CAPITULO I: Las fuentes del Derecho Penal.

1.- Concepto de fuente.

Según el profesor Alfredo Etcheberry la expresión “fuente de derecho” tiene un

doble sentido. Por una parte designa al órgano de donde el derecho brota: quien crea o
produce el derecho. Por otra parte, se llama también “fuente de derecho” a la forma de
concreción que asume la norma jurídica. Así, puede decirse que el Estado es fuente de
derecho (en el primer sentido), puesto que el Estado hace la ley, y que la ley es fuente
de derecho (en el segundo sentido), ya que la norma jurídica se manifiesta
concretamente bajo la forma de una ley.1

En cuanto a órgano creador de derecho, es un principio absoluto que solamente

la autoridad legislativa, esto es, la nación jurídicamente organizada, por medio de sus
representantes, es fuente de derecho penal.

Como forma de concreción de la norma jurídica, no hay más fuente de derecho

penal que la ley. Otras formas de concreción que suelen tener importancia en las
demás ramas del ordenamiento jurídico, no son fuentes de derecho penal, así ocurre
con la costumbre, la doctrina, la jurisprudencia, etc.

Por su parte el profesor Garrido2 expresa que se reconoce la existencia de dos

fuentes del derecho penal: fuentes inmediatas (directas) y mediatas (indirectas).
Agrega que el derecho penal, en cuanto a su creación, cuenta con distintas fuentes, sin
perjuicio de que entre ellas pueda existir cierta jerarquía. En la actualidad, y quizá en
el futuro con mayor intensidad, la tendencia a reconocer la posibilidad de que el
derecho penal cuente con fuentes múltiples de creación, se tiene que ir desarrollando
como una necesidad del sistema jurídico.

Señala, además, este autor que se acepta mayoritariamente que la ley es la

fuente directa única del derecho penal. Como fuentes indirectas se mencionan la
costumbre, la analogía a favor del imputado y la jurisprudencia, en cuanto
complemento del ordenamiento jurídico, en la misma forma que lo es la doctrina.

2.- La Ley como única fuente del Derecho Penal.

Señala el profesor Enrique Cury3 que casi todos los ordenamientos punitivos en
el presente se encuentran estructurados sobre la base del principio de reserva o
legalidad (nullum crimen, nulla poena sine lege), con arreglo al cual no hay delito
ni es posible la imposición de una pena sino cuando existe una ley (escrita y estricta)

1
Alfredo Etcheberry, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, tercera edición
revisada y actualizada, diciembre de 2001, página 65.
2
Mario Garrido Montt, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, primera edición,
diciembre de 2003, página 87.
3
Enrique Cury, Derecho Penal, Parte General, Tomo I, Editorial Jurídica de Chile, segunda edición
actualizada, diciembre de 2001, página 141.
que incrimina el hecho respectivo, estableciendo, además, la clase de castigo a que se
encuentra sometido.4

Este principio expresa de la manera más enfática posible la función de garantía

que compete a la ley penal en el Estado de Derecho Liberal. Traza los límites de un
campo en que todas las decisiones fundamentales competen exclusivamente a la ley, a
fin de que el ciudadano cuente con la certeza de que ella – y sólo ella – le dirá
precisamente lo que debe o no hacer a fin de no verse expuesto a la imposición de una
pena, hasta dónde puede llegar sin ser alcanzado por la amenaza punitiva, e, incluso,
la naturaleza y magnitud de las consecuencias a las cuales se lo someterá si toma el
riesgo de infringir los mandatos o prohibiciones legales.

2.1.- Ley formal escrita en sentido estricto.

Sólo puede ser fuente del derecho penal una ley propiamente tal, esto es,
aquella que se ha formado con sujeción a las normas constitucionales sobre la materia.

La ley formal es fuente del derecho punitivo aunque no revista carácter penal expreso,
basta que establezca un hecho delictivo e imponga una pena para ser norma penal. Así
ocurre por ejemplo con el artículo 240 inciso 2° del CPC, que establece y sanciona una
figura de desacato.

2.1.1.- Situación de los Decretos con Fuerza de Ley.

Se ha sostenido que no son leyes en sentido estricto, y por consiguiente no

constituyen fuentes del derecho penal, los DFL, esto es, aquellas manifestaciones de la
potestad normativa del Poder Ejecutivo que, en virtud de una delegación de facultades
realizadas por el Legislativo, regulan materias propias de una ley. De la lectura de los
artículos 32 N° 3 y 61 inciso 2° de la CPR se desprende que la delegación no puede
extenderse a materias comprendidas por las garantías constitucionales, entre las que
se contiene el principio de legalidad o reserva.5

En contrario, se ha argumentado que bajo la Constitución de 1925 y antes de la

reforma de 1970, se dictaron en Chile disposiciones penales a través de delegación de
facultades, así ocurrió por ejemplo con el DFL N° 4, de 1960, sobre Servicios
Eléctricos, el DFL N° 213, de 1953, Ordenanza de Aduanas. Llamada a pronunciarse
acerca de la constitucionalidad de estas disposiciones penales, la Corte Suprema
reconoció que los DFL tenían la calidad de verdaderas leyes, y que por lo tanto eran
fuente de derecho penal. Para ello se sostenía que le estaba vedado inmiscuirse en las
facultades de otros poderes públicos, y que la costumbre constitucional había validado
su legitimidad.

El profesor Etcheberry6 opina que en el fondo existieron razones prácticas para

decidir en tal sentido; declarar la inaplicabilidad de los DFL habría significado dejar sin
efecto numerosas y complejas disposiciones administrativas, económicas, etc., con el
4
Artículo 19 N° 3 inciso final de la CPR.
5
En este sentido Cury, ob cit, página 146; y Politoff, Matus y Ramírez en Lecciones de Derecho Penal
Chileno, Parte General, Editorial Jurídica de Chile, primera edición, enero de 2004, página 95.
6
Ob cit, página 81.
consiguiente trastorno social. Agrega que en lo casos fallados las disposiciones penales
no atentaban contra las garantías constitucionales, ni se pretendía darles efecto
retroactivo, la conveniencia práctica de admitir la validez de dichas disposiciones
parecía mayor que la del mantenimiento del principio. Concluye que en la realidad
jurídica chilena esta clase de “leyes irregulares” ha sido considerada fuente válida de
derecho penal.

2.1.2.- Situación de los Decretos Leyes.

Se trata de normas dictadas por el gobierno de facto durante un período de

crisis constitucional, en el que los órganos del Poder Legislativo han cesado de
funcionar.

También se ha estimado que no constituyen leyes en sentido estricto y no son,

por consiguiente, fuente regular del derecho penal. Sin embargo, en este caso, no se
trata de enjuiciar la constitucionalidad de tales disposiciones, porque ellas son,
justamente, el producto de una situación en la que el orden constitucional se ha
derrumbado y la Carta Fundamental no rige, de suerte que tampoco es posible
vulnerarla.

Lo que ocurre es que en tales períodos existen de todas maneras unas

relaciones sociales a las cuales es preciso regular, y quienes detentan el poder tienen
que hacerlo mediante actos completamente anómalos, cuya vigencia sólo depende de
la medida en que las autoridades están en condiciones de imponerlos coactivamente.
Por lo tanto, su imperio es una cuestión de hecho, que, como tal, no admite una
valoración jurídica. Mientras persiste la situación irregular, esta clase de preceptos se
cumplen o no, pero su validez está fuera de discusión, puesto que no hay una norma
fundamental a la cual referirla.

La cuestión surge cuando se reestablece el orden institucional, pues entonces sí

es necesario evaluar el conjunto de los actos realizados por la administración de
hecho, incluidos los DL de que se sirvió provisoriamente para ordenar las relaciones
sociales mientras ostentaba el poder.

De acuerdo con lo expuesto, el principio ha de ser que los DL carecen de

existencia en cuanto normas y, por consiguiente, sus mandatos y prohibiciones cesan
de surtir efecto cuando desaparece la autoridad de facto que les otorgaba la
coactividad en que se basaba su imperio.

Añade el profesor Cury7 que si el período de anormalidad ha sido prolongado,

las relaciones sociales ordenadas por esas disposiciones pueden ser muy numerosas y
estar entrecruzadas de tal manera con las que se rigieron por normas jurídicas
auténticas, que resulta prácticamente imposible separar las unas de las otras. Por esta
razón señala que la conducta legislativa más sana pareciera consistir en efectuar un
examen conjunto de los DL, descartando, sin más, todos aquellos cuyo
desconocimiento no provoque problemas, y formalizando los restantes mediante un
procedimiento jurídicamente (constitucionalmente) establecido. Mientras esto último

7
Ob cit, páginas 148 y 149.
no ocurra, aquellos que han creado delitos y consagrado las penas correspondientes no
deben recibir aplicación.

Politoff, Matus y Ramírez8, por su parte, afirman que es inútil negar que las
complicadas circunstancias políticas de la etapa de transición dieron lugar a una
situación en que la pretensión de hacer un examen legislativo conjunto de los decretos
leyes, para formalizarlos mediante un procedimiento especial, descartando aquellos
que estuvieran en contradicción con los derechos fundamentales, resultaba una
solución impracticable y, por lo mismo, ilusoria. En razón a la situación de necesidad y
como fruto del consenso, la fórmula que de hecho se ha empleado es la de mantener
esas regulaciones, procurando, a través de reformas y, eventualmente, de una
interpretación que refleje los valores que inspiran a un Estado democrático de derecho,
que ellas pierdan su connotación original de producto de un régimen de fuerza.

Etcheberry9 afirma que la validez de los DL depende de criterios metajurídicos:

políticos, sociales, históricos, filosóficos, o del más práctico y prosaico sometimiento a
una realidad que se impone por la fuerza. Restablecida la institucionalidad, por lo
general, si el período de irregularidad ha sido prolongado, la actitud de las nuevas
instituciones ha sido la de un reconocimiento tácito del imperio de los decretos leyes.
Entre nosotros, la Corte Suprema ha admitido sin discusión la validez y vigencia de los
mismos, tanto durante el régimen de facto como una vez retornada la normalidad
constitucional. Pero ha de tenerse en cuenta también que lo mismo puede decirse del
Poder Ejecutivo y del Legislativo, quienes igualmente han admitido tal situación,
aunque sea de un modo tácito y negativo, al derogar o modificar mediante leyes
regulares las disposiciones irregulares de la autoridad precedente. 10

2.1.3.- Otros textos legales emanados de la Potestad Reglamentaria

como fuentes mediatas.

