PREAVISO EXPULSADO

ANÁLISIS LEGAL (OPINIÓN LEGAL) DE LA SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL

0009/2017 de  24 marzo de 2017

*texto integro al final

Autoridad que emite Sentencia: Sala Plena del Tribunal Constitucional Plurinacional

Tipo de Acción que resuelve: Acción de Inconstitucionalidad Abstracta interpuesta por  el
Defensor del Pueblo

Fundamentos de la Acción de Inconstitucionalidad Abstracta:

Normas impugnadas  art. 12 de la LGT y D.S. 06813 por ser presuntamente contrarios a
los arts. 46.1.2 y II; 49.111; 256 y 410 de la Constitución Política del Estado (CPE);

Decisión de la sala plena del TCP:

-          Declarar LA INCONSTITUCIONALIDAD del art. 12 de la Ley General del Trabajo y el

Artículo Único del Decreto Supremo 6813 de 3 de julio de 1964

Consecuencias legales inmediatas del fallo según opinión del analista.-

-          Expulsadas del ordenamiento legal, ambas normas impugnadas.
1.- No existe norma que regule el preaviso de despido a los trabajadores.
2.- El Desahucio  se mantiene como un derecho y un concepto laboral.
3.- No existe norma que defina el desahucio o regule su cuantificación para su pago.

Ejemplos de situaciones prácticas que pueden ocurrir, según el analista.-

-          Salvo  el trabajo del hogar o el caso de los trabajadores de la castaña, de los cuales se
olvidó el Tribunal Constitucional, si un Empleador da un preaviso de despido. al no existir
una norma que regule dicha modalidad de desvinculación,  el PREAVISO  se convierte en
una manifestación de desvinculación sin efectos legales, y al no estar regulados los plazos,
se considera una notificación  anticipada de despido.
-          No tiene ningún efecto legal, y el trabajador puede continuar trabajando sin manifestar
ninguna respuesta o puede hacer notar al empleador que esa modalidad de
desvinculación, para no pagar una sanción (desahucio) ya no existe.

-          Si vencido el plazo del preaviso,  se efectiviza en los hechos el despido sin causal
justificada, el trabajador recién puede solicitar reincorporación por despido injustificado.
Ya que un simple anuncio anticipado  no equivale a un despido efectivo.
-          Si vencido el plazo del preaviso, el trabajador se allana al despido sin causal justificada,
igual tiene derecho al pago del desahucio,  por mandato del art. 13 de la LGT, ya que con o
sin preaviso fue una desvinculación por causa ajena a su voluntad.

En tanto no se emita una nueva norma en reemplazo del art. 12 de la LGT. que regule la
sanción que permita cuantificar el Desahucio, en la práctica el cobro o pago por concepto
 de desahucio, se convierte en un vacío legal por carecer  de respaldo legal en la normativa
en vigencia.

Si alguna Autoridad competente ordena el pago de Desahucio, considerando que no existe

respaldo legal para su cuantificación como efecto de la Sentencia Constitucional
009/2017, debe esforzarse en buscar algún respaldo en el derecho de los Jueces o en
principios laborales,  ya que carece de normativa legal para su aplicabilidad.

Todos los preavisos efectuados, vencidos o cumplidos en sus plazos  a la fecha de emisión
de la sentencia Constitucional 009/2017, no son afectados por la misma en sus efectos ya
que la Sentencia no contiene ninguna mención respecto a la retroactividad de la decisión.

Análisis  legal (opinión del analista) de la Sentencia 009/2017: Se tenga presente en el

análisis de la Sentencia en cuestión, que el Accionante  impugna de Inconstitucional el art.
12 de la LGT, sin ESPECFIFICAR si se impugna el art. 12 referido  en su totalidad o en forma
parcial.

