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NÉSTOR E. SOLARI
Doctor en Derecho UBA.
Profesor titular de Derecho de Familia y Sucesiones UBA

MANUAL DE SUCESIONES

Solari, Néstor Eliseo

Manual de sucesiones / Néstor Eliseo Solari. - 1a ed. - Ciudad Autónoma de
Buenos Aires : La Ley, 2020.
Libro digital, Book "app" for Android
Archivo Digital: descarga y online
ISBN 978-987-03-3954-0

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1. Sucesiones. I. Título.
CDD 346.052

© Nestor E. Solari (Dir.), 2020

© de esta edición, La Ley S.A.E. e I., 2020
Tucumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires
Queda hecho el depósito que previene la ley 11.723

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ISBN 978-987-03-3954-0
SAP 42767518
Las opiniones personales vertidas en los capítulos de esta obra son privativas
de quienes las emiten.
Argentina

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Introducción ................................................................................................................................. 5
CAPÍTULO 1 - SUCESIONES .................................................................................................. 7
CAPÍTULO 2 - VOCACIÓN SUCESORIA ............................................................................ 32
CAPÍTULO 3 - ACEPTACIÓN Y RENUNCIA DE LA HERENCIA .................................... 47
CAPÍTULO 4 - CESIÓN DE HERENCIA .............................................................................. 67
CAPÍTULO 5 - ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA ................................................... 79
CAPÍTULO 6 - PASIVO Y RESPONSABILIDAD................................................................. 90
CAPÍTULO 7 - PROCESO SUCESORIO ........................................................................... 103
CAPÍTULO 8 – ESTADO DE INDIVISIÓN HEREDITARIA ............................................. 124
CAPÍTULO 9 - ADMINISTRACIÓN DE LA HERENCIA ................................................... 142
CAPÍTULO 10 - COLACIÓN ................................................................................................. 163
CAPÍTULO 11 - PARTICIÓN ................................................................................................ 185
CAPÍTULO 12 - PARTICIÓN POR ASCENDIENTES ...................................................... 211
CAPÍTULO 13 - SUCESIÓN INTESTADA ......................................................................... 223
CAPÍTULO 14 - LEGÍTIMA ................................................................................................... 244
CAPÍTULO 15 - TESTAMENTO .......................................................................................... 270
CAPÍTULO 16 - INSTITUCIÓN Y SUSTITUCIÓN DE HEREDEROS ........................... 292
CAPÍTULO 17 - LEGADOS .................................................................................................. 302
CAPÍTULO 18 - REVOCACIÓN Y CADUCIDAD DE LAS DISPOSICIONES
TESTAMENTARIAS............................................................................................................... 322
CAPÍTULO 19 - ALBACEA ................................................................................................... 331
Bibliografía ............................................................................................................................... 341

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Introducción
1. El derecho de las sucesiones constituye la última parte del derecho civil, legislado en el texto de los
códigos civiles de las distintas legislaciones.
Su relación con el derecho de las familias ha sido, desde siempre, inevitable, pues el llamamiento
efectuado por la ley —sucesión intestada— se estructura sobre las bases de la presunción de afecto del
causante. Luego, dicha presunción es tomada del concepto de familia, de conformidad a un tiempo y
momentos determinados.
Ello así, porque si bien la familia se constituye y desarrolla en vida de una persona, se extiende y
prolonga hasta después de la muerte, con sus efectos y consecuencias. Precisamente, el derecho de las
sucesiones constituye el conjunto de normas y disposiciones legales que la ley contempla para transmitir el
contenido de la herencia a ciertas personas vinculadas al grupo familiar del causante.
Además, el derecho de las sucesiones deja un espacio —de acuerdo con cada legislación— para la
autonomía de la voluntad, de modo que la persona en vida pueda decidir sobre el destino de sus bienes.
Lo hace mediante el instrumento legal denominado testamento.
De ese conglomerado de normas constitutivas del derecho sucesorio, surge un llamamiento por ley y
por testamento, quedando involucrados dos elementos trascendentes y definitorios en esta rama del
derecho: la solidaridad familiar y la autonomía de la voluntad.
Cada sociedad, de conformidad con sus costumbres y valores, plantea permanente una tensión entre
estos dos elementos característicos, prevaleciendo uno u otro, según aquellas circunstancias.
2. Como toda estructura normativa, el derecho de las sucesiones no ha sido ajeno a los cambios y
modificaciones, a través del tiempo.
En particular, el nuevo Cód. Civ. y Com. ha incluido entre sus reformas a las disposiciones del derecho
sucesorio.
Los cambios acaecidos en los últimos tiempos, desde lo social y cultural, llevaban a replantear muchas
instituciones del derecho de las sucesiones.
Sin embargo, en materia de derecho sucesorio, el Cód. Civ. y Com. ha mantenido la estructura esencial
del derogado Cód. Civil de Vélez Sarsfield. De su contenido surge que más bien ha sido una adaptación y
modificaciones sobre aspectos no esenciales del sistema de transmisión sucesoria, que sobreviven desde
el antiguo régimen.
A mi entender, la reforma del derecho sucesorio debió estructurarse sobre cuatro ejes fundamentales.
a. El principio de la autonomía de la voluntad. En primer lugar, se requería replantear el diseño del viejo
código, que partía de normas de orden público, en materia de derecho sucesorio. El sistema de transmisión
se encuentra pensado desde una perspectiva ajena al deseo de la voluntad del autor de la sucesión.
Sin embargo, el pilar fundamental del orden público ha sido mantenido, contemplando, en todo caso,
ciertas disposiciones respecto de la autonomía de la voluntad, que ampliaron su ámbito de aplicación
(respecto del código derogado).
A nuestro entender, la reforma debió consagrar como principio general en el sistema de transmisión
sucesoria la autonomía de la voluntad y, como excepción, contemplar normas de orden público.
Es cierto que el equilibrio de la autonomía de la voluntad y la solidaridad familiar muchas veces lleva a
debatir sobre los alcances y límites de una uno y otro, dependiendo de los tiempos y valoraciones de una
sociedad en un tiempo y momentos determinados. Sin embargo, la esencia del orden público es un
elemento que socialmente está en crisis, por lo que resultaba propicio consagrar una mayor apertura en las
normas del sistema de transmisión sucesoria.
Incluso, en los fundamentos del Anteproyecto del Código Civil y Comercial se destaca, precisamente, la
importancia de la autonomía de la voluntad, como eje fundamental de la reforma, teniendo en consideración
la reforma constitucional de 1994 y la jerarquía constitucional de los tratados internacionales. Ello significa
avanzar hacia la pregonada constitucionalización del derecho privado. Ahora bien, aplicado a las
disposiciones del derecho sucesorio, ese principio de la autonomía de la voluntad ha quedado diluido,
máxime si lo comparamos con las disposiciones del derecho de las familias. En las relaciones familiares
puede decirse que ha habido mayor respeto a la autonomía de la voluntad, acorde con los fundamentos de
esta.
En términos generales, puede advertirse que, si bien en las relaciones extrapatrimoniales el principio de
la autonomía de la voluntad ha sido trascendente, en las relaciones patrimoniales —especialmente en
sucesiones—, la reforma asumió un criterio conservador. Desde lo patrimonial, entiendo que el Cód. Civ. y
Com. es deficiente, pues mantiene inalterado las bases del viejo código.

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 b. Concepto de familia. En segundo lugar, la reforma debió replantear el concepto de familia, a los fines
de determinar la presunción de afecto del causante en la sucesión intestada. Los tratados internacionales
con jerarquía constitucional avanzan hacia una acepción más amplia de la familia, comprendiendo otros
vínculos y relaciones en su concepto. Por eso preferimos hablar de "las familias", pues simboliza una
acepción más adecuada en su contenido actual.
c. Protección de vulnerables. En tercer lugar, era imprescindible incluir en las disposiciones del derecho
sucesorio, protecciones especiales a grupos vulnerables, tales como la niñez, la discapacidad y los mayores
adultos.
Ello así, en aplicación de tres documentos internacionales que tienen impacto en distintas relaciones
patrimoniales: la Convención sobre los Derechos del Niño; la Convención sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad; y la Convención interamericana sobre Protección de los Derechos Humanos
de las Personas Mayores.
d. Las nuevas tecnologías. Finalmente, en cuarto lugar, la reforma debió contemplar disposiciones
expresas sobre la tecnología, adecuando instituciones del derecho sucesorio, en particular sobre las formas
de los testamentos.
Además, debió incluirse previsiones específicas derivadas de los adelantos científicos de las nuevas
tecnologías, tales como la inclusión de los "bienes digitales"(1), en el sistema de transmisión sucesoria, con
un régimen especial.
En definitiva, puede afirmarse que esos cuatro ejes esenciales han sido ignorados por la reforma en el
Cód. Civ. y Com.
Teniendo en cuenta lo señalado, será necesario que pronto el legislador replantee estructuralmente las
disposiciones y el contenido del derecho de las sucesiones. Mientras tanto, será labor de los jueces y
profesionales utilizar permanentemente aquellos instrumentos internacionales para interpelar muchas
disposiciones internas que, a la luz de los nuevos paradigmas, han sido conservadas por el legislador
argentino.

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 CAPÍTULO 1 - SUCESIONES

I. DISPOSICIONES GENERALES

A. TRANSMISIÓN SUCESORIA

1. Sucesiones. Concepto
La "sucesión" es un medio o un modo de transmitir derechos y obligaciones. Como consecuencia del
mismo, se produce la transmisión del activo y del pasivo de la persona que ha fallecido.
Etimológicamente, suceder viene del latín, sub (debajo) y cederé (retirarse).
Estamos ante una sucesión cuando una persona pasa a ocupar el lugar de otra, como consecuencia de
una transmisión. Entendida la misma, como la transmisión del derecho de propiedad.

2. Clases
Sucesión es un modo de transmisión de derechos y obligaciones. Hay dos formas de transmisión de
derechos y obligaciones: en vida o después de la muerte. Ello da lugar, a la sucesión inter vivos y a la
sucesión mortis causa, respectivamente.
La sucesión entre vivos es aquella que se produce en vida del transmitente, pues su transmisión no
depende de la muerte del mismo. En consecuencia, en la sucesión entre vivos la transmisión no depende
de la muerte de quien transmite la misma, sino que dicha transmisión se efectiviza en vida del sujeto.
En cambio, la sucesión mortis causa es aquella que tiene lugar luego de la muerte del transmitente, dado
que dicha transmisión depende del fallecimiento del de cujus. Por lo que dicha transmisión recién acaece
con la muerte del causante, dependiendo de esta circunstancia para producir sus efectos.
Una sucesión por actos entre vivos conlleva siempre una transmisión singular; mientras que una
sucesión mortis causa puede significar una transmisión singular, o bien una transmisión universal.
Comúnmente, se denomina a esta parte del derecho como "Sucesiones", en sentido genérico, cuando,
en verdad, estamos en presencia de una de las especies: sucesión mortis causa. Por lo tanto, desde el
punto de vista técnico-jurídico corresponde designar a esta parte del derecho como "Sucesiones mortis
causa". Lo que se conoce también con el nombre de "Derecho Sucesorio".
Sin embargo, cuando la doctrina y la jurisprudencia, en general, hacen referencia a la sucesión mortis
causa, utilizan la expresión "sucesiones", sin otro aditamento. De ahí que cuando utilicemos el término
"sucesión", en la presente obra, estaremos haciendo referencia a la sucesión mortis causa.
En consecuencia, suceder mortis causa implica, al decir de Castán Tobeñas, la subrogación de una
persona en los bienes y derechos transmisibles, dejados a su muerte por otra(1).

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3. Clasificación
Cuando se transmiten derechos, se lo puede hacer en forma universal o en forma singular.
A tal efecto, debe distinguirse el llamado sucesor universal del sucesor singular. Quien recibe todo o una
parte indivisa del patrimonio lo hace a título de sucesor universal; en cambio, el que recibe un derecho
particular y específico, se denomina sucesor singular. En términos legales: "Sucesor universal es el que
recibe todo o una parte indivisa del patrimonio de otro; sucesor singular el que recibe un derecho en
particular" (art. 400 Cód. Civ. y Com.).
Por aplicación del mismo, el heredero sería un sucesor universal, pues recibe un todo ideal, sin
consideración específica de los objetos particulares. Es un sucesor universal tanto el llamado "heredero
universal" como el "heredero de cuota", pues ambos tienen un llamamiento ideal. La diferencia entre ellos
radica en que uno tiene vocación al todo de la herencia mientras que el otro, solamente tiene una porción
de la herencia. Sin embargo, lo que define el carácter universal del sucesor es el todo ideal, abstracto, ya
sea una porción o la totalidad de la herencia.
En cambio, es sucesor singular el legatario, dado que su llamamiento está dado en consideración de un
objeto particular, no ideal sino concreto. Independientemente del todo de la herencia.

4. Sucesiones mortis causa. Concepto

Recibe la denominación de sucesión mortis causa cuando el causante transmite derechos y obligaciones
a los sucesores, como consecuencia y en virtud de dicho fallecimiento.
En primer lugar, la transmisión depende del fallecimiento de la muerte de cuya persona se trata. Opera,
precisamente, a partir del deceso del de cujus.
El contenido consiste tanto en el activo como el pasivo, susceptibles de transmitirse por causa de muerte.

5. Evolución histórica
Originariamente, la familia romana primitiva era un organismo político.
En el derecho romano antiguo hereditas y familia se encontraban íntimamente vinculadas. El heredero
no era más que un sucesor en el ius, en la posición jurídica unitaria que asumía el antecesor respecto de
la familia. Dicha posición jurídica estaba representada en una potestad, ejercida indistintamente sobre las
personas y las cosas, comprensivas de relaciones patrimoniales y extrapatrimoniales.
El heres sucede en la familia, o sea, se colocaba en la posición jurídica que ocupaba el difunto paters
familias.
El heredero clásico era successor, en virtud de que sucedía in locum o in locum et in ius, es decir,
configuraba una posición jurídica unitaria, vinculada al universo de la familia.
Frente a la única forma de sucesión que concibieron los clásicos, la successio, que implica un reemplazo
en la posición jurídica del antecesor y la consiguiente adquisición del patrimonio en bloque, surge, en la
época posclásica, la adquisición de derechos singulares —successio in singulas res, o sucesión a título
particular—. Esta forma de adquisición fue contrapuesta por los justinianeos a la successio, bajo la
calificación de successio in universum ius.

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 Junto a la herencia civil —hereditas— existía la herencia pretoria, esto es, la bonorum possessio. La
misma consistía en la posesión de las cosas hereditarias conferidas por el Pretor a determinadas personas.
La obra del Pretor no tenía por objeto, al principio, de reformar el derecho sucesorio civil, sino regular la
posición de las partes en una controversia hereditaria.
El Pretor confería la posesión de aquel al cual consideraba heredero y que, si no lo era, sucumbiendo
en el proceso principal subsiguiente donde se discutía sobre el fondo de la cuestión, debía restituir la
herencia. Al principio, el bonorum possessor puro y simple no prevalecía sobre el heredero civil: la
adjudicación de las cosas hereditarias era provisional —sine re—, salvo que sea al propio tiempo heredero
civil, o los herederos civiles faltasen por completo. Poco a poco los casos de bonorum possesio sine re se
volvían cum re, en términos que del choque entre heredero civil y bonorum possessor resultaba victorioso
este último.
El sistema pretorio fue mantenido por la legislación imperial. Recién en las constituciones de los
inmediatos predecesores de Justiniano comienza a borrarse la distinción entre la hereditas y la bonorum
possessio.
La hereditas es, en el derecho justinianeo, una universalidad jurídica compuesta por el conjunto de los
bienes corporales e incorporales, activos y pasivos, de una persona fallecida. En verdad, con la muerte no
desaparecía el patrimonio que, con la denominación de hereditas, continuaba formando una entidad jurídica
independiente, un conjunto de derechos y obligaciones que pasaba a un nuevo titular. Este último, al
reemplazar al difunto en su soberanía patrimonial, se llamaba heredero —heres—, que continuaba la
personalidad jurídica en toda su dimensión familiar.
El sistema germano era sustancialmente distinto. El jefe de familia mantenía la cohesión del grupo
jurídico. Ocurrida la muerte de aquel, que representaba la cabeza o dirección, se producía la disolución del
grupo, como consecuencia de la cual los bienes eran divididos entre sus hijos, sin que en tal distribución
interviniera para nada la noción de sucesión universal, ni de la continuación de la personalidad jurídica del
causante. En verdad, la legislación germánica no conocía, primitivamente, otra sucesión que la particular,
que recaía sobre bienes determinados.
Originariamente, el ordenamiento sucesorio representaba una parte sustancial del ordenamiento tribal y
familiar, sin dejar margen a la voluntad del individuo. En tal contexto, la propiedad correspondía a la familia
y no al individuo.
El derecho sucesorio estaba basado fundamentalmente en el condominio de los miembros de la familia
y no en la sucesión propiamente dicha. Situación que es aun observable en la forma más antigua del
derecho germánico y podría inferirse, de alguna manera, del derecho romano.
Con el tiempo y lentamente consiguió imponerse, frente a este condominio de los parientes, la facultad
del individuo de disponer de sus bienes más allá de la muerte del mismo modo que inter vivos.
Al principio se utilizaron las formas negociales de transmisión inter vivos más conocidas, en especial la
cesión de un agente fiduciario. Solo con posterioridad surgieron de ahí los negocios específicamente
sucesorios. El derecho romano abrió camino a la institución testamentaria.

6. Fundamento
El derecho sucesorio tiene relación directa con el derecho de propiedad.
El derecho sucesorio se estructura sobre la base de la transmisión del derecho de propiedad de una
persona para después de su muerte. Si la propiedad de una persona se perdiera definitivamente, todo el
sistema de transmisión adquiriría una relatividad impensada, ocasionando, paralelamente, la problemática
de saber en qué situación quedan los bienes del causante.
En tal contexto, las legislaciones han contemplado, desde siempre, sistemas de transmisión hereditaria
que oscilan y fluctúan —según los sistemas sucesorios— entre el orden público y la autonomía de la
voluntad.
La transmisión del derecho de propiedad es efectuada ya por la ley por voluntad de la persona de cuya
titular se trata. Sucede que, a veces, se privilegia una transmisión definida por el ordenamiento jurídico, en
atención a priorizar determinados vínculos familiares a la propia voluntad del disponente.
Aparece, entonces, con fuerza la idea del orden público, consagrando la ley un orden hereditario. Ese
orden público encuentra su fundamento en la llamada solidaridad familiar, en donde el legislador determina,

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en aplicación de una voluntad presunta del causante, un orden hereditario forzoso, para determinados
familiares.
Otras veces, un poco más atenuado, se consagra un orden hereditario pero basada en una
presunción iuris tantum, indicando el orden hereditario a falta de voluntad expresa del causante. Este
criterio, estructurado esencialmente sobre el principio de la autonomía de la voluntad, deja al causante para
que en vida disponga libremente, para después de su muerte, de los bienes que integran su patrimonio. Y
aquí adquiere plena vigencia la autonomía de la voluntad.
El equilibrio y la correlativa tensión entre el orden público y la autonomía de la voluntad entran en
permanente discusión, de conformidad a cada época y cada legislación, dando prioridad a una u otra, según
el ordenamiento jurídico que se considere.

7. Los sistemas en el derecho sucesorio

a. Sistemas. Existen en el derecho, desde siempre, dos grandes sistemas de transmisión sucesoria. Por
un lado, la llamada sucesión en la persona y, por el otro, la denominada sucesión en los bienes. Veremos
por separado cada una de ellas.
a) Sucesión en la persona. La sucesión en la persona encuentra sus orígenes en el derecho romano.
Producido la muerte del causante daba lugar a la ocupación inmediata e instantáneo, por parte del heredero,
del lugar que tenía el causante. Ello, en el entendimiento de evitar que el culto familiar se interrumpiese, en
razón de que existía una organización familiar cuya base tenía un fundamento religioso. Sobre tales
premisas se edificaba el sistema de transmisión sucesoria mortis causa. El sistema, claramente, estaba
estructurado sobre la idea de una ficción.
El sistema de la sucesión en la persona implica ocupar una posición jurídica, poniendo el acento en un
aspecto subjetivo. De ahí que opera como una successio, en donde el sujeto viene a ocupar el lugar dejado
por el causante, funcionando como una suerte de subrogación en la relación jurídica.
La sucesión en la persona era un modo de colocar al heredero como un continuador del de
cujus, asumiendo sus derechos y deberes como si fuera la misma persona. Fallecido el pater familias, el
heredero ocupaba su lugar asegurando la continuidad de las funciones sacerdotales, dado que, en caso
contrario, se consideraba que podían ocurrir desgracias a las familias. Por ello, el heredero tenía a su cargo
el culto privado —sacra privata—, así como el derecho sobre los sepulcros —jura sepulchrorum—.
En dicho sistema, si bien no se negaba la desaparición de la persona física, consideró que ella
continuaba influyendo desde la tumba, en cuanto perduraba a través del derecho hereditario, por conducto
de los sucesores llamados a continuar esa personalidad en el ejercicio de los derechos patrimoniales y del
culto del hogar.
Fue precisamente en virtud de esa noción de la continuación de la personalidad del causante por sus
herederos, que se admitió antes la sucesión universal por causa de muerte, que la sucesión particular entre
vivos, sobre todo en el aspecto de transmisión de créditos y deudas. Si bien el heredero continuaba la
persona del causante, no había, en verdad, cambio en el titular del derecho.
Desde esta perspectiva, el patrimonio del causante era un efecto del mismo. De ahí que lo característico
de esta concepción romana consistía en la confusión del patrimonio del causante con el del heredero, con
el consiguiente perjuicio para este último cuando el pasivo hubiere sido mayor que el activo, ya que, en tal
caso, su responsabilidad era ilimitada, pues más allá de los bienes heredados respondía también con sus
propios bienes.
Desde una perspectiva actual, este sistema de transmisión parecería poco práctico, dado que conlleva
un criterio de ficción, que solamente se justifica en el contexto del derecho romano primitivo, por los distintos
aspectos que estaban involucrados en la transmisión sucesoria de aquella época.
No obstante, los resabios jurídicos de este sistema se mantienen en muchas legislaciones, aunque han
sido atemperados y mezclados con el sistema de la sucesión en los bienes, lo que lleva a concluir que ya
no existe el sistema de la sucesión en la persona, en un sentido puro y absoluto.
b) Sucesión en los bienes. La sucesión en los bienes encuentra sus orígenes en el derecho germánico.
En dicho sistema, la transmisión sucesoria está concebida sobre el patrimonio y los bienes del causante.
Como puede advertirse es un sistema más realista que el sistema romano. Ello así porque el eje y
fundamento no se encuentra en la persona o funciones de esta última, sino que se limita a criterio puramente
patrimonial.

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 El sistema de la sucesión en los bienes se pone el acento el objeto de la transmisión, en patrimonio del
causante antes que en el sujeto de la relación jurídica. El heredero no viene, literalmente, a continuar a la
persona del difunto, sino que adquiere los derechos y obligaciones transmisibles del de cujus. Estamos en
presencia de una adquisitio per universitatem y no de una successio como lo sería en la sucesión en la
persona.
La sucesión mortis causa no sería otra cosa que la transmisión por causa de muerte del contenido
patrimonial de los bienes, que integran el acervo hereditario.
De esta manera, al fallecimiento del jefe de la familia le sucedía el hijo de mayor edad a quien la
asamblea de la tribu le hacía entrega de los bienes. El heredero, cuando los recibía, primero pagaba las
deudas y una vez terminada la misma, cuando sobraban bienes, tomaba o incorporaba a su patrimonio
dicho remanente. Venía a ser un liquidador de los bienes del causante.
Por aplicación de ello, no se producía la confusión de patrimonios. El heredero solamente respondía
frente a las deudas, con los bienes recibidos del causante. No respondía, frente a las deudas de la sucesión,
con su propio patrimonio.
Desde el punto de vista práctico, resulta indudable que el sistema de la sucesión en los bienes explica
más claramente la transmisión sucesoria en el derecho actual, pues, en definitiva, la persona de cuya
sucesión se trata —el causante— ha fallecido y lo que deja es un conjunto de derechos y obligaciones que
constituyen la masa hereditaria.
b. Derecho argentino. El sistema sucesorio del derecho argentino, ha experimentado cambios desde sus
comienzos.
El Cód. Civil de Vélez Sarsfield consagró el sistema del derecho romano, consistente en la continuación
de la persona(2). Como consecuencia de ello, se producía la confusión de patrimonios, teniendo el heredero
que responder ilimitadamente, salvo que pidiera expresamente el beneficio de inventario.
El sistema originario había sido atenuado con la ley 17.711 que, en punto a esta cuestión, significó un
cambio sustancial en el derecho sucesorio, estableciendo la presunción del beneficio de inventario. Es decir,
por efecto de la transmisión no colocaba al heredero como continuador de todo el activo y pasivo
ilimitadamente, pues si el pasivo excedía el activo no lo hacía responsable frente a los acreedores. Esto es,
la aceptación de la herencia se presumía efectuaba con beneficio de inventario. Para responder
ilimitadamente y, como tal, perder el beneficio de inventario, debía realizar actos prohibidos o bien renunciar
expresamente al mentado beneficio de inventario. Lo que significaba acercarse más al sistema de la
sucesión en los bienes.
Como no podía ser de otra manera, el Cód. Civ. y Com. mantuvo la tendencia consagrada en la
actualidad, y que en nuestro derecho fuera establecida por la ley 17.711, en el año 1968, consistente en
que el heredero al aceptar la herencia, en principio, limita su responsabilidad a los bienes recibidos en el
acervo hereditario. Por lo que no continúa la persona del causante, sino que, eventualmente, recibe el
acervo hereditario, objeto de la transmisión.
En la actualidad, en la legislación extranjera, predomina el criterio del sistema de transmisión basado en
la sucesión en los bienes. Ya no se recurre a la ficción del derecho romano, entendibles en los tiempos
primitivos, dado el contexto familiar y social en que estaba regido por sus costumbres. Ahora, el sistema de
transmisión se estructura sobre las bases de la sucesión en los bienes, mucho más realista y que expresa
el verdadero objeto de la sucesión mortis causa.
En tal contexto, nadie puede imaginar que el heredero continúa la persona del causante, ocupando su
lugar, sino que, en realidad, recibe la herencia del causante, constituida por el activo y el pasivo de los
derechos y obligaciones transmisibles por causa de muerte. Como tal, su condición de heredero no significa
focalizar en la persona sino en los bienes integrantes del acervo hereditario.
De ahí que, manteniendo el criterio de transmisión del derecho romano, se han ido produciendo
adaptaciones y cambios legislativos que se encuentran dirigidos y orientados hacia el sistema de sucesión
en los bienes.

8. Elementos
Puede decirse que los elementos que integran la sucesión mortis causa son: los sujetos involucrados en
la relación jurídica —activo y pasivo— y el objeto de la transmisión.

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 En primer lugar, el sujeto activo, es decir, la persona fallecida, el causante, el autor de la sucesión.
También conocido como el de cujus. Esto es lo que define a una sucesión mortis causa, pues con el
fallecimiento del causante se producen el desencadenamiento de toda la transmisión sucesoria.
En segundo lugar, el sujeto pasivo, es decir, a quien o quienes se les transmite la herencia, que puede
ser una persona física o jurídica. El destinatario siempre existirá, porque, aun cuando no hubiere herederos
llamados por ley o por testamento, la herencia será recibida por el Estado, bajo la denominación de herencia
vacante.
En tercer lugar, el contenido de la transmisión, consistente en la herencia, o acervo hereditario. Es la
esencia de una sucesión, la masa hereditaria que constituye, precisamente, la razón y sentido de la
sucesión por causa de muerte.

B. CLASES DE SUCESORES MORTIS CAUSA

1. Distintos beneficiarios
Los beneficiarios de una transmisión, como sucesores por causa de muerte, pueden tener distintas
fuentes, según cual sea el derecho a la sucesión del causante. Distinguiremos las dos etapas legislativas
en nuestro derecho, esto es, el régimen del Cód. Civil originario con las sucesivas leyes modificatorias, del
régimen legal vigente del Cód. Civ. y Com.
i) Régimen anterior. En el Cód. Civil derogado, existían distintas clases de sucesores mortis causa:
herederos, legatarios de cuota, legatarios particulares y el derecho hereditario de la nuera viuda sin hijos.
El heredero era quien tenía una vocación al todo de la herencia. Su llamamiento implicaba la posibilidad
de recibir, eventualmente, la totalidad de la herencia. Quedaban comprendidos tanto los herederos llamados
por ley como los herederos instituidos en el testamento.
El legatario de cuota —también llamado parciario, o legatario de parte alícuota— es aquel que es
llamado a una parte de la herencia (un cuarto, un medio, etc.).
A su vez, el legatario particular es aquel llamado a un bien determinado o determinable, en una sucesión.
Finalmente, la nuera viuda sin hijos es una figura por medio de la cual se atribuye una parte de los bienes
que se le hubiera correspondido a su marido premuerto, en la sucesión de los suegros.
ii) Régimen actual. El Cód. Civ. y Com. suprimió las figuras del legatario de cuota y el derecho hereditario
de la nuera viuda.
En el Cód. Civ. y Com. quedaron dos sucesores mortis causa: los herederos y los legatarios particulares.
Heredero es la persona a quien se le transmite la universalidad o una parte indivisa de la herencia
(conf. art. 2278 Cód. Civ. y Com.).
A su vez, se distingue entre herederos universales y herederos de cuota. Los herederos universales
están contemplados en el párr. 1º del art. 2486 Cód. Civ. y Com.: "Los herederos instituidos sin asignación
de partes suceden al causante por partes iguales y tienen vocación a todos los bienes de la herencia a los
que el testador no haya dado un destino diferente".
Mientras que la situación de los herederos de cuota está prevista en el párr. 1º del art. 2488 Cód. Civ. y
Com.: "Los herederos instituidos en una fracción de la herencia no tienen vocación a todos los bienes de
ésta, excepto que deba entenderse que el testador ha querido conferirles ese llamado para el supuesto de
que no puedan cumplirse, por cualquier causa, las demás disposiciones testamentarias".
Es decir, que hay dos especies de herederos: aquellos que están llamados al todo de la herencia, es
decir, que tienen vocación al todo; y aquellos que tienen un llamamiento a una parte indivisa de la herencia.

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 Legatario es aquel que recibe un bien particular o un conjunto de bienes de la herencia (conf. art.
2278 Cód. Civ. y Com.). Lo que caracteriza a este sucesor es que resulta adjudicatario de un bien o bienes,
individualmente considerados.

2. Diferencias entre heredero universal, heredero de cuota y legatario

Hay diferencias esenciales que distinguen a los sucesores mortis causa, que debe señalarse, a los fines
de diferenciar las distintas figuras legales.
i) Extensión de su llamamiento. La diferencia básica está dada por la extensión de su llamamiento. El
heredero puede ser universal o de cuota. El heredero universal tiene vocación al todo de la herencia,
mientras que el heredero de cuota solamente tiene vocación respecto de la parte instituida (un cuarto, un
tercio, un medio de la herencia).
A su vez, el legatario tiene un llamamiento sobre el objeto legado y no más allá del mismo.
ii) Investidura de la calidad de tales. Los herederos forzosos se encuentran investidos de la calidad de
tales desde el mismo momento de la muerte del causante, sin necesidad de intervención judicial. Todo ello,
aunque ignore que la herencia le ha sido deferida. Los demás herederos, deben pedirla judicialmente.
En tanto que los legatarios deben solicitar la entrega del legado, aunque la tenga en su poder por
cualquier título (arts. 2498 y 2499 Cód. Civ. y Com.).
iii) Deudas. El heredero responde por las deudas del causante (art. 2317 Cód. Civ. y Com.). En cambio,
el legatario no responde por las deudas, salvo que se trate de un legado de universalidad (art. 2318 Cód.
Civ. y Com.), que se trate de un legado de cosa gravada (art. 2500 Cód. Civ. y Com.), o bien que se le
imponga como carga del legado (art. 2496 Cód. Civ. y Com.).
iv) Acciones. Los herederos forzosos pueden ejercer todas las acciones que correspondía al causante,
desde el momento mismo de la muerte del de cujus (art. 2337 Cód. Civ. y Com.). Los demás herederos
deberán pedir judicialmente ser declarados tales para poder ejercer las acciones correspondientes.

C. PATRIMONIO, SUCESIÓN Y HERENCIA

1. Distinciones
Otra de las confusiones existentes en esta materia, son los términos patrimonio, sucesión y herencia,
utilizados —muchas veces— como sinónimos. En verdad, tienen un significado técnico jurídico distinto.
Patrimonio es el conjunto de derechos y obligaciones transmisibles e intransmisibles de una persona.
Toda persona, por el hecho de serlo, tiene un patrimonio. Su contenido ya había sido descripto por Vélez
Sarsfield(3).
Llambías define al patrimonio como el conjunto de los derechos y de las obligaciones de una persona,
susceptibles de apreciación pecuniaria. De ahí que el patrimonio es una masa de bienes que se considera
como una entidad abstracta independiente de los elementos que la componen, los cuales pueden cambiar
o disminuir sin que se altere el conjunto como tal(4).
Sucesión es el modo de transmisión de derechos y obligaciones. Es el medio por el cual se transmite el
contenido de la herencia.

13
 Herencia es el contenido de la transmisión, aquello que recibe el beneficiario de la respectiva herencia.
Sinónimo de herencia sería la masa hereditaria o acervo hereditario. La herencia constituye el objeto de la
transmisión por causa de muerte. Dicho en otras palabras, es el contenido de la transmisión. La misma está
integrada por una universalidad jurídica.
Ha resuelto la jurisprudencia que los bienes inmuebles de una sociedad anónima no pertenecen al
acervo hereditario de uno de los socios, pues lo que forma parte del acervo es la participación accionaria
del causante en dicha sociedad, y no los bienes(5).
De lo señalado se puede colegir que mediante la sucesión mortis causa —modo de transmisión— el
sucesor recibe la herencia —contenido de la transmisión—.
Luego, el patrimonio representa un contenido mayor que la herencia, pues se halla constituido por los
derechos y obligaciones transmisibles e intransmisibles de una persona. A su muerte, ingresan a la masa
hereditaria solamente los derechos y obligaciones transmisibles, mientras que hay derechos y obligaciones
que no se transmiten por causa de muerte.
Gráficamente, puede decirse que una persona en vida tiene un patrimonio; una persona muerta tiene
una herencia.
En tal sentido, el art. 1024 Cód. Civ. y Com. indica: "Los efectos del contrato se extienden, activa y
pasivamente, a los sucesores universales, a no ser que las obligaciones que de él nacen sean inherentes
a la persona, o que la transmisión sea incompatible con la naturaleza de la obligación, o esté prohibida por
una cláusula del contrato o la ley".
Hay situaciones específicamente contempladas como hipótesis de intransmisibilidad: el mandato se
extingue con la muerte (conf. art. 1329 Cód. Civ. y Com.); el pacto de preferencia es personal y no puede
pasar a los herederos (conf. art. 1165 Cód. Civ. y Com.); la reversión de la donación (art. 1566 Cód. Civ. y
Com.); en el contrato de renta vitalicia, el derecho a la renta se extingue con la muerte (art. 1606 Cód. Civ.
y Com.); la oferta para contratar.

2. Muerte, apertura y transmisión

La muerte —real o presunta— origina la correspondiente apertura y transmisión sucesoria.
Desde siempre en nuestro sistema sucesorio, la muerte, la apertura y la transmisión se causan en el
mismo instante. No hay intervalo de tiempo entre ellos. En ese mismo momento los herederos adquieren la
propiedad de los bienes, aun desconociendo que la herencia se le haya deferido (conf. arts. 2280 Cód. Civ.
y Com.).
Esta "ficción", se dijo, basada en el hecho de que la transmisión se produce desde el mismo instante de
la muerte, tiene como objetivo impedir que las relaciones jurídicas que hasta entonces estaban en cabeza
del de cujus queden sin un potencial titular contra el cual dirigir las pretensiones que de ellas se deriven.
Hasta que ello se produzca, no existe estrictamente una titularidad de la herencia, sino una titularidad de la
vocación sucesoria(6).
El Cód. Civ. y Com. reafirma tal criterio, pues la primera parte del art. 2277 establece: "La muerte real o
presunta de una persona causa la apertura de su sucesión y la transmisión de su herencia a las personas
llamadas a sucederle por el testamento o por la ley".
Puede concluirse, entonces, que la muerte —real o presunta—, la apertura y la transmisión de la
herencia se producen al mismo tiempo.
La muerte puede ser real, presunta o por desaparición forzada.
Sabido es que la existencia de la persona humana termina con la muerte (art. 93 Cód. Civ. y Com.),
dando nacimiento a la transmisión sucesoria por causa de muerte.
El hecho de la muerte está contemplado en el art. 94 Cód. Civ. y Com. en los siguientes términos: "La
comprobación de la muerte queda sujeta a los estándares médicos aceptados, aplicándose la legislación
especial en el caso de ablación de órganos del cadáver".
También el fallecimiento del causante puede haber sido por presunción de fallecimiento. En tales
circunstancias, la ley establece un mecanismo de declaración judicial. Se contemplan situaciones
ordinarias(7) y extraordinarias(8). En tales hipótesis, se establece un procedimiento para la designación de

14
un curador a los bienes(9) y, oportunamente, se declare el fallecimiento presunto(10), precisándose el día de
dicho fallecimiento(11).
En cambio, la ausencia(12) de una persona, quedará sometida a un procedimiento especial(13), pero no
causa la transmisión sucesoria, pues, en todo caso la declaración de ausencia simple llevará a que el
curador administre y disponga de sus bienes, con el alcance señalado en la ley(14). Por lo demás, terminará
la curatela del ausente si se presenta el ausente —personalmente o por apoderado—, si muere o por
fallecimiento presunto judicialmente declarado (conf. art. 84 del Cód. Civ. y Com.).
Por otra parte, la ley 24.321, de desaparición forzada de persona, contempla un procedimiento
específico para la declaración de ausencia para quienes se encuentren alcanzados por la desaparición
forzada de persona(15).
De esta manera, el presupuesto fáctico de la desaparición forzada de personas constituye una situación
diferente a la declaración de ausencia con presunción de fallecimiento, legislado por el régimen común y
ordinario.
La apertura de la sucesión consiste en que, ocurrida la muerte del causante, automáticamente se
produce la apertura de dicha sucesión, en el sentido de ser susceptible de transmisión, a quienes se
encuentran llamado a la herencia.
Esta transmisión acaece en forma inmediata, sin ningún intervalo de tiempo, sin perjuicio del derecho
que tiene el llamado a la sucesión de aceptar o renunciar a la herencia.
No hay que confundir la apertura de la sucesión, con la apertura del proceso sucesorio, siendo que este
último, necesariamente, se dará con posterioridad, pues el proceso sucesorio será una consecuencia del
fallecimiento del de cujus.
La transmisión a los sucesores mortis causa es al momento mismo de la muerte del causante, de
conformidad a las normas legales.
La transmisión sucesoria opera de pleno derecho al instante de la muerte, sin perjuicio del derecho de
aceptar o renunciar a la herencia que tiene toda persona en ejercicio de su derecho de opción.

D. CONMORIENCIA

1. Concepto
La conmoriencia se configura cuando dos o más personas fallecen en el mismo instante, de modo que
no puede determinarse en qué orden han fallecido cada una de ellas, en cuyo caso se presume que dichas
personas han fallecido, todas, al mismo tiempo.
De esta manera, lo esencial de la figura consiste en que dos o más personas fallezcan en el mismo
instante, sin que pueda determinarse el orden de dicho fallecimiento. De lo se colige que si, por el contrario,
puede determinarse el orden del fallecimiento no habrá conmoriencia.
No resulta imprescindible que dichas personas hayan fallecido en un accidente común, sino que, por
cualquier circunstancia, las personas hayan fallecido en el mismo instante. Ciertamente, que, desde el punto
de vista práctico, tales circunstancias se configuran cuando hay algún accidente común, produciéndose el
fallecido de más de una persona. Aunque, la exigencia del accidente común no resulta imprescindible a
tales efectos.

15
2. Importancia de la cuestión
La situación derivada de la conmoriencia resulta trascendente en materia de derecho sucesorio en virtud
de que la ley debe precisar qué sucede en las respectivas sucesiones, esto es, si los fallecidos en el mismo
instante se heredan entre sí, originándose la consecuente problemática de las transmisiones sucesorias
ante dicha circunstancia.

3. Antecedentes
Originariamente, en el derecho romano primitivo, cuando varias personas morían sin poderse determinar
el orden de las mismas, se presumía que todas fallecieron en el mismo momento, no habiendo entre ellos
derechos de transmisión hereditaria.
En el derecho justinianeo se consagró una presunción de premoriencia en el supuesto de que padres e
hijos hubieren fallecido en un accidente común. En tal sentido, si el hijo era impúber se presumía que este
ha fallecido antes. En cambio, tratándose de un hijo púber, se entendía que el padre había prefallecido al
hijo.
En la época de la codificación, el derecho francés, en el Código de Napoleón, consagró el sistema de la
premoriencia, distinguiendo tres períodos. Si en el desastre común se encontraba una persona que tuviere
menos de 15 años, se entendía que primero había fallecido el más joven. Tratándose de un fallecimiento
de personas de entre 15 y 60 años, se consideraba que murió primero el mayor de ellos; en el mismo
período si había un hombre y una mujer se entendía que primero fallecía la mujer. Finalmente, tratándose
de fallecimiento de personas mayores de 60 años se consideraba que primero fallecía el mayor de ellos.
Todo lo cual producía un sistema de transmisión sucesoria entre dichas personas, siguiéndose el orden
antes señalado.

4. Derecho argentino
El derecho argentino, desde el Cód. Civil originario, no consagró la premoriencia, entendiendo que, si
dos o más personas habían fallecido en el mismo instante, sin que pueda determinarse quién falleció
primero y quien falleció después, se entiende que todas fallecieron al mismo tiempo, sin que existe derechos
hereditarios entre ellos.
Este criterio es mantenido por el Cód. Civ. y Com. vigente. En efecto, dice el art. 95 Cód. Civ. y Com.:
"Se presume que mueren al mismo tiempo las personas que perecen en un desastre común o en cualquier
otra circunstancia, si no puede determinarse lo contrario".
De esta manera, si todas fallecieron al mismo tiempo, sin que pueda determinarse el orden de dichos
fallecimientos, no habrá transmisión hereditaria entre dichas personas.
Claramente, dicha presunción, admite prueba en contrario, por lo que se trata de una presunción iuris
tantum. Cualquier medio de prueba es admisible, bastando que se pruebe fehacientemente el instante del
fallecimiento de las personas que se encuentran involucradas.
Ha resuelto la jurisprudencia que, si de las actas de defunción surge que los integrantes de un
matrimonio fallecieron a la misma hora a causa de un accidente automovilístico, y estas no fueron
redargüidas de falsedad, debe concluirse que sus muertes se produjeron en forma simultánea y que no
existió transmisión hereditaria entre ellos, no obstante a ello el hecho de que exista un informe suscripto
por un médico y un bombero que establezca que el deceso de uno fue anterior al del otro(16).

16
5. Circunstancia de la muerte
Hemos señalado que un aspecto que debe destacarse, es que no es necesario que haya existido un
desastre común. Por lo que, si dos personas fallecieron por circunstancias naturales u otras, en el mismo
instante, habrá conmoriencia. Sin perjuicio que, desde el punto de vista práctico, será ante circunstancias
comunes —un accidente, etc.— que normalmente puede presentarse esta situación.
Es, por ello, que cuando se define o se caracteriza a la conmoriencia se hace referencia a un desastre
común, en virtud de que las hipótesis prácticas se encuentran vinculadas a la existencia del mismo.

II. CAPACIDAD, VOCACIÓN Y DELACIÓN

A. DISTINCIONES

A los fines de evitar confusiones conceptuales, en materia de derecho sucesorio hay que distinguir
algunos conceptos e instituciones que le son propios. En este sentido, debe precisarse el alcance de los
términos capacidad, vocación sucesoria y delación de la herencia.
La capacidad para suceder es la aptitud para ser sujeto pasivo de la transmisión de la herencia, es decir,
la posibilidad de que una persona pueda ser beneficiaria de una transmisión por causa de muerte.
La vocación sucesoria es el llamamiento a una herencia determinada, cuyas fuentes pueden ser la ley
o el testamento. En tal sentido, así como cualquier persona, por el hecho de tal, tiene capacidad para recibir
cualquier sucesión, no todas tienen vocación sucesoria, porque para ello hay que tener un llamamiento
determinado, ya fuere por ley o por voluntad del testador, en su respectivo testamento. Por aplicación del
mismo, si bien toda persona tiene capacidad para suceder, no toda persona tiene vocación sucesoria.
A su vez, la delación consiste en que la persona que tiene un llamamiento a una herencia, puede ejercer
un derecho de opción, consistente en la facultad de aceptar o renunciar a herencia a la cual es llamada.
En aplicación de lo dicho, primero hay que tener capacidad para suceder, luego vocación sucesoria y,
finalmente, el ius delationis.

B. CAPACIDAD PARA SUCEDER

1. Caracterización

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 Capacidad para suceder es la aptitud para ser titular de una transmisión mortis causa. Por lo tanto, la
capacidad, a estos fines, consiste en una capacidad de derecho.

2. Quiénes pueden suceder

El art. 2279 del Cód. Civ. y Com. establece quiénes pueden suceder al causante. Ellos son: personas
ya existentes; los concebidos que nazcan con vida; los nacidos por técnicas de reproducción humana
asistida; las personas jurídicas. Además, hay otras situaciones que requieren un tratamiento especial.
Analizaremos cada una de ellas por separado.
a. Personas ya existentes. En primer lugar, se contempla a "las personas humanas existentes al
momento de la muerte del causante" (conf. inc. a] del art. 2279 Cód. Civ. y Com.).
Toda persona humana existente al momento de la muerte del causante tiene aptitud para recibir una
herencia. Es decir, todas aquellas que al momento del fallecimiento del causante hubieren nacido.
b. Concebidas que nacen con vida. También son susceptibles de suceder al causante "las concebidas
en ese momento que nazcan con vida" (conf. inc. b] del art. 2279 Cód. Civ. y Com.).
Las personas que al momento de fallecimiento del causante estuvieren concebidas tendrán aptitud para
recibir una herencia, a condición de que nazcan con vida.
Se establece una categoría especial, consiste en el concebido, es decir aquellos que al momento de la
muerte del causante todavía no han nacido. De esta manera, para que el concebido reciba la herencia y se
produzca la respectiva transmisión está condicionado a que nazca con vida, en cuyo caso, recibirá la
herencia a título de heredero o legatario, según sea su llamamiento.
En cambio, si el concebido naciere muerto, al momento del parto, no recibirá la herencia y la transmisión
sucesoria será realizada como si el nasciturus no hubiere existido.
c. Nacidas mediante técnicas de reproducción humana asistida. Asimismo, pueden ser sujetos de
transmisión "las nacidas después de su muerte mediante técnicas de reproducción humana asistida, con
los requisitos previstos en el art. 561"(17) (conf. inc. c] del art. 2279 Cód. Civ. y Com.).
Una categoría, también especial, consiste en la situación jurídica de aquellos que al momento de la
muerte del causante se encontraren en procesos de técnicas de reproducción humana asistida.
A estos fines, hay que distinguir la situación derivada del nacimiento de las técnicas de reproducción
humana asistida (TRHA), en general, y la originada por la denominada fecundación post mortem (FPM), en
particular.
Los nacidos mediante las técnicas de reproducción humana asistida, tendrán derechos hereditarios
probando el vínculo paterno filial, derivado de una de las fuentes de la filiación, expresamente contempladas
en el art. 558 Cód. Civ. y Com.
Ahora bien, la cuestión surge cuando se trata de una fecundación post mortem (FPM), esto es, cuando
la fecundación se lleva adelante luego de la muerte del causante. Esta es la hipótesis que plantea
discusiones, ante la falta de previsión legal expresa al respecto, y la cual nos detendremos a continuación.
Fecundación post mortem y el derecho sucesorio
a. Caracterización. La particularidad surge cuando dichas técnicas de reproducción humana asistida
tienen lugar mediante la denominada fecundación post mortem.
La fecundación post mortem tiene lugar cuando él o la cónyuge o conviviente de la mujer que da a luz
fallece antes o durante el proceso de fertilización.
Comprende distintas situaciones fácticas, a saber: extracción de esperma del marido o pareja luego del
fallecimiento; cuando se utiliza gametas del marido o pareja, estando crioconservadas en vida de este;
transferencia de preembriones ya fecundados in vitro, en vida del marido o la pareja.
b. La solución del Anteproyecto del Cód. Civ. y Com. En el Anteproyecto del Cód. Civ. y Com., se
contemplaba expresamente una disposición al respecto.
En efecto, se otorgaba vocación sucesoria tratándose de la filiación post mortem en las técnicas de
reproducción humana asistida, cuando "la concepción en la mujer o la implantación en el embrión en ella

18
se produce dentro del año siguiente al deceso (conf. art. 563, inc. b]). De esta manera, quedaba
comprendida la hipótesis bajo estudio.
Como consecuencia de ello, el principio general era que en caso de muerte antes de la concepción en
la mujer o la implantación del embrión en ella, no habrá vínculo filial entre la persona fallecida y la nacida
por técnicas de reproducción humana asistida. Como excepción, se permitía que otorgar el vínculo filial, en
las condiciones de la norma.
Sin embargo, el texto final del Cód. Civ. y Com. no contiene ninguna previsión específica al respecto —
habiéndose suprimido aquella disposición—, originando las consecuentes discusiones y debates respecto
a la fecundación post mortem a los fines del derecho hereditario.
c. Valoración de la filiación post mortem. La filiación post mortem ha sido cuestionada por cierto sector
doctrinario.
En efecto, en contra de la misma, se ha sostenido que la atención principal de la propuesta se focaliza
sobre el deseo de tener descendencia de los adultos, considerados estos como los únicos merecedores de
tutela. No se ha encarado la problemática desde el punto de vista del infante, y se ha descuidado el hecho
esencial de que se trata intencionalmente, con el apoyo de la ciencia médica, de hacer venir al mundo un
ser humano con todo el patrimonio de derechos que le competen, fundamentalmente el derecho a tener un
padre, que se le desconoce y queda sofocado por la demanda de la usuaria de la técnica y de sus
sentimientos. Para evitar la difusión de este procedimiento procreativo, que hace posible la paternidad para
un tiempo posterior a la propia muerte, y que es contraria a la naturaleza, al interés del hijo y a la verdad,
se debe exigir que ambos usuarios de la técnica se encuentren vivos al tiempo de someterse a la misma(18).
No participamos de tal criterio valorativo. Por el contrario, postulamos la admisibilidad de la
fecundación post mortem como una de las especies de las técnicas de reproducción humana asistida. Los
argumentos de quienes lo combaten contienen, en su esencia, una postura contraria a todo el sistema de
las técnicas de reproducción humana asistida. En verdad, las TRHA contiene variantes y distintas
posibilidades fácticas para su implementación, siendo una de ellas la filiación post mortem.
d. La cuestión en la jurisprudencia argentina. A pesar de la falta de previsión expresa en nuestro derecho
positivo, se han presentado en los últimos años, planteos en derredor de la cuestión bajo análisis.
Pasaremos revista de los distintos casos judicializados, dada las particularidades de cada uno de ellos.
En la fertilización post mortem debe distinguirse dos situaciones: la transferencia post mortem de
embriones y la fecundación post mortem de gametos criopreservados.
Los precedentes judiciales en la argentina, consistieron en la transferencia post mortem de material
genético y no de los embriones.
Caso de Morón. El primero de los casos judiciales en donde se planteó la pretensión de llevar adelante
una fecundación post mortem, tuvo lugar en el departamento judicial de Morón, provincia de Buenos Aires.
En efecto, la solicitante requirió disponer del material genético criopreservado, una vez acaecido el
fallecimiento de su cónyuge(19). En dicha presentación, requiere que se declare que no existe impedimento
alguno para que se le efectúe el implante de material genético criopreservado.
La jueza hizo lugar a la petición, habilitó a la peticionante a utilizar el semen crioconservado de su
cónyuge premuerto(20). Fundamentó diciendo, en primer lugar, que la solicitante tiene derecho a procrear.
Es cierto que podría hacerlo a través de una fertilización heteróloga con el semen de un donante conocido
o anónimo, sin necesidad de intervención judicial. Pero la cónyuge ha recurrido ante los estrados para
completar el proyecto de familia que construyera con su marido premuerto. Esta búsqueda no debe
frustrarse por la muerte prematura del marido si se encuentra forma de intentarla.
En orden al consentimiento del fallecido donante del semen, este prestó su consentimiento como surge
de la historia clínica. si el cónyuge premuerto prestó el consentimiento informado para postergar el inicio de
la quimioterapia hasta obtener el material genético y luego lo entregó a la esposa para su preservación en
la institución en que ambos cónyuges realizaron el tratamiento de fertilización, la conformidad se mantuvo
por los nueve meses que sobrevivió. Estaba al alcance del marido revocar el consentimiento prestado y no
solo no lo hizo, sino que sus padres y hermana, entrevistados, confirman que el deseo de él era de ser
padre y que con el nacimiento se concretaría el sueño del matrimonio.
Por ello, se puede recurrir a la figura del consentimiento presunto, respecto del uso post mortem de
material genético con el fin de fecundar a la mujer.
La particularidad del precedente es que ni la solicitante ni el decisorio judicial se pronuncian sobre el
eventual vínculo filial con el prefallecido.
Caso de Mendoza. También se ha pronunciado un tribunal provincial, en esta temática(21). En este
precedente, la actora pidió autorización para utilizar los gametos extraídos de su esposo premuerto, para
su inseminación, mediante las prácticas de fecundación asistida.

19
 La jueza de grado rechazó el pedido de autorización judicial a efectos de que se la someta a un
tratamiento de fertilización asistida con los gametos de su esposo fallecido, sobre las siguientes bases: 1)
la supresión de los arts. 562 y 563 del anteproyecto de Reforma del Cód. Civ. y Com. por la Comisión
Bicameral, artículos que regulaban los supuestos de gestación por sustitución y filiación post mortem ante
los graves dilemas éticos y jurídicos que presentaban; 2) que en el caso resultaba evidente la ausencia de
consentimiento expreso del cónyuge fallecido para la extracción de sus gametos y la utilización de los
mismos mediante técnicas de reproducción asistida en vida o post mortem; y 3) que el derecho a la
procreación se encuentra limitado por el derecho de los demás, en el caso concreto el derecho del niño por
nacer a tener una familia, constituida por un padre y una madre.
La alzada revocó el decisorio de grado. A la cuestión de si en nuestro ordenamiento jurídico la
fecundación post mortem es una técnica de reproducción prohibida o permitida, señaló que no existe
ninguna regla de derecho objetivo vigente que establezca una prohibición expresa en tal sentido. Ello
significa que no cabe otra conclusión que la práctica está permitida dado el principio general de derecho
que establece que lo que no está prohibido está permitido y las disposiciones del art. 19 de la CN.
Señala que en cuanto al consentimiento del padre fallecido si bien es imposible que se hubiera otorgado
al efecto de la fecundación post mortem toda vez que la muerte lo sorprendió en plena juventud y como
consecuencia de un accidente laboral, de todos modos, la cuestión es irrelevante en esta causa por diversas
razones. En primer lugar, no existen derechos de personas cuya existencia se haya extinguido para el
ordenamiento jurídico que pueda ser esgrimido en contra de pretensiones lícitas y jurídicamente protegidas
de personas de existencia visible(22). Por lo demás, respecto de la persona fallecida no puede invocarse
derecho alguno vulnerado porque ya no es persona, sujeto de derechos. En segundo lugar, no existe en
nuestro ordenamiento objetivo actual, ninguna legislación específica que reglamente sustancialmente la
espermodonación.
Argumentó la alzada que no se entiende cómo podría negarse a una mujer —por el solo hecho de haber
quedado viuda— el derecho a inseminarse con el semen de su esposo fallecido. Si se admitiera un
impedimento para sus deseos de fecundación post mortem vigente el ordenamiento jurídico actual,
carecería de toda razonabilidad, pues se le permitiría por el contrario la búsqueda del mismo resultado con
un donante heterólogo desconocido, aun cuando el mismo hubiese fallecido luego de la donación de los
gametos masculinos.
Por otra parte, se señaló que no existen elementos para afirmar que el pedido de la actora tenga carácter
abusivo por pretender alterar los derechos hereditarios de terceros. A ese fin se ha compulsado la sucesión
de dicha persona, en la que se ha manifestado la inexistencia de hijos, por lo que en principio no existirían
otros herederos del causante que su esposa y su madre.
Si bien se ha solicitado la citación de ambos padres por el Ministerio Público, aún en el caso de que el
padre no hubiera fallecido debe entenderse que no existiría perjuicio para él, toda vez que si bien la
determinación de la filiación de un eventual hijo concebido por este método no podría negarse, el niño futuro
no alcanzaría nunca a tener vocación sucesoria, toda vez que la herencia se defiere al momento de la
muerte del causante, y en el caso resulta obvio que el niño no había sido concebido a esa época, no lo está
en la actualidad habiendo transcurrido más de un año y medio desde su fallecimiento.
Pero lo que es más fundamental —a criterio del tribunal— es que en el caso lo que sí configura
responsabilidad en el Estado, en particular en sus órganos jurisdiccionales es justamente la doctrina de los
actos propios. Si el mismo tribunal dispuso, en el momento en que se le requirió en forma expresa
autorización para obtener una muestra de células reproductivas del marido de la actora con el fin de ser
inseminada con ellas, autorizar el procedimiento y tal resolución se ejecutó y los gametos han sido
resguardados en un centro médico adecuado a tal fin, no cabe que el Estado a través de sus órganos
jurisdiccionales vuelva sobre sus propios actos y decida que la viuda de la persona fallecida de la que se
extrajo la muestra de semen, no pueda ser inseminada con ella por razones mayormente morales más que
jurídicas y lo que fue consumado quede sin razón de ser.
Por todo ello, decidió autorizar a los profesionales a autorizar los gametos extraídos de su difunto
esposo, conforme fuera autorizado anteriormente, en las técnicas de fecundación asistida que mejor
convengan a la paciente mediando siempre el consentimiento informado requerido por la ley 26.862.
Caso de CABA. En esta oportunidad(23), una mujer promovió amparo para que se le autorice a retirar
muestras de semen crioconservadas en un centro de criogenia, perteneciente a su pareja fallecida, a los
fines de poder realizar un tratamiento de fertilización asistida y que la obra social codemandada cubra los
costos de dicha práctica.
Afirma la actora que cuando acudieron al centro de salud, se suscribió un contrato de crioconservación
de esperma, en el cual se autorizó a la demandante a retirar las muestras de semen en caso de que
ocurriera el fallecimiento con la clara voluntad de que se inseminara a la actora con posterioridad a ese
evento.

20
 Debe partirse de la idea de que a tenor de prescripto en el art. 19 de la CN, que consagra el principio de
derecho de que lo que no está prohibido está permitido, ante la inexistencia de una prohibición expresa por
parte del ordenamiento jurídico, la práctica de que se trata debe considerarse permitida.
En cuanto al consentimiento del donante, debe entenderse que con los elementos aportados es posible
tener por acreditado que el nombrado tenía la voluntad de que sus gametos fueran utilizados por su
conviviente, después de su fallecimiento. Es que, aun cuando no surja del documento agregado una
manifestación expresa de voluntad en tal sentido, la pregunta que corresponde formularse es si en el
contexto de dicho contrato es dable inferir una voluntad diferente. En efecto, si la persona autorizó, nominó
e identificó a la actora para que retirara las muestras de semen que criopreservó y de las declaraciones
testimoniales rendidas en autos es posible colegir que las partes convivieron por más de diez años y tenían
un proyecto familiar, entre el que se encontraba el deseo de tener un hijo y no se encuentra controvertido
que el conviviente padecía una enfermedad terminal que lo condujo a la muerte. Debe considerarse
acreditada la voluntad procreacional del conviviente fallecido para después de su muerte y resulta
indiferente que el mencionado documento no se haya consignado de manera explícita que el retiro de las
muestras de semen después de su fallecimiento podría utilizarse para la inseminación de sus gametos en
la persona del reclamante.
Teniendo en cuenta ello, resolvió conceder autorización para someterse al tratamiento de fertilización
asistida con los gametos criopreservados, debiéndose hacer entrega de dicho material, de manera que
quede garantizado el mantenimiento en condiciones apropiadas del material genético de que se trata a la
institución médica para que realice la práctica que aquí se autoriza.
Caso de La Pampa. En este precedente la actora promueve acción de amparo contra el Instituto de
Seguridad Social pretendiendo se le ordene cubrirle la prestación total e integral de la práctica de
fertilización asistida post mortem y se autorice su realización en el correspondiente centro asistencial.
Ello así, en virtud de que la obra social denegó a la afiliada, incluida en el programa de reproducción
asistida, la cobertura de la transferencia de embriones criopreservados, obtenidos mediante un
procedimiento de reproducción asistida con empleo de material genético de su conviviente y óvulos de
donante. El motivo del rechazo fue que la cobertura de la transferencia de los embriones se solicitó después
del fallecimiento del conviviente de la afiliada.
El tribunal provincial(24) estimó que estaban en juego dos cuestiones diferentes. Una, era la cobertura de
una práctica comprendida en un proceso de reproducción asistida como prestación debida por la obra social
demandada de acuerdo con la ley de reproducción médicamente asistida y en las condiciones allí previstas
y otra, el emplazamiento filial del niño o niña que pudiera nacer con motivo de la transferencia de tales
embriones.
La cobertura de las prácticas comprendidas está comprendida en la ley 26.862, que no contempla
expresamente el supuesto de la fecundación post mortem pero que tampoco lo prohíbe. Por ende, su
privación no tiene fundamento legal y contraviene el principio de reserva de la ley consagrada por el art.
19 de la CN.
El emplazamiento filial derivado de una técnica de reproducción humana asistida es una cuestión
distinta, que no se puede considerar en este proceso en el que no hay una pretensión de emplazamiento
filial. Es un tema que no integra el objeto de la pretensión deducida y que no puede ser entonces materia a
decidir, lo cual es de toda lógica porque no ha nacido ningún niño cuyo emplazamiento filial pueda
demandarse y si se lo hubiera hecho no sería una cuestión actual, sino meramente hipotética. Por otra
parte, de haber habido una pretensión en tal sentido, la obra social no sería el legítimo contradictor, pues
ningún interés tiene en la cuestión.
No obstante ello, y en atención a los reparos que se pudieran hacer a la práctica pretendida en este caso
con base en el art. 560 Cód. Civ. y Com. se estima necesario puntualizar que, más allá de que en este
proceso no se esté discutiendo la filiación post mortem, no existen razones para dudar de que la voluntad
procreacional expresada por el varón solo cuarenta y nueve días antes de fallecer imprevistamente se
hubiera mantenido. Tampoco las hay para presumir que quien atravesó junto a su pareja el complejo
proceso de una reproducción asistida, con las implicancias físicas y emocionales que ello conlleva, en pos
de concretar un proyecto familiar común lo hubiere revocado en tan breve lapso.
Por todo ello, se hizo lugar al amparo interpuesto de la actora contra la obra social, condenando a este
a otorgar a su afiliada, dentro del plazo de 10 días, la cobertura integral del proceso de reproducción humana
asistida iniciado en el centro asistencial procrearte.
Otro caso en CABA. En la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se presentó otro caso, ya en vigencia del
actual Cód. Civ. y Com., que tuvo que resolver la justicia sobre la solicitud de autorización judicial para la
utilización de gametos criopreservados del conviviente fallecido(25).
En efecto, la actora solicitó autorización judicial para la utilización de semen criopreservado
perteneciente a su pareja, quien había fallecido en un accidente ferroviario(26).

21
 Entendió el juzgador que frente a la obligación del juez de resolver los asuntos que sean sometidos a su
jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada (art. 3º Cód. Civ. y Com. que resume los
conceptos contenido en los arts. 15 y 16 del Código velezano) adquiere preminencia el principio de derecho
consagrado en el art. 19 de la CN. Todo lo cual lleva a concluir que la práctica de que se trata no está
prohibida a la luz de la legislación vigente y por tanto no existe impedimento legal para su realización.
En la ley 26.862 prevalece, entre otros derechos, el de toda persona a la paternidad/maternidad y a
formar una familia, en íntima conexión con el derecho a la salud y que el derecho humano al acceso integral
a los procedimientos y técnicas de reproducción asistida se funda en los derechos a la dignidad, a la libertad
a la igualdad.
En este marco corresponde analizar el recaudo del consentimiento informado, que a tenor de lo
preceptuado por la ley 26.529 es obligatorio en toda actuación profesional en el ámbito médico-sanitario,
público o privado y es definido como la declaración de voluntad suficiente efectuada por el paciente o sus
representantes legales, emitida luego de recibir por parte del profesional interviniente, la información clara,
precisa y adecuada respecto a su estado de salud, procedimiento propuesto, con especificación de los
objetivos perseguidos, los beneficios esperados, los riesgos, molestias y efectos adversos posibles,
procedimientos alternativos con sus riesgos, beneficios y perjuicios y las consecuencias de la no realización
del procedimiento propuesto o de los alternativos especificados. Además, se instituye su instrumentación
por escrito para los supuestos de internación, intervención quirúrgica, procedimientos diagnósticos y
terapéuticos invasivos y los que impliquen riesgos.
Concordantemente, el art. 560 Cód. Civ. y Com. establece este recaudo para las técnicas de
reproducción humana asistida, imponiendo al centro de salud interviniente recabarlo.
Con los elementos aportados en la causa, se entendió que era posible tener por acreditado que el
causante tenía la voluntad firme de ser padre, deseo que se vio frustrado imprevistamente por el terrible
accidente en el que perdió la vida.
Es cierto que el documento que se acompaña no contempla expresamente la posibilidad de continuar
con las técnicas de fecundación luego de producirse la muerte de alguno de los involucrados, pero —
a criterio del juzgador— esa exigencia o mención en los formularios preimpresos que suelen utilizarse en
las instituciones resultaría de gran impacto para el común de la gente que, justamente acude a este tipo de
establecimientos deseosos de generar una nueva vida para ver cumplido el anhelo de ser padres.
En el caso de autos, recién empezaban a transitar el camino de los tratamientos y nada hacía prever el
fatal accidente apenas tres meses después. Pero a pesar del breve lapso transcurrido, la voluntad
procreacional era indudable como lo pusieron de resalto sus familiares directos y testigos. Esta voluntad es
la que hizo que, frente a los diagnósticos de infertilidad, consultaran con especialistas, tomó medicación y
tenía turno para realizarse estudios para el día siguiente al accidente.
Por lo que se hace lugar a la autorización pedida y, en consecuencia, se autoriza a la actora a someterse
a los tratamientos de fertilización médica asistida con los gametos criopreservados de la persona
prefallecida.
e. Reflexiones sobre los precedentes jurisprudenciales. Hay que diferenciar dos aspectos de la cuestión.
En primer lugar, el derecho de la persona al acceso a las técnicas de reproducción humana asistida, de la
persona que se presenta a la justicia a solicitar la continuación con el procedimiento comenzado en vida de
las partes. Este aspecto parece claro e indiscutible que, en el estado actual de nuestra legislación, debe
hacerse lugar como derecho humano a la procreación.
En segundo lugar, encontramos los efectos jurídicos derivados entre la persona que va a nacer como
consecuencia de las técnicas y la persona fallecida. Fundamentalmente, en lo atinente a dos aspectos: el
supuesto vínculo paterno filial y el eventual derecho hereditario. Más adelante, nos ocuparemos de estas
cuestiones.
Los precedentes judiciales reseñados previamente solamente plantearon judicialmente el pedido de
autorización para que se ordene continuar con el procedimiento de las técnicas, de manera que el material
genético criopreservado se implante en la mujer solicitante, para llevar adelante el proyecto de tener un hijo
mediante las técnicas de reproducción humana asistida.
Es decir, que solamente la justicia tuvo que pronunciarse sobre la primera de las cuestiones antes
señalada, quedando abierto el debate acerca del vínculo paterno-filial y el eventual derecho hereditario
entre la persona fallecida y la nacida por dichas técnicas, en las condiciones de la fecundación post mortem.
f. El vínculo filial derivado de la filiación post mortem. Estimo que ante la ausencia de una disposición
expresa sobre la fecundación post mortem y frente a las normas generales de las técnicas de reproducción
humana asistida debemos aplicar por analogía las disposiciones emergentes de las TRHA, admitiendo el
vínculo paterno-filial, mediante las técnicas de reproducción humana asistida, en el caso, mediante la
fecundación post mortem. Todo ello, por la fuente derivada de la voluntad procreacional.

22
 g. El derecho hereditario derivado de la filiación post mortem. Por otra parte, los nacidos por filiación post
mortem plantea la discusión acerca de su eventual vocación sucesoria.
Ferrer efectúa la distinción según se trate de utilización de gametos masculinos post mortem o la
transferencia post mortem del embrión in vitro.
Cuando se trata de la utilización de gametos masculinos post mortem entiende que el hijo nacido de este
procedimiento no tendrá, en principio, filiación paterna ni derecho hereditario en relación con el hombre del
cual provino el elemento fecundante, pues así surge de los arts. 562 y 2279 inc. b), del Cód. Civ. y Com.
Para establecer el vínculo jurídico de la filiación la madre, en representación de su hijo menor, o este cuando
llegue a la mayoría de edad, deberá entablar la acción de reclamación de la filiación contra los herederos
del progenitor fallecido (art. 582 Cód. Civ. y Com.). Pero todavía encontrarán el obstáculo de la prohibición
del ejercicio de esta acción respecto de los hijos nacidos de estas técnicas (arts. 577 y 582 último párrafo
Cód. Civ. y Com.) ¿Y en cuanto al derecho hereditario? Aun cuando eventualmente prospere la acción
filiatoria, mediante la declaración de inconstitucionalidad de dichas normas, y el juez declare que el
accionante es hijo biológico del hombre que suministró el elemento genético, no podrá heredar porque se
lo impedirá el art. 2279 Cód. Civ. y Com., incs. a) y b), pues el hijo no existía ni estaba concebido a la fecha
de la muerte de aquel hombre. O sea, no existe la condición necesaria por la ley para tener capacidad de
heredar al causante(27).
A su entender, distinta es la situación de la transferencia post mortem del embrión in vitro. En efecto,
considera que, al producirse el fallecimiento del marido o compañero, la madre debe tener derecho a
obtener la implantación sin necesidad de que el causante haya dejado escrita formalmente la renovación
de su consentimiento, pues el proyecto parental fue llevado a cabo en vida de los dos integrantes de la
pareja y con el consentimiento informado de ambos, por lo cual cabe presumir la conformidad del hombre
para la transferencia post mortem. Y, además, estando ya concebido el embrión al momento de fallecer su
progenitor, juega su derecho a la vida, es decir, a continuar el curso de su desarrollo y a nacer. Y si nace
con vida, tendrá filiación paterna (art. 570 Cód. Civ. y Com.) y heredará a su padre, o sea al hombre del
cual provino el elemento genético y que suscribió el consentimiento informado, cualquiera sea la época en
que se haya transferido e implantado en el útero de la mujer(28).
En postura contraria, encontramos la posición de Famá(29). Entiende que cuando el inc. c), del art.
2279 Cód. Civ. y Com. remite al art. 561 del mismo ordenamiento, a fin de determinar la capacidad para
suceder de los nacidos por filiación post mortem, exige que quede comprobada la voluntad procreacional
del causante, expresada formalmente mediante los requisitos previstos por los arts. 560 a 562 del Cód. Civ.
y Com.
Esto significa que únicamente habrá vínculo filial entre el causante y el nacido y, en consecuencia,
capacidad para suceder, cuando esa voluntad procreacional se hubiera plasmado a través del
consentimiento informado brindado en un centro de salud, cuestión que solo es posible de haberse iniciado
un proceso de fertilización, aun frente al supuesto de que no se hubiera llegado a crioconservar material
genético del causante por su repentino fallecimiento (como el caso del Juzgado nro. 87). Si las partes no
habían comenzado un proceso de fertilización (como el caso de Mendoza), no puede hablarse de voluntad
procreacional porque no existe manifestación siquiera implícita del deseo de la persona fallecida de procrear
con quien solicita inseminarse con su material genético. La voluntad procreacional es fuente de filiación solo
frente al uso de TRHA, de modo que no corresponde extender sus efectos a otros casos. Máxime cuando
la legislación habilita a las personas solas a acceder a la procreación sin restricción alguna, de modo que
quien desea tener un hijo puede recurrir a la inseminación con gametos de un dador anónimo.
La voluntad procreacional quedará comprobada con la documentación pertinente de la cual resulte el
consentimiento expreso del causante para la filiación post mortem o, en su caso, con pruebas de
documentos y/o testigos que sugieran el consentimiento tácito, que puede inferirse de diversas
circunstancias o indicios, tal como ocurre cuando, acaecida la muerte en forma intempestiva en el curso del
proceso de fertilización, el causante no hubiera revocado —pudiendo hacerlo— el consentimiento inicial.
Acreditada la voluntad procreacional mediante el consentimiento informado formalizado en el documento
sanitario (aun cuando no se hubiera llegado a protocolizar), entiende la autora que corresponde determinar
la filiación del nacido con relación al causante y su capacidad para suceder en términos amplios, tanto
cuando se procede a la transferencia de embriones, como cuando se realiza la inseminación con material
genético del fallecido e, incluso, de un tercero dador anónimo.
Por lo tanto, la determinación de la filiación en los supuestos de TRHA obedece siempre y
exclusivamente a la voluntad procreacional. Comprobada esta (sea con la correspondiente documentación
o judicialmente), no es necesario iniciar una acción filiatoria, pues la maternidad o paternidad queda
determinada de pleno derecho. Y precisamente la prohibición emanada de los arts. 577, 582 y otras
disposiciones busca evitar el efecto contrario: que quien no ha expresado su voluntad procreacional
pretenda vínculo filial con el nacido por la sola concordancia genética o, a la inversa, que quien carece de
vínculo genético pretenda dejar sin efecto la filiación determinada por la voluntad procreacional formalizada
oportunamente a través del consentimiento informado prestado en el centro de salud.