Lo expuesto precedentemente no excluye la posibilidad de que otros actos

legislativos cuya jerarquía es inferior a la de la ley en sentido estricto (reglamentos,
ordenanzas, instrucciones y decretos), y aun el derecho consuetudinario, puedan ser
en algunos casos fuente mediata del derecho penal. En efecto, esto ocurre, desde
luego, cuando el precepto punitivo se remite a ordenamientos distintos cuya materia
es susceptible de ser regulada en parte por decretos, reglamentos, ordenanzas o,
incluso por la costumbre. Asimismo, cuando, sencillamente, emplea conceptos
procedentes de esos otros ámbitos jurídicos, cuyo sentido exacto está determinado
hasta cierto punto por disposiciones contenidas en normas de menor nivel.

Por ejemplo el artículo 197 inciso 2° del CP que sanciona la falsificación de

instrumentos privados mercantiles; pues, si por obra de la costumbre comercial
surgiera un documento mercantil diverso de aquellos que están expresamente
contemplados en la legislación comercial escrita, su falsificación debiera castigarse con
arreglo a esa disposición, cuya pena es más severa que la contemplada para la
falsedad de un instrumento privado cualquiera.
8
Ob cit, pagina 96.
9
Ob cit, página 82.
10
En el mismo sentido se pronuncia el profesor Mario Garrido Montt, ob cit, página 89.
 En realidad, los casos en que el decreto, reglamento u ordenanza cumple una
función más ostentosa como fuente mediata del derecho penal, son los de las leyes
penales en blanco, que analizaremos a continuación.

2.1.4.- Las leyes penales en blanco.

Se denomina completa una ley penal que contiene tanto la hipótesis, o

descripción de la conducta incriminada, como la sanción, es decir, el castigo previsto
para quien incurriere en aquel comportamiento.

Binding11 designa como leyes penales en blanco aquellas leyes incompletas, que
se limitan a fijar una determinada sanción, dejando a otra norma jurídica la misión de
completarla con la determinación del precepto, o sea, la descripción específica de la
conducta punible.

La razón de ser de estas figuras radica en la existencia de materias que

resultaría inconveniente fijar en el texto legal, en circunstancias que la materia de la
prohibición está sujeta a cambios o supone precisiones técnicas que sólo pueden
ofrecerse por instancias que poseen la información pertinente.

Como decíamos al principio de este apartado, la ley penal ordinariamente

describe la hipótesis de hecho y establece la consecuencia jurídica para el evento de
que la hipótesis se produzca. Ocasionalmente, sin embargo, algunas leyes penales no
asumen esta forma, sino que únicamente señalan la sanción, y dejan entregada a otra
ley o a las autoridades administrativas la determinación precisa de la conducta punible.
Así ocurre en el artículo 318 del CP.

Otros artículos del CP siguen una línea semejante, pero señalan al menos el
núcleo de la conducta y las disposiciones reglamentarias sólo vendrán a dar una mayor
precisión circunstancial a la conducta sancionada, así sucede con el artículo 314 del CP.

Otro ejemplo importante es la Ley N° 19.366, que sanciona el tráfico ilícito de

estupefacientes, cuyo articulado se remite constantemente a preceptos
reglamentarios, no sólo para determinar las sustancias sujetas a su control, sino
también para fijar ciertos ingredientes normativos del tipo legal, tales como la
“competente autorización”.

El problema de fondo que suscitan estas normas es el de su constitucionalidad,

esto es, si ellas contradicen o no el principio de legalidad.

El artículo 19 N° 3 inciso octavo de la CPR dispone que “ninguna ley podrá

establecer penas sin que la conducta que se sanciona esté expresamente descrita en
ella”.12
11
Citado por Etcheberry, ob cit, página 83.
12
Se ha sostenido que el precepto citado no excluye la posibilidad de sancionar una ley penal en blanco, sino
que tan sólo la limita, subrayando más bien el principio de tipicidad. Si recurrimos a la historia del
establecimiento de la norma, encontraremos que la Comisión de Estudios de la Constitución de 1980 al
discutir el alcance que debería darse al principio de legalidad, estuvieron de acuerdo en que las leyes penales
en blanco, no tendrían cabida en dicho texto constitucional. Para ello acordaron como fórmula consagratoria
de aquel principio, la siguiente: “Ninguna ley podrá establecer penas, sin que la conducta que se pretende
 Según el profesor Etcheberry13 se establece una prohibición absoluta de
disociar la descripción de la conducta (tipificación) por un lado, y la imposición de
pena, por otro: ambas deberían brotar directamente de la ley penal.

El principio de legalidad tiene por objeto primordial asegurar que los ciudadanos
sepan, con tanta precisión y claridad como sea posible, cuáles son las conductas cuya
ejecución u omisión, según el caso, trae aparejada la imposición de una pena. No
basta, entonces, con que una ley haya erigido ciertas conductas en delito, si no da
cuenta, al propio tiempo, de cuáles son ellas mediante una descripción de sus rasgos
esenciales.

El tratamiento tradicional del tema ha tendido a seguir la distinción original de

Mezger entre leyes penales propias e impropias. En estas últimas no se suscitaría
problema de constitucionalidad puesto que la ley que establece la pena se remite para
determinar la conducta sancionada a otras disposiciones de la misma ley, o de otra ley
del mismo rango constitucional, con lo que en definitiva siempre es la ley la que
resulta ser fuente, tanto de la descripción de la conducta como de la pena
correspondiente.

En cuanto a las leyes en blanco propias, donde la ley que establece la pena se
remite, para la descripción de la conducta punible, a un ordenamiento jurídico de
inferior jerarquía que la ley, Etcheberry 14 comenta que han sido aceptadas por la
doctrina con cautela, dentro de ciertos límites, y así se distingue entre leyes
parcialmente en blanco y totalmente en blanco. En las primeras existe una
descripción, aunque incompleta, de la conducta, que comprendería por lo menos la
esencia de la acción (verbo rector), y se deja a la autoridad administrativa sólo la
determinación más precisa y circunstancial del hecho; en las segundas, la descripción
legal carecería de toda determinación, y se remitiría íntegramente a la reglamentación
administrativa. Concluye que estas últimas no podrían ser consideradas conformes con
la Constitución, pero sí las primeras. Tiene en cuenta para ello, como criterio de
validez, la función de garantía que cumple el principio de la reserva en su triple acción,
y por lo tanto la norma complementaria supone: 1) que ella se dicte dentro de las
atribuciones que las leyes confieren al organismo administrativo correspondiente; 2)
que en ningún caso pretenda establecer una incriminación retroactiva, y 3) que
formalmente se cumpla con las exigencias de publicidad anticipada que son propias de
toda ley penal.

El profesor Cury15 señala que sostener que las leyes penales en blanco
impropias son una simple aplicación de técnicas legislativas sin gran trascendencia
práctica es incorrecto. Afirma que la mayor parte de los problemas técnicos generados
por la ley penal en blanco se presentan cuando el complemento se encuentra
abandonado tanto a una norma del mismo rango como a una instancia legislativa de
jerarquía inferior. Así por ejemplo, los que surgen si la disposición integrativa no se

sancionar esté expresa y completamente descrita en ella”. El texto definitivo, sin embargo, no incluye el
adverbio “completamente”, limitándose a exigir que la conducta esté “expresamente” descrita en la ley.
13
Ob cit, página 84.
14
Ob cit, página 85.
15
Ob cit, páginas 152 y siguientes.
dicta o se deroga después de que la ley en blanco ha entrado en vigencia y los que
provoca su modificación.

También pone en duda que en las leyes penales en blanco impropias esté
completamente a salvo el principio de reserva, en especial cuando la disposición
complementaria se encuentra en una norma extrapenal. Sostiene que a esas leyes no
se exige una determinación rigurosa del hecho que sancionan como la que se espera
de las punitivas. Más bien se piensa que técnicamente es deseable acentuar su
generalidad, evitando así lagunas en la regulación de la institución respectiva.

El hecho de que el precepto complementario proceda formalmente de la misma

instancia legislativa, a su juicio, no es decisivo, ya que las leyes penales en blanco de
ambas categorías deben ser examinadas conjuntamente; sin perjuicio, claro está, de
acentuar las diferencias indispensables cuando lo exija la naturaleza de las cosas.

Añade, que las leyes penales en blanco impropias pueden ser, a su vez, con
reenvío interno, donde el complemento se confía a otro artículo del mismo texto
legal o externo, en que la disposición complementaria se encuentra en otra ley
formal. Unas y otras generan problemas semejantes, aunque cuando la remisión se
efectúa entre disposiciones de una normativa prevalentemente penal (Código Penal o
leyes complementarias al mismo) las dificultades se atenúan.

Concluye el profesor Cury que, para alcanzar una solución satisfactoria es

preciso, contemplar las leyes penales en blanco a la luz de las exigencias materiales
que yacen en la esencia del principio de reserva o legalidad. Ese género de
disposiciones sólo es aceptable cuando reúne características capaces de asegurar al
ciudadano el conocimiento cabal de los mandatos y prohibiciones protegidos por una
pena penal. Así como que el núcleo de éstos ha sido decidido inmediatamente por los
representantes de la voluntad soberana del pueblo: para lo cual, en cumplimiento del
mandato Constitucional, es preciso respetar ciertos requisitos que importan limitar el
arbitrio del legislador al dictarlos, a saber:

1.- La ley penal en blanco tiene que describir inmediatamente la acción u

omisión que bajo ciertos presupuestos puede llegar a ser sancionada con una pena,
abandonando a la disposición complementaria sólo la precisión de las condiciones en
que ello ocurrirá.

2.- Cuando la ley penal en blanco se remite a una norma legislativa de inferior
jerarquía, debe determinar por sí misma la sanción aplicable; a aquella sólo puede
abandonar la precisión de las circunstancias bajo las cuales la conducta será
castigada.16

3.- Las normas complementarias de la ley penal en blanco deben recibir una
publicidad semejante a la de ésta (publicación en el Diario Oficial), aun cuando se
encuentren consagradas en un instrumento legislativo de jerarquía inferior que, en
otras circunstancias, no estaría sometido a ese trámite.

