el plazo de la autorización a propagación del coronavirus (COVID-19) en el
la Sunat para ejercer funciones de entidad de territorio nacional: passim.
registro o verificación para el Estado peruano
según Ley de Firmas y Certificados Digitales: Decreto de Urgencia N° 031-2020.- Decreto
passim. de urgencia que establece diversas medidas
excepcionales y temporales para prevenir la
Decreto Legislativo Nº 1463.- Decreto legisla- propagación del coronavirus (COVID-19) en el
tivo que prorroga y amplía el ámbito de apli- territorio nacional: passim.
* Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Asistente de vocal en la Sala Superior Especializada
en lo Contencioso Administrativo con Sub Especialidad Tributaria y Aduanera de la Corte Superior de Justicia de
Lima, miembro honorario del Grupo de Estudios Fiscales (GEF), con estudios de maestría en Tributación y Polí-
tica Fiscal en la Universidad de Lima.
Resolución de Superintendencia N° 058-2020/ nacional1 por el plazo de noventa (90) días

SUNAT.- Disponen medidas adicionales para calendario. Durante el estado de emergencia
favorecer la disponibilidad de recursos y otor-
gar otras facilidades a los deudores tributarios nacional han quedado restringidos los dere-
ante la declaratoria de Emergencia Nacional: chos a la libertad de reunión y de tránsito en
passim. el territorio peruano, a través del aislamiento
Resolución de Superintendencia N° 061- social obligatorio y la inmovilización social
2020/SUNAT.- Modifican cronograma de ven-
cimientos para la declaración jurada anual obligatoria.
del Impuesto a la Renta y del Impuesto a las
Transacciones Financieras: passim. Las medidas tomadas por el Gobierno para
Resolución de Superintendencia N° 064-2020/ contener la propagación del COVID-19 han
SUNAT.- Resolución de Superintendencia que generado inevitablemente una afectación a
establece el plazo y modo en que los em- la actividad económica, lo cual ha tenido un
pleadores del Sector Privado a que se refiere
el Título III del Decreto de Urgencia N° 033- efecto negativo en el nivel de ingresos de las
2020 deben comunicar a la Sunat el Código de personas naturales y las empresas. En ese
Cuenta Interbancaria (CCI): passim. escenario, el Gobierno central y el Banco
Resolución de Superintendencia N° 065-2020/ Central de Reserva (BCR) han ido tomando
SUNAT.- Amplían medidas para facilitar el
cumplimiento de las obligaciones tributarias una serie de medidas económicas para mini-
por declaratoria de emergencia nacional y mizar el impacto del COVID-19, así como
ampliación del aislamiento social obligatorio: para reactivar la economía. Uno de los objeti-
passim.
vos de las medidas asumidas por el Gobierno
Resolución de Superintendencia N° 068-2020/
SUNAT.- Resolución de Superintendencia que
es que no se rompa la cadena de pagos, es
modifica la Resolución de Superintendencia decir, se han diseñado programas de inyec-
N° 064-2020/SUNAT en lo referido al plazo ción de liquidez a trabajadores y empresas
que tienen los empleadores para comunicar el
código de cuenta interbancaria (CCI): passim.
para evitar que se desplomen los ingresos, por
un lado, y las ventas, por otro lado.
Resolución de Superintendencia N° 069-2020/
SUNAT.- Modifican las Resoluciones de Su-
perintendencia N°s. 055-2020/SUNAT y 065- En este escenario, como parte de las medi-
2020/SUNAT para adaptarlas a la ampliación das económicas la Sunat dispuso una serie
del aislamiento social obligatorio (cuarente- de medidas de alivio tributario a favor de los
na): passim.
contribuyentes, personas naturales y empre-
sas, dentro de las cuales destacan la pró-
// PALABRAS CLAVE: Cronograma de pre-
sentación / Declaración jurada / Prórroga de rroga por tres meses de la Declaración Anual
plazo / Suspensión de plazo / Liberación de del Impuesto a la Renta, la postergación de
fondos de detracciones
la declaración y pago de tributos mensua-
Recibido: 29/04/2020 les, la no sanción por infracciones durante el
Aprobado: 30/04/2020 periodo de emergencia, la flexibilización del
fraccionamiento de las deudas tributarias,
el adelanto de la liberación de los fondos de
INTRODUCCIÓN
detracciones y la suspensión temporal de las
El brote del coronavirus (COVID-19) ha fiscalizaciones y citaciones programadas.
sido considerado como una pandemia por la
Organización Mundial de la Salud, en este Asimismo, para atender la emergencia sani-
contexto el Gobierno peruano ha declarado taria, mediante la Ley N° 31011 (publicada
el Estado de Emergencia Sanitaria a nivel el 27/03/2020) el Poder Legislativo delegó al
1 Esta decisión está amparada en el capítulo IV y en el artículo 137 de la Constitución Política del Perú y su plazo ha
sido fijado mediante los decretos supremos Nºs. 044-2020-PCM, 051-2020-PCM y 064-2020-PCM.
Poder Ejecutivo la facultad de legislar, por plazo de autorización a la Sunat para ejercer
el término de 45 días calendario contados funciones en el marco de la Ley Nº 27269.
a partir de la vigencia de la referida ley; en
materia de política fiscal y tributaria la dele- I. CRONOGRAMA DE OBLIGACIONES
gación de facultades comprende la facultad DURANTE LA EMERGENCIA NACIO-
de legislar sobre las siguientes materias: La NAL
suspensión temporal de reglas fiscales vigen-
tes y el establecimiento de medidas para la 1) Prórroga de la presentación de la DJ
anual del impuesto a la renta 2019
reactivación económica nacional, el esta-
blecimiento de disposiciones que faciliten el Mediante Resolución de Superintenden-
pago de las deudas tributarias administradas cia N° 061-2020/SUNAT (publicada el
por la Sunat, la modificación de la legislación 24/03/2020) se ha prorrogado la fecha de
tributaria respecto del Impuesto a la Renta vencimiento para la presentación de la
en cuanto a procedimiento de pagos a cuenta, Declaración Jurada Anual del Impuesto a
arrastre de pérdidas, plazos de depreciación, la Renta del ejercicio 2019, solo para con-
gasto por donaciones; rediseñar, eliminar y/o tribuyentes (personas naturales y empre-
modificar regímenes tributarios simplifica- sas) cuyos ingresos netos no hubieran supe-
dos para los micro y pequeños contribuyen- rado las 5,000 UIT* (S/ 21, 000,000.00) en
tes y otros aplicables a los micro y pequeños el ejercicio 2019 o que hubieran obtenido o
contribuyentes, la prórroga y ampliación del percibido rentas distintas a las de tercera
ámbito de aplicación del régimen de devo- categoría que sumadas no superen el refe-
lución de la Ley Nº 30296 y la prórroga del rido importe.
ÚLTIMO DÍGITO DEL RUC Y OTROS FECHA DE VENCIMIENTO
0 24 de junio de 2020
4 1 de julio de 2020
Buenos contribuyentes y sujetos no obligados a inscribirse en el RUC 9 de julio de 2020
* Se considera la UIT correspondiente al ejercicio 2019 (S/ 4200)
2. Sunat posterga presentación de 13/04/2020) se dispuso, postergar hasta el

planilla electrónica hasta mayo mes de mayo la presentación de la Plani-
Mediante Resolución de Superintenden- lla Electrónica (Plame), correspondiente
cia N° 069-2020/SUNAT (publicada el a febrero y marzo del presente año, con
la finalidad de dar más facilidades a las obtenido ingresos netos de tercera cate-
empresas ante la ampliación de la cuaren- goría de hasta 2300 UIT (S/ 9 660 000) o
tena dictada para afrontar la propagación del hubieren obtenido o percibido rentas dis-
COVID-19. tintas a las de tercera categoría que suma-
das no superen ese importe. La declaración
2.1. Planilla electrónica plame periodo
y pago que se efectúan mediante el PDT Pla-
febrero 2020
nilla Electrónica - Plame, Formulario Virtual
Para el período febrero 2020, para sujetos 601 se deben realizar conforme al siguiente
que en el ejercicio gravable 2019 hubieren cronograma:
Mes al que Fecha de vencimiento según el último dígito del RUC

corresponde Buenos contribuyentes
la obligación 1 2y3 4y5 6y7 8y9
(0, 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 y 9)
5 de 6 de 7 de 8 de 11 de
Febrero 2020 mayo de mayo de mayo de mayo de mayo de 12 de mayo de 2020
2020 2020 2020 2020 2020
2.2. Planilla electrónica plame periodo hubieren obtenido ingresos netos de tercera
marzo y abril 2020 categoría de hasta 5000 UIT o hubieren obte-
nido o percibido rentas distintas a las de ter-
Para los periodos marzo y abril 2020, para cera categoría que sumadas no superen ese
sujetos que en el ejercicio gravable 2019 importe rige el siguiente cronograma:
Fecha de vencimiento según el último dígito del RUC

Mes al que
corresponde
Buenos contribuyentes
la obligación 0 1 2y3 4y5 6y7 8y9
(0, 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 y 9)
15 de 18 de 19 de 20 de 21 de 22 de
Marzo 2020 mayo de mayo de mayo de mayo de mayo de mayo de 25 de mayo de 2020
2020 2020 2020 2020 2020 2020
*Importante: Al periodo abril de 2020, se deben realizar conforme al cronograma del anexo I de la Resolución de Superin-
tendencia N° 269-2019/SUNAT
3. Declaración y pago obligaciones mensuales- R.S N° 065-2020/SUNAT (publicada el

30/03/2020)
a) Febrero 2020
Cronograma de vencimientos para la declaración mensual del periodo Febrero 2020, para quie-
nes hubieran obtenido ingresos netos de tercera categoría de hasta 2300 UIT o rentas distintas
que sumadas no superen dicho importe.
Mes al que Fecha de vencimiento según el último dígito del RUC

corresponde Buenos contribuyentes
(0, 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 y 9)
4 de junio 5 de junio 8 de junio 9 de junio 10 de junio

Febrero 2020 11 de junio de 2020
de 2020 de 2020 de 2020 de 2020 de 2020
b) Periodo marzo, abril mayo y junio de 2020 (Resolución de superintendencia
N° 075-2020/SUNAT)
Cronograma de vencimientos para la declaración mensual, para quienes hubieran obtenido

ingresos netos de tercera categoría de hasta 5,000 UIT o rentas distintas que sumadas no supe-
ren dicho importe.
Anexo I de la Resolución de Superintendencia N° 269- 2019/SUNAT

Mes al que
corresponde
(0, 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 y 9)
12 de 15 de 16 de 17 de 18 de 19 de
Marzo 2020* junio de junio de junio de junio de junio de junio de 22 de junio de 2020
2020 2020 2020 2020 2020 2020
03 de 06 de 07 de 08 de 09 de 10 de
Abril 2020* julio de julio de julio de julio de julio de julio de 13 de julio de 2020
2020 2020 2020 2020 2020 2020
14 de 15 de 16 de 17 de 20 de 21 de
Mayo* julio de julio de julio de julio de julio de julio de 22 de julio de 2020
2020 2020 2020 2020 2020 2020
05 de 06 de 07 de 10 de 11 de 12 de
Junio* agosto agosto agosto agosto agosto agosto 13 de agosto de 2020
de 2020 de 2020 de 2020 de 2020 de 2020 de 2020
* Incluye los vencimientos para la declaración y pago al contado o de las cuotas del Impuesto Temporal a los Activos netos.
4. Fechas máximas de atraso del registro rentas distintas que sumadas no superen
de ventas e ingresos y del registro de dicho importe.
compras electrónicos - periodo febrero
Se prorrogan las fechas máximas de atraso a) Anexo II de la resolución de superinten-
del Registro de Ventas e Ingresos y del dencia N° 269-2019/SUNAT correspon-
Registro de Compras Electrónicos, para dientes al mes de febrero de 2020 - Cro-
quienes hubieran obtenido ingresos netos nograma tipo a (sea generado mediante
de tercera categoría de hasta 2300 UIT o el SLE-PLE O EL SLE-PORTAL)
Mes al Fecha de vencimiento según el último dígito del RUC

que corresponde Buenos contribuyentes
(0, 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 y 9)
04 de 05 de 08 de 09 de 10 de
Febrero 2020 junio de junio de junio de junio de junio de 11 de junio de 2020*
2020 2020 2020 2020 2020
Adicionalmente se prorrogan*: informativas y comunicaciones del Sis-

tema de Emisión Electrónica que vencían
1) Hasta el 25 de mayo de 2020, los plazos originalmente para dichos sujetos a partir
de envío a la Sunat –directamente o a tra- del 16 de marzo de 2020 y hasta el 10 de
vés del operador de servicios electrónicos, mayo 2020, a fin de que estas sean remiti-
según corresponda– de las declaraciones das a quien corresponda.
2) Hasta el 29 de mayo, el plazo para pre- a) Fechas máximas de atraso del registro
sentar la declaración anual de operacio- de ventas e ingresos y del registro de
nes con terceros regulada por el regla- compras electrónicas - periodo marzo
mento aprobado por la Resolución de y abril 2020
Superintendencia Nº 024-2002/SUNAT
y normas modificatorias que, según la Se prorrogan las fechas máximas de atraso
normativa respectiva, tiene originalmente del Registro de Ventas e Ingresos y del
un plazo fijo de presentación compren- Registro de Compras electrónicos, para
dido entre el 16 de marzo de 2020 y el 10 quienes hubieran obtenido ingresos netos de
de mayo de 2020. tercera categoría de hasta 5,000 UIT o ren-
tas distintas que sumadas no superen dicho
* R.S N° 075 -2020/SUNAT Pub 29/04/20 importe*.
ANEXO II DE LA R.S N° 269-2019/SUNAT

Mes al que
corresponde
(0, 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 y 9)
11 de 12 de 15 de 16 de 17 de 18 de
Marzo 2020 junio de junio de junio de junio de junio de junio de 19 de junio de 2020
2020 2020 2020 2020 2020 2020
02 de 03 de 06 de 07 de 08 de 09 de
Abril 2020 julio de julio de julio de julio de julio de julio de 10 de julio de 2020
2020 2020 2020 2020 2020 2020
13 de 14 de 15 de 16 de 17 de 20 de
Mayo 2020 julio de julio de julio de julio de julio de julio de 21 de julio de 2020
2020 2020 2020 2020 2020 2020
04 de 05 de 06 de 07 de 10 de 11 de
Junio 2020 agosto agosto agosto agosto agosto agosto 12 de agosto de 2020
de 2020 de 2020 de 2020 de 2020 de 2020 de 2020
* R.S N° 075 -2020/SUNAT Pub 29/04/20 Se prorrogan las fechas máximas de atraso del
Registro de Ventas e Ingresos y del Registro
b) Fechas máximas de atraso del registro de Compras Electrónicos, para quienes hubie-
de ventas e ingresos y del registro de ran obtenido ingresos netos de tercera catego-
compras electrónicos - periodo marzo ría de hasta 5000 UIT o rentas distintas que
y abril 2020 sumadas no superen dicho importe.

Mes al que
corresponde
(0, 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 y 9)
12 de 15 de 16 de 17 de 18 de 19 de
2020 2020 2020 2020 2020 2020
03 de 06 de 07 de 08 de 09 de 10 de
2020 2020 2020 2020 2020 2020
14 de 15 de 16 de 17 de 20 de 21 de
Mayo 2020* julio de julio de julio de julio de julio de julio de 22 de julio de 2020
2020 2020 2020 2020 2020 2020
05 de 06 de 07 de 10 de 11 de 12 de
Junio 2020* agosto agosto agosto agosto agosto agosto 13 de agosto de 2020
de 2020 de 2020 de 2020 de 2020 de 2020 de 2020
* R.S N° 075 -2020/SUNAT Pub 29/04/20 los plazos previstos para la declaración y pago
5. Cronograma para la presentación y de tributos de liquidación mensual, correspon-
pago del Impuesto Temporal a los acti- dientes al periodo marzo. Las cuotas restan-
vos netos 20202 tes, de la segunda a la novena, se pagarán en
los plazos previstos para la declaración y pago
La declaración y pago del ITAN se deberá de tributos de liquidación mensual correspon-
realizar en los plazos señalados en el cro- dientes a los periodos de abril a noviembre.
nograma de vencimientos establecido por la
Sunat para el pago de las obligaciones tributa- a) Para contribuyentes que, en el ejercicio gra-
rias de periodicidad mensual. La presentación vable 2019, hubieran obtenido ingresos netos
de esta declaración jurada y el pago al conde tercera categoría que superan las 5000
tado o el de la primera cuota, se efectuará en UIT:
FECHA DE VENCIMIENTO SEGÚN EL ÚLTIMO DÍGITO DEL RUC
0 1 2y3 4y5 6y7 8y9
ITAN 0, 1, 2, 3, 4 5, 6, 7, 8 y 9
16 17 20 21 22 23
24
Abril Abril Abril Abril Abril Abril
Abril 2020
2020 2020 2020 2020 2020 2020
b) Para contribuyentes que, en el ejercicio para la declaración y pago al contado

gravable 2019, hubieran obtenido ingre- o de las cuotas del Impuesto Temporal
sos netos de tercera categoría de hasta a los Activos Netos - ITAN, según lo
5000 UIT, se prorroga los vencimientos siguiente:

Mes al que
corresponde
(0, 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 y 9)
12 de 15 de 16 de 17 de 18 de 19 de
2020 2020 2020 2020 2020 2020
2 http://orientacion.sunat.gob.pe/index.php/empresas-menu/otros-tributos/impuesto-temporal-
a-los-activos-netos-itan/7354-08-cronograma-para-la-presentacion-y-pago-del-itan-2020
03 de 06 de 07 de 08 de 09 de 10 de
2020 2020 2020 2020 2020 2020
14 de 15 de 16 de 17 de 20 de 21 de
Mayo 2020* julio de julio de julio de julio de julio de julio de 22 de julio de 2020
2020 2020 2020 2020 2020 2020
05 de 06 de 07 de 10 de 11 de 12 de
Junio 2020* agosto agosto agosto agosto agosto agosto 13 de agosto de 2020
de 2020 de 2020 de 2020 de 2020 de 2020 de 2020
6. Prórroga de declaración jurada y el pago a) Ingresar a SUNAT Operaciones en Línea

del aporte por regulación registrando los datos conforme a lo esta-
Mediante Resolución de Consejo Directivo blecido en el artículo 5 de la Resolu-
Nº 046-2020-CD/OSIPTEL (publicada el ción de Superintendencia N° 109-2000/
03/04/2020) se dispuso, prorrogar el plazo SUNAT y normas modificatorias y selec-
para el pago del Aporte por Regulación cionar la opción Mis declaraciones y
correspondiente al mes de marzo 2020 hasta pagos.
el 11 de mayo de 2020, y prorrogar el plazo
para el Pago del Aporte por Regulación 2019 b) Presentar el PDT respectivo elaborado de
(anual) hasta el 10 de junio 2020. acuerdo con la normativa sobre la mate-
ria, siguiendo las instrucciones del servi-
Asimismo, con carácter general se excepcio Mis declaraciones y pagos.
túa de sanción a todas las empresas opera-
doras que presenten la Declaración Jurada El importe por pagar que se consigne en las
correspondiente al mes de marzo de 2020 declaraciones se cancela en el servicio Mis
y la Declaración Jurada Anual 2019 como declaraciones y pagos.
máximo, hasta el 11 de mayo de 2020 y 10
Con posterioridad a la presentación de la
de junio de 2020, respectivamente.
declaración, el deudor tributario puede rea-
lizar el pago en efectivo o mediante che-
II. OTRAS DISPOSICIONES que en la red bancaria autorizada por la
SUNAT, a través del Sistema Pago Fácil, de
1. Modifican el lugar de presentación del SUNAT Virtual, en los bancos habilitados
pdt y el lugar de pago en determinados
supuestos utilizando el NPS o mediante documentos
valorados.
Mediante Resolución de Superintendencia N°
074-2020/SUNAT (publicada el 30/04/2020), A partir del 01 de mayo de 2020, lo dis-
se ha establecido que cuando la normativa puesto en la Resolución de Superintendencia
permita la presentación de las declaraciones N° 089-2014/SUNAT solo es aplicable para
originales, rectificatorias o sustitutorias uti- la presentación de las declaraciones informa-
lizando los PDT, esta se realiza en todos los tivas, cuando corresponda su presentación
casos a través de SUNAT Virtual. mediante PDT.
Para tal efecto, el sujeto obligado debe cum- La presente resolución entra en vigencia el 1
plir con lo siguiente: de mayo de 2020.
2. Devoluciones a personas naturales a) La solicitud se presenta por única vez,
entre el 23 de marzo de 2020 y el 7 de
Según el Decreto de Urgencia N° 31-2020,
abril de 2020, mediante Sunat Operacio-
la Sunat devolverá de oficio el Impuesto a
nes en Línea.
la Renta que hubieran pagado en exceso las
personas naturales perceptoras de cuarta b) La solicitud comprende el saldo acumu-
y quinta categoría antes del plazo legal lado en la cuenta hasta el 15 de marzo de
(Plazo legal: al día siguiente de la última 2020.
fecha para presentar la DJ Anual del IR,
léase el 10 de julio de 2020 según Ley N° c) Cuando el solicitante sea titular tanto de
30734 modificada por Decreto de Urgencia una cuenta convencional como de una
N° 025-2019). cuenta especial - IVAP la solicitud solo
comprende el saldo acumulado en la
3. Liberación de fondos de la cuenta de primera.
detracciones acumulados hasta el 15
de marzo En cambio, si el contribuyente solo es titu-
lar de una cuenta especial - IVAP la solici-
La solicitud de devolución de fondos de
tud comprende el saldo acumulado en esta
la cuenta de detracciones se presentará
última.
mediante Sunat Operaciones en Línea,
sin tener que esperar los primeros cincos *Artículo 3 de la R.I N° 058-2020/SUNAT
(5) días hábiles de abril como exigen las
normas generales. La solicitud se presen- 2) Procedimiento general**
tará por única vez entre el 23/03/2020 y el
07/04/2020. Las solicitudes de libre disposición de los
montos depositados que correspondía pre-
Si el solicitante es titular de una cuenta con- sentar en los primeros días del mes de abril
vencional y de una cuenta especial - IVAP de 2020 se presentan en las fechas que se
(Impuesto a la primera venta de arroz pilado) señalan a continuación:
la solicitud solo comprende el saldo acumu-
lado en la primera. Si el sujeto solo es titu- a) Entre el 8 y el 14 de abril de 2020, si se
lar de una cuenta especial - IVAP la solici- trata de las solicitudes que correspondía
tud comprende el saldo acumulado en esta presentar dentro de los primeros tres días
última. hábiles del mes de abril de 2020.
1) Procedimiento de emergencia* b) Entre el 8 y el 16 de abril de 2020, si se

