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Profesor: Moreno Espeja, Matas Sebastin

Parcial 1 DERECHO DE TRABAJO Y DE LA SEGURIDAD SOCIAL (TSS)

DESARROLLO:
De conformidad a la ley del ejercicio profesional del abogado, proceder a
emitir Dictamen donde expreso mi opinin profesional acerca de las
cuestiones que el seor Oscar Garca debe ejecutar.

ANTECEDENTES
Primera consulta:
En cuanto a las leyes que rigen, en el trabajo en negro, encontramos lo
siguiente:
a) La ley 24. 013 sanciona tanto el trabajo en negro (es decir, la falta de
registracin del trabajador y del contrato), como el trabajo registrado
en forma parcial, o sea, aquel en que la fecha de ingreso o el salario
denunciados no son los verdaderos.
Las sanciones previstas por la ley 24. 013, son justamente la finalidad
buscada por el legislador, como medio para combatir el empleo no
registrado. No constituyen un exceso al legtimo derecho a la
indemnizacin por despido arbitrario ya que, lo que dichas
indemnizaciones reparan no es el despido, sino el hecho de haber
mantenido el vnculo total o parcialmente en negro.
De presentarse alguno de estos casos, el trabajador debe intimar al
empleador para que en el plazo de treinta das normalice su
situacin. Esta intimacin debe ser realizada por escrito (telegrama o
carta documento) mientras est vigente el vnculo laboral,
consignando en forma precisa cuales son las irregularidades en la
registracin. El plazo se comienza a contar a partir del momento en
que el empleador recibe el telegrama o carta documento.
Adems de la intimacin efectuada en forma fehaciente por el
trabajador o la asociacin sindical que lo represente, a fin de que el
empleador proceda a la inscripcin, establezca la real fecha de
ingreso o el verdadero monto de las remuneraciones, se debe remitir
a la A. F. I. P., de inmediato y en todo caso, no despus de las 24hs
hbiles siguientes, copia del requerimiento sealado anteriormente.
Es requisito insalvable para la operatividad de las indemnizaciones
reclamadas la previa intimacin del trabajador al empleador por
medio escrito.
Respecto a la inquietud B de la primera consulta:
La Ley 25. 323 tiene como finalidad combatir la evasin previsional,
el trabajo en negro y el trabajo en gris.

Su artculo 1 establece, en caso de falta de registracin o


registracin defectuosa de la relacin laboral, la duplicacin de la
indemnizacin por antigedad, sin requerir ninguna intimacin del
trabajador.
Asimismo, en el artculo 2 dispone un incremento del 50% sobre las
indemnizaciones por antigedad, indemnizacin sustitutiva de
preaviso e integracin del mes de despido si el empleador no paga
las indemnizaciones por despido en tiempo oportuno, requiriendo en
este caso intimacin del trabajador.
Para el incremento de la indemnizacin, la ley no se limita a
contemplar el supuesto de ausencia de registracin, sino que incluye
los casos de registracin defectuosa (que se haya asentado una fecha
de ingreso posterior o una remuneracin menor a la real).
De todos modos, si bien las leyes 24. 013 y 25. 323 tienen por
finalidad erradicar el trabajo clandestino (y combatir la evasin
previsional) y la Ley Nacional de Empleo pretende la regularizacin de
las relaciones laborales, la Ley 25. 323 se limita a tener efectos
sancionatorios (condena pecuniaria) y a evitar que se repitan dichas
actitudes (el no registro o el registro defectuoso).
En cuanto a la C, el trabajador puede reclamar, en primer trmino,
la correcta registracin en el plazo de los treinta das (a priori se debe
cumplir con una intimacin al empleador y seguidamente la remisin
a la A. F. I. P., de la copia de ese requerimiento); indemnizacin
equivalente a una cuarta parte de las remuneraciones devengadas
desde el comienzo de la vinculacin, computadas a valores
reajustados de acuerdo con la normativa. En ningn caso de esta
indemnizacin podr ser inferior a tres veces el importe mensual del
salario que resulte de la aplicacin del art. 245, LCT (esto es a tenor
del art. 8, LNE.)
Tiene, adems, derecho a reclamar el cobro del salario familiar,
seguro de desempleo, accidentes de trabajo, cobertura mdicoasistencial para l y su familia.
ACONSEJO: regularizar las anomalas registrales en que incurre el
empleador, en el plazo de los treinta das, de ese modo se dar
cumplimiento al art. 11 de la Ley 24. 013.
Segunda consulta:
a) El art. 2, Ley 25. 877, establece que el contrato por tiempo
indeterminado con excepcin del contrato de temporada, se
entender celebrado A PRUEBA durante los primeros tres meses
de vigencia. Por un lado, unifica la duracin del periodo de prueba
sin distincin del tipo de empresa, y, por otro, deja de ser una
norma de disponibilidad colectiva, ya que no prev que se pueda
extender el plazo mediante convenio colectivo.
Durante ese lapso, cualquiera de las partes puede extinguir la
relacin sin expresin de causa, sin derecho a indemnizacin con
motivo de la extincin, pero con obligacin de preavisar, segn lo
establecido en los artculos 231 y 232 LCT. A tal efecto se

