TRATADO DE

D E R E C H O PROCESAL
ADMINISTRATIVO

TOMO II

DiKECTOR.:

JUAN CARLOS CASSAGNE

LA L E Y
 CAPÍTULO QUINTO

LA ACCIÓN DECLARATIVA

DE INCONSTITUCIONALIDAD

POR ALBERTO B. BIANCHI

SUMARIO: L Planteo IL De la negación de la acción declarativa de certe-

za a su admisión. A) En la Argentina. B) En los Estados Unidos. III. De
la negación del control constitucional en la acción declarativa de cer-
teza a su admisión. IV. Admisión y puesta en práctica úe la acción
declarativa de inconstitucionalidad. A) La jurisprudencia. B) Subsis-
tencia de los requisitos del caso o controversia. C) En síntesis. V. Con-
clusiones.

I . PLANTEO

Las acciones declarativas constituyen un fenómeno muy parti-

cular dentro del sistema de control constitucional. Ninguna otra vía
procesal ha tenido el desarrollo experimentado en los últimos años
por estas acciones, las que desde una posición inicial negatoria de su
condición de caso judicial, fruto de su asiinilación con las opiniones
consultivas, han llegado a convertirse hoy día en el vehículo de los
pronunciamientos m á s trascendentes en materia de control de
constitucionalidad. Coincido así con TORICEOI, en que por esta vía se
han vertido los pronunciamientos institucionales más resonantes
de la Corte Suprema en la década 1990-2000'. Me atrevería a decir
incluso, que esta evolución tiene aptitudes para poner en jaque a
todo el sistema clásico de control constitucional, tal como pondré de
relieve al formular las conclusiones.

En los párrafos que siguen voy a recorrer brevemente el desarro-

llo de las acciones declarativas, con el objeto de señalar el notable

' ToRiCELLi, Maximiliano, "Reflexiones en torno a la acción declarativa de incons-

titucionalidad", trabajo presentado a las VI Jornadas Argentinas de Derecho Procesal Consti-
tucional, Mar del Plata, octubre de 2000.
 5S8 ALBERTO B. BIANCHI
crecimiento en importancia cuantitativa y cualitativa que han expe-
rimentado en el mundo procesal constitucional. Para ello deben ser
considerados tres períodos. E l primero se extiende hasta el año 1967,
fecha en que la reforma al Código Procesal Civü y Comercial de la
Nación incorporó la acción declarativa como proceso judicial en el
artículo 322. Durante este prirner período se negó a la acción
declarativa carácter de caso judicial. En el segundo, que finaliza en
1985, la Corte no admitió el control de constitucionalidad en las ac-
ciones declarativas reguladas por el artículo 322. A partir de 1985 se
inicia el tercer período que llega hasta el presente, en el cual la Corte
cambió su postura y anunció la existencia —en el orden federal— de
la acción declarativa de inconstitubionalidad. A su vez dentro de este
último período es preciso hacer upa distinción que no puede pasar
desapercibida. L a Corte anuncia en 1985 la existencia de la acción
declarativa de inconstitucionalidad, pero al mismo tiempo la encua-
dra dentro del artículo 322, lo que genera dos alternativas posibles:
(a) que se trate sencillamente de la. acción declarativa de mera certe-
za con ejercicio del control consti ucionai o (b) que además de ésta
última, exista también y en forma independiente de la primera una
acción declarativa de inconstitucionalidad, cuyo objeto sea directa-
mente la declaración de inconstittcionalidad, bien que comprendi-
da también dentro de aquella norma.
E n el curso de este trabajo me ocuparé de analizar la jurispru-
dencia de la Corte con el propósito de despejar esta duda y señalaré
asimismo el encuadre procesal de ik acción declarativa
_ — ^ - de
^ « inconstitu-
. ^
cionalidad y las eventuales consecuencias de su admisión.
I I . D E LA NEGACIÓN DE LA ACCIÓN DEC: ARATIVA DE CERTEZA A SU ADMISIÓN
A) E n la Argentina
E n un comienzo la acción declai ativa no fue considerada un pro-
ceso contencioso. No era un caso judicial en los términos del art. 2°
de la ley 27, y los tribunales en consecuencia rechazaban su proce-
dencia al ver en ella un planteo hipotético o meramente conjetural,
carente del carácter controversial propio del proceso judicial Son
varios los fallos que ilustran estas negativas reiteradas. Así en autos
Hiru SRL c. Federación Argentina le Trabajadores de la Industria
Gastronómica^ se dijo que la aphcaéión de los preceptos de las leyes
de la Nación, no puede impedirse por medio de la promoción de un
juicio declarativo de inconstitucio lalidad. La solución responde,
^ "Hiru SRL c. Federacidn Argentina de Trabajadores de la Industria Gastronómica", Fa-
llos: 245:552 (1959).
LA ACCIÓN DECLARATIVA DE INCONSTITUCIONALIDAD 559
decía la Corte a la presunción de validez que debe reconocerse a los
actos de las autoridades constituidas y, muy particularmente, a las
leyes dictadas por el Congreso. También por la misma época en Fis-
cal de Estado de la Pcia. de Río Negro^ y en Banco Hipotecario Na-
cional c. Córdoba'", se dijo que una cuestión declarativa de incons-
titucionalidad era ajena al Recurso Extraordinario. E l control de
constitucionalidad tiene lugar "sólo en el curso de procedimientos
litigiosos, es decir en controversias entre las partes con intereses
jurídicos contrapuestos y propios para la dilucidación jurisdiccio-
nal", donde se "persigan la determinación de derechos debatidos
entre las partes adversarias y deban conducir a la condenad absolu-
ción de alguna de ellas" por ello una mera cuestión declarativa es
ajena al Recurso Extraordinario"'.
E n este mismo período se sostuvo, en Ruiz c. PEN®, la inexisten-
cia en el orden nacional de acciones declarativas de inconstitucio-
nalidad de modo tal que "la mera petición de que se declare que el
incumplimiento de la ley 14.473 viola ciertas garantías constitucio-
nales y que corresponde ordenar determinados actos al Ministerio
de Educación y al de Economía, no es susceptibles de debate judi-
cial. No es admisible tampoco una sentencia que ordene al Poder
Ejecutivo disponga lo conducente para la fijación y actualización de
los índice remuneratorios de los docentes y dicte las medidas nece-
sarias para que las retribuciones pertinentes se hagan efectivas a sus
beneficiarios. Resulta, en efecto, de lo dicho que la sola prescinden-
cia de efectos jurídicos de la actividad estatal —en el caso precisa-
mente, su inactividad— no se llega a la condenación alguna a favor
de los actores sino y solamente a una declaración respecto de su
alegado derecho"^.
La negación de la acción declarativa como caso judicial finalizó
en nuestro país en 1967, con la sanción de la ley 17.454 que aprobó el
proyecto de Código de Procedimientos redactado a instancias de la
^ "Fiscal de Estado de la Provincia de Río Negro", Fallos: 25S:86 (1963).
" "Banco Hipotecario Nacional c. Provincia de Córdoba", Fallos: 256:104 (1963),
° E n esta causa, el Banco Hipotecarlo Nacional, habla demando a la Pcia. de Córdoba,
pretendiendo la declaración de inconstitucionalidad de la ley local 4,^82, por ser presunta-
mente violatoria de la Carta Orgánica de aquél, aprobada por ley nacional 14.467. La
inconstitucionalidad se basaba en que la ley provincial obligaba al Banco a designar en las
operaciones de constituciones de hipotecas sobre los inmuebles adquiridos por ios tomadores
de los préstamos a los escribanos inscriptos en las listas elaboradas por el respectivo Colegio
provincial impidiéndole emplearlos servicios de sus propios escribanos.
«"RuizAntonioM. K, yotros", Fallos: 256:386 (1963).
^ Fallos: 256 en p. 395. Bn el caso se trataba de un grupo de docentes quienes, apoyándose
en la citada ley, pedían el reajuste de sus haberes, lo que —según lo expresado en la sentencia
de 1» instancia (Fallos: 256, en ps. 387/391)— constituía una obligación del Poder Ejecutivo. La
Cámara revocó el fallo de primera instancia (Fallos: 256 en ps. 391/393) decisión que fue luego
confirmada por la Corte,
 560 ALBERTO B. BIANCHI
Secretaría dé Justicia^, legislación que reemplazó la existente tanto
para el fuero ordinario de la Capital Federal como para la justicia
federal^ Se produjo así l a aparición de l a a c c i ó n meramente
declarativa, legislada en el artículo 322"' que adquirió carta de ciu-
dadanía como "caso" en el mundo procesal".
B ) E n los Estados Unidos
E n los Estados Unidos también se observa una evolución similar,
que va de la negación inicial a la admisión posterior, aun cuando esta
última se produjo.tres décadas antes que en la Argentina. L a juris-
prudencia de la Corte Suprema norteamericana fue reticente a ad-
mitir acciones declarativas hasta 1933. U n caso fallado en 1928, mues-
tra la corriente seguida hasta ese momento. Me refiero a Willing v.
Chicago Auditorium Association'^ planteado originahnente ante los
tribunales de Illinois. Chicago Auditorium era inquilina de un predio
en el cual había construido un edificio. Si bien había pagado puntual-
mente su renta, la inversión no era rentable para sus accionistas de
modo tal que decidió demoler el edificio y construir allí un centro
comercial. E l problema se planteaba con relación a la eventual auto-
rización que para ello debían dar los propietarios del predio, punto
acerca del c u ¿ el contrato de locación nada decía. Uno de ellos, Willing,
se opuso, lo que motivó a la Asociación a promover el pleito tendien-
te a despejar tales dudas. L a Corte, al fallar, dijo que si bien no se
trataba de u n caso abstracto (moot case), el mismo sin embargo no
planteaba una controversia en el sentido del art. III de la Constitu-
ción. Lo que se pretendía de la Corte era que despejara las dudas que
tenían los actores, lo que no planteaba un caso judicial'^. No obstan-
' LaComlsióndereformas, designada por Resoluciones 5 9 / 6 6 y 11/67, de dicha Secreta-
ría de Estado, estuvo integrada por Lino E. Ptilacio, Carlos A. Ayarragaray, Carlos J. Colombo,
Néstor D.Cichero, María LuisaAnastasi de WalgeryJoséj.Cameiro.
* Hasta ese momento y como producto de la centenaria creencia de que los jueces con
competencia en asuntos ordinarios de la Capital no son a su vez federales también, tenía un
Código Procesal propio (ley 14.237) distinto de la vieja ley 50, ordenamiento procesal aplicado
por la justicia federal en todo el país. Para un estudio de la naturaleza de los Jueces de ta Ca-
pital Federal antes de la reforma de 1994, me remito a BIANCHI, Alberto B., "Acerca de los jueces
de la Capital Federal", ED, 1 2 9 - 7 5 2 .
Decía a este respecto la exposición de motivos del proyecto: "Al consagrarse en el
artículo 3 2 2 , la acáón meramente declarativa se ha acogido un postulado de la doctrina y de
la legislación procesal modernas. Reemplaza al juicio de jactancia, abandonado por la actual
legislación y extiende la posibilidad de tutela a otros casos actualmente no amparados por
aquélla" (Anales de LeglslaciónArgentinaXXVII-C, 2 7 0 1 ) .
" U n a crítica a la deficiente redacción de esta norma y la explicación histórica de ella
puede verse en SAIJGADO, Alí Joaquín - VEHDAGUER, Alejandro C , Juicio de amparo y acción de
inconstitucionaUdad, 2 " ed., Buenos Aires, Astrea, 2000, ps. 4 0 9 y sigtes.
'¡=27708274(1928).
" En el mismo sentido: Piedmont & Northern Railway Co. v. United States, 2 8 0 US 4 6 9
(1930); Arizona v. California, 2 8 3 US 4 2 3 (1931); Alabama v. Arizona, 2 9 1 US 2 8 6 (1934).
LA ACCIÓN DECIARATIVA DE INCONSTITUCIONALIDAD 561
te ello un año antes en Fidelity National Bank & Trust Co. v. Swope'S
la Corte había otorgado efectos de cosa juzgada a lo decidido en una
acción declarativa en sede local''.
Sin embargo, mientras este caso estaba ante la Corte, varios es-
tados habían dictado ya leyes que regulaban acciones declarativas,
otros las estaban considerando, y asimismo existía en el Congreso
un proyecto de ley federal en tal sentido. Este último luego se convir-
tió en la Ley Federal de Sentencias Declarativas de 1934 (Federal
Declaratory Judgment Ácty^, sin embargo, antes de ello, la Corte en
Nashville, Chattanooga & St. Louis. Railway v. Wallace", modificó el
criterio sostenido en el caso Willing y admitió u n a demanda declara-
toria interpuesta ante un tribunal estatal. E l actor demandaba la de-
claración de inconstitucionalidad de una ley impositiva..El Juez Stone,
en representación de una Corte unánime, sostuvo que el caso tenía
todas las características de un bilí de injunction, excepto que los de-
mandantes no adujeron la existencia de un gravamen irreparable en
caso de no hacerse lugar a la demanda, lo qué no quitaba al caso su
carácter de controversia en el sentido constitucional del término.
Posteriormente, en Aetna Life Insurance Co. v. Haworth'" la Corte
tuvo oportunidad de examinar la PederaJ DecJaratory JudgementAct
dé 1934, declarando su constitucionalidad, convirtiéndose ello en
una doctrina cor^iente'^ aun cuando quedó establecido también que
'•"274 US 123,132 (1927).
15 Véase también:Oíd ColonyTrust Co. v. Commisslbner, 279 US716 (1929).
" 48 Statutes at Large 9 5 5 . Actualmente está contenida en las secciones 2201 y 2202,
Título 28 use, que dicen: § 2201. Creation of remedy." (a) In the case of actual controversy
withlnitsjurisd¡ction,exceptwithrespecttoFederaltaxesotherchanactionsbroughtundersection
7428 of the Interna! Revenue Code ofl 986, a proceeding undersection 505 orí 146 oftitle 11, orin
anycivilacüoninvolvingan antidumping orcountervallingdutyproceedingregardlng a classor
kindofmcrchandise ofa free tradearea countiy(as deílnedin sécüon 516A(f)(10) ofthe TariffAct
o[1930), as deternüned bythe adminisceringauthority, anycourtofthe UnitedStates, upon the
nUngofan appropriate pleadingmay declare t/ierightsand other legal reladons ofanyinterested
partyseekingsuchdeclaration,whetherornot further reliéfisorcouldbesought.Any such
declaration shallhave thefoKeandeffectofafínaljudgmentordecree andshallbereviewable as
such. (bl Forlimltations on actionsbrougbtwith respectto drugpatentsseesectionS05or512 of
í/ie Federa/food.Dnig, and CosmetícAcr. §2202 Further reliéf.'Fu/thernecessaiyorproper
rel/efbasedonadedaratoiy^udgmentordeowmaybegranted.afterreasonabJenoo'ceandíiearing;
agatnstanyadversepartywhoserightshavebeendeterminedbysuchjudgmenC.Asuvsíeslas
normas están reglamentadas en la Regla 57 de Procedimiento Civil Federal que dice:" The
procedure forobtaining a declaratoryjudgmentpursuanttorítie 28, USC§2201,shaI¡be¡n
accordancc wiih theserules, andtherightto trial byjurymaybedemandedimderÜKcircumstances
andinthemannerprov¡dedinRu¡e38and39.Thee)dstenceofanotheradequateremedydoesnot
preclude a judgmentfor declaratoryreüefln cases where itls appropriate. Thecourtmayordera
speedyhearingofan actioníora declaratoryjudgmentandmayadvanceii on thecaJeiidai".
288 US249 (1933).
'» 300 b S 227,241 (1937).
" Currinv.Wallace,306 US 1 (1939); Perkinsv.Eig, 307US325 (1939); MarylandCasualty
Co. v. Pacific Goal & Gil Co., 3l2 US 270 (1941); Mercoid Corp. vs Minneápolis-Honeywell
 562 ALBEaio B . BIANCHI
LA ACCION DECLARATIVA DE INCONSTITUCIONALIDAD 563