trata de las solicitudes que correspondía
Para la solicitud de libre disposición de los presentar dentro de los primeros cinco
montos depositados, el titular de la cuenta días hábiles del mes de abril de 2020.
puede sujetarse al siguiente procedimiento
de emergencia: ** Artículo único R.I N° 067-2020/SUNAT
4. Flexibilización de fraccionamiento / apla- Las cuotas que venzan el 31 de marzo y

zamiento / refinanciamiento de deudas
tributarias 30 de abril de 2020 no se computan para
efecto de lo dispuesto en el párrafo ante-
Mediante Resolución de Superintenden- rior siempre que estas, incluidos los inte-
cia N° 058-2020/SUNAT (publicada el reses moratorios que correspondan, se
18/03/2020) y Resolución de Superinten- paguen hasta el 29 de mayo de 2020.
dencia Nº 065-2020/SUNAT (publicada el
30/03/2020) la Sunat dispuso la prórroga de b) Cuando no se pague el íntegro de la
los plazos de vencimiento correspondiente última cuota dentro del plazo establecido
a los fraccionamientos de acuerdo con lo para su vencimiento.
siguiente:
Si la fecha de vencimiento para el pago de
A los deudores tributarios con aplazamientos la última cuota es el 31 de marzo de 2020 o
y/o fraccionamientos o refinanciamientos de el 30 de abril de 2020, no se pierde el frac-
la deuda tributaria por tributos internos con- cionamiento cuando se pague dicha cuota,
cedidos hasta el 15 de marzo de 2020, res- incluidos los intereses moratorios que corres-
pecto de los cuales la Sunat no hubiera noti- pondan, hasta el 29 de mayo de 2020.
ficado hasta dicha fecha la resolución que
declara su pérdida, se les aplica lo siguiente: 2. Para el aplazamiento
1. El fraccionamiento se pierde: Este se pierde cuando no se cumpla con

pagar el íntegro de la deuda tributaria apla-
a) Cuando se adeude el íntegro de dos (2) zada y el interés correspondiente al ven-
cuotas consecutivas. cimiento del plazo concedido. Si el plazo
concedido vence el 31 de marzo de 2020 o 30 fraccionamiento cuando no se pague
de abril de 2020, se pierde el aplazamiento dicha cuota, incluidos los intereses
cuando no se cumpla con pagarlos hasta el moratorios que correspondan, hasta
29 de mayo de 2020. el 29 de mayo de 2020.
3. Para el aplazamiento con fraccio- Lo dispuesto en los párrafos precedentes no

namiento es de aplicación a los aplazamientos y/o frac-
cionamientos y/o refinanciamientos a los que
a) Se pierden ambos, cuando el deudor tri- se les aplican las causales de pérdida seña-
butario no pague el íntegro del interés ladas en el artículo 13 de la Resolución de
del aplazamiento hasta la fecha de su Superintendencia N° 051-2019/SUNAT y en
vencimiento. Si la fecha de vencimiento el artículo 11 de la Resolución de Superinten-
es el 31 de marzo de 2020 o 30 de abril dencia N° 100-2017/SUNAT.
de 2020, se pierden ambos cuando no se
cumpla con pagar el referido interés hasta 5. Facultad discrecional para aplicar mul-
el 29 de mayo de 2020. tas durante el estado de emergencia
b) Se pierde el fraccionamiento: Mediante Resolución de Superintendencia

Nacional Adjunta de Tributos Internos N°
- Cuando no se cancele la cuota de 008-2020-SUNAT/700000 (publicada el
acogimiento en las fechas previstas 18/03/2020), se dispuso aplicar la facultad
para ello de acuerdo con la normativa discrecional en la administración de sancio-
correspondiente. Si la cuota de acogi- nes por infracciones tributarias, durante el
miento debía pagarse el 31 de marzo Estado de Emergencia Nacional declarado
o el 30 de abril de 2020, se pierde el como consecuencia del COVID-19.
fraccionamiento si la cuota de acogi-
miento no se paga hasta el 29 de mayo La precitada norma dispone aplicar la facul-
de 2020. tad discrecional de no sancionar adminis-
trativamente las infracciones tributarias en
- Cuando habiendo pagado la cuota que incurran los contribuyentes durante el
de acogimiento y el interés del apla-
Estado de Emergencia Nacional declarado
zamiento, se adeude el íntegro de
por Decreto Supremo N° 044-2020-PCM
dos (2) cuotas consecutivas del
incluyendo las infracciones cometidas o
fraccionamiento.
detectadas entre el 16 de marzo del 2020 y el
Las cuotas que venzan el 31 de marzo 18 de marzo. Así, se dispuso no sancionar las
y el 30 de abril de 2020 no se com- infracciones cometidas o detectadas del 16
putan para efecto de lo dispuesto en de marzo al 26 de abril del 2020.
el párrafo anterior siempre que estas,
Es importante precisar que el Gobierno ofi-
incluidos los intereses moratorios que
cializó la prórroga del estado de emergen-
correspondan, se paguen hasta el 29
de mayo de 2020. cia nacional para evitar la propagación del
COVID-19 en el país hasta el domingo 10 de
- Cuando no se pague el íntegro de la mayo de 2020, esta extensión se estableció
última cuota dentro del plazo esta- mediante el Decreto Supremo N° 075-2020-
blecido para su vencimiento. Si la PCM, publicado el 25 de abril de 2020, por
fecha de vencimiento para el pago lo que se debe interpretar que la suspensión
de la última cuota es el 31 de marzo de no sancionar administrativamente se pro-
o el 30 de abril de 2020, se pierde el rroga hasta esta fecha.
La precitada norma precisa que no procede afiliarse al servicio de emisión de compro-

efectuar la devolución ni compensación de bantes de pago electrónico (recibos por hono-
los pagos vinculados a las infracciones que rarios electrónicos), entre otros.
no son sancionadas de acuerdo a lo indicado,
efectuados hasta antes de su emisión. *La precitada norma ha sido modificada por
la Resolución de Superintendencia N° 072-
6. Se amplía plazo para el uso de docu- 2020/SUNAT (publicada el 20/04/2020) a fin
mentos autorizados sin utilizar sistema de incluir en el procedimiento especial para
de emisión electrónica la inscripción en el RUC a las personas natu-
rales extranjeras domiciliadas que se contra-
Mediante R.S N° 060-2020/SUNAT (publi-
ten para enfrentar el brote del COVID-19.
cada el 24/03/2020) se dispuso ampliar el
plazo para la emisión de documentos auto-
8. Empleadores deben registrar su código
rizados sin utilizar el Sistema de Emisión de cuenta interbancario (CCI) para acce-
Electrónica (SEE) hasta el 31 de mayo de der al subsidio
2020.
Mediante Resolución de Superintendencia
7. Sunat facilita a entidades públicas la N º 0 6 4 -2020/SU NAT ( publ ica d a el
contratación de personal para atender 30/03/2020) modificada por la Resolución
emergencia del COVID-19 de Superintendencia Nº 068-2020/SUNAT
(publicada el 06/04/2020), la SUNAT esta-
Mediante R.I N° 062-2020/SUNAT (publi-
bleció que los empleadores del sector pri-
cada el 25/03/2020), la Sunat activó el trá-
vado que tienen en planilla a trabajadores
mite virtual del Registro Único del Contri-
que ganen hasta S/ 1500 deben registrar vía
buyente (RUC) con el objetivo de facilitar a
Internet su Código de Cuenta Interbanca-
las entidades públicas la contratación de per-
rio (CCI) ante la Sunat, para recibir el sub-
sonas naturales para atender la emergencia
sidio destinado a preservar el empleo ante
sanitaria generada por el COVID-19.
el impacto de la pandemia del coronavirus.
Con este nuevo procedimiento excepcional, Esta medida está contenida en el Decreto
las entidades estatales realizarán de manera de Urgencia N° 033-2020 que establece la
virtual este trámite a las personas naturales entrega del subsidio a los empleadores del
a ser contratadas durante la emergencia, evi- Sector Privado equivalente al 35 % de la
tando así la obligación de acudir a una sede remuneración de cada trabajador que gane
de la Sunat para obtener presencialmente su hasta S/ 1500 y que cumplan con los requisi-
número de RUC, en caso no lo tuvieran. tos establecidos en dicha norma.
Las entidades públicas deberán remitir a la El precitado decreto señala que en caso el
Sunat la relación de las personas naturales a empleador no remita el CCI a la Sunat, el
ser contratadas cuyos datos luego serán vali- subsidio quedará sin efecto. El plazo para
dados con el Registro Nacional de Identifica- efectuar el registro hasta el 13 de abril de
ción y Estado Civil (Reniec) asignándose el 2020.
número de RUC correspondiente.
Cabe precisar que no están comprendidos
Con ese número de RUC, las personas natu- en los alcances de este subsidio, los emplea-
rales podrán ingresar a Sunat Virtual y obte- dores que al 31 de diciembre de 2019 ten-
ner su usuario y contraseña (clave SOL) para gan deudas tributarias exigibles coactiva-
acceder a la plataforma Sunat Operaciones mente mayores a 5 UIT; o que se encuentren
en Línea y realizar diversos trámites como en proceso concursal. Del mismo modo, no
están comprendidos aquellos empleadores Estado peruano en casos de corrupción y
de la Ley N° 30737, Ley que asegura el pago delitos conexos, vigente a la fecha de publi-
inmediato de la reparación civil a favor del cado el presente decreto de urgencia.
9. La Sunat reduce tasa de interés mora- b) Tasa de interés de devolución - Moneda

torio (TIM) nacional y moneda extranjera
a) Tasa de Interés aplicable a deudas tribu- Se fija en cuarenta y dos centésimos por
tarias en moneda nacional y extranjera ciento (0.42 %) mensual, la tasa de interés a
que se refiere el inciso b) del artículo 38 del
Mediante Resolución de Superintenden-
Código Tributario para las devoluciones en
cia Nº 066-2020/SUNAT (publicada el
moneda nacional que se realicen por pagos
31/03/2020) la Sunat fijó en uno por ciento
efectuados indebidamente o en exceso.
(1 %) mensual, la Tasa de Interés Morato-
rio (TIM) aplicable a las deudas tributa- En el caso de las retenciones y percepciones
rias en moneda nacional, correspondien- del Impuesto General a las Ventas no aplica-
tes a tributos administrados y/o recaudados das, se mantiene lo dispuesto en la Resolución
por la Sunat. de Superintendencia N° 296-2011/SUNAT.
Asimismo, se fija en cincuenta centésimos Finalmente, se fijó en veinticinco centésimos
por ciento (0.50 %) mensual, la TIM apli- por ciento (0.25 %) mensual, la tasa de interés a
cable a las deudas tributarias en moneda que se refiere el inciso b) de la primera disposi-
extranjera, correspondientes a tributos admi- ción transitoria del Decreto Legislativo Nº 953
nistrados y/o recaudados por la Sunat. y norma modificatoria para las devoluciones
en moneda extranjera que se realicen por Las tasas establecidas en la presente reso-
pagos efectuados indebidamente o en exceso. lución rigen a partir del 1 de abril de 2020.
10. Suspensión de plazos 2) Resolución Administrativa N° 000118-

1) Decreto de Urgencia Nº 026 -2020 2020 -P- CSJPPV-PJ (publicada el
(publicado el 15/03/2020) 14/04/2020)
Suspendió cómputo de plazos de tramitación El Consejo Ejecutivo del Poder Judicial

de los procedimientos administrativos suje- (CEPJ) dispuso prorrogar los plazos procesa-
tos a silencio positivo y negativo en trámite les y administrativos, por el plazo de catorce
por treinta (30) días hábiles contados a partir días calendarios a partir del lunes 13 del pre-
del 16 de marzo de 2020. Reinicio del plazo: sente hasta el 26 de abril, en concordancia
29 de abril de 2020. Se exceptúan aquellos con la ampliación de la cuarentena por parte
procedimientos que cuenten con un pronun- del Ejecutivo.
ciamiento de la autoridad pendiente de noti-
ficación a los administrados. 3) Decreto de Urgencia Nº 029-2020
(publicado el 20/03/2020)
El plazo antes señalado fue modificado por
el Decreto Supremo N° 076-2020-PCM Suspendió el cómputo de los plazos de ini-
(publicado 28/04/2020), el cual prorrogó el cio y de tramitación de los procedimientos
cómputo de los referidos plazos, por el tér- administrativos y de cualquier índole por
mino de quince (15) días hábiles contados a treinta (30) días hábiles contados a partir del
partir del 29 de abril del 2020. Reinicio del 23 de marzo. Reinicio del plazo: 7 de mayo
plazo: 20 de mayo de 2020. de 2020.
4) Suspensión de las fiscalizaciones y cita- se suspende: c) Durante el plazo en que por
ciones programadas - Código Tributa- causas de fuerza mayor la Administración
rio. Artículo 62-A Tributaria interrumpa sus actividades.
En virtud del artículo 62-A del TUO del 5) Cómputo de los plazos de los principa-
Código Tributario, el plazo de fiscalización les procedimientos tributarios
PROCEDIMIENTO BASE LEGAL INICIO DE LA SUSPENSIÓN REINICIO DEL PLAZO
Plazo para resolver

solicitudes de devolu-
D.U Nº 026-2020 16/03/2020 29/04/2020
ción de pagos indebi-
dos o en exceso
Plazo para resolver

la reclamación/apela- D.U Nº 026-2020 16/03/2020 29/04/2020
ción (en trámite)
Plazo para interponer

recurso de recla-
mación/apelación
D.U Nº 029-2020 23/03/2020 07/05/2020
(vencimiento desde
el 23/03/2020 en
adelante)
Plazo para resolver las

quejas por el Tribunal D.U Nº 029-2020 23/03/2020 07/05/2020
Fiscal
Plazo para interponer R.A N° 115-2020-CE-PJ

demanda contencioso R. A N° 000117-2020-CE-PJ
16/03/2020 11/05/2020
administrativa R.A N° 000118-2020-P-CSJPPV-PJ
R.A N° 000061-2020-P-CE-PJ
11. Delegación de facultadas en materia reglas macrofiscales para el Sector Público

de política fiscal y tributaria No Financiero para el año 2020.
Con motivo de la Emergencia Sanitaria pro-
ducida por el COVID-19, mediante la Ley b. Prórroga de la recuperación anticipada
N° 31011 (publicada el 27/03/2020), el Poder del Impuesto General a las Ventas (IGV)
Legislativo delegó al Poder Ejecutivo la por la adquisición de bienes de capital
facultad de legislar, por el término de 45 días
Se pretende prorrogar por 3 años más y
calendario contados a partir de la vigencia
ampliar el ámbito de aplicación del beneficio
de la referida ley. En materia de política fis-
de recuperación anticipada del IGV, a fin de
cal y tributaria la delegación de facultades
promover la adquisición de bienes de capi-
comprende la facultad de legislar sobre las
tal (RERA MYPE), beneficio regulado en el
siguientes materias:
capítulo II de la Ley N° 30296.
a. Suspensión temporal de las reglas fis-
cales vigentes La medida busca reducir la carga financiera
que representa el IGV en la adquisición de
A fin de ayudar a minimizar los efectos del bienes de capital por las empresas de menor
shock negativo del COVID-19 en la econo- tamaño, otorgándoles así una mayor disposi-
mía peruana, se suspenderá la aplicación de ción de liquidez.
c. Fraccionamiento y aplazamiento espe- esta manera se promovería la inversión pri-

cial de deuda tributaria para sectores vada y mayor liquidez en la actual coyun-
afectados por el COVID-19 tura económica.
El Gobierno establecerá disposiciones para g. Prórroga para Sunat en materia de

facilitar el pago de las deudas tributarias y firma digital
otros ingresos administrados por la Superin-
tendencia Nacional de Aduanas y de Admi- Actualmente, la Sunat se encuentra facultada
nistración Tributaria (Sunat), cualquiera sea para ejercer funciones de registro y verifica-
el estado en que se encuentren, para aquellos ción, facilitando la obtención de certificados
sujetos afectados por la emergencia nacional. digitales a contribuyentes con ingresos anua-
les no superiores a 300 Unidades Impositivas
d. Modificación de pagos a cuenta del Tributarias (UIT). No obstante, dicha facul-
Impuesto a la Renta (IR) de tercera tad vencerá el 30 de junio de 2020, por lo que
categoría el Gobierno prorrogará su plazo a fin de que
los contribuyentes de menor tamaño puedan
Se propone modificar la determinación del obtener certificados digitales y puedan cons-
coeficiente de renta para los pagos mensua- tituirse como emisores electrónicos.
les del IR de tercera categoría a fin de redu-
cirlos o suspenderlos. Ello en virtud de que h. Ampliación del plazo de arrastre de
producto del estado de emergencia muchas pérdidas
empresas se han visto afectadas por la falta
de liquidez, y de esta manera, se busca Se pretende modificar la Ley del Impuesto a
darle facilidades para que puedan reducir la Renta a fin de incorporar un mayor plazo
o suspender el monto de los pagos a cuenta de “arrastre” de pérdidas generadas en el
mensuales. ejercicio 2020 durante los cuatro ejercicios
siguientes, a favor de los contribuyentes
e. Deducción de donaciones para efectos afectados por la crisis ocasionada a raíz del
del Impuesto a la Renta COVID-19.
La iniciativa pretende la deducción de gas- La medida se justificaría en que al ser previ-

tos por donaciones efectuadas en el año 2020 sible que muchas empresas generen abulta-
que no pueda ser aplicada en el ejercicio que das pérdidas en dicho año, las cuales podrían
corresponda, podrá ser “arrastrada” durante no agotarse en los cuatro ejercicios siguien-
los dos ejercicios siguientes. tes, siendo necesario extender de manera
excepcional dicho aplazamiento.
La iniciativa tiene como fin incentivar a que
las empresas continúen realizando donacio- i. Modificación de los regímenes tributa-
nes durante el Estado de Emergencia Nacio- rios aplicables a las empresas de menor
nal, pese a que dichas empresas tengan pér- tamaño
didas en el ejercicio 2020.
Se propone simplificar los regímenes exis-
f. Depreciación acelerada de algunas tentes para los contribuyentes de menor
cuentas del activo fijo tamaño y establecer los tamaños de empresa
con propósitos tributarios.
Se busca modificar la Ley del Impuesto a
la Renta (LIR) a fin de que las empresas Dicha medida se basa en que actualmente,
puedan hacer uso de la depreciación acele- los tamaños de empresa definidos en el
rada de ciertas cuentas de su activo fijo. De Perú responden a tamaños productivos y no
tributarios, sin embargo, el Banco Mundial del Régimen Especial de Recuperación Anti-
ha señalado que los actuales rangos son des- cipada del IGV hasta el 31 de diciembre
proporcionados y no permiten focalizar a los de 2023, siendo de aplicación a las impor-
beneficiarios de regímenes especiales. taciones y/o adquisiciones locales de bie-
nes de capital nuevos efectuadas durante su
j. Medidas económicas y financieras para vigencia.
la reactivación económica
Podrán acogerse excepcionalmente hasta el
Se adoptarán medidas complementarias 31 de diciembre de 2021, los contribuyentes
al “Plan Económico para hacer frente al del IGV cuyos ingresos netos anuales sean
COVID-19”, las cuales se centrarán en la mayores a 300 UIT y hasta 2300 UIT y se
fase de recuperación de la economía y evitar encuentren acogidos al Régimen MYPE Tri-
el desmoronamiento de la cadena de pagos. butario del Impuesto a la Renta o al Régimen
Es así que, se permitirá recuperar la econo- General del Impuesto a la Renta.
mía del país en el más breve plazo.
Tratándose de los sujetos incorporados al
12. Normas emitidas en el marco de la dele- Régimen previsto en el párrafo anterior,
gación de facultades - Ley Nº 31011 dicho Régimen es de aplicación a las impor-
1) Se prorroga el plazo de autorización a taciones y/o adquisiciones locales de bie-
la sunat para ejercer funciones de enti- nes de capital nuevos efectuadas desde el 1
dad de registro o verificación de enero de 2020 hasta el 31 de diciembre
de 2021.
Mediante Decreto Legislativo Nº 1462
(publicada 17/04/2020) se prorrogó hasta el
Referencias
31 de diciembre de 2021 el plazo de autori-
zación a la Sunat para ejercer funciones de
Entidad de Registro o Verificación, con la https://diariooficial.elperuano.pe/Normas
finalidad de contribuir con las medidas de
http://www.sunat.gob.pe/legislacion/supe-
facilitación del cumplimiento tributario y
rin/2020/indices/indcor.htm
aduanero.
https://spijweb.minjus.gob.pe/wp-content/
La norma añade que, a partir del 1 de enero uploads/2020/04/Normas_COVID_19.pdf
de 2022, la Sunat podrá continuar con sus
funciones de Entidad de Registro o Verifi- http://orientacion.sunat.gob.pe/index.php/
cación siempre que haya cumplido con los empresas-menu/otros-tributos/impuesto-
procedimientos de acreditación respectivos temporal-a-los-activos-netos-itan/7354-
ante el Indecopi. 08-cronograma-para-la-presentacion-
y-pago-del-itan-2020
2) Amplían aplicación del régimen espe-
cial de recuperación anticipada del https://www.gob.pe/institucion/minsa/
IGV normas-legales/459902-008-2020-sa
Mediante Decreto Legislativo Nº 1463 https://www.elperuano.pe/noticia-ejecutivo-

