Universidad de Buenos Aires

Facultad de Abogacía

Trabajo Práctico Nº4 de

Derecho Internacional Privado

Tema: Las fuentes y los problemas

generales del derecho aplicable

Cátedra: Weinberg Inés Mónica-Soto Alfredo Mario

Profesor: Dr. Alfredo Mario Soto
Comisión: miércoles de 8.30 a 11.30

Alumna: Tapia, Laura Ángela de la Paz

DNI: 28.692.970
Mail académico: tapia970@est.derecho.uba.ar
segundo cuatrimestre - 2020
Comparación entre las disposiciones del Código civil y comercial argentino, el
anteproyecto de ley de Chile y el proyecto de ley del Uruguay

Objeto
Dipr argentino Anteproyecto Proyecto
chileno uruguayo
• Capítulo 1 Art. 1. … En • Normas
Disposiciones particular esta ley generales
generales regula: • Domicilio
(del derecho • 1. La • Parte
aplicable) competencia especial
• Capítulo 2 judicial (derecho
Jurisdicción internacional aplicable)
internacional de los • Jurisdicción
• Capítulo 3 tribunales internacional
Parte chilenos (en (en general y
especial. general y en en especial)
Secciones: especial)
jurisdicción y • 2. La
derecho determinación
aplicable del derecho
aplicable (en
general y en
especial)
• 3. El
reconocimiento
extraterritorial
1
 de actos y
decisiones
extranjeras, y
• 4. La
cooperación
jurídica
internacional
entre
autoridades
estatales.
Objeto: conforme la teoría tripartita, que es la que adopta la cátedra, un mismo
objeto tiene vinculados tres aspectos: jurisdicción, derecho aplicable y cooperación
internacional.
En el proyecto chileno los encontramos bien claros. Al tratar la jurisdicción
internacional, el texto utiliza la expresión “competencia” para referirse a la que tienen
los Tribunales de ese país.
En su artículo 1° se hace referencia –también- a que se regula la determinación del
derecho aplicable, como la cooperación jurídica internacional y el reconocimiento
extraterritorial de sentencias extranjeras. Esta precisión y prolijidad en la normativa
chilena se debe a que es un país unitario, en el que las leyes nacionales aplican en
todo el territorio, para todos los tribunales por igual, de allí que la ley sea lo más
completa posible.
En cambio la Argentina es un país federal, lo que implica que las materias que las
provincias no han delegado en el gobierno nacional y han reservado para sí, sólo a
ellas les atañe. Las cuestiones procesales son una de ellas, por lo que no vamos a
encontrar regulada en una ley nacional el reconocimiento extraterritorial de actos y
decisiones extranjeras, ni tampoco la cooperación internacional.
Acá no hay ley dedicada expresamente a derecho internacional privado, sino que
debemos acudir al Código Civil y Comercial de la Nación, que contiene un capítulo de
conflicto de leyes (es decir, sobre la determinación del derecho aplicable), otro de
parte general. Y también dos artículos de cooperación internacional (2611 y 2612) y
otro en la parte especial. Al regular sobre cooperación, la ley argentina no hace
diferencia entre primer, segundo y tercer grado, pero sí la legislación chilena.
El término usado en nuestro Código Civil y Comercial de la Nación es “jurisdicción
internacional” y no competencia, como en Chile.
En el proyecto uruguayo también se legisla sobre la determinación del derecho
aplicable y sobre jurisdicción internacional, tanto en la parte especial como en la

2
general.

Fuentes
Dipr argentino Anteproyecto Proyecto
chileno uruguayo
Art. 2594. Las Art. 3. Las Art. 1. Las
normas jurídicas disposiciones relaciones
aplicables a contenidas en referidas a
situaciones tratados situaciones
vinculadas con internacionales vinculadas con
varios ratificados por varios
ordenamientos Chile que se ordenamientos
jurídicos encuentren jurídicos se
nacionales se vigentes regularán por las
determinan por prevalecerán convenciones
los tratados y las sobre las normas internacionales y,
convenciones de la presente en defecto fe
internacionales ley. estas, por las
vigentes de normas de la
aplicación en el presente ley y las
caso y, en defecto demás normas de
de normas de derecho
fuente internacional
internacional, se privado de fuente
aplican las normas nacional. A los
del derecho efectos de la
internacional interpretación e
privado argentino integración de la
de fuente presente ley…, se
interna. aplicará lo
3
 dispuesto en el
título preliminar
del Código civil y
se tendrá en
cuenta el carácter
internacional de
las relaciones
jurídicas privadas
previstas en ellas.

Fuentes
Proyecto uruguayo

Art. 13. Se reconoce al derecho comercial internacional

como un derecho de carácter especial. …
Se consideran como fuentes materiales del derecho
comercial internacional, los usos en la materia, los
principios generales aplicables a los contratos y demás
relaciones comerciales internacionales, la jurisprudencia
de tribunales ordinarios o arbitrales y las doctrinas más
recibidas en el derecho uruguayo y comparado. Se
aplicarán, …, los usos que sean ampliamente conocidos y
regularmente observados en el tráfico mercantil por los
sujetos participantes, o de general aceptación en dicho
tráfico, y los principios generales del derecho comercial
internacional reconocidos por los organismos
internacionales de los que la República forma parte.

Fuentes: la ley argentina considera que en aquellas situaciones vinculadas con

varios ordenamientos jurídicos nacionales, se debe determinar la norma jurídica
4
aplicable dándole preeminencia a los Tratados Internacionales y Convenciones
internacionales de los cuales el país sea parte y estén vigentes. En su defecto, se
deben aplicar normas del derecho internacional privado argentino de fuente interna.
Similar a lo que sostiene Chile, ya que las disposiciones del anteproyecto chileno
quedan en segundo plano cuando puede aplicarse a la situación Tratados que Chile
haya ratificado y estén vigentes.
El proyecto uruguayo habla de “relaciones”, de las relaciones referidas a situaciones
vinculadas con distintos ordenamientos jurídicos. Este término no lo utiliza ni
Argentina ni Chile. Pero también allí prevalecen las Convenciones Internacionales y
en defecto las normas del derecho internacional privado de fuente uruguaya.
En Uruguay se agrega la aclaración de que se debe tener en cuenta el carácter
internacional de las relaciones jurídicas privadas. Y también explica cómo se debe
interpretar e integrar su ley de Derecho Internacional Privado, usando el Código Civil.
Le suma además aclaraciones sobre el Derecho Comercial Internacional. Regula
su carácter especial y detalla las fuentes del mismo. Todo esto no está en el
anteproyecto chileno ni en las normas argentinas.