16
Artículo 19 N° 3 inciso 7° de la CPR.
 4.- El órgano al cual se confía la dictación del precepto complementario ha de
tener una potestad extendida a todo el territorio sobre el que rige la ley nacional.

5.- Puesto que el contenido de la norma complementaria integra el tipo de la ley

en blanco, rige para ella la exigencia de determinación del hecho. Es decir, debe
precisar, tanto como le sea posible, los contornos de lo que está prohibido,
describiéndolo, conjuntamente con la ley en blanco, de manera pormenorizada.

Nuestro Tribunal Constitucional ha decidido, sobre el particular, que tales

normas se ajustan al texto de la Constitución, cuando “el núcleo de la conducta que se
sanciona está expresa y perfectamente definido” en la ley propiamente tal, de donde
debiera seguirse que sólo se deja a las normas de rango inferior “la misión de
pormenorizar” los conceptos contemplados en la ley.

Politoff, Matus y Ramírez,17 se refieren también a la ley penal en blanco al

revés, que el profesor Luis Rodríguez Collao denomina ley penal en blanco
irregular, esto es, aquella en que la ley describe completamente la conducta punible,
pero entrega su sanción a una potestad normativa de jerarquía inferior. Afirman que se
trata de una técnica legislativa claramente violatoria de la reserva legal, que en cuanto
a la legalidad de la pena, no parece admitir excepción (artículo 19 N° 3 inciso 7° de la
CPR).

A pesar de ello el artículo 21 del CP remite la determinación de la pena de

incomunicación con personas extrañas al establecimiento penal al Reglamento
Carcelario, sin fijar su límite máximo ni las modalidades de su aplicación.
Afortunadamente, la disposición en cuestión carece en el presente de aplicabilidad, al
no contemplar el Reglamento de Establecimientos Penitenciarios vigente la regulación
a que alude el artículo 21 del CP.

Por último, el profesor Rodríguez menciona también las leyes penales

abiertas, esto es, disposiciones incompletas en que la labor de complemento es
entregada al propio tribunal encargado de aplicarlas. Concluye su inadmisibilidad.

2.2.- Prohibición de la analogía in malam parten.

El principio de legalidad se manifiesta aquí en la prohibición de analogía. Si se

prohíbe al juez recurrir a cualquier clase de normas que no estén contenidas en una
ley formal, con mayor razón ha de vedarse la creación de ellas mediante un
razonamiento analógico.

Dice Maggiore que la analogía es la aplicación de un principio jurídico que

establece la ley para un hecho determinado, a otro hecho no regulado, pero
jurídicamente semejante al primero.18

Según Roxin19 la analogía en la transposición de una regla jurídica a un caso no

regulado por la ley por la vía de un argumento de semejanza.
17
Ob cit, página 98.
18
Citado por Etcheberry, ob cit, página 112.
19
Citado por Politoff, Matus y Ramírez, ob cit, página 99.
 Normalmente admitida en otras ramas del derecho, acá se encuentra prohibida.
Ha dicho nuestra Corte Suprema20 que las leyes penales son de derecho estricto y su
aplicación no puede ser extendida a otros casos diversos de aquellos expresamente
contemplados por el legislador.

No obstante ello, en el derecho comparado se acepta la analogía in bonam

partem, al efecto decía Carrara: “Por analogía no se puede extender la pena de un
caso a otro: por analogía se debe extender de un caso a otro la excusa”. En nuestro
país ha sido discutida su validez: así Etcheberry 21 sostiene que la analogía, tanto en lo
favorable como en lo desfavorable, es incompatible con la naturaleza misma de la ley
penal, al menos en un sistema fundamentado en el principio de la reserva. No existen
hechos ante los cuales la ley penal nada nos diga. Frente a cada acción del hombre, el
derecho penal tiene un pronunciamiento: debe ser castigado, en tal o cual medida, o
no debe ser castigado. No hay zonas intermedias o neutras. Por lo tanto, si frente a un
hecho la ley penal nos dice que debe ser castigado, el intérprete debe ir contra al ley
para afirmar lo contrario. En consecuencia, el juez que por analogía absuelva a un
individuo o le conceda atenuantes que la ley no ha establecido, no violará el principio
constitucional, pero sí violará la ley.

Para Cury22 la analogía se encuentra prohibida, en virtud del principio de

reserva, como instrumento destinado a crear delitos o agravar penas, pero es lícito
acudir a ella en beneficio del autor.

Esta conclusión la deduce, en primer lugar, de los textos legales imperantes,

pues tanto los incisos 7° y 8° del N° 3 del artículo 19 de la CPR, como el 18 del CP
disponen solamente que lo que no puede hacerse si no lo autoriza una ley expresa es
“establecer penas” o “castigar”. Por consiguiente, nada obsta a la construcción
analógica de eximentes, cuya consecuencia será excluir el “castigo”, lo mismo sirve
para la elaboración analógica de atenuantes. Por otra parte, tanto la Constitución como
la ley consagran expresamente la retroactividad de la norma penal más benigna. Ahora
bien, si en esto ha querido hacerse excepción al principio de reserva para beneficio del
imputado, uno puede pensar lícitamente que pertenece al espíritu general de la
legislación hacerlo imperar únicamente cuando su inobservancia perjudica al autor. Por
último, el derecho penal, está encargado de proteger no a la comunidad, sino al
individuo que se rebela en su contra.

3.- Las fuentes mediatas del Derecho Penal.

3.1. La costumbre.

El requisito de que la ley sea escrita excluye el derecho consuetudinario como

fuente de punibilidad.

20
SCS de 27.05.1952, en RDJ XLIX, 2ª parte, sec 4ª , p.135.
21
Ob cit, p.114.
22
Ob cit, p.180.
 Para Etcheberry23, la costumbre que tiene en general escaso valor en nuestro
sistema jurídico, lo tiene aun menor en materia penal. No es jamás, desde luego,
fuente directa o inmediata de derecho penal. Puede sí tener el valor de fuente mediata,
cuando las disposiciones penales se refieren a instituciones propias de otras ramas del
derecho, como el derecho civil o el comercial, y en dichos campos, con relación a esas
instituciones, se admite la costumbre como fuente de derecho. En tales casos, se
tratará siempre de la costumbre llamada integrativa (secundum legem), con exclusión
de la contraria a la ley y de la supletoria de la misma.

Sin embargo, no desconoce este autor que la costumbre social o jurídica influye
en la vigencia o en la modalidad de aplicación práctica del derecho. Cita como ejemplo
la impunidad práctica que tienen entre nosotros conductas que la ley sanciona como
delictivas, tales como el duelo y las publicaciones obscenas.

Por último, considera totalmente distinto el caso de las disposiciones penales

que se remiten a las “buenas costumbres”, por ejemplo para describir una conducta
delictiva. Aquí se trata solamente de un factor descriptivo-valorativo que obliga a
estudiar la realidad social para saber si determinada conducta es o no delito. No se
trata de la costumbre como fuente del derecho penal, sino que sirve únicamente de
elemento interpretativo auxiliar para precisar el alcance concreto de una descripción y
una sanción creada por la ley exclusivamente. En estos casos, la costumbre no es
fuente, inmediata ni mediata, de derecho penal.

3.2.- La jurisprudencia.

Entendida como la doctrina sentada por los tribunales de justicia al fallar los
casos sometidos a su conocimiento, no constituye fuente del derecho penal. En ello
incide la aplicación del principio del efecto relativo de las sentencias, emanado del
artículo 3° del CC.

Politoff, Matus y Ramírez24 exponen que el juez no puede producir delitos o

penas, pero su función de intérprete de la ley, particularmente en la determinación del
sentido y alcance de expresiones contenidas en la descripción de los preceptos legales,
le concede – sobre todo por la reiteración de un criterio interpretativo, en
jurisprudencia constante y uniforme - el significado de fuente de producción derivada
del derecho penal.

No ocurre lo mismo con los países de derecho consuetudinario, como el

common law anglosajón, donde el precedente es vinculante.

3.3.- La doctrina.

Constituida por la opinión de los juristas (dogmática penal), no tiene tampoco

en principio valor alguno como fuente del derecho penal. Pero no cabe duda que incide
en la manera de entender y aplicar el derecho por los tribunales, incluso puede tener
influencia legislativa.

23
Ob cit, página 87.
24
Ob cit, p.105.
 A decir de Hassemer:25 “Las aportaciones de la dogmática jurídico-penal
concretan el tenor literal de la ley y producen de hecho un efecto vinculante. Este tipo
de vinculación no tiene ni la cualidad ni el rango de la vinculación a la ley y apenas
pueden precisarse sus límites. Sin embargo, esta clase de efecto es de gran
importancia para la actividad práctica decisoria del juez penal y para los inculpados”.

3.4.- Los Tratados Internacionales.

Aunque los tratados siguen una tramitación similar a la de las leyes y se

publican de la misma manera, lo cierto es que ellos no son fuentes directas del
derecho penal interno, ya que, atendida su naturaleza, no establecen delitos ni
imponen penas, aunque en algunos casos muy especiales contengan particulares
obligaciones para los Estados suscriptores de adecuar su legislación interna para
sancionar penalmente las conductas que ellos indican. Así sucede, por ejemplo, con la
Convención de Viena de 1988, sobre Tráfico Ilícito de Estupefacientes.

No obstante dichos tratados tienen un gran valor como fuente mediata, incluso
respecto de los tratados que Chile ha suscrito con la reserva de que, en caso de
conflicto con la legislación interna chilena, primaría esta última, pues resta todo el
ámbito donde dicho conflicto no se produce. Es el caso del Código de Derecho
Internacional Privado, también conocido como Código Bustamante, de gran
importancia al momento de resolver problemas de extradición y otros derivados de la
aplicación de la ley en el espacio.

Por otra parte, aunque tanto la Corte Suprema como el Tribunal Constitucional
han sostenido la primacía de la Constitución sobre las disposiciones de los tratados
internacionales, la doctrina parece reconocer que, al menos tratándose de tratados
sobre derechos humanos, conforme lo dispone el artículo 5° inciso 2° de la CPR, éstos
tendrían una jerarquía superior a la de la ley común. De ello se sigue que una norma
de derecho penal (material o adjetivo) contenida en una ley interna, que estuviera en
contradicción con lo dispuesto en un tratado vinculante para Chile en materia de
derechos humanos, tendría que ceder su validez frente a éste.