El art. 12 de la LGT, no solo regula aspectos de la estabilidad laboral como a continuación

se lee:
Art. 12 de la LGT impugnado:

“….Artículo 12. — El contrato podrá pactarse por tiempo indefinido, cierto tiempo o
realización de obra o servicio. En el primer caso, ninguna de las partes podrá rescindirlo
sin previo aviso a la otra, conforme a las siguientes reglas: 1). — Tratándose de contratos
con obreros con una semana de anticipación, después de un mes de trabajo
ininterrumpido; con 15 días, después de 6 meses y con 30 después de un año; 2). —
Tratándose de contratos con empleados, con 30 días de anticipación por el empleado y
con 90 por el patrón, después de 3 meses de trabajo ininterrumpido. La parte que
omitiere el aviso abonará una suma equivalente al sueldo o salario de los períodos
establecidos.”
De su lectura podemos verificar  el art. 12 de la LGT , además del preaviso regula:

a)      Tipos de contratos laborales:

“…….— El contrato podrá pactarse por tiempo indefinido, cierto tiempo o realización de
obra o servicio…..”

b)     Previo aviso y sus plazos

“……..__En el primer caso, ninguna de las partes podrá rescindirlo sin previo aviso a la
otra, conforme a las siguientes reglas 1). — Tratándose de contratos con obreros con una
semana de anticipación, después de un mes de trabajo ininterrumpido; con 15 días,
después de 6 meses y con 30 después de un año; 2). — Tratándose de contratos con
empleados, con 30 días de anticipación por el empleado y con 90 por el patrón, después
de 3 meses de trabajo ininterrumpido……..”

c)      Sanción por omisión de aviso en los plazos señalados

“………….La parte que omitiere el aviso abonará una suma equivalente al sueldo o salario
de los períodos establecidos……….”

d)  La sanción se establecía para Empleadores y Trabajadores que no diesen el preaviso

oportuno
“………….La parte que omitiere el aviso………….”

El D.S. 06813 solo eliminaba la discriminación entre obreros y empleados, igualando para
todos el preaviso a 90 días.

“…..Artículo único.- A partir de la fecha, el pre-aviso de retiro para obreros será de 90 días
después de 3 meses de trabajo ininterrumpido, al igual que para los empleados….”
Grave error según el analista de la Acción de Inconstitucionalidad.- El  error consiste en
no especificar si se impugna de inconstitucional,  la totalidad del texto del art. 12 de la LGT
o se impugna  en forma parcial  el texto de su contenido, al omitir ésta precisión  se
presume, y así lo entendió la Sala Plena del TCP, que la impugnación fue efectuada contra
la totalidad del contenido del art. 12 referido y el D.S. 06813

Al impugnar la totalidad del art. 12 de la LGT, y el D.S. 06813,  al expulsarse la totalidad del
texto del art. 12 de la economía jurídica vigente, se deja sin definición legal (sin respaldo
legal para su pago) el concepto  Desahucio. Ya que el art. 12 era la única norma que
regulaba la cuantificación del pago del Desahucio. Salario equivalente a 90 días (tres
meses de salario).  Borrado del mapa legal la integridad del texto del art 12. El Desahucio
se quedó como un derecho colgado  sin poder cuantificarse el concepto para su pago.

Es tentadora la idea de cerrar los ojos a la realidad legal y pretender creer, que el
Desahucio está perfectamente definido por los usos y costumbres de más de 50 años de
su aplicación y cuesta entender que a la fecha es un derecho sin definición ni
cuantificación, ocasionada por una demanda (Acción) que no midió los efectos de su
petición, que se olvidó , que al margen del art 12  de la LGT y del DS  06813, persisten
normas que a la fecha dan vigencia al PREAVISO para dos sectores de trabajadores. Lo que
demuestra que seguimos en una escuela del derecho  casuística del siglo 18, sin
considerar que el derecho es una ciencia y un sistema.  No  se puede quitar una rama sin
que se mueva y estremezca todo el árbol. No se puede quitar una rama y olvidar otras dos
que están invisibilizadas  en la frondosidad del derecho laboral boliviano.