(publicado el 17/04/2020) se prorroga la formaliza-pedido-facultades-legislativas-
vigencia y amplía el ámbito de aplicación al-congreso-93514.aspx
DERECHO APLICADO
A CTUALIDAD PENAL Y PROCESAL PENAL
El delito de concusión
En esta oportunidad ponemos a disposición de todos los operadores jurídicos un

estudio sistematizado sobre los principales aspectos teóricos y prácticos del delito
RESUMEN
de concusión, para lo cual se han tomado como base las más importantes fuen-
tes doctrinarias y jurisprudenciales del Derecho Penal peruano. Con ello estamos
seguros de que se contará con una herramienta útil y precisa para una consulta efi-
caz sobre la configuración del mencionado delito.
¿Cuál es la regulación actual del regular funcionamiento de la Administración

delito de concusión? Pública. En este sentido, la tipificación de
este delito busca proteger, específicamente,
El delito de concusión, previsto en el artículo el ejercicio de la función pública conforme a
382 del Código Penal peruano, actualmente las normas que lo regulan. Esto implica que
prescribe lo siguiente: el servidor público no efectúe actos hostiles
ni coaccione al administrado en el desarrollo
“El funcionario o servidor público que, abu- de sus funciones”.
sando de su cargo, obliga o induce a una per-
sona a dar o prometer indebidamente, para
sí o para otro, un bien o un beneficio patri-
(CHANJAN DOCUMET, Rafael;
TORRES PACHAS, David y GON-
monial, será reprimido con pena priva- ZALES CIEZA, Marie. Claves para
tiva de libertad no menor de dos ni mayor reconocer los principales delitos
de ocho años; inhabilitación, según corres- de corrupción. Lima: Instituto de
ponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del Democracia y Derechos Humanos
artículo 36; y, con ciento ochenta a trescien- de la Pontificia Universidad Católica
tos sesenta y cinco días-multa”. del Perú, 2020, p. 36).
(Artículo 382 del Código Penal) ¿Quién puede ser sujeto activo del
delito de concusión?
¿Cuál es el bien jurídico penal que
se resguarda con el tipo penal de “En cuanto al sujeto activo de delito, se trata
colusión? aquí de cualquier funcionario o servidor
público que se halle en la posibilidad de abu-
“Como todo delito de corrupción, el bien sar del cargo. Entendiéndose aquí el término
jurídico genérico protegido es el correcto y ‘cargo’ en sentido amplio para conglobar
ACTUALIDAD JURÍDICA | Nº 317 • ABRIL 2020 • ISSN 1812-9552 211

al poseído por el funcionario como –en la Que, en el caso del encausado tenía la condi-
medida que ello sea posible– por el servidor”. ción de Terminalista en la agencia del Regis-
tro Nacional de Identificación y Estado Civil
(ROJAS VARGAS, Fidel. Manual
operativo de los delitos contra la
de la ciudad de Andahuaylas, y era el encar-
gado de realizar actividades de administra-
Administración Pública cometidos ción pública en general, conforme a los con-
por funcionarios públicos. Lima: tratos de locación de servicios que obran en
Nomos & Thesis, 2016, p. 168). autos a fojas cincuenta y uno y trescientos
noventa y seis, siendo en dicha condición
“El sujeto activo del ilícito penal es el funcio- que fue comisionado al Distrito de San Anto-
nario o servidor público que obliga o induce nio de Cachi con la finalidad de proporcionar
a una persona a dar o prometer indebida- atención en el trámite de cambio de libreta
mente para sí o para otro, un bien o beneficio electoral de tres cuerpos por el documento
patrimonial”. nacional de identidad a personas de escasos
recursos económicos, por tanto sus activida-
(HUGO ÁLVAREZ, Jorge y HUAR-
CAYA RAMOS, Betty. Delitos contra des se ajustan perfectamente a la condición
la Administración Pública. Análisis especial del delito incriminado”.
dogmático, tratamiento jurispru-
dencial y acuerdos plenarios. Lima: (Sala Penal Permanente. R.N.
N° 790-2011-Apurímac, del 27 de
Gaceta Jurídica, 2018, p. 156). marzo de 2012, considerando 4).
“Que, la conducta atribuida al encausado “Que, al respecto la calidad o condición

Nicolás Quispe Pereira, de acuerdo a la tesis especial del agente –sentenciado Pizarro
fiscal, se subsume en la hipótesis normativa Sutta– no puede ser considerada como cir-
descrita en el artículo trescientos ochenta cunstancia agravante a tenerse en cuenta
y dos del Código Penal, concordante con como una situación para imponer e paráme-
el artículo cuatrocientos veinticinco del tro máximo de la pena fijada por ley, toda
Código Penal, que sanciona al funciona- vez, que un razonamiento de este tipo sig-
rio o servidor público que abusando de su nifica merituar una circunstancia agravante
cargo, obliga o induce a una persona a dar o sobre otra situación gravosa existente, puesto
prometer indebidamente, para sí o para otro, que, el delito de concusión comprendida en el
un bien o beneficio patrimonial, con pena artículo trescientos ochenta y dos del Código
privativa de libertad no menor de dos ni Penal, esta sistematizada dentro de los ‘deli-
mayor de ocho años. Asimismo, de acuerdo tos cometidos por funcionarios públicos’,
al inciso tercero del artículo cuatrocientos cuyos parámetros de penalidad han sido pre-
veinticinco del Código Penal, la condición vistos por el legislador en un Capítulo aparte,
de funcionario o servidor público incluye valorando precisamente la calidad de fun-
al vínculo de particulares contratados – cionario o servidor público; en otros térmi-
bajo cualquier naturaleza, es decir, contra- nos, los parámetros legales de punición, en
tación en base al régimen privado o al sis- su mínimo y máximo, han sido establecidos
tema laboral público– por la administración considerando la naturaleza del agente, esto
pública, siempre que se refiera a personas es, porque cometió el delito como funciona-
que prestan sus servicios técnicos o profe- rio o servidor Publio, vulnerando sus debe-
sionales al interior o fuera de las institucio- res especiales con la Administración Publica
nes estatales –en sentido amplio– y cuyas en cualquier de sus ámbitos, por lo tanto,
contribuciones llegan a constituir función es reprochable que tal condición sea nue-
pública. vamente valorada para la imposición de la
212 ISSN 1812-9552 • ABRIL 2020 • Nº 317 | ACTUALIDAD JURÍDICA

PREGUNTAS Y RESPUESTAS / ACTUALIDAD PENAL Y PROCESAL PENAL
pena mayor en grado. El juicio de valor antes

señalado no es caprichoso, contrariamente a
(ARISMENDIZ AMAYA, Eliu. Manual
de delitos contra la Administración
ello guarda estrecha relación con una inter- Pública. Cuestiones sustanciales y
pretación sistemática del Código Penal, que procesales. Lima: Instituto Pacífico,
en su artículo cuarenta y seis “A” considera 2018, p. 378).
como circunstancia gravante la condición
del sujeto activo de miembro de las Fuerzas “[E]l sujeto pasivo de este delito no será el
Armadas, Policía Nacional, autoridad o fun- particular que promete o entrega el benefi-
cionario o servidor público, pero solo cuando cio, pues el principal afectado con la confi-
se tratan de ‘delitos comunes’ y no así en los guración del tipo penal es el Estado peruano,
delitos contra la Administración Pública”. al afectarse los intereses de la Administra-
ción Pública”.
(Sala Penal Permanente. R.N.
N° 3861-2011-Lima, del 15 de
agosto de 2012, considerando 9).
(CHANJAN DOCUMET, Rafael;
TORRES PACHAS, David y GON-
ZALES CIEZA, Marie. Claves para
reconocer los principales delitos
¿Quién es el sujeto pasivo en el de corrupción. Lima: Instituto de
delito de concusión? Democracia y Derechos Humanos
de la Pontificia Universidad Católica
“Por nuestra parte, consideramos que el del Perú, 2020, p. 36).
Estado resulta ser el único titular del bien
jurídico tutelado, esto es, correcta ‘adminis-
tración pública’. (…) Por lo tanto, es nece- ¿Cómo se configura la modalidad
sario precisar, conforme se viene explicando típica de obligar a una persona a
en los comentarios del delito de omisión, dar o prometer indebidamente,
rehusamiento o demora de actos funciona- para sí o para otro, un bien o un
les, que, si bien existen perjudicados, en beneficio patrimonial?
este caso, terceras personas afectadas por el
accionar del funcionario o servidor público, “Obligar es sinónimo de ‘constreñir’ y sig-
empero también es cierto que, contra dichas nifica compeler por la fuerza a otro para que
personas normativamente no existe afec- haga o ejecute algo, sin llegar a una violen-
tación, por lo tanto, no podrían ser consi- cia o amenaza en el sentido de la ‘extorsión’
derados como agraviados o perjudicados (art. 200). (…) En realidad la diferencia está
teniendo únicamente el estatus de denun- en que la intimidación de la concusión es
ciantes, por cuanto en los delitos contra la aquella que implica ‘el anuncio del sufri-
administración pública existe un trato discri- miento de un perjuicio derivado de un acto
minados respecto del bien jurídico, es decir, de poder de la autoridad’. Es decir, se trata de
lo único que se protege es la correcta funcio- una amenaza de sufrir algún perjuicio deri-
nalidad de la administración pública y sus vado de la propia Administración Pública
deberes especiales derivados de dicha insti- (no expedir una resolución, dar un conte-
tución, ante ello, a pesar que la acción delic- nido distinto a la resolución, demora, etc.) y
tual recaiga sobre el tercero y este aparezca no de cualquier otro perjuicio común (daños
afecta, dicha afectación no alcanza protec- a la propiedad, lesiones, muerte, privación
ción penal por lo singular del bien jurídico, el de la libertad, etc.). No se requiere ‘expre-
mismo que ha sido encomendado al Estado sión física’ del constreñimiento sobre el
como titular del mismo; (…)”. cuerpo de la víctima, de sus cosas o de sus

demás seres queridos. Tampoco es necesa- muerte, privación de libertad, despido del
rio un “amedrentamiento directo” o un “exi- trabajo, etc.). En la concusión no se requiere
gir descarado”; basta que se haga compren- que la amenaza sea directa o un exigir desca-
der, temer al particular, mediante el poder del rado por parte del agente, basta que la ame-
funcionario”. naza se realice en términos que la víctima
comprenda la intención el agente-funciona-
(ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Los
delitos contra la Administración Pú-
rio o servidor público”.
blica en el Código Penal peruano.

2ª edición. Lima: Palestra Editores,
(SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos
contra la Administración Pública.
2003, p. 289). 5ª edición. Lima: Iustitia, 2019, pp.
320 y 321).
“Se configura el delito de concusión en una
primera modalidad, cuando el agente-funcio- “Que, por otro lado, debe señalarse que el
nario o servidor público, abusando del cargo dinero que recibió el imputado Solano Sáez
que ejerce en la Administración pública, fue de la proveedora Carmen Luisa Padi-
obliga a una persona a dar o prometer inde- lla Adarmes -novecientos cincuenta nuevos
bidamente, para sí o para un tercero, un bien soles- que correspondía por los honorarios
o un beneficio patrimonial. Este supuesto que contractualmente había cobrado, por lo
delictivo se materializa cuando el agente en que tal acto de disposición implicaba un des-
ejercicio de sus funciones con conocimiento prendimiento del dinero que teóricamente le
y voluntad impone, obliga, fuerza, coac- correspondía a ella y no a los fondos públi-
ciona, somete o constriñe la voluntad de su cos, razón por la cual es de estimar que no
víctima con la finalidad que esta le dé o pro- se configuran los presupuestos de la descrip-
meta dar en un futuro inmediato un bien o ción típica del artículo trescientos ochenta y
beneficio indebido. siete del Código Penal, porque dicho dispo-
sitivo legal exige, entre otros supuestos, que
El verbo obligar empleado por el legisla- los fondos o caudales materia de apropiación
dor en la fórmula legislativa es sinónimo de pertenezca al Estado (…). Lo que si se acre-
constreñir y significa compeler por la ame- dita es el delito de concusión, pues el funcio-
naza a otro para que haga o ejecute algo, nario acusado abusó de su cargo para obligar
sin llegar a una amenaza en el sentido del a una proveedora a entregarle indebidamente
delito de extorsión, previsto y sancionado una suma de dinero. El encausado le giró un
en el artículo 200 del Código Penal. La dife- cheque por 1300 nuevos soles, con la con-
rencia entre una y otra radica en que la inti- dición de que la proveedora le entregue 950
midación del delito de concusión es aque- nuevos soles”.
lla que implica el anuncio del sufrimiento
de un perjuicio derivado de la propia Admi-
nistración pública (no expedir una resolu-
N° 1906-2009-Huancavelica, de 31
ción, resolver un asunto de modo diferente de mayo de 2010, considerando 5).
a las pretensiones de la víctima, demorar la
emisión de la resolución o en la ejecución “Que, en la delimitación de los componen-
del contenido de la resolución, denunciarlo tes materiales del tipo penal de concusión,
por evasión tributaria, ordenar su detención, debe quedar establecido que dicho ilícito
etc.); en tanto que en el delito de extorsión el penal es un delito de infracción del deber
agente amenaza a su víctima con un perjui- que acoge como verbos rectores constituti-
cio común (daños a la propiedad, lesiones, vos dos modalidades comisivas alternativa

‘obligar’ e ‘inducir’, el primero de ellos se ¿Cómo se configura la modalidad

configura con el ejercicio de la amenaza o típica de inducir a una persona a
presión sobre el sujeto pasivo de la acción, dar o prometer indebidamente,
afectando la voluntad de este último a través para sí o para otro, un bien o un
de la coacción psicológica –vis compulsiva–
beneficio patrimonial?
ejercida, en virtud de ello el sujeto activo
obliga a la persona a que le entregue para si
“En otros términos también se puede con-
un beneficio de contenido patrimonial, mien-
ceptualizar esta modalidad punible como
tras que la segunda variante comisiva –indu-
aquel supuesto delictivo que se materializa
cir– no se encuentra referida a cualquier pro-
cuando el agente, siempre funcionario o ser-
puesta u ofrecimiento que realice le agente, vidor público en pleno ejercicio de sus fun-
sino que requiere que en la misma debe ciones públicas estimula, instiga, induce o
operar un engaño o falsedad relevante que provoca a su eventual víctima para que le dé
provoque en el particular la disposición de o prometa dar en un futuro inmediato un bien
otorgar o prometer un beneficio de estricto o beneficio patrimonial indebido.
contenido patrimonial”.
El medio que emplea el agente-funcionario o
(Sala Penal Transitoria. R.N.
N° 895-2010-Lima, del 18 de mayo
servidor público consiste en vencer la volun-
tad de la víctima mediante la persuasión, el
de 2011, considerando 5). convencimiento, la apariencia, haciendo uso
de estratagemas, falsedad, engaños o silen-
“Asimismo, cabe precisar que respecto al cios que tengan la suficiente fuerza que
delito de concusión, tipo penal que tiene determinen finalmente al a victima que esta
como verbos rectores obligar o inducir, le dé o promete dar el bien o un beneficio
entiéndase al primero como el ejercitar vio- patrimonial.
lencia de baja intensidad, amenaza o pre-
sión sobre una persona, quien es forzada Es común en la doctrina nacional sostener
en su voluntad a acceder a la ilegitima pre- que le delito de concusión en la modalidad
tensión de otorgar un bien o un beneficio de inducción, puede ser perpetrado por omi-
patrimonial al agente; y en el segundo caso, sión tal como ocurrirá cuando el agente-fun-
implica vencer la voluntad de la persona, cionario calla o guarda silencio ante una pre-
mediante la persuasión, el convencimiento, gunta del administrado sobre el monto de
la apariencia, haciendo uso de estratage- la tasa que debe pagar; induciéndole de esa
mas, falsedades, engaños o silencios que forma a pagar más de lo realmente debido”.
tengan suficiente fuerza determinadora para
que la victima de o prometa dar un bien o
un beneficio patrimonial (véase Rojas Var-
(SALINAS SICCHA, Ramiro. Delitos
contra la Administración Pública.
gas, Fidel, Delitos contra la Administración 5ª edición. Lima: Iustitia, 2019,
Pública, cuarta edición, Grijley, Lima, dos p. 322).
mil siete, páginas trescientos sesenta y tres
“Que, respecto al delito de concusión, la
y siguientes)”.
acción típica de este ilícito penal consiste en
abusar del cargo obligando o induciendo a
N° 3248-2011-Lima, del 06 de una persona a dar o prometer indebidamente
noviembre de 2012, considerando (a un funcionario o a otro) un bien o un bene-
3.2). ficio patrimonial; que se entiende por abuso

del cargo una arbitrariedad, por cuanto se inducir a una persona a dar o prometer inde-
trata de un acto extralimitado, es decir, fuera bidamente para sí o para otro un bien o un
del marco legal; que el verbo obligar es cons- beneficio patrimonial. Se abusa del cargo
treñir, precisar o compeler por la fuerza a que haciendo mal uso de sus atribuciones, cali-
uno haga o ejecute una cosa; e, inducir es dad, facultades o poder del cual goza. Lo
instigar, persuadir o mover a uno, el agente fundamental es el uso abusivo de su calidad,
busca que la víctima le entregue o le prometa lo cual puede coincidir o no con las atribu-
indebidamente, para sí o para otro, un bien o ciones o funciones de las que goza el agente.
un beneficio patrimonial; (…)”. El uso de esta calidad para los fines descri-
tos no tiene límites de espacio o tiempo; de
N° 787-2012-San Martín, del 23 de
manera que el agente bien puede cometer
este hecho punible estando de licencia tem-
octubre de 2013, considerando 7). poral, fuera de su jurisdicción, de vacacio-
nes, etc. En el agente hay una extralimita-
“Asimismo, la inducción requerida por el ción de su calidad, pues no tiene sustento
tipo penal consiste en vencer la voluntad de legal alguno para actuar de la manera en que
la persona mediante la persuasión, el con- lo hace; es decir, obligar o inducir a un ter-
vencimiento, la apariencia, haciendo uso de cero, dar o prometer indebidamente, para sí o
estratagemas, falsedades, engaños o silen- para otro un bien o un beneficio patrimonial.
cios que tengan la suficiente fuerza determi-
nadora para que la victima de o prometa dar (…)
el bien o beneficio patrimonial. Por su parte,
el término indebido hace referencia a que la El término ‘abuso del cargo’ debe enten-
exigencia haya sido hecha sin causa justifi- derse en el sentido lato, amplio, genérico. El
cada o ilegalmente a obligar o inducir, sin abuso del cargo está asociado con la arbitra-
amparo alguno de las leyes o reglamentos, a riedad expresada en la acción extralimitada
dar o prometer un beneficio”. del agente, quien ejerce su cargo fuera del
marco normativo que sustenta sus atribucio-
N° 217-2011-Amazonas, del 29 de
nes o facultades. El agente invoca su calidad
de funcionario o servidor público para obli-
febrero de 2012, considerando 4.7) gar o inducir.
Es un tipo penal especial de abuso del cargo

¿Las modalidades típicas de obli- orientado a la finalidad de obtención de bie-
gar o inducir a una persona a dar nes o beneficios patrimoniales utilizando
o prometer indebidamente, para para tal fin la coacción y el convencimiento
sí o para otro, un bien o un bene- con contenido intimidatorio”.
ficio patrimonial, deben ser reali-
zadas por el funcionario o servi- (HUGO ÁLVAREZ, Jorge y HUAR-
CAYA RAMOS, Betty. Delitos contra
dor público mediante un abuso de la Administración Pública. Análisis
su cargo? dogmático, tratamiento jurispruden-
cial y acuerdos plenarios. Lima: Ga-
“La expresión utilizada por el legislador ceta Jurídica, 2018, pp. 150 y 151).
‘abusando del cargo’ debe entenderse como
al mal uso que hace el funcionario o servidor “Que el delito de concusión atribuido a
público del cargo que ostenta para valerse de los procesados está previsto en el artículo
él con el deliberado propósito de obligar o 382 del Código Penal, que prevé contra ‘El

funcionario o servidor público que, abusando referencia dos verbos rectores: obligar e
de su cargo, obliga o induce a una persona inducir, que a su vez puede ser dividido hasta
a dar o prometer indebidamente, para sí o en dos conductas punibles claramente dife-
para otro, un bien o un beneficio patrimo- renciadas, empero, también es indispensable
nial (…)’; para la configuración de este tipo verificar la concurrencia de otros elementos
penal, se requiere que un funcionario o ser- objetivos que dan tipicidad al delito de con-
vidor público, haciendo uso abusivo de su cusión y que serían determinantes, así tene-
cargo exija o haga pagar o entregar contribu- mos el abuso de cargo, el que debe ser enten-
ciones o emolumentos no debidos; es decir, dido como aquella situación que se produce
constituye una exigencia indebida y arbitra- cuando el funcionario o servidor público
ria que pude ser explicita o encubierta; resul- hace mal uso del cargo que la administra-
tando que el agente no oculta a la víctima ción pública le ha confiado con la finalidad
que él está exigiendo arbitrariamente algo de obtener un beneficio patrimonial inde-
indebido, siendo sus componentes materiales bido, sea para él o para un tercero. Este abuso
de tipicidad del comportamiento: o) abuso de cargo existe las veces que este es ejercido
del cargo, b) obligar o inducir o una persona fuera de los casos establecidos por la ley,
a dar o prometer, c)el elemento normativo: los reglamentos o instrucciones del servicio
indebidamente, d) el objeto de lo concusión: o sin la observancia de la forma prescrita,
un bien o un beneficio, y e) el destinatario: incuso cuando el funcionario hace uso de un
paro si o para otro”. poder de su competencia en la forma debida,
pero para conseguir un fin ilícito”.
N° 304-2010-Lima, del 14 de abril (Sala Penal Permanente. R.N.
del 2011,considerando 3). N° 381-2011-Lima, del 15 de agos-
to de 2012,considerando 3).
“Sobre el delito de concusión: Este tipo penal
se configura cuando el funcionario o servi- “En efecto, en el presente caso no existe
dor público, abusando de su cargo, obliga o suficiencia probatoria capaz de enervar la
induce a una persona a dar o prometer inde- presunción de inocencia que le asiste a todo
bidamente para sí o para otro un beneficio justiciable, no sólo por la rectificación de
patrimonial. El comportamiento del agente la versión inicial del agraviado, sino por-
se da cuando este hace un mal uso del cargo que además no hay ningún elemento que
la corrobore; adicionalmente no se da uno
público, ejerciendo violencia o convenci-
de los elementos objetivos de la modalidad
miento sobre las víctimas quien es forzada en
típica que materializa el injusto como es el
su voluntad a acceder a las ilegítimas preten-
‘abuso del cargo’ del sujeto activo, esto es,
siones del autor, es decir, cuando la exigen-
en el marco de la función vigente y real, ya
cia del beneficio patrimonial ha sido hecha
que no estamos ante el tipo penal de ‘abuso
sin causa justificada o debida, convirtiéndola
de autoridad’, por cuanto ‘(…) el abuso fuera
en abusivo”.
de las propias funciones del sujeto activo no
tiene que ver directamente con un atentado
(Sala Penal Permanente. R.N
N° 3151-2011-Lima, de 11 de julio del propio funcionario contra el funciona-
de 2012, considerando 4.1.). miento de la Administración Pública (…)’,
por cuanto en el delito de Concusión el fun-
“Que el contenido del tipo penal del artículo cionario ha de ser el legalmente competente
382 del Código Penal, (…), tiene como para realizar el hecho que amenaza perpetrar

a cambio de un beneficio indebido; y que en
el caso de autos, no era competencia del acu-
N° 3861-2011-Lima, del 15 de
sado el cumplir con la orden de captura o agosto de 2012, considerando 3).
requisitoria, sí lo hubiera”.
(Segunda Sala Penal Transitoria.