dicho proceso no podía sustituir a

los procesos ordinarios^". Se ha interpuesto un babeas corpus en sede federal^" y pretendía que se
dicho también que la accidn ddeclarativa
•^'va no amplia la jurisdicción de determinara —por vía declarativa— qué previsión del derecho fede-
los tribunales federales^', aun cuando
ello se discute en doctrina". ral sería aplicada en su caso. L a Corte sostuvo que el actor carecía del
Existen sin embargo algunas resi derecho a exigir esa anticipación del resultado de su babeas corpus.
restricciones importantes para el
ejercicio de las acciones declarativas
I, ya que la Corte entiende que
por esta vía no pueden ser admitil
os meros planteos hipotéticos, n i . D E LA NEGACIÓN DEL CONTROL CONSTrTÜCIONAL EN
Por ejemplo, en United Public Work'
•xs V. Mitchell", fue rechazada la LA ACCIÓN DECLARATIVA DE CERTEZA, A SU ADMISIÓN
acción promovida por un grupo de
empleados del servicio civil del
Gobierno Federal, en contra de uní
ley sancionada en 1940 (Haích Ahora bien, la incorporación de la acción declarativa como un
Act) que les prohibía ejercer actos
p'plíticos, por considerarse que el nuevo tipo de proceso, y su reconocimiento como caso judicial, pro-
planteo era meramente hipotético
especulativo, en la medida en vocaron la necesidad de determinar si la misma podía albergar ade-
que no estaba probado que los accionantes
accii
lantes hubieran intentado ejer- más el ejercicio del control constitucional.
cer actividades políticas, lo que ha ^
jrovocado la crítica doctrinaria
de este failo^^ Con igual criterio fué
^ resuelto años después United No obstante el avance legislativo experimentado, la Corte duran-
States Civil Service Commission v.
National Association of Letter te las dos décadas siguientes rechazó la posibilidad de ejercicio del
Carriers^', donde también se impugnab
imp
' la la misma ley. Igual suerte control constitucional, en el marco de la acción declarativa. Así lo
corrieron los actores en Poe v. Upman^u
.an^^ donde se discutía la hizo por ejemplo, en autos SAFE Agropecuaria SA c. Pcia. de Santa
constitucionalidad de una ley anti-ab
orto de Connecticuty en Babbitt Fe^'. Sin perjuicio de otros, probablemente el caso más notorio de
V. United Farm Workers", acción en
''- cual se discutía la constitucio- todo este período es Hidronor SA c. Pcia. de Neuquén^^ en el cual si
nalidad de dos disposiciones del estatuto
esidn
'ito laboral de los empleados bien la Corte no llegó a pronunciarse por haber sido desistido el pro-
rurales de Arizona. Más recientemer.te
fue aplicada esta misma re- ceso, sí existe en cambio un exhaustivo dictamen del Procurador Dr.
gla en Renne v. Geary'^ ante el plántelo
de inconstitucionalidad efec- Marquardt quien con fundamento en la jurisprudencia de los Esta-
tuado en contra de una disposición
de la Constitución de California dos Unidos, entiende que la acción meramente declarativa constitu-
que prohibe a los partidos políticos
¡a sus comités centrales, apoyar ye un caso judicial, dentro del cual es viable el ejercicio del control de
u oponerse a candidatos elegidos; p d
^r instituciones no partidarias. constitucionalidad^'. BIDAHT CAMPOS —pionero también en esta mate-
Las acciones declarativas tampoco
pueder den ser utilizadas como me- ria—- anotó el fallo propiciando el reconocimiento del control consü-
dio de anticipar una decisión soor
•e u n caso y a planteado. E n tucional en la acción declarativa^''.
Calderón v. A s h m u s " , un condenadi
• a muerte en sede local había
^ El habeas corpus en los Estados Unidos cumple una función qiie en la Argentina es
desconocida: puede ser utilizado como remedio federal frente a una condena en sede local,
que presente cuestionamientos con fundamento constitucional. De acuerdo con lo dispues-
Mfg. Co.,329US394 (1947); etc. ^' ChicagoMetaUic to en la sección 2241 (d) del Titulo 2 8 USC, el condenado en un juicio criminal dentro de una
jurisdicción local donde existan dos o más distritos judiciales federales, puede interponer el
habeas corpus ante esos tribunales federales. El texto legal es el siguiente: § 2241 "... (d) Where
Penr;.ÍSa^S'?2?js^*'6?(S anapplicationforawritofbabeascorpusismadebyapersoninaistodyunderthejudgmentand
21 Skelly
u rJ^r^'
Dil Co. v. Phillips Petroleum" ^ ' ' "Co,
" ' « y339
v-W Ufea l667
e r m(1950).
a a S . S . C o r p . , 3 2 7 U S 5 4 0 (1946) sentence ofa State court ofa State whlch contains two ormore Federal judicial distrícts, the
^2 DonnNBERG,
"SlcellyOi C o Donald
. V . P h i l lL.
i n -= MUSHUN,
D p f r „ l „ , . Michaél,: „ TTo¡m Horse: ^How theOCI^UHS-ÍOJ.
„ r - _ , o o , r ,Vie Dedaratory applicadonmayberiledinthedistrictcourtforthedistrictwhereinsuchpersonisincustodyorin
¡udgementActcreateda cause ot'action and expandid federal ¡urísdiction, while theSupreme Üie district court for Ole district within whlch ihe State court washeldwhichconvictedand
Court wasn 't ¡ooking, UCLALawReview, vol. 36, p. 5i29 (1989). sentencedhim and each of such district courls shali ha ve conaiiren t/uíJsdictíon to entertaln the
appUcation. The distdct court fortíiedistrict wherein such an application isñledlii the exercise of
" 330US 75 (1947).
itsdlscredon andinfurtheranceofjiisticemaytransferdieapplication to oüierdistríctcourtfor
2'' CHEMEWNSCT, Erwin, Federal Jurisdiction, 2ndted.,Boston, Littie Brown & Co„ 1994, ps. hearingand determlnation". Sobre el particular véase por ejemplo: WHirminEAD, Charles H . -
120-121. SLOBOcm, Christopher:, Crimina/Procedure. New York, The Foundation Press, 1993, Cap. 33; LA
"413US548(197.3). • FAVB, Wayne R. - ISRAEL, Jerold H., Criminal Procedure, Minnesotta, West Pub. Co., 1992, Cap. 28.
367 US 497 (1961). 3'Fallos: 2 8 6 : 7 6 ( 1 9 7 3 ) .

