ANALISIS DEL PRECEDENTE CASO HUATUCO

Mediante Sentencia recaída en el Expediente Nº. 5057-2013-AA, se emitió el primer

precedente vinculante en materia laboral de este nuevo Tribunal Constitucional (en
adelante, TC): el precedente Huatuco.

EL PETITUM DE LA ACCIONANTE

La Sra. Rosalía Beatriz Huatuco Huatuco, trabajó como secretaria Judicial en la Corte
Superior de Justicia de Junín, mediante contratos de trabajo sujetos a modalidad
por servicio específico de fechas 01 de julio del año 2010 y 01 de abril del año
2011; el último de sus contratos terminó el 15.11.2011, fecha en que se le despidió
por término del plazo contractual.

La Sra. Huatuco recurrió a la acción de amparo buscando su reposición porque su

contratación temporal trató de encubrir -de manera fraudulenta- una contratación
indeterminada; ya que según el art. 53° de la Ley de Productividad y Competitividad
Laboral (LPCL) sólo podía realizar labores que son de naturaleza temporal o
accidental y no labores permanentes, como las que desarrolló (secretaria judicial).
En consecuencia, sólo podía ser despedida por causa justa y probada (art. 22°
LPCL), mediante procedimiento disciplinario (art. 31° y 32° LCPL).

La primera Instancia (Juzgado Especializado Civil de Junín) declaró fundada la demanda

en base a los argumentos de la misma; la segunda instancia (Sala Superior)
declaró infundada la demanda por considerar que no existió fraude en la
contratación, lo que motivó a la demandante a interponer recurso de agravio
inconstitucional ante el TC, el cual - además de establecer su fallo como
precedente vinculante - declaró infundada la demanda.

Vemos que la demanda que ha dado lugar al precedente Huatuco, versó sobre un
despido incausado, violación de derechos constitucionales al trabajo, protección contra el
despido arbitrario y al debido proceso, de acuerdo con la postulación de Beatriz Huatuco
Huatuco contra el Poder Judicial (Corte Superior de Justicia de Junín) y no contra una
municipalidad o un gobierno regional.

1
En la demanda se sustentó la desnaturalización del vínculo de trabajo por la sumatoria de
contratos modales que al vencimiento del último, no ha operado renovación, dando lugar
a interpretar lo sucedido como un auténtico despido.

La contestación afirmó que el vínculo de trabajo fue siempre temporal, supeditado a que
la plaza ocupada fuese cubierta en el futuro, por el ganador de un concurso público, de lo
cual la demandante era consciente.

ASPECTOS TOMADOS EN CUENTA POR EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL AL

ADOPTAR LA DECISION DE DECLARAR INFUNDADA LA DEMANDA

La sentencia del Tribunal Constitucional es una de mérito, ya que se pronuncia sobre el

fondo de la controversia declarando infundada la demanda, donde la razón de esta
decisión se constriñe a lo previsto en los apartados numerales 31, 32 y 33 de la
sentencia, que a la letra dice:

“31. En el caso de autos, la demandante afirma haber sido objeto de un despido

incausado en noviembre de 2011; por tanto, a fin de verificar si éste se produjo o
no, se procederá a analizar el periodo contractual en el que habría ocurrido el
supuesto despido. Para ello, es necesario determinar si los contratos modales
suscritos entre la trabajadora y la parte demandada se desnaturalizaron,
debiendo ser considerado este como un contrato de plazo indeterminado, en
cuyo caso la parte demandante sólo podía ser despedida por causa relacionada
con su conducta o capacidad laboral que lo justifique”.

“32. En la cláusula primera del contrato de trabajo para servicio específico, que obra a
fojas 10 y en las cláusulas segunda y tercera del mismo, se ha cumplido con
justificar la causa objetiva determinante de la contratación modal. Asimismo,
se ha acreditado que la actora realizó las mismas funciones para las que fue
contratada y que no trabajó luego del vencimiento del último contrato. En
consecuencia, no se han desnaturalizado los contratos modales suscritos entre
las partes”.

“33. Conforme al artículo 16, inciso c) del TUO del Decreto Legislativo 728, son causas
de extinción de la relación laboral: la terminación de la obra o servicio, el
cumplimiento de la condición resolutoria y el vencimiento del plazo en los
contratos legalmente celebrados bajo modalidad. En este caso se puede afirmar
2
 que la conclusión del vínculo laboral obedece al libre albedrío de ambas
partes, previamente pactado en un contrato de trabajo sujeto a plazo
determinado. Siendo así, no tienen asidero las expresiones de la parte
demandante en el sentido que habría sido despedida sin causa alguna. Por tanto,
no habiéndose acreditado la vulneración de los derechos constitucionales relativos
al trabajo, la demanda deber ser desestimada”.

RELEVANCIA DE CASO

Este caso es relevante pues el Tribunal Constitucional, a la sentencia emitida en el

caso Rosalía Huatuco, lo calificó como precedente vinculante estableciendo criterios que
los jueces deben seguir al resolver los amparos interpuestos por trabajadores públicos
despedidos que pretendan su reposición por corresponderles un contrato de trabajo a
plazo indeterminado en el régimen laboral privado. Sea porque ingresaron a laborar en tal
condición, o porque fueron contratados bajo otras modalidades contractuales cuya
desnaturalización fue acreditada en dichos procesos (1).