Métodos
Dipr argentino Anteproyecto Proyecto uruguayo
chileno
Art. 2595 inc. C) si Art. 11. las normas
diversos derechos competentes
son aplicables a para regular los
diferentes diferentes aspectos
aspectos de una de una situación
misma situación determinada, deben
jurídica…, esos ser aplicadas
derechos deben armónicamente,
ser armonizados, tomando en
5
 procurando consideración las
realizar las finalidades
adaptaciones perseguidas por cada
necesarias para uno de los
respetar las respectivos derechos.
finalidades Las eventuales
perseguidas por dificultades que
cada uno de ellos. puedan surgir se
resolverán tomando
en cuenta la equidad
en el caso concreto.
Métodos: Chile no recepta ningún método de aplicación de normas cuando existen
diversas que aplican a diversos aspectos de una misma situación jurídica. En cambio,
Argentina y Uruguay, sí.
El método es directo cuando resuelve el problema directamente, como si fuera un
caso interno. Y es indirecto cuando es el típico conflicto de leyes en el que primero
se busca cuál es el derecho aplicable, en el que hay un punto de conexión con otra
norma.
El art. 2595, inc. C) del Código Civil y Comercial de la Nación se refiere a dos
métodos que complementan al indirecto: el analítico-analógico o analítico-
privatista, y el sintético judicial.
El método sintético judicial es aquel en el que el juez debe armonizar soluciones
a posteriori. Nos damos cuenta porque el texto dice que los diferentes derechos
involucrados deben ser armonizados. Es un método de composición, de adaptación.
Un método que auxilia al método indirecto, teniendo en cuenta las finalidades
perseguidas por cada uno de los derechos.
El método analítico-analógico o analítico-privatista toma categorías de análisis
del derecho privado interno para analizar el derecho privado internacional, porque
este último no tiene categorías propias de análisis. Pero el derecho que se aplica es
el privado internacional. Para cada categoría de análisis uso una legislación
determinada, lo que puede hacer que se llegue a una solución incoherente en el caso,
6
lo cual constituye una desventaja. Nos damos cuenta de que Argentina y Uruguay
receptan este método ya que sus textos refieren a “cada uno de los derechos”.
Uruguay recepta ambos métodos, complementarios del indirecto en su proyecto de
ley. También agrega la equidad en el caso concreto como principio relevante si surgen
eventuales dificultades

Calificaciones
Dipr Anteproyecto chileno Proyecto
argentino uruguayo
Definiciones Art. 4. Definiciones de daño Definiciones
autónomas de directo, domicilio, fraude a de domicilio
domicilio, la ley, lugar del hecho
residencia dañoso, niño, niña o
habitual, etc. adolescente, norma de
conflicto, norma
imperativa de aplicación
necesaria, orden público de
Chile, orden público
internacional, relaciones
privadas internacionales,
residencia habitual.

Calificaciones
Dipr Anteproyecto chileno Proyecto
argentino uruguayo
Art. 19. 1. La calificación del acto
o situación jurídica, para
determinar la norma de conflicto
7
 aplicable, se hará siempre en
conformidad a la ley chilena.
2. No será impedimento para la
aplicación del derecho extranjero
que el derecho chileno no regule
una determinada institución, si
existieren en el derecho chileno
instituciones análogas.
Calificaciones: la ley chilena tiene un carácter más pedagógico, más didáctico. En
el anteproyecto chileno se definen muchos institutos, como daño directo, fraude a la
ley, domicilio lugar del hecho dañoso, etc., y en su art. 19, inc. 1, se regula que, frente
a la falta de calificaciones autónomas, “se hará siempre en conformidad a la ley
chilena”. Por lo tanto, este país recepta la lex fori para calificar, la cual no es tan
respetuosa del elemento extranjero, justamente porque se aplica la ley local
Argentina posee calificaciones autónomas en los arts. 2613 y 2614 del Código Civil
y Comercial de la Nación. Pero otros institutos no se encuentran calificados en alguna
norma específica, por lo que queda a criterio del juez aplicar la lex fori o la lex civilis
causae, que es la màs respetuosa del elemento extranjero.
Uruguay, por su parte, no tiene tantas calificaciones como el derecho chileno, solo
se define domicilio. Al igual que Argentina, se utiliza la ex civilis causae o lex fori,
conforme el criterio del juez competente.

Cuestión previa
Dipr argentino Anteproyecto Proyecto
chileno uruguayo
Art. 2595 inc. C) si Art. 21. Las Art. 10. Las
diversos derechos cuestiones cuestiones
son aplicables a previas…se regirán previas… que
…diversas por la normas de surjan con
8
 relaciones conflicto aplicables motivo de una
jurídicas a cada una de ellas cuestión
comprendidas en por separado, principal, se
un mismo caso, … conforme lo regulan por el
determine la norma derecho
de conflicto del aplicable a
tribunal que conoce cada una de
del asunto. ellas.
Cuestión previa: en el anteproyecto chileno y en el proyecto uruguayo se encuentra
regulado este tema expresamente, mientras que en el Código Civil y Comercial
argentino, no.
En el proyecto uruguayo se contempla expresamente la teoría de la equiparación
o equivalencia porque a cada cuestión previa se le aplica el derecho que
corresponde de acuerdo al derecho internacional privado del juez. Incluso se puede
usar un derecho para la cuestión previa y para el asunto principal otro derecho. Esta
teoría es más respetuosa de la internacionalidad de la causa, del elemento extranjero,
y de la auténtica voluntad del autor de la norma. Más que la teoría de la jerarquización,
que implica utilizar la norma de la cuestión principal también para las cuestiones
previas.
Es similar a lo que sucede en Chile, que también considera que se aplican derechos
a cada cuestión por separado, por lo que claramente se recepta la misma teoría.
En el derecho internacional privado argentino de fuente interna no hay ningún
artículo que específicamente se refiera a este tema. Sin embargo, se puede inferir del
2595, inc. C) que hace referencia a que en un mismo caso puede haber diversas
relaciones jurídicas, una condicionante de la otra, una siendo cuestión previa de la
otra, y a cada una de esas relaciones se le va a aplicar un derecho internacional
privado distinto, dependiendo del juez. Por lo que se ve reflejada la teoría de la
equivalencia o de la equiparación también.