R.N. N° 867-2015-Lima, del 07 de
¿En qué consisten los medios
corruptores de “dar” o “prometer
abril de 2017, considerando 5). dar” indebidamente un bien o un
beneficio patrimonial?
“Con relación al delito de concusión es perti-
nente precisar que la consumación de este ilí-
“Además se exige que la inducción o la obli-
cito requiere en primer término el abuso del
gación de dar o prometer tiene que estar diri-
cargo por parte del funcionario público, que
gida directamente hacia una persona determi-
es sinónimo de hacer mal uso de la calidad
nada, se entiende que podrá ser una persona
funcional que le ha sido otorgada al sujeto
natural o física, o una persona jurídica, que
activo funcionario o servidor público, apro-
tiene necesariamente una persona física que
vechando ilícitamente el agente de las faci-
lo representa, aunque la persona jurídica no
lidades y ventajas que le confiere el cargo”.
podrá ser sujeto pasivo del delito, ya que
siempre será el Estado peruano.
N° 217-2011-Amazonas, del 29 de
La forma típica de cómo el agente puede
febrero de 2012, considerando 4.6).
‘acceder’ a los medios: bien o beneficio patri-
monial, es mediante dos formas concretas:
“Que, el contenido del tipo penal del artículo
trescientos ochenta y dos del Código Penal, - En primer lugar, ‘dar’ significa entre-
que ha sido materia de acusación y de juzgar, proporcionar o transferir indebi-
gamiento, tiene como referencia dos verbos damente un bien o beneficio patrimo-
rectores: obligar e inducir, que a su vez puede nial al agente como consecuencia de los
ser dividido hasta en dos conductas punibles actos de obligar o inducir arbitrarios; se
claramente diferenciadas, empero, también exige la ‘entrega’, en la cual el agente
es indispensable verificar la concurrencia de activo reciba físicamente, o reciba en su
otros elementos objetivos que dan tipicidad ‘mano’ por parte de la víctima, el bien
al delito de concusión y que serían determi- o beneficio patrimonial; en otras pala-
nantes, así tenemos el abuso de cargo, el que bras, debe haber una entrega material e
debe ser entendido como aquella situación inmediata.
que se produce cuando el agente funciona-
rio o servidor público hace mal uso del cargo - Mientras que en la segunda se exige la
que la administración pública le ha confiado ‘promesa’, donde se espera una expec-
con la finalidad de obtener un beneficio patri- tativa a futuro (pero no remoto) de un
monial indebido, sea para él o para un ter- bien o beneficio patrimonial, expectativa
cero. Este abuso de cargo existe las veces generada por el propio agente activo. En
que este es ejercido fuera de los casos esta- otras palabras, prometer significa obli-
blecidos por la ley, los reglamentos o instruc- garse a efectuar de manera indebida en
ciones del servicio o sin la observancia de la un futuro inmediato la entrega o transfe-
forma prescrita, incluso cuando el funciona- rencia de un bien o beneficio patrimonial
rio hace uso de un poder de su competencia a favor del agente público a consecuencia
en la forma debida, pero para conseguir un de los actos de obligar o inducir arbitra-
fin ilícito”. rios. Aquí resulta irrelevante si la víctima

haya aceptado o no la futura entrega del ¿Cuándo queda consumado el

bien o beneficio hacia el agente activo”. delito de concusión?
(REÁTEGUI SÁNCHEZ, James.

Delitos contra la Administración
“Por tratarse de un delito plurisubsistente, es
decir, que admite más de una modalidad de
Pública en el Código Penal. 2ª edi-
comisión, el delito se considera consumado
ción. Lima: Jurista Editores, 2017,
en dos hipótesis:
pp. 345 y 346).
a) Cuando se produce la entrega del bien o
beneficio patrimonial mediante compul-
¿El tipo penal del delito de con-
sión o inducción; y
cusión es un delito doloso o
imprudente? b) Cuando se produce el ofrecimiento de
entrega de bien o beneficio patrimonial
“Por la forma como está construido el tipo mediante compulsión o inducción. Como
penal, el dolo del agente ha de ser directo, se apreciará, cada hipótesis a su vez
pues resulta dudoso que el agente pueda admite un desdoblamiento en función al
obrar con dolo eventual y buscar un bene- verbo rector que defina la acción”.
ficio patrimonial para sí o para otro en el
marco de un abuso del cargo. El elemento
lucrativo de la finalidad de la acción con la
operativo de los delitos contra la
que dirige su comportamiento el agente con- Administración Pública cometidos
firma asimismo la presencia de dicho dolo”. por funcionarios públicos. Lima:
Nomos & Thesis, 2016, p. 176).
operativo de los delitos contra la “El delito de concusión, se encuentra regu-
Administración Pública cometidos lado en el artículo trescientos ochenta y dos
por funcionarios públicos. Lima: del Código Penal, que establece: ‘El fun-
Nomos & Thesis, 2016, p. 176). cionario o servidor público que, abusando
de su cargo, obliga o induce a una persona
“Que sin embargo, para poder determinar la o dar o prometer indebidamente, para sí o
configuración del delito objeto de acusación para otro, un bien o beneficio patrimonial
se debe valorar si se cumplen los supuestos (…)’; asimismo, debemos indicar que el
objetivos y subjetivos del tipo penal conte- referido delito es un delito de consumación
nido en el artículo trescientos ochenta y dos mixta de resultado y actividad (que no des-
del Código Penal, esto es, que el funciona- carta la modalidad omisiva en el supuesto de
rio o servidor abusando de su cargo, obliga o la inducción) y que contiene dos modalida-
induce a una persona a dar o prometer inde- des básicas; el de concusión mediante cons-
bidamente, para sí o para otro, un bien o un tricción (violencia o amenaza) y el de concu-
beneficio patrimonial, de donde se colige que sión mediante inducción o convencimiento,
dicho delito es eminentemente doloso donde por ello los núcleos rectores posibilita técni-
el agente busca un ánimo de lucro ya sea para camente la presentación de las dos siguientes
él o para una tercera persona”. modalidades o supuestos típicos como son:
a) obligar a una persona a dar o prometes y b)
(Segunda Sala Penal Transitoria.
R.N. N°1433-2007-Madre de Dios,
inducir a una persona a dar o prometer, por lo
que ambas modalidades tienen un sistema de
del 03 de marzo del 2008, consi- consumación doble. Siendo el primer caso, el
derando 5). delito se consuma en dos momentos distintos

al verificarse o producirse la entrega del bien siete, pagina trescientos setenta y uno, edito-
o beneficio mediante compulsión (delito de rial Grijley – Lima-”.
resultado) o al producirse la promesa (delito
de simple actividad). Idéntica situación ocu-
rre en el segundo caso o supuestos típicos –
N° 1469-2011-Lima, del 16 de oc-
Fidel Rojas Vargas, Delitos contra la Admi- tubre de 2012, magistrado ponente:
nistración Pública, cuarta edición, dos mil Neyra Flores, considerando 4).

A CTUALIDAD PENAL Y PROCESAL PENAL
ANÁLISIS JURÍDICO
El lado oscuro de la fuerza

A propósito de la Ley de Protección Policial
Víctor Manuel BAZALAR PAZ*
En el presente artículo se realiza un análisis de la Ley N° 31013, Ley de Protec-

ción Policial, que entre sus disposiciones incorporó el artículo 292-A al Código
RESUMEN
Procesal Penal, el cual prohíbe que se dicte prisión preventiva para los miembros
de la Policía Nacional que en cumplimiento de su deber hacen uso de sus armas
o medios defensa y causen lesión o muerte. Al respecto, el autor considera que
dicha ley es incompatible con los principios constitucionales de autonomía del
Ministerio Público y proporcionalidad de la actuación policial.
I. NO EXISTE EL CONFLICTO DE DERE-

MARCO NORMATIVO
Código Penal: inc. 11, arts. 20, y 376.
CHOS FUNDAMENTALES
En la relación entre los policías y civiles, y
Código Procesal Penal: art. 292-A. más aún en un estado de emergencia, pueden
Decreto Legislativo N° 1186.- Decreto Legis- surgir controversias; pues, los civiles pueden
lativo que regula el uso de la fuerza por parte ser denunciados por la policía por desobe-
de la Policía Nacional del Perú.
diencia y resistencia a la autoridad policial;
Ley N° 31013: Ley de Protección Policial:
passim.
mientras los policías pueden ser denunciados
por abuso de autoridad1.
// Desde mi posición, siguiendo a Castillo

PALABRAS CLAVE: Conflicto de dere-
chos fundamentales / Prohibición de prisión
preventiva / Eximente automática de responsa-
Córdova (2020), no es lógico sostener el
bilidad penal / Cumplimiento del deber policial conflicto de derechos fundamentales, por-
que no son enemigos, por el contrario, son
manifestaciones de la persona que nece-
sita tanto la salud como la libertad. Las teo-
rías conflictivistas de los derechos humanos
* Máster en Derecho Procesal Penal por la Universidad de Piura. Fiscal provincial penal titular corporativo en el Dis-
trito Fiscal de Loreto.
1 Cfr. Artículo 365, artículo 366, artículo 367, y, artículo 376 del Código Procesal Penal.
sustentarían que uno es mejor que otro; sin no ser golpeados); en verdad, los derechos
embargo, para todos es razonable que no se constitucionales no son absolutos, tienen
viola el derecho a la libertad en su dimen- sus propios límites, los que deben ser des-
sión de libertad locomotora, por la orden de cubiertos en el caso en concreto por el fis-
aislamiento social, ni se viola el derecho a cal y el juez, sin grilletes legislativos como
la salud porque policías y militares respetan los contenidos en la ley y proyecto de ley
los derechos de los civiles (por ejemplo, a bajo comento.
NATURALEZA
DEL HOMBRE
Salud Libertad
II. ANÁLISIS DE LA LEY N° 31013 pecado alguno, o que una ley prohíba inves-
tigar a los médicos por negligencia, argu-
1. La única medida cautelar que puede
mentando que son indispensables, más aún
pedir el fiscal para un policía es la de
comparecencia restringida en tiempos de epidemia.
La ley N° 31013, artículo 4, incorpora Para entender la inconstitucionalidad de esta

el denominado artículo 292-A, al Nuevo norma, debemos recordar que desde que el
Código Procesal Penal: hombre se organizó en sociedad tiene un
gobernante, este en el principio asumió todo
“Artículo 292-A.- Comparecencia res- el poder; la historia probó que la concen-
trictiva para el Policía Nacional del Perú tración de poder en una persona era garan-
tía de arbitrariedad y abuso, entonces surgió
Se impondrán las restricciones previstas la división de poderes: uno gobierna, otro
en el artículo 288 al Policía Nacional del legisla, otro juzga.
Perú que, en cumplimiento de su función
constitucional, hace uso de sus armas o Posteriormente, la concentración de la fun-
medios de defensa en forma reglamen- ción de persecución (investigación) y de
taria y causen lesión o muerte, quedando decisión (juzgamiento), le quitó imparciali-
prohibido dictar mandato de Detención dad al juez, creándose el Ministerio Público
Preliminar Judicial y Prisión Preventiva”. como un órgano autónomo (Cubas Villa-
nueva, 2005, pp. 764-773) con la principal
Esta prohibición, no tiene sentido ya que es función de perseguir el delito y representar
como que la iglesia prohíba a sus sacerdotes a la sociedad en juicio (San Martín Castro,
confesarse, porque es imposible que cometan 2005, pp. 202-203).
ANÁLISIS JURÍDICO / ACTUALIDAD PENAL Y PROCESAL PENAL
Para que el Ministerio Público pueda cum- como el defensor de los ciudadanos, inter-
plir con sus objetivos constitucionales nece- vención que también es inconstitucional,
sita autonomía. Solo una verdadera auto- pues el único que tiene la atribución consti-
nomía de los demás poderes del Estado le tucional de representar y defender en los pro-
permite investigar, acusar y llevar a juicio a cesos judiciales a la sociedad en su conjunto,
los gobernantes, legisladores, personal del y frente a cualquiera poder del Estado o enti-
Poder Judicial e incluso policías y milita- dad particular, es el Ministerio Público4. En
res. El Ministerio Público está formado por palabras sencillas, el verdadero protector
valientes y experimentados profesionales del de la sociedad es el fiscal5. La intervención
Derecho que día a día defienden a la socie- del Legislativo también puede darse cuando
dad frente a todo tipo de delitos. intenta cubrir la actividad delictiva de deter-
minados congresistas e incluso del mismo
Históricamente los demás poderes del Estado partido de gobierno o de su líder político
siempre quieren tomar por asalto al Ministe- (Bazalar, 2018).
rio Público, por un lado, quieren asumir el
liderazgo de la investigación y de la titulari- La prisión preventiva y el uso de la fuerza
dad de la acción penal para utilizarla según por parte de la policía fueron largamente tra-
sus propios beneficios. Como quedó dicho, bajados en el Acuerdo Plenario N° 1-2019
la primera característica constitucional del y 5-2019, que son clarísimas en los requisi-
Ministerio Público es la autonomía, regulada tos de la medida cautelar y la legitimidad del
en el artículo 158 de la Constitución. cumplimiento del deber policial6.
Esta autonomía se predica, respecto del 2. Exigimente automática de responsa-

Poder Legislativo, cuando el congresista, bilidad por cumplimiento del deber
policial
mediante la demagogia2, busca influir en las
decisiones fiscales, sobre todo en los casos La ley N° 31013, artículo 5, modifica el
mediáticos, usualmente con fines populis- numeral 11 del artículo 20 del Código Penal,
tas3, es decir, para quedar ante los electores de la siguiente manera:
“Artículo 20.- Está exento de responsabilidad penal: “Artículo 20.- Está exento de responsabilidad penal:
(…) (…)
11. El personal de las Fuerzas Armadas y de la Policía 11. El personal de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional
Nacional del Perú que, en el cumplimiento de su deber del Perú que, en el cumplimiento de su función constitucional
y en uso de sus armas u otro medio de defensa, cause y en uso de sus armas u otro medio de defensa, en forma
lesiones o muerte”. reglamentaria. cause lesiones o muerte”.
2 Demagogia (del gr. Δημαγωγία). 1. f. Práctica política consistente en ganarse con halagos el favor popular. 2.
f. Degeneración de la democracia, consistente en que los políticos, mediante concesiones y halagos a los senti-
mientos elementales de los ciudadanos, tratan de conseguir o mantener el poder. <http://buscon.rae.es/drae/srv/
search?val=demagogias>.
3 Populista (...) 2. adjetivo/nombre común despectivo. Que actúa con populismo, buscando el agrado del pueblo, bajo
la apariencia de defender sus intereses. <https://www.google.com. pe/search>.
4 Cfr. Artículo 159, numerales 1 y 3 de la Constitución.
5 Cfr. Artículo 60, numeral 1 del Código Procesal Penal.
6 (Bazalar Paz, 2020. La sospecha como sustento de la prisión preventiva según el acuerdo plenario N° 01-2019/cij-
116) y (Bazalar Paz, 2020. La policía en tiempos de coronavirus y la declaración de emergencia. A propósito del
Acuerdo Plenario Nº 05-2019).
Al respecto, García Cavero (2012) enseña
Comentario relevante que dentro de las causas de justificación de
del autor la antijuridicidad están los actos permitidos
por el ordenamiento, y dentro de estos, el
Prohibir que se dicte prisión preven- cumplimiento de un deber. Dando dos ejem-
tiva contra los policías no tiene sen- plos: El funcionario bancario que comu-
tido ya que es como que la iglesia nica a la Unidad de Inteligencia Financiera
prohíba a sus sacerdotes confesar- operaciones inusuales o sospechosas, no
comete delito de violación del secreto pro-
se, porque es imposible que come-
fesional o de violación de la intimidad per-
tan pecado alguno, o que una ley
sonal, porque actúa en cumplimiento de un
prohíba investigar a los médicos por deber legal, en la medida en que se man-
negligencia, argumentando que son tenga en lo dispuesto por la normativa de
indispensables, más aún en tiempos detección del lavado de dinero. Otro ejem-
de epidemia. plo: El testigo que en juicio revela que el
acusado cometió un delito, no comete delito
de difamación, porque actúa en cumpli-
Varios juristas han intentado encontrarle sen- miento de un deber legal, de decir la verdad
tido a esta norma, sin embargo, a pesar de su (pp. 607-611).
loable esfuerzo intelectual, no han encontrado
otra que el puro populismo (Heredia, 2020). En el mismo sentido, el policía que lesiona
o causa la muerte de una persona que atenta
La ley N° 31013, artículo 1, segundo contra su vida, no comete delito de abuso de
párrafo, indica que el policía o militar al usar autoridad, u otro contra la vida, el cuerpo y
la fuerza pública hace uso de su derecho a la la salud, porque actúa en cumplimiento de
legítima defensa: un deber legal, que es hacer uso de la fuerza
pública para:
Artículo 1. Objeto
a. Detener en flagrante delito o por mandato
(…)
judicial conforme a ley.
En estas circunstancias al ejercer su dere-
b. Cumplir un deber u órdenes lícitas dicta-
cho a su legítima defensa y de la socie-
das por las autoridades competentes.
dad establecido en la ley, el principio de
razonabilidad de medios será interpre- c. Prevenir la comisión de delitos y faltas.
tado a favor del personal policial intervi-
niente, estableciendo mecanismos proce- d. Proteger o defender bienes jurídicos
sales que eviten menoscabar el principio tutelados.
de autoridad policial.
e. Controlar a quien oponga resistencia a la
Sin embargo, el acuerdo plenario N°5- autoridad. Incluso podrá usar el arma de
2019, f. j. 37, ha sido más que didáctico fuego cuando sea estrictamente necesa-
al indicar que: “El agente de policía, en rio, y solo cuando medidas menos extre-
definitiva, no actúa bajo la lógica de la mas resulten insuficientes o sean inade-
legítima defensa de terceros, sino en cum- cuadas, en las siguientes situaciones:
plimiento de un deber positivo institucio-
nal que le obliga a proteger los intereses - En defensa propia o de otras personas
de los particulares y la seguridad ciuda- en caso de peligro real e inminente de
dana cuando se ven amenazados (…). muerte o lesiones graves.
- Cuando se produzca una situación que personal de la Policía Nacional unifor-

implique una seria amenaza para la mado, equipado, en actitud de alerta y
vida durante la comisión de un delito realizando un control visual, que pre-
particularmente grave. viene y disuade la comisión de una
infracción o un delito.
- Cuando se genere un peligro real e
inminente de muerte o lesiones gra- 2. Verbalización.- Es el uso de la comuni-
ves como consecuencia de la resisten- cación oral con la energía necesaria y
cia ofrecida por la persona que vaya a el uso de términos adecuados que sean
ser detenida. fácilmente entendidos y comprendi-
dos por las personas a intervenir, faci-
- Cuando la vida de una persona es litando su control individual o grupal.
puesta en riesgo real, inminente y
actual por quien se está fugando. 3. Control de contacto.- Es el uso de téc-
nicas de comunicación, negociación
- Cuando se genere un peligro real o y procedimientos destinados a guiar,
inminente de muerte del personal poli- contener la acción o actitud de la per-
cial u otra persona, por la acción de sona o grupos a ser intervenidos.
quien participa de una reunión tumul-
tuaria violenta. b. Niveles reactivos
Entonces, en todos estos casos actúa den- 1. Control físico.- Es el uso de las téc-
tro del Decreto Legislativo que regula el uso nicas policiales que permiten contro-
de la fuerza por parte de la Policía Nacio- lar, reducir, inmovilizar y conducir a
nal del Perú, Decreto Legislativo N° 1186, la persona intervenida, evitando en lo
artículos 7 y 8, de no usar la fuerza en estos posible causar lesiones.
casos incurriría en el delito de omisión de
deber funcional contenido en el artículo 377 2. Tácticas defensivas no letales.- Es el
del CP: uso de medios de policía no letales
para contrarrestar y/o superar el nivel
DECRETO LEGISLATIVO QUE de agresión o resistencia.
REGULA EL USO DE LA FUERZA
POR PARTE DE LA POLICÍA NACIO- 3. Fuerza letal.- Es el uso de armas de
NAL DEL PERÚ fuego por el personal de la Policía
Nacional, contra quien realiza una
DECRETO LEGISLATIVO N° 1186 acción que representa un peligro real
e inminente de muerte o lesiones gra-
(…) ves, con el objetivo de controlarlo
y defender la vida propia o de otras
Artículo 7.- Niveles del uso de la fuerza
personas.
(…) Artículo 8.- Circunstancias y Reglas de
7.2. Los niveles de uso de la fuerza por Conducta en el uso de la fuerza
el personal de la Policía Nacional son los 8.1. El personal de la Policía Nacional
siguientes: del Perú, observando lo prescrito en los
a. Niveles preventivos artículos 4, 6 y el numeral 7.2, se identi-
fica como tal, individualiza a la persona
1. Presencia policial.- Entendida como o personas a intervenir y da una clara
demostración de autoridad del advertencia de su intención de usar la
fuerza, con tiempo suficiente para que se excepcionalmente, podrá usar el arma de
tome en cuenta, salvo que esa adverten- fuego cuando sea estrictamente necesa-
cia lo ponga en peligro o creara un grave rio, y solo cuando medidas menos extre-
riesgo de muerte o de lesiones graves mas resulten insuficientes o sean inade-
a otras personas, o cuando la adverten- cuadas, en las siguientes situaciones:
cia resultara evidentemente inadecuada
dadas las circunstancias del caso. a. En defensa propia o de otras personas
en caso de peligro real e inminente de
8.2. El personal de la Policía Nacional muerte o lesiones graves.
del Perú puede usar la fuerza, de confor-
midad con los artículos 4, 6 y el numeral b. Cuando se produzca una situación que
7.2, en las siguientes circunstancias: implique una seria amenaza para la
vida durante la comisión de un delito
a. Detener en flagrante delito o por man- particularmente grave.
dato judicial conforme a ley.
c. Cuando se genere un peligro real e
b. Cumplir un deber u órdenes lícitas dic- inminente de muerte o lesiones gra-
tadas por las autoridades competentes. ves como consecuencia de la resisten-
c. Prevenir la comisión de delitos y cia ofrecida por la persona que vaya a
faltas. ser detenida.
d. Proteger o defender bienes jurídicos d. Cuando la vida de una persona es

tutelados. puesta en riesgo real, inminente y
actual por quien se está fugando.
e. Controlar a quien oponga resistencia a
la autoridad. e. Cuando se genere un peligro real o
inminente de muerte del personal poli-
8.3. Reglas de Conducta en el uso cial u otra persona, por la acción de
excepcional de la fuerza letal El per- quien participa de una reunión tumul-
sonal de la Policía Nacional del Perú, tuaria violenta.
CONTROL FÍSICO
TÉCNICAS DEFENSIVAS
NO LETALES
FUERZA LETAL
3. El caso del capitán Cueva