" 4 4 2 US 289 (1979). '2 Resuelto el 2 8 de febrero de 1973, LA LEY. 154-515 (no publicado en Fallos).
2«501US312(1991). El dictamen fue publicado años después del caso, en Fallos: 3 0 7 : 1 3 8 7 (1985).
2^523 US 740 (1998). BiDART CAMPOS, Germán J., "La acción declarativa de certeza y el conü-ol de constitu-
cionalidad, LALEY, 154-515.
 564 Ai.BEfiTO B . B I A N C H I
Recién en 1985, se produjo un viraje importante en esta materia.
El primero de los casos computables en esta línea es Santiago del
Estero c. Nación Argentina''. L a Provincia accionante había creado
el Departamento de Control de Combustibles dedicado al control
cuantitativo y cualitativo de los mismos. Como retribución de este
servicio instituyó por sí el pago de una tasa sobre los precios fijados
por las autoridades nacionales. Ante ello, YPF, ordenó a los e3q>ende-
dores de combustibles, no modificar sus precios, bajo pena de la
aplicación de sanciones. Esta circunstancia motivó a la Provincia en
cuestión a acudir ante la Corte Suprema (en instancia originaria) por
vía de la acción de amparo. L a Corte analiza el caso y decide que no
se dan los presupuestos de la vía procesal escogida pero, sin embar-
go, no rechaza la acción. Por el contrario, asume que Santiago del
Estero pretende una declaración de certeza "porque no tiene carác-
ter simplemente consultivo ni Importa una indagación meramente
especulativa, sino responde a un caso y busca precaver los efectos
de un acto en ciernes — a l que se atribuye ilegitimidad y lesión al
régimen constitucional federal— y fijarlas relaciones legales que vin-
culan a las partes en conflicto" y por ende le fija un plazo a la Provin-
cia para encauzar su demanda por vía del juicio sumario^^ Esta línea
jurisprudencial ha sido seguida por la Corte en fallos posteriores
como veremos enseguida.
U n a segunda admisión del control constitucional en la acción
declarativa tuvo lugar al decidirse Lorenzo c. Nación Argentina". El
actor —invocando su condición de ciudadano argentino— preten-
día la declaración de inconstitucionalidad del Tratado del Beagle'^
por considerarlo violatorio de la base territorial de la Provincia de
Santa Cruz. L a acción fue rechazada por ausencia de caso^^, sin em-
bargo nuevamente acudiendo a un dictum, la Corte vuelve a intro-
^= "Provincia de Santiago del Estero c. Nación Argentína".Fa]los: 307:1379 (1985).
^ Tengo para mí que la acción de amparo era en realidad la vía correcta y que por tanto
Santiago del Estero no había errado el camino procesal elegido. E n definitiva lo que se pedía
no era una declaración de certeza sobre un derecho (todo juicio en definitiva persigue algo
parecida) sino hacer cesar a YPF en su actitud. Podría pedirse una declaración sí, pero la misma
debía estar acompañada de un hecho fáctico, es decir la prohibición í YPF de persistir en su
actitud (ver consid. 3°), Sin embargo, la Corte obliga a la Provincia a reencauzar su demanda
por vía de la acción declarativa de certeza.
" "Lorenzo, Constantino c. Nación Argentina", Fallos: 307:2384 (1985).
^"Tratado de PazyAmistad con la República de Chile, aprobado por ley 23.172.
El Procurador Dir. Juan O. Gauna, propicia el rechazo de la acción, por no tener el actor
un interés directo ya que el "interés personal de ciudadano tácitamente merituado no resulta
apto para la obtención de amparo judicial por la vía intentada". La Corte, en el considerando
2» alude a que la acción entablada no puede prosperar, "pues no se da una causa o caso con-
tencioso que permita el ejercicio del Poder Judicial conferido a los tribunales nacionales cuan-
do se procura la declaración general y directa de inconstitucionalidad de las normas o actos de
otros poderes".
LA ACCIÓN DECLARATIVA DE INCONSTITUCIONALIDAD 565
ducir la cuestión de la acción declarativa diciendo: "Que la Corte, al
reafirmar tales principios''", básicos del control de constitucionalidad,
estima poner de relieve que ellos no tienen por corolario que en el
orden nacional no exista la acción declarativa de inconstitucionalidad.
En este punto resulta preciso disipar la confusión entre las peticio-
nes abstractas y generales de inconstitucionalidad, que no pueden
revestir forma contenciosa por la ausencia de interés inmediato del
particular que efectúa la soücitud... y las acciones determinativas de
derechos de base constitucional cuya titularidad alega quien deman-
da y que tienden a prevenir o impedir las lesiones de tales, derechos
como son la acción de mera certeza o el amparo"". E s evidente que
la resolución del caso no exigía al Tribunal hacer una profesión de fe
acerca de la existencia de la acción declarativa de inconstitucio-
nalidad, sin embargo lo dejó consignado, preparando con ello el ca-
mino hacia su admisión posterior fuera de un dicturri.
U n tercer caso, permitió a la Corte volver a introducirse de oficio
en la doctrina de la acción declarativa de inconstitucionalidad y el
control constitucional. Ello tuvo lugar en Guillermo Walter Klein",
donde si bien la acción ñie declarada abstracta, el Tribunal creyó
oportimo reafirmar el reconocimiento de la "acción de mera certeza
en materia constitucional" en el orden federal, siempre que se den
sus requisitos".
Fue en Fábrica Argentina de Calderas SRL c. Santa Fe'*^ donde la
Corte por primera vez introdujo —fuera de un Obiter— el control de
constitucionalidad en el marco de una acción que involucraba una
petición de certeza, aun cuando la actora no había planteado for-
malmente una acción declarativa» L a ley 9497 de Santa Fe había re-
ducido la jornada laboral de cuarenta y ocho a cuarenta y cuatro
horas semanales, de modo que la empresa se había visto obligada a
abonar iguales salarios por menor cantidad de horas trabajadas. L a
Alude a los del caso "Baeza, Aníbal Roque c. Nación Argentina", Fallos: 306:1125 (1984),
citado en el consid. 3° donde se hizo mención a los requisitos clásicos del control de
constitucionalidad. Debe ser destacado que este caso que involucraba una acción de amparo
contra la decisión de llamar a consulta popular por el Tratado con Chile acerca del Beagle,
acción que fue rechazada, tenía sin embargo, una disidencia de fundamentos del Dr. Carlos
Fayt, en la cual ya se propiciaba, coninvocación del dictamen del Procurador Mardquardt en
Hidronor c. Neuquén, la aceptación del control de constitucionalidad en acciones declarativas
(ver consid. 4"). La doctrina del caso Baeza fue luego reproducida en "Zaraüegui c. Estado
Nacional", Fallos:311:2480(1988).
^'Fallos: 307 en p. 2389.
*^ "Klein, Guillermo Walter", Fallos:308:1489 (1986). Se trataba deacción de amparo pro-
movida conmotívo del allanamiento de un estudio jurídico por parte délas comisiones parla-
mentarias que investigaban presuntas irregularidades en la compra por parte del Estado
Nacional déla Compañía Italo-Argentina de Electricidad.
Fallos: 308 enp. 1498.
** "Fábrica Argentina de Calderas SRL c. Provincia de Santa Fe", Fallos: 308:2569 (1986).
 566 ALBERTO I . BIANCHI LA ACCIÓN DECLARATIVA DE INCONSTITUCIONALIDAD 567

