P.

Universidad Católica de Valparaíso Introducción al estudio del derecho

Facultad de Derecho Profs. E. Aldunate, P. Navarrete, F. Cabello y
J.Vera
Escuela de Derecho

Lección 5
Los preceptos legales

1. Concepto
Los preceptos legales corresponden a una categoría que agrupa a distintas fuentes
formales del derecho que comparten ciertas características en común. Ninguna de
estas fuentes recibe la denominación específica de precepto legal, por lo que esta
denominación se usa como denominación genérica para diferentes fuentes. Por lo
pronto, la ley misma, en los distintos tipos de ella que contempla nuestra
Constitución (ordinarias, de quórum calificado, orgánicas constitucionales); luego,
determinados actos del P.d.l.R., los decretos con fuerza de ley, que, aunque son
decretos del Ejecutivo, se consideran en todos sus aspectos como leyes (C.P.R. art.
64 i. final); en tercer lugar, los tratados internacionales, a los que la Constitución no
otorga expresamente este carácter, pero el mismo le ha sido reconocido por la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional (en roles 346 y 1288). En cuarto lugar,
son también preceptos legales los decretos leyes.

La expresión "preceptos legales" tiene consagración positiva e importancia práctica

a partir del art. 86 de la Constitución de 1925, el art 93 i. I N° 6 de la actual CPR,
que regula el recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad en la aplicación de
un precepto legal, y las disposiciones transitorias 1 y 5 de nuestra Constitución
vigente. En el caso del art 93 i. I N° 6 lo que se puede pedir es la inaplicabilidad de
un precepto legal, las disposiciones transitorias 1 y 5 definen la situación de
determinada regulación, por lo que es necesario tener claridad sobre qué significa
esta expresión en nuestro ordenamiento jurídico.

Puede entenderse por precepto legal todo texto normativo que regula materias
propias de ley, que se encuentra bajo la Constitución y sobre las demás fuentes
formales del derecho, en la jerarquía normativa, y al cual se aplican las mismas
reglas sobre fuerza obligatoria y vigencia que las que se aplican a la ley.

2. Características
Las características de los preceptos legales se desprenden de un estudio
analítico de su concepto
a) Los preceptos legales son textos normativos: se manifiestan en actos escritos de
producción de las fuentes, se trata de fuentes formales escritas.
b) Los preceptos legales regulan materias propias de ley: los preceptos legales
regulan materias que tradicionalmente estuvieron reservadas a la ley, y que hoy se
encuentran en el art. 63 de la Constitución. Si un texto normativo regula una materia
no prevista en dicho artículo no puede ser considerado precepto legal; y si un
precepto de otra naturaleza intenta ingresar a regular materias de ley, tendrá que ser
invalidado (por ejemplo, si el Presidente de la República intenta regular materias de
ley por un decreto reglamentario, ese decreto no se transforma por sí mismo en
precepto legal, sino que será un decreto reglamentario inconstitucional).
c) Ubicación en la jerarquía normativa: los preceptos legales se encuentran
subordinados a las CPR a lo menos materialmente, y si su contenido no se conforma
a la Constitución pueden ser impugnados, ya sea en su aplicación en gestiones
judiciales concretas (acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad de un
precepto legal, en su aplicación en un caso concreto), ya sea en abstracto (acción de
inconstitucionalidad para derogar un precepto legal)).
Por otro lado, los preceptos legales se ubican por sobre otras fuentes formales; ellos
pueden disponer el ámbito de aplicación de la costumbre, los reglamentos deben
adecuarse a ellos, etc.
d) Todos los preceptos legales comparten unas mismas reglas sobre fuerza
obligatoria y vigencia: Los preceptos legales tienen la misma fuerza obligatoria
(fuerza de ley) y una misma pretensión de vigencia, lo que significa que en caso de
colisión normativa, en que dos o más preceptos legales dan lugar a reglas que no se
pueden conciliar, sólo se pueden aplicarlos principios de especialidad y de lex
posteriori derogat priori (el precepto legal posterior deroga al precepto legal
anterior). Aquí surge una discusión especial en el caso de los tratados
internacionales, pero ella no será tratada en este curso.

3. Distinción entre legislación regular y legislación irregular

La expresión legislación puede entenderse en dos sentidos. En sentido amplio
alude a toda la regulación existente en un país, incluyendo la Constitución, los
preceptos legales, los reglamentos. En sentido restringido, alude a las fuentes del
derecho que se ubican en el nivel jerárquico de la ley. En este sentido restringido la
expresión legislación alude al ámbito de regulación cubierto por los preceptos
legales. A lo largo de nuestra historia se ha distinguido entre legislación regular e
irregular.

a) Criterio para distinguir legislación regular e irregular

A lo largo de la historia, la producción de preceptos legales no siempre ha cumplido
con todos los requisitos de validez que establece el ordenamiento constitucional. A
aquella legislación producida en contravención al ordenamiento jurídico vigente,
en períodos de anormalidad política, o simplemente al margen de él, en una
situación de normalidad constitucional, se denomina legislación irregular. En Chile
hay dos tipos de preceptos legales que admiten esta denominación; uno, siempre, y
el otro, atendiendo al período en que se haya dictado.

Los decretos leyes son siempre legislación irregular. Corresponden a actos

normativos dictados por el poder ejecutivo, sobre materias propias del dominio
legal, pero sin contar, para ello, con autorización constitucional ni delegación
legislativa del congreso. Esta figura es propia de gobiernos de facto.