Esta interpretación ha tenido un reconocimiento positivo expreso en el artículo

250 inciso 2° del CPP, que impide sobreseer definitivamente una causa, respecto de los
delitos que, conforme a los tratados internacionales vigentes, sean imprescriptibles o
no puedan ser amnistiados.

4.- La potestad penal del Estado.

El Derecho Penal considerado como derecho subjetivo es la facultad que tiene el

Estado, en forma exclusiva, de precisar cuáles son las conductas que se prohíben y las
penas o medidas de seguridad susceptibles de aplicar a cada uno de esos casos.

Desde luego, el ejercicio de aquella potestad compromete tanto al órgano

legislativo, como al ejecutivo y al jurisdiccional: al primero, en cuanto es el encargado
de seleccionar las conductas que se estiman merecedoras de sanción y de establecer

25
Citado por Politoff, Matus y Ramírez, ob cit, p.106.
las penas con que han de ser sancionadas; al órgano jurisdiccional, en cuanto le
corresponde aplicar la pena, previamente establecida, en cada caso concreto; y al
ejecutivo, por último, en cuanto tiene a su cargo la aplicación efectiva de la condena
impuesta por el órgano jurisdiccional. Además, a partir del año 2000 tiene un papel
importante en la investigación y persecución penal el Ministerio Público, concebido
constitucionalmente como organismo estatal autónomo.

Como en las tres etapas recién indicadas están en juego la dignidad y los
derechos de la persona, el ordenamiento jurídico establece una serie de garantías para
proteger al individuo frente a las prerrogativas de que gozan los órganos del Estado.
Tales garantías se traducen en verdaderos límites a la actuación de dichos órganos y
tienen un sentido no sólo garantista, en los términos ya explicados, sino que incluso
juegan un papel determinante en orden a la legitimación de las propias actuaciones del
Estado en el ámbito penal.

Así como en el pasado se consideraba que la legitimidad de la intervención

penal dependía de factores estrictamente funcionales (retribución, prevención general,
prevención especial), en la actualidad existe consenso en orden a que la imposición de
una pena no sólo se justifica por la necesidad de cumplir alguno de aquellos cometidos,
sino básicamente – y, para algunos, exclusivamente – por el hecho de respetarse las
garantías que el ordenamiento jurídico establece a favor del individuo. Porque la pena
es, en sí misma, una forma de afectar derechos inherentes a la persona (como la
libertad, la propiedad y los derechos políticos) y sólo puede tener justificación en la
medida en que el costo de tal aflicción sea el mínimo, tomando como parámetro de
medición el grado de afectación de la dignidad de quien debe soportar el castigo.

4.1.- Límites de la potestad penal.26

Al hablar de límites de la potestad penal, la doctrina alude, en un sentido

amplio, a todos aquellos resguardos (o garantías individuales) que los órganos del
Estado (legisladores, policía, ministerio público, tribunales penales y gendarmería),
deben respetar cuando actúan en el ejercicio de la potestad punitiva. En un sentido
restringido, en cambio, alude a las limitaciones que afectan, específicamente, al
órgano legislativo en su labor de conminación abstracta de las conductas que él estima
merecedoras de castigo.

Dentro de tales garantías se suele efectuar un claro distingo entre aquellas que
poseen un carácter básicamente instrumental (los denominados límites formales de
la potestad penal, que incluyen el principio de legalidad y sus manifestaciones
concretas) y aquellas que poseen un carácter marcadamente sustantivo (los
denominados límites materiales de la potestad penal, como son los principios de
lesividad, imputación subjetiva, intervención mínima y proporcionalidad).

Desde luego, para el cumplimiento de los propósitos garantistas que hemos

destacado, es indispensable que aquellos límites figuren en textos de jerarquía
superior al rango simplemente legal, por ser ésta la única forma de asegurar su
26
En este punto seguiremos al profesor de la Universidad Católica de Valparaíso Luis Rodríguez Collao, en
su apunte “Sobre la Potestad Penal del Estado”, materiales de clases.
respeto por parte de las autoridades que ejercen la función legislativa. Así se explica la
tendencia – uniforme en el derecho comparado – que apunta a incorporar, cada vez
con mayor detalle y rigurosidad, las garantías penales en el ordenamiento
constitucional de cada país.

De este modo, el ordenamiento penal se encuentra en una verdadera relación

de subordinación respecto de la preceptiva constitucional, de suerte que cualquier
modificación sustancial que experimente la Constitución debería ser seguido de una
completa reformulación de la normativa penal. Y, en un campo más restringido,
cualquier propósito de reforma de un sector del ordenamiento penal debe
necesariamente respetar la totalidad de los límites que las normas constitucionales
establecen respecto del ejercicio de la potestad punitiva.

El estudio que a continuación se comenta es propio o natural a un Estado de

Derecho, Social y Democrático.

De Derecho en cuanto respetuoso de un ordenamiento jurídico que es producto

de la manifestación de la voluntad soberana de la sociedad, libremente expresada, no
a un sistema normativo impuesto, sea por la autoridad o un grupo. Entonces, el
ejercicio del derecho de castigar se sujeta al derecho positivo.

La modalidad de social subordina el ejercicio del ius puniendi del Estado a lo

estrictamente necesario para mantener la coexistencia pacífica entre sus súbditos y
proteger los intereses que éstos califican como fundamentales (bienes jurídicos).
Afirma el profesor Mario Garrido 27 que el derecho penal no es un instrumento para
asegurar el poder, sino para proveer a la paz social, y sólo en cuanto su empleo
aparezca como imprescindible para alcanzar dicho efecto.

La naturaleza democrática del Estado subordina la facultad de sancionar al más

amplio respeto de los derechos fundamentales del hombre. Si bien la autoridad se ve
compelida por los requerimientos sociales a prohibir determinadas conductas
conminándolas con sanción, y aplicar esa sanción en su caso, debe hacerlo en forma
que se lesionen lo menos posible los derechos inherentes al ser humano.

En consecuencia el Estado de derecho supone el principio de legalidad o de

reserva; El Estado social, el de intervención mínima y el de protección de bienes
jurídicos; el Estado democrático, los principios de humanidad, culpabilidad,
proporcionalidad y resocialización.

4.2.- Fuentes de los límites de la potestad penal.

Hasta la década de los años cuarenta, los límites de la potestad penal solían
figurar únicamente – y de modo bastante somero – en los textos constitucionales de
cada país. Desde fines de esa década, en cambio, se hizo costumbre incluir esas
mismas garantías – y con un desarrollo notablemente mayor – en los instrumentos
internacionales promulgados para la salvaguardia de los derechos del individuo. Entre
tales instrumentos, cabe mencionar la propia Declaración Universal de los Derechos del

27
Ob cit, p.30
Hombre (DUDH) de 1948, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos
(PIDCP), el Convenio Europeo (CEDH) y la Convención Americana sobre Derechos
Humanos (CADH).

Especial importancia han adquirido los tratados internacionales sobre derechos

humanos desde la reforma constitucional de1989, en razón a lo señalado en el artículo
5° inciso 2° de la CPR. Su establecimiento se realizó con el propósito de robustecer las
garantías constitucionales y de reforzar el deber de resguardo que pesa sobre los
órganos del Estado, elevando a jerarquía constitucional las disposiciones de los
tratados sobre derechos humanos.

4.3.- Límites formales de la potestad penal: las manifestaciones del

principio de legalidad.

Estos límites se refieren al principio de legalidad y sus manifestaciones, de

carácter formal, porque dicen relación con la manera como el Estado ejerce su facultad
de castigar: sólo puede hacerlo cuando una ley anterior a la ejecución del hecho
describe a esa conducta como delito y precisa cuál es la pena que debe aplicarse a
quien la realiza. La ley positiva debe cumplir una triple exigencia, que se sintetiza en
las expresiones latinas: lex praevia, scripta y stricta.

El principio de legalidad constituye el límite fundamental que la propia noción de

Estado de Derecho impone a la potestad punitiva e incluye una serie de garantías que,
genéricamente, pueden reconducirse a la imposibilidad de que el Estado intervenga
penalmente más allá de lo que le permite la ley.

Sin embargo, sabido es que la mera existencia de una ley no garantiza la plena
vigencia del postulado de legalidad en la aplicación de una pena. De ahí que, para
evitar que el principio de legalidad se trasforme en una mera declaración vacía de
contenido, es necesario que la ley que sirve de fuente a la imposición del castigo reúna
varios requisitos que, normalmente, se expresan en la necesidad de que aquella sea
escrita, previa a la realización del hecho que se pretende sancionar y estricta, esto es,
que establezca claramente las características del hecho que se pretende sancionar.

Si bien es común, entre los autores, afirmar que el principio de legalidad tiene
antecedentes en el medioevo – y, aun, en la antigüedad clásica – prima el criterio
según el cual dicho postulado, en la forma en que hoy se lo concibe, es fruto del
movimiento liberal que triunfa en la Revolución Francesa. 28 En este sentido, y aun
cuando opera como importante factor de seguridad o de certeza jurídica, como
presupuesto para un trato igualitario de los ciudadanos y hasta como instrumento de
prevención general, aquél ha de ser visto antes que nada como un instrumento de
garantía del individuo frente a la actuación de los poderes estatales. De lo que se trata,
en efecto, es de establecer un límite frente al ejercicio de la actividad sancionatoria, en
cuya virtud la persona no se vea expuesta sino a la reacción penal establecida en una
ley, única expresión legítima de la voluntad popular.

28
El creador intelectual de este principio fue Fuerbach, que a su vez lo recogió de la Revolución Francesa,
que lo consagró en el artículo 8° de la Declaración de Derechos del Hombre de 1789.
 Como instrumento de garantía, el principio de legalidad penal no sólo actúa
como un límite frente a la actividad del órgano jurisdiccional, sino que también limita la
actuación del Poder Ejecutivo e, incluso, la del propio Poder Legislativo. La autoridad
administrativa, en efecto, tiene cerrada la posibilidad de crear derecho penal, porque
sus actos serán siempre de jerarquía inferior a la de las leyes penales; y el legislador,
por su parte, tampoco es libre al momento de incriminar conductas delictivas, porque,
por ejemplo, en virtud de aquel principio le está vedado regular hechos ocurridos con
anterioridad al momento en que ejerce tal prerrogativa.

