ALÍ J O A Q U Í N SALGADO

ALEJANDRO CÉSAR VERDAGUER

Juicio de amparo
y acción de
inconstitucionalidad
Prólogo de
LINO ENRIQUE PALACIO

2" edición actualizada y ampliada

2" reimpresión

auUD
EDITORIAL ASTREA
DE A L F R E D O Y RICARDO DEPALMA
CIUDAD DE BUENOS AIRES
2005
 CAPÍTULO X

LA ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD
E N L A PROVINCIA D E BUENOS AIRES

§ 178. INTRODUCCIÓN. - El Código Procesal Civil y

Comercial de la Provincia de Buenos Aires legisla la
a c c i ó n meramente declarativa de igual modo a como
lo hace el Código nacional. Por tal r a z ó n , no cabe
agregar nada a lo dicho en el c a p í t u l o anterior. E n
cambio, trataremos la a c c i ó n de inconstitucionalidad
legislada en esta provincia y haremos m e n c i ó n de la
a c c i ó n meramente declarativa establecida en el Código
Contencioso Administrativo bonaerense, en tanto esta
ú l t i m a constituye una interesante i n n o v a c i ó n que per-
mite abrigar razonables esperanzas en cuanto a que
ella significará la apertura de u n campo - e l contencio-
soadministrativo- en el cual el justiciable halla no po-
cas restricciones.

§ 179. ANTECEDENTES. - E l C ó d i g o Procesal de la

Provincia de Buenos Aires, hace ya m á s de u n siglo, se
anticipaba a las concepciones procesales de avanzada
al i n c l u i r en su articulado la a c c i ó n de inconstitucio-
nalidad. Esta avanzada legislativa no tuvo, empero,
la misma acogida en el orden nacional, caracterizado
siempre por una notable resistencia a aceptarla. Se
p e r d i ó una gran o p o r t u n i d a d de i n c l u i r l a en la refor-
ma de la ley 17.454, donde -como lo revelan AYARRA-
GARAY y D E GREGORIO LAVIÉ- fracasó por discrepancias
424 ACCIÓN D E INCOKSTITUCIONALIDAD
en el seno de la c o m i s i ó n redactora la propuesta de
interpolar la i n s t i t u c i ó n dentro de su articulado, ma-
logrando asimismo la correctaj r e d a c c i ó n del art. 322
del Cód. Proc. Civil y Com. de la N a c i ó n . Tampoco la
reforma de la ley 22.434 llenó ¡aquel vacío lega?.
§ 180. REGULACIÓN. - E n el á m b i t o de la provincia
de Buenos Aires el sistema instaurado actualmente por
los arts. 683 a 688 del Cód. P r ó c . Civil y Com. de Bue-
nos Aires reglamenta el instituto concebido en la pro-
pia C o n s t i t u c i ó n provincial. ; dad justifica la decisión de una controversia, aunque
El art. 683 del Cod. Proc. bonaerense establece: "De
acuerdo a lo dispuesto por la ¡Constitución de la pro-
vincia, se p o d r á demandar la ¿ e c l a r a c i ó n de inconsti-
tucionalidad de ley, decreto, ojrdenanza o reglamento
que estatuya sobre materia regida por aquélla, debien-
do observarse el siguiente proqedimiento".
La a c c i ó n de inconstitucionalidad tiene u n carác-
ter meramente declarativo y su función es preventiva,
por lo cual su c a r a c t e r i z a c i ó n coincide, en lo esencial,
con la p r e t e n s i ó n de sentencia meramente declarativa
de certeza^.
La Constitución provincial ¿stablece en su art. 149,
inc. 1°, que la Suprema Corte tjiene competencia origi-
naria acerca de la c o n s t i t u c i o n á l i d a d o inconstituciona-
lidad de leyes, decretos, ordenanzas o reglamentos que
estatuyan sobre materia regid4 por la C o n s t i t u c i ó n y
sean controvertidos por parte iriteresada. Es decir que
el citado t r i b u n a l puede conocer con c a r á c t e r origina-
rio, por vía de acción o en instancia de revisión. Me-
diante ambos medios se asegutra la s u p r e m a c í a de la
C o n s t i t u c i ó n provincia?. ^ conocido excepciones a este enunciado, por ejemplo,
' AYARRACARAY - D E GREGORIO LAVIÉ, Código Procesal Civil y Comer-
cial de la Nación comentado, p. 319.
2 Conf. S C B A , 31/12/73, RepED, 8-437, sum. 4; id., 16/6/70, RepED,
4-495, sum. 3. \ . 5 SCBA, 10/4/84, DJBA. 126-265.
' S C B A , 16/7/68, ED, 24-910. • !
ACCIÓN D E INCONSTITUCIONALIDAD E N LA PROVINCIA 425
Por ello, la acción preventiva de inconstitucionali-
dad regulada es una especie de i m p u g n a c i ó n optativa,
no excluyente de las vías ordinarias que correspondan".
§ 181. CARÁCTER PREVENTIVO. - La acción de incons-
t i t u c i o n a l i d a d es de naturaleza eminentemente pre-
ventiva.
E n este sentido, la Suprema Corte de la Provincia
de Buenos Aires ha dicho que la finalidad primordial-
mente preventiva de la a c c i ó n de inconstitucionali-
el d a ñ o no se haya producido debido a la pendencia
de u n plazo^ Por ello, t a m b i é n el alto t r i b u n a l desta-
có que no es necesaria una concreta afectación de de-
rechos, pues esa finalidad preventiva no exige la mate-
r i a l i z a c i ó n del perjuicio (en el caso, se trataba de u n
magistrado que atacaba la validez constitucional de
las normas que regulan la constitución del tribvmal que
juzgaba su conducta)\
El c a r á c t e r preventivo se patentiza al actuar la ac-
ción de inconstitucionalidad antes de que se aplique el
precepto o la d e c i s i ó n reputada i n c o n s t i t u c i o n a l , en
tanto de ella pueda derivarse u n menoscabo para los
derechos fundamentales del demandante. De a h í que
si el d a ñ o ya se ha producido, el efecto meramente de-
clarativo que emana de la sentencia se torna insufi-
ciente.
Tampoco, en principio, es dable acumular a la ac-
ción declarativa de inconstitucionalidad otra a c c i ó n de
condena que no tenga prevista l a misma competencia
y t r a m i t a c i ó n . No obstante, la Suprema Corte ha re-
" SCBA, 10/2/81, 29.376, "Doctrina de Fallos", feb. 1981, n° 15;
id., 17/6/80, ac. 28.209, "Doctrina de Fallos", jun. 1980, n" 52; id.,
24/6/80, ac. 28.881, "Doctrina de Fallos", jun. 1980, n° 52.
6 SCBA, 27/4/82, LL, 1982-D-113.
426 ACCIÓN D E INCONSTITUCIONALIDAD
en las acciones de condena por el monto de las dife-
rencias de haberes jubilatorios^ E l criterio para admi-
tir esta excepción deriva de que "el reclamo de condena
no es sino una consecuencia necesaria e inescindible de
la d e c l a r a c i ó n de constitucionalidad"* , siempre que su
d e t e r m i n a c i ó n no necesite m á s que de una simple ope-
r a c i ó n a r i t m é t i c a . Por el contrario, si se requiere de
u n proceso de conocimiento para establecer la existen-
cia del d a ñ o y su d i m e n s i ó n , la a c u m u l a c i ó n de pre-
tensiones (de inconstitucionalidad y condena) ante el
superior t r i b u n a l no es posible.
El caso s e ñ a l a d o anteriormente demuestra que la
acción de inconstitucionalidad no tiene por ú n i c a y ex-
clusiva p r e t e n s i ó n la mera d e c l a r a c i ó n , sino que, en
ciertos supuestos, es posible sumarle otras. Por ejem-
plo, HiTTERS plantea que es posible acumular a la pre-
t e n s i ó n de inconstitucionalidad la de a n u l a c i ó n del ac-
to lesivo ya que "ambas vías constituyen - a manera de
cabeza de JANO- las dos caras de una misma moneda, lo-
g r á n d o s e en u n solo proceso la inconstitucionalidad del
precepto y el aniquilamiento del acto que surgió a cau-
sa de la a p l i c a c i ó n del mismo"'.
Ahora bien, el hecho de que u n sector de la Supre-
ma Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires
-encabezado por el autor c i t a d o - sostenga que la ac-
ción de inconstitucionalidad no debe reducirse a la
mera d e c l a r a c i ó n , pues ello i m p o r t a una liniitación
que atenta contra su eficacia, no significa que esta
postura sea pacífica. Por el contrario, como el propio
7 S C B A , 21/4/81, I . 179, "Doctrina de Fallos", abr. 1981, n° 24;
id., 5/5/81, I . 908 y 12/5/81, I . 897, "Doctrina de Fallos", may. 1981,
n" 22; id., 17/11/81, I. 945, "Doctrina de Fallos", nov. 1981, n° 13; id.,
2/9/80, I. 899 y 9/9/80. I. 917, "Doctrina de ÍFallos", set. 1980, n" 80 y
23; id., 1/7/80, I . 138, "Doctrina de Fallos", jul. 1980, n" 58; id., 29/
9/87, "Doctrina y Jurisprudencia", n° 28, p. 86.