Los decretos con fuerza de ley son, en Chile, decretos dictados por el Presidente de
la República sobre materias propias del ámbito legal, previa delegación de sus
facultades legislativas por parte del Congreso (o sea, el Congreso “le da permiso” al
Presidente para que dicte disposiciones regulatorias sobre determinadas materias que
de acuerdo a la Constitución corresponde regular a la ley). Hoy están previstos en la
Constitución y por lo tanto es legislación regular; pero desde la entrada en vigor de
la Constitución de 1925, y hasta una reforma constitucional del año 1970, si el
Congreso delegaba sus facultades legislativas en el Presidente, lo hacía al margen de
cualquiera habilitación constitucional. Como el derecho regula las competencias de
los órganos públicos rige el principio de que sólo se puede hacer aquello que el
derecho expresamente contempla (vea el art. 7 i. II CPR), estas delegaciones
legislativas del Congreso al Presidente, entre 1925 y 1970, eran contrarias a derecho
y por ello es que en este período se considera a los decretos con fuerza de ley como
legislación irregular.

b) Problemas que plantea y forma en que se resuelto en Chile

Si se piensa que los decretos leyes y en su tiempo los decretos con fuerza de ley
fueron producidos al margen, o en contravención a las disposiciones
constitucionales que rigen su elaboración, la conclusión a la que uno llegaría
naturalmente es que ellos no deben ser reconocidos en un contexto de
funcionamiento regular de las instituciones. Podríamos decir que, en rigor, esta
conclusión es correcta. Pero, por otro lado, esta legislación irregular produce
efectos, consolida situaciones, permite a los individuos proyectar las consecuencias
de sus actos y los mueve a seguir estas prescripciones. ¿Qué pasa si el día de
mañana, al margen del régimen constitucional, la legislación irregular permite a
personas solteras adoptar niños menores de 5 años y, tras tres o cuatro años, se
vuelve a la normalidad institucional? ¿Se deberán dejar sin efectos las adopciones,
se deberá separar a quienes ya han desarrollado un vínculo afectivo de padre/madre
e hijo/hija? En virtud de estas consideraciones (de seguridad jurídica, según
estudiará en la asignatura de Teoría del Derecho), y muchas otras de orden práctico,
es que si bien se discute el punto, la solución suele ser el reconocimiento de la
legislación irregular, por parte del ordenamiento jurídico. En algunos casos esto se
regula expresamente por leyes que se adoptan una vez restaurada la plena
normalidad política y jurídica; en Chile, usualmente se ha dejado a la decisión de los
tribunales, quienes, en términos generales, han reconocido la validez de la
legislación irregular.

Actividades
1. Lea el art 93 i. I de la Constitución en sus numerales 6, 7 y 16 e indique a qué
ideas o puntos expresados en el texto se refiere cada uno de ellos.

2. Elabore y verifique la corrección de un concepto de ley, decreto con fuerza de ley,

tratado internacional y decreto ley.

3. Lea el art. 64 de la Constitución y explique, a la luz de su texto, las características

de los preceptos legales en el caso de los decretos con fuerza de ley.
 Lección 6
La ley y los demás preceptos legales

1. Conceptos de ley
Existen diversas definiciones de ley.
a) Concepto escolástico de ley
En la Edad Media, dentro de la escuela del pensamiento Escolástico,
encontramos un concepto de ley, propuesto por Santo Tomas de Aquino, quien dice
que la ley es una ordenación de la razón (o racional), orientada al bien común
debidamente promulgada por quien tiene a su cargo el cuidado de la comunidad.
Los elementos esenciales de este concepto son su racionalidad (la ley no es cuestión
de mero capricho) y su finalidad (no cualquier disposición es ley para el Aquinate,
sino sólo aquellas que tienden al bien de la comunidad en su conjunto). En este
período, la ley es concebida como manifestación de un orden que es posible
conocer, y no como resultado de la voluntad humana.

b) Concepto de ley del Código Civil

El Código Civil, por su parte, contiene una definición de ley en su artículo 1º,
que señala que la ley es una declaración de la voluntad soberana que manifestada
en la forma prescrita por la Constitución, manda prohibe o permite.
Se critica esta definición por cuanto no corresponde a una ley definirse a si
misma, o definir en general qué es una ley; y por otro lado porque, encontrándose en
el Código, carece de utilidad o importancia práctica. Por otro lado, se argumentan
que existen leyes que no mandan, prohíben ni permiten, como por ejemplo las
disposiciones de los arts. 26 y siguientes del C.C., que se limitan a regular el sentido
de ciertos términos.
Estas críticas pierden de vista la utilidad que tuvo en su momento el artículo 1
del C.C., en un tiempo en que había gran confusión respecto de las fuentes del
derecho, con gran cantidad de fuentes provenientes del período indiano. Entonces,
definir la ley como lo hace el Código era acotar el concepto de ley a aquello que
hubiese sido dictado conforme a la Constitución, y excluir todas las demás fuentes,
cuando el juez tuviese que fallar “conforme a la ley”.

c) Concepto de ley en la Constitución

Nuestra Constitución no contempla un concepto de ley -y eso es normal, ya
que no es la función de la constitución el dar definiciones- Sin embargo, contempla
por una parte un género (los “preceptos legales”) como conjunto de mayor amplitud
que la noción de ley; por otra, en el artículo 63 señala cuáles son las materias de ley,
y en los arts. 65 y ss. regula el procedimiento de formación de la ley. De acuerdo a
esto, puede decirse que el concepto constitucional de ley es el de un texto normativo
dictado sobre materias de ley, por el poder legislativo de la República y conforme
al procedimiento previsto en la Constitución para la formación de las leyes.

El concepto anterior amerita una discusión. Según el art. 63 N° 20, pareciera

que la ley es un precepto de carácter general y obligatorio que establece las bases
esenciales de un ordenamiento jurídico; pero si uno mira algunas de las materias de
ley, se da cuenta de que no todas las leyes tendrán ese carácter; y por otro lado
podría haber preceptos que no sean legales que cumplan con los requisitos del art 63
N° 20 (por ejemplo, si se dictase un reglamento regulando con carácter general y
obligatorio la actividad de investigación científica en Chile).