Como ya lo anunciáramos, el principio de legalidad se proyecta en los tres

campos fundamentales del ordenamiento jurídico-penal: desde el punto de vista del
derecho penal sustantivo, se traduce en una exigencia de la ley respecto del delito y de
la pena (la llamada garantía criminal y penal); desde el punto de vista del derecho
penal adjetivo o procesal penal, implica una exigencia de la ley respecto del tribunal y
del procedimiento (la llamada garantía procesal) y desde el punto de vista del derecho
penal ejecutivo, importan una exigencia de ley respecto de la forma en que han de
ejecutarse o cumplirse las penas (la llamada garantía de ejecución).

Pensando, ahora, no en los campos concretos en que se proyecta el principio de

legalidad, sino en la forma que asume esa proyección, la doctrina suele distinguir
cuatro manifestaciones concretas de aquel postulado, a saber: principio de reserva de
ley, principio de irretroactividad, principio de exclusión de la analogía y principio de
taxatividad.

4.3.1.- El principio de reserva de ley (lex scripta).

Implica que la ley (ordinaria)29 es la única fuente admisible en el campo del

derecho penal, al menos en lo que respecta a la tipificación de delitos y al
establecimiento de sanciones.

Como ya vimos, la norma positiva penal debe consistir en una ley formalmente
dictada por los cuerpos colegisladores (Parlamento y Poder Ejecutivo), o sea con las
formalidades y en el procedimiento señalado para su formación por la Constitución
Política.

4.3.2.- El principio de exclusión de la analogía (lex stricta).

Implica que en el ámbito del ordenamiento penal no tiene cabida la utilización del
procedimiento analógico. La connotación garantista del principio de legalidad,
obviamente, impide aplicar analógicamente las normas que fundamentan la
responsabilidad penal o aquellas que la agravan en razón de determinadas
circunstancias.

4.3.3.- El principio de irretroactividad penal (lex praevia).

Implica que las leyes penales sólo pueden regir situaciones ocurridas con
posterioridad a su entrada en vigencia, estando prohibido aplicarlas con efecto
29
En España las normas penales se cuentan entre aquellas que requieren de ley orgánica, lo que implica una
exigencia de quórum más elevado que el normal, para los efectos de su aprobación.
retroactivo, es decir, a situaciones acaecidas con anterioridad. Si bien es cierto que
este postulado suele vincularse primordialmente con el fundamento político del
principio de legalidad, es innegable que aquél cumple también un importante rol como
garantía relativa a la imputación subjetiva del inculpado, en cuanto le asegura que no
será responsabilizado por hechos o situaciones que no estuvo en condiciones de prever
al momento de actuar.

Excepcionalmente, si la ley promulgada con posterioridad al hecho es más

favorable para el imputado, esto es, cuando exima el hecho de toda pena o le aplique
una menos rigurosa, esa ley ha de aplicarse no sólo a los hechos posteriores, sino
también a aquellos actos realizados antes de su promulgación.30

4.3.4.- El principio de taxatividad, tipicidad o determinación ( lex

stricta).

Implica que las leyes penales han de ser redactadas en términos estrictos y
precisos, de modo que no den lugar a dudas acerca de la situación que pretenden
regular. El principio de legalidad, por cierto, carecería de toda eficacia si bastara con
cumplir la formalidad de que el delito y la pena estuvieran previamente establecidos en
una ley, y no se exigiera, al mismo tiempo, que ésta precisara nítidamente el hecho
sancionado y la pena correspondiente. La idea de taxatividad es, por tanto, un
complemento indispensable para la plena vigencia del postulado de legalidad penal, y
se cumple en la medida en que la ley que sirve de fuente a la incriminación no dé lugar
a más de una interpretación acerca de la conducta que en cada caso se sanciona, y en
la medida, también, en que esta última se exprese a través de un verbo
autodenotativo, es decir, que indique por sí mismo cuál es el comportamiento humano
que trasunta.

Las descripciones vagas o demasiado generales no cumplen con el mandato de

determinación, como tampoco lo cumplen las sanciones no precisadas en cuanto a su
naturaleza, duración y modalidades de ejecución.

Este principio busca seguridad jurídica (el ciudadano conoce con anticipación las
conductas prohibidas) y garantía política (el estado no puede amenazar a las personas
con otras penas que las que han sido previamente determinadas).

4.4.- Consagración constitucional de la legalidad penal.

La Constitución chilena consagra la totalidad de las garantías que van implícitas

en al idea de legalidad penal.

El artículo 19 N° 3 inciso 7° de la CPR, en efecto, dispone que “ningún delito se

castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su
perpetración..”. Este precepto consagra el monopolio de la ley tanto en lo que respecta
al hecho delictivo como a la pena (las llamadas garantías criminal y penal).

Consagra, asimismo, la llamada garantía jurisdiccional, al disponer en su inciso

5°, que “toda sentencia de un órgano que ejerza jurisdicción debe fundarse en un
30
Artículos 19 N° 3 inciso 7° de la CPR y 18 del CP.
proceso previo legalmente tramitado”; hace suya, de ese modo, la exigencia de
legalidad tanto en orden al procedimiento conforme al cual son impuestas las
sanciones penales, como en lo que respecta al tribunal encargado de aplicarlas.

Si bien es cierto que la Constitución no menciona expresamente la garantía de

ejecución, ella, sin lugar a dudas, se deduce de la propia garantía penal, puesto que si
la sanción ha de estar prevista en el texto de una ley, lógico es suponer que, no
distinguiendo la norma, tal exigencia se refiere tanto a la naturaleza de la pena como a
la forma en que ésta ha de ser aplicada o ejecutada. Además, puesto que la ejecución
penitenciaria es, en Chile, competencia del juez de garantía y de la autoridad
administrativa, ésta queda indudablemente, sometida al requerimiento genérico de
legalidad contenido en el artículo 7° inciso 1° de la propia Constitución.

Finalmente los incisos 7° y 8° del N° 3 del artículo 19 de la CPR garantizan el

principio de reserva de ley, de exclusión de analogía, de retroactividad y taxatividad.

4.5.- Excepciones al principio de legalidad.31

Como todo principio el de legalidad tiene excepciones, que de algún modo

afectan al imputado, toda vez que desplazan la garantía del ámbito legislativo al
jurisdiccional.

Se consideran como excepciones al principio de legalidad las medidas de

seguridad, la analogía a favor del imputado, los tipos abiertos y las cláusulas
generales.

4.5.1.- Medidas de seguridad.

Se utilizan por el Estado para prevenir la comisión de delitos; no responden al

principio de culpabilidad, sino al de peligrosidad. Se aplican al sujeto que se considera
peligroso para la sociedad, atendidas sus circunstancias personales, como una manera
de prevenir la realización de hechos ilícitos.

A diferencia de la pena que tiene como antecedente la ejecución de un hecho, la

medida de seguridad encuentra su antecedente en el estado de peligrosidad de un
sujeto, estado que es muy complejo de tipificar. Se dificulta así el cumplimiento del
mandato de determinación por parte del legislador, lo que permite sostener a la
doctrina que las medidas en cuestión se contraponen al principio de legalidad. Esa
dificultad se evidencia de manera ostensible en algunas medidas, como aquella que
somete a un sujeto a tratamiento médico (drogadicto, loco o demente), que puede
provocar su internación en un establecimiento hospitalario por tiempo indeterminado,
ya que la medida queda sujeta a la duración del tratamiento indicado por los
facultativos.

Para superar en parte esta situación se propone exigir al legislador, cuando

adopte una medida de esta índole, que sea para enfrentar circunstancias graves y de
31
Seguiremos en este punto al profesor Mario Garrido Montt, ob cit, p. 35 y siguientes.
trascendencia, y se preocupe de imponer la medida con cierta determinación en su
duración; en todo caso, únicamente podrá aplicarse a aquel sujeto cuya peligrosidad se
evidencie por la comisión de hechos calificados como delictivos por la ley. En otros
términos, procederían exclusivamente como medidas postdelictuales, nunca como
predelictuales.32

4.5.2.- Analogía “in bonam partem”.

Ya señalamos que el principio de legalidad en nuestro derecho impide la

posibilidad de aplicar una ley por analogía en contra del afectado; no obstante, no
existe prohibición para emplear la analogía en su favor, porque no se afectan sus
derechos ni sus garantías.

Para una mejor comprensión del tema, el profesor Garrido efectúa una
necesaria distinción entre la aplicación de una ley por analogía (integración legal) y la
interpretación de una ley por analogía.

La interpretación por analogía es la búsqueda de un sentido del texto legal

que se halle dentro de su sentido literal posible, así por ejemplo cuando se habla de
descendientes en el parricidio, se comprende al nieto por ser análogo a los
descendientes. O sea, interpretar por analogía una norma penal es aplicarla en uno de
los sentidos que ella tiene conforme a su tenor literal, porque ese sentido es análogo al
que también tienen otras disposiciones legales semejantes.

En tanto que la aplicación analógica de una ley es algo distinto: en el hecho

es salvar vacíos legales, crear una norma jurídica inexistente para un caso
determinado; por ello es una fuente creadora primaria o directa del derecho, lo que en
el ámbito penal está prohibido por el principio de legalidad. En efecto, la aplicación por
analogía supone el uso de una norma penal en una situación categóricamente no
comprendida por ella – en ninguno de los posibles sentidos que se desprenden de su
texto -, pero análoga a otra situación sí comprendida por esa norma (como pretender
aplicar el parricidio a la muerte provocada por un conviviente en contra del otro,
situación no considerada en el artículo 390 del CP, pero muy semejante a la hipótesis
de la muerte que un cónyuge le causa al otro, que sí comprende).

En esta oportunidad no nos interesa la interpretación por analogía de la ley,

que es legítima.