23
 Sin embargo, en resguardo de la seguridad jurídica y los derechos de otros sucesores que pudieran
verse afectados, tal situación no puede extenderse sin límite temporal. En consecuencia, y más allá de la
presunción que emerge del art. 566 Cód. Civ. y Com. solo para los hijos matrimoniales, la cuestión deberá
ser dirimida frente al juez, quien deberá resolver acerca de la existencia de vínculo filial y, por ende,
derechos hereditarios según las circunstancias del caso, merituando la razonabilidad del tiempo
transcurrido entre la muerte y el nacimiento, evitando favorecer situaciones compatibles con el abuso del
derecho(30).
A esta última postura adherimos, en atención a que la voluntad procreacional, en los términos y alcances
exigidos por la ley, será lo que determinará el eventual derecho hereditario entre las partes.
h. Un caso particular de filiación post mortem. El Tribunal Colegiado de Familia, nro. 4, de la ciudad de
Rosario(31), ha tenido que resolver sobre un pedido de filiación extramatrimonial post mortem(32).
El Tribunal entiende que ha sido acreditado en autos la existencia de la voluntad procreacional de la
pareja, es decir, el elemento volitivo que tiene en miras adquirir derechos y obligaciones emergentes de la
relación filial, que justamente en el campo de la reproducción humana asistida es la típica fuente de creación
del vínculo, conforme el art. 562 Cód. Civ. y Com. en relación con los nacidos(33).
Asimismo, la voluntad procreacional de la causante se acredita por la asunción de su parte de las
obligaciones propias de una progenitora. En efecto, los hijos gozaron de posesión de estado de hijos en
vida de ella, lo cual se acredita no solo con las declaraciones periodísticas, sino con las fotografías
acompañadas y que fueron reconocidas por los testigos que declararon al tiempo de celebrarse la
audiencia.
Por ello, se resolvió que la demanda de reclamación de filiación extramatrimonial post mortem tendiente
a lograr el emplazamiento de dos niños como hijos de la causante, quien era la pareja de la actora, debía
admitirse, pues fue acreditada la voluntad procreacional de aquella al tiempo de la realización de la técnica
de fertilización asistida y mantenida luego del nacimiento de los niños, que se evidenció con la posesión de
estado de hijos de ambas.
Veremos algunas hipótesis especiales, a los fines de determinar un eventual derecho hereditario.
Reconocimiento de hijo post mortem y el derecho hereditario. El reconocimiento del hipo por parte de su
progenitor, normalmente es efectuado en vida del hijo, más precisamente a partir de su nacimiento.
Sin embargo, puede ocurrir que el padre —o la madre, en su caso— no lo haya hecho en vida del hijo y
cuando este fallece aquel pretende efectuar el respectivo reconocimiento.
En tal contexto, analizaremos primero acerca de la viabilidad del mismo y, en segundo lugar, en qué
condiciones queda el reconociente en la sucesión de su hijo, esto es, si resulta pertinente que lo herede o
no, en tales condiciones.
Podemos diferenciar tres etapas legislativas en cuanto a si el progenitor tiene el derecho a reconocer a
su hijo luego de producirse el fallecimiento del mismo.
Desde el régimen originario del Cód. Civil hasta la sanción de la ley 23.264, se discutía si el
reconocimiento de la paternidad podía efectuarse con posterioridad al fallecimiento del hijo.
Ello así, porque ni el texto originario del Código de Vélez, ni las leyes dictadas con posterioridad —
14.367 y 17.711— contemplaban hasta cuándo podía reconocerse voluntariamente al hijo.
En este contexto, se planteaba la duda acerca del reconocimiento post mortem, habiéndose sostenido
al respecto ambas soluciones posibles: aquellos que negaban el reconocimiento y otros que lo admitían.
Según una primera interpretación la ley no permitía el reconocimiento post mortem(34), en el
entendimiento de que el pretendido reconocimiento debía ser siempre anterior al fallecimiento del hijo(35).
Los argumentos esgrimidos en esta postura, se basados en que el reconocimiento pudiera tener fines
hereditarios(36); el derecho de defensa en juicio del propio hijo(37); o bien porque no habiéndose acreditado
el reconocimiento en vida, no correspondía efectuarlo luego de la muerte(38).
En cambio, otra corriente —mayoritaria— sostenía un criterio permisivo, admitiendo el reconocimiento
del hijo ya fallecido(39).
Sostenía Fassi que estaban en razón quienes afirmaban que el reconocimiento post mortem resulta
inmoral cuando tiene por objeto heredar a un hijo con respecto al cual no se cumplieron los deberes
emergentes del vínculo paterno filial. Pero ese repudiable fin debía frustrarse por otra vía, la del derecho
sucesorio(40).
En esta postura permisiva al reconocimiento post mortem, estaban quienes lo admitían ampliamente al
reconocimiento, sin restricciones. Invocaban argumentos tales como la ausencia de plazos para efectuar el
reconocimiento(41), que el acto al ser unilateral no requiere aceptación del hijo(42); si el hijo tiene derecho a

24
reclamar la filiación después de muerto el padre, también lo debe tener este(43); no se requería, en tal caso,
justificar la posesión de estado(44); o, en fin, porque no estaba prohibido(45).
En tanto que otros, si bien admitían la posibilidad del reconocimiento post mortem, lo hacían con ciertas
restricciones, pues algunos exigían que haya habido posesión de estado en vida del hijo(46). También en
esta línea argumental se admitió la posibilidad del reconocimiento si había posesión de estado, pero con la
salvedad de no permitir que el reconociente herede al reconocido, para evitar un móvil eminentemente
patrimonial en dicho acto de reconocimiento(47). De ahí que los únicos que no pueden aceptarse son esos
reconocimientos póstumos, inspirado por la avaricia de los padres, que habiendo descuidado reconocer al
hijo mientras vivía, se precipitan a reconocerlo después de su muerte cuando ha dejado una herencia, o el
simple hecho del fallecimiento se transforma, por trágica ironía, en una posibilidad de lucro para ellos. Claro
está que en tales casos el reconocimiento tardío resulta contrario a la moral y al orden normal de las
relaciones familiares(48).
A su vez, en esta postura restrictiva, otra corriente admitió el reconocimiento del hijo post mortem cuando
había existido descendencia. En efecto, se preguntaba Machado ¿puede hacerse el reconocimiento de un
hijo natural muerto? A lo cual contestaba que debía distinguirse: si el hijo natural había dejado hijos
legítimos, el reconocimiento les aprovecha, ya venga a quedar legitimado su padre por el subsiguiente
matrimonio, ya sea que esto no se realice, pues tienen derecho a representar a sus padres en la sucesión
del abuelo; pero todo esto desaparece cuando no deja hijos. ¿Qué objeto tendría? ¿Heredarlo? Pero,
entonces, sería abrir una puerta a la avidez de los padres o tentar su honestidad, y tendríamos el
espectáculo de presentar diez o veinte padres reconociendo a este hijo olvidado, porque ha dejado bienes
y no tiene herederos forzosos. Se dirá que pueden hacerlo, pues, está permitido todo lo que no está
prohibido; pero esto es demasiado vago y general, y es condición esencial que los actos jurídicos tengan
por objeto la adquisición, extinción o modificación de un derecho, como el reconocimiento no aprovecha
para heredar al muerto ¿con qué objeto se haría? Este reconocimiento no es un acto jurídico, pues no tiene
objeto, a nadie aprovecha ni perjudica; es un acto de insensatez, como si se declarase padre de Alejandro
el Grande o de César(49).
En igual sentido, se manifestó Llerena(50), exigiendo que haya descendientes.
La segunda etapa legislativa, en este tema, la constituye el dictado de la ley 23.264, de Filiación y Patria
Potestad, en el año 1985. Aquí se dio una respuesta concreta a la cuestión derivada del derecho hereditario,
cuando el padre hace el reconocimiento de su hijo post mortem.
En efecto, dicha ley modificó el texto del art. 249Cód. Civil derogado, al señalar: "El reconocimiento del
hijo ya fallecido no atribuye derechos en su sucesión a quien lo formula, ni a los demás ascendientes de su
rama".
La ley permitía el reconocimiento del progenitor una vez fallecido el hijo, como posibilidad de emplazarse
en la calidad de tal y alcanzar el correspondiente estado de familia. Sin embargo, el vínculo paterno-filial no
producirá uno de los efectos propios del mismo, esto es, el derecho hereditario del padre en la sucesión de
su hijo premuerto. Ni tampoco a los demás ascendientes de su rama.
De acuerdo con la misma, entonces, se permitía que el padre o la madre puedan reconocer al hijo ya
fallecido, quedando emplazado en el vínculo filial correspondiente. Con una limitación: no tendrán vocación
hereditaria en la sucesión del reconocido. En tales hipótesis, carecían de derechos hereditarios tanto el
reconociente (padre o madre) como los ascendientes de su rama, en la sucesión del hijo reconocido(51).
El reconocimiento del hijo, en las condiciones de la disposición legal, generaba, en punto al derecho
hereditario, una especie de sanción como consecuencia del reconocimiento post mortem. Por lo que se
contemplaba un nuevo caso de exclusión de la vocación sucesoria en el derecho hereditario.
La solución legal era adecuada, al permitirse el reconocimiento post mortem y, a la vez, impedir el
llamamiento a la sucesión del reconocido.
La exclusión de la vocación sucesoria, se decía, estaba bien que así sea, porque estos
reconocimientos post mortem son sospechosos de hacerse con fines interesados, es decir, para heredar al
hijo. Eliminado por la ley este móvil, no había inconveniente alguno en que pueda reconocerse un hijo
después de su muerte(52).
Por ello, el fundamento ético de la norma era indudable, porque no resultaba adecuado que el
reconocimiento se haga para obtener una vocación hereditaria con base en un vínculo que no se había
establecido durante la vida del reconocido(53). De ahí que sea la solución sea justa. El interés moral que
puede motivar el reconocimiento del hijo ya fallecido por su padre o su madre no ha de servir en ningún
caso para atribuir expectativas patrimoniales de orden sucesorio(54).
De esta manera, sostenía Zannoni, la norma presupone la situación de quien pudiese pretender afirmar
falsamente su paternidad o maternidad a través del reconocimiento que no se corresponda con la realidad
biológica, pero también, por qué no, pretende constituir una sanción ejemplar para quien se sustrajo,
durante la vida del hijo, a los deberes que le imponía la paternidad o maternidad y evitó, entonces, el

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reconocimiento —o se negó a él—. El reconocimiento post mortem no podría transformarse, entonces, en
una fuente de puro lucro —la adquisición de la herencia del hijo— que no se ha correspondido con la
situación de los deberes que, en vida, el reconociente tardío eludió(55).
En aplicación del mismo, destacó la jurisprudencia que el reconocimiento de un hijo ya fallecido no
atribuye derechos en la sucesión de quien lo formula(56).
Finalmente, en la tercera etapa —régimen actual— el Cód. Civ. y Com. mantiene la solución legal, al
disponer "El reconocimiento del hijo ya fallecido no atribuye derechos en su sucesión a quien lo formula, ni
a los demás ascendientes de su rama..." (conf. art. 573 en la primera parte del segundo párrafo).
De esta manera, se distingue el acto de reconocimiento en sí, válido y legítimo por parte del
reconociente, del derecho hereditario surgido del mismo. Claramente se pretende evitar que el acto de
reconocimiento post mortem contenga, en su esencia, un móvil patrimonial o económico.
Caso en que haya existido posesión de estado. En el caso de que el progenitor no lo haya reconocido
en vida sino luego del fallecimiento del hijo, pero hubiese existido posesión de estado entre ellos, es de
preguntarse si, igualmente queda privado de la vocación sucesoria o, contrariamente, debiera admitirse el
llamamiento hereditario del progenitor reconociente.
Es decir, si la exclusión de la vocación sucesoria por el reconocimiento de los padres luego de producido
el fallecimiento del hijo, también resulta aplicable en el caso de que, en vida del causante —el hijo—, el
padre o la madre hayan realizado actos o hechos que impliquen posesión de estado en relación con sus
hijos, sin que hayan asumido legalmente dicho vínculo filial.
En este sentido, podemos destacar distintas etapas legislativas.
Régimen anterior. Una primera etapa legislativa, que va desde la sanción del Cód. Civil originario hasta
su derogación por el nuevo Cód. Civ. y Com., no contenía disposición legal expresa al respecto.
Ante la ausencia de norma expresa, se sostenían distintos criterios.
De acuerdo con una línea interpretativa, habiendo habido posesión de estado en vida del hijo, si se
producía el reconocimiento post mortem, le otorgaba derechos hereditarios al progenitor reconociente(57).
Para Borda era necesario tener en cuenta que si conforme al art. 256Cód. Civil la posesión de estado
debidamente acreditada en juicio tiene el mismo valor que el reconocimiento expreso, un
reconocimiento post mortem no debiera al progenitor de sus derechos hereditarios, lo que resulta justo
porque, si en vida del hijo su padre lo ha tratado como tal, cumpliendo los deberes que le son propios, no
hay ninguna inmoralidad en el reconocimiento después de muerto, aunque sea con el propósito de
heredar(58).
Zannoni consideraba que, si se otorga a la posesión de estado el mismo valor que el reconocimiento
expreso, no puede ni debe excluirse el supuesto que estamos considerando. En todos los casos en que, en
vida, el hijo hubiere sido reconocido por el padre o madre, aunque el reconocimiento no lo haya sido ante
el oficial del Registro Civil o que hubiese existido posesión de estado debidamente acreditada, debe ceder
la aplicación del art. 249, aunque el reconocimiento constitutivo del emplazamiento sea posterior al
fallecimiento. Desde un punto de vista técnico puede sostenerse, de que la citada norma alude al
"reconocimiento del hijo ya fallecido" y que, si la ley realiza la mención sin especificaciones, cualquier
reconocimiento —incluso el que la ley infiere de la posesión de estado— que preexistía al fallecimiento es
hábil para mantener, en principio, la vocación hereditaria. Desde el punto de vista axiológico es también
preferible, pues en esos casos si bien no existió entre el padre o la madre y el hijo, durante la vida de este,
el emplazamiento en el estado de familia mediante título formalmente hábil, existió una voluntad real de
aceptar la paternidad o la maternidad, a través de reconocimiento o del trato que, por sí mismos, eran
presupuestos suficientes para obtener el emplazamiento(59).
También la jurisprudencia se había manifestado en este sentido, al resolver que debía admitirse la
vocación hereditaria del padre que ha reconocido a su hijo después de fallecido si se encuentra acreditada
la posesión de estado, pues esta goza del mismo valor que el reconocimiento expreso(60).
Postura intermedia. Otra interpretación pregonaba que en principio correspondía otorgar derechos
hereditarios al reconociente. Sin embargo, cuando la posesión de estado solo operó durante la mayoría de
edad del hijo, el padre o la madre pueden ser declarados indignos de suceder(61).
No tiene vocación sucesoria. Nuestra posición(62) era que cuando no había mediado reconocimiento por
alguna de las formas establecidas por la ley (conf. art. 248Cód. Civil), aunque con posterioridad al
fallecimiento del hijo el progenitor lo reconozca, y no obstante haber existido posesión de estado, debía
regir la exclusión hereditaria prevista en la segunda parte del art. 249 del Código de fondo.
Ello así, porque la posesión de estado, como situación de hecho, no lo emplaza en el vínculo paterno-
filial. De ahí que, si bien en vida del hijo lo ha considerado y tratado como tal, lo cierto es que el progenitor,
en virtud de no estar emplazado formalmente en dicho vínculo, no tendía los derechos y deberes emanados

26
de la relación paterno-filial. En consecuencia, el hijo, en tal situación, no podía, por ejemplo, demandarlo
por alimentos o exigirle alguno de los deberes del vínculo filial.
Sería injusto, entonces, que producido el fallecimiento del hijo el progenitor lo herede. El fin de la norma
quedaría desvirtuado, pues, se estaría aprovechando del contenido patrimonial de quien, en vida —en tales
condiciones—, no podría haberle exigido el cumplimiento de sus deberes filiales.
El argumento de que la posesión de estado equivale al reconocimiento, no implica, rectamente, que el
progenitor que no lo reconoció en vida deba aprovecharse la sucesión de su hijo, cuando su conducta
omisiva permite concluir lo contrario. Todo ello, aunque se produzca el emplazamiento paterno filial, luego
de la muerte del hijo, y respecto de los demás efectos legales.
Régimen actual. En el Cód. Civ. y Com. se soluciona la omisión legislativa anterior, previendo
expresamente tal situación.
En efecto, el art. 573 Cód. Civ. y Com. en su párr. 2º consagra: "El reconocimiento del hijo ya fallecido
no atribuye derechos en su sucesión a quien lo formula, ni a los demás ascendientes de su rama, excepto
que haya habido posesión de estado de hijo".
En virtud de ello, se pronuncia por otorgar vocación sucesoria cuando no habiendo habido
reconocimiento en vida demuestra que ha habido posesión de estado.
Otorga, aquí a la posesión de estado, una suerte de justificación para que no rija la sanción —consistente
en el derecho hereditario emergente del vínculo— cuando haya existido reconocimiento post mortem.
Ciertamente que la posesión de estado es una circunstancia que ha servido como fuente y justificación
del otorgamiento de derechos, en materia filial, lo que resulta indiscutible, en atención a las proyecciones
derivadas del vínculo socioafectivo.
Sin embargo, aplicado esta solución al caso concreto, nos parece inadecuado porque, se sirve de un
elemento que, en vida, no otorgaba derechos y deberes al progenitor reconociente, respecto de su hijo. De
ahí que el mismo no puede significar un elemento a ponderarse positivamente sino, por el contrario, de
presumir su falta de asunción de los verdaderos derechos y deberes paterno filiales, que surgen de la
responsabilidad parental.
Reconocimientos tardíos. Puede suceder que el progenitor que hubiere reconocido al hijo en forma
tardía, por ignorancia de la existencia del hijo o por imposibilidad de reconocerlos. En tales circunstancias
habría que preguntarse si, el progenitor puede heredar al hijo en caso de fallecimiento de este.
En efecto, el no reconocimiento voluntario del hijo puede obedecer a la circunstancia de que el progenitor
haya ignorado la existencia del mismo, o bien porque medió la imposibilidad de hecho para efectuar el
reconocimiento.
En estos casos, entendemos no quedaría excluida la vocación sucesoria, pudiendo los padres, en tales
circunstancias, heredar a sus hijos, no obstante que el reconocimiento haya sido post mortem.
En este sentido, Zannoni se expresa diciendo que un padre extramatrimonial que concibió su hijo de una
mujer con la que dejó de tener relaciones desconociendo absolutamente el embarazo y posterior parto, o
la de quien sabiendo que es el padre, no pudo reconocer al hijo después del nacimiento por una
circunstancia impeditiva de hecho, v.gr., haber debido exiliarse en un país extranjero sin posibilidad de
saber si el hijo nació o no con vida. En casos como estos, operará ora la excusabilidad de la ignorancia o
error de hecho, en la medida que la ignorancia del verdadero estado de las cosas provenga de una
negligencia culpable, ora la excusabilidad que deviene de la imposibilidad de obrar(63).
En tal contexto, ciertamente, ya no es aplicable el sentido de la sanción impuesta por la ley, en cuanto
excluye de la sucesión del hijo al progenitor reconociente post mortem, pues su no reconocimiento previo
es ajeno a la voluntad, perdiendo razón de ser la exclusión de la vocación sucesoria.
d. Personas jurídicas. Finalmente, pueden suceder al causante "las personas jurídicas existentes al
tiempo de su muerte y las fundaciones creadas por su testamento" (conf. inc. d]).
De acuerdo con ello, debe tratarse de una persona jurídica ya existente al momento de la muerte del
causante. Excepcionalmente, se contempla la posibilidad del caso de las fundaciones, en donde su
existencia será posterior al fallecimiento, precisamente porque el testamento es la fuente de creación.
De esta manera, podría suceder que, al momento del fallecimiento del causante, dicha persona jurídica
beneficiada con la transmisión sucesoria no exista todavía, en virtud de que la manda testamentaria tendrá
como objetivo, precisamente, su creación. Esta circunstancia lleva a que la vocación sucesoria,
técnicamente, no exista al momento del fallecimiento del causante, sino que se constituya y tenga existencia
luego de producirse el respectivo fallecimiento.
La excepción —se dijo— solo comprende a este tipo de persona jurídica, pues el legislador decide
protegerla por tener por finalidad el bien común, sin propósito de lucro(64).

27
 De ahí que la finalidad de las fundaciones habilita que la ley justifique la creación post mortem de la
misma(65), permitiendo ser sujeto pasivo de dicha transmisión, a pesar de que la muerte del transmitente
haya sido con anterioridad a su existencia.
En tales circunstancias, cabe recordar los requerimientos legales para su creación(66), y las condiciones
para el acto constitutivo(67), así como el respectivo contrato(68).
Para las fundaciones creadas por disposiciones testamentarias, se establece la exigencia de la
intervención del Ministerio Público(69), observándose las facultades concedidas al juez(70).
3. Otras situaciones no contempladas por la ley
i) Personas no humanas. En el estado actual, las legislaciones deberían contemplar una nueva situación
jurídica en materia de derechos hereditarios, consistente en los animales como seres vivientes,
específicamente bajo la categoría de "personas no humanas".
Entendemos que la condición de seres vivientes y como tal, seres sintientes, no puede quedar
comprendida en la eventual categoría de "personas jurídicas", que sería la vía mediante la cual los
ordenamientos jurídicos contemplan la transmisión de bienes para los animales. Es decir, creando una
persona jurídica para tales fines.
La creación de una persona jurídica a tal efecto, resulta ser un recurso indirecto y a la vez analógico,
que no responde a la verdadera naturaleza jurídica de los animales.
De ahí que resultaría propicia la creación de una figura específica, otorgando capacidad a la misma para
que, eventualmente, los animales puedan ser sujetos pasivos de una transmisión sucesoria.
El debate estaría centrado en saber de qué manera y con qué alcance se establece dicha categoría
jurídica, lo cual no resulta fácil de precisar y delinear. Pero, en todo caso, es un problema del derecho y no
de la realidad, dado que su existencia exige brindar el debido reconocimiento por parte del ordenamiento
jurídico.
En esa línea de pensamiento, estimamos que la categoría sería independiente de las existentes,
pudiendo denominarse "personas no humanas". A los fines hereditario, dicha categoría quedaría sometida
a un régimen de administración y disposición por parte de un tercero, quien deberá hacerse cargo del acervo
hereditario, con los alcances y delimitaciones establecidas por la ley.
A su vez, deberá determinarse la titularidad de los bienes objeto de la transmisión al momento de
producirse la muerte del animal, esto es, saber a quién pasa dicha titularidad.
Todos estos interrogantes constituyen los nuevos desafíos en los sistemas jurídicos sucesorios,
debiendo comprender los diversos fenómenos de los tiempos actuales, superadores de los viejos moldes
que sobreviven, en gran medida en el derecho sucesorio, provenientes del derecho romano y germánico,
como fuentes de la codificación.
ii) Multifiliación o plurifiliación. Uno de los aspectos actuales que surgen en materia de derecho
sucesorio, consiste en el particular llamamiento de la vocación sucesoria tratándose de una multifiliación o
plurifiliación.
Si bien normalmente el derecho hereditario ha tenido que enfrentar la situación del binomio en el vínculo
paterno-filial, en los últimos años viene desarrollándose el fenómeno jurídico de la multiparentalidad, como
consecuencia de que la inscripción filial se realiza respecto de tres o más progenitores. En cuyo caso, se
produce un nuevo vínculo, en relación con el sistema clásico, en donde, por ejemplo, el hijo tendrá tres
eventuales herederos derivados de la filiación.
Estas situaciones y realidades jurídicas, exige que el derecho sucesorio contemple normas expresas en
tal sentido.

III. LOS HEREDEROS

Dado que la transmisión de la herencia se causa en el mismo instante de la muerte del causante, los
herederos tienen los derechos correspondientes al mismo. En términos legales: "Desde la muerte del
causante, los herederos tienen todos los derechos y acciones de aquel de manera indivisa, con excepción
de los que no son transmisibles por sucesión, y continúan en la posesión de lo que el causante era
poseedor" (párr. 1º del art. 2280 Cód. Civ. y Com.).

28
 Como consecuencia de que la transmisión de la herencia dejada por el causante es al mismo momento
de su muerte, el heredero tendrá todos los derechos y acciones que hayan correspondido al causante.
Tratándose de un heredero condicional, el derecho lo tendrán a partir del cumplimiento de dicha
condición, sin perjuicio de las medidas cautelares que pudiera ejercer, en protección de sus respectivos
derechos. A tal efecto, dice el párr. 2º del art. 2280 Cód. Civ. y Com.: "Si están instituidos bajo condición
suspensiva, están en esa situación a partir del cumplimiento de la condición, sin perjuicio de las medidas
conservatorias que corresponden".
Esta situación puede presentarse, por ejemplo, en situaciones en donde el presunto hijo tiene iniciada
una acción de filiación, en cuyo caso mientras no se produzca la sentencia que así lo declare, durante la
sustanciación del juicio de filiación contra el presunto padre fallecido, en la sucesión de este podrá
presentarse el accionante —presunto hijo— para ejercer las medidas conservatorias que estime pertinente,
en su condición de heredero condicional.

IV. CONTENIDO DE LA HERENCIA

A. CUESTIONES QUE COMPRENDE

1. Régimen legal
El párr. 2º del art. 2277 Cód. Civ. y Com. indica: "La herencia comprende todos los derechos y
obligaciones del causante que no se extinguen por su fallecimiento".
La herencia se encuentra formada por los derechos y obligaciones que se transmiten por causa de
muerte.
Comúnmente, se suele confundir patrimonio con herencia. En tal sentido, el contenido del patrimonio se
halla compuesto de derechos y obligaciones transmisibles e intransmisibles. De ahí que, con la muerte de
la persona, no se transmite el patrimonio en su integridad, sino un contenido menor, pues hay derechos y
obligaciones que resultan intransmisibles y que no forman parte de la herencia.
De lo dicho se desprende que el patrimonio es más amplio que la herencia, porque aquel comprende
aspectos que no son susceptibles de ser transmitidos por causa de muerte.
A título ejemplificativo, puede señalarse como derechos intrasmisibles:
Por otra parte, la ley contempla algunas situaciones específicas que integran el contenido de la
transmisión sucesoria: el derecho a la imagen(71); acciones de protección del nombre(72); el cumplimiento
del cargo en las obligaciones(73).
Por lo demás, hay que consignar que, si el causante hubiere efectuado una promesa de donación en el
acto constitutivo de una fundación, y fallece luego de la firma, los herederos deberán respetarla: "Las
promesas de donación hechas por los fundadores en el acto constitutivo son irrevocables a partir de la
resolución de la autoridad de contralor que autorice a la entidad para funcionar como persona jurídica. Si el
fundador fallece después de firmar el acto constitutivo, las promesas de donación no podrán ser revocadas
por sus herederos, a partir de la presentación a la autoridad de contralor solicitando la autorización para
funcionar como persona jurídica" (art. 197 Cód. Civ. y Com.).

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2. Contenido de la herencia en caso de cotitularidad del causante
Cuando existen fondos bancarios cuya titularidad ostenta el causante, debe interpretarse que cada uno
de los titulares tiene partes iguales y, por lo tanto, deben incorporarse al sucesorio la parte proporcional del
causante.
Sin embargo, puede demostrarse lo contrario. En este sentido, se determinó que debía rechazarse la
demanda promovida por los sobrinos del matrimonio fallecido, a efectos de que se les restituya una parte
de los fondos depositados en cuentas bancarias, respecto de las cuales revestían la calidad de cotitulares
junto a los causantes si los actores no tenían en su poder ninguna documentación relacionada con dichas
imposiciones bancarias, no probaron haber retirado dinero depositado, y tampoco aportaron prueba alguna
tendiente a desvirtuar lo afirmado por los demandados en la contestación de la demanda, en el sentido de
que carecían de capacidad económica para realizar las referidas inversiones, ya que la actitud pasiva de
los actores no resulta ajustada a la de quien es propietario de sumas invertidas en cuantas compartidas con
terceros(74).
De esta manera, la cotitularidad hace presumir partes iguales entre dichos titulares, sin perjuicio de que
pueda probarse lo contrario. En cuyo caso, se estará a la prueba de dicha titularidad.

B. SEPULCROS

Una vez producido el fallecimiento del causante, habrá que determinar cuál será el destino del cuerpo
de la persona fallecida y, consecuentemente, quiénes dispondrán de sus exequias e inhumación.
Hay que distinguir el sistema anterior, del régimen actual.
a) Régimen anterior. En el sistema originario, no existía una normativa concreta y específica respecto
del destino del cadáver del causante.
No obstante, la falta de normas, se han planteado en jurisprudencia conflictos acerca de quiénes
disponían de las exequias del causante. Dos han sido los criterios sostenido en tal sentido.
Una primera postura —subjetiva—, consideraba que el derecho a sepultar al difunto está dado por la
mayor aproximación afectiva que se tenga con el causante, independientemente del orden sucesorio.
Conforme a dicho criterio, había que analizar, en cada caso concreto, cuales personas se encontraban
en una mayor cercanía al causante para, eventualmente, disponer del destino del mismo.
En tal sentido, se había resuelto que el orden de la sucesión hereditaria no es decisivo para acordar
sobre estas cuestiones un derecho preferente a los parientes más próximos, no solo porque es la voluntad
del difunto y no las inclinaciones de estos la que se trata de interpretar, y lo que en definitiva debe
prevalecer, sino también porque más que una cuestión de intereses vinculada a los bienes del causante,
se trata de afectos y sentimientos, de un culto y no de un patrimonio, por los cuales las normas de la ley
nada han previsto(75).
Otra postura —objetiva— estimaba que debía seguirse el orden hereditario, aplicándose las
disposiciones contenidas en materia de derecho sucesorio. Es decir, la decisión correspondería al cónyuge
supérstite, luego a los descendientes, a falta de estos los ascendientes; finalmente, los colaterales.
En esta línea argumental, se decidió que cuando la persona fallecida no ha dejado instrucciones acerca
de sus exequias, o el destino a dar a su cadáver, tal como sucede en el caso en cuestión, son sus parientes
más cercanos quienes deciden acerca de esos extremos, siendo claro que los más cercanos excluyen a
los más lejanos(76).
En este entendimiento, debe denegarse la autorización solicitada por la madre de una persona fallecida
para exhumar el cadáver de esta, si no se ha demostrado la voluntad cierta del causante y existe oposición

30
del padre, pues ante el silencio de una manifestación de voluntad del fallecido, solo procede arribar a la
cremación por la decisión conjunta de los parientes consanguíneo más próximos(77).
Esta postura parecía ser la más adecuada, teniendo en consideración el ordenamiento jurídico en un
sentido integral, siendo el orden hereditario las disposiciones analógicas más pertinentes a falta de
normativa concreta y específica.
Presentaba, sin embargo, el inconveniente de que en un mismo orden hereditario hubieren más de un
heredero, en cuyo caso si había disenso, requería que el juez determine el destino del cadáver, teniendo
en consideración las distintas razones y fundamentos sostenido por los herederos que no se ponen de
acuerdo.
b) Régimen actual. El nuevo Cód. Civ. y Com., contempla expresamente una previsión al respecto, al
tratar los denominados derechos y actos personalísimos —comprensivo de los arts. 51 a 61—.
Precisamente, en su último artículo, innominado exequias, establece: "La persona plenamente capaz
puede disponer, por cualquier forma, el modo y circunstancias de sus exequias e inhumación, así como la
dación de todo o parte del cadáver con fines terapéuticos, científicos, pedagógicos o de índole similar. Si la
voluntad del fallecido no ha sido expresada, o esta no es presumida, la decisión corresponde al cónyuge,
al conviviente y en su defecto a los parientes según el orden sucesorio, quienes no pueden dar al cadáver
un destino diferente al que habría dado el difunto de haber podido expresar su voluntad" (art. 62 Cód. Civ.
y Com.).
Claramente, la primera parte de la norma antes transcripta, precisa que el derecho a disponer de las
exequias, constituye un acto personalísimo, pudiendo la persona en vida disponer, por cualquier medio, el
destino de su cuerpo. Dicha voluntad puede ser expresada bajo cualquier forma, no requiriéndose una
formalidad específica. Basta que la voluntad de la persona sea fehaciente.
Ahora bien, cuando esa voluntad no ha sido manifestada de ninguna manera, entonces, se establece un
orden de prioridad para saber qué personas decidirán sobre los destinos de dichas exequias. En este
contexto, el cónyuge y el conviviente decidirán en primer término. A falta de ellos, decidirán según el orden
hereditario, al cual se remite la norma. Es decir, los descendientes, los ascendientes y los colaterales.
De lo que se desprende claramente, es que el derecho a disponer de las exequias no concuerda con el
orden sucesorio. En particular, la discordancia la encontramos respecto del conviviente, pues, en materia
de disposición de las exequias se ha actualizado el concepto de familia, de tal modo que los convivientes
quedan incluidos en la previsión legal.
En cambio, en materia de derecho sucesorio, el conviviente sigue estando excluido del llamamiento
realizado por la ley, en la sucesión ab intestato.
Podemos concluir diciendo que la presunción de afecto que realiza la ley, difiere según se trata de
aspectos patrimoniales o extrapatrimoniales, lo que significa una discordancia en el criterio legal.
Queremos decir: el conviviente debió estar comprendido también en el orden hereditario, actualizando
el concepto de familia y reconociendo el valor socioafectivo en las relaciones de pareja.

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 CAPÍTULO 2 - VOCACIÓN SUCESORIA

I. ASPECTOS GENERALES

1. Concepto de vocación sucesoria

La vocación sucesoria es el llamamiento a una herencia determinada.
Para tener vocación sucesoria previamente se requiere tener capacidad para ser titular de derechos, es
decir, existencia visible o jurídica.

2. Fuentes de la vocación sucesoria

Las fuentes de la vocación sucesoria en el derecho argentino han sido, desde siempre, la ley y el
testamento. En tal sentido, el llamamiento a una sucesión determinada, puede tener como fuente la voluntad
expresa del testador (sucesión testamentaria) y la voluntad presunta realizada por la ley (sucesión
legítima, ab intestato o intestada).
Se ha dicho que cronológicamente es primero la sucesión intestada que la testamentaria. Apareció la
primera como consecuencia de la organización de la familia, porque primitivamente, en cierto modo, familia
y propiedad se confundieron. Fue cuando el progreso de la humanidad llegó a reconocer algo de lo que
pertenece a la personalidad humana, que apareció el testamento, primero no como ejercicio de un derecho
individual, sino como algo anexo a la transmisión de la jefatura familiar. Las leyes de las Doce Tablas, son
prueba de la prioridad que, en el tiempo, corresponde a la sucesión legítima sobre la testamentaria, cuya
prioridad, por consiguiente, se explica en el desenvolvimiento del derecho. A medida que van siendo
reivindicados por el individuo los atributos de su personalidad, así va desarrollándose la sucesión
testamentaria, y llega al ápice cuando logra mostrarse como prolongación necesaria del derecho natural de
la propiedad. Hoy las leyes de la sucesión intestada han adquirido el carácter subsidiario de que hemos
hablado; son el testamento tácito de la persona(1).
De ahí que el tránsito de la sucesión intestada a la testamentaria implica el reconocimiento de la
persona —como principio general— de su derecho a disponer de sus bienes para después de su muerte.
Solamente a falta de voluntad expresa debiera regir, subsidiariamente, el llamamiento efectuado por la ley.

3. Concurrencia de ambos llamamientos y en una misma persona

En el derecho romano primitivo, ambas fuentes de la vocación sucesoria no podían concurrir en una
misma sucesión.
Ello, por aplicación de la máxima nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest, esto es,
nadie podía morir en parte testado y en parte intestado.

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 En consecuencia, si la persona recurría al uso del testamento dejaba sin efecto las personas llamadas
por ley y la sucesión se defería, en su totalidad, por la fuente testamentaria. Solamente a falta de
testamento, se recurría al llamamiento realizado por la ley, mediante la sucesión intestada.
Esta contradicción ya ha dejado de ser válida en las legislaciones modernas, pudiendo concurrir en una
misma sucesión herederos llamados por la ley y herederos llamados por voluntad del causante.
Nuestra legislación así lo consagra expresamente, pudiendo una persona puede morir en parte testada
y en parte intestada. En tal sentido, el párr. 1º del art. 2277 Cód. Civ. y Com., en su última parte señala: "Si
el testamento dispone sólo parcialmente de los bienes, el resto de la herencia se defiere por la ley".
La posibilidad de concurrir ambos llamamientos resulta inobjetable, pues no existen razones válidas para
impedir que dos personas vayan a la sucesión del causante por ley una, y por voluntad del testador, otra.

4. Distinción con la capacidad

Es necesario distinguir la vocación sucesoria con la capacidad para suceder. La capacidad para suceder
es el conjunto de requisitos exigidos por la ley para que una persona pueda ser sujeto pasivo de una
transmisión hereditaria.
La capacidad puede ser de derecho o de ejercicio. La capacidad de derecho es la aptitud para ser titular
de derechos y obligaciones(2). Esta capacidad hace referencia a la "titularidad" de un derecho. Constituye
el aspecto estático de la capacidad.
Mientras que la capacidad de ejercicio es la aptitud que tiene una persona para ejercer por sí mismo sus
derechos(3). Se hace referencia al "ejercicio" de un derecho. Constituye el aspecto dinámico de la capacidad.
Por aplicación del mismo, la capacidad para suceder es una capacidad de derecho, pues tiene que ver
con el goce o titularidad del derecho sucesorio y comprende la aptitud para recibir una sucesión, es decir,
ser sujeto pasivo de una transmisión.
En tanto que la capacidad de ejercicio involucra la posibilidad de que dicha persona pueda, por sí misma,
aceptar o renunciar a la herencia, es decir, al ejercicio de tal derecho.
De acuerdo con ello, para tener capacidad para suceder se requiere existir. De donde puede inferirse
que no hay incapaces para suceder, pues la persona por el solo hecho de existir tiene capacidad para ser
titular de una transmisión mortis causa. El aspecto estático implica que por el solo hecho de existir tendrá
capacidad para suceder.
Excepcionalmente, podría darse una situación en la que al momento de la muerte del causante la
persona no exista. Ello así, pues se reconoce la posibilidad de que reciban por testamento personas
jurídicas aún no existentes, cuando precisamente el testamento prevé su constitución. Otra situación
particular, podría presentarse en la hipótesis de fecundación post mortem, en virtud de la cual, el nacido
como consecuencia de dichas técnicas podría llegar a presentarse a recibir la herencia del causante.
Es decir, como toda persona tiene la aptitud para ser sujeto pasivo de una transmisión mortis causa, por
la sola circunstancia de existir, y por tanto tienen capacidad para suceder, cuando la ley prevé alguna
circunstancia de exclusión de la herencia, se está haciendo referencia a la vocación sucesoria. En tal
sentido, es la vocación sucesoria la que se encontrará contrariada, manteniéndose inalterada la capacidad
para suceder.
Por aplicación de dichos conceptos, la capacidad es genérica, pues la persona por la circunstancia de
existir tiene posibilidad de heredar a cualquiera otra. Mientras que la vocación sucesoria, implica el
llamamiento a una herencia determinada, específica.

5. Distinción con la delación

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 La vocación sucesoria es el llamamiento a una herencia determinada, ya sea por vía legal o por vía
testamentaria. Mientras que la delación de la herencia consiste en que el llamado a la sucesión tiene el
derecho de opción, es decir, la posibilidad de aceptar o renunciar a la herencia que se le ha deferido.
La vocación sucesoria sería la fuente del llamamiento, mientras que la delación es el derecho de elegir
el llamado entre aceptar o renunciar a la herencia.

6. Momento en que hay que tener vocación sucesoria

La vocación sucesoria debe tenerse, en principio, al momento de producirse la muerte del causante,
pues es allí donde se produce la transmisión de la herencia y la persona debe existir en ese instante, para
poder ser sujeto pasivo de la transmisión sucesoria.
Excepcionalmente, la ley contempla una situación en la cual se puede tener vocación sucesoria, aunque
no exista al momento de la muerte del causante. Sería la hipótesis de que el causante, en su respectivo
testamento, disponga la creación de una persona jurídica, después de su fallecimiento. Aquí, la muerte será
condición previa para que, eventualmente, se cree la fundación que ha sido el objeto de la manda
testamentaria, por lo que la vocación sucesoria de dicha persona jurídica nacerá —necesariamente— con
posterioridad a la muerte del causante.
En tales situaciones, se justificó diciéndose que este tratamiento singular se explica porque las
fundaciones son personas jurídicas que se constituyen con una finalidad de bien común, sin propósito de
lucro, mediante el aporte patrimonial de una o más personas para hacer posible el cumplimiento de sus
fines(4).
También puede presentarse una situación, no contemplada expresamente por el Cód. Civ. y Com.,
consistente en la denominada filiación post mortem, en donde se cuestione un eventual derecho hereditario
de la persona nacida mediante dichas técnicas.

II. CAUSALES DE EXCLUSIÓN DE LA VOCACIÓN SUCESORIA

La vocación sucesoria, esto es, el llamamiento a una sucesión determinada, puede encontrarse
contrariada por algunas de las causales de exclusión de la vocación sucesoria, prevista por la ley.
De ahí que las causales de exclusión de la herencia comprenden solamente a "esa" herencia
determinada y no a otra. Por aplicación de lo dicho, la persona excluida de una herencia podría, válidamente
recibir cualquier otra sucesión, pues mantiene su capacidad para suceder.
Entre las causales de exclusión, podemos enumerar: la indignidad; las exclusiones específicas del
cónyuge; y las incompatibilidades testamentarias. Analizaremos cada una de ellas por separado.

A. INDIGNIDAD

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1. Concepto
La indignidad es la exclusión realizada en una sucesión, al beneficiario, como consecuencia de
determinada conducta o acto realizado por resultar incompatible con su llamamiento. Estamos en presencia
de una sanción civil, realizada por el ordenamiento jurídico.

2. Causales
El art. 2281 Cód. Civ. y Com. consagra las causales de indignidad sucesoria. Veremos a continuación
cada una de ellas.
i) "Los autores, cómplices o partícipes de delito doloso contra la persona, el honor, la integridad sexual,
la libertad o la propiedad del causante, o de sus descendientes, ascendientes, cónyuge, conviviente o
hermanos. Esta causa de indignidad no se cubre por la extinción de la acción penal ni por la de la pena"
(inc. a], art. 2281 Cód. Civ. y Com.).
Se precisa que la intervención en el delito, para ser pasible de indignidad, debe serlo en calidad de autor,
cómplice o partícipe.
Debe tratarse de un delito doloso, quedando excluida la hipótesis de que el mismo fuera culposo o
preterintencional.
Abarca un sentido amplio de las figuras penales, comprendiendo los delitos contra la persona, el honor,
la integridad sexual, la libertad o la propiedad del causante. De esta manera, se protegen aspectos
personales y patrimoniales correspondientes al autor de la sucesión.
Por lo demás, el delito cometido debe estar dirigido contra el propio causante, sus descendientes,
ascendientes, cónyuge, conviviente o hermanos de aquel.
El sujeto principal protegido es la persona de cuya sucesión se trata, lo que resulta indiscutible el eje de
la cuestión.
Respecto de los descendientes y ascendientes quedan comprendidas todas las líneas, es decir, sin
límites de grados.
Por conviviente debe entenderse los que conviven en relación de pareja, sin tener que cumplirse con los
requisitos exigidos para las uniones convivenciales.
Finalmente, en relación con los hermanos quedan comprendidos tanto los bilaterales como unilaterales.
La exclusión a la sucesión del causante, en las condiciones descriptas en la figura, no queda subsanadas
por la circunstancia de haberse extinguido la acción penal ni por extinción de la pena. La independencia
entre las consecuencias en el ámbito penal y la sanción civil se encuentra motivada en que lo determinante
para la exclusión de la vocación sucesoria es la demostración de las conductas antes descriptas. El sentido
moral de la exclusión sucesoria lleva a que la circunstancia de que, aunque se hubiera extinguido la acción
penal o la pena resulten intrascendentes a los fines de la exclusión sucesoria.
ii) "Los que hayan maltratado gravemente al causante, u ofendido gravemente su memoria" (inc. b], art.
2281 Cód. Civ. y Com.).
El fundamento de la causal no es otro que razones éticas, en la cual tal conducta o actitud del beneficiario
hacia el causante lo hace pasible de la exclusión de la herencia.
La figura comprende dos modalidades: maltrato grave al causante y ofensa grave a la memoria del
difunto.
De acuerdo con ello, la conducta configurativa de la indignidad, puede ser cometida en vida del
causante —maltrato grave— o, con posterioridad a la muerte del aquel —ofensa a la memoria—.
Se admitirá todo tipo de pruebas, revistiendo particularidades la comprobación de la misma —salvo
situaciones evidentes y manifiestas que permitan probar sin inconvenientes—, que a veces no resulta fácil
concluir con la convicción de que los hechos han tenido lugar. De todas formas, la valoración requerirá una
interpretación concreta y específica por parte del juzgador.
Tanto el maltrato como la ofensa a la memoria del causante, deben ser "graves". Por lo tanto, el ámbito
del debate estará centrado en los alcances del término "grave", lo que lleva a dejar librado al prudente
arbitrio judicial, teniendo en consideración todos los elementos que rodean al caso en cuestión.

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 iii) "Los que hayan acusado o denunciado al causante por un delito penado con prisión o reclusión,
excepto que la víctima del delito sea el acusador, su cónyuge o conviviente, su descendiente, ascendiente
o hermano, o haya obrado en cumplimiento de un deber legal" (inc. c], art. 2281 Cód. Civ. y Com.).
Así, también merecen el reproche de la exclusión de la vocación sucesoria aquellas personas que
hubieren acusado o denunciado al causante por algunos de los delitos penales que tengan prevista prisión
o reclusión en el ordenamiento jurídico. Esta situación convertiría en incompatible con el aprovechamiento
de recibir la herencia de la persona a quien se le hubiere acusado o denunciado por delitos de tales
características.
No quedará excluido de la herencia, en cambio, si la acusación o denuncia involucra como víctima del
delito al propio acusador. Tampoco será indigno cuando la acusación o la denuncia involucra como víctima
a su cónyuge o conviviente. En este último caso, basta que se trate de personas que convivan en relación
de pareja, sin tener que cumplirse con los requisitos de las uniones convivenciales. Asimismo, queda
eximido de la exclusión, cuando la acusación o denuncia comprenda como víctima a un descendiente,
ascendiente —en ambos casos, sin limitación de grados— o hermano —tanto bilaterales como
unilaterales— del causante. Por lo demás, tampoco quedará alcanzado por la indignidad, cuando la
denuncia o acusación tenga como móvil haber obrado en cumplimiento de un deber legal.
En tales hipótesis estaría justificado su accionar y, por ende, no habría incompatibilidad con su eventual
llamamiento a la herencia, en su calidad o condición de denunciante o acusador.
En aplicación del mismo, se resolvió que la pretensa heredera no puede ser excluida de la herencia por
indignidad de quien era su cónyuge, dado que, si bien formuló una denuncia penal contra el causante, lo
cierto es que esta tenía el deber legal de hacerla, por cuanto las denunciantes del hecho del abuso sexual
eran sus propias hijas, y los deberes inherentes a la responsabilidad parental le imponían formularla, sin
advertir una conducta maliciosa o temerosa(5).
iv) "Los que omiten la denuncia de la muerte dolosa del causante, dentro de un mes de ocurrida, excepto
que antes de ese término la justicia proceda en razón de otra denuncia o de oficio. Esta causa de indignidad
no alcanza a las personas incapaces ni con capacidad restringida, ni a los descendientes, ascendientes,
cónyuge y hermanos del homicida o de su cómplice" (inc. d], art. 2281 Cód. Civ. y Com.).
Son indignos de recibir la herencia del causante, cuando el llamado a la misma no hubiere efectuado la
denuncia de la muerte dolosa del causante, en el término de un mes. No es excluido si en ese término
hubiere intervenido la justicia, en razón de que alguien hubiere hecho la denuncia o se haya intervenido de
oficio.
La causal descripta no es aplicable a las personas incapaces o con capacidad restringida. Tampoco
alcanza a determinadas personas vinculadas con el homicida o su cómplice —descendientes,
ascendientes, cónyuge y hermanos—.
v) "Los parientes o el cónyuge que no hayan suministrado al causante los alimentos debidos, o no lo
hayan recogido en establecimiento adecuado si no podía valerse por sí mismo" (inc. e], art. 2281 Cód. Civ.
y Com.).
En primer lugar, la exclusión contempla el incumplimiento de la obligación alimentaria. En tal sentido,
aquel que debiendo pasar alimentos a su cónyuge o a un pariente no lo hace, no puede luego aprovecharse
de la herencia de dichas personas. El incumplimiento alimentario conlleva la exclusión de la herencia al
alimentante de la herencia del alimentado.
En segundo lugar, es indigno de suceder aquella persona que no hubiere recogido en un establecimiento
adecuado a su cónyuge o pariente, siempre y cuando estos no hayan podido valerse por sí mismo. En tales
hipótesis, resultaría inmoral que pudiera heredarlo habiendo incurrido en tal conducta.
vi) "El padre extramatrimonial que no haya reconocido voluntariamente al causante durante su menor
edad" (inc. f], art. 2281 Cód. Civ. y Com.).
Existe un deber legal de reconocer al hijo, por mandato constitucional. Ante la omisión de tal deber, la
ley excluye al progenitor que no haya reconocido voluntariamente al causante durante la menor edad.
La disposición legal exhibe una clara discriminación, pues solamente incluye en la previsión legal al
"padre" y no a la "madre", cuando esta no hubiere reconocido a su hijo en la menor de edad. Ante ello,
merece el mismo reproche legal. De ahí que podría plantearse la inconstitucionalidad del precepto,
alegándose la desigualdad y discriminación.
vii) "El padre o la madre del causante que haya sido privado de la responsabilidad parental" (inc. g], art.
2281 Cód. Civ. y Com.).
viii) "Los que hayan inducido o coartado la voluntad del causante para que otorgue testamento o deje de
hacerlo, o lo modifique, así como los que falsifiquen, alteren, sustraigan, oculten o sustituyan el testamento"
(inc. h], art. 2281 Cód. Civ. y Com.).

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 ix) "Los que hayan incurrido en las demás causales de ingratitud que permiten revocar las donaciones"
(inc. i], art. 2281 Cód. Civ. y Com.).
Finalmente, constituye causal de indignidad las mismas causas que por ingratitud se permite revocar las
donaciones.
En consecuencia, la ley remite a las donaciones, para contemplar las causales allí enumeradas como
configurativas de revocación por ingratitud. En tal sentido, resulta aplicable lo preceptuado en el art.
1571 Cód. Civ. y Com.: "Las donaciones pueden ser revocadas por ingratitud del donatario en los siguientes
casos: a) si el donatario atenta contra la vida o la persona del donante, su cónyuge o conviviente, sus
ascendientes o descendientes; b) si injuria gravemente a las mismas personas o las afecta en su honor; c)
si las priva injustamente de bienes que integran su patrimonio; d) si rehúsa alimentos al donante. En todos
los supuestos enunciados, basta la prueba de que al donatario le es imputable el hecho lesivo, sin necesidad
de condena penal".

3. Carácter de la enumeración
Las causales enumeradas en la ley tienen carácter taxativo, teniendo en cuenta que la exclusión de la
vocación de la vocación sucesoria significa una sanción específica y concreta por parte del ordenamiento
jurídicos respecto de aquellas personas que han sido llamadas a suceder, ya sea por la ley o por testamento.
Por aplicación de ello, no habrá otra causal de indignidad que las descriptas en el art. 2281 del Cód. Civ.
y Com., por graves e importantes que fueren.

4. Perdón de la indignidad
i) Caracterización. El ordenamiento jurídico contempla una circunstancia por la cual se extingue la
posibilidad de pedir la declaración de indignidad del llamado a la sucesión, mediante el perdón del ofendido.
Puede suceder que, no obstante que la conducta o el hecho realizado por el beneficiario de la sucesión,
sea merecedora de la exclusión de la herencia por haber incurrido en alguna de las causales de indignidad,
el propio causante, en vida, hubiere perdonado al ofensor. En cuyo caso, a pesar de su obrar reprochable,
la ley permite que pueda recibir la herencia, como consecuencia de que el propio causante lo ha perdonado,
en el entendimiento de que el derecho sucesorio en juego, de carácter patrimonial, hacen que dicha persona
sea la única indicada e interesada para poder, eventualmente, perdonar y, por aplicación de ello, habilitar a
la persona a que reciba la herencia. Se permite así, subsanar la sanción o el impedimento legal por parte
del propio interesado —el causante—.
En este sentido, la primera parte del art. 2282 Cód. Civ. y Com. expresamente determina que el perdón
del causante hace cesar la indignidad.
ii) Formas. La ley no establece una forma específica del perdón. En consecuencia, el perdón puede ser
en forma expresa o haberse producido en forma tácita.
Cuando se trata de un perdón expreso, constatado por una prueba documental, ninguna duda habría al
respecto. Ahora, bien, podría acaecer que el perdón haya sido efectuado en forma tácita por parte del
causante. En cuya hipótesis, la valoración de la prueba respecto de su configuración quedará librado a la
libre interpretación judicial.
iii) Prueba. Respecto de la prueba del perdón, estará a cargo de quien invoque dicho perdón, quedando
librado a la demostración y prueba de cada caso particular. Para demostrar el perdón será admisible todo
tipo de prueba.
Respecto de la valoración judicial, entendemos que el perdón debe ser interpretado restrictivamente, no
debiendo dejar dudas al respecto, pues habiéndose invocado y demostrado un hecho que da lugar a la
indignidad, la duda del perdón, no puede dejar subsistente el llamamiento hereditario.
Por lo tanto, el perdón debe ser inequívoco y fehaciente.

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 Sin perjuicio de ello, se consagra expresamente una circunstancia que daría lugar a entender que ha
habido perdón por parte del ofendido. En efecto, la ley establece una presunción, consiste en que, si el
propio testador ha realizado un testamento posterior a los hechos que configuran la indignidad, y lo ha
incluido en sus disposiciones testamentarias como beneficiario, ello significa que lo ha perdonado. En tales
circunstancias, la acción de indignidad no podrá ser alegada en su contra.
Dicha presunción no será aplicable, si se demuestra que el al momento de hacer el testamento, el hecho
que da lugar la indignidad era desconocida por parte del testador.
La solución legal de lo antes descripto se halla expresamente contemplada en el art. 2282 del Cód. Civ.
y Com.

5. Ejercicio de la acción
i) Desde cuándo puede ejercerse la acción de indignidad. La acción de indignidad puede ejercerse a
partir del fallecimiento del causante, en su respectiva sucesión. Así lo establece expresamente el art.
2283 del Cód. Civ. y Com.
La solución es inobjetable, dado que recién con el fallecimiento del causante, los llamados a la sucesión
actualizan su derecho a la herencia, por lo tanto, será a partir de dicho instante o momento en que,
eventualmente, podrán ser excluidos de su respectiva vocación sucesoria.
ii) Petición de parte interesada. La acción de indignidad no opera de pleno derecho. Por ello, aun cuando
la causal surja en forma expresa y contundente del expediente judicial, el juez no podría declarar indigno a
la persona que ha incurrido en la misma.
Para que funcione y sea viable la acción de indignidad se requiere petición expresa de parte interesada,
de ahí que la misma es a solicitud de parte.
iii) Quiénes se encuentran legitimados para ejercer la acción. No cualquier persona podría plantear la
eventual acción de indignidad en la sucesión del causante. Los legitimados se encuentran previstos
expresamente en el art. 2283 del Cód. Civ. y Com., indicando quiénes podrían ejercer dicha acción.
De conformidad a ello, la acción de indignidad no podrá ser aplicada de oficio, por evidente y notoria que
fuere la causal.
Veremos por separado las personas legitimadas por la ley y los alcances surgidos del referido art.
2283 del Código de fondo, en donde se indica en forma genérica que podría hacerlo "quien pretende los
derechos atribuidos al indigno".
a) Tercero que invoca un interés legítimo. En la fórmula legal quedarían comprendidos todas aquellas
personas que invoquen un interés legítimo en la sucesión del causante. En tal contexto, estarían legitimados
los herederos —tanto los llamados por ley como los testamentarios— y los legatarios.
b) Acreedores. Debemos preguntarnos si, eventualmente, los acreedores podrían ejercer la acción de
indignidad.
En verdad, los acreedores de la sucesión no tienen legitimación, dado que ellos podrían ejercer sus
derechos sobre el acervo hereditario, independientemente de las personas que vayan a la sucesión.
Respecto de los acreedores personales de los herederos, entiendo que no tienen legitimación, pues la
cuestión relativa a la exclusión de la sucesión les resulta ajena, no encontrando justificación para otorgarle
interés en la promoción de la acción.
c) El fisco. Otra de las cuestiones, consiste en determinar es, si el fisco se encuentra legitimado para
plantear una eventual acción de indignidad.
Establece la primera parte del art. 2283 Cód. Civ. y Com.: "La exclusión del indigno sólo puede ser
demandada después de abierta la sucesión, a instancia de quien pretende los derechos atribuidos al
indigno".
Si la legitimación activa la puede tener todo aquel que pretende los derechos atribuidos al indigno, parece
claro que, si se dan las circunstancias del caso, el fisco se encontraría habilitado para incoar la acción de
indignidad, pues aquel podría tener derechos a recibir la herencia cuando no hay herederos que la reciban.
Lo cual puede presentarse si el heredero es eventualmente desplazado, por ser declarada su indignidad.

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 iv) Forma de plantearse la acción. Hay que destacar que la acción puede plantearse de distintas
maneras.
Señala, el art. 2283 Cód. Civ. y Com. en su parte pertinente: "También puede oponerla como excepción
el demandado por reducción, colación o petición de herencia". La norma describe las posibilidades fácticas
que pueden presentarse en el proceso judicial para plantear la respectiva acción de indignidad.
Aun cuando la situación común sea ejerciendo la legitimación activa mediante la acción indignidad, en
forma directa, también sería viable si el legitimado lo plantea mediante una excepción, o bien tratándose de
un demandado por reducción, colación o petición de herencia.
v) Contra quiénes puede ejercerse la acción. La presente cuestión implica determinar la legitimación
pasiva, es decir, contra quiénes puede dirigirse la acción de indignidad.
a. Beneficiario de la transmisión. Claramente, la acción será dirigida contra aquel a quién se le adjudica
el hecho configurativo de la indignidad, esto es, la persona que ha sido beneficiada a título universal o
particular de la sucesión de que se trata.
b. Situación particular. Expresamente el art. 2283, en su párr. 2º, se ocupa de una situación particular.
Prescribe la norma: "La acción puede ser dirigida contra los sucesores a título gratuito del indigno y contra
sus sucesores particulares a título oneroso de mala fe. Se considera de mala fe a quien conoce la existencia
de la causa de indignidad".
En consecuencia, también alcanzará la acción de indignidad y podrá ser demandado por ella, a los
eventuales sucesores a título gratuito del indigno y los sucesores particulares a título oneroso que hubieren
obrado de mala fe.

6. Prueba
A los fines de la declaración de indignidad, lo determinante es la prueba de que al indigno le resulta
imputable el hecho lesivo. Todo ello, independientemente de la acaecido con la condena penal respectiva.
Es lo que determina el último párrafo del art. 2281 Cód. Civ. y Com.: "En todos los supuestos enunciados,
basta la prueba de que al indigno le es imputable el hecho lesivo, sin necesidad de condena penal".
La solución legal tiende a independizar el hecho moral o ético que implica la conducta o el hecho lesivo,
generador de la respectiva indignidad, de la efectiva o concreta condena penal, por dicho hecho o conducta.
De esta manera, aun cuando el indigno no fuere condenado por el hecho en sede penal, podría quedar
excluido del llamamiento hereditario, en virtud de la mentada acción de indignidad.

7. Caducidad
El ejercicio de la acción de indignidad tiene una vigencia temporal, fijada por la ley, pues se consagra
expresamente la caducidad del ejercicio de la misma.
De ahí que el transcurso del tiempo, ocasiona la pérdida del derecho a solicitar la acción de indignidad.
En efecto, el art. 2284 Cód. Civ. y Com. establece la caducidad de la indignidad, en los siguientes
términos: "Caduca el derecho de excluir al heredero indigno por el transcurso de tres años desde la apertura
de la sucesión, y el legatario indigno por igual plazo desde la entrega del legado. Sin embargo, el
demandado por el indigno por reducción, colación o petición de herencia, puede invocar la indignidad en
todo tiempo" (art. 2284 Cód. Civ. y Com.).
De conformidad al mismo, como regla general, la acción de indignidad debe plantearse, dentro de los
tres años a partir de la muerte del causante, tratándose de un llamado a la herencia a título de heredero.
Se trata de un plazo lo suficientemente razonable para que el legitimado pueda plantear la correspondiente
acción de indignidad, no dejándose librado el mismo a un tiempo indefinido, por la consecuente inseguridad

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jurídica que se produciría en dicha sucesión, en virtud de que, eventualmente, si se ejerciera la acción de
indignidad después de cierto tiempo alteraría todo el sistema de transmisión.
Si se pretende excluir de la sucesión por indignidad a un legatario, rige el mismo plazo, es decir tres
años, aunque el cómputo del mismo comienza a correr desde la entrega del legado.
En cambio, si el que pretende ejercer la acción es el demandado por el indigno —por reducción, colación
o petición de herencia—, aquel podría ejercer la acción en todo tiempo, no rigiendo plazos algunos de
caducidad.

8. Efectos
Tratándose de una persona que es declarada indigna en la sucesión del causante, se produce la
consecuente exclusión de su vocación sucesoria.
Ahora bien, en principio y hasta tanto no haya sido declarada la indignidad, el llamado se encuentra
incluido en la vocación sucesoria, pudiendo ejercer los derechos y acciones que corresponden a cualquier
heredero llamado a la herencia. Recién cuando se dicte la sentencia de declaración de indignidad el llamado
será excluido de la misma.
Indica el art. 2285 Cód. Civ. y Com.: "Admitida judicialmente la exclusión, el indigno debe restituir los
bienes recibidos, aplicándose lo dispuesto por el poseedor de mala fe. Debe también pagar intereses de
las sumas de dinero recibidas, aunque no los haya percibido. Los derechos y obligaciones entre el indigno
y el causante renacen, así como las garantías que los aseguraban".
Una vez acreditada judicialmente la indignidad del heredero o del legatario, el declarado indigno deberá
entregar los bienes recibidos de la sucesión. En tales circunstancias, se aplicarán las disposiciones
correspondientes al poseedor de mala fe.
Como consecuencia de ello, estará obligado a pagar intereses de las sumas de dinero que hubiere
recibido, aunque no las haya percibido efectivamente.
Por lo demás, al quedar excluido de la herencia, renacerán los derechos, obligaciones y eventuales
garantías que hubiere entre el causante y el indigno.

9. Supresión de la desheredación
i) Caracterización. La desheredación es el instrumento mediante la cual el propio testador excluye de la
herencia a quienes tienen un llamamiento forzoso, en virtud de conductas y causales expresamente
previstas por la ley.
La desheredación se halla íntimamente vinculada con la legítima. Por ello, si la ley obliga a dejar
determinados bienes a ciertas personas, es justo que el titular del mismo pueda recurrir, en ejercicio de la
autonomía de la voluntad, a manifestar y decidir la exclusión de la herencia a dichas personas, si se dan
las causales expresamente previstas por la ley.
La desheredación es un instrumento que la ley otorga a la persona de cuya sucesión se trata, para que,
en vida, pueda manifestar expresamente su voluntad de excluir a un heredero forzoso de su herencia por
haber incurrido en hechos o conductas que hacen incompatibles su llamamiento a la herencia. De esta
manera, se lo faculta para que lo excluya de la su herencia, por las razones y causales legales
expresamente contempladas por el ordenamiento jurídico.
ii) Diferencias entre la desheredación y la indignidad. No obstante que tanto las acciones de indignidad
y la desheredación tienen como finalidad excluir de la herencia a quien hubiere incurrido en alguna de las
causales legales que le impiden actualizar su llamamiento sucesorio, el móvil de quién lo pone en marcha
difiere sustancialmente.

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 En efecto, en la acción de desheredación es el propio causante quien, en vida, manifiesta su intención
de que algún heredero forzoso sea impedido de recibir su herencia, por haber incurrido en causales de
exclusión y, por lo tanto, expresa su voluntad de excluirlo de su vocación sucesoria.
Mientras que la acción de indignidad es puesta en marcha por quienes se encuentran legitimados con
algún interés en la sucesión a las cuales concurren. Es decir, la acción es ejercida por terceras personas —
interesadas en la sucesión— y no por el propio causante.
iii) La supresión de la desheredación en el derecho argentino. Una de las reformas trascendentes en
materia de derecho sucesorio, ha sido la supresión de la desheredación en el derecho argentino.
El Cód. Civil de Vélez, a la par que consagraba que una parte de la herencia no podía ser dispuesta por
la persona del causante, cuando existían determinados herederos —forzosos, en el caso—, otorgaba el
instrumento de la desheredación para que, en determinadas circunstancias, el propio causante pudiera
expresar su voluntad de excluir a dichas personas de su herencia, por haber incurrido en causales
suficientemente graves como para no ser merecedoras del llamamiento a esa herencia.
Algunas legislaciones mantienen ambas categorías, en forma independiente y autónoma, mientras que
otros códigos extranjeros lo unifican, contemplando solamente la indignidad, subsumiendo todas las
causales en dicha institución.
El Cód. Civil de Vélez Sarsfield legisló ambas instituciones en forma separada, por lo que receptó tanto
la indignidad como la desheredación. Lo cual ha sido mantenida en sucesivas reformas legislativas.
Sin embargo, el nuevo Cód. Civ. y Com. cambió sustancialmente de criterio, pues suprimió la
desheredación y solamente contempla la indignidad sucesoria.
El rechazo a la supresión de la desheredación ha sido generalizado(6).
Se dijo que el legislador no consideró debidamente que mucho de los futuros y posibles testadores, se
encuentran dentro del grupo demográfico denominado como personas mayores o adultos mayores, los que
como todo ser humano en todas las etapas de su vida, merece protección. Actualmente los seres humanos
tienen una mayor expectativa y prolongación de su vida, lo cual debe ir acompañado de instrumentos,
figuras o instituciones fuertes, como la desheredación, que constituyen una forma eficaz de proteger a las
personas de la tercera edad y de brindarles una posibilidad de que se respete su dignidad y sus
sentimientos. De lo que se deduce que, imponerle pasividad al causante resulta, a todas luces, excesivo e
irrazonable, frente a la injuria, afrenta, soberbia o menoscabo del heredero forzoso(7).
Por otra parte, se señaló que la eliminación de la desheredación debilita la libertad sobre el patrimonio.
En un sistema que impone porciones legítimas y herederos forzosos, se necesita tener una herramienta
legal y expresa para que, en el caso que corresponda, el causante pueda hacer valer su dolor sin la
necesidad de recurrir a otros herederos (como es el caso de la indignidad)(8).
Entiendo que la supresión de la desheredación del derecho argentino ha sido desafortunada, teniendo
en consideración los aspectos y cuestiones que la institución involucra.
En primer lugar, la acción de indignidad y de desheredación tienen un móvil distinto, en punto a quienes
pretenden la exclusión de la herencia. En la indignidad, son terceras personas interesadas en la exclusión;
en la desheredación, es el propio testador, en ejercicio de la autonomía de su voluntad quien expresa que
la persona sea excluida de su respectivo llamamiento.
En segundo lugar, uno de los principios que informan la estructura del Cód. Civ. y Com. es la autonomía
de la voluntad. Por aplicación de ello, parece desatinado suprimir un recurso, perfectamente válido y justo,
que una persona a quien el ordenamiento jurídico le obliga a dejar parte de sus bienes a determinadas
personas, no pueda por su propia voluntad, excluirlo de la herencia, si se incurre en las causales
contempladas. Negarle este derecho implica dejar librado a terceras personas, mediante el ejercicio de la
acción de indignidad, la voluntad de excluir de la herencia a quien ha incurrido en causales reprochables
con su condición de heredero.
De esta manera, podría darse la circunstancia de que, si el heredero que ha incurrido en causales de
indignidad, mantiene una buena relación con los demás coherederos y estos no ejercen la acción, aquel
concurrirá a la sucesión del causante. Este último, en cambio, en vida no podrá excluirlo de su sucesión por
no contar con el recurso de la desheredación.
Bien por el contrario, la ley debió ampliar las causales de desheredación para otorgar mayor
protagonismo al causante, abriendo camino a la autonomía de la voluntad cuando el beneficiario del
llamamiento forzoso hubiere realizado un acto o conducta impropia con su llamamiento.

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 B. CAUSALES ESPECÍFICAS DE EXCLUSIÓN DEL CÓNYUGE

Sin perjuicio de que el cónyuge puede ser declarado indigno, por configurarse alguna de las causales
contempladas para dichas exclusiones, la ley contempla, además, causales de exclusión entre cónyuges,
pudiendo afectarse su vocación sucesoria al momento de la muerte del causante.
En efecto, el cónyuge tiene causales de exclusiones específicas y propias. Entre ellas encontramos: la
separación de hecho y separación decretada por el juez; la sentencia de divorcio vincular; y el matrimonio in
extremis.
Sin perjuicio de que, al tratar la sucesión del cónyuge, serán abordados estas situaciones
específicamente y en profundidad, haremos referencia aquí a las diferentes situaciones mediante las cuales
puede el cónyuge quedar excluido de la vocación sucesoria, por entender la ley que en determinados casos
no prevalecerá su condición de cónyuge, en virtud de haberse producido algunas de las vicisitudes que a
continuación se enumeran.
a) Separación de hecho. Es causal de exclusión de la vocación sucesoria entre cónyuges, si al momento
de la muerte de uno de ellos, se encontraban separados de hecho sin voluntad de unirse (conf. art.
2437 Cód. Civ. y Com.).
Si bien el cónyuge recibe la herencia a título de heredero forzoso, la ley exige que, al momento de la
muerte del causante, no solamente se encuentre vigente el título matrimonial, sino que requiere que el
matrimonio haya estado en plena comunidad de vida, al momento de la muerte del causante. En tal sentido,
considera determinante la plena comunidad de vida de dicho matrimonio para que el cónyuge supérstite
concurra a la herencia de su consorte.
Por aplicación de ello, si los cónyuges se encontraban separados de hecho al momento de la muerte de
uno de ellos, los excluye de la vocación sucesoria, a pesar de la vigencia del título matrimonial.
Es indiferente el tiempo de la separación de hecho sin voluntad de unirse, por lo que resulta trascendente
que se pruebe que al momento de la muerte del causante los cónyuges se encontraban separados de
hecho. Basta, a tal fin, que se pruebe que al momento de fallecimiento del causante uno o ambos cónyuges
hubieren cesado su voluntad de vida en común.
La dificultad de la prueba puede darse cuando habiendo estado separados de hecho, sin voluntad de
unirse, las partes continúan viviendo bajo el mismo techo. Si bien debe presumirse, en este contexto, que
las partes estaban en plena comunidad de vida por compartir el mismo hogar o domicilio común, nada obsta
a que, en la práctica, se alegue y pruebe el cese de la normal convivencia.
De esta manera, en el matrimonio habiendo título matrimonial si falta el elemento de la plena comunidad
de vida, se privilegia la posesión de estado, dejando, en consecuencia, fuera de la herencia al cónyuge que
mantiene su condición de tal en lo formal y jurídico.
En cambio, en las uniones convivenciales la valoración es diferente. En efecto, como sabemos los
convivientes no tienen vocación sucesoria por la sucesión ab intestato. En tales hipótesis, nos encontramos
que los convivientes no tienen título, pero tienen posesión de estado. Es decir, al momento de la muerte del
causante mantenían una plena comunidad de vida. Sin embargo, aquí el legislador entiende que lo
trascendente es el título y no la posesión de estado. Exactamente inverso a la situación derivada del
matrimonio.
Respecto de la prueba de la separación de hecho, claramente habrá que probar que el supérstite se
encontraba separado de hecho del causante, pues, en principio si acredita el título respectivo —acta
matrimonial— su llamamiento será admitido, no debiendo probar, además, que al momento de la muerte
del otro estaban en plena convivencia. Por el contrario, quien tiene un derecho legítimo en dicha sucesión
podrá alegar y probar que los cónyuges se hallaban separados de hecho. Probando tal circunstancia el
supérstite quedará excluido de la sucesión.
Una situación particular, en vigencia del nuevo Cód. Civ. y Com. podría presentarse, en relación con la
prueba. En efecto, sabido es que los cónyuges ya no tienen el deber legal de vivir bajo un mismo techo,
pudiendo vivir en casas separadas. Luego, si se da esta circunstancia, podría plantearse la duda, acerca
de la carga probatoria, sobre quien pesa la prueba, en cuanto a que no convivían en el mismo domicilio.
En tal contexto, entiendo que prevalece el llamamiento hereditario, basado en el título matrimonial,
recayendo en cabeza de quienes pretenden excluirlo acreditar fehacientemente que los cónyuges estaban
separados de hecho sin voluntad de unirse.