¿Qué es, entonces, la ley? Para responder a esta pregunta es necesario tener
en cuenta dos perspectivas. Una atiende al origen de la ley: la otra, a su contenido.
Cuando decimos que es ley toda disposición emanada del Poder Legislativo
(Congreso + PdlR) asumimos un concepto formal de ley; no importa cuál sea su
contenido, con tal de que emane del Congreso y siga el procedimiento formativo de
la ley. En cambio, si nosotros decimos que es ley toda norma de carácter general y
abstracto (algunos agregan: de carácter permanente), con independencia de quien la
dicta, estamos frente a un concepto material de ley.

2. Tipos de ley
En la mayor parte de los sistemas legales comparados (o sea, de otros países),
la referencia a la ley es simple. En nuestro país, por razones que estudiará en
Derecho Constitucional I y II, la Constitución contempla distintos tipos de leyes:
todas ellas son leyes (es importante destacar esto), pero con rasgos especiales. La
ley ordinaria es aquella que no presenta ningún rasgo o exigencia distintiva, y
puede ser aprobada por la mayoría de los diputados y senadores presentes en la
respectiva sesión de sus cámaras; las leyes de quórum calificado son leyes que,
sobre determinadas materias específicamente señaladas por la Constitución, deben
ser aprobadas con un quórum especial, cuya regla general es la mayoría de
diputados y senadores en ejercicio (aunque hay leyes de quórum calificado de 2/3
de senadores y diputados en ejercicio). Las leyes orgánicas constitucionales son
leyes recaen también sobre determinadas materias señaladas por la Constitución,
deben ser aprobadas por regla general por al menos 4/7 de los diputados y
senadores en ejercicio, y antes de ser promulgadas se someten a un control previo
obligatorio ante el Tribunal Constitucional. Hay requisitos especiales para
determinadas leyes orgánicas constitucionales. Por último, las leyes interpretativas
de la Constitución requieren para su aprobación de un quórum de 3/5 de diputados
y senadores en ejercicio y control preventivo obligatorio ante el TC; recaen sobre
la interpretación de un punto controvertido del texto constitucional, a fin de darle
solución.
3. Los decretos con fuerza de ley
Los decretos con fuerza de ley son decretos dictados por el Presidente, sobre
materias de ley, previa habilitación por parte del Congreso. Nacen como legislación
irregular durante la Constitución de 1925, y son incorporados por reforma
constitucional del año 1970. Entre 1970 y 1973 son legislación regular. La
Constitución de 1980 los contempla, y actualmente se encuentra regulados en el art.
64 de nuestra carta fundamental.

El Congreso puede entregar esta autorización por dos vías

.
a) Por una ley delegatoria de facultades legislativas, a iniciativa del Presidente
de la República. En este caso la delegación legislativa puede durar un año, o
menos, pero nunca más;
b) Por un acuerdo aprobatorio de un tratado internacional. Cuando el
Congreso aprueba un tratado, el nombre que adopta el acto es el de un
acuerdo aprobatorio. En ese acto, el Congreso puede, por propia iniciativa,
autorizar al Presidente para dictar decretos con fuerza de ley. La duración de
esta delegación será la misma que la de la vigencia del tratado (y si el tratado
tiene vigencia indefinida, la delegación tendrá ese carácter)

Cualquiera sea el acto habilitante, hay reglas comunes:

i.- la delegación debe ser precisa (debe indicar específicamente la materia en que se
podrán dictar los correspondientes decretos con fuerza de ley);
ii.- puede contemplar modalidades o requisitos adicionales para que pueda ser
ejercida,y iii.- hay materias sobre las cuales no procede la delegación (no son
delegables); por ejemplo, materias relativas a garantías constitucionales, leyes
orgánicas constitucionales, nacionalidad, ciudadanía, elecciones y plebiscitos

4. Los decretos leyes

Corresponden a decretos dictados por el Presidente de la República, o la autoridad
ejecutiva del país, en general, sobre materias de ley, sin habilitación del Congreso
(del órgano representativo). En Chile han sido dictados en los períodos de
anormalidad constitucional 1925-1925, 1931-1932 y 1973-1981.

5. Los tratados internacionales

a) Concepto
Un tratado internacional es un acuerdo internacional celebrado por escrito
entre estados, regidos por el derecho internacional ya sea que conste en un
instrumento único o en uno o más instrumentos conexos, cualquiera sea su
denominación particular. Este concepto es el que da la Convención de Viena para
derecho de los tratados en su art. 2 lit. a).

b) Posición en la jerarquía de fuentes

Nuestra constitución sólo regula algunos aspectos de la tramitación de los
tratados, pero no señala qué posición tienen respecto de otras fuentes. Por eso el
carácter de los tratados como fuente del derecho interno es un tema discutido, en
especial respecto de los tratados internacionales sobre derechos humanos, en virtud
del art 5 de la Constitución. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional les ha
reconocido el valor de preceptos legales en sus fallos roles 346 y 1288. Si bien ha
dicho en esos mismos fallos que los tratados se encuentran bajo la Constitución pero
por sobre las leyes, no ha explicado cuál sería la consecuencia de esta afirmación;
para efectos de este curso, basta que usted anote el dato de que dicha aseveración
existe.