demanda tenía como objeto la repetición de lo pagado en exceso, inconstitucionalidad; y (b) la demarcación de los límites procesales
con fundamento en la inconstituc ;onalidad de la ley, lo que tambiéií ¿e esta última, dentro del artículo 322 del Código de Procedimien-
se solicitaba. E l Tribunal,, luego
o -
de
— establecer• el objeto de la
lu. deman-
ViCUlclJJ. tos, esto es, dentro de los alcances de la acción declarativa de certe-
da, manifiesta que "la tutela jurisdiccional pretendida por la Fábrica za. Se infiere de ello que la Corte no le confirió a la acción declarativa
Argentina de Calderas SRL consiste en una declaración de certeza de inconstitucionalidad un carácter autónomo, sin base procesal
que impida que en el futuro, en su carácter de empleadora, se vea positiva, sino que precisó con exactitud cuales eran los requisitos de
obligada a abonar los salarios coi respondientes a la jornada máxi- su procedencia. E n realidad podría decirse que — a l menos desde la
ma de 48 horas semanales como :ontraprestación por tareas pres- literalidad del fallo— el Tribunal no dio carta de ciudadanía a una
tadas en la jornada reducida de 44 horas por igual lapso""'. E n cuan- acción declarativa de inconstitucionalidad, pese al reconocimiento
j — . ^ ^ - ^ ^ - ^ ^ ^ ^ ^ i ^ ^ ^ ^ ^ ^ ^ y y • ^^.í \.KX(ia-
formal de su existencia. Lo que hizo fue admitir la posibilidad de
to al tondo, se hace lugar a la inconstitucionalidad de la ley y se re- ejercer el control de constitucionalidad dentro de la acción declarativa
chaza la repetición en la medida ^n que no era la Provincia quien de certeza, que es muy distínto. Así lo entendieron por ejemplo,
había percibido los salarios en exceso. Se trata como vemos, de un
MoRELLo'" y BiDART CAMPOS", deutro de los comentaristas iniciales del
fallo más en la preparación del camino que desembocó en el que
fallo. Luego de Gomer c. Córdoba, el Tribunal repitió similar doctrina
comentaré seguidamente. ' ¡
en dos casos resueltos en 1987, me refiero a Newfland c. Santiago del
Finalmente, en Comer SA c. Pcia. de Córdoba•'^ la Corte introdu- Estero"y Asociación Civil Escuela Escocesa San Andrés c. Buenos
jo formalmente el control de consátucionalidad dentro de la acción Aires", ambos referidos a acciones declarativas de certeza.
declarativa en el holding de un prc nunciamiento. La actora promo-
vió — e n instancia originaria— ui|.a acción declarativa de incons-
titucionalidad, sin citar norma algUna procesal que la sustentara",
I V . ADMISIÓN Y PUESTA EN PRACTICA DE LA ACCIÓN DECLARATIVA
persiguiendo la declaración como tal de una ley impositiva. E l Pro-
DE INCONSTTTUCIONAUDAI)
curador General en su dictamen, ^ostiene que la acción debe estar
encuadrada en el artículo 322 del (Código Procesal, y aconseja el re-
chazo in limine de la acción, en la medida en que a su criterio no están A) L a jurisprudencia
configurados en el caso los requisitos que aquella norma exige''8. La
Hasta aquí, la Corte había admitido la existencia de la acción
Corte al resolver convirtió en holdiiig lo que hasta ese momento era
declarativa de inconstitucionalidad, pero no estaba totalmente claro
dictum, introduciendo la cuestión desde su 1» considerando, donde
si se trataba de la acción declarativa de mera certeza con ejercicio del
dijo: "Que existe en el orden nacional la acción declarativa de
control constitucional, o bien era una acción diferente. Obviamente
inconsütucionaiidad y ella puede s¡er instaurada directamente ante
la diferencia entre una y otra es clara. E n la accidn declarativa de
esta Corte cuando se dan los requisitos que determinen su interven-
certeza el objeto de la acción es hacer cesar un estado de incertidum-
ción eri instancia originaria"". Pero inmediatamente se ocupa de
bre sobre la existencia, alcance o modalidades de una relación jurí-
puntualizar que el marco procesal de tal acción es el artículo 322 del
dica, mientras que en la acción declarativa de inconstitucionalidad el
Código de Procedimientos, es decir la acción meramente declarativa
objeto es directamente la pretensión de que una norma sea declara-
de certeza. E n la cuestión de fondo, el Tribunal concuerda con el Pro-
da inconstitucional. Si bien esta duda nunca ha sido expresamente
curador y rechaza la acción.
I
despejada por la Corte es claro de su jurisprudencia posterior que
Como vemos este fallo tiene dos consecuencia.s mencionables: existe una acción de inconstitucionalidad lisa y Uaná, distinta de la
(a) el reconocimiento de la existencia de la acción declarativa de
=° MoRELLO, Augusto M., "Precisiones en torno de la acción meramente declarativa de
"•''Fallos: 308 en p. 2580. constitucionalidad en el orden nacional", ED, 123-421. Este autor aplaudió la sentencia, en la
convicción de que el control constitucional se enriquecía con la novedosa construcción
•"^ "Gomer SAc. Córdoba, Provincia de", Fallí is: 310:142 (1987).
jurisprudencial.
Cabe aclarar que, pese a la admisión expresa déla existencia de esta accidn en los fallos
5' BiDART CAMPOS, Germán J., "¿Hay en el orden federal acción declaraüva de inconstitu-
araba citados, la Corte nunca expresó en que parte tiel ordenamiento jurídico procesal lamisma
donalidad?", ED, 123-423; y La iníBiprefaddn ye/conírofconsíifudonaies en ia;uiísd/cd(5n cons-
tenía recepción, lo que hacía suponer, hasta este|ffallo,
" que ella constituía un dispositivo au-
tiíuc/ona/, Buenos Aires, Ediar, 1988, p. 194.
tónomo y de creación pretoriana.
M "Newland, Leonardo Antonio c. Santiago del Estero, Provincia de". Fallos: 310:606 (1907).
""Fallos:310enps. 142-144.
" "Asociación Civil Escuela Escocesa San Andrés y o tros c. Buenos Aires, Provincia de".
' Cita aquí los precedentes arriba examinados.
Fallos: 310:977 (1987).
568 ALBERTO B. BIANCHI
acción declarativa de certeza. Así, si bien nunca se ha abandonado
—formalmente— el holding de Gomer c. Córdoba, que exige la pre-
sencia de los requisitos de la acción meramente declarativa de certe-
za, en la práctica pueden detectarse numerosos casos en los cuales
ha admitido accioiies declarativas de inconstitucionalidad donde la
única y eventual incertidumbre consistía en determinar si la norma
cuestionada era inconstitucional o no. Veamos.
E l primer caso en el cual la acción declarativa de inconsti-
tucionalidad se advierte nítidamente es Estado Nacional c. Santiago
del Estero", donde se requirió y se obtuvo, la declaración de incons-
titucionalidad de la ley 5379 de Santiago del Estero por ser contraria
a la ley nacional 23.056. E l caso siguiente es Colegio San Lucas SRL c.
Gobierno Nacional", donde se declaró formalmente admisible una
acción de inconstitucionalidad dirigida en contra de la ley 18.037. La
doctrina de Gomer fue luego repetida en Cugliari c. Salta'', donde se
admitió el cambio de nomen ímis en un amparo en el cual se plan-
teaba una inconstitucionalidad, para transformarlo en ün proceso
sumario, conforme la doctrina del ya citado caso Santiago del Estero
c. Nación Argentina. E n L a Plata Remolques S A. c. Buenos Aires'^ se
reconoció la viabilidad formal de tma acción declarativa en la cual se
requería la inconstitucionalidad del artículo 118 del Código Fiscal de
Buenos Aires; y en Conarpesa S.A. c. Chubut'*, fue nuevamente re-
petida la doctrina de Gomer c. Córdoba. Asimismo fue admitido un
planteamiento de inconstitucionalidad por vía de incidente forma-
do en el curso de una querella penal. La idea era novedosa pues
normalmente el planteo de constitucionalidad tramita con los autos
principales. La Corte admitió procesalmente la incidencia a título de
acción meríunente declarativa con invocación de la jurisprudencia
citada más arriba'^
" "Estado Nacional c. Santiago del Estero, Provincia de al nulidad por inconstitucionalidad
ley5379ydecreto3017",Fallos:310:2812(1987).
" "Colegio San Lucas SRL c. Gobierno Nadonaly Provincia de Buenos Aires, si declaraüva",
Fallos:311:421(1988),
^ Cugliari, Francisco E. c. Provinciade Saltas/ amparo". Fallos: 311:810 (1988). Véase el
comentario de BiDAirr CAMPOS, Germán ]., en ED, 129-348.
" "La Plata Remolques S.A. c. Buenos Aires, Provincia de s/ acción declarativa". Fallos
311:1835(1988).
»" "Conarpesa S A c. Cíiubut, Provincia de s/ acción declarativa". Fallos: 312:1003 (1989).
^ Roberto Colombo Murúa, Fallos: 310:2342,2372 (1987). Se trataba de una denuncia
penal efectuada por dos vecinos ribereños de los ríos Tigre y Reconquista efectuada en contta
de los presuntos contaminantes de tales cursos de agua. Paralelamente, los denunciantes
plantearon la inconstitucionalidad del Decreto 2125/78, que estableció el régimen de cuotas
de resarcimiento por contaminación, en el entendimiento que el mismo violaba disposicio-
nes de la ley 13.775, que obliga a OSN a controlar la actividad de quienes arrojan efluentes
tóxicos en los ríos imponiendo sanciones a los establecimientos. Los denunciantesentendían
que el Decreto era inconstitucional en la medida que permitía a diclíos establecimientos pagar
LA ACCIÓN DECURATIVA DE INCONSTITUCIONALIDAD 569
. Otro caso en el cual se advierte la existencia de una acción
declarativa de inconstitucionalidad de esta especie es Abud c. Bue-
nos Aires^°, donde la pretensión consistía lisa y llanamente en la de-
claración de inconstitucionalidad de la ley 10.542 de la Provincia de-
mandada. Tanto el dictamen de la Procuración General", como la
disidencia de los jueces Levene y Barra'^ sostienen que no existe
caso judicial en atención a la falta de un interés jurídico lo sufíciente-
naente inmediato en los actores como para configurar un caso judi-
cial, no obstante ello la mayoría del Tribunal entiende que no se trata
de lina acción hipotética o abstracta, y declárala inconstitucionalidad
de la ley". Al año siguiente, en Iribarren c. Santa F e " , fue admitida
una medida cautelar en el marco de acción meramente declarativa
iniciada a fin de obtener la inconstitucionalidad del art. 88 de la Cons-
titución de Santa Fe, que consagra el cese de la inamovilidad de ma-
gistrados y funcionarios del Ministerio Público a los sesenta y cinco
años de edad". Con igual criterio fue resuelto el caso Leiva c. Entre
Ríos^', en el cual la Corte admitió una acción directa de inconstitu-
cionalidad dirigida en contra de la ley 8144 de esa Provincia, decla-
rando su inconstitucionalidad. Asimismo en Polino c. P E N ' ^ en
Ravaglia c. Santa F e " , y en AGUEERA c. Buenos Aires'^ se dijo que es
admisible el ejercicio de acciones directas de inconstitucionalidad
como medio idóneo —ya sea bajo l a forma del amparo, la acción de
mera certeza o el juicio sumario en materia constitucional— para
prevenir o impedir las lesiones de derechos de base constitucional.
Nótese que en estos casos la Corte hace alusión a las "acciones direc-
tas de inconstitucionalidad", entre las cuales incluye a la acción de
mera certeza.
una simple suma de dinero y evitar la aplicación de sanciones que podían llegar hasta la clau-
sura. Véase el comentario de BiDAKT CAMPOS, Germán]., enED, 127-109.
™ "Abud, lorgeH. c, Buenos Aires, Provinciade si declaración de inconstitucionalidad ley
10.542",Fallos:314:1186(í991).
^' Suscripto por la Procuradora Fiscal ííra. María Graciela Reiriz, Fallos: 314 en ps. 1188-
1192.
62Fallos:314,enp.l]95.
Fallos: 314 en p. 1193.
" "Iribarren, Casiano Rafael c. .Santa Fe, Provincia des/ acción declarativa", Fallos: 315:2956
(1992).
Ya veremos que posteriormente esta acciónfue favorablemente acogida.
^ "Leiva, Martín c. Entre Ríos, Provincia de si inconstitucionalidad ley 8144", Fallos;
315:1013(1992).
" "Polino, Héctory otros c. Poder Ejecutivo Nacional*/ amparo", Fallos: 317:335,342 (1994).
^"Ravagliayotrosc. Provincia de Santa Fes/amparo",Fallos:317:1224 (1994).Este fallo
remite al caso Polino.
®' "AGUEERAc. Provincia de Buenos Airesy otro s/ acción declarativa". Fallos: 320:690,697
(1997).