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 En definitiva, la sola circunstancia de que no vivan en el mismo domicilio no implica, necesariamente,
que estén separados de hecho sin voluntad de unirse. La posibilidad de que vivan en domicilios separados,
no siendo imprescindible la convivencia, lleva a que el elemento subjetivo, es decir, la no voluntad de seguir
en plena comunidad de vida, deba probarse explícitamente. Ante la duda, debe prevalecer el vínculo
matrimonial.
Ha resuelto la jurisprudencia que queda excluida de la vocación sucesoria, el cónyuge supérstite, por la
separación de hecho, en tanto que de la prueba testimonial no solo surge que el cónyuge supérstite mantuvo
una relación estable que se habría prolongado por más de tres años con una tercera persona, sino que,
con posterioridad, habría mantenido otras relaciones, entre las cuales, la última de ellas alcanzaría el lapso
de diez años(9).
Corresponde excluir al cónyuge supérstite de la sucesión de su esposa si, durante su grave enfermedad,
ella fue asistida por terceras personas en los quehaceres domésticos y en la compra de remedios pues,
dicha circunstancia sumada a la interrupción de la convivencia permite afirmar que, al momento al momento
del fallecimiento del causante, ambos se encontraban separados de hecho(10).
b) Separación decretada judicialmente. También se contempla como exclusión de la vocación sucesoria
entre cónyuges, la decisión judicial de cualquier tipo que implica el cese de la convivencia (conf. art.
2437 Cód. Civ. y Com.).
Si al momento del fallecimiento del causante los cónyuges no convivían en razón de haber mediado una
decisión u orden judicial que haya provocado el cese de la normal convivencia, el cónyuge supérstite
quedará excluido de la vocación sucesoria.
La decisión judicial que hace cesar la vida en común puede ser provisional o definitiva, en aplicación de
la norma en cuestión.
Una de las situaciones que quedan comprendidas en esta previsión legal, se da cuando haya habido
una orden judicial de exclusión del hogar conyugal de uno de sus integrantes, consecuencia de que alguno
de ellos hubiere puesto en marcha el mecanismo de violencia familiar. Si el juez ordena la exclusión o el
reintegro de la víctima al hogar conyugal, y luego se produce el fallecimiento de uno de ellos —por caso, el
agresor— la víctima que ha puesto en marcha el mecanismo de protección contra la violencia familiar se
encontraría en situación perjudicial, pues tal accionar judicial le hace perder su derecho a la vocación
sucesoria. La ley ha privilegiado la convivencia, en cualquier circunstancia, sin hacer distinciones acerca de
las razones o motivos que ha originado la decisión o medida judicial para hacer cesar la mentada
convivencia.
También podría resultar aplicable cuando uno de los cónyuges se encuentre privado de su libertad. En
tal caso, acaecido el fallecimiento de uno de ellos, el cónyuge supérstite se encontraría excluido de su
vocación sucesoria.
Todas estas situaciones fácticas convierten al precepto en un indudable desatino legislativo, que deberá
ser corregido judicialmente. Ello así, porque la circunstancia de que por situaciones ajena a la voluntad de
los cónyuges no se encuentren conviviendo en el mismo domicilio, al momento de la muerte del causante,
llevaría a que se lo excluya de su derecho hereditario.
En verdad, en todas estas situaciones, a pesar de la no convivencia, podrían los cónyuges mantener
una plena comunidad de vida, en el sentido de mantener su voluntad en la prosecución del proyecto de vida
en común. En tal contexto, no habría justas razones para que la ley prive a los cónyuges de su respectivo
llamamiento hereditario.
c) Sentencia de divorcio. Otra causal prevista por la ley, como causal de exclusión de la vocación
sucesoria entre cónyuges, es si al momento de la muerte de uno de ellos existe sentencia de divorcio
vincular (conf. art. 2437 Cód. Civ. y Com.).
La sentencia de divorcio produce la extinción del vínculo matrimonial, en vida de los cónyuges y, como
tal, deja de existir el llamamiento legal derivado del matrimonio. Consecuencia lógica de que la sentencia
de divorcio disuelve el matrimonio en vida de las partes, lleva a que, si luego se produce la muerte de alguno
de sus integrantes, lo cierto es que el vínculo —que da origen a la vocación sucesoria— ha perdido su
vigencia.
No debe olvidarse que, al haber extinguido el vínculo familiar en vida de los cónyuges, mediante la
sentencia de divorcio, la fuente de su llamamiento —cónyuges— ha perdido vigencia, pues los excónyuges
ya no gozan de su respectiva vocación sucesoria.
d) Matrimonio in extremis. Otra de las causales de exclusión propia del cónyuge supérstite, es cuando
estamos en presencia de un matrimonio celebrado en extremis.
La institución del llamado matrimonio in extremis se encuentra contemplado en el art. 2436 Cód. Civ. y
Com.: "La sucesión del cónyuge no tiene lugar si el causante muere dentro de los treinta días de contraído
el matrimonio a consecuencia de enfermedad existente en el momento de la celebración, conocida por el

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supérstite, y de desenlace fatal previsible, excepto que el matrimonio sea precedido de una unión
convivencial".
Sin perjuicio de que el tratamiento del mismo será abordado en el capítulo de la sucesión ab intestato,
en este lugar nos interesa destacar que dicho matrimonio, así celebrado, impide que los futuros cónyuges
reciban la herencia, al producirse el fallecimiento.
Adviértase que el matrimonio resulta inatacable, en el sentido de que el acto matrimonial es plenamente
válido, no pudiéndose plantear la nulidad de dicho matrimonio. La validez del matrimonio es indiscutible. La
sanción o exclusión de la vocación sucesoria resulta ser el único efecto propio del matrimonio que no tendría
aplicación, limitándose a esta privación de efectos y no otros efectos que resultan plenamente válidos. Por
caso, habiendo matrimonio in extremis si bien el cónyuge supérstite no puede heredar al otro, nada obsta
que pueda estar amparado en el derecho previsional, iniciando la corresponde pensión, en su condición de
cónyuge supérstite.
La razón de la exclusión de la vocación sucesoria del cónyuge supérstite por haber celebrado el
matrimonio en estas condiciones se encuentra fundado en la circunstancia de que la ley presume, sin admitir
pruebas en contrario, que, mediando las características exigidas en la norma, dicho matrimonio tuvo como
finalidad la captación de la voluntad, habiéndose realizado el acto matrimonial con el solo objetivo de
heredar.
Por más que se justifique tal situación como causal de exclusión entre cónyuges, la misma ha sido una
valoración acorde con épocas antiguas, teniendo en cuenta que el origen de la institución, lo encontramos
en el derecho romano, de donde ha sido tomado por las distintas legislaciones. La situación axiológica y
sociológica ha cambiado. Entendemos que, a la luz de los criterios legales vigentes, con un criterio de
actualidad, tal exclusión hereditaria debe ser suprimida en la legislación moderna.
Ello así, en virtud de que uno de los principios fundamentales que informa el derecho vigente, por
aplicación de los tratados internacionales con jerarquía constitucional, es el principio de la autonomía de la
voluntad. En aplicación de la institución que estamos tratando, analizado con un criterio actual, si el
matrimonio se celebra en las condiciones establecida en la norma, no debería haber ningún impedimento
legal por razones de orden público que una persona, sabiendo y conociendo la circunstancia del acto llevado
adelante y no obstante la cercanía de la muerte por determinada enfermedad, pueda en ejercicio de la
autonomía de voluntad, decidir y proyectar el acto matrimonial como una decisión autónoma y libre del
sujeto. Cualquiera fueren las razones o motivaciones, si se encuentra en plenitud de su capacidad, estimo
que el acto matrimonial debe ser fuente de la vocación sucesoria, a pesar de las particularidades del
matrimonio así celebrado.
Sería absurdo que si, en las mismas condiciones, la persona que contrae el matrimonio en estas
circunstancias, tenga que, forzosamente realizar un testamento para instituir heredera a su cónyuge, dado
que por el matrimonio no tendrá vocación sucesoria. Si es posible que la voluntad del testador sea respetada
en el ámbito testamentario, no advierto el impedimento para que se respete su voluntad por vía matrimonial.
En definitiva, si dos personas en pleno ejercicio de la autonomía de la voluntad entienden que, ante una
enfermedad terminal de uno de ellos, deciden celebrar el matrimonio, tal comportamiento debe quedar en
el ámbito de decisión autorreferencial de las partes, habiendo elegido como proyecto de vida esa
circunstancia. Desde esta perspectiva, auspiciamos la declaración de inconstitucionalidad del precepto que
excluye de la vocación sucesoria al cónyuge por encontrarse en la situación del denominado matrimonio in
extremis.

C. INHABILIDAD PARA SUCEDER POR TESTAMENTO

1. Caracterización
Finalmente, encontramos las inhabilidades para suceder por testamento, como causales de exclusión
de la vocación sucesoria.

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 En efecto, la ley contempla causales específicas y autónomas que afectan a la vocación sucesoria
cuando se trata de un testamento, determinando algunas inhabilidades para suceder.
Se explicó que hay inhabilidades especiales para suceder por testamento, pero no son incapacidades
de derecho, sino prohibiciones legales tendientes a evitar la captación de la herencia por quienes puedan
influir en la voluntad del testador aprovechando la posición preponderante que les confiere la función que
ejercen, y cuya violación causa la nulidad de la cláusula. No son propiamente incapacidades relativas de
derecho, desde el momento en que estas personas podrían heredar al causante si fuesen familiares en
grado sucesible. Por ello, en rigor técnico, se trata de nulidad de la cláusula testamentaria que favorece a
aquellas personas, y no de su incapacidad, para evitar la posibilidad de que puedan llegar a influir
decisivamente sobre la voluntad del testador(11).
En tales circunstancias, se entiende que, si se dan determinadas situaciones fácticas al momento de
confeccionarse el testamento, determinadas personas no podrían ser beneficiarias de dichas disposiciones.

2. Personas que no pueden suceder

El art. 2482 del Cód. Civ. y Com., determina quiénes no pueden suceder por testamento. A continuación,
nos ocuparemos de las distintas hipótesis legales.
i) Tutores y curadores. No pueden suceder, en un testamento "los tutores y curadores a sus pupilos, si
estos mueren durante la tutela o curatela o antes de ser aprobadas las cuentas definitivas de la
administración" (inc. a] del art. 2482 Cód. Civ. y Com.).
Estarían inhabilitados para recibir una herencia por testamento, los tutores y curadores respecto de sus
pupilos, en dos circunstancias. En primer lugar, siempre que se fallecimiento se produzca durante la plena
vigencia de la tutela o de la curatela. En segundo lugar, cuando todavía no han sido aprobadas las cuentas
definitivas de la administración.
Por el contrario, nada impediría recibir la herencia cuando la tutela o curatela ha cesado o han sido
aprobadas las cuentas de la misma.
ii) Escribano y testigos. Tampoco puede suceder "el escribano y los testigos ante quienes se haya
otorgado el testamento, por el acto en el cual han intervenido" (inc. b] del art. 2482 Cód. Civ. y Com.).
La ley presume, sin admitir prueba en contrario, que el escribano y los testigos intervinientes en el acto
testamentario otorgado por el interesado, no pueden beneficiarse de dicho acto testamentario, entendiendo
que se daría una situación de influencia o eventual captación de la voluntad del testador. La situación de
que en dicho acto intervenga como escribano o como testigo y, a la vez, beneficiario de la disposición
testamentaria, resultaría contradictoria. Para evitar cualquier suspicacia en estas circunstancias, la ley
entiende que tales personas no podrían suceder al causante.
iii) Ministros de cultos, líderes y conductores espirituales. Asimismo, se hallan impedidos de hacerlo "los
ministros de cualquier culto y los líderes o conductores espirituales que hayan asistido al causante en su
última enfermedad" (inc. c] del art. 2482 Cód. Civ. y Com.).
Conforme a ello, tampoco podrían beneficiarse de la disposición testamentaria, los ministros de cualquier
culto y los líderes o conductores espirituales, en la hipótesis o circunstancias de que dichas personas hayan
asistido al causante en su última enfermedad.
Surge claramente, la previsible captación de voluntad, en atención a las particulares circunstancias que
se encuentra rodeado el acto. Se garantiza, de esta manera, que tales personas no puedan aprovecharse
de la disposición testamentaria.

3. Sanción

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 Establece el párr. 1º del art. 2483 Cód. Civ. y Com.: "Las disposiciones testamentarias a favor de
personas que no pueden suceder por testamento son de ningún valor, aun cuando se hagan a nombre de
personas interpuestas".
Lo que quiere evitarse es que de ninguna manera tales personas puedan ser beneficiarias de la
disposición testamentaria, ya sea en forma directa o mediante personas interpuestas.
Respecto de las personas interpuestas, el párr. 1º del art. 2483, en su última parte, señala: "Se reputan
tales, sin admitir prueba en contrario, los ascendientes, los descendientes, y el cónyuge o conviviente de la
persona impedida de suceder". De esta manera, la ley precisa quiénes se encuentran en situación de
personas interpuestas. Por lo que la enumeración es taxativa.
Las personas indicadas en la disposición son aquellas que se encuentran en situación de afecto, muy
cercanas a la persona. Esta presunción no coincide con la vocación sucesoria, pues aquí queda incluido el
conviviente —que no es heredero— y quedan excluidos los colaterales —que son herederos—.
La ley entiende que todos estos familiares vinculados con la persona impedida de suceder no se pueden
beneficiar con la disposición testamentaria. Por lo demás, no se admite prueba en contrario, de donde la
presunción es iure et de iure.
Ha entendido la jurisprudencia, en este sentido, que la ley prevé una presunción iure et de iure de
captación de la voluntad del testador(12).
Por otra parte, si bien en el régimen anterior se entendió que el hermano de uno de los testigos no podía
beneficiarse de la institución de heredero testamentario(13), en el régimen vigente no habría ningún
inconveniente en que pueda ser beneficiario.
En relación con la prueba del fraude, el párr. 2º del art. 2483 Cód. Civ. y Com. indica: "El fraude a la ley
puede ser probado por cualquier medio de prueba". De esta manera, aplicando los principios generales
respecto de la prueba, se admite todo tipo de pruebas, no excluyéndose ninguna en particular.
Finalmente, se contempla la hipótesis de aquellas personas inhábiles para suceder que se encuentran
en posesión de los bienes dejados por el causante, en la parte final del art. 2483 Cód. Civ. y Com.: "Los
inhábiles para suceder por testamento que se encuentran en posesión de los bienes dejados por el testador
son considerados de mala fe".
Se contempla la situación de que las personas inhábiles para suceder se encuentren en posesión de los
bienes dejados por el testador. A tal efecto, se los reputa de mala fe, para que no puedan ampararse en los
derechos derivados de la buena fe.

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 CAPÍTULO 3 - ACEPTACIÓN Y RENUNCIA DE LA HERENCIA
El Cód. Civ. y Com., en su Libro Quinto, en el Título II, bajo la denominación de "Aceptación y renuncia
de la herencia" —comprensivo de los arts. 2286 a 2301—, se ocupa del tema en tres apartados sucesivos,
denominados: derecho de opción; aceptación de la herencia; y renuncia de la herencia. Todas estas
cuestiones serán analizadas en el presente capítulo.

I. DERECHO DE OPCIÓN

A. ASPECTOS GENERALES

1. Derecho o facultad
Se conoce con el nombre de "derecho de opción" la facultad que tiene aquella persona que ha sido
llamada a una determinada sucesión, para aceptar o renunciar a la herencia.
Se explicó que la delación significa no solo ser convocado a suceder eventualmente, como la vocación,
sino en el ofrecimiento concreto de la herencia a los herederos que se encuentran en condiciones
inmediatas de aceptarla o repudiarla, porque no los afecta la sanción de indignidad ni tienen herederos
preferentes que los releguen. Es decir, la delación consiste en la atribución del derecho a aceptar o repudiar
la herencia, denominado ius delationis o derecho de opción y, por lo tanto, en derecho a convertirse ya en
heredero mediante la aceptación(1).
De esta manera, la delación es la situación jurídica que permite la posibilidad concreta y actual del que
el llamado a suceder pueda aceptar o repudiar ese llamamiento(2).
Producida la muerte del causante, el llamado a la sucesión tendrá que manifestarse respecto de dicho
llamamiento. Si acepta la herencia, entonces, quedará en la calidad de heredero, con los alcances
establecidos por la ley. En cambio, si renuncia será considerado como un extraño a dicha sucesión,
defiriéndose la herencia como si el renunciante nunca hubiera existido.
En consecuencia, toda persona llamada a la herencia, cualquiera sea la fuente de su llamamiento, puede
aceptarla o renunciarla. De modo que no existen heredes sui necesarii, esto es, herederos que estén
obligados a aceptar la herencia. En tal sentido, siempre el llamado a la herencia tendrá la facultad y el
derecho de aceptar o de renunciar al mismo.
De ahí que la primera parte del art. 2287 Cód. Civ. y Com. indica: "Todo heredero puede aceptar la
herencia que le es deferida o renunciarla".
La solución resulta atinada, en el entendimiento de que no sería lógico, jurídicamente, negarle a la
persona que ha sido beneficiada con un llamamiento a manifestar su voluntad de aceptar o renunciar a la
herencia y, en definitiva, su decisión de hacerse cargo o no de misma, por más que ello implique un acto
de liberalidad.
Esta facultad concedida por la ley, es una solución pacífica de las distintas legislaciones, en el
entendimiento que el llamado a la herencia goza de la facultad de asumir su condición de heredero o
rechazar su calidad de tal. Todo ello, en ejercicio de la autonomía de la voluntad del sujeto beneficiado con
dicha liberalidad.

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 Por todo lo señalado, puede decirse que el fundamento del derecho de opción consiste en que ninguna
persona llamada a una sucesión tiene la obligación o el deber jurídico de aceptar una herencia que le ha
sido transmitida.
Claro que una vez ejercido el correspondiente derecho de opción el llamado a la herencia quedará como
aceptante o renunciante, como si hubiere sido desde el momento mismo de la muerte del causante.

2. Caso de aceptación parcial o sujeta a modalidades

Puede suceder que la persona llamada a la sucesión pretenda aceptar la herencia en forma parcial o
bien, hacerlo bajo ciertas modalidades.
La ley exige que cuando la persona manifiesta su voluntad de aceptar o renunciar a la herencia, debe
hacerlo por toda la herencia y no por una parte de la misma. Tampoco debe haber condicionamientos ni
modalidades en el acto de aceptación.
En tal sentido, indica art. 2287 Cód. Civ. y Com., en su primera parte, que el llamado a la herencia "no
puede hacerlo por una parte de la herencia ni sujetar su opción a modalidades".
A su vez, puede acaecer que el llamado a la sucesión, a pesar de la prohibición legal, hubiere aceptado
una parte de la herencia, o bien, haber sujeto a modalidades aquella aceptación. En tal situación, rige la
segunda parte del art. 2287 Cód. Civ. y Com.: "La aceptación parcial implica la del todo; la aceptación bajo
modalidad se tiene por no hecha".
Tratándose de una aceptación parcial de la herencia, se privilegia el acto de la aceptación,
entendiéndose que la persona al haber aceptado una parte de la herencia, en realidad, ha aceptado toda
la herencia. La manifestación de voluntad a favor de la aceptación se le daría prioridad, no siendo aplicable
la limitación expresada, en el sentido de que solamente aceptaba una parte de la misma. La indivisibilidad
de la condición de heredero impone tal solución.
Por el contrario, cuando la persona acepta la herencia y lo condiciona o sujeta a ciertas modalidades,
entonces, la ley considera que su voluntad ha sido contraria al acto de aceptación y, por lo tanto, la
aceptación se tiene por no hecha en virtud de la modalidad impuesta por el manifestante. Tal acto no tendrá
efectos jurídicos y, por lo tanto, podrá, en adelante aceptar o renunciar a la herencia, como si nada hubiera
dicho(3).

3. Capacidad
Hay que distinguir la situación del llamado a la sucesión, en cuanto a su derecho a recibir la herencia y
su correspondiente aceptación o renuncia del mismo.
El derecho a heredar es una capacidad de derecho, es decir, la posibilidad de ser titular de derechos y
deberes jurídicos.
En cambio, el derecho de opción, como facultad de aceptar o renunciar a la herencia, es una capacidad
de ejercicio, es decir, la posibilidad de ejercer por sí mismo o por medio de sus representantes.
De donde habrá que determinar cuál es la capacidad de ejercicio del sujeto para poder ejercer por sí
mismo el denominado derecho de opción.
Tratándose de un mayor de edad, con plena capacidad, ninguna duda se presenta, pues el derecho de
opción lo ejercerá por sí mismo. En tal contexto, podría hacerlo personalmente o por medio de un
mandatario. En este caso, debe contar con facultades expresas, de conformidad con el inc. d), del art.
375 del Cód. Civ. y Com.
Cuando estamos en presencia de una persona que no hubiere alcanzado la mayoría de edad, el derecho
de opción deberá ejercerlo mediante sus representantes legales.

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 Si se tratare de personas con capacidad restringida o los inhabilitados por prodigalidad tendrán la
facultad de aceptar o renunciar la herencia por sí mismo, en la medida que hubiere sido contemplado en la
resolución judicial, debiendo complementarse con los respectivos apoyos designados (arts. 32,43 y 48 Cód.
Civ. y Com.).
La característica que presenta estas situaciones de los incapaces es que cuando los representantes
legales ejercen el derecho de opción, la aceptación de la herencia siempre limitará su responsabilidad a los
bienes recibidos, no respondiendo con su propio patrimonio.

B. PLAZO

1. Caducidad
Determina el art. 2288 Cód. Civ. y Com., en su primera parte: "El derecho de aceptar la herencia caduca
a los diez años de la apertura de la sucesión".
El plazo de caducidad ha sido reducido a la mitad, en el régimen actual. El viejo Cód. Civil establecía un
plazo de caducidad de 20 años, a partir de la muerte del causante (conf. art. 3313Cód. Civil derogado).
El plazo de 10 años consagrado en el nuevo Cód. Civ. y Com. resulta más atinado, pues se trata de un
plazo razonable para que el llamado a la sucesión manifieste su intención de aceptar o renunciar a la
herencia. La seguridad jurídica y la precisión de quienes resultan herederos en una sucesión aconsejaban
reducir el plazo contemplado en el régimen anterior.
En vigencia del viejo Código, se dijo que era improcedente el planteo del Gobierno de la Ciudad de
Buenos Aires, tendiente a que se declare prescripto el derecho de aceptar la herencia de una heredera por
haberse presentado al sucesorio 20 años después de su apertura, si al serle conferido el traslado de la
presentación que acreditaba la calidad de sucesora de aquella, no efectuó ningún cuestionamiento respecto
a considerarla con ese carácter, pues una resolución contraria resultaría violatoria a la doctrina de los actos
propios(4).
Por lo demás, el plazo de diez años se cuenta a partir de la muerte del causante. Excepcionalmente,
podría invocarse y probarse el desconocimiento de la muerte del autor de la sucesión, en cuyo caso el plazo
comenzaría a correr a partir del momento que hubiere tenido conocimiento de dicho fallecimiento.
Tratándose de un plazo de caducidad del derecho, no rigen las suspensiones o interrupciones aplicables
a las prescripciones.

2. Caso de silencio
Puede suceder que, no obstante, el plazo concedido por la ley para que el llamado a la herencia pueda
manifestar su voluntad, en práctica d no se pronuncie, en el sentido de aceptar o renunciar a la herencia,
guardando silencio al respecto.
En tales circunstancias, habrá que preguntarse cuál es la situación jurídica de la persona llamada a dicha
sucesión, en virtud de que luego de dicho plazo ya no podrá válidamente ser tomada en cuenta su voluntad,
por haber caducado su derecho a optar por la aceptación o la renuncia.
En el régimen derogado, el Cód. Civil no contenía una disposición expresa al respecto. Ello dio lugar a
tres posiciones: una primera, entendía que el silencio implicaba la aceptación de la herencia, por aquello

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de que el heredero continuaba la persona del causante. En esa lógica, si nada decía, su situación jurídica
era la de heredero. Una segunda posición, consideraba que estábamos en presencia de una renuncia, ante
el silencio del llamado a la solución. Se fundaba en que nadie podía ser colocado en calidad de heredero
en contra de su voluntad, sin que de ninguna manera hubiera expresado su voluntad de aceptar la herencia.
Finalmente, una tercera interpretación, hacía una distinción: si nadie había aceptado la herencia, el que
guardó silencio era considerado aceptante; en cambio, si en ese período otro heredero había aceptado la
herencia, el que guardó silencio era considerado renunciante. Es decir, conforme a esta última posición, su
condición de aceptante o renunciante dependía de si otro heredero había aceptado la herencia. Esta última
solución, estaba contenida en la nota al art. 3313 del Cód. Civil derogado.
En cambio, el vigente Cód. Civ. y Com. contempla una solución expresa al respecto. En efecto, la última
parte del párr. 1º del art. 2288 Cód. Civ. y Com. indica: "El heredero que no lo haya aceptado en ese plazo
es tenido por renunciante".
Por aplicación del mismo, si la persona llamada a la herencia guarda silencio y de ninguna manera
expresa su voluntad al respecto, se lo considera como renunciante a la herencia.
Esta solución avala el criterio según la cual ningún heredero puede ser considerado aceptante si, de
ninguna manera expresó su voluntad de aceptar la herencia que se le ha deferido. Además, podría
deducirse que, si después de un cierto período no ha manifestado su voluntad en dicha sucesión, es porque
el llamado a la herencia no tiene ningún interés en ser heredero. De ahí que se lo repute como renunciante.
Se dijo, asimismo, que el legislador se ha inclinado por las doctrinas absolutas que atribuyen a ese
silencio prolongado la presunción de una falta de voluntad del o los llamados, de revestir la calidad de
herederos, indistintamente de la actitud que hayan adoptado los coherederos(5).

3. El plazo para los sucesibles del heredero llamado en primer término

También podría suceder que el llamado a la sucesión fallezca luego de cumplirse el plazo de diez años,
es decir, cuando ha transcurrido el período legal establecido como plazo de caducidad.
En tal contexto, es dable preguntarse si el plazo de caducidad de diez años para ejercer el derecho de
opción resulta indistinto según se trate del heredero llamado a la herencia o, además, para los que
eventualmente pueden ejercer el derecho de representación en dicha sucesión.
Se dijo que aún en el supuesto de que el heredero probase que dejó vencer el plazo por ignorar la muerte
del causante, por renuncia del pariente con vocación preferente o aún en caso que pruebe haber
desconocido el vínculo que lo haría heredero del causante, la ley no contempla ninguna excepción. Por ello,
en caso del silencio del pariente con vocación preferente, una vez vencido el plazo será reputado
renunciante, tanto para él como toda la cadena parental subsiguiente. Es decir, tal calidad no habilitará el
ejercicio del derecho de representación para participar de la sucesión a los llamados en ulterior término, ya
que el plazo para el ejercicio del derecho de opción se encontrará vencido para toda la estirpe(6).

4. Herederos excluidos de la herencia

El párr. 2º del art. 2288 Cód. Civ. y Com. señala: "El plazo para las personas llamadas a suceder en
defecto de un heredero preferente que acepta la herencia y luego es excluido de ésta, corre a partir de la
exclusión".
Una situación particular contempla la ley, para hacer correr el plazo, cuando estamos en presencia de
una persona que, habiendo sido llamada a la sucesión, se encuentra con un heredero preferente que acepta
la herencia y luego resulta excluida de la misma, por alguna circunstancia, en cuyo caso el plazo de aquella
comienza a contarse a partir de la exclusión del llamado en forma preferente, y no desde la muerte del
causante.

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 Se destacó que la norma contiene como requisito hipotético que el llamado, en primer lugar, haya
aceptado la herencia, es decir, en principio no contempla los casos en que la vocación se actualice producto
de la renuncia del llamado en primer término o su muerte sin haber hecho efectivo su ejercicio(7).
Por otra parte, se ha señalado que la aplicación de esta regla podría traer aparejada la existencia de
distintos plazos de caducidad del derecho de opción, en una misma sucesión(8).

C. INTIMACIÓN

1. Distinciones
Cuando hablamos de intimación, es preciso diferenciar dos aspectos, que resultan independientes: la
intimación para aceptar o renunciar a la herencia —que estamos tratando— de otra cuestión, consistente
en la intimación para confeccionar el inventario, que veremos más adelante.
En efecto, tratándose de la primera de las intimaciones antes señalada, el sentido de la intimación es
saber si el llamado a la sucesión acepta o renuncia a la herencia, pues el interesado lo que pretende precisar
es quiénes son los herederos en dicha sucesión.
En cambio, cuando se intima para que se realice el inventario, el heredero ya se encuentra determinado.
En este último caso, lo que pretende el interesado con dicha intimación es saber cuál es el activo y el pasivo
de dicha sucesión.
De esta manera, la intimación para aceptar o renunciar a la herencia, pretende precisar el sujeto de la
transmisión; mientras que la intimación para hacer el inventario, intenta saber el contenido de la herencia.
A la primera cuestión nos referiremos a continuación. Más adelante, nos ocuparemos de la intimación
para confeccionar el inventario.

2. Posibilidad de intimar
Si los terceros interesados en la sucesión tuvieran que esperar, obligatoriamente, los diez años del plazo
de opción que tiene el heredero para aceptar o renunciar a la herencia, la sucesión quedaría, en
determinadas circunstancias, en una situación de incertidumbre por mucho tiempo, en perjuicio de quien
tenga un interés en precisar quién o quiénes resultan ser los herederos del causante.
Con tal fin, se otorga un derecho a los terceros interesados para ejercer la intimación al llamado a la
herencia, para que el llamado a la sucesión se pronuncie al respecto.
En aplicación del mismo, el plazo de opción de diez años contemplados por la ley podría reducirse,
considerablemente, cuando se ejerce la intimación al heredero para que acepte o renuncie a la herencia.
En efecto, si un tercero interesado intima al llamado a la sucesión para que se manifieste en el sentido de
aceptar o renunciar a la herencia, se acotará el tiempo del heredero para ejercer su derecho de opción.
Tal posibilidad se halla prevista en el art. 2289 Cód. Civ. y Com., siendo un derecho o una facultad de
quien se halla legitimado para hacerlo, pues se permite que cuando hay un interés legítimo en dicha
sucesión, las personas interesadas en la misma no tengan que esperar necesariamente el plazo de diez
años, como principio general. De ahí que se le otorga el recurso de intimar al llamado a la herencia para
que en un plazo menor —como enseguida veremos— el llamado a la sucesión se expida acerca de su
llamamiento.

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3. Personas legitimadas
La intimación prevista en el art. 2289 Cód. Civ. y Com. podrá ser ejercida por "cualquier interesado". La
norma otorga una legitimación activa amplia, pues no realiza el legislar una enumeración específica y
concreta de quienes pueden hacerlo, pues señala que lo tendrán aquellas personas que acrediten un interés
en dicha sucesión.
Quedarían comprendidos en la disposición legal cualquiera de los coherederos que van a la sucesión,
así como los acreedores de dichos herederos; indudablemente, los acreedores del causante; los legatarios;
los cesionarios de derechos hereditarios. Todos ellos tienen un indudable interés en que se pronuncien los
llamados a la sucesión, ya sea para el cobro de sus créditos o la entrega de los legados.
Respecto de si los coherederos tienen legitimación activa para ejercer dicha intimación, la cuestión
estaba discutida en el régimen anterior, al decirse "terceros interesados" (conf. art. 3314Cód. Civil
derogado), pues un sector entendía que no tenían legitimación(9), mientras que otra posición estimaba que
los coherederos sí estaban comprendidos entre los legitimados(10).
En el régimen vigente, al decir "cualquier interesado" parece ser más amplia, con lo que los coherederos
tendrían sin ninguna duda dicha legitimación.
Asimismo, en la anterior legislación, se negaba legitimación activa para ejercer la intimación a los
herederos de grado ulterior, por no tener un derecho actual sobre la herencia.
En el régimen vigente, se dijo, impide dudar ya de la inclusión en esa categoría tanto a los herederos de
igual grado, como de aquellos que se encuentren en una ubicación posterior(11).

4. Forma de la intimación
El Cód. Civ. y Com., a diferencia de su antecesor, requiere una forma específica para dicha intimación.
En efecto, el art. 2289 Cód. Civ. y Com. exige que la intimación debe ser judicial, no siendo posible, en
consecuencia, que la referida intimación pueda realizarse extrajudicialmente, por fehaciente que fuere.
En el régimen derogado no se contemplaba una forma específica, de manera que la intimación podía
ser judicial o extrajudicial. Ahora, específicamente se requiere que la intimación sea judicial, no resultando
válida la intimación efectuada extrajudicialmente.
Ahora, al ser la intimación necesariamente judicial, se advirtió que lleva implícito en algunos casos la
necesidad de iniciar las actuaciones en dicha sede, con el exclusivo fin —en principio— de materializar esta
intimación, con lo que genera un dispendio del aparato judicial totalmente evitable(12).
En realidad, entiendo que la intimación hubiere alcanzado con ser "fehaciente", pues con ello se evitaba
tener que recurrir a la vía judicial, cuando el objetivo es solamente ejercer este derecho.
La necesidad de que la intimación sea judicial podría conllevar, además, que fácticamente resulte más
dificultoso para la persona ejercer este derecho, por cuestiones de tiempo y de costo.

5. Tiempo de la intimación
Respecto del tiempo, se introduce una modificación importante en el régimen actual.
Ello así, pues en el Cód. Civil derogado se establecía que el intimado debía manifestarse en el término
de treinta días.

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 Ahora, el nuevo régimen consagra un plazo mínimo y máximo para dicha intimación. En efecto, de
acuerdo con el art. 2289 Cód. Civ. y Com. el heredero puede ser intimado "en un plazo no menor de un mes
ni mayor de tres meses, renovable una sola vez por justa causa".
Ante ello, caben algunas consideraciones que surgen de la disposición. En efecto, al establecerse un
plazo mínimo y máximo nos lleva a preguntarnos quién será el que, en concreto, debe fijar el plazo exacto
en el cual el intimado deba pronunciarse, es decir, la duda es si el plazo lo elige el que ejerce la intimación
o lo decide el juez. Todo ello, siempre dentro del margen legal establecido por la norma.
Consideramos que más allá de que quien ejerce la intimación pueda sugerir un plazo para dicha
intimación, debe ser el juez quien, teniendo en cuenta y en consideración las particularidades del caso,
precise y determine el plazo exacto, dentro de los límites señalados por la ley.
Por otra parte, la disposición legal contempla la posibilidad de que el plazo inicial sea renovado una sola
vez por justa causa.
Para ello, es necesario que el intimado solicite la extensión del plazo inicial, pidiendo, en consecuencia,
la aplicación de un nuevo plazo.
Cabe aquí preguntarse, si ante dicha solicitud el juez se encuentra obligado a renovar dicho plazo por
un nuevo período. Considero que, habiendo pedido de parte, en principio, corresponde otorgar la mentada
renovación.
Determinado que es el juez quien, en definitiva, debe fijar el plazo para que el intimado se manifieste
sobre la aceptación o renuncia a la herencia, destaca Azpiri que no se ha resuelto lo que sucede en caso
de que el sucesible argumente, cuando se ha fijado menos de tres meses, que el plazo es exiguo y solicita
su ampliación. Si el juez impuso un plazo de un mes, por ejemplo, y se renueva por otro período igual, se
estará siempre dentro del plazo original que pudo extenderse a tres meses. Por ese motivo, entiende que
razonablemente los jueces determinarán que el plazo será de tres meses y con la posibilidad de renovarlo
por otros tres meses para no limitar el derecho a expedirse que tiene el sucesible(13).

6. Caso de guardar silencio

Una vez que el heredero ha sido intimado para aceptar o renunciar a la herencia, podría suceder que el
intimado no acepte ni renuncie dentro del plazo legal, es decir, que guarde silencio.
Esta es otra diferencia entre el régimen anterior y el sistema vigente, dado que, en el Código de Vélez
no se precisaba la situación jurídica de aquel que había guardado silencio ante una eventual intimación
para que acepte o renuncie a la herencia. Ante tal omisión, la jurisprudencia entendía que si el intimado
guardaba silencio debía considerárselo aceptante.
En el actual régimen se consagra una solución expresa en tal sentido. Así, el art. 2289 Cód. Civ. y Com.
determina que se lo tendrá por "aceptante".
Adviértase que la solución legal difiere según se trate del silencio guardado después del plazo de los
diez años para aceptar o renunciar a la herencia, del silencio ante la intimación para que acepte o renuncie
a la herencia.
Si guarda silencio en el derecho de opción, es decir, si no se manifiesta dentro de los diez años, se lo
tiene por renunciante. En cambio, ante el silencio guardado cuando ha sido intimado se lo tiene por
aceptante.
Esta diferencia ha sido advertida, en cuanto a sus consecuencias, señalándose que un ejemplo claro se
daría si, por ejemplo, a los nueve años y once meses de la muerte se intima al descendiente para que en
el plazo de un mes ejerza su derecho de opción y este guarda silencio, la ley lo va a considerar aceptante,
mientras que si dicha intimación se realiza a los nueve años, once meses y un día, el mismo silencio lo
tendrá por renunciante, por aplicación del plazo del art. 2288 del Cód. Civ. y Com.(14).
También resulta discordante con la solución brindada al silencio en caso de intimación para aceptar o
renunciar a la herencia y, por otro lado, si se efectuara la intimación para aceptar o renunciar al legado.
En tal sentido, se resaltó que, en cuanto a la consecuencia del silencio en materia de legados, donde se
lo reputa al legatario como renunciante, en el caso de que un mismo sucesor revista la calidad de heredero
y legatario, entendido el legado como una mejora, su silencio provocará, por un lado, la aceptación de la
herencia y simultáneamente la renuncia al legado concedida por el causante(15).

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7. Días de luto y llanto
La institución llamada de "luto y llanto" tiene su origen en la Novela 115 de Justiniano, y que ha sido
recogida por las distintas legislaciones, en la época de la codificación.
Establece expresamente el párr. 2º del art. 2289 Cód. Civ. y Com.: "La intimación no puede ser hecha
pasados nueve días de la muerte del causante, sin perjuicio de que los interesados soliciten las medidas
necesarias para resguardar sus derechos".
La ley consagra el llamado período de "luto y llanto", consistente en un derecho que gozan los herederos,
con la finalidad de que dichos herederos se vean obligados a tener que contestar planteos y acciones
derivadas de dicha sucesión inmediatamente después de la muerte del fallecimiento del causante.
Respetar un mínimo de tiempo que transcurre entre la muerte y las eventuales acciones judiciales que
pudieran plantearse en derredor de la sucesión, parece ser indiscutido, en atención a garantizar la
tranquilidad de los herederos en esos primeros días de la muerte del causante.
De ahí que se establece que, durante el transcurso de los primeros nueve días, no correrán los plazos
legales de la intimación para aceptar o renunciar a la herencia, debiendo respetarse esos días inmediatos
a la muerte del cujus.
La solución legal debe entenderse que no corren los plazos legales durante los primeros nueve días de
fallecimiento del causante, a los fines de tener que expedirse acerca de su aceptación o renuncia, pero
nada impide que, si la intimación se hubiere efectuado en los primeros nueve días de la muerte del causante,
la intimación, en tanto acto jurídico, resulta válida y eficaz. La única particularidad es que el plazo comenzará
a correr a partir del día diez de la muerte del causante.
Por lo demás, luego de dicho plazo legal podrán los terceros interesados ejercer el derecho de intimar
al llamado a la sucesión para que se pronuncie acerca de su aceptación o renuncia a la herencia.
Fuera de ello, el plazo y cumplimiento de los días de luto y llanto, previstos en la manda legal, no impide
que los que tengan un derecho en la sucesión, puedan no obstante ejercer las medidas y acciones tendiente
a asegurar la integridad de los bienes que componen la herencia.

8. Heredero instituido bajo condición suspensiva

El último párrafo del art. 2289 Cód. Civ. y Com. contempla la hipótesis del heredero sometido a condición
suspensiva: "Si el heredero ha sido instituido bajo condición suspensiva, la intimación sólo puede hacerse
una vez cumplida la condición".
Tratándose de un heredero condicional, la correspondiente intimación para que se pronuncie acerca de
la aceptación o la renuncia, requiere que se cumpla la condición a la cual está sujeto su llamamiento, para
que el plazo legal comience a correr. Se pretende con ello, que el acto de la intimación, sea efectuado al
llamado a la sucesión, con derecho actual y concreto a dicha sucesión.

D. TRANSMISIÓN DEL DERECHO DE OPCIÓN

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1. Transmisión del plazo
El derecho de opción de diez años que tiene todo heredero, es transmisible a sus herederos en caso de
muerte. Según el párr. 1º del art. 2290 Cód. Civ. y Com.: "Si el heredero fallece sin haber aceptado ni
renunciado la herencia, el derecho de hacerlo se transmite a sus herederos".
De esta manera, el plazo de diez años corre desde la muerte del causante originario —de cuya sucesión
se trata—, por lo que, si el heredero fallece dentro del plazo de diez años sin haberse pronunciado, sus
respectivos herederos podrán ejercer el derecho de opción de aquel por el tiempo que faltare para completar
aquellos diez años.

2. Caso de varios herederos

Establece el párr. 2º del art. 2290 Cód. Civ. y Com.: "Si éstos no se ponen de acuerdo en aceptar o
renunciar la herencia deferida a su causante, los que la aceptan adquieren la totalidad de los derechos y
obligaciones que corresponde a éste".
En caso de que el heredero haya fallecido y su derecho de opción sea transmitido a sus herederos, estos
tendrán independencia respecto de la aceptación o renuncia de la sucesión deferida a aquel. Ello significa
que si uno o más aceptan la herencia podrán, eventualmente, recibir la totalidad de la herencia a falta o
renuncia de los demás coherederos.

3. Renuncia del causante fallecido

Dice el último párrafo del art. 2290 Cód. Civ. y Com.: "La renuncia de la herencia del causante fallecido
sin aceptar o renunciar una herencia a él deferida, implica también la renuncia a ésta".
Con dicha solución, la disposición contempla una derivación lógica de la situación fáctica que se presenta
en tales circunstancias, es decir, si la persona renuncia a la herencia del causante conllevaría, a su vez, la
imposibilidad de que pueda aceptar la herencia transmitida a aquel.

E. EFECTOS

Prescribe el art. 2291 Cód. Civ. y Com.: "El ejercicio del derecho de opción tiene efecto retroactivo al día
de la apertura de la sucesión".
Cualquiera sea el tiempo en que ha sido aceptada o renunciada la herencia, en ejercicio del derecho de
opción, sus efectos se retrotraen al momento mismo de la muerte del causante.
Por aplicación de ello, si acepta la herencia, se entenderá que lo recibió directamente del causante,
desde el mismo instante en que se produjo el fallecimiento. Por ello, el período que transcurrió desde la
muerte hasta la aceptación se lo tiene como aceptante, a todos los efectos legales.

55
 Si el llamado a la herencia ha renunciado a ella, se entenderá que nunca ha existido su llamamiento y
la herencia se deferirá como si no hubiere sido llamado a dicha sucesión. El efecto retroactivo implica que
el acto de renuncia se retrotrae al momento mismo de la muerte del causante.

F. ACCIÓN DE LOS ACREEDORES DEL HEREDERO

1. Legitimación de los acreedores del heredero

De acuerdo con el párr. 1º del art. 2292 Cód. Civ. y Com.: "Si el heredero renuncia a la herencia en
perjuicio de sus acreedores, éstos pueden hacerse autorizar judicialmente para aceptarla en su nombre".
Se consagra expresamente el derecho de los acreedores para ocupar el lugar de su deudor, en caso de
que este hubiere renunciado a la herencia. El derecho del acreedor consiste en ir en nombre de su deudor,
en la sucesión que este ha sido llamado —con el alcance de sus derechos— y poder efectivizar la garantía
común de su deudor, recogiendo lo recibido por este en dicha sucesión.
En consecuencia, la renuncia de la herencia del llamado a la sucesión será inoponible a su deudor,
cuando el crédito es anterior a la muerte del causante.
No debe olvidarse que, con ello, se garantiza que a la muerte del causante el deudor pueda responder
con los bienes que ha podido recibir en dicha sucesión. Su crédito debe quedar garantizado(16), por más
que su deudor renuncie a la herencia que se le ha deferido.
Como se ha señalado, la norma no exige que la renuncia se realice con el ánimo o propósito deliberado
de defraudar a los acreedores, sino que basta el perjuicio que a ellos le provoca la renuncia en cuanto les
impide ejecutar sus créditos sobre los bienes de la herencia que el renunciante hubiese recibido en caso
de aceptar(17).
En verdad, la acción de los acreedores del heredero no constituye específicamente una acción
subrogatoria, sino una acción específica y propia del derecho sucesorio, pues tiene particularidades que
impiden asimilarla a una acción subrogatoria común.
Como se destacó, no estamos en presencia de una acción pauliana, ya que no hay en ella una verdadera
revocación de la renuncia hecha por el llamado a la herencia, quien ya no podrá ser heredero, ni se requiere
tampoco fraude, pues bastará la existencia objetiva del perjuicio a los acreedores(18).

2. Efectos de la aceptación por parte de los acreedores

Indica el párr. 2º del art. 2292 Cód. Civ. y Com.: "En tal caso, la aceptación sólo tiene lugar a favor de
los acreedores que la formulan y hasta la concurrencia del monto de sus créditos".
Cuando el que ejerce el acto de aceptación es alguno de los acreedores, la situación presenta dos
particularidades.
En primer lugar, solamente protege y alcanza a los acreedores que así lo solicitan, por lo que se excluye
a quienes no lo hubieren solicitado.
En segundo lugar, el acreedor solamente cobrará la parte de su crédito, teniendo como límite dicho
monto. Por lo tanto, lo que le corresponde al heredero deudor será irrelevante a tal efecto, pues, el acreedor
no tendrá derechos sobre la parte que excediere de su crédito.

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3. El derecho a renunciar a la herencia y la protección de los acreedores del heredero
La solución contemplada en la disposición legal, equilibra dos derechos que se dan ante tal
circunstancia. Por un lado, el derecho del llamado a la sucesión de aceptar o renunciar a la herencia,
independientemente de su condición patrimonial. Por el otro, el derecho al cobro del crédito que puede
tener el acreedor del deudor renunciante de la herencia.

G. EL DERECHO DE OPCIÓN DE NIÑOS E INCAPACES

Una situación no prevista en el Código de fondo es aquella derivada del plazo de caducidad con respecto
a los menores de edad y de quienes padecen una discapacidad que le impide ejercer por sí mismo el
derecho.
Respecto de los niños —es decir, menores de edad— dos aspectos merecen ser destacados. En primer
lugar, no se tuvo en consideración en materia sucesoria, a los fines de ejercer el derecho de opción, la
situación derivada de aquellos niños que tienen edad y grado de madurez suficiente como para expresar
por sí mismo el ejercicio de este derecho. Ello, en aplicación de la capacidad progresiva. Por el contrario,
el criterio de rigidez mantenido en el Cód. Civ. y Com. lleva que, hasta los dieciocho años de edad, el
derecho de opción será ejercido por sus representantes legales, cualquiera fuere su edad y grado de
madurez del sujeto.
En segundo lugar, tampoco se contempló la no aplicación del plazo durante la menor edad del sujeto.
Asimismo, respecto de quienes ostentan una discapacidad que les impida ejercer el derecho de opción
tampoco se interrumpe el plazo de diez años, debiendo ejercerse por sus representantes legales.

II. ACEPTACIÓN DE LA HERENCIA

Lo atinente a la "aceptación de la herencia", es tratado por el Cód. Civ. y Com. bajo el Capítulo 2, del
Título II, comprensivo de los arts. 2293 a 2297 del referido Código de fondo.

A. ESPECIES DE ACEPTACIÓN

1. Régimen legal

57
 Debemos distinguir el régimen anterior del régimen actual.
a) Régimen anterior. En el régimen del Cód. Civil derogado, la aceptación de la herencia podía ser
efectuada en forma pura y simple o bajo beneficio de inventario.
En la aceptación pura y simple, el heredero aceptante quedaba obligado no solamente con los bienes
recibidos por el causante sino con su propio patrimonio. En tal situación, su responsabilidad por deudas era
ilimitada.
En cambio, en la aceptación con beneficio de inventario, el heredero respondía solamente con los bienes
integrantes del acervo hereditario y no con sus propios bienes. De ahí que la responsabilidad era limitada.
b) Régimen actual. En el sistema del Cód. Civ. y Com., la ley refiere a la aceptación, suprimiendo la
denominación de "aceptación pura y simple" del viejo Código.
A su vez, ya no habla de aceptación con beneficio de inventario. Sin perjuicio de ello, el heredero
aceptante, en principio, no responde con su propio patrimonio, sino que la aceptación implica recibir la
herencia y limitar su responsabilidad con los bienes que integran el acervo sucesorio. Lo que importaría, en
los hechos, decir que se presume que el heredero aceptante tiene dicho "beneficio", aunque sin que esa
sea la expresión utilizada por el Cód. Civ. y Com. A su vez, la pérdida de ese beneficio, está expresamente
contemplada en distintas situaciones, como veremos más adelante.

2. Concepto
La aceptación de la herencia constituye un acto voluntario lícito en virtud de la cual una persona llamada
a una sucesión asume los derechos y obligaciones correspondientes en su condición de heredero.
Un acto es voluntario cuando es ejecutado con discernimiento, intención y libertad, que se manifiesta
por un hecho exterior (conf. art. 260 Cód. Civ. y Com.).
Por lo demás, es un acto unilateral, porque se perfecciona con la sola voluntad del aceptante.

3. Caracteres
La aceptación de la herencia presenta ciertos caracteres que lo definen.
La aceptación es voluntaria, en virtud de que la misma depende de la voluntad del llamado, sin que se
encuentre obligado a realizarla.
El acto de la aceptación, es indivisible, pues no se puede aceptar una parte de la herencia y renunciar a
otra parte de la misma.
La aceptación es pura y simple, no pudiéndose someter a modalidades.

4. Irrevocabilidad
La aceptación de la herencia es irrevocable. Se ha suprimido el carácter excepcional de la revocabilidad
que contenía el régimen anterior, en cuanto permitía renunciar a la aceptación antes efectuada, luego de
ser intimado a hacer el inventario(19).

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5. Formas de la aceptación
Dice el art. 2293 Cód. Civ. y Com.: "La aceptación de la herencia puede ser expresa o tácita. Es expresa
cuando el heredero toma la calidad de tal en un acto otorgado por instrumento público o privado; es tácita
si otorga un acto que supone necesariamente su intención de aceptar y que no puede haber realizado sino
en calidad de heredero".
De conformidad a la disposición legal, la aceptación de la herencia puede ser realizada en
forma expresa o en forma tácita.
Habrá aceptación de herencia en forma expresa, cuando el llamado a la sucesión exterioriza su voluntad
de modo inequívoco y por escrito. Puede hacerlo mediante un instrumento público o privado.
En cambio, estamos en presencia de una aceptación de la herencia en forma tácita, cuando el llamado
a la sucesión realiza actos que, razonablemente, lleven a la convicción de que su voluntad ha sido la de
aceptar la herencia. En tal entendimiento, el acto o conducta manifestada debe significar que la misma no
ha podido ser realizada sino en su condición o calidad de heredero. Todo lo cual, queda librado a la prudente
interpretación judicial, más allá de los actos que la ley presume en tal sentido, y que enseguida veremos.

6. Aceptación forzada
Además de la aceptación expresa y tácita, la ley refiere a una situación particular, consistente en la
llamada aceptación forzada de la herencia.
En tal sentido, determina el art. 2295 Cód. Civ. y Com.: "El heredero que oculta o sustrae bienes de la
herencia es considerado aceptante con responsabilidad ilimitada, pierde el derecho de renunciar, y no tiene
parte alguna en aquello que ha sido objeto de su ocultamiento o sustracción. En el supuesto de que no
pueda restituir la cosa, debe restituir su valor, estimado al momento de la restitución".
Por lo que, en determinadas circunstancias, aunque el llamado a la sucesión no manifieste su intención
de aceptar la herencia, ni expresa ni tácitamente, podría imponérsele la condición de aceptante. De ahí la
denominación de aceptación forzada.
Si bien la aceptación de la herencia es un acto voluntario, la ley le impone al heredero aún contra su
voluntad, dado su comportamiento ilícito al sustraer u ocultar bienes de la herencia(20).
Se ha justificado la solución legal, diciéndose que, el deber de lealtad que existe entre los coherederos
impone la obligación de integrar los bienes hereditarios en forma total(21).
De esta manera, cuando uno de los herederos oculta o sustrae bienes integrantes del acervo hereditario
la ley lo sanciona, colocándole en la condición de heredero aceptante. Dicho de otro modo, perderá su
derecho a renunciar a la herencia.
Ahora bien, en su condición de aceptante, por tal circunstancia, es obligado a responder ilimitadamente,
es decir, no solamente responderá con los bienes que recibe sino con su propio patrimonio.
Atribuir la condición de aceptante con responsabilidad ilimitada ha sido criticada por cierta doctrina, pues,
se entendió que era mejor solución que el heredero que oculta bienes de la herencia, realiza actos
fraudulentos aumentando el pasivo o enajena bienes de la sucesión responda personalmente con sus
propios bienes, pero solo hasta el valor de los que ha recibido por herencia, sin perjuicio de responder
también por los daños ocasionados, ello en virtud de los principios generales de la responsabilidad,
rechazándose la disposición de establecer que es aceptante con responsabilidad ilimitada(22).
Fuera de ello, el heredero aceptante en forma forzada no podrá recibir parte alguna de aquello que ha
sido objeto de ocultamiento o sustracción. Esta sanción específica resulta relevante, pues si la sucesión es
solvente, en verdad, aunque responda con su propio patrimonio no le afectará la sanción de la
responsabilidad ilimitada. En cambio, al privarle de recibir aquello que ha ocultado o sustraído significa que,
en dicha sucesión, esos objetos ocultados o sustraídos serán adjudicados a los demás coherederos, como
si él no hubiere tenido parte alguna en los mismos.

59
 Como consecuencia de ello, deberá restituir los objetos sustraídos o que han sido ocultados en especie.
De resultar imposible la entrega en especie, responderá por el valor de los mismos.

7. Actos que implican aceptación

El art. 2294 Cód. Civ. y Com. enumera una serie de actos que implican aceptación de la herencia. Son
ellos:
i) "La iniciación del juicio sucesorio del causante o la presentación en un juicio en el cual se pretende la
calidad de heredero o derechos derivados de tal calidad" (inc. a]).
Si el llamado a la sucesión iniciare el juicio sucesorio, implica que desea recibir la herencia, por lo que
esta actitud lo coloca en la condición de heredero aceptante.
En la misma situación queda comprendido cuando se presenta en algún juicio en donde pretenda su
condición de heredero del causante o bien, de algún derecho derivado del mismo. Lo que podría darse, por
caso, cuando un heredero forzoso inicia acción de daños y perjuicios por la muerte del causante.
Claramente, con dicha actitud, no estaría sino reconociendo su calidad de heredero.
ii) "La disposición a título oneroso o gratuito de un bien o el ejercicio de actos posesorios sobre él" (inc.
b]).
Cuando la persona dispone de un bien del sucesorio, sea a título oneroso o gratuito, no lo estaría
haciendo sino en su condición de dueño del mismo.
También implicaría un acto de aceptación la realización de actos posesorios(23).
iii) La ocupación o habitación de inmuebles de los que el causante era dueño o condómino después de
transcurrido un año del deceso" (inc. c]).
Se trata de una especie del género contemplado en el inciso anterior, pues la ocupación o habitación de
un inmueble constituye un acto típicamente posesorio, descripto en aquel inciso.
Sin embargo, la particularidad es que se requiere al menos que la ocupación o habitación del inmueble
lo sea al menos durante un año del deceso. Por lo tanto, hasta el cumplimiento del año del deceso la
ocupación no implica aceptación. Esta solamente será entendida como tal, si se mantiene luego de un año
del fallecimiento del causante.
iv) "El hecho de no oponer la falta de aceptación de la herencia en caso de haber sido demandado en
calidad de heredero" (inc. d]).
Podría suceder que un tercero demande al llamado a la sucesión del causante en su situación de
heredero y, ante ello, el demandado no opone la falta de aceptación de la herencia. En tales circunstancias,
tácitamente, estaría aceptando su condición de heredero.
v) "La cesión de los derechos hereditarios, sea a título oneroso o gratuito" (inc. e]).
Si el llamado a la sucesión realiza una cesión de derechos hereditarios, a favor de terceras personas,
con tal actitud no estaría sino aceptando la herencia recibida, pues, para disponer de los derechos de la
herencia —en el caso, mediante una cesión hereditaria—, previamente, estaría aceptando la herencia.
Por lo demás, la cesión puede ser onerosa o gratuita. En ambas situaciones, implicaría un acto de
aceptación de la herencia.
vi) "La renuncia de la herencia en favor de alguno o algunos de sus herederos, aunque sea gratuita" (inc.
f]).
Si el llamado a la sucesión, luego de la muerte del causante, renuncia a sus derechos a favor de uno o
varios herederos, implica que está aceptando la herencia, pues le adjudica a uno o varios herederos sus
respectivos derechos. El acto de aceptación quedaría configurado, aunque dicha renuncia hubiere sido
gratuita.
vii) "La renuncia de la herencia por un precio, aunque sea en favor de todos sus coherederos" (inc. g]).
Si la persona que ha sido llamada a la sucesión, luego de la muerte del causante, efectúa una renuncia
de sus derechos hereditarios por un precio, también estaría aceptando la herencia que se le ha deferido.
Tal solución es aplicable, aunque la renuncia lo sea a favor de todos los coherederos.

60
 Se dijo que al estar percibiendo un precio por la renuncia se está recibiendo una contraprestación y para
tener derecho a ella es necesario que previamente se esté gozando de los derechos hereditarios. De lo
contrario, se trataría de una liberalidad realizada a favor del renunciante por parte de quienes se van a
beneficiar de ese acto(24).

8. Actos que no implican aceptación

El Código de fondo, en el art. 2296, enuncia algunos casos que no implican aceptación de la herencia.
Seguidamente, analizaremos las diversas situaciones previstas por la disposición legal.
i) "Los actos puramente conservatorios, de supervisión o de administración provisional, así como los que
resultan necesarios por circunstancias excepcionales y son ejecutados en interés de la sucesión" (inc. a]).
Tales actos tienden, claramente, a la conservación y preservación de los bienes del sucesorio y que lo
habría realizado cualquier persona, en tales circunstancias. De ahí que su realización no puede importar un
acto de aceptación de la herencia.
ii) "El pago de los gastos funerarios y de la última enfermedad, los impuestos adeudados por el difunto,
los alquileres y otras deudas cuyo pago es urgente" (inc. b]).
La deber de diligencia que puede tener cualquier persona, ante tales pagos, tampoco podría constituir,
por sí mismo, un acto de aceptación de herencia.
iii) "El reparto de ropas, documentos personales, condecoraciones y diplomas del difunto, o recuerdos
de familia, hecho con el acuerdo de todos los herederos" (inc. c]).
Resulta interesante destacar que, tratándose del reparto de ropas del causante, de sus documentos
personales, condecoraciones o diplomas del difunto, o recuerdos de familia, no significará que han aceptado
la herencia. Si todos los herederos estaban de acuerdo en dicho reparto, estas pertenencias le
corresponderán, independientemente de su condición de heredero, pudiendo, en adelante, renunciar a la
herencia.
La solución legal es atinada, pues considera que estas pertenencias tienen un valor afectivo, que excede
su condición o calidad de heredero.
iv) "El cobro de la renta de los bienes de la herencia, si se emplean en los pagos a que se refiere el
inciso b) o se depositan en poder de un escribano" (inc. d]).
Cuando el llamado a la sucesión cobra rentas pertenecientes a bienes del sucesorio, derivados de los
señalados en el inc. b), o bien si se depositan en poder de un escribano, no estaría sino realizando un acto
que cualquiera lo hubiere hecho útilmente a favor de la herencia, y no como heredero aceptante.
La necesidad de tener que hacer un depósito en poder de un escribano, ha sido criticado, sosteniéndose
que implica imponer la obligación de efectuar el depósito ante un escribano público lo que puede resultar
una exigencia excesivamente formal para el sucesible que no pretende asumir la calidad de heredero, y al
mismo tiempo implica desvirtuar la función notarial al obligarlo a asumir la condición de depositario con
todas las consecuencias legales que derivan de esta situación(25).
Fuera de ello, habría sido conveniente contemplar el depósito judicial y no solamente el depósito en
poder de un escribano.
v) "La venta de bienes perecederos efectuada antes de la designación del administrador, si se da al
precio el destino dispuesto en el inciso d) de este artículo; en caso de no poderse hallar comprador en
tiempo útil, su donación a entidades de asistencia social o su reparto entre todos los herederos" (inc. e]).
Podría darse también la situación que el llamado a la sucesión decida vender bienes perecederos, que
integran el acervo hereditario, no habiendo administrador designado y el precio es destinado a lo
preceptuado en el inc. d). Todo lo cual, no implicaría un acto de aceptación de herencia, sino meramente
haber efectuado un acto acorde con un criterio de preservación del acervo sucesorio.
Tampoco sería un acto de aceptación de la herencia, si no hay comprador en tiempo útil y tales bienes
perecederos son donados a entidades de asistencia social o reparto dichos bienes a todos los herederos.
vi) "La venta de bienes cuya conservación es dispendiosa o son susceptibles de desvalorización
rápidamente, si se da al precio el destino dispuesto en el inciso d)" (inc. f]).

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 Ante dicha hipótesis, parece razonable considerar que no estamos en presencia de un acto que
signifique aceptación de la herencia.

9. Carácter de la enumeración legal

La enumeración de los actos que implican aceptación de la herencia, como los que no constituyen una
aceptación, tienen carácter ejemplificativo, por lo que tanto unos como otros no excluyen que pueda haber
otras situaciones específicas que así lo configuren. Ante tales circunstancias, dependerá de la interpretación
judicial.

10. Persona que ha percibido las rentas o el precio de las ventas

La última parte del art. 2296 Cód. Civ. y Com. establece: "En los tres últimos casos(26), el que ha percibido
las rentas o el precio de las ventas queda sujeto a las obligaciones y responsabilidad del administrador de
bienes ajenos".

11. Hipótesis de aceptación por una persona incapaz o con capacidad restringida
Si bien el representante legal puede aceptar la herencia de su representado, en las condiciones y
circunstancias indicadas por la ley, se establece un límite en cuanto a las consecuencias de dicha
aceptación. En efecto, no se permite que, en el acto de la aceptación, el representante obligue a su
representado al pago de las deudas de la sucesión, con bienes y valores distintos que excedan de lo
contenido en el acervo hereditario.
La representación comprende tanto la de una persona menor de edad como de una persona con
capacidad restringida.
En consecuencia, los representantes legales deben efectuar la respectiva aceptación de la herencia.
Los menores emancipados por matrimonio, dado que gozan de plena capacidad, pueden aceptar o
renunciar la herencia.
En caso de tutela, estos deben pedir autorización judicial para repudiar herencias (conf. inc. e], del art.
121 Cód. Civ. y Com.), no así para aceptar la herencia.
Con relación a los pródigos (art. 48 Cód. Civ. y Com.), así como a los incapaces en general, quedan
sometidos a curatela, y en materia de aceptación de herencia intervendrán sus respectivos curadores o las
personas de apoyo(27).
Dicha aceptación de herencia, tratándose de personas incapaces, contiene una particularidad,
consistente en que el representante no puede obligar al representado, en cuanto a su responsabilidad en
la herencia. En efecto, dice el art. 2297 Cód. Civ. y Com.: "La aceptación de la herencia por el representante
legal de una persona incapaz nunca puede obligar a éste al pago de las deudas de la sucesión más allá del
valor de los bienes que le sean atribuidos. Igual regla se aplica a la aceptación de la herencia por una
persona con capacidad restringida, aunque haya actuado con asistencia, o por su representante legal o
convencional".
Se dijo que no cabe duda que, en un sistema de responsabilidad limitada, los incapaces también
responderán únicamente con los bienes de la sucesión y de allí que no se entienda la introducción del art.
2297. Una vez más, todo parece indicar que el camino hacia un régimen de sucesión en los bienes se halla
fuertemente influido por la solución del sistema anterior, en materia de responsabilidad del heredero. En

62
efecto, la norma parece establecer una suerte de beneficio de inventario de pleno derecho, teniendo ello su
explicación en considerar como aceptantes con responsabilidad ilimitada a aquellos herederos que realicen
ocultamiento de bienes de la herencia, fraudes respecto del pasivo, enajenaciones o, siendo intimados,
omitan el inventario(28).

III. RENUNCIA DE LA HERENCIA

A. ENCUADRE METODOLÓGICO

Lo atinente a la "renuncia de la herencia" es legislada en el Capítulo 3, del Título II, comprensivo de

los arts. 2298 a 2301 del Cód. Civ. y Com.

B. DESARROLLO

1. Concepto
La renuncia a la herencia es el acto por la cual la persona llamada a la sucesión manifiesta expresamente
su voluntad de no recibir la herencia.

2. Caracteres
La renuncia de la herencia, presenta una serie de caracteres que le resultan propios.
Se trata de un acto jurídico, teniendo por finalidad extinguir derechos, en los términos y alcances del art.
259 del Cód. Civ. y Com.
Es un acto jurídico unilateral, pues la renuncia del llamado a la herencia se perfecciona con su sola
voluntad, en el sentido de no querer recibir la herencia.
La renuncia debe ser expresa, en principio, como enseguida veremos, dado que no es posible una
renuncia tácita, pues el llamado a la sucesión debe manifestar su voluntad en tal sentido.
Todo ello, sin perjuicio de la presunción emanada de la caducidad del derecho de opción, pasado los
diez años si guarda silencio, pues el art. 2288 Cód. Civ. y Com. lo coloca en la situación de renunciante. En
esta última hipótesis, como excepción, estaríamos frente a una renuncia tácita de la herencia.

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 La renuncia debe ser integral, sobre toda la herencia, no pudiendo haber renuncia parcial. Lo contrario,
importaría ser aceptante por una parte y renunciante por la otra.
La renuncia debe ser un acto puro y simple, no siendo posible someterla a modalidades, de conformidad
a los términos y alcances del art. 2287 del Cód. Civ. y Com.
Necesariamente, la renuncia debe ser efectuada de manera gratuita, siendo esencia de la misma. Lo
contrario, estaríamos ante un acto de aceptación de la herencia, pues al estar recibiendo una
contraprestación significaría, previamente, que se convierte en aceptante de la herencia.

3. Momento de ejercer su derecho a renunciar

Toda persona que está llamada a la herencia tiene la facultad de renunciar a la herencia, pues no hay
ningún heredero —cualquiera fuere su llamamiento— que se encuentre obligado a aceptar la herencia. Esta
cuestión que no admite discusión.
Debemos preguntarnos hasta qué momento podría ejercer su derecho a renunciar la herencia, a la que
ha sido llamado.
En este sentido, el art. 2298 Cód. Civ. y Com. señala: "El heredero puede renunciar a la herencia en
tanto no haya mediado acto de aceptación".
Como consecuencia de que la aceptación es irrevocable, su facultad de renunciar ya no será posible, si
pretende retractar su voluntad inicial.

4. Forma de la renuncia
Indica el art. 2299 Cód. Civ. y Com.: "La renuncia de la herencia debe ser expresada en escritura pública;
también puede ser hecha en acta judicial incorporada al expediente judicial, siempre que el sistema
informático asegure la inalterabilidad del instrumento".
Se determina las modalidades o formas de manifestar la renuncia. En tal sentido, se impone que el acto
de la renuncia deba ser efectuada por escritura pública.
También puede manifestar su voluntad de renunciar a la herencia mediante un acta notarial incorporada
al expediente judicial. En este último caso, se establece como condición para su validez de que el sistema
informático asegure la inalterabilidad del instrumento.
En esta última hipótesis, se dijo que será necesario que la autoridad de superintendencia respectiva
emita una acordada en la que deje constancia que el sistema operativo empleado en esa jurisdicción tiene
los medios de seguridad necesarios como para que un documento inserto en un expediente judicial no
pueda ser alterado(29).
También podría hacerse por escrito presentado al proceso sucesorio, con el respectivo patrocinio
letrado(30).

5. Retractación de la renuncia
Señala el art. 2300 Cód. Civ. y Com.: "El heredero renunciante puede retractar su renuncia en tanto no
haya caducado su derecho de opción, si la herencia no ha sido aceptada por otros herederos ni se ha
puesto al Estado en posesión de los bienes. La retractación no afecta los derechos adquiridos por terceros
sobre los bienes de la herencia".

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 A diferencia de la aceptación, que es irrevocable, la ley permite que la renuncia a la herencia pueda
retractarse con posterioridad, pudiendo el llamado a la sucesión cambiar su voluntad inicial y asumir su
condición de heredero, no obstante, aquella renuncia expresada inicialmente.
Sin embargo, esta facultad de retractarse presenta ciertos límites.
En primer lugar, cuando hubiere caducado su derecho de opción.
En segundo lugar, cuando ningún otro heredero haya aceptado la herencia. De manera que el
renunciante podría modificar su voluntad hasta tanto otro coheredero no hubiere asumido la calidad de
heredero.
De ahí que cuando algún otro heredero haya aceptado la herencia luego de la renuncia, entonces, la
renuncia se convertirá en irrevocable. No pudiendo en adelante, el heredero renunciante modificar su
voluntad inicial y no teniendo la correspondiente posibilidad de retractarse de la renuncia efectuada.
Finalmente, tampoco podrá retractarse de la renuncia cuando el Estado ha sido puesto en posesión de
los bienes. En tal situación, la renuncia realizada por el llamado a la sucesión se convertirá en irrevocable.
Fuera de ello, cuando corresponda la retractación de la herencia, y el heredero en las condiciones antes
señaladas pueda volver sobre su voluntad inicial y aceptar la herencia, dicha retractación no podrá afectar
los derechos adquiridos por terceros sobre los bienes de la herencia.
En aplicación de la disposición legal podría darse la situación de que todos los coherederos hubieren
renunciado a la herencia. Cada uno de ellos podría retractarse de su voluntad inicial. Si ello sucede, cuando
uno de ellos se retracta y acepta la herencia, la renuncia de los demás se convertirá en irrevocable.

6. De la renuncia
De acuerdo con el art. 2301 Cód. Civ. y Com.: "El heredero renunciante es considerado como si nunca
hubiese sido llamado a la herencia, sin perjuicio de la apertura del derecho de representación en los casos
en que por este Código tiene lugar".
En virtud de que todas las personas llamadas a la herencia del causante pueden optar por aceptar o
renunciar a la herencia, si el llamado renuncia a la herencia se lo considera como si nunca hubiera existido.
Por ello, la transmisión se producirá independientemente del mismo, siguiendo el orden sucesorio
establecido por la ley.
Por lo tanto, los demás coherederos acrecerán en su llamamiento la parte del renunciante.
Como aclara la disposición legal, todo ello sin perjuicio de que aquellos que ejerzan el derecho de
representación, puedan ocupar su lugar. Ello así, pues la renuncia de la herencia es una de las hipótesis
que pone en marcha el derecho de representación sucesoria.

7. Derecho de los acreedores de la persona que renuncia a la herencia

Puede suceder que el llamado a la sucesión renuncie a la herencia que se le ha deferido, pero que, sin
embargo, estemos en presencia de una persona insolvente.
Ante ello, los acreedores de la persona llamada a suceder se verían perjudicados en sus respectivos
créditos, si su deudor ha renunciado a la herencia que se le ha deferido.
Para proteger sus derechos, los acreedores podrán ejercer la acción subrogatoria para cobrar su deuda,
en los términos del art. 739 Cód. Civ. y Com.: "El acreedor de un crédito cierto, exigible o no, puede ejercer
judicialmente los derechos patrimoniales de su deudor, si éste es remiso en hacerlo y esa omisión afecta el
cobro de su acreencia. El acreedor no goza de preferencia alguna sobre los bienes obtenidos por ese
medio".

65
 Para que tenga el derecho a ejercer la acción, se requiere que la deuda sea anterior a la transmisión
sucesoria.
El crédito debe ser cierto, no siendo imprescindible que resulte exigible al momento de ejercerse la
acción, pues queda comprendido todo crédito, exigible o no.
El derecho de los acreedores lo será en tanto el deudor sea remiso a ejercerlo judicialmente y, a la vez,
esa omisión afecta el cobro de su respectiva acreencia.
Finalmente, queda precisado que el derecho de los acreedores, en tales circunstancias, no goza de
preferencia alguna sobre los bienes que lo integran.
El derecho del acreedor —se dijo— se materializa dividiendo la herencia como si el renunciante
mantuviera la condición de heredero para que, luego de pagada las deudas del causante y cumplidos los
legados, se determine el remanente líquido que le hubiera correspondido. Sobre esos bienes actuarán los
acreedores del renunciante que accionaron para cobrar sus créditos y el resto de los bienes de su porción
hereditaria se distribuirán entre los coherederos del renunciante entre los que han venido a ocupar su lugar
como consecuencia de ese acto(31).
Por aplicación del mismo, no significa ello que el deudor renunciante se transforma en heredero porque,
los acreedores no ejercen, técnicamente, el acto de aceptación de la herencia, sino que se subrogan en la
parte de su crédito, constituyendo la garantía común de sus acreedores los bienes que el deudor hubiere
podido recibir de la herencia que aquel ha repudiado. El límite de la acción será el cobro de sus créditos,
agotándose el interés de la acción una vez que el mismo ha sido satisfecho.

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 CAPÍTULO 4 - CESIÓN DE HERENCIA

I. ASPECTOS GENERALES

1. Sistema del derecho argentino

El Cód. Civil originario no legisló expresamente acerca de la cesión de derechos hereditarios.
Vélez Sarsfield, al legislar sobre la cesión de créditos, en el título de los contratos, en la nota final del
Libro II, Sección III, Título IV, señalaba: "Regularmente los códigos y escritores tratan en este título la cesión
de las herencias, método que juzgamos impropio y reservamos esta materia para el Libro IV, en que se
tratará de las Sucesiones".
No obstante lo expresado, el codificador omitió tratarlo en la parte de sucesiones(1). La falta de
previsiones expresas, sin embargo, no impidió que tanto la doctrina como la jurisprudencia reconocieran y
admitieran la cesión de derechos hereditarios, aplicando las disposiciones generales en la materia.
Tampoco las sucesivas reformas legislativas, que ha tenido el derogado Cód. Civil, han incorporado
normas expresas sobre la cesión de derechos hereditarios.
En cambio, en el nuevo Cód. Civ. y Com., la cesión de derechos hereditarios se encuentra expresamente
legislada, en el libro de las Sucesiones, entre los arts. 2302 al 2309.
En este sentido, se contempla aquella previsión metodológica señalada por Vélez Sarsfield de que la
cesión de herencia debía ubicarse en la parte de las sucesiones y no en la cesión de derechos en general,
por más que puedan aplicarse las disposiciones generales en la materia.

2. Caracterización
Destacándose los aspectos salientes de la institución, se ha definido a la cesión de derechos
hereditarios, diciéndose que es un contrato por el cual el heredero, después de la apertura de la sucesión,
transfiere a favor de otro coheredero o de una persona extraña a la sucesión, la cuotaparte que le
corresponde en la universalidad jurídica patrimonial de la herencia, quedando fuera de la cesión su calidad
de heredero(2). Por lo que el titular del llamamiento a la universalidad, luego de la apertura, puede ceder los
derechos activos que integran su porción hereditaria, o una parte alícuota de ellos, con la consecuente
carga proporcional de elementos pasivos(3).
Podemos conceptualizarla a la cesión de derechos hereditarios como el contrato mediante el cual la
persona cedente —heredero— transmite a otro —heredero o tercero— todo o parte de sus bienes
hereditarios, sin consideración a los objetos individualmente considerados.
Se trata de un contrato bilateral, en donde existe acuerdo de voluntad entre el cedente y cesionario.
De esta manera, en virtud de que al heredero le pertenece el contenido patrimonial de la herencia, goza
del derecho de disponer del mismo, mediante la llamada cesión de derechos hereditarios.
Dicha cesión puede ser efectuada, desde el momento de la muerte del causante y no en vida del mismo,
pues importaría un contrato prohibido, al pactarse sobre una herencia futura.

67
3. Fundamento
Puede suceder que el que hubiere recibido una herencia no quiera someterse a todo el proceso
sucesorio o pretenda, por cualquier circunstancia, desentenderse de las vicisitudes de su tramitación. En
tales hipótesis, podría recurrir a una cesión de derechos hereditarios.
Ahora bien, si realiza el contrato de cesión de derechos hereditarios implica, previamente, un
reconocimiento de la calidad o condición de heredero. Por lo que, con tal acto, no estaría sino aceptando
tácitamente la herencia que se le ha deferido.
La calificación legal se encuentra expresamente señalada en el artículo.