8 S C B A , 13/5/97, LL. 1997-E-503, voto del doctor SAN MARTÍN.
« S C B A . 17/6/97, JA, 1998-1-286, voto del doctor HHTERS.
ACCIÓN D E INCONSTITUCIONALIDAD E N LA PROVINCIA 427
HiTTERS l o reconoce, existen numerosos precedentes de
la Corte provincial no acordes con t a l criterio'", aun-
que t a m b i é n se encuentran otros que s í lo e s t á n " .
Por nuestra parte, creemos que, sin desconocer el
c a r á c t e r preventivo de la acción de inconstitucionali-
dad, es posible extender sus alcances m á s allá de la
mera d e c l a r a c i ó n . E n este sentido, el ejemplo dado
por HiTTERs es una clara muestra, pues si a través de
esta vía se declara la inconstitucionalidad de u n acto,
t a m b i é n debe proceder su a n u l a c i ó n ya que no se ad-
vierte cuál sería el sentido de diferir esa lógica y nece-
saria consecuencia para otro proceso.
§ 182. EfjBcros. - Tanto en el derecho federal co-
mo en el bonaerense, la d e c l a r a c i ó n de inconstitucio-
nalidad de una n o r m a legal carece de efectos deroga-
torios o erga omnes, puesto que se l i m i t a a invalidar
su a p l i c a c i ó n al caso sometido a d e c i s i ó n ' ^
§ 183. LfiG/r/MAC/dN £ wrcíiÉs. - Esta a c c i ó n parti-
cipa de los presupuestos de la p r e t e n s i ó n de sentencia
meramente declarativa de certeza. Así, se ha estable-
cido que la a c c i ó n de inconstitucionalidad debe estar
motivada por u n i n t e r é s j u r í d i c o concreto y no por
cuestiones g e n é r i c a s o abstractas.
E n este sentido, ha dicho la Suprema Corte lo si-
guiente:
"> Ver las siguientes sentencias de la SCBA: AS, 1967-1-361; AS,
1967-1-1069; AS. 1970-11-219; AS. 1971-11-318; AS, 1972-11-148; AS.
1972-11-571; AS. 1975-744; AS. 1977-11-998; I. 138, DJBA, 119-597; I.
1062, DJBA. 119-841; I. 1042, DJBA. 122-249; 1. 1072, DJBA. 120-319;
I. 1087, DJBA. 121-405; 8/9/92, I. 1428; 28/9/93, I . 1632, entre otros.
Estos precedentes están citados por HITTERS en SCBA, 5/3/96, I. 1473,
JUBA 7.
" Sobre este tema es ilustrativa la postura de HITTERS en SCBA,
5/3/96, I. 1473, JUBA 7.
'2 SCBA, 22/6/82, B. 48.707. B. 48.725; id., 29/6/82, B. 48.751, B.
48.755, "Doctrina de Fallos", jun. 1982, n° 14; id., 6/7/82, B. 48.787,
B. 48.724; id., 13/7/82, B. 48.766, "Doctrina de Fallos", jun. 1982, n° 18.
428 ACCIÓN D E INCONSTITUCIONALIDAD
a) L a a c c i ó n de i n c o n s t i t u c i o n a l i d a d es fundada
sólo cuando la motiva u n interés jurídico concreto, pero
no si está basada en causas genéricas, abstractas o me-
ramente derivables de potencialidades interpretativas,
incompatibles con este tipo de competencia de la Corte".
b) La suspensión por plazo cierto de la aplicación
de una ordenanza municipal, impugnada mediante ac-
ción ordinaria de inconstitucionalidad, n ó torna abstrac-
ta la cuestión, pues mientras el| dispositivo atacado no
haya sido derogado, los derechoá que se procura tutelar
están condenados a extinguirse ál vencer dicho plazo'*.
c) E n cuanto al concepto d^ i n t e r é s , éste se t i p i f i -
ca cuando quien acciona es la persona afectada por la
a p l i c a c i ó n de una ley, decreto, |ordenanza o reglamen-
to'^ E n este sentido, se reconjoció que la actora - e n
su c o n d i c i ó n de viuda de u n afiliado a la Caja de Pre-
visión Social para Profesionales de la I n g e n i e r í a de la
Provincia de Buenos Aires- encuadraba en el concepto
de "parte interesada" (art. 149, inc. 1°, Const. provin-
cial) para impugnar el art. 48 de la ley 5920 por i n -
constitucional, en tanto en v i r t u d de esta n o r m a se le
d e n e g ó su solicitud de p e n s i ó n , en r a z ó n de que al fa-
llecer su esposo (el afiliado) éste no se encontraba j u -
bilado o en condiciones de jubilarse'^
d) E l interés debe subsistir en el momento del
pronunciamiento definitivo'^ JEn esta inteligencia se
ha resuelto que no corresponde pronunciarse respecto
de una n o r m a derogada'^ Sin embargo, la circuns-
tancia de haber sido derogadaj durante el t r á m i t e del
proceso no permite considerar extinguida la preten-
13 SCBA, 27/8/75, AS, 1975-749.
''t SCBA, 10/4/84, DJBA, 126-265.
15 SCBA, 27/6/67, ED, 23-863.
SCBA, 2/5/95, ED, 171-132, cori comentario de CARNOTA, For-
malidades y sustantividades constitucionales.
'7 SCBA, 9/11/76, DJBA. 110-57. !
18 SCBA, 12/9/95, I . 1716, "Ceruzzi", /[/BA 7.
ACCIÓN D E INCONSTITUCIONALIDAD E N LA PROVINCIA 429
sión n i abstracto su objeto, ya que la demanda fue
p r o m o v i d a durante la vigencia de a q u é l l a y procura
la devolución de haberes retenidos en aquel tiempo. Es
decir que el actor conserva u n i n t e r é s concreto deri-
vado de la subsistencia de efectos definitivamente pro-
ducidos por las normas derogadas".
e) Así como nos parece acertada la decisión del
superior t r i b u n a l en el caso anterior, creemos que no
lo fue la adoptada frente a la a c c i ó n planteada por
quien instaló en la ciudad de B a h í a Blanca una sala
de "Bingo", a fin de que se declare la inconstituciona-
lidad de la ordenanza que prohibe tales establecimien-
tos. La Municipalidad, al contestar la demanda, alegó
que el actor carecía de i n t e r é s por cuanto no h a b í a
prohibido la i n s t a l a c i ó n de la sala de juego n i su fun-
cionamiento. La Corte, con la sola disidencia de NEGRI
y HITTERS, r e c e p t ó esta postura^". E n nuestra o p i n i ó n ,
el hecho de que la Municipalidad no aplicara la n o r m a
impugnada no tornaba abstracto el interés de la actora.
Por el contrario, en función de la naturaleza eminen-
temente preventiva de la a c c i ó n de inconstitucionali-
dad d e b i ó p e r m i t í r s e l e al actor despejar el alto grado
de incertidumbre que pesaba sobre su actividad co-
mercial, al estar ésta prohibida por una n o r m a local.
f ) La procedencia de la a c c i ó n de inconstituciona-
lidad depende de que medien actos i n e q u í v o c o s de los
cuales resulte que el precepto impugnado como viola-
torio de la C o n s t i t u c i ó n ha sido o ha de ser indudable-
mente aplicado al accionante. Es indispensable que
éste demuestre, en t é r m i n o s concretos, las circunstan-
cias particulares que afecten el ejercicio de sus dere-
chos por esa aplicación^'.
" SCBA 10/3/81, I. 1072, "Doctrina de Fallos", mar. 1980, n" 22.
20 SCBA, 22/4/97, I. 1545, JUBA 7.
2' SCBA, 29/5/79, I. 1034, "Reseña de Jurisprudencia de la Su-
prema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires", 1979, p. 45;
id., 13/5/80, I. 1043, "Doctrina de Fallos", may. 1980, n° 48.
430 ACCIÓN D E INCONSTITUCIONALIDAD
g) Si bien la a c c i ó n de inconstitucionalidad no es
procedente una vez que el d a ñ o concreto emergente del
precepto inconstitucional se hubiere producido, debi-
do a que el efecto presuntamente declarativo de la sen-
tencia a pronunciar s e r í a absolutamente ineficaz para
remediar u n perjuicio consumado, esta regla no se
aplica a aquellos casos en que el perjuicio concreto no
se ha consumado í n t e g r a m e n t e " .
h) Asimismo, la Suprema Corte ha s e ñ a l a d o que
si no hubo reserva o protesta administrativa y la ac-
c i ó n de inconstitucionalidad se interpuso cuando las
normas impugnadas ya h a b í a n sido modificadas en
beneficio del actor, no existen perjuicios remanentes
derivados de las mencionadas normas en su alcance
originario, por lo cual la i m p u g n a c i ó n sobre su validez
constitucional resulta abstracta y no corresponde pro-
nunciarse al respecto".
i) Se ha resuelto que para ejercer la a c c i ó n de i n -
constitucionalidad no resulta suficiente la m e n c i ó n de
móviles p a t r i ó t i c o s o unipersonales, n i la invocación
de la c o n d i c i ó n de contribuyente o de m i e m b r o de la
legislatura".