c) Surgimiento de un tratado como fuente formal del derecho

En el surgimiento de un tratado se deben distinguir dos ámbitos: uno, el de su
perfeccionamiento como acuerdo de voluntades entre estados, en el ámbito del
derecho internacional púbico, y el segundo, referido a cómo el Estado, a través de
procedimientos regulados por el derecho interno, puede formar un consentimiento
válido para obligarse en el plano internacional.
La conclusión de un tratado a nivel internacional, contempla las etapas de
negociación, firma (se fija el texto del tratado y el Estado expresa su intención de
obligarse) y ratificación (acto por el cual el Estado se obliga por el tratado, de
acuerdo al derecho internacional). Pueden haber otras etapas, y hay algunos tratados
para los que basta la firma, pero por regla el esquema básico es ese: negociación,
firma, ratificación. En Chile, el art. 32 Nº 15 de la Constitución señala que le
corresponde al Presidente todo lo relativo a la negociación, acuerdo, firma y
ratificación de los tratados.
Desde un punto de vista interno, nuestra Constitución prescribe que aquellos
tratados que versen sobre materias propias de ley deben ser sometidos a la
aprobación del Congreso antes de que el Presidente pueda ratificarlos. La
ratificación se somete a los trámites de una ley, con ciertas particularidades (ver art.
54 CPR).
Una vez ratificados, en vigor de acuerdo al derecho internacional, y publicados en
Chile, pueden considerarse fuente de derecho interno, en el orden de los preceptos
legales. Como particularidad puede mencionarse que respecto de ellos existe una
forma especial de publicación, prevista en la ley Nº 18.158.

Actividades
1.- Hay materias que sólo puedan ser reguladas por ley en sentido formal, y no por
un decreto con fuerza de ley
2.- Busque en la Constitución dos ejemplos de materias que ella encomiende regular
a leyes de quórum calificado, y tres ejemplos de materias que deban ser reguladas
por leyes orgánicas constitucionales

3.- Responda: ¿Cuáles son los elementos del concepto de ley dado por Santo Tomás,
el Código Civil y el elaborado a partir de la Constitución?
 Lección 7
Inicio y término de la vigencia de los preceptos legales

1. Reglas aplicables
En la lección anterior se ha indicado que a los preceptos legales se les aplican
unas mismas reglas sobre fuerza obligatoria y vigencia. En cuanto a sus efectos, a
los preceptos legales se las aplican las reglas que al respecto se han dictado para la
ley, sin perjuicio que en algunos casos puedan existir reglas especiales para los
decretos leyes, decretos con fuerza de ley o tratados.
Lo conveniente sería que estos efectos estuviesen regulados por la
Constitución, en el sentido que es ella la que reconoce la existencia de los preceptos
legales y regula su el procedimiento de creación de la mayoría de ellos y,
ocasionalmente, sus efectos. Sin embargo, esto no es así, y por eso se explica que la
mayor parte del estudio de los efectos de la ley se concentra en las disposiciones que
el Código Civil contempla para la ley.

2. Requisitos para la producción de efectos de los preceptos legales.

El art. 6 del Código Civil señala que la ley no obliga efectos sino una vez
promulgada y publicada de acuerdo con las reglas que siguen. Dentro de los
preceptos legales, las leyes y los tratados se promulgan. La promulgación es un acto
del Poder Ejecutivo, más precisamente, en nuestro país, del Presidente de la
República, en que se ordena tener un texto como ley de la República, y cumplirlo.
La forma que reviste dicho acto es la de un decreto, toma el nombre específico de
decreto promulgatorio y contiene en si el texto integro del proyecto de ley o del
tratado aprobados por el Congreso Nacional. A partir del 30 de enero del año en
curso y, en cumplimiento de la Ley 21.136, el decreto supremo promulgatorio de
una ley iniciada por una moción deberá contener, a continuación del nombre de
aquella, el de los diputados o senadores autores de la referida iniciativa.
Los decretos leyes y los decretos con fuerza de ley no se promulgan porque,
al ser decretos (órdenes) del presidente de la República, llevan implícita la orden de
su cumplimiento. Pero todos los preceptos legales deben ser publicados para que
puedan producir efectos.
La publicación de una ley consiste en su comunicación a la comunidad a
través de medios oficiales e idóneos para permitir el acceso al conocimiento de la
misma. También puede definirse como el acto por el cual se pone a disposición del
conocimiento de la población el texto de la ley y la orden de su cumplimiento a
través de un medio de general y público acceso. La publicación no es un acto
destinado a poner en conocimiento real y efectivo de las personas el texto de los
preceptos legales, sino que un acto destinado a permitir la posibilidad de
conocimiento cierto, por parte de la comunidad, de dicho texto legal.
En la actualidad, la publicación de los preceptos legales, y de otras fuentes del
derecho, como reglamentos, se hace usualmente a través del diario oficial, creado
por decreto del 15 de noviembre de 1876, bajo la presidencia de Aníbal Pinto. Su
primer número se publicó el 1 de marzo de 1877.

La regla jurídica aplicable a la forma en que se hace la publicación de la ley se

obtiene del art. 7. i. III. Si la ley señala cómo se hará su publicación, se procede de
esa forma; si la ley nada dice, se hace por medio de la inserción de su texto,
contenido en el decreto promulgatorio, en el Diario Oficial. Como se ha
mencionado, los tratados internacionales pueden publicarse de otro modo, mediante
el depósito de una determinada cantidad de ejemplares del mismo en oficinas de la
Contraloría General de la República (ley Nº 18.158).

3. Entrada en vigencia de la ley

Se entiende por vigencia la cualidad de una ley (o de una fuente formal del
derecho en general) de tener fuerza obligatoria, de desplegar efectos normativos,
esto es, de obligar al juez a su aplicación cuando corresponda, según su ámbito de
aplicación.
La ley rige desde su entrada en vigencia, y su vigencia se extiende hasta el
término de la misma. Esta es la regla general y es bastante obvia, parece casi una
tautología en sus dos partes (inicio y término de vigencia de la ley). Sin embargo,
hay que distinguir una serie de aspectos.