4. Naturaleza jurídica
Es indudable que estamos en presencia de un contrato. Por lo que, el contrato de cesión de derechos
hereditarios no sería sino una de las modalidades de la cesión de derechos.
Tanto la cesión de créditos como la cesión de derechos hereditarios configuran especies de su género,
la cesión de derechos.
Respecto de la cesión de derechos, el Código de fondo establece: "Hay contrato de cesión cuando una
de las partes transfiere a la otra un derecho" (primera parte del art. 1614 Cód. Civ. y Com.).
Esta transmisión de derechos, en la cesión de derechos hereditarios tiene por objeto el contenido
patrimonial de la herencia, más nunca el título, la condición o calidad de heredero del cedente.
Desde un principio hay que destacar que en el contrato de cesión el cesionario no transmite su condición
o calidad de heredero, pues la calidad de heredero resulta inherente a la persona y, por ello, no es
susceptible de ser cedido. La condición de heredero es personalísima e intransferible. Dicho de otra manera,
el título de heredero, sigue estando en cabeza del cedente.
Lo que en realidad se transmite es el contenido de la herencia, es decir, la parte que al cedente le
correspondería en dicha cesión. En este contexto, se puede decir que el cesionario ocupa el lugar del
cedente, pero no asume la condición de heredero, que se mantiene inalterable en cabeza del cedente.
Fuera de ello, se discute si con la cesión de derechos hereditarios, estamos en presencia de un sucesor
universal o de un sucesor singular. Tanto en el régimen anterior como en el régimen vigente, la ley no lo
determina expresamente.
Se han pronunciado a favor de considerarlo un sucesor universal Rébora, Llerena y Zannoni. Mientras
que Fornieles, Segovia, Machado y López del Carril, se inclinaron por la condición de sucesor singular.
Para Azpiri, el cesionario debe ser considerado un sucesor singular, porque hace a la esencia del
derecho transmitido y no tanto a su contenido(4).
Teniendo en cuenta lo preceptuado en el art. 400 del Cód. Civ. y Com., nos inclinamos por la solución
que estima que el cesionario es un sucesor singular, pues, en definitiva, la cesión de derechos hereditarios
implica la transmisión de un derecho en particular, consiste en lo recibido por el cedente —heredero— en
dicha sucesión.
Desde esta perspectiva, lo que interesa es destacar que lo cedido constituye un derecho que contiene
la transmisión de la herencia y no el contenido de los bienes en su universalidad.
Por otra parte, respecto de la ubicación metodológica de la cesión de herencia, hay interpretaciones
diversas, pues algunos entienden que debe ser desarrollada en la parte de los contratos, en tanto que la
posición mayoritaria considera pertinente tratarla en la parte de Sucesiones, tal como se ha efectuado en
el nuevo Código de fondo.
Ubicado en el título de las sucesiones, a su vez, algunos prefieren que sea contemplado al tratar la
indivisión y partición de herencia; mientras que otros consideran pertinente tratarlo luego al final del libro de
sucesiones. El Cód. Civ. y Com. optó por regularlo después de la aceptación y renuncia de la herencia.

68
5. Caracteres
El contrato de cesión de derechos hereditarios presenta los siguientes caracteres: consensual; traslativo;
formal; aleatorio; puede ser gratuito u oneroso.
Es consensual porque entre las partes intervinientes produce efectos desde la celebración misma, no
siendo necesaria la tradición. Como consecuencia de ello, no es necesario que el heredero se encuentre
en posesión hereditaria al momento de realizar el acto.
Es traslativo de derechos, porque los derechos de la herencia se transmiten del cedente al cesionario.
Es formal, porque requiere la existencia de una escritura pública...
El contrato de cesión de derechos hereditarios es aleatorio, pues el contrato no especifica los derechos
y obligaciones, en virtud de que su contenido es variable e incierto.
Finalmente, puede ser oneroso o gratuito, según exista contraprestación o se efectúe como una
liberalidad.

II. ALCANCES DE LA INSTITUCIÓN

A. FORMAS

Habrá que determinar bajo que formas deberá efectuarse el contrato de cesión de derechos hereditarios.
Distinguiremos dos etapas legislativas: el Cód. Civil originario y el vigente Cód. Civ. y Com.
i) Régimen anterior. El Cód. Civil originario y sus sucesivas reformas legislativas no habían contemplado
expresamente la cesión de derechos hereditarios y, como consecuencia de ello, no había una forma
contemplada por la ley.
Un viejo plenario en capital había consagrado la siguiente doctrina: "La escritura pública es la única
forma idónea para instrumentar la cesión de derechos hereditarios"(5).
ii) Régimen actual. El Cód. Civ. y Com., además de legislar específicamente la cesión de derechos
hereditarios contempla expresamente la solución al respecto, estableciendo una forma determinada.
En efecto, el inc. a) del art. 1618 Cód. Civ. y Com. exige que la cesión de herencia debe hacerse por
escritura pública.
Por lo demás, en el inc. b) del art. 2302 Cód. Civ. y Com., explicita que la misma producirá efectos
respecto de los demás herederos, legatarios y acreedores del cedente desde que la escritura pública se
incorpora al expediente sucesorio.
Sin perjuicio de ello, señala Azpiri que la escritura pública es exigida como una solemnidad relativa, ya
que no se encuentra previsto que su instrumentación en otro documento acarrea la nulidad de la cesión de
herencia. Por ese motivo, si la cesión de hubiese realizado en un instrumento privado las partes quedarán
obligadas a otorgar la escritura pública por imperio de lo dispuesto en el art. 1018 Cód. Civ. y Com. y en
caso de no hacerlo podrá ser otorgada por el juez en su representación cuando las contraprestaciones
estén cumplidas o sea asegurado su cumplimiento(6).

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 B. DESDE QUÉ MOMENTO SE PUEDE CEDER LA HERENCIA

Habrá que determinar en qué momento puede tener lugar el contrato de cesión de derechos hereditarios.
Indudablemente, el heredero no podría realizar la cesión de su derecho hereditario antes de la muerte
del causante, pues no se trata de un derecho actual del cesionario, sino una mera expectativa y de un
derecho eventual al momento de la muerte de la causante.
Por lo demás, de admitirse sería un caso de pacto sobre herencia futura, prohibida como principio
general, en nuestra legislación, tal como lo preceptúa el art. 1010 del Cód. Civ. y Com.
Recién al producirse el fallecimiento de aquel de cuya sucesión se trate, habilita a sus herederos a poder
realizar una cesión de derechos hereditarios, sobre los derechos que le son alcanzados en dicho sucesorio.
Respecto del límite temporal en que puede recurrirse a la cesión de derechos hereditarios, hay que
distinguir según existan más de un heredero o haya heredero único.
Cuando hay comunidad hereditaria, porque han aceptado la herencia más de un heredero, podría
realizarse la cesión hasta el momento de efectuarse la partición de la herencia, que es cuando se pone fin
al estado de indivisión hereditaria. En consecuencia, el acto de cesión de herencia como tal, se enmarca
entre la muerte y la respectiva partición.
Por aplicación de ello, si se pretende ceder los derechos hereditarios luego de la partición de la herencia,
se tratará de una cesión particular, regido por las normas de cesión de derechos.
En cambio, tratándose del caso de un heredero único, este podría ceder sus derechos hereditarios hasta
que los bienes se hubieren inscriptos individualmente a su nombre.

C. CONTENIDO DE LA TRANSMISIÓN

Una vez efectuada la cesión, habrá que determinar si el contenido de la transmisión de la cesión
hereditaria es el existente al momento de la muerte del causante o, en cambio, el existente al momento de
realizarse la cesión.
De ello surge si el contenido a transmitir es el que existía al momento del fallecimiento del causante o
si, en cambio, el contenido existente al momento de la realización del contrato.
Respecto de los intervinientes en el acto de cesión —cedente y cesionario— el contenido de la
transmisión debe serlo de conformidad al estado del mismo al momento del acto.
Entendemos que debe prevalecer el contenido existente al momento de realizarse el acto de cesión,
porque si bien lo que se transmite es un contenido ideal que le correspondía al cedente en su condición de
heredero, lo cierto es que pudo haberse modificado al momento del acto de contratación, siendo injusto
considerar un contenido anterior a la celebración.
De acuerdo con lo dicho surge que, si el heredero cedente hubiere enajenado bienes particulares antes
de la cesión, dichos objetos quedan excluidos del contenido de la contratación.
Por lo demás, la cesión puede ser total o parcial, de donde no habría ningún inconveniente de que el
contenido de la cesión al momento del acto sea más restringido que lo recibido originariamente por el
heredero cedente.

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 D. EFECTOS

Otra de las cuestiones que adquiere virtualidad en la cesión de derechos hereditarios, es determinar
desde qué momento produce consecuencias jurídicas, tanto entre las partes como en relación con terceras
personas.
i) Régimen anterior. Ante la falta de regulación específica de la cesión de derechos hereditarios, la
jurisprudencia ha tenido que perfilar los alcances y efectos de la cesión hereditaria.
Una interpretación, exigía la tradición. Así, Salas sostenía que el contrato de cesión de derechos
hereditarios solo creaba relaciones obligatorias entre las partes, sin tener efectos traslativos de la propiedad,
las que solamente se producían una vez realizada la tradición de ese derecho hereditario, la que se efectúa,
dada la naturaleza del bien enajenado, por la presentación en el expediente sucesorio del instrumento
donde consta la cesión(7).
Sin embargo, la postura que prevaleció distinguía los efectos, según sea entre las partes o, con relación
a terceros.
Al decir de la jurisprudencia, el carácter consensual de la cesión de derechos hereditarios determina que
la transmisión se opere, entre las partes, con la sola escritura, mientras que, frente a terceros, era necesario
un mecanismo de publicidad que reemplace a lo que en materia de cesión de créditos constituye la
notificación al deudor cedido, y esa publicidad se logra con la presentación del testimonio de escritura
pública en el expediente sucesorio(8).
ii) Régimen actual. De acuerdo con lo preceptuado en el art. 2302 Cód. Civ. y Com., hay que distinguir
tres situaciones: entre las partes; respecto de los demás herederos, legatarios y acreedores; y respecto del
deudor de un crédito de la herencia.
a) Entre las partes contratantes. Respecto de las partes (cedente y cesionario) el contrato queda
perfeccionado con el acuerdo de voluntades, por lo que sus efectos se producen desde dicho momento.
En tal sentido, el inc. a) del art. 2302 Cód. Civ. y Com. indica que la cesión de derechos hereditarios
tendrá efectos, "entre los contratantes, desde su celebración".
b) Respecto de terceros. Con respecto a los demás herederos, legatarios y acreedores del cedente la
situación varía, pues resultan ajenos al mismo.
El inc. b) del art. 2302 Cód. Civ. y Com. determina que la cesión hereditaria tendrá efectos "respecto de
otros herederos, legatarios y acreedores del cedente, desde que la escritura pública se incorpora al
expediente sucesorio".
La seguridad jurídica así lo indica, pues el conocimiento y la exteriorización del mismo, se daría con la
respectiva incorporación al expediente sucesorio.
El criterio legal coincide con una postura jurisprudencial, expresada en un voto del Dr. Argentino
Barraquero, en el régimen anterior, quien sostenía que ante la falta de previsión legal expresa respecto de
los efectos de la cesión, había postulado que, respecto de terceros, el traspaso se producía desde que se
formaliza la cesión y con la mera publicidad que surge de la presentación de la escritura en el juicio
sucesorio(9).
Así, la cesión de derechos y acciones hereditarias adquiere eficacia frente a terceros mediante la
incorporación de la escritura por la cual se instrumentó al expediente sucesorio(10). De ahí que se haya
entendido que el único procedimiento válido para acordar publicidad a la cesión de derechos hereditarios
y, por ende, tornarlos oponibles frente a terceros, es la agregación en el expediente sucesorio del respectivo
instrumento(11).
Se argumentó, diciendo que se trata de una diligencia de fácil cumplimiento, que otorga certeza al
cesionario y evita que colisionen los derechos de este con los de los acreedores embargantes, ya que la
única manera de hacer efectivo el embargo sobre la cuota parte de aquel sería su anotación en el
expediente(12).
En dicho temperamento, se explicó que tratándose de derechos hereditarios no existe un deudor cedido
ante quien pueda practicarse la notificación, pero la presentación en el juicio sucesorio del instrumento de
cesión cumple funcionalmente con la publicidad requerida desde que, justamente, es en ese juicio donde
debe hacerse valer los derechos a los bienes relictos y adonde han de acudir normalmente quienes quieran
contratar sobre esos bienes o ejecutarlos(13).

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 c) Deudor de un crédito de la herencia. Tratándose de un deudor de un crédito de la herencia se
establece un criterio especial, respecto de los efectos del acto.
En efecto, el inc. c) del art. 2302 Cód. Civ. y Com. prescribe que la cesión hereditaria tendrá efectos
"respecto al deudor de un crédito de la herencia, desde que se le notifica la cesión". Se hace necesario, a
tal efecto, notificar al deudor acerca de la cesión realizada, para que tome el debido conocimiento de la
misma.
En tal sentido, resulta aplicable lo preceptuado en el art. 1620 Cód. Civ. y Com.: "La cesión tiene efectos
respecto de terceros desde su notificación al cedido por instrumento público o privado de fecha cierta, sin
perjuicio de las reglas especiales relativas a los bienes registrables".

E. EXTENSIÓN Y CONTENIDO

La cesión importa un contenido ideal, sin consideración a los bienes que individualmente integran el
haber hereditario.
De ahí que, al ocupar la situación jurídica del cedente, el cesionario recibe todo lo que le habría
correspondido al transmitente.
Como consecuencia de ello, la primera parte del art. 2303 Cód. Civ. y Com. consigna: "La cesión de
herencia comprende las ventajas que pueden resultar ulteriormente por colación, por la renuncia a
disposiciones particulares del testamento, o por la caducidad de éstas".
Ahora bien, las partes —cedente y cesionario— podrían, en ejercicio de la autonomía de la voluntad,
contemplar expresamente en el acto de cesión el contenido del mismo incluir o excluir algunos objetos de
dicha transmisión. En tal sentido, resultan plenamente aplicable las reglas de los contratos.

F. ACTIVO Y PASIVO. SITUACIÓN DE LAS DEUDAS

1. Aspectos que comprende

El contenido de la transmisión efectuada en el contrato de cesión, comprende tanto el activo como el
pasivo de la masa hereditaria.
No hay dudas que las deudas constituyen una parte de la transmisión, no pudiéndose sostener que
solamente queda comprendido el activo de la masa hereditaria. El contenido del mismo abarca tanto uno
como otro aspecto.
Por lo demás, el pasivo comprende tanto las deudas como las cargas de la sucesión, quedando incluida
ambas en el contrato de cesión.
Ahora bien, ello no significa que el heredero cedente se libere frente a los acreedores y legatarios, pues
estos podrían demandar a aquel en su condición de heredero. Sin perjuicio, claro está, de que el cedente
reclame luego al cesionario. Lo que significa que el cedente no se libera de la relación respecto de los
acreedores y legatarios del sucesorio, por la sola circunstancia de haber realizado el contrato de cesión
entre cedente y cesionario. Sus efectos no alcanzan a aquellos. Lo cual resulta lógico porque el heredero
cedente podría liberarse de las deudas mediante el acto de cesión y su situación podría afectar
eventualmente a los acreedores y legatarios, dado que el heredero podría llegar a perder el beneficio de

72
inventario y responder ilimitadamente con su propio patrimonio. Lo que no sería posible respecto del
cesionario.
En tales circunstancias, los acreedores y legatarios tendrán la opción de dirigir sus acciones contra el
heredero cedente o el cesionario.
En la hipótesis de demandar al cesionario, la pregunta sería en calidad de qué lo harían los acreedores
y legatarios. Para Lafaille, sería una "delegación de deuda".
Otra cosa sería si los herederos y legatarios aceptan la cesión, en cuyo caso podría liberarse de la
relación, si así se establece expresamente, quedando el cesionario ocupando el lugar del cedente.

2. Situación de las acciones sucesorias

Una de las cuestiones que surgen en derredor de la cesión de derechos hereditarios, es lo atinente a si
las eventuales acciones del derecho sucesorio quedan comprendidas en el contrato de cesión.
Desde una perspectiva, podría pensarse que si el heredero cedente no transmite su condición o calidad
de heredero —cuestión que no admite discusión— parecería lógico imaginar que, el ejercicio de tales
acciones, quedan comprendidas en el ámbito de su calidad de heredero y, por lo tanto, no se transmiten al
cesionario.

G. ASPECTOS EXCLUIDOS DE LA CESIÓN

1. Aspectos contemplados en la ley

Si bien como principio general, el cesionario recibe todo aquello que le corresponde al heredero cedente,
en su condición de tal, hay algunos objetos o cuestiones que quedan excluidas del acto de cesión.
La ley contempla expresamente tres hipótesis de exclusión en la segunda parte del art. 2303 del Cód.
Civ. y Com., que veremos a continuación.
i) Renuncia o exclusión de otro coheredero. La cesión, propiamente dicha, no comprende la hipótesis de
que otro u otros coherederos, con posterioridad al acto, renuncien a la herencia o resulten indignos, o sean
excluidos de ella. Tal acrecimiento no beneficio al cesionario, porque el acto no involucra esa vocación al
todo o acrecimiento de la herencia. Corresponderá al heredero cedente este beneficio derivado de aquella
renuncia o exclusión de algún coheredero.
En virtud de ello, si otro coheredero hubiere renunciado a la herencia o ha sido excluido, por alguna de
las causas legales, ese acrecimiento no se halla comprendido en la respectiva cesión.
Lo dicho no impide que, en el acto de cesión, las partes, en ejercicio de la autonomía de la voluntad
contemplan estas situaciones y establezcan que el acrecimiento eventual corresponderá al cesionario.
Regirá, en tal caso, lo convenido por las partes.
ii) Causa desconocida al tiempo de la cesión. Tampoco queda incluida en el acto de cesión, cualquier
circunstancia que hubiere acrecido anteriormente por una causa desconocida al tiempo de realizarse la
cesión.
Por aplicación de ello, tal acrecimiento desconocido al momento del acto, beneficiaría al heredero
cedente.

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 No obstante, las partes pueden prever tales hipótesis y convenir expresamente en el acto de cesión.
Ante ello, regirá lo pactado.
iii) Valores sentimentales o afectivos. Finalmente, tampoco quedan comprendidos en la cesión los
valores sentimentales o afectivos del causante, que pertenecen al heredero cedente, por integrar aspectos
íntimos y propios del causante.
La ley, en el inc. c), del art. 2303 Cód. Civ. y Com. refiere a los siguientes: "los derechos sobre los
sepulcros, los documentos privados del causante, distinciones honoríficas, retratos y recuerdos de familia".
Los designados en la disposición legal deben ser entendidos en sentido amplio, comprendiendo todos
aquellos que configuran valores sentimentales o afectivos.
Estimo que, ante los casos de duda, debe estarse a favor del heredero cedente, prevaleciendo la calidad
de heredero al contrato de cesión.
Fuera de ello, ningún impedimento existe que el cedente y cesionario contemplen expresamente su
transmisión en el respecto acto de cesión, lo cual resulta perfectamente posible.

2. Otros objetos excluidos de la cesión

Tampoco integrarían el objeto de cesión, la circunstancia de que los herederos cedan el material
genético criopreservado antes del fallecimiento del causante, como se pretendió en alguna oportunidad, no
obstante que el objeto de la litis era otro y el tribunal no se pronunció al respecto(14).

H. CESIÓN DE DERECHOS HEREDITARIOS Y DERECHO DE ACRECER

Habrá que preguntarse si la cesión incluye o excluye un eventual derecho de acrecer, por alguno de los
casos previstos en la ley.
A tales efectos, hay que distinguir según el acrecimiento se produzca con anterioridad o con
posterioridad al acto de cesión. Cuando el acrecimiento se produce con anterioridad al contrato de cesión,
no habría dudas al respecto, pues integraría el respectivo contrato.
La cuestión surge si el acrecimiento es posterior al acto de cesión. Entiendo que el acrecimiento ocurrido
con posterioridad al acto de cesión no queda comprendido en dicha cesión. Así, en todas las circunstancias
que acaezca el derecho de acrecer en dicha sucesión en favor del cedente, corresponderá a este último y
no al cesionario.

I. APARICIÓN DE UN TESTAMENTO DESCONOCIDO

También puede suceder que aparezca un testamento desconocido al momento de efectuarse el contrato
de cesión. En tal hipótesis debemos preguntarnos de qué manera impacta en el cesionario, la aparición del
testamento desconocido.
Para López del Carril, el cesionario no puede demandar la nulidad de la cesión. Y ello porque el interés
del cesionario se halla limitado a los bienes que componen una cuotaparte hereditaria. Y, además, el
cesionario no puede reclamar la restitución del precio de la cesión si fuese onerosa(15).

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 J. DERECHOS DEL CESIONARIO

1. Situación jurídica del cesionario

Dice el art. 2304 Cód. Civ. y Com.: "El cesionario adquiere los mismos derechos que le correspondían
al cedente de la herencia. Asimismo, tiene derecho a participar en el valor íntegro de los bienes que se
gravaron después de la apertura de la sucesión y antes de la cesión, y en el de los que en el mismo período
se consumieron o enajenaron, con excepción de los frutos percibidos".
Como principio general se consagra que el cesionario debe recibir los bienes de conformidad con el
estado en que se encontraban al momento del fallecimiento del causante.
Esto significa —según Azpiri— que el cesionario debe recibir los bienes en el estado en que se
encontraban al momento del fallecimiento, puesto que las alteraciones que ellos pueden haber sufrido como
consecuencia del accionar del heredero no se incluyen dentro de la cesión(16).
Por tal motivo, si se gravó un bien o se consumieron o enajenaron, se le debe integrar al cesionario el
valor que estos bienes tenían al momento del fallecimiento(17).
En cambio, como excepción, no quedan comprendidos dentro de la cesión los frutos percibidos. Dichos
frutos le pertenecen al heredero cedente.

2. Derecho y acciones del cesionario

El cesionario, al ocupar el lugar del cedente (heredero) en la sucesión del causante, tiene todos los
derechos y deberes emergentes del mismo, pudiendo ejercerlos en su condición de cesionario.
En aplicación de ello, el cesionario de derechos hereditarios que ha iniciado una acción de petición de
herencia se encuentra legitimado para solicitar el embargo preventivo del único inmueble que conforma el
acervo hereditario y fue adjudicado al demandado, sin que sea procedente exigirle la previa declaratoria de
herederos forzosos que aparecen como cedentes, pues basta con que el vínculo de estos con el causante
aparezca acreditado en debida forma con documentación tal como un acta de matrimonio, partida de
defunción del causante y acta de nacimiento(18).

K. BIENES GANANCIALES DEL CEDENTE

Podría suceder que estemos en presencia de una sucesión, en donde concurre a la misma el cónyuge
supérstite. Sabido es que, tratándose de cónyuges, este va a la sucesión del supérstite como heredero y
como "socio" del régimen patrimonial del matrimonio, debiendo liquidar y partir los bienes gananciales que
le corresponden.
Las situaciones fácticas que pueden presentarse en nuestro derecho positivo, respecto de la herencia
que acepta el cedente, serían: como único heredero; concurrencia con descendientes o con ascendientes.

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 En tal contexto, habrá que preguntarse si el cónyuge supérstite cede sus derechos hereditarios y la
sucesión contiene solamente bienes gananciales, cuando concurre con descendientes. Ello así, pues
técnicamente, el cónyuge supérstite no hereda nada, sino que solamente va a la sucesión a retirar sus
gananciales, por liquidación del régimen patrimonial.
La pregunta consiste en determinar si, cuando se efectúa una cesión de derechos hereditarios, por parte
del cónyuge supérstite, comprende la parte de los bienes gananciales o no, habida cuenta de que, en
realidad, tales bienes le pertenecen por el régimen patrimonial y no en su condición de heredero de su
cónyuge premuerto.
Un criterio entiende que la cesión de derechos hereditarios, no incluye los gananciales de la sucesión.
Así, se dijo que, como regla, la cesión de derechos hereditarios no incluye necesariamente la cesión de
derechos sobre los gananciales, salvo que expresamente así se lo indique o que ello resulte de la
interpretación de la voluntad negocial de las partes, en función de los términos empleados o de alguna otra
circunstancia que, conforme los principios generales, razonablemente autorice darle tal alcance(19).
Otro criterio estima que si el causante no dejó bienes propios sino solamente gananciales, la cesión de
derechos hereditarios efectuada por el cónyuge a favor de un tercero, no puede tener otro objeto que los
bienes que integran la parte del transmitente como socio de la sociedad conyugal, porque de otra manera
carecería de sentido al recaer sobre algo que no existe(20).
En el mismo sentido, se juzgó que si el acervo sucesorio se compone de un único bien ganancial y a la
cónyuge supérstite nada le corresponde a título de heredera por concurrir con los descendientes del
matrimonio, debe concluirse que la cesión onerosa de acciones y derechos hereditarios por ella realizada,
atañe a los gananciales que recibe por muerte de su esposo, pues de otro modo se trataría de un negocio
jurídico carente de sentido por referirse a derechos hereditarios inexistentes(21).
El nuevo Cód. Civ. y Com. adopta específicamente estos criterios, pues, el art. 2308, intitulado indivisión
postcomunitaria, señala: "Las disposiciones de este título se aplican a la cesión de los derechos que
corresponden a un cónyuge en la indivisión postcomunitaria que acaece por muerte del otro cónyuge".
En consecuencia, se contempla expresamente que el cónyuge supérstite, al ceder sus derechos
hereditarios, puede hacerlo tanto de los bienes que recibe a título de heredero, como los que recibe por
liquidación del régimen patrimonial del matrimonio, es decir, los bienes gananciales.

L. GARANTÍAS DE EVICCIÓN

Respecto a las garantías por evicción, debe distinguirse según estemos en presencia de una cesión
onerosa o de una cesión gratuita.
i) Cesión onerosa. Tratándose de una cesión onerosa rige la primera parte del art. 2305 Cód. Civ. y Com.
prescribe: "Si la cesión es onerosa, el cedente garantiza al cesionario su calidad de heredero y la parte
indivisa que le corresponde en la herencia, excepto que sus derechos hayan sido cedidos como litigiosos o
dudosos, sin dolo de su parte. No responde por la evicción ni por los vicios de los bienes de la herencia,
excepto pacto en contrario. En lo demás, su responsabilidad se rige por las normas relativas a la cesión de
derechos".
De conformidad a ello, cuando la cesión de derechos hereditarios ha sido onerosa, se garantiza al
cesionario la calidad o condición de heredero, así como la parte indivisa objeto de la cesión. En cambio, no
resultará garantizado tales circunstancias, cuando el derecho cedido contempla expresamente la situación
litigiosa o dudosa de la misma. En este último caso, se requiere que el cedente no hubiere actuado con dolo
de su parte.
Asimismo, si la cesión es onerosa, en principio, no responde por la evicción ni los vicios de los bienes
de la herencia, salvo que expresamente se hubiere previsto tal circunstancia, por pacto o acuerdo de las
partes.
Ha entendido la jurisprudencia que la exclusión hereditaria del cónyuge supérstite resulta oponible al
cesionario de los derechos hereditarios y el cedente deberá responder por la evicción, salvo que tales
derechos hubiesen sido cedidos como litigiosos(22).
ii) Cesión gratuita. Esta hipótesis, se encuentra prevista en la última parte del art. 2305 Cód. Civ. y Com.:
"Si la cesión es gratuita, el cedente solo responde en los casos en que el donante es responsable. Su
responsabilidad se limita al daño causado de mala fe".

76
 De esta manera, si la cesión es gratuita, se establece que el cedente solamente responderá en los casos
y situaciones en que el donante es responsable.
Por lo demás, su responsabilidad queda limitada al causado de mala fe.
Resultan, asimismo, aplicables los arts. 1556 y 1557 del Código de fondo. Por el primero de ellos: "El
donante solo responde por evicción en los siguientes casos: a) si expresamente ha asumido esa obligación;
b) si la donación se ha hecho de mala fe, sabiendo el donante que la cosa donada no era suya e ignorándolo
el donatario; c) si la evicción se produce por causa del donante; d) si las donaciones son mutuas,
remuneratorias o con cargo".
En tanto, el art. 1557 Cód. Civ. y Com., referido al alcance de la garantía, señala: "La responsabilidad
por la evicción obliga al donante a indemnizar al donatario los gastos en que éste ha incurrido por causa de
la donación. Si ésta es mutua, remuneratoria o con cargo, el donante debe reembolsarle además el valor
de la cosa por él recibida, lo gastado en el cumplimiento del cargo, o retribuir los servicios recibidos,
respectivamente. Si la evicción proviene de un hecho posterior a la donación imputable al donante, éste
debe indemnizar al donatario los daños ocasionados. Cuando la evicción es parcial, el resarcimiento se
reduce proporcionalmente".
iii) Aplicación supletoria. La última parte del art. 2305 antes transcripto, remite a las disposiciones
comunes de la cesión de derechos, en punto a la responsabilidad. Todo ello, en forma subsidiaria, en cuanto
no esté previsto en la cesión de derechos hereditarios.
En tal sentido, es aplicable el art. 1614 y ss. del Código de fondo, disposiciones referidas al contrato de
cesión de derechos.
Demás, si se trata de una cesión de derecho inexistente, es aplicable el art. 1629 Cód. Civ. y Com.: "Si
el derecho no existe al tiempo de la cesión, el cedente debe restituir al cesionario el precio recibido, con sus
intereses. Si es de mala fe, debe además la diferencia entre el valor real del derecho cedido y el precio de
la cesión".

M. EFECTOS SOBRE LA CONFUSIÓN

Indica el art. 2306 Cód. Civ. y Com.: "La cesión no produce efecto alguno sobre la extinción de las
obligaciones causada por confusión".
La norma consagra la independencia del acto de cesión respecto de la extinción de las obligaciones
cursada por confusión. Consecuencia de un sistema más lógico con la sucesión en los bienes que la
sucesión en la persona.
En efecto, la confusión materizalizada entre el causante y el heredero cedente resulta definitiva. El
contrato de cesión no hace renacer dicha obligación, manteniendo la independencia de confusión operada
y el respectivo acto de cesión.

N. OBLIGACIONES DEL CESIONARIO

Dice el art. 2307 Cód. Civ. y Com.: "El cesionario debe reembolsar al cedente lo que éste pague por su
parte en las deudas y cargas de la sucesión hasta la concurrencia del valor de la porción de la herencia
recibida. Las cargas particulares del cedente y los tributos que gravan la transmisión hereditaria están a
cargo del cesionario si están impagos al tiempo de la cesión".
Se consagra expresamente la posibilidad de que el cedente pueda pedir el reembolso por lo que hubiere
pagado de deudas y cargas de la sucesión, hasta la concurrencia del valor de la porción que le
correspondía.
Estarán a cargo del cesionario las cargas particulares del cedente y los tributos que gravan la herencia,
cuando estén impagos al momento de efectuarse la cesión.

77
 Por lo demás, resulta indiscutible que el cesionario se encuentra obligado al pago de los legados.

Ñ. CESIÓN DE BIENES DETERMINADOS

Cuando el cedente realiza una cesión de los bienes hereditarios en forma determinada, en consideración
de un bien determinado, las normas aplicables serán las correspondientes a los contratos, no rigiendo en
la materia las disposiciones sobre cesión de derechos hereditarios.
Así lo establece expresamente el art. 2309 Cód. Civ. y Com.: "La cesión de derechos sobre bienes
determinados que forman parte de una herencia no se rige por las reglas de este título, sino por las del
contrato que corresponde, y su eficacia está sujeta a que el bien sea atribuido al cedente en la partición".
Por lo tanto, se distingue la situación derivada de una cesión de derechos hereditarios en general de
aquella que constituye una cesión particular, de un bien o bienes determinados.

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 CAPÍTULO 5 - ACCIÓN DE PETICIÓN DE HERENCIA

I. ASPECTOS GENERALES

1. Caracterización
La acción de petición de herencia es una típica acción del derecho sucesorio, mediante la cual el
accionante pretende su reconocimiento de la condición o calidad de heredero contra quién o quiénes se
encuentran declarados herederos y desconocen la condición del recurrente.
Lo que se cuestiona en la acción de petición de herencia es el título de la calidad de heredero, entre
quienes se hallan declarados tales y quien alega tener mejor o igual derecho.
A tal fin, es determinante la existencia del conflicto de la calidad de heredero, y del llamamiento que se
discute en dicha acción. Ello así, pues si los que se encuentran declarados herederos reconocen o se
allanan a la petición del recurrente, ya no será necesaria la existencia de una acción de petición de herencia,
sino que bastará que el juez del sucesorio, modifique la declaratoria de herederos o, en su caso, la
aprobación formal del testamento.

2. Momento en que se plantea

Cuando el llamado a la sucesión, sea por ley o por testamento, se presenta antes de la declaratoria de
herederos o del dictado de la aprobación formal del testamento, el pretenso heredero debe acreditar su
vínculo con el causante (cuando se trata de una sucesión intestato) o acreditar el testamento, en el cual ha
sido instituido, cuando su vocación sea testamentaria.
Ahora bien, si el pretenso heredero se presenta en la sucesión una vez que ya ha sido dictada la
respectiva declaratoria de herederos o la aprobación del testamento, entonces, no bastará con la sola
acreditación del vínculo o del testamento, sino que tendrá que hacerlo mediante la respectiva acción de
petición de herencia.
De esta manera, la declaratoria de herederos o, en su caso, la aprobación formal del testamento, marca
la línea divisoria para saber si el llamado a la sucesión cuando se presenta a aceptar la herencia lo hace
antes o después de dichos actos, pues si lo hace con posterioridad a los mismos, necesariamente deberá
canalizar su presentación entablando una acción de petición de herencia, no bastando la sola acreditación
del vínculo o del testamento.

3. Actitud de los herederos que hubieren sido declarados

Una vez que ha sido dictada la declaratoria de herederos o la aprobación formal del testamento, serán
dichos herederos declarados, quienes se encuentran en la calidad o condición de tales.

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 Si con posterioridad alguien pretende alegar un mejor o igual derecho, mediante una acción de petición
de herencia, debemos preguntarnos qué sucedería si, aquellos que han sido declarados tales, admiten y
reconocen a este heredero que alega tener un igual o mejor derecho o bien, controvierten y desconocen tal
derecho.
La acción de petición de herencia, en las circunstancias antes descriptas, requiere que aquellos
herederos que han sido declarados tales —en una declaratoria de herederos o en una aprobación formal
del testamento— desconozcan y, por lo tanto, controviertan el derecho o la condición de heredero del que
se presenta alegando un mejor o igual derecho.
En cambio, si los herederos declarados tales, es decir, contra quienes se dirige el accionante, reconocen
y se allanan a la pretensión del que alega un mejor o igual derecho, entendemos que no será necesario
entablar formalmente, una acción de petición de herencia en el sucesorio.
En tales circunstancias, efectuado el reconocimiento y allanamiento de todos los herederos, el juez podrá
modificar la declaratoria de herederos, incluyendo al solicitante, sin necesidad de sustanciarse la respectiva
acción de petición de herencia.
Claro que ello sería así, si ninguno de los coherederos niega el derecho del solicitante, por lo que basta
que uno de los herederos desconozca la condición o calidad de heredero del reclamante, para que este
último deba recurrir, necesariamente, a la acción de petición de herencia para hacer valer sus derechos.

4. Legitimación activa
Por lo que llevamos dicho, el heredero que pretende tener un mejor o igual derecho que aquellos que
se encuentran declarados tales, para el ejercicio de la acción, tiene que acreditar el vínculo con el causante,
lo que dependerá si su llamamiento es por ley —el respectivo estado de familia— o por testamento —
instrumento que consta la voluntad del testador—.
Se dijo que debía rechazarse la acción de petición de herencia intentada por quien pretende ser heredero
testamentario, si no se hubiere probado en modo alguno que se hubiera testado a favor del reclamante, tal
como este señala, y la testimonial no aporta elemento alguno apto para tener por cierta la existencia de la
disposición de última voluntad(1).

5. Legitimación pasiva
La acción de petición de herencia requiere determinar contra quiénes pueden ejercerse la acción. Al
respecto se han sostenido dos posturas distintas, que veremos seguidamente.
i) Postura restringida. Un criterio interpretativo entiende que la acción de petición de herencia puede ser
demandada solamente por quien posea los bienes de la herencia invocando la calidad o condición de
heredero.
En consecuencia, no podría ser demandado aquellos que ostentan los bienes sin revestir dicha calidad
hereditaria. No alcanzaría, por tanto, al possessor pro possessore.
De esta manera, la acción de petición de herencia solamente podría ser dirigida contra el possessor pro
herede.
ii) Postura amplia. Otra línea interpretativa, postula que la acción de petición de herencia podría dirigirse
contra cualquiera que ostente los bienes del sucesorio, sea en calidad de heredero o aquel que tiene la
posesión material de los mismos.
Por aplicación de ello, la acción alcanzaría tanto a possessor pro herede (quien invoca la calidad de
heredero), como al possessor pro possessore (poseedor que no alega su condición de heredero).

80
6. Naturaleza jurídica
La acción de petición de herencia presenta ciertas particularidades que lo diferencian de otras
situaciones o acciones comunes.
Es decir, no estamos en presencia de una acción real ni de una acción personal, propiamente dichas,
porque las particularidades y especificidades de la acción de petición de herencia impiden identificarlas con
una u otra, estrictamente.
La acción real, como lo sería una acción reivindicatoria no puede explicar la naturaleza de la acción de
petición de herencia, en virtud de que aquella presupone el reconocimiento del título y, como consecuencia,
de ello, prospera la respectiva reivindicación. Dicho de otra manera, dado que el accionante ostenta la
titularidad del bien, puede ejercer su derecho a perseguir la entrega del bien o los bienes en cuestión. En
la acción reivindicatoria no se discute el título, sino que se lo reconoce.
En una acción personal se discute el título, lo que, a primera vista, coincidiría con la acción de petición
de herencia, pues la esencia de esta acción es el reconocimiento de la calidad de heredero. Sin embargo,
la acción personal se agota con dicho reconocimiento o declaración en tal sentido. A diferencia de la acción
de petición de herencia que requiere, además, la entrega de los bienes por parte de quien ha sido vencido
en la acción de petición de herencia.
En verdad, la acción de acción de petición de herencia contiene un doble aspecto o, dicho de otra
manera, puede ser entendida como una acción en dos tiempos.
En una primera fase o momento, la acción de petición de herencia tiende a discutir la calidad o condición
de heredero, que es lo que se encuentra controvertido, en virtud de que hay otro u otros herederos que han
sido declarados tales y el accionante alega tener un mejor o igual derecho. En este contexto, el punto de la
discusión es quien o quienes son los verdaderos herederos del causante, lo que significa controvertir el
título.
Si bien esa primera fase es imprescindible y esencial, pues lo que pretende el accionante es que se lo
declare heredero del causante, en detrimento o en concurrencia —según los casos— con los que ya fueron
declarados tales, en la respectiva declaratoria de herederos o en la aprobación formal del testamento, con
ello no alcanza. Pues, una vez logrado su reconocimiento de la condición de heredero, si la acción de
petición de herencia se agotara con dicha declaración, el vencedor de la acción de petición de herencia
debería entablar una acción reivindicatoria por separado, para la entrega de los bienes que se encuentran
en poder de quien ha sido vencido en la acción de petición de herencia.
Sin embargo, tal acción reivindicatoria no es necesaria, pues la misma acción de petición de herencia
contiene el derecho de solicitar la respectiva entrega de los bienes que integran el haber hereditario. De ahí
que la segunda fase o momento de la acción de petición de herencia, consecuente de la fase que la precede,
comprende la entrega de los bienes del sucesorio, lo que le agrega —de alguna manera— ese carácter real
a su naturaleza jurídica.
En esta línea, ha dicho la jurisprudencia que la acción de petición de herencia no tiene por objeto
únicamente el reconocimiento de la calidad de heredero, sino también el de obtener de aquellos que invocan
derechos sucesorios, la restitución de los bienes que formaban parte del acervo hereditario(2).

II. RÉGIMEN LEGAL

1. Caracterización

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 Determina el art. 2310 Cód. Civ. y Com.: "La petición de herencia procede para obtener la entrega total
o parcial de la herencia, sobre la base del reconocimiento de la calidad del heredero del actor, contra el que
está en posesión material de la herencia, e invoca el título de heredero".
Se ha criticado la redacción de la última parte del precepto, pues, aunque el artículo diga que la acción
debe entablarla el heredero o coheredero contra quien tiene la posesión "material" de la herencia —más
claro hubiera sido decir "de los bienes de la herencia"— e "invoque" calidad de heredero, es manifiesto que
estas exigencias no son suficientes. En efecto, señala Di Lella que si una persona se apodera de los bienes
de la herencia y "dice" o invoca ser heredero, al heredero real le basta con promover el proceso sucesorio,
hacerse declarar heredero y entablar contra el detentador de los bienes las acciones que le competen como
sucesor para recuperar las cosas del causante. No habría aquí una acción propia del derecho sucesorio
sino el ejercicio de las acciones que todo dueño tiene para recuperar su propiedad. Carecería de sentido
sostener que debe promoverse la acción de petición de herencia si ninguna persona ha entrado en posesión
jurídica de ella, ya que basta para ello promover el proceso sucesorio que corresponda, testamentario o ab
intestato(3).
Fuera de ello, la norma contempla los aspectos esenciales de la acción de petición de herencia.
Describe la disposición que dicha acción tiene por finalidad la entrega de los bienes del acervo
hereditario. La misma puede consistir en la entrega total o parcial —según el caso— de los bienes.
Si el que ejerce la acción de petición de herencia tiene mejor derecho que el que se encuentra en
posesión material de la herencia —vencido en la acción— deberá entregar la totalidad de los bienes
integrantes del acervo hereditario, pues deja de ser heredero.
Cuando el que ejerce la acción tiene igual derecho que el que se encuentra en la posesión material de
los bienes, este tiene también derecho y, por lo tanto, entregará solamente una parte de los bienes, pues
concurre en la herencia con el accionante.
En definitiva, se ha dicho que la acción de petición de herencia tiene por objeto y finalidad, que se
reconozca a quien ejerce la calidad de heredero, y que los objetos particulares que componen la herencia
le sean entregados por quienes han entrado en posesión de ellos, obrando y actuando como sucesores
universales(4).
La acción de petición de herencia se encuentra íntimamente vinculado con la figura del heredero
aparente, que será tratado más adelante. Ello así, en virtud de que el vencido en la acción de petición de
herencia, esto es, el que ostentaba la calidad de heredero por ser declarado tal con anterioridad, queda en
la situación jurídica de un heredero aparente.

2. Imprescriptibilidad
En el régimen originario del Cód. Civil se discutía si la acción de petición de herencia era imprescriptible
o si, por el contrario, operaba la prescripción de la misma. Todo ello, en virtud de que no había una norma
expresa en tal sentido.
Aun cuando no existía una disposición expresa, debía distinguirse dos aspectos perfectamente
separables: la condición de heredero y el derecho respecto de los bienes que lo integran.
En tal sentido, la acción de petición de herencia comprende la condición de heredero. La misma resulta
imprescriptible, pues la persona llamada a la sucesión tendrá el derecho de opción, por el plazo establecido
en la ley, para aceptar o renunciar a la herencia. En este contexto, el ejercicio de la acción quedará
comprendido en ese marco, de ahí que la acción en sí, resulta imprescriptible. Podía perder el derecho
mediante el plazo de caducidad, por haber transcurrido el derecho de opción, mas nunca por el no ejercicio
de la acción en sí misma.
Otra cosa era el derecho sobre los bienes individualmente considerados. Aquí podía suceder que no
obstante haber sido declarado heredero luego de haber ejercido la acción de petición de herencia, se
encuentre el heredero con que algún bien o algunos de los bienes integrantes del acervo hereditario hayan
sido adquiridos por terceros, por aplicación de la prescripción adquisitiva. En cuyo caso, esos bienes no
podrán ser recuperados por el heredero, a pesar de su condición de tal.
En el régimen actual del Cód. Civ. y Com., la cuestión ha quedado zanjada expresamente, pues el art.
2311 Cód. Civ. y Com. establece: "La petición de herencia es imprescriptible, sin perjuicio de la prescripción
adquisitiva que puede operar con relación a cosas singulares".

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 De esta manera, se optó por el carácter imprescriptible de la condición o calidad de heredero.
En aplicación del mismo, se juzgó que la excepción de prescripción opuesta por el demandado en una
acción de petición de herencia debía ser rechazada, pues si bien en nuestro anterior ordenamiento de fondo
no existía regulación expresa al respecto, hoy la cuestión se encuentra zanjada con lo establecido en el art.
2311 Cód. Civ. y Com., que consagra la imprescriptibilidad de la misma(5).
Desde otro costado, se escinde claramente la condición de heredero y la situación de los bienes
individualmente considerados, la que sí puede perderse por prescripción adquisitiva.
La solución es atinada, dado que la condición de heredero no puede perderse por el transcurso del
tiempo, lo que lleva a consagrar la imprescriptibilidad de la misma. Otra cosa es el derecho que pueda tener
el heredero declarado tal, respecto de los bienes individualmente considerados, pues ante ello regirán
normas atinentes a la prescripción adquisitiva.

III. HEREDERO APARENTE

1. Concepto
Se denomina heredero aparente a quien, en general, ha sido vencido en una acción de petición de
herencia.
Decimos "en general" porque puede acaecer que quien tiene un mejor o igual derecho y pretende
controvertir el título, aquellos que han sido declarados tales, se allanen y reconozcan el derecho de quien
se presenta alegando su condición de heredero. En este contexto, no será necesario sustanciar
formalmente una acción de petición de herencia, sino que bastará con el reconocimiento de los demás
herederos que han sido declarados previamente.
En consecuencia, aun cuando no haya habido formalmente una acción de petición de herencia —por
haberse allanado a la pretensión del accionante—, tales personas que ostentaban la condición de heredero
quedarán también comprendidas en la categoría de heredero aparente.
Por lo demás, la condición de heredero aparente de las personas que estaban declarados con
anterioridad, serán tales tanto cuando hayan sido excluidas por el que los venció en la acción —por tener
un mejor derecho— como cuando concurren con el vencedor —por tener igual derecho—. En esta última
hipótesis, si bien no resulta excluido el heredero porque el otro tiene el mismo derecho, quedará también
comprendido en la calidad de heredero aparente.
Ello así, porque a los distintos efectos legales, como enseguida veremos, la condición de heredero
aparente importará para determinar la suerte y las consecuencias de los actos realizados por quienes
estaban declarados tales y saber si le resulta oponible al heredero real.
Por caso, si un hijo del causante se presenta con posterioridad y reclama la inclusión a la herencia
mediante una acción de petición de herencia y en dicha sucesión habían sido declarados herederos sus
hermanos, estos seguirán siendo herederos, pues el otro hijo será incluido en la respectiva declaratoria de
herederos, sin desplazar a sus hermanos. Sin embargo, serán "herederos aparentes" a los fines de
determinan la validez y alcance de los actos realizados por ellos, con anterioridad a la presentación del que
entabló la acción de petición de herencia.
Desde otro costado, el que vence en la acción de petición de herencia, pasa a ser heredero real, pues
resultará que no obstante haber estado omitido originariamente en la declaratoria de herederos o
aprobación del testamento, luego, es incorporado y declarado tal. También será heredero real, en la
hipótesis de que no hubiera tenido que entablar formalmente la acción de petición de herencia, como
consecuencia de que los demás coherederos, declarados tales, hubieran reconocido y no hayan
controvertido su condición de heredero.

83
2. Restitución de los bienes
Demostrado el mejor o igual derecho del heredero real, corresponde que se efectivice la entrega y
restitución de los bienes integrantes del acervo hereditario.
i) Contenido. Dado que la condición de heredero implica recibir el contenido total de la herencia, es decir,
el activo y el pasivo de la sucesión, el heredero aparente debe entregar la totalidad de los derechos que lo
integran. En tal sentido, la primera parte del art. 2312 Cód. Civ. y Com. prescribe: "Admitida la petición de
herencia, el heredero aparente debe restituir lo que recibió sin derecho en la sucesión, inclusive las cosas
de las que el causante era poseedor y aquellas sobre las cuales ejercía el derecho de retención".
Por aplicación del mismo, se precisa el contenido de la restitución, comprendiendo todo lo que recibió
sin derecho en la sucesión. Quedan incluidas en la dicha restitución las cosas que el causante era poseedor,
así como aquellas sobre las cuales ejercía el derecho de retención.
Cuando estemos en presencia de un heredero aparente que ha sido excluido, por tener el heredero real
mejor derecho que aquel, deberá reintegrar la totalidad del mismo. En cambio, si se trata de un heredero
aparente con igual derecho, deberá restituir la parte proporcional del mismo.
ii) Imposibilidad de la entrega en especie. En principio, el heredero aparente deberá entregar todos los
bienes en especie, pues los mismos constituyen el objeto de la transmisión. Ahora bien, podría suceder que
el heredero aparente ya no tenga en su poder algún bien o algunos bienes que integran el acervo
hereditario. La situación se encuentra contemplada expresamente por la ley, indicándose que, en cuyo
caso, el heredero real tendrá derechos a reclamar la indemnización por los daños ocasionados por la falta
de los mismos.
Así lo establece el art, 2312 Cód. Civ. y Com., en su parte pertinente, al señalar: "Si no es posible la
restitución en especie, debe indemnización de los daños".
iii) Situación jurídica del cesionario. La última parte del art. 2312 Cód. Civ. y Com. indica: "El cesionario
de los derechos hereditarios del heredero aparente está equiparado a éste en las relaciones con el
demandante".
En virtud de que el cesionario ocupa el lugar del cedente, se determina que, si ha habido cesión de
derechos hereditarios por parte del heredero aparente, la situación queda equiparada a este en cuanto a
las relaciones con el demandante.
Se justificó la solución legal, diciéndose que de lo contrario sería una forma muy sencilla de eludir la
responsabilidad que le cabe al heredero aparente(6).

3. Reglas aplicables
Preceptúa el art. 2313 Cód. Civ. y Com.: "Se aplica a la petición de herencia lo dispuesto sobre la
reivindicación en cuanto a las obligaciones del poseedor de buena o mala fe, gastos, mejoras, apropiación
de frutos y productos, responsabilidad por pérdidas y deterioros. Es poseedor de mala fe el que conoce o
debió conocer la existencia de herederos preferentes o concurrentes que ignoraban su llamamiento".
Sin perjuicio de las disposiciones consagradas específicamente en materia de derecho sucesorio sobre
la acción de petición de herencia, subsidiariamente, serán de aplicación las normas generales previstas
sobre la reivindicación en cuanto a las obligaciones del poseedor de buena o mala fe, los gastos, las
mejoras, la apropiación de los frutos y productos, así como lo atinente a la responsabilidad por pérdidas y
deterioros.
En sentido técnico, la remisión es a las disposiciones del Capítulo 3, del Título II del Libro Cuarto, de
"Derechos Reales", pues es allí donde el art. 2261 reenvía a los efectos de la acción de reivindicación(7).
A tal efecto, se condigna que será poseedor de mala fe aquel que hubiere conocido o debió haber
conocido la existencia de herederos preferentes o concurrentes que ignoraban su llamamiento.
Se ha señalado que queda en claro que la mala fe se caracteriza por un obrar doloso cuando conocía
que había otros herederos con mejor derecho que no se habían presentado por ignorar que la herencia les

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había sido deferida y también con el obrar culposo o negligente por no haber hecho las averiguaciones
necesarias para conocer la existencia de ese heredero preferente.
La buena fe se presume, debiendo alegar y probar la mala fe el heredero real, en el sentido de que el
poseedor sabía o debía saber de la existencia de herederos preferentes o concurrentes que tenían
conocimiento de su llamamiento.

4. Derechos del heredero aparente

Indica el art. 2314 Cód. Civ. y Com.: "Si el heredero aparente satisface obligaciones del causante con
bienes no provenientes de la herencia, tiene derecho a ser reembolsado por el heredero".
No obstante que el heredero aparente deberá reintegrar los bienes que componen el acervo hereditario
al heredero real, puede suceder que haya efectuado gastos y pagos con fondos propios, que le
corresponden hacer al heredero, en su condición de tal.
Frente a ello, y acreditada tal circunstancia por parte del heredero aparente, este tendrá derecho a
ejercer la acción de reembolso contra el heredero real, por el monto que hubiera invertido o gastado.

5. Medidas cautelares
Quien alega tener un mejor o igual derecho que aquellos que han sido declarados tales o que se
encuentran en posesión de los bienes, aun cuando tiene la acción de petición de herencia para su debido
reconocimiento, también podrá ejercer, paralelamente, las acciones cautelares que estime pertinente, en
protección de futuros derechos que le sean declarado en la sucesión del causante.
Las medidas cautelares adquieren importancia en esta situación, porque independientemente de la
cuestión de fondo que alega quien pretende tener igual o mejor derecho de aquellos que han sido
declarados tales, podrá solicitar durante la sustanciación del proceso de fondo las correspondientes
medidas que entienda necesarias para resguardar su eventual derecho a la herencia.
Medidas y acciones que quedarán libradas a la libre apreciación judicial, teniendo en cuenta las
particularidades del caso.

6. Juez competente
La acción de petición de herencia debe ser entablada ante el juez del sucesorio, pues claramente su
derecho está directamente vinculado a su condición o calidad de heredero, que es lo que en definitiva el
accionante pretende con dicha acción.

7. Actos realizados por el heredero aparente

i) Caracterización. Uno de los aspectos principales que surgen de la situación derivada de la existencia
de una acción de petición de herencia, como consecuencia de que algún heredero se presentó con

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posterioridad a la declaratoria de herederos o de la aprobación formal del testamento, consiste en resolver
acerca de la validez o no de los actos realizados por el heredero aparente durante el período anterior de
asumir el heredero real en su condición de heredero.
Puede suceder, y normalmente así se da, que desde la muerte del causante hasta que haya asumido el
heredero real, el o los herederos aparentes hayan realizado actos respecto de los bienes y derechos
integrantes del acervo hereditario.
Asimismo, es preciso determinar cuál es la responsabilidad del heredero aparente, por tales actos, frente
al heredero real.
La ley precisa ambas situaciones, es decir, tanto la validez o invalidez del acto realizado frente a terceros,
como la responsabilidad interna del heredero aparente respecto del heredero real.
Nos ocuparemos, en primer lugar, de la validez o invalidez de los actos realizados por el heredero
aparente. Luego, nos detendremos en la responsabilidad interna entre el heredero aparente y el heredero
real.
ii) Validez de los actos frente a terceros. El aspecto principal para la seguridad jurídica frente a terceros
consiste en saber si los actos realizados por el heredero aparente pueden ser cuestionados o no, por el
heredero real.
En este sentido, la ley distingue según se trate de actos de administración o actos de disposición.
Los actos de administración son aquellos que tienden a la preservación del bien. Mientras que los actos
de disposición son aquellos que implican sacarlo del acervo hereditario.
Sin embargo, en materia de derecho sucesorio la distinción entre actos de administración y de
disposición asume cierta particularidad y que es necesario resaltar. En efecto, un típico acto de disposición,
desde el punto de vista conceptual y teórico, aplicado a la herencia del causante podría constituir —en la
especie— un acto de administración. Así, si en el acervo hereditario existe una inmobiliaria, la venta y
compra de bienes inmuebles durante el estado de indivisión de herencia serían actos de administración,
pues harán al giro normal y ordinario del negocio. Lo que en teoría constituiría en acto de disposición.
Lo mismo, por caso, cuando el causante tiene en su haber hereditario una agencia de automotores. La
compra y venta de rodados —hipótesis de actos de disposición— constituirían meros actos de
administración.
Por lo que la determinación del carácter del acto, estará sujeta a particulares circunstancias de la
sucesión que se esté abordando.
a) Actos de administración. La realización de actos de administración, se encuentra contemplado en la
primera parte del art. 2315 Cód. Civ. y Com.: "Son válidos los actos de administración del heredero aparente
realizados hasta la notificación de la demanda de petición de herencia, excepto que haya habido mala fe
suya y del tercero con quien contrató".
La ley determina que los actos de administración realizados por heredero aparente son válidos, debiendo
ser respetados por el heredero real, y aceptar las consecuencias y los efectos derivados del mismo.
Los actos de administración contemplados en la previsión legal, incluyen sus dos especies: los actos de
toda necesidad y los meramente conservatorios. Tanto uno como el otro quedan amparados en la previsión
legal. Por lo tanto, aun tratándose de actos de administración que resulten innecesarios serán válidos, no
pudiendo el heredero real negar la validez de los mismos.
Tratándose de actos conservatorios y necesarios parece que no admite discusión, pues lo haría
cualquier persona que se encuentre a cargo del bien, dado que resulta imprescindible para la preservación
del mismo. De ahí que el heredero real no tendría razones lógicas para cuestionarlos.
En cambio, cuando se trata de actos de administración que exceden la mera conservación, la cuestión
parece más discutida. En tal sentido, el heredero aparente pudo haber hecho una mejora —innecesaria y
aun costosa— en algún bien integrante del acervo hereditario y el heredero real tendrá que asumir su
validez y las consecuencias emergentes del mismo frente a terceros. Sin embargo, y a pesar de su
innecesariedad, entiendo que la solución legal es acertada porque, en definitiva, esa mejora quedará
incluida en el bien y será parte del acervo hereditario.
La validez de los actos antes enunciados, solamente cederá cuando hubiere habida mala fe del heredero
aparente y del tercero. En tales situaciones, el heredero real podrá atacar la validez del mismo, y cuestionar
el acto realizado. El derecho concedido por la ley es atinado, pues si ha habido un concierto fraudulento
entre las partes —heredero aparente y tercero— no sería razonable que el heredero real tenga que soportar
la validez y consecuencias del acto.
Finalmente, se precisa hasta qué momento debe entenderse la validez de los actos eventualmente
realizados por el heredero aparente. Específicamente, se consagra que la validez de los actos, realizados

86
por el heredero aparente, se encuentran alcanzados por aquellos que han sido efectuados hasta el
momento en que el heredero aparente ha sido notificado de la acción de petición de herencia.
Claramente, a partir de ese momento ya no podría alegarse buena fe del heredero aparente y, por lo
tanto, los actos posteriores a dicha notificación podrán ser cuestionados por el heredero real.
Se ha criticado la solución legal, en cuanto determinarse hasta qué momentos son válidos, diciéndose
que era mejor la redacción dada por la norma anterior, que exigía el conocimiento del tercero de que los
derechos del heredero estaban controvertidos, y si bien es difícil que no se coloque alguna constancia en
el expediente sucesorio de que se entabló una acción de petición de herencia ello puede llegar a suceder
y no es posible exigirle al tercero que contrata que vaya más allá de la compulsa del proceso sucesorio. Por
ello, será una medida de prudencia por el accionante el solicitar al entablar la acción que se haga constar
la misma en el expediente sucesorio(8).
b) Actos de disposición. La validez o invalidez de los actos de disposición se encuentra contemplado,
asimismo, en el art. 2315 Cód. Civ. y Com., en los siguientes términos: "Son también válidos los actos de
disposición a título oneroso en favor de terceros que ignoran la existencia de herederos de mejor o igual
derecho que el heredero aparente, o que los derechos de éste están judicialmente controvertidos".
Respecto de los actos de disposición realizados por el heredero aparente se exigen ciertas condiciones
para poder ser válidos y oponibles al heredero real, sin que este pueda plantear la nulidad de los mismos.
Por lo tanto, a diferencia de los actos de administración que, en principio, resultan válidos, los actos de
disposición deben cumplir con algunos requisitos para no ser cuestionados, eventualmente, por el heredero
real.
Ello así, porque los actos de disposición implican sacar del acervo hereditario bienes integrantes del
mismo, lo que resulta trascendente a los fines de que el heredero real no se vea privado de recibir un bien
que, habiendo estado en el acervo hereditario, ya no existe en la masa hereditaria.
Desde otra perspectiva, también hay que considerar que se encuentran terceros adquirentes que tienen
un interés jurídico propio e independiente del heredero real, como consecuencia de haber adquirido el bien
con quien fuera, entonces, su titular. La seguridad jurídica exige que se tenga en consideración tales
circunstancias.
La ley busca un equilibrio con base en dos derechos controvertidos: el interés del heredero real y el del
tercero adquirente.
Teniendo en cuenta lo antedicho, para que los actos de disposición sean válidos deben cumplir con dos
condiciones: que sean a título oneroso y que haya habido buena fe del tercer adquirente.
La primera condición para que el acto sea válido y, por lo tanto, resulte inatacable por parte del heredero
real, es que el acto de disposición hubiere sido efectuado a título oneroso.
De esta manera, los actos de disposición realizados a título gratuito no se encuentran protegidos por la
validez del mismo, pudiendo el heredero real plantear la nulidad del acto y, como consecuencia de ello, que
le sea restituido el bien. Sean ellos bienes inmuebles o bienes muebles.
El requisito de la contraprestación permite deducir que, si el tercero adquirente pagó por ello, su interés
será protegido y privilegiado, en detrimento del interés del heredero real.
La segunda condición que impone la ley para que el acto de disposición realizado por el heredero
aparente sea válido e inatacable, es que el tercero adquirente haya obrado de buena fe. La misma consiste
en que el tercero haya ignorado, al momento del acto, la existencia de herederos de mejor o igual derecho
que el heredero aparente.
Asimismo, la buena fe del tercero adquirente se verá alterada cuando conociese que los derechos del
heredero aparente estaban judicialmente controvertidos.
En ambas situaciones —ignorancia de que alguien tenía mejor o igual derecho o que los bienes estaban
judicialmente controvertidos—, la buena fe del tercero adquirente se presume. En tal sentido, si el heredero
real sostiene que el tercero adquirente es de mala fe, tendrá que alegar y probar dicha circunstancia.
En conclusión, teniendo en consideración los requisitos y condiciones exigidos por la ley para que el
acto de disposición sea válido y, consecuentemente, deba ser respetado por el heredero real, puede decirse
que lo que la ley busca es proteger, fundamentalmente, al tercero adquirente, con la finalidad de que la
seguridad jurídica del acto realizado en tales circunstancias, no se vea alterada.
Hay que distinguir, a su vez, según se trate de bienes registrables o no registrables. Respecto de bienes
muebles no registrables —como se dijo— esta regla no admite cuestionamientos y los actos de disposición
serán válidos y deberán ser respetados por el heredero real en la medida que el tercero haya sido de buena
fe(9). Ello resulta concordante con la primera parte del art. 1895 Cód. Civ. y Com.: "La posesión de buena
fe del subadquirente de cosas muebles no registrables que no sean hurtadas o perdidas es suficiente para

87
adquirir los derechos reales principales excepto que el verdadero propietario pruebe que la adquisición fue
gratuita".
En cambio, en los actos de disposición de bienes registrables debe haber investidura de la calidad de
heredero. Si bien formalmente, en el Cód. Civ. y Com. no hay una norma expresa que lo requiera —como
sí lo hacía su antecesor, el Cód. Civil—, parece lógico que así sea.
En tal sentido, se sostuvo que esta deficiencia debe ser suplida con una interpretación analógica, ya que
si aquellos herederos que tienen la investidura de pleno derecho requieren la investidura judicial para
transmitir bienes registrables con mayor razón se debe exigir este requisito respecto de aquellos que
siempre tienen que obtener el reconocimiento judicial de la calidad de herederos, como serían los
colaterales y los testamentarios(10).

8. Responsabilidad entre el heredero aparente y el heredero real

Sin perjuicio de la validez o invalidez de los actos de administración y de disposición realizados por el
heredero aparente, respecto de los terceros adquirentes —que deben reunir las condiciones antes
señaladas—, la ley contempla, paralelamente, la relación interna entre el heredero real y el heredero
aparente, en punto a la responsabilidad.
Esta cuestión conlleva que el aspecto interno —heredero aparente y heredero real—, se rigen por la
mala fe o la buena fe que haya tenido el heredero aparente en la realización del acto.
Adviértase que, para la validez o invalidez de los actos, se pone el acento en el tercero adquirente. De
ahí que la buena o mala fe del heredero aparente resulte irrelevante a los fines de determinar si el acto es
válido. Es el tercero adquirente quien debe ser protegido en tales actos.
En cambio, para determinar la responsabilidad interna del heredero aparente hacia el heredero real,
adquiere trascendencia la buena fe o mala fe del heredero aparente, para saber el límite y la medida de la
responsabilidad por los actos realizados.
En consecuencia, en este ámbito rige lo preceptuado en el art. 2315 Cód. Civ. y Com., última parte: "El
heredero aparente de buena fe debe restituir al heredero el precio recibido; el de mala fe debe indemnizar
todo perjuicio que le haya causado".
El heredero aparente es de buena fe cuando ignora que hay otro heredero con mejor o igual derecho en
la sucesión, o bien que los derechos estaban judicialmente controvertidos.
Hay una situación particular, consiste en que exista un hijo extramatrimonial del causante, que no ha
sido reconocido oportunamente por el de cujus. A tal efecto, debemos saber si los herederos que abren la
sucesión deben denunciar o no su existencia, a los fines de quedar comprendidos en la buena fe o mala fe.
Desarrollar: según haya juicio de filiación o no.
En virtud de que la buena fe se presume, será el heredero real quien deba probar que el heredero
aparente ha obrado de mala fe.
Si el heredero aparente ha sido de buena fe al realizar el acto, y el acto resulta válido, deberá entregar
al heredero real el precio de lo recibido por dicho bien.
En cambio, si el heredero aparente hubiere obrado de mala fe, su responsabilidad es ilimitada, pues
deberá responder frente al heredero real pagando una indemnización por todos los perjuicios que le hubiere
causado.
Fuera de ello, hay una situación particular que puede presentarse, en punto a esta cuestión. Es cuando
habiendo un hijo extramatrimonial, en vida, no haya sido reconocido por el causante y tampoco hubiere
existido una acción de reclamación de filiación por parte del hijo.
Fallecido el causante —pretenso progenitor— caben dos hipótesis: que los herederos sepan de la
existencia de un hijo extramatrimonial o que ignoren de su existencia.
Cuando los herederos ignoran la existencia del descendiente extramatrimonial, ninguna duda habrá que
obran con buena fe, ante el desconocimiento de su existencia. De ahí que, si el hijo extramatrimonial luego
de la muerte del causante inicia una acción de filiación post mortem y resulta acreditado el vínculo filial, los
herederos serán de buena fe.

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 Más dudoso resulta cuando los herederos saben de la existencia de un hijo extramatrimonial, en cuyo
caso habrá que preguntarse si ante la posterior acción de filiación, aquellos son de buena o mala fe. Nos
inclinamos por la buena fe de los herederos, pues si al momento de la muerte del causante no había una
acción de filiación iniciada, no es razonable que se presuma la mala fe de quienes aren la sucesión del
causante, dado que no tendrían obligación de denunciar la existencia del mismo.

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 CAPÍTULO 6 - PASIVO Y RESPONSABILIDAD

I. ASPECTOS GENERALES

1. Caracterización
El contenido de la sucesión mortis causa comprende, o puede comprender, tanto un activo como un
pasivo. Por lo que la transmisión implica que el titular de cuya sucesión se trata deja los derechos y
obligaciones que en vida tenía, transmisibles por causa de muerte.
El Cód. Civ. y Com. también se ocupa específicamente del régimen de responsabilidad de los sucesores
universales, en diferentes normas del derecho sucesorio, entre los arts. 2316 y 2322 del citado
ordenamiento.
Además, en el régimen del Cód. Civ. y Com. se elimina la división de pleno derecho de los créditos y las
deudas del causante imperante en el sistema del Cód. Civil derogado. Tal supresión resulta atinada, en
virtud de las enormes dudas y planteos doctrinarios y jurisprudenciales que había dado lugar el mismo.
El régimen vigente elimina la institución de la "separación de patrimonios", que contenía el viejo Cód.
Civil, lo que resulta un acierto.
A su vez, el Cód. Civ. y Com. establece una separación de patrimonios de pleno derecho, respecto del
causante y los causahabientes, otorgando "preferencia" a los acreedores del causante, los acreedores por
cargas de la sucesión y los legatarios para poder cobrar con prelación a los acreedores de los herederos,
respecto de los bienes de la herencia.

2. Deudas y cargas de la sucesión

En materia de derecho sucesorio, debemos distinguir las deudas de las cargas de la sucesión. Las
deudas de la sucesión están representadas por las obligaciones nacidas en vida del causante, y pendientes
de cumplimiento. Mientras que las cargas de la sucesión serían las obligaciones nacidas con posterioridad
y como consecuencia de la muerte del causante.
El art. 2359 Cód. Civ. y Com. contiene, implícitamente, la distinción entre deudas y cargas de la
sucesión, según la obligación haya nacido con anterioridad o con posterioridad a la muerte del causante.
Por su parte, ha determinado la jurisprudencia que si bien la muerte del alimentante, acaecida con
posterioridad al inicio de la demanda por aumento de cuota, determina la extinción de la obligación
alimentaria, las cuotas devengadas desde la interposición de la acción hasta el deceso del causante
constituyen un crédito sobre el acervo hereditario a favor del alimentado(1).

3. Situación de los legados

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 El legatario es considerado un acreedor de la herencia, de manera que su beneficio debe ser solicitado
ejerciendo los derechos que ostentan los acreedores de la herencia.
De ahí que el legado debe ser incluido en el pasivo de la herencia.

4. Créditos y deudas divisibles

El contenido de la comunidad hereditaria puede estar integrada por créditos y deudas. Las mismas
pueden ser divisibles e indivisibles. Analizaremos el régimen anterior y el régimen actual en cuanto a la
situación de los mismos.
i) Régimen anterior. Una de las situaciones más problemáticas que se presentaban en el derecho
sucesorio durante el estado de indivisión hereditaria, era lo atinente a la solución que establecía el
codificador respecto de los créditos y deudas divisibles del acervo hereditario.
En efecto, los créditos y las deudas divisibles se dividían de pleno derecho desde el momento mismo de
la muerte del causante, entre los coherederos y, por ende, no integraban la comunidad hereditaria.
Se decía que la fuerza y claridad con que estaban redactados los arts. 3485 a 3489 del Cód. Civil y las
palabras de la nota al art. 3486, obligaban categóricamente a reconocer que cada heredero tenía la
propiedad exclusiva de su parte proporcional en sus créditos desde el día de la apertura de la sucesión(2),
división de pleno derecho que había sido explicada(3). De donde, no había, entre los coherederos, cuotas
abstractas en la comunidad, sino atribuciones concretas que identificaban desde la muerte del causante a
los sujetos activos o pasivos de la relación creditoria u obligacional(4).
Por lo que el acreedor del causante, que tenía en este un deudor único que le respondía por el total de
su crédito, desde la apertura de la sucesión, tenía tantos deudores como coherederos había, los cuales le
respondían por otros tantos créditos, parciales del subdividido. Si antes podía y debía exigir el pago de una
sola persona, ahora podía y debía exigirlo a varios; si antes podía y debía cobrar lo adeudado en un solo
reembolso, ahora puede y debe cobrarlo en varios. Su acción, singular frente al causante, se subdividía y
pluralizaba frente a los sucesores universales(5).
La división de pleno derecho de los créditos y las deudas había sido criticada, porque introducía una
complicación extrema e innecesaria dentro del régimen de las sucesiones. Por ello, a pesar de que se había
dicho desde siempre que los créditos y deudas divisibles —cuando mediaba pluralidad de titulares— debían
dar lugar a las consecuencias expresada, resultaba que, si bien esto era exacto cuando se consideraban
los elementos del acervo en forma individual y aislada, se prestaba a muchos inconvenientes al proceder,
como lo era en el caso, a una liquidación de conjunto. Habría sido mucho más ventajoso aplicar a toda la
masa un criterio uniforme, con tanto mayor motivo cuando la práctica misma había señalado este punto de
vista como el que más respondía a las necesidades que se habían tenido en mira(6). En esta línea de
pensamiento, se sostuvo que el defecto estaba en la base, en el sistema de la sucesión en la persona. Por
el contrario, si se adoptaba el de la sucesión en los bienes, todos estos problemas hubieren tenido una
solución congruente y normal. Se formaba la masa hereditaria con todos los bienes dejados por el causante,
se pagaban las deudas y luego se procedía a la partición. Los herederos solo deben ser dueños de su
hijuela. Hasta ese momento —la partición— la sucesión debería gozar de una personalidad jurídica
limitada, destinada a favorecer las operaciones de realización del activo, liquidación del pasivo y partición(7).
Por lo demás, señalaba Rébora que la división de pleno derecho podría haber funcionado sin mayores
dificultades si la relación entre cada heredero y el deudor de la sucesión, entre cada heredero y el acreedor
de la sucesión, quedase definitivamente establecida por la división automática que ley determina. Pero no
era así. Al efectuarse la partición debían incluirse en el cuerpo general de bienes los créditos, tanto de
extraños como de los mismos herederos, a favor de la sucesión (conf. ex art. 3469Cód. Civil), lo que llevaba
a preguntarse cómo era posible que los créditos divisibles, divididos de pleno derecho al morir el de cujus,
debían serlo de hecho y en virtud de una disposición legal, al efectuarse la partición(8).
De manera que si bien resultaban claros los arts. 3485 a 3489 del Cód. Civil, en cuanto a la división de
pleno derecho, sin embargo, se generaba incertidumbre al relacionarlos con los arts. 3469, 3471, 3503 y
3509 del mismo ordenamiento.
Intentando conciliar los textos se habían desarrollado tres posturas: teoría de la cesión; teoría de la
partición traslativa o atributiva; y teoría de la partición traslativa o atributiva y declarativa o retroactiva.
1. Teoría de la cesión. De acuerdo con la misma, se entendía que la retroactividad de la partición no era
aplicable a los créditos, los que se regían por la división de pleno derecho. De ahí que la adjudicación total

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de un crédito a un solo heredero, sería un acto de cesión. La previa división de pleno derecho hecha por
ese crédito imposibilitaba su nueva y distinta partición. La división operada desde la muerte del causante
resultaba definitiva, con lo que, si al efectuarse la partición se le adjudicaba integralmente a uno solo de los
herederos, semejante operación no podía ser sino una cesión. En este sentido, se pronunciaba Fornieles(9).
2. Teoría de la partición traslativa o atributiva. Según esta posición, la partición no tenía un efecto
declarativo sobre créditos y, en consecuencia, retroactivo, sino efecto atributivo. Por lo que durante el
estado de indivisión cada coheredero era dueño de su parte, actuando en tal carácter. Realizada la partición,
el coheredero adjudicatario adquiría la propiedad de todo el crédito, pero esa propiedad no podía cuestionar
o alterar actos o hechos llevados a cabo durante el estado de indivisión hereditaria. Por lo que vemos, esta
postura coincidía con la anterior —teoría de la cesión— en cuanto al resultado que se obtenían, mas no
con respecto al método o forma en que se llegaba al mismo. Así, la adjudicación total de un crédito a un
solo heredero era para ella un acto de partición y no un acto de cesión, pero con la particularidad de que
carecía de efectos declarativos o retroactivos y, en consecuencia, producía, al igual que un acto de cesión,
efecto traslativo o atributivo. Criterio asumido por un antiguo fallo de la Corte Suprema(10).
3. Teoría de la partición traslativa o atributiva y declarativa o retroactiva. Otra línea argumental, sostenía
que estábamos en presencia de una partición con efectos atributivos o declarativos, simultáneamente. Se
consideraba que la división de pleno derecho solo trataba de impedir que los deudores hereditarios dejaran
de cumplir sus obligaciones durante la indivisión, y que ningún coheredero cobrara la totalidad del crédito.
Con lo cual, la adjudicación íntegra de un crédito a un solo heredero, importaba un verdadero acto de
partición. Si un coheredero lograba el cobro de un crédito por el total del mismo, y luego le era adjudicado
en la partición, tal acto poseía efectos declarativos. Por el contrario, si el heredero que realizó el cobro total
del crédito, luego solo resultaba adjudicatario de una parte de él, debiendo rendir cuentas a la sucesión; de
donde la partición tendría efectos declarativos, en lo que se refería a la porción a él adjudicada. Mientras
que, respecto de las porciones adjudicadas a otros coherederos, la partición tendría efectos atributivos. Con
lo que debía el adjudicatario soportar los pagos y compensaciones efectuadas válidamente entre sus
coherederos y deudores hereditarios, pero, en cambio, podía cuestionar la validez de las cesiones y
embargos efectuados durante el estado de indivisión hereditaria. Se enrolaban en esta interpretación
Lafaille(11) y Rébora(12).
Por nuestra parte, considerábamos que la división de pleno derecho de los créditos y las deudas
resultaba disfuncional en nuestro régimen legal, toda vez que en la partición el perito partidor debía prever
en las respectivas hijuelas de los coherederos la adjudicación de dichas deudas y créditos, con lo que no
había armonía con la división ipso iure. En realidad, la división de pleno derecho era innecesaria, pues el
acreedor o deudor, según el caso, podían tener durante el estado de indivisión hereditaria la posibilidad de
demandar o ser demandados, sin necesidad de establecer una división inmediata. De acuerdo con ello, era
conveniente suprimir el principio de la división de pleno derecho de los créditos y las deudas divisibles, que
no tenía razón de ser. Todavía más, complicaba el funcionamiento, en razón de estas adjudicaciones de
hecho previas al acto de la partición, convirtiendo en contradictorio e innecesario, en la economía del
sistema del Código(13).
ii) Régimen actual. En el sistema del Cód. Civ. y Com. se ha suprimido la división de pleno derecho de
los créditos y las deudas divisibles de la herencia.
De esta manera, todo el activo y el pasivo de la sucesión integra el estado de indivisión hereditaria,
formando la correspondiente comunidad hereditaria hasta el momento de la partición.
La solución legal evita los conflictos interpretativos que se producían en derredor del régimen anterior.
En verdad, si bien, desde una óptica teórica los créditos y deudas divisibles podrían dividirse
matemáticamente sin tener que esperar la partición, lo cierto es que, si existe la división de pleno derecho,
el acto particionario queda condicionado a las respectivas adjudicaciones, impidiendo que se atribuya a
cualquiera de los coherederos la totalidad de la deuda o del crédito respectivo.