570 ALBERTO tí. BIANCHI
Con igual criterio fue resuelto Partido Justicialista de la Pcia. de
Santa Fe c. Santa Fe'". E n este caso la actora pretendía —por vía de la
acción declarativa— se declarara inconstitucional el artículo 64 de la
Constitución santafesina en la mí dida en que exige el intervalo de
un período p ara posibilitar la reelet ción del Gobernador y Vicegober-
nador. L a Corte no rechaza la acciíín por razones formales, sino que
entra al fondo del problema planteado y estima que el "régimen vi-
gente en el orden provincial representa un razonable ejercicio del
poder constituyente local, que no es incompatible con los principios
de la Constitución Nacional"''. E r contramos también acciones di-
rectas de inconstitucionalidad en ¿1 Libertador S.A. c. Buenos Aires:'^
y en Cooperativa de Trabajo Transp ortes Automotores de Cuyo (TAC)
Limitada c. Mendoza". E n estos casos las actoras como permisio-
narias del servicio público de autc transporte, pretendían —por vía
de acción declarativa— que se dec larara la inconstitucionalidad de
normas locales que las obligaban E tributar ingresos brutos. E n am-
bos casos la Corte en muy breves fallos resuelve la cuestión. Si bien
sólo en el segundo caso se hace lugar a la demandaos la procedencia
formal de la acción declarativa se E dmite en ambos.
U n caso interesante es Central rfeuquén S,A. Buenos Aires", don-
de la actora promovió una acción declarativa tendiente a obtener la
declaración de inconstitucionalidad de los gravámenes sobre con-
sumo de electricidad previstos en l¿s decretos 7290/67 y 9038/78. La
Corte con cita de Santiago del Est¿ro c. Nación Argentina'^ (primer
caso de la serie citada en el punto b de este parágrafo) dice que en la
medida en que la cuestión no tenga un carácter simplemente con-
sultivo, ni importe una indagación meramente especulativa, sino que
responda a un caso y busque precaler los efectos de un acto en cier-
nes al que se atribuye ilegitimidad y lesión al régimen constitucional
federal, la acción declarativa regulada en el artículo 322 del Código
Procesal Civil y Comercial de la Naéión, constituye un recaudo apto
para intentar que se eviten los eventuales perjuicios que se denun-
™ "Partido Justiciali.sta de la Provincia de Santa Fe c. Provincia de Santa Fe s/ acción
declarativa", Failo.s:317:U95 (1994). '
"Falloü:317,Bnp. 1207.
^'^ ni Libertador SACI c. Provincia de Buenos Aires si acción declarativa", Fallos: 321:2517
(1998), esp. 2527/2,530.
" "Cooperativa de Trabaja Transportes Autc motores de Cuyo (TAC) Limitadac. Provin-
cia de Mendozas/ acción declarativa". Fallos: .321:2501 (1998).
En el primera, la mayoría del tribunalrec laza la demanda cor disidencia de los jue-
ces Nazareno, Molino O'Connor y Pctracchi. En el segundo, esta disidencia se convierte en
mayoría.
"Central Neuquén SA y otra c. Provinciade Buenos Aires, s/ acción declarativa". Fallos:
318:30(1995).
"Provincia de Santiago del Estero c. Nuciórl Argentina", Fallos: 307:1379 (1985).
LA ACCIÓN DECLARATIVA DE INCONSTITUCIONALIDAD 571
cian". Puede verse que se trata de una acción directa de inconstitucio-
nalidad, no obstante ello la Corte la encuadra dentro de los requisi-
tos del artículo 322 del Código Procesal. U n caso idéntico al anterior
es Líneas de Transmisión del Litoral S.A. c. Corrientes. Aquí también
se requería la declaración de inconstitucionalidad de varias normas
provinciales'^ y la Corte —citando también Santiago del Estero c.
Nación Argentina— repite el mismo concepto expresado en el fallo
anterior".
Otro caso necesario para medir la amplitud otorgada a la acción
declarativa de inconstitucionalidad es Pereyra c. Estado Nacional'",
en el cual la amplitud del espectro normativo que el actor pretendía
se declarara inconstitucional —el cual abarcaba prácticamente todo
el régimen legal de la radiodifusión y sus normas concordantes"'—,
directamente privaban a la acción del carácter de caso judicial, pues
obligaban al Tribunal —tal como éste mismo lo señaló— a pronun-
ciarse sobre las bondades del sistema vigente en la materia»^ Se dijo
entonces, fijando los alcances de la acción declarativa de inconstitu-
cionalidad, que ésta debe responder a un caso ya que dicho procedi-
miento no tiene carácter simplemente consultivo, ni importa una
indagación meramente especulativa. La acción, asimismo, debe te-
ner por finalidad precaver las consecuencias de un acto en ciernes
—al que se atribuye ilegitimidad y lesión al régimen constitucional
federal— y fijar las relaciones legales que vinculan a las partes en
conflicto. Así, para considerar configurada la presencia de un caso
que pueda ser resuelto por el Poder Judicial de la Nación es exigible:
(a) actividad administrativa que afecte un interés legítimo; (b) que el
grado de afectación sea suficientemente directo; (c) que aquella acti-
vidad tenga concreción bastante. No existe caso que pueda ser re-
suelto por el Poder Judicial si no ha existido actividad alguna que
haya puesto en tela de juicio el derecho que se ejerce, ni se ha afecta-
do el interés que se invoca*'. No me parece que este caso pueda ser
computado como una morigeración de la amplitud conferida a la
acción directa de inconstitucionalidad establecida mediante los ca-
sos arriba citados. Ya que si bien la Corte admite que "no existe caso
cuando se procura la declaración general y directa de inconsti-
" "Central Neuquén SA y otra c. Provinciade Buenos Aires, s/ acción declarativa", Fallos:
318:30 (1995), esp.p. 36.
'" Artículos 5°, 7°, y 8° de la ley 4731 y de laley 4912, ambas de la Provincia de Corrientes.
'= Fallos: 318, en p. 2376.
""'Fallos:320:1556(1997).
'"Véase la descripción de las normas impugnadas en el considerando rdelasentcncia
(Fallos: 320, en p. 1562).
" Considerando 8°, en p. 1563.
Considerandos 4' a 7°, en p. 1562.
 S72 ALBERTO B. BIANCHI
tucionalidad de las normas", la amplitud de la impugnación consti-
tucional formulada en la demanda impedían que la Corte resolviera
en un sentido diferente al que lo hizo.
U n nuevo reconocimiento de la existencia de la "acción declara-
tiva de inconstitucionalidad" se dio en Edesur SA c. Buenos Aires*^.
No obstante ello, en este caso la Corte parece limitar este concepto y
podría entrar en contradicción con algún pronunciamiento anterior.
E l caso es fallado casi con idénticos prmcipios a los enunciados en el
anterior, sin embargo no se daba aquí una impugnación amplia de
u n régimen legal. L a actora pretendía la declaración de inconsti-
tucionalidad de las leyes 11.752 y 11.756 de la Provincia de Buenos
Aires, por medio de las cuales se autorizó a ciertos municipios a pa-
gar sus deudas con bonos de consolidación. L a demanda es recha-
zada por cuanto no se considera a Buenos Aires como "parte adver-
sa", en la medida en que "no es el deudor de los créditos acerca de los
cuales se esgrime la pretensión""'. Este fundamento hubiera sido
suficiente, sin embargo la Corte avanza en su argumentación y sos-
tiene que "Una conclusión distinta importaría admitir las acciones
declarativas directas de inconstitucionalidad por vía de demanda o
de acción extremos que no ha aceptado este tribimal"'*. Ya vimos sin
embargo que en varios casos anteriores", l a Corte se había referido
a las acciones directas de inconstítucionalidad incluyendo en ellas a
las declarativas de certeza.
Los términos en que la Corte acepta la acción declarativa de
inconstitucionalidad, vuelven a ser repetidos en Droguería Aries S A
c. Santa Fe**. L a actora requería la declaración de inconstitucionalidad
del art. 73 de la ley 2287 y del art. 20 del decreto 1674 de Santa Fe,
alegando que le impedían comercializar libremente productos me-
dicinales de venta libre en el territorio de esa provincia. La Corte
rechaza la acción pues según su criterio el actor no demostró la le-
sión o amenaza que pudiera afectar en grado suficientemente con-
creto el derecho invocado. L a sentencia acude entonces a los princi-
pios enunciando en casos anteriores y a citados. Principahnente dice
que la acción declarativa de inconstitucionalidad debe responder a
un caso, y a que dicho procedimiento no tiene carácter simplemente
consultivo ni importa una indagación meramente especulativa, y tie-
"Edosur SA c. Provincia de Buenos Aires s/ acción declarativa de inconstitucionalidad",
Fallos: 321:551 (1998).
" ' Fallos: 321, en p. 560, considerando 6°.
"8 Fallos: 321, en p. 560, considerando 7'.
" "Polino", "Ravaglia", "AGUEERA", citados en notas 67,68 y 69.
"" "Droguerta Aries .SA c. Provincia de Santa Fey otros si Inconstítucionalidad", Fallos:
322:678(1999).
LA ACCIÓN DECLARATIVA DE INCONSTITUCIONALIDAD 573
ne por finalidad precaver las secuencias de un acto en ciernes — a l
que se atribuye ilegitimidad y lesión al régimen constitucional fede-
ral— y fijar las relaciones legales que vinculan a las partes en conflic-
to. Por ende no se está en presencia de una causa cuando se procura
la declaración general y directa de inconstitucionalidad de las nor-
mas o actos de los otros poderes*'.
Una nueva ratificación de la acción declarativa de inconstitu-
cionalidad se ha dado en Río Negro c. Estado Nacional'", donde el
gobernador de esta Provincia había interpuesto una acción de am-
paro requiriendo la declaración de inconstitucionalidad del artículo
45 de la Ley de Radiodifusión y de otras normas vinculadas con esta
materia. L a Corte con invocación de Santiago del Estero c. Nación
Argentina, prescinde del nomen iuris de la acción, y la tramita direc-
tamente como acción declarativa bajo el artículo 322 del Código de
Procedimientos". También en Peleo S.A. c. Secretaría de Recursos
Naturales^^ se ratificó el reconocimiento en el orden nacional de la
existencia de la acción declarativa de inconstitucionalidad. Y en fe-
cha muy próxima a este último fallo la Corte en Palópoli c. Buenos
A i r e s " y en Nación AFJP c. Catamarca'"" ejerció el control de
constitucionalidad en el marco de sendas acciones declarativas de
certeza, lo que prueba el reconocimiento de la existencia de lás dos
acciones en forma separada.
Por último deben ser mencionados dos casos que han consagra-
do a la acción declarativa de inconstitucionalidad como un instru-
mento procesal ágil, y dotado al mismo tiempo de un enorme poder
de impacto sobre el ordenamiento jurídico impugnado. Se trata de
los casos Iribarren c. Santa F e ^ y Fayt c. Estado Nacional". E n el pri-
mero —^ya mencionado más arriba con motivo de la medida cautelar
decretada inicialmente"— se obtuvo la declaración de inconstitucio-
"Droguería Aries SA c. Provincia de Santa Fe y o tros si inconstitucionalidad", Fallos:
322:678 (1999), en ps. 683-684.
^ "Río Negro, Provinciadec. Estado Naclonals/ acción de amparo". Fallos: 322:1135 (1999).
" "Río Negro, Provinciade c. Estado Nacional s/ acción de amparo", Fallos: 322:1135 (1999),
esp.ps. 1141-1142.
"••^ "Peleo SA c. Secretaría de Recursos Naturales y Desarrollo Sustentable — P E N — si
amparo", Fallos: 322:2799 (1999) esp. p. 2803.
^ Palópoli, Hugo Daniel c. Buenos Aires, Provincia de s/ acción declarativa", Fallos; 323:19
(2000).
*• "NaciónAFJPc.Catamarca, Provincia des/accióndeclarativa",Fallos: 323:1206 (2000).
''^ "Iribarren, Casiano Rafael c. Santa Fe, Provincia de si acción declaraüva", Fallos: 322:1253
(1999).
* "Fayt, Carlos Santiago c. Estado Naclonals/ proceso de conocimiento". Fallos: 322:1616
(1999).
" "Iribarren, Casiano Rafael c. Santa Fe, Provincia des/ acción declaraüva", Fallos: 315:2956
(1992).
 574 ALBERTO 5. BIANCHI
nalidad del art. 88 de la Constituc: ón de Santa Fe en cuanto disponía
el cese de la inamovilidad de los j ieces a los 65 años la edad, si esta-
ban en condiciones de jubilarse. í e trataba aquí de una típica acción