Fraude a la ley
9
Dipr argentino Anteproyecto Proyecto uruguayo
chileno
Art. 2598. Para la Art. 4 Art. 7. No se
determinación Definiciones: 3. aplicará el derecho
del derecho Fraude a la ley: designado por la
aplicable en manipulación norma de conflicto
materias que dolosa de los cuando
involucran factores de artificiosamente se
derechos no conexión de una hubieren evadido
disponibles para norma de los principios
las partes no se conflicto chilena fundamentales del
tienen en cuenta con el objeto de orden jurídico de la
los hechos o actos evadir la República.
realizados con el aplicación de
solo fin de eludir una norma
la aplicación del material chilena.
derecho Art. 23. En
designado por las ningún caso se
normas de aplicará el
conflicto. derecho
Art. 2622. …su extranjero
existencia y cuando éste
validez, se rigen resulte aplicable
por el derecho del a consecuencia
lugar de la de un fraude a la
celebración, ley chilena.
aunque los
contrayentes
hayan dejado su
domicilio para no
10
 sujetarse a las
normas que en él
rigen.

Fraude a la ley
Dipr argentino Anteproyecto Proyecto
chileno uruguayo
Art.2651 f) los contratos
hechos en la República para
violar normas
internacionalmente
imperativas de una nación
extranjera de necesaria
aplicación al caso no tienen
efecto alguno;

Fraude a la ley: esta temática se encuentra regulada en los tres países.

En Argentina, la redacción del art. 2598 es un poco defectuosa porque dice que
frente a una situación fraudulenta, “no se tienen en cuenta los hechos o actos” que
dan origen al fraude. El efecto de no tener en cuenta el hecho o acto fraudulento es
aplicar el derecho del caso. Y en realidad, detectada una situación de fraude lo que
deben hacer los Estados es NO aplicar el derecho que los fraudulentos pretendieron
aplicar, sino la norma que el legislador previo para esa situación, justamente teniendo
en cuenta que se quiso evadir la ley con la manipulación de hechos o actos.
El fraude es para eludir la aplicación de derechos no disponibles, pero cada vez
hay más autonomía de la voluntad y menos de este tipo de derechos. Y cuanto más
autonomía de la voluntad hay, menos margen para el fraude.
11
 Se habla de fraude a la ley, es decir, no sólo a la ley argentina sino también a la ley
extranjera, como en el caso del art. 2651, inc. F) que contempla el caso de que se
contrate en Argentina para eludir una norma internacionalmente imperativa de otro
país.
Hay algunas materias como el matrimonio en las que expresamente se habla del
fraude a la ley. En particular, en el art. 2622 del Código Civil y Comercial de la Nación
agrega la frase “aunque los contrayentes hayan dejado su domicilio para no sujetarse
a las normas que en él rigen”, y esto es un defecto, ya que no importa si dejaron o no
el domicilio, simplemente rigen las normas del domicilio de celebración, al contemplar
esta posibilidad, nuestro código pareciera darle un guiño al acto de dejar el domicilio
adrede para eludir la normativa de ese lugar.
El art. 7 del proyecto uruguayo legisla sobre esta cuestión, pero no habla de
“fraude” sino de haber “evadido los principios fundamentales del orden jurídico…” por
lo que confunde fraude con orden público que no son lo mismo. Porque el fraude es
la manipulación de hechos para evadir ciertas normas, y no evadir principios
fundamentales del orden jurídico.
También se está refiriendo al fraude a la ley uruguaya solamente, un concepto más
localista, diferente de Argentina que es más abierta en ese sentido.
El anteproyecto chileno es bien didáctico, más pedagógico y define “fraude a la ley”
haciendo referencia a la norma chilena. Nuevamente se advierte en el texto chileno
el concepto localista del derecho, no habla de fraude a la ley en general, sino a la
chilena.