5. El patrimonio como garantía común

Una vez producido el fallecimiento del causante, como sabemos, los acreedores tienen como garantía
común de su deudor —causante— todo su patrimonio.
Tratándose de un causante que estaba casado bajo el régimen de comunidad, y existan bienes
gananciales bajo su titularidad, los acreedores tendrán como garantía de su crédito la totalidad del mismo,
y no solamente el cincuenta por ciento.

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 Ha juzgado la jurisprudencia que las deudas del causante son ejecutables sobre la masa constituida por
los bienes propios del premuerto y por la totalidad de los gananciales, dado que, si bien es cierto que la
disolución de la sociedad conyugal por muerte de uno o ambos cónyuges provoca una modificación en
cuanto al régimen de gestión separada de bienes, lo cierto es que dicha alteración no puede importar un
menoscabo de los derechos del acreedor(14).

6. Alcance de la responsabilidad
Sabemos que existen tres clases de sucesores universales en el régimen vigente: los herederos
universales; los herederos de cuota y el legatario. Cada uno de ellos se encuentra en situación distinta
frente al pasivo de la herencia.
Los legatarios siempre tienen como límite de su responsabilidad el legado recibido. Mientras que los
herederos podrían, excepcionalmente, responder con sus propios bienes, en las situaciones previstas por
la ley, como enseguida veremos.

II. RESPONSABILIDAD DE LOS HEREDEROS

1. Sistema de responsabilidad en el derecho argentino

A los fines de comprender las cuestiones involucrada en la responsabilidad de los herederos, debemos
distinguir el régimen anterior del régimen actual.
i) Régimen anterior. Durante la vigencia del Cód. Civil originario, el sistema de responsabilidad de los
herederos ha variado por las sucesivas reformas efectuadas al cuerpo legal de fondo.
En el texto primitivo del Cód. Civil, se adoptó el régimen acorde con el sistema del derecho romano en
la materia, consistente en que la aceptación de la herencia se presumía en forma pura y simple, lo que
significaba que el heredero respondía con su propio patrimonio. Ello, en el entendimiento de que el heredero
venía a ocupar el lugar del causante, con todas sus consecuencias, tanto en lo personal como en lo
patrimonial, en este caso, recibiendo todo el activo y el pasivo que componía el acervo hereditario. Era una
consecuencia de la ficción del sistema romano primitivo, en cuanto admitía la sucesión en la persona.
En este escenario, el heredero, debía expresamente pedir el beneficio de inventario para limitar su
responsabilidad. Si así lo hacía, el heredero gozaba del beneficio de inventario, por lo que no respondía
con su propio patrimonio, sino que, en definitiva, se convertía en "liquidador" de la sucesión y si quedaban
bienes —esto es, activo— entonces lo incorporaba en su patrimonio. De esta manera, el acervo hereditario,
estaba separado de su patrimonio, incorporándose solamente cuando quedaban activos en el sucesorio.
En el año 1968, con la ley 17.711, se modificó sustancialmente el sistema del codificador, invirtiéndose
el principio general en la materia. Así, a partir de la vigencia de la ley 17.711 toda aceptación de la herencia
se presumía hecha con beneficio de inventario (art. 3363Cód. Civil), de modo que era necesario solicitarlo
al momento de aceptar la herencia. Por ello, la sola aceptación de la persona llamada a la sucesión
importaba colocarlo en la calidad de heredero beneficiario. A su vez, la pérdida del beneficio de inventario
se llegaba por expresa renuncia del heredero a dicho beneficio, o bien, por la realización de actos
prohibidos. En tales casos, la persona pasaba a ostentar la condición de heredero aceptante en forma pura
y simple.

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 ii) Régimen actual. El régimen actual no utiliza —como lo hacía el derogado Cód. Civil— las expresiones
"aceptación pura y simple" y "aceptación beneficiaria".
El Cód. Civ. y Com. señala que la responsabilidad del heredero es limitada. Es decir, responde con los
bienes recibidos —intra vires hereditatis—.
En tal sentido, el art. 2317 Cód. Civ. y Com. dice: "El heredero queda obligado por las deudas y legados
de la sucesión sólo hasta la concurrencia del valor de los bienes hereditarios recibidos. En caso de
pluralidad de herederos, éstos responden con la masa hereditaria indivisa".
Como principio general, se establece que los herederos que han aceptado la herencia responden
limitadamente, es decir, con los bienes integrantes de la masa hereditaria. Se consagra la
responsabilidad pro viribus, esto es, con los bienes que componen la herencia.
Por su parte, el último párrafo del art. 2280 Cód. Civ. y Com. establece: "En principio, responden por las
deudas del causante con los bienes que reciben, o con su valor en caso de haber sido enajenados".
Si bien solamente responde con los bienes que recibe, la última parte de la disposición señala que, si
dichos bienes han sido enajenados, lo hará con el valor de los mismos. Es decir, como regla general la
responsabilidad es cum viribus hereditatis; como excepción, si han sido enajenados, su responsabilidad
será pro viribus.
Se ha destacado que lo establecido en el art. 2280 Cód. Civ. y Com. resulta discordante con el art.
2317(15) del mismo cuerpo legal, pues parecería que la primera norma se refiere a la responsabilidad con
los bienes de la herencia o su valor en caso de enajenación; y en el segundo responde hasta la concurrencia
del valor de los bienes(16).
Como excepción al principio general —responsabilidad limitada—, el art. 2295 Cód. Civ. y Com.
establece que el heredero que oculta o sustrae bienes de la herencia será considerado aceptante
con responsabilidad ilimitada. Como consecuencia de ello, pierde el derecho de renunciar y no tiene parte
alguna en aquello que ha sido objeto de su ocultamiento o sustracción. Si no puede restituir la cosa, deberá
restituir su valor, estimado al momento de la restitución.

2. Responsabilidad con los propios bienes

En determinadas circunstancias el heredero responderá con sus propios bienes, en situaciones
expresamente contempladas por la ley.
En tales circunstancias, la responsabilidad del receptor se convierte en ultra vires hereditatis. De ese
modo, el heredero se convierte en responsable personal —y no iure hereditatis— por su proceder
antijurídico que daña el crédito de acreedores o legatarios de la herencia. Los casos previstos por la ley,
son producto de un accionar personal e ilícito de un heredero o de varios coherederos, debiendo responder
por la totalidad de la deuda y en forma solidaria(17).
En efecto, el art. 2321 Cód. Civ. y Com. prescribe que el heredero responderá con sus propios bienes
por el pago de las deudas del causante y cargas de la herencia, en los siguientes casos:
1. Cuando "no hace el inventario en el plazo de tres meses desde que los acreedores o legatarios lo
intiman judicialmente a su realización" (inc. a]).
En principio, como se sabe, no existe obligación, por parte de los coherederos, de realizar el inventario
de la sucesión.
La obligatoriedad de hacer el inventario nace como consecuencia y a partir de que los acreedores o
legatarios soliciten dicha confección y realización.
Se requiere que la intimación sea judicial, no siendo válido, por fehaciente que fuere, una intimación
extrajudicial.
Se establece un plazo de tres meses a partir de la intimación, lo que parece un tiempo razonable para
que los herederos confeccionen el inventario de los bienes que integran el acervo hereditario.
Desde la doctrina se dijo que si bien no se contempla expresamente la posibilidad de una prórroga del
plazo para la facción del inventario, sería admisible una prórroga extraordinaria a pedido del heredero
intimado, siempre que concurran causas justificadas que el juez valorará en cada caso, todo ello con
antelación al vencimiento del plazo trimestral(18).

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 Por otro lado, la circunstancia de que el heredero responderá con sus propios bienes si no hace el
inventario en el término señalado, ha sido criticada, diciéndose que el inventario debe ser solo un medio de
prueba de los bienes que integran la herencia frente a los acreedores y demás terceros interesados, pero
su falta no puede suponer la responsabilidad ilimitada, sino que el heredero cargará con la prueba de la
existencia y cuantía de los bienes de la herencia(19).
2. Cuando "oculta fraudulentamente los bienes de la sucesión omitiendo su inclusión en el inventario"
(inc. b]).
Si el heredero, a sabiendas, ha omitido alguno de los bienes integrantes del acervo hereditario, la ley lo
sanciona haciéndolo responsable del pasivo del sucesorio.
Se ha señalado que tal circunstancia no solo es un delito civil, por su manifiesta ilicitud y la evidente
intención de causar daño a los derechos de otro, sino que, además, puede revestir los caracteres de un
delito penal, sea como sustracción o abuso de confianza(20).
Para que quede configurado tal situación debe cumplirse con dos condiciones: ocultamiento fraudulento
y omisión de consignarlo en el inventario.
Dicha actitud debe ser deliberada e intencional, pues cuando la omisión es involuntaria, por error o
inadvertencia, no se configura la causal.
Por lo demás, se dijo que los bienes hereditarios objeto de la ocultación o sustracción o abuso de
confianza pueden consistir en cosas muebles corporales, títulos de crédito y títulos de inmuebles, o
acciones al portador de sociedades anónimas, pero no en inmuebles por naturaleza(21).
3. Si "exagera dolosamente el pasivo sucesorio" (inc. c]).
Otra conducta reprochable, merecedora de que la persona responda con sus propios bienes, es aquella
que implica haber exagerado dolosamente el pasivo sucesorio, por implicar un falseamiento del mismo,
colocando a quienes tienen un interés legítimo en franco perjuicio por tal accionar.
La circunstancia de que exagere dolosamente el pasivo conlleva un perjuicio a quienes tienen un interés
legítimo en dicha sucesión, pues desvirtúa el verdadero contenido del acervo hereditario.
Sería la situación contraria a la anterior, es decir, en lugar de ocultar bienes los exagera dolosamente.
Tanto una como otra conducta merecen el reproche legal.
Se sostuvo que se recurre al uso del verbo "exagerar", sin determinar el alcance del término. Sin
embargo, y más allá de la semántica utilizada, es observable —mas no menos repudiable— que se suela
"crear" un pasivo inexistente. Se denuncian deudas del causante, sea a favor de terceros o del propio
heredero, para disminuir el activo sucesorio en perjuicio de los acreedores(22).
4. También responderá "Cuando enajena bienes de la sucesión, excepto que el acto sea conveniente y
el precio obtenido ingrese a la masa" (inc. d]).
La enajenación de bienes corresponde a todos los herederos, pues cada uno de ellos tiene una parte
indivisa del mismo hasta el momento de la partición. El derecho de cada uno de los herederos lleva a que,
si uno de los ellos ha enajenados bienes de la sucesión, en verdad, afectó el derecho de los demás. Ante
ello, la ley lo sanciona haciéndolo responsable del pasivo con sus propios bienes.
La norma no distingue si la enajenación se trata de bienes muebles o inmuebles. Se interpretó —con
acierto— que comprende ambos supuestos, pues tiende a impedir que se violen las formas legales
establecidas para las ventas de muebles e inmuebles y proteger los derechos de todos los acreedores
contra los actos de fraude y las adjudicaciones de bienes sucesorios a un precio vil(23).
Claramente, queda excluido de dicha sanción cuando la enajenación haya resultado conveniente para
la herencia y su precio haya sido incorporado a la masa. En cuya hipótesis ninguna afectación sufrirían los
demás coherederos, sino un beneficio con tal accionar.
5. Obligación asumida voluntariamente. Podría suceder que el heredero aceptante, fuera de estas
situaciones antes señaladas, pretenda asumir el pago de las deudas del sucesorio, sin tener la obligación
de hacerlo.
Sostiene Azpiri que si bien no se ha admitido la posibilidad de que el heredero pretenda asumir en forma
obligatoria el pago de las deudas del causante y cargas de la herencia con su propio patrimonio, nada
impide que lo haga en forma voluntaria(24).
Coincidimos con dicha interpretación, pues en tal hipótesis el heredero aceptante no lo hará
obligadamente ni por imposición legal, sino porque podría querer, desde el punto de vista ético y moral,
hacerse cargo del pasivo de la herencia, en forma voluntaria.

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3. Cómo responde
En los casos antes descriptos, el heredero responderá —conforme al art. 2321 Cód. Civ. y Com.— con
sus propios bienes "por el pago de las deudas del causante y cargas de la herencia".
Se ha dicho que, de conformidad con la norma, el heredero no responde frente a los legatarios con sus
propios bienes(25).

4. Preferencia
El contenido de la herencia, objeto de la transmisión, constituye la garantía común de los acreedores del
causante. Por lo que el causante, en su condición de deudor, tendrá afectado el acervo hereditario, a los
fines de garantizar el cobro de sus acreedores.
Tiene dicho la jurisprudencia que antes de la partición de la herencia, la totalidad de los bienes
hereditarios garantiza el pago de las deudas y su acreedor puede cobrar el crédito íntegro a la testamentaria
y exigir la ejecución de los bienes necesarios para el pago(26).
Por lo demás, también hay que determinar en qué situación se encuentran los acreedores de los
herederos, respecto de los acreedores de la herencia. Dice el art. 2316 Cód. Civ. y Com.: "Los acreedores
por deudas del causante y por cargas de la sucesión, y los legatarios tienen derecho al cobro de sus créditos
y legados sobre los bienes de la herencia, con preferencia sobre los acreedores de los herederos".
Indudablemente, los acreedores de la sucesión se encuentran en condición preferente a los acreedores
de los herederos para el cobro, respecto de los bienes que integran el acervo hereditario. Las obligaciones
asumidas por el causante o las nacidas como consecuencia de la muerte, deben estar en mejores
condiciones que aquellos acreedores que vienen a la sucesión en forma "indirecta", es decir, como
consecuencia de que sus deudores han sido llamados a recibir la sucesión del causante.
Se explicó que en realidad no es un privilegio, y si bien se lo denomina "preferencia", no es ni lo uno ni
lo otro. Es la consagración de un principio general de la materia sucesoria, pues, sin tantos rebuscamientos,
establece un orden de prelación, basado en la equidad y buena fe que debe imperar en el tráfico comercial,
una vez acaecida la muerte del autor de la sucesión. Orden de prelación que debiera ser considerado de
orden público(27).

5. Legado de universalidad
Podría suceder que estemos en presencia de un legado de universalidad, también llamado legado de
"un todo".
En efecto, puede acaecer que se estemos ante un legado en sonde se ha dispuesto de una universalidad
de hecho, tales como legar una biblioteca o un rebaño.
Se entendió que quedan comprendidos en este tipo de legados aquella manda que se hace en relación
con un tipo especial de bienes, como, por ejemplo, todos los bienes muebles o los inmuebles que se
encuentran en determinado lugar(28).
En cuya circunstancia habrá que precisar cuál es la responsabilidad del legatario.
A ello se refiere el art. 2318 Cód. Civ. y Com.: "Si el legado es de una universalidad de bienes y deudas,
el legatario sólo queda obligado al pago de las deudas comprendidas en aquélla hasta el valor de los bienes
recibidos, sin perjuicio de la acción subsidiaria de los acreedores contra los herederos y los otros legatarios
en caso de insuficiencia de los bienes de la universalidad".

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 La norma los denomina a este tipo de legados como una "universalidad de bienes y deudas".
En tales hipótesis, el legatario quedará obligado hasta el valor de los bienes recibidos, lo que establece
una responsabilidad limitada.
En tal sentido, se dijo que el legatario de universalidad es un sucesor particular que recibe un conjunto
de bienes y deudas, respondiendo solo por las deudas comprendidas en esta universalidad y hasta el valor
de los bienes recibidos, es decir, es intra vires y pro viribus hereditatis, aun cuando la sucesión sea
solvente(29).
Ahora bien, aun cuando la responsabilidad de tales legatarios en limitada, responderán como principales
obligados, pues solo en caso de insolvencia de la sucesión tendrán una acción subsidiaria hacia los
herederos y demás legatarios que hubiere.

6. Acción contra los legatarios

Se contempla también la relación jurídica de los acreedores del causante con los legatarios de la
sucesión, en punto a la responsabilidad por el pasivo de la herencia.
En este sentido, el art. 2319 Cód. Civ. y Com. determina: "Los acreedores del causante tienen acción
contra los legatarios hasta el valor de lo que reciben; esta acción caduca al año contado desde el día en
que cobran sus legados".
La garantía común de los acreedores del causante, comprenden los eventuales legados que hubiere
efectuado el deudor —causante—. Por ello, cuando no hay bienes en el sucesorio, podrían exigir el cobro
de la deuda por la totalidad del legado.
Desde otro costado, los legatarios solamente responden con el legado y no con su propio patrimonio.
De ahí que, tratándose de una sucesión insolvente, en el peor de los casos, el legatario no recibirá nada de
su correspondiente legado. Nunca será responsable por las deudas y cargas de la sucesión con sus propios
bienes.
Puede acaecer que una vez efectuado el pago de los legados se presente un acreedor tardío,
pretendiendo cobrar su crédito y que no haya bienes en la sucesión. Se determina, en tales circunstancias
que tendrá un plazo de un año, contados a partir desde que se cobraron los legados.

7. Reembolso
Puede suceder que algún heredero o, en su caso, un legatario, hubiere pagado una deuda o carga de
la sucesión con sus propios bienes. En tal caso, tendrá derecho a reclamar a su coheredero o colegatario
el respectivo reembolso, por la parte correspondiente, esto es, por el exceso de la parte que a él le
corresponde pagar en su condición de heredero o legatario.
Dicha acción la tendrá contra cada uno de ellos —coherederos o colegatarios— con el límite de lo que
cada uno sea responsable, es decir, por sus respectivas partes o porciones. Todo ello, incluso en caso de
subrogación en los derechos del que recibe el pago.
Es lo que establece expresamente el art. 2320 Cód. Civ. y Com.: "El heredero o legatario que paga una
porción de las deudas o de los legados superior a su parte tiene acción contra sus coherederos o
colegatarios por el reembolso del excedente, y hasta el límite de la parte que cada uno de ellos debía
soportar personalmente, incluso en caso de subrogación en los derechos del que recibe el pago".

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8. Prioridad de los acreedores del heredero sobre los bienes del heredero
Señala el art. 2322 Cód. Civ. y Com.: "En los casos previstos en el art. 2321, sobre los bienes del
heredero, los acreedores del heredero cobran según el siguiente rango: a) por los créditos originados ante
la apertura de la sucesión, con preferencia respecto de los acreedores del causante y de los legatarios; b)
por créditos originados después de la apertura de la sucesión concurren a prorrata con los acreedores del
causante".
Tratándose de acreedores de los herederos, la ley consigna también un orden de pago. A tal efecto, la
norma distingue según el crédito sea anterior o posterior a la muerte del causante.
Cuando se trata de créditos anteriores al fallecimiento del causante, cobran con preferencia respecto a
los acreedores del causante y de los legatarios.
En cambio, si el crédito es originado con posterioridad a la muerte del causante, los acreedores del
heredero concurren a prorrata con los acreedores del causante.
Se explicó la solución legal, diciéndose que los acreedores personales del heredero, en cuanto no
pueden tener más derechos que su deudor sobre el acervo hereditario, no pueden cobrar con los bienes
sucesorios hasta tanto los acreedores de la sucesión y legatarios no queden previamente satisfechos, por
lo cual se les reconoce a estos un derecho de preferencia sobre los bienes relictos (art. 2316 Cód. Civ. y
Com.). Pero también los acreedores personales del heredero resultan protegidos, pues en razón del
aislamiento patrimonial —no confusión de patrimonios entre causante y heredero—, impuesto en el nuevo
Código, los acreedores de la herencia y legatarios no pueden pretender que se les pague con los bienes
propios del heredero, los cuales quedan reservados a sus acreedores particulares(30).

9. Bienes gananciales
Cuando en la sucesión concurre el cónyuge supérstite con otro u otros herederos, debemos distinguir
los bienes propios de los bienes gananciales del causante.
La masa hereditaria queda integrada con los bienes propios y la parte de los gananciales
correspondientes al premuerto, es decir, el 50% de los bienes gananciales que se encuentran bajo su
titularidad.
Por lo tanto, si estamos ante la extinción de un régimen de comunidad de gananciales, el acervo
hereditario estará integrado por el cincuenta por ciento de los bienes gananciales de titularidad del causante,
pues el otro cincuenta por ciento corresponde al cónyuge supérstite, por aplicación del régimen patrimonial
del matrimonio. Todo ello, sin perjuicio de que en el proceso sucesorio se deberá efectuar la
correspondiente liquidación y partición de ambas masas.

10. Heredero que está bajo tutela

Cuando la persona que hereda está bajo tutela, la ley consigna deberes respecto del tutor, en el ejercicio
de sus funciones.
En particular, se establece que los bienes que el niño, niña o adolescente adquiera por sucesión deben
inventariarse y tasarse (conforme art. 115, último párrafo, Cód. Civ. y Com.). En consecuencia, de acuerdo
con ello debe aplicarse lo indicado en el referido precepto, en cuanto determina que los bienes del tutelado
deben ser entregados al tutor, previo inventario y avalúo que realiza quien el juez designa. Si el tutor tiene
un crédito contra la persona sujeta a tutela, deberá hacerlo constar en el inventario. De lo contrario, no
podrá reclamarlo con posterioridad, excepto que al omitirlo haya ignorado su existencia. Hasta tanto se
haga el inventario, el tutor solo puede tomar las medidas que sean urgentes y necesarias.
Fuera de ello, la ley establece que el tutor, en el ejercicio de sus funciones, requiere autorización judicial
para contraer deudas y repudiar herencias (conf. inc. e], del art. 121 Cód. Civ. y Com.).

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 Finalmente debe destacarse que el tutor debe rendir cuentas de la tutela, indicando la ley, respecto de
la rendición final: "Terminada la tutela, quien la ejerza o sus herederos deben entregar los bienes de
inmediato, e informar de la gestión dentro del plazo que el juez señale, aunque el tutelado en su testamento
lo exima de ese deber. Las cuentas deben rendirse judicialmente con intervención del Ministerio Público"
(art. 131 Cód. Civ. y Com.).

III. PAGO DE DEUDAS Y LEGADOS

1. Caracterización
Primero se pagan las deudas y luego se hereda, pues quien recibe a título de heredero o legatario lo
hace mediante una transmisión gratuita. Sería ilógico, por caso, entregar un legado cuando la sucesión es
insolvente, por existir más pasivo que activo. En este entendimiento, resulta atinado, en primer lugar, cumplir
con el pasivo y luego, eventualmente, repartir los bienes, si queda un activo en dicho acervo hereditario.
La ley se ocupa de estas cuestiones, en el Título VII, Capítulo 5, entre los arts. 2356 y 2360 del Código
de fondo.

2. Presentación de los acreedores

Indica el art. 2356 Cód. Civ. y Com.: "Los acreedores hereditarios que no son titulares de garantías
reales deben presentarse a la sucesión y denunciar sus créditos a fin de ser pagados. Los créditos cuyos
montos no se encuentran definitivamente fijados se denuncian a título provisorio sobre la base de una
estimación".
Se ha cuestionado la disposición, diciéndose que la misma no organiza el pago a creedores de la
herencia como un proceso de ejecución colectiva, similar al concurso, al que se afectan los bienes que
integran el acervo hereditario. De tal forma se mantiene el mismo régimen anterior para el pago a
acreedores en la administración beneficiaria que ha sido objeto de críticas en la doctrina nacional. La norma
sigue erigiendo al heredero en árbitro del pago de deudas y legados y puede pagarse a sí mismo. Más aún,
tal como se encuentra redactada, los acreedores remisos pueden verse afectados por la actuación de los
otros más diligentes(31).
En tal sentido, se ha destacado(32) que la disposición establece que los acreedores simples o
quirografarios, que no tienen avalada sus deudas con garantías reales deberán presentarse al proceso
sucesorio y denunciar sus créditos a fin de ser pagados. Los créditos cuyos montos no se encuentran
definitivamente fijados, se denuncian a título provisorio sobre la base de una estimación. Es similar en su
naturaleza a la verificación de créditos de la Ley de Concursos y Quiebras (ley 24.522).
Al no tener fijado un plazo expreso, los acreedores, en tales circunstancias, tendrán treinta días,
aplicando analógicamente lo dispuesto en el art. 2340 Cód. Civ. y Com., a contar desde el día de la
publicación del edicto correspondiente.

99
3. Declaración de legítimo abono
Una de las particularidades en esta materia, es que el Cód. Civ. y Com. introduce expresamente en la
legislación de fondo, la posibilidad de la declaración de legítimo abono de su respectivo crédito. Con tal
situación, el acreedor evita tener que recurrir a las acciones comunes para el reconocimiento de su crédito.
En efecto, el art. 2357 Cód. Civ. y Com. prescribe: "Los herederos pueden reconocer a los acreedores
del causante que solicitan la declaración de legítimo abono de sus créditos. Emitida tal declaración por el
juez, el acreedor reconocido debe ser pagado según el orden establecido por el artículo siguiente. A falta
de reconocimiento expreso y unánime de los herederos, el acreedor está facultado para deducir las
acciones que le corresponden".
En verdad, se trata de un procedimiento facultativo para el acreedor, pudiendo, de lo contrario, recurrir
a las vías y medios procesales ordinarios para el cobro de sus créditos.
Si opta por la declaración de legítimo abono, deberá —tal como se explicó(33)— ofrecer la prueba que
justifique su petición, la cual deberá ser presentada como una suerte de demanda. De ella se correrá
traslado a los herederos, por el término común que determine la ley procesal, pues la disposición de fondo
no trae un plazo a tal efecto.
Ocurrido ello, los herederos pueden asumir tres actitudes distintas.
En primer lugar, podrían reconocer —por unanimidad— la deuda, en cuyo caso quedará acreditado el
mismo. En tales circunstancias, el crédito quedará incorporado formalmente al pasivo del sucesorio y se
procederá al pago respectivo.
En segundo lugar, los herederos podrían rechazar tal petición. A tal efecto, basta que algún heredero no
esté de acuerdo para que el mismo quede rechazado. De esta manera, podría darse que los coherederos
rechacen por unanimidad o basta que sea uno solo de ellos. En ambas situaciones quedará inhabilitada la
vía de declaración de legítimo abono del acreedor.
Finalmente, podría acaecer que los herederos guarden silencio. En esta situación, el acreedor deberá ir
por la vía común, planteando las acciones correspondientes para el cobro de sus respectivos créditos.

4. Procedimiento de pago
Determina el art. 2358 Cód. Civ. y Com., en su párr. 1º: "El administrador debe pagar a los acreedores
presentados según el rango de preferencia de cada crédito establecido en la ley de concursos".
De esta manera, el administrador debe aplicar el rango de preferencia de cada crédito, según las pautas
consagradas en la Ley de Concursos —en su caso, los arts. 240, 241, 244 y 246—(34).
Podría suceder, sin embargo, que, con posterioridad al pago a los acreedores, exista algún acreedor
que se presente luego de los treinta días, antes indicado. El cuyo caso, estaríamos en presencia de un
acreedor con verificación tardía. En tales hipótesis de aplicarán analógicamente las disposiciones de la ley
24.522, de Concursos(35). De conformidad al mismo, una vez acreditada tal circunstancia, se les pagará la
deuda con los respectivos bienes del sucesorio.
Como se ha destacado, si el administrador judicial hubiera liquidado el pasivo, cumplido con los legados
y rendido y aprobadas las cuentas y luego se hubiere producido la transmisión a los herederos, el acreedor
tardío deberá excutirlo previamente y, en caso de negativa, dirigirse a los legatarios hasta el valor de lo que
hubieran recibido. Dicha acción contra los legatarios caduca al año contado desde el día en que cobran sus
legados (art. 2319 Cód. Civ. y Com.)(36).
De esta manera, se consagra que debe pagarse a los acreedores antes que a los legatarios. La
preferencia resulta acertada, pues los acreedores tienen una deuda contraída oportunamente y, por lo tanto,
se encuentran en una situación y relación jurídica distinta de aquellos que vienen a la sucesión a título de
beneficiarios. Sería ilógico que se entreguen primero los legados y luego se paguen a los acreedores del
causante.
La segunda parte del art. 2358 Cód. Civ. y Com. preceptúa: "Pagados los acreedores, los legados se
cumplen, en los límites de la porción disponible, en el siguiente orden: a) los que tienen preferencia otorgada
por el testamento; b) los de cosa cierta y determinada; c) los demás legados. Si hay varios de la misma
categoría, se pagan a prorrata".

100
 En consecuencia, una vez que se paguen y queden satisfechos los acreedores, recién podrá pagarse
los legados que hubiere efectuado el causante en su respectivo testamento.
La ley establece un orden de preferencia para el pago de los legados: los designados por el testador,
luego los de cosa cierta y, finalmente, los demás legados.
La solución legal ha sido criticada. Se ha dicho que no se justifica el orden de pago de los legados y el
así establecido tiene mucho de arbitrario(37). En tal sentido, se interpretó que, si se establece un orden de
pago de los legados, el criterio lógico para efectuar la reducción por haber excedido la porción disponible
no puede ser otro que reducirlos en orden inverso al orden de pago, pues de lo contrario la solución es
contradictoria(38). En rigor técnico, se estimó que corresponde que no exista orden de prelación para el
pago, debiendo pagarse todos proporcionalmente; y, a la vez, consecuentemente, todos se deben recurrir
a prorrata sin distinción alguna, porque ambas situaciones son correlativas, en razón de que todos los
legados cobran eficacia en la misma fecha, al momento de apertura de la sucesión, por lo cual es lógico
presumir que todos son parejamente lesivos de la cuota legítima, si han excedido la porción disponible,
como también perjudiciales para el derecho de los acreedores sucesorios, si el activo es insuficiente para
satisfacer el pasivo hereditario, por lo cual todos, sin distinciones, han de reducirse proporcionalmente, en
uno y otro caso de conflicto. Esta sería la solución justa y razonable(39).
Fuera de las críticas al sistema legal, en primer lugar, dijimos que los legados que tienen preferencia
son aquellos que han sido indicados por el testador, de conformidad con su voluntad.
El precepto, respetando la autonomía de la voluntad del testador en materia patrimonial, consagra
legalmente lo que era admitido por la doctrina, en el sentido de que el orden de pago de los legados, no es
de orden público pudiendo el testador alterarlo(40).
De ahí que el orden establecido por la ley es a falta de voluntad expresa del testador. Luego, si la persona
lo indicó expresamente, deberá respetarse su voluntad.
En segundo lugar, deben pagarse los legados de cosa cierta y determinada.
Se explicó que ha de entenderse que se trata de los legados de un objeto cierto, material y determinado,
sin que proceda extender esta preferencia a otros bienes, como créditos o derechos reales, porque
tratándose de un orden de prelación de pago su interpretación ha de ser restrictiva(41).
Finalmente, se indica que serán pagados los demás legados.
Cuando existieren legados de la misma categoría, ellos deberán pagarse a prorrata. Se entendió que
esta solución peca por imprecisa, a poco a que se tenga en cuenta que no existen legados de cantidad que
tengan privilegio en el pago, razón por la cual se advierte que era más razonable mantener la solución del
régimen anterior, contemplada en el ex art. 3795Cód. Civil, que establecía distribuir a prorrata entre todos
los legatarios de cantidad(42).
Como se ha destacado, este orden legal establecido, lo será en tanto el testador no hubiere establecido
un orden distinto en su respectivo testamento, pues, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, y
respetando su deseo, ninguna razón habría para imponerle el orden antes referido.

5. Garantía de los acreedores y legatarios de la sucesión

Determina el art. 2359 Cód. Civ. y Com.: "Los acreedores del causante, los acreedores por cargas de la
masa y los legatarios pueden oponerse a la entrega de los bienes a los herederos hasta el pago de sus
créditos o legados".
El contenido de la herencia está formado por el activo y el pasivo. En aplicación de ello, si se trata de
una sucesión en donde el activo es superior al pasivo, la sucesión será solvente.
En cambio, si en una sucesión el pasivo es superior al activo, estaremos en presencia de una sucesión
insolvente.
A los fines del pago de las deudas y las cargas resulta determinante si se trata de una sucesión solvente
o de una sucesión insolvente.
Teniendo en consideración lo antedicho, podría darse la situación en que, realizada la partición de la
herencia, un tercero interesado, esto es, los acreedores del causante, los acreedores por cargas de la masa
o los legatarios se opongan a la entrega de los bienes a los herederos, hasta tanto no sean satisfechos sus
créditos o respectivos legados.

101
6. Masa indivisa insolvente
Establece el art. 2360 Cód. Civ. y Com.: "En caso de desequilibrio patrimonial o insuficiencia del activo
hereditario, los copropietarios de la masa pueden peticionar la apertura del concurso preventivo o la
declaración de quiebra de la masa indivisa, conforme a las disposiciones de la legislación concursal. Igual
derecho, y de acuerdo a la misma normativa, compete a los acreedores".
Cuando el acervo hereditario presentare desequilibrios o insuficiencia del activo, la disposición legal
otorga legitimación activa a los coherederos para peticionar la apertura del concurso preventivo o, en su
caso, la declaración de quiebra de la masa indivisa, de conformidad con los lineamientos de la legislación
concursal.
El mismo derecho tendrán los acreedores de la sucesión, pues presentan un interés legítimo en el cobro
de sus respectivos créditos.
Sin embargo, se ha observado que no se establece una solución similar a la prevista en el ex art.
3397 del Cód. Civil, que permitía a los acreedores del causante notificar al heredero beneficiario la
existencia de su crédito para oponerse al pago a otro acreedor, y que debería haberse previsto(43).
De ahí que se haya sostenido que parecía más adecuado establecer que si la sucesión no es
manifiestamente solvente, el administrador no puede hacer ningún pago hasta pasados sesenta días de la
realización del inventario y avalúo o de su aprobación, si mediaron impugnaciones o, si se tratare de una
sucesión insolvente, debe solicitar su concurso. Esta solución, si bien no es la mejor, resulta mucho más
ajustada y evita las inequidades que resultaban del régimen del Cód. Civil(44).

102
 CAPÍTULO 7 - PROCESO SUCESORIO

I. DISPOSICIONES GENERALES

1. Introducción
El nuevo Cód. Civ. y Com., a diferencia de su antecesor, contiene un capítulo específico sobre el
denominado "Proceso sucesorio". Es decir, se introducen normas procesales de fondo, para unificar el
procedimiento en la correspondiente tramitación sucesoria.
El mismo se encuentra ubicado en el Título VII, comprensivo de seis Capítulos, abarcando los arts.
2335 al 2362, del ordenamiento de fondo. Algunos aspectos lo trataremos en el presente capítulo.
Las normas procesales de fondo contenida en este capítulo tendrán siempre el debate acerca de si las
mismas corresponden estar en un código de fondo, o si deben quedar libradas a los códigos de forma,
dictado por las respectivas provincias, en aplicación de su competencia originaria contenida en la Carta
Magna. Debate que excede el ámbito de la materia.

2. Proceso judicial
En nuestro derecho positivo, tanto en el derogado Cód. Civil como en actual Cód. Civ. y Com., la
transmisión sucesoria requiere de un proceso judicial, no admitiéndose lo que, en algunas legislaciones, se
denomina sucesión notarial o administrativa.
Coherente con dicho sistema legal, se ha declarado improcedente la solicitud formulada, por un notario,
a fin de que el Registro Público de Propiedad Inmueble de la Provincia de Río Negro inscriba los bienes
registrables adjudicados a los herederos en un acta de notoriedad, pues conforme a las disposiciones de la
Ley Orgánica del Notariado, el escribano carece de competencia para legitimar hechos para los que se
halla previsto un trámite judicial. Por lo que los escribanos resultan incompetentes para emitir una resolución
sustitutiva de la declaratoria de herederos(1).
En consecuencia, en el ordenamiento jurídico argentino y de conformidad con el régimen sucesorio, no
será posible la transmisión de los bienes del causante a sus herederos mediante un acto administrativo o
por vía extrajudicial alguna, sino por medio de un proceso judicial, denominado proceso sucesorio.

3. Conceptualización
El proceso sucesorio está encaminado a posibilitar la liquidación de la herencia y asegurar la transmisión
del residuo líquido a la persona o personas llamadas a recibirlo por la ley o por el testamento(2).

103
4. Características
El proceso sucesorio constituye un procedimiento específico mediante el cual se configura la transmisión
de derechos y obligaciones del causante al beneficiario —heredero o legatario—, una vez producido el
fallecimiento de la persona.
Como se ha adelantado, en el derecho argentino, dicha transmisión siempre ha sido judicial, no
pudiéndose transmitir la herencia de una persona a otra u otras, en forma extrajudicial.
En principio, estamos en presencia de un juicio voluntario, no obstante que durante la tramitación del
mismo se planteen conflictos de intereses que originan contiendas entre sus intervinientes. Lo cual puede
transformarse en un verdadero juicio contencioso.
Ahora bien, que el procedimiento sucesorio sea de naturaleza voluntaria —se ha dicho— no implica que
muchas veces en él no se diriman conflictos. En la práctica puede ocurrir que durante el transcurso del
proceso sucesorio el juez deba definir más de una cuestión conflictiva; en general estas cuestiones tienen
relación con la administración o con el trámite de la liquidación y partición. Pero que se diriman algunas
cuestiones controvertidas no le hace perder su carácter voluntario porque el fin del proceso no es dirimir
una controversia(3).
En este sentido, se señaló que el procedimiento troncal del proceso sucesorio (declaratoria de herederos
o auto aprobatorio de testamento, inventario, avalúo y partición de los bienes) constituye un proceso de
jurisdicción voluntaria, pero puede ocurrir que se originen derivaciones contenciosas, como cuando
concurren sucesores que pretenden excluirse entre sí, litigando entre ellos; cuando disienten sobre actos
de administración, o reclaman, colación o reducción de donaciones; o los acreedores promueven acciones
contra los sucesores, etc.(4).
Por lo demás, se trata de un proceso universal, pues la finalidad del proceso sucesorio consiste en la
transmisión de la herencia del causante, sin consideración a sus objetos individuales.
Finalmente, puede señalarse que existen dos clases de procesos sucesorios: el juicio sucesorio ab
intestato o intestado y el juicio sucesorio testamentario. Ello, según la transmisión se opere por el
llamamiento legal o por voluntad del testador, en su respectivo testamento.

5. Objeto
El art. 2335 Cód. Civ. y Com. determina el objeto del proceso sucesorio, en los siguientes términos: "El
proceso sucesorio tiene por objeto identificar a los sucesores, determinar el contenido de la herencia, cobrar
los créditos, pagar las deudas, legados y cargas, rendir cuentas y entregar los bienes".
Al describir el objeto del proceso sucesorio, se señalan los aspectos destacados del mismo y que definen
dicho procedimiento.
En primer lugar, la determinación de los beneficiarios de la transmisión, es decir, los sujetos pasivos de
la herencia, consistente en los sucesores mortis causa. Entre ellos encontramos, los herederos universales,
los herederos de cuota y los legatarios, en sus distintas especies.
En segundo lugar, realizar todo lo atinente a la liquidación del sucesorio; de ahí que se destaque el cobro
de los créditos —el activo de la herencia— como lo atinente al pago de las deudas, legados y cargas —que
constituye el pasivo de la herencia—.
En tercer lugar, efectuar la correspondiente rendición de cuentas de la respectiva liquidación de la
herencia.
Finalmente, la entrega de los bienes, correspondiente a la etapa de la partición, que pondrá dará lugar
a la culminación del proceso sucesorio.

104
6. Legitimación para la apertura del proceso sucesorio
Sin discusión, tendrán legitimación activa aquellos que invocan y acreditan su calidad de herederos.
Ha entendido la jurisprudencia, que debía ser confirmada la sentencia que declaró ineficaz e inoficiosa
la actuación de un albacea que promovió el proceso sucesorio con un testamento que había instituido
heredero a un tercero, pues, en tal caso, el trámite le corresponde a aquel solo en caso de inactividad de
este último(5).
Tienen legitimación activa tanto los acreedores de la sucesión como los acreedores del heredero.
Los acreedores del causante lo tendrán porque deberán saber y precisar a quiénes dirigen sus acciones
para el cobro de sus créditos. Quedan comprendidos los acreedores por cargas de la sucesión, es decir,
por deudas nacidas con posterioridad y como consecuencia de la muerte del de cujus.
Se encuentran, asimismo, legitimados para iniciar la sucesión del causante los acreedores del heredero
llamado a la sucesión, comprendiendo entre ellos tanto a los acreedores de herederos que hubieren
aceptado la herencia como aquellos acreedores de herederos que han renunciado a ella, cuando sus
derechos se encuentren vulnerados.
Se dijo, en este sentido, que están legitimados los acreedores de los herederos aceptantes, quienes se
subrogan frente a la inactividad de su deudor, a fin de pedir la partición y poder cobrar lo debido por su
deudor-heredero sobre los bienes del causante que le han correspondido, los cuales como han ingresado
al patrimonio del heredero permiten la ejecución por parte de sus acreedores. En similar situación se
encuentran también los acreedores de los llamados a heredar que han renunciado a la herencia en perjuicio
de los derechos de sus acreedores, quienes deben llevar adelante una acción revocatoria y subrogatoria,
dentro del límite de su interés patrimonial sobre la parte hereditaria del renunciante, la cual no los convierte
en herederos, como tampoco convierte en heredero al renunciante, ya que el saldo vuelve al sucesorio sea
para el coheredero o herederos que actualizaron su vocación sucesoria, sea para el Fisco(6).
Los acreedores solo pueden actuar por el heredero para iniciar la sucesión cuando este, previamente
intimado, no lo hace, o para continuar el trámite si el sucesor lo abandona(7).
Se ha explicado que el acreedor deberá probar su calidad de tal con cierta verosimilitud, pero no podrá
iniciar el proceso sucesorio en desmedro de ese derecho que prima facie le corresponde al heredero, por
lo que se le impone el transcurso de cuatro meses desde la muerte del causante y acreditar la intimación al
llamado a heredar para que acepte o renuncie a la herencia (art. 2289 Cód. Civ. y Com.). La intimación al
heredero resulta necesaria a los fines de que tome posición frente a la herencia que se le defiere, y con la
nueva normativa resulta claro que el silencio del heredero transcurrido el plazo de intimación se reputa
aceptante (art. 2289 Cód. Civ. y Com.). Antes de la aceptación el heredero tiene el derecho de opción, que
le confiere la facultad de elegir entre la aceptación y la renuncia a la herencia, ambas con efectos retroactivo
a la muerte del causante(8).
Se advirtió que, en el caso de los acreedores del causante, como estos pueden ignorar la existencia de
herederos, bastará con acreditar su carácter, el fallecimiento del causante y el transcurso del plazo, sin que
corresponda imponerles emprender una búsqueda a ciegas y desesperada, como así también podrán
obtener judicialmente la reducción del plazo o la facultad de activar el procedimiento según las
circunstancias; en todo caso corresponderá luego al heredero acreditar la mala fe(9).

II. COMPETENCIA

1. Concepto

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 Cuando se hace referencia a la competencia o a la jurisdicción se está significando cual será el juez que
intervendrá en dicho proceso sucesorio, para efectuar la correspondiente tramitación del mismo.
Sin perjuicio del uso de ambos términos como sinónimos, lo correcto, en sentido técnico, es referir a
"competencia".

2. La norma
De acuerdo con el párr. 1º del art. 2336 Cód. Civ. y Com.: "La competencia para entender en el juicio
sucesorio corresponde al juez del último domicilio del causante, sin perjuicio de lo dispuesto en la Sección
9ª, Capítulo 3, Título IV del Libro Sexto".
Entre las normas de Derecho Internacional Privado, se estable: "Son competentes para entender en la
sucesión por causa de muerte, los jueces del último domicilio del causante o los del lugar de situación de
los bienes inmuebles en el país respecto de éstos" (art. 2643 Cód. Civ. y Com.).
De esta manera, el último domicilio del causante(10) es el que determina la competencia del juez del
sucesorio.
Ahora bien, cuando el causante tuviere bienes inmuebles en el extranjero, entonces, la competencia se
amplía, pues podría ser no solamente la del último domicilio del causante sino también resultaría
competente el juez donde se encontraren dichos bienes inmuebles.
Se ha señalado, que el art. 2643 Cód. Civ. y Com. establece expresamente la jurisdicción concurrente
de los jueces del lugar del último domicilio del causante (foro personal) y los del lugar de situación de los
bienes inmuebles del difunto (foro patrimonial), en este caso, solo respecto de los que se encuentran en el
país(11).
Se explicó que la competencia no corresponde única y exclusivamente a los jueces del último domicilio
del de cujus, sino que se consagra el criterio del foro patrimonial. Con la redacción propuesta no solo se
deja establecido que la jurisdicción de los jueces del último domicilio del causante no es exclusiva, sino que
se establece un sistema de concurrencia(12).
La duda y discusión que se abrirá es si los muebles de carácter permanente y los muebles registrables
también quedan incluidos en la excepción o si, por el contrario, son alcanzados por el principio general,
consistente en que si ante su existencia la competencia seguirá siendo el último domicilio del causante.
Nosotros estimamos que los muebles registrables y los muebles de carácter permanente quedan
comprendidos, por analogía, en la excepción contenida expresamente para los inmuebles.
En este sentido, se ha señalado que en el Cód. Civ. y Com. se mantiene la unidad de la regla de la
unidad de jurisdicción basada en el criterio del último domicilio del causante —como en el derogado Cód.
Civil—, con la salvedad de que, en materia de sucesión internacional, estando domiciliado el de cujus en el
exterior y existiendo bienes inmuebles y muebles de situación permanente en el país, son competentes los
jueces de los lugares de situación de los bienes(13).
En este sentido, se ha resuelto en un precedente que la Justicia Nacional en lo Civil era competente
para entender en la transmisión hereditaria de las marcas registradas en el Instituto Nacional de la
Propiedad Industrial, aun cuando el último domicilio del causante haya sido en extraña jurisdicción, pues la
marca, como bien integrante del acervo hereditario, posee un tratamiento similar a los automotores,
teniendo en cuenta los efectos del mismo(14).
Fuera de ello, entonces, se consagra el criterio de que, si el causante tenía bienes inmuebles en el
país —y si se admite incluir a los muebles permanentes y registrables—, podría ser competente el juez
donde se encontraren dichos bienes.
En aplicación del régimen vigente, ha resuelto la jurisprudencia que era competente el juez nacional
para entender en un proceso sucesorio con último domicilio del causante en el extranjero, cuyo acervo
hereditario se compone de bienes con asiento en la Argentina, pues, como es de aplicación el Cód. Civ. y
Com., ya no resulta gravitante el último domicilio de aquel sino los bienes relictos dejados en el país, los
que configuran la situación prevista en el art. 2643 del nuevo ordenamiento(15).
El criterio de otorgar competencia al juez donde se encuentran bienes inmuebles del causante, ya había
sido sostenido por la jurisprudencia en el régimen anterior.

106
 En tal sentido, se juzgó que resultaba competente el juez del lugar donde se encuentran ubicados los
inmuebles que integran el acervo hereditario, y no el del último domicilio del causante, para entender en la
sucesión de este(16); o aquella otra que sostuvo que más allá de que el domicilio del fallecimiento del
causante estaba en el extranjero —en el caso, Brasil—, como este tenía un inmueble en la República
Argentina, corresponde revocar la incompetencia decidida en primera instancia y ordenar la apertura del
sucesorio en nuestro país(17).
De esta manera, como lo ha destacado la jurisprudencia, el legislador adoptó en materia de competencia
en los procesos sucesorios el mismo criterio que el anterior codificador, aunque agrega una remisión, que
nos traslada a las normas de Derecho Internacional Privado(18).
Fuera de ello, no resulta admisible que contractualmente las partes puedan convenir otro juez para que
intervenga en el sucesorio. El carácter de orden público así lo impone.
En este sentido, se determinó que el reconocimiento judicial de un convenio celebrado en otro país en
el proceso sucesorio del hermano de los actores con respecto a un bien inmueble debía rechazarse, y la
competencia acerca de su transmisión corresponde al juez del lugar donde se encuentre el bien. Por lo
tanto, si el causante con último domicilio en el país extranjero hubiese dejado un bien inmueble en el
nuestro, rige la lex rei sitae(19).

3. Casos especiales
En algunas oportunidades, el apartamiento de la norma deviene forzoso, en virtud de que no hay certeza
del último domicilio del causante. Se juzgó, en tal sentido, que al resultar insuficientes las constancias
obrantes en las actuaciones para tener por acreditado de modo incuestionable el último domicilio del
causante, debía tenerse por cierto que él se encontraba en el lugar de su fallecimiento(20); o que era
competente el juez provincial y no el de capital, si los elementos probatorios permiten tener por acreditado
con mayor grado de certidumbre que el último domicilio de la causante se encontraba en la provincia(21); o
que debía continuar entendiendo el juzgado de capital en el juicio sucesorio, si, no obstante que las
declaraciones testimoniales eran contradictorias, de los informes recogidos de las instituciones públicas
resultaba que el último domicilio del causantes e encontraba en esa jurisdicción(22); asimismo, siendo poco
clara o contradictoria la prueba respecto de la residencia de la persona fallecida, debía tenerse por cierto
que su domicilio se encontraba donde aconteció su fallecimiento(23); lugar que coincide con el que fuera el
asiento principal del grupo familiar de la de cujus(24).

4. Prórroga de jurisdicción
En determinadas oportunidades se justificó el apartamiento del juez del último domicilio del causante,
para entender en la sucesión del causante, para otorgar prioridad a ciertas circunstancias fácticas existentes
en la causa.
Así, cuando circunstancias especiales de conexidad o de economía procesal permiten autorizar
excepciones(25),debiendo recordarse otro precedente donde se apartó del criterio del último domicilio del
causante, en virtud de la conexidad de sucesiones(26).
Ha resuelto la jurisprudencia que la prórroga de jurisdicción solicitada por el excónyuge del causante a
fin de iniciar la sucesión de este último ante el juez del domicilio del registro donde se encuentra inscripto
el rodado que dio origen al proceso y no en el correspondiente al último domicilio del fallecido, era
improcedente, pues el peticionante promueve el sucesorio no como esposa sino como acreedor, de modo
que al estar disuelto el vínculo la pretendida prórroga debe sustanciarse con los herederos del causante y
en el caso no concurre la voluntad de estos(27).

107
 III. FUERO DE ATRACCIÓN

1. Concepto caracterización
El fuero de atracción es una institución mediante la cual se produce la concentración ante el juez del
sucesorio de todas aquellas acciones y cuestiones dirigidas y atinentes al acervo hereditario.
El fuero de atracción es una cualidad de los procesos universales (sucesión, quiebra) que consiste en la
asignación de competencia en favor de un órgano judicial que interviene en un proceso universal, con
respecto al conocimiento de ciertas pretensiones vinculadas con el patrimonio que constituye el objeto de
ese proceso y que se debe liquidar(28).
Implica un desplazamiento de la competencia otorgando al juez del sucesorio las causas involucradas
en la sucesión del causante.
Se explicó, por otra parte, que el fuero de atracción es una hipótesis de desplazamiento legal de la
competencia que no viola el principio del juez natural, en tanto el juez del sucesorio deviene competente en
virtud de la gravitación del proceso universal establecido por la ley anterior a los hechos ventilados en el
proceso individual(29).
Con dicha concentración, se pretende que las decisiones relacionadas con los bienes hereditarios,
resulten unívocas, evitándose que varios jueces intervinientes resuelvan de modo distinto, aspectos que se
encuentran vinculados entre sí. La unificación en un mismo juez, por lo demás, favorece la aplicación de
justicia, evitándose nuevos conflictos derivados de posibles contradicciones de diferentes magistrados
sobre cuestiones que se encuentran íntimamente vinculadas y que no podrían ser resueltas aisladamente
cada una de ellas.
De ahí que la ley parte de la base de la unidad del patrimonio, por lo cual, consecuencia necesaria de
tal concepción, es que debe ser un solo juez el que entienda en todas las cuestiones que se susciten con
motivo de su transmisión hereditaria(30).
Por ello, el fundamento es concentrar en un solo juez, el del sucesorio(31), los pleitos seguidos contra el
causante(32) y todas las demandas concernientes a los bienes que integran el acervo hereditario(33), pues
resulta conveniente que dicho juez intervenga en el proceso donde se involucra el patrimonio como
universalidad jurídica, para que conozca las demandas dirigidas contra el mismo y pueda, de esta manera,
afectar su integridad(34).
Así, por medio del fuero de atracción, se logra que el juez intervenga en todas las cuestiones atinentes
al patrimonio del causante que se van a recaudar(35), para facilitar el pago de las deudas(36), la liquidación(37),
la división de bienes(38) y la transmisión de la herencia bajo su dirección(39). Todo ello, en beneficio de los
acreedores de la sucesión(40) y, en definitiva, del proceso sucesorio en general.
Se ha explicado que para que los herederos, los legatarios, los acreedores y todos los que tengan algún
derecho, no se hallen expuestos a tener que litigar en una multitud de tribunales diferentes, sea en razón
del domicilio de cada uno de ellos, sea en razón de la situación de los bienes, sea por las demandas de
garantía que tendrían que interponerse unos contra los otros, es preciso que no haya más que un solo
tribunal para decidir sobre todas las cuestiones relativas a la sucesión aun indivisa, y ese tribunal debe ser,
naturalmente, el del lugar en que la sucesión se ha abierto, desde que allí los bienes y los negocios del
difunto son más conocidos que en ninguna otra parte(41).
De esta manera —se ha señalado—, siendo el juicio sucesorio un proceso judicial que tiene por fin
identificar a los sucesores, determinar el contenido de la herencia, cobrar los créditos, pagar las deudas,
legados y cargas, y entregar el remanente de los bienes del causante a los sucesores, es lógico que la
competencia sea asignada a un solo juez, pues a través de dicho trámite se posibilita y asegura la
transmisión de la herencia del causante a favor de la persona o personas llamadas por la ley o por el
testamento, luego de ser atendido el pasivo hereditario(42).
En definitiva, la conveniencia de que el juez del sucesorio intervenga en todas estas cuestiones, resulta
evidente desde el punto de vista práctico. Será él quien, durante el estado de indivisión hereditaria, deba

108
reunir todo el activo y pasivo que compone la herencia del causante, para, de esta manera, realizar la
partición una vez que se hayan satisfecho todas las deudas y las cargas del sucesorio. Todas estas etapas
procesales convierten en necesario la concentración en un mismo juez el mayor número de situaciones y
casos atinentes a dicha sucesión.
Por lo demás, el fuero de atracción rige también en la alzada, desde que a su respecto concurren las
mismas razones que lo justifican, siguiéndose de ello que la intervención de una de las salas del tribunal,
sea en la sucesión, sea en cualquiera de los procesos radicados ante el juez del sucesorio, en virtud del
fuero de atracción determina la radicación definitiva ante esa sala de todos los juicios alcanzados por dicho
fuero(43).

2. Caracteres
El fuero de atracción presenta ciertas características propias que lo identifican.
En primer lugar, es de orden público, de donde surge la imposibilidad de que las partes puedan renunciar
al mismo. También queda excluida la posibilidad de que el juez, de oficio, pueda apartarse del mismo.
Se explicó que la imperatividad de la competencia atribuida al juez de la sucesión se funda en la
circunstancia de facilitar la liquidación del patrimonio hereditario, tanto en beneficio de los acreedores, como
de la sucesión, es decir, de los herederos, de los legatarios y del Estado(44).
En segundo lugar, se caracteriza por ser unilateral. Ello significa que el fuero de atracción funciona en
sentido pasivo y no activo. De esta manera, el mentado fuero de atracción opera cuando el causante o sus
herederos como sucesores de aquel sean demandados, y no cuando revistan la condición de actores en el
proceso sucesorio.
En tercer lugar, el fuero de atracción es parcial, en virtud de que la ley establece los casos y situaciones
en las cuales se pone en funcionamiento el mismo.
En cuarto lugar, el fuero de atracción funciona pasivamente, esto es, cuando el causante es parte
demandada. Por lo tanto, no funciona cuando los herederos son parte actora, por alguna cuestión derivada
del sucesorio.
En quinto lugar, el fuero de atracción reviste carácter temporario, porque resulta aplicable desde la
muerte del causante hasta la partición de la herencia. Hay que destacar, sin embargo, que las cuestiones
derivadas del acto particionario, que se presentan con posterioridad y como consecuencia de ello, también
son alcanzados por el fuero de atracción.
Finalmente, el fuero de atracción funciona en forma excepcional. Ello así, en virtud de que no en
cualquier cuestión vinculada a la sucesión opera la mentada atracción, sino específicamente en las hipótesis
previstas por la ley. De ahí que específicamente el legislador enumera los casos y situaciones en que resulta
aplicable el fuero de atracción.

3. Casos en que funciona el fuero de atracción

Los casos en que tiene lugar el fuero de atracción se encuentran previsto expresamente en el Código
de fondo. Indica el párr. 2º del art. 2336 Cód. Civ. y Com.: "El mismo juez conoce de las acciones de petición
de herencia, nulidad de testamento, de los demás litigios que tienen lugar con motivo de la administración
y liquidación de la herencia, de la ejecución de las disposiciones testamentarias, del mantenimiento de la
indivisión, de las operaciones de partición, de la garantía de los lotes entre los copartícipes y de la reforma
y nulidad de la partición".
Se efectúa una enumeración de los casos y situaciones en donde corresponde aplicar el fuero de
atracción, tales como la acción de petición de herencia, la eventual nulidad del testamento del causante,
así como todos los litigios y planteos judiciales que puedan originarse en virtud de la administración y
liquidación de la herencia acaecidos durante el estado de indivisión hereditaria. Además, se enuncian las
correspondientes medidas atinentes a la ejecución de las disposiciones testamentarias, lo referente al

109
mantenimiento de la herencia y las operaciones de partición, garantía de los lotes entre los copartícipes y
de la reforma y nulidad del acto particionario.
Otras acciones, por más que no se enuncien quedan alcanzadas por el fuero de atracción: las acciones
de indignidad, de colación, de reducción, de petición de herencia, la exclusión de la sucesión del cónyuge,
por alguna de las causales previstas, las relativas a la liquidación y partición del régimen patrimonial
matrimonial, cuando la extinción es por muerte, las acciones derivadas del estado de familia.
Para Peyrano se trata de una solución que depende de las circunstancias del caso, adoptando una
concepción autodenominada "flexible"(45), dejando librada la interpretación al caso concreto.

4. Acciones personales y acciones reales

Las acciones personales de los acreedores del causante, quedan comprendidas en el fuero de atracción.
Las acciones reales, en cambio, no son atraídas por el fuero de atracción.
La hipótesis de las acciones hipotecarias planteaba dudas, en punto a si era procedente aplicar el fuero
de atracción del sucesorio o si, por el contrario, no estaba alcanzado por el mismo.
Originariamente, algunos precedentes habían declarado que no operaba el fuero de atracción en dichas
acciones, aunque con posterioridad se ha reconocido el carácter personal de dichas acciones y, por lo tanto,
son alcanzadas por el juez del sucesorio(46). Por lo demás, la existencia de una codemandada en la
ejecución hipotecaria no impide la vigencia del fuero de atracción(47).

5. Hasta qué momento funciona

Otra de las cuestiones que debemos preguntarnos es hasta qué momento opera el fuero de atracción.
De acuerdo con un primer criterio interpretativo, el fuero de atracción del sucesorio, funciona hasta el
momento de la inscripción de la declaratoria de herederos.
En efecto, se dijo que, aun cuando se haya inscripto la declaratoria de herederos en el Registro de la
Propiedad, si no se han partido los bienes de la sucesión sigue ejerciendo el fuero de atracción, tal principio
no es absoluto porque nada impide que los interesados resuelvan dar por concluido el juicio sucesorio
dejando en condominio la herencia, lo que surgirá de su manifestación expresa o del largo tiempo
transcurrido, extinguiéndose de tal manera la jurisdicción del sucesorio. Son las circunstancias de hecho la
que han de determinar, en cada caso, si se ha constituido un condominio o se ha mantenido la indivisión
hereditaria, a los efectos de establecer la competencia del juez que debe entender en la acción tendiente a
obtener la división, pues la solución será distinta según se trate de división de la herencia o de la cosa
común(48).
Teniendo en cuenta este criterio, se determinó que correspondía la intervención del juez de turno y no
la del juez del sucesorio, si se trata de una división de condominio y no de una partición de herencia(49).
En tal sentido, se juzgó que el fuero de atracción se mantiene hasta la inscripción del testimonio de la
declaratoria de herederos(50).
Otra posición considera que el fuero de atracción se extiende hasta la partición. Se dijo, en tal sentido,
que el fuero de atracción no concluye con la declaratoria de herederos, ni con la inscripción en el Registro
de la Propiedad, pues mientras no se practique la partición de bienes y se la apruebe mantiene todo su
vigor(51).

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6. Situaciones especiales
Si bien las demandas de filiación post mortem quedan comprendidas en el fuero de atracción,
consideramos que, en aplicación del centro de vida, podría excepcionarse, planteándose la acción en el
lugar donde el niño —por ser menor de edad— tiene su centro de vida.

7. Aplicación jurisdiccional
Más allá de las situaciones contempladas expresamente por la ley, la jurisprudencia ha tenido que
resolver sobre otros casos específicos, que veremos a continuación.
i) Quedan comprendidos en el fuero de atracción. Se ha resuelto que razones de economía procesal y
celeridad en el trámite de los juicios, corresponde que conozca en la demanda por daños y perjuicios el juez
donde tramita el sucesorio del demandado(52).
También es competente el juez del sucesorio de la codemandada para conocer en la causa por la cual
los actores procuran la declaración de nulidad o ineficacia de la compraventa de un inmueble y de una
constitución de hipoteca sobre el mismo realizada por escritura pública sin que la primera hubiese estado
acompañada de tradición, ya que no se trata de una acción real sino de una acción personal, porque los
actores no cuentan con el dominio del bien sino únicamente con la posesión(53); asimismo, la acción por
cobro de un crédito con garantía hipotecaria, pues se trata de una acción personal cuyo carácter no
desaparece por la existencia de la mencionada garantía la cual constituye un accesorio(54).
Se resolvió, asimismo, que, si bien la adquisición prescriptiva no es una acción de naturaleza personal,
y, por lo tanto, no se encuentra alcanzada por el fuero de atracción establecido por la ley, es aconsejable
que la acción quede radicada ante el juez que entiende la sucesión de uno de los coaccionados, dado que
se encuentra en debate aspectos que podrían afectar la masa hereditaria, cuya apreciación le corresponde,
dada la relevancia y el carácter universal del proceso voluntario(55).
Para la jurisprudencia, la sentencia dictada en una causa por despido laboral debía anularse, pues debió
intervenir el juez del sucesorio en virtud del principio de atracción(56).
Teniendo en cuenta la naturaleza personal de la acción —en el caso, acción de escrituración— seguida
contra los herederos del vendedor del inmueble objeto del contrato de compraventa y que no se encuentra
acreditada la inscripción de la partición en el sucesorio de este, cabe concluir que el fuero de atracción del
sucesorio resulta operativo, en virtud de lo dispuesto por el art. 2336 Cód. Civ. y Com.(57).
Entendió la jurisprudencia que queda incluido en el fuero de atracción si se reclama la escrituración de
un inmueble, o en caso de resultar imposible ello el resarcimiento de los daños y perjuicios respecto de un
bien integrante del acervo hereditario, pues la obligación en cuestión la habría asumido en vida el
causante(58); como la demanda por consignación de alquileres de un inmueble que integra el acervo
sucesorio, cuando aún no media partición, en razón de que ella tiene por origen una obligación contraída
en vida por el causante(59).
ii) No quedan incluidos en el fuero de atracción. En otras oportunidades, la jurisprudencia ha resuelto
que, ciertas cuestiones, no quedaban comprendidas en el fuero de atracción. Veremos a continuación
alguna de ellas.
Así, tratándose de una acción de división de condominio, el hecho de que una de las cuotas pertenezca
a una sucesión no convierte a la copropiedad en comunidad hereditaria, por lo que la competencia no se
rige por las normas de la sucesión, sino que viene asignada por el lugar de ubicación del bien, lo cual no
quita que, una vez efectuada la división, la cuota del condómino premuerto sea liquidada por el juez del
sucesorio(60).
Los tribunales de capital decidieron que el juicio sucesorio no ejerce atracción sobre el juicio ejecutivo
con sentencia de remate(61), ni tampoco tratándose de expensas devengadas después de la muerte del
causante y pretendiéndose el cobro del heredero en cabeza del cual se constituyó la obligación(62); ni
tampoco cuando se trata de un juicio de usucapión(63); o cuando en el proceso por cese de oposición al
registro de marcas no se cuestiona ni ataca en forma directa su titularidad, vigencia o alcances, pues no

111
existen motivos para disponer su desplazamiento hacia el juicio sucesorio, ya que el resultado de aquel no
es susceptible de afectar, sino en forma tangencial, el patrimonio del causante(64).
iii) Vigencia temporal. El fuero de atracción funciona desde el momento mismo de la muerte del causante
y se extiende, en principio, hasta la partición de la herencia. Decimos en principios porque las acciones y
los derechos cuestionados con posterioridad al acto particionario, si están involucrados los bienes que
fueron objeto del mismo, deben, en tales casos, intervenir el mismo juez del sucesorio.
En tal sentido, se ha señalado que el fuero de atracción concluye con la ejecución de la partición,
mediante la inscripción de las hijuelas en el Registro de la Propiedad, excepto que con posterioridad se
deduzcan acciones como la petición de herencia, la nulidad o rectificación de la partición(65).
Por aplicación de ello, la inscripción de la declaratoria de herederos en el Registro de la Propiedad
Inmueble, no impide aplicar el fuero de atracción y disponer que el juez de la sucesión tramite la ejecución
fiscal por la cual se pretende el cobro de una deuda respecto de un inmueble de aquel —en el caso, por
alumbrado, barrido y limpieza—, devengada antes del fallecimiento del causante, en tanto dicha declaratoria
no produce el cese de la indivisión hereditaria, que solo ocurre mediante la partición de los bienes,
debidamente inscripta(66).
Por lo tanto, no subsiste el fuero de atracción si ha cesado el estado de indivisión hereditaria(67).

IV. CASO DE HEREDERO ÚNICO

1. Caracterización
Podría suceder que en la sucesión del causante se presente un solo heredero a recibir la herencia. En
cuyo caso, se contempla una disposición legal expresa —que enseguida veremos—, otorgando la facultad
a los acreedores del sucesorio a plantear las acciones en el domicilio de heredero único, como otra
alternativa distinta a la del juez donde se está tramitando la sucesión del causante.
En tal sentido, el párr. 2º del art. 2336 Cód. Civ. y Com. determina: "Si el causante deja sólo un heredero,
las acciones personales de los acreedores del causante pueden dirigirse, a su opción, ante el juez del último
domicilio del causante o ante el que corresponde al domicilio del heredero único".
No obstante la aparente claridad de la norma, se ha planteado, desde siempre, si es posible iniciar el
juicio sucesorio en el domicilio del heredero único, y no en el último domicilio del causante.
Una interpretación, sostiene que es competente el juez del domicilio único para entender en la apertura
del juicio sucesorio(68).
De acuerdo con otro criterio, es competente el juez del último domicilio del causante, aunque haya un
solo heredero(69).
A mi entender, lo que la disposición permite es que el acreedor del causante pueda —
optativamente— dirigir las acciones personales en el domicilio del heredero único. No comprende, en
cambio, la posibilidad de iniciar la sucesión en el domicilio de dicho heredero único.
No solamente porque la norma lo dice claramente, sino también por razones prácticas y lógica, pues
hasta tanto no haya declaratoria de herederos o aprobación formal del testamento, técnicamente será
imposible determinar si estamos ante una sucesión con heredero único.

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2. Acumulación de procesos sucesorios. Sucesión testamentaria e intestada
En materia de tramitación del proceso sucesorio se presentan situaciones en las cuales se solicita la
tramitación de dos o más procesos sucesorios ante el mismo juez.
La jurisprudencia también, históricamente, se ha tenido que pronunciar acerca del juez competente,
tratándose de acumulación de procesos sucesorios.
Se dijo en alguna oportunidad, que corresponde que entienda en la sucesión testamentaria iniciada el
juez que conoce en la sucesión ab intestato del mismo causante si esta se promovió con anterioridad(70).
Asimismo, tratándose de las sucesiones del padre y dos hermanos en las que se transmiten los mismos
bienes, y teniendo en consideración que en ninguno de los tres procesos se ha concretado la partición de
la herencia, aun cuando no existe identidad total de herederos, y que existen diligencias y trámites comunes
pendientes de realizar, resulta conveniente disponer la acumulación y tramitación conjunta de los mismos
para que en un único proceso se practique la liquidación y distribución de los bienes relictos, máxime en el
caso de autos que se trata de la misma jurisdicción territorial(71).

V. DERECHO APLICABLE

1. Caracterización
El derecho aplicable implica determinar qué ley o leyes deberán ser aplicables a la sucesión.

2. Distinción entre jurisdicción y ley aplicable

No hay que confundir el derecho o la ley aplicable al sucesorio, con la competencia o jurisdicción.
La jurisdicción o competencia refiere al juez que intervendrá en el proceso sucesorio, para la tramitación
del mismo. En cambio, la ley aplicable hace referencia al derecho aplicable en dicho proceso sucesorio.

3. Sistemas de la unidad y pluralidad sucesoria

Históricamente han existido dos sistemas de ley aplicable en materia de derecho sucesorio. Por un lado,
el llamado sistema de la unidad sucesoria y, por el otro, el sistema de la pluralidad sucesoria.
i) Unidad sucesoria. El sistema de la unidad sucesoria, de raíz romanista, ve en la sucesión mortis
causa una prolongación de la personalidad del difunto.
Tal como su nombre lo indica, la unidad sucesoria pregona la aplicación de una sola ley al sistema de
transmisión sucesoria, coherente con la idea de prolongación de la personalidad del difunto.
Las legislaciones que han adoptado este modelo, han diferido en cuanto a si esa única ley encontraba
como punto de referencia el último domicilio del causante o, en cambio, la nacionalidad del causante.

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 ii) Pluralidad sucesoria. El sistema de la pluralidad sucesoria, de base germánica, considera como objeto
de la transmisión el reparto de los bienes que pertenecen al causante.
Por aplicación del mismo, se entiende que existirán tantas leyes en la sucesión del causante, como
bienes existentes en distintos países. Así, la ubicación del bien determinará la aplicación del derecho del
lugar donde se encuentra el bien.
En consecuencia, puede ocurrir que si hay varios bienes en distintos países en dicha sucesión se
aplicarán más de una ley o derecho. De ahí la denominación de pluralidad sucesoria. En tal contexto, no es
relevante la persona del causante sino el contenido de la herencia, habiendo tantas leyes como bienes
existan en países distintos.
iii) Régimen argentino. Entre las normas de Derecho Internacional Privado, el código de fondo señala:
"La sucesión por causa de muerte se rige por el derecho del domicilio del causante al tiempo de su
fallecimiento. Respecto de los bienes inmuebles situados en el país, se aplica el derecho argentino" (art.
2644 Cód. Civ. y Com.).
Si bien se consagra, como principio general, el sistema de la unidad sucesoria —el derecho del domicilio
del causante al tiempo de su fallecimiento—, lo cierto es que nuestra legislación admite excepciones a dicho
principio, lo que relativiza la puridad del sistema.
A su vez, hay que recordar los Tratados de Montevideo, que adhieren al sistema de la pluralidad
sucesoria, pues será la ubicación de los bienes lo que determinará el derecho aplicable.
De esta manera, aun cuando la ley aplicable en la sucesión sea la ley del último domicilio del causante,
cuando hubiere bienes inmuebles en dicha sucesión, estos se regirán por el derecho del lugar de ubicación
del bien.
Por aplicación analógica, también quedarían incluidos en la excepción los bienes muebles registrables,
correspondiendo remitir a la ley del lugar donde están registrados los mismos.
Por ello, cuando existen bienes del causante en diferentes jurisdicciones internacionales existirán tantas
sucesiones como bienes relictos haya repartido en distintos países y cada uno de esos procesos se regirá
conforme la ley del país respectivo, por aplicación del sistema de la pluralidad o fraccionamiento(72).

4. Ley aplicable y el derecho transitorio

i) Caracterización. Una de las cuestiones trascendentales que surgen con la reforma del código de fondo,
es respecto de si corresponde aplicar el derogado Cód. Civil o el nuevo Cód. Civ. y Com., en una sucesión
determinada.
ii) Aplicación al derecho sucesorio. En aplicación de las normas del derecho sucesorio, debemos
preguntarnos sobre el derecho o la legislación que corresponde aplicar, cuando está en juego la tramitación
de un proceso sucesorio.
Respecto de si rigen las normas de fondo del viejo Cód. Civil o del nuevo Cód. Civ. y Com., hay consenso
en señalar que dependerá del momento en que se produjo el fallecimiento del causante. Si la muerte ha
tenido lugar antes de la entrada en vigencia del nuevo Código, es decir, hasta el 31 de julio de 2015,
entonces, se aplicarán las normas del Cód. Civil derogado. Mientras que si la muerte del causante acaeció
con posterioridad al 1 de agosto de 2015 —fecha en que entró en vigencia el Cód. Civ. y Com.—, entonces,
le resultarán aplicables las normas del nuevo Cód. Civ. y Com. De esta manera, el momento de fallecimiento
del causante es lo que determinará si resulta aplicable una u otra.
Así, desde la jurisprudencia, se ha destacado que el derecho aplicable a la sucesión del difunto es el
vigente al momento de su fallecimiento. Este es un principio indiscutido que estaba expresado claramente
en el art. 3282 del Código de Vélez Sarsfield y que expresa el actual art. 2277 del Cód. Civ. y Com. Es decir
que para saber cuál es el derecho aplicable a una sucesión debe estarse al derecho que estaba vigente al
día de la muerte del causante(73).
De esta manera, el punto de distinción está dado por el fallecimiento del causante, en virtud de que es
en ese momento en donde se produjo la transmisión de los derechos y obligaciones del causante.
No hay que confundir la apertura de la sucesión —momento de la muerte del causante— con la apertura
del proceso sucesorio, pues la iniciación de este último resulta irrelevante a los fines de determinar la ley
aplicable a la sucesión.