directa de inconstitucionalidad dirigida
. en contra de un artículo de
una constitución provincial, y el resultado ñie favorable al planteo
de inconstitucionalidad.
Mayor voltaje aún ha tenido e caso Fayt, en la medida en que se
trataba de un caso planteado por un magistrado del más alto tribu-
nal de la Nación, en una causa que involucraba la validez de la propia
Constitución Nacional. Este caso también involucraba una impug-
nación directa formulada en el marco de una acción meramente
declarativa. No obstante es preciso hacer una distinción inevitable.
La impugnación estaba dirigida er. contra el artículo 99.4 de la Cons-
titución con fundamento en que lá ley 24.309, que ordenó la reforma
constitucional no había habilitado expresamente esta reforma, lo
cual cobraba una importancia especial en el marco de la convocato-
ria de 1994='. L a Corte entoneles no declara formalmente la
inconstitucionalidad del artículo en cuestión, sino su nulidad. ¿Pue-
de decirse por ello que no hubo control constitucional? Creo que no.
Debo recodar aquí la distinción entre control constitucional de for-
ma, y control constitucional de fondo, que surge del caso Nobleza
Piccardo SA c. Estado Nacional-DGP', permite afirmar que una nuli-
dad con fundamento constitucional es en definitiva una modalidad
de control constitucional por la f 3rma, pero con efectos generales
para la norma declarada inconstitucional. Por ello resulta claro a mi
entender, que en Fayt c. Estado Nacional el Tribunal ejerció control
constitucional de forma. Desde es :e punto de vista este caso se ase-
meja mucho a Nobleza Piccardc donde se juzgó la inconstitu-
cionalidad de una ley por razones de forma, vinculadas con su pro-
cedimiento de formación en el Co igreso.
B) Subsistencia de los requisitos del caso o controversia
La admisión de la acción declaijativa de inconstitucionalidad lisa
y llana, empero, no ha eliminado c e la jurisprudencia de la Corte la
exigencia de los requisitos propip de un caso judicial. Como regla
general se ha dicho que si la cuestiión no üene un carácter simple-
mente consultivo, ni importa una indagación meramente especula-
tiva, sino que responde a un caso,) busca precaver los efectos de un
""Véase especialmente el considerando B" ercer párrafo, Fallos: 322 en p. 1665.
"Nobleza Piccardo SAICyF y Estado Nacional - DGI s/ repetición DOI", Fallos: 321:270
(199B). Véase BIANCHI, Alberto, "Una cuestión,,política que ha dejado de serlo: el proceso de
formación y sanción de las leyes", ED, 182-1107
LA ACCIÓN DECLARATIVA DE INCONSTITUCIONALIDAD 575
acto en ciernes al que se atribuye ilegitimidad, la acción declarativa
constituye un medio apto para intentar que se eviten los eventuales
perjuicios que se denuncian'"". Aun así, la acción enderezada a obte-
ner una declaración proyectada hacia elfuturo, no reúne los requisi-
tos exigidos por el art. 322 del Código Procesal"". No obstante ello,
se reconoce que la acción declarativa, tiene una finalidad preventiva
y no requiere la existencia de daño consumado en resguardo de los
derechos"'^ También se exige el respeto a la doctrina de los casos
abstractos, según surge de lo decidido en varios casos, tales por ejem-
plo Segura Olivera c. Buenos Aires'"', Figueroa c. Buenos Aires'""y
Athuel Electrónica SA c. Tierra del Fuego'"'. Finalmente, tal como fue
destacado en Gómez Diez c. Poder Ejecutivo Nacional'"*, debe res-
petarse el requisito de legitimación para accionar. Esta acción había
sido planteada por tres diputados nacionales en su doble condición
de ciudadanos y de legisladores, en contra de la ley 24.699 que dis-
puso la prórroga del Pacto Federal para el empleo, la Producción y el
Crecimiento. La Corte —en coincidencia con la Procuración Gene-
ral— rechazó la demanda con fundamento en la falta de legitima-
ción de los actores por no haber demostrado la existencia de un daño
directo. Dijo el Tribunal que no hay causa cuando se procura la de-
claración general y directa de inconstitucionalidad de las normas o
actos de los otros poderes'"'.
Q E n síntesis
La jurisprudencia de la Corte Suprema producida desde 1985,
revela una notable evolución de la acción declarativa, que sin dudas
"Antonio González SA c. Mendoza, Provincia de si inconstitucionalidad". Fallos:
316:2855 (1993); "Iribarren, Casiano Rafael c. Santa Fe, Provincia de si accióndeclarativa",
Fallos:322:1253(1999).
"Arostegui, Roberto A. c. Dirección Nacional de RecaudaciónProvisionaly otro si ac-
ciónmeramentedoclarativa",Fallos:314:1455(199I). |
'"2 "AGUEERA c. Provincia de Buenos Aires y otro s/ acción declarativa". Fallos: 320:690
(1997); "Río Negro, Provincia de c. Estado Naclonals/ acción de amparo". Fallos: 322:1135
(1999).
"Segura Olivera, Domingo José c. Buenos Aires, Provincia de si inconstítucionalidad".
Fallos: 316:3200 (1993). Aquí se declaró que la accidn tendiente a que se declarara la
inconstitucionalidad del art. 185 del decreto ley 9020/78, modificado por el art. f d e laley 10.542
y su decreto reglamentario 142/ había perdido objeto con el dictado dé la disposición técnico
registral N° 21/93 —que decidió levantar la barrera jurisdiccional de la provincia, con relaciona
los escribanos de laCapital Federal—, al quedar materialmente satisfecha la pretensión.
' "Figueroa, Julio E. A. c. Buenos Aires, Provincia des/ sumario", Fallos:317:188 (1994).
'"•'' "Athuel Electrónica SAc. Tierra del Fuego, Antartica e Islas del Atlántico Sur, Provincia
des/acción declarativa". Fallos: 320:1075 (1997).
'"'' "Gómez Diez, Ricardo y otros c. Poder Ejecutivo Nacional - Congreso de la Nación si
proceso de conocimiento". Fallos: 322:528 (1999).
"Gómez Diez, Ricardo y otros c. Poder Ejecutivo Nacional - Congreso de la Nación si
proceso de conocimiento", Fallos: 322:528 (1999), esp. p.s. .54(J-.547.
576 ALBERTO B . BIANCHI
excede largamente la previsión elemental del artículo 322 del Códi-
go Procesal, a pesar de que el Tribunal continúe situando allí el fun-
damento procesal de la criatura procesal a la que ha dado nacimien-
to a través de una serie reiterada de casos, que sin haber formulado
una doctrina acabada permiten no obstante analizarla y compren-
derla en sus lineamientos principales.
De la acción declarativa de certeza sin ejercicio de control consti-
tucional, se fue abonando el camino hacia la admisión en ella de
aquél, el cual se manifestó finabnente en Gomer c. Córdoba, luego
de varios fallos que mencionaban esta posibilidad como obiter. Y de
allí, sin decirlo expresamente, pero admitiéndola sin dejar duda al-
guna, la Corté Suprema h a ido creando una nueva forma de acción
declarativa que el Código Procesal no contempla expresamente: la
acción declarativa de inconstitucionalidad. Es evidente que una y
otra son bien diferentes. Tal como ya dije, en la primera el objeto
según expresa el artículo 322 es "hacer cesar Un estado de incerti-
dumbre sobre la existencia, alcance o modalidades de una relación
jurídica, siempre que esa falta de certeza pudiera producir un perjui-
cio o lesión actual al actor y éste no dispusiere de otro medio legal para
ponerle término inmediatamente". E n la segunda el objeto de la ac-
ción es simple y directamente la declaración de inconstitucionalidad
de una norma, cuando ésta genera un daño futuro pero cierto en el
actor. Naturalmente que la incertidumbre puede tener origen en la
duda acerca de si la ley es inconstitucional o no, pero creo que ello en
todo caso, podría ser despejado en un juicio ordinario como defensa
o excepción según las reglas tradicionales del control.
Quiere decir entonces que hoy día bajo el artículo 322 del Código
Procesal, existen en realidad dos tipos diferentes de acciones
declarativas: (a) la acción declarativa de certeza, dentro de la cual
puede ejercerse control constitucional y (b) la acción declarativa de
inconstitucionalidad, cuyos cuatro caracteres principales son los si-
guientes:
1. Se trata de una acción declarativa de inconstitucionalidad,
donde el objeto es precisamente la inconstitucionalidad de la
norma impugnada.
2. Debe tratarse de un caso judicial. EUo excluye su asimilación
con la acción popular o con la acción pura de inconstitur
cionalidad, a la cual me referiré más abajo. A estos efectos la
Corte ha elaborado un estándar que repite habitualmente se-
gún el cual: ¡a acción declarativa de inconstitucionalidad debe
responderá un caso, ya que dicho procedimiento no tiene ca-
rácter simplemente consultivo ni importa una indagación
meramente especulativa.
LA ACCIÓN DECLARATIVA DE INCONSTITUCIONALIDAD 577
3. Agrega la Corte dentro del mismo estándar que la acción tie-
ne por fínalidad precaver las consecuencias de un acto en cier-
nes—al que se atribuye ilegitimidad y lesión alrégimen consti-
tucional federal— y fíjar las relaciones legales que vinculan a
las partes en conñicto. Resulta claro que la acción declarativa
de inconstitucionalidad sólo es viable mientras la autoridad
de aplicación no haya puesto en ejecución las normas impug-
nadas. Así fue establecido, por ejemplo, en Conarpesa SA c.
Chubut'™, donde la Corte dijo que en tales condiciones no
había incertidumbre alguna que despejar.
4. E l actor debe acreditar legitimación procesal. Ello significa que
el acto en ciernes le producirá ün perjuicio, el cual no es.nece-
sario que esté consumado, pues la acción tiene ima finalidad
preventiva.
, E n suma, la Corte Suprema admite la existencia de una acción
declarativa de inconstitucionalidad y en ausencia de un marco pro-
cesal específico para ella, acude al artículo 322 del Código Procesal.
Sin embargo, en la práctica emplea esta norma como referencia para
el cumplimiento de los requisitos que la acción debe reunir como
caso judicial, pues el artículo 322 está claramente desbordado con la
acción declarativa creada por la Corte. Ello se pone de manifiesto
por la evidente diferencia existente entre el objeto de una acción
meramente declarativa de certeza y el de la acción declarativa de
inconstitucionalidad.
Queda un interrogante cuya respuesta todavía no surge con cla-
ridad de la jurisprudencia existente hasta la fecha. E l artículo 322
dentro de los requisitos de la acción declarativa de certeza exige
que el actor "no dispusiere de otro medio legal para ponerle (a la
incertidumbre) término inmediatamente". Es evidente así que la
acción declarativa de certeza es subsidiaria de otras vías procesa-
les. L a pregunta es s i t a m b i é n resulta s u b s i d i a r i a la a c c i ó n
declarativa de inconstitucionalidad. Podría responderse diciendo
que al haber sido encuadrada dentro del artículo 322 la voluntad
—tácita— de la Corte es adjudicarle el mismo carácter subsidiario
que poséela acción de certeza, y tal postura sería razonable, ya que
si la Corte hubiera querido apartarse en algo de la letra del 322 lo
habría dicho expresamente.
Una aclaración adicional es necesaria. Siendo el objeto de esta
acción la obtención de una declaración de inconstitucionalidad, po-
dría decirse que se trata de una acción declarativa directa de
inconstitucionalidad. Sin embargo si bien esta denominación apa-
«"> "CONARPESASAc. Chubut, Provincia de si acción declaraüva". Fallos: 312; 1003 (1989).
578 ALBERTO B . BIANCHI
rece incidentalmente en algunos fdUos'°=, la Corte con ella alude en
realidad al planteo directamente ef íctuado ante sus estrados en ins-
tancia originaria. Ello viene del caso Comer c. Córdoba cuando el
Tribunal dijo "Que existe en el ord. 5n nacional la acción declarativa
de inconstitucionalídady ellapued instaurada directamente ante
esta Corte cuando se dan los requisitos
requ que determinen su interven-
ción en instancia originaria" (agregb3 el subrayado). Quiere decir que
lo directo en el lenguaje de la Corte no hace referencia al objeto de la