Normas internacionalmente
imperativas
Dipr argentino Anteproyecto Proyecto
chileno uruguayo
Art.2599. Las normas Art. 4 Art. 6. Normas
internacionalmente Definiciones. 7. de aplicación
12
imperativas o de Norma necesaria. Las
aplicación inmediata imperativa de relaciones
del derecho aplicación jurídicas privadas
argentino…excluyen necesaria: internacionales
la aplicación del aquella norma que son
derecho extranjero... cuya aplicación reguladas o
Cuando resulta no puede están abarcadas
aplicable un derecho omitirse, por normas
extranjero también incluso imperativas de
son aplicables sus limitando total aplicación
disposiciones o parcialmente necesaria que la
internacionalmente la del derecho República haya
imperativas, y cuando extranjero adoptado para el
intereses legítimos lo designado por cumplimiento de
exigen pueden la norma de políticas sociales
reconocerse los conflicto y económicas,
efectos de chilena, no serán
disposiciones atendido que, sometidas a las
internacionalmente por su normas de
imperativas de naturaleza, conflicto.
terceros Estados que contenido o Puede el
presentan vínculos finalidad, exige tribunal, cuando
estrechos y regir toda lo considere
manifiestamente situación pertinente,
preponderantes con comprendida aplicar las
el caso. dentro de su disposiciones
ámbito de imperativas del
aplicación. derecho de otro
Art. 22. 2. En Estado con el
ningún caso se cual el caso
13
 aplicará el tenga vínculos
derecho relevantes.
extranjero
cuando resulte
contrario a
normas
imperativas
chilenas de
aplicación
necesaria.
Normas internacionalmente imperativas: nuestro Código Civil y Comercial de la
Nación las reconoce en el art. 2599 y legisla sobre su efecto pero no las define.
Se refiere a las normas internacionalmente imperativas del derecho argentino y
dice que excluyen al derecho internacional extranjero indicado por la norma de
conflicto o por las partes; es decir, se imponen por sobre la autonomía de la voluntad
y excluyen la aplicación del derecho extranjero.
Cuando resulta aplicable un derecho extranjero, también son aplicables estas
normas.
Facultativamente y excepcionalmente el Estado argentino puede reconocer este
tipo de normas de terceros países que presenten vínculo estrecho con el caso, y
cuando un interés legítimo lo exija.
En materia de contratos, nuestra legislación sostiene que se imponen en principio
las normas internacionalmente imperativas de los estados con los que haya un vínculo
económico preponderante.
En Uruguay se denominan “normas de aplicación necesaria”, y están definidas
porque el art. 6 del Proyecto de ese país dice que son las normas imperativas de
aplicación necesaria para el cumplimiento de políticas económicas y sociales. Tal
como en la legislación argentina, no están sometidas a las normas de conflicto, es
decir, excluyen el derecho aplicable por las normas de conflicto o por las partes.
En su segundo párrafo, el mismo artículo sostiene que primero se van a aplicar las
normas internacionalmente imperativas uruguayas. Sin embargo, respecto de las
14
normas internacionalmente imperativas del derecho aplicable en virtud de la norma
de conflicto NO dice que se deben aplicar de terceros estados, como sí lo dice la
legislación argentina; sólo que el juez PUEDE aplicar las disposiciones imperativas
del derecho de otro Estado (sea del país cuya norma tengo que aplicar o de un tercer
Estado), si presenta un vínculo relevante.
En la legislación de Chile se define a la norma imperativa de manera clara y precisa,
siguiendo con el criterio pedagógico y didáctico de todo el anteproyecto. También con
un criterio bien nacionalista, localista, se legisla en torno a que deben ser aplicadas
aún cuando limiten parcial o total al derecho extranjero designado por la norma de
conflicto chileno, y también cuando dice que “en ningún caso” se va a usar derecho
extranjero si es contrario a normas imperativas chilenas de aplicación inmediata.

Aplicación del derecho

extranjero
Dipr argentino Anteproyecto Proyecto
chileno uruguayo
Art.2595. Art. 16. Los jueces y Art. 2. El derecho
Cuando un autoridades extranjero debe
derecho chilenas…estarán ser aplicado de
extranjero obligados, de oficio, oficio e
resulta a aplicar el derecho interpretarse tal
aplicable: a) el extranjero tal como como lo harían
juez establece lo harían los jueces u los tribunales del
su contenido, y órganos Estado a cuyo
está obligado a administrativos del orden jurídico
interpretarlo Estado a cuyo pertenece la
como lo harían ordenamiento éste norma
los jueces del pertenece. Lo respectiva. Art.3.

15
Estado al que señalado El texto, la
ese derecho precedentemente vigencia y la
pertenece, sin no impide que las interpretación
perjuicio de que partes puedan del derecho
las partes contribuir a extranjero
puedan alegar y determinar el texto, aplicable deben
probar la vigencia, sentido y ser investigados
existencia de la alcance del derecho y determinados
ley invocada. Si extranjero invocado. de oficio …sin
el contenido del perjuicio de la
derecho colaboración que
extranjero no al respecto
puede ser presten las
establecido se partes… Se
aplica el puede recurrir a
derecho todos los medios
argentino; de información
idóneos
admitidos en el
orden jurídico de
la República o del
Estado cuyo
derecho resulte
aplicable.