La Sentencia dice que dichos trabajadores solo serán repuestos si prueban que fueron
contratados a plazo indeterminado, cuentan con una plaza presupuestada e ingresaron
por concurso público. Regla de aplicación inmediata inclusive para los procesos de
amparo en trámite, que serán declarados improcedentes y derivados a un juzgado laboral
que dará un plazo limitado al trabajador para que pida una indemnización bajo
apercibimiento de archivar el proceso. No se repondrá a nadie que no satisfaga los tres
requisitos enunciados

Este precedente, elimina la reposición laboral por desnaturalización del contrato para los
trabajadores del sector público sujetos al régimen laboral privado. A diferencia de sus
pares en la actividad privada, éstos no podrán elegir entre una
protección restitutoria (reposición) y una protección resarcitoria (indemnización), sino solo
la segunda. Y con ello cambia radicalmente la jurisprudencia del TC que, amparando el
derecho fundamental a no ser despedido sin una causa justa, aún si no hubieran
ingresado por concurso, concedía dicha reposición si se comprobaba en aplicación del

_______________________________
(1)
Tribunal Constitucional, Sentencia del 16 de abril de 2015 (Expediente N° 05057-2013-PA/TC). Rosalía Beatriz Huatuco Huatuco contra el Poder
Judicial.

3
principio de primacía de la realidad que el ente público incurrió en fraude y existió un
despido arbitrario(2). En el caso Eusebio Llanos Huasco (3), el TC dijo que el artículo 27º de
la Constitución prescribe que “La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el
despido arbitrario” y que, mediante dicho precepto, no se consagra un derecho a la
estabilidad laboral absoluta, sino el derecho del trabajador a una “protección adecuada”
contra el despido arbitrario. Aunque el texto constitucional no diga explícitamente cómo
puede entenderse esta protección, la esfera que la Constitución demanda - según dijo -
una que satisfaga un criterio mínimo de proporcionalidad “o, como dice expresamente el
texto constitucional, [que] se trate de medidas “adecuadas“(4).

Aunque para el TC el régimen resarcitorio es compatible con los principios y valores

constitucionales, según éste un régimen sustantivo de protección adecuada contra el
despido arbitrario no es incompatible con un sistema de protección de carácter “procesal”.

Es decir un régimen que establezca una vía procesal de eficacia restitutoria: “Es lo que
sucede con el régimen de protección procesal previsto a través del proceso de amparo
constitucional(5). Esencialmente porque, como indica el artículo 1 de la Ley N° 23506, la
finalidad del amparo no es ordenar el pago de una indemnización frente a la constatación
de la violación de un derecho o libertad fundamental – en este caso un despido arbitrario
– sino finalidad del amparo no es ordenar el pago de una indemnización frente a la
constatación de la violación de un derecho o libertad fundamental – en este caso un
despido arbitrario – sino “reponer las cosas al estado anterior a la violación o amenaza
de violación de un derecho constitucional”. Y eso solo puede ocurrir con la restitución del
trabajador a su centro de trabajo, del cual fue precisamente despedido arbitrariamente (6).

Vemos pues, que para el TC, “(…) la extinción unilateral de la relación laboral, fundada
única y exclusivamente en la voluntad del empleador, está afectada de nulidad y, por
consiguiente, el despido carecerá de efecto legal cuando se produce con violación de los
derechos fundamentales de la persona, reconocidos por la Constitución o los tratados
relativos a la promoción, defensa y protección de los derechos humanos.”(7).
______________________________
(2)
Con base a este principio, el TC prescribió en su Sentencia STC N° 1944-2002-AA/TC que “[…] en caso de discordancia entre lo que ocurre en la
práctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a lo primero; es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos”.
(3)
Tribunal Constitucional, Sentencia del 13 de marzo del 2003 (Expediente 976-2001-AA/TC), Eusebio Llanos Huasco contra Telefónica del Perú
S.A. Ver en http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/00976-2001-AA.htmlCon base a este principio, el TC prescribió en su Sentencia STC N°
1944-2002-AA/TC que “[…] en caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que fluye de los documentos, debe darse preferencia a
lo primero; es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos”.
(4)
Tribunal Constitucional, Sentencia del 13 de marzo del 2003 (Expediente 976-2001-AA/TC), Eusebio Llanos Huasco contra Telefónica del Perú
S.A. Ver en http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/00976-2001-AA.html
(5)
Tribunal Constitucional, Sentencia del caso Eusebio Llanos Huasco Vs. Telefónica, párr. 11.
(6)
Ídem, párr.13.b.2
(7)
Cfr. Caso Bámaca Velásquez, supra nota 4, párr. 191; Caso Cesti Hurtado. Sentencia de 29 de septiembre de 1999. Serie C No. 56, párr. 125; y
Caso Paniagua y otros, supra nota 46, párr. 164.

4
En ese contexto, ha dicho, “al amparo de la Constitución, el Tribunal Constitucional tiene
la obligación de disponer a favor del agraviado la tutela más amplia, efectiva y rápida
posible, restituyéndole en el goce integral y en el ejercicio pleno de su derecho
amenazado o vulnerado; lo que se conseguirá mediante la cesación del acto lesivo y la
privación de efecto legal alguno que por arbitrariedad el empleador quisiese consumar”.

El artículo 7.d del Protocolo de San Salvador (PSS), del que el Perú es parte, establece
que “(…) En casos de despido injustificado, el trabajador tendrá derecho a una
indemnización o a la readmisión en el empleo o a cualesquiera otra prestación prevista
por la legislación nacional”. Así pues, de acuerdo con el PSS, el derecho es del trabajador
y solo él, como titular del derecho, puede reivindicar la forma de restitución que deriva de
su violación.

El artículo 25.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH)

reconoce, además, el derecho de toda persona “a un recurso sencillo y rápido o a
cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare
contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la
ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que
actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”. Y la Corte Interamericana ha dicho que
para que el Estado cumpla esta obligación no basta con que los recursos existan
formalmente, sino que deben tener efectividad, de modo que si los recursos intentados
por las víctimas no son capaces de producir el resultado restitutorio para el que fueron
concebidos, se viola el derecho a la protección judicial consagrado en el artículo 25º de la
Convención Americana.