accidn, sino a la sede jurisdicciona] donde el caso se plantea.
La doctrina argentina es favorable a esta jurisprudencia. BIDART
CAMPOS, siempre un paso delante er esta materia, propiciaba el ejer-
cicio del control constitucional en lá acción declarativa antes de que
la Corte lo admitiera"" y hace variog años ya, se pronunció a favor de
la admisión de una acción pura de mconstitucionalidad'". También
Moui-u-o observa esta jurisprudenci i con criterio laudatorio a través
de numerosos trabajos"^. SAQUÉS eiji coincidencia y precisando con
mucho cuidado los límites de la a|:ción declarativa de inconsütu-
cionaiidad para que no desborde los límites del caso judicial, sostie-
ne que la acción declarativa de inc()nstitucionalidad "brinda al ciu-
dadano una noción clara y definitoria de la medida de sus derechos
y de sus obligaciones, despejando l'a incógnita sobre la constítucio-
nalidad o inconstitucionalidad de una norma que lo perjudica"'".
También opina favorablemente ROSALES CUELLO luego de hacer un ex-
haustivo análisis jurisprudencial"";'- SPISSO desde la óptica del dere-
cho tributario, encuentra que la acción declarativa desempeña un
papel insustituible para el enjuiciarniento global de los tributos'".
Recordemos que Polino c. PEN. en Uavag ia c. Santa Fe, y en AGUEERA c. Buenos Aires
se dijo que es admisible el ejercicio de acciones d rectas de inconstitucionalidad como medio
idóneo —ya sea bajo la forma del amparo, la acción de mera certeza o el juicio sumario en materia
constitucional— paraprevcnir o impedir las lesione.s de derechos de base constitucional.
""Véasesu artículo diado en nota 34.
' ' ' iincfecto, cuando todavía no estaba totalmente claro si Gomer c. Córdoba había admi-
tido una acción declarativa de certeza, o una accidn declarativa de inconstitucionaldad (lo que
Uidart Campos llama accidn pura de inconstituciohalidad), este autor ya propiciaba una acción
declarativa de inconstiiucionalidad en su obra La ntcrpretación y el Control Constitucionales
en la Jurisdicción Constitucional (ps. 185-187). A su vez en la última edición de su Tratado
Elemental, maninesta que si bien la Corte no ha reconocido la existencia de acciones puras de
incon.stitucionalidad (dentro de su concepción d i acción pura), sf hay acciones do inconstitu-
cionalidad y acciones de cerlcza con control constitucional. Bidart Campos, GermánJ.,Tra¡ado
Elemental de Derecho Consütuclonal, t. I-A, Buenos Aires, lidiar, 1999-2000, § 81, p. 445.
Véase por ejemplo: MoRaLcAugu.sto M., Coíist/fuciónyproceso. l a nueva edaddclas
garantías constitucionales, Buenos Aires, Abeledti Pertot, 1998.
'' ^ Sagüé.s, Néstor I'., Recurso extraordinario, 3» ed., 1.1, Buenos Aires, Astrea, 1992, p. 119.
Uo,SAi.EsCui;ixo, Ramiro, "Acción declarativ i y control constitucional. Estado actualdela
cuestión en la doctrina de la CorteSuprema de Just cia de la Nación", JA, 2000-IV, ps. 1349-1368.
' SPISSO, Rodolfo R., Derecho Cnnstitucionil Tributario, 2» ed., Buenos Aires, Depalma,
2000, p. 576.
LA ACCIÓN DECLARATIVA DE INCONSTITUCIONALIDAD 579
V. CONCLUSIONES
Antes de formular mis conclusiones sobre la acción declarativa
de inconstitucionalidad, me parece necesario encuadrar su perfil
comparándola con otras formas similares con las que puede ser con-
fundida. Simplificando este universo creo que podemos reducir a
cuatro las alternativas posibles: (a) la acción declarativa de certeza,
con ejercicio del control constitucional; (b) la acción declarativa (di-
recta) de inconstitucionalidad'", (c) la acción pura de inconsti-
tucionalidad y (d) la acción popular.
En los dos primeros casos estamos ante un caso judicial. El plan-
teo no es hipotético ni conjetural, se requiere de una determinada
legitimación para accionar, y la norma es juzgada dentro de un de-
terminado contexto fáctico a petición de persona legitimada, que
alegue y prueba la existencia de un daño futuro, no consumado to-
davía, pero cierto. La diferencia entre una y otra radica en el objeto,
ya que en la acción declarativa de mera certeza, se pretende despe-
jar una incertidumbre sobre una relación jurídica, mientras que en la
acción directa se plantea como único y directo objeto de la acción, la
declaración de inconstitucionalidad de una norma. E n el tercer su-
puesto, el de la acción pura de inconstitucionalidad, ya hay ausencia
de caso judicial; el control es abstracto y por ende la norma es juzga-
da fuera de todo contexto fáctico. E l planteo es hipotético y estamos
ante lo que podría denominarse una acción consultiva. No obstante
el actor debe estar —al menos— alcanzado por las disposiciones de
la ley. Por úlümo, en la acción popular, este último requisito ha sido
eliminado. La norma se juzga fuera de todo contexto fáctico a pedido
de cualquiera, alcanzado por ella o no.
Siguiendo lá clasificación arriba propuesta, la Corte en mi opi-
nión, ha dado lugar a la acción directa de inconstitucionalidad men-
cionada en la segunda categoría. Tal como ya cUje, esta forma proce-
sal no está tipificada por el artículo 322, pero la Corte toma esta dis-
posición como referencia para exigir la concurrencia de los requisi-
tos del caso o controversia.
Dos interrogantes siguen a esta comprobación: (a) si la acción
declarativa así caracterizada tiene cabida constitucional en nuestro
mundo procesal y (b) cuales son las consecuencias de su admisión.
La respuesta al primero de ellos es simple. La clave consiste en
analizar si estamos realmente ante un caso judicial o no. Si la res-
puesta es positiva, no puede haber reproche constitucional alguno.
Es la que Bidart Campos denomina acción pura de inconstitucionalidad. Véase supra
notalU.
580 ALBERTO B . BIANCHI
Por el contrario, si no hubiera caso judicial, la Corte habría pasado
los Kmites de lo que ella misma se ha impuesto como frontera de su
competencia. E n mi opinión, y guiándome por el estándar creado
por el propio Tribunal, no hay duda de la existencia de caso judicial
en la medida en que la acción declarativa de inconstitucionalidad
creada por la Corte tiene por finalidad: (a) precaver las consecuen-
cias de un acto en ciernes, al que se atribuye ilegitimidad y lesión al
régimen constitucional federal y (b) fijar las relaciones legales que
vinculan a las partes en conflicto. Estamos en definitiva, como ya
dije, ante otra forma de acción declarativa, con un objeto diferente al
de la de mera certeza, pero no hay abandono de los requisitos del
caso judicial. E l planteo constitucional que en la acción declarativa
de certeza era accesorio es aquí principal. Se observa claramente un
nuevo corrimiento de los límites del caso judicial, pero no al extremo
de producir una decisión basada en tma conjetura o hipótesis abs-
tracta, carente de un sustento fáctico. E n otros términos, creo que
estamos ante una forma mínima de la controversia entre partes que
es lo que tipifica —en el orden federal— el caso judicial. No obstante
en la medida en que el planteo no sea conjetural o hipotético, no
encuentro reproche constitucional que pueda formularse.
No es tan fácil en cambio, detectar cuáles son las eventuales con-
secuencias de la admisión de esta acción directa de inconstitu-
cionalidad. No obstante eUo voy a intentar algunas aproximaciones.
E n primer lugar no puede ocultarse que el control constitucional
—en el orden federal— ha modificado uno de sus principios clási-
cos. L a jurisprudencia tradicional establecía que el controlconstitu-
cional sólo procede como excepción o defensa. Ello era consecuen-
cia natural de la concepción —también tradicional— del caso judi-
cial que exigía la presencia de una controversia actual, para promo-
ver una acción. Hoy día ello constituye una alternativa, pero no es
una vía exclusiva. E n realidad quien Se ve afectado por una norma
inconstitucional tiene a su disposición dos opciones: (aj aguardar a
que la controversia sea actual y plantear la inconstitucionalidad de la
norma dentro del caso o (b) accionar directamente ante la inminen-
cia del daño que la norma pueda producirle.
Ello significa que estamos—en el orden federal— ante una ac-
ción muy similar —diría que es igual— a la que está prevista en los
códigos procesales de las provincias'". Incluso existe ima gran simi-
litud de sede jurisdiccional. L a acción declarativa de inconstitu-
cionalidad en el orden federal puede tramitar ante todos los jueces.
' " He analizado e.sta cuestión en un reciente trabajo. BIANOTI, Alberto B., "El control abs-
tracto de constítucionalidad scgdn el Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de Buenos
Aires". E I X , 2000/2001-478.
LA ACCIÓN DECUIUTIVA DE INCONSTITUCIONALIDAD 581
O bien en instancia originaria de la Corte Suprema, según correspon-
da. No obstante lo cual puede observarse que, de hecho, la mayoría
de estas acciones declarativas involucran como parte demandada a
provincias, y consecuentemente han tramitado en instancia origina-
ria'". Las acciones declarativas de inconstitucionalidad provincia-
les, también pueden ser de competencia originaria o apelada de las
cortes supremas locales.
E n segundo lugar, el corrimiento de los límites del caso judicial al
que aludí más arriba, tiene proporciones no sólo cuantitativas sino
también cualitativas, similares a las que se dieron cuando fueron
admitidas las acciones declarativas como caso judicial. E n efecto,
hasta el presente la cuestión constitucional (o caso federal) no tenía
por sí misma entidad procesal suficiente para formar un caso judi-
cial, sino que debía estar, por decirlo de alguna manera, engarzada
dentro de una cuestión de hecho o de derecho. E n otras palabras, un
caso judicial podía tener un núcleo constitucional, que habilitaba la
instancia extraordinaria, pero que individualmente considerado no
tenía viabilidad p r o c e s a l A partir de la admisión de la a c c i ó n
declarativa, donde lo único que se discute —en un juicio de estrecho
marco cognoscitivo— es la validez constitucional de una ley o de
otra norma, parecería que el caso constitucional o caso federal con-
templado en los incisos a. y b. del art. 14 de la ley 48, ha pasado a
tener por sí rango de caso judicial. Esto es, puede ser llevado ante un
tribunal como pretensión independiente y aislada de todo otro con-
texto, en la medida en que una persona alcanzada por las disposicio-
nes de la ley cuestionada, acredite la existencia de ün daño futuro y
cierto. E n consecuencia, el caso constitucional o federal en sí, despo-
jado de toda cuestión de hecho y de derecho común y local, que
antes era sólo discutible en esa atmósfera reservada exclusivamen-
te a la Corte Suprema, que es la instancia extraordinaria, actualmen-
te puede ser analizado también por los jueces de las instancias ordi-
narias.
Finalmente, en tercer lugar, y con la mira puesta en los efectos
prácticos del reconocimiento de la acción declarativa de inconsti-
tucionalidad, debo señalar la conveniencia de este auténtico proce-
so de rango constitucional"^ Es evidente que si una cuestión puede
ser resuelta antes de que la controversia sea actual pudiéndose evi-
" ° En este caso tenemos lo que ia Corte denomina una acción declarativa directa de
inconstitucionalidad, tal como la califican los sumarios que aparecen en la Colección de Fallos,
en función de las acciones planteadas directamente eninstancia originaria.
' " La doctrina admite en general eJ rango constitucional de la acción declarativa. Así por
ejemplo TORICELU, Maximiliano, "La perspectiva de la acción declarativa en el siglo X X I " , en
BiDAirrCAMPOS, Germán J. - G I L DOMÍNGUEZ, Andrés (coords.), E¡Derecho Consütudonal del siglo
XXI, Buenos Aires, Edlar, 2000, ps. 485-504.
582 ALBERTO B . BIANCHI