establece un plazo de preaviso de 15 das que corre desde el da


siguiente al de la notificacin. En caso de no otorgarse, se debe
abonar la indemnizacin sustitutiva de preaviso (15 das) pero no
la integracin del mes de despido.
El periodo de prueba se regir por las siguientes reglas:
1) Un empleador no puede contratar a un mismo empleado, ms
de una vez, utilizando el periodo de prueba.
2) El uso abusivo del periodo de prueba con el objeto de evitar la
efectivizacion de trabajadores ser pasible de las sanciones
previstas en los regmenes sobre infracciones a las leyes de
trabajo.
3) El empleador debe registrar al trabajador que comienza su
relacin laboral por el periodo de prueba. Caso contrario, sin
perjuicio de las consecuencias que se deriven de ese
incumplimiento, se entender de pleno derecho que ha
renunciado a dicho periodo.
4) Las partes tienen los derechos y obligaciones propias de la
relacin laboral. Tal reconocimiento respecto del trabajador
incluye los derechos sindicales.
5) Las partes estn obligadas al pago de los aportes y
contribuciones a la seguridad social.
6) El trabajador tiene derecho, durante el periodo de prueba, a las
prestaciones por accidentes o enfermedad del trabajo. Tambin
por accidente o enfermedad inculpable, que perdurar
exclusivamente hasta la finalizacin del periodo de prueba si el
empleador rescindiere el contrato de trabajo durante ese
tiempo.
7) El periodo de prueba se computar como tiempo de servicio a
todos los efectos laborales y de la seguridad social.

b) Respecto del trabajo del contrato a plazo fijo, la LCT establece


expresamente en qu condiciones lo puede realizar: cuando tenga
trmino cierto, se haya formalizado por escrito con una duracin
de no ms de 5 aos (no tiene plazo mnimo), y en caso de que las
modalidades de las tareas o de la actividad, razonablemente
apreciadas, as lo justifiquen (artculos 90 y 93 LCT). Por lo tanto,
est sujeto a requisitos:
Requisitos Formales, para que resulte vlido, son los siguientes:
debe ser realizado por escrito expresndose la causa, y el plazo
debe estar determinado (cierto), es decir que el trabajador debe
saber de antemano cundo va a terminar.
El Requisito Sustancial, consiste en la existencia de una causa
objetiva, fundada en las modalidades de las tareas o en la
actividad que justifique este tipo de contratacin.
Ambos requisitos deben concurrir en forma conjunta.
Ejemplo: licencia por embarazo: el reemplazo de la trabajadora se
hace mediante un contrato a plazo fijo y resulta vlido, pues estn

cumplimentados los requisitos formales y sustanciales; pero si al


concluir la licencia por maternidad la trabajadora se reintegra al
empleo y la reemplazante (contratada a plazo fijo) sigue
prestando tareas en la empresa, el contrato se transforma en uno
de tiempo indeterminado.
c) Precedentemente explicamos resumidamente el contrato a plazo
fijo que se diferencia del contrato eventual (cuando no se puede
determinar el plazo) por lo siguiente:
Los contratos por tiempo determinado estn sujetos al
cumplimiento de requisitos formales y sustanciales (deben existir
circunstancias objetivas que los justifiquen), mientras que el
principio general establecido en la LCT y ratificado por la propia
Ley Nacional de Empleo (art. 27, ley 24. 013), es el contrato de
trabajo por tiempo indeterminado (art. 90, LCT).
Por eso la causa que justifique la contratacin bajo alguna de las
dos modalidades temporales reguladas por la LCT (plazo fijo y
eventual), debe buscarse en el principio previsto en el art. 90 Inc.
B, LCT. Es decir, que slo corresponde apartarse del principio de
indeterminacin del contrato, cuando las modalidades de las
tareas o de la actividad, razonablemente apreciadas, as lo
justifiquen.
Una vez determinados los motivos de excepcin que permitan
soslayar el criterio general, se debe establecer si ellos tienen un
plazo cierto o incierto de terminacin: en el primer caso se debe
utilizar el contrato a plazo fijo y en el segundo, el eventual, ya
que, tal cual se encuentran regulados ambos contratos en la LCT,
el elemento distintivo es justamente la certeza del plazo de
terminacin.
Se exceptan solamente aquellos supuestos en los que el vinculo
comienza y termina con la realizacin de la obra, la ejecucin del
acto, o la prestacin del servicio para el que fue contratado el
trabajador, en los cuales el contrato debe entenderse eventual,
independientemente de la certeza o falta de certeza del plazo.
Desde esta perspectiva, el contrato a plazo fijo, y el contrato
eventual constituyen dos modalidades contractuales distintas,
cada una de ellas con autonoma normativa.
d) Advierto en este caso, los siguientes errores (manteniendo en
esencia el art. 92 bis, LCT):
- Contrat al mismo trabajador, ms de una vez utilizando el
perodo de prueba.
- Uso abusivo del perodo de prueba (por evitar la efectivizacion
del trabajador).
- Conducta abusiva del empleador por contratar sucesivamente
al trabajador para un mismo puesto de trabajo de naturaleza
permanente.