Comentario relevante
Si bien respaldamos la actividad de las Fuer- del autor
zas Armadas y policiales en el desempeño
de su trabajo ordinario y sobre todo en el
estado de emergencia; sin embargo, no es El policía que lesiona o causa la
posible desconocer que estos funcionarios muerte de una persona que aten-
deben cumplir su deber dentro de los mar- ta contra su vida, no comete delito
cos legales. de abuso de autoridad, u otro contra
la vida, el cuerpo y la salud, porque
En el caso del capitán del Ejército Chris-
actúa en cumplimiento de un deber
tian Cueva, si el civil había desobedecido
la orden de aislamiento, el camino legal era
legal, que es hacer uso de la fuer-
llevarlo a la comisaría, para iniciar el pro- za pública.
ceso penal por el delito de desobediencia a
la autoridad7, golpearlo con cachetadas, sin
necesidad, configura el delito de abuso de (sentenciar) e incluso ejecutar a los crimina-
autoridad: les en el acto.
Artículo 376.- Abuso de autoridad Si revisamos el Proyecto de Ley N° 5026/

2020-CR. 1 8, la ficción no podría estar
El funcionario público que, abusando de muy lejos de la realidad, porque, argu-
sus atribuciones, comete u ordena un acto mentando barbaridades, como que el poli-
arbitrario que cause perjuicio a alguien cía conoce mejor las normas y los proce-
será reprimido con pena privativa de dimientos de investigación que el fiscal
libertad no mayor de tres años (…). pretende retroceder décadas de evolución
procesal penal.
Como dijimos en el estado de emergencia
los derechos se limitan, pero nunca se eli- Para investigar hay que calificar el caso, y
mina; el joven reducido por la comisión de para calificar el caso, hay que conocer la
un delito debía ser puesto a disposición de Constitución, el Código Penal, el Código
la comisaría para las diligencias de ley, no Procesal Penal, e incluso el Código Civil y
golpearlo al libre criterio, cuando ya estaba legislación laboral, entre otros; de lo contra-
reducido. rio, la policía va a investigar hechos que nada
tienen que ver con el Derecho Penal sino con
III. ANÁLISIS AL PROYECTO DE LEY otras ramas del Derecho. Por ejemplo, una
N° 5026/2020-CR. 1 denuncia por no entregar un auto a pesar de
haber pagado el precio (es incumplimiento
1. El juez Drepp
de obligaciones), o una denuncia por un tele-
Existe una interesante película futurista visor comprado en la tienda que no funciona
denominada El juez Dredd, que trata de (pertenece al derecho del consumidor), o una
un policía, que reúne en sí además de los denuncia porque a una persona no la deja-
poderes propios de un policía (detener), la ron entrar a su trabajo, despidiéndola (per-
facultad fiscal (calificar), el poder del juez tenece al Derecho Laboral), o una denuncia
7 Cf. Artículo 368 del Código Penal

8 Plantean que PNP investigue los delitos y que fiscales se limiten a la conducción jurídica [PL 5026-2020/CR]. LP.
Ver en línea: https://bit.ly/2wYD4vI
policial está vinculada con la protección de
Comentario relevante los derechos fundamentales, en la medida
del autor en que el orden interno implica la ausencia
de situaciones de afectación del ejercicio de
A la policía se le encomienda la pre- tales derechos.
servación del orden interno. En dicho
Para cumplir con esta misión constitucional,
sentido, la labor policial está vincu- la Policía cuenta con un conjunto de faculta-
lada con la protección de los dere- des señaladas en la ley. Por ejemplo: la Poli-
chos fundamentales, en la medida cía realiza registros de personas e inspeccio-
en que el orden interno implica la nes de domicilios, instalaciones y vehículos,
ausencia de situaciones de afecta- naves, aeronaves y objetos; interviene, cita,
ción del ejercicio de tales derechos. registra y detiene a las personas, conforme
los artículos 68, 205, 206 CPP.
Si bien el ejercicio de estas facultades implica

por incumplimiento de lo prometido por una
el aparente conflicto con los derechos de las
coima (no tiene cobertura de protección en el
personas intervenidas, tales como la liber-
derecho), o una denuncia porque dos primas
tad individual, libertad de tránsito, inviolabi-
que recién se conocieron el fin de semana se
jalaron el cabello (lo que por falta de con- lidad de domicilio, etc.; sin embargo, queda
texto de violencia familiar es atípico), o una claro que, incluso en el estado de emergen-
detención porque un ciudadano grabó con su cia, los actos de prevención deben ser lle-
celular, cuestionando la labor policial (hecho vados a cabo a respetando los principios de
atípico); entre otros. necesidad, razonabilidad y proporcionali-
dad, como lo manda el artículo 200, último
2. ¿Deber vs. función constitucional? párrafo de la constitución:
De la exposición de motivos del proyecto de Artículo 200.- Acciones de Garantía

ley analizado se verifica que se intenta pre- Constitucional
sentar una presunta contradicción entre el
artículo 66 de la Constitución y el decreto Son garantías constitucionales:
legislativo que regula el uso de la fuerza por (…)
parte de la Policía Nacional del Perú
Cuando se interponen acciones de esta
Decreto Legislativo N° 1186 naturaleza en relación con derechos res-
Artículo 166. La Policía Nacional tringidos o suspendidos, el órgano juris-
diccional competente examina la razo-
La Policía Nacional tiene por finalidad nabilidad y la proporcionalidad del acto
fundamental garantizar, mantener y res- restrictivo. No corresponde al juez cues-
tablecer el orden interno. Presta protec- tionar la declaración del estado de emer-
ción y ayuda a las personas y a la comu- gencia ni de sitio.
nidad. Garantiza el cumplimiento de
las leyes y la seguridad del patrimonio CONCLUSIONES
público y del privado. Previene, inves-
tiga y combate la delincuencia (...). 1. La ley de protección policial y el Pro-
yecto de Ley N° 5026/2020-CR buscan
A la policía se le encomienda la preservación presentar un aparente conflicto entre los
del orden interno. En dicho sentido, la labor derechos fundamentales de los civiles y
el deber de la policía, y entre la función oportunidad para crecer como sociedad. La

fiscal y policial. Ley.pe. Recuperado: el 10 de abril de 2020
de https://laley.pe/art/9403/la-declaracion-
2. La ley de protección policial y el Proyecto de-emergencia-como-oportunidad-para-
de Ley N° 5026/2020-CR son incompati- crecer-como-sociedad
bles con los principios constitucionales de
autonomía del Ministerio Público y pro- García Cavero, P (2012). Derecho Penal. Parte
porcionalidad de la actuación policial, y General. (2ª ed.). Lima: Juristas editores.
por ende, devienen en inútiles.
Cubas Villanueva, V. (2005). Autonomía del
3. Si los legisladores en verdad quieren ayu- Ministerio Público. Fiscal de la Nación.
dar a la Policía pueden visitar las comisa- En: La Constitución comentada. Análisis
rías a nivel nacional y constatar cómo se artículo por artículo. (T. II). Lima: Gaceta
están cayendo a pedazos, no tienen equipos Jurídica.
de cómputo, y trabajan en las peores con-
Heredia, Dante (30 de marzo de 2020). Comen-
diciones de salubridad, a partir de esta rea- tarios a la Ley de Protección Policial. ¿Cuá-
lidad pueden elaborar su plan de trabajo. les son los alcances más relevantes? ¿Real-
mente es inconstitucional? Recuperado: el 2
Referencias de abril de 2020 de La Ley.pe https://laley.pe/
art/9468/comentarios-a-la-ley-de-protec-
Bazalar Paz, V. (2018). Proceso inmediato: fla- cion-policial-cuales-son-los-alcances-mas-
grancia, confesión sincera y prisión pre- relevantes-realmente-es-inconstitucional
ventiva. Lima: Gaceta Jurídica.
Real Académica de la Lengua Española: www.
Bazalar Paz, V. La sospecha como sustento de rae.es
la prisión preventiva según el Acuerdo Ple-
nario N° 01-2019/cij-116. Gaceta Penal & Robles Sevilla, A. (30 de marzo de 2020).
Procesal Penal (128). Lima. Ley Nº 31012: ¿Una llave a la arbitra-
riedad? La Ley.pe. Recuperado: el 2 de
Bazalar Paz, V. (2020). La Policía en tiempos abril de 2020 de https://laley.pe/art/9469/
de coronavirus y la declaración de emer- ley-no-31012-una-llave-a-la-arbitrariedad
gencia. A propósito del Acuerdo Plenario
Nº 05-2019. Diálogo con la Jurispruden- San Martín Castro, C. (2015). Derecho Pro-
cia (259). cesal Penal. Lecciones. Lima: Instituto
Peruano de Criminología y Ciencias Pena-
Castillo Córdova, L. (21 de marzo de 2020). les. Centro de Altos Estudios en Ciencias
La declaración de emergencia como Jurídicas, Políticas y Sociales.
A CTUALIDAD ADMINISTRATIVA
Competencia administrativa
Los órganos de la Administración deben actuar sobre la base de las competencias

que el ordenamiento jurídico les ha otorgado. En el caso de que emitan una deci-
RESUMEN
sión fuera del alcance de sus competencias esta será nula puesto que no se habría
cumplido con un elemento necesario del acto administrativo. En el presente trabajo
presentaremos las particularidades del ejercicio de la competencia administrativa
y los mecanismos que se dan dentro de un sistema administrativo desconcentrado.
Fuente de competencia ¿Qué tareas materiales pueden rea-

1 administrativa lizar las entidades?
¿Cuál es la fuente de la competencia Toda entidad es competente para reali-

administrativa? zar las tareas materiales internas necesa-
rias para el eficiente cumplimiento de su
La competencia de las entidades tiene su misión y objetivos, así como para la distri-
fuente en la Constitución y en la ley, y es bución de las atribuciones que se encuen-
reglamentada por las normas administrativas tren comprendidas dentro de su compe-
que de aquellas se derivan. (Artículo 72 del tencia. (Artículo 72 del Decreto Supremo
Decreto Supremo N° 006-2017-JUS) N° 006-2017-JUS)
PRESUNCIÓN DE COMPETENCIA DESCONCENTRADA

(ARTÍCULO 73 DEL DECRETO SUPREMO N° 006-2017-JUS)
73.1 Cuando una norma atribuya a una entidad alguna competencia o facultad sin especificar qué órgano a su interior debe
ejercerla, debe entenderse que corresponde al órgano de inferior jerarquía de función más similar vinculada a ella en razón
de la materia y de territorio, y, en caso de existir varios órganos posibles, al superior jerárquico común.
73.2 Particularmente compete a estos órganos resolver los asuntos que consistan en la simple confrontación de hechos
con normas expresas o asuntos tales como: certificaciones, inscripciones, remisiones al archivo, notificaciones, expedi-
ción de copias certificadas de documentos, comunicaciones o la devolución de documentos.
73.3 Cada entidad es competente para realizar tareas materiales internas necesarias para el eficiente cumplimiento de su
misión y objetivos.

Particularidades de la Si durante la tramitación de un procedi-
2 competencia adminis- miento administrativo, la competencia para
conocerlo es transferida a otro órgano o
trativa
entidad administrativa por motivos orga-
nizacionales, en este continuará el proce-
¿Qué consecuencia genera que una dimiento sin retrotraer etapas ni suspender
autoridad no ejerza su competencia? plazos. (Artículo 77 del Decreto Supremo
N° 006-2017-JUS)
Es nulo todo acto administrativo o contrato
que contemple la renuncia a la titularidad, o
¿Cuándo procede la delegación de
la abstención del ejercicio de las atribuciones
conferidas a algún órgano administrativo. competencia?
Solo por ley o mediante mandato judicial Las entidades pueden delegar el ejercicio
expreso, en un caso concreto, puede ser exi- de competencia conferida a sus órganos en
gible a una autoridad no ejercer alguna atri- otras entidades cuando existan circunstan-
bución administrativa de su competencia. cias de índole técnica, económica, social o
territorial que lo hagan conveniente.
La demora o negligencia en el ejercicio de
la competencia o su no ejercicio cuando ello Procede también la delegación de compe-
corresponda, constituye falta disciplinaria tencia de un órgano a otro al interior de una
imputable a la autoridad respectiva. (Artículo misma entidad. (Artículo 78 del Decreto
74 del Decreto Supremo N° 006-2017-JUS) Supremo N° 006-2017-JUS)
¿Cuáles con las particularidades del Delegación y avocación

ejercicio de la competencia? 3
¿Qué competencias son inde-
El ejercicio de la competencia es una obliga-
legables?
ción directa del órgano administrativo que la
tenga atribuida como propia, salvo el cambio
Son indelegables las atribuciones esenciales
de competencia por motivos de delegación
del órgano que justifican su existencia, las
o evocación, según lo previsto en esta Ley.
atribuciones para emitir normas generales,
El encargo de gestión, la delegación de firma para resolver recursos administrativos en los
y la suplencia no suponen alteración de la órganos que hayan dictado los actos objeto
titularidad de la competencia. de recurso, y las atribuciones a su vez recibi-
das en delegación.
No puede ser cambiada, alterada o modifi-
cada la competencia de las entidades consa- Mientras dure la delegación, no podrá el
gradas en la Constitución. (Artículo 76 del delegante ejercer la competencia que hubiese
Decreto Supremo N° 006-2017-JUS) delegado, salvo los supuestos en que la ley
permite la avocación.
¿Qué consecuencias generan Los actos administrativos emitidos por dele-

los cambios de competencia por gación indican expresamente esta circuns-
motivos organizacionales en el tancia y son considerados emitidos por la
procedimiento? entidad delegante. (Artículo 78 del Decreto
Supremo N° 006-2017-JUS)

PREGUNTAS Y RESPUESTAS / ACTUALIDAD ADMINISTRATIVA
¿En qué casos se extingue la La realización de actividades con carácter

delegación? material, técnico o de servicios de competen-
cia de un órgano puede ser encargada a otros
La delegación se extingue: órganos o entidades por razones de eficacia, o
cuando la encargada posea los medios idóneos
a) Por revocación o avocación. para su desempeño por sí misma. (Artículo 82
del Decreto Supremo N° 006-2017-JUS)
b) Por el cumplimiento del plazo o la con-
dición previstos en el acto de delegación.
(Artículo 78 del Decreto Supremo N° ¿Cómo se formaliza el encargo?
006-2017-JUS)
El encargo es formalizado mediante conve-
nio, donde conste la expresa mención de la
Delegación y avocación
4 de competencia
actividad o actividades a las que afecten el
plazo de vigencia, la naturaleza y su alcance.
El órgano encargante permanece con la titu-

¿En qué casos se produce la avoca- laridad de la competencia y con la responsa-
ción de competencia? bilidad por ella, debiendo supervisar la acti-
vidad. (Artículo 82 del Decreto Supremo
Con carácter general, la ley puede considerar N° 006-2017-JUS)
casos excepcionales de avocación de conoci-
miento, por parte de los superiores, en razón
de la materia, o de la particular estructura de ¿En qué casos se puede realizar
cada entidad. encargos de gestión a personas jurí-
dicas no estatales?
La entidad delegante podrá avocarse al cono-
cimiento y decisión de cualquier asunto con- Mediante norma con rango de ley, puede
creto que corresponda decidir a otra, en vir- facultarse a las entidades a realizar encar-
tud de delegación. (Artículo 80 del Decreto gos de gestión a personas jurídicas no esta-
Supremo N° 006-2017-JUS) tales, cuando razones de índole técnico y
presupuestado lo haga aconsejable bajo los
¿Qué particularidades tiene el cam- mismos términos previstos en este artículo,
dicho encargo deberá realizarse con sujeción
bio de competencia?
al Derecho Administrativo. (Artículo 82 del
Decreto Supremo N° 006-2017-JUS)
Todo cambio de competencia debe ser tem-
poral, motivado, y estar su contenido refe-
rido a una serie de actos o procedimientos ¿Qué formalidades se deben cumplir
señalados en el acto que lo origina. La deci- para la delegación de firmas?
sión que se disponga deberá ser notificada a
los administrados comprendidos en el proce- Los titulares de los órganos administrativos
dimiento en curso con anterioridad a la reso- pueden delegar mediante comunicación escrita
lución que se dicte. (Artículo 81 del Decreto la firma de actos y decisiones de su competen-
Supremo N° 006-2017-JUS) cia en sus inmediatos subalternos, o a los titu-
lares de los órganos o unidades administrati-
¿Qué objeto tiene el encargo de vas que de ellos dependan, salvo en caso de
resoluciones de procedimientos sancionado-
gestión?
res, o aquellas que agoten la vía administrativa.

En caso de delegación de firma, el delegante se emplea con el objeto de expandir la cober-
es el único responsable y el delegado se tura de las funciones o servicios administrati-
limita a firmar lo resuelto por aquel. (Artículo vos de una entidad. (Artículo 85 del Decreto
83 del Decreto Supremo N° 006-2017-JUS) Supremo N° 006-2017-JUS)
¿En qué caso procede la suplencia? ¿Qué rol asumen los órganos de
dirección y los órganos jerárquica-
El desempeño de los cargos de los titula- mente dependientes?
res de los órganos administrativos puede ser
suplido temporalmente en caso de vacancia Los órganos de dirección de las entidades se
o ausencia justificada, por quien designe la encuentran liberados de cualquier rutina de
autoridad competente para efectuar el nom- ejecución, de emitir comunicaciones ordina-
bramiento de aquellos. rias y de las tareas de formalización de actos
administrativos, con el objeto de que puedan
El suplente sustituye al titular para todo concentrarse en actividades de planeamiento,
efecto legal, ejerciendo las funciones del supervisión, coordinación, control interno de
órgano con la plenitud de los poderes y debe- su nivel y en la evaluación de resultados.
res que las mismas contienen. (Artículo 84
del Decreto Supremo N° 006-2017-JUS) A los órganos jerárquicamente dependien-
tes se les transfiere competencia para emi-
tir resoluciones, con el objeto de aproximar a
Desconcentración
5 los administrados las facultades administrati-
vas que conciernan a sus intereses. (Artículo
¿Cuáles son los tipos de 85 del Decreto Supremo N.° 006-2017-JUS)
desconcentración?
¿Qué órgano está facultado para
La desconcentración de competencia puede resolver impugnaciones?
ser vertical u horizontal. La primera es una
forma organizativa de desconcentración de la Cuando proceda la impugnación contra actos
competencia que se establece en atención al administrativos emitidos en ejercicio de
grado y línea del órgano que realiza las fun- competencia desconcentrada, corresponderá
ciones, sin tomar en cuenta el aspecto geográ- resolver a quien las haya transferido, salvo
fico. La segunda es una forma organizativa disposición legal distinta. (Artículo 85 del
de desconcentración de la competencia que Decreto Supremo N° 006-2017-JUS)
CONFLICTO CON LA FUNCIÓN JURISDICCIONAL
¿Cuál es el procedimiento para que la autoridad administrativa se inhiba cuando existe una controversia en sede judicial?
Cuando, durante la tramitación de un procedimiento, la autoridad administrativa adquiere conocimiento que se está tra-
mitando en sede jurisdiccional una cuestión litigiosa entre dos administrados sobre determinadas relaciones de Derecho
Privado que precisen ser esclarecidas previamente al pronunciamiento administrativo, solicitará al órgano jurisdiccional
comunicación sobre las actuaciones realizadas.
Recibida la comunicación, y solo si estima que existe estricta identidad de sujetos, hechos y fundamentos, la autoridad
competente para la resolución del procedimiento podrá determinar su inhibición hasta que el órgano jurisdiccional resuelva
el litigio.
La resolución inhibitoria es elevada en consulta al superior jerárquico, si lo hubiere, aun cuando no medie apelación. Si
es confirmada la resolución inhibitoria es comunicada al Procurador Público correspondiente para que, de ser el caso y
convenir a los intereses del Estado, se apersone al proceso. (Artículo 75 del Decreto Supremo N° 006-2017-JUS)