;•) E l examen de acierto, conveniencia, m é r i t o o
eficacia de la ley, así como la política adoptada por el
legislador en el á m b i t o propio de sus atribuciones, sin
que se haya acreditado arbitrariedad, trasciende los lí-
mites de la j u r i s d i c c i ó n de la Suprema Corte de la
Provincia de Buenos Aires".
T a m b i é n creemos relevante indicar que la Supre-
ma Corte, a través de u n voto de HITTERS, ha s e ñ a l a d o
que los principios consagrados en las reformas de la
" SCBA, 9/12/81, I. 1042, "Doctrina de Fallos", dic. 1981, n° 27.
" SCBA, 1/7/80. DJBA, 119-597.
" SCBA, 27/9/94, ED, 160-120.
" SCBA. 28/12/82. DJBA, 125-153.
ACCIÓN D E INCONSTITUCIONALIDAD E N LA PROVINCIA 431
C o n s t i t u c i ó n nacional y de la provincia de Buenos A i -
res garantizan u n tipo de tutela que asegure el acceso
a la justicia en situaciones que exceden el esquema
clásico de la custodia de los derechos subjetivos, am-
pliando de este modo los límites a la l e g i t i m a c i ó n acti-
va para ejercitar pretensiones en j u i c i o " . Este enfoque
(saludable, por cierto), dado al resolver una a c c i ó n
contenciosoadministrativa, i m p o r t a reconocer t a m b i é n
en el campo de l a a c c i ó n de inconstitucionalidad que
la l e g i t i m a c i ó n activa en materia de derechos de inci-
dencia colectiva no puede ser medida con el mismo
p a r á m e t r o que se utiliza para juzgar la l e g i t i m a c i ó n de
u n sujeto que alega la violación a u n derecho subjetivo
(ver § 36 a 40). •
k) T a m b i é n en materia de derechos de incidencia
colectiva, el superior t r i b u n a l c o n s i d e r ó legitimada a
una ciudadana que planteaba la inconstitucionalidad
de la ley 11.366 de la provincia de Buenos Aires que
concede a la C o r p o r a c i ó n de Defensa Costera las tie-
rras que "ganase" al r í o , a cambio de la c o n s t r u c c i ó n
de obras de defensa costera".
/) L a Suprema Corte, frente al cuestionamiento
que se f o r m u l ó a la l e g i t i m a c i ó n activa de la M u n i c i -
palidad de La Plata (que h a b í a planteado la inconsti-
tucionalidad de u n decreto por considerarlo violato-
rio del r é g i m e n municipal), señaló -a través del voto
de PiSANo- que el municipio estaba legitimado para
efectuar dicho planteo, en r a z ó n de que el intendente
tiene la a t r i b u c i ó n y el deber de representar y hacerse
representar en j u i c i o en defensa de los intereses co-
munales^^
" SCBA. 4/7/95, LL, 1996-C-22.
" SCBA, 16/5/95, LL, 1996-B-139. Sobre el tema ambiental en
la provincia de Buenos Aires, ver TRIGO REPRESAS, La defensa del am-
biente en la provincia de Buenos Aires, JA, 1998-rV-1048.
" SCBA, 17/6/97, JA. 1998-1-284, con comentario de CAFFERATTA,
Competencia de la pi-ovincia en materia de protección ambiental.
 i
I
432 ACCIÓN D E INCONSTITUCIONALIDAD
§ 184. CONCEPTO DE LEY, DEC^TO, ORDENANZA o REGLA-
MENTO. - S e g ú n el concepto de ley, decreto, ordenanza
o reglamento utilizado por el art. 683 del Cód. Proc.
Civil y Com. de Buenos Aires, estas normas poseen ca-
r á c t e r general, es decir que e s t á n destinadas a regir u n
n ú m e r o i n d e t e r m i n a d o de casos. No se alude a q u í
al c a r á c t e r f o r m a l de estas disposiciones, sino a su
operatividad abstracta. Por ello, no entran en el con-
cepto legal las normas que resuelven casos particula-
res^'.
Sobre este ú l t i m o punto el superior tribunal, tra-
dicionalmente, h a b í a resuelto que no era procedente la
a c c i ó n de inconstitucionalidad cuando lo que se ataca
no es la validez de la ley en sí, sino su a p l i c a c i ó n con-
creta violatoria de principios cpnstitucionales. Soste-
nía que la validez del preceptjo en abstracto era lo
ú n i c o discutible mediante la a c c i ó n originaria instau-
rada por el art. 149, inc. 1°, de la Const. de Buenos Ai-
res y regulada por el art. 683 y ss. del Cód. Proc. Civil
y Com. provinciaP".
Sin embargo, en los ú l t i m o s años, la Suprema Cor-
te modificó su postura al a d m i t i r que la a c c i ó n de i n -
" SCBA, 10/8/71, ED, 37-981; id., 17/12/74, RepED, 9-403, sum. 2;
id., 30/7/68, ED, 24-844; id., 29/12/69, RepED, 4-495, sum. 12; id.,
30/9/69, RepED, 4-469, sum. 13; id., 9/9/75, DJBA, 108-113; id., 18/12/74,
AS, 1974-III-1100; id., 27/9/77, DJBA, 113-101; id., 28/11/72, AS, 1972-
III-453; i d , , 28/8/79, I . 1020, "Reseña dé Jurisprudencia de la Supre-
ma Corte de Justicia d a l a Provincia de Buenos Aires", 1979, p. 45; id.,
13/10/81, I . 1063, "Doctrina de Fallos", oct. 1981, n° 41; id., 2/9/80, I .
1083, "Doctrina de Fallos", sept. 1980, n° 28; id., 16/9/80, I . 1063, "Doc-
trina de Fallos", mar. 1981, n° 20; id., I . 1005, "Doctrina de Fallos",
abr. 1980, n° 39; id., 7/7/81, I . 1087, "Doctrina de Fallos", jul. 1981, n° 16.
30 SCBA, 21/4/81, I . 179, "Doctrina de Fallos", abr. 1981, n° 28;
id., 5/5/81, I . 908 y 12/5/81, I . 897, "Doctrina de Fallos", mayo 1981,
n° 27; id., 7/7/81, I . 1087, "Doctrina de| Fallos", j u l . 1981, n° 15; id,
17/11/81, I . 945, "Doctrina de Fallos", n,ov. 191, n° 15; id., 9/12/81, I .
1042, "Doctrina de Fallos", dic. 1981, n 24; id., 2/9/80, I . 899 y 9/9/
80, I . 917, "Doctrina de Fallos", sept. 19 ^0, n° 31; id., 16/9/80, I . 1063,
"Doctrina de Fallos", sept. 1980, n° 35; ÍÜ., 1/7/80, I . 138, "Doctrina de
Fallos", j u l . 1980,'n° 6 2 r í d . , 27/9/94, JA, 1996-1-453.
ACCIÓN D E INCONSTITUCIONALIDAD E N LA PROVINCIA 433
constitucionalidad es una vía apta no sólo para discu-
tir la validez in abstracto de una ley, sino t a m b i é n su
a p l i c a c i ó n concreta.. Tal cambio, que guarda estrecha
r e l a c i ó n y concordancia con la posibilidad de plantear
a través de la a c c i ó n de inconstitucionalidad una pre-
t e n s i ó n de nulidad, a d e m á s de la clásica declarativa,
lo consideramos positivo por las razones expuestas al
tratar este tema (ver § 180)^'.
31 Constituye una prueba del cambio operado en la jurispruden-
cia de la Suprema Corte bonaerense, el caso al cual nos hemos referi-
do en el § 183, ap. c, planteado por la viuda de un afiliado a la Caja de
Previsión Social para Profesionales de la Ingeniería de la Provincia
de Buenos Aires, impugnando por inconstitucional el art. 48 de la ley
5920, en tanto en virtud de esa norma se le denegó su solicitud de
pensión en razón de que al fallecer su esposo (el afiliado), éste no se
encontraba jubilado o en condiciones de jubilarse. MERCADER propició
el rechazo de la demanda, señalando que "la acción de inconstitucio-
nalidad ha sido instituida teniendo en consideración a ordenamientos
jurídicos designados como 'ley', tanto en el sentido formal cuanto en
el sentido material, lo que necesariamente implica que el objeto exclu-
sivo de esta acción son aquellos ordenamientos que tienen en común
el constituir mandatos generales, abstractos e impersonales. Cuando
tal mandato entra en colisión con las normas constitucionales cobra
vida la acción de inconstitucionalidad (SCBA, 2/5/95, ED, 171-132).