Bsqueda de caminos indirectos o desviados (constantes


periodos de prueba) para eludir el cumplimiento de la ley o las
normas imperativas, a travs de negocios reales.
Se viola la normativa imperativa aplicable, siendo fraudulento
por el slo hecho de violentar el orden publico laboral.
Existe tambin abuso, por parte del empleador, en el uso del
contrato a plazo fijo (por no asignar un contrato de tiempo
indeterminado).

No puede mediar reclamo por parte del empleado, ya que el mismo ha sido
contratado a plazo fijo, su tiempo de prestacin de servicio ha sido pactada
con anterioridad (pues se ha firmado contrato por 6 meses).

Tercera consulta:
a) El principio del derecho del trabajo aplicable en este caso sera:
PRINCIPIO PROTECTORIO, enunciado expresamente en el artculo 9 de
la LCT, pero cuya esencia se observa en toda la LCT y las dems
normas laborales.
Su fundamento es la desigualdad en el poder negociador entre el
trabajador y el empleador (se debe otorgar un trato idntico sin
valorar diferencias objetivas).
Para equiparar la relacin laboral, la ley impone a las partes, con
carcter de orden pblico, un mnimo de condiciones inderogables.
No se suprime la autonoma de voluntad (art. 1997 C. Civil), sino que
se la limita hasta donde resulte necesario para cumplimentar sus
fines.
No se limita la libertad de contratacin, sino que una vez concretada
la relacin, sus condiciones deben subordinarse a las normas
ineludibles que constituyen el orden pblico laboral.
b) Para diferenciar entre conceptos remuneratorios y no remuneratorios
es trascendental establecer su naturaleza jurdica.
Al respecto cabe recordar que el trmino salario significa
remuneracin o ganancia sea cual fuere su denominacin o mtodo
de clculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por
acuerdo o por la legislacin nacional, y debida por un empleador a un
trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el
trabajo que este ultimo haya efectuado o deba efectuar o por
servicios que haya prestado o deba prestar.
Por lo tanto, es necesario que el trabajador sea acreedor a ese rubro
como consecuencia de la relacin laboral, es decir, por la disposicin
de la fuerza de trabajo a favor del empleador. Esta pauta excluye los
rubros debidos por el empleador que reconocen una causa
extralaboral (por ejemplo una locacin) o las prestaciones de
seguridad social (por ejemplo las asignaciones familiares). Tambin es
necesario que constituya una ventaja patrimonial para el trabajador,
ya sea en forma directa (un ingreso) o indirecta (un ahorro).

En efecto, todo pago que es considerado remuneracin, est sujeto a


aportes y contribuciones, se tiene en cuenta para liquidar aguinaldos,
vacaciones, indemnizaciones, etc., es embargable dentro de los
lmites legales, lo cual no ocurre con los pagos no remuneratorios.
Los conceptos no remuneratorios, por ejemplo, son beneficios que
tienen relacin con su situacin familiar (rgimen de asignaciones
familiares) o que se traducen en mejores de su calidad de vida
(beneficios sociales) y que la LCT ha considerado no remuneratorios.
Otros conceptos que percibe el trabajador tampoco son
remuneratorios por no reunir los requisitos legales para ser
considerados remuneracin (por ejemplo viticos con comprobantes,
propinas prohibidas, todo tipo de indemnizaciones, etc.).
El art. 6, ley 24. 241, establece que se considera remuneracin, a los
fines del SIJP, todo ingreso que percibiere el afiliado en dinero o en
especie susceptible de apreciacin pecuniaria, en retribucin o
compensacin o con motivo de su actividad personal, en concepto de
salario, honorarios, propinas, gratificaciones y suplementos
adicionales que tengan el carcter de habituales y regulares, viticos
y gastos de representacin.
Son remuneratorios:
- Comisiones
- Viticos sin comprobantes
- Remuneraciones en especie (comida, habitacin)
- Premios
- Bonificaciones adicionales (antigedad, titulo)
- Salarios por enfermedad inculpable
- Feriados
- Vacaciones, etc.
No son remunerativos:
-