Una ley entra en vigencia cuando ella misma lo indique (art. 7 i. III C.C.).
Si la ley nada dice, rige la regla supletoria del art 7 i. I C.C., que dice que la
ley entra en vigencia y obliga desde su publicación en el Diario Oficial.
Si la ley señala que entrara a regir con posterioridad a su publicación en el Diario
Oficial, esto es, contempla un período de tiempo entre su publicación y la fecha en
que debe entrar en vigencia, a este período se denomina vacancia legal o vacatio
legis. La técnica de la vacatio legis puede tener diversos objetivos: permitir a los
destinatarios de un precepto adecuar materialmente su situación a la entrada en
vigencia de la ley (por ejemplo, como ocurrió años atrás con la ley que restringe el
consumo del tabaco, para que los restaurantes hicieran los cambios necesarios para
cumplirla); permitir la difusión del conocimiento de la ley, cuando al legislador le
interesa su efectivo acatamiento antes que proceder sobre la base de la presunción de
conocimiento de la ley; en fin, permitir al menos su difusión y conocimiento entre
quienes van a ser los encargados de aplicarla, (jueces y funcionarios
administrativos.)

4. Fin de la vigencia de la ley

a) Fecha indicada en la misma ley.

Las leyes rigen por el período que ellas mismas señalen. Pero es habitual que
las leyes no digan nada respecto del fin o término de su vigencia, y entren a regir de
manera temporalmente indefinida.
b) Derogación
En caso de que la ley no prevea reglas respecto de su término de vigencia, la
misma puede finalizar por su derogación, definida por algunos como la supresión
de la fuerza obligatoria de una disposición legal. Según el Código Civil, esta
derogación puede ser expresa o tácita; la doctrina, además, considera la existencia de
la derogación orgánica.
i. La derogación expresa se produce a través de un acto legislativo, esto es, a través
de otra ley, en que se dispone expresamente que una determinada ley, completa, o
determinados artículos de ella se derogan. No plantea problemas en el momento de
la aplicación del derecho ya que la fuente misma de que se trata ha desaparecido del
horizonte de disposiciones a aplicar.

Se discute qué sucede si una ley X deroga una ley A, anterior, y posteriormente una
ley Y deroga a la ley X. ¿Revive o no revive en vigencia la ley A? Por ejemplo, una
ley hipotética (digamos, la 22.777) que contemplara como atenuante para delitos de
tipo patrimonial una situación de salud desmedrada por parte del hechor o sus hijos
padres o cónyuge. Esa ley rige hasta el 31.12. 2020 y luego es derogada por la ley
30.000, a partir del 01.01.2021. Pero luego, otra ley, la 33.333 deroga en 06.06.2022
la ley 30.000. ¿Podría una persona que ha delinquido el 07.06.2022 y alega que lo ha
hecho para financiarse una hemodiálisis, beneficiarse con una “resurrección” de la
ley derogada el 01.01.2021? ¿O cuando la ley 22.777 fue derogada en esa fecha
“murió para siempre” y la derogación de su ley derogatoria no tiene el efecto de
“revivirla”? Esta última suele ser la postura mayoritaria de la doctrina.

ii. Un segundo caso en que se habla de derogación es en el de la derogación tácita.

La derogación tácita puede definirse como la supresión de la fuerza obligatoria de
un precepto legal no derogado, en la parte en que sus disposiciones resultan
inconciliables con una disposición posterior, de igual o superior jerarquía . A
diferencia de la derogación expresa, aquí el legislador no se ha pronunciado sobre la
vigencia de una ley o determinadas disposiciones de la misma, las que siguen
vigentes en el universo de fuentes. Pero en el acto de aplicación del derecho a un
caso concreto, se observa que las disposiciones de una ley chocan, son
incompatibles con las de otra ley. En estos casos, sobre la base de asumir que la ley
es un acto de la voluntad, y que la voluntad no puede querer dos cosas
contradictorias, se ha desarrollado un principio en virtud del cual se da primacía a la
manifestación de voluntad más reciente (por así decirlo, nos quedamos con lo último
que dijo el legislador). En virtud de este principio se dice que la ley posterior
produce la derogación tácita de las disposiciones de leyes anteriores que sean
incompatibles. La ley o disposiciones cuya derogación tácita se predican no ve
afectada su vigencia como fuente formal del derecho, y sigue rigiendo; la idea de
derogación tácita opera en el momento de aplicación del derecho.
iii. Una tercera forma (discutida) de término de vigencia de la ley es la denominada
derogación orgánica. En estos casos, el legislador produce una regulación completa
y sistemática de materias que pudieron estar previamente reguladas. En este caso, se
asume que la nueva regulación, por ser completa, expresa la ultima y sistemática
voluntad regulatoria del legislador sobre una materia. La derogación orgánica no
intenta resolver el problema de las disposiciones de la nueva legislación que sean
incompatibles con la anterior, ya que para ello se cuenta con la noción de derogación
tácita. La cuestión a que apunta la derogación orgánica es dilucidar qué pasa con
disposiciones anteriores que no son incompatibles con la nueva legislación, pero que
claramente pareciera que han quedado privadas de sustento regulatorio con la nueva
legislación. Por ejemplo: ¿qué sucede con las disposiciones que regulan el tránsito
de calesas y otros carruajes tirados por caballos (donde por ejemplo se prohíbe a los
automóviles detenerse delante de estos carruajes en la calle) si se dicta una nueva ley
del tránsito, completa y sistemática y que incluso menciona los vehículos de tracción
animal expresamente, los define y sólo dispone a su respecto restricciones de acceso
a las autopistas y al radio urbano de las ciudades? ¿Sigue estando prohibido a los
vehículos detenerse frente a una victoria (carros de caballos usados en Viña del
Mar)? ¿O podrá sostenerse que esa disposición está derogada orgánicamente y por
tanto el chofer no debe ser sancionado? Este tema es de actualidad en Chile, hoy, ya
que se sostiene que el Código Procesal Penal implicó la derogación orgánica del
Código de Procedimiento Penal y, con él, las disposiciones que regulan la
tramitación de la acción de habeas corpus, de gran importancia (art 306 y siguientes
del C.de Procedimiento Penal).