Si no es ésa la circunstancia, esto es, si como acontece en el caso so
pretexto de impugnar la norma en abstracto lo que se impugna es un
acto particular, debe buscarse la solución por otro cauce procesal,
desde que la demanda de inconstitucionalidad es improcedente en
cuanto no se cuestiona la validez constitucional de una ley, sino su
aplicación al accionante. No cabe duda de que la aplicación concre-
ta de un precepto puede afectar principios constitucionales, mas ello
nada tiene que ver con la validez del precepto en abstracto".
E n cambio, GHIONE, con un criterio que compartimos y que fue
el mayoritario, juzgó que "la demanda es formalmente procedente.
No se cuestiona en autos la constitucionalidad de la aplicación en el
caso particular de una norma legeil sino la constitucionalidad de la
propia norma. Su aplicación al accionante no es más que la afecta-
ción concreta de sus derechos a que se refiere el sistema de los arts.
684 y 685 del Cód. Procesal. Pero esa afectación no modifica la di-
rección de la demanda hacia la norma general" (ver SCBA, 2/5/95, LL,
1997-A-827).
Esta cuestión se volvió a plantear en otros fallos (23/12/97, I .
1494, "López, Jorge"; 7/10/97, L 2009, "Falocco, María"; 8/7/97, I . 1609,
"Cremona, Ana") y en todos ellos predominó la postura que en "Boese"
esbozó GHIONE. Sobre este tema, NEGRI señaló que "si bien es induda-
28. Salgado, Amparo.
434 ACCIÓN D E INCONSTITUCIONAUDAD
La Suprema Corte de Justicia provincial t a m b i é n
ha s e ñ a l a d o que el control de constitucionalidad de
las leyes en sede j u d i c i a l no queda habilitado cuando
lo que se pretende no es la inaplicabilidad respecto del
litigante del texto legal que c o n s a g r a r í a la desigualdad,
sino el establecimiento de u n r é g i m e n normativo dis-
tinto m á s favorable, o la e x t e n s i ó n del establecido en
otras normas a supuestos que e s t á n claramente exclui-
dos de ellas, cuestiones éstas que no son de incumben-
cia de los jueces".
Vale t a m b i é n precisar que la Suprema Corte ha re-
suelto en innumerables ocasiones que cuando se dero-
ga la ley, decreto, ordenanza o reglamento cuya vali-
dez constitucional ha sido puesta en tela de j u i c i o a
t r a v é s de la a c c i ó n originaria, la c u e s t i ó n relativa a la
congruencia de esa n o r m a con la C o n s t i t u c i ó n se tor-
na abstracta, por lo que cualquier d e c i s i ó n a su res-
pecto r e s u l t a r í a meramente t e ó r i c a y, p o r ello mismo,
impropia de la función j u d i c i a l " .
§ 185. MATERIA REGIDA POR LA CONSTITUCIÓN PROVIN-
CIAL. - Es indispensable que se indique la d i s p o s i c i ó n
constitucional afectada por la norma j u r í d i c a impugna-
da. Esta m e n c i ó n debe ser concreta; no puede consti-
ble que ese carácter (en referencia al preventivo) es de la esencia de
esta acción, ello no significa que solamente proceda como un reme-
dio preventivo. Si así fuese, por ejemplo, carecería de sentido una
disposición como la contenida en el art. 684 del Cód. Proc. Civil y
Com. de la Nación, que sujeta la procedencia de la demanda origi-
naria de inconstitucionalidad a un término perentorio de treinta
días que se cuenta, en los supuestos en los que el mismo resulta apli-
cable, desde que el precepto impugnado afecte concretamente los dere-
chos patrimoniales del actor (su voto en SCBA, 23/12/97, I. 1496,
JUBA 7).
« SCBA, 18/8/81. B. 48.108, "Doctrina de Fallos", ago. 1981, n" 10.
" SCBA, 24/8/93, I. 1527, "Maleic SA"; 31/8/93, I. 1525. "Petro-
ken I P E SA" y 31/8/93. I . 1526, "Copetro SA"; 28/11/89. I . 1279, "Gar-
cía y Cía. SA"; 13/2/90, I. 1437, "Ramón Rosa y Cía.", 13/11/90; I.
1369, "Fernández"; entre otras.
ACCIÓN D E INCONSTITUCIONALIDAD E N LA PROVINCU 435
t u i r en alusiones ambiguas al texto constitucional, sin
cita de la d i s p o s i c i ó n pertinente^".
No es viable el pronunciamiento sobre derechos
amparados por la Const. nacionaP^ La demanda ori-
ginaria de inconstitucionalidad autorizada por el art.
149, inc. 1°, de la Const. de Buenos Aires y reglada por
los arts. 683 a 688.del Cód. Proc. Civil y Com. de Bs.
As., sólo es admisible para impugnar las violaciones a
la carta provincial y no el menoscabo de principios
de la C o n s t i t u c i ó n nacional, para lo cual los afecta-
dos tienen habilitadas otras vías, tanto en el procedi-
miento federal como en el locaP*.
Sin embargo, este principio no impide la valora-
ción de las cuestiones federales indispensables para
razonar l ó g i c a m e n t e sobre la alegada i n f r a c c i ó n a los
límites resultantes del art. 1° in fine de la Const. de
Buenos Aires, o la invocación de normas de igual natu-
raleza, como argumentos coadyuvantes de principios
de derecho constitucional local.
Ello mientras los fundamentos de la demanda coin-
cidan con la pretendida v i o l a c i ó n de normas de la
C o n s t i t u c i ó n provinciaP^
Asimismo, vale destacar que la doctrina de la Su-
prema Corte que excluye a la demanda originaria de
inconstitucionalidad como medio apto para juzgar la
concordancia de normas de c a r á c t e r provincial frente
" SCBA, 12/3/74, ED, 55-657; id., 13/5/69, ED, 31-295; id., 14/9/76,
DJBA, 109-145; fd., 27/9/77, DJBA, 113-101; id., 12/3/74, DJBA, 103-94;
id., 13/10/81, I. 1019, "Doctrina de Fallos", oct. 1981, n° 44.
" SCBA, 27/12/74, RepED, 9-403, sum. 1; id., 29/10/75, DJBA,
107-181; id., 27/9/77, DJBA, 113-101; id., 17/10/78, DJBA, 116-169; id.,
11/9/79, DJBA, 117-249; id., 9/11/76, DJBA, 110-57; id., 14/12/76, DJBA,
111-9; id., 13/10/81, I. 1019, "Doctrina de Fallos", oet. 1981, n° 40; id.,
2/6/81, I. 1094, "Doctrina de Fallos", jun. 1981, n° 34; id., 28/7/70,
RepED, 4-495, sum. 6.
" SCBA, 28/12/82, DJBA, 125-153.
. " SCBA, 9/12/81, I. 1042, "Doctrina de Fallos", dic. 1981, n" 23;
id., 17/6/80, I. 1067, "Doctrina de Fallos", dic. 1981, n° 39.
436 ACCIÓN D E INCONSTITUCIONALIDAD
i
a otras de c a r á c t e r nacional, noj alcanza a los casos en
los que la controversia se sustenta en la indebida i n -
c u r s i ó n del poder local en materia delegada por las
provincias a la N a c i ó n y cuando en tal i m p u g n a c i ó n se
alega la v u l n e r a c i ó n del art. 1° |de la Const. locaP\
i naria de inconstitucionalidad comienza a correr desde
§ 186. . PLAZO PARA ACCIONARÁ - E l art. 684 del Cód.
Proc. Civil y Com. de Buenos ¡Aires dispone: "La de-
manda se i n t e r p o n d r á ante la Spprema Corte de Justi-
cia dentro del plazo de treinta ellas, computados desde
que el precepto impugnado afecte concretamente los
derechos patrimoniales del actor. D e s p u é s de vencido
ese plazo, se c o n s i d e r a r á extinguida la competencia
originaria de la Suprema Corte| sin perjuicio de la fa-
cultad del interesado para o c u r r i r a la j u r i s d i c c i ó n or-
dinaria en defensa de los derechos patrimoniales que
estime afectados".
E l c a r á c t e r preventivo de la i n s t i t u c i ó n hace que
opere antes de que se produzca la lesión del derecho
constitucional. Por esta razón!, en cuestiones de ca-
r á c t e r p a t r i m o n i a l se ha previsto u n plazo de caduci-
dad de treinta días. Ello, claro está, sin perjuicio de
provocar u n p r o n u n c i a m i e n t o de la Suprema Corte,
t r i b u n a l de revisión en el recurso extraordinario de i n -
constitucionalidad, ya que la caducidad no afecta la
plenitud de la "jurisdicción ordinaria".
Se debe dejar en claro que el plazo rige en cues-
tiones de c a r á c t e r p a t r i m o n i a l " .