Empero, en el precedente Huatuco, el TC ha establecido que aunque un trabajador sujeto

al régimen laboral privado y ligado a una entidad estatal acredite judicialmente la
desnaturalización de su contrato y reclame su reposición por haberse violado su derecho
fundamental al trabajo, no será repuesto a menos que pruebe que fue contratado a plazo
indeterminado, que cuenta con una plaza presupuestada y que ingresó por concurso
público. Y lo ha hecho a sabiendas de que la responsabilidad de contratarlo a plazo
indeterminado en una plaza presupuestada y previo concurso público no dependía de él,
sino de la entidad estatal que lo contrató.

5
Es irrazonable, sin embargo, que la sanción por no realizar dichos concursos, o prever las
plazas respectivas y el carácter indeterminado de sus contratos, recaiga sobre el
trabajador y no sobre el Estado cuando es éste quién habitualmente actúa de este modo
para violar los derechos laborales de sus trabajadores. Y más grave, que se deniegue un
recurso efectivo contra esta lesión al derecho humano al trabajo, privando de efectos
restitutivos a los recursos intentados por las víctimas. El precedente Huatuco impone una
condición discriminatoriamente disminuida a estos trabajadores respecto de sus pares en
el sector privado, que si pueden acceder a la reparación restitutiva que la ley prevé para
quienes prueban, en base al principio de primacía de la realidad, que sus contratos
fueron desnaturalizados y fueron despedidos sin una causa justa.

¿Deben o no los jueces aplicar este precedente en los procesos que conozcan ahora o
más adelante? Mi opinión es que no, (i) porque se contrapone al derecho a un trabajo en
el que no se limite el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconozca o rebaje la
dignidad del trabajador, así como a una protección adecuada contra el despido arbitrario
en los términos definidos por los artículos 23º y 27º de la Constitución y el artículo 7º del
PSS; (ii) porque discrimina inconstitucionalmente a los trabajadores del sector público
sujetos al régimen laboral privado respecto de sus pares en el sector privado; (iii) porque
se opone al derecho a la protección judicial consagrado en artículo 25.1 de la CADH; (iv)
porque deriva los procesos de Amparo tramitados actualmente a jueces y procedimientos
que no estaban predeterminados legalmente desconociendo el artículo 139.3 de la
Constitución según el cual “Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción
predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente
establecidos (…)”; y (v) porque, en vez de desincentivarse los despidos arbitrarios en el
Sector Público, se estimula la violación impune de los derechos constitucionales de los
trabajadores implicados, validando y pretendiendo hacer irreversibles tales despidos.

En base al principio de independencia de los jueces, éstos tienen el derecho/deber de

apreciar con sentido crítico los precedentes judiciales que estimen contrarios a la
(10)
Constitución con cargo al principio/derecho de independencia judicial . Independencia
que justifica que apliquen, razonada y argumentadamente, el control difuso que la
Constitución les reserva para asegurar la primacía de la Constitución y las normas
internacionales de derechos humanos de los que el Perú es parte. Una de ellas es la

_______________________________
(10)
Constitución, artículo 139.2: “(…) Ninguna autoridad puede (…) interferir en el ejercicio de sus funciones (…)”. E, igualmente, en el artículo 146.1
de la Constitución se agrega que “El Estado garantiza a los magistrados judiciales: (…) Su independencia. Sólo están sometidos a la Constitución y la
ley”.

6
CADH y su protocolo adicional, el PSS, respecto de los cuales la Corte Interamericana ha
dicho que cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención
Americana, “sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a
ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no
se vean mermadas por la aplicación de las leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde
un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer
una especie de “control de convencionalidad” entre las normas jurídicas internas que
aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En
esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también
la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, interpreté última de la
Convención Americana” (11).
.
Con base a este principio, los jueces y magistrados pueden y deben apartarse
argumentadamente del precedente Huatuco ya que éste contraviene varios principios y
derechos amparados por la Constitución: el de igualdad ante la ley y a recibir igual trato
de ésta; el derecho al trabajo y a no ser separado de éste si no por una causa justa; el de
que el trabajo merece una protección adecuada frente al despido arbitrario; el del carácter
restitutivo y no solo resarcitorio de la justicia constitucional; el derecho al juez natural y no
ser desviado de la jurisdicción predeterminada por la ley, entre otros. Y deben hacerlo,
especialmente, porque así lo manda el artículo 1° de la Constitución cuando indica que
“La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la
sociedad y del Estado”.

______________________________
(11)
Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile, Sentencia del 26 de septiembre de 2006, párr. 124

FUNDAMENTOS DE LA DECISION DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL:

7
i) La Constitución Política del Perú (artículo 40) reconoce la carrera administrativa como
bien jurídico constitucional y deja libertad al legislador para regular su ingreso, los
derechos, deberes y las responsabilidades de los servidores.
ii) La carrera pública, está inspirada por un principio rector: El mérito. En ese sentido, el
ingreso a una relación indeterminada con la carrera pública sólo puede realizarse
mediante un concurso público dónde se seleccione al persona que demuestre ser
idónea para obtener una plaza vacante según el artículo 5° de la Ley Marco del Empleo
Público (Ley 28175); para el TC se infiere del mencionado artículo que dicha plaza debe
estar presupuestada, aunque el mismo no lo mencione. Además, dicha plaza debe
tener un carácter indeterminado y su ingreso debe procurarse en condiciones de
igualdad.
iii) Deben imponerse sanciones administrativas a los servidores o funcionarios públicos
responsables de la desnaturalización de la contratación un trabajador, de acuerdo a las
responsabilidades del art. 243° L, 27444; además, se tendrá en cuenta Manual de
Organización y Funciones (MOF), el Reglamento de Organización y Funciones (ROF) y
el Reglamento Interno y demás normas internas de cada entidad.
iv) No puede deformarse este régimen y transformarlo a uno privado o incluirle tales
características, en tanto el Estado tiene la voluntad de crear un régimen exclusivo de
los que conformen la carrera administrativa que se manifiesta en la implementación de
la Ley del Servicio Civil (L. N° 30057).
v) Sólo será repuesto el trabajador cuando este haya ingresado mediante concurso
público. Según jurisprudencia del TC, cada vez que se admita una demanda – donde se
demande al Estado la reposición de un trabajador – debe registrarse como una posible
contingencia económica que es necesario prever en el presupuesto (STC N° 3470-
2012-PA/TC; STC N° 404-2013-PA/TC; STC N° 4763-2011-PA/TC; STC N° 1214-2012-
PA/TC; STC N° 276-2013-PA/TC; STC N° 4225-2012-PA/TC; entre otros) siempre y
cuando se verifique que el demandante ingresó por concurso público de méritos y
abierto para una plaza presupuestada y vacante de duración indeterminada. Si el
trabajador no ha ingresado mediante concurso público, entonces la única vía que le
queda es recurrir a la vía ordinaria para solicitar – únicamente – la indemnización
establecida en el artículo 38° de la LPCL.
vi) Por último, no hubo desnaturalización del contrato debido ya que se respetaron los
plazos.