c) Desuetudo
Se menciona al desuetudo como un fenómeno de pérdida de vigencia de la
ley, debido a su no aplicación, a lo largo del tiempo, en hipótesis en que era
aplicable. Esto sucedió durante gran parte del siglo XX, en Chile, con el delito de
adulterio, con penalizaba solamente a la mujer casada por la conducta de mantener
relaciones sexuales con hombre distinto a su marido (no existía un castigo
equivalente para el varón que mantenía relaciones sexuales con mujer distinta a su
cónyuge). No obstante la existencia de este tipo penal, las condenas por adulterio
femenino tendieron a cero en la segunda mitad de ese siglo, (¡pero no porque no se
produjesen las respectivas querellas!). La idea o noción de desuetudo tiene un
fundamento emparentado con la costumbre como fuente de derecho (consuetudo) y
surge como un argumento para evitar la aplicación de una fuente formal a partir de
argumentos que no provienen de las fuentes positivas, sino que de la realidad social
del derecho.

d) Pérdida de vigencia por desaparición del objeto

Por último, se señala también que las leyes pueden perder su vigencia si
desaparece el objeto regulado, o se cumple la finalidad prevista; sufriría una especie
de decaimiento. Así por ejemplo, la ley que autoriza la construcción de un
monumento parece perder vigencia si una vez que el monumento ha sido construido,
o una ley que protege una especie animal, y ésta se extingue.

 Actividades
 ¿Cómo es que si el Código Civil es del año 1855, y entró en vigencia el año
1857, su texto hace referencia al Diario Oficial, creado mucho después?
Lea los artículos 72 y 75, incisos II y III CPR. ¿A qué materia vista en esta lección
se refieren?
 Estudie con detención los arts. 52 y 53 del Código Civil.
 Lección 8
Efectos de la ley

1. Obligatoriedad de la ley
Desde el momento de su entrada en vigencia la ley es obligatoria. Esto significa
que puede y deber ser aplicada por los tribunales en la decisión de las causas
sometidas a su conocimiento, y por los órganos administrativos en los asuntos que
tienen que ejecutar o decidir. Pero si los órganos administrativos no cumplen la
ley, la cuestión puede ser llevada a tribunales. Si un juez, por su parte, no cumple
la ley, puede ser juzgado por el delito de fallar en contra de ley expresa y vigente,
delito que pertenece al género de la prevaricación (art.223 del Código Penal.
C.P.)
La forma en que la ley despliega sus efectos es variada; puede imponer
obligaciones, disponer ciertos requisitos para que determinados actos sean
válidos, prescribir ciertas penas para determinadas conductas, etc. Esto permite
clasificar los efectos de la ley en cuanto a las consecuencias que lleva aparejada
su transgresión, o bien el acaecimiento de la hipótesis que contemplan. Algunos
autores llaman a esto el estudio de los efectos de la ley en cuanto a su sanción, y
se estudiará más adelante.

2. Presunción de conocimiento de la ley

El art. 7 del C.C. dispone que desde la fecha de publicación de la ley ésta se
entiende conocida por todos. La doctrina ha denominado a esto como presunción
de conocimiento de la ley. Al respecto, cabe responder algunas cuestiones

a) Presunción o ficción
Se discute si se trata de una presunción o una ficción. La presunción es una
operación mental por la cual, a partir de ciertos hechos conocidos, se deduce un
hecho desconocido. Esto implica que los hechos conocidos tienen la aptitud y
permiten generalmente concluir en la existencia del hecho desconocido. En el
caso de la publicación en el Diario Oficial, es difícil pensar que ese sólo hecho
pueda vincularse con la circunstancia de que la ley sea conocida por los
individuos. Esto ha llevado a algunos a sostener que más bien estamos ante una
ficción, operación en virtud de la cual se considera como existente una entidad o
situación que no tienen correlato necesario con la realidad. Por ejemplo, en la
doctrina que sigue el Código, las personas jurídicas no tienen existencia efectiva,
distinta a la de sus integrantes, pero el derecho las considera como existentes (y
por lo mismo les define como personas ficticias, en el art 545 C.C.)
 b) Significado
El significado de la presunción de conocimiento de la ley está en el art. 8 del
Código Civil: Una vez entrada en vigencia la ley, nadie puede sustraerse a su
fuerza obligatoria alegando que no la conocía. Como ya se ha dicho: desde un
punto de vista racional la publicación no pone, de hecho, en conocimiento de toda
la comunidad la ley, sino que le permite a sus integrantes llegar a conocerla; y la
disposición del artículo 8º del Código Civil es simplemente un mecanismo para
asegurar la obligatoriedad de la ley.

c) ¿Se puede alegar ignorancia o error sobre el derecho?