Aplicación del derecho

extranjero
16
 Dipr Anteproyecto chileno Proyecto
argentino uruguayo
Art. 16. El juez debe aplicar el
derecho extranjero según los
criterios de interpretación y de
aplicación en el tiempo de ese
derecho. El derecho extranjero…
se aplicará aunque esté contenido
en una disposición de derecho
público del Estado al que
pertenece.
Art. 17. Cuando no hubiese
claridad acerca del texto,
vigencia, sentido y alcance del
derecho extranjero, éste deberá
determinarse conforme a los
…tratados internacionales … y, a
falta de ellos, podrán utilizarse…
la prueba documental…, la
pericial…, los informes del
Estado….
Aplicación del derecho extranjero: Argentina recepta la teoría del uso jurídico, es
decir, que cuando el juez aplica el derecho extranjero debe hacerlo tal como lo haría
el juez de ese país, por lo que resulta necesario no sólo valerse de la ley extranjera,
sino también de la jurisprudencia de ese país. Por ejemplo, si en un caso hay que
aplicar derecho mexicano, tanto las partes como el juez deben recurrir a la ley
mexicana y buscar jurisprudencia y doctrina mexicanas de casos similares, porque la
idea es interpretar la ley mexicana con ojos mexicanos, e imitar la sentencia que con
el máximo grado de probabilidad dictaría el juez de ese país. Es una teoría muy
respetuosa del elemento extranjero.
17
 Las partes pueden colaborar, pero el art. 2595 del Código Civil y Comercial de la
Nación, en su inciso a) reza que el juez DEBE manejarse de esta manera, con
independencia de que “las partes puedan alegar y probar la existencia de la ley
invocada”. La consecuencia procesal de esta parte del artículo es que la teoría del
uso jurídico debe ser aplicada de oficio por el juez del caso, lo que implica que el
magistrado tiene a su cargo la búsqueda de la legislación, doctrina y jurisprudencia
extranjeras aplicables al caso, más allá de la que le puedan acercar las partes.
Para obtener esta información, los interesados pueden recurrir a la mayor
cantidad de recursos posibles, sin embargo, hay tres medios que se usan
normalmente y que se encuentran contenidos en la CIDIP II (de Montevideo, de 1979).
Estos medios de información y prueba son:
-medio pericial: puedo contratar abogados del país extranjero, procuradores,
universidades, peritos, institutos de investigación, fundaciones.
-medio estatal: por ejemplo a través de la Cancillería, del Ministerio de Relaciones
exteriores, de la autoridad diplomática o consular de ambos países.
-medio documental: en forma privada el interesado se provee de información, de
documentos físicos o digitales, cuando viaja por ejemplo.
En la jurisprudencia argentina encontramos muchos casos emblemáticos, entre
ellos, el caso “Sabaté” del año 2005 de la Corte de Mendoza. Con el primer voto de
Aída Kemelmajer de Carlucci, se determinó que la teoría del uso jurídico debe
aplicarse “de oficio”: es el juez quien debe indagar y determinar si se dan o no los
supuestos previstos en la legislación, y no queda en cabeza del interesado
demostrarlo.
Concretamente, se trata de un acreedor francés con crédito pagadero en Francia
que pretende verificar en un concurso en Mendoza. La normativa comercial argentina
establece que puede realizarse esa verificación si no hay concurso abierto en ese
país y si hay reciprocidad. Si se dan estos dos supuestos, un extranjero puede
verificar en un concurso argentino como otro argentino más. En este caso, el propio
acreedor no prueba la existencia de reciprocidad. Por lo que no se le permite la
verificación del crédito. Cuando el caso llega la Corte de la provincia, ésta resuelve
que, si bien la verificación está sujeta a la existencia de reciprocidad, no es el acreedor
quien debe demostrar dicha situación, porque la ley no pone en cabeza del interesado
esa prueba. Por lo tanto, de oficio el juez debe acreditar la existencia o no de
18
reciprocidad. También puede el administrador del concurso o el Síndico informarse
acerca de esto, porque hay que aplicar la teoría del uso jurídico, contenida en la CIDIP
II que tiene carácter universal y en el Código Civil y Comercial de la Nación. Así que
Aída Kemelmajer de Carlucci se informa y demuestra que sí hay reciprocidad, por lo
que le permite al acreedor verificar su crédito.
La redacción de este artículo es un tanto defectuosa ya que no dice que debe ser
“de oficio” la utilización de la normativa extranjera, sino que utiliza la frase “el juez
establece su contenido”, la que no resulta tan clara y contundente. Es la primera
diferencia que encontramos con el proyecto uruguayo, en el que sí queda plasmada
la idea de que el derecho extranjero DEBE ser aplicado “de oficio”; de hecho, incluye
esta frase en el art. 2 y la repite en el art. 3. También se expide en este sentido el
anteproyecto chileno, utilizando la misma expresión. Por lo que en los países vecinos
no quedan dudas de sobre quién recae la búsqueda de normativa extranjera aplicable
al caso concreto.
Asimismo, el artículo argentino reza que el magistrado debe “interpretar” el derecho
extranjero, y lo correcto sería usar el término “aplicar”, como acertadamente lo hacen
Chile y Uruguay. Incluso Uruguay habla de “interpretar” y “aplicar”, mientras que en el
anteproyecto chileno directamente se usa “aplicar”, que es el término más
conveniente porque es lo que -en definitiva- termina haciendo el juez del caso.
Y el final del artículo argentino resulta muy nacionalista y hasta –en mi opinión-
contradictorio con lo que se legisla en el mismo artículo, porque le permite usar
derecho argentino si no encuentra derecho extranjero aplicable a la situación. Puede
darse el caso de que, frente a la primera dificultad, el juez aplique el derecho local, y
eso no es la real intención de la normativa. En la actualidad, es mucho más fácil el
acceso a la información por las herramientas informáticas y tecnológicas vigentes, y
por los Tratados internacionales. Quizás algunas legislaciones como la hindú o la
musulmana pueda ser más difícil de obtener, pero también se puede recurrir a
legislación similar y usarla por analogía. Ni Chile ni Uruguay legislan de esta manera.
Chile y Uruguay receptan la teoría del uso jurídico también, cuando ponen en
cabeza del juez la interpretación y aplicación de legislación extranjera como si fuera
el juez del país extranjero. Y ambos consideran la posibilidad de que las partes
“puedan contribuir” (en términos chilenos), “sin perjuicio de la colaboración que al
respecto presten las partes” (en términos uruguayos), tal como sucede en Argentina,
19
que éstas pueden hacer su aporte pero el que tiene la carga de obtener la información
sobre derecho extranjero aplicado a casos similares es el juez local.
Uruguay agrega la posibilidad de que se puede recurrir a todos los medios de
información idóneos admitidos, cosa que no sucede en el derecho argentino. Esto es
así porque cuestiones procesales en Argentina sólo le corresponden a las provincias,
y nuestro Código Civil y Comercial es un código de fondo. Pero muchos sostienen
que es una cuestión federal, por lo que debería legislarse en el mismo sentido.

Ámbitos espacial,
personal y temporal del
derecho extranjero
aplicable
Dipr argentino Anteproyecto Proyecto
chileno uruguayo
Art. 2595 inc. B) si Art. 24. Cuando Art. 2. Cuando el
existen varios un Estado esté derecho
sistemas jurídicos integrado por dos extranjero
covigentes con o más unidades corresponda a un
competencia territoriales con Estado cuyo
territorial o sus propias orden jurídico se
personal, o se normas jurídicas, compone de
suceden diferentes las normas varias
ordenamientos internas de dicho legislaciones, el
legales, el derecho Estado derecho de ese