114
 Por aplicación de lo dicho anteriormente, puede suceder que si el fallecimiento se produjo antes del 1
de agosto de 2015 pero la iniciación del proceso sucesorio sea mucho después del 1 de agosto de 2015, la
sucesión se va a regir por las disposiciones del Código velezano.
Sin perjuicio de ello, hay que destacar excepciones lógicas a este principio, consistentes en la aplicación
de las normas sobre las formas del testamento (2472 Cód. Civ. y Com.) y la capacidad para testar (2467 y
2647 Cód. Civ. y Com.).
Ahora bien, el punto de discusión radica en cuáles son las disposiciones procesales aplicables en el
procedimiento sucesorio, según que dicho procedimiento se sustancie con anterioridad o posterioridad al 1
de agosto de 2015.
Al respecto se han sostenido dos posturas.
1. Unificación de las normas de fondo y las normas procesales. De acuerdo con una primera
interpretación —que podría decirse minoritaria— entiende que las disposiciones procesales contenidas en
los códigos de fondo, resultarán aplicables, según resulte si la muerte del causante ha sido antes o después
del 1 de agosto de 2015. Por lo que coincidirían con las disposiciones de fondo. Dicho de otra manera, si el
causante falleció antes de la entrada en vigencia del nuevo Código, en su sucesión se aplicarán las
disposiciones del Cód. Civil derogado, en su totalidad, esto es, tanto el derecho de fondo como las
disposiciones procesales contenidas en ella.
Se pregunta un tribunal de capital ¿tiene algún asidero sostener que una sucesión abierta con
anterioridad al 1 de agosto de 2015 que, obviamente, está regida por el Cód. Civil de Vélez Sarsfield, se
apliquen las normas de orden procesal contenidas en el nuevo Cód. Civ. y Com.? A lo que responde
diciendo que a priori esta afirmación en el contexto del proceso sucesorio carece de sustento. Podría
sostenerse, sí, que un nuevo Cód. Proc. Civil, por ejemplo, se aplicase no solo a los procesos futuros, sino
también, de inmediato, a aquellos iniciados con anterioridad que se hallan en trámite, a su sanción sin
perjuicio de los actos cumplidos al imperio del anterior. Pero las denominadas normas procesales
contenidas en un código de fondo (como lo es el Cód. Civ. y Com.) son normas vinculadas a un determinado
derecho sustantivo. Rigen en tanto rija el derecho sustantivo al cual sirven(74).
En el precedente citado, la cuestión giró en derredor de determinar si, para publicar edictos, debía regirse
por el viejo sistema o el nuevo Código(75).
2. Distinción entre las normas de fondo y las normas procesales. Otra interpretación —
mayoritaria— entiende que hay que distinguir las disposiciones de fondo del Código, de las normas
procesales contenidas en dicho cuerpo legal.
En efecto, sin perjuicio de que las disposiciones de fondo estarán regidas por el momento de la muerte
del causante, a los fines de aplicar la vieja o nueva legislación de fondo, según el fallecimiento del autor de
la sucesión se hubiere producido antes o después del 1 de agosto de 2015, las disposiciones procesales
contenidas en el Cód. Civ. y Com. resultan aplicables a partir del 1 de agosto de 2015 respecto de las
sucesiones en trámite como aquellas sucesiones que se iniciaren con posterioridad a dicha fecha, aunque
el fallecimiento del causante hubiere sido con anterioridad al 1 de agosto de 2015. En estos últimos casos,
se aplicaría el Cód. Civil derogado en cuanto a las normas sustantivas o de fondo y, en cambio, el Cód. Civ.
y Com. vigente en cuanto respecta a las disposiciones procesales contenidas en el referido Código de
fondo.
Este criterio ha sido sostenido por la jurisprudencia(76).

VI. INVESTIDURA DE LA CALIDAD DE HEREDERO

1. Caracterización
El Cód. Civ. y Com. ya no habla de "posesión hereditaria", expresión utilizada en el viejo sistema del
Cód. Civil. El término contemplado es el de "investidura de la calidad de heredero".

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 La investidura es el otorgamiento de su condición de tal, esto es, de su condición de heredero. Algunos
herederos la obtienen de pleno derecho, desde la muerte misma del causante. Mientras que otros, la deben
solicitar judicialmente.

2. Clases
La investidura de la calidad de heredero puede ser otorgada de dos formas: de pleno derecho o por
aprobación judicial.
a) Investidura de pleno derecho.
i) Quiénes tienen la investidura de pleno derecho. Algunas personas tienen la investidura de la calidad
de heredero de pleno derecho, desde el momento mismo de la muerte del causante, sin necesidad de
intervención judicial ni formalidad alguna.
Dicha investidura la tendrá, además, aunque ignore la muerte del causante.
Dichas personas son los llamados herederos forzosos: los descendientes; los ascendientes y el
cónyuge. La ley considera que, en virtud de la cercanía de tales personas con el causante, tienen entidad
suficiente como para brindarles la investidura de su condición de heredero, desde el instante mismo del
fallecimiento, sin requerir solicitud judicial al respecto.
Todo ello surge claramente de la primera parte del art. 2337 Cód. Civ. y Com.: "Si la sucesión tiene lugar
entre ascendientes, descendientes y cónyuge, el heredero queda investido de su calidad de tal desde el día
de la muerte del causante, sin ninguna formalidad o intervención de los jueces, aunque ignore la apertura
de la sucesión y su llamamiento a la herencia".
En aplicación de la investidura de pleno derecho, desde la muerte misma del causante, la jurisprudencia
ha resuelto que la suma consignada por quien fuera empleadora del causante, derivadas de acuerdo
rescisorio celebrado con anterioridad a la muerte del trabajador, no deben ser transferidas al juicio
sucesorio, pues ello implicaría exigir a la cónyuge supérstite y a los descendientes del fallecido la
acreditación judicial de una investidura que el Código de fondo no les impone(77).
Asimismo, acreditado el vínculo de los hijos y del cónyuge de la actora, fallecida en un juicio por cobro
de seguro por incapacidad, no corresponde acreditar la calidad de herederos mediante la declaratoria
dictada en proceso sucesorio, ello por aplicación del art. 2337 Cód. Civ. y Com., máxime cuando no media
oposición de la contraria ni se alegó la existencia de otros herederos(78).
En el mismo sentido, se determinó que el proveído que ordenaba a los herederos que acompañen la
declaratoria para que se libre una orden de pago a su favor en un juicio de causante, debía revocarse, toda
vez que el art. 2337 Cód. Civ. y Com. otorga la investidura de pleno derecho, desde la muerte del causante,
a los ascendientes, descendientes y cónyuge del causante, cuando no se trate de bienes registrables(79).
ii) Acciones. Una de las particularidades que tiene la investidura de pleno derecho es que aquellas
personas que gozan de la misma, pueden ejercer todos los derechos y acciones transmisibles
correspondientes al causante, desde el momento del fallecimiento.
En tal sentido, la segunda parte del art. 2337 Cód. Civ. y Com. establece que dichos herederos pueden
ejercer todas las acciones transmisibles que correspondían al causante.
En aplicación de ello, se dijo que está legitimado para iniciar una demanda por daños y perjuicios
provenientes de un ilícito penal al cónyuge supérstite de la afectada, aún si no existiera declaración judicial
que lo declarase heredero(80).
iii) Bienes registrables. Sin perjuicio de que los que ostenten la investidura de heredero de pleno derecho
puedan ejercer los derechos derivados del mismo, tal principio no es absoluto, pues alguno de ellos
requerirá —necesariamente— la correspondiente declaratoria de herederos. Se trata de los actos por los
cuales se pretenda transferir bienes registrables.
En efecto, la última parte del art. 2337 Cód. Civ. y Com. determina que, para efectuar transferencia de
los bienes registrables, la investidura debe ser reconocida mediante la declaratoria judicial de herederos.
b) Investidura otorgada judicialmente.

116
 i) Quiénes deben pedirla judicialmente. Los herederos no forzosos —colaterales y
testamentarios— requerían la declaración judicial para que puedan estar investidos de su condición de
tales.
ii) Herederos colaterales. El párr. 1º del art. 2338 Cód. Civ. y Com. consigna: "En la sucesión de los
colaterales, corresponde al juez del juicio sucesorio investir a los herederos de su carácter de tales, previa
justificación del fallecimiento del causante y del título hereditario invocado".
En consecuencia, en la sucesión ab intestato, las personas que no tienen un llamamiento forzoso, esto
es, los colaterales hasta el cuarto grado, deberán solicitar dicha investidura acreditando el carácter de tales.
iii) Herederos testamentarios. Mientras que el párr. 2º del art. 2338 Cód. Civ. y Com. indica: "En las
sucesiones testamentarias, la investidura resulta de la declaración de validez formal del testamento, excepto
para los herederos enumerados en el primer párrafo del artículo 2337".
De esta manera, quienes están llamados a la sucesión por voluntad del causante en su respectivo
testamento, en su condición de herederos testamentarios, deberán solicitar al juez el otorgamiento de la
investidura de heredero.
Ello, mediante la aprobación formal del testamento. El auto de aprobación del testamento es el
equivalente al auto de declaratoria de herederos, otorgado a quienes tienen un llamamiento efectuado por
la ley.
Dicho de otra manera: el auto de aprobación formal del testamento significa el otorgamiento de la
investidura de la calidad de heredero, a quienes vienen a la sucesión por voluntad del testador.
iv) Acciones. La diferencia esencial entre quienes tienen la investidura de pleno derecho y quienes deben
pedirla judicialmente radica en el ejercicio de las acciones derivadas de la sucesión.
En tal sentido, aquellos que deben pedir la investidura de la calidad de heredero —colaterales y
testamentarios—, recién podrán ejercer las acciones derivadas de la sucesión, a partir de la declaratoria de
herederos o, en su caso, de la aprobación formal del testamento.
En aplicación del mismo, la jurisprudencia resolvió que quien fue instituido heredero en un testamento
no tiene legitimación para reclamar el desalojo de un inmueble de propiedad del causante si no pidió
previamente la posesión judicial de la herencia(81).

3. Trámite ante una sucesión testamentaria

Debemos distinguir según se trate de un testamento por acto público o de un testamento ológrafo.
En el primer caso: "Si el causante ha dejado testamento por acto público, debe presentárselo o indicarse
el lugar donde se encuentre" (párr. 1º del art. 2339 Cód. Civ. y Com.).
Si el causante hubiere testado por acto público, corresponderá a quien abre la sucesión presentarlo,
cuando quien pretende la apertura del proceso sucesorio sea, precisamente, el heredero testamentario, o
en su caso, cuando inicia la sucesión otro heredero, debe denunciar la existencia del testamento, indicando
el lugar donde se encuentra el documento.
En la segunda hipótesis: "Si el testamento es ológrafo, debe ser presentado judicialmente para que se
proceda, previa apertura si estuviese cerrado, a dejar constancia del estado del documento, y a la
comprobación de la autenticidad de la escritura y de la firma del testador, mediante pericia caligráfica.
Cumplidos estos trámites, el juez debe rubricar el principio y fin de cada una de sus páginas y mandar a
protocolizarlo. Asimismo, si algún interesado lo pide, se le debe dar copia certificada del testamento. La
protocolización no impide que sean impugnadas la autenticidad ni la validez del testamento mediante
proceso contencioso" (párr. 2º del art. 2339 Cód. Civ. y Com.).
Cuando el testador hubiere otorgado un testamento ológrafo, el beneficiario deberá presentarlo a la
sucesión para que se proceda, previa apertura si estuviese cerrado, a controlar y verificar la constancia del
estado del documento.
Además, deberá procederse a comprobar la autenticidad de la escritura y la firma del testador. Todo
ello, mediante pericia caligráfica.
La particularidad del nuevo régimen es que es que el reconocimiento de la firma del testador deberá
realizarse mediante pericia caligráfica.

117
 De esta manera, se cambia el criterio anterior, en el que el instrumento, sin perjuicio de su
protocolización, era válido por sí mismo, sin necesidad de efectuar pericia caligráfica del referido
instrumento, si nadie lo cuestionaba. La jurisprudencia, en ese sentido, había resuelto que si la carga de
acreditar la invalidez del testamento pesa, por imperio legal sobre el actor nulidicente, y él no probó la causal
de nulidad alegada, esto es, en el caso, que el texto del documento no fue escrito por la causante, en tanto
los peritos dijeron que los elementos acompañados no eran suficientes para expedirse con certeza, ello
implica que el presupuesto de la acción entablada no fue acreditado, por lo que corresponde su rechazo(82).
Una vez efectuado los trámites indicados, el juez procederá a rubricar el principio y fin de cada una de
sus páginas para, finalmente, mandarlo a protocolizar.
Finalmente, se debe protocolizar el testamento ológrafo. Se explicó —en tal sentido— que con la
obligatoriedad de la protocolización del testamento ológrafo se persigue su conversión en instrumento
público y su resguardo de una eventual pérdida o daño. Constituye una medida cautelar, no entraña ninguna
decisión sobre la validez del testamento y no afecta derecho de los interesados en impugnarlo, ni implica
cosa juzgada, por lo que puede ser atacado por las partes contra quien se oponga(83).
De esta manera, con la protocolización del testamento ológrafo queda definitivamente reconocido para
producir sus efectos propios.
Por lo demás, la protocolización del testamento no obsta que el documento sea impugnado por la
autenticidad del mismo, ni tampoco impide cuestionar la validez del testamento por proceso contencioso.
Así, el instituido heredero luego de la protocolización del testamento posee un título apto para ser
ejecutado y el que niegue su eficacia debe acatarlo incumbiéndole la carga de la prueba(84).

4. Trámite ante una sucesión intestada

Cuando se trata de una sucesión intestada, la ley también indica el procedimiento a seguir en el
correspondiente proceso sucesorio.
En efecto, el procedimiento se halla indicado en el art. 2340 Cód. Civ. y Com.: "Si no hay testamento, o
éste no dispone de la totalidad de los bienes, el interesado debe expresar si el derecho que pretende es
exclusivo, o si concurren otros herederos. Justificado el fallecimiento, se notifica a los herederos
denunciados en el expediente, y se dispone la citación de herederos, acreedores y de todos los que se
consideren con derecho a los bienes dejados por el causante, por edicto publicado por un día en el diario
de publicaciones oficiales, para que lo acrediten dentro de los treinta días".
Cuando en la sucesión que se abre no hay testamento, o si los hay cuando el mismo no disponga la
totalidad de los bienes que componen el acervo hereditario, el interesado debe manifestar si el derecho que
pretende le corresponde en forma exclusiva o si, en cambio, hay otro u otros herederos que concurren a la
sucesión del causante.
Justificado el fallecimiento y acreditada su condición de heredero, se deberá notificar a los demás
denunciados en el expediente, disponiéndose la citación de herederos, acreedores y todos aquellos que se
consideren con derecho en dicha sucesión.
Se indica que se debe efectuar la citación por edicto publicado por un día en el diario de publicaciones
oficiales. Una vez realizada la publicación, tendrán treinta días para presentarse quienes pretendan
acreditar su derecho a la sucesión.

5. Declaratoria de herederos y aprobación formal del testamento

a) Declaratoria de herederos
i) Caracterización. El auto de declaratoria de herederos es la forma en que se declara judicialmente la
calidad o condición de heredero.

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 La declaratoria de herederos es el reconocimiento judicial de la calidad de heredero. La misma no
constituye, en sentido técnico, una sentencia. Es un reconocimiento de la calidad o condición de heredero.
Se sostuvo que este reconocimiento practicado por el juez se dicta sin perjuicio de las reclamaciones
que terceros, antes o después del dictado de la misma, puedan efectuar, ya sea mediante la ampliación o
modificación de la misma, de manera incidental o por medio de la acción de petición de herencia(85).
El auto de declaratoria de herederos es una "resolución judicial que no causa estado", por lo que no
hace cosa juzgada. De ahí que tal reconocimiento no constituye cosa juzgada material ni cosa juzgada
formal.
La fórmula que en la práctica judicial se utiliza en el auto de declaratoria de herederos es el de declarar
como "únicos y universales herederos", lo que no responde técnicamente a su esencia. En efecto, lo
de único es relativo, pues la misma no hace cosa juzgada, pudiéndose modificar o ampliar con
posterioridad. Asimismo, lo de universal parece ser significar algo privativo de la sucesión intestada, cuando
que, en realidad, los herederos testamentarios que obtienen la investidura de la calidad de herederos
mediante la aprobación formal del testamento, también son herederos universales.
Asimismo, la declaratoria de herederos se dicta "en cuanto hubiere lugar a derecho". Se explicó que ello
tiene su fundamento en que la misma se dicta con relación a quienes se hubieren presentado en el proceso
y hubiesen acreditado el vínculo con el causante, pero dejando a salvo el derecho de otros a ser declarados
herederos, que no estuvieren presentados al momento del dictado de la declaratoria, pero que podrían
hacerlo en cualquier momento(86).
Por otra parte, la declaratoria de herederos tiene un carácter meramente declarativo, pues no tiende a
resolver una cuestión controvertida, sino solamente declarar un derecho.
ii) Elementos que deben acreditarse. Para su reconocimiento deben acreditar la muerte del causante y
el respectivo título, sobre el cual se sustenta su llamamiento; tales como las partidas del Registro Civil, la
libreta de familia, la sentencia del juicio de filiación.
Por lo que se requiere acreditar el vínculo de parentesco o, en su caso, matrimonial, con el título formal,
es decir, el instrumento en donde consta tal circunstancia.
Tratándose de cónyuges, se acredita con el título de donde emana la celebración del matrimonio, de
conformidad con lo preceptuado en el art. 423 del Cód. Civ. y Com.
Dice el art. 423 Cód. Civ. y Com., en su párr. 1º: "El matrimonio se prueba con el acta de su celebración,
su testimonio, copia o certificado, o con la libreta de familia expedidos por el Registro de Estado Civil y
Capacidad de las Personas".
En cierta oportunidad, no se tuvo por probado el matrimonio del causante. En efecto, ha juzgado la
jurisprudencia que a los fines de tener por probado supletoriamente el matrimonio del causante, resultan
insuficientes la partida de defunción en la que se consigna que el estado civil del causante es casado, el
certificado de dominio en el que aparece como casado en primeras nupcias y el certificado de defunción de
la cónyuge, quien figura como viuda de aquel, ya que de dichas constancias documentales no surge que
los oficiales públicos intervinientes hayan tenido a la vista el documento idóneo que acredite el vínculo
matrimonial alegado(87).
Ahora bien, podría suceder que la persona no tenga la prueba directa del instrumento, en donde consta
el vínculo familiar alegado. En cuyo caso, como excepción, y cuando se justifica la imposibilidad de
presentar prueba directa, se autoriza que dicho vínculo sea probado por otros medios de prueba.
En efecto, dice el párr. 2º del art. 423 Cód. Civ. y Com.: "Cuando existe imposibilidad de presentarlos, la
celebración del matrimonio puede probarse por otros medios, justificando esta imposibilidad".
A su vez, el párr. 3º del art. 423 Cód. Civ. y Com. señala: "La posesión de estado, por sí sola, no es
prueba suficiente para establecer el estado de casados o para reclamar los efectos civiles del matrimonio".
Se ha dicho, que lo que queda claro es que hay que probar la celebración del acto matrimonial, sea
mediante prueba directa del acto mismo de la celebración, sea mediante prueba indirecta que aporte
elementos que lleven a la convicción de que el acto fue efectivamente realizado, lo que evidentemente no
puede surgir de la sola prueba de la posesión de estado matrimonial (que no es más que un hecho que solo
demuestra un trato matrimonial pero no el matrimonio mismo); más aún en el caso de transmisión mortis
causa debido a una importante diferencia entre el matrimonio y la unión convivencial, ya que en esta última
la ley no confiere derechos hereditarios al sobreviviente(88).
El último párrafo del art. 423 Cód. Civ. y Com. indica: "Si existe acta de matrimonio y posesión de estado,
la inobservancia de las formalidades prescriptas en el acto de celebración no puede ser alegada contra la
existencia del matrimonio".
iii) Admisibilidad de herederos. Finalmente, habrá que decir que cuando todos los herederos están de
acuerdo, podría evitarse acreditar el título correspondiente. En efecto, los códigos procesales civiles y

119
comerciales de las distintas jurisdicciones reconocen lo que se denomina "admisibilidad de herederos". Ello
se configura si todos los herederos, por unanimidad, admiten que alguien que no tiene título para acreditar
su condición de heredero, es, sin embargo, heredero. En tales situaciones, podrá ser incluido en la
declaratoria de herederos, a los fines de que sea declarado tal en dicha sucesión.
Ello tuvo sus orígenes en la primitiva jurisprudencia, tratándose hijos extramatrimoniales. En efecto,
cuando un hijo extramatrimonial que no había sido reconocido voluntariamente por su padre y que tampoco
ha habido una acción de filiación reclamando el vínculo respectivo en vida del progenitor, luego del
fallecimiento, si pretende heredar, debería iniciar el correspondiente juicio de filiación post mortem patris, a
los fines de acreditar su condición de hijo y, en consecuencia, presentarse a la herencia como heredero.
Frente a ello, se permite que, si todos los coherederos que se han presentado en la sucesión reconocen
que se trata de un hijo extramatrimonial del causante, para evitar que tenga que hacer una acción de filiación
a tales fines, admiten que se lo incluyan en la respectiva declaratoria de herederos.
Ahora bien, dicha admisibilidad es a los solos fines del derecho hereditario. Por lo tanto, la declaratoria
de herederos que lo incluye como tal, no implica una prueba de la calidad de herederos para cualquier otro
fin que pretenda alegar su condición de hijo. Si pretende algún derecho derivado de la filiación deberá
entablar la correspondiente acción de reclamación de filiación post mortem patris.
iv) Algunas situaciones especiales. Ha interpretado la jurisprudencia que la declaratoria de herederos no
se suspende por el hecho de que algunos pretensos herederos no acrediten el vínculo —en el caso, existen
diferencias en el nombre de la causante en las diversas partidas de nacimiento acompañadas—, pues
aquella no causa estado ni produce efectos de cosa juzgada, y el resto de los comparecientes no tienen la
obligación de demostrar el vínculo de los otros(89).
En alguna oportunidad ha tenido también que interpretar el valor del silencio, para incluirlo o excluirlo de
la declaratoria de herederos. Así, cuando los herederos guardaron silencio ante la notificación que se les
cursó, dicha actitud no puede ser tomada como una manifestación de la voluntad que implique aceptación
de herencia, frente a la pretensión deducida por quien quiere ser incluido en la declaratoria de herederos a
pesar de no haber acompañado la partida que acredita su vínculo con el causante, máxime si el proveído
no importó una intimación a los herederos a expedirse al respecto bajo apercibimiento, en el caso de que
no lo hagan en el plazo que en tal sentido se fije, de considerar el silencio como una señal de conformidad
con la pretensión deducida(90).
v) Utilidad. Aun cuando la declaratoria de herederos no constituye formalmente una sentencia, pudiendo
ser modificada o alterada en el futuro, es indudable su importancia práctica, dado que frente a terceros
implica el reconocimiento formal de la calidad o condición de herederos, resultando plenamente oponible a
ellos.
De ahí que, frente a terceros, tendrá un valor fundamental, en punto a demostrar su condición de
herederos.
vi) Rectificación, ampliación y nulidad. El auto de declaratoria de herederos puede contener errores o
defectos técnicos, en cuyo caso, puede ser susceptible de rectificación, tanto a pedido de parte como de
oficio.
A su vez, y dado —como lo hemos señalado— que no hace cosa juzgada, la declaratoria de herederos
es susceptible de modificación, en virtud de ampliaciones que fueren pertinentes, por presentarse con
posterioridad algún heredero con mejor o igual derecho.
Por otro lado, puede estar sujeta a una acción de nulidad. Se dijo que la resolución de la declaratoria de
herederos es un acto procesal al cual se arriba como consecuencia de un proceso, que debe llevarse a
cabo cumpliendo unas formalidades específicas, de acuerdo con lo regulado por el ordenamiento jurídico,
que es lo que le otorga validez al acto. Por ello, cuando en el curso del proceso sucesorio se omite o se
cumple en forma irregular (p. ej., falta de publicación de edictos, o que haya sido dictada por juez
incompetente) alguna de las formas establecidas, puede plantearse la nulidad de la declaratoria de
herederos, mientras esta no haya sido consentida, por quien tenga interés(91).
b) Aprobación formal del testamento
La aprobación formal del testamento es el medio por la cual los herederos testamentarios son colocados
en la investidura de la calidad de herederos.
En consecuencia, la aprobación formal del testamento es el equivalente a la declaratoria de herederos.
Por aplicación de ello, los herederos que han sido llamados por la ley serán investidos en su condición de
tales mediante el auto de declaratoria de herederos, mientras que los herederos que han sido instituidos
mediante un testamento, por voluntad del causante, serán investidos de su calidad de herederos, mediante
el auto de aprobación formal del testamento.
En este contexto, presenta los mismos alcances y efectos que los señalados respecto del auto de
declaratoria de herederos.

120
 VII. INVENTARIO Y AVALÚO

1. Inventario
i) Concepto. El inventario constituye la descripción integral del contenido de la herencia, comprensivo de
todo el activo y el pasivo transmisible por causa de muerte.
ii) Citación. El párr. 1º del art. 2341 Cód. Civ. y Com. determina: "El inventario debe hacerse con citación
de los herederos, acreedores y legatarios cuyo domicilio sea conocido".
El inventario, en principio —como luego veremos— debe ser judicial.
En virtud de la importancia y trascendencia que tiene la precisión del acervo hereditario, tanto para los
coherederos como para todos aquellos que tienen algún derecho en la sucesión, se requiere la citación de
los mismos. Todo ello, para tener el adecuado control y verificación del procedimiento de quienes tienen
algún interés en dicha sucesión.
De ahí que, para su realización, deviene imprescindible hacerlo con citación a los herederos, acreedores
y legatarios de la herencia.
iii) Plazo. De acuerdo con el párr. 2º del art. 2341 Cód. Civ. y Com.: "El inventario debe ser realizado en
un plazo de tres meses desde que los acreedores o legatarios hayan intimado judicialmente a los herederos
a su realización".
De conformidad a ello, surge implícitamente que los herederos, en principio, no están obligados a hacer
el inventario, sino a que dicha obligación recién nacerá cuando han sido intimado judicialmente para su
realización. Con tal circunstancia, nace la obligación legal de efectuar el respectivo inventario de los bienes.
Lo dicho no significa que los herederos, en cualquier momento, puedan hacerlo voluntariamente, sin que
hubieren sido previamente intimado para ello. En ejercicio de la autonomía de la voluntad, y por las razones
y motivos que ellos entiendan pertinente, podrían confeccionarse el inventario de los bienes que integran el
acervo hereditario.
Ahora bien, de acuerdo con la norma antes descripta, una vez que los acreedores o legatarios hubieren
intimado a los herederos a hacer el inventario, estos tendrán un plazo de tres meses para su realización.
La fijación del plazo —tres meses— es a los fines de que exista certidumbre y que el mismo se realice
dentro de un tiempo razonable, no dejando librado a los herederos el tiempo de su confección.
La intimación debe ser necesariamente judicial, no siendo suficiente una intimación extrajudicial, por
fehaciente que fuera.
Por lo demás, el plazo comienza a correr desde el momento en que se hubiere efectuado la intimación
judicial a los herederos.

2. Denuncia de bienes en sustitución del inventario

Dice el art. 2342 Cód. Civ. y Com.: "Por la voluntad unánime de los copropietarios de la masa indivisa,
el inventario puede ser sustituido por la denuncia de bienes, excepto que el inventario haya sido pedido por
acreedores o lo imponga otra disposición de la ley".

121
 Como principio general, se respeta la voluntad de los copropietarios de la herencia, en ejercicio de la
autonomía de la voluntad, para que puedan presentar la denuncia de los bienes, evitando realizar la
valuación de los bienes que integran el sucesorio.
Tal decisión cede si algún heredero no está de acuerdo con ello y solicita la correspondiente valuación
de dichos bienes. El derecho a pedir la valuación es reconocido individualmente en su calidad de heredero,
por lo que no se puede imponer la voluntad de la mayoría de evitarlo. De ahí que la ley indique
expresamente que la denuncia de bienes —como sustitutivo de la valuación— debe ser acordada por
unanimidad.
Esa voluntad unánime de los herederos en hacer la denuncia de los bienes y no el inventario, cede ante
la intimación judicial de los acreedores.
Por ello, se dijo que, si el heredero ya ha presentado la denuncia de bienes, deberá confeccionar otro
inventario, para que la omisión no le genere la extensión de la responsabilidad frente a las deudas del
causante y cargas de la herencia(92).
También deberán hacer el inventario, cuando haya una obligación legal de hacerlo, como lo sería en la
hipótesis del art. 693 Cód. Civ. y Com.: "En los tres meses subsiguientes al fallecimiento de uno de los
progenitores, el sobreviviente deberá hacer el inventario judicial de los bienes de los cónyuges o de los
convivientes, y determinarse en él los bienes que correspondan al hijo, bajo pena de una multa pecuniaria
a ser fijado por el juez a solicitud de parte interesada".

3. Avalúo
i) Concepto. El avalúo consiste en la asignación de un valor a los bienes que integran el acervo
hereditario.
La misma se encuentra íntimamente vinculado al inventario, pues la valuación será, en definitiva, el
mecanismo por el cual se le otorga un valor a dichos bienes inventariados.
ii) Quién debe realizarlo. Señala la primera parte del art. 2343 Cód. Civ. y Com.: "La valuación debe
hacerse por quien designen los copropietarios de la masa indivisa, si están de acuerdo y son todos
plenamente capaces o, en caso contrario, por quien designa el juez, de acuerdo a la ley local".
La valuación adquiere trascendencia por cuanto muchas veces los coherederos no se ponen de acuerdo
en el valor de los mismos, y solicitan nuevas valuaciones. De ahí que resulta importante quiénes realizan
tal valuación.
Cuando los coherederos, por unanimidad, acuerdan quién será el encargado de hacer la valuación no
habrá inconvenientes, pues aun cuando cualquiera de ellos tiene el derecho de cuestionar el monto atribuido
a los bienes, lo cierto es que al haber unanimidad se presume menor posibilidad de conflicto.
La ley requiere que, para que los coherederos elijan quién hará la valuación, deberán ser mayores y
capaces.
No habiendo unanimidad, es decir, cuando algún coheredero no esté de acuerdo con el propuesto por
los demás, la persona que debe realizar el avalúo será elegida por el juez.
iii) Valor. Respecto del valor, la ley establece un criterio, que debe respetarse por parte de quien realiza
la valuación. Establece el art. 2343 Cód. Civ. y Com., en su última parte: "El valor de los bienes se debe
fijar a la época más próxima posible al acto de partición".
De esta manera, si fija como momento aquel que sea más cercano a la partición, para evitar las
fluctuaciones económicas entre dicha valuación y el acto particionario.
Por lo demás, con ello se garantizaría mantener la igualdad de todos los herederos, que constituye la
esencia de la partición.
En aplicación de la norma, el máximo tribunal interpretó que cuando se realiza la tasación del acervo
sucesorio deben tomarse en cuenta los valores reales al tiempo de efectuar la diligencia y no al de la muerte
del causante, puesto que el objeto de la tasación es poner en conocimiento de los herederos y del juzgado
el valor real de los bienes a fin de que pueda emitirse un juicio fundado respecto de la equivalencia
económica entre las hijuelas(93).

122
 Por otra parte, se ha señalado que, para el caso de bienes inmuebles, se pueden seguir tres pautas de
avalúo: a) si hubiere conformidad de las partes, se podría tomar el valor fiscal; b) en su defecto, podrá
recurrirse a la atribución del valor de venta de inmuebles en cuestión; y c) también podría determinarse el
valor por medio de peritos, los que deben ser arquitectos o ingenieros, o en último caso, empresas
inmobiliarias(94).

4. Impugnaciones
El inventario y avalúo o la denuncia de los bienes del sucesorio pueden ser controvertidos, mediante las
respectivas impugnaciones.
Todas aquellas personas que tienen algún derecho declarado por la ley en la sucesión, podrán realizar
las impugnaciones que estimen pertinente. A tal efecto, dice el primer párrafo del art. 2344 Cód. Civ. y Com.:
"Los copropietarios de la masa indivisa, los acreedores y legatarios pueden impugnar total o parcialmente
el inventario y el avalúo o la denuncia de bienes".
Si la impugnación prospera y se demuestra que la tasación no ha sido correcta, entonces el impugnante
tiene derecho a la retasa, sea parcial o total, según las circunstancias del caso.
Este derecho a la retasa lo otorga expresamente el párr. 2º del art. 2344 Cód. Civ. y Com.: "Si se
demuestra que no es conforme al valor de los bienes, se ordena la retasa total o parcial de éstos".

VIII. MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCESO SUCESORIO

Desde el momento de la muerte del causante y hasta la respectiva partición de la herencia, pueden
plantearse en el sucesorio, medidas cautelares en protección de los bienes de la herencia, con los alcances
y extensiones que la circunstancia particular así lo requiera, a criterio del juez interviniente.
Las situaciones son muy variadas, no pudiéndose hacer una enumeración taxativa de ellas. Basta
indicar, a tal efecto, que le resultan aplicables todas las medidas provisorias que existen en el derecho de
fondo y en los respectivos códigos de procedimientos locales.
Se ha entendido que las medidas solicitadas, a fin de averiguar quiénes detentan la titularidad y posesión
de un automotor y un inmueble, deben admitirse, pues la verosimilitud de la propiedad de los bienes sobre
los cuales recaen surge prima facie de las circunstancias de la causa, y resultan adecuadas teniendo en
consideración la naturaleza conservatoria que persiguen(95).
En cambio, en otra oportunidad se juzgó que la medida de anotación de litis solicitada debía rechazarse,
pues su objeto es dar publicidad de los procesos relativos a bienes inmuebles o muebles registrables frente
a la eventualidad de que las sentencias que en ellos recaigan hayan de ser opuestas a terceros adquirentes,
mas no se advierte qué se buscaría asegurar, en el caso de autos(96).
Por otra parte, con buen criterio se ha resuelto que el juez del concurso de uno de los herederos no
puede suspender la tramitación del proceso sucesorio a través de una medida de no innovar decretada
respecto de las acciones y derechos que pudieran corresponder al concursado en el acervo hereditario,
pues el juez del sucesorio conserva jurisdicción sobre las acciones que puedan ejercer los herederos entre
sí, ya sea respecto a su calidad de tales o a la extensión de sus derechos, y el del concurso solo tendrá
competencia para decidir sobre los créditos que se insinúen contra el heredero(97).

123
 CAPÍTULO 8 – ESTADO DE INDIVISIÓN HEREDITARIA

I. INDIVISIÓN HEREDITARIA

1. Caracterización
A partir de la muerte del causante y hasta la partición de la herencia se constituye la denominada
comunidad hereditaria o indivisión hereditaria. La comunidad hereditaria constituye una especie del género
comunidad de derechos. El Cód. Civ. y Com. utiliza la expresión "indivisión hereditaria".
Para que ella se forme es necesario que existan más de un heredero que hubiere aceptado la herencia
y, además, que exista un contenido a transmitir: es decir, activo y pasivo.
Durante el estado de indivisión hereditaria los coherederos tienen un derecho abstracto, un porcentaje
ideal del mismo, pues la herencia es considerada como una universalidad jurídica, sin consideración al
contenido específico y concreto de los bienes que lo integran.

2. Características
La comunidad hereditaria es forzosa, porque se constituye independientemente de la voluntad de los
comuneros o coherederos.
Dicho estado de indivisión es transitorio, porque su duración se extiende hasta tanto se efectúe la
partición.
Durante la misma, los coherederos no tienen un derecho concreto sobre cada uno de los bienes que
integran la masa, sino que tienen una porción ideal, una cuota parte de la respectiva herencia.

3. Naturaleza jurídica
La comunidad hereditaria no constituye una persona jurídica distinta a los coherederos, individualmente
considerados. En tal sentido, no hay una personería jurídica distinta a cada uno de los herederos llamados
a la sucesión del causante.
No obstante, a ciertos fines la ley lo considera con entidad autónoma. Tal el caso de la ley 24.522, de
Concursos y Quiebras, admite el concurso preventivo y la quiebra del patrimonio del causante (conf. art.
105).
Dado que sus integrantes no pierden individualidad durante la indivisión, la comunidad hereditaria tiene
una naturaleza jurídica propia y específica que impide identificarla con otra institución, más allá de las
similitudes y cercanías que pueda encontrarse con algunas figuras, como lo es el condominio.

124
 Sin embargo, el condominio recae sobre sobre cosas determinadas, en virtud de que estamos en
presencia de un derecho real. En cambio, la comunidad hereditaria recae sobre una universalidad de
bienes, independientemente de los bienes individuales que integran el acervo hereditario.
Respecto de su origen, el condominio nace de una relación contractual, en tanto que la comunidad
hereditaria nace por la muerte del causante.
En el condominio la decisión de la mayoría obliga a la minoría. Mientras que en la comunidad hereditaria
la mayoría no puede imponer el criterio a quienes constituyen la minoría, pues, para los actos en general,
debe haber unanimidad. A falta del mismo, debe resolver el juez.

4. Indivisión hereditaria y régimen patrimonial del matrimonio

Si la persona estaba casada, al producirse el fallecimiento del causante, además de formarse el estado
de indivisión hereditaria, se extingue de pleno derecho el régimen patrimonial del matrimonio.
Si los cónyuges están sometidos al régimen de comunidad, la extinción del régimen patrimonial origina
la correspondiente indivisión posrégimen, que se prolonga hasta la partición.
Por aplicación del mismo, el cónyuge supérstite va a la sucesión del premuerto en su doble condición:
como heredero forzoso y para liquidar el régimen patrimonial del matrimonio.
Por lo demás, cualquiera fuera el régimen patrimonial en que se encuentren regidos los cónyuges al
momento de la muerte del causante —sea el régimen de comunidad o de separación de bienes— el
cónyuge supérstite va a la sucesión en su doble condición, porque si está regido por el régimen de
separación de bienes, podría tener un derecho de crédito respecto del cónyuge supérstite, por haber
efectuado erogaciones o pagos en los que ambos debían asumirlo.
En definitiva, si han estado en el régimen de comunidad, el cónyuge supérstite va a la sucesión en busca
de su ganancialidad, es decir, para recibir el cincuenta por ciento del valor de los gananciales adquiridos
por el premuerto; si, en cambio, estaban regidos por el régimen de separación de bienes, su interés puede
consistir en reclamar créditos que le corresponden por haberlos solventados durante el matrimonio, dando
origen a un "derecho de recompensa".
Fuera de ello, nos detendremos en la situación derivada del matrimonio que ha estaba bajo el régimen
de comunidad —que, por lo demás, en la actualidad sigue siendo ampliamente la realidad sociológica de
los matrimonios en la argentina—, en donde, entonces, el cónyuge supérstite va a la sucesión de su
consorte prefallecido como heredero y como "socio"(1) de la comunidad.
En el régimen del código civil originario, no se contemplaba expresamente todo lo atinente a las normas
aplicables a la liquidación y partición del régimen patrimonial, cuando se producía la muerte de uno de los
cónyuges. Todo ello, ante la coexistencia de la liquidación y partición del régimen patrimonial y del derecho
hereditario.
Se debatía acerca de la naturaleza jurídica de la indivisión postcomunitaria, para saber qué normas
aplicarles. Básicamente, se sostenían tres posiciones: a) la que consideraba que perduraban las dos masas
durante la indivisión, gananciales de uno y otro cónyuge, según la titularidad de los mismos; b) la que
pregonaba la unidad de masas, bajo un condominio; c) aquella que distinguía según se disolviera el régimen
en vida o por muerte de uno de los cónyuges.
En el régimen vigente, el Cód. Civ. y Com. resuelve esta cuestión, adoptando el criterio enunciando en
la última postura. En efecto, cuando se legisla sobre el régimen de comunidad, específicamente en la
sección de "Indivisión postcomunitaria", el art. 481 Cód. Civ. y Com. prescribe: "Extinguido el régimen por
muerte de uno de los cónyuges, o producido el fallecimiento, mientras subsiste la indivisión postcomunitaria
se aplican las reglas de la indivisión hereditaria. Si se extingue en vida de ambos cónyuges, la indivisión se
rige por los artículos siguientes de esta Sección".
De esta manera, se distingue, según el régimen patrimonial se extinga en vida de los cónyuges o por
muerte de uno de ellos. Cuando se extingue en vida de los cónyuges se aplican las normas establecidas
específicamente en el régimen de comunidad, contempladas en el régimen patrimonial del matrimonio;
mientras que, si se extingue por muerte de uno de los cónyuges, la indivisión postcomunitaria se regirá por
las normas del derecho sucesorio, es decir, la indivisión hereditaria.

125
 En punto a lo que aquí nos interesa, entonces, cuando estemos en presencia de una sucesión, en donde
el cónyuge supérstite va a la sucesión de aquel de cuya sucesión se trate, a la indivisión post comunitaria
se le aplicarán las disposiciones contempladas en la indivisión hereditaria.
Por lo que tanto la liquidación y partición de la comunidad postcomunitaria como la indivisión hereditaria
serán regidas por las normas del derecho sucesorio.
Ahora bien, en su doble condición, el cónyuge supérstite tiene derecho a que previamente a efectuarse
la partición de la herencia, se descuenten y liquiden sus gananciales. De ahí que el proceso lógico sería:
previamente, se liquida y parten los bienes atinentes al régimen patrimonial del matrimonio y luego, se
liquidan y parten los bienes hereditarios, entre sus respectivos herederos.
En términos jurisprudenciales, puede decirse que si bien el derecho que asiste al cónyuge supérstite a
la mitad de los bienes gananciales, el cónyuge conserva su derecho a exigir que como operación previa
dentro de la partición se liquiden los gananciales y se le adjudique la mitad(2).

5. Las masas en el derecho sucesorio

Se puede decir que en el derecho sucesorio existen cuatro masas, según los fines de la misma: i) masa
hereditaria; ii) masa indivisa; iii) masa de legítima; iv) masa partible. Tipificaremos cada una de ellas por
separado.
i) Masa hereditaria. En primer lugar, encontramos la denominada masa hereditaria, representada por el
conjunto de derechos y obligaciones transmisibles por causa de muerte. Es decir, la misma está constituida
por el contenido total de la transmisión, esto es, la herencia. De allí que masa hereditaria y herencia son
expresiones sinónimas, que simbolizan el mismo contenido. Sería el acervo hereditario dejado por el
causante.
ii) Masa indivisa. No debe confundirse la masa hereditaria con la masa indivisa, pues ambos términos
no son sinónimos en el ámbito del derecho sucesorio. Mientras que la masa hereditaria está constituida por
todos los derechos y obligaciones transmisibles por muerte, la masa indivisa se constituye cuando se forma
el estado de indivisión hereditaria, consecuencia de la existencia de más de un heredero en dicha sucesión.
Cuando hay un solo heredero en la sucesión, no habría masa indivisa, pues el único heredero ya tiene
precisado y adjudicado los bienes integrantes del acervo hereditario desde el momento mismo de la muerte
del causante.
iii) Masa de legítima. La masa de legítima es aquella que se forma a los fines de determinar, en dicha
sucesión, cuál es la porción indisponible por parte del causante, habiendo herederos forzosos.
En tal sentido, el párr. 2º del art. 2445 Cód. Civ. y Com. consigna: "Dichas porciones se calculan sobre
la suma del valor líquido de la herencia al tiempo de la muerte del causante más el de los bienes donados
computables para cada legitimario, a la época de la partición según el estado del bien a la época de la
donación".
iv) Masa partible. Finalmente, tenemos la masa de partición.
La composición de la masa de partición, se encuentra precisada en el art. 2376 Cód. Civ. y Com.: "La
masa partible comprende los bienes del causante que existen al tiempo de la partición o los que se han
subrogado a ellos, y los acrecimientos de unos y otros. Se deducen las deudas y se agregan los valores
que deben ser colacionados y los bienes sujetos a reducción".
Advierte Maffía que el activo puede modificarse aumentando o disminuyendo en su cuantía durante el
tiempo que dure la indivisión. Y así, habrá de incrementarse con los aumentos experimentados por las
cosas por accesión, como también con los frutos que ellas produzcan. De igual forma, engrosarán la masa
los bienes que los herederos adquieran por compra con dinero de la sucesión o, de la misma manera, el
dinero que se obtenga de la venta de cosas hereditarias. Claro que como el valor de las cosas
corresponderá al precio pagado o recibido por ellas, el acervo variará en su conformación, pero no en su
cuantía(3). Esto último resulta relativo, pues la reinversión de un bien por otro puede significar una merma o
un aumento del valor originario.
Señala López del Carril, que también estará integrada —la masa de partición— por los frutos y productos
de los bienes relictos, devengados con posterioridad al fallecimiento y hasta la partición; y los bienes que
entran a subrogar a otros de la comunidad; además, claro está, de los bienes que los herederos hayan
recibido en vida del causante y que están obligados a colacionar(4).

126
 II. INDIVISIÓN FORZOSA TEMPORARIA

A. CARACTERIZACIÓN

Como principio general, puede decirse que la ley busca llegar a la partición de la herencia, a los fines de
dar por finalizada la etapa o el estado de indivisión forzosa temporaria que se prolonga desde el momento
mismo de la muerte del causante hasta la partición de la herencia.
Sin embargo, en determinadas circunstancias existen casos en los cuales la ley justifica y mantiene el
estado de indivisión hereditaria, temporalmente, sin que pueda realizarse la partición, ya fuere de un bien
determinado, de parte de la herencia o de todos los bienes integrantes del acervo hereditario. En tal
contexto, como excepción, prolonga por un tiempo la indivisión hereditaria de la herencia.
Si bien no hay una definición legal sobre la misma, conceptualmente, es aplicable lo señalado para el
condominio en el art. 2000 Cód. Civ. y Com.: "Existe indivisión forzosa cuando el condominio recae sobre
cosas afectadas como accesorios indispensables al uso común de dos o más heredades que pertenecen a
diversos propietarios".

B. CASOS DE INDIVISIÓN FORZOSA

1. Situaciones previstas por la ley

A los fines del tratamiento de los casos y situaciones previstas por la ley como hipótesis de indivisión
forzosa temporaria, distinguiremos el régimen anterior del régimen actual.
a. Régimen anterior. En el Cód. Civil originario el derecho de los herederos a pedir la partición de la
herencia era absoluto, en virtud de que no existían casos de indivisión forzosa temporaria.
Vélez Sarsfield había adoptado un criterio rígido en la materia, pues cualquier heredero podía pedir en
todo tiempo la partición, cualquiera sea el contenido de la herencia e independientemente de quienes
concurrieran a recibirla.
En el ex art. 3452Cód. Civil se observaba el pensamiento del codificador, indicando que el derecho a
pedir la partición tenía lugar no obstante cualquier prohibición del testador o convenciones en contrario.
Se consagraba, de esta manera, un régimen de partición forzada, no admitiendo excepciones a la regla.
A diferencia del Cód. Civil francés, fuente indiscutible en materia de derecho sucesorio, que en su art. 815,
después de establecer que nadie podía ser forzado a permanecer en indivisión pudiendo pedirse la partición
a pesar de prohibiciones y convenciones en contrario, preveía —como excepción— que era posible
convenir la suspensión de la partición durante un tiempo limitado, que comprendía un plazo no mayor de
cinco años, susceptible de renovación.

127
 En cambio, nuestro codificador había sido más flexible en materia de condominio. Así, entre otros casos,
determinaba que los condóminos no podían renunciar de manera indefinida a pedir la indivisión, pero podían
convenir la suspensión de la división por un plazo de hasta cinco años, susceptible de ser renovado por
lapsos iguales (conf. ex art. 2693Cód. Civil); asimismo, cuando la copropiedad en la cosa se hubiere
constituido por donación o por testamento, el testador o donante podía poner la condición de que la cosa
dada o legada quede indivisa por el mismo espacio de tiempo (conf. ex art. 2694Cód. Civil).
En realidad, este criterio rígido establecido en el derecho sucesorio no era conveniente ni justo, porque
si bien como regla general debe propiciarse la partición, lo que resulta indiscutible, hay determinadas
circunstancias excepcionales que podrían justificar mantener el estado de indivisión hereditaria, por algún
tiempo, máxime si había voluntad unánime de los coherederos para permanecer en estado de indivisión
por algún tiempo.
En ese contexto, no han tardado las leyes posteriores al código en atenuar aquel principio, en ciertas
circunstancias.
La protección del hogar motivó la sanción de leyes especiales que centraban su atención en la protección
de la familia antes que en el aspecto individual del testador.
Así, por la llamada ley Cafferata, 9677 ("Casas Baratas"), se creó un régimen de viviendas para
empleados y obreros, al disponer en su art. 19: "En caso de fallecimiento del adquirente, el cónyuge
sobreviviente no podrá ser obligado a la división de la propiedad para los otros herederos". En tanto el art.
20 de dicha ley indicaba: "En caso de fallecimiento de ambos cónyuges, los hijos no podrán dividirse la
propiedad mientras haya menores de edad".
Más tarde, se dictó la ley Costa, 10.284 ("Homestead"), sobre bien de familia, disponiendo en su art. 4º:
"Mientras quede en la familia hijos menores o mujeres solteras, tendrán derecho al lote de hogar. Cuando
todos lleguen a la mayor edad, el lote de hogar podrá dividirse con arreglo al derecho común".
Asimismo, dicha ley incorporó la idea de copropiedad familiar en su art. 2º: "Los lotes de hogar son
propiedad de la familia y no podrán ser embargados, vendidos ni cedidos, salvo a otra familia, y con permiso
del Poder Ejecutivo".
Pero, sin dudas, ha sido recién con la ley 14.394, en el año 1954 donde se sistematizó debidamente las
distintas hipótesis del estado de indivisión forzosa, pasando aquel principio absoluto de división forzada en
el Código originario, a ser un principio general, con las debidas excepciones previstas en la ley 14.394.
Así, tal ley contempló dos grupos de normas: los casos de indivisión forzosa temporaria, propiamente
dicha y, por otro lado, situaciones derivadas de la afectación del bien de familia.
En cuanto a los casos de indivisión forzosa, estaban los arts. 51 al 55. A tal efecto, posibilitaba la
indivisión forzosa temporaria impuesta por el propio testador(5); la convenida o acordada por los
coherederos(6); y la impuesta por el cónyuge supérstite(7). En disposiciones comunes, se contemplaba la
inscripción registral(8) a los fines de protegerla de la ejecución(9).
Aunque la ley 14.394 presentaba un vacío en cuanto a la subsistencia del bien de familia con
posterioridad a la muerte del constituyente, era indudable que la ley garantizaba la continuación después
de su muerte, en virtud de que su fallecimiento no hacía caducar ni extinguir la afectación. De manera que
los efectos de la afectación del bien de familia continuaban luego de la muerte, salvo los supuestos previstos
en el art. 49, esto es, cuando algún heredero pretendía la partición.
También la ley 19.550 de Sociedades Civiles y Comerciales preveía casos de indivisión forzosa(10).
Finalmente, la ley 20.798 consagró el derecho real de habitación del cónyuge supérstite, siendo en tales
condiciones, otra hipótesis de indivisión forzosa temporaria.
b. Régimen actual. A partir de la vigencia del régimen del Cód. Civ. y Com., puede decirse que se ha
mantenido, en líneas generales, el criterio anterior, en cuanto se consagra como regla general el derecho
de cualquier heredero de pedir la partición en cualquier tiempo. Sin embargo, a la vez, se contemplan
distintas hipótesis en donde se puede establecer una indivisión forzosa temporaria. Esto último, siempre
con carácter excepcional.
Analizaremos las distintas situaciones por las cuales se pueden dar casos de indivisión forzosa
temporaria. En primer lugar, tenemos los casos en donde la ley le otorga al testador la posibilidad de
imponer la indivisión; la acordada o convenida por los coherederos; y, la impuesta por el cónyuge supérstite.
También puede darse la indivisión pedida por un coheredero, como enseguida veremos.
Además, de las situaciones expresamente contempladas en el título correspondiente a la indivisión
hereditaria, como indivisión forzosa, encontramos otras disposiciones que deben agregarse a ellas: el
derecho real de habitación del cónyuge supérstite; el derecho real de habitación del conviviente supérstite;
la afectación de la vivienda; y las situaciones derivadas de la Ley de Sociedades Generales.

128
 a) Indivisión impuesta por el testador. El propio autor de la sucesión podría imponer una indivisión
forzosa temporaria. Veremos a continuación, las condiciones y requisitos exigidos por la ley para una
persona en vida, pueda imponer a sus propios herederos el correspondiente estado de indivisión de sus
bienes.
i) Legitimado. La persona que puede imponer el estado de indivisión forzosa temporaria es el propio
causante, respecto de su herencia (conf. art. 2330 Cód. Civ. y Com.).
La ley respeta y admite que el propio titular de sus bienes, en vida, pueda expresar en su testamento el
deseo de que, para después de su muerte, los herederos se mantengan en estado de indivisión hereditaria,
por determinado tiempo. Las causas o razones son subjetivas de la persona que así lo impone, no
exigiéndose al testador que tenga que justificar los motivos que lo llevaron a exigir dicha indivisión.
ii) A quiénes puede imponer. La indivisión puede ser impuesta a los herederos, sean estos llamados por
testamento o por la ley. De modo que quedan comprendidos también los herederos forzosos. En tal sentido,
no hay inconvenientes con la legítima, no quedando afectada su protección por la circunstancia de que
durante un cierto período de tiempo los bienes queden indivisos.
En consecuencia, el derecho previsto por la ley por las cuales se mantiene la indivisión por un tiempo
determinado es independiente de si los herederos son llamados por testamento o por ley, y en este último
caso, sean forzosos o legítimos. La condición del heredero es irrelevante, dado que prevalece la voluntad
del testador.
Por lo tanto, los herederos forzosos no se hallan exentos de estar alcanzados por esta indivisión
impuesta por el testador. La ley privilegia la voluntad del disponente a la limitación y restricción de la
disposición de sus bienes a los herederos que tienen una legítima y son llamados a la herencia aun en
contra de la voluntad del testador.
iii) Forma. Aun cuando la ley permite al causante imponer a sus herederos la indivisión forzosa, en
cumplimiento de su voluntad, el mismo debe hacerlo bajo la forma testamentaria.
De manera que la indivisión forzosa puede ser impuesta por el causante por vía testamentaria (conf. art.
2330 Cód. Civ. y Com.). Cualquier otra forma de manifestación por parte del causante, aunque fuere su
voluntad, no será admisible para la indivisión forzosa temporaria.
La exigencia de la forma testamentaria es determinante, pues, aun cuando la persona hubiere expresado
fehacientemente en vida su deseo de mantener indiviso sus bienes para después de su muerte, no sería
válido si no lo exteriorizó en su respectivo testamento.
iv) Alcance de la indivisión. La ley permite que el testador pueda imponer la indivisión de todos los bienes
integrantes del acervo hereditario (conf. art. 2330 Cód. Civ. y Com.).
Consecuencia de ello, podría establecer una indivisión solamente sobre una parte de dichos bienes, si
así lo desea. O, en fin, sobre un bien determinado, bajo ciertas circunstancias. En efecto, el mismo art.
2330 contempla situaciones especiales, en las cuales puede imponer la indivisión: a) un establecimiento
determinado; b) un establecimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero, minero, o cualquier otro que
constituye una unidad económica; c) las partes sociales, cuotas o acciones de la sociedad de la cual es
principal socio o accionista.
v) Plazo. Se estable un plazo máximo de diez años (conf. art. 2330 Cód. Civ. y Com.). De manera que
el testador puede fijar un plazo menor, si así lo desea.
Como excepción, habiendo hijos menores de edad, el testador puede imponer que los bienes se
mantengan indivisos en determinadas situaciones(11), hasta que dicho menor llegue a la mayoría de edad
(conf. art. 2330 Cód. Civ. y Com.). Es decir, hasta que cumplan los dieciocho años de edad. Ello será
aplicable si faltare más de diez años para alcanzar dicha mayoría de edad, pues, de lo contrario, tiene el
recurso del plazo máximo de diez años, que puede imponerlo en cualquier circunstancia.
vi) Hipótesis de exceso del plazo. Sin perjuicio de fijarse un plazo máximo de indivisión, se determina
que en la hipótesis de que el testador hubiere impuesto un plazo mayor al máximo legal, se entenderá
reducido a diez años (conf. art. 2330 Cód. Civ. y Com.). De esta manera, la indivisión impuesta será válida,
aunque el plazo quedará reducido al máximo legal.
Con dicha solución, se equilibran los derechos en juego, dando validez a la voluntad expresada por el
causante en su respectivo testamento, sometiendo al plazo a una cláusula más de interpretación y no como
una condición de validez del acto.
Fuero de ello, habrá que preguntarse cuál será el plazo cuando el testador no lo hubiere indicado.
Entiendo que, si no surge tácitamente de dicho instrumento, el mismo deberá entenderse por diez años, es
decir, el máximo legal.

129
 vii) Uso y goce. Debemos preguntarnos si ante la imposición del testador de permanecer en un estado
de indivisión hereditaria, por un tiempo determinado, los coherederos podrían convenir y acordar el uso y
goce de los bienes que integran el estado de indivisión.
Estimo que ningún impedimento habría para que los propios coherederos acuerden el modo de uso y
goce de tales bienes, mientras permanezcan en estado de indivisión. Con ello, no se violenta ni altera la
voluntad del testador, en virtud de que siguen permaneciendo —como era su deseo—, en dicho estado de
indivisión hereditaria los bienes sometidos al mismo.
En este sentido, ha entendido la jurisprudencia que dispuesta, por testamento, la indivisión de la herencia
por el término de diez años, lo único que podrían dividir los tres herederos es el uso y goce de los bienes si
así lo consideran adecuado a sus intereses y compatibilizan sus posiciones antagónicas, pues esta
modalidad tan peculiar de partición provisional tiene en estos casos ineludible origen convencional(12).
viii) Partición anticipada. Si bien la voluntad del testador debe ser respetada, como principio general, se
establecen circunstancias en las cuales aquella voluntad inicial no sea efectivizada.
En efecto, la última parte del art. 2330 Cód. Civ. y Com. indica: "El juez puede autorizar la división total
o parcial antes de vencer el plazo, a pedido de un coheredero, cuando concurren circunstancias graves o
razones de manifiesta utilidad".
A pedido de uno de los coherederos —nunca de oficio— podría solicitarse que se haga la división de los
bienes, total o parcial, según las circunstancias.
Se exige que el interesado alegue y pruebe circunstancias graves o razones de manifiesta utilidad, para
hacer lugar a la partición, para dejar sin efecto la voluntad del testador.
Las particulares circunstancias fácticas llevan a que el juzgador deba analizar en cada caso si ordena o
no la partición solicitada. Dado que, en tales hipótesis, no se respetaría la voluntad del testador, las causas
deben ser de interpretación restrictiva, pues en principio debe prevalecer la voluntad del testador.
De hacerse lugar a la medida, se estaría realizando una partición anticipada.
b) Indivisión pactada por los coherederos
i) Quiénes pueden convenir. También pueden convenir la respectiva indivisión hereditaria los herederos,
de conformidad con lo preceptuado en el art. 2331 Cód. Civ. y Com.
Quedan comprendidos tanto los herederos llamados por ley como los testamentarios. Asimismo, incluye
tanto a los herederos universales como a los herederos de cuota, si los hubiere.
Por lo demás, el convenio o pacto debe ser efectuado por unanimidad de dichos herederos, pues
ninguno de los herederos puede imponer a otro u otro un estado de indivisión forzosa de la herencia.
Por aplicación de ello, basta que un heredero no esté de acuerdo con la indivisión propuesta, para que
los demás coherederos no puedan imponerle dicho estado de indivisión.
ii) Herederos incapaces o con capacidad restringida. Se contempla la posibilidad de que entre los
herederos existan incapaces o personas con capacidad restringida, otorgándose la posibilidad a los
representantes legales o, en su caso, las personas que lo asisten, la facultad de convenir la correspondiente
indivisión. Todo lo cual, exigirá la posterior aprobación judicial.
En efecto, establece el párr. 2º del art. 2331 Cód. Civ. y Com.: "Si hay herederos incapaces o con
capacidad restringida, el convenio concluido por sus representantes legales o con la participación de las
personas que los asisten requiere aprobación judicial".
iii) Alcance de la indivisión. Los herederos pueden convenir el estado de indivisión sobre todo los bienes
integrantes del acervo hereditario, sobre una parte de la herencia o respecto de un bien determinado. Es el
sentido que debe darse a la expresión "total o parcialmente" contenida en el art. 2331 del Cód. Civ. y Com.
En aplicación de la autonomía de la voluntad, son los propios coherederos, por unanimidad, quienes se
encuentran habilitados para ejercer este derecho, pudiendo recaer el acuerdo sobre un bien determinado,
algunos bienes de la herencia, o todo el contenido del acervo hereditario.
iv) Plazo. Renovación. El plazo máximo de la indivisión prevista por la ley es de diez años (conf. art.
2331 Cód. Civ. y Com.). En consecuencia, podría pactarse un plazo menor.
No obstante, el plazo máximo fijado por la ley, la misma norma contempla la posibilidad de que una vez
cumplido el plazo, los coherederos puedan volver a pactar el estado de indivisión, todas las veces que ellos
crean conveniente. Siempre por un máximo de diez años. En tal sentido, el tercer párrafo del art. 2331 Cód.
Civ. y Com. indica: "Estos convenios pueden ser renovados por igual plazo al término del anteriormente
establecido".

130
 Lo que se pretende evitar es que, de una vez, se convenga indefinidamente o por un plazo excesivo la
respectiva indivisión hereditaria. En tal sentido, si bien podrían convenir sin límites de veces, será necesario
que cada diez años lo renueven.
v) Partición anticipada. Se consagra expresamente la posibilidad de una partición anticipada, en los
siguientes términos: "Cualquiera de los coherederos puede pedir la división antes del vencimiento del plazo,
siempre que medien causas justificadas".
No obstante que sean los propios coherederos, por unanimidad, quienes hayan pactado la indivisión por
cierto tiempo, cualquiera de ellos podría, antes del vencimiento del plazo, solicitar judicialmente que se deje
sin efecto el mismo y se proceda a una partición anticipada.
Aun cuando dicha conducta importaría una teoría contra los propios actos, la ley —
acertadamente— faculta que un heredero pueda alegar y probar causas justificadas sobrevinientes al
acuerdo, habilitándolo a solicitar la partición anticipada.
La expresión "causas justificadas" deja un amplio margen a la interpretación judicial, para que, teniendo
en cuenta las particularidades del caso, valore si corresponde o no dicha partición anticipada, por entender
que se dan las circunstancias concretas que avalan la modificación de la voluntad inicial del solicitante.
vi) Facultad de hacer una partición provisional. Sin perjuicio de pactar la indivisión hereditaria, se señala
que los copartícipes pueden convenir el uso y goce de los bienes integrantes del acervo hereditario durante
dicha indivisión (conf. art. 2331 Cód. Civ. y Com.). Es decir, realizar la denominada partición provisional.
Paralelamente a la posibilidad de pactar una indivisión forzosa temporaria entre coherederos, la norma
habilita a que los coherederos puedan convenir que durante el plazo que perdura la indivisión, quiénes
estarán en el uso y goce de dichos bienes indivisos.
Esta posibilidad es facultativa, pudiendo comprender o no esta circunstancia al pactarse el estado de
indivisión hereditaria. Es un recurso poco usado en la práctica judicial, aunque resulta conveniente y le
otorga certidumbre en la relación entre coherederos para aquellos que, de hecho, están en el uso de los
bienes indivisos.
Ello así, porque ante el silencio de los coherederos durante el estado de indivisión hereditaria —como
veremos oportunamente— la ley presume que el uso es gratuito, cediendo dicha presunción a partir del
momento en que algún heredero solicita una contraprestación. Aplicado a esta cuestión, implicaría que, si
expresamente los coherederos convienen en el uso y goce, regirá dicho pacto.
Por lo demás, ningún impedimento existe para que, en el pacto de uso y goce de los bienes, mientras
dure la indivisión forzosa convenida, puedan establecer una contraprestación por parte de quien estará en
el uso y goce del mismo.
c) Indivisión impuesta por el cónyuge supérstite
i) Legitimación activa. La ley contempla la hipótesis de que el cónyuge supérstite pueda pedir la indivisión
forzada de la herencia, de conformidad con lo establecido en el art. 2332 del nuevo Código de fondo.
Al igual que en el régimen anterior, la situación del cónyuge supérstite es una hipótesis especial, como
heredero, pues le otorga la posibilidad de que, a la muerte del causante, pueda, por su sola voluntad —en
las condiciones de la norma—, obligar a sus coherederos a mantenerse en el estado de indivisión
hereditaria por cierto tiempo, sobre los bienes indicados en la previsión legal.
ii) Las hipótesis previstas. Se contemplan dos hipótesis en las cuales el cónyuge supérstite puede pedir
la indivisión forzada en la sucesión de su cónyuge premuerto: sobre un establecimiento que constituye una
unidad económica o respecto de acciones de una sociedad y, también cuando se trata de la vivienda que
ha sido sede del hogar, al momento de la muerte del causante.
Como puede advertirse, las hipótesis de indivisión previstas para el cónyuge supérstite no recaen sobre
bienes indeterminados de la herencia —como puede ser la impuesta por el testador o la convenida por los
coherederos— sino de bienes o derechos concretos y específicos, que integran el acervo hereditario.
En primer lugar, se contempla la hipótesis del "establecimiento que constituye una unidad económica o
acciones de una sociedad".
Esta situación se halla regulada en el párr. 1º del art. 2332 Cód. Civ. y Com.: "Si en el acervo hereditario
existe un establecimiento comercial, industrial, agrícola, ganadero, minero o de otra índole que constituye
una unidad económica, o partes sociales, cuotas o acciones de una sociedad, el cónyuge supérstite que ha
adquirido o constituido en todo o en parte el establecimiento o que es el principal socio accionista de la
sociedad, puede oponerse a que se incluyan en la partición, excepto que puedan serle adjudicados en su
lote".
Respecto al objeto de a indivisión, el cónyuge supérstite puede solicitarlo sobre un establecimiento que
constituya una unidad económica, pudiendo ser el mismo comercial, industrial, agrícola, ganadero, minero

131
o de otra índole. También quedan alcanzados en la eventual indivisión, las partes sociales, cuotas o
acciones de una sociedad.
La condición es que el cónyuge supérstite haya adquirido o constituido en todo o en parte el
establecimiento, o bien, ser el principal accionista de la sociedad.
Bajo estas circunstancias podría ejercer el derecho de pedir la indivisión forzosa hereditaria,
oponiéndose a que se efectúe la partición de los mismos.
Por lo demás, se otorga la posibilidad de que dicho establecimiento o acciones, se le puedan adjudicar
en su lote, en cuyo caso podría efectuarse la partición., resultando, así, innecesaria, la mentada indivisión.
A su vez, el párr. 2º del art. 2332 Cód. Civ. y Com. consigna: "Tiene el mismo derecho el cónyuge que
no adquirió ni constituyó el establecimiento pero que participa activamente en su explotación".
Una hipótesis no contemplada en el régimen de la 14.394, y que ahora está incluida, es aquella que
extiende el derecho a solicitar la indivisión cuando aún sin haberlo adquirido o formado a dicho
establecimiento, el cónyuge supérstite ha participado activamente en su explotación. En estas
circunstancias, podría suceder que el causante ya hubiere adquirido y formado el establecimiento antes del
matrimonio, pero luego de casado, el cónyuge supérstite intervino activamente en la explotación de la
unidad económica. Ante ello, quedaría habilitado para solicitar la indivisión correspondiente.
Se determina un plazo máximo de indivisión consistente en diez años. Sin embargo, se contempla la
posibilidad de que, una vez vencido el plazo, a pedido del cónyuge supérstite, la indivisión se extienda hasta
su fallecimiento (conf. párr. 3º del art. 2332 Cód. Civ. y Com.).
En principio, la ley establece un plazo máximo de diez años. La particularidad —que no estaba
contemplada en el régimen anterior— es que ahora se concede la facultad al cónyuge supérstite para que,
una vez cumplido el plazo de diez años, pueda solicitar la prórroga del estado de indivisión durante toda su
vida. Esta última facultad es importante, en punto al tiempo, pues lo que antes era un plazo cierto y limitado,
en el régimen actual podría darse la situación de que, si el cónyuge supérstite no tiene una edad avanzada,
el estado de indivisión podría perdurar por mucho tiempo.
Esa prolongación indefinida podría afectar los derechos de los herederos, incluso forzosos, quienes
podrían encontrarse perjudicados por no poder disponer ni usufructuar un bien valioso del sucesorio, como
lo es una empresa.
Otro aspecto trascendente en esta cuestión, consiste en que el cónyuge supérstite tendrá la
administración de la unidad económica o empresa, durante el estado de indivisión.
En tal sentido, se determina que la administración del establecimiento o, en su caso, de las partes
sociales, cuotas o acciones corresponderá al cónyuge supérstite (conf. párr. 4º del art. 2332 Cód. Civ. y
Com.).
Si el administrador de la herencia es el cónyuge supérstite, el régimen de administración de la unidad
económica será uno más de los que integran el acervo hereditario.
En cambio, podría suceder que el administrador de la herencia sea otro heredero o tercero, en su caso.
En este contexto, la disposición es trascendente porque modifica, respecto de la unidad económica, la
administración, pues, será el cónyuge supérstite quien esté a cargo del mismo. De esta manera, por un
lado, tendríamos el administrador de la herencia y, por el otro, el administrador de la unidad económica —
cónyuge supérstite—.
Durante el estado de indivisión forzosa podría presentarse la situación de que un heredero alegue y
pruebe que existen causas graves o de manifiesta utilidad económica que llevan a la necesidad de realizar
una partición anticipada, pretendiendo dejar sin efecto el estado de indivisión forzosa temporaria impuesta
por el cónyuge supérstite.
Así, la ley determina la posibilidad de realizar una partición anticipada, en los siguientes términos: "A
instancia de cualquiera de los herederos, el juez puede autorizar el cese de la indivisión antes del plazo
fijado, si concurren causas graves o de manifiesta utilidad económica que justifican la decisión" (art. 2332,
párr. 5º, Cód. Civ. y Com.).
Las "causas justificadas o de manifiesta utilidad económica" serán analizadas, en cada caso concreto,
por parte del juzgador. A diferencia de la causal contemplada para la hipótesis del art. 2330 Cód. Civ. y
Com., se agrega el término "económica", lo que no modifica sustancialmente la hipótesis contemplada por
la ley en ambos artículos. La particularidad, tal vez, es que, en esta situación, al tratarse de una unidad
económica o de una sociedad, surja más explícitamente que la causa o motivo tenga relación con el valor
o aspecto económico que conlleva dicha unidad.
Fuera de ello, esta hipótesis de parición anticipada podría revestir trascendencia práctica porque, como
señalamos, el estado de indivisión podría prolongarse durante mucho tiempo, si se da la situación de que

132
el cónyuge supérstite pida mantenerlo durante toda su vida. En tal extensión, y cuando más tiempo
transcurra, podría ser más aplicable esta hipótesis de partición anticipada.
La segunda hipótesis de indivisión forzosa temporaria que puede solicitar el cónyuge supérstite es la
relativa a la vivienda que ha sido sede del hogar conyugal, al momento de la muerte del causante.
Dice el último párrafo del art. 2332 Cód. Civ. y Com., en su parte pertinente: "El cónyuge supérstite
también puede oponerse a que la vivienda que ha sido residencia habitual de los cónyuges al tiempo de
fallecer el causante y que ha sido adquirida o construida total o parcialmente con fondos gananciales, con
sus muebles, sea incluida en la partición, mientras él sobreviva, excepto que pueda serle adjudicada en su
lote".
La hipótesis que aprehende la norma requiere, lógicamente, que a la herencia del causante concurran
el cónyuge supérstite con otro u otros herederos, pues si el cónyuge supérstite va solo a dicha herencia, la
disposición carecería de sentido.
Se trata de una situación en donde se busca proteger la vivienda familiar, bajo ciertas circunstancias.
En primer lugar, dicha vivienda debe haber constituido la sede del hogar conyugal, al momento de
producirse la muerte del causante. Comprende tanto el inmueble en sí, como sus muebles. Entendemos
que los bienes muebles que se encuentran incluidos son los "indispensables" de dicha vivienda.
La vivienda debe haber sido adquirida o construida, total o parcialmente, con fondos gananciales.
El tiempo es por toda la vida del cónyuge supérstite, es decir, esta hipótesis es la única que no tiene un
plazo asignado —diez años, como las otras—, sino que, directamente, la indivisión forzosa impuesta por el
cónyuge supérstite perdurará hasta su muerte. Por lo que este derecho es vitalicio.
Se contempla también la posibilidad de una partición anticipada. En efecto, la última parte del art.
2332 Cód. Civ. y Com. indica: "Los herederos sólo pueden pedir el cese de la indivisión si el cónyuge
supérstite tiene bienes que le permiten procurarse otra vivienda suficiente para sus necesidades".
De acuerdo con el mismo, a pedido de parte interesada —un heredero— podría alegarse y probarse que
el cónyuge supérstite, con posterioridad al beneficio, puede procurarse una vivienda suficiente para cubrir
sus necesidades y, como consecuencia de ello, realizase la partición de dicho bien.
La solución es justa, porque si se da la hipótesis que indica la disposición legal, carecería de sentido
mantener dicha indivisión, perjudicando y afectando legítimos interese de los demás coherederos.
iii) Indivisión pedida por un coheredero. El art. 2333 Cód. Civ. y Com. establece: "En las mismas
circunstancias que las establecidas en el artículo 2332, un heredero puede oponerse a la inclusión en la
partición del establecimiento que constituye una unidad económica si, antes de la muerte del causante, ha
participado activamente en la explotación de la empresa".
La previsión legal, extiende el beneficio de pedir la indivisión forzosa temporaria a cualquier heredero,
respecto del establecimiento que constituya una económica, en los términos y alcances señalados en el art.
2332 del Cód. Civ. y Com.
La condición que deberá probar y acreditar el solicitante es que en vida del causante ha participado
activamente en la explotación de la empresa.
La legitimación la tiene cualquier heredero, sea llamado por ley o por testamento.

