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1. ¿Por qué se dice que los sistemas del Derecho son hoy complejos?
Porque contienen un gran entramado de fuentes de Derecho.
6. ¿Qué dice el artículo 230 de la Constitución Política sobre las fuentes del Derecho y cómo se
interpreta?
El artículo 230 de la Constitución Política establece que “los jueces, en sus
providencias solo están sometidos al imperio de la ley”, no podemos negar la
influencia del iusnaturalismo racionalista para el cual la ley tiene un protagonismo
especial.
Se ha señalado, en defensa de este artículo que pretendía básicamente dos cosas:
o Transmitir la idea de la división de poderes
o Señalar el principio de legalidad del Derecho en cuanto al juez, no puede
estar influenciado por ningún poder político para la toma de sus decisiones
sino que solamente debía guiarse por la ley.
La interpretación que se le ha dado a este artículo a partir de las sentencias: C-131/93, C-
104/93, C-486/93, C-224/94, T-006/92 ha sido la siguiente en cuanto al manejo de las
fuentes del Derecho:
‘Ley’ debe ser entendida en su sentido amplio, o sea, se debe entender por
‘Constitución’ y no únicamente como norma emanada del congreso.
‘Ley’ también debe ser entendida como un complejo o entramado de normas, esto
en virtud de que para proteger los Derechos Fundamentales no se requiera de una
ley en su sentido técnico y para que los contratos, ordenanzas y decretos sean
también fuentes del Derecho
Contrato como ley de carácter interindividual desde la constitución.
La ley es entendida como ordenamiento jurídico, para lograr la plenitud
hermenéutica del derecho para que el juez deje de no actuar por existencia de
lagunas.
Si bien es cierto que la jurisprudencia no tiene carácter obligatorio, sí lo tiene
respecto de la parte dispositiva de las sentencias constitucionales (tiene carácter
obligatorio y vinculante), las sentencias de unificación del Consejo de Estado (son
erga omnes), de la corte suprema de justicia (se discute obligatoriedad) y la doctrina
probable (Se ha decidido de la misma manera tres veces seguidas, tiene carácter
obligatorio relativo).
La costumbre, es fuente material del Derecho, criterio auxiliar para la interpretación
que debe realizar el juez de las normas y constata la democracia participativa.
Así, tenemos que se señala que no es únicamente fuente del Derecho la ley, tal como se
entendería en una interpretación exegética del artículo 230.
7. ¿Qué es la jerarquía de fuentes y qué es lo que ella comporta?
La jerarquía de fuentes establece el orden en el que deben ser ejecutadas las fuentes
y es la siguiente:
1. La ley
2. La costumbre
3. La jurisprudencia
4. La doctrina
5. Principios generales del Derecho
6. El contrato
8. ¿Qué dice la Corte Constitucional respecto del artículo 230 de la Constitución Política?
Resuelta anteriormente
16. De acuerdo con el artículo 4 del Código Civil, ¿cuáles son los ‘caracteres’ (dice la norma)
pero en realidad funciones o cometidos de la norma?
Según este artículo las funciones de la ley son:
Mandar: la jurisprudencia no tiene conflicto en decir que esta es función de la ley, es
una orden positiva que obliga a algo que podría no ser hecho. Ejemplo el seguro
automotor o la escritura pública.
Prohibir: la jurisprudencia no tiene conflicto en decir que esta es función de la ley,
es una orden negativa.
Castigar: la doctrina dice que esto es solo una parte de la norma ya que se aplica un
supuesto de hecho.
Permitir: se encuentra en discusión dentro de la doctrina ya que hay quienes señalan
que una ley no puede permitir porque una ley no puede ser violada y otra parte de
ella asegura que es función de la ley en cuanto le permite a la sociedad conocer con
exactitud qué acciones permite o no el Derecho.
17. ¿Qué es lo que determina la existencia o no de una ley?
La existencia de una ley, o sea su validez está determinada por un correcto
seguimiento del procedimiento predispuesto para la creación de esta misma.
19. ¿Cuáles son los tipos de leyes según la Constitución? ¿Qué las diferencia?
Los tipos de leyes según la Constitución son los siguientes y se diferencian por los temas
que cada tipo regula:
Leyes estatutarias: que requieren de un proceso especial para su aprobación;
Establecen taxativamente la constitución los temas a regular. Tiene una categoría
superior que las otras leyes. Tramite especial: (i) mayoría absoluta de la comisión o
plenaria respectiva (ii ) control de la Corte Constitucional antes de la sanción
ejecutiva y cuatro debates en la misma legislatura. (iii) admiten la participación
ciudadana intervención para definir u atacar la ley en cuestión Regulan los temas
de: (i) deberes y derechos y la protección de estos, (ii) la organización y régimen de
los partidos políticos, (iii) los mecanismos de participación ciudadana, (iv) los
estados de excepción, (v) las funciones electorales, (vi) el estatuto de la oposición,
(vii) la administración de justicia.
Leyes orgánicas: que también requieren de un proceso especial para su aprobación.