20
 aplicable se determinarán la Estado
determina por las unidad territorial determina cuál
reglas en vigor cuyas normas de ellas es
dentro del Estado jurídicas deben aplicable. En su
al que ese derecho ser aplicadas. defecto, debe
pertenece y, en aplicarse la
defecto de tales legislación de la
reglas, por el unidad territorial
sistema jurídico en en cuya
disputa que jurisdicción se
presente los realiza el punto
vínculos más de conexión.
estrechos con la
relación jurídica de
que se trate;
Ámbitos espacial, personal y temporal del derecho extranjero aplicable: Este tema
se encuentra regulado en el inc. B) del art. 2595 del Código Civil y Comercial de la
Nación.
En un caso concreto, si la referencia al derecho extranjero es a un país que posee
diferentes estados con legislación propia en cada uno de ellos, o sea, covigencia de
sistemas jurídicos en razón del territorio, (por ej. EE UU, México, España), estamos
frente a un problema de ámbito espacial. La ley reza: “varios sistemas jurídicos
covigentes con competencia territorial”.
En un caso concreto, si la referencia al derecho extranjero es a un país en el que
en el mismo territorio se aplican distintos derechos a distintas personas (como puede
ser un país musulmán en el que conviven cristianos con árabes, ya que el derecho
musulmán está íntimamente ligado a la religión, y el cristiano no), estamos frente a
un problema de ámbito personal. La ley reza: “se suceden diferentes ordenamientos
legales”.
Y en un caso concreto, si la referencia al derecho extranjero es a un país en el que
ha cambiado la legislación por el paso del tiempo (como puede ser un matrimonio,
21
que se rige por la ley del lugar de celebración, pero que desde que se celebró y hasta
que se disuelve en ese lugar cambiaron las leyes), estamos frente a un problema de
ámbito temporal. La ley reza: “se suceden diferentes ordenamientos legales”.
Es decir, si debemos aplicar la legislación de un país que tiene alguno de estos
problemas y no los tiene resueltos, hay que aplicar el derecho que más estrechamente
esté vinculado a los derechos en disputa. Nuestro derecho internacional privado
resuelve de esta manera.
En Uruguay la legislación refiere sólo al ámbito espacial, es más restringida que la
de Argentina. Y considera que, frente a un Estado cuyo orden jurídico se compone de
varias legislaciones (Estado plurilegislativo), se aplica el derecho de ese estado. O
sea, no del país sino del estado en que se celebró el matrimonio, por ejemplo. No se
ocupa de los otros ámbitos de derecho aplicable extranjero en virtud del punto de
conexión.
El anteproyecto chileno resuelve para el caso en que el Estado con el que hay
punto de conexión esté integrado por dos o más unidades territoriales con normas
jurídicas propias, que el derecho interno del Estado va a determinar la unidad territorial
cuya norma debe ser aplicada al caso concreto. También hace referencia sólo al
ámbito espacial, como Uruguay, dejando afuera a los ámbitos personal y temporal.

Reenvío
Dipr argentino Anteproyecto Proyecto
chileno uruguayo

22
Art. 2596. Cuando Art. 18. 1. La Art. 12. Cuando
un derecho remisión de la resultare
extranjero resulta norma de conflicto aplicable el
aplicable a una chilena al derecho derecho de un
relación jurídica extranjero Estado
también es comprende extranjero, se
aplicable el también las entiende que se
derecho normas de trata de la ley
internacional conflicto de ese sustantiva de ese
privado de ese derecho. 2. Si el Estado con
país. Si el derecho derecho extranjero exclusión de sus
extranjero reenvía al derecho normas de
aplicable reenvía chileno, se aplicará conflicto. Lo
al derecho el derecho establecido en el
argentino material chileno, inciso primero es
resultan con excepción de sin perjuicio de
aplicables las sus normas de lo establecido a
normas del conflicto. 3. Si el texto expreso por
derecho interno derecho extranjero otras normas o
argentino. reenvía a un cuando la
Cuando, en una derecho distinto aplicación de la
relación jurídica, del chileno, se ley sustantiva de
las partes eligen aceptará ese ese Estado al
el derecho de un reenvío; lo mismo caso concreto se
determinado ocurrirá con torne
país, se entiende ulteriores incompatible con
elegido el reenvíos. Sin la finalidad
derecho interno embargo, se esencial de la
de ese Estado, aplicará el derecho propia norma de
excepto material de aquel conflicto que lo
23
referencia Estado cuyas designa, de
expresa en normas de conformidad con
contrario. conflicto no lo establecido en
reenvíen a otro el art. 11 de esta
derecho ley y en las
extranjero. normas sobre
derechos
humanos de las
que la República
es parte.

Reenvío
Dipr argentino Anteproyecto chileno Proyecto
uruguayo
ARTICULO 2651.- 4. Si, en la cadena de En materia
Autonomía de la reenvíos, alguno de contractual
voluntad. Reglas. los derechos no habrá
Los contratos se designados reenvía, a reenvío.

24
 rigen por el su vez, al derecho de
derecho elegido un Estado ya
por las partes … designado
previamente en la
b) elegida la misma cadena, se
aplicación de un aplicará el derecho
derecho nacional, material de ese
se debe interpretar Estado.
elegido el derecho 5. No se aplicará el
interno de ese país reenvío… a) cuando
con exclusión de las partes…han
sus normas sobre escogido el derecho
conflicto de leyes, aplicable a su relación
excepto pacto en jurídica y b) respecto
contrario; de la ley aplicable a la
forma de los actos
Reenvío: Nuestro Código Civil y Comercial recepta la teoría de la referencia
máxima porque la referencia al derecho extranjero incluye el derecho internacional
privado de ese país, que puede contener normas de exportación como de
importación.
Si posee normas de exportación, será el caso de aceptación del derecho extranjero.
Si posee normas de importación, puede haber reenvío. Por lo tanto, el reenvío ocurre
en aplicación de la teoría de la referencia máxima solamente. No existe reenvío en la
teoría de la referencia mínima ni media.
La teoría de la referencia mínima va directo al derecho privado extranjero. Y la
teoría de la referencia media la referencia al derecho extranjero incluye el derecho
internacional privado pero sólo si éste tiene normas de exportación.
En el derecho internacional privado argentino de fuente interna, cuando un derecho
extranjero resulta aplicable a una relación jurídica, también es aplicable el derecho
internacional privado de ese país. Es decir, si el derecho aplicable reenvía al derecho
argentino, resultan de aplicación las normas del derecho interno argentino.