Antecedentes legales de la definición del concepto Desahucio:

De la revisión de nuestra legislación laboral,  se verifica que no existe una norma que
defina expresamente que es el Concepto Desahucio, lo que si estaba perfectamente
definido es la sanción por omisión de preaviso, y la norma que definía ésta sanción era
justamente la última parte del art. 12 de la LGT. Y el D.S. 06813 que eliminaba la
discriminación de plazos entre obreros y empleados
“……..La parte que omitiere el aviso abonará una suma equivalente al sueldo o salario de
los períodos establecidos.”
Los periodos omitidos eran, Preaviso del Empleador al  Trabajador: 90 días
Del Trabajador al Empleador: 30 días

El art. 13 de la LGT, hace referencia al DESAHUCIO sin especificar ni definir que es

“Desahucio” , y de manera general se interpretó en la práctica, que el DESAHUCIO  era
la sanción por omisión de preaviso, que estaba definida en el art. 12 dela LGT.

Por lo expuesto podemos concluir categóricamente que la única norma que nos permitía
cuantificar monetariamente el concepto DESAHUCIO era el art. 12 de la LGT, y al haber
sido expulsado dicho artículo de la legislación vigente. Podemos afirmar que el
DESAHUCIO  no tiene a la fecha, una norma legal que lo defina como concepto y no existe
una norma legal que permita cuantificar el monto de la sanción. Sanción o Desahucio que
al amparo del  art. 12 antes de la emisión del presente fallo, se encontraba perfectamente
definido en el equivalente a 90 días de salario que era el periodo  del preaviso.

Lo que determina jurídicamente,  que si bien existe el concepto preservado

delDESAHUCIO por el art. 13 de la LGT,  el mismo que a la fecha  es un derecho vigente,
pero el mismo  carece de definición, ya que no se puede determinar cual es “la suma
equivalente al sueldo o salario de los períodos establecidos.”  El art. 12 justamente
definía los periodos establecidos.
El problema surgirá, cuando se cuestione a una Autoridad competente, en que norma
legal se sustenta para ordenar el pago de tres meses de salario por concepto de
desahucio.  La autoridad cuestionada no cuenta con ninguna norma legal que le respalde
ordenar el pago de tres salarios por concepto de desahucio y no  podrá alegar que se
ampara en la sanción establecida en el art 12 de la LGT, ya que dicha norma fue expulsada
del ordenamiento legal  en fecha 24 de marzo de 2017.
Las consecuencias de hacer inaplicable el cobro del desahucio por parte de los
trabajadores si se expulsaba al art. 12 de la LGT, fueron advertidas al Tribunal
Constitucional por el Presidente de la Asamblea Legislativa Plurinacional  en su calidad de
Personero del órgano que generó la norma impugnada a momento de presentar un
memorial respondiendo a la Acción interpuesta. Y El Tribunal Constitucional respondió a
esta advertencia indicando  lo siguiente:

“………..Finalmente respecto al argumento expresado por el personero del órgano

que generó la norma cuestionada, en sentido de que si el art. 12 de la LGT, es
expulsado del ordenamiento jurídico, también dejaría de existir el desahucio y el
trabajador no podría reclamar este pago compensatorio, lo cual afectaría su
situación de desempleo, medida que en su concepto resultaría más gravosa y
atentatoria a sus derechos y garantías.
Corresponde manifestar que esta apreciación no ti ene un sustento jurídico
coherente, por cuanto en nuestro ordenamiento jurídico laboral en vigencia,
los efectos de la exti nción del contrato de trabajo se halla regulada por los
arts. 13 y 16 de la LGT..”
Este argumento del Tribunal Constitucional no corresponde con el análisis efectuado, ya
que el art.  13 de la LGT solo se limita a nombrar el Desahucio sin definirlo ni fijar los
parámetros de su cálculo monetario, y el art.  16 está referido a las casuales de despido
que no tienen ninguna relación con la definición del concepto o cuantificación del
Desahucio. Lo que demuestra que el Tribunal Constitucional omitió valorar la advertencia
que le hizo el propio presidente de laAsamblea Legislativa Plurinacional   

Si bien el Desahucio con la expulsión del art. 12 de la LGT no dejo de existir, lo que si dejo
de existir en la determinación del monto de la sanción, lo que hace inviable en la práctica
su pago.