A pesar de toda esta serie de razones, lo más impresionante fue su forma de aplicación, pues
no sólo se declaró Infundada la demanda y se fijó un precedente vinculante; también se
resolvió lo siguiente: i) Aplicar la sentencia a “todos los procesos de amparo (de la

8
 misma materia) en trámite” y declararlos improcedentes cuando el demandante no haya
ingresado al sector público mediante concurso para una plaza vacante y
presupuestada; ii) Reconducir las demandas a la vía ordinaria para solicitar,
únicamente, la indemnización; y iii) Aplicar los criterios de la sentencia a todas las
contrataciones del Estado.

DEFECTOS Y CONSECUENCIAS SOBRE EL ORDEN JURÍDICO

1. Inobservancia la ley.

Resulta sorprendente que no se declaró la desnaturalización de la contratación de la

demandante. Según el artículo 53° de la LPCL antes mencionado, una de las
condiciones para celebrar un contrato temporal es la naturaleza temporal del servicio
que se va a realizar. Si el empleador, que ha recurrido a esta clase de contratación, no
logra demostrar su necesidad de una labor temporal, entonces nos encontramos ante
una necesidad de labor permanente y – en virtud del principio de primacía de la
realidad – ante un contrato indeterminado que se ha ocultado fraudulentamente; por lo
tanto, la situación descrita será sancionada por el Art. 77° LPCL, literal “d”, es decir:
debido a la intención fraudulenta de la contratación, se considerará la relación laboral
como indeterminada.

Expresar que no hubo desnaturalización debido a que se ha respetado los plazos de

contratación, puede significar dos cosas: 1) Que el Tribunal Constitucional tiene una
intención expresa de negar derechos; o 2) Que el Tribunal Constitucional ha cometido
un error lamentable, que cualquier grupo humano puede cometer (es comprensible con
todas las responsabilidades que tiene el TC).

Esperamos que se haya materializado la segunda posibilidad, aunque resulta muy difícil
imaginarla cuando existe reiterada jurisprudencia (incluso la citada por el magistrado
Blume Fortini, en su voto en discordia) que declara indeterminada la relación laboral
mediante contratos temporales y que reconoce labores permanentes.

2. Vulnera el derecho de acceso al trabajo.

Tal y como se mencionó en la STC 1124-2001-AA/TC, el derecho al trabajo tiene dos

aspectos: un derecho de acceso al empleo y otro derecho de permanencia: “En el
primer caso, el derecho al trabajo supone la adopción por parte del Estado de una
política orientada a que la población acceda a un puesto de trabajo; si bien hay que
9
 precisar que la satisfacción de este aspecto de este derecho constitucional implica un
desarrollo progresivo y según las posibilidades del Estado”.

¿Cómo desarrolla el Estado el acceso al trabajo? Normalmente se conoce el medio

más común, es decir las políticas de generación de empleo. En virtud de las mismas el
Estado, puede rebajar los costos de la actividad empresarial en ciertas zonas del país
para crear trabajo; puede fijar nuevos regímenes laborales, otorgando o disminuyendo
derechos en base a criterios como el tamaño de la empresa, la naturaleza de la
actividad o las condiciones especiales del trabajador. También logra este objetivo
mediante principios y derechos, como la igualdad y la no discriminación y el mérito, que
también han sido materializados en políticas de empleo.

Sin embargo, existe otra forma en que el Estado fomenta el acceso al empleo y esto lo
logra sancionando aquellas acciones que traten de impedir el reconocimiento de una
relación laboral y, con ello, negar el acceso a una relación de trabajo con sus derechos
correspondientes.

El Principio Protector es aquel de donde emana una de las principales armas con las
que ordenamiento laboral sanciona estas irregularidades, nos referimos al principio de
Primacía de la Realidad, que encuentra reconocida en el artículo 4° de la LPCL, por el
cual prima la relación laboral encontrada en los hechos, ante cualquier contrato que
trate de ocultarla (por ejemplo, un contrato de obra o de locación de servicios). Además,
está el mencionado art. 77° LPCL, que busca consagrar el mismo principio, pero para
rescatar relaciones laborales indeterminadas dentro de contratos laborales temporales
que pretendan ocultarlas. Por último, tenemos a las garantías constitucionales (como el
proceso de amparo) que permiten proteger el derecho de acceso al empleo, cuando el
mismo sea vulnerado por barreras discriminatorias. Con estas herramientas el Estado
también materializa el acceso al empleo.

En consecuencia, al negar que se cometió desnaturalización de una contratación

temporal y al resolver que todos los procesos en trámite, que tengan las mismas
condiciones, sean declararos improcedentes y llevados a la vía ordinaria laboral para
reclamar – únicamente – la indemnización (en caso los demandantes no hayan
ingresado por concurso público), se le está quitando al individuo las herramientas para
proteger su derecho de acceso al empleo y en consecuencia se vulnera el mismo.