A CTUALIDAD ADMINISTRATIVA
ANÁLISIS JURÍDICO
El alcance del principio de tipicidad

en el TUO de la Ley del Procedimiento
Administrativo General
Piero ROJAS VÁSQUEZ*
El Decreto Legislativo Nº 1272, que modificó la Ley Nº 27444 - Ley del Procedi-
miento Administrativo General, ha establecido un nuevo contenido del principio
de tipicidad en materia sancionadora. Este nuevo contenido abarca lo siguiente:
i) reglas para la tipificación de infracciones administrativas, ii) la obligación
RESUMEN
de tipificar la conducta y la obligación sustantiva en el ordenamiento jurídico, y

iii) evitar tipificar conductas que ya se encuentran desarrolladas en otras infraccio-
nes o delitos bajo el mismo hecho y fundamento. En ese sentido, el presente trabajo
tiene por finalidad brindar algunas pautas sobre el alcance del nuevo contenido del
principio de tipicidad a partir de lo dispuesto en la doctrina y en diversos pronun-
ciamientos jurisdiccionales.
MARCO NORMATIVO Recibido: 29/02/2020
Texto Único Ordenado de la Ley Nº 27444

- Ley del Procedimiento Administrativo
General, Decreto Supremo N° 004-2019-JUS INTRODUCCIÓN

(25/01/2019): arts. 248 nums. 4 y 11, y 251.
En diciembre 2016, se publicó el Decreto
Legislativo Nº 12721 que modificó la Ley
// PALABRAS CLAVE: Principio de ti-
picidad / Reserva de ley / Colaboración re- Nº 27444, Ley del Procedimiento Adminis-
glamentaria / TUO de la LPAG / Infracción /
Medida correctiva
trativo General (LPAG), introduciendo cam-
bios en diversas materias. Entre ellos, uno de
* Abogado con mención Sobresaliente por la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC). Magíster en Dere-
cho Ambiental y Recursos Naturales por la Universidad Castilla-La Mancha (España). Maestrando en Derecho
Administrativo y Administración Pública por la Universidad de Buenos Aires (Argentina). Profesor adjunto del
curso de Derecho Administrativo en la UPC y del curso de Contratación Pública en el Programa de Segunda Espe-
cialidad en Derecho Administrativo de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Actualmente, se de-
sempeña como consultor del Área de Derecho Administrativo y Contratación Pública en Mario Linares Abogados.
1 Decreto Legislativo Nº 1272 que modifica la Ley Nº 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General y
deroga la Ley Nº 29060, Ley del Silencio Administrativo.
los más importantes fue la reforma del capí- mantendría a los administrados en un per-
tulo referido al procedimiento sancionador. manente escenario de inseguridad jurídica e
Así, en dicho capítulo se hicieron diferen- ilegalidad.
tes ajustes normativos tanto en los principios
que rigen la potestad sancionadora como Es así que, ante el nuevo contenido del prin-
en las disposiciones aplicables al procedi- cipio de tipicidad recogido en el numeral 4
miento administrativo sancionador (pres- del artículo 248 del TUO de la LPAG, resulta
cripción, caducidad, eximentes, entre otros). necesario establecer algunas pautas para su
Tiempo más tarde, la LPAG y sus posterio- correcta aplicación por parte del legislador
res modificaciones2 se compilarían a través y la administración a fin de intentar delimi-
del Texto Único Ordenado de la Ley del Pro- tar los márgenes de interpretación y discre-
cedimiento Administrativo General, apro- cionalidad. Para llegar a ello, recurriremos
bado por Decreto Supremo Nº 004-2019- necesariamente a la abundante doctrina y los
JUS (TUO de la LPAG), el cual rige hasta la recientes pronunciamientos jurisdiccionales
actualidad. sobre la materia.
Ahora bien, no es objeto del presente tra- I. LA IMPORTANCIA DE LOS PRINCI-

bajo mencionar y comentar cada uno de los PIOS QUE RIGEN EL EJERCICIO DE
artículos que fueron materia de modifica- POSTESTAD SANCIONADORA
ción en el capítulo del procedimiento san- El ius puniendi del Estado es el poder que
cionador. Por el contrario, nuestro objetivo ostentan las autoridades tanto penales como
es realizar un breve análisis del contenido administrativas de imponer sanciones y
de uno de los principios que ha sido parte penas a los particulares por la comisión de
de esta reforma y que resulta ser uno de los conductas ilícitas. Al respecto, Baca (2018)
más importantes en el marco del ejercicio sostiene lo siguiente:
de la potestad sancionadora de la Adminis-
tración Pública. Estamos hablando del prin- (…) unidad del ius puniendi estatal: la
cipio de tipicidad. idéntica naturaleza de castigo que tie-
nen las penas y las sanciones. Por tanto,
Precisamente, la importancia de este princi- la sanción es un castigo, ya sea que la
pio radica en que el mismo establece las pau- imponga la Administración o la imponga
tas que debe tener en cuenta el legislador al un juez. En ambos casos estamos ante el
momento de crear las conductas infractoras. ejercicio de potestades “punitivas” por
Un régimen de infracciones administrati- parte del poder público, de allí que sea
vas conforme a ley garantiza el pleno ejerci- común referirse al ius puniendi estatal,
cio de la potestad sancionadora por parte de que es ejercido por los jueces cuando
la administración. Ante la omisión de dicho castigan las conductas consideradas
principio, corresponde activar los meca- como delictivas, y por la Administra-
nismos pertinentes a fin de dejar sin efecto ción cuando castiga las que son consi-
el régimen de infracciones administrativas deradas como infracciones. (p. 316) (el
que corresponda3, ya que, de lo contrario, se resaltado es nuestro).
2 Las normas que modificaron a la Ley Nº 27444 son el Decreto Legislativo Nº 1272 y el Decreto Legislativo
Nº 1452.
3 A la fecha, el Tribunal Constitucional ha emitido diversos pronunciamientos en donde deja sin efecto –parcial o
totalmente– regímenes de infracciones administrativas. Entre ellos, uno de los más relevantes es el referido a las
infracciones a cargo de la Contraloría General de la Republica (Expediente N° 00020-2015-PI/TC).
ANÁLISIS JURÍDICO / ACTUALIDAD ADMINISTRATIVA
Si bien el ius puniendi implica la idéntica

naturaleza que tienen la penas y sancio- Comentario relevante
nes, cabe aclarar que ello no significa que del autor
existe una relación de subordinación entre
el Derecho Penal y el Derecho Adminis- Los principios del Derecho Admi-
trativo sancionador, sino, por el contrario, nistrativo sancionador tienen una
existe una relación de coexistencia, en la triple función al momento de su
que el segundo se nutre del primero, dada
aplicación que toda entidad de la
la existencia de situaciones circunstancia-
les y técnicas que hacen necesaria la utili-
administración debe tener presen-
zación de los instrumentos que dispone el te. Estas funciones son: i) regula-
Derecho Penal (Vergaray y Gómez, 2009, dora o fundante, ii) interpretativa e
pp. 404-405). iii) integradora.
Es a partir de esta relación de coexistencia

que conviene afirmar que los principios en el Ahora bien, no es la finalidad del presente
Derecho Administrativo sancionador deben apartado describir el contenido de cada
ser construidos a partir de los matices esta- principio, sino más bien brindar algunos
blecidos en los principios del Derecho Penal alcances sobre su importancia. Así, resulta
tal como lo ha afirmado el Tribunal Constitu- relevante sostener que los principios del
cional4: “(…) existen puntos en común, pero Derecho Administrativo sancionador tienen
tal vez el más importante sea el de que los una triple función al momento de su aplica-
principios generales del derecho penal son ción que toda entidad de la administración
de recibo, con ciertos matices, en el derecho debe tener presente. Estas funciones son:
administrativo sancionador”. i) reguladora o fundante, ii) interpretativa e
iii) integradora.
Esto último quiere decir que no se trata de
una aplicación literal o mecánica de los prin- Sobre lo descrito, Morón (2019) sostiene lo
cipios del ordenamiento penal, sino, por el siguiente:
contrario, de un proceso de adaptación de
tales instrumentos a la dinámica propia del Los principios aquí listados y desarrolla-
Derecho Administrativo sancionador, con la dos cumplen una triple función respecto
finalidad de garantizar la eficacia y los obje- de la potestad sancionadora: la fun-
tivos de la función administrativa (Vergaray dante (preceden a la existencia misma
y Gómez, 2009, p. 407). Producto de este de cualquiera de las reglas para ejer-
resultado, conviene señalar que los princi- cer un procedimiento sancionador), la
pios del Derecho Administrativo sanciona- interpretativa (sirven de criterio her-
dor reconocidos positivamente en el ordena- menéutico para absolver cualquier
miento jurídico son, entre otros, legalidad, duda sobre el sentido y alcance de las
razonabilidad, culpabilidad, debido procedi- reglas de la potestad sancionadora),
miento, causalidad, y tipicidad5. y la integradora (sirven de fuente de
4 Fundamento 11 de la STC Exp. N° 01873-2009-PA/TC.

5 Con relación al contenido y alcance de todos los principios que rigen el ejercicio de la potestad sancionadora esta-
blecidos en el TUO de la LPAG, recomendamos la lectura de Morón (2019, pp. 397-467), Huapaya y Alejos (2019,
pp. 52-76), y Vergaray y Gómez (2009, pp. 401-434).
integración para cubrir los vacíos o administrativa conforme al artículo 10 de la
lagunas de regulación que se puedan misma norma, no siendo posible ni siquiera
identificar en la aplicación de las nor- evaluar la posibilidad de conservarla. En tal
mas sancionadoras). (p. 368) (el resal- sentido, un acto de sanción que desconoce o
tado es nuestro) infringe algunos de los principios del ejer-
cicio de la potestad sancionadora necesa-
En esa misma línea, Napurí (2009) afirma riamente ha de declararse nulo (Huapaya y
que: Alejos, 2019, p. 56).
Los principios generales que vamos a
analizar servirán, en primer lugar, como II. EL ALCANCE DEL CONTENIDO DEL
PRINCIPIO DE TIPICIDAD EN EL
un importante criterio interpretativo para DERECHO ADMINISTRATIVO SAN-
resolver las cuestiones que puedan susci- CIONADOR
tarse en la aplicación de las reglas esta-
blecidas en las normas administrativas. El principio de tipicidad se encuentra reco-
(…). gido en el numeral 4 del artículo 248 del
TUO de la LPAG. El texto legal del mismo
En segundo lugar, los principios admi- es el siguiente:
nistrativos antes señalados deben ser usa-
dos como parámetros para la generación Artículo 248.- Principios de la potestad
sancionadora administrativa
de otras disposiciones administrativas
de carácter general, en particular las que La potestad sancionadora de todas las
regulan procedimientos administrativos entidades está regida adicionalmente por
al interior de las entidades. (…). los siguientes principios especiales:
Finalmente, los principios antes seña- (…)
lados, como todos los principios del
derecho, deben ser empleados para 4. Tipicidad.- Solo constituyen con-
suplir los vacíos en el ordenamiento ductas sancionables administrativa-
administrativo, como herramientas mente las infracciones previstas expre-
para hacer efectivos mecanismos de samente en normas con rango de ley
integración jurídica. (…) (pp. 228-229) mediante su tipificación como tales, sin
(el resaltado es nuestro). admitir interpretación extensiva o analo-
gía. Las disposiciones reglamentarias de
Como se puede evidenciar, los principios desarrollo pueden especificar o graduar
en el Derecho Administrativo sancionador aquellas dirigidas a identificar las con-
deben ser observados de manera impera- ductas o determinar sanciones, sin cons-
tiva por las entidades de la administración tituir nuevas conductas sancionables a
cuando se plantee regular algún régimen las previstas legalmente, salvo los casos
sancionador especial, cuando deba interpre- en que la ley o Decreto Legislativo per-
tarse el contenido de una disposición norma- mita tipificar infracciones por norma
tiva o, inclusive, cuando se pretenda cubrir reglamentaria.
un vacío legal.
A través de la tipificación de infracciones
La omisión (léase, contravención o inapli- no se puede imponer a los administrados el
cación) de los principios previstos en el cumplimiento de obligaciones que no estén
artículo 248 del TUO de la LPAG cons- previstas previamente en una norma legal o
tituye causal de nulidad de la sanción reglamentaria, según corresponda.
En la configuración de los regímenes sancio- Con las ideas preliminares antes descritas,
nadores se evita la tipificación de infraccio- consideramos conveniente proceder a expli-
nes con idéntico supuesto de hecho e idén- car y desarrollar el alcance del nuevo conte-
tico fundamento respecto de aquellos delitos nido del principio de tipicidad recogido en
o faltas ya establecidos en las leyes pena- el numeral 4 del artículo 248 del TUO de la
les o respecto de aquellas infracciones ya LPAG.
tipificadas en otras normas administrativas
sancionadoras. 1. Tipificación de infracciones: reserva
legal y colaboración reglamentaria
Como se puede apreciar en el primer
párrafo, el principio citado gira en torno al 1.1. Reserva de ley de las infracciones
desarrollo de la tipificación de infraccio- administrativas
nes administrativas. Este tema ya ha estado Al respecto, debemos mencionar que el pri-
regulado en la LPAG desde su versión ori- mer párrafo del numeral 4 del artículo 248
ginal. Sin embargo, ello no quita la relevan- del TUO de la LPAG establece que: “Solo
cia de su análisis en el presente trabajo más constituyen conductas sancionables admi-
aún a partir de las conclusiones relevan- nistrativamente las infracciones previs-
tes a las que se llegaron sobre la presente tas expresamente en normas con rango de
materia en el último encuentro jurisdiccio- ley6 mediante su tipificación como tales, sin
nal de jueces especializados en lo conten- admitir interpretación extensiva o analogía.
cioso administrativo y constitucional lle- En otras palabras, el principio de tipicidad
vado a cabo en la ciudad de Tumbes en el consistente en la exigencia de que las con-
año 2019. ductas punibles se encuentren descriptas
También, es importante mencionar que el o delimitadas por una norma legal” (Cas-
principio de tipicidad, a partir de lo descrito sagne, 2010, p. 570).
en el Decreto Legislativo Nº 1272, ha esta- Por su parte, Morón (2005) sostiene que
blecido, adicionalmente, lo siguiente: i) A el dispositivo legal comentado abarca los
través de la tipificación no se puede impo- siguientes aspectos concurrentes:
ner a los administrados el cumplimiento de
obligaciones que no estén previstas previa- (i) La reserva de ley para la descrip-
mente en una norma legal o reglamentaria; y, ción de aquellas conductas pasibles de
ii) se debe evitar la tipificación de infraccio- sanción por la administración, (ii) la
nes con idéntico supuesto de hecho e idén- exigencia de la certeza o exhaustividad
tico fundamento respecto de aquellos delitos suficiente en la descripción de conduc-
o infracciones ya tipificadas en otras normas tas sancionables constitutivas de las
administrativas sancionadora. infracciones administrativa; y (iii) la
6 No queremos dejar de mencionar que el Tribunal Constitucional ha sostenido que las infracciones deben estar
tipificadas por ley en aplicación del principio de legalidad del derecho administrativo sancionador (Expedientes
N° 05262-2006-PA, N° 01873-2009-PA/TC, N° 00197-2010-PA/TC, entre otros). Sin embargo, es importante acla-
rar que dicha premisa se encuentra desarrollada dentro del principio de tipicidad del TUO de la LPAG y no den-
tro del propio principio de legalidad establecido en la misma norma. En ese sentido, consideramos que una técnica
legislativa más coherente sería la siguiente: i) El principio de legalidad del TUO de la LPAG debería estable-
cer que las infracciones se deben encontrar desarrolladas en una la ley de manera expresa (hoy, únicamente
se establece ello para las sanciones) y, por su parte, ii) El principio de tipicidad debería señalar únicamente que
las infracciones deben ser tipificadas de manera clara, previa y expresa (haciendo alusión estrictamente al sub-
principio de taxatividad).
y el que tiene en exclusiva la idoneidad
Comentario relevante jerárquica suficiente para establecer pro-
del autor hibiciones de comportamiento a la liber-
tad de los ciudadanos. Esta exigencia,
Los principios en el Derecho Ad- sustancial, es la base conceptual para la
ministrativo sancionador deben ser conformación del Estado Constitucional,
observados de manera imperativa pues el poder constituido es el único con
por las entidades de la administra- legitimidad constitucional para definir
las conductas que pueden resultar prohi-
ción cuando se plantee regular al-
bidas para los ciudadanos y, es la Ley, la
gún régimen sancionador especial, que contiene el mandato, expresión de
cuando deba interpretarse el con- la soberanía popular, que constitucio-
tenido de una disposición normati- nalmente las autoridades administra-
va o, inclusive, cuando se pretenda tivas están obligadas a cumplir y hacer
cubrir un vacío legal. cumplir. (p. 99) (el resaltado es nuestro)
Como se puede apreciar, existe una exigen-

interdicción de la analogía y la inter- cia de calificar vía norma con rango de ley
pretación extensiva en la aplicación las conductas típicas o infracciones adminis-
de los supuestos descritos como ilíci- trativas dentro del ordenamiento jurídico sin
tos (desde el punto de vista concreto, admitirse excepción alguna.
la tipificación es de interpretación res-
Por otro lado, en relación con la exhausti-
trictiva y correcta). (p. 231) (el resal-
vidad de la conducta infractora e interdic-
tado es nuestro)
ción de la analogía, Huapaya y Alejos (2019,
En primer lugar, con relación a la reserva p. 63) sostienen que el principio de tipici-
legal, cabe mencionar que la misma es una dad, en su vertiente de taxatividad, con-
garantía de carácter formal, por medio de siste en que las conductas que constituyen
la cual se exige que las infracciones estén infracción estén previstas de forma clara
previamente contempladas en una norma e inequívoca, razón por la cual no se per-
jurídica que cuente con el rango (formal) miten interpretaciones extensivas o analó-
de ley. El fundamento de la reserva de ley gicas. La regla en este caso es que ningún
es asegurar que el establecimiento de las método de interpretación puede conducir-
infracciones se realice mediante el pro- nos a una norma suprainclusiva, en donde
cedimiento legislativo, es decir, a través de se incorporen conductas sancionables que
una discusión pública con participación de la no puedan advertirse de una simple lec-
oposición política y de conocimiento accesi- tura del tipo infractor.
ble a los ciudadanos, con lo cual se obtiene
mayor legitimidad democrática (Gómez y En esa misma línea, sobre la taxatividad de
Granados, 2014, p. 75). las infracciones, el Tribunal Constitucional
ha señalado expresamente lo siguiente7:
Por su parte, Rojas (2014) sostiene que:
Principio de tipicidad, en mérito al
En un Estado Constitucional de Derecho cual, la descripción legal de una con-
la Ley es el instrumento por excelencia ducta específica aparece conectada a una
7 Fundamento 12 de la STC Exp. N° 01873-2009-PA/TC.
sanción administrativa. Esta exigencia esto último será desarrollado en el siguiente

deriva de dos principios jurídicos espe- apartado.
cíficos; el de libertad y el de seguridad
jurídica. Conforme al primero, las con- 1.2. Colaboración reglamentaria de las
ductas deben estar exactamente deli- infracciones administrativas
mitadas, sin indeterminaciones, mien-
La técnica de colaboración reglamentaria se
tras que en relación al segundo, los
encuentra reconocida dentro del contenido
ciudadanos deben estar en condicio-
del principio de tipicidad establecido en la
nes de poder predecir, de manera sufi-
segunda parte del primer párrafo del numeral
ciente y adecuada, las consecuencias
4 del artículo 248 del TUO de la LPAG. Así,
de sus actos, por lo que no caben cláu-
dicho texto legal establece expresamente
sulas generales o indeterminadas de
que: “(…) Las disposiciones reglamentarias
infracción que permitan una actuación
de desarrollo pueden especificar o graduar
librada al “arbitrio” de la administra-
aquellas dirigidas a identificar las conductas
ción, sino que ésta sea prudente y razo-
o determinar sanciones, sin constituir nuevas
nada (el resaltado es nuestro).
conductas sancionables a las previstas legal-
Dicho lo anterior, conviene afirmar que, en mente, salvo los casos en que la ley o decreto
el ordenamiento jurídico peruano, se pueden legislativo permita tipificar infracciones por
observar diversos regímenes sectoriales en norma reglamentaria”.
donde las infracciones se encuentran descritas
Al respecto, como cuestión previa, debemos
de manera previa, clara e inequívoca en nor-
mas con rango de ley. Así, tenemos a la nor- manifestar que este tema no ha sido pacífico
mativa de libre competencia8, competencia en la doctrina. Así, por un lado, el Ministerio
desleal9, barreras burocráticas10, entre otras. de Justicia y Derechos Humanos (Minjus)11
y Santy (2019)12 han sostenido que el pre-
Hasta aquí, debemos afirmar que el princi- sente dispositivo legal habilita a crear infrac-
pio de tipicidad implica un desarrollo de ciones vía reglamento siempre que la ley
infracciones de manera previa, expresa y lo haya permitido. Por otro lado, existe la
clara a través de una norma con rango de posición de que el presente enunciado úni-
ley. Sin embargo, es importante sostener que camente permite la colaboración reglamen-
si bien el TUO de la LPAG ha establecido taria, entendiendo por esta última a aque-
una reserva de ley para las infracciones, ello lla técnica que complementa únicamente
no impide que se recurra a la técnica de la las infracciones establecidas por ley. Noso-
colaboración reglamentaria. El alcance de tros nos mantenemos alineados con esta
8 Artículo 8 al 12 del Decreto Supremo N° 030-2019-PCM, Texto Único Ordenado de la Ley de Represión de Con-
ductas Anticompetitivas.
9 Articulo 8 al 18 del Decreto Legislativo N° 1044, Ley de Represión de la Competencia Desleal.
10 Artículo 33 del Decreto Legislativo Nº 1256, Decreto legislativo que aprueba la Ley de Prevención y Eliminación
de Barreras Burocráticas.
11 El Minjus (2017) sostiene lo siguiente: “(…) considerando que existen casos en los que resulta imposible que en
instrumentos legales se recojan las conductas sancionables para el ejercicio de la potestad sancionadora, la norma
establece que la ley o decreto legislativo pueden habilitar la tipificación de infracciones por norma reglamentaria”
(p.27).
12 Por su parte, Santy (2019) afirma que: “(…) nuestro ordenamiento jurídico peruano admite la reserva de ley pero
no de forma absoluta, sino relativa con relación a la tipificación de infracciones vía reglamentaria, cuando así lo
establezca una ley o decreto legislativo” (p. 219).
última posición en atención a los siguientes (…) ha realizado una importante preci-
argumentos. sión en torno a lo que debe de entenderse
por principio de legalidad y tipicidad: el
En primer lugar, debemos afirmar que la pro- primero se satisface cuando se cumple la
pia ley debe permitir la posibilidad de que sea previsión de las infracciones y sanciones
viable la colaboración reglamentaria. Así, en en la ley; el segundo, en cambio, consti-
esa línea, Maraví (2014) sostiene lo siguiente: tuye la definición de la conducta que la
Tipificación de infracciones debe cum- ley considera como falta. Esta precisión
plir necesariamente con dos requisitos: i) de lo que se considera como antijurí-
que sea establecida de manera expresa dico, desde el punto de vista adminis-
por una norma con rango de ley, y ii) trativo, no está sujeta a una reserva de
que el reglamento no desnaturalice la ley absoluta, sino que puede ser com-
finalidad y la razón de ser de la ley que plementada a través de los reglamen-
pretenden regular, en estricta observancia tos respectivos (…). (el resaltado es
de los principios de razonabilidad y pro- nuestro)
porcionalidad, que también forman parte
De manera complementaria, en un reciente
del derecho al debido proceso (p. 25) (el
pronunciamiento, el mismo órgano cole-
resaltado es nuestro).
giado afirma que la colaboración reglamen-
De manera complementaria, el profesor taria no puede interpretarse de manera tal
Nieto (2008) afirma, también, que para la que permita la creación de nuevas conduc-
colaboración reglamentaria es necesaria la tas administrativas14:
habilitación previa por parte de la ley, así:
Dicha norma establece que, en el caso
(…) la llamada legal a la colabora- del derecho administrativo sancionador,
ción reglamentaria en materia de Dere- los reglamentos pueden especificar o gra-
cho Administrativo Sancionador exige el duar las infracciones debidamente tipi-
cumplimiento de dos requisitos deriva- ficadas en la ley; además señala que,
dos de la reserva legal: la habilitación en casos de remisión legal expresa, es
previa que abre paso a la intervención posible tipificar infracciones a través
reglamentaria en general y, además, de normas reglamentarias.
la remisión, que incluye el estableci-
miento de unas condiciones o directri- Nada de ello puede interpretarse de
ces esenciales que sirvan de pauta al manera tal que se permita la desna-
reglamento posterior remitido. (p. 286) turalización de los principios de lega-
(el resaltado es nuestro) lidad y tipicidad o taxatividad. Es
admisible que, en ocasiones, los regla-
Por otro lado, con relación al alcance de la mentos especifiquen o gradúen infrac-
colaboración reglamentaria, cabe señalar ciones previstas de manera expresa en
que el Tribunal Constitucional ha sostenido la ley. Sin embargo, nada justifica que
que la misma está referida únicamente a pre- establezcan conductas prohibidas sin
cisar el contenido de las infracciones reco- adecuada base legal o que, al desarro-
gidas en la ley, así13: llar disposiciones legales generales o
13 Fundamento 9 de la STC Exp. N° 02050-2002-AA/TC.