Urge que la Asamblea legislativa, supla este grave vacío legal ocasionado por el
pronunciamiento de la Sentencia 009/2017

Los efectos de la expulsión del art. 12 de la LGT  con relación a la vigencia

de modalidades de contratación como contratos de obra y a plazo fijo.
Efectivamente el art. 12 de la LGT, nombraba las distintas modalidades de
contratación
“ Art. 12 de la LGT………..El contrato podrá pactarse por tiempo indefinido, cierto
tiempo o realización de obra o servicio…..”
Al ser expulsado el texto del art. 12 en su integridad se podría interpretar
equivocadamente,  que se habría afectado la vigencia de las  diversas
modalidades de contratación temporales, como el contrato de obra y el contrato a
plazo fijo, lo cual no es evidente ya que afortunadamente,  se han salvado de la
guillotina legal  de la Sentencia Constitucional que analizamos, las siguientes
normales legales.

El Decreto Ley. 16187 de 16 de febrero de 1979

“……….DECRETA:
ARTICULO 1º.— El Contrato de Trabajo puede celebrarse en forma oral o escrita,
por tiempo indefinido, a plazo fijo, por temporada, por realización de obra o
servicio, condicional o eventual.
A falta de estipulación escrita se presume que el contrato es por tiempo indefinido
salvo prueba en contrario…..”

El art. 17 y 21 de la LGT que reconoce el contrato a plazo fijo y Las Resoluciones

Ministeriales del Ministerio del Trabajo 283/62. 311/72 y 193/72 que regulan los
contratos a plazo fijo.
La Resolución Administrativa 650/07 de  27 de abril de 2007 del Viceministerio de
trabajo ,  que regula su visación.
ARTÍCULO PRIMERO.- Aprobar el instructivo para el Refrendado de contratos por
cierto tiempo o a plazo fijo, bajo los siguientes términos:
Normas legales, que suplen  la expulsión del art. 12 de la LGT, y que mantienen
en vigencia legal los contratos de obra y a plazo fijo. Siendo inconsistente o sin
fundamento cualquier afirmación de que uno de los efectos de la Sentencia
Constitucional en cuestión haya  sido dejar  sin efecto estas modalidades
temporales de contratación. Por lo que podemos afirmar categóricamente con el
respaldo de la normativa señalada que los contratos de obra y a plazo fijo
suscritos y por suscribirse tienen pleno respaldo y vigencia legal.

Los efectos legales de la expulsión del art. 12 de la LGT  con relación a

supuestas nuevas causales de despido.
 Las sentencias constitucionales tienen dos partes. La Primera parte
Considerativa, en la cual se hace una relación  sobre el contenido de la demanda
o acción y se analiza  el caso concreto, se hace una relación de la respuesta de
los demandados  y se exponen los fundamentos jurídicos del fallo. Esta primera
parte por tanto es Considerativa y sus efectos legal principal es que se conoce el
“razonamiento legal” que sobre un tema expone en este caso la sala plena del
TCP. (Tribunal Constitucional Plurinacional)
Ese razonamiento legal no es vinculante pero señala la dirección del pensamiento
del TCP sobre un caso concreto.
La segunda parte de la Sentencia Constitucional es la Parte Resolutiva, en la cual
se exponen las decisiones asumidas por el TCP, las cuales tienen el carácter de
ser vinculantes o de cumplimiento  obligatorio.
En la sentencia analizada, en la parte Considerativa el TCP hace el siguiente
razonamiento
“………….En el marco constitucional antes referido, se tiene que en el
estado Plurinacional de Bolivia no está permitido el despido arbitrario,
forma de protección que en la doctrina se la denomina estabilidad propia, que
tiene como finalidad evitar que la trabajadora o el trabajador sea despedido
arbitrariamente, sin que medie una causa justificada prevista en la ley, como
ser fuerza mayor, quiebra de la empresa, incapacidad física o mental del
trabajador, edad de jubilación, causas de indisciplina entre
otras………………….”

