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ACUERDO

En la ciudad de La Plata, a 8 de octubre de 2014, habiéndose establecido, de


conformidad con lo dispuesto en el Acuerdo 2078, que deberá observarse el
siguiente orden de votación: doctores Soria, Negri, Hitters, Pettigiani, Kogan,
Genoud, de Lázzari, se reúnen los señores jueces de la Suprema Corte de
Justicia en acuerdo ordinario para pronunciar sentencia definitiva en la causa
B. 61.894 "Ortega, Daniel Alberto contra Municipalidad de Pilar. Demanda
contencioso administrativa".
ANTECEDENTES
I. Daniel Alberto Ortega, por su derecho, promueve demanda contencioso
administrativa contra la Municipalidad de Pilar solicitando la anulación y
declaración de inconstitucionalidad de los decretos 2360/1999 y 1231/2000.
Por el primero de los actos impugnados, dictado el 14-XII-1999, se declaró al
municipio demandado en emergencia administrativa, económica y financiera y
se puso en situación de disponibilidad absoluta a su personal, entre quienes se
encontraba el aquí actor.
Una vez vencido el periodo de emergencia y sin que se hubieran reasignado
funciones al doctor Ortega, la comuna dictó el segundo de los actos cuya
anulación se persigue en el proceso, declarándolo cesante en los términos del
art. 9 ap. "b" de la ley 11.757.
Como consecuencia de la invalidación de los mencionados decretos, el
demandante solicita también se ordene su reincorporación al cargo de médico
que desempeñaba hasta entonces en el Hospital Sanguinetti de Pilar, el pago
de la totalidad de los salarios devengados y una indemnización por el daño
moral que dice haber padecido, con imposición de costas a la demandada.
II. Por resolución del tribunal de fecha 21-III-2001 se desestimó la medida
cautelar solicitada por el actor (fs. 60 y vta.).
III. Corrido el traslado de ley se presenta a juicio la Municipalidad de Pilar, que
a través de su representante legal, se opone a la admisibilidad de la demanda
y, subsidiariamente, la contesta solicitando su rechazo.
IV. Agregadas las actuaciones administrativas, el cuaderno de prueba y el
alegato de la parte actora, la causa quedó en estado de ser resuelta,
decidiendo el Tribunal plantear y votar las siguientes
CUESTIONES
1ª. ¿Es admisible la demanda?
En caso afirmativo:
2ª. ¿Es fundada la pretensión anulatoria?
En caso afirmativo:
3ª. ¿Resulta atendible la pretensión indemnizatoria articulada?
A tenor del resultado arribado en las previas cuestiones:
4ª. ¿Corresponde el reconocimiento de intereses para el cálculo del
resarcimiento del daño material, si no fueron reclamados en la demanda?
VOTACIÓN
A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo:
I. La Municipalidad demandada se opone al progreso de la pretensión, porque
la reputa inadmisible al entender, con sustento en lo prescripto por el art. 14 de
la ley 12.008 y de lo reglado en los arts. 77 inc. "g" y 79 de la ordenanza
general 267, que no se ha agotado la vía administrativa.
Señala que el actor, si bien cuestionó el acto que dispuso su prescindibilidad en
los términos de la ley 11.757 con fecha 17 de julio de 2000, interpuso demanda
el 29 de agosto del mismo año, sin que estuviera configurado el silencio
administrativo que lo hubiera habilitado luego a accionar por la nulidad del
decreto que aquí impugna. Indica que quien aquí demanda nunca presentó un
pedido de pronto despacho, sino que por escrito de fecha 3 de noviembre de
2000, luego de incoado el proceso, unilateralmente consideró agotada la vía
administrativa.
Paralelamente, la comuna se opone al pedido de declaración de
inconstitucionalidad de los decretos impugnados, en tanto a su criterio no cabe
acumular a la pretensión procesal administrativa otra que plantee la
inconstitucionalidad de normas, pues esta última tiene su propio plazo de
caducidad, el que considera transcurrido en la especie.
II. El actor replica sólo la esgrimida oposición al progreso de la pretensión de
inconstitucionalidad, sin expedirse sobre la ausencia de agotamiento de la vía
administrativa argüida por su contraparte (conf. fs. 76/78).
III.1.a. Esta Suprema Corte ha declarado la aplicabilidad de las disposiciones
contenidas en la ley 12.008 -texto según ley 13.101, Código de Procedimiento
en lo Contencioso Administrativo- a las causas iniciadas antes del 15 de
diciembre del 2003, en tanto resulten compatibles con la jurisdicción atribuida a
esta Suprema Corte por el art. 215, segunda parte, de la Constitución
provincial, con las excepciones previstas en el referido cuerpo legal (doct.
causas B. 64.996, "Delbés", resol. de 4-II-2004 y posteriores; B. 63.451,
"Bazzano", resol. de 29-IX-2004).
Por ello, la excepción articulada en autos debe ser examinada a la luz del art.
14 de la actual codificación.
b. El ap. 1, inc. "a" del art. 14 del Código de Procedimiento en lo Contencioso
Administrativo no exige vía administrativa previa alguna si "... el acto ...
definitivo de alcance particular hubiera sido dictado por la autoridad jerárquica
superior con competencia resolutoria final ... sea de oficio o con la previa
audiencia o intervención del interesado". El inc. "c" del mismo precepto,
prescribe igual solución con respecto a los actos de alcance general emanados
de la autoridad jerárquica superior, naturaleza que cabe predicar del decreto
2360/1999.
En la especie, los actos controvertidos fueron emitidos por el titular del
Departamento Ejecutivo Comunal. Es claro que dicho órgano posee la cualidad
de máxima autoridad predicada por el ordenamiento positivo, que torna
inexigible instar vía administrativa alguna como carga procesal (doct. causa B.
58.720, "Di Santo", sent. de 14-IX-2005). Que el reparo esbozado por la
demandada en torno a dicha cuestión no haya sido contestado en modo
preciso por el demandante de manera alguna impide a esta Suprema Corte
examinar debidamente la excepción y, por aplicación del principio iura novit
curia y en el marco de la tutela judicial efectiva (art. 15, Const. prov.), aplicar
las normas que descartan su acogimiento en el caso.
c. No modifica la conclusión anterior el hecho que el actor haya concurrido a
esta instancia encontrándose pendientes los recursos de revocatoria y
jerárquico deducidos en los términos del art. 88 de la ley 11.757 contra los
actos del Intendente municipal.
De un lado, dicha actividad recursiva aparece justificada por la vigencia en la
doctrina de este Tribunal de la posición mayoritaria en la causa "Lesieux" (B.
50.359, sent. de 11-XII-1986); luego abandonada definitivamente por la
doctrina de la causa "Flores (B. 56.921, sent. de 15-III-2006). Del otro, en
supuestos como el aquí analizados, no resulta viable la opción por el
saneamiento previsto en el art. 36 inc. 2 ap. "c" del Código Contencioso
Administrativo; norma que encuentra su ámbito de aplicación cuando el defecto
en las condiciones de admisibilidad de la demanda se advierte en la etapa
introductoria del proceso, es decir, al resolver las excepciones previas (v. causa
B. 65.392, "Yapur", resol. de 17-IX-2008). De tal modo que su aplicación en
este caso simplemente dilataría la decisión final sobre el fondo cuando, en
rigor, las posiciones sustanciales de los litigantes ya configuran un verdadero
caso administrativo susceptible de ser resuelto por el Tribunal; desembocando
en un exceso de rigor formal, contrario a la garantía de la tutela judicial
continua y efectiva (arts. 15, Const. prov. y 14, inc. "b", C.P.A.).
El art. 166 de la Constitución provincial, con los alcances que le hemos dado en
la causa "Gaineddu" (B. 64.553, sent. de 23-V-2003) debe actuar como un
ineludible principio recto para la interpretación de las normas contenidas en el
Código Procesal Administrativo (doc. Causa A. 70.396, "Franchetti", sent. de
19-X-2011). De modo que, de consuno con la garantía prevista en el artículo 15
de la Constitución provincial, franqueen el acceso a la jurisdicción en todos
aquellos supuestos en que exista una opción válida.
d. Por lo expuesto, la oposición basada en la falta de agotamiento de la vía
administrativa no es de recibo.
2. El reparo dirigido al pedido de declaración de inconstitucionalidad de los
actos cuestionados, merece igual desestimación.