3. Legitimación de la desigualdad – la voluntad de contratar.

10
Este punto tiene mucha relación con el punto anterior. Para abordarlo debemos tener
en cuenta dos cosas: 1) Existen dos tipos de empleadores; y 2) Existen dos formas de
contratar según la voluntad de las partes.

El primero de los puntos es claro. El empleador puede ser una persona pública o una
privada. Podrían surgir algunos tipos de mixturas, pero quiero concentrarme en los
extremos presentados.

El segundo de los puntos va en relación con el primero. Según la voluntad, los dos
empleadores tienen dos formas de contratar: La primera es la contratación
convencional, negociada y consentida entre empleador y colaborador (más común); la
segunda es la contratación impuesta. Esta última representa un mecanismo del estado
que sirve para proteger aquellas relaciones laborales que son ocultadas (y evitadas) por
los empleadores y con ello garantizar el acceso al empleo consagrado en la
Constitución Política del Perú (como se vio en el punto anterior). Esta última manera de
contratar tiene un carácter punitivo que podría hacerse efectiva a través de una
sentencia o un acta dónde el inspector requiera el empleador subsanar sus
irregularidades.

Con el precedente comentado se ha marcado una desigualdad tremenda. Ahora el

Estado podrá contratar a su gusto, mediante modalidades temporales, a personas que
desempeñen labores de carácter permanente y como en esta sentencia la naturaleza
de la labor no implica una desnaturalización, los funcionarios o servidores públicos
encargados de la contratación no asumirán ninguna responsabilidad en cuanto no se
incumpla el plazo de los contratos.

Se ha establecido un beneficio injusto para el Sector Público y en consecuencia la

sanción que era justa para ambos sectores se ha convertido en injusta para el privado,
que será el único en asumirla. Mientras el privado tiene que pagar sus errores –
muchas veces muy caro – y gastar tiempo y recursos para no cometerlos de nuevo, el
Estado con la total libertad podrá incumplir las normas que impone, cuantas veces
quiera.

Pero no sólo hay una exclusión injusta de responsabilidad, sino también una exclusión
de protección para todos los trabajadores del Estado que están bajo esta modalidad. En
el sector público se han aplicado privilegios inmerecidos para el Estado y exclusiones
nefastas para sus trabajadores. ¿Dónde quedó el artículo 103 de la CPP, por el cual

11
 sólo puede hacerse diferencias en virtud de la naturaleza de las cosas, pero no de las
personas? A ese nivel ha llegado la Sentencia comentada: a realizar distinciones no en
virtud de hechos fácticos que hacen necesario tratamientos distintos, sino en base a la
cualidad personal.

4. Consagración del abuso del derecho.

La mala interpretación sobre la desnaturalización de la contratación temporal junto con

la libertad que tendrá el Estado para contratar, de forma temporal, labores que son de
carácter permanente – a pesar que contamos con el art. 7, literal “d” de la LPLC, que
declara indeterminadas aquellas relaciones labores donde la contratación temporal
resulte fraudulenta – ha generado que el trabajador ya no podrá hacer nada, más que
aceptar la pura arbitrariedad e indemnización (de ser el caso).

En resumen, el Tribunal Constitucional o – en términos más exactos – los magistrados

que estuvieron a favor de dicho precedente, le han dado carta libre al Estado para
realizar contrataciones fraudulentas a discreción.

Debemos recordar que el art. 103 de la CPP, en su último párrafo prohíbe el abuso del
derecho. El Estado – como el privado – tiene derecho a usar la contratación que crea
pertinente, pero a partir de este fallo, el Estado podrá contratar fraudulenta e
impunemente, afectando derechos laborales, es decir: el acceso al empleo, la
estabilidad laboral el derecho al trabajo y como veremos más adelante (punto 3.3): la
Libertad de trabajo.

Esta situación, se ve muy conveniente para muchas Cortes Judiciales del país donde
esta clase de contrataciones, con sus despidos inconstitucionales se proliferan (como
por ejemplo, el poder judicial en Moyobamba); además, resulta conveniente para todas
las entidades administrativas que se verán libres de actuar como resulte su voluntad,
así la misma atropelle derechos.

5. Generación de un conflicto de derechos, por obra del TC.

Comparto la visión que la configuración de los derechos es armónica, y que la

convivencia de los derechos en la sociedad puede devenir en conflicto, en
determinadas realidades, cuando ciertos sujetos pretendan ejercer su derechos de
forma que no les corresponde o estén haciendo un uso abuso del mismo que devenga
en afectaciones a sus semejantes.

12
 La Constitución Política es una norma que permite el máximo desarrollo de la persona,
en todas sus facetas. Cada hombre tiene derechos civiles o políticos y económicos,
sociales y culturales; esos derechos permiten que los seres humanos se desenvuelvan
en determinados roles, entre ellos, por ejemplo: político, juez, empleador y trabajador.
La Constitución Política permite a cada hombre y mujer desarrollar todas esas
posibilidades.

En el diseño constitucional, se busca que ningún derecho de alguna faceta pueda

atropellar el derecho de alguna otra. En simples términos, aplicados al presente caso:
no puede haber un derecho que se le reconozca a una persona, cuando sea empleador
(ya sea el Estado, funcionario o servidor público), que atente contra otro derecho
reconocido a la misma persona, cuando sea trabajador. Se supone que las normas de
menor jerarquía que la Constitución Política del Perú, deben desarrollar esa armonía.
Claro está, pueden existir errores legislativos que se han corregido a fin de conservar la
armonía, como la intervención de la STC 1124-2001-AA/TC sobre el art. 34° LPCL[21] y
su posterior resolución aclaratoria; también pueden existir – y de hecho existen –
desarrollos legislativos del orden constitucional que no vayan acorde con la armonía
planteada y que inexplicablemente aún están vigentes (omitimos los ejemplos).

Con este precedente, se ha permitido que una persona en su etapa de funcionario

público o servidor público – e incluso el mismo Estado – pueda usar esta clase de
contratos a discreción, en forma totalmente abusiva en contra de otra en su etapa de
trabajador; aplicando las reflexiones del anterior párrafo el Tribunal Constitucional está
permitiendo que una persona atente contra sí misma.