El TCP en su razonamiento, está convencido que en  la ley laboral se encuentra

establecido  como causa justificada de despido la fuerza mayor, la quiebra de la
empresa, la incapacidad física o mental del trabajador, edad de jubilación, causas
de indisciplina entre otras.
A nuestro entender y conocimiento, exponiendo su razonamiento en la parte
Considerativa de la Sentencia, el TCP no está creando causales justificadas de
despido, solo se limita a señalar  y enumerar causales que afirma se encuentran
ya en la Ley.
De una revisión de las causales justificadas de despido que afirma se encuentran
en la ley el TCP, podemos afirmar que la Ley reconoce como causal de la
extinción de la relación laboral a la edad de jubilación a los 60 años en el art. 66
de la LGT.
La quiebra y la perdida comprobada  es una forma de cesación  de servicios al
amparo del art. 14 de la LGT.
Las incapacidades se encuentran reguladas  con el pago de indemnizaciones por
medio del Seguro Social Obligatorio y previstas en los arts. 87  y 92 de la LGT y
en el Código de Seguridad Social.
La clausura por liquidación y la muerte del empleador se pueden  equiparar a la
fuerza mayor, al amparo del art. 15 de la LGT. Pero es necesario precisar que el
concepto Fuerza Mayor  no se encuentra expresamente previsto en la Ley. Pero
es lógico pensar y utilizando la racionalidad jurídica que si ocurre un evento de
fuerza mayor representa una extinción del objeto del contrato y por tanto es una
extinción implícita de la relación laboral (una riada se lleva una fábrica),  Hecho
que no esta previsto expresamente en la Ley pero que es de  aplicación
razonable.

La indisciplina,  cuando afecta a uno de los elementos esenciales de la relación

laboral como es la subordinación, en el ámbito del trabajo, se encuentra
implícitamente incorporada en un incumplimiento de contrato previsto en el art. 16
de la LGT en su inc. e)  y por tanto por su gravedad es una causal justificada de
despido inclusive al amparo del art.  9 del Decreto Reglamentario de la LGT en su
inc. h) vías de hecho, injurias o conducta inmoral en el trabajo.  

De lo expuesto se puede afirmar que el TCP, no puede incorporar nuevas

causales de despido en la parte Considerativa de su fallo, en todo caso podía
hacerlo en la Parte resolutiva y no lo hizo, simplemente se limitó a señalar
causales que a su entender ya se encuentran definidas en la Ley.

Pero al incluir  estas causales en su razonamiento como causales legalmente

vigentes. Está dando un espaldarazo a estas normas para que sean aplicadas
como causales de desvinculación.

En el caso de la jubilación, por ejemplo es materia actual de debate  si la jubilación

es un derecho o una obligación. En el razonamiento de la Sala Plena del Tribunal
Constitucional  es una obligación ya que la considera causa justificada de despido
Prevista en la Ley, otorgando al Art. 66 de la Ley General del Trabajo, su aval
para proceder en ese sentido. Este razonamiento al estar contenido en la parte
considerativa no es vinculante pero da una pauta de la aplicación del Art. 66
referido.   Ya que en futuro cuando un trabajador con edad cumplida de jubilación
demande despido ilegal y reincorporación, el Tribunal Constitucional tiene que ser
consecuente con sus razonamientos legales y  en la línea de su razonamiento
expresado en la Sentencia Constitucional 009 /2017 debe calificar la
desvinculación como despido justificado previsto en la ley.