tar así la producción de daños y perj' ñcios de costosa y lenta recupe-

ración; y si tales efectos —de suyo b jneficiosos— pueden obtenerse
a través de un juicio rápido y sencillo, que evita las demoras y los
costos de un proceso ordinario, parecería que las ventajas son múl-
tiples y se obtienen sin transgredir los límites del caso judicial.
CAPÍTULO SEXTO

CONTROL JUDICIAL DE

LAS SANCIONES DISCIPLINARIAS-

POR MIRIAM M. IVANECA

SUMARIO: I. La potestad disciplinaria. II. Control judicial de lás sancio-

nes disciplinarias. La discrecionalidad. III. El supuesto específico del
exceso de punición. IV. El control de la sanción en su relación con los
vicios del procedimiento sumarial. V. La teoría de la subsanación. VI.
El control de la graduación de la sanción. ¿Puede sustituir el juez a la
Administración? VII. La relación entre las sanciones discipliiiaria, pa-
trimonial y penaL VIII. Reconocimiento de salarios caídos. IX. El caso
del personal sujeto a la Ley de Contrato de Trabajo. X. Las razones de
interés público como causa del cese del empleo público. La reestruc-
turación de la organización administrativa.

I . LA POTESTAD DISCIPLINARIA

Esta potestad es el correlato de la responsabilidad disciplinaria

del agente público, que se origina en la inobservancia o transgresión
de los deberes y obligaciones a su cargo.

Presupone entonces, una relación de función o empleo público y

una conducta violatoria de deberes o prohibiciones por parte del
funcionario.

El fundamento del régimen disciplinario ha sido analizado por la

doctrina con distintos enfoques. Tradicionalmente se lo identifica
con el orden y la disciplina interna que debe imperar en la organiza-
ción de la Administración, pues hace a su sustancia. A través de su
ejercicio se protege a sí misma y a las personas que trabajan a su
servicio'.

' Ver CoivMDiRA, Julio, "Respon,sabilidad administrativa de los funcionarios públicos" en

AA. W., Responsabilidad del Estado y de los Funcionarios Públicos, Jornadas organizadas por la
Universidad Austral, Facultad de Derecho, Buenos Aires, Ed. RAP, 2001.