Viticos con comprobantes


Asignaciones familiares
Reintegro de gastos
Asignaciones por becas
Subsidios por desempleo
Prestaciones complementarias (art. 105 LCT.)
Transporte gratuito desde o hacia la empresa, servicios
recreativos, sanitarios y guarderas.

c) En este caso, no, no es correcto el carcter de no remunerativo del


premio por mayor responsabilidad.
Cabe recordar que remuneracin es todo ingreso que percibiere el
afiliado en dinero o en especie susceptible de apreciacin pecuniaria,
en retribucin o compensacin o con motivo de su actividad personal,
en concepto de salario, honorarios, propinas, gratificaciones y
suplementos adicionales que tengan el carcter de habituales y

regulares, viticos y gastos de representacin, esto es a tenor


art. 6 de la Ley 24. 241 (mencionado anteriormente).
Pues bien, el concepto no coincide con el carcter de
remunerativo. Decimos entonces, el premio que reciben
trabajadores por mayor responsabilidad es una recompensa
aquello, considerada de carcter remunerativo.

del
no
los
por

d) El reclamo, en esta cuestin, por parte de los trabajadores que no


reciben el premio, es oportuno.
El sujeto obligado al pago de de este incremento es el empleador;
en lo que respecta a los sujetos que deben recibir el pago son los
trabajadores del sector privado, en relacin de dependencia,
comprendidos en el rgimen de negociacin colectiva, en los trminos
de la ley 14. 250.
Sin embargo no solo se incluye a los trabajadores comprendidos en
un convenio colectivo de trabajo, sino tambin a todos aquellos que
logren, por viade sus representantes gremiales, un acuerdo colectivo
de trabajo en los trminos de la ley 14.250 de negociacin colectiva,
aun cuando actualmente carezcan de un convenio por no haberlo
celebrado, por haber caducado el oportunamente convenio o por
haber sido excluidos del existente.
Estar comprendido en una convencin colectiva de trabajo y estar
comprendido en el rgimen de la ley 14.250, son dos situaciones
diferentes.
Lo primero implica estarlo en el rgimen de la ley 14.250, no
necesariamente la inversa es tambin verdadera.
Se encuentran incluidos en el rgimen de dicha ley, todas las
categoras de trabajadores y empresarios no excluidos. Esa inclusin
constituye el titulo para negociar colectivamente en el marco de esa
ley, y subsiste, cuando de hecho, nunca haya mediado negociacin o
haya caducado (si ello fuere posible) algn convenio eventualmente
vigente.
Cuarta consulta:
a) Sera aplicable en este caso, el art. 66, LCT.
Este art. Dispone que el empleador est facultado para introducir
todos aquellos cambios relativos a la forma y modalidades de la
prestacin del trabajo, en tanto esos cambios no importen un
ejercicio irrazonable de esa facultad, ni alteren modalidades
esenciales del contrato, ni causen perjuicio material ni moral al
trabajador . Cuando el empleador disponga medidas vedadas por
este articulo, al trabajador le asistir la posibilidad de considerarse
despedido sin causa.
El empresario en virtud del carcter dinmico del contrato de
trabajo, puede alterar algunos aspectos unilateralmente: efectuar
cambios que resulten necesarios para modernizar y mejorar la
produccin. Se trata de una potestad, de una decisin unilateral
que adopta el empleador y que no requiere ni la consulta ni el