La n o r m a se refiere, en lo c|;oncerniente al c ó m p u -
to del plazo, al momento en que "el precepto impug-
nado afecte concretamente los derechos patrimoniales
del actor", momento que, por principio y conforme lo
ha interpretado la Corte, es el! de la a p l i c a c i ó n de la
i "3 SCBA, 13/8/68, ED, 24-813; id., 14/9/76, L L , 1977-D-67; id.,
33 SCBA, 15/4/97, I . 1448; id., 15/4/97, I . 1452; i d . , 17/2/98, I .
1631, todos en JUBA 7. ! 17/6/80, I. 1067, "Doctrina de Fallos", jun. 1980, n" 56.
3' SCBA, 2/4/68, ED, 24-906; i d . , 13/8/68, ED, 24-813.
ACCIÓN D E INCONSTITUCIONALIDAD E N LA PROVINCIA 437
d i s p o s i c i ó n cuestionada al interesado"". Sin embargo,
t a m b i é n se ha entendido que a q u é l no principia su
curso, sino desde la notificación al afectado"'.
Si se trata de u n pedido de e x e n c i ó n impositiva, el
plazo para demandar por medio de la p r e t e n s i ó n origi-
la n o t i f i c a c i ó n de la r e s o l u c i ó n denegatoria del ó r g a n o
administrativo competente, sin interrumpirse, en prin-
cipio, por la i n t e r p o s i c i ó n de u n recurso de revocato-
ria ante él"^.
No es aplicable al caso la r e c l a m a c i ó n administra-
tiva previa"^. Así, se ha dicho que el reclamo adminis-
trativo no es requisito previo para la i n t e r p o s i c i ó n de
la demanda de inconstitucionalidad"".
Por otro lado, el art. 685 del Cód. Proc. bonaeren-
se establece: "No r e g i r á dicho plazo, cuando se trate
de leyes, decretos, ordenanzas o reglamentos, de ca-
r á c t e r institucional o que afecten derechos de la perso-
nalidad no patrimoniales. Tampoco r e g i r á cualquiera
sea la naturaleza de los preceptos impugnados, cuan-
do éstos no hayan sido a ú n aplicados al demandante y
la a c c i ó n se ejercite con finalidad preventiva".
Por t a l r a z ó n , ante la acción de inconstitucionali-
dad planteada por el fiscal de Estado a fin de que se de-
clare la inconstitucionalidad de u n decreto del Poder
Ejecutivo por el cual se vetó una ley provincial, la
"O SCBA, 23/4/91, I. 1514, "Chirdo"; id., 18/5/91, I. 1513, "Merlo";
id., 5/3/96, I. 1451, "Clínica Cosme Argerich"; id., 5/3/96, 1. 1473, "Clí-
nica Maternidad Los Hornos SRL"; id., 10/6/97, I. 1346, todos citados
en JUBA 7.
SCBA, 31/12/73, RepED. 8-438, sum. 7; id., 5/3/96, LL. 1996-
D-233.
SCBA, 7/9/82, DJBA, 123-460.
8/5/79, I. 1032, "Reseña de Jurisprudencia de la Suprema Corte de
Justicia de la Provincia de Buenos Aires", 1979, p. 44, sum. 108; id.,
SCBA, 7/9/82, DJBA. 123-460."
438 ACCIÓN D E INCONSTITUCIONALIDAD
Corte s e ñ a l ó que la c u e s t i ó n r e v e s t í a indudable carác-
ter institucional y que por ello la i n t e r p o s i c i ó n de la
demanda no estaba sujeta a l plazo de caducidad del
art, 684"'. Pero cuando la n o r m a cuestionada afecta
u n derecho patrimonial, rige el plazo aunque se invo-
que el quebrantamiento de u n principio o g a r a n t í a
constitucional"*.
E n cambio, no rige en los casos en los que la na-
turaleza de la c u e s t i ó n en juego forma parte del dere-
cho de la seguridad social e integra, por tanto, el ple-
xo de los derechos de la personalidad, con lo cual se
encuentra incluida en la e x c e p c i ó n prevista en el art.
685"'. Lo mismo ocurre si se invoca u n d a ñ o a la repu-
t a c i ó n y se alude a u n precepto que impide el reingre-
so a la f u n c i ó n p ú b l i c a , lo cual i m p o r t a una l i m i t a c i ó n
al derecho de la personalidad, como es el de gozar, en
abstracto, de idoneidad"'. T a m b i é n queda exceptuado
el caso en que, si bien no e s t á ausente el i n t e r é s y el
eventual agravio p a t r i m o n i a l de la c u e s t i ó n debatida,
hay v i o l a c i ó n de la libertad de trabajo, industria o co-
mercio"'.
De cualquier manera, aun t r a t á n d o s e de una cues-
t i ó n patrimonial, el art. 685 es claro cuando s eñ al a que
el plazo no corre si a ú n no se ha aplicado la norma'",
§ 187. LA DEMANDA Y SU TRASLADO. - La demanda de-
b e r á c e ñ i r s e a los presupuestos exigidos por el art, 330
« SCBA. 11/3/97, I. 1508, JUBA 7.
« SCBA, 2/4/68, ED, 24-906; id., 1/10/68. 26-468; id.. 24/4/79. I.
585. "Reseña de Jurisprudencia de la Suprema Corte de la Prox'incia
de Buenos Aires", 1979. p. 46. sum. 14.
SCBA. 9/9/80. I. 1088. "Doctrina de Fallos", sept. 1980, n° 37;
id. 12/5/81, I. 168, "Doctrina de Fallos", mar. 1981, n° 26; id., 10/3/81,
I. 1072, "Doctrina de Fallos", mar. 1981. n° 24; id., 10/12/92, I. 1329,
"Playamar".
"« SCBA. 16/9/80.1. 1063, "Doctrina de Fallos", sept. 1980, n° 38.
SCBA, 17/3/81,1. 1084, "Doctrina de Fallos", mar. 1981. n° 25.
50 SCBA, 17/2/98, I. 1631, JUBA 7.
ACCIÓN D E INCONSTITUCIONALIDAD E N LA PROVINCIA 439
del Cód. Proc. Civil y Com. de Buenos Aires y a los de-
m á s requisitos formales de este acto procesal, y d e b e r á
manifestarse clara y expresamente el derecho constitu-
cional que se considere violado por el precepto impug-
nado. No se requieren f ó r m u l a s sacramentales''. La
Suprema Corte provincial puede apreciar los requisi-
tos formales de la demanda sin que la ausencia de i m -
p u g n a c i ó n por el asesor de gobierno restrinja esa fa-
cultad".
Corresponde a la Suprema Corte examinar, incluso
de oficio, la procedencia extrínseca de la demanda de
inconstitucionalidad". D e b e r á rechazar sin m á s aque-
llas demandas que carezcan del minimum de funda-
m e n t a c i ó n necesaria para p e r m i t i r al t r i b u n a l el ejer-
cicio de la a t r i b u c i ó n que el art. 161, inc. 1°, de la
Const. de Buenos Aires le acuerda'".
E l art. 686 del Cód. Proc. Civil y Com. bonaerense
declara: " E l presidente del t r i b u n a l d a r á traslado de
la demanda, p o r quince días:
1) A l asesor de gobierno, cuando el acto haya sido
dictado por los poderes Legislativo o Ejecutivo.
2) A los representantes legales de las municipali-
dades, o a los funcionarios que ejerzan la titularidad
de los organismos involucrados, cuando los preceptos
emanaren de dichas entidades".
E l Código s e ñ a l a claramente quiénes revisten el ca-
r á c t e r de legitimados pasivos de la a c c i ó n . Como se
observa, el criterio es sustancialmente distinto del que
impera en el orden nacional, ya que en este ú l t i m o
á m b i t o la a c c i ó n debe plantearse contra quien se sos-
tiene la controversia y no contra el Estado nacional
SCBA, 26/8/75, LL, 1977-A-502.
52 SCBA, 31/12/73, RepED, 8-437, sum. 6, y AS, 1973-111-1129;
id., 9/9/76, DJBA, 110-65; id., 9/12/81, I . 1042, "Doctrina de Fallos", dic.
1981, n° 26.
53 SCBA, 28/12/82, DJBA, 125-153; id., 9/12/81, DJBA, 122-249.
5" SCBA, 10/6/97, I . 1610, JUBA 7.
440 ACCIÓN D E INCONSTITUCIONALIDAD
(ver § 161, ap. c). Sin embargo, ello no i m p o r t a la ex-
clusión del sujeto contra el cua. se sostiene la contro-
versia en el caso de que éste no sea el Estado provin-
cial o municipal, puesto que se ha admitido la c i t a c i ó n
de éstos como terceros". | es parte obligada en el proceso, por lo cual correspon-
La ausencia del fiscal de E|stado no es r a z ó n que
obste a la c o n s i d e r a c i ó n de las puestiones no constitu-
cionales planteadas, ya que el asesor de gobierno que
haya contestado la demanda ejerce la r e p r e s e n t a c i ó n
de la provincia y suple a aquéPi*.
Si la parte demandada reconoce la existencia de
las normas impugnadas, la omibión de a c o m p a ñ a r co-
pias de su texto no constituye defecto f o r m a l que com-
prometa la admisibilidad de la! acción, ya que de ser
así se i n c u r r í a en u n exceso ritiiaP'.