La aplicación analógica de una ley puede ser de dos clases: in bonam partem e
in malam partem. La analogía in malam partem va en contra del imputado, porque
autoriza la creación de figuras penales inexistentes o la agravación de su punibilidad,
restringiendo las zonas de libertad individual y contraponiéndose al principio de
legalidad, por ello se encuentra prohibida. La analogía in bonam partem, al contrario,
restringe el ámbito de lo punible y amplía los espacios de libertad de las personas
(reconociendo, por ejemplo, circunstancias de justificación o de atenuación de

32
En Chile la aplicación de medidas de seguridad en proceso penal se encuentra reglamentada en el párrafo 1°
del Título VII del CPP.
culpabilidad con fundamento en principios generales del derecho o aspectos
normativos teleológicamente entendidos). No contraviene el principio de legalidad.

4.5.3.- Tipos abiertos.

Si la regla es la determinación de los tipos penales, excepcionalmente puede

suceder que resulte difícil el cumplimiento de tal obligación y no se haga una
descripción esmerada del comportamiento prohibido. En estas circunstancias el
intérprete se enfrenta a un tipo incompleto, que para precisar requiere de
complementos que el jurista debe proveer.

Si bien esta labor la deben cumplir normalmente los jueces, en los tipos
abiertos sucede que se sobrepasa el nivel de garantía del principio de legalidad, debido
a que la descripción legal carece de la determinación adecuada del núcleo fundamental
de la materia prohibida, lo que obliga a complementarla no sólo cuantitativamente,
sino cualitativamente.

Ejemplo tradicional de tipo abierto es el descrito en el N° 16 del artículo 494 del

CP.

Entre los tipos abiertos se mencionan particularmente los delitos de omisión

impropia y los culposos. Los primeros deben ser integrados con la posición de garante
y los segundos con la determinación de qué se entiende por falta de cuidado, qué
constituye la esencia de la negligencia e imprudencia.

4.5.4.- Cláusulas generales.

Se emplean, a veces, en la configuración de los tipos penales, fórmulas

generalizadoras en la descripción de los factores típicos de un grupo de casos, con
fuertes componentes de orden valorativo, con el objetivo de adaptar dichos tipos a las
cambiantes exigencias político-criminales.

Así ocurrió en la Ley N° 12.927, sobre Seguridad del Estado, al utilizar

expresiones como contra “la soberanía nacional”, “la seguridad pública”, el “orden
constitucional” y semejantes.

Se critica esta técnica legislativa; su ambigüedad para determinar las

actividades que se sancionan es calificada como atentatoria al principio de legalidad.
No obstante, es inevitable reconocer que – hasta el momento – no se ha encontrado
otra manera de legislar más satisfactoria y que, al mismo tiempo, cumpla los objetivos
perseguidos.

4.6.- Límites materiales de la potestad penal.

4.6.1.- El principio de intervención mínima.

Puesto que el ejercicio de la potestad penal implica privación o limitación de

alguno de los derechos fundamentales de la persona, la intervención del Estado en
esta materia sólo es legítima a condición de que no se extienda más allá de lo
estrictamente necesario, en procura del objetivo central de su actuación, cual es la
protección del orden social a través de al tutela de los bienes jurídicos fundamentales
para la convivencia de los individuos.

Al decir de Ferri,33 el Estado tiene la obligación de aplicar una política social

positiva, en el sentido de concretar sus fines sin recurrir a medidas represivas; si esa
política no logra los resultados perseguidos, debe echar mano a los recursos y medidas
de orden civil y administrativo aconsejables, y sólo cuando éstos fracasan ha de
recurrir a la sanción penal.

Por consiguiente, el derecho penal es un recurso que corresponde usar

únicamente cuando se han agotado los demás medios que pueden emplearse para
evitar comportamientos socialmente negativos y que afecten gravemente la paz y el
orden. Al Estado le corresponde evitar todo abuso en el empleo de este poderoso
instrumento; si abusa de él, lo desnaturaliza y transforma en un arma inefectiva, que
pierde su calidad de recurso de excepción. Al generalizar su aplicación el Estado se
coloca en la imposibilidad real de hacerlo cumplir; si buena parte de las infracciones
legales constituyeran delitos, no habría policía, tribunales ni cárceles suficientes para
castigar a todos los responsables.

El derecho penal tiene, por tanto, el carácter de última ratio, de recurso

extremo.

La idea de intervención mínima está presente en una serie de postulados que, en

estricto rigor, constituyen manifestaciones de aquel principio general: la utilidad de la
intervención penal, la subsidiariedad del derecho penal; su fragmentariedad y el
llamado principio non bis in idem.

a.- Utilidad de la intervención penal.

Si el derecho penal de un estado social se legitima sólo cuando protege a la

sociedad, perderá su justificación si su intervención se demuestra inútil, por no
contribuir al propósito de evitar la comisión de delitos.

Desde que la conminación con pena de una conducta deja de ser útil para la protección
de un bien jurídico, cesa la conveniencia de recurrir al derecho penal, porque su
aplicación no cumpliría con su finalidad tutelar, o sea proteger bienes jurídicos para
mantener una coexistencia pacífica.

b.- Subsidiariedad del derecho penal.

Las sanciones penales dejan de ser necesarias cuando el propósito de proteger

a la sociedad puede conseguirse por otros medios, que serán preferibles en cuanto
sean menos lesivos para los derechos de la persona. Es, en el fondo, una exigencia de
economía social coherente con la lógica del concepto de Estado democrático que debe
buscar el mayor bienestar posible con el menor costo social. De ahí que la legitimidad
de la pena estará condicionada a la inexistencia o ineficacia de otros medios menos
lesivos, por ejemplo: sanciones civiles o administrativas, respecto de los cuales aquélla
asume un rol estrictamente subsidiario.
33
Citado por Garrido, ob cit, p.40.
 c.- fragmentariedad del derecho penal.

El postulado del carácter fragmentario del derecho penal significa que éste no
ha de sancionar todas las conductas lesivas de los bienes jurídicos individuales o
colectivos, sino sólo las modalidades más graves o peligrosas para ellos. La pena es el
medio coercitivo más grave de que dispone el Estado y, por esto mismo, ha de
reservarse para las situaciones de mayor intolerancia social.

Es el derecho general, en particular sectores del mismo (civil, comercial,

laboral, etc.), los que establecen y regulan las relaciones (derechos y obligaciones)
entre los miembros de la comunidad y de éstos con el Estado, y es el incumplimiento o
infracción de esas relaciones las que dan origen a las ilicitudes (antijuridicidad). El
incumplimiento de tales obligaciones contraviene el derecho, y por ello es una
conducta antijurídica. Pues bien, el Estado selecciona parte de esa antijuridicidad para
elevarla a la categoría de delito. Esta selección depende de los bienes jurídicos en
juego y de la forma cómo se atenta en contra de los mismos. Entonces es sólo una
porción de lo antijurídico lo que recoge el derecho penal.

El derecho penal no es el creador de la antijuridicidad, son las demás áreas del

derecho las que la crean. Matar a otro es un acto antijurídico porque se contrapone al
ordenamiento normativo, pues la Carta Fundamental y las leyes civiles, sanitarias,
etc., protegen la vida; lo que hace el derecho penal es imponer sanción a la
transgresión de esa protección.

Esta forma de ser del Derecho Penal, esto es recoger parcelas o fragmentos de
lo que es antijurídico, le da el carácter de un derecho fragmentario. En consecuencia,
si bien todo delito es antijurídico, no todo hecho antijurídico es delito.

d.- Principio non bis in idem.

Con esta fórmula la dogmática penal alude al principio según el cual un mismo
hecho no debe ser objeto de doble sanción; o una misma circunstancia, de doble
ponderación. Esta exigencia supone, en primer término, la necesidad de reestablecer
un marco penal único para cada conducta, de manera que su autor no se vea
expuesto, por ejemplo, a la imposición conjunta de una sanción penal y de una sanción
administrativa. Supone, también, la necesidad de no ponderar un mismo antecedente
en más de una oportunidad, de modo que, por ejemplo, aquél no sea considerado para
decidir cuál es el delito que se configura y, además, para agravar la responsabilidad
del autor del delito.

4.6.2.- El principio de lesividad (o de nocividad).

Este postulado, llamado también de necesaria afectación de bienes jurídicos,

implica que la intervención penal es legítima sólo en cuanto efectivamente se oriente a
la tutela de un bien jurídico valioso, es decir, de un interés, individual o colectivo,
fundamentales para la convivencia social, trascendentes, como la vida, la salud, la
libertad, el patrimonio, etc.. En otras palabras, representa un límite a la actividad del
legislador, ya que éste sólo puede tipificar como delito aquellas conductas que afecten
un interés que reúna las condiciones necesarias para ser objeto de tutela penal. Queda
así descartada la posibilidad de que el órgano legislativo utilice la vía penal para
proteger o fomentar valores estrictamente morales o ideológicos.

El requisito de lesividad, sin embargo, no supone necesariamente que el bien

jurídico haya sido afectado o atacado en sentido material, porque incluso el simple
peligro a que se vean expuestos los bienes jurídicos, en especial aquellos de mayor
entidad, justifica la intervención penal.

La exigencia de lesividad, por otra parte, en modo alguno significa que la

afectación del bien jurídico sea el único antecedente determinante del surgimiento de
responsabilidad penal o de la gravedad de la pena asignada a un delito. Al tipificar un
comportamiento humano, o al establecer cualquier consecuencia penal, el legislador no
ha de considerar únicamente el disvalor que va implícito en la afectación del bien
jurídico (comúnmente denominado disvalor de resultado), sino que también ha de
tomar en cuenta la gravedad que encierra la actuación del delincuente (disvalor de
acción). De ahí que no todas las conductas que atentan contra un mismo bien jurídico
deban necesariamente ser sancionadas como delito (lo serán únicamente aquellas que
revistan una especial gravedad). Y que, entre las varias conductas delictivas orientadas
a la protección de un mismo bien jurídico, no todas tengan necesariamente que
conminarse con idéntica pena (lógicamente, tendrán una sanción más severa aquellas
que atenten más gravemente en contra de dicho interés).

4.6.3.- El principio de imputación subjetiva.