Si bien nadie puede alegar ignorancia de la ley1, hay casos excepcionales en
que el ordenamiento jurídico reconoce que el error en el conocimiento del derecho
puede tener ciertos efectos; ya sea que se trate de desconocimiento, ya sea que se
trate de un error. Podemos sistematizar el tema de la siguiente forma:
i. Regla general: una vez en vigencia la ley nadie podrá alegar ignorancia de
la misma. Hay casos en que se reafirma expresamente esta regla general. Es así que
si alguien celebra un contrato y después dice que en realidad se equivocó, porque se
había basado, para contratar, en una creencia equivocada sobre el derecho vigente,
nuestro Código le niega trascendencia a ese error: art. 1452 C.C. Ejemplo; si yo
contrato un seguro de daños propios para mi automóvil Porsche, creyendo que es
obligatorio por ley tener ese seguro (porque había oído hablar de un “seguro
obligatorio” e, incurriendo en el primero de los pecados propios de la estupidez,
omití informarme bien sobre el punto), y resulta que no es así, yo no puedo después
decir que erré en el derecho y por tanto mi voluntad está viciada, lo que justificaría
dejar sin efecto el contrato, anularlo.
ii. En otros casos el error, cuando ha existido justa causa (o sea, un motivo
plausible para haber incurrido en el error, sin poder superarlo) y además existe
buena fe (subjetiva, como un estado de convicción de la regularidad o corrección de
la propia situación) sirve para dar efectos a un acto que, en principio, no debería
tenerlos. Este es el caso del matrimonio putativo, artículo 51 de la actual Ley de
Matrimonio Civil.
iii. En casos excepcionales, la ley exige el efectivo conocimiento del derecho
como requisito para la validez de un acto. Así, si yo doy algo creyendo que lo debo
(o sea, error de derecho), y no lo debo, puedo pedir que me lo devuelvan (art. 2297
C. C.), ya que no se presume que si doy algo que no debo lo esté donando, a menos

1
En general, en derecho, decir “yo no sabía” es señal de negligencia, o llanamente de falta de inteligencia, pero no de
inocencia.
que se pruebe efectivamente que tenía perfecto conocimiento de lo que estaba
haciendo (donación) tanto en los hechos (conocimiento del traspaso de la cosa
donada) como en el derecho (ausencia de un deber de dar la cosa, absoluta libertad
para disponer o no de esa cosa en beneficio del donatario, etc.).
iv. Por último, cuando estudie derecho penal, conocerá una figura llamada
error de prohibición. Explicado en términos gruesos (y por tanto, no completamente
precisos), por el error de prohibición invencible o inevitable una persona puede ser
absuelta de un delito si no tiene conocimiento efectivo sobre la ilicitud de la
conducta que está desarrollando. O sea, el alegato de desconocimiento o error sobre
el derecho vigente puede llevar en estos casos a evitar que una persona sea hecha
responsable penalmente.

3. Ámbito de vigencia de la ley

La ley puede definir su ámbito de aplicación (a qué se aplica) atendiendo a
distintos criterios. Se suele distinguir el ámbito material de vigencia de la ley (la
materia que regula); el ámbito temporal de vigencia de la ley, que estudia los
efectos de la ley en el tiempo (en especial las figuras de ultra actividad y
retroactividad), el ámbito espacial de vigencia de la ley y, por último, el ámbito
personal de vigencia de la ley (a qué personas se les aplica).

a) Ámbito material de vigencia de la ley

Tomando en cuenta que usualmente las leyes regulan materias muy distintas, no
se estudia en un acápite separado el ámbito material de vigencia de la ley;
usualmente, éste se estudia al tratar cada ley o cuerpo de leyes. Así por ejemplo,
se habla de la regulación aplicable a los bienes inmuebles, y a partir de eso se
enuncian las distintas leyes aplicables a esa materia. Sólo puede decirse en
términos generales que no se puede extender el ámbito de aplicación de la ley a
una materia distinta que aquella que le corresponde y que, dentro de una misma
materia, el ámbito de aplicación material de la ley se ve regido por el principio de
especialidad. No es, sin embargo, un tema trivial, como ud podrá apreciar en una
de las actividades encomendadas bajo. Vea el art 1 del Código Tributario, sólo
para que pueda apreciar cómo se ve la definición del ámbito material de
aplicación de la ley.

b) Ámbito personal de vigencia de la ley

Durante gran parte de la historia, el derecho ha tenido vigencia respecto de los
integrantes de grupos sociales (pueblos, tribus, etc.) en cuanto tales integrantes.
Los romanos aplicaban su derecho a los ciudadanos romanos, y a los no romanos
–gentiles- aplicaban un derecho distinto, el ius gentium. Tras la caída del Imperio
Romano, el derecho aplicable a un individuo de origen sajón, o lombardo, era,
mayoritariamente (porque había algunas excepciones), el derecho sajón o
lombardo, respectivamente. Esta modalidad de definir la vigencia de la ley,
aplicándola a quienes forman parte del grupo humano que le da origen o que
define su ámbito de vigencia, se conoce como personalidad de la ley. Si bien hoy
este criterio para definir el ámbito de vigencia de la ley se encuentra en retirada, y
prevalece el criterio de territorialidad para determinar la vigencia de la ley, hay
casos en que todavía se acepta.
Como regla general, se excluye que alguien pueda pedir que no se le aplique el
derecho chileno, por ejemplo, sino que el derecho que le corresponde de acuerdo
a su origen. Este es el sentido más preciso del art 14 del Código Civil; la ley
obliga a todos, incluso los extranjeros, quiere decir que nadie puede sustraerse al
cumplimiento de la ley chilena pretextando que, por ser extranjero, se le debe
aplicar otro derecho, su estatuto personal. La misma regla está contemplada en la
primera oración del art. 5 C.P.
Hay casos, sin embargo, en que el propio Código Civil regula la aplicación
personal de la ley. Así por ejemplo, si un chileno reside o está domiciliado en el
extranjero, le sigue siendo aplicable el derecho chileno en lo relativo a su
capacidad para celebrar actos que vayan a tener efectos en Chile; también se le
sigue aplicando el derecho chileno a las obligaciones que tenga respecto de su
cónyuge y parientes chilenos. ¿Cuál sería la razón para decir que la ley chilena
despliega sus efectos, su ámbito de vigencia, respecto de ese individuo, que está
en otro país? La respuesta es que, en este caso, el criterio que usa la ley es el de
personalidad de la ley; rige en cuanto ese individuo es chileno y, en las
respectivas obligaciones, en cuanto las tiene respecto de otros chilenos. Por eso se
explica el enunciado de la regla del art 14 (niega por regla general la vigencia
personal de la ley para el ordenamiento jurídico chileno) y a continuación el art.
15, que admite dos reglas especiales según las cuales la ley chilena se aplica con
un criterio de vigencia personal.