Por un lado el orden jurídico reconoce el derecho a trabajar; por el otro, el mismo orden
jurídico (gracias a la interpretación de valores, principios y derechos que realizó el TC)
reconoce el derecho a explotar a los semejantes.

6. Verdades a medias sobre el presupuesto de una plaza vacante.

Si revisamos el fundamento jurídico 17 del precedente Huatuco, encontraremos que el

Tribunal Constitucional expone que en los procesos de amparo donde se resuelva la
reposición de un trabajador del Estado, cada vez que se admita la demanda, debe
registrarse como una posible contingencia económica que es necesario prever en el
presupuesto. Dice el tribunal, que sólo se registrará como contingencia económica
siempre que se verifique que el demandante ha ingresado por concurso público de

13
méritos y abierto para una plaza presupuestada y vacante de duración indeterminada.
Para demostrarlo cita las siguientes sentencias: STC N° 3470-2012-PA/TC; STC N°
404-2013-PA/TC; STC N° 4763-2011-PA/TC; STC N° 1214-2012-PA/TC; STC N° 276-
2013-PA/TC; STC N° 4225-2012-PA/TC.

Me parece que el Tribunal Constitucional no ha revisado exhaustivamente su

jurisprudencia, no quiero pensar que su intención fue decir medias verdades (aunque
en los hechos pueda ser así). Estas demandas no sólo se registran como contingencias
económicas en caso el trabajador haya ingresado a trabajar mediante concurso público,
también se registran en caso que el trabajador no lo haya hecho. Sólo basta revisar la
STC 03097-2012-AA/TC[22], cuyo fundamento 3.3.8. Dice lo siguiente:
“Teniendo presente que existen reiterados casos en los que se estima la demanda de
amparo por haberse comprobado un despido arbitrario, el Tribunal estima pertinente
señalar que cuando se interponga y admita una demanda de amparo contra una
entidad del Estado que tenga por finalidad la reposición del demandante, ello debe
registrarse como una posible contingencia económica que ha de preverse en el
presupuesto, con la finalidad de que la plaza que ocupaba se mantenga presupuestada
para, de ser el caso, poder actuar o ejecutar en forma inmediata la sentencia
estimativa.

En estos casos, la Administración Pública, para justificar el mantenimiento de la plaza

presupuestada, tendrá presente que el artículo 7º del Código Procesal Constitucional
dispone que “El Procurador Público, antes de que el proceso sea resuelto en primer
grado, está facultado para poner en conocimiento del titular de la entidad su opinión
profesional motivada cuando considere que se afecta el derecho constitucional
invocado”.

Con la opinión del Procurador Público puede evitarse y preverse gastos fiscales, ya que
la Administración Pública puede allanarse a la demanda (si es que la pretensión según
la jurisprudencia y los precedentes del Tribunal Constitucional es estimable) o proseguir
con el proceso”.

En la mencionada sentencia, el Sr. Pooll Martín Rivera Pérez interpuso demanda de

amparo contra el Poder Judicial y la Corte Superior de Justicia de Loreto, por la
desnaturalización de su contrato temporal, laborando como auxiliar judicial – lo que
representa una labor permanente – de forma ininterrumpida, desde el 25 de marzo de
2009 hasta el 28 de febrero de 2011, mediante contrato de servicios específicos, de
suplencia y de emergencia. El demandante no ingresó por concurso público, aun así lo

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 manifestado en el fundamento jurídico 3.3.8 es claro y, por supuesto, la demanda se
declaró fundada en vista que la causa del primer contrato no fue escrita.

7. Cero overrulling – La violencia del poder decidir.

Tal y como lo manifestó el Magistrado Blume Fotini, los precedentes vinculantes sólo
pueden desarrollarse para hacer obligatorios una serie de criterios mayoritarios
expresados en la jurisprudencia; en este caso, el criterio mayoritario es reponer a los
trabajadores en sus plazas hayan, o no, ingresado por concurso público.

Si existe un criterio mayoritario (como el antes mencionado) lo correcto, lo profesional

debe ser modificar el fallo y avisar a la población que en el futuro los criterios
cambiarán. Ofrecemos como ejemplo el fundamento jurídico la STC: 03361-2004-
AA/TC[23], en su supra 2. (Aplicación de la técnica del prospective overruling en el
presente caso) fundamento jurídico 5, párrafo cuarto:“Precisamente, la técnica del
prospective overruling se utiliza cuando un juzgador advierte a la población del
inminente cambio que va a realizar de sus fallos, sin cometer la injusticia ínsita en una
modificación repentina de las reglas que se consideraban como válidas. (El subrayado
es nuestro)”.

Para complementar la visión, ofrecemos el fundamento jurídico 7 de la misma

sentencia, supra 2:“(…)En consecuencia, debe anunciar que, en lo sucesivo (el
subrayado es nuestro) y conforme a lo que se establezca en el fallo de esta sentencia,
los criterios asumidos en este caso deberán respetarse como precedente vinculante
conforme al artículo VII del Título Preliminar del CPC, tanto a nivel judicial como
también por el propio CNM. Es decir, en los fututos procedimientos de evaluación y
ratificación, el CNM debe utilizar las nuevas reglas que se desarrollarán en la presente
sentencia”.

No puedo más que suponer otro error lamentable de nuestro Tribunal Constitucional,
donde como consecuencia del mismo se olvidó la seguridad jurídica de la población, no
solamente dejando de aplicar correctamente el prospective overruling, tanto en la forma
como en el fondo, pues el precedente Huatuco se aplicó retrospectivamente. Se ha
instaurado Señores, la violencia de la facultad decisoria, el abuso del poder de un cargo
y de nuevo suponemos que lo más probable es que haya sido un error (quiero pensar
eso).