14 Fundamentos 43 y 44 de la STC Exp. N° 00020-2015-PI/TC.
imprecisas, los reglamentos terminen

creando infracciones nuevas subrepti- Comentario relevante
ciamente (el resaltado es nuestro). del autor
Dicho lo anterior, conviene afirmar que la La reserva legal, es una garan-

colaboración reglamentaria solo puede limi-
tía de carácter formal, por medio
tarse a constituir un complemento necesa-
rio e indispensable de lo establecido por
de la cual se exige que las infrac-
la norma con rango de ley, cuya compe- ciones estén previamente con-
tencia solo puede entenderse extendida templadas en una norma jurídica
al desarrollo de las disposiciones previs- que cuente con el rango (formal)
tas en esta, sin excepción alguna (Ocampo, de ley. El fundamento de la reser-
2011, p. 296). va de ley es asegurar que el esta-
blecimiento de las infracciones se
De manera complementaria, Gallardo (2008)
realice mediante el procedimiento
manifiesta lo siguiente en relación con la
colaboración reglamentaria:
legislativo.
La colaboración reglamentaria no debe

pasar de ser eso, de mera colaboración, creación de tipos infractores a través de
de un completo auxiliar de la Ley, abs- reglamento, así:
teniéndose, en consecuencia, de estable-
(…) el Pleno ha establecido que la
cer lo que le está materialmente vedado
potestad de tipificar debe ser limitada,
y limitarse a introducir las especificacio-
de manera que solo proceda por ley,
nes que faciliten la identificación de la
nunca por vía reglamentaria. El Pleno
conducta que se califica en la Ley como
se manifiesta así –indirectamente, al
infracción administrativa, así como la
menos– en contra de la habilitación del
determinación de la sanción que a
artículo 248 del Texto único Ordenado
ella corresponda, pero sin crear nue-
de la Ley del Procedimiento Adminis-
vas infracciones, alterar su natura-
trativo General (“TUO de la LPAG”),
leza ni extender el perímetro del ilícito
norma que permite delegar la potestad
administrativo. (p. 45) (el resaltado es
de tipificar por vía reglamentaria.
nuestro)
(…)
Finalmente, debemos resaltar que lo descrito
hasta aquí tiene mayor sustento a partir de De ahí que resulte loable, en la medida
lo desarrollado en el último pleno jurisdic- que resalta y precisa oportunamente
cional. Así, Huapaya y Alejos (2019), en su que solo mediante ley debería tipifi-
reconocido Portal “Espacio Público”, han carse conductas infractoras. Corres-
sostenido que el acuerdo jurisdiccional15 ter- ponde ahora a los jueces seguir este
mina por aclarar que lo dispuesto en el pri- acuerdo hasta donde corresponda, esto
mer párrafo del numeral 4 del artículo es, a la inaplicación del artículo 248 del
248 del TUO de la LPAG no permite la TUO de la LPAG, en el extremo que
15 El Encuentro Jurisdiccional acordó por MAYORÍA que: “Es ineludible y una exigencia constitucional que la con-
ducta típica se encuentre prevista legalmente en forma previa, cierta, expresa y con precisión de los elementos del
tipo infractor”.
permite tipificar por vía reglamentaria tipificar infracciones. Ello nos lleva nece-
(el resaltado es nuestro). sariamente al fenómeno que se aprecia en
muchas de las regulaciones nacionales,
En atención a lo mencionado, resulta per- en donde es necesario atender a dos nor-
tinente afirmar que, para la colaboración mas distintas: (i) una que impone un
reglamentaria, es necesario lo siguiente: i) deber, mandato o establece una prohi-
La Ley prevea expresamente esta posibilidad bición (norma sustantiva); y, (ii) otra
y ii) el reglamento está destinado a comple- que tipifica como infracción el incum-
mentar –mas no desnaturalizar, ni sustituir, plimiento de la primera norma (norma
ni crear– las infracciones previstas en la ley. tipificante).
Consideremos que esta es la interpretación
más acorde al orden constitucional, legal y a Precisamente lo que busca la regla intro-
nivel de doctrina. ducida es que ambas normas existan,
dado que ninguna es suficiente. Ambas
2. Infracción y obligación sustantiva en normas completan el tipo infractor, de
el ordenamiento jurídico manera que la norma tipificante por sí
Por su parte, uno de los aspectos novedosos sola no es suficiente. La norma tipifi-
del principio de tipicidad es el establecido en cante no puede imponer una obliga-
el segundo párrafo del numeral 4 del artículo ción que previamente no exista en una
248 del TUO de la LPAG. Precisamente, esta norma sustantiva legal o reglamentaria,
norma establece expresamente que a través según corresponda (p. 56) (el resaltado es
de la tipificación de infracciones no se puede nuestro).
imponer a los administrados o particulares el
Como se puede apreciar, todo régimen de
cumplimiento de obligaciones que no estén
infracciones administrativas debe tener su
previstas previamente en una norma legal o
reglamentaria, según corresponda. correlato en obligaciones o restricciones pre-
viamente definidas en el ordenamiento jurí-
Al respecto, Danós (2019, p. 505) ha estable- dico, ya sea a través de una ley o un regla-
cido que el presente dispositivo legal esta- mento. En ese sentido, conviene afirmar
blece la prohibición de tipificar en calidad que esta precisión legal resulta adecuada
de infracciones el incumplimiento de obliga- en tanto que exige a las entidades de la
ciones que no hayan sido previamente esta- administración a contar con un régimen
blecidas o creadas en una norma de rango sancionador claro y predecible en aras de
legal o reglamentaria. Es decir, para el refe- proteger las garantías y los derechos de
rido autor, la tipificación de infracciones los administrados.
o ilícitos administrativos no puede servir
como un medio indirecto para el estable- 3. Deber jurídico de evitar tipificar infrac-
cimiento de obligaciones o restricciones a ciones
los privados que deben regularse previa- Finalmente, el principio de tipicidad, bajo
mente a través de las disposiciones jurídi- el alcance del tercer párrafo del numeral 4
cas pertinentes. del artículo 248 del TUO de la LPAG, esta-
blece que, en la configuración de los regíme-
En esa misma línea, Huapaya y Alejos
nes sancionadores, se evita la tipificación de
(2019) sostienen lo siguiente:
infracciones con idéntico supuesto de hecho
Lo que se busca con esta precisión es e idéntico fundamento respecto de aquellos
que no se permita a las autoridades delitos o faltas ya establecidas en las leyes
imponer obligaciones al momento de penales o respecto de aquellas infracciones
ya tipificadas en otras normas administrati- en los casos en donde además se comparte

vas sancionadoras. la identidad del sujeto y el fundamento.
En relación con este extremo, Morón (2019) Al respecto, para la aplicación del princi-
sostiene lo siguiente: pio de tipicidad, resulta relevante conocer
el alcance de lo que se entiende por hecho
Una de las reformas más importantes en y fundamento. Así, Boyer (2012) sostiene
materia de tipificación administrativa es lo siguiente:
el mandato al legislador y al funciona-
rio que opera en la colaboración regla- Desde el criterio finalista, la identidad
mentaria, para no calificar o tipificar de hecho ocurre cuando los hechos
como infracción administrativa idénti- derivan de una misma declaración de
cos supuestos de hecho e idéntico fun- voluntad. Desde el criterio normativo,
damento de aquellos delitos o faltas ya cuando los hechos pueden ser subsumi-
establecidos en las leyes penales o res- dos en un mismo tipo. Si con estos cri-
peto de aquellas infracciones ya tipifi- terios resulta que hay más de un hecho,
cadas en otras normas administrativas entonces habrá más de un castigo. (…)
sancionadoras. Obviamente esta regla
La identidad de fundamento comporta
aspira a prevenir supuestos de non bis
dos identidades: identidad de bien jurí-
in idem. (p. 428) (el resaltado es nuestro)
dico o bien público protegido, e identi-
En esa misma línea, el profesor Danos (2019, dad de lesión o ataque. Si nos encontra-
p. 506) establece que el principio de tipicidad mos ante dos o más ataques por parte del
busca evitar la tipificación de infracciones mismo sujeto, este será susceptible a dos
con idéntico supuesto de hecho e idéntico o más castigos. (pp. 323-324) (el resal-
fundamento respecto de aquellos delitos tado es nuestro)
o faltas ya establecidos en leyes penales o En atención a lo descrito, el principio de tipi-
respecto de aquellas infracciones ya tipicidad establece que, antes de crear conduc-
ficadas en otras normas administrativis- tas típicas en un cuerpo normativo, es deber
tas, para de esa manera prevenir desde el del legislador observar previamente si en el
plano normativo que se incurra el prin- ordenamiento jurídico existe alguna infrac-
cipio de non bis in idem previsto en el ción administrativa o delito penal vigente
numeral 11 del artículo 248 del TUO de que pueda compartir el mismo hecho y bien
la LPAG. jurídico tutelado. Si esto último fuera así, es
obligación del legislador evitar la tipifica-
Ambos autores coinciden en que el objetivo
ción de infracciones.
del principio de tipicidad, en este extremo,
es evitar tipificar infracciones o delitos con Por último, no podemos terminar el presente
idéntico supuesto de hecho y fundamento apartado sin antes sostener que el principio
que ya se encuentran establecidos en el orde- de tipicidad se caracteriza por exigir que las
namiento jurídico (administrativo o penal) a infracciones administrativas deban ser cla-
fin de no incurrir en una posible vulneración ras, precisas y de fácil entendimiento para el
del principio de non bis in idem establecido ciudadano, con lo cual encontrarnos frente
en el numeral 11 del artículo 248 del TUO de a un escenario en donde existan infraccio-
la LPAG. Precisamente, este último princi- nes administrativas similares bajo el mismo
pio tiene como objetivo que no se imponga hecho y fundamento en el ordenamiento jurí-
sucesiva o simultáneamente una pena y una dico vigente puede generar un ambiente de
sanción administrativa por el mismo hecho confusión y de inseguridad jurídica para el
cualquier causal. Además, por su naturaleza
Comentario relevante de no-sanción, la medida correctiva no es
del autor limitada por el principio de non bis in idem
(Morón, 2010, p. 152).
En el ordenamiento jurídico perua-
En conclusión, debemos partir de la premisa
no se pueden observar diversos reque las medidas correctivas no son una mani-
gímenes sectoriales en donde las festación del ejercicio de la potestad sancio-
infracciones se encuentran descri- nadora. Sin embargo, el TUO de la LPAG, a
tas de manera previa, clara e ine- fin de establecer un marco de seguridad
quívoca en normas con rango de y predictibilidad a los administrados, ha
ley. Así, tenemos a la normativa establecido como exigencia que las medi-
de libre competencia, competen- das correctivas deben estar previamente
cia desleal, barreras burocráticas, tipificadas, así:
entre otras. Artículo 251. -Determinación de la
responsabilidad
propio administrado o particular. En ese sen- 251.1 Las sanciones administrativas que
tido, es acertado que el principio de tipici- se impongan al administrado son compa-
dad haya establecido la restricción de evitar tibles con el dictado de medidas correcti-
tipificar de manera redundante infracciones vas conducentes a ordenar la reposición
administrativas y delitos que ya se encuen- o la reparación de la situación alterada
tran vigentes en el ordenamiento jurídico. por la infracción a su estado anterior,
Sin duda, esto último es un gran avance en incluyendo la de los bienes afectados,
materia sancionadora. así como con la indemnización por los
daños y perjuicios ocasionados, las que
III. LAS MEDIDAS CORRECTIVAS Y SU son determinadas en el proceso judicial
VINCULACIÓN CON EL PRINCIPIO correspondiente. Las medidas correcti-
DE TIPICIDAD vas deben estar previamente tipifica-
das, ser razonables y ajustarse a la inten-
Las medidas correctivas son aquellas deci-
sidad, proporcionalidad y necesidades
siones que el ordenamiento faculta a la
de los bienes jurídicos tutelados que se
administración sancionadora para adoptar
pretenden garantizar en cada supuesto
acompañado a una sanción para disponer la
concreto.
restitución de la legalidad quebrantada por
las infracciones cometidas. No tienen natu- (…) (el resaltado es nuestro).
raleza sancionadora porque no constituyen
castigos o sanciones que se aplican a los Este dispositivo legal quiere decir que las
infractores (Danós, 2019, p. 46). medidas correctivas deben sujetarse al prin-
cipio de tipicidad. Esto implica, en palabras
En la línea de lo descrito, conviene afirmar de Morón (2010, p. 150), que estos manda-
que a las medidas correctivas no les resultan tos estén previamente previstos por una
aplicables los principios de la potestad san- norma expresa, caracterizándose cada
cionadora (ej. causalidad, culpabilidad o pre- uno de tales modelos por la realización
sunción de licitud), tampoco su existencia y de un interés público específico. De este
ejecución están sujetas al plazo prescripto- modo, es una garantía del administrado por
rio de las sanciones, y pueden aplicarse y cuanto impide que esos poderes extensos a
ejecutarse aunque la sanción se extinga por los que está facultada la administración para
ejercer sobre su esfera jurídica, queden libra- conductas que ya se encuentren recogidas en
dos a su propio poder de decisión. Esta pre- otras infracciones y delitos bajo los mismos
cisión, también, evita que la administración hechos y fundamentos. Estas disposiciones
no pueda crear nuevas formas de medidas fortalecen el ejercicio de la potestad sancio-
correctivas, pues solo puede hacerlo utili- nadora de la administración.
zando las modalidades, las categorías y los
esquemas previstos en una norma expresa16. Finalmente, pero no menos importante, con-
viene afirmar que se establece la obliga-
En ese sentido, podemos afirmar que existe ción de tipificar las medidas correctivas en
una plena justificación para aplicar el conte- el ordenamiento jurídico con el fin de otor-
nido del principio de tipicidad al momento gar mayor seguridad a los administrados y
de regular las medidas correctivas. Esta jus- restarle un posible ejercicio arbitrario a la
tificación se funda en la necesidad de garan- actuación de la Administración Pública al
tizar el derecho de los administrados y evitar momento de imponer este tipo de mandatos
una posible arbitrariedad y abuso de la admi- en la práctica.
nistración al momento de imponer este tipo
de actos de gravamen. Referencias
CONCLUSIONES Baca Oneto, V. (2018). El principio de culpabi-

Conforme lo expuesto, el principio de tipici- lidad en el Derecho Administrativo Sancio-
dad, recogido en el TUO de la LPAG, esta- nador, con especial mirada al caso peruano.
blece que las conductas infractoras deben Revista Digital de Derecho Administrativo
ser fijadas de manera expresa, clara y pre- (21).
via a través de una norma con rango de Boyer Carrera, J. (2012). Criterios jurispru-
ley. Sin embargo, ello no restringe que la denciales del Tribunal Constitucional sobre
misma ley habilite la posibilidad de utilizar el principio de non bis in idem. Revista de
el reglamento para completar o especificar Derecho Administrativo (11).
las infracciones (colaboración reglamenta-
ria). En ningún sentido, este último enun- Cassagne, J. C. (2010). Derecho Administra-
ciado implica la creación de infracciones vía tivo. Tomo II. Lima: Palestra Editores.
reglamento.
Danós Ordoñez, J. (2019). Evolución del régi-
En esa misma línea, además, es importante men administrativo sancionador en el Perú.
afirmar que el principio de tipicidad esta- En: La Proyección del Derecho Administra-
tivo Peruano. Estudio por el Centenario de
blece una doble exigencia. Por un lado, dis-
la Facultad de Derecho de la PUCP. Lima:
pone la garantía de que tanto las infraccio-
Palestra.
nes como las obligaciones sustantivas deben
estar desarrolladas en el ordenamiento jurí- Danós Ordóñez, J. (2019). La regulación del
dico para asegurar su plena eficacia y lega- procedimiento administrativo sancionador
lidad. Por otro lado, se establece la obli- en el Perú. Revista de Derecho Administra-
gación del legislador de evitar tipificar tivo (17).
16 Por su parte, en relación con la tipificación de medidas correctiva, Danós (2019) sostiene lo siguiente: “Las moda-
lidades de medidas correctivas que se decidan requieren haber sido previamente tipificadas, lo cual sucede en nor-
mas de procedimiento administrativo sancionador especiales” (p. 46).
Gallardo, M. J. (2008). Los principios de la administración pública en la ley peruana.
potestad sancionadora. Teoría y práctica. Revista Advocatus (13).
Madrid: Iustel.
Morón Urbina, J. C. (2010). Los actos-medi-
Gómez Apac, H. y Granados Mandujano, M. das (medidas correctivas, provisionales y de
(2014). Tipificación de infracciones admi- seguridad) y la potestad sancionadora de la
nistrativas en materia ambiental. En: La Administración. Revista de Derecho Admi-
Fiscalización Ambiental en el Perú. Lima: nistrativo (9).
OEFA.
Morón Urbina, J. C. (2019). Comentarios a
Huapaya Tapia, R. y Alejos Guzmán, O. la Ley del Procedimiento Administrativo
(2019). Los principios de la potestad san- General. (14va edición). Tomo II. Lima:
cionadora a luz de las modificaciones del Gaceta Jurídica.
Decreto Legislativo Nº 1272. Revista de
Derecho Administrativo (17). Napurí Guzmán, C. (2009). Los principios
generales del Derecho Administrativo. Ius
Huapaya Tapia, R. y Alejos Guzmán, O. (2019). Et Veritas (38).
Comentarios al último Pleno Jurisdiccio-
nal Nacional de Jueces Especializados Nieto, A. (2008). Derecho Administrativo San-
en Materia Constitucional y Contencioso cionador. (4ta edición). Madrid: Tecnos.
Administrativo. Blog “Espacio Público”.
Portal Jurídico Enfoque Derecho de la Aso- Ocampo, F. (2011). El principio de razonabili-
ciación Themis de la PUCP. Ver: https:// dad como límite a la tipificación reglamen-
www.enfoquederecho.com/2019/12/11/ taria de los Organismos reguladores. Ius et
comentarios-al-ultimo-pleno-jurisdiccio- Veritas (42).
nal-nacional-de-jueces-especializados-en-
Rojas Leo, J. F. (2014). El arte de la sanción
materia-constitucional-y-contencioso-ad-
administrativa. En: Derecho Administra-
ministrativo/
tivo: Innovación, cambio y eficacia. Libro
Maraví Sumar, M. (2014). Análisis de las facul- de ponencias del Sexto Congreso Nacional
tades del Organismo de Evaluación y Fis- de Derecho Administrativo. Lima: Thom-
calización Ambiental (OEFA) para tipifi- son Reuters.
car conductas y aprobar escalas de multas
Santy Cabrera, L. (2019). La relación entre
mediante resoluciones de su consejo direc-
los principios de legalidad y tipicidad en
tivo. En: La Fiscalización Ambiental en el
el Derecho Administrativo Sancionador.
Perú. Lima: OEFA.
Actualidad Jurídica, Vol. 307.
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos
(Minjus) (2017). Guía práctica sobre el Vergaray Bejar, V. y Gómez Apac, H. (2009). La
procedimiento administrativo sancionador. potestad sancionadora y los principios del
(2da edición). Lima: Minjus. procedimiento administrativo sancionador.
En: Sobre la Ley del Procedimiento Admi-
Morón Urbina, J. C. (2005). Los principios deli- nistrativo General. Libro homenaje a José
mitadores de la potestad sancionadora de la Alberto Bustamante Belaunde. Lima: UPC.
CRITERIOS PARA LA PRESENTACIÓN
DE LOS ARTÍCULOS
La revista Actualidad Jurídica acepta artículos inéditos que presenten comentarios

interpretativos y críticos acerca de normas, proyectos de ley, sentencias y resolucio-
nes judiciales o administrativas respecto de las diversas ramas del Derecho. Igual-
mente, acepta artículos inéditos que presenten los resultados de una investigación
sobre alguna institución jurídica.
Los autores deben contar con el título profesional de abogado, siendo obligatorio que
se demuestre una relación, sea académica o de oficio, con la materia que analizan.
Los artículos y comentarios que se presenten para su publicación deben ser inéditos
y originales. Para ello, deberá cuidarse de usar las comillas para indicar las palabras
escritas o expuestas por otro autor y, cuando se opte por parafrasear, igualmente se
deberá indicar el crédito del autor citado.
Cómo deben presentarse los artículos
Los artículos deben ajustarse a las siguientes características:

• En la primera página de los manuscritos enviados para publicar debe aparecer
el título conciso del trabajo, el subtítulo (si lo tuviera) y el nombre completo del
autor; al pie de la página, sus grados académicos y procedencia universitaria, y
cargo e institución a la que pertenece. Las líneas correspondientes a los créditos
deben ser concisas.
• Los artículos tienen una estructura general compuesta por: a) resumen, b) intro-
ducción, c) cuerpo del texto, d) conclusiones y, e) referencias.
• El resumen consiste en un texto breve que sintetice el trabajo realizado. Además,
deben señalarse por lo menos tres palabras clave que identifiquen el campo y el
área en que se enmarca el artículo.
• Los artículos tendrán una extensión de doce páginas en promedio, fuente Times
New Roman de 11 puntos e interlineado sencillo.
• Los títulos y subtítulos deben clasificarse según los niveles jerárquicos que se
detallan en el siguiente punto. El Consejo Editorial se reserva el derecho de
modificar los títulos o subtítulos propuestos en aras de lograr una mejor edición
y presentación de los trabajos.
• El citado de fuentes deberá realizarse conforme a las normas APA (6ª edi-
ción). Solo podrán utilizarse las notas a pie de página para consignar ideas
secundarias o complementarias al texto principal.
• Las referencias deberán aparecer al final del texto y redactadas de acuerdo a
la norma APA (6ª edición). Estarán ordenadas alfabéticamente, con sangría
francesa y con los datos completos. Solo deberán incluirse las fuentes cita-
das en el texto.
Numeración que debe regir en los artículos
Los niveles jerárquicos (numeración de los capítulos y sus partes) para temas y
subtemas tratados, dentro de todo texto, deberán ser:
• Primer orden: Romanos (I., II., III., IV., etc.).
• Segundo orden: Arábigos (1., 2., 3., 4., etc.).
• Tercer orden: Arábigos (1.1., 1.2., 1.3., 1.4., etc.).
• Cuarto orden: Arábigos (1.1.1., 1.1.2., 1.1.3., etc.).
• Quinto orden: Letras en mayúsculas (A., B., C., etc.).
• Sexto orden: Letras en minúsculas (a., b., c., etc.).
Guía para referencias
De libro:
Apellidos del autor/editor, iniciales del nombre. (Año de publicación). Título de la
obra. (Edición y/o volumen). Ciudad: Editorial o casa editora.
De artículo en revista o diario:
Artículo:
Apellidos del autor, iniciales del nombre. Título del artículo o estudio. Nombre de
la revista. Volumen (número de la revista), rango de páginas.
Artículo disponible en la web:
Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Año de publicación). Título del artículo.
Título de la revista. Recuperado de (dirección electrónica).
Diario:
Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Día, mes y año de publicación). Título
del artículo o estudio. Nombre del diario, rango de páginas.
Diario disponible en la web:
Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Año, día y mes de publicación). Título
del artículo. Título del diario. Recuperado de (dirección electrónica).
De tesis:
Tesis de grado:
Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Año de publicación). Título de la tesis
(Tesis para optar el título profesional de XXXX). Nombre de la institución, ciu-
dad, país.
Tesis de posgrado:
Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Año de publicación). Título de la tesis
(Tesis de maestría / doctorado en XXXX). Nombre de la institución, ciudad,
país.
Tesis disponible en la web:
Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Año). Título de la tesis. (Tesis grado ob-
tenido, nombre de la institución). Recuperado de (dirección electrónica).
De leyes:
Órgano emisor. Título de la ley. (Número de la ley). Diario oficial El Peruano. Ciu-
dad, fecha de publicación.
De resoluciones judiciales o administrativas:
Nombre de la corte o tribunal. Expediente o Nombre del caso, (MP. Nombre del
magistrado o ponente), ciudad: fecha de publicación.
Ejemplos básicos de cómo citar:
CITA TEXTUAL
1. Cita de menos de 40 palabras
Cuando la cita tiene 40 palabras o menos, se escribe inmersa en el texto, entre co-
millas y sin cursiva. Se escribe punto después de finalizar la cita y todos los datos.
Cita basada en el autor
Es necesario partir nuestro estudio a través del reconocimiento de las si-
tuaciones jurídicas subjetivas. Al respecto, Escobar Rozas (2002) sostiene
que “cuando se habla de situación jurídica (…) no se alude a otra cosa que
a la posición que asume el sujeto frente a las reglas de Derecho” (p. 24). En
tal sentido, las situaciones jurídicas no serían más que la calificación que
el Derecho realiza a los intereses de los sujetos que integran la comunidad.
Cita basada en el texto
Es necesario partir nuestro estudio a través del reconocimiento de las situa-
ciones jurídicas subjetivas. Por ello, “cuando se habla de situación jurídica
(…) no se alude a otra cosa que a la posición que asume el sujeto frente a
las reglas de Derecho” (Escobar Rozas, 2002, p. 24). En tal sentido, las
situaciones jurídicas no serían más que la calificación que el Derecho reali-
za a los intereses de los sujetos que integran la comunidad.
2. Cita de más de 40 palabras
Las citas que tienen más de 40 palabras se escriben aparte del texto, con sangría, sin
comillas y sin cursiva. Al final de la cita se coloca el punto antes de los datos (a di-
ferencia de las citas con menos de 40 palabras, en las que el punto se pone después).
De igual forma, la organización de los datos puede variar según donde se ponga el
énfasis, al igual que en el caso anterior.
ciones jurídicas subjetivas.
Cuando se habla de situación jurídica (…) no se alude a otra cosa que
a la posición que asume el sujeto frente a las reglas de Derecho. En
consecuencia, dicha situación puede ser definida como una circunstan-
cia de la existencia jurídica personal, en la cual están contenidas en
potencia una o más posibilidades de la vida del sujeto (de derecho),
con arreglo a las cuales i) se satisface un interés –considerado digno– o
ii) se sacrifica otro. (Escobar Rozas, 2002, pp. 24-25)
En tal sentido, las situaciones jurídicas no serían más que la calificación que
ciones jurídicas subjetivas. Al respecto, Escobar Rozas (2002) sostiene:
Cuando se habla de situación jurídica (…) no se alude a otra cosa que
a la posición que asume el sujeto frente a las reglas de Derecho. En
consecuencia, dicha situación puede ser definida como una circunstan-
cia de la existencia jurídica personal, en la cual están contenidas en
potencia una o más posibilidades de la vida del sujeto (de derecho),
con arreglo a las cuales i) se satisface un interés –considerado digno– o
ii) se sacrifica otro. (pp. 24-25)
En tal sentido, las situaciones jurídicas no serían más que la calificación que
CITA DE PARAFRASEO
En la cita de parafraseo se utilizan las ideas de un autor, pero en palabras propias del
escrito. En esta cita es necesario incluir los apellidos del autor, el año de la publica-
ción y el número de la página, o en su defecto, la palabra “parafraseando”. Una cita
de parafraseo del ejemplo anterior podría ser:
ciones jurídicas subjetivas. Por ello cuando se nombra a la situación jurídica
no podría invocarse otra cosa que a la posición que asume el sujeto frente a
las reglas de Derecho (Escobar, 2002, pp. 24-25). En tal sentido, las situa-
ciones jurídicas serían la calificación que el Derecho realiza a los intereses
de los sujetos que integran la comunidad.

Es necesario partir nuestro estudio a través del reconocimiento de las si-
tuaciones jurídicas subjetivas. Parafraseando a Escobar (2002), cuando
se nombra a la situación jurídica no podría invocarse otra cosa que a la
posición que asume el sujeto frente a las reglas de Derecho. En tal sentido,
las situaciones jurídicas serían la calificación que el Derecho realiza a los
intereses de los sujetos que integran la comunidad.
CITA DE CITA
Es utilizada para citar una cita que se encontró dentro de un texto consultado, la
cual puede ir de la siguiente manera:
Gálvez Villegas (2008) citado por Angulo Arana (2014, p. 108), refiere que los
hechos que se expongan en la acusación y, evidentemente, se entiende que los que
devienen a configurar el caso penal deben ser exactamente los que se incluyeron en
la disposición de formalización de la investigación preparatoria.
“Gálvez Villegas (2008), refiere que los hechos que se expongan en la acusación
y, evidentemente, se entiende que los que devienen a configurar el caso penal de-
ben ser exactamente los que se incluyeron en la disposición de formalización de la
investigación preparatoria”. (Angulo Arana, 2014, p. 108).
Ejemplos básicos de cómo colocar las referencias:
REFERENCIAS DE LIBRO
Apellidos del autor/editor, iniciales del nombre. (Año de publicación). Título de la
obra. (Edición y/o volumen). Ciudad: Editorial o casa editora.
Colchado Lucio, O. (1994). Del mar a la ciudad. (2a ed.). Lima: Río Santa Editores.
Rodríguez Vásquez, J. A., Torres Pachas D. R., Navas Bustamante A. C. & Novoa
Curich, Y. L. (2014). Compendio jurisprudencial sistematizado: prevención de
la corrupción y justicia penal. Lima: Idehpucp.
Fernández Villanueva, C. (Ed.). (1998). Jóvenes violentos: causas psicológicas de
la violencia en grupo. Barcelona: Icaria.
Instituto Nacional de Estadística e Informática. (2013). Indicadores de precios de
la economía. Lima: INEI.
Armaza Galdos, J. & Armaza, E. (2012). La determinación culturalmente condi-
cionada. En R. Pariona Arana (dir.). 20 años de vigencia del Código Penal
peruano. (pp. 169-179). Lima: Grijley.
REFERENCIAS DE ARTÍCULOS EN PUBLICACIONES PERIÓDICAS:

REVISTA Y PERIÓDICO
Apellidos del autor, iniciales del nombre. Título del artículo o estudio. Nombre de
la revista. Volumen (número de la revista), rango de páginas.
Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Día, mes y año de publicación). Título
del artículo o estudio. Nombre del diario, rango de páginas.
Revistas:
Palomino Ramírez, W. (2012). Reparto inequitativo de roles y relaciones de domi-
nio: ¿será el recurso al Derecho Penal la respuesta a la violencia contra la mujer?
Gaceta Penal & Procesal Penal. (31), pp. 77-93.
Muñiz, L. (1998). Precondiciones para la armonización e integración jurídica. Re-

vista del Colegio de Abogados de Puerto Rico, 59(2), pp. 130-139.
Campos Murillo, W. E. (2012-2013). Aplicabilidad de la teoría de las cargas pro-
batorias dinámicas al proceso civil peruano. Apuntes iniciales. Revista Oficial
del Poder Judicial, (8-9), 201-214. Recuperado de https://www.pj.gob.pe/wps/
wcm/connect/23d6910047544a5fbf0bff6da8fa37d8/11.+Campos+Murillo.pdf?
MOD=AJPERES&CACHEID=23d6910047544a5fbf0bff6da8fa37d8.
Diarios:
Manrique, N. (18 de febrero de 2005). El crecimiento de la información. Perú 21,
p. 6.
Universidades contribuyen con 30 % de la producción científica. (12 de agosto de
2005). El Comercio, p. A-9.
REFERENCIAS DE MEDIOS ELECTRÓNICOS: DOCUMENTOS EN

LÍNEA
Boza, B. (2004). Acceso a la información del Estado: marco legal y buenas prácti-
cas. Lima: Ciudadanos al Día. Recuperado de http://www.ciudadanosaldia.org/
pubs/kas/Acceso_Informacion.pdf
Pautas para las citas bibliográficas. (12 de agosto de 2004). Lima: Universidad Na-
cional Mayor de San Marcos. Recuperado de http://www.unmsm.edu.pe/sisbi/
documentos/bib/citasbib.html
Universidad Peruana Cayetano Heredia. Biblioteca Central [base de datos]. (25 de
enero de 2008). Lima: UPCH. Recuperado de http://www.upch.edu.pe/duiict/
lipecsp.htm
Cuadrado, M. & Rivera, E. (2009). Pregunte: las bibliotecas responden. Servicio
de referencia virtual de las bibliotecas públicas españolas. El Profesional de la
Información, 18 (6), pp. 642-648. Recuperado de http://www.elprofesionalde-
lainformacion.com//2009/noviembre/07.pdf
REFERENCIAS DE TESIS
Tesis de grado:
Boluarte Chávez, R. (2009). La importancia del diagnóstico del TDAH: un estudio
de caso (Tesis para optar el título profesional de licenciado en Psicología).
Universidad de Lima, Lima, Perú.
Tesis de posgrado:
Kagami Ishikawa, C. R. (2015). El principio del iura novit curia en la separación
de cuerpos por causal y divorcio (tesis de maestría). Universidad Nacional
Mayor de San Marcos, Lima, Perú.
Tesis disponible en la web:
Zeballos Velarde, M. (2005). Impacto de un proyecto de educación ambiental en
estudiantes de un colegio en una zona marginal de Lima (tesis de maestría en
Gerencia Social). Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, Perú. Recupe-
rada de http://tesis.pucp.edu.pe/repositorio/handle/123456789/70
REFERENCIAS BASADAS EN CONFERENCIAS, CONGRESOS Y SEMI-

NARIOS
Evento publicado:
Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Año de publicación). Titulo de la po-
nencia. En nombre del congreso. (rango de páginas). Lugar de publicación:
Editorial o casa editora.
Peláez, E. (2007, febrero). Responsabilidad del director suplente. En 10º Congreso
Iberoamericano de Derecho Societario. (pp. 29-38). Córdoba, Argentina: Fun-
dación para el estudio de la empresa.
Evento no publicado:
Tratándose de actividades académicas no publicadas, debe consignarse necesaria-
mente la palabra “paper” al final de la referencia:
Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Año de publicación). Titulo de la ponen-
cia. Presentado en el congreso, lugar, días y mes de celebración, (paper).
Alfaro, E. (1989). Los derechos humanos ambientales en relación al régimen de
legalidad de la República de Guatemala. Trabajo presentado en el 13ª Congreso
Jurídico guatemalteco, Guatemala, noviembre, (paper).
Evento disponible en la web:

Apellidos del autor, iniciales del nombre. (Año, mes de publicación). Titulo de la
ponencia. Trabajo presentado en (nombre del congreso), (lugar de publicación).
Recuperado de (dirección electrónica)
Revisión de los artículos y comentarios
Los artículos recibidos serán arbitrados anónimamente por evaluadores externos

a la revista. Durante la etapa de evaluación la comunicación entre los autores
y personal de la revista se dará únicamente mediante correo electrónico. En este
periodo el autor no podrá enviar el artículo a otras revistas. El solo envío de los
artículos implica el permiso de los autores para que el Consejo Editorial adapte o
modifique su contenido conforme a las pautas editoriales antes descritas, así como
su consentimiento para que sean publicados en esta revista y/o en alguna otra del
sello editorial, en formato impreso o digital.
Los trabajos, así como cualquier comunicación sobre estos, pueden remitirse a:
legal@gacetajuridica.com.pe
INFORMACIÓN ESPECIALIZADA PARA ABOGADOS Y JUECES
Actualidad Jurídica:
una herramienta necesaria
para todo abogado
Los constantes cambios normativos y la emisión cada
vez más frecuente de jurisprudencia vinculante hacen
necesaria una herramienta que reúna la información
jurídica en forma actualizada e integrada, que permita
su utilización en la solución de los casos que la
realidad plantea.
Ese instrumento indispensable para cualquier operador
del Derecho es, indudablemente, Actualidad Jurídica,
una revista que difunde información sobre los cambios
más importantes en la legislación nacional, analizán-
dolos con enfoque jurisprudencial, doctrinario y desde
la experiencia y la práctica forense.
CON EL RESPALDO DEL GRUPO

Actualidad Jurídica - Tomo 317

Cargado por

Información del documento

Derechos de autor

Formatos disponibles

Compartir este documento

Compartir o incrustar documentos

Opciones para compartir

¿Le pareció útil este documento?

¿Este contenido es inapropiado?

Copyright:

Formatos disponibles

Actualidad Jurídica - Tomo 317

Cargado por

Copyright:

Formatos disponibles

Indexada en

INFORMACIÓN ESPECIALIZADA PARA ABOGADOS Y JUECES

Implicancias registrales del COVID-19

Consecuencias penales del fraude en

Trabajo remoto, licencia con goce de haber

El problema del derecho fundamental a

Aplicación de la normativa laboral

La potestad sancionadora administrativa

Medidas tributarias dispuestas durante

Av. Angamos Oeste Nº 526, Urb. Miraflores

Manuel Muro Rojo

Jaime Gamarra / Miguel Hernández / Carlos de

autorización expresa de Gaceta Jurídica S.A., en protec-

Prestaciones del contrato: impacto por el COVID-19

Función de los agentes del orden: límite en su

Prisión preventiva ante la emergencia sanitaria

Periodo de prueba: extinción del contrato

Ley de protección policial: análisis

3 LEA EN ESTE NÚMERO

11 Implicancias registrales del COVID-19 y comentarios al proyecto de ley

21 El problema del derecho fundamental a la vivienda en los tiempos del coronavirus.

32 COVID-19 en el Perú: ¿imposibilidad sobrevenida de la prestación, caso fortuito,

Penal y procesal penal

50 El cumplimiento del deber de las fuerzas del orden público en el marco

68 La prisión preventiva en tiempos de emergencia sanitaria por el COVID-19

93 La declaración del estado de emergencia en el Perú por la pandemia

124 Medidas laborales dictadas durante la emergencia sanitaria.

134 Análisis y aplicación de la normativa laboral y previsional emitida a propósito

180 Reflexiones sobre la potestad sancionadora administrativa

192 Medidas tributarias dispuestas durante el estado de emergencia nacional

Implicancias registrales del COVID-19

Oscar HUERTA AYALA*

En el presente artículo los autores abordan las implicancias registrales refe-

se debería regular en una norma de alcance general que contemple dichas y

MARCO NORMATIVO: Ley N° 26639: art. 3.

 Decreto de Urgencia que Establece Diversas

ACTUALIDAD JURÍDICA | Nº 317 • ABRIL 2020 • ISSN 1812-9552 • pp. 11-20 11

12 pp. 11-20 • ISSN 1812-9552 • ABRIL 2020 • Nº 317 | ACTUALIDAD JURÍDICA

ACTUALIDAD JURÍDICA | Nº 317 • ABRIL 2020 • ISSN 1812-9552 • pp. 11-20 13

14 pp. 11-20 • ISSN 1812-9552 • ABRIL 2020 • Nº 317 | ACTUALIDAD JURÍDICA

Del mismo modo, debería admitirse, en

ACTUALIDAD JURÍDICA | Nº 317 • ABRIL 2020 • ISSN 1812-9552 • pp. 11-20 15

4 Artículos 62 y 138 de la Constitución Política del Perú de 1993.

16 pp. 11-20 • ISSN 1812-9552 • ABRIL 2020 • Nº 317 | ACTUALIDAD JURÍDICA

de la Constitución, sobre una norma legal. Chipana (2020) señala que:

Sin embargo, si revisamos las Actas de Conforme a lo expuesto se advierte que el

ACTUALIDAD JURÍDICA | Nº 317 • ABRIL 2020 • ISSN 1812-9552 • pp. 11-20 17

18 pp. 11-20 • ISSN 1812-9552 • ABRIL 2020 • Nº 317 | ACTUALIDAD JURÍDICA

ACTUALIDAD JURÍDICA | Nº 317 • ABRIL 2020 • ISSN 1812-9552 • pp. 11-20 19

20 pp. 11-20 • ISSN 1812-9552 • ABRIL 2020 • Nº 317 | ACTUALIDAD JURÍDICA

El problema del derecho fundamental

Jesús David VÁSQUEZ VIDAL*

El autor critica aquellas opiniones de autores que están debatiendo en torno

que reforzar los derechos fundamentales de mayor jerarquía como el dere-

MARCO NORMATIVO: causados a los trabajadores y empleadores ante

 Decreto Supremo N° 044-2020-PCM: Decreto

Decreto de Urgencia N° 038-2020: Decreto Recibido: 24/04/2020

ACTUALIDAD JURÍDICA | Nº 317 • ABRIL 2020 • ISSN 1812-9552 • pp. 21-31 21

22 pp. 21-31 • ISSN 1812-9552 • ABRIL 2020 • Nº 317 | ACTUALIDAD JURÍDICA

de las medidas actualmente adoptadas por

ACTUALIDAD JURÍDICA | Nº 317 • ABRIL 2020 • ISSN 1812-9552 • pp. 21-31 23

24 pp. 21-31 • ISSN 1812-9552 • ABRIL 2020 • Nº 317 | ACTUALIDAD JURÍDICA

privado), la vivienda en cooperativa, el en riesgo la efectividad de la cuarentena

ACTUALIDAD JURÍDICA | Nº 317 • ABRIL 2020 • ISSN 1812-9552 • pp. 21-31 25

Decreto de Urgencia que Establece Diversas

Decreto Supremo N° 044-2020-PCM: Decreto