La excepción de falta de l e g i t i m a c i ó n no e s t á pre-
vista; sin embargo, la Suprema Corte ha reconocido
que puede ser introducida por I a p l i c a c i ó n de las nor-
mas generales''. Incluso el hecho de no ser articulada
no es ó b i c e para su c o n s i d e r a c i ó n al m o m e n t o de dic-
tarse sentencia definitiva, t a l como lo autoriza el art.
345, inc. 3, del Cód. Proc. Civilj y Com. de Buenos A i -
res y las atribuciones con que ó u e n t a el t r i b u n a l para
el examen de la procedencia f o r m a l de la demanda
en la a c c i ó n de inconstitucionalidad". T a m b i é n se ha
55 SCBA, 17/2/98, I . 1602, "Straubi Benett"; id., 8/7/97, I . 1810,
"DAlessandro"; id., 6/5/97, I . 1706, "Jacobson, Héctor", fallos citados
en JUBA 7.
5* SCBA, 2/9/80, I . 899, "Doctrina de Fallos", sept. 1980, n° 25;
19/5/81, I . 872, "Doctrina de Fallos", may. 1981, n° 23; id., 17/11/81, I .
945, "Doctrina de Fallos", nov. 1981, n" 14; id., 1/7/80, DJBA. 119-597.
5' SCBA, 9/12/81, I . 1042, "Doctrina de Fallos"', dic. 1981, n° 28,
58 SCBA', 3/6/80, I . 1017, "Doctrinaj de.Fallos", j u n . 1980, n" 38.
Ver t a m b i é n SCBA, 18/4/89, I . 1354 "Parra de Presto"; 5/3/91, I . 1499,
"Fiscal de Estado de la Prov. de Bs. As"
5' SCBA, 5/3/91, I . 1499; id., 13/ip/87, I . 1205; i d . , 18/4/89, I .
1270; id., 20/11/91, I . 1471; id., 7/7/92, I . 1432; id., 14/12/93, I . 1520;
íd„ 17/ 2/98, I . 1631, fallos citados en JUBA 7. •
ACCIÓN D E INCONSTITUCIONALIDAD E N LA PROVINCIA 441
a d m i t i d o la o p o s i c i ó n de la e x c e p c i ó n de incompe-
tencia*".
Si se ataca u n decreto del Poder Ejecutivo que hu-
biere convalidado una ordenanza, el asesor del gobierno
de declarar la nulidad de lo actuado si se ha omitido
el traslado de la demanda a este funcionario*'.
El allanamiento no es vinculante para la Suprema
Corte, la que puede rechazar el planteo de inconstitu-
cionalidad, ya que de lo contrario i m p l i c a r í a dejar en
manos del Poder Ejecutivo la posibilidad de obstar a
la a p l i c a c i ó n de las leyes*^
§ 188. MEDIDAS PROBATORIAS Y CONCLUSIÓN PARA DEFI-
NITIVA. - E l art. 687 del Cód. Proc. Civil y Com. de Bue-
nos Aires dispone: "Contestado el traslado o vencido el
plazo, el presidente o r d e n a r á las medidas probatorias
que considere convenientes fijando el t é r m i n o para su
diligenciamiento. Concluida la causa para definitiva,
se oirá el procurador general y se d i c t a r á la providen-
cia de autos".
En la a c c i ó n de inconstitucionalidad el actor debe
c u m p l i r con la carga de p o s t u l a c i ó n y prueba que le
incumbe, no sólo debido a su s i t u a c i ó n procesal, sino
t a m b i é n a la p r e s u n c i ó n de constitucionalidad que re-
cae sobre las leyes y a los límites dentro de los cuales
los jueces deben realizar el control de constitucionali-
dad, puesto que no pueden hacerlo de oficio, por su
propia iniciativa, en el caso de los actos legislativos o
administrativos*^ Así, se ha resuelto que está a cargo
«o SCBA, 8/7/97, I . 1583, "Municipalidad de Babia Blanca", JUBA 7.
^1 SCBA, 12/3/74, ED, 55-657; id., 12/3/74, DJBA, 103-81.
M o R E L L O - PASSI LANZA - S o s A - BERIZONCE, Códigos procesales,
t. V n , p. 954, y sus citas de jurisprudencia.
" SCBA, 2/6/81, I . 1094, "Doctrina de Fallos", j u n . 1981, n° 35,
citado por FENOCHIETTO, Código Procesal Civil y Comercial de la Provin-
cia de Buenos Aires, comentario al art. 687, § 2, p. 745.

442 ACCIÓN D E INCONSTITUCIONALIDAD
del actor la prueba de la existencia de la h a b i l i t a c i ó n
m u n i c i p a l en que se basa su a r g u m e n t a c i ó n a los efec-
tos de la a c c i ó n de inconstitucionalidad".
Es importante puntualizar t a m b i é n que la Supre-
ma Corte ha s e ñ a l a d o que si el examen de procedencia
formal de la demanda originaria de inconstitucionali-
dad no hubiera sido realizado in limine litis, éste debe
efectuarse al momento de dictar la sentencia".
§ 189. CONTENIDO DE LA DECISIÓN. - E l art. 688 del
ordenamiento procesal bonaerense establece que "si la
Suprema Corte estimase que la ley, decreto, ordenanza
o reglamento cuestionados, son contrarios a la cláusu-
la o c l á u s u l a s d é la Constitución que se citaron, d e b e r á
hacer la correspondiente d e c l a r a c i ó n sobre los puntos
discutidos. Si por el contrario, no halla i n f r a c c i ó n
constitucional, d e s e c h a r á la demanda".
La sentencia d e b e r á respetar el principio de con-
t r a d i c c i ó n y d e b e r á pronunciarse, entonces, respecto
de las c l á u s u l a s constitucionales que se invocaron en
la demanda y sobre las normas impugnadas.
Las cuestiones constitucionales planteadas no pue-
den ser decididas sobre bases distintas de las que sus-
tentan la demanda, ya que el t r i b u n a l no puede suplir
sus deficiencias arguméntales, pues, como hemos dicho,
los jueces no pueden ejercer el control de los actos le-
gislativos o administrativos de oficio, por su propia
iniciativa". Es importante destacar que el superior t r i -
bunal de la provincia s e ñ a l ó la imposibilidad de decla-
rar de oficio la inconstitucionalidad de una n o r m a " .
M SCBA, 17/3/81, DJBA. 120-369.
" SCBA. 10/6/97. I. 1610. JUBA 7. E n este caso ello se debió a
que la providencia simple que corrió traslado de la demanda no ema-
nó del tribunal; id.. 22/4/97, I. 604, JUBA 7.
« SCBA, 2/9/80. DJBA. 119-810.
" SCBA. 24/10/95. LL, 1997-D-540. Aunque excede el ámbito
de la acción de inconstitucionalidad en el orden provincia], igualmen-
!
í
ACCIÓN D E INCONSTITUCIONALIDAD E N LA PROVINCIA 443
§ 190. JLA PRESCRIPCIÓN DE LOS DAÑOS RESULTANTES DE
UNA LEY DECLARADA INCONSTITUCIONAL. - SÍ bien la aCCiÓn
de inconstitucionalidad tiene una finalidad preventiva,
en cuanto a que su objeto es la p r e v e n c i ó n del d a ñ o
, mediante la d e c l a r a c i ó n de inconstitucionalidad de la
n o r m a provincial, ello no significa que é s t a alcance
siempre su cometido, pues en muchos casos el lapso
que media desde la i n t e r p o s i c i ó n de la demanda hasta
la sentencia que declara la inconstitucionalidad de la
n o r m a en c u e s t i ó n , puede ser por d e m á s prolongado.
En tales supuestos, la d e c l a r a c i ó n evita la continua-
ci ó n del d a ñ o pero quedan por reparar los generados
hasta ese momento.
Ello se relaciona con lo resuelto por la Suprema
Corte de la provincia en el caso "León". E n esta cau-
sa, el actor p r o m o v i ó una a c c i ó n de inconstitucionali-
dad contra una ley de la provincia de Buenos Aires
que, como requisito para obtener su j u b i l a c i ó n , le exi-
; gía cancelar su m a t r í c u l a en otras circunscripciones
judiciales. Una vez obtenida la d e c l a r a c i ó n de incons-
, titucionalidad ( p a r a lo cual tuvo que plantear u n re-
I curso extraordinario federal, acogido por la Corte Su-
\a de Justicia de la N a c i ó n , contra la decisión del
I superior t r i b u n a l bonaerense que h a b í a o r i g i n á r i a m e n -
I te rechazado su planteo), a r t i c u l ó otra demanda por
te queremos destacar, por su importancia institucional, el voto del
doctor HITTERS en el mencionado fallo. El destacado procesalista, no
obstante no compartir la postura de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación en el sentido de que no corresponde declarar de oficio la in-
constitucionalidad de una ley nacional (ver CSJN, 18/10/88, LL, 1989-
A - 5 4 5 ) , consideró que la doctrina emanada de dicho tribunal es, en
cuanto máximo interprete de la Constitución nacional, vinculante para
los demás tribunales, ya que la Corte ejerce, a.través del recurso ex-
traordinario federal, una suerte de casación constitucional. BIDART
CAMPOS, La valla que la jurisprudencia de la Corte Suprema pone al con-
trol constitucional sin pedido de parte, LL, 1997-D-530, coincide con la
posición de HITTERS. Sobre este mismo tema ver GULLCO, La decla-
ración de oficio de inconstitucionalidad en el ámbito federal y provin-
cial, LL, 1998-A-44, y SAGÜÉS, El control de constitucionalidad de oficio.