8. Errónea aplicación y efectos, en el tiempo, del precedente Huatuco.

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 Es imprescindible citar el punto 12, del magistrado Blume Fortini, pues este precedente
también ha suscitado el menoscabo de derechos procesales. En simples términos:
personas que entran a un proceso con ciertas reglas, en contexto, han sido juzgadas
con otras reglas.

El fundamento mencionado – en su tercer y cuarto párrafo – dice lo siguiente:

“En efecto, si a los justiciables que iniciaron sus reclamos en una época en la que el
amparo les permitía reclamar reposición se les aplica un precedente en el que se les
dice que ya no hay reposición, sino sólo indemnización y que esta sólo se obtiene
únicamente a través del proceso ordinario, dicha alternativa contraviene expresamente
el derecho fundamental al procedimiento preestablecido por la ley reconocido
expresamente en el artículo 139° inciso 3), de nuestra Norma Fundamental.
Contraviene incluso nuestra propia jurisprudencia que en forma constante, reiterada y
uniforme, ha enfatizado que “el derecho al procedimiento preestablecido por la ley […]
garantiza […] que las normas con las que se inició un determinado procedimiento, no
sean alteradas o modificadas con posterioridad por otra. De esta manera, iniciado un
procedimiento determinado, cualquier modificación realizada a la norma que lo
regulaba no debe ser la inmediatamente aplicable al caso […]” (Cfr. Exps. N.°s 2928-
2002-HC/TC, 1593-2003-HC/TC, 5307-2008-PA/TC, entre otras).

Conviene recordar, por lo demás, que si nuestro propio legislador ordinario se

encuentra expresamente prohibido de emitir normas con fuerza o efecto retroactivo,
salvo que las mismas favorezcan (artículo 103.° de la Constitución Política del Perú), no
encuentro sustento alguno para que el Tribunal Constitucional haga exactamente lo
contrario, tanto más cuanto que el precedente en mención, lejos de favorecer, termina
perjudicando o restringiendo derechos para el amparista que antes podía lograr una
reposición, que la nueva regla, inusitadamente y de forma inmediata, elimina y
proscribe”.

En este caso, el Tribunal Constitucional se atribuyó funciones legislativas y en su

ejercicio las utilizó de manera errónea.

9. Riesgo de efecto expansivo.

Esta interpretación del TC, podría aplicarse en el futuro (dentro de lo que sea posible) a
todos los trabajadores del sector privado, el precedente sería una excusa para exigir un
“trato igualitario”.

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ANÁLISIS CRÍTICO CON RESPECTO A LA ACLARACIÓN DEL TRIBUNAL
CONSTITUCIONAL AL PRECEDENTE HUATUCO

El 07 de julio del 2015, el Tribunal Constitucional publico una aclaración del precedente
5057-2013-PA/TC, que en síntesis señala lo siguiente:

Desde la crítica se señaló que la sentencia emitida en el caso de Rosalía Huatuco no

reunía los requisitos para ser considerada como precedente; el Tribunal señala que si
reunía todos los requisitos.

Igualmente se cuestionó el número de votos necesarios para el establecimiento de un

precedente, el Tribunal señala que por práctica jurisprudencial, solo bastan cinco votos,
sin embargo, reconoce que no existe una norma legal que establezca el número de votos
para establecer un precedente

En este extremo debemos señalar que a nuestro parecer no cumplía con los requisitos
para que pueda tener la validez y eficacia de precedente vinculante, pues se habría
violado lo dispuesto en el artículo 15º del reglamento normativo del tribunal constitucional,
pues exige de cinco votos conformes, mientras que la sentencia del Tribunal
Constitucional si bien aparece cinco votos, sin embargo el voto de magistrado RAMOS
que aparece como fundamento de voto, es en esencia propiamente un voto singular,
como fue el caso del voto del Dr. BLUME, y este análisis tiene lógica, en la medida
cuando se dicta la aclaración, solo firman 4 votos y el Dr. RAMOS emite su VOTO
SINGULAR.

Sobre la aplicación retroactiva del precedente, el Tribunal dice que no existe aplicación
retroactiva sino inmediata del precedente, porque el precedente se aplica a todos los
procesos a partir de la publicación en el diario oficial el Peruano. Al respecto hemos visto
que la cantidad de trabajadores que se han repuesto judicialmente en las diferentes
entidades del Estado, pero ello ocurre no por culpa de los trabajadores sino más bien por
actuación negligente o dolosa de los funcionarios del estado, con el precedente analizado
el estado pretende corregir su propia torpeza, esto contraviene a la teoría de los actos
propios, nadie puede valerse de su propia torpeza, considero que si el Tribunal pretendía
acabar con las reposiciones en el sector público, debió establecer como precedente que
desde el 02 de junio del 2015 (fecha de publicación del precedente Huatuco) el ingreso al
Estado es por concurso público y en una plaza presupuestada y a plazo indeterminado;
de tal forma que cualquier trabajador decida libremente si le conviene o no ingresar a
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trabajar para el Estado o buscar otras opciones laborales. Dese mi perspectiva este
precedente es retroactivo, porque si un trabajador viene laborando por 15 años por
ejemplo para el estado y como no ingreso por concurso público y puede incluso estar
trabajando en una plaza presupuesta, si es despedido simplemente no podrá ser
repuesto, y solo tendrá derecho a cobrar una irrita indemnización por despido arbitrario.

Igualmente ha establecido que: a) Cada entidad actualice su Cuadro para Asignación de

Personal, b) Convoque prontamente convocar a concurso público aquellas plazas
presupuestadas y de duración indeterminada y c) Realice las gestiones para la
ampliación del número de plazas presupuestadas para la inclusión en la Ley del
Presupuesto. Esto es un utopía, porque una entidad estatal puede modificar su CAP en
forma inmediata, pero sin la certificación presupuestal no puedo convocar a concurso
para cubrir las plazas, porque todo depende del Ministerio de Economía y Finanzas, que
no está dispuesto a conceder ampliaciones presupuestales.