2. Oponibilidad frente a terceros

Una vez que la indivisión forzosa tenga lugar, se requiere el cumplimiento de ciertos requisitos para ser
oponible a terceros.
i) Registración. El párr. 1º del art. 2334 Cód. Civ. y Com. dice: "Para ser oponible a terceros, la indivisión
autorizada por los artículos 2330 a 2333 que incluye bienes registrables debe ser inscripta en los registros
respectivos".
La seguridad jurídica impone que para hacer oponible a terceros la indivisión forzosa temporaria requiere
que se encuentre debidamente inscripta, en el registro correspondiente. A partir de ese momento, podrá
efectivizarse hacia los terceros que pretendan alegar derechos sobre el mismo.

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 ii) Derecho de los acreedores. La inoponibilidad a los terceros, en las condiciones antes señalada,
conlleva la imposibilidad de ejecutar el bien indiviso, tanto en su totalidad como una parte del mismo.
En cambio, dicha indivisión no obsta a que los terceros puedan cobrar sus respectivos créditos con las
utilidades que pueda generar la explotación de dichos bienes.
Así lo consigna expresamente el art. 2334 Cód. Civ. y Com., en el párr. 2º: "Durante la indivisión, los
acreedores de los coherederos no pueden ejecutar el bien indiviso ni una porción ideal de éste, pero pueden
cobrar sus créditos con las utilidades de la explotación correspondientes a su deudor".
iii) Cobro del crédito. De acuerdo con el párr. 3º del art. 2334 Cód. Civ. y Com.: "Las indivisiones no
impiden el derecho de los acreedores del causante al cobro de sus créditos sobre los bienes indivisos".
De esta manera, los acreedores del causante podrán hacer efectivo el cobro de sus créditos sobre los
bienes que se hallan en estado de indivisión.

3. Otras indivisiones temporarias

Además de las situaciones contempladas específicamente, como casos de indivisión forzosa temporaria,
antes descriptas, el ordenamiento jurídico prevé otras situaciones específicas, que quedan comprendidas
en la situación de indivisión forzosa temporaria. A continuación, veremos dichas hipótesis legales.
i. Sociedades constituidas con bienes sometidos a indivisión forzosa hereditaria. El art. 28 de la Ley de
Sociedades Generales, 19.550 (texto según ley 26.994), referida a socios menores de edad, incapaces o
con capacidad restringida, determina: "En la sociedad constituida con bienes sometidos a indivisión forzosa
hereditaria, los herederos menores de edad, incapaces, o con capacidad restringida sólo pueden ser socios
con responsabilidad limitada. El contrato constitutivo debe ser aprobado por el juez de la sucesión. Si
existiere posibilidad de colisión de intereses entre el representante legal, el curador o el sostén y la persona
menor de edad, incapaz o con capacidad restringida, se debe designar un tutor ad hoc para la celebración
del contrato y para el contralor de la administración de la sociedad si fuere ejercida por aquél".
ii. Afectación de la vivienda. El Cód. Civ. y Com. sustituyó el régimen del viejo bien de familia, que
contemplaba la ley 14.394, por un régimen de afectación de la vivienda (arts. 244 al 255 Cód. Civ. y Com.).
A tal efecto, el art. 250 Cód. Civ. y Com., intitulada "Transmisión de la vivienda afectada", dispone: "El
inmueble afectado no puede ser objeto de legados o mejoras testamentarias, excepto que favorezcan a los
beneficiarios de la afectación prevista en este Capítulo. Si el constituyente está casado o vive en unión
convivencial inscripta, el inmueble no puede ser transmitido ni gravado sin la conformidad del cónyuge o
del conviviente; si éste se opone, falta, es incapaz o tiene capacidad restringida, la transmisión o gravamen
deben ser autorizados judicialmente".
Entre las causales de desafectación y cancelación de la inscripción, la ley contempla, en el inc. c) del art.
255, la siguiente: "a solicitud de la mayoría de los herederos, si la constitución se dispuso por acto de última
voluntad, excepto que medie disconformidad del cónyuge supérstite, del conviviente inscripto, o existan
beneficiarios incapaces o con capacidad restringida, caso en el cual el juez debe resolver lo que sea más
conveniente para el interés de éstos".
iii. Derecho real de habitación del cónyuge supérstite y del conviviente supérstite. Finalmente, el Cód.
Civ. y Com. contempla el derecho real de habitación del cónyuge supérstite y el derecho real de habitación
del conviviente supérstite, como veremos más adelante.

III. SITUACIONES NO PREVISTAS EN EL DERECHO INTERNO

El Cód. Civ. y Com. no ha contemplado otras hipótesis específicas de indivisión forzosa temporaria que,
con un criterio de actualidad, deberían estar previstas en el derecho interno, como hipótesis de indivisión
forzosa temporaria.

134
 El Código de fondo, en esta materia, no ha tenido una revisión integral y actualizada, pues mantuvo, con
algunas modificaciones, los parámetros existentes sobre los casos de indivisión forzosa temporaria que ya
estaban consagradas en la ley 14.394, del año 1954.
En verdad, la reforma constitucional de 1994 y las convenciones internacionales más recientes,
incorporaron fenómenos sociológicos que no han sido contemplados en el Cód. Civ. y Com.
Veremos a continuación las situaciones que, entendemos, no pueden dejar de señalarse.
i) Heredero menor de edad. La Convención sobre los Derechos del Niño vino a modificar
sustancialmente los paradigmas existentes sobre la persona menor de edad. Entre sus innumerables
modificaciones, no puede dejar de señalarse el impacto que debió tener en el orden interno, cuando se
contemplan situaciones de protección de la vivienda para determinados grupos vulnerables. Entre ellos, los
niños.
Desde una perspectiva moderna, el derecho sucesorio no puede dejar de contemplar expresamente en
el orden interno situaciones de protección específica durante el estado de indivisión para las personas que
se encuentran en situación de vulnerabilidad, por ser menores de edad.
Con buen criterio, la jurisprudencia, en vigencia del régimen anterior, había resuelto que correspondía
denegar la solicitud de venta del inmueble que constituía el único bien del acervo hereditario, en el cual
habitaba un menor que concurría a la herencia en representación de su madre fallecida, si los ingresos que
el padre de este obtiene como vendedor ambulante apenas alcanzan para cubrir la subsistencia de sus
hijos, y el escaso valor del inmueble impide presumir que, con el producido de la cuota parte del menor,
pueda adquirir un nuevo techo, ya que sostener una solución contraria importaría violar la Convención sobre
los Derechos del Niño(13).
Ante la omisión por parte del legislador del Cód. Civ. y Com. de protecciones especiales en el derecho
sucesorio a niños durante el estado de indivisión hereditaria, especialmente en lo que respecta a la vivienda
que constituye la sede de su residencia, pregonamos la aplicación de normas constitucionales y
convencionales, para su debida protección.
ii) Heredero discapacitado. Otro de los aspectos omitidos por el legislador del Código de fondo es un
régimen de protección de la vivienda durante el estado de indivisión para el heredero que tenga alguna
discapacidad.
iii) Heredero adulto mayor. Finalmente, era conveniente que un Código de fondo, moderno y actual,
contenga expresas disposiciones, durante el estado de indivisión hereditaria, para los herederos que sean
adultos mayores.
Ante la ausencia de previsión específica, es conveniente invocar y plantear las convenciones
internacionales, a fin de que pueda extenderse esta protección a dichas personas.

IV. DERECHO REAL DE HABITACIÓN

A. INTRODUCCIÓN

El art. 2158 del Cód. Civ. y Com. conceptualiza el derecho real de habitación, en los siguientes términos:
"La habitación es el derecho real que consiste morar en un inmueble ajeno construido, o en parte material
de él, sin alterar su sustancia".
La ley contempla dos hipótesis de derecho real de habitación, en la nueva estructura del Código de
fondo: la del cónyuge supérstite y la del conviviente supérstite.
En efecto, el derecho real de habitación del cónyuge supérstite es contemplado en el libro de las
Sucesiones, al tratar la partición de la herencia; mientras que el derecho real de habitación del conviviente
supérstite es legislado en el libro de Familia, en el título de las Uniones Convivenciales.

135
 La disparidad en la ubicación metodológica puede llevar a dudar acerca del fundamento de una y otra
figura. Sin embargo, y más allá de las diferencias existentes entre ambas, puede señalarse que se trata de
situaciones en donde se busca la protección de la vivienda familiar, para después de la muerte.

B. DERECHO REAL DE HABITACIÓN DEL CÓNYUGE SUPÉRSTITE

El derecho real de habitación del cónyuge supérstite constituye otra hipótesis en que se prolonga la
indivisión hereditaria, respecto del bien en cuestión.
En realidad, si bien se reconoce la nuda propiedad en los herederos, se extiende temporariamente la
indivisión, en mérito a la protección de la vivienda para el cónyuge supérstite.
a) Régimen anterior. En el Cód. Civil originario no se encontraba contemplada la figura del derecho real
de habitación del cónyuge supérstite.
Recién se incorpora al derecho argentino, mediante la ley 20.798 del año 1974, al incorporarse el art.
3573 bis al derogado Cód. Civil: "Si a la muerte del causante éste dejare un solo inmueble habitable como
integrante del haber hereditario y que hubiera constituido el hogar conyugal, cuya estimación no
sobrepasare el indicado como límite máximo a las viviendas para ser declaradas bien de familia, y
concurrieran otras personas con vocación hereditaria o como legatarios, el cónyuge supérstite tendrá
derecho real de habitación en forma vitalicia y gratuita. Este derecho se perderá si el cónyuge supérstite
contrajere nuevas nupcias".
A partir de la vigencia de la referida ley, que incorporó el derecho real de habitación del cónyuge
supérstite, quedó incluida la figura en el derecho argentino.
b) Régimen actual. El Cód. Civ. y Com. mantiene, con algunas modificaciones, la figura del derecho real
de habitación del cónyuge supérstite.
En efecto, el art. 2383 Cód. Civ. y Com. dice: "El cónyuge supérstite tiene derecho real de habitación
vitalicio y gratuito de pleno derecho sobre el inmueble de propiedad del causante, que constituyó el último
hogar conyugal, y que a la apertura de la sucesión no se encontraba en condominio con otras personas.
Este derecho es inoponible a los acreedores del causante".
Se trata de un derecho del cónyuge supérstite, de iure propio y no de iure hereditatis. De ello surge que
el llamamiento a su condición de heredero es independiente del derecho real, por lo que aun cuando el
cónyuge supérstite vaya a la sucesión en su condición de heredero, el derecho real de referencia es
autónomo de aquella condición.
Para que se configure la hipótesis contemplada en la norma, deben cumplirse con determinados
requisitos, que veremos a continuación.
i) Fallecimiento del causante. Se debe producir el fallecimiento de uno de los integrantes del matrimonio,
dado que estamos en presencia de un derecho surgido como consecuencia del mismo. De ahí que el
legitimado será el cónyuge supérstite.
ii) Inmuebles. Debe recaer sobre bienes inmuebles. Para que la sede del hogar conyugal sea protegida,
la misma debe recaer sobre un inmueble, que puede ser rural o urbano.
El inmueble debe ser habitable, para cumplir con la finalidad del legislador, en el sentido de que sirva
para la vivienda.
Se ha criticado la previsión legal, pues ateniéndose exclusivamente al texto de la norma, no sería posible
invocar el derecho de habitación sobre una embarcación, tal como lo es en algunos países europeos, donde
los hogares se instalan en casas flotantes o embarcaciones autopropulsadas, cuestión que cada vez es
más común en nuestro país donde es frecuente que familias vivan en forma permanente en embarcaciones
amarradas en clubes o parques náuticos (arts. 2073, 2074 y concs. Cód. Civ. y Com.). Por ello, entiende el
autor que este vacío legal en un futuro debería ser objeto de tratamiento legislativo si es que se pretende
contar con código moderno, ya que el derecho de habitación no debería comprender exclusivamente a los
inmuebles, sino posibilitarse sobre otros bienes, tales como las embarcaciones y por qué no también las
casas móviles (Tierra del Fuego), las "casas rodantes" y los motor-homes si fueren la única vivienda(14).
iii) Pueden existir otros inmuebles en el acervo hereditario. En el régimen anterior se establecía que el
derecho correspondía cuando el causante hubiera dejado solamente un inmueble habitable como integrante
del acervo hereditario.

136
 No obstante, la jurisprudencia había flexibilizado dicha disposición, haciendo lugar al derecho, en
determinadas circunstancias, cuando había otros bienes en el acervo, si los mismos resultaban insuficientes
para satisfacer las necesidades del cónyuge supérstite.
En el régimen actual, el derecho del cónyuge supérstite no exige que haya un solo inmueble integrante
del haber hereditario, pudiendo existir otros bienes inmuebles habitables en el sucesorio.
iv) Indiferencia de que haya hijos. El derecho real de habitación, en los términos y alcances establecido
por la ley importa una protección al cónyuge supérstite, en la sucesión del causante. De ahí que resulta
indiferente que haya hijos menores o incapaces en el inmueble.
v) Es vitalicio. La característica principal de este derecho es que se trata de un derecho vitalicio, es decir,
el beneficio se extiende hasta el momento de la muerte del beneficiario.
Por lo tanto, una de las características especiales y propias de la institución es su condición de vitalicio,
no existiendo un tiempo máximo para su ejercicio. En realidad, la vigencia temporal es la vida del
beneficiario.
Este aspecto resulta relevante, pues si el cónyuge supérstite adquiere su condición de viudez a una
edad temprana, podría prolongarse por muchos años este derecho, en detrimento de los demás herederos,
aún forzosos.
vi) Es gratuito. El mismo es gratuito, lo que significa que no puede exigirse una contraprestación por el
uso del mismo.
En consecuencia, el beneficiario no deberá pagar un canon por el uso y goce del mismo.
Se dijo que esa gratuidad significa solamente que los otros que tengan título sucesorio no podrán percibir
cánones por la ocupación o usufructo de la vivienda(15).
En cambio, el beneficiario deberá hacerse cargo de los impuestos y cargas del inmueble, así como las
reparaciones que sean necesarias.
Ello así, pues, el correlato de la gratuidad otorgada al cónyuge supérstite es que tiene el deber de
solventar todos los gastos de manutención, reparación y conservación del inmueble(16).
En tal sentido, se sostuvo que el beneficiario deberá solventar los impuestos, tasas y demás gabelas
que graven el inmueble. Lo mismo los gastos centrales y expensas comunes si hay propiedad horizontal(17).
También se destacó que la gratuidad no implica que el cónyuge supérstite no deba hacerse cargo de los
gastos por mantenimiento del inmueble, pago de tasas e impuesto inmobiliario, expensas de la propiedad
horizontal, etc. (por aplicación de los arts. 2148 y 2161 Cód. Civ. y Com.)(18). Por lo que el cónyuge
supérstite tiene obligación de pagar los impuestos, tasas, contribuciones, expensas y reparaciones
necesarias para la conservación del inmueble(19).
Respecto de las expensas comunes extraordinarias, se entendió que habría que distinguir si son
previsibles, por ejemplo, cambiar el motor de un ascensor, o si se beneficia el bien raíz derechamente y
para siempre, como, por ejemplo, si se construye una pileta de natación en la azotea o en parque que
circunda el edificio. Solamente en este caso los propietarios contribuirán conforme a su alícuota(20).
vii) Lo tiene de pleno derecho. Esta es una característica del nuevo régimen. Es decir, no es necesario
que el cónyuge supérstite lo peticione expresamente en el proceso sucesorio, como debía hacerlo en el
régimen anterior.
Por más que el beneficio lo tenga de pleno derecho, nada impide que el cónyuge supérstite renuncie a
tal beneficio, presentándose en el sucesorio a manifestar tal voluntad.
Dicha renuncia no implica, ciertamente, una renuncia a su condición de heredero, siendo el derecho real
de habitación y su llamamiento hereditario independientes.
Por lo demás, hay que destacar que la renuncia de tal derecho podrá ser realizada a partir de la muerte
del causante, pues previamente al fallecimiento, ninguno de los cónyuges, ni unilateralmente ni de común
acuerdo, podría renunciar al derecho real de habitación contemplado en la ley.
viii) Inmueble de propiedad del causante. El inmueble objeto del beneficio debe ser de titularidad
exclusiva del causante. Es decir, para estar comprendido en el beneficio se requiere que el causante tenga
el derecho real de dominio exclusivo.
Por lo demás, el inmueble puede ser propio o ganancial del causante. Lo que importa es que el causante
tenga la titularidad registral del mismo, más allá de la calificación legal.
En tal sentido, se sostuvo que el inmueble podría ser de titularidad del causante, propio o ganancial,
como también ganancial del supérstite. De lo contrario, el cónyuge titular del inmueble ganancial donde tuvo
asiento el último hogar conyugal quedaría en desventaja, pese a haber sido el propietario del mismo, en
relación con el no propietario. Si bien el cónyuge supérstite tiene a su alcance otros medios para conservar

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el inmueble a través de las adjudicaciones preferenciales, no tendría la opción de la gratuidad de este
derecho, lo que puede derivar en una evidente desprotección, que es justamente lo que la norma pretendió
evitar(21).
ix) Muebles indispensables. Debemos preguntarnos si el beneficio comprende solamente el inmueble o
si también quedan incluidos los bienes muebles indispensables.
Aun cuando la ley refiere solamente al inmueble, entendemos que deben quedar comprendidos los
muebles indispensables del mismo. Porque, en definitiva, lo que se pretende con dicho beneficio es
garantizar la vivienda del cónyuge supérstite, por lo que el mismo debe tener los muebles necesarios para
ello.
Se ha sostenido que, aunque no se establezca expresamente por la ley, deben incluirse los muebles
que adornan el ajuar de la casa, pues toda vivienda los tiene. El inmueble debe seguir prestando la misma
utilidad que tenía antes de fallecer el consorte; y se logra manteniéndolo tal como estaba con su moblaje(22).
x) Sede del último domicilio conyugal. El inmueble debe haber sido sede del hogar conyugal, al momento
de la muerte del causante. Si los cónyuges habitan en el mismo domicilio, ese será el inmueble objeto del
derecho real de habitación.
Ahora bien, en virtud de que en el régimen actual no hay obligación legal de que los esposos vivan en
el mismo domicilio, pudiendo tener residencias separadas, entendemos que, en tales casos, cualquiera de
ambos inmuebles quedaría comprendidos en la previsión legal.
xi) Inexistencia de topes máximos. En el régimen anterior se establecía que el valor del inmueble no
debía superar el límite máximo para afectarlo al régimen del bien de familia, generando discusiones en las
distintas jurisdicciones locales dado que, en la práctica, no se dictaban topes máximos.
Todas estas cuestiones han sido superadas con el nuevo texto, en virtud de que no importa el monto del
bien inmueble en cuestión.
xii) Que no se trate de un condominio. Que no se encuentre en condominio con otras personas. Para
quedar comprendido en el beneficio, se requiere que el titular ostente la titularidad exclusiva del bien, es
decir, que haya un derecho real de dominio del causante.
Por lo tanto, si hay un tercero que tiene la titularidad del mismo, ya sea en forma exclusiva, o bien en
condominio, el derecho real de habitación del cónyuge supérstite no será viable.
La duda que puede plantearse es si el condómino es el cónyuge supérstite. Ante ello, debemos
preguntarnos si queda excluida la posibilidad de ejercer el derecho real de habitación o si, por el contrario,
siendo el cónyuge supérstite el condómino, no impide la viabilidad del mismo.
Haciendo una interpretación literal de la norma, pareciera que, habiendo un condominio, cualquiera fuera
el tercero —aún el cónyuge supérstite—, el derecho real de habitación no sería aplicable.
Sin embargo, debe prevalecer una interpretación integral y armónica del mismo, pues si está en
condominio con el eventual beneficiario —cónyuge supérstite—, no sería lógico que el derecho le sea
negado.
Como se dijo, esta limitación no opera en el caso de que el inmueble estuviera en condominio con el
cónyuge supérstite, como así tampoco cuando se trate de un bien ganancial de propiedad exclusiva de este
último. Ello así, puesto que en ambos casos el cónyuge supérstite será beneficiario de una parte indivisa
del bien y la restricción se extendería sobre la parte restante, siendo en este caso procedente toda vez que
también lo será cuando no tiene participación alguna en él, por aplicación del principio general del derecho:
quien puede lo más, puede lo menos(23).
En el mismo sentido, se sostuvo que no quedaba excluido el bien del derecho real de habitación, si se
encuentra en condominio con el cónyuge supérstite(24).
xiii) Intransmisibilidad. El derecho real de habitación del cónyuge supérstite, en las condiciones de la
norma, resulta intransmisible por parte de su beneficiario, ni por acto entre vivos ni por causa de muerte.
Como consecuencia de ello, no está permitido que realice una cesión o locación sobre dicho inmueble.
xiv) Existencia de otros herederos. Aunque no surja expresamente de dicha disposición, requiere —
lógicamente— que existan otros herederos en la sucesión del causante, pues si el cónyuge supérstite se
presenta solo a recibir la herencia, ningún sentido tendría la figura bajo análisis.
xv) Hipótesis de cónyuges separados de hecho. Debemos preguntarnos si puede ejercer el derecho real
de habitación el cónyuge supérstite cuando, al momento de la muerte del causante, hubieren estado
separados de hecho sin voluntad de unirse.

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 Ninguna duda hay de que la separación de hecho de los cónyuges es una causal de exclusión de la
vocación sucesoria entre cónyuges. El punto de la discusión es si, no obstante tal exclusión sucesoria,
podría ejercer el denominado derecho real de habitación, en las condiciones de la norma.
De acuerdo con un criterio interpretativo, se consideró que no corresponde reconocer este derecho al
cónyuge si, al momento de la muerte de su consorte, se encuentran separados de hecho, dado que carece
de vocación hereditaria(25).
Por el contrario, nosotros creemos que el cónyuge separado de hecho sin voluntad de unirse debe
conservar el derecho real de habitación, no obstante su exclusión hereditaria. Ello así, porque al resultar
independientes ambas situaciones, en el caso, debe prevalecer el derecho a la vivienda familiar para quien,
jurídicamente, ostenta el vínculo matrimonial al momento de producirse el fallecimiento del causante.
xvi) Este derecho no resulta oponible a los acreedores del causante, tal como lo consigna expresamente
la última parte del art. 2383 del Cód. Civ. y Com. Por lo tanto, se consagra la inoponibilidad a los acreedores
del causante.
Se señaló que ello se debe a que el patrimonio del causante es la garantía común y los herederos deben
pagar de esa masa las deudas del de cujus(26).
Se destacó que obviamente también será inoponible a todas aquellas personas a cuyo favor se
impongan cargas a la sucesión(27).
En tales situaciones, podrían ejecutar el inmueble del causante.
En cambio, resulta oponible este derecho a los acreedores personales de los herederos, quienes no
podrán atacarlo.
xvii) No tiene causales de pérdida o cesación. El derecho real de habitación del cónyuge supérstite no
está sujeto a causales de pérdida o cesación del derecho, como si lo estaba en el régimen anterior.
Por aplicación de ello, si el cónyuge supérstite contrae nuevas nupcias o constituye una unión
convivencial, mantendrá el derecho de referencia.
Todo ello, sin perjuicio de la aplicación de las disposiciones generales establecidas en el derecho real
de uso, habitación y usufructo (arts. 2152, 2155 y 2159 Cód. Civ. y Com.).
En efecto, serían causales de extinción del beneficio: a) la muerte del usufructuario; b) el no uso por el
término de diez años, por cualquier razón; c) el uso abusivo y la alteración de la sustancia comprobada
judicialmente (conf. art. 2152 Cód. Civ. y Com.).
Por otra parte, debe agregarse la facultad del beneficiario de renunciar al derecho en cualquier momento.

C. DERECHO REAL DE HABITACIÓN DEL CONVIVIENTE SUPÉRSTITE

a) Régimen anterior. En el régimen del Cód. Civil originario y las leyes que en su consecuencia de
dictaron reformando el texto velezano, no contemplaba ninguna disposición por la cual los convivientes
tenían un derecho real de habitación, luego de la muerte de su compañero o compañera.
Sin perjuicio de algún intento legislativo(28), el supérstite no gozaba legalmente de la protección de la
vivienda, en la sucesión de su conviviente premuerto.
b) Régimen actual. El nuevo Cód. Civ. y Com. contempló un régimen específico derivado de las uniones
convivenciales, en las relaciones de familia. Entre sus efectos, incluyó el derecho real de habitación del
conviviente supérstite, en el art. 527: "El conviviente supérstite que carece de vivienda propia habitable o
de bienes suficientes que aseguren el acceso a ésta, puede invocar el derecho real de habitación gratuito
por un plazo máximo de dos años sobre el inmueble de propiedad del causante que constituyó el último
hogar familiar y que a la apertura de la sucesión no se encontraba en condominio con otras personas. Este
derecho es inoponible a los acreedores del causante. Se extingue si el conviviente supérstite constituye una
nueva unión convivencial, contrae matrimonio, o adquiere una vivienda propia habitable o bienes suficientes
para acceder a ésta".
Desde el punto de vista metodológico, la ubicación es incorrecta, pues la disposición ha sido colocada
en las normas del título de las uniones convivenciales, y no en la parte del derecho sucesorio, que es donde
debió estar ubicado.

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 El conviviente supérstite lo tiene de iure propio en la sucesión del causante, que se independiza del
llamamiento hereditario, pues, en el sistema de transmisión sucesoria del derecho argentino no ha sido
contemplado como heredero, sino como un extraño en la sucesión del causante.
El derecho contemplado en la disposición exige ciertas condiciones y requisitos que deben cumplirse,
que veremos a continuación.
i) Muerte del conviviente. En primer lugar, resulta indispensable la muerte del causante, para que su
conviviente tenga el respectivo derecho a solicitar la vivienda, en las condiciones de la norma.
ii) Petición de parte interesada. El derecho previsto en la norma no opera de pleno derecho, por la sola
circunstancia de la muerte del conviviente, ni puede ser fijado de oficio, sino que requiere petición de parte
interesada, es decir, del conviviente supérstite no propietario del inmueble en cuestión.
iii) Impedimento de ligamen. Es imprescindible acreditar para la existencia del derecho en cuestión, que
los miembros de la pareja no tengan impedimento de ligamen, pues si alguno lo tuviere, ninguno de ellos
podrá acceder al referido derecho. Ello, en virtud de que, para poder acceder a los derechos del título de
las uniones convivenciales, deben cumplirse con los requisitos contemplados en el art. 509 Cód. Civ. y
Com.
A mi entender, este requisito puede ser cuestionado desde el punto de vista constitucional y
convencional, pues el reconocimiento de la vivienda familiar corresponde a las distintas formas de familia,
no pudiendo quedar excluida de la protección de la vivienda familiar aquellas uniones en las que uno o
ambos integrantes de la unión tengan impedimento de ligamen.
iv) No tenga vivienda habitable o bienes suficientes para adquirirla. Se requiere que el peticionante al
momento de la muerte de su conviviente, carezca de vivienda propia habitable o, en su defecto, de bienes
suficientes que aseguren el acceso a esta.
v) Inmueble de propiedad del causante. El inmueble en cuestión debe ser propiedad del conviviente
prefallecido. En consecuencia, si el derecho de propiedad pertenece a un tercero no es aplicable la norma.
vi) Ausencia de condominio. Tampoco corresponderá el derecho real de habitación, en los términos de
la norma, si el conviviente prefallecido tuviere el derecho de propiedad, pero en condominio con otra u otras
personas.
vii) Sede del hogar común. Se requiere que el bien inmueble haya sido sede del hogar común al
momento de la muerte del causante. Cualquier otro bien que hayan constituido, anteriormente como sede
del hogar común, será intrascendente a tales fines, aunque se cumplan los demás requisitos.
viii) Gratuidad. La característica principal del derecho real de habitación consiste en la gratuidad del
mismo, por el tiempo en que se le atribuye el respectivo uso y goce del bien en cuestión.
Por lo tanto, cualquiera fuere el valor del bien inmueble, en las condiciones de la norma, el uso y goce
siempre será gratuito.
ix) Plazo máximo. En principio, el tiempo de la atribución será fijado por el juez de la causa, teniendo en
cuenta las circunstancias y particularidades del caso. Sin embargo, se fija un plazo máximo para el
beneficio, consistente en dos años, desde la muerte del causante
Por más que se haya sostenido que el plazo de dos años comienza a contarse desde que se lo ejerce y
no desde la muerte(29), lo cierto es que resulta forzado entenderlo de esta manera.
Más allá de la injusticia —que es lo que puede criticarse de la norma—, el plazo debe contarse desde el
momento del fallecimiento del causante, que es cuando nació su correlativo derecho.
Otra cosa es, tal como pregonamos, cuestionar la constitucionalidad del plazo máximo, pues lo que debe
prevalecer son las circunstancias particulares del caso, siendo improcedente la fijación de un plazo máximo
para la vivienda familiar.
Además, plazo máximo fijado por la ley resulta reducido, estableciéndose un límite temporal muy breve.
Todavía más, adviértase que cualquier plazo que fije el juez por debajo de dos años, resultará un período
menor del mínimo establecido para la locación de inmuebles en general (art. 1198 Cód. Civ. y Com.).
Por tales circunstancias, el plazo máximo fijado por la ley debe ser cuestionado constitucional y
convencionalmente.
x) Inoponibilidad a terceros. El derecho real de habitación del conviviente supérstite es inoponible a los
acreedores del causante.
xi) Extinción. Sin perjuicio del plazo fijado por el juez para usar y gozar del bien inmueble, se contemplan
casos de extinción del derecho, antes del cumplimiento del plazo.

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 Se extingue el derecho si el conviviente inicia una nueva unión convivencial. Tal hipótesis es
fácticamente imposible, pues uno de los requisitos que la ley exige para estar en presencia de una unión
convivencial es un tiempo mínimo de dos años de convivencia. Teniendo en cuenta que el derecho real de
habitación del conviviente tiene como duración máxima dos años, durante el ejercicio de tal derecho no
podría estar el conviviente supérstite bajo una nueva unión convivencial. En todo caso, podría estar
conviviendo con otra persona, pero sin estar, jurídicamente, en una unión convivencial(30).
En cambio, si el conviviente contrae matrimonio durante el período en que se está ejerciendo el derecho
real de habitación, se configuraría la extinción del mismo, antes del cumplimiento del plazo fijado por el
juez.
También se extingue el derecho, si durante el ejercicio del mismo el conviviente supérstite adquiere una
vivienda propia habitable.
Finalmente, se produce la extinción del derecho real de habitación, cuando el conviviente, aun sin tener
una vivienda propia habitable, se demuestra que adquirió bienes suficientes para acceder a ella. No es
imprescindible, a tales efectos, que con dichos bienes pueda comprar una vivienda propia, pues al decir la
ley "acceder", bastaría con que el beneficiario pueda alquilar una vivienda.

D. DIFERENCIAS ENTRE EL MATRIMONIO Y LA UNIÓN CONVIVENCIAL EN APLICACIÓN DEL DERECHO REAL

DE HABITACIÓN

El derecho real de habitación del cónyuge supérstite y del conviviente supérstite, antes descripto,
contienen indudablemente un contenido y alcance muy diferente, según estemos en presencia de un
matrimonio o de una unión convivencial.
En primer lugar, en el matrimonio opera de pleno derecho, desde la muerte del causante. En la unión
convivencial, el derecho debe ser peticionado por el conviviente supérstite. Ello, sin perjuicio de la
adquisición por mero efecto de la ley, consagrada en el art. 1894 del Cód. Civ. y Com.
En segundo lugar, al cónyuge se le otorga el derecho para mantenerse en el inmueble que constituyó la
sede del hogar conyugal. Todo ello, sin perjuicio de la existencia de la existencia de otros inmuebles o de
la capacidad económica que pudiera tener para adquirir una vivienda. En cambio, el conviviente supérstite
para acceder al beneficio debe carecer de vivienda propia habitable o de bienes suficientes que aseguren
el acceso a ella.
En tercer lugar, el cónyuge supérstite goza de tal derecho en forma vitalicia. En cambio, el conviviente
supérstite tiene fijado un plazo máximo de dos años.
En cuarto lugar, el cónyuge supérstite no tiene causales de extinción. Inversamente, para el conviviente
supérstite se establecen causales de extinción, tales como la constitución de una unión convivencial, o
contraer matrimonio, o adquirir una vivienda propia habitable o bienes suficientes para acceder a ella.
Finalmente, el derecho real de habitación del cónyuge supérstite no es susceptible de renuncia,
mediante un pacto previo de los cónyuges. En cambio, entre convivientes, se contempla la posibilidad de
que el derecho real de habitación pueda ser objeto de exclusión, en el respectivo pacto de convivencia.

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 CAPÍTULO 9 - ADMINISTRACIÓN DE LA HERENCIA

I. ASPECTOS GENERALES

1. Caracterización
A partir de la muerte del causante se produce la transmisión de la herencia a los respectivos sucesores
universales. Como consecuencia del mismo, y hasta tanto se efectúe la correspondiente partición, se
realizan actos pertenecientes a los bienes del sucesorio y acciones derivadas de ella.
Sostiene Alferillo que la administración de la sucesión mortis causa es la actividad llevada a cabo por
los herederos, o un tercero, que tiene por finalidad la conservación del acervo hereditario durante su estado
de indivisión desde el fallecimiento del causante hasta la adjudicación en propiedad individual a los bienes
a cada heredero(1).
Señalaba Rébora que estando unidos los sucesores podrían administrar y disponer como uno solo;
separados, sus respectivos intereses aparecen en oposición, con lo que la administración tiende a conciliar
los intereses de los herederos, y de ningún modo a avasallar sus derechos(2).
La administración del acervo hereditario, durante el estado de indivisión hereditaria, tiende a preservar
los bienes que integran la masa a dividir entre los coherederos al momento de la partición.
En tal contexto, es lógico y natural que algún heredero realice actos imputables al sucesorio, se
encuentre o no designado expresamente en calidad de administrador. A esta cuestión nos ocuparemos en
el presente capítulo.

2. Extensión
Desde el punto de vista temporal, el período que comprende —o puede comprender— la administración
sucesoria, se extiende desde el momento mismo de la muerte del causante hasta la realización de la
partición hereditaria.

3. Régimen legal
En el Cód. Civil de Vélez Sarsfield la regulación del régimen de administración de la sucesión era
deficiente, pues no se contemplaron normas armónicas al respecto, sino solamente disposiciones dispersas
en materia de derecho sucesorio. Ello así, porque entendía el codificador que el estado de indivisión era
una situación accidental y pasajera, que la ley en modo alguno fomentaba.
Sin embargo, la práctica demuestra que el período de indivisión hereditaria resulta ser más prolongado
que lo deseado, por lo que la regulación de este período deviene necesaria.

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 Se decía del viejo régimen, que la organización no podía ser más defectuosa, ya que durante un lapso
de tiempo a veces prolongado, vendría a faltar el gobierno de esta clase de bienes, produciéndose una
verdadera anarquía y provocando una continua injerencia judicial(3).
Destacábamos la necesidad de que en una futura reforma legislativa se contemplen normas específicas
en la materia, estableciéndose distintas cuestiones atinentes al régimen de la administración de la
herencia(4). Y así se hizo.
En efecto, el Cód. Civ. y Com. contiene una regulación concreta y armónica de las mismas —tal como
veremos—, comprensivo tanto de la administración extrajudicial como de la judicial.

4. Naturaleza jurídica
Teniendo en cuenta las funciones que debe efectuar el administrador, se ha discutido cuál es la
verdadera naturaleza jurídica del instituto en cuestión. Determinación que resulta imprescindible, para saber
los alcances de sus funciones.
En tal sentido, se sostuvo que estamos en presencia de un representante de los herederos. En principio,
sus poderes deben ser los generales que se definen por delimitación de la zona dentro de la cual solo se
puede obrar cuando se han recibido facultades especiales(5).
Sin embargo, si se lo considerara un representante de los herederos se vulneraría el axioma de que la
administración corresponde en conjunto a todos ellos. Lo que significa que los herederos no puedan conferir
mandato o autorización judicial o extrajudicial al administrador para la realización de los actos durante el
estado de comunidad hereditaria. Pero en este caso, la representación no emana de la circunstancia de
que el mandatario sea el administrador, sino en virtud de haber sido autorizado expresamente por los
herederos. Con lo cual el administrador no confiere poderes o facultades que en su conjunto continúa
perteneciendo al heredero, y, por ello, tampoco la calidad de administrador obliga por la realización de los
actos de administración o disposición ejecutados sin su consentimiento, sin perjuicio, según Vidal Taquini,
de los principios de la gestión útil(6).
Para Medina, el administrador judicial es un recurso técnico de las normas procedimentales tendientes
a lograr la unificación del ejercicio de tal actividad(7).
En tal contexto, puede decirse que el administrador del sucesorio solamente conlleva la unificación
procesal, a los fines de centralizar en cabeza de alguien los actos de administración. Pero, de ninguna
manera, ello implica que sea representante de los mismos, en el sentido de que pueda realizar actos por
su propia voluntad. Los coherederos siguen manteniendo su decisión, pudiendo realizar los actos que
involucre los bienes y los derechos del sucesorio.

5. Decisiones
Al respecto, distinguiremos el régimen anterior del régimen actual.
i) Régimen anterior. En el Cód. Civil derogado había una norma expresa, mediante la cual se establecía
que los actos que se realizaban debían contar con la unanimidad de los coherederos, pues no regía el
sistema de mayorías(8). La norma expresaba la congruencia del sistema, organizado sobre la base del
derecho romano, de donde se extrae el ius prohibendi, contenido en un texto de Papiniano. Se trata de un
aspecto negativo de la voluntad, en el sentido de que cada coheredero puede oponerse a la realización de
ciertos actos por parte de otros coherederos, con lo cual, en lugar de exigir el consentimiento unánime para
la realización de los actos, se establece la posibilidad de que puedan oponerse a ello. Este es el medio por
el que el codificador entendió otorgar la igualdad a cada uno de los coherederos, es decir, concediéndole
la facultad de prohibir la realización de algún acto de administración.
Indudablemente, este aspecto lo diferencia del condominio, donde la decisión del mayor número obliga
a los demás. De ahí que Vélez en la nota al art. 3451 del Código derogado, expresaba que en las
sociedades la ley juzga que los socios se han dado recíprocamente el poder de administrar los intereses

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sociales, lo que no puede aplicarse a los coherederos, porque la comunión en las cosas es una situación
accidental y pasajera que la ley en manera alguna fomenta. La sociedad se forma siempre por un contrato
por la voluntad de los asociados; en cambio, la indivisión hereditaria integrada por los coherederos, procede
de una causa extraña a la voluntad de los copartícipes. De modo que la comunidad en una sucesión es un
estado puramente pasivo, en donde los copropietarios de la herencia están unidos por la cosa misma y no
por su voluntad.
Postura que había sido criticada por Machado, entendiendo que cada coheredero debía conservar una
libertad compatible con la comunidad forzada y la decisión de la mayoría de estos asociados ocasionales,
que no se han elegido, y que tal vez no se conocen y, por ello, no deben ser obligados(9).
Así, entendía Zannoni, la diferencia sustancial es que, en el sistema que admite la validez de lo resuelto
por la mayoría, normalmente será la minoría disidente la que recurrirá judicialmente; en el sistema que exige
la unanimidad, será la mayoría la que deberá peticionar al juez para que se autorice la realización del acto
de administración al que se opone la minoría(10).
Por lo tanto, se dejaba a los jueces el cuidado de dirimir las contiendas entre los copartícipes durante la
indivisión y desconocía a cualquiera de los herederos, y aún a varios de ellos reunidos hasta constituir
mayoría, la facultad de administrar(11).
Segovia era partidario de aplicar las normas del condominio. Según el autor, no se ve la razón por la
cual no se han hecho extensivas a esta materia las disposiciones del condominio(12). Lafaille advertía, en el
mismo sentido, que mucho más práctico hubiere sido el régimen adoptado por el condominio, donde se
atribuye el derecho a la mayoría, y solamente a falta de ella, el de los tribunales. De manera que
intervendrían los jueces únicamente cuando hubiese empate y siempre que los comuneros no prefiriesen
la decisión por suerte o por árbitros(13).
Se ha señalado que en materia de comunidad hereditaria sería bastante más razonable y práctico hacer
imperar también la decisión de la mayoría, y como en el condominio, abriendo un recurso ante el juez
cuando esa decisión fuere notoriamente perjudicial para los intereses del recurrente(14).
Más allá de las críticas al sistema adoptado, en definitiva, en materia de derecho sucesorio la decisión
de la mayoría no era aplicable, pues regía el criterio de la unanimidad. Bastaba que uno de los coherederos
no esté de acuerdo en el acto, para que el mismo no se lleve a cabo, y debía, en todo caso, resolver el juez
si así era solicitado.
ii) Régimen actual. En la estructura del Cód. Civ. y Com., en materia de administración de herencia, se
ha atenuado un poco el ius prohibendi, avanzando hacia un sistema de mayorías, como en el condominio.
Sin perjuicio de ello, hay que aclararlo, cada uno de los coherederos mantiene su derecho a recurrir
judicialmente frente a cualquier situación en donde considere que las mayorías han resuelto en forma
inconveniente alguna cuestión. No debe olvidarse que durante el estado de indivisión cada uno mantiene
su derecho ideal y abstracto y, por lo tanto, tienen los mismos derechos respecto del acervo hereditario
hasta la efectiva partición.

6. Clasificación
Hay que distinguir dos hipótesis posibles: cuando estamos en presencia de una administración por parte
de alguna persona que no se encuentra designada judicialmente —lo que constituiría una administración
extrajudicial—, de aquella otra en donde la sucesión se encuentra administrado por alguien designado
judicialmente —en cuyo caso, estaríamos ante una administración judicial—.
Respecto de la administración judicial, el código de fondo no recepta un criterio clásico de los códigos
procesales civiles y comerciales, consistente en distinguir entre el administrador provisorio y el
administrador definitivo, según su designación lo sea antes de la declaratoria de herederos o aprobación
formal del testamento, o si, en cambio, es designado con posterioridad a dichos actos procesales.
Recepta, en cambio, la designación de administración provisorio como medidas urgentes, en el art.
2327 Cód. Civ. y Com. —como luego veremos— en cualquier momento del proceso. Lo cual responde a
otro criterio clasificatorio distinto a los previstos en los códigos de procedimiento.

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 II. ADMINISTRACIÓN EXTRAJUDICIAL

1. Aplicabilidad
El código de fondo consigna que, desde el momento mismo de la muerte del causante hasta la partición
de la herencia, podría darse la situación de que no haya administrador formalmente designado. En cuyo
caso, destina una serie de previsiones al respecto.
En efecto, señala el art. 2323 Cód. Civ. y Com.: "Las disposiciones de este título se aplican en toda
sucesión en la que hay más de un heredero, desde la muerte del causante hasta la partición, si no hay
administrador designado".

2. Actos de administración
En el período en que nos encontramos, en que no hay administrador designado judicialmente, es decir,
durante la etapa de la administración extrajudicial, pueden presentarse situaciones en los que hay que
realizar determinados actos de los bienes integrantes del acervo hereditario.
La ley debe, en consecuencia, contemplar dichas situaciones a los fines de establecer el encuadre legal
de los mismos. Tales actos se encuentran previstos en los arts. 2324 al 2327 del Cód. Civ. y Com.
Respecto de la administración extrajudicial, distinguiremos los actos de administración ordinaria de los
actos de administración extraordinaria.
i) Actos de administración ordinaria.
Actos conservatorios y medidas urgentes. Dice el art. 2324 Cód. Civ. y Com.: "Cualquiera de los
herederos puede tomar las medidas necesarias para la conservación de los bienes indivisos, empleando a
tal fin los fondos indivisos que se encuentran en su poder. A falta de ellos, puede obligar a los coherederos
a contribuir al pago de los gastos necesarios".
Respecto a los actos conservatorios y medidas urgentes la ley concede facultades a cualquier de los
herederos para su realización. En verdad, dado que la naturaleza del acto hace a la mera conservación del
mismo, es lógico que cualquiera de ellos pueda llevar válidamente adelante el acto, pues, con ello se tiende
a la preservación del bien en cuestión.
En virtud de la finalidad conservatoria que tienen dichos actos, se permite que, para su realización,
incluso, utilice fondos del sucesorio que se encuentran en su poder.
Asimismo, si necesita fondos para la realización del mismo y no existieren fondos disponibles en la masa
indivisa, el heredero podría exigir a los demás coherederos que contribuyan al pago de los gastos que
resulten necesario.
Se ha señalado que la pretensión de que los coherederos proporcionen los fondos necesarios implica
suponer un acuerdo al menos tácito para la realización del acto, salvo para el gasto de conservación urgente
ya realizado, ya que, en caso de discrepancia sobre el carácter del acto o sobre los fondos a utilizar, deberá
resolver el juez(15).
ii) Actos de administración extraordinaria. En la administración extrajudicial hay actos que quedan
comprendidos en la administración extraordinaria. Tales serían aquellos actos de administración que
exceden de la mera conservación y los actos de disposición.

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 En tal sentido, el art. 2325 Cód. Civ. y Com., en su párr. 1º, indica: "Los actos de administración y de
disposición requieren el consentimiento de todos los coherederos, quienes pueden dar a uno o varios de
ellos o a terceros un mandato general de administración".
Para la realización de dichos actos al no haber un administrador designado judicialmente, lógicamente
requerirán del consentimiento de todos los herederos, por lo que se exige la unanimidad. Basta con que
alguno se niegue para que dicho acto no pueda realizarse.
Se contempla, en tales circunstancias, que los coherederos podrían dar un mandato general de
administración para que actúe en tal sentido.
Se juzgó que la venta del 50% indiviso de un inmueble ganancial efectuada por el cónyuge supérstite
con anterioridad a la apertura de la sucesión de su esposa es nula, si no contó con el asentimiento de los
restantes herederos de la causante, pues, hasta el momento de determinación de las hijuelas que integran
el acervo hereditario, todos los bienes forman parte de la masa a liquidar, con los caracteres de fungibilidad
propios de la universalidad(16).
Por otra parte, se juzgó que, si bien la oposición de uno de los herederos a la venta del bien resulta
suficiente para obstar a la petición, la jurisprudencia ha indicado que esa oposición debe ser expuesta de
manera expresa y clara en el marco del proceso, dando las razones, sean económicas o afectivas, por las
cuales se asume la posición, para permitir al judicante ponderar su razonabilidad(17).

3. Necesidad de facultades expresas

Establece el párr. 2º del art. 2325 Cód. Civ. y Com.: "Son necesarias facultades expresas para todo acto
que excede la explotación normal de los bienes indivisos y para la contratación y renovación de locaciones".
Para la realización de los actos que exceden de la explotación normal de los bienes integrantes del
acervo hereditario no basta con un mandato general, sino que se requieren facultades expresas. Hay ciertos
actos que no presentan mayores problemas, en cuanto a si revisten el carácter de exceder o no de la normal
explotación.
Otros actos podrían presentar inconvenientes para su determinación. Dependerá de las particulares
circunstancias del caso para determinar que actos exceden o no la explotación normal, lo cual puede
significar —en algunas oportunidades— la necesidad de recurrir a la vía judicial para precisarlo. Ante la
duda, quien pretende realizarlo tendrá que revestirse de dichas previsiones, evitando que, con posterioridad,
sea cuestionado su accionar.
Fuera de ello, la norma precisa dos situaciones en donde se requieren las facultades expresas: para la
contratación y para las locaciones de los bienes que integran el acervo hereditario.
Se ha destacado, que la cuestión derivada del contrato de locación, puede plantear alguna dificultad, ya
que los contratos de locación presentan disímiles cláusulas. En algunos se cobra por mes, en otros por
trimestre, en algunos casos de arriendo de campos por cosechas o a veces anualmente. Según la norma,
al vencer el contrato el administrador sin facultades expresas tiene prohibido renovarlo por ningún
período —con lo que no debería cobrar el siguiente arriendo, con lo que lo prolongaría por el plazo, así sea
por el breve plazo de un mes—. De esta manera una buena administración exigiría que obtenga
previamente al vencimiento los respectivos consentimientos, y de no lograrlos, debería proceder a instar la
desocupación del bien(18).
En un precedente sobre participación del administrador en una asamblea de una sociedad anónima, se
resolvió que la asamblea ordinaria debía reputarse nula, pues la administradora del sucesorio del
causante —su cónyuge— no estaba en condiciones de participar y votar por sí y en representación de los
restantes herederos, atento que quedaría comprendido en el principio general del art. 2325 Cód. Civ. y
Com., en cuanto requiere de la unanimidad de los herederos, para la realización de ciertos actos(19).

4. Mandato tácito

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 Podría suceder que un heredero ejerza el cargo de administrador, en los hechos, sin haber sido
designado formalmente por los demás coherederos, pero actuar con el conocimiento por parte de estos, sin
recibir oposición alguna. En tales situaciones estaremos en presencia de un mandato tácito.
Así lo establece el último párrafo del art. 2325 Cód. Civ. y Com.: "Si uno de los coherederos toma a su
cargo la administración con conocimiento de los otros y sin oposición de ellos, se considera que hay un
mandato tácito para los actos de administración que no requieren facultades expresas en los términos del
párrafo anterior".
Se consagra, de esta manera, la aplicación de un mandato tácito cuando uno de los coherederos, de
hecho, toma a su cargo la administración y con conocimiento de los demás coherederos, sin que estos
realizaran oposición.
Se dijo que la pretensión de designar administrador provisional de una sucesión en la cual los herederos
son mayores, capaces y no se denuncian conflictos entre ellos debe rechazarse, pues, si bien existiría la
necesidad de tramitar pedidos de regulación de honorarios en expedientes en los que el causante había
prestado servicios profesionales, para ello los peticionarios pueden actuar de modo conjunto u otorgar
mandato a uno de ellos o a un tercero(20).
Fuera de ello, se pregunta Di Lella, cuál sería la diferencia que existe entre estos actos donde existe un
mandato tácito y los actos conservatorios, señalando que los conservatorios solo tienen por objeto, como
su nombre lo indica, a "conservar" los bienes, es decir, mantenerlos en su estado y evitar el deterioro. Por
el contrario, administrarlos implica la utilización de los bienes para que produzcan rentas, lo que permitirá
incluso disponer de ellos para mejorar su explotación(21).

5. Ausencia o impedimento del heredero

De acuerdo con el art. 2326 Cód. Civ. y Com.: "Los actos otorgados por un coheredero en representación
de otro que está ausente, o impedido transitoriamente, se rigen por las normas de la gestión de negocios".
Cuando algún coheredero esté ausente o se encontrare impedido transitoriamente, el heredero que
realiza un acto lo hará en calidad de gestor, siendo aplicables las normas de la gestión de negocios.
Tratándose de un "ausente", se sostuvo, que la situación comprende tanto a la ausencia simple, como
a la presunción de fallecimiento. En caso de haberse designado un curador a los bienes (arts. 79 y 88 Cód.
Civ. y Com.) habrá de ser este quien asuma la administración de los que correspondan a su curador
ausente(22).
El término "impedido transitoriamente" deja abierta a situaciones concretas, que deberá analizar y
valorar el juzgador.
En tales circunstancias, se regirá por la gestión de negocios. La gestión de negocios, en el art. 1781 Cód.
Civ. y Com., comprende otros actos, resultando más amplio. En efecto, según dicha disposición habrá
gestión de negocios cuando una persona asume la gestión de un negocio ajeno por un motivo razonable.
En cambio, el art. 2326, que estamos tratando, solamente contempla las hipótesis de ausencia o
impedimento transitorio. Cabe preguntarse si en otras circunstancias —que pudiera ser un motivo
razonable— sería aplicable dicha gestión en materia de administración sucesoria.
Coincidimos con aquella doctrina(23) que admite que la gestión de negocios quedará subsumida, siempre
que haya motivos razonables y no solamente por ausencia o impedimento.

6. Medidas urgentes
El párr. 1º del art. 2327 Cód. Civ. y Com. prescribe: "Aun antes de la apertura del proceso judicial
sucesorio, a pedido de un coheredero, el juez puede ordenar todas las medidas urgentes que requiere el
interés común, entre ellas, autorizar el ejercicio de derechos derivados de títulos valores, acciones o cuotas
societarias, la percepción de fondos indivisos, o el otorgamiento de actos para los cuales es necesario el
consentimiento de los demás sucesores, si la negativa de estos pone en peligro el interés común".

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 Desde el momento de mismo de la muerte del causante, se produce la transmisión sucesoria. Por lo
tanto, aquellos que tienen un llamamiento hecho por ley o por testamento, a dicha sucesión, adquieren el
derecho a la transmisión a partir del fallecimiento del de cujus.
Como consecuencia de ello, podrán ejercer los derechos y acciones que estime pertinente en protección
de los bienes y derechos hereditarios. De ahí que, aun antes de abrirse el proceso sucesorio —propiamente
dicho—, cualquier heredero podrá ejercer medidas cautelares relacionadas con el contenido de la sucesión
que se le ha deferido.
En tal sentido, a pedido de parte, el juez deberá evaluar y hacer lugar, si corresponde, de las medidas
urgentes que resulten pertinentes en el caso concreto.
Si bien la disposición enumera algunas medidas urgentes, tales como autorizar el ejercicio de derechos
derivados de títulos valores, acciones o cuotas societarias, la percepción de fondos indivisos, y el
otorgamiento de actos para los cuales es necesario el consentimiento de todos los herederos, cuando la
negativa de estos pusiere en peligro el interés común, dicha enumeración solamente reviste carácter
ejemplificativo, pues no excluye otras medidas cautelares que resulten pertinentes a los fines de la
preservación y mantenimiento del acervo hereditario.

7. Facultades del juez

El párr. 2º del art. 2327 Cód. Civ. y Com. indica: "Asimismo, puede designar un administrador provisorio,
prohibir el desplazamiento de cosas muebles, y atribuir a uno u otro de los coherederos el uso personal de
estas".
También se enumera como medidas urgentes la posibilidad de la designación de un administrador
provisorio, cuando la necesidad y urgencia requiera, en la sucesión, de un administrador en forma
inmediata, sin perjuicio de que luego sea designado el administrador de la herencia en cumplimiento de las
formas y requisitos legales.
Se contempla, asimismo, la posibilidad de que el juez pueda prohibir el desplazamiento de cosas
muebles, dado que durante el estado de indivisión algún heredero podría solicitar dicha medida para
garantizar la seguridad y protección del mismo.
Finalmente, se enuncia como medida urgente que el juez, a pedido de las partes por no existir acuerdo
entre ellos, atribuya el uso de bienes integrantes del acervo hereditario a algún coheredero, durante el
estado de indivisión hereditaria. Ello se produciría cuando, de hecho, los herederos no se ponen de acuerdo
y se plantea judicialmente dicha petición, lo que presupone un conflicto en tal sentido.

8. Uso y goce de los bienes

i) Uso de un bien por algún coheredero. El art. 2328 Cód. Civ. y Com., en su pár. 1º, determina: "El
heredero puede usar y disfrutar de la cosa indivisa conforme a su destino, en la medida compatible con el
derecho de los otros copartícipes. Si no hay acuerdo entre los interesados, el ejercicio de este derecho
debe ser regulado, de manera provisional, por el juez".
La primera parte de la disposición legal consagra un principio general, consistente en que durante el
estado de indivisión hereditaria cualquier heredero podría usar y gozar de la cosa indivisa, integrante del
acervo hereditario, en la medida compatible con el derecho de los demás coherederos.
Esta situación sería aplicable en tanto los coherederos ejerzan, de hecho, el uso y goce de los mismos,
sin plantear cuestiones al respecto.
Ahora bien, cuando un coheredero no esté de acuerdo en el uso y goce de bien por parte de su
coheredero, entonces, podría solicitar judicialmente que el juez resuelva dicha cuestión, asignándose el uso
del mismo a alguno de ellos.

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 ii) Derecho a solicitar una contraprestación por el uso. Sin perjuicio de la discusión acerca del uso y goce
de un bien, hay otro aspecto vinculado a ello, consistente en el derecho que tiene un coheredero a exigir
una contraprestación por el uso y goce de un bien efectuado por otro coheredero, durante el estado de
indivisión hereditaria.
Cada comunero es titular de una porción ideal —abstracta— de la masa indivisa y no de un bien
hereditario en particular (lo será luego de la partición). De ahí que cada bien sea "parcialmente ajeno" y que
por lo tanto su utilización exclusiva, sin pagar canon alguno, implicaría un enriquecimiento sin causa(24).
A tal efecto, distinguiremos la solución del régimen anterior y del régimen actual.
a. Régimen anterior. En el sistema del Cód. Civil originario no existía una previsión específica en el
derecho sucesorio, acerca de si el coheredero que estaba usando y gozando de un bien integrante del
acervo hereditario, debía pagar o no una contraprestación a los demás coherederos, por dicho uso y goce
exclusivo.
A falta de previsión expresa, la jurisprudencia ha reconocido el derecho a los demás coherederos para
solicitar la fijación de un canon locativo respecto del coheredero que estaba en el uso y goce del mismo.
El derecho de los coherederos a solicitar una contraprestación era pacífico y no admitía discusión, desde
el punto de vista jurisprudencial.
En tal sentido, se argumentó que habiéndose probado que el heredero accionado utiliza en forma
exclusiva un inmueble integrante del acervo hereditario y tiene instalada en él una fábrica incluso con
anterioridad al fallecimiento del causante, con lo cual impide que su coheredero obtenga en forma paralela
un similar aprovechamiento del bien, es procedente fijar una suma mensual en concepto de canon locativo
a favor de este último, ya que subsiste el estado de indivisión hereditaria y todos los coherederos tiene
idéntico derecho al uso y goce de las cosas pertenecientes al patrimonio relicto(25).
A su vez, la jurisprudencia había establecido que mientras ningún coheredero solicitara dicha
contraprestación, debía presumirse la gratuidad del uso y goce del bien por parte del heredero que estaba
en el mismo.
Esta presunción de gratuidad cesaba a partir de que un coheredero pedía expresamente una
contraprestación, en cuyo caso, a partir de entonces, comenzaba a regir el carácter oneroso del uso y goce
del mismo.
En la fijación del canon locativo debe computarse el porcentaje perteneciente al heredero ocupante del
bien, a los fines de reducir su parte respecto de lo que tenga que pagar a los demás coherederos.
En tal sentido, resolvió la jurisprudencia que, el canon que los causahabientes recibirán por la ocupación
exclusiva por parte de un coheredero de una parte de las dos plantas de un inmueble integrante del acervo
sucesorio, no puede fijarse en la mitad del valor locativo peritado para todo el bien, pues a esa mitad debe,
a su vez, descontarse otra mitad, que es la parte que en la herencia corresponde a quien está gozando de
la vivienda y que, por lo tanto, le correspondería cobrar de efectivizarse la locación(26).
Ahora bien, el punto de discusión estaba centrado en determinar de qué manera debía hacerse el pedido
de la contraprestación para que cesara la presunción de gratuidad y comience a tener el derecho a un
canon locativo por el uso del mismo.
Un primer criterio, entendía que el pedido debía hacerse necesariamente por vía judicial(27). Otra postura,
se había pronunciado a partir del momento en que se cerró la mediación previa obligatoria(28).
Para nosotros, finalmente, no era necesario recurrir al pedido judicial, bastando cualquier medio
extrajudicial, siempre que fuere fehaciente.
b. Régimen actual. El nuevo Cód. Civ. y Com. contempla específicamente la cuestión, acerca del
derecho a pedir una contraprestación por el uso y goce exclusivo por parte de uno de los coherederos.
En efecto, el párr. 2º del art. 2328 Cód. Civ. y Com. establece: "El copartícipe que usa privativamente de
la cosa indivisa está obligado, excepto pacto en contrario, a satisfacer una indemnización, desde que le es
requerida"(29).
La solución legal rige a falta de pacto de los coherederos, por lo que, el criterio que a continuación
veremos, lo será en la medida que los herederos no hubieren convenido o acordado al respecto.
En tal contexto, en principio, y a falta de pacto, el uso y goce de un bien integrante del acervo hereditario
se presume gratuito, interpretando la ley que los demás coherederos consienten en el respectivo uso y goce
del bien.
Ahora bien, a partir del momento de la muerte del causante, cualquier heredero podría exigir el pago de
un canon locativo por el uso exclusivo del bien por uno de los coherederos, debiendo manifestarlo

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expresamente en tal sentido. A partir de dicho momento, comienza a correr el derecho a recibir una
contraprestación —una "indemnización" en la terminología legal—.
Se caracterizó a la "indemnización", diciéndose que consiste en una prestación dineraria que sustituye
o compensa la imposibilidad de ocupar un bien del acervo hereditario por parte de quien tiene derecho a
usar y gozar de los bienes hereditarios, debido al uso exclusivo que hace otro coheredero(30).
La contraprestación, claro está, lo será en la medida y proporción de cada uno de los coherederos,
descontándose la parte que el ocupante del bien tiene en su respectiva porción indivisa.
Además, el nuevo régimen especifica desde que momento tiene derecho a la contraprestación. En
efecto, la norma dice "desde que le es requerida", superando la discusión del sistema anterior que, al no
preciarlo, originaba dudas acerca del momento a partir del cual era debida la eventual contraprestación.
La disposición no establece una forma determinada para manifestar dicha voluntad, con lo que puede
serlo de cualquier forma, bastando que la misma sea fehaciente. Por lo tanto, la solicitud puede ser judicial
o extrajudicialmente.
Fuera de ello, en el caso de que sea pedida la contraprestación, se juzgó que el derecho a la percepción
de un canon locativo como compensación por el uso exclusivo del inmueble del acervo hereditario se
devenga mensualmente mientras la ocupación del bien se mantenga y no se concrete la partición(31).

9. Posibilidad de pactar el uso y goce

Tal como se consigna en el párr. 2º del art. 2328 Cód. Civ. y Com., existe la posibilidad de que los
coherederos pacten el uso y goce de los bienes integrantes del acervo hereditario, en cuyo caso, ninguna
duda habría de que rige el pacto entre los coherederos, no presentándose las cuestiones de presunción de
gratuidad y onerosidad antes descripta.
En este contexto, cabe preguntarse si los coherederos podrían pactar tanto la gratuidad como la
onerosidad por el uso del bien, por parte de alguno de los coherederos. La respuesta debe ser afirmativa,
pues ya sea que se fije un canon locativo o que se determine la gratuidad por el uso y goce, ambas
cuestiones quedan comprendidas en el ámbito del ejercicio de la voluntad de los coherederos.
Claro que dicho pacto debe celebrarse por unanimidad, pues habiendo algún heredero que no acepte
las condiciones y términos del convenio, no sería aplicable el pacto en este sentido.

10. Pautas
Con respecto a las pautas que deben observarse respecto del monto, dependerá de las particulares
circunstancias del caso.
En tal sentido, se resolvió que, a los fines de determinar el monto fijado como canon locativo por el uso
de un inmueble del acervo hereditario, se deben seguir las pautas para determinar la aptitud locativa de
haber podido disponer la vivienda los restantes herederos. Dentro de dichas pautas el juez tiene amplia
libertad para ponderar el dictamen que hubieran elaborado los peritos sobre el valor locativo del inmueble,
ya que no tiene fuerza vinculante, teniendo en cuenta, asimismo, las vicisitudes del mercado y el tiempo
transcurrido, entre otras circunstancias(32).
Respecto del valor del bien, se ha determinado, en el marco de una acción por la cual se perseguía la
fijación de un canon por la ocupación exclusiva de un inmueble perteneciente al acervo hereditario por parte
de uno de los coherederos, que era improcedente la pretensión de los accionantes de que se tome en
cuenta el valor otorgado a tal bien en el juicio sucesorio y no el que fuera fijado en el dictamen del perito
tasador, en tanto este último se encuentra fundado razonablemente en principios y procedimientos técnicos,
y resulta congruente con el resto de la prueba rendida(33). Por lo que, en lo atinente al valor fijado,
ciertamente, quedará librado a la apreciación judicial, según las particularidades de cada caso.

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11. Desembolsos por gastos de conservación y mejoras realizadas
A su vez, podría suceder que el ocupante de un bien del acervo hereditario pretenda reclamar a los
demás coherederos, el valor de lo gastado para conservar el bien en cuestión.
En alguna oportunidad, se juzgó que el heredero que reclamó el pago de conservación del bien, no ha
logrado acreditar debidamente la realización de desembolsos en concepto de reparaciones, pues, toda la
documental aportada fue desconocida por la contraparte y en apoyo de esas constancias no se impulsaron
medios probatorios hábiles para acreditar los gastos alegados(34), por lo que, sin negar el derecho al
reembolso, en la especie, se entendió que la misma no había sido probada.
Desde otra perspectiva, se ha decidido que si bien es compartible la presunción de que quien ocupa un
bien lo hace en forma gratuita hasta que su coheredero reclama el pago, sin embargo, parece menos
justificable que esa gratuidad se extienda a considerar que los gastos ordinarios de impuestos, tasas y
reparaciones tengan derecho a ser reclamados por quien se aprovechó del uso gratuito que su coheredero
le consintió. Parece violar elementales normas de sentido común que el hermano que ocupó el bien
gratuitamente frente al silencio de su hermano pueda reclamarle luego el pago de diez años de expensas
comunes, impuestos y tasas del bien que ocupó, y, como la ley dice que la indemnización se debe desde
que se reclama, pero nada dice respecto de los gastos ordinarios de manutención de la cosa común, no
debiera permitirse dicho reclamo y quien usó en forma exclusiva de la cosa común debe soportar los gastos
de manutención de ella, salvo reparaciones extraordinarias(35).

12. Frutos
Respecto de los frutos que integran el acervo hereditario se establece un principio general y una
excepción.
En principio, los frutos acrecen para todos los herederos, de conformidad a la proporción que cada uno
de ellos tuviere en su respectivo llamamiento.
Como excepción, se determina que si existe una partición provisional, entonces, los frutos ya no serán
proporcionales, sino que corresponderá a quien se hubiere otorgado dicha partición provisional.
En tal sentido, dice el art. 2329 Cód. Civ. y Com.: "Los frutos de los bienes indivisos acrecen a la
indivisión, excepto que medie partición provisional. Cada uno de los herederos tiene derecho a los
beneficios y soporta las pérdidas proporcionalmente a su parte en la indivisión".
Cabe aquí la pregunta si para que opere la excepción, se requiere la partición provisional de los bienes
de la herencia —es decir, convenir sobre el uso y goce de los mismos— o si se trata de la partición
provisional de los frutos, en particular. Estimamos que la disposición refiere a la primera de las cuestiones
enunciadas; por lo tanto, los frutos serán una consecuencia de la referida partición del uso y goce.
Cabe destacar, sin embargo, que los coherederos, al hacer la partición provisional del uso y goce,
podrían pactar expresamente que los frutos pertenezcan a todos los herederos, o a determinados
herederos, siendo perfectamente válida tal posibilidad.

III. ADMINISTRADOR JUDICIAL

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 A. ALCANCE Y CONTENIDO

Los arts. 2345 al 2362 legislan lo atinente a la "Administración judicial de la sucesión", comprensivo de
cuatro partes: designación, derechos y deberes del administrador (arts. 2345 a 2352); funciones del
administrador (arts. 2353 a 2355); pago de deudas y legados (arts. 2356 a 2360); conclusión de la
administración judicial (arts. 2361 y 2362).

B. DESARROLLO

1. Capacidad
El art. 2345 Cód. Civ. y Com. indica quiénes pueden ejercer el cargo de administrador: "Las personas
humanas plenamente capaces, y las personas jurídicas autorizadas por la ley o los estatutos para
administrar bienes ajenos, pueden ejercer el cargo de administrador".
Se destaca un principio general de capacidad en la materia. Por ello, se reconoce que toda persona
humana plenamente capaz y las personas jurídicas pueden ejercer el cargo de administrador.
En consecuencia, pueden ser administradores tanto las personas físicas como las personas jurídicas.
Se dijo que, si la persona humana tiene alguna restricción a su capacidad, aun cuando esa restricción
no incluya expresamente la de administrar bienes ajenos, no podría administrar los bienes de una sucesión
en la que tiene coherederos; obviamente, si es único heredero, nada impide que administre si no tiene
limitada su capacidad para ello, ya que esta regulación está dada para el supuesto de que existan
coherederos(36).

2. Designación
Para la designación de administrador hay que distinguir dos situaciones: según lo haya previsto
expresamente el testador o si, por el contrario, no lo hubiere contemplado.
i) Designación realizada por el testador. Señala el párr. 1º del art. 2347 Cód. Civ. y Com.: "El testador
puede designar a uno o varios administradores y establecer el modo de su reemplazo".
Si el propio testador indicó quien debe ejercer el cargo de administrador se respeta su voluntad, debiendo
designarse al indicado por aquel.
La elección por parte del testador se encuentra enmarcado dentro de sus facultades, habida cuenta de
que se trata de su herencia y nadie mejor que él para elegir la persona o personas que deben asumir el
cargo.
Establece el párr. 2º del art. 2347 Cód. Civ. y Com.: "Se considera nombrado administrador a quien el
testador haya señalado expresamente como tal, o lo haya designado como liquidador de la sucesión,
albacea, ejecutor testamentario o de otra manera similar".

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 Conforme a ello, se contempla una forma expresa y otras en forma tácita de designar administrador de
la sucesión.
La forma expresa es cuando indica específicamente el cargo de administrador. Mientras que la forma
tácita sería cuando sin haberlo designado propiamente como administrador, designa liquidador de la
sucesión, contempla un albacea, ejecutor testamentario o, en fin, de cualquier otra manera que pueda
interpretarse como un administrador de la herencia.
Se pregunta Di Lella, ¿qué es en nuestro derecho un "liquidador testamentario" o un "ejecutor
testamentario"? A lo que responde diciendo que la partición de la herencia, en caso de acuerdo, la hacen
los herederos, y en caso de desacuerdo, el partidor designado por el juez, y como ni el liquidador
testamentario ni el ejecutor testamentario son nombrados nuevamente por el Código para asignarles función
alguna, lo que ha querido decir el legislador es que la designación de "administrador" se entenderá cumplida
utilizando el testador cualquiera de estas expresiones(37).
Fuera de ello, en el caso de designar albacea, se advirtió que la norma al considerarlo administrador de
la herencia, viene a restringir los derechos de administración que pertenecen a los herederos en su calidad
de propietarios y esto podría venir a ampliar las facultades reconocidas tradicionalmente al albacea cuando
existan herederos, hasta límites insospechados(38).
ii) Designación a falta de voluntad del testador. Respecto de la designación del administrador, cuando
no lo ha determinado el propio testador, presenta ciertas variantes y modificaciones, en relación con el
régimen anterior. Analizaremos por separado, el régimen anterior y el régimen actual.
a. Régimen anterior. Las normas de fondo no consagraban un orden o prioridad en la designación de
administrador de la herencia. Los códigos procesales, ante dicha ausencia, habían llenado este vacío legal,
estableciendo ciertas reglas al respecto.
En efecto, se debía realizar la designación de acuerdo con un orden de prioridades, que eran
establecidas expresamente en el art. 709 del Cód. Proc. Civ. y Com.
Si había unanimidad, ningún inconveniente existía, por cuanto lo será aquel que hubiere sido elegido
por todos los herederos. Así, cuando todos los coherederos fueren mayores de edad y capaces podían
convenir libremente la designación de administrador. Aquí estaríamos en presencia de una designación
convencional, acordada por todos los coherederos.
En este caso, el juez no tenía intervención alguna en la elección, es decir, debía designar al propuesto
por los coherederos, pues sería un absurdo sostener lo contrario(39). En este entendimiento, la intervención
del juez solamente consistía en formalizar el acto, homologando lo decidido por las partes.
A falta de unanimidad, la elección del administrador era una cuestión siempre librada a la apreciación
judicial, de manera que de él dependía su nombramiento y contralor, más allá de que los interesados
reclamen al respecto(40).
Todo ello, sin perjuicio de las prioridades que se consagraban, tanto desde la jurisprudencia como de
los códigos procesales de las respectivas jurisdicciones.
En efecto, cuando no existía unanimidad de los coherederos, entonces, se prefería al cónyuge
supérstite. Tal prioridad era aun en contra de la decisión de la mayoría, si no se invocaban razones que
demuestren la falta de idoneidad.
Aquí se manifestaba claramente la situación de privilegio que asumía, en general, tanto en las normas
de fondo como de procedimiento, la ubicación del cónyuge supérstite en materia de derecho sucesorio,
pues, su prioridad, en relación con los demás coherederos —aún forzosos—, se advertía en disposiciones
como estas.
En este sentido, a falta de unanimidad de los coherederos para la designación del administrador, se
entendía que el cónyuge supérstite —heredero forzoso— estaba en mejores condiciones que los demás
herederos, aún forzosos, para asumir el cargo. Adviértase que tal situación, el cónyuge —tercer orden
sucesorio— desplazaba a los descendientes —primer orden sucesorio— y los ascendientes —segundo
orden sucesorio—.
Es decir, que en abstracto se colocaba al cónyuge supérstite en mejores condiciones para el ejercicio
del cargo.
Se fundamentaba dicha preferencia, en su carácter de que como cónyuge integraba la sociedad
conyugal(41). Ello así, en atención a que se suponía el caso corriente de una comunidad de bienes,
subsistente desde la celebración del matrimonio, disuelta por la muerte del causante, que se liquidará y
partirá en el mismo proceso sucesorio(42).
Este argumento condice con una preferencia razonable, en virtud de que, además de su condición de
heredero forzoso en la sucesión de su cónyuge, la muerte de este ocasiona la disolución del régimen
patrimonial del matrimonio, dando lugar a la correspondiente liquidación y partición. El interés patrimonial

153
del cónyuge supérstite no solamente lo es en su condición de heredero, sino también como interesado en
liquidar el régimen patrimonial y retirar sus gananciales. Tal preferencia radicaba en su doble interés en la
sucesión del causante.
Asimismo, la prioridad, como se destacó, se debe al particular ligamen que tiene con el causante(43), que
tampoco debe excluirse como fundamento de la mentada preferencia.
Desde esta perspectiva, la jurisprudencia había remarcado este carácter preferencial del cónyuge
supérstite en la administración de los bienes del sucesorio(44), excluyéndolo solamente cuando hubieren
existido circunstancias graves(45).
Por lo que su exclusión —al decir de Rébora—, solamente debe prosperar si le faltaren condiciones de
aptitud, moralidad o posibilidad como si también si mediaren razones de antagonismo o
despreocupación(46).
En defensa de este criterio legal, se dijo que el cónyuge supérstite es el que está más habilitado para
tener cierta autoridad moral sobre los coherederos y es el punto de unión de todas las familias(47).
Era una solución lógica, ha dicho Borda, porque en la mayor parte de los casos, no solo tiene interés
como heredero, sino también a título propio, como socio de la comunidad conyugal(48).
En definitiva, entendemos que este era un criterio correcto, tanto si lo analizamos desde el aspecto
personal como desde lo patrimonial. En lo personal, surge esta preferencia, pues, si al momento de la
muerte del causante el matrimonio se hallaba en normal convivencia, es justo otorgar prioridad al cónyuge
supérstite como administrador del sucesorio, en virtud de que —por presunción— ninguna otra persona
estaría en mejores condiciones para asumir tal posición. Además, desde lo económico, y como
consecuencia de que la muerte produce la disolución del régimen patrimonial del matrimonio, a partir de
entonces queda habilitado el derecho del cónyuge supérstite a plantear la correspondiente liquidación de la
sociedad conyugal. De ahí que sea razonable presumir un mejor interés en los bienes cuya titularidad
ostentaba el causante(49).
Desde esta lógica, se discutía si el apartamiento de dicha preferencia debía ser restrictivo o amplio.
Un criterio jurisprudencial, entendía que solo excepcionalmente debía apartarse del orden legal, no
admitiéndose su nombramiento en situaciones extremas(50).
Por lo demás, los fundamentos de la oposición debían ser atendibles y suficientemente demostrados(51).
Se interpretó, en tal sentido, que la edad con la que contaba el cónyuge supérstite no era de por sí un
elemento que pudiera descalificarla para ejercer el cargo, sino se acreditan desaciertos en la tarea(52);
tampoco era causal de exclusión su enemistad profunda con otros herederos(53). Asimismo, se resolvió que,
si bien el hecho de que la cónyuge supérstite había querellado criminalmente a uno de los herederos, podría
constituir una circunstancia atendible para no designarla administradora del sucesorio, no lo era en la
especie, ya que la escasa importancia de los bienes a administrar no justificaba la designación de un
tercero(54).
En cambio, otra corriente interpretativa, consideraba que la preferencia del cónyuge supérstite era
simplemente un criterio indicativo, pues la misma no constituía una directiva rígida, sino solo una pauta que
debía observar el juzgador. Criterio sostenido por cierta jurisprudencia(55).
En este sentido, se resolvió que el juez podía apartarse de la regla básica cuando circunstancias
especiales den cuenta de que se pone en riesgo la conservación de la integridad del patrimonio(56); pudiendo
ceder su preferencia ante la existencia de intereses contrapuestos y serias discrepancias que pudieren
provocar continuados e intensos conflictos(57). En fin, en alguna oportunidad se desplazó al cónyuge
supérstite de la administración, nombrándose a un coheredero, en el entendimiento de que los bienes
propios del causante superaban los bienes gananciales, a lo que debía agregarse que, por las especiales
características de los bienes —en el caso, un inmueble rural dedicado a la producción lechera—, la
administración requería de un conocimiento y asesoramiento especial que poseía el coheredero
designado(58).
Cuando por distintas circunstancias el cónyuge supérstite no podía asumir el cargo de administrador,
entonces, regía el propuesto por la mayoría, salvo que se invocasen motivos especiales que, a criterio del
juez, fuesen entendibles como para impedir el nombramiento. En cuyo caso, el juez decidía a quien de ellos
nombrar.
Es claro que ante la falta de unanimidad y la imposibilidad de que lo sea el cónyuge supérstite, el mejor
criterio a elegir era el de la mayoría.
La jurisprudencia había dicho, no obstante, que será el juez quien decida la contienda, más allá de que
la propuesta de la mayoría deba ser considerada. En realidad, la iniciativa mayoritaria de los herederos
resulta decisiva para la decisión del administrador judicial, en tanto y en cuanto quienes representen la
opinión minoritaria no invoquen motivos especiales, que, a criterio del juez, sean aceptables para no aceptar
ese nombramiento(59).