Alternativas en Argentina: prohibición, facultad o deber, ED, 181-1092.
444 ACCIÓN D E INCONSTITUCIONALIDAD
i
los d a ñ o s y perjuicios ocasionados por esa ley. La
Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos
Aires, al fallar en esta segunda causa, c o n f i r m ó el pro-
greso de la e x c e p c i ó n de p r e s c r i p c i ó n , en r a z ó n de que
el actor pudo plantear el reclamjo indemnizatorio ante
la justicia ordinaria haciendo valer como causa de su
p r e t e n s i ó n la inconstitucionalidad en c u e s t i ó n , ya que
el sistema j u d i c i a l de la provincia permite a cualquier
juez declarar la inconstitucionalidad de una norma (art.
161, inc. r , Const. de Buenos ApLres)*^
Por nuestra parte, coincidiijnos con la crítica de
B I A N C H P ' al mencionado fallo, ya que al ser la preten-
s i ó n resarcitoria accesoria a la p r e t e n s i ó n de incons-
t i t u c i o n a l i d a d (y sólo progresando esta ú l t i m a tiene
viabilidad la primera), el plazo!de p r e s c r i p c i ó n de la
acción por d a ñ o s sólo puede coihenzar con la declara-
ción de inconstitucionalidad,-pues hasta tanto ésta no
se produzca no existe, como bieh apunta el autor cita-
do, d a ñ o resarcible alguno.
Por otra parte, el hecho de que el actor hubiera
podido plantear ambas pretensio¡nes (declarativa de i n -
constitucionalidad y de condena!) ante u n juez ordina-
rio, no descalifica la vía seguidal (primeramente la ac-
ción de inconstitucionalidad ante la Suprema Corte y,
una vez obtenida tal declaración! el reclamo de los da-
ños ante la justicia ordinaria), presto que ninguna nor-
mativa específica le impone al actor la carga de acu-
mular necesariamente ambas pretensiones. Por ello,
creemos que el criterio adoptadp por la Corte provin-
cial restringe el derecho a la ac¿ión'°.
«8 SCBA, 13/5/97, LL, 1 9 9 7 - E - 5 0 3 , voto del doctor LABORDE.
" B i A N C H t , ¿Desde cuándo se computa, la prescripción de la acción
de responsabilidad del Estado por el dictado de leyes inconstituciona-
les?,LL, 1997-E-502. j los tribunales optan por r e m i t i r la causa a la Suprema
'° Sobre este tema e s ilustrativo consultar lo resuelto por la Cor-
te Suprema de Justicia de la Nación en la causa "DAndrea de Sevsone
c/Shell s/ordinario",'citada en SALGADO, Derecho procesal civil, p. 2 4 6 .
ACCIÓN D E INCONSTITUCIONALIDAD E N LA PROVINCIA 445
§ 191. ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD Y AMPARO. -
Estas dos figuras guardan una estrecha v i n c u l a c i ó n ,
pues ambos institutos operan frente a la amenaza o
violación que proviene de u n acto. Pero mientras el
amparo a c t ú a frente a uno de alcance particular, la
a c c i ó n de inconstitucionalidad tiene eficacia frente a
los generales. Ahora bien, dado que por las razones
apuntadas en el § 181 la a c c i ó n de inconstitucionali-
dad procede t a m b i é n contra la a p l i c a c i ó n concreta de
la ley, hallamos que muchos actos pueden ser impug-
nados por ambas vías. Sin embargo, al momento de
optar por una u otra es importante tener presente las
siguientes c a r a c t e r í s t i c a s .
a) Si se plantea la a c c i ó n de inconstitucionalidad,
a d e m á s de la a p l i c a c i ó n concreta de la ley s e r á menes-
ter impugnar la n o r m a en abstracto.
h) Como corolario de lo s e ñ a l a d o anteriormente,
si sólo se impugna u n acto particular la a c c i ó n de i n -
cpnstitucionalidad es improcedente.
c) La acción de inconstitucionalidad admite u n á m -
bito de debate y prueba mayor que el amparo.
d) Mientras que en el amparo resulta competente
cualquier juez (ver § 41 y 71), en la a c c i ó n de inconsti-
tucionalidad la competencia es exclusiva y originaria
de la Suprema Corte, t r i b u n a l que no se reconoce com-
petente para conocer en u n amparo de manera origina-
ria. Ahora bien, no obstante que este ú l t i m o t r i b u n a l
a c e p t ó la i m p u g n a c i ó n de normas de c a r á c t e r gene-
r a l por la vía del amparo en caso de que se demostrara
que la a c c i ó n de inconstitucionalidad fuera i n i d ó n e a
frente a la gravedad o la irreparabilidad del d a ñ o ori-
ginado por esa n o r m a de alcance general, lo relevante
es que tal a p r e c i a c i ó n recae en definitiva sobre el m á -
ximo t r i b u n a l . Por ello, frente a este tipo de amparo
Corte de Justicia (con la consiguiente demora que ello
trae aparejado), a f i n de que ésta determine si es via-
446 ACCIÓN D E INCONSTITUCIONALIDAD
ble la vía elegida. Si lo es, devuelve la causa para que
tramite ante el juez competente y, en caso contrario,
dispone el archivo de la causa''.
El Código Contencioso Administrativo de la Pro-
vincia de Buenos Aires, al disponer en su art. 12 que
los tribunales contenciosoadministrativos son compe-
tentes para conocer en las pretensiones que persigan
la a n u l a c i ó n total o parcial de los actos administrativos
de alcance particular o general y de ordenanzas munici-
pales, despeja en gran medida la p r o b l e m á t i c a antes
señalada, pues en materia contenciosoadministrativa, ya
sea que se impugne u n acto de alcance general o par-
ticular, los nuevos tribunales son los competentes para
conocer tanto en los amparos como en las acciones
meramente declarativas que se interpongan contra ellos.
^' Esta situación se planteó en el amparo interpuesto ante un
juez del departamento judicial de Morón por un grupo de permisiona-
ríos de juegos electrónicos, a fin de que se dejara sin efecto la orde-
nanza 2777/86 que revocaba la norma que autorizaba, en el partido
de Merlo, la instalación y explotación de comercios para el funciona-
miento de esos juegos. El juez elevó oficiosamente la causa a la Supre-
ma Corte de Justicia y ésta por mayoría declaró que el juez ordina-
rio no era competente para conocer en el caso, ya que se impugnaba
una norma de alcance general y no se daban los supuestos extraordi-
narios que habilitaban su cuestionamiento por la vía del amparo. Por
ello, la mayoría decidió anular todo lo actuado" y la minoría, a fin de
evitar un decaimiento por razones formales, votó por la radicación
de la causa en la Corte [ver SCBA, 5/4/88, LL, 1988-C-175, con comen-
tario de SALGADO, Juicio de amparo y acción de inconstitucionalidad en
la jurisprudencia de la Suprema Corte de Buenos Aires {con motivo de
los juegos electrónicos)']. Como se consignara en ese comentario, cree-
mos que la posición de la minoría es la correcta pues nada impedía
que la Suprema Corte prescindiera del nomen iuris empleado por el
actor dándole a esa pretensión el trámite procesal correcto (el de la ac-
ción de inconstitucionalidad) y abocándose al conocimiento de la cau-
sa (así ocurrió en CSJN, 20/8/85, LL, 1986-C-117).
E l superior tribunal mantuvo esta postura, pues de manera idén-
tica resolvió el amparo presentado contra la restricción horaria que
imponía el decr. 3651/96 (SCBA, 26/11/96, LL, 1997-F-501, con co-
mentario de ROSALES CUELLO, Acción declarativa de inconstitucionalidad
y amparo. Sus límites como acciones directas de control en la provin-
cia de Buenos Aires).
ACCIÓN D E INCONSTITUCIONALIDAD E N LA PROVINCIA 447
e) E l hecho de que en una causa reciente la Supre-
ma Corte se haya declarado competente para conocer
de manera originaria en u n amparo, no permite soste-
ner que existió u n cambio en la doctrina de ese t r i b u -
nal, puesto que en ese precedente votaron numerosos
conjueces'^. Por el contrario, ú l t i m a m e n t e el superior
t r i b u n a l bonaerense ha s e ñ a l a d o que su competencia
originaria e s t á taxativamente reglada en los arts. 161
y 196 de la Const. de Buenos Aires, los cuales no i n -
cluyen las acciones de amparo y, por t a l r a z ó n , no
entra dentro del concepto de "juez" a que se refiere el
art. 20 de esta Constitución. E n consecuencia, es i n -
competente para conocer y resolver en las acciones
de amparo directamente promovidas ante sus estra-
dos".