Expresa el conjunto de condiciones personales necesarias para la imposición de

una pena. Entre tales condiciones figuran: la posibilidad de atribuir dolo o culpa al
autor de la conducta delictiva; su aptitud para captar la ilicitud del acto ejecutado
(imputabilidad); el conocimiento concreto acerca de la ilicitud de la conducta y un
margen razonable de libertad para optar entre la actuación delictiva y un
comportamiento ajustado a derecho (exigibilidad). Todas estas exigencias pueden
resumirse en el requerimiento general de que el individuo sea tratado como un ser
racional y libre, y no como mero causante de un cierto resultado antijurídico.

No es suficiente, entonces, la constatación de que la lesión o puesta en peligro

de un bien jurídico tuvo como causa la actividad del imputado: la simple atribución
objetiva de un hecho no lo hace merecedor de la reacción penal del Estado; tampoco
determina la necesidad de tal reacción. Es preciso, además, que ese hecho se le
pueda reprochar.

La exigencia de imputación subjetiva tiene tres importantes proyecciones a

nivel de la responsabilidad penal que afecta al autor de un hecho delictivo:

a.- El principio de responsabilidad personal.

Según este postulado las consecuencias del delito sólo pueden hacerse efectivas
en el individuo que hubiere tenido intervención personal en el hecho (no pudiendo
afectar a terceros) y sólo en un individuo de la especie humana, descartándose la
posibilidad de responsabilizar penalmente a los entes colectivos.
 b.- El principio de responsabilidad por el hecho.

Implica que las personas sólo han de responder penalmente por las conductas
que hubieren ejecutado, y no por actitudes internas (como las simples convicciones) o
por condiciones de índole personal.

c.- El principio de inocencia o la presunción de inocencia.

Implica que todo individuo debe considerarse inocente y ser tratado como tal,
mientras no se emita un pronunciamiento de condena en su contra. En otras palabras,
las consecuencias penales derivadas de un delito (que se traducen en limitación de
derechos personales), sólo pueden ser impuestas o aplicadas una vez que se haya
establecido la culpabilidad de su autor.

4.6.4.- El principio de proporcionalidad.

Esta representado por la necesaria proporción o equivalencia que ha de existir

entre la gravedad del hecho que motiva la reacción punitiva y la intensidad de esta
última. El principio de proporcionalidad, en el fondo es un complemento de los
postulados de intervención mínima, de lesividad y de imputación subjetiva, porque la
proporción entre delito y pena ha de establecerse, precisamente, sobre la base de los
criterios que dan vida a esos tres principios.

El principio de imputación subjetiva, en efecto, exige que sólo pueda culparse al

autor de la lesión por la que se le castiga. Sin embargo, los mismos parámetros que
han de tomarse en cuenta para decidir si hay o no culpabilidad, también deben ser
utilizados para graduar la responsabilidad del culpable. De manera que al establecer o
aplicar una pena, siempre habrá de considerarse la posición anímica del sujeto; el
grado de su imputabilidad; la intensidad del conocimiento de la ilicitud y el grado de
libertad con que aquél hubiere actuado.

Asimismo, desde el punto de vista de la lesión al bien jurídico (lesividad), la

importancia que éste revista y la intensidad del ataque que se dirige en contra del
mismo, como igualmente la mayor o menor necesidad de la intervención penal,
también son factores que han de ser considerados al momento de decidir sobre la
aplicación de una pena.34

4.6.5.- Principio de resocialización.

Las penas, por su propia naturaleza, constituyen un castigo, lo que hace

aconsejable que en su aplicación se eviten los efectos concomitantes que les son
inherentes: el aislamiento social del condenado y la separación de su ambiente familiar
y laboral. De modo que en la ejecución de la pena ha de impedirse que el sentenciado
pierda contacto con la comunidad, en especial con la que le es más próxima: su
familia, su trabajo, sus amistades. En ese ámbito ha de entenderse el concepto de
resocialización, como forma de reintegrar a su medio al condenado, o sea, en sentido
positivo, sin interrumpir su particular manera de participar en la comunidad
(participación social). La resocialización no es un sistema destinado a la manipulación
34
Artículo 69 del CP.
del condenado; al contrario, se debe respetar su individualidad; de allí que las medidas
que en ese sentido se adopten por la autoridad han de contar con su consentimiento. 35

El carácter segregador de las penas privativas de libertad evidencia la

conveniencia de emplear “medidas alternativas”, cuya aplicación debería generalizarse,
de modo que las sanciones que afectan a la libertad en el hecho pasarán a constituir
un sistema subsidiario, que, como último y extremo recurso punitivo, se usarán única
y excepcionalmente cuando se presentan como inevitables. Resultan interesantes en
este sentido las salidas alternativas de suspensión condicional del procedimiento y
acuerdos reparatorios que concibe el nuevo ordenamiento procesal penal. También lo
es la mediación utilizada en algunos países para evitar que los conflictos
interpersonales degeneren en asuntos penales.

4.7.- Consagración constitucional de estos límites de la potestad penal

del Estado.

El artículo 1° de la CPR, ubicado dentro del capítulo denominado “Bases de la

Institucionalidad”, dispone: “Los hombres nacen libres e iguales en dignidad y
derechos”.

Si bien es cierto que la inclusión de este precepto obedece a la reacción del

constitucionalismo de postguerra en contra de los excesos de que fue testigo la
humanidad durante la primera parte del siglo XX, su alcance, en modo alguno, ha de
ser restringido al simple propósito de reafirmar la vigencia de los derechos
fundamentales de la persona. Sus proyecciones, en efecto, son mucho más vastas,
porque la dignidad humana es proclamada como base de la institucionalidad, lo cual
quiere decir, por una parte, que aquella se erige como principio básico del
ordenamiento jurídico, esto es, le confiere un sentido propio, condicionando su
interpretación y aplicación; y, por otra parte, es fuente de legitimidad (y, al mismo
tiempo, un límite) de la actuación de los poderes públicos.

Este último aspecto aparece suficientemente resaltado si se considera que el

artículo 5°, inciso 2° de la CPR dispone que “el ejercicio de la soberanía reconoce
como limitación el respeto de los derechos esenciales que emanan de la
naturaleza humana”, añadiendo, enseguida, que “es deber de los órganos del
Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta
Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y
que se encuentren vigentes”.

Así, pues, la inclusión del concepto de dignidad humana en preceptos

autónomos y estrechamente vinculados con la noción de Estado de Derecho,
constituye una base normativa que se proyecta sobre todo el ordenamiento jurídico y
que no puede ser ignorada por el Poder Legislativo, al momento de formular las leyes;
ni por el órgano jurisdiccional, al interpretar y aplicar el derecho positivo; ni, tampoco,
por la doctrina al momento de formular sus elaboraciones dogmáticas. Y si lo anterior
es válido respecto de todos los sectores del ordenamiento jurídico, lo es especialmente

35
En este sentido el profesor Garrido, ob cit, p.50 y 51.
en relación con el derecho penal, cuyo contenido es el que más estrechamente se
vincula con el ámbito de protección inherente a la dignidad de la persona.

El valor de la dignidad humana, en efecto, subyace en la totalidad de las

garantías que normalmente se proponen como límites al ejercicio de la potestad
punitiva del Estado.

Desde luego, está presente en la idea de legalidad, y en las manifestaciones

que generalmente se asocian a ella, como son el principio de taxatividad
(determinación o tipicidad) y el principio de irretroactividad. Porque es indudable que
tras la exigencia de que los delitos y las penas tengan como fuente exclusiva una ley –
y, más aun, una ley previa y determinada – está también la idea de certidumbre
acerca de la materia de la prohibición, lo cual entronca con la necesidad de tratar a las
personas conforme a su condición de seres humanos, capaces de prever las
consecuencias de sus actos y de ajustar sus actuaciones conforme a dicha previsión.

Subyace, también, la idea de dignidad humana en el principio de intervención

mínima, porque, si el ejercicio del poder penal importa, cuando menos, el riesgo de un
atentado en contra de la dignidad del individuo, lógico es que el Estado, conforme al
imperativo constitucional de servir a la persona y de no obstaculizar las condiciones
para su pleno desarrollo, reserve la aplicación de aquél instrumento coercitivo,
únicamente para aquellas situaciones límites en las cuales no quede otro camino que
utilizar el recurso a la pena.

Es esta, también, la idea que está presente en la relación dignidad humana –

proporcionalidad de la pena, puesto que en el evento de ser necesaria la intervención
penal, el imperativo de respeto por la dignidad personal que pesa sobre el Estado,
obliga a éste a no ir más allá de lo que en estricta justicia aparezca como equivalente a
la gravedad de al ofensa. Sin contar con que tras la idea de proporcionalidad, también
está presente la necesidad de no instrumentalizar a la persona, para la obtención de
fines sociales, peligro este último que sólo se evita en la medida en que haya
correspondencia entre la infracción y el castigo.

Por lo que respecta al principio denominado de lesividad es preciso tener en

cuenta, en primer término, que el ser humano, por su condición de tal, posee un
núcleo de libre desarrollo de la personalidad en el que la coacción estatal no puede
penetrar y que ese núcleo, por cierto, no se respetaría si se castigaran simples
actitudes internas o hechos exteriores carentes de lesividad. Desde otra perspectiva, el
resultado vulneratorio de la dignidad en que suele traducirse el ejercicio de la potestad
punitiva, exige que ésta se ejercite del modo más restrictivo posible, y la medida de
esto último, sólo puede darla el hecho de existir un bien jurídico necesitado de
protección.

Pero la idea de dignidad humana no sólo se proyecta sobre el tema del bien
jurídico del modo anteriormente descrito, sino que también se manifiesta en el proceso
de selección de los intereses que se consideran dignos de protección y en la forma en
que el legislador penal asume dicha protección. La plena vigencia del principio de
dignidad de la persona exige, en efecto, que sólo sean elevados a la categoría de
bienes jurídicos aquellos intereses que sean inherentes a la persona o que resulten
necesarios para su pleno desarrollo espiritual y material, incluyendo, por cierto, sus
posibilidades de actuación en la vida social. Y limita, también, la libertad del legislador
en cuanto sólo puede considerar aquellas posibilidades de lesión que efectivamente
operen en desmedro de la dignidad del individuo y que se concreten en hechos
externamente apreciables.