Considero, que el camino correcto para implicar el precedente vinculante es el control de

convencionalidad que se ha planteado desde diferentes ámbitos académicos.

POSICION CON RELACION A ESTE CASO

Mi posición respecto de este caso, se apega al voto singular del magistrado Blume Fortini
los cuales todos se han desarrollado en forma legal y constitucional, al establecer
que la falta de condiciones para realizar un precedente vinculante según la praxis
judicial, es decir: su uso indiscriminado

Para respaldar esta postura citó al principal gestor y uno de los creadores del Código
Procesal Constitucional, Domingo García Belaunde, quién citado por el magistrado
Blume Fortini nos dice: “El precedente en el Perú tiene relativamente corta vida.
Para efectos concretos la primera vez que esto se introduce entre nosotros a nivel
legislativo, si bien tímidamente, es en 1982, en la Ley de Hábeas Corpus y Amparo
de ese año, fruto de una comisión ad hoc nombrada por el entonces Ministro de
Justicia, Enrique Elías Laroza y presidida por mí. Tal propuesta la planteé desde un
inicio y tuvo acogida entre mis colegas miembros de la Comisión. Y como tal fue
sancionada por el Pleno del Congreso de la República y entró en vigencia en
diciembre de ese año.
Ahora bien, lo que tenía o teníamos en mente, era sobre todo la idea de ir construyendo
una jurisprudencia orientadora que, por un lado, contribuyese a asentar la naciente
18
 experiencia de jurisdicción constitucional que entonces recién empezaba, (de
acuerdo al modelo adoptado en la Constitución de 1979 y hasta que ahora se
mantiene). Y por otro lado, crear firmeza en los pronunciamientos que
contribuyesen a afianzar nuestro Estado de Derecho. Pero como sucede siempre
en estas ocasiones, el enunciado normativo sirvió de muy poco. Fue más bien en el
Código Procesal Constitucional de 2004 donde se le precisó en el artículo VII del
Título Preliminar. Fue pensado para que fuera usado con calma y prudencia y solo
en casos especiales.
Para tal efecto, pensaba yo en la evolución de los precedentes en el sistema jurídico
norteamericano, que dentro de sus limitaciones, ha contribuido enormemente a
afianzar su sistema jurídico. Lamentablemente, ayuno nuestro país de tradiciones
constitucionales firmes, desconocedor de doctrina y jurisprudencia extranjera y sin
literatura especializada que la orientase, empezó a usar tal concepto en forma
bastante alegre y despreocupada, llegándose al caso de sentar precedentes en
situaciones muy inciertas y muy abiertas al debate y peor aún: cambiados con
frecuencia. Así, mientras en los Estados Unidos el precedente se, fija y se vuelve
obligatorio luego de una larga hilera de casos que van desbrozando el camino, aquí
sucedió al revés. Primero se sentaba el precedente, y luego se veía qué pasaba y
que problemas nuevos asomaban. Esto condujo a resultados poco serios y
encontrados”.

Sabemos bien que lo que pasó con el precedente Huatuco fue todo lo contrario a lo
expuesto por Domingo García Belaunde, y totalmente opuesto al ritmo que la
jurisprudencia ha marcado. En ese sentido podemos citar como ejemplo la
aparición del precedente Baylon Flores (STC 0206-2005-AA/TC), fue resultado del
criterio jurisprudencial mayoritario que surgió con la sentencia del caso Telefónica
(STC 1124-2001-AA/TC).

En el caso anterior se cumplió con las dos premisas que Domingo García Belaunde
mencionó para realizar un precedente vinculante: i) Obedecer una praxis judicial
continuada; ii) Mantener la naturaleza tuitiva de los procesos constitucionales; iii) El
desconocimiento de la realidad laboral de los trabajadores públicos, de los cuáles
más de 1,400,000 trabajadores del Estado ingresaron sin ganar concurso público;
para demostrarlo citó el Informe de Implementación de la Reforma del Servicio Civil.
Este argumento no hace más que confirmar la práctica abusiva y permanente que
sostiene el Estado, en la contratación de sus trabajadores. Como se dijo en

19
 apartados anteriores, con este precedente se convalidó el abuso del derecho; y iv)
El desapego de la propia jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

El magistrado Blume Fortini, no sólo cumplió con aportar argumentos contundentes;

además como ejemplo 20 sentencias donde nuestro máximo tribunal declara la
incorporación de aquellos trabajadores que no han ingresado por concurso público.

A mi criterio, este punto resulta ser uno de los más importantes (al lado de la aplicación
indebida del precedente vinculante), pues el mismo Tribunal Constitución está
desconociendo de forma totalmente arbitraria los criterios de sus propias
decisiones.

El Precedente Huatuco no encuentra sustento en el derecho a la igualdad en el acceso a

la función pública reconocida en normas internacionales porque esta se refiere a
derechos de participación política.

Tampoco tiene sustento en el derecho principio a la igualdad contenido en el artículo 2 de

la Constitución, porque el parámetro ingreso por concurso público es inexistente en
el Perú desde 1,990, en donde producto de la reforma laboral en el Estado se
fomentó el ingreso sin concurso y Los concursos existentes desde 2005 adolecen
de transparencia.

El Precedente Huatuco, vulnera el principio de primacía de la realidad incorporado

implícitamente a nuestra Constitución, al hacerlo cuestiona una de las bases en los
que se funda el Derecho del Trabajo.

El TC se alinea a la reforma del Servicio, anteponiendo los intereses económicos del

Estado en contra de su finalidad que es defender la supremacía de la Constitución
y defender los derechos fundamentales de las personas.

Los jueces ante el dilema de aplicar mecánicamente los enunciados normativos

derivados del precedente o en uso de la independencia judicial desvincularse del
mismo con la finalidad de otorgar una mayor protección al derecho fundamental
vulnerado.

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