Instaurado el proceso con arreglo a alguna de las pretensiones previstas por el
ordenamiento (art. 12 ley 12.008. t.o. 13.101), si para la resolución del caso
fuere necesario puede en sede contencioso administrativa declararse la
inconstitucionalidad de las normas o actos comprometidos (art. 3 ley 12.008).
IV. Corresponde pues rechazar las objeciones formales esgrimidas por la
Comuna accionada. Costas en el orden causado (ley 2961, art. 78, inciso 3º ley
12.008, t.o. ley 13.101)
Voto por la afirmativa.
A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:
I. Al igual que mi colega preopinante, entiendo que las defensas formales
articuladas por la comuna demandada no pueden prosperar.
II. En tal sentido destaco que, al emitir opinión en la causa B. 50.359, "Lesieux",
sent. del 11-XII-1986, citada en el voto precedente, no participé de la doctrina
mayoritaria del Tribunal que consagró la exigencia procesal de interponer al
menos un recurso en el ámbito administrativo.
Ello, toda vez que he entendido, antes de ahora, que en los casos en los que -
como el de autos- media un reclamo administrativo resuelto por las autoridades
competentes, se debe dispensar la interposición del recurso de revocatoria
para obtener la resolución definitiva que habilita la revisión judicial (conf. mi
voto en disidencia en B. 50.359, cit. y posteriores; B. 50.573, "Sacoar S.A.C.I y
C.", resol. del 10-II-1987; B. 50.583, "Tubometal", resol. del 10-II-1987; entre
otras).
A mi parecer, la actuación d el particular con dicho proceder cumple el recaudo
básico de procedencia, cual es informar adecuadamente a la Administración de
su pretensión y colocarla en condiciones apropiadas para resolver al respecto.
De tal modo, basta requerir que exista intervención o audiencia del interesado
en sede administrativa, prescindiendo de la exigencia de recaudos que en
definitiva configuran excesivos rigorismos de índole formal que vedan el acceso
a la cuestión sustancial ("Acuerdos y Sentencias", 1959-II-88; 1959-IV-520;
1960-VI-385; conc. D.J.B.A., t. 118 p. 7; t. 119, págs. 417 y 429; t. 120, págs.
225 y 401; causas B. 49.251; B. 50.735; B. 50.140; mi disidencia en B. 50.934,
"Isaac y otros", sent. del 27-VI-1995).
III. En esas condiciones y por las razones dadas el reparo opuesto por la
representante de la accionada a la admisibilidad de la pretensión con base en
la falta de agotamiento de la vía administrativa no puede ser atendido.
IV. En cuanto a la oposición vinculada con la declaración de
inconstitucionalidad de los actos cuestionados, adhiero al desarrollo argumental
y solución propuesta en el ap. III., pto. 2 del voto que abre el acuerdo.
Costas por su orden (arts. 17, ley 2961; 78 inc.3 ley 12.008 -texto según ley
13.101-).
Voto así por la afirmativa.
A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters dijo:
I. Adhiero al relato de antecedentes y solución propuesta por el distinguido
colega que vota en primer término, doctor Soria, aunque lo hago en función del
siguiente desarrollo argumental.
Como pusiera de relieve al votar la causa B. 56.921, "Flores", sent. del 15-III-
2006, durante la vigencia del anterior régimen procesal, ley 2961, la posición
mayoritaria definida en el antecedente sentado por esta Corte en el caso B.
50.359, "Lesieux" (11-XII-1986), que compartí- exigió, como condición básica
para la configuración de la decisión definitiva, la interposición de por lo menos
un recurso en el ámbito administrativo, en función de las exigencias que -en
torno al acto judicialmente impugnable-, contemplaban los arts. 1 y 28 inc. 1 del
digesto adjetivo aludido.
En tal contexto cabe interpretar la actividad impugnatoria desarrollada por el
accionante en sede administrativa, al interponer los recursos de revocatoria y
jerárquico, cuyas copias obran a fs. 37/52 del principal (18-VII-2000).
Si bien en virtud de aquel marco normativo y criterio pretoriano pudo
considerarse que la demanda promovida el 29-VIII-00 (ver cargo fs. 31 vta.) -
pendiente de resolución aquellas impugnaciones y sin haberse configurado el
silencio administrativo-, resultaba prematura (tal -en esencia- lo argumentado
por la representación comunal en el punto II.a] de su contestación de demanda
[fs. 69/70]), no puede perderse de vista que tras la puesta en marcha del nuevo
sistema contencioso administrativo (15-XII-2003), esta Suprema Corte resolvió
que el nuevo código de la materia (ley 12.008, texto según ley 13.101) deviene
aplicable a las causas iniciadas con anterioridad a tal fecha, en tanto las
normas resulten compatibles con la jurisdicción atribuida a este Tribunal, por el
art. 215, segunda parte de la Constitución provincial, con las excepciones
previstas en el referido cuerpo legal (causa B. 64.996, "Delbés", resol. del 4-II-
2004).
Encontrándose comprendida en esta última situación la causa bajo sub
examine y asumiendo tal perspectiva de análisis, cabe señalar que el art. 14,
inc. 1 ap. "a" del nuevo Código establece que no resulta necesario agotar la vía
administrativa cuando el acto administrativo definitivo de alcance particular
hubiera sido dictado por la autoridad jerárquica superior con competencia
resolutoria final o por el órgano con competencia delegada, sea de oficio o con
la previa audiencia o intervención del interesado.
Como bien lo señala el colega que vota en primer término, tal es la situación
que caracteriza al presente caso: en efecto, el decreto 1231/00 del Intendente
municipal del Pilar ha emanado de la autoridad con competencia resolutoria
final (titular del Departamento Ejecutivo municipal), por lo cual, a efectos de
acceder a la jurisdicción, ya no resulta predicable como necesaria sino antes
bien como opcional- la interposición de recurso procedente en sede
administrativa (arts. 14.1.a y 18 inc. "a", ley 12.008 -texto según ley 13.101-).
Lo expuesto resulta suficiente para desestimar la oposición formal opuesta por
la representación comunal.
Voto por la afirmativa.
Costas por su orden (art. 17, C.P.C.A. ley 2961 en virtud del art. 78.3, C.C.A. -
ley 12.008-, texto según ley 13.101).
El señor Juez doctor Pettigiani, por los mismos fundamentos del señor Juez
doctor Soria, votó la primera cuestión por la afirmativa.
A la primera cuestión planteada la señora Jueza doctora Kogan dijo:
Al igual que el colega que inicia este Acuerdo, entiendo que las defensas
formales opuestas por la comuna demandada no pueden prosperar.
Voto por la afirmativa.
A la primera cuestión planteada, el señor Juez doctor Genoud dijo:
I. Entiendo que la interposición de un recurso administrativo implica -en algún
aspecto- el reconocimiento del particular a la idoneidad del carril impugnatorio
frente a la propia administración y de las cargas específicas que deben
cumplirse ante dicha sumisión.
He de allí que una vez deducida la impugnación administrativa, el interesado
mal puede desentenderse de su suerte y promover una acción suscitando el
ejercicio de la jurisdicción contenciosa, estando aquel recurso administrativo
aún pendiente de decisión.

II. Ahora bien, y en lo que al caso interesa, el actor interpuso un recurso que
denominó de revocatoria y prácticamente- cuatro meses después lo desistió.
Si bien el desinterés fue expresado luego de deducir la pretensión, también es
cierto que el análisis de la procedencia formal de la demanda y el traslado de la
misma se concretaron varios meses después de la mentada deserción.
Tales detalles evidencian la imposibilidad municipal de dictar en el
procedimiento una decisión que resuelva la impugnación presentada por el
actor.
Debe añadirse que la Municipalidad de Pilar opuso objeciones al progreso
formal de la acción juntamente con la contestación de la demanda, sosteniendo
la legitimidad del acto cuestionado, lo cual indica el cierre de la etapa
constitutiva del proceso.
En tal orden de ideas, teniendo en consideración que el acto administrativo en
debate manifiesta las notas suficientes para la apertura del enjuiciamiento ante
este Tribunal, adhiero a la solución que promueve el señor Juez doctor Soria y
doy mi voto en igual sentido.
Voto por la afirmativa.
El señor Juez doctor de Lázzari, por los mismos fundamentos del señor Juez
doctor Hitters, votó la primera cuestión también por la afirmativa.
A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo:
I. Relata el actor que se desempeñaba como médico asistente de 28 horas en
el Hospital Municipal de Pilar "Juan Cirilo Sanguinetti" cuando -repentinamente-
recibió un telegrama por el cual se le hacía saber que había sido declarado
cesante con fundamento en lo prescrito por el art. 9, inc. "b" de la ley 11.757,
asistiéndole el derecho a cobrar una indemnización por prescindibilidad.
Señala que a partir de entonces se inició un intercambio de comunicación
telegráfica por medio de la cual manifestó su repudio hacia la medida
segregativa dispuesta. No obstante, refiere que en tiempo oportuno dedujo
recurso de revocatoria y jerárquico contra los decretos 2360/1999 y 1231/2000
que la instrumentaron.
Argumenta acerca de la inaplicabilidad del régimen previsto por la ley 11.757
pues afirma que ha accedido al cargo en cuestión por concurso público de la
carrera sanitaria municipal que se rige por la ordenanza 190 del año 1999.
Pone de relieve que, de cualquier modo, las causas invocadas por los decretos
cuestionados son aparentes toda vez que aluden a una reestructuración que no
es tal.
Asimismo, plantea la inconstitucionalidad de los decretos impugnados en
cuanto vulneran la garantía de estabilidad en el empleo al separarlo
infundadamente de su cargo y también el derecho de defensa, ya que no se le
ha permitido ejercer descargo en un procedimiento sumarial con el fin de
resguardar su fuente de trabajo.
En suma, solicita la anulación y declaración de inconstitucionalidad de los actos
que dispusieron la separación del cargo que desempeñaba y, como
consecuencia de ello, se ordene su reincorporación y el pago de los salarios
devengados, con costas.
II. La municipalidad demandada argumenta acerca de la legitimidad de los
actos cuestionados en el proceso.
Para así hacerlo, destaca que ante la grave situación económica y financiera
en la que se encontraba la comuna al asumir las nuevas autoridades electas en
el año 1999, se dictó el decreto 2360/1999 declarando en emergencia
administrativa, económica y financiera -por el término de noventa días- a la
Municipalidad de Pilar.
Precisa que dicho acto también dispuso la disponibilidad absoluta del personal
municipal invocando lo dispuesto por el art. 9, inc. "b" de la ley 11.757 y la
reestructuración general de las dependencias pertenecientes a la
Administración Central del Departamento Ejecutivo.
Afirma que, una vez transcurrido el término de la emergencia sin que se le
hubiere reasignado destino ni ubicación en la reestructuración de áreas
administrativas, se dispuso el cese del actor.
En cuanto al régimen de la carrera profesional sanitaria en que se ampara el
demandante, indica que el propio sistema se ocupa de establecer que el cese
del agente en el cargo se produce por las causas y en la forma que establecen
las normas vigentes para el personal de la Intendencia Municipal del Pilar; lo
cual despejaría cualquier duda al respecto.
III. Por las razones que habré de exponer seguidamente, la pretensión incoada,
vinculada al pedido de anulación de los actos segregativos, debe prosperar.
1. Los cuestionamientos del actor giran en torno a dos tópicos fundamentales:
i] La inaplicabilidad de la ley 11.757, en razón de que su relación laboral con el
municipio incumbe funciones medico asistenciales y se regula en consecuencia
por la ordenanza 190/99, que rige la carrera profesional sanitaria municipal (fs.
26/7).
ii] Los decretos 2360/1999 y 1231/2000 resultan nulos de nulidad absoluta e
inconstitucionales pues crean una emergencia de manera infundada y
arbitraria, sin contornos definidos, estableciendo facultades autoconcedidas por
el Departamento Ejecutivo y sin el establecimiento de un plazo fijo. A su vez,
destaca que tales actos invocan una reestructuración inexistente, pues en el
sector en que se desempeñaba el actor, no existió reestructuración alguna ni
se dictó acto alguno dirigido a las autoridades del Servicio Asistencial para que
ello se llevara a cabo (fs. 27 vta./28).
Concluye que el acto que dispuso su cesantía resulta ilegítimo, discriminatorio
y arbitrario (fs. 28). Solicita que se ordene su reincorporación y el pago de los
salarios devengados desde la cesantía, así como una indemnización en
concepto de daño moral (fs. 31 vta.).
2. El argumento por el que se predica la inaplicabilidad al accionante de las
disposiciones contenidas en el art. 9 de la ley 11.757, en la especie no es de
recibo; aunque tal conclusión requiere efectuar ciertas precisiones.
a. La ley 11.757 alcanza al personal de las Municipalidades de la Provincia de
Buenos Aires (art. 1), con las excepciones que estipula el art. 2. Entre ellas,
cabe reconocer al personal municipal incluido en otros regímenes (inc. "b").
Por cierto, este es el caso del accionante, cuya relación con el municipio se
regula por la ordenanza 190/99, que rige la carrera profesional sanitaria
municipal en el partido de Pilar.
En adición, resulta una pauta que indica el alcance de la disposición analizada
el dictado de la ley 11.759 -posterior a la sanción del régimen de empleo
municipal- que conformó el estatuto para los agentes que presten servicios en
establecimientos de salud de la Provincia y los municipios que adhieran al
régimen. No encontrándose probada en autos la adhesión del municipio de
Pilar al régimen provincial (doct. causa B. 63.590, "Saisi", sent. de 5-III-2003) y
teniendo en cuenta que conforme el art. 61 de dicha norma se supeditó su
entrada en vigencia al dictado de la reglamentación, circunstancia no ocurrida,
cabe concluir en el mantenimiento del sistema estatutario vigente en la
jurisdicción comunal en la que prestaba servicios el actor (B. 62.568, "Alfaro",
sent. de 18-IV-2011).
b. Sin embargo, esta circunstancia no obsta la aplicación del art. 9 de la ley
11.757.
De un lado, el mismo art. 2 luego de establecer la exclusión de los agentes
incluidos en otros regímenes, limita el alcance de la disposición estableciendo
"salvo en los aspectos que ellos no hubieren previsto". Del otro, la Ordenanza
190/99 estipula en el art. 59 (v. fs. 21), al regular las causales de cese que "[e]l
cese del agente en el cargo se producirá: ... Por otras causas y en la forma en
que establezcan las normas vigentes para el personal de la Intendencia
Municipal de Pilar en tanto no hayan sido modificadas por la presente
Ordenanza".
La falta de regulación expresa en la ordenanza 190/99 de un régimen de
disponibilidad, fundado en los supuestos previstos en los incs. "a" y "b" del art.
9 de la ley 11.757, no conlleva el impedimento para que el Intendente aplique el
regulado en la ley provincial -bien que con un estricto ajuste a los términos de
la norma como veremos infra- pues se trata de un régimen efectivamente
vigente en el marco de la comuna y no existe disposición en contrario en el
texto de la ordenanza.
El sistema allí delineado no resulta incompatible con lo previsto en el art. 50 de
la ordenanza (v. fs. 20), invocado por el actor, en punto al reconocimiento del
derecho a la estabilidad. Por lo demás, no hay en autos un planteo dirigido a
cuestionar la constitucionalidad de estas normas, y consecuentemente el
Tribunal debe aplicarlas en la forma prescripta por el legislador.
3.Corresponde entonces ingresar al análisis de la legitimidad de los decretos
2360/1999 y 1231/2000 del Intendente de Pilar, de cara a lo dispuesto por el
inc. "b" del art. 9 de la ley 11.757.
a. La norma establece que la disponibilidad absoluta de los agentes puede ser
declarada del siguiente modo:
i] Por ley provincial que establezca el estado emergencia municipal.
ii] Por decreto del Departamento Ejecutivo cuando se decida la supresión de
cargos o funciones, en el marco de una reestructuración general o sectorial de
dependencias pertenecientes a la administración central o descentralizada.
Se trata de dos supuestos claramente diferenciables.
En el marco del primero, conforme doctrina de esta Corte por mayoría, y por
caso, en el contexto de la ley 11.685, se ha convalidado la potestad conferida a
la Administración comunal para disponer, mediando norma legal, transitoria y
de emergencia, el cese de agentes o funcionarios por razones de servicio, con
su consecuente indemnización (arts. 6 y 7 de la ley 11.685; doct. B. 57.663,
"Barrenechea", sent. de 15-III-2000; B. 57.984, "Peláez", sent. de 9-V-2001;
entre otras). Siempre que, de acuerdo a las constancias de la causa, no se
demuestre que el acto extintivo persiga una finalidad diferente, trasunte un
reproche a la conducta del empleado o contenga una sanción indirecta o
encubierta (doct. B. 57.371, "Vázquez López", sent. de 4-VII-2012).
En cuanto al segundo, ha resuelto este Tribunal que no puede desconocerse la
facultad del Poder Administrador de disponer, con autorización legal y en el
marco de reestructuraciones totales o parciales de los cuadros de la
Administración, la prescindibilidad de un empleado por razones de servicio y
debida indemnización, con igual límite que en el caso anterior en relación al
desvío en los motivos que justifican el cese (causa B. 64.647, "Rodríguez",
sent. de 25-VI-2008, en la que se trataba de una reestructuración administrativa
en la Municipalidad de General San Martín, con sustento en el art. 9 inc. "b" ap.
2 de la ley 11.757).
b. Pues bien, en el caso de la disponibilidad por razones de emergencia, es
menester que el acto de cese cuente con un antecedente legal específico, que
singularice las circunstancias de la emergencia y que la limite en el tiempo, a la
que vez que, expresamente, habilite soluciones extraordinarias para paliarla.
Este Tribunal, siguiendo la línea jurisprudencial de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación señaló que para considerar constitucional a una ley de
emergencia se requiere: 1º) que exista una emergencia que dé una ocasión
adecuada para el ejercicio del poder reservado del Estado a fin de proteger los
intereses vitales de la comunidad; 2º) que la ley haya sido dirigida a un fin
legítimo, es decir que no sea para mera ventaja particular de los individuos sino
para la protección de un interés fundamental de la sociedad; 3º) que el alivio
proporcionado por la emergencia lo fuese bajo condiciones razonables; 4º) que
la prórroga del plazo de redención no sea irrazonable (causa L. 66.149,
"Rodríguez", sent. del 7-VII-1998, doc. reiterada en L. 79.751 "Benítez", sent.
del 23-XII-2002 y mi voto en B. 64.119, "Asociación de Personal Jerárquico y
Profesional", sent. del 5-V-2010).
El art. 9 inc. "b" ap. 1 es claro en este punto: la disponibilidad del agente por
razones de emergencia requiere ley provincial que la declare; sólo bajo estas
condiciones ha de considerarse legítimo el acto de cese.
La Legislatura provincial es el órgano principalmente habilitado para establecer
restricciones al goce y ejercicio de los derechos constitucionales cuando se
presenta una situación de emergencia (arts. 5, 14, 28 y concs., Const. nac.). En
su caso, puede invitar a los municipios a adherir al régimen, legislando en el
ámbito de sus competencias sobre las materias allí incluidas. Mas cuando se
ha querido otorgar potestades de emergencia a los titulares de los
Departamentos Ejecutivos municipales -vgr. para que decreten el cese de
agentes municipales- se lo ha dispuesto en términos expresos (conf. ley
11.685, art. 6), circunstancia que -adelanto- en el sub lite no concurre.
c. El decreto 2360/1999 del Intendente de Pilar (v. fs. 7/8) presenta una
singularidad notable.
En virtud de la exposición contenida en sus considerandos, en la que se refiere
a la grave situación económica y financiera por la que atravesaba la
administración municipal, especialmente frente al endeudamiento con
proveedores y prestadores de servicios, al exceso de personal, la baja
recaudación tributaria y la necesidad de racionalizar los recursos permitiendo el
equilibrio financiero, declara en situación de emergencia administrativa,
económica y financiera a la Municipalidad de Pilar, por el término de 90 días
(art. 1). Seguidamente, ordena que "[d]urante el período de emergencia,
dispuesto en el artículo anterior, se establece la disponibilidad absoluta del
personal municipal, en los términos del art. 9 inc. b) 2 de la ley 11.757, en virtud
de la reestructuración general de las dependencias pertenecientes a la
administración central del departamento ejecutivo" (art. 2).
Como puede observarse, el titular de la Administración municipal ha actuado
ambas prerrogativas en forma conjunta y no diferenciada. Tal proceder, ante
las particulares circunstancias que aquí se analizan, da por tierra con la
legitimidad del decreto 2360/1999. Veamos.
i] En punto a la declaración de emergencia en sí misma, a tenor de las doctrina
de esta Corte reseñada precedentemente, la decisión exorbita el ámbito de
competencias del Intendente, regulando una materia que le es ajena (art. 103,
ord. gral. 267/80). Con este alcance, son atendibles los argumentos expuestos
por la actora a fs. 27 vta.
ii] En el caso, de acuerdo a la inescindible vinculación que existe con la
declaración de emergencia, la sujeción a situación de disponibilidad absoluta
de los agentes en los términos de ap. 2 del inc. "b" del art. 9 de la ley 11.757,
también incurre en ilegitimidad pues evidencia una motivación meramente
aparente (art. 108, ord. gral. 267/80). Una solución contraria conlleva
convalidar, elípticamente, aquella grosera transgresión inicial.
Es menester detenernos aquí y destacar las diferencias con el precedente de
esta Corte recaído en la causa B. 64.647, "Rodríguez", sentencia de 25-VI-
2008, pues lo que hasta aquí vengo sosteniendo no implica de ningún modo
abandonar la posición que anteriormente he sostenido en punto a que los
agravios -como los que aquí despliega el actor a fs. 28- concernientes a la
inexistencia de proyectos de reestructuración o racionalización administrativa
que sustenten las bajas dispuestas no son atendibles, a menos que la norma
de específica aplicación instituya un requisito de esa índole para la expedición
del acto de cese (causa B. 58.914, "Berón", sent. de 18 de mayo de 2005; entre
otras).
En la causa B. 64.647, en la que el doctor Pettigiani llevó la opinión de la Corte,
se impugnaba un decreto del Intendente de la Municipalidad de General San
Martín que dispuso por el término de 120 días la intervención de la Dirección de
Obras Particulares y Catastro Físico dependiente de la Secretaría de Obras y
Servicios Públicos, facultando al interventor para tomar las medidas que
considerara pertinentes para efectuar la total reorganización de la Dirección,
destinada a normalizar, agilizar y optimizar las tareas administrativas y de
inspecciones, a efectos de dar cumplimiento a la observancia de las
reglamentaciones vigentes.
Luego de analizar los distintos supuestos que regula el art. 9 de la ley 11.757
(punto IV.1.), en cuanto a los fundamentos que exhibía el acto para ordenar la
reestructuración, que habían sido cuestionados por la parte actora, esta Corte
sostuvo -con sustento las causas B. 55.985, "Portela", sent. de 26-V-1999 y B.
57.437, "Clarke", sent. de 29-XI-2000- que el criterio utilizado a efectos de
evaluar la situación de la Dirección de Obras Particulares y Catastro Físico de
la Municipalidad de General San Martín y a través del cual se determinó la
necesidad de efectuar una profunda reestructuración resulta ser una cuestión
sobre cuyo modo y oportunidad no existe una norma que atribuya a esta Corte
la potestad de revisión.
En adición se indicó que el actor no había logrado demostrar que su cese se
hubiere originado en motivos ajenos a las razones de "mejor servicio" o de
"reestructuración del sector y la supresión de cargos que no se encuentren
contemplados dentro del nuevo diseño de la Dirección", razones que se
invocaban en el acto de cese.
Las circunstancias de este proceso son disímiles y consecuentemente no cabe
extender la solución allí alcanzada.
d. El caso que ahora debemos resolver, a diferencia de aquel anterior
reseñado, desborda los confines de las normas atributivas de competencias e
incurre en una motivación que es inaceptable a la luz del régimen jurídico de
específica aplicación.
La reestructuración ordenada se funda en una declaración de emergencia
efectuada por el Intendente en abierta transgresión a lo dispuesto por el art. 9
inc. "b" ap. 1 de la ley 11.757. Este vicio esencial alcanza a la estipulación de la
disponibilidad ordenada y no queda saneada por la mera invocación del ap. 2
de dicha norma. De tal modo, esa específica parcela del acto, queda huera de
motivación válida y suficiente que la justifique.
Tiene dicho este Tribunal que cuando el acto luce infundado, malinterpreta o
desvirtúa los motivos determinantes comprobados o aducidos, entonces,
procede el control anulatorio de la actuación administrativa. De acuerdo al
reiterado criterio de esta Corte, tales deficiencias determinan la nulidad del acto
enjuiciado (causas B. 55.490, "Arrambide", sent. de 21-VI-2000; B. 55.953,
"Lozano", sent. de 7-II-2001; B. 58.345, "Lara", sent. de 9-V-2001; B. 55.957 y
B. 62.241, "Zarlenga", sent. de 27-XII-2002).
Todo ello determina la nulidad del decreto 2360/1999 del Intendente de Pilar.
e. A su vez, siendo el decreto 1231/2000 -que dispuso el cese del actor-
consecuencia directa del primero y no resultando posible jurídicamente
considerarlo en forma aislada, cabe concluir también en su nulidad (arts. 103 y
108 de la ord. gral. 267/80) pues, en definitiva, ha transgredido lo estipulado en
el art. 50 de la ordenanza 190/99 que reconoce el derecho a la estabilidad del
actor (arts. 14 bis, Cont. Nac. y 103 inc. 12, Const. prov.).
4. Por las razones expuestas, considero que la demanda debe prosperar, lo
que importa la anulación de los actos impugnados y la condena a la
municipalidad accionada a reincorporar al actor, dentro del término de sesenta
días de quedar firme la sentencia, al cargo que desempeñaba en el Hospital
Juan Cirilo Sanguinetti en el momento del cese.
Voto por la afirmativa.
A la segunda cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:
I. En reiteradas oportunidades he sostenido que no comparto la doctrina
mayoritaria de este Tribunal acerca de la suficiencia de la invocación de
razones de mejor servicio como causa fundante del acto de prescindibilidad
(conf. mis votos en las causas B. 48.594, "Valicenti", "Acuerdos y Sentencias",
1987-I-563; B. 54.961, "Ghichonet", sent. del 30-VIII-1996; B. 56.994,
"Bontempo", sent. del 1-X-2003 y posteriores).
Ello así, en la inteligencia de que una decisión así, especialmente delicada de
separar a un agente de su cargo, debe apoyarse en motivos suficientes,
precisos y causales, con el debido resguardo del derecho de defensa, los que
no se suplen por la sola invocación del concepto genérico que expresa la ley
respectiva ni mucho menos, por la mera cita de la misma.
Estando en juego la garantía de la estabilidad del empleo público que consagra
el art. 103 inc. 12 de la Constitución provincial, no puede pensarse que la
genérica invocación de "razones de mejor servicio" constituya una causa
suficiente para disponer la baja de un empleado (ver mi voto en causa B.
48.534, "Ganin", sent. del 12-IV-1988, pub. en "Acuerdos y Sentencias", t.
1988-I, pág. 626).
A la par que un derecho, la estabilidad del agente público constituye un límite a
la actuación del Estado como empleador, por cuanto le impide producir la
ruptura inmotivada del vínculo.
II. En la especie, los decretos 2360/1999 y 1231/2000, por medio de los cuales
se dispuso la disponibilidad absoluta del personal municipal y luego se decretó
el cese del accionante, mencionando genéricamente la grave situación
económica y financiera de la comuna, carece de motivación al no expresar en
forma concluyente los antecedentes causales que configuran, en el caso, la
situación legal prevista y además se dictaron sin mediar un procedimiento
administrativo previo en el que se documentaran los elementos constitutivos de
esa causa (conf. mis votos en B. 59.260, "Carballo", sent. del 3-XII-2003 y B.
59.399, "Navarro", sent. del 20-VI-2007; entre otras).
Sobre la base de tales razones y toda vez que la mera atribución de una
facultad legal, por discrecional que sea, no dispensa al órgano de causar
adecuadamente el acto expresando las circunstancias por las que la situación
real se ajusta a la situación legalmente prevista, he de concluir en la
ilegitimidad de los que se impugnan en este proceso, acogiendo la pretensión
anulatoria del accionante.
III. Por consecuencia, corresponde hacer lugar a la demanda, anular los actos
administrativos impugnados y disponer la reincorporación del actor al cargo que
ocupaba al momento de operarse la baja cuya ilegitimidad se declara.
Costas por su orden (arts. 17, ley 2961; 7 inc. 3, ley 12.008 -texto según ley
13.101-).
Voto por la afirmativa.
Los señores jueces doctores Hitters y Pettigiani, por los mismos fundamentos
del señor Juez doctor Soria, votaron la segunda cuestión por la afirmativa.
A la segunda cuestión planteada, la señora Jueza doctora Kogan dijo:
Adhiero al desarrollo argumental y solución propuesta por el doctor Soria.
Voto así por la afirmativa.
Los señores jueces doctores Genoud y de Lázzari, por los mismos
fundamentos del señor Juez doctor Soria, votaron la segunda cuestión por la
afirmativa.
A la tercera cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo:
1. Con el objeto de encuadrar correctamente la respuesta a la pretensión
articulada, efectuaré algunas consideraciones generales.
a. Puesto que, de ordinario, el empleo público constituye la fuente de ingresos
del agente, cabe presumir, iuris tantum, que el cese ilegítimo de aquel vínculo
laboral le provoca un detrimento patrimonial susceptible de resarcimiento en el
marco del proceso administrativo (doct. causas B. 38.396, "Benítez", sent. de
22-IV-1958, "Acuerdos y Sentencias", 1958-III-44; B. 48.945, "Moresino", sent.
de 26-II-1985, "Acuerdos y Sentencias", 1985-I-203; B. 49.176, "Sarzi", sent. de
26-II-1985, "Acuerdos y Sentencias", 1985-I-213; B. 54.852, "Pérez", sent. de
10-V-2000, "D.J.B.A.", 158:244; B. 59.013, "Meza", sent. de 4-IV-2001,
"D.J.B.A.", 160:237; entre muchas otras) y que, por tanto, en principio, basta
con que el actor demuestre la relación de empleo que mantenía, que ha sido
excluido del cargo estable de que gozaba por un acto viciado y la remuneración
que percibía en razón de su categoría y función, entre otros elementos, para
aplicar aquella presunción.
b. Mas de ello no puede desprenderse que la reparación por la segregación
ilegítima se identifique con la totalidad de los salarios dejados de percibir por el
agente durante el período en que perduró la separación del cargo.
En esta parcela no puedo dejar de reconocer que la Corte Suprema de Justicia
de la Nación se ha rehusado a reconocer el pago indiscriminado de salarios por
funciones no desempeñadas (como acontece en relación con el período que
media entre la separación del agente público dado ilegítimamente de baja y su
incorporación; Fallos 307:1199; 1215; 308:732, 1795; 321:635; entre otros).
Sin embargo, dicho Tribunal ha dejado a salvo la existencia de una disposición
expresa para el caso o ha mitigado tal doctrina cuando ha mediado una
irregular aplicación de regímenes de prescindibilidad. En este último supuesto
se ha reconocido, aun en ausencia de norma, el derecho del agente a la
percepción de los haberes caídos desde la fecha del cese hasta la
reincorporación dispuesta como consecuencia de una acción judicial (C.S.J.N.,
Fallos 297:415).
Puede concluirse entonces, como pauta de interpretación, que en los
supuestos en los que el agente público es afectado por una medida segregativa
(sea ella producto de un procedimiento disciplinario o adoptada en el marco de
un régimen de prescindibilidad) luego declarada ilegítima por el órgano judicial,
se admite la posibilidad de acordar una indemnización en concepto de
reparación de los perjuicios materiales padecidos por el agente, que tome en
cuenta los salarios caídos, puesto que la falta de prestación de servicios, en
última instancia, no resulta imputable al agente (conf. causa B. 31.217,
"Acuña", sent. de 23-IX-1947, voto del doctor Ramírez Gronda, "Acuerdos y
Sentencias", serie 20ª, tomo X, pág. 331; arg. C.S.J.N., Fallos 321:635,
considerando 6 in fine).
Tal como lo señalara en mis votos en las causas B. 57.454, "Sebey" (sent. de
1-III-2004); B. 57.484, "Obesio" (sent. de 14-IV-2004); B. 57.257, "Marino"
(sent. de 27-IV-2004) y B. 57.706, "Pérez" (sent. de 2-VI-2004), en el ámbito
del derecho público provincial, la conclusión arriba expuesta ha encontrado
acogida legislativa en el art. 73 inc. 1 "c" de la ley 12.008 (t.o. ley 13.101),
maguer la redacción de esta norma, que utiliza el vocablo "devengados" para
referirse al alcance del reconocimiento patrimonial allí previsto.
Es claro que tal precepto tiene su campo de aplicación en el proceso especial
reglado en el Capítulo II del Titulo II de dicho Código, cuyas características
difieren del sustanciado en el sub examine. Por ello, la norma tan sólo brinda
una pauta hermenéutica útil en la materia (conf. mi voto en la causa B. 57.183,
"Chaparro", sent. de 12-XI-2003).
Por consiguiente, la procedencia del pago de la totalidad de las
remuneraciones dejadas de percibir por el agente por todo el lapso en que
estuvo excluido de los cuadros de la Administración dista de erigirse en un
parámetro incontestable (doct. minoritaria en las causas B. 53.291, "Álvarez",
sent. de 22-IV-1997; B. 59.013, "Meza", sent. de 4-IV-2000; B. 54.852, "Pérez",
sent. de 10-V-2000, "D.J.B.A.", 158:244; entre otras). Ello así, porque si bien el
agente sufre un daño que inicialmente equivale a la privación de su sueldo, no
es lógico reputar que la subsistencia de tal perjuicio se prolongue más allá de
un tiempo prudencial, suficiente para la obtención de otra actividad lucrativa
(doct. causas B. 38.396, "Benítez", sent. de 22-IV-1958, "Acuerdos y
Sentencias" 1958-III-44, voto del doctor Acuña Anzorena a la tercera y cuarta
cuestión; B. 49.176, "Sarzi", sent. de 26-II-1985; B. 48.945, "Moresino"; voto de
la mayoría en las causas B. 53.291; B. 59.013, B. 54.852, cits.; entre muchas
otras).
En resumen, sin descartar de plano una compensación equivalente a los
haberes no abonados al empleado público, en situaciones como la examinada -
pues el ordenamiento no lo prohíbe- la menor o mayor extensión de la
indemnización por el daño causado, cuya existencia cabe presumir en modo
relativo, está ligada a las constancias de la causa y, por cierto, de la prueba
reunida en el proceso (arts. 77, ley 12.008, t.o. ley 13.101; 375, C.P.C.C.). Bien
entendido que la invalidación judicial de nulidad del acto de cese, pese a lo
dispuesto por el art. 1050 del Código Civil -aplicable por analogía a las
nulidades administrativas (arg. arts. 171, Const. pcial. y 16, Cód. Civil)- en
orden a la retroactividad de los efectos de la invalidación (C.S.J.N., Fallos
321:635) no conlleva inevitablemente al pago de todos los sueldos dejados de
percibir, mas tampoco obsta a que pueda invocarse y acreditarse toda clase de
perjuicios ocasionados por la baja ilegítima (C.S.J.N., Fallos 313:472;
321:2748).
c. Sentado lo anterior, advierto que establecer porcentajes a los fines de la
reparación del daño constituye la expresión simplificada de un proceso en cuyo
seno han quedado fijadas determinadas bases objetivas de ponderación de los
perjuicios ocasionados.
Tratándose de la reparación del daño material, como acontece en la especie,
corresponde determinar la suma que habrá de abonarse a la actora por dicho
concepto.
En las causas B. 57.183, B. 57.454, B. 57.484 y B. 57.706, previamente
citadas, he distinguido al efecto, dos períodos. De un lado, un lapso inicial
comprendido entre el acto de cese dispuesto por la Administración y la decisión
que ha agotado la vía administrativa para acceder a esta instancia judicial. Del
otro, un segundo período que se extiende desde el acto que ha clausurado la
vía administrativa hasta el dictado de la sentencia invalidatoria.
Al menos, como presunción hominis, durante el primero de los períodos cabe
reconocerle al agente la totalidad de los haberes dejados de percibir, pues,
verosímilmente, hasta la notificación de la decisión final adversa, pudo abrigar
razonables expectativas de obtener un pronunciamiento favorable y ser
reintegrado a su empleo por la accionada. De modo que recién al anoticiarse
de la decisión administrativa final el agente segregado tuvo certeza en cuanto a
la imposibilidad de reintegrarse a su función, debiendo orientar en lo sucesivo
sus esfuerzos en pos de obtener una nueva inserción laboral.
Sin embargo, dicha presunción habrá de ceder en el segundo período y la
extensión del perjuicio material dependerá de la prueba obrante en la causa
(doct. art. 375 C.P.C.C., aplicable al caso en virtud del art. 77 inc. 1, ley 12.008,
t.o. 13.101; causas B. 53.291, "Álvarez"; B. 59.013, "Meza"; B. 54.852, "Pérez";
cit.; entre muchas otras).
d. En el sub lite, el decreto 1231 del 30-VI-2000 dispuso el cese del agente y,
pese a que éste presentara diversos recursos contra aquel acto, la
Municipalidad accionada no se pronunció acerca de su procedencia.
Consecuentemente, por aplicación de los criterios reseñados, cabe fijar la
indemnización por daño material, que engloba los dos períodos
individualizados con anterioridad, en una suma equivalente, por todo concepto
y a la fecha de esta sentencia del 35% de los salarios dejados de percibir por el
agente, computados desde la fecha del cese hasta la de su reincorporación a la
Municipalidad de Pilar. A los efectos del cálculo de la indemnización que se
reconoce, ha de tomarse el sueldo actual correspondiente al cargo que
ostentaba el actor al momento de la cesantía (art. 165 del CPCC y mi voto en la
causa B. 59.999, "Di Lorenzo", sent. del 21-XII-2011).
De encontrarse fehacientemente acreditado que el accionante percibió la
indemnización a que hace referencia la notificación del decreto 1231/00 (v. fs.
2), de la suma señalada deberá descontarse aquel importe. La liquidación
resultante deberá abonarse en el término de sesenta días.
Así lo voto.
Costas por su orden (arts. 78 inc. 3, ley 12.008 -texto según ley 13.101- y 17,
ley 2961).
A la tercera cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:
1. En lo que hace a la pretensión indemnizatoria introducida en el escrito de
demanda he de recordar que esta Suprema Corte ha decidido, empleando una
doctrina que comparto, que el reclamo de las remuneraciones devengadas
como el que formula el actor- constituye un pedido implícito de resarcimiento
del perjuicio material ocasionado por el cese ilegítimo (causa B. 49.176, cit.).
De tal modo, al otorgar alcance indemnizatorio a dicha pretensión, ese daño se
presume por la ilegitimidad del acto que cercena la garantía constitucional de la
estabilidad, con la consiguiente inversión de la carga probatoria.
2. Asimismo este Tribunal ha resuelto, sentando un criterio que entiendo enlaza
y armoniza los fundamentos de la reparación con la naturaleza jurídica de la
garantía de la estabilidad que en estos casos debe ponderarse siempre "... la
posibilidad de que el empleado despedido sin derecho pueda sufrir
inmediatamente a su cesantía, un daño igual a la privación de su sueldo..." y
que ese daño es "... lógico de presumir durante un tiempo prudencial suficiente
como para que el cesante dedique las horas que antes empleaba en su cargo a
otra actividad lucrativa" (causa B. 38.396, "Benítez", sent. del 22-IV-1958,
"Acuerdos y Sentencias", 1958-III-44, esp. voto del doctor Acuña Anzorena, a
la cuarta cuestión planteada, citado por el señor juez de primer voto, doctor
Vivanco, en la causa B. 49.176, cit.).
De allí que, según mi opinión, la presunción del daño por la ilegitimidad del acto
que cercena la garantía constitucional de la estabilidad no puede alcanzar
también a la magnitud del mismo y, sin más, determinarse que ésta siempre
será equivalente a la totalidad de las remuneraciones dejadas de percibir por el
agente ilegítimamente despedido.
Antes bien, el monto del perjuicio debe estar supeditado a la demostración que
efectúe la parte actora y en tal caso a la prueba en contrario de la demandada,
en virtud del juego interactivo y dinámico de las cargas en materia probatoria,
propio del proceso contencioso administrativo (doc. art. 375, C.P.C.C., remisión
al art. 77 inc. 1, ley 12.008, texto según ley 13.101; Ac. 25.443, "Álvarez",
"Acuerdos y Sentencias", 1978-III-622).
3. Atendiendo a las especiales circunstancias de la causa y teniendo en cuenta
asimismo lo expresado por el actor al fundar el monto de los daños y perjuicios
que solicita se le reconozcan, en orden a lo dispuesto por los arts. 165 del
Código Procesal Civil y Comercial y 77 y 78 inc. 3 de la ley 12.008 (conf. modif.
ley 13.101), juzgo pertinente fijar en concepto de indemnización una suma
equivalente al 35% de los sueldos dejados de percibir desde la separación del
cargo y hasta la fecha de la efectiva reincorporación.
4. En lo que respecta a la reparación del daño moral, comparto la doctrina
sentada por este Tribunal en punto a la presunción de su existencia y, por
ende, a su procedencia (arts. 16, 522, 1078, 1109 y concs., Cód. Civ.) en los
casos en que, como en éste, se ha llegado a la conclusión de que un agente
estatal ha sido dado de baja ilegítimamente, pues en tales supuestos no cabe
duda acerca de que la separación provoca en el damnificado intranquilidad y
sufrimientos.
Tal circunstancia, se ha dicho, ha de tenerse por demostrada por el sólo hecho
de la acción antijurídica y es al responsable de ésta a quien incumbe acreditar
la existencia de una situación objetiva que excluya la posibilidad de un daño
moral.
Sentado ello y teniendo en cuenta la insuficiencia probatoria de la demandada
en este rubro, estimo prudente fijar su monto en la suma de pesos treinta mil ($
30.000).
Costas por su orden (arts. 17, ley 2961; 7 inc. 3, ley 12.008, texto según ley
13.101).
Con el alcance indicado, voto por la afirmativa.
A la tercera cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters dijo:
Cabe ahora determinar si la reparación del daño material debe ser equivalente
a la totalidad de los salarios dejados de percibir como consecuencia de la
decisión ilegítima y, en caso negativo, cuál debe ser su alcance, así como la
cuantía del daño moral.
a) El accionante reclama "... el pago de la totalidad de los salarios devengados
desde que se dictó la cesantía…y el daño moral que el proceder administrativo
causó…" (v. fs. 31 vta.).
Si la pretensión de condena al pago de salarios caídos fuese considerada en
términos estrictos, no cabría sino su rechazo. En efecto, desde antiguo la Corte
Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que no corresponde, como
regla, el pago de las remuneraciones por funciones no desempeñadas durante
el período que media entre la separación del agente público ilegítimamente
dado de baja y su reincorporación (Fallos 307:1220; 308:1795), salvo
disposición legal expresa y específica en contrario (Fallos 297:427; 308:732;
313:473; 316:2922; 319:2507; 326:2347; 327:4928).
Por tal razón, esta Suprema Corte -una vez declarada la ilegitimidad del acto
administrativo que dispusiera una medida segregativa respecto de un agente
público de planta permanente con estabilidad- ha resuelto, repetidamente: i)
que el reclamo de las remuneraciones devengadas constituye un pedido
implícito de resarcimiento del perjuicio material ocasionado por el cese ilegítimo
(causa B. 49.176, "Sarzi", sent. del 26-II-1985, "Acuerdos y Sentencias", 1985-
I-212) y ii) que al otorgar alcance indemnizatorio a dicha pretensión, ese daño
se presume an debeatur por la ilegitimidad del acto que cercena la garantía
constitucional de la estabilidad, con la consiguiente inversión de la carga
probatoria.
b) La presunción del daño material que en estos supuestos resulta legítimo
establecer no puede alcanzar también a su magnitud y, sin más, determinarse
que ésta siempre será equivalente a la totalidad de las remuneraciones dejadas
de percibir por el agente ilegítimamente despedido.
El monto del perjuicio -quantum debeatur-, en estos supuestos, debe estar
supeditado a la demostración que sobre la magnitud del mismo efectúe la parte
actora y en tal caso a la prueba en contrario de la demandada, en virtud del
juego interactivo y dinámico de las cargas en materia probatoria, propio del
proceso contencioso administrativo (doc. art. 375, C.P.C.C. con remisión al art.
77 inc. 1, C.P.C.A., ley 12.008 -texto según ley 13.101-).
Consecuentemente, atendiendo a aquello que surge de las constancias
administrativas y a la escasa prueba producida al respecto, entiendo prudente
fijar el quantum indemnizatorio en el treinta y cinco por ciento (35%) de las
sumas no percibidas por el accionante desde la fecha del cese hasta la de su
reincorporación, previa deducción de la indemnización a que hace referencia la
notificación del decreto 1231/00 obrante a fs. 2, en caso de que este importe se
hubiera hecho efectivo (arts. 165 y 375 del C.P.C.C.; 77.1, C.P.C.A. de la ley
12.008 -texto según ley 13.101-).
c) En cuanto al daño moral, no cabe duda que el cese ilegítimamente dispuesto
provocó al demandante intranquilidad y sufrimientos, extremos éstos que
conforme lo he señalado en las causas B. 52.134, "Toti", sent. del 26-IX-1995;
B. 53.291, "Álvarez", sent. del 22-IV-1997; B. 51.193, "Arriondo", sent. del 12-V-
1998; B. 51.616, "Pippo", del sent. 14-VII-1998 y B. 57.469, "Tettamanti", sent.
del 23-VI-1999, pueden desvirtuarse mediante una objetiva prueba de la
improcedencia del agravio moral, que debe correr por cuenta del responsable
del hecho dañoso.
Ello debe ser así, máxime teniendo en cuenta la jerarquía de las prerrogativas
violadas por la Administración en el caso subanálisis: el derecho al trabajo y a
la estabilidad del empleo público, ambos de raigambre constitucional (arts. 14
bis de la Constitución nacional; 6 del Pacto de los Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, con jerarquía constitucional, 75 inc. 22 de la Const. nac.
y 39 y 103 inc. 12 de la Const. provincial), considerando las connotaciones
evidentemente conexas con principios tales como la dignidad humana y la
protección moral y material de la familia que aquellos conllevan.
Además, cabe poner de resalto que el Pacto de San José de Costa Rica dejó
establecido que toda persona tiene derecho a que se respete su integridad
física, psíquica y moral (art. 5), como así también a la consideración de su
honor y dignidad (art. 11).
De modo tal que no sólo por lo preceptuado en el Código fondal (arts. 16, 522,
1078, 1109 y concs. del Cód. Civil), sino por las previsiones que en tal sentido
establece la Ley Fundamental al jerarquizar los tratados, juzgo que
corresponde hacer lugar a la pretensión de la reparación del agravio moral,
estableciendo su quantum en la suma de pesos treinta mil ($ 30.000).
d) La suma que resulte de la liquidación que, de acuerdo a las pautas indicadas
se practique, deberá ser abonada dentro de los sesenta días (art. 163 de la
Const. provincial).
Con el alcance indicado, voto por la afirmativa.
El señor Juez doctor Pettigiani, por los mismos fundamentos del señor Juez
doctor Hitters, votó la tercera cuestión también por la afirmativa.
A la tercera cuestión planteada, la señora Jueza doctora Kogan dijo:
I. En virtud de la cesantía establecida mediante el decreto 1231 del 30/VI/2000,
el actor reclama el pago de la totalidad de los salarios devengados, desde que
se dictó la cesantía y el daño moral que el proceder administrativo le causo. (fs.
31 vta.)
Corresponde analizar si la cesantía declarada judicialmente nula trae aparejado
el pago de la totalidad de los salarios devengados y no percibidos.
II. He sostenido, en reiteradas oportunidades, que la Legislatura provincial ha
establecido ciertas pautas en orden al resarcimiento que le corresponde al
agente público que entiendo deben tenerse en consideración. Así: el Estatuto
del Empleado municipal (ley 11.757, art. 85) y el Régimen para el personal de
la Administración Pública de la Provincia de Buenos Aires (ley 10.430, art. 103)
prescriben que cuando un sumario administrativo concluye por absolución o
sobreseimiento definitivo del imputado "... le serán abonados íntegramente los
haberes correspondientes al tiempo que duró la suspensión preventiva...". Si
bien las normas citadas hacen referencia a los casos en que el agente no fuera
sancionado, entiendo que la reparación allí estipulada resulta aplicable
analógicamente a supuestos como el de autos, de separación del empleado de
la Administración por una cesantía declarada judicialmente nula.
Por su parte, el Código Contenciosos Administrativo, aprobado por la ley
12.008 (conf. modificaciones de la ley 13.101) aplicable en la especie en
función de lo dispuesto en su art. 78 inc. 3, primera parte, en el capítulo relativo
al proceso de impugnación de sanciones en materia de empleo público,
establece que, cuando la sentencia fuere favorable al impúgnate, entre otras
medidas el Tribunal dispondrá "todas o algunas de las siguientes medidas: el
reconocimiento de los haberes devengados" (art. 73, ley 12.008 cit.). Siendo
ello así, infiero que tanto en uno como otro supuesto procede el pago de todos
los salarios devengados desde la separación del cargo hasta su
reincorporación (B. 59.999, "Di Lorenzo", sent. del 21-XII-2011; B. 62.104,
"Tauil", sent. del 5-VIII-2009).
III. El alto Tribunal en su actual integración modificando su postura anterior- ha
consagrado la estabilidad propia de los empleados públicos, lo cual excluye,
por principio, la cesantía sin causa justificada y debido proceso, y cuya
violación trae consigo la nulidad de ésta y su consiguiente reincorporación
("Madorrán, Marta Cristina c/ Administración Nacional de Aduanas s/
Reincorporación", sent. del 3-V-2007).
En la causa citada, el máximo Tribunal, confirmando la sentencia de la Cámara
Nacional de Apelaciones del Trabajo (sala VI), ordenó a la Administración
reincorporar a la actora y abonarle los salarios caídos desde el despido hasta
su reincorporación y, de no concretarse aquélla, hasta el momento de su
jubilación.
La declaración judicial de nulidad de la cesantía tiene efecto retroactivo al
momento de la emisión del acto revocado (conf. C.S.J.N., Fallos 321:635,
Marienhoff, Miguel S., "Tratado de Derecho Administrativo", t. II, 3ª ed., Bs.As.,
1981, págs. 549 y 551; Gordillo, Agustín A., "Tratado de Derecho
Administrativo", t. III, 1ª ed., págs. XI-33 y 34; Escola, Héctor J., "Tratado
General de Procedimientos Administrativos", Bs.As., 1975, págs. 108 y 109),
por lo que entiendo que al retrotraerse las cosas al estado en que se
encontraban con anterioridad al acto declarado ilegítimo, debe compensarse el
detrimento patrimonial del empleado estatal mediante el pago de la totalidad de
los salarios caídos, devengados desde la baja de la Administración hasta su
reincorporación (conf. mi voto en la causa B. 56.478, "García", sent. del 14-IV-
2004).
Conforme lo expuesto precedentemente, entiendo que debe condenarse a la
demandada a abonar al actor el importe correspondiente a los salarios caídos
desde que dejara de prestar servicios en virtud de la cesantía ordenada por
decreto 1231/2000 hasta la fecha de su reincorporación, previa deducción de la
indemnización a que hace referencia la notificación del decreto mencionado, en
caso de que este importe se hubiera hecho efectivo.
IV. Por último, con relación al pedido de reparación del daño moral, conforme
me he expedido en precedentes que guardan cierta analogía con el presente
(B. 57.138, "Chaparro", sent. del 21-XI-2003, B. 60.019, "Salvatori", sent. del
30-VI-2004; B. 57.454, "Sebey", sent. del 1-III-2004; entre muchos otros),
considero que el mismo no se presume, debiendo la carga de invocarlo y
acreditarlo recaer sobre el demandante.
En autos, la prueba ofrecida por el actor no ha logrado probar la existencia de
un daño de esa naturaleza que como tal sea pasible de ser indemnizado (conf.
art. 375 C.P.C.C., 25 C.P.C.A.). Por consiguiente, entiendo que ninguna
indemnización le corresponde al accionante en virtud de este concepto.
Con el alcance indicado voto por la afirmativa.
El señor Juez doctor Genoud, por los mismos fundamentos del señor Juez
doctor Soria, votó la tercera cuestión en el mismo sentido.
El señor Juez doctor de Lázzari, por los mismos fundamentos del señor Juez
doctor Hitters, votó la tercera cuestión en el mismo sentido.
A la cuarta cuestión planteada, el señor Juez doctor Soria dijo:
De acuerdo a la base de cálculo para el resarcimiento del daño material
determinada en mi voto a la cuestión anterior, resulta innecesario considerar el
rubro sub examine por el periodo comprendido entre la fecha del distracto y la
del dictado de la presente sentencia.
No obstante, soy de la opinión que no corresponde una condena que alcance al
pago de intereses devengados por las sumas cuyo reintegro pretende el
accionante, si éstos no fueron reclamados oportunamente en la demanda (doct.
causas B. 66.328, "Bauzá", sent. del 5-XI-2008; B. 63.718 "Ferreres", sent. del
26-X-2010; entre otras).
Voto por la negativa.
A la cuarta cuestión planteada, el señor Juez doctor Negri dijo:
En diversas ocasiones he señalado que la demanda de reparación pecuniaria
lleva implícito el pedido de los respectivos intereses compensatorios y el hecho
que el actor no incluyera en esa oportunidad una petición formal respecto a
ellos, no permite inferir su renuncia al carácter integral de la reparación (conf.
causas Ac. 33.140, "Acuerdos y Sentencias", 1985-II-195; L. 43.140, "Acuerdos
y Sentencias", 1989-IV-104, entre otras).
En consecuencia, a los importes que resulten deberá adicionarse la suma que
corresponda en concepto de intereses, los cuales serán computados a la tasa
que pague el Banco de la Provincia de Buenos Aires por los depósitos a treinta
días, vigente en los distintos períodos de aplicación (arts. 7 y 10, ley 23.928,
texto según ley 25.561, coincidentes en ambas redacciones en su contenido;
622 del C.C. y 5, ley 25.561). Dicho monto deberá abonarse dentro de los
sesenta días de quedar firme la presente.
Voto por la afirmativa.
Costas por su orden (arts. 17, ley 2961; 7 inc. 3, ley 12.008 -texto según ley
13.101-).
A la cuarta cuestión planteada, el señor Juez doctor Hitters dijo:
La demanda promovida por el actor no contempló el expreso pedido de
condena al pago de intereses sobre el capital que reclama (v. fs. 25/31), déficit
postulatorio que a mi juicio inhibe su reconocimiento.
Es doctrina reiterada de la mayoría de este Tribunal que si el rubro intereses no
fue objeto de petición en la demanda, no puede condenarse a la accionada a
cumplir una obligación que no integra la litis, ya que afectaría el principio de
congruencia en su vinculación con el derecho de defensa en juicio (B. 51.064,
"Empresa Constructora Trevisiol", sent. del 6-VIII-1996; L. 43.140,
"Maldonado", sent. del 7-XI-1989; Ac. 84.919, "Martínez", sent. del 3-III-2004;
B. 66.328 "Bauzá", sent. del 5-XI-2008; B. 63.718 "Ferreres", sent. del 26-X-
2010, entre otras).
Por lo expuesto, voto por la negativa.
Los señores jueces doctores Pettigiani y Kogan, por los mismos fundamentos
del doctor Hitters, votaron la cuarta cuestión por la negativa.
El señor Juez doctor Genoud, por los mismos fundamentos del señor Juez
doctor Soria, votó la cuarta cuestión por la negativa.
A la cuarta cuestión planteada, el señor Juez doctor de Lázzari dijo:
En cuanto a la procedencia de intereses he de propiciar su rechazo,
recordando que es doctrina reiterada de este Tribunal que si dicho rubro no fue
objeto de petición en la demanda, no puede condenarse a la accionada a
cumplir una obligación que no integra la litis, ya que afectaría el principio de
congruencia en su vinculación con el derecho de defensa en juicio (B. 51.064,
"Empresa Constructora Trevisol", sent. del 6-VIII-1996; L. 43.140, "Maldonado",
sent. del 7-IX-1989; Ac. 84.919, "Martínez", sent. del 3-III-2004; B. 66.328,
"Bauzá", sent. del 5-XI-2008).
En el caso, el accionante no incorporó los intereses en el objeto de su
pretensión (fs. 31 vta.)
Por lo expuesto, voto por la negativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la siguiente
SENTENCIA
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, se hace lugar a la demanda
interpuesta anulándose los actos impugnados, condenándose a la
Municipalidad de Pilar a reincorporar al actor en el plazo de sesenta días en el
cargo que desempeñaba al tiempo en que se dispuso su baja y a abonarle -en
igual término- una indemnización que, por mayoría, se establece en el
equivalente al 35% de los salarios dejados de percibir desde el momento del
cese y hasta la fecha de la efectiva reincorporación, previa deducción de la
indemnización a que hace referencia la notificación del decreto 1231/2000 (v.
fs. 2), en caso de que este importe se hubiera hecho efectivo (arts. 163, Const.
prov., 165 y 375 del C.P.C.C.; 77 inc. 1, ley 12.008 -texto según ley 13.101-).
Asimismo, por mayoría, se condena al municipio accionado a abonar al actor la
suma de pesos treinta mil ($ 30.000) en concepto de daño moral, también
dentro de los sesenta días (arts. 163, Const. prov.).
Costas por su orden (arts. 17, ley 2961 y 78 inc. 3, ley 12.008 -texto según ley
13.101-).
Difiérese la regulación de honorarios para su oportunidad (art. 51, decreto ley
8904/1977.
Regístrese y notifíquese.
DANIEL FERNANDO SORIA

JUAN CARLOS HITTERS HECTOR NEGRI

LUIS ESTEBAN GENOUD HILDA KOGAN

EDUARDO JULIO PETTIGIANI EDUARDO NESTOR DE LAZZARI

JUAN JOSE MARTIARENA


Secretario

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