c) Ámbito espacial de vigencia de la ley

i.- sentido de la expresión territorialidad de la ley

En el estado moderno, la ley define su ámbito de vigencia, por regla general, por
un criterio territorial. La razón de esto es obvia: el estado moderno se define por
su capacidad de imponer y hacer ejecutar su derecho en un territorio determinado.
Por regla general no le interesa, y nunca puede, imponer su derecho en territorio
extranjero. De este modo, el ámbito espacial de vigencia de la ley alude al lugar
en que ocurren determinados hechos o tienen lugar determinados actos y que la
ley escoge como criterio para definir su vigencia. Así, se habla de territorialidad
de la ley cuando la ley sólo extiende su vigencia a hechos acaecidos o actos
celebrados en el territorio del país (en nuestro caso, Chile) y de
extraterritorialidad de la ley en los casos en que la ley admite que su vigencia se
extienda a hechos acaecidos o actos celebrados fuera del territorio del país.
Un buen ejemplo de lo anterior es el art 6 del C.P. Señala que los crímenes o
simples delitos perpetrados fuera del territorio de la República sólo serán
castigados en Chile en los casos determinados por la ley. ¿Por qué? Porque a
Chile no le interesa, por regla general, perseguir conductas acaecidas fuera de su
territorio. Sólo las persigue cuando de algún modo entiende que le afectan: vea el
art. 6 del C.O.T. y retenga a lo menos tres ejemplos. Una prueba aún más clara
del criterio del interés que justifica castigar delitos no cometidos en territorio de
la República la da el inciso final del art. 5 del Código Aeronáutico.
En materia civil, el lugar donde se encuentran los bienes rige como principio
general respecto de la aplicación territorial de la ley. Este principio se conoce
como el principio lex rei sitae: la ley del lugar donde se encuentran los bienes,
rige esos bienes.
Este principio tiene una excepción. Si una persona muere en Perú, su sucesión,
según el art. 955 i.II del C.C., se rige por el derecho peruano, y por lo tanto los
bienes serán repartidos según esa ley. Hay una contraexcepción en el art. 998
C.C., pero no se le pedirá que la maneje durante este curso.

ii.- Precisiones respecto de la extraterritorialidad de la ley y aplicación de

derecho extranjero
Ocasionalmente se habla de extraterritorialidad de la ley como la aplicación de la
ley chilena en el extranjero, o producción de efectos de la ley fuera del territorio
del Estado. Esto es un error, o, al menos, es muy impreciso. Los tribunales
chilenos siempre aplican el derecho chileno, y los tribunales extranjeros siempre
aplican el derecho que corresponda de acuerdo a su propio ordenamiento jurídico.
¿Puede, no obstante, el juez chileno considerar en algunos casos, para juzgar un
hecho o acto, derecho de otro país? Sí, pero sólo si así se lo ordena el
ordenamiento jurídico chileno. Por ejemplo: ¿puede un juez, al examinar una
escritura pública, tener en consideración el derecho de otro país? Si la escritura
fue otorgada en el país A, nuestro Código Civil ordena al juez tener en cuenta la
legislación de ese país para juzgar si se cumplieron las formas debidas: art. 17
C.C. (principio lex locus regit actum, se reconoce que la ley del lugar donde se
celebran rige la forma de los actos). El art. 18 limita la aplicación de la ley
extranjera; si bien el art. 17 lleva al juez a aplicar la ley extranjera para juzgar si
un determinado acto nació a la vida jurídica en el lugar donde fue otorgado, esto
nunca va a llevar a darle a los instrumentos privados eficacia para remplazar a un
instrumentos público exigido por la ley chilena (sin importar el valor que se le de
al instrumento privado en la ley extranjera).
Actividades
1) Lea el art. 1 de la Ley General de Pesca y Acuicultura y los primeros artículos
de la ley sobre Bases del Medio Ambiente, y responda la siguiente pregunta:
¿Corresponde el ámbito de vigencia material de la LGPyA a una regulación de
carácter ambiental?
2) Según el art 5 del CP ¿Cuál es el ámbito de aplicación del Código Penal?
¿Cómo enunciaría usted la respuesta si se le pide incluir la regla del art 6 C.P.?

Importante

• Se debe distinguir claramente lo que es el ámbito de vigencia espacial de la ley

(esto es, el criterio de ubicación espacial de un acto o hecho, para efectos de
concluir si se encuentra o no cubierto por la hipótesis regulatoria de la ley) de las
facultades de los tribunales. Si una persona cometió un delito en Chile y está
siendo juzgada por ese delito ante tribunales chilenos, pero se ha ido al extranjero,
existen procedimientos (extradición) para tratar de obtener su regreso a Chile con
la colaboración de los tribunales del Estado donde se encuentre. Pero esto no
tiene nada que ver con extraterritorialidad de la ley.

Pregunta:
¿Podría un juez colombiano –actuando como juez en Colombia, obviamente-,
aplicar derecho chileno en algún caso del que conozca? Si su respuesta es
afirmativa, ¿cuál sería el requisito para que el juez colombiano pudiese proceder
así?