Regulan los temas del reglamento del Congreso, el presupuesto nacional, la
organización territorial, el plan de desarrollo entre otros temas.
Leyes ordinarias: que regulan los temas que no regulan las leyes estatutarias ni las
orgánicas. Su aprobación requiere mayoría simple (art. 150).
Leyes marco: que son las establecen normas generales y establecencriterios que
debe seguir el gobierno con respecto de determinadas materias (art 150.19).
20. ¿Cómo es el proceso de formación de las leyes?
El proceso de formación de las leyes se da de la siguiente manera:
Iniciativa legislativa: por el Gobierno, por iniciativa popular, por el procurador,
contralor, Consejo Superior de la Judicatura, Corte Suprema de Justicia, Corte
Constitucional, Consejo de Estado, Consejo Nacional electoral.
Publicación en la gaceta del Congreso
Discusión del proyecto de ley: por medio de un primer debate en las comisiones de
cada cámara y un segundo debate en cada cámara
Sanción presidencial: aprobación del Gobierno, puede regresar el proyecto de ley a
la cámara solo una vez. Si es de tema constitucional se ha de realizar un control por
parte de la Corte Constitucional.
Promulgación de la ley: para que sea de conocimiento de todas las personas del
conglomerado social.
21. ¿Qué es la vacatio legis?
Es el período posterior a la promulgación de la ley en el que esta no rige sino que es
un período de adaptación a la ley, suele ser de dos meses a no ser que la misma ley
disponga de lo contrario.
Expresa: La propia norma señala que deja sin efectos a una norma precedente.
Tácita: Incompatibilidad con una norma nueva, por parte de la precedente.
Total: derogación de toda la ley
Parcial: se deroga sólo una parte de la ley
25. Derogación, abrogación, subrogación y modificación de leyes: mencione sus diferencias.
Derogación de la ley es cuando se deja sin vigencia una norma.
Modificación de la ley es que una nueva norma introduzca un nuevo elemento a la
norma vigente
Subrogación es la modificación de una norma precedente pero cuyo artículo sufre
una redacción nueva e integral
Abrogación es aquella norma que deroga una norma o ley precedente sin
reemplazarla por una nueva norma o ley
28. ¿Por qué se dice que la regla general (el principio general) es la irretroactividad de la ley?
Porque en materia civil, la nueva ley no aplicará ni por analogía ni por
automaticidad; la nueva ley debe establecer lo contrario. Así tenemos que
normalmente en el Derecho Civil ‘aplicamos’ la irretroactividad de la ley.
29. ¿A qué se refiere la doctrina tradicional con derechos adquiridos y meras expectativas?
Derechos adquiridos son las situaciones jurídicas que ya fueron consolidadas, que
no pueden ser vulneradas por una ley nueva
Meras expectativas: situación en suspenso con expectativa de derecho
32. ¿Qué quiere decir que en materia civil la retroactividad, si la hay, es expresa y excepcional?
Significa que en materia civil, la ley nueva nunca es retroactiva ni por automaticidad
ni por analogía. Para que esto sea de este modo, la ley nueva debe expresarlo de este
modo.
34. Las normas de un determinado ordenamiento jurídico, ¿pueden aplicarse en otro diferente?
En el caso colombiano, establecemos que se aplicarán las normas del ordenamiento
jurídico diferente siempre y cuando sus normas no alteren el orden público y exista
un principio de reciprocidad entre los ordenamientos. El orden público es un
conjunto de valores que rigen un tipo de sociedad determinada, en determinado
momento y tienen carácter de indisponibles.
39. ¿Qué es el exequátur? ¿Qué norma lo regula? ¿Qué corporación lo lleva a cabo?
El execuátur es el procedimiento a través del cual se permite validar sentencias de
origen extranjero en Colombia.
Está regulado en el artículo 30 del Código General del Proceso
Lo lleva a cabo la Corte Suprema de Justicia.
40. ¿Cuáles son los pasos que debe seguir el juez frente a la resolución de un caso concreto?
Identificar la norma aplicable al caso concreto
Interpretar la norma
Integrar dicha norma con el ordenamiento jurídico
45. Actualmente, ¿cómo es que el juez emplea dichos métodos de interpretación de las normas
jurídicas?
Consta de diferentes fases:
1. Empieza con una interpretación gramatical (art 27 inciso 1): si tiene un sentido claro, no se
debe suspender su tenor literal, so pretexto de buscar su espíritu.
2. Interpretación lógico-objetiva: busca interpretación con la mayor utilidad posible teniendo
el tiempo presente en cuenta.
3. Interpretación sistemática: Relaciona el instituto de la norma jurídica con el sistema de
institución del cual hace parte el art 30 del C.C.Si la ley no es clara me dirigiré al
contexto que está ubicada la norma. Busca aplicar principios generales del derecho.
50. ¿Qué es lo que dispone en materia de la costumbre el artículo 8 del código civil?
Este artículo establece que la costumbre en ningún caso tiene fuerza contra la ley.
No podrá alegarse su desuso para su inobservancia, ni practica alguna, por
inveterada y general que sea.