§ 192. ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD Y RECURSO DE
INCONSTITUCIONALIDAD. - El recurso de inconstitucionali-
dad previsto en el art. 299 del Cód. Proc. Civil y Com.
de Buenos Aires sólo resulta i d ó n e o para canalizar la
rev i s i ón de posibles conflictos entre normas generales
locales -provinciales o municipales- y la C o n s t i t u c i ó n
de la Provincia de Buenos Aires; no así la validez de
una ley nacionaU".
E l c r i t e r i o de la m a y o r í a de la Suprema Corte
conduce a la d e s e s t i m a c i ó n del recurso de inconstitu-
cionalidad interpuesto c o n t r a una sentencia que se
sustenta tanto en disposiciones constitucionales pro-
vinciales como nacionales. Desde esta perspectiva, es
el recurso de inaplicabilidad de ley el medio i d ó n e o
para i m p u g n a r aquellas decisiones que, a d e m á s de
violar la carta provincial, t a m b i é n son contrarias a la
SCBA, 24/3/98, "Rodríguez, Liliana c/Instituto de Previsión So-
cial", JA, 1998-IV-84.
SCBA, 6/7/99, LLBA, 1999-999.
7* Conf. SCBA, 17/12/96, LLBA, 1997-119.
448 ACCIÓN D E INCONSTITUCIONALIDAD
Constitución nacional, ya que en ése á m b i t o puede cues-
tionarse todo tipo de normas". '
A t r a v é s del recurso de iniponstitucionalidad, la
Suprema Corte bonaerense controla los fallos de los
jueces provinciales de j e r a r q u í a ¡inferior en los cuales
éstos hubieren abordado la c u e s t i ó n constitucional i n -
dicada. Ello marca una difereijicia sustancial con la
acción de inconstitucionalidad, donde no hay u n pro-
nunciamiento previo ya que es ija p r o p i a Corte la que
conoce en instancia ú n i c a y originaria.
Es importante tener presente los requisitos a los
cuales se supedita la procedenc|ia de este recurso: a)
que exista una controversia t e m ¿ i o r á n e a m e n t e plantea-
da -es decir, en la primera o p o r t u n i d a d propicia y en
las instancias ordinarias- sobre la validez de una ley,
decreto, ordenanza o reglamento bajo la p r e t e n s i ó n de
ser contraria a la C o n s t i t u c i ó n d^ la Provincia de Bue-
nos Aires, y b) que aquélla haya sido resuelta por el
ó r g a n o jurisdiccional a quo, por fallo definitivo'*.
T a m b i é n debe tenerse presente la diferencia que
existe entre el recurso de inconstitucionalidad y el de
nulidad. Este ú l t i m o procede duando se han violado
los arts. 168 y 171 de la Const. de Buenos Aires y a tra-
vés de él se controlan los vicio^ i n procedendo y sólo
excepcionalmente ciertos defect^js in iudicando''\n
cambio, como hemos visto, el :-ecurso de inconstitu-
cionalidad ú n i c a m e n t e opera frente a esta ú l t i m a cate-
goría.
§ 193. LA PRETENSIÓN MERAMENTE DECLARATIVA EN EL
CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA PROVINCIA DE
'5 Este tema es analizado en profundidad por D E LAZZ\RI, Algu-
nos aspectos controvertidos en el recurso 'extraordinario de inconstitu-
cionalidad de la provincia de Buenos Airesl, "Revista de Derecho Proce-
sal", n° 2, p. 2 4 5 a 254.
^« SCBA, 20/5/97, LLBA, 1997-801, voto del doctor HITTERS.
Conf. HITTERS, Técnica de los recursos ordinarios, p. 6 7 3 .
ACCIÓN D E INCONSTITUCIONALIDAD E N LA PROVINCIA 449
BUENOS AIRES. OBJETO Y CARACTERÍSTICAS. - Como bien lo
s e ñ a l a PERRINO, la p r e t e n s i ó n meramente declarativa
en el campo contenciosoadministrativo era virtual-
mente inoperante en r a z ó n de que ella d e b í a interpo-
nerse ante la Suprema Corte (que actuaba como tribu-
nal de instancia originaria) y estaba sometida a una
serie de requisitos (v.gr., r e c l a m a c i ó n previa, resolu-
ción denegatoria, pago previo) incompatibles con la fi-
nalidad preventiva ínsita a dicha f i g u r a ' \
El nuevo ordenamiento legisla la a c c i ó n en el inc.
4° del art. 12 (ver § 7 1 , nota 8), el cual remite al art.
322 del Cód. Proc. Civil y Com. de la N a c i ó n (ver el
análisis de esta figura en § 164 a 177). Cabe recordar,
sin embargo, que ella supone u n estado de incertidum-
bre acerca de la existencia, alcance o modalidad de
una r e l a c i ó n j u r í d i c a , así como u n i n t e r é s suficiente
en el demandante, en el sentido de que la falta de cer-
teza le pueda ocasionar u n perjuicio o lesión actual
(sobre el alcance del concepto de lesión actual, ver lo
dicho en el § 168 y 173).
Vale destacar que al requisito de la incertidumbre
se le suma que la r e l a c i ó n o s i t u a c i ó n j u r í d i c a respec-
to de la cual se solicita la d e c l a r a c i ó n de certeza debe
estar regulada por el derecho administrativo.
Como hemos visto, el inc. 4 del art. 12 del Cód.
Cont. A d m . de Buenos Aires no establece específica-
mente como requisito de esta vía procesal la indisponi-
bilidad de otro medio legal para hacer cesar el estado
de incertidumbre. Por esta r a z ó n , PERRINO ha sosteni-
do que en este ordenamiento la a c c i ó n meramente de-
clarativa no es subsidiaria de las otras v í a s " . Sin em-
bargo, choca con tal i n t e r p r e t a c i ó n la r e m i s i ó n al art.
322, pues allí claramente se señala que el actor puede
PERRINO, ln.s pretensiones procesales en el nuevo Código Con-
tencioso Administrativo bonaerense, ED, 180-878.
^' PERRINO, IMS pretensiones procesales en el nuevo Código Con-
tencioso Administrativo bonaerense, ED, 180-878.
29. Salgado, Amparo.
450 ACCIÓN D E INCONSTITUCIONALIDAD
plantear la p r e t e n s i ó n y despejar el estado de incerti-
dumbre si "no dispusiere de otro medio para ponerle
t é r m i n o inmediatamente".
Pero, sin duda, el aspecto m á s innovador con res-
pecto al t r á m i t e anterior de esta a c c i ó n ante el supe-
r i o r tribunal"", e s t á dado por el hecho de que no rigen
los requisitos propios de las d e m á s pretensiones impug-
natorias (agotamiento de la vía, existencia de u n acto
administrativo definitivo, plazo de caducidad y solve et
repete - á r t s . 14, 18 y 19, inc. 3, ap. b, Cód. Cont. A d m .
bonaerense-).
8" A partir de la vigencia de este Código la competencia conten-
ciosoadministrativa de la Suprema Corte se desplaza a los tribunales
contenciosoadministrativos, cuya distribución territorial estará regio-
nalizada de acuerdo con lo establecido en la ley 12.074.
CAPÍTULO X I
E L AMPARO, LA ACCIÓN
M E R A M E N T E DECLARATIVA
Y L A ACCIÓN D E INCONSTITUCIONALIDAD
E N LA CIUDAD AUTÓNOMA DE BUENOS AIRES
§ 194. INTRODUCCIÓN. - La inclusión del amparo co-
mo g a r a n t í a expresa en el art. 43 de la Const. nacional
ha generado, como hemos visto, no pocas dudas en lo
atinente a la vigencia y alcancé -en el orden n a c i o n a l -
de la ley 16.986. Tales cuestionamientos se h a n m u l -
t i p l i c a d o en el á m b i t o local, no sólo por el nuevo sta-
tus j u r í d i c o adquirido por la ciudad con la reforma
constitucional de 1994, sino t a m b i é n porque la Consti-
t u c i ó n de la Ciudad le ha dado al amparo su propio
marco constitucional (art. 14) y a d e m á s ha creado no-
vedosas instituciones (v.gr., la a c c i ó n de inconstitu-
cionalidad ante el Tribunal Superior de Justicia) cuyo
objeto, como veremos, no sólo se ha confundido en
muchos casos con el del amparo, sino que t a m b i é n
obliga a repensar el alcance de la a c c i ó n meramente
declarativa. Si a ello se le suman las cuestiones de
competencia que diariamente se suscitan entre los jue-
ces nacionales y los de la Ciudad, y entre los primeros
y el T r i b u n a l Superior, veremos que no son pocas las
dudas que debe afrontar quien plantea u n amparo en
la Ciudad A u t ó n o m a de Buenos Aires. Trataremos, a
lo largo de este c a p í t u l o , de despejar algunos de esos
interrogantes.