25
 El tipo de reenvío que se encuentra expresamente admitido en la Argentina es el
de primer grado, lo que implica que si el derecho extranjero reenvía el caso al derecho
argentino, resultan aplicables las normas del derecho interno argentino.
Queda rechazado expresamente, entonces, el reenvío doble en el que el derecho
argentino a su vez remite al derecho privado extranjero.
En nuestra legislación no hay referencia al reenvío de segundo grado. Y como
sostiene nuestra Carta Magna, que lo que no está prohibido, está permitido, el reenvío
de segundo grado se encuentra admitido.
En caso de que las partes expresen lo contrario y en una relación jurídica elijan el
derecho aplicable, el de un determinado país, se entiende elegido el derecho interno
de ese Estado. Y, por lo tanto, estamos frente a un supuesto de utilización de la teoría
de la referencia mínima.
Lo que hubiera convenido en lugar de decir “derecho interno”, es que la ley dijera
“derecho sustantivo” o “derecho material”, que incluye más que el derecho interno. No
está bien redactado en ese sentido.
En el proyecto uruguayo se legisla diferente: se recepta la teoría de la referencia
mínima, porque dice que se entiende que se trata de la ley sustantiva del estado
extranjero, con exclusión de sus normas de conflicto. Y justamente porque excluye a
las normas de conflicto, no puede ser teoría de la referencia media porque esta sí
incluye a las normas de conflicto. El reenvío, por lo tanto, está rechazado. Así que
nos encontramos con la postura totalmente opuesta que la de la Argentina. Mientras
que en Argentina la regla general es el reenvío y en excepciones la mínima, en
Uruguay la regla general es el rechazo al reenvío. La teoría de la referencia máxima
se usa excepcionalmente.
Uruguay es muy poco respetuosa del elemento extranjero con esta regulación, no
respeta la internacionalidad de la causa. Es mucho más favorable la postura de la
Argentina.
En el anteproyecto chileno encontramos receptada la teoría de la referencia
máxima, porque legisla en torno a los reenvíos. Siempre con un criterio pedagógico,
es muy clara la redacción y sostiene diferentes supuestos. También admite el reenvío
de segundo grado. Pero, a diferencia de Argentina, permite el reenvío doble. No se
aplica en contratos, esto al igual que Argentina, es decir, cuando las partes eligen el
derecho aplicable, se usará el derecho interno de ese país elegido, por lo que no hay
26
reenvío posible. Chile agrega que no se aplicará reenvío con relación a la ley que se
aplica a la forma de los actos.

Cláusula de excepción
Dipr argentino Anteproyecto Proyecto
chileno uruguayo
Art. 2597. Art.58. 3. …a)
Excepcionalmente, el …compraventa de
derecho designado por mercaderías…ley del
una norma de conflicto Estado donde el
no debe ser aplicado vendedor tenga su
cuando, en razón del residencia habitual;…
conjunto de las 4. Si del conjunto de
circunstancias de circunstancias se
hecho del caso, resulta desprende
manifiesto que la claramente que el
situación tiene lazos contrato presenta
poco relevantes con vínculos
ese derecho y, en manifiestamente
cambio, presenta más estrechos con
vínculos muy estrechos otro Estado, distinto
con el derecho de otro del indicado en los
Estado, cuya aplicación literales del numeral
resulta previsible y anterior, se aplicará
bajo cuyas reglas la la ley de este otro
relación se ha Estado. Para tales
establecido efectos, el tribunal
válidamente. deberá tomar en
cuenta todos los

27
Esta disposición no es elementos objetivos
aplicable cuando las y subjetivos que se
partes han elegido el desprendan del
derecho para el caso. contrato, para
determinar la ley del
Estado con el cual
tiene vínculos más
estrechos.

Cláusula de excepción
Dipr argentino Anteproyecto Proyecto
chileno uruguayo
ARTICULO 2653.- Cláusula de
excepción. Excepcionalmente,
a pedido de parte, y tomando
en cuenta todos los elementos
objetivos y subjetivos que se
desprendan del contrato, el
juez está facultado para
disponer la aplicación del
derecho del Estado con el cual
la relación jurídica presente los
vínculos más estrechos.

Esta disposición no es
aplicable cuando las partes
han elegido el derecho para el
caso.

28
Cláusula de excepción: también llamada “de escape”, en Argentina la tenemos
regulada en el art. 2597 del Código Civil y Comercial de la Nación. Implica no usar el
derecho designado por una norma de conflicto si no hay lazos muy relevantes con
ese derecho, y sí aplicar otra normativa que resulte con un vínculo más estrecho, con
carácter excepcional y siempre que la aplicación de ese otro derecho resulte
previsible, o sea, que se llegue a ese otro derecho a través de algún punto de
vinculación preferido por el derecho internacional privado argentino, no cualquier
punto de conexión.
Esta cláusula está prevista para terminar aplicando derecho extranjero, no para
aplicar derecho argentino. Siempre que en el país extranjero resulte válido el acto.
Por ejemplo: el matrimonio es una institución que se rige por el derecho del lugar de
celebración. Si ese lugar fuera Argentina pero resulta que los cónyuges han vivido en
todo momento en otro país, resulta justificado utilizar el derecho de ese otro país,
porque sería el del último domicilio conyugal, siempre que allí sea válido ese
matrimonio, utilizando esta cláusula de excepción.
No hay cláusula de excepción cuando las partes eligen el derecho a aplicar para el
caso, porque se usa, en esos casos, el derecho interno del país, no el derecho
internacional privado del mismo.
El proyecto uruguayo no regula cláusula de excepción.
Es una cláusula que sirve para darle flexibilidad al sistema, es muy útil, porque si
el derecho a aplicar no está tan estrechamente vinculado como otro, hay que remitirse
a ese otro derecho de ese tercer estado, siempre que haya un punto de conexión de
los preferidos por el derecho privado internacional, y que en ese tercer estado sea
válido.
En chile la legislación sí permite utilizar esta cláusula de excepción en materia
contractual, a diferencia de la Argentina. Y pareciera que allí no es tan excepcional,
ya que de la redacción surge que si en un contrato hay vínculos que manifiestamente
son más estrechos con otro Estado, se aplicará la ley de ese otro
Estado. Tiene que surgir claramente el vínculo con ese otro Estado.