consentimiento de los trabajadores; de todos modos, en la


prctica es comn que se busque su anuencia para evitar posibles
litigios.
Queda claro, que se trata de un derecho discrecional pero no
absoluto; es una facultad del empleador, fundada y derivada de
los poderes de organizacin y direccin, que debe ejercitarse con
prudencia y razonablemente, y que est limitada por el
cumplimiento de determinados requisitos (ius variandi=facultad
de alterar el contrato).
b) Los trabajadores pueden oponerse al cambio de horario dispuesto.
La modificacion de la distribucion del tiempo de trabajo tiene
como limite que no cause al dependiente perjuicio moral (por
ejemplo: la atencin al hogar) o material (por ejemplo: gastos de
viaje y comida). Por lo tanto, la alteracin en la prctica no debe
implicar una modificacion esencial de las condiciones de trabajo ni
limitar el tiempo libre del trabajador, que este puede utilizar para
otra actividad o para el ocio, ni alterar sus condiciones de vida
(por ej. El almuerzo con su familia, horario de comida, vida en
relacin, cuidado de un enfermo, etc.).
c) Se puede alterar el horario de los tres operarios, tratndose de
una mejor organizacin y mejor productividad, siempre y cuando
el trabajador no se oponga. El empleador esta autorizado a
diagramar los horarios.
Lo que puede modificar unilateralmente ele empleador es la
distribucin del tiempo de trabajo, es decir, efectuar por razones
funcionales, un cambio de horario en tanto resulte insignificante.
Solamente, con su expreso consentimiento, y acreditando que el
cambio responde a razones funcionales (por ejemplo necesidades
del ritmo de produccion), sera vlida la modificacion. El
empleador podra, por ejemplo: ofrecer una compensacion
econmica a fin de sanear el perjuicio ocasionado por la
afectacin del tiempo libre, que el trabajador tendr la libertad de
aceptar o no.
Quinta consulta:
a) El art. 2, ley 11.544, y el prr. 3 del art. 200, LCT, establecen que en
caso de trabajo insalubre, la jornada mxima no podr exceder de 6
horas diarias y 36 semanales.
La limitacin legal tiene su fundamento en la proteccin de la salud
psicofsica del empleado.
b) El art. 200, LCT, y el art. 2, ley 11.544, establecen que la jornada de
trabajo nocturno, es la que se cumple entre la hora 21 de un da y la
hora 6 del da siguiente. Lo que importa es que el trabajo sea
realizado de noche, sea habitual o excepcional, transitoria o

permanentemente. Su duracin no puede exceder las 7 horas por


jornada.
Si bien el art. No fija un tope semanal, cabe estimarlo en 42 horas.
c) Al declararse insalubre la jornada laboral, el empleador no puede
disminuir el salario del trabajador.
El dependiente que presta tareas en esas condiciones y que, por
ende, trabaja seis horas diarias y 36 semanales, debe percibir la
misma remuneracin que el que trabaja 8hs diarias y 48hs semanales
en una jornada normal.
d) Puede suceder que el dependiente, durante la jornada laboral, preste
servicios una parte del tiempo en trabajos declarados insalubres y
otra realizando tareas normales; a esto se denomina jornada mixta
normal e insalubre. El limite a la jornada insalubre mixta es de 3hs
insalubres (segn ley 44.544); si se excede dicho tope, se debe
aplicar la jornada de 6 hs.
Por ejemplo: si el dependiente tiene un horario de trabajo de 3 a 17
hs y trabaja en tareas insalubres durante las primeras tres horas (de
9 a 12hs), estas tres horas equivalen a 4hs normales, por lo tanto,
para completar el trabajo normal de 8hs restaran 4hs y el trabajador
concluira su jornada de trabajo a las 16hs. En este caso trabaja en
forma efectiva 7 horas pero cobra como si hubiese trabajado 8hs.
e) El descanso entre dos jornadas es el tiempo mnimo que necesita el
trabajador para recuperarse del esfuerzo psicofsico efectuado
durante la jornada de trabajo y ocuparse de cuestiones particulares.
El ltimo prrafo del art. 197, LCT dispone que entre el cese de una
jornada y el comienzo de la otra deber mediar una pausa no inferior
a 12 horas.
f) Se entiende por jornada laboral por turnos rotativos aquella cuya
tarea comienza y termina a una misma hora y que, por su naturaleza,
no admite interrupciones y cuya tarea est coordinada de tal forma
que el trabajo de unos no pueda realizarse sin la cooperacion de los
dems. Su funcionamiento depende de la prestacin de otros.
El horario de los turnos rotativos por lo general es de 6 a 14, de 14 a
22 y de 22 a 6, con rotacion semanal.
En los trabajos por equipos se puede trabajar hasta 8hs nocturnas
mientras se otorgue un descanso de dia cada siete cuando la
prestacin alcance a una semana.
El prr. 1 del art. 202, LCT, dispone que el descanso semanal de los
trabajadores que prestan tareas bajo este regimen debe ser otorgado
al termino de cada ciclo de rotacin y dentro del funcionalismo del
sistema.
OPINION JURIDICA
Habindose expuesto los antecedentes, y el derecho aplicable, ste
Estudio Jurdico estima conveniente otorgar al Sr. Oscar Gracia,

respuesta a sus inquietudes, para evitar posibles y futuros litigios, en


lo que respecta a la situacin laboral de sus empleados.