51. ¿Qué valor tiene en el ordenamiento jurídico colombiano la costumbre contra legem, praeter
legem y secundum legem?
La costumbre contra legem no tiene ningún valor jurídico, puesto que esta es
contraria a la ley.
La costumbre secundum legem es aquella que busca ser auxiliar en la interpretación
de las normas
La costumbre praeter legem Tiene valor de carácter supletivo y llena vacios cuando
no hay ley.
52. ¿Cuáles son los elementos de la costumbre para que pueda ser definida como fuente de
Derecho?
Material u objetivo (usus): es decir, que la costumbre sea un comportamiento o uso
que se presente de una manera general, constante y uniforme, constante en un
tiempo más o menos amplio, por las personas de la sociedad.
Psicológico o subjetivo: es decir, que las personas estén convencidas de su
obligatoriedad; llamada también la ‘expectativa de reciprocidad’ que consiste en
acomodarse a la costumbre porque a cambio se obtendrá cierto beneficio.
53. ¿Cómo es que procede el juez frente a una costumbre?
El juez decidirá la fuerza normativa de la costumbre , cuando las partes co.ayudan
en la prueba de esa costumbre.
54. ¿Qué es la jurisprudencia?
En sentido general se entiende como el derecho de los jurisprudentes (facultades de
jurisprudencia)
En sentido estricto lo entendemos como el derecho judicial que emana de los jueces
y se construye con el conjunto de sentencias.
55. ¿Se puede decir que el juez crea Derecho o sólo lo interpreta?
El juez crea Derecho en cuanto sus decisiones pueden ser tomadas en cuenta para
futuros casos (doctrina probable)
Y también interpreta Derecho en el momento que da solución al caso concreto
basado en normas del ordenamiento jurídico.
59. El contrato o acuerdo convencional como fuente del Derecho. Explíquelo: ¿tiene valor
como fuente del Derecho? ¿sí? ¿en qué supuestos?
La doctrina está dividida en el señalamiento del contrato como fuente del Derecho.
- Una parte de ella señala que no debe ser fuente del Derecho ya que
solo tiene fuerza de ley para las partes contratantes.
- Mientras que otra parte de la doctrina señala que sí es fuente del
Derecho siempre y cuando no solo tenga efectos intersubjetivos sino
para una gran parte de la legislación como las convenciones
colectivas de trabajo o los contratos masivos o de adhesión como
los contratos de las compañías de seguros o de telefonía.
60. ¿En qué se diferencia el contrato del negocio jurídico?
En que el contrato es un tipo de negocio jurídico en el cual obligatoriamente debe
ser un consenso de dos voluntades
Y el negocio jurídico es un acuerdo de voluntad, en el que se puede manifestar solo
una (unilateral) o dos voluntades (bilateral).
64. ¿Qué dicen el ius positivimo y el ius naturalismo acerca de los principios generales del
Derecho?
El ius naturalismo afirma que estos existen porque hay supuestos de naturaleza
lógica que se encuentran como constantes de valor ético en el obrar humano donde
quiera que este se encuentre.
El ius positivismo señala que los principios generales del Derecho son un producto
cultural y se justifican por su positivización en la ley. Son diferentes en cada
ordenamiento jurídico.
65. Artículo 8 de la ley 153 de 1887, ¿para qué sirve?, ¿de qué manera se colman las lagunas,
según la norma mencionada?
“ARTÍCULO 8. Cuando no hay ley exactamente aplicable al caso controvertido, se
aplicarán las leyes que regulen casos o materias semejantes, y en su defecto, la
doctrina constitucional y las reglas generales de derecho.”
69. Teoría de la imprevisión: ¿es principio general del Derecho propio de qué área del
Derecho?, ¿qué relación guarda con el principio ‘pactas sunt servanda’ (el contrato es ley
para las partes)?, ¿qué le permite este principio hacer al juez frente a un contrato?
Es principio general de Derecho de la materia contractual.
Se dice que los pactos son para cumplirse siempre y cuando se mantengan las
condiciones iniciales en que este fue celebrado, por lo tanto este principio le permite
al juez decidir si se puede modificar o terminar el contrato si alguna condición
inicial de su celebración cambia; para mantener un equilibrio entre las partes
contratantes.
70. ¿Qué es el enriquecimiento sin justa causa y cuáles son sus elementos?
Es un principio general del Derecho, producto siempre de que haya un patrimonio que reciba
un aumento positivo o negativo a expensas de otro sin que haya causa jurídica que lo
justifique.
Sus elementos son:
El enriquecimiento de un patrimonio positivo o negativo, como la evitación del pago
de una deuda.
El empobrecimiento de un patrimonio dado al enriquecimiento de otro, o sea que
guardan un nexo causal
La ausencia de una causa jurídica que justifique el desequilibrio de los dos
patrimonios
La ausencia de cualquier otra acción
71. ¿Cuál es el sentido del principio general que reza que nadie puede alegar su propia
inmoralidad o torpeza?
Aplicada tanto en materia contractual como extracontractual.
A nadie se le permite alegar sus propios hechos ilícitos cuando pretende la
aplicación del Derecho.