154
 Finalmente, cuando no podía darse ninguna de las circunstancias anteriores, se procedía a la
designación de un tercero, no heredero, cuando fuere inconveniente el ejercicio de la administración por
alguno de los herederos.
Ciertamente, en estos casos, la jurisprudencia solamente designaba a un tercero en circunstancias
excepcionales(60). Es decir, si mediaban causas graves, o resultaba inidóneo para desempeñar el cargo(61);
o bien, si el cónyuge renunciaba(62).
b. Régimen actual. El Cód. Civ. y Com., ahora, contempla expresamente el nombramiento del
administrador.
En efecto, puede suceder, como normalmente ocurre, que el testador no indique quién debe asumir el
cargo de administrador de la sucesión. En cuyo caso, el art. 2346 Cód. Civ. y Com. establece un orden
legal: "Los copropietarios de la masa indivisa pueden designar administrador de la herencia y proveer el
modo de reemplazarlo. A falta de mayoría, cualquiera de las partes puede solicitar judicialmente su
designación, la que debe recaer preferentemente, de no haber motivos que justifiquen otra decisión, sobre
el cónyuge sobreviviente y, a falta, renuncia o carencia de idoneidad de éste, en alguno de los herederos,
excepto que haya razones especiales que lo hagan inconveniente, caso en el cual puede designar a un
extraño".
En primer lugar, aunque no se diga expresamente, cuando hay unanimidad por parte de los coherederos,
el administrador será el designado por ellos.
No habiendo unanimidad, será administrador el que hubiere decidido la mayoría. No se aclara si se trata
de una mayoría numérica de herederos o si, en cambio, se hace referencia a una mayoría de porcentaje en
el respectivo acervo hereditario.
Considero que cuando se indica "la mayoría", no hace alusión a las personas que concurren a la
sucesión, sino al porcentaje que tuvieren en la sucesión del causante.
En este sentido, interpretó la jurisprudencia que si bien la norma no especifica qué debe entenderse, no
puede afirmarse que se trata de una mayoría simplemente numérica por sobre el derecho que cada
heredero tiene con relación al total de la herencia(63).
Además, tal criterio coincide con la disposición del condominio, al señalar en el art. 1994 Cód. Civ. y
Com., en su párr. 2º: "La resolución de la mayoría absoluta de los condóminos computada según el valor
de las partes indivisas aunque corresponda a uno solo, obliga a todos. En caso de empate, debe decidir la
suerte".
Por otra parte, se dijo que incluso la mayoría puede disponer el modo de reemplazarlo, es decir, que la
mayoría tiene no solo la facultad de designar el o los administradores judiciales, sino que incluso puede
reemplazarlo libremente(64).
No habiendo mayoría para su designación, entonces, la ley establece que cualquiera de las partes podrá
recurrir al juez para que sea designado judicialmente. En cuyo caso, se consagra la preferencia al cónyuge
supérstite. Ello, siempre y cuando no hubiere motivos que justifique otra decisión. Lo cual será valorado por
el juzgador.
Solamente a falta de cónyuge supérstite, o que este renuncie a serlo o que carezca de idoneidad para
el cargo, el juez podrá designar a cualquiera de los herederos.
Finalmente, cuando razones especiales hagan inconveniente la designación de un heredero, la
designación de administrador recaerá en un tercero.
En aplicación del nuevo régimen, se resolvió que la sentencia que, ante la renuncia del cónyuge
supérstite como administrador del sucesorio, designó en tal carácter al cesionario de los derechos
hereditarios de uno de los coherederos debía revocarse y, en su lugar, disponer que se designe a un tercero,
atento que la voluntad de aquel no conformaba la mayoría requerida en el art. 2346 Cód. Civ. y Com., ni
por su participación en la masa indivisa, ni si —por vía de hipótesis— se le adunara la conformidad de los
coherederos ausentes en la audiencia, cuyo silencio tampoco podía interpretarse en apoyo de la postura
de uno u otro compareciente(65).

3. Pluralidad de administradores

155
 Otra de las cuestiones relativas a la administración del sucesorio, consiste en determinar si puede haber
más de un administrador de la herencia. Hay que distinguir el régimen anterior del sistema vigente.
i) Régimen anterior. La posibilidad de que se nombren varios administradores en una misma sucesión,
no estaba prevista en el Cód. Civil derogado.
Considerábamos que tal posibilidad, en principio, debía ser descartada, porque con ello no existiría
unidad en la administración e importaría desvirtuar el sentido de la misma, pues si la función del
administrador está reducida a los actos necesarios, la forma más expeditiva sería que el cargo sea
unipersonal. Ahora bien, podría admitirse la administración plural cuando los coherederos, en forma
unánime, así de decidan, en cuyo caso el juez debería homologar el acuerdo, en virtud de que son los
propios interesados quienes así solicitan y quienes están habilitados para decidir si es necesario designar
más de un administrador en el cargo. Además, excepcionalmente, podría designarse a más de un
administrador cuando las circunstancias del caso así lo aconsejaren, como sería en la hipótesis de una
herencia compleja o con bienes en distintas jurisdicciones(66).
En tal sentido, cabe recordar un caso jurisprudencial en que en la masa hereditaria existían acciones
emitidas por diversas sociedades anónimas y en que el causante había impuesto una indivisión hereditaria
por el término de diez años y, en consecuencia, se decidió designar una comisión administradora integrada
por la cónyuge supérstite, dos herederos y un legatario de cuota(67). En tales circunstancias, se encontraba
plenamente justificada la designación de una administración plural.
ii) Régimen vigente. El Cód. Civ. y Com., a diferencia de su antecesor, contempla expresamente la
posibilidad de la administración plural.
En efecto, de acuerdo con el párr. 1º del art. 2348 Cód. Civ. y Com.: "En caso de pluralidad de
administradores, el cargo es ejercido por cada uno de los nombrados en el orden en que están designados,
excepto que en la designación se haya dispuesto que deben actuar conjuntamente".
Surge claramente la admisibilidad del administrador plural, por parte del causante, en una misma
sucesión.
Se ha señalado que el testador puede designar uno o varios administradores, y así podría disponer que
un hijo administre la empresa maderera, el otro las propiedades de determinada ciudad y el otro la empresa
de transporte, pues nada hay en la ley que lo prohíba(68).
Sin perjuicio de ello, la disposición consagra un criterio, consistente en que, si el testador hubiere
designado a varios administradores, en principio, rige la presunción de que será uno solo quien ejerza el
cargo, en el orden establecido por el testador. Si, en cambio, desea que obren en forma plural, deberá
indicarse expresamente que la función será desarrollada conjuntamente por los designados.

4. Administración de los bienes

i) Funciones. Indica el último párrafo del art. 2353 Cód. Civ. y Com.: "Además de gestionar los bienes
de la herencia, debe promover su realización en la medida necesaria para el pago de las deudas y legados".
La disposición resalta que, en principio, el administrador debe gestionar los bienes de la herencia,
teniendo en cuenta las particularidades y vicisitudes de la misma, simbolizando, de alguna manera, el eje y
esencia de sus funciones.
Para obrar con diligencia, tendrá que promover todas las medidas conducentes para el pago de las
deudas y el cumplimiento de los legados. Es decir, hacer frente al pasivo de la herencia.
ii) Principio general. Dice el art. 2353 Cód. Civ. y Com., en su párr. 1º: "El administrador debe realizar
los actos conservatorios de los bienes y continuar el giro normal de los negocios del causante".
El administrador tiene a su cargo la realización de los actos conservatorios de los bienes que integran el
acervo hereditario, pues el mismo implica un elemento fundamental de la preservación del acervo
hereditario.
Asimismo, dentro de sus funciones queda comprendido la continuidad del giro normal de los negocios
del causante, que constituye un aspecto fundamental en la preservación de los bienes que lo integran.
Se ha señalado que la designación de un administrador judicial de la sucesión se explica por la
necesidad de concentrar en una sola persona la realización y la responsabilidad de ciertos actos
indispensables en el manejo de los bienes, por lo que solo tendrá facultades para realizar actos

156
conservatorios de los herederos e intereses de la comunidad y, en general, aquellos actos indispensables
para la conservación de los bienes indivisos dentro de un estricto concepto de utilidad(69).
Ello no significa que deba seguir, muchas veces, las directivas que se le han dado. Así, se entendió que
si el administrador del acervo hereditario no se encuentra facultado para realizar depósitos parciales
respecto de determinadas operaciones sobre algunos bienes, mucho menos los bienes que conciernen a
la porción hereditaria de uno de los herederos, debido a que su administración contempla la universalidad
y masa indivisa, máxime cuando se le indicó expresamente que toda suma de dinero que percibiera en el
cumplimiento de su función debía ser depositada en la cuenta afectada al sucesorio(70).
iii) Realización de actos conservatorios y urgentes cuando hay designación conjunta. Prescribe el
segundo párrafo del art. 2348 Cód. Civ. y Com.: "En caso de designación conjunta, si media impedimento
de alguno de ellos, los otros pueden actuar solos para los actos conservatorios y urgentes".
Dado que los actos conservatorios urgentes requieren la premura del caso, se indica que, si son varios
los administradores, cuando hubiere impedimento de alguno de los administradores, el otro o los otros,
según el caso, podrán actuar solos.
iv) Enajenación de bienes. De acuerdo con la última parte del párr. 2º del art. 2353 Cód. Civ. y Com.:
"Para la enajenación de otros bienes, necesita acuerdo unánime de los herederos o, en su defecto,
autorización judicial".
Los actos de enajenación claramente no quedan comprendidos en sus facultades normales, es decir,
decidir sobre su realización. Para ello, deberá contar con el acuerdo unánime de todos los coherederos. Si
no lo tuviere, porque alguno de ellos se opone o no puede dar el consentimiento, deberá recurrir al juez
para obtener, eventualmente, dicha autorización.
No obstante, se ha destacado la importancia que le asigna el Código al administrador, pues si bien para
la enajenación de bienes requiere el acuerdo unánime, si no se logra el mismo el juez puede suplirlo
mediante su autorización(71).
v) Enajenación de cosas muebles perecederas o que puedan depreciarse. Señala la primera parte del
párr. 2º del art. 2353 Cód. Civ. y Com.: "Puede, por sí solo, enajenar las cosas muebles susceptibles de
perecer, depreciarse rápidamente o cuya conservación es manifiestamente onerosa".
La enajenación de cosas muebles susceptibles de perecimiento, que tiendan a depreciarse rápidamente
o que, en fin, su conservación sea manifiestamente onerosa, están comprendidas en las facultades de
realización por parte del administrador, sin necesidad de contar con el consentimiento de los demás
coherederos. La precariedad de la duración de dichos bienes, su depreciación u onerosidad, según los
casos, lleva a que goce de autorización legal para su decidir autónomamente.
Ante la duda si estamos en presencia de esta categoría de bienes, entiendo que debe prevalecer la
validez del acto por parte del administrador, por aplicación de la buena fe del mismo.

5. Cobro de créditos y acciones judiciales

Determina el párr. 1º del art. 2354 Cód. Civ. y Com.: "Previa autorización judicial o de los copartícipes si
son plenamente capaces y están presentes, el administrador debe cobrar los créditos del causante,
continuar las acciones promovidas por éste, iniciar las que son necesarias para hacer efectivos sus
derechos, y presentarse en los procesos en los cuales el causante fue demandado".
La disposición requiere expresamente la autorización judicial o el consentimiento de los coherederos,
siempre que estos sean capaces y se encuentren presentes para otorgar dicha autorización, para ciertos
actos, dada la importancia y trascendencia de los mismos. Son ellos: a) el cobro de créditos del causante;
b) continuar con las acciones judiciales promovidas por el causante; c) iniciar las acciones judiciales que
resulten necesarias para hacer efectivo sus derechos; d) y para presentarse en los procesos en los cuales
el causante había sido demandado.

157
6. Disposición de los derechos del causante
Indica el último párrafo del art. 2354 Cód. Civ. y Com.: "En ningún caso puede realizar actos que
importan disposición de los derechos del causante".
Se veda específicamente la posibilidad de que el administrador de la sucesión pueda disponer de
derechos del causante, pues, en tales circunstancias, se estaría afectando el derecho de los demás
coherederos. Por ello, para disponer de los mismos deberá contar con el consentimiento de todos los
coherederos o, en su defecto, con la autorización judicial.

7. Autorización judicial
Sin perjuicio de las disposiciones legales previstas en las distintas hipótesis, el administrador judicial
puede ejercer actos por los cuales se encuentra expresamente autorizado por el juez interviniente, teniendo
en cuenta las particularidades de cada caso.
En este sentido, se entendió que, para la convocatoria judicial a asamblea, las facultades del
administrador de la sucesión de un accionista, debían ser dadas previamente. En tal sentido, se juzgó que
debía rechazarse la acción de convocatoria judicial a asamblea promovida por el administrador de la
sucesión del titular de acciones de la sociedad, si en la resolución que lo designó como administrador se
dispuso que debía requerir previa autorización judicial antes de adoptar medidas tendientes a desempeñar
los derechos que derivan de las acciones sujetos al estado de indivisión sucesoria, y aquel omitió solicitar
dicha autorización antes de promover la aludida acción(72).

8. Medidas urgentes
Señala el art. 2352 Cód. Civ. y Com.: "Si el administrador no ha sido aún designado, rehúsa el cargo,
demora en aceptarlo o debe ser reemplazado, cualquier interesado puede solicitar medidas urgentes
tendientes a asegurar sus derechos, como la facción de inventario, el depósito de bienes, y toda otra medida
que el juez considere conveniente para la seguridad de estos o la designación de administrador provisional.
Cuando exista un administrador en la sucesión, será él quien deba realizar los actos designados en la
norma. La falta de administrador en el sucesorio —por las razones indicadas en el precepto— otorga a
cualquier interesado a solicitar las correspondientes medidas urgentes.
Respecto de los gastos derivados de las medidas cautelares, la última parte del art. 2352 Cód. Civ. y
Com.: "Los gastos que ocasionan estas medidas están a cargo de la masa indivisa". Derivación lógica que
de las eventuales medidas solicitadas tienden a preservar el acervo hereditario.

9. Gastos
Señala el párr. 1º del art. 2349 Cód. Civ. y Com.: "El administrador tiene derecho a que se le reembolsen
los gastos necesarios y útiles realizados en el cumplimiento de su función". Como consecuencia de que la
actuación del administrador es a los fines de preservar el caudal hereditario, cualquier gasto u erogación
que hubiere efectuado en tal sentido, lo faculta a solicitar el correspondiente reembolso.

158
10. Remuneración
El ejercicio de la administración no reviste el carácter de gratuito, sino que la ley reconoce el derecho a
una remuneración por el cargo.
De acuerdo con el párr. 2º del art. 2349 Cód. Civ. y Com.: "También tiene derecho a remuneración. Si
no ha sido fijada por el testador, ni hay acuerdo entre el administrador y los copropietarios de la masa
indivisa, debe ser determinada por el juez".
Se introduce la posibilidad de que el propio testador pueda fijar la correspondiente remuneración del
administrador.
Cuando el testador fija una remuneración al administrador, el justo que sea respetado. Ahora bien,
debemos preguntarnos qué pasaría si mediante la remuneración, la cifra conlleva una donación encubierta.
Según Di Lella, si no hay legitimarios, el tema carece de trascendencia, pero si los hay, el punto puede
traer conflictos, pues dependerá si el testador dispuso de la porción disponible y con que alcance. A su
entender, en la medida en que la remuneración exceda de los máximos arancelarios previstos por las leyes
locales, el juez deberá evaluar, a petición de parte, si excede o no la porción disponible, teniendo en cuenta
que, si el testador dispuso de toda su porción disponible, claramente debe entenderse que no quiso hacer
una liberalidad y, por tanto, el monto de la remuneración deberá reducirse prudencialmente para que sea
tal. En la duda, por supuesto, deberá prevalecer la voluntad del testador(73).

11. Garantías
Establece el párr. 1º del art. 2350 Cód. Civ. y Com.: "El administrador no está obligado a garantizar el
cumplimiento de sus obligaciones, excepto que el testador o la mayoría de los copropietarios de la masa
indivisa lo exija, o que lo ordene el juez a pedido de interesado que demuestre la necesidad de la medida".
No obstante la redacción poco clara de norma, entendemos que lo que ha querido señalar es que, en
principio, el administrador no debe dar garantías para ejercer sus funciones.
Las eventuales garantías, recién podrán ser evaluadas por el juez cuando el propio testador lo haya
establecido o cuando la mayoría de los coherederos así lo exija.
Asimismo, podría suceder que un heredero solicite que el administrar otorgue garantía para sus
funciones. En Tales circunstancias, el peticionante deberá demostrar la necesidad de dicha medida,
debiendo el juzgador analizar si corresponde o no conceder el pedido y ordenar las garantías pertinentes.
Interpreta Di Lella, que el hecho de que cualquier heredero pueda pedir las medidas de garantía no es
menor, porque puede darse el supuesto de que el testador o la mayoría designen un administrador
notoriamente inidóneo, y la norma no le permita al juez juzgar dicha idoneidad antes de que asuma y ejerza
su función; por ello, es lógico que cualquier heredero pueda pedir garantías, demostrando que en el caso
el heredero o la mayoría designó una persona a la que se justifica pedírsela(74).
Por lo demás, el último párrafo del art. 2350 Cód. Civ. y Com. consigna: "Si requerida la garantía, el
administrador omite constituirla o se rehúsa a hacerlo en el plazo fijado por el juez, debe ser removido del
cargo".

IV. RENDICIÓN DE CUENTAS

159
1. Concepto
La rendición de cuentas es una operación contable y jurídica consiste en determinar lo realizado por el
administrador.
La labor realizada por el administrador del sucesorio deberá efectuar la correspondiente rendición de
cuentas de los actos realizados durante su función, pues los demás coherederos tienen el derecho de saber
cuál ha sido la labor y función de quien ha administrado los bienes de todos ellos.

2. Naturaleza jurídica
El coheredero que aceptó ser designado como administrador de la herencia por el resto de los herederos
se convirtió en mandatario de ellos(75), lo que conlleva la correspondiente rendición de cuentas de sus
funciones.

3. Administrador extrajudicial y judicial

Tanto el administrador extrajudicial como el designado judicialmente, deben rendir cuenta de su gestión.
En tal sentido, la jurisprudencia ha resuelto que el heredero que actuó como administrador de hecho de
un inmueble de propiedad del causante, celebrando convenios y actos varios que tuvieron por objeto dicho
bien, está obligado a rendir cuenta de la gestión(76).
Incluso, si existe un administrador judicial y un coheredero realiza actos de gestión sobre algún bien,
debe brindar cuentas del mismo. Así, la existencia de un administrador de la herencia designado por vía
judicial, en modo alguno impide a un coheredero exigir la rendición de cuentas a otro coheredero por la
administración de hecho que haya cumplido(77).
Dice el art. 2355 Cód. Civ. y Com.: "Excepto que la mayoría de los copropietarios de la masa indivisa
haya acordado otro plazo, el administrador de la herencia debe rendir cuentas de su administración
trimestralmente, o con la periodicidad que el juez establezca".
El administrador deberá rendir cuentas a todos sus coherederos, más allá de que la misma le sea
solicitada por alguno de ellos.
En tal sentido, se dijo que la rendición de cuentas sobre la administración ejercida por un coheredero,
debió ser brindada a la totalidad de los herederos que lo designaron en dicho carácter en el proceso de
sucesión y no únicamente a quien fue instituido como usufructuario y albacea por el causante, dado que el
testamento no alcanzó a adquirir virtualidad jurídica necesaria para producir efectos legales, al no ser
protocolizado(78).
La misma debe ser detallada y precisa, acerca de los actos realizados. La jurisprudencia tiene dicho que
la rendición de cuentas requiere la formulación detallada de las cuentas que posibilite al contrario objetar
las partidas que estime impertinentes, y ello no puede ser suplido a través de un mero acompañamiento de
constancias de pago(79); no obstante, la rendición de cuentas sería factible si el administrador a falta de
comprobantes, sustituya lo faltante recurriendo a estimaciones(80).
En tal sentido, se explicó que la rendición de cuentas supone una cuenta formal, con la doble serie de
partidas que constituyen el "debe" y el "haber", presentada, además, con los justificativos del caso y las
indicaciones pertinentes, pues, aunque no está sometida a fórmulas sacramentales debe, sin embargo,
contener explicaciones claras y precisa de cada negocio, que tornen perfectamente comprensibles los
asientos y la razón de los gastos, los ingresos y los resultados de cada operación con base en la
documentación acompañada(81).

160
 Ha resuelto la jurisprudencia que la revocación de la cesión de derechos realizada por el actor a sus
hijas con fundamento en la causal de ingratitud debe rechazarse si las acciones judiciales que ellas iniciaron
en su contra fueron consecuencia de su actitud renuente de rendir cuentas de su gestión y de arrogarse
facultades de administración y disposición de los bienes relictos más allá de los que tenía derecho al
usufructo, pues ello no demuestra la intención de agraviar a su padre sino la de intentar defender su
patrimonio(82).

4. Plazo
La ley consigna un plazo, consistente en tres meses. Cada tres meses debe rendir cuentas. Permite,
asimismo, que los coherederos puedan fijar un plazo distinto, en cuyo caso regirá el plazo por ellos
indicados.
Entiende Di Lella, que para proteger los derechos de la minoría el plazo trimestral no puede variarse por
la mayoría, sino que podrá variar por unanimidad o por decisión judicial, ya que no sería justo que la mayoría
imponga a la minoría un control diferente al legal de la marcha de los asuntos que son comunes(83).

5. Remoción
También se establece el régimen de remoción del administrador de la herencia. En tal sentido, señala
el art. 2351 Cód. Civ. y Com.: "Todo interesado puede solicitar al juez la remoción del administrador si existe
imposibilidad de ejercer el cargo o mal desempeño de éste. Mientras tramite el pedido, que se sustancia
por la vía más breve que permite la legislación procesal, continúa en el ejercicio de sus funciones si el juez
no resuelve designar un administrador provisional".
Cualquier interesado puede solicitar la correspondiente remoción del administrador, siempre y cuando
alegue y pruebe la imposibilidad de ejercer el cargo por parte de dicho administrador o bien, que el
administrador ejerza un mal desempeño en sus funciones. En este último caso, el juez deberá valorar si lo
que se prueba en el juicio constituye o no un mal desempeño.
Se aclara específicamente, que mientras dura el juicio respectivo de la remoción, el administrador
continuará ejerciendo el cargo. Sin embargo, el juez puede designar un administrador provisorio, si se dan
las circunstancias del caso, durante la tramitación de dicho proceso. Todo ello dependerá si las pruebas
aportadas en el expediente resultan evidentes y contundentes, para decidir acerca de la continuidad en el
cargo o que, preventivamente, se lo desplace y sea sustituido por otro administrador provisorio.

6. Conclusión
Bajo el nombre de "Conclusión de la administración judicial", el Capítulo 6 contempla dos normas al
respecto, referidas a la denominada "cuenta definitiva" (art. 2361 Cód. Civ. y Com.) y a la "forma de la
cuenta" (art. 2362 Cód. Civ. y Com.).
i) Deber de presentar la cuenta definitiva. Dice el art. 2361 Cód. Civ. y Com.: "Concluida la
administración, el administrador debe presentar la cuenta definitiva".
Se establece legalmente que el administrador deba presentar una cuenta definitiva sobre las funciones
desarrolladas en su respectivo cargo.
La exigencia de dicha cuenta final tiene relación con el cierre de su función, debiéndose consignar todos
los aspectos que han incluido en el ejercicio de su administración.

161
 ii) Forma de hacerse la cuenta definitiva. La rendición de cuentas puede hacerse en forma privada o
judicial.
a. Rendición de cuentas en forma privada. Señala el párr. 1º del art. 2362 Cód. Civ. y Com.: "Si todos
los copropietarios de la masa indivisa son plenamente capaces y están de acuerdo, la rendición de cuentas
se hace privadamente, quedando los gastos a cargo de la masa indivisa".
La posibilidad de la rendición de cuentas en forma privada ha sido cuestionada, diciéndose que no
parece adecuado ni conveniente disponer la rendición privada de las cuentas, cuando la administración ha
sido judicial. En estos casos la cuenta debe presentarse siempre al juzgado y ponerse de manifiesto, a
disposición de los interesados, por el término que fije el juez. Y luego del trámite correspondiente, aprobarse
por resolución judicial, que debe notificarse a todos los coherederos. Es el modo indicado para concluir con
certeza esta etapa del proceso sucesorio(84).
No compartimos tal parecer, pues existiendo consenso entre los coherederos, debe aceptarse la
posibilidad de que el administrador haga una rendición de cuenta de sus actos en forma privada. Se debe
buscar desalentar todo tipo de cuestionamientos y conflictos cuando, precisamente, las partes actúan
soberanamente decidiendo hacerlo en forma privada.
Fuera de ello, para que se realice la partición privada deben cumplirse con ciertos requisitos: que estén
todos los herederos; que sean capaces y que obren por unanimidad.
Por lo demás, queda explicitado que, en tales circunstancias, los gastos de dicha rendición de cuentas
efectuada en forma privada, quedará a cargo de la masa indivisa.
b. Rendición de cuentas judicial. Cuando algún heredero no esté de acuerdo en realizar la rendición de
cuentas en forma privada, entonces dicha rendición deberá ser efectuada en forma judicial. A tal efecto,
bastará que un heredero no quiera hacerlo privadamente para que deba procederse a la vía judicial.
Así lo establece el último párrafo del art. 2362 Cód. Civ. y Com.: "En caso contrario, debe hacerse
judicialmente. De ella se debe dar vista a los copropietarios de la masa indivisa, quienes pueden
impugnarla".
Una vez presentada la rendición de cuentas, deberá darse vista a los coherederos para que,
eventualmente, pueden cuestionarla, impugnando dicha rendición, si hay algún aspecto que así lo amerite.
Ocurrido ello, el juez resolverá acerca de dicha impugnación.

162
 CAPÍTULO 10 - COLACIÓN

I. ASPECTOS GENERALES

1. Concepto
La acción de colación es una institución propia y específica del derecho sucesorio, basada en una
presunción derivada de las relaciones de familia, por la cual la ley entiende que, en determinadas
circunstancias, el acto de la donación conlleva una finalidad vinculada con la futura herencia del donante.
Vidal Taquini ha caracterizado a la colación diciendo que es el acto por el cual ciertos herederos exigen
a otros herederos para que traiga a la masa partible el valor de las donaciones que en vida le dio el
causante(1). En sentido similar, y desde otra perspectiva, Maffía la conceptualizó como la obligación que
incumbe a ciertos herederos, que concurre con otros, de computar en la masa partible el valor de las
donaciones que el causante le hubiese hecho en vida e imputarlo en su propia porción(2).
Azpiri la caracteriza diciendo que es el derecho que tienen los descendientes y el cónyuge del causante
para exigir que otro legitimario que ha recibido un bien por un acto a título gratuito de aquel, traiga a la masa
de partición el valor de dicho bien, a menos que se lo hubiere dispensado expresamente de hacerlo(3).
Teniendo en cuenta ello, podemos decir que la acción de colación es una institución que ha encontrado
su razón de ser en la circunstancia de que toda donación efectuada por el causante en vida a determinadas
personas, se presume un simple adelanto de herencia. Es decir, la ley entiende que dicha donación no ha
sido realizada como un acto de liberalidad común, sino que ha sido otorgada como un adelanto de herencia.
Por consiguiente —señala Ferrer—, la donación efectuada en vida por el causante consiste, para el
donatario, merced a este instituto, en una ventaja de anticipación, una ventaja de tiempo, pero no una
ventaja de contenido, pues aquella atribución gratuita no vendrá a aumentar el caudal hereditario del
donatario, si no, se le descontará de su porción hereditaria(4).
Las motivaciones del donante para beneficiar anticipadamente a uno de sus futuros herederos son
diversas: ayudarlo en un momento en que tiene necesidad de recursos económicos; asegurar la continuidad
en la gestión de la empresa; aligerar las cargas y obligaciones del donante; etc.(5). Cualquiera fueren las
razones o causas del mismo, la ley, en determinadas circunstancias, entiende que dicha donación significa
un simple adelanto de herencia.
Hay que aclarar, como lo hace Azpiri, que si bien se caracteriza a la colación se hace mención que el
bien tiene que haber sido donado, es posible que por otro acto a título gratuito haya otorgado un bien a un
legitimario, como ocurre cuando se constituye un fideicomiso de tal manera que a su finalización pasen al
legitimario fideicomisario los bienes fideicomitidos o bien cuando sin haber transferencia de propiedad
resulta de un acto un beneficio particular a favor de un legitimario(6).

2. Fundamento
La acción de colación tiende a mantener la igualdad de ciertos herederos, al momento de producirse la
muerte del causante.
Lacruz Berdejo y Sancho de Rebullida han explicado que desde el derecho romano, en la mayoría de
los ordenamientos jurídicos, cuando concurren a la sucesión varios herederos forzosos, lo que hubieren
recibido gratuitamente en vida del causante, se entiende que este lo ha atribuido, más o menos, como una

163
suerte de anticipo de lo que por sucesión habían luego de recibir, por lo cual cada uno de ellos, al heredar,
tiene que contar en su parte, frente a los restantes legitimarios, lo que le dio el causante en vida. Este
"contar en la parte" requiere la previa incorporación intelectual al caudal relicto del donatum y recibe el
nombre de colación(7).
Por aplicación de ello, cuando alguien dona un bien determinado a un heredero legitimario, debe
entenderse que no lo ha efectuado sino como un adelanto de herencia, y no que lo haya favorecido, porque
en tal supuesto lo habría manifestado en términos expresos. Si a esto le agregamos el principio general de
igualdad, que gobierna la partición, determina, en cuanto a los legitimarios, la consecuencia de reintegrar a
la masa tales anticipos(8).

3. Evolución histórica
La colación ha experimentado evoluciones desde sus orígenes, presentando distintos alcances y
contenido.
En el derecho romano ya era conocida en tiempos primitivos. Lo aplicaron los atenienses en tiempos de
Demóstenes, quien en un pleito —y a nombre de un cliente— demandó contra su coheredero la colación
de los objetos que en vida le habían donado.
Sin embargo, la colación, estrictamente, no existía en el derecho romano primitivo. La misma ha sido
introducida por el pretor cuando este permitió que los hijos emancipados sucedieran a sus padres. En tal
contexto, la collatio bonorum originaria intentó equiparar la situación de los hijos no emancipados y de los
emancipados, al concurrir a la sucesión del ascendiente común. Los emancipados podían tener un
patrimonio propio, mientras que los no emancipados carecían de ese atributo, pues todo lo que adquirían
ingresaban al patrimonio paterno, aumentándolo en provecho de todos los herederos. Para eliminar esta
desigualdad se obligó —mediante la collatio bonorum— a los emancipados a llevar a la masa hereditaria
los bienes que hubieren recibido después de la emancipación.
Más tarde, surgió una ampliación con la denominada collatio dotis, mediante la cual, además de la
colación impuesta a la hija casada por el hecho de ser emancipada, se le obligaba a colacionar la dote. Ello,
aun en los casos en que la hija, no obstante su emancipación por matrimonio, hubiese quedado sometida
a la patria potestad.
Este período pretoriano difiere de la colación del derecho romano imperial. En este último, la colación
obedecía a razones distintas. En realidad, se había borrado la diferencia entre emancipados y no
emancipados, en cuanto a la capacidad patrimonial independiente, en virtud de la ampliación de la
capacidad de los no emancipados. De esta manera, la colación procuraba equiparar a los hijos para eliminar
otra causa de desigualdad. El motivo ya no era, entonces, la producida por la incapacidad patrimonial de
los emancipados, sino la proveniente de liberalidades que cualquier hijo —fuese o no
emancipado— hubiere recibido del ascendiente.
Esta figura originaria de la colación se ha ido transformando, produciéndose variaciones con respecto a
la colación del derecho moderno. Solamente en la codificación del Bajo Imperio se obligó a colacionar las
liberalidades —siempre a los descendientes exclusivamente—, pues antes correspondía a otra clase de
bienes. Por lo que, en el antiguo derecho, la donación al legitimario era considerada una mejora. Recién
Justiniano introdujo el criterio —más tarde prevaleciente— de que se trataba de un simple anticipo de
herencia.
La colación en el derecho francés también había tenido sus particularidades. Así, en las regiones de
derecho escrito se siguió lo referente a la colación del derecho romano. En cambio, en las regiones
consuetudinarias, las costumbres variaban mucho. Como regla se admitía el sistema romano para las
donaciones: la colación de las mismas no era obligatoria más que para los descendientes, pues la extensión
a los ascendientes de la colación de las donaciones representaba una excepción. Aunque se había
introducido un nuevo principio para los legados: su colación era obligatoria, aun en línea colateral. Nadie
podía ser al mismo tiempo heredero y legatario.

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4. Acciones del derecho sucesorio
Además de las acciones generales contempladas en el ordenamiento jurídico, en materia de derecho
sucesorio existen acciones propias o específicas. Tales como las acciones de indignidad, de reducción, de
complemento, de colación y partición de herencia.
Precisamente, en este capítulo trataremos una de dichas acciones específicas del derecho sucesorio,
consistente en la acción de colación.
Hay que distinguir, desde un principio, las acciones protectoras de la legítima —acciones de reducción
y complemento—, que serán objeto de tratamiento al abordarse la legítima hereditaria, de la acción de
colación, que tiende a preservar la igualdad de determinados herederos, por haberse producido una
donación en vida del causante, en donde el donatario reciba de más, respecto de sus coherederos, al estar
en igualdad de condiciones que aquel.
Es decir, que la acción de colación es independiente y ajena a la legítima hereditaria, pues se vincula
con la idea de mantener la igualdad frente a determinados herederos llamados a la sucesión del causante.

5. Formas de colacionar
Hay dos formas o modos de colacionar. Una, en especie, real o in natura. Otra, en valores o de
manera ficta.
La colación en especie es aquella mediante la cual se exige que se entregue la misma cosa objeto de
la donación, esto es, en especie. En tal situación debe reintegrar a la herencia la cosa recibida. De ahí que
se lo conozca como colación real.
Una variante de esta última, constituye la llamada "colación por extracción", por la cual los herederos
afectados extraen de la masa —de ser posible— otros objetos de la misma naturaleza.
En cambio, la colación en valores consiste en entregar el valor de lo recibido y no la cosa misma. Por
ello, se la denomina colación ficta, ad valorem o en moins prenant. Mediante ella, se computa, en la masa
partible, el valor de las donaciones efectuadas por el causante a determinadas personas, imputando en la
porción del donatario ese valor, para compensar a los demás coherederos en los bienes hereditarios.
Explica Ferrer que el funcionamiento de la colación en valores se compone de dos operaciones:
la computación del valor del bien donado (valor colacionable) en la masa hereditaria, después de pagadas
las deudas, para recomponer el patrimonio a los fines de su repartición entre los herederos. Tiende, así, a
reparar el empobrecimiento del patrimonio del causante a raíz del acto gratuito. Se trata de un
desplazamiento contable desde el patrimonio del donatario colacionante a la masa partible. Esto es, una
vez deducida las deudas, se suma al activo líquido del acervo hereditario el valor representativo del bien
donado. El monto total así obtenido se divide entre los herederos que concurren a la sucesión,
determinándose el importe de las porciones que le tocan a cada heredero, y al adjudicarles bienes para
cubrirlas, se realiza la segunda operación: la imputación de ese valor contable a la cuota hereditaria del
donatario(9).
En aplicación del mismo, como se dijo, la colación se traduce en una obligación de tomar de menos, si
la donación es inferior a la parte hereditaria del obligado; de no tomar nada, si coincide; o de restituir el
exceso, en caso en que la liberalidad supere la cuota del obligado(10).

6. Características
La acción de colación presenta una serie de características que la identifican, las cuales destacaremos
a continuación.
i) El causante debe haber efectuado una donación u otorgado un beneficio en los términos del art. 2391,
última parte del Cód. Civ. y Com. Ello significa que debe revestir esas condiciones, quedando excluidas
otras hipótesis.

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 ii) No es de orden público, en virtud de que el causante tiene la facultad de eximir al donatario de la
obligación de colacionar. Precisamente, la ley contempla la posibilidad de que el donante recurra a la
dispensa de la colación.
iii) Debe haber pluralidad de herederos, es decir, al menos dos herederos en dicha sucesión, porque si
hay un solo heredero la acción deja de tener sentido y fundamento.
iv) La acción de colación requiere pedido de parte legitimada, no pudiendo operar de oficio. En
consecuencia, debe solicitarse expresamente por parte del requirente, no pudiendo el juez de oficio hacer
lugar a la misma.
v) La acción de colación es una acción personal, no real, porque el heredero no está obligado con la
cosa, sino que responde por su valor(11).
vi) La acción de colación solamente beneficia a quien o quienes la solicitaren, y no a quienes no
consintieron la respectiva acción.
En este sentido, se dijo que, en caso de prosperar, se han de formar dos masas a los fines particionarios:
1) una masa de los bienes sucesorios a la que se agrega el valor colacionable, y de su resultado se extrae
la hijuela del heredero reclamante; 2) otra masa a la que no se agrega dicho valor, y de ella se forman las
hijuelas de los herederos que no accionaron(12).
vii) Siendo la acción de colación de naturaleza pecuniaria, por el incremento que experimentará la hijuela
del heredero con derecho a la misma, a raíz del ingreso a la sucesión del valor colacionable, sus acreedores
personales ante su inactividad, pueden ejercerla por subrogación(13).

7. La acción de colación y su ámbito de aplicación

La acción de colación tiene lugar cuando estamos en presencia de una sucesión intestada, operando
dicha presunción de adelanto de herencia cuando el llamamiento es efectuado por la ley.
Sin embargo, puede suceder que el causante haya realizado un testamento confirmando los órdenes
sucesorios establecidos en el llamamiento realizado por la ley. En cuyo caso, y a pesar de que dicho
llamamiento es testamentario, al no contener modificaciones efectuadas por el llamamiento legal, se
entiende que la acción de colación —si se dan los presupuestos fácticos que ella comprende— prosperará
y mantendrá su vigencia.
Es lo que prescribe el párr. 3º del art. 2385 Cód. Civ. y Com.: "También hay obligación de colacionar en
las sucesiones testamentarias si el testador llama a recibir las mismas porciones que corresponderían al
cónyuge o a los descendientes en la sucesión intestada".

II. PERSONAS QUE DEBEN COLACIONAR

1. Caracterización
Una de las cuestiones principales derivadas de la acción de colación, consiste en determinar quiénes
son los sujetos —tanto activos como pasivos— de la respectiva acción de colación.
En este apartado, nos ocuparemos de la legitimación pasiva de la acción, es decir, contra quién puede
demandarse la respectiva colación. Más adelante, nos ocuparemos de la legitimación activa, es decir,
quiénes pueden ejercer la acción de colación.

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 En consecuencia, admitida la acción de colación, cada legislación deberá determinar quiénes se
encuentran comprendidos para ser demandados por colación, destacándose que siempre han existido
diferencias legislativas respecto a quiénes se encuentran habilitados para ejercer dicha acción.

2. Distintos criterios legislativos

A la época de la codificación, existían en la legislación extranjera tres criterios diferentes.
De acuerdo con una primera postura, debían colacionar todos los herederos legítimos, sean o no
forzosos, es decir, todos los que tenían un llamamiento efectuado por la ley. En este sentido, se
pronunciaban los Códigos francés y suizo.
Otro criterio, limitaba la obligación de colacionar a los herederos forzosos. En esta línea puede citarse
el derecho español.
Finalmente, de conformidad a una tercera posición, que encuentra sus fuentes en el derecho romano,
solamente debían colacionar los descendientes. Solución adoptada por el derecho italiano y alemán.

3. Derecho argentino
En las distintas etapas legislativas, la ley precisa quiénes se encuentran obligadas a colacionar, como
consecuencia de las donaciones recibidas por el causante. A tales fines, distinguiremos el régimen del Cód.
Civil anterior para después indicar la solución del nuevo Cód. Civ. y Com.
a. Régimen anterior. El derogado Cód. Civil adoptó, en el texto originario del art. 3476, el criterio según
el cual debían colacionar todos los herederos legítimos.
Sin embargo, la redacción originaria fue modificada por el Congreso de la Nación. Así, cuando en la
Cámara de Senadores se discutió lo que se llamó "fe de erratas al Código Civil" por su autor, el artículo que
disponía la colación entre todos los llamados a la sucesión intestada del causante, se convirtió en precepto
de tener que colacionar solamente los herederos forzosos.
De esta manera, adhería nuestro código al criterio según el cual se establecía la obligación de colacionar
a los herederos forzosos (también llamados legitimarios).
En dicha oportunidad, se dijo que la reforma no había alcanzado la congruencia apetecida(14); de ahí que
se expresó preferencia para que la colación solamente sea viable en relación con los descendientes(15).
Asimismo, en contra de la solución adoptada por nuestro derecho, se señaló que habría sido más
razonable que la colación sea limitada, porque, así como es presumible que un padre no se proponga
favorecer a algunos de sus hijos a expensas de los otros, se es cambio natural que tenga preferencia con
los parientes más lejanos, respecto de los cuáles no hay tampoco mayor interés en mantener la igualdad.
Por lo que no era necesario mantener la colación para los ascendientes, por ser poco probable que un hijo
done a su padre, y porque la donación estaría siempre destinada a volver en breve a la línea descendente
de donde partió(16).
En cambio, Segovia —en particular postura—, entendía que solo debía exigirse la colación a los
coherederos que siendo donatarios estarían obligados a ella; es decir, los herederos ab intestato, haya o
no testamento. Todavía más: consideraba que no parece atinado excluir de la colación a los herederos
testamentarios. Sostiene que, si la donación hecha a los hijos por sus padres debe en todos los casos
colacionarse, no se advierte por qué han de estar exentos los demás parientes, cuando sean herederos
testamentarios. Tal diferencia no existe en la ley, y el gran propósito de la igualdad entre los coherederos,
que existe siempre, lejos de apoyarla, la desnaturaliza(17).
Todas estas voces se expresaban en derredor del criterio asumido por el Cód. Civil, al adoptar la postura
que obligaba a colacionar a los herederos forzosos.

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 Sin embargo, se presentaban dudas respecto de la situación del cónyuge. En efecto, en el ex art.
3476Cód. Civil se hallaban sujetos a pedir y exigir la colación los herederos forzosos, mientras que el ex art.
3477Cód. Civil solamente hacía referencia a los descendientes y ascendientes. De donde surgía la
discusión acerca de que norma debía prevalecer.
En una primera interpretación, se entendía que solamente estaban comprendidos en la acción de
colación los descendientes y ascendientes, dando prioridad al último de los textos señalados(18). En cambio,
otra postura —que prevaleció— incluía al cónyuge supérstite en la acción de colación, en atención a lo
indicado en el ex art. 3476Cód. Civil(19). A esta posición adheríamos, pues solamente una interpretación
literal y abstracta de la disposición permitía llegar a la exclusión del cónyuge, desconociendo el lugar que
el Cód. Civil le había dado al cónyuge, en su condición de heredero forzoso. Por ello, haciendo una
interpretación integral y armónica entendíamos que debía incluirse al cónyuge en el ejercicio de la acción
de colación(20).
b. Régimen actual. Una de las modificaciones esenciales respecto del régimen anterior, consiste en que
ahora, la colación es debida entre descendientes y cónyuge. Por lo tanto, quedan excluidos de la acción de
colación los ascendientes.
Con tal solución se rompe la igualdad entre herederos forzosos, pues en una sucesión donde concurren
herederos forzosos, algunos mantendrán inalterada la donación recibida por el causante, mientras que otros
estarán sujetos a colación.
La aplicación del nuevo régimen podría traer aparejado distintas situaciones que resultan injustas.
En primer lugar, si a la sucesión del causante van solamente ascendientes —por caso, el padre y la
madre del de cujus—, los bienes que uno de ellos hubiere recibido por donación de aquel de cuya sucesión
se trata, no estará obligado a colacionar, por lo que concurrirán entre ellos en situación de desigualdad.
En segundo lugar, podría suceder que a la sucesión del causante concurra un ascendiente con el
cónyuge supérstite y aquel hubiere recibido una donación en vida del causante. Aquí tampoco el
ascendiente tendrá que colacionar el valor de lo recibido, con lo se produce una desigualdad entre dichos
herederos forzosos —en el caso, entre ascendiente y cónyuge supérstite—.
También podría acaecer que, concurriendo el ascendiente con el cónyuge supérstite, este último hubiere
recibido una donación, en cuyo caso el ascendiente estará legitimado para plantear la acción de colación,
rompiendo la reciprocidad entre ellos, pues el cónyuge supérstite, en igualdad de condiciones, no tendría
dicha legitimación.
Todavía más, podría suceder que, en la sucesión del causante, concurra un ascendiente con el cónyuge
supérstite y ambos hubieren recibido donaciones en vida del de cujus. Aquí se evidencia más claramente
la desigualdad, pues solamente tendrá la respectiva acción de colación el ascendiente, en franca violación
al principio de igualdad entre ambos herederos en dicha sucesión.
Fuera de ello, veremos, entonces, quiénes pueden requerir la correspondiente acción de colación.
i) Los descendientes. En primer lugar, se encuentran obligados a colacionar los descendientes del
causante (conf. art. 2385 Cód. Civ. y Com.). Cuando los descendientes concurren a la sucesión del
causante, entre ellos, cualquiera de dichos descendientes podrá ejercer el derecho de colación respecto de
las donaciones realizadas en vida por el causante a uno de ellos.
ii) Cónyuge supérstite. También se encuentra alcanzado por la acción de colación, el cónyuge supérstite
por las donaciones recibidas del causante (conf. art. 2385 Cód. Civ. y Com.).
Es decir, se encuentra alcanzado por la acción de colación el cónyuge supérstite. La hipótesis fáctica
requiere, claro está, que el cónyuge concurra con los descendientes o ascendientes del causante.

4. Quién puede ejercer la acción de colación

Hay que determinar quién tiene la legitimación activa para ejercer la acción de colación. De acuerdo con
lo que venimos diciendo, es indudable que tendrán derecho a ejercer la acción los herederos forzosos que
concurren a la sucesión del causante: descendientes, ascendientes y cónyuge.
De ahí que difiere según se trate de la legitimación activa o legitimación pasiva de la misma. Así como
puede demandarse la colación —legitimación pasiva— a los descendientes y cónyuge, la legitimación
activa, en cambio, la tendrán los descendientes, los ascendientes y el cónyuge.

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 Determinado lo anterior, surge otra cuestión, que siempre ha sido debatida en el derecho argentino, que
consiste en determinar a qué momento se debe ser heredero para estar alcanzado por la acción de colación:
al momento de la donación o, en cambio, al momento de la muerte del causante
La misma se origina en razón de dos sistemas distintos, el derecho romano y el derecho germánico. De
acuerdo con el primero, la colación correspondía si el accionante, al momento de la donación, ya era
heredero del causante —donante—. En cambio, en el derecho germánico debía revestir la condición de
heredero, al momento de la muerte del causante, pues intentaba consagrar la igualdad de los herederos
que concurrían a la sucesión.
Veremos, a continuación, el criterio seguido en nuestro derecho, para lo cual distinguiremos el régimen
anterior del régimen actual.
a. Régimen anterior. El Cód. Civil derogado no daba una solución expresa en tal sentido. En ausencia
de disposición, se habían sostenido dos corrientes interpretativas.
Un criterio, entendía que debía reunirse la condición de heredero al momento de la muerte misma del
causante, aunque no la hubiere tenido al tiempo del acto de la donación. Bastaba demostrar su calidad de
heredero al producirse el fallecimiento del de cujus.
Otros, entendían que la calidad de heredero había que tenerla al momento de la donación, para que se
le pueda exigir la colación(21). Se determinó, en doctrina plenaria, que el cónyuge supérstite no se
encontraba legitimado para demandar la colación de donaciones realizadas antes de contraer matrimonio
con el causante(22). De ahí que el cónyuge supérstite no tiene legitimación para colacionar si la donación
fue realizada antes del matrimonio, pues, el carácter de heredero legitimario o forzoso debe tenerse al
momento de la donación(23).
En esta lógica, se juzgó que el nieto no estaba obligado a colacionar una donación realizada en su favor
por el abuelo, mientras vivía el padre, aunque prefallecido este concurra por derecho de representación a
la sucesión de aquel(24).
b. Régimen actual. El Cód. Civ. y Com. resuelve expresamente esta cuestión, dando la solución al
respecto. En tal sentido, se siguió la posición mayoritaria, que entendía que la calidad de heredero debe
tenerse al momento de la donación.
En tal sentido, el art. 2395 Cód. Civ. y Com., en su párr. 1º, consigna: "La colación sólo puede ser pedida
por quien era coheredero presuntivo a la fecha de la donación".
En sintonía con ello, el párr. 2º del art. 2395 Cód. Civ. y Com. señala: "El cónyuge supérstite no puede
pedir la colación de las donaciones hechas por el causante antes de contraer matrimonio".
A su vez, el art. 2388 Cód. Civ. y Com. prescribe: "El descendiente que no era heredero presuntivo al
tiempo de la donación, pero que resulta heredero, no debe colación".
De esta manera, con un giro complejo —desde lo terminológico—, se determina que la condición de
heredero hay que tenerla en el acto de la donación para, eventualmente, poder ejercer la correspondiente
acción de colación.

5. Quiénes no deben colacionar

Se contemplan expresamente, algunas situaciones específicas, mientras que, en otras, resultan
tácitamente excluidas de la acción de colación. Veremos a continuación las diversas hipótesis que pueden
presentarse.
i) Heredero renunciante. Establece el art. 2387 Cód. Civ. y Com.: "El descendiente o el cónyuge que
renuncia a la herencia pueden conservar la donación recibida o reclamar el legado hecho, hasta el límite
de la porción disponible".
Todo heredero llamado a la suceder —fueren ellos por ley o por testamento— tiene el derecho de
aceptar o renunciar a la herencia. Por lo que ningún heredero, aun forzoso, está obligado a recibirla.
En tal contexto, la persona llamada a una sucesión, que hubiere optado por renunciar a la herencia, se
entenderá que nunca ha tenido derechos en dicha sucesión, por lo que será considerado un extraño a la
misma. Consecuentemente, no tendrá que colacionar aquello que hubiere recibido en vida del donante.

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 ii) Donación al descendiente o ascendiente del heredero. El art. 2389 Cód. Civ. y Com., en su párr. 1º,
determina: "Las donaciones hechas a los descendientes del heredero no deben ser colacionados por éste".
A su vez, el párr. 2º del art. 2389 Cód. Civ. y Com. indica: "El descendiente del donatario que concurre
a la sucesión del donante por representación debe colacionar la donación hecha al ascendiente
representado".
iii) Donación al cónyuge del heredero. Señala el art. 2390 Cód. Civ. y Com., en su párr. 1º: "Las
donaciones hechas al cónyuge del heredero no deben ser colacionadas por este".
Por su parte, el párr. 2º del art. 2390 Cód. Civ. y Com. prescribe: "Las hechas conjuntamente a ambos
cónyuges deben ser colacionadas por la mitad, por el que resulta heredero".
iv) Persona declarada indigna. Como consecuencia de que la persona declarada indigna no recibe la
herencia a la que originariamente estaba llamada, dado que con dicha declaración encuentra contrariada
su vocación sucesoria, no sería posible ser incluida en la eventual colación. Por ello, ante tales
circunstancias, el heredero forzoso que ha sido declarado indigno no estará legitimado, ni activa ni
pasivamente, en el ejercicio de la misma.
v) Acreedores. También puede presentarse la situación de los acreedores, que pretendan ejercer la
acción de colación.
En cuanto a la legitimación de los acreedores, corresponde hacer el distingo entre los acreedores de la
sucesión y los acreedores del heredero. Así, mientras los primeros carecerán de legitimación en razón de
que los bienes donados se encuentran fuera del patrimonio de su deudor —el causante—, los acreedores
del heredero a quien le es debida la colación presentan un legítimo interés en ver incrementado el patrimonio
de su deudor y, en consecuencia, podrán ejercitar la acción por vía subrogatoria(25).

6. Hipótesis de transferencia de un bien con reserva de usufructo

Tratándose de un contrato oneroso mediante el cual el causante transfirió el dominio de un bien con
reserva de usufructo a uno de sus herederos forzosos, la ley presume que tal operación es gratuita y que
el enajenante quiso mejorar al adquirente, por lo que este debe traer a la masa del sucesorio el excedente
de su porción disponible, debiéndose computar a tal fin la totalidad del valor del bien donado, y no solo la
cuota parte que hubiera correspondido al heredero que reclame la colación(26).

III. OBJETOS COLACIONABLES

1. Objetos que son colacionables

La acción de colación, básicamente, alcanza a las donaciones realizadas por el causante, en las
condiciones previstas por la ley.
Además, están comprendidos entre los objetos colacionables, los beneficios recibidos derivados de las
convenciones hechas con el difunto, en los términos y alcances del art. 2391 Cód. Civ. y Com.: "Los
descendientes y el cónyuge supérstite obligados a colacionar también deben colacionar los beneficios
recibidos a consecuencia de convenciones hechas con el difunto que tuvieron por objeto procurarles una
ventaja particular, excepto dispensa y lo dispuesto para el heredero con discapacidad en el artículo 2448".

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 Al respecto, se dijo que debe entenderse como beneficio colacionable toda ventaja particular y
extraordinaria, de índole patrimonial, recibida del causante por sus descendientes o cónyuge, sin
contraprestación de ningún tipo o cargo del beneficiario. De tal manera, quedarán claramente comprendidos
los derechos reales o personales constituidos a favor del coheredero, a título gratuito, que confieran el uso
y goce de las cosas (v.gr., uso, habitación, usufructo, superficie, comodato). Sin embargo, habiéndose
optado por un criterio "subjetivo", quedará a cargo de los jueces interpretar en los casos que puedan
presentarse como dudosos sobre la existencia o no de beneficio colacionable, teniendo en cuenta las
circunstancias de la cuestión y la "intención" del causante de beneficiar al heredero mentada por el art.
2391, in fine (v.gr., fideicomisos, participación en sociedad, contratos asociativos, etc.)(27).
Por lo demás, no puede compartirse el criterio según el cual también se considerarían anticipos de la
legítima de los herederos forzosos las transmisiones de bienes a título oneroso(28).

2. Gastos no colacionables
i) Caracterización. La ley establece algunos gastos que no son colacionables. Veremos a continuación
el régimen anterior y el régimen actual.
ii) Régimen legal. Distinguiremos el régimen del régimen actual.
a. Régimen anterior. En el sistema del Cód. Civil no estaban comprendidas en la acción de colación, de
lo recibido en vida por el causante, las situaciones enumeradas en el art. 3480Cód. Civil: "No están sujetos
a ser colacionados los gastos de alimentos, curación, por extraordinarios que sean, y educación; los que
los padres hagan en dar estudios a sus hijos, o para prepararlos o ejercer una profesión o al ejercicio de
algún arte, ni los regalos de costumbre, ni el pago de deudas de los ascendientes y descendientes, ni los
objetos que sean regalos de uso o de amistad".
La norma señalaba los casos y las pautas que debían tomarse en cuenta en cada situación, a pesar de
que se había sostenido que la disposición no habría sido en rigor necesaria, salvo en lo relativo a los regalos,
puesto que los gastos no son donaciones(29).
Sin embargo, la ley distinguía —advertía Prayones—, entre liberalidades y donaciones. No se considera
donación todo acto que implique un beneficio de una persona hacia otra. Puede tratarse de una simple
ayuda, del cumplimiento de un deber moral, etc., es decir, de actos que aun cuando benefician a la persona
que los recibe no reviste el carácter de una verdadera donación. Estos beneficios reciben el nombre de
liberalidades. Toda donación es una liberalidad, pero no toda liberalidad es una donación(30).
En realidad, se trataba de gastos que respondían a imperativos asistenciales o responsabilidades
procreacionales derivados del vínculo paterno-filial o, en fin, como en los casos de regalos de costumbre,
situaciones que exceden el ámbito estricto de la donación(31) y, como consecuencia de ello, la ley los excluye
de la acción de la colación.
De esta manera, la disposición comprendía varias hipótesis entre las liberalidades no colacionables: los
gastos de alimentos y curación; los gastos de educación y estudio; los presentes de uso; y el pago de
deudas.
Respecto de los gastos en alimentos y curación, se planteaba y discutía la frase "por extraordinarios que
sean", en el sentido si el carácter extraordinario solo se refería a los gastos de curación o si también incluía
a los gastos de alimentos.
De acuerdo con una primera corriente interpretativa, que podría llamarse amplia, entendía que el
carácter de "extraordinario" era aplicable tanto a los gastos de curación como a los gastos de alimentos(32).
En una postura contraria, que podríamos denominarla restringida, se había entendido que el carácter de
"extraordinario" comprendía solamente a los gastos de curación, no así a los de alimentos(33), criterio que
compartíamos(34).
Los gastos de educación y estudio, también estaban excluidos de la acción de colación, cuando se
trataba de gastos que los padres hayan realizado para la educación, dando estudio a sus hijos menores de
edad, o para prepararlos a ejercer una profesión o en el ejercicio de algún arte.
Se había destacado que los gastos que los padres hubieren hecho para proporcionar estudio a sus hijos
o para prepararlos para ejercer un oficio, respondían a un deber paterno ajeno a la idea de donación
colacionable; en estos gastos predomina la idea de formación o superación personales sobre el factor
económico de su costo, y por eso no se puede ver en ellos un anticipo de herencia(35).

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 Entendía Zannoni que, a tales efectos, debían hacerse ciertas distinciones. A su entender, no era posible
proponer una respuesta inequívoca y a priori al caso planteado. De esta manera, si fuese evidente que el
causante favoreció deliberadamente y en exceso a un hijo a través de gastos exorbitantes en irritante
desigualdad con los otros, no podrá aquel excusarse de colacionar(36).
En este sentido, la jurisprudencia interpretó que no se encontraban comprendidos en este rubro las
sumas entregadas por el causante para el establecimiento o colocación de sus hijos en una sociedad
comercial(37), pues debe tenerse en cuenta que la preparación para el ejercicio de una profesión o de un
arte tiene un ámbito preciso(38).
En cambio, Lafaille interpretaba que tales gastos quedaban librados a la discrecionalidad de los
progenitores, eligiendo una carrera o profesión y, por ende, los gastos que ello ocasionare no debían ser
colacionados, aunque las aptitudes respectivas de los interesados o el modo de apreciarlas produjeran
desigualdades entre ellos a ese respecto(39).
A mi entender, la ley no hacía distinciones y, por lo tanto, no debían colacionarse los gastos cualquiera
sea el monto y la importancia de los mismos, si de educación y estudio se refería. Ciertamente, en este
aspecto, existirán erogaciones en beneficio de uno y en detrimento de otros. Sin embargo, cualquiera haya
sido el monto, la fuente legal estaba dada en el contenido de la relación paterno-filial, pues los padres deben
educar a sus hijos conforme a su condición y fortuna. De ahí que tales erogaciones no podían ser
consideradas como un simple adelanto de herencia(40).
En la expresión presentes de uso, quedaban excluidos de la acción de colación aquellos gastos que
constituían regalos de costumbre y todos los objetos muebles que significaban un simple obsequio de uso
o de amistad. Debía distinguirse de aquellos regalos que representaban gastos de carácter extraordinarios.
En el alcance del artículo, quedaban alcanzados los regalos hechos con motivo del matrimonio. Pero
solo cabían dentro de esta excepción los regalos que guardaban cierta relación con las circunstancias y
teniendo en cuenta la fortuna del causante, considerada a la época en que se realizaron(41).
Machado había criticado la terminología utilizada en la norma. Consideraba que había cierta impropiedad
en la expresión "los regalos de uso y amistad", cuando se hablaba de los bienes que no debían colacionarse,
porque parecía que no se referían a los ascendientes y descendientes, sino a personas extrañas con
quienes se tenía amistad, y es claro que no hay acción de colación de lo dado a personas extrañas, sino
reducción de la donación cuando perjudicare a las legítimas(42).
Por otra parte, se señaló que era acertado el criterio según el cual serían regalos de costumbre las cosas
muebles, mas no los inmuebles(43).
Finalmente, la norma excluía de la acción de colación el pago de las deudas de los ascendientes y
descendientes.
No establecía la disposición ninguna pauta a tener en cuenta, lo que hacía necesaria la remisión a las
reglas establecidas en el artículo.
Para Fornieles, la disposición no debía tomarse en sentido absoluto. Como no se ponía límites, podría
creerse que el pago de cualquier deuda, por fuerte que sea, quedaría en las mismas condiciones que los
otros gastos, lo que resultaba exorbitante. De ahí que el pago de las deudas menores asimilables a los
gastos ordinarios de familia, no se colacionaba ni se devolvía; en cuanto a los gastos por deudas mayores,
no había por qué desobligar al hijo ni creer que se le haya querido mejorar, ya que toda mejora debía
resultar en forma expresa de un testamento, y no se la supone en una donación menos en un pago(44). En
efecto, de aplicarse a todas las deudas, cualquiera sea su importancia, es indudable que se cometería una
injusticia, puesto que se vería seriamente comprometida la igualdad de los herederos, que la colación
pretende dejar a salvo(45).
Por otra parte, el viejo art. 3479 del Cód. Civil, establecía: "Las otras liberalidades enumeradas en el art.
1791, que el difunto hubiese hecho en vida a los que tengan una parte legítima en la sucesión, no están
sujetas a ser colacionadas"
En efecto, la norma remitía al art. 1791Cód. Civil, la que indicada que no eran donaciones, la renuncia
de una hipoteca, o la fianza de una deuda no pagada, aunque el deudor fuese insolvente; el dejar de cumplir
una condición a que esté subordinado un derecho eventual, aunque en la omisión se tenga en la mira de
beneficiar a alguno; la omisión voluntaria para dejar perder una servidumbre por el no uso de ella; el dejar
interrumpir una prescripción para favorecer al propietario; el servicio personal gratuito, por el cual el que lo
hace acostumbra pedir un precio; todos aquellos actos por los que las cosas se entregan o se reciben
gratuitamente; pero no son con el fin de transferir o de adquirir el dominio de ellas.
Fundamentaba Vélez Sarsfield, en la nota al art. 1791, que sea cual fuere el desinterés de una de las
partes o el beneficio de la otra, donde no hay enajenación, no hay donación.
Sostenía Lafaille, que el pensamiento del legislador era que no había querido imponer la obligación de
resarcir o de reintegrar a la masa en aquellos supuestos donde el causante hubiese favorecido a sus

172
herederos forzosos, sin desprenderse de la propiedad en beneficio de aquellos. Entendía que a pesar de
que, por estos medios, y otros muchos, alguno de los herederos forzosos, puedan recibir un
acrecentamiento de su patrimonio, se buscaba restringir la colación al supuesto más típico y más fácil de
establecer, que es la donación misma. Al extenderlo a todos los demás casos, se habrían multiplicado los
litigios y dificultades extremadamente la determinación de las sumas a reintegrar; ya no sería el importe
recibido en un momento dado, sino que se trataría de apreciar judicialmente el lucro del beneficiario(46).
Había resuelto la jurisprudencia que no eran donaciones, a los fines de la colación, los actos de
liberalidades que no disminuyen el patrimonio, sino que solo dejan de aumentarlo, puesto que para haberla
debía tratarse de una gratuidad que tenga por objeto transferir la propiedad de una cosa(47).
El sistema del Código —explicaba Fornieles— era que no había donaciones sino en aquellas
gratuidades que tenían por objeto transferir la propiedad de una cosa. De ahí que no son donaciones los
actos de liberalidades que no disminuyen el patrimonio, sino que dejan de aumentarlo, ni los actos de
omisión que consisten en el abandono de ciertas acciones conservatorias o recuperatorias(48). En esta línea
interpretativa, se resolvió que tampoco estaban alcanzados por la colación los aportes hechos por el
causante a la sociedad que constituyó con dos de sus hijos, y en la posterior cesión, a favor de estos y por
precio de los derechos que le correspondían en la sociedad, si algún beneficio obtuvieron los coherederos
de esas operaciones a título oneroso(49).
b. Régimen actual. En el régimen vigente, la ley excluye de la acción de colación algunos beneficios
realizados por el causante. En efecto, según el art. 2392 Cód. Civ. y Com.: "No se debe colación por los
gastos de alimentos; ni por los de asistencia médica por extraordinarios que sean; ni por los de educación
y capacitación profesional o artística de los descendientes, excepto que sean desproporcionados con la
fortuna y condición del causante; ni por los gastos de boda que no excedan de lo razonable; ni por los
presentes de uso; ni por el seguro de vida que corresponde al heredero, pero sí por las primas pagadas por
el causante al asegurado. También se debe por lo empleado para establecer al coheredero o para el pago
de sus deudas".
De esta manera, la disposición legal, expresamente, enumera algunas hipótesis que quedan excluidas
de la acción de colación.
En primer lugar, lo atinente a los gastos de alimentos, en cualquiera de sus acepciones legales. Todo lo
recibido en concepto de prestación alimentaria, determinada por la ley, no es alcanzada por una eventual
acción de colación.
Quedan excluidos de la colación los gastos de asistencia médica, por extraordinarios que sean. Lo
entregado en concepto de asistencia médica, acertadamente, no es interpretado como un simple adelanto
de herencia sino el cumplimiento de un deber moral que resulta ajeno a una acción de colación.
Asimismo, no son alcanzados por la acción de colación los gastos de educación y capacitación
profesional o artística de los descendientes, en la medida que tenga vinculación con la condición y fortuna
del causante. Lo cual será valorada en cada caso particular.
También quedan excluidos de la acción de colación los gastos de boda que no excedan de lo razonable.
Lo que requiere, eventualmente, analizar las circunstancias específicas del caso.
Otros rubros que quedan excluidos de la acción son todo lo gastado como consecuencia de presentes
de uso.
Por su parte, quedan excluidos de la colación lo gastado por el seguro de vida que corresponda al
heredero. Sin perjuicio de las primas pagadas por el causante al asegurado.
Finalmente, quedan incluidas en la acción de colación todo lo que se hubiere pagado para establecer al
coheredero y lo empleado para el pago de sus deudas.
Tal como se ha señalado, quedan sujetas a colación las erogaciones efectuadas para establecer al
coheredero o para el pago de sus deudas, así como el valor de las primas pagadas por el causante
correspondientes al seguro de vida que corresponda al heredero, siempre hasta la concurrencia del premio
cobrado por el asegurado(50).

3. Perecimiento sin culpa

Puede suceder que el bien haya perecido sin culpa del donatario. En cuyo caso habrá que preguntarse
cuál es la solución legal. Veamos las distintas cuestiones que se plantean ante dicha situación.

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 i) Perecimiento del bien donado. De acuerdo con el art. 2393 Cód. Civ. y Com.: "No se debe colación
por el bien que ha perecido sin culpa del donatario".
En consecuencia, si el bien donado ha perecido sin culpa del donatario no será viable la colación de
dicho bien.
En el Código de Vélez la solución era otra, pues se establecía que los valores de los bienes donados
debían computarse al tiempo de la apertura de la sucesión, sean que existan o no en poder del heredero
(conf. ex art. 3477Cód. Civil derogado).
En cambio, en el nuevo Cód. Civ. y Com. se adopta otro criterio, pues en tales hipótesis se exime al
heredero donatario de colacionar si la cosa donada ha sido por causas ajenas al donatario.
Si bien se coincide con la solución de la norma, se advierte que el perecimiento sin culpa no dispensará
al heredero de colacionar los beneficios obtenidos de la cosa donada mientras la haya tenido bajo su poder,
ponderación que corresponderá a los jueces en función del tiempo en que la cosa haya permanecido en
poder del donatario, el destino del bien donado, su naturaleza y otras cuestiones que se presenten(51).
ii) Caso de haber recibido una indemnización. En el caso de perecimiento del bien donado, podría
suceder que el donatario hubiere recibido una indemnización por dicho perecimiento. En tales hipótesis, el
donatario deberá colacionar el importe recibido por ello.
En efecto, establece expresamente la última parte del art. 2392 Cód. Civ. y Com.: "Pero si éste ha
percibido una indemnización, la debe por su importe".

4. Frutos
Siempre dentro de la hipótesis del perecimiento de la cosa donada, se establece que sucede con
respecto a los frutos obtenidos del bien objeto de la donación.
El art. 2394 Cód. Civ. y Com. establece: "El heredero obligado a colacionar no debe los frutos de los
bienes sujetos a colación, pero debe los intereses del valor colacionable desde la notificación de la
demanda".
Se distinguen los frutos de los intereses. Respecto de lo primero, se determina que la colación no alcanza
a los frutos de los bienes objeto de la acción.
En cambio, respecto de los intereses, se establece que los deberá desde la notificación de la demanda.

5. Legados y acción de colación

El último párrafo del art. 2385 Cód. Civ. y Com. prescribe: "El legado hecho al descendiente o al cónyuge
se considera realizado a título de mejora, excepto que el testador haya dispuesto expresamente lo
contrario".
Cuando el testador hubiere efectuado un legado a sus descendientes o al cónyuge la ley interpreta, en
principio, que el mismo fue efectuado a título de mejora. Por lo tanto, estará exenta de la acción de colación.
En cambio, si el testador en su testamento hubiere expresado una voluntad contraria, es decir, manifiesta
que el legado efectuado no es a título de mejora, entonces, será alcanzada por la acción de colación.

6. Donaciones inoficiosas

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 La donación efectuada puede quedar comprendida en la denominada "donación inoficiosa", que el art.
1565 Cód. Civ. y Com. la define así: "Se considera inoficiosa la donación cuyo valor excede la parte
disponible del patrimonio del donante. A este respecto, se aplican los preceptos de este Código sobre la
porción legítima".
A su vez, en el ámbito específico del derecho sucesorio, el art. 2386 Cód. Civ. y Com. establece: "La
donación hecha a un descendiente o al cónyuge cuyo valor excede la suma de la porción disponible más la
porción legítima del donatario, aunque haya dispensa de colación o mejora, está sujeta a reducción por el
valor del exceso".
Se explicó que, para una interpretación armónicamente, es preciso delimitar el alcance de las
donaciones inoficiosas del art. 1565 Cód. Civ. y Com. y la específica del art. 2386 Cód. Civ. y Com. Así,
el art. 1565 Cód. Civ. y Com. alude en general a todas las donaciones hechas por el causante que superen
la porción disponible, mientras que el art. 2386 Cód. Civ. y Com., se refiere específicamente a las
donaciones hechas a los descendientes o al cónyuge(52).
En consecuencia, en las condiciones de la norma, el legitimario —en el caso, descendiente o
cónyuge— estará sometido a la acción de reducción por el valor del exceso.

7. Situación de los bienes gananciales en la acción de colación

Otra de las cuestiones que resulta importante precisar, es qué sucede cuando se hubiere efectuado una
donación de un bien ganancial, respecto a determinar si la acción de colación puede alcanzar la totalidad
del bien o solamente la parte de los gananciales que le correspondía al donante.
Se dijo que la "ganancialidad" de los valores donados solo puede tener incidencia en la liquidación de la
sociedad conyugal disuelta, pero que la obligación de colacionar remitirá inexorablemente a la sucesión del
cónyuge donante. Por lo tanto, resultará exigible simultáneamente con la liquidación de la sociedad
conyugal siempre que haya sido el esposo prefallecido quien efectuó la donación. Caso contrario, y no
obstante que la incidencia que la donación pueda tener en la liquidación de la sociedad conyugal, la colación
quedará deferida —por el valor total de lo donado— a la muerte del autor de la liberalidad. Va de suyo que,
si ambos cónyuges hubieren efectuado una donación de un bien ganancial de titularidad conjunta, el valor
de la parte indivisa donada por cada uno deberá colacionarse al fallecimiento de cada uno de los
cónyuges(53).
La citada autora, sostuvo que cuando alguno de los esposos dispone a título gratuito bienes gananciales
que se encuentran dentro de su masa de administración —aun cuando el acto haya contado con el
asentimiento del otro—, corresponde compensar al