En relación con el principio de imputación subjetiva, por último, todas las

manifestaciones que en torno a él suele destacar la doctrina, tienen como base el
imperativo de tratar al ser humano conforme a su condición de tal. En otras palabras,
de considerar que sus actos siempre están presididos por una finalidad y no tratarlo
como simple causa mecánica de unos resultados que se consideran indeseables
(exigencia de dolo o culpa); de considerar, asimismo, que es un ser capaz de captar la
ilicitud de los actos y de adecuar su comportamiento conforme a ese conocimiento
(imputabilidad, conocimiento de la ilicitud); de considerar que sus actos no son
mecánicos, sino que están siempre presididos por una motivación (exigibilidad) y de no
responsabilizar a un sujeto por actuaciones respecto de las cuales no tuvo dominio
(principio de responsabilidad personal).

En suma, puede considerarse que, en Chile, la totalidad de los límites

materiales de la potestad penal (y lo propio cabe decir de los límites formales), tienen
sustento en las disposiciones de la Carta Fundamental que proclaman el valor de la
dignidad humana.

Sin perjuicio de lo anterior, debe entenderse que tanto el principio de lesividad

como el de imputación subjetiva tienen, entre nosotros, una consagración específica en
la norma del artículo 19 N° 3 inciso 6° de la CPR, el cual prohíbe al legislador presumir
de derecho la responsabilidad criminal. Porque ante la imposibilidad lógica de presumir
una entidad eminentemente jurídica (como es la responsabilidad), debe
necesariamente entenderse que la norma está referida, no a la responsabilidad en sí
misma, sino a sus presupuestos, entre los cuales se cuenta la totalidad de los
elementos de la noción de delito, incluida la ilicitud y la culpabilidad.

Existe, asimismo, consagración expresa de los principios de responsabilidad

personal y de responsabilidad por el hecho en el propio artículo 19 N° 3 inciso final de
la CPR, en cuanto exige que los tipos han de ser estructurados sobre la base de una
conducta. Y un reconocimiento, también expreso, del principio de presunción de
inocencia en el artículo 14 párrafo segundo del PIDCP, y en el artículo 8° párrafo
segundo de la CADH.

4.8.- Los principios orientadores de la Reforma Penal. 36

La necesidad de una modernización completa y sistemática de nuestro Código

Penal de 1874, algunas de cuyas disposiciones parecen hoy en día provenir de los
“tiempos remotos”, reclamada con más o menos énfasis por buena parte de la doctrina

36
Jean Pierre Matus Acuña, en artículo denominado “El Foro Penal y la Parte General del Anteproyecto de
Nuevo Código Penal”, publicado en el Boletín del Centro de Estudios del Derecho de la Escuela de Derecho
de la Universidad Católica del Norte, sede Coquimbo, año 2 N° 5, enero de 2004, páginas 5 y siguientes.
nacional, que recoja no sólo el sentir de los juristas al respecto, sino sobre todo la
evolución de nuestra comunidad tanto internamente como en su cada vez mayor
vinculación a un mundo estrechamente interrelacionado es cada vez más urgente.

Una somera mirada al listado de las numerosas y parciales reformas sufridas

por el Código Penal hoy vigente y a los cientos de disposiciones penales dispersas en
tantas otras leyes penales especiales, permite no sólo justificar la necesidad de una
pronta sistematización y modernización del Código, sino también demuestra que,
aunque este trabajo no se haga, de todas maneras la comunidad buscará formas de
adecuar la legislación a sus necesidades, con el problema consiguiente de la dispersión
normativa y las incoherencias e inconsistencias que ello conlleva.

El considerando 2° del Decreto N° 443 de 12 de junio de 2003 del Ministerio de

Justicia, publicado en el Diario Oficial de 4 de julio de ese mismo año, que crea la
Comisión Especial Asesora del Ministerio de Justicia denominada “Comisión de Estudio
Para la Elaboración de un Anteproyecto de Código Penal o Comisión Foro Penal” pone
especial énfasis en lo anterior, al señalar que un Nuevo Código Penal se hace necesario
si se toman en cuenta factores como “la antigüedad y parcial caducidad de buena parte
de la normativa vigente desde 1874; las disfuncionalidades derivadas de la
descodificación, dispersión y falta de coherencia o sistematicidad que caracteriza a la
legislación penal actual”. A lo que agrega que “para su óptimo funcionamiento”, el
nuevo sistema procesal penal “requiere una revisión integral de la legislación penal
vigente”.

Por las razones anteriores, el Ministerio de Justicia ha encargado a la

mencionada Comisión Foro Penal la tarea de entregar, en diciembre de 2004, un
anteproyecto de Código Penal para la Nación.

La Comisión aprobó los siguientes principios orientadores de la reforma

penal:

a.- La proliferación excesiva de tipos penales es desaconsejable porque erosiona

tanto las condiciones de legitimidad como de efectividad del derecho penal.

b.- El legislador debe limitarse a incriminar hechos perjudiciales especialmente

graves y socialmente intolerables. Debe evitarse recurrir a la ley penal si hay medios
disponibles de otra naturaleza menos gravosa y aptos para hacer frente a las
conductas prohibidas.

c.- Sólo la ley puede imponer una sanción penal, debiendo describir claramente
las conductas a las que deba aplicarse y sin que nunca pueda extenderse por analogía
a hechos que no reúnan todos los requisitos legales previstos para su castigo. Se
permite, sin embargo, la analogía que favorece al imputado.

d.- Las sanciones penales sólo se aplicarán a hechos ocurridos con posterioridad
a su publicación, salvo que sus disposiciones redunden en un tratamiento más
favorable para el hechor, por supresión o mitigación de la sanción. El hechor será oído
en lo que respecta a la apreciación de la ley que le sea más favorable, sin que su
opinión deba seguirse obligatoriamente por el tribunal.
 e.- Los delitos cometidos por menores deben ser regulados por un estatuto
jurídico diferente del aplicable a los adultos, que, en todo caso, debe considerar al
menos las mismas garantías y derechos que rigen para éstos. Tanto el catálogo de
conductas punibles como las sanciones aplicables deben ser proporcionalmente menos
gravosos que los vigentes para los adultos.

f.- De establecerse un sistema de medidas de seguridad o corrección, no podrán

aplicarse tales medidas sino a quienes sean incapaces de conformar su conducta a la
norma, y sólo en cuanto hayan incurrido previamente en un hecho ilícito en
condiciones en que a cualquier persona hubiese sido exigible evitarlo. No podrá
aplicarse al mismo tiempo y por un mismo hecho una pena y una medida de seguridad
o corrección. La aplicación de medidas de seguridad y protección debe estar sujeta a
garantías y controles equivalentes a los vigentes para las penas.

g.- No podrá imponerse pena por pensamientos, intenciones, opiniones o

estados, características o circunstancias de las personas, sino sólo por conductas
perjudiciales, graves y socialmente intolerables.

h.- Asimismo, no podrá imponerse pena por conductas realizadas en privado

que no afecten a terceros.

i.- No podrá imponerse pena sino a aquéllos que hayan realizado los hechos
tipificados por la ley como delitos, con intención, aceptación, previsión o al menos
imprudencia o negligencia respecto del hecho. Al momento de establecer las penas
aplicables al hecho, la ley debe distinguir la distinta gravedad de las situaciones en que
a su respecto puede encontrarse el hechor.

j.- Tampoco podrá imponerse pena cuando quien ha realizado la conducta

delictiva lo ha hecho privado de libertad interna de decisión, por encontrarse en grave
riesgo, en extrema necesidad, en situación de error invencible de cualquier naturaleza
o en otras circunstancias semejantes.

k.- La ley deberá prever un rango de magnitud adecuado u opciones penales

alternativas para que el tribunal que debe imponer sanción pueda aplicar, en
naturaleza, duración o monto, la más apropiada para cada caso.

l.- No podrán establecerse penas ni medidas de seguridad o corrección que

tengan carácter cruel, inhumano o degradante.

m.- Quedan prohibidas la pena de muerte, las de tortura, mutilación, marcación

y todas aquellas que hubieren de aplicarse compulsivamente en el cuerpo de la
persona.

n.- Quedan igualmente prohibidas las penas perpetuas y, respecto de las

temporales, su duración máxima no debe extenderse a un período que importe privar
al condenado de la posibilidad efectiva de reinserción social.

ñ.- En cuanto a las penas pecuniarias, quedan prohibidas aquéllas que por su
monto resulten confiscatorias en relación con el patrimonio del sancionado. La ley debe
establecer un sistema que impida que la aplicación de las penas pecuniarias produzca
efectos discriminatorios.

o.- La aplicación de penas de encierro debe respetar la dignidad humana. Por

consiguiente, sólo pueden propender a la educación o tratamiento del condenado
cuando éste libre y voluntariamente consienta en ello. Deberán ser controladas y
revisadas periódicamente por parte de una instancia judicial.

p.- Deberá evitarse tanto la amenaza abstracta de penas privativas de libertad

de corta duración procediéndose a la supresión o adecuación de los tipos penales que
exclusivamente contemplan ese tipo de penas como la imposición de penas de estas
características en los casos concretos. En estos casos, se deben aplicar penas
alternativas que no signifiquen encierro.

q.- El Estado deberá crear establecimientos, instituciones o mecanismos, o, en

su caso, adecuar los ya existentes, para hacer posible el cumplimiento de penas
consistentes en desarrollar trabajos en beneficio de la comunidad y proveer un
adecuado sistema de vigilancia para quienes hayan recibido penas que los obligan a
permanecer en determinado lugar del territorio nacional, o a no presentarse en otros,
o a cumplir penas en reclusión domiciliaria.

Es pretensión de la Comisión materializar estos principios en textos positivos

por corresponder más o menos al consenso actual entre los cultores del derecho penal
chileno. También se busca rescatar para el futuro nuestra valiosa tradición jurídica,
considerando en cada texto que se debate, en primer lugar, las soluciones al problema
que se enfrente que actualmente ofrece nuestra legislación, doctrina y jurisprudencia
más influyentes, no innovando sólo por innovar, conservando las soluciones legales
que no producen problemas y modificando o eliminando aquellas que ofrecen
inconvenientes prácticos o parecen incompatibles con el estado actual de las ciencias
penales.

Por último, se tomará en cuenta el desarrollo del derecho penal en el extranjero,

particularmente en España y Alemania, como fuentes para analizar y explicar las
diferentes soluciones posibles a los problemas que la ley penal pretende solucionar.