29
Reconocimiento.
Derechos adquiridos
Dipr argentino Anteproyecto Proyecto
chileno uruguayo
ARTICULO 2634.- Art.20. Los Art.9. Una
Reconocimiento de derechos relación jurídica
emplazamiento filial válidamente válidamente
constituido en el adquiridos o constituida en
extranjero. Todo constituidos en el un Estado
emplazamiento filial extranjero, al extranjero, de
constituido de amparo del conformidad con
acuerdo con el derecho de otro el derecho de
derecho extranjero Estado, con el ese Estado, debe
debe ser reconocido cual presenten ser reconocida
en la República de vínculos más en la República
conformidad con los estrechos, siempre que al
principios de orden tendrán eficacia momento de su
público argentino, en Chile en la creación haya
especialmente medida en que tenido una
aquellos que sean compatibles conexión
imponen considerar con el orden relevante con
prioritariamente el público ese Estado y no
interés superior del internacional de sea contraria al
niño. Chile. orden público

30
 internacional de
la República

Reconocimiento.
Derechos adquiridos
Dipr argentino Anteproyecto Proyecto
chileno uruguayo
Los principios que regulan las
normas sobre filiación por
técnicas de reproducción
humana asistida integran el
orden público y deben ser
ponderados por la autoridad
competente en ocasión de que
se requiera su intervención a
los efectos del reconocimiento
de estado o inscripción de
personas nacidas a través de
estas técnicas. En todo caso,
se debe adoptar la decisión
que redunde en beneficio del
interés superior del niño.

31
Reconocimiento.
Derechos adquiridos
Dipr argentino Anteproyecto Proyecto
chileno uruguayo
Art. 2640: … Otros institutos
de protección de niños, niñas
y adolescentes regularmente
constituidos según el derecho
extranjero aplicable, son
reconocidos y despliegan sus
efectos en el país, siempre que
sean compatibles con los
derechos fundamentales del
niño.
Reconocimiento. Derechos adquiridos: no tenemos una norma de carácter general
que hable de derechos adquiridos.
Pero sí tenemos una norma en el Código Civil y Comercial de la Nación que hace
referencia a reconocimiento de derechos, derechos filiales concretamente, en el art.
2634. Si hay un emplazamiento filial constituido válidamente en el extranjero,
Argentina debe reconocerlo, incluso si se realiza el emplazamiento a través de
técnicas de reproducción asistida.
Argentina es bastante flexible en este tema de filiación, atendiendo sobre todo al
interés superior del niño.
Si no es contrario al orden público internacional de Uruguay y Chile, estos países
también reconocen relaciones jurídicas válidamente constituidas en terceros estados.
Ambos países sí legislan de manera general en sus leyes sobre derecho
internacional privado.

32
Orden público
internacional
Dipr argentino Anteproyecto chileno Proyecto
uruguayo
Art. 2600. Las Art.4.9. Orden público Art. 5. Los
disposiciones internacional:…conjunt tribunales …,
de derecho o de principios…de mediante
extranjero moralidad y justicia que decisión
aplicables inspiran el fundada,
deben ser ordenamiento jurídico declararán
excluidas chileno y que reflejan inaplicables
cuando los valores de la los preceptos
conducen a sociedad chilena. de la ley
soluciones Dentro de ellos se extranjera
incompatibles encuentran, …: debido cuando ellos
con los proceso, igualdad de contraríen en
principios trato procesal, forma grave,
fundamentales procedimiento concreta y
de orden adversarial, derecho a manifiesta,
público que ser oído…, probidad e principios
inspiran el independencia judicial fundamentale
ordenamiento y…cosa juzgada, s de orden
jurídico …buena fe, prohibición público
argentino. de abuso de derecho, internacional
prohibición de en los que la
discriminación República
arbitraria, protección asienta su
33
Art. 2634. Todo del interés superior del individualidad
emplazamiento niño, respeto a la jurídica. Entre
filial constituido diversidad cultural. otras, …tendrá
de acuerdo con lugar cuando
el derecho la aplicación
extranjero debe del derecho
ser reconocido extranjero
en la República resulte
de conformidad inconciliable
con los con los
principios de derechos
orden público fundamentale
argentino, s consagrados
especialmente en la
… el interés Constitución
superior del de la
niño. República y en
las
convenciones
internacionale
s de las que la
República sea
parte.

Orden público
internacional
34
 Dipr argentino Anteproyecto Proyecto
chileno uruguayo
Art. 22. 1. En ningún
caso se aplicará el
derecho extranjero
cuando resulte
contrario al orden
público
internacional de
Chile.

Orden público internacional: en el derecho argentino se menciona en todo momento

al orden público y se infiere que ese el internacional, pero no lo dice, lo cual presta a
confusión con el orden público interno. Sin embargo, en el proyecto uruguayo sí la
redacción es más clara, incluyendo la expresión completa: “orden público
internacional”.
En Argentina no se aplicará una norma que sea incompatible con nuestro orden
público. La redacción en Uruguay es diferente porque hace referencia a que no será
de aplicación un derecho que represente una contradicción grave, concreta y
manifiesta al orden público internacional de ese país. Asimismo, hay una orientación
a los principios que no deben ser conculcados.
Acá queda más librado al juez cuáles son los supuestos que contrarían nuestro
orden público, porque nuestra normativa tiene bastante disperso este tema. Mientras
que en Uruguay en el artículo de referencia está más orientado cuáles pueden ser las
cuestiones que entran en incongruencia con el orden público internacional uruguayo.
Como siempre, Chile bien didáctico y pedagógico, define “orden público
internacional”, siendo este un concepto que subyace a la legislación positiva. También
define concretamente algunos de los principios que lo conforman. Lo que no
encontramos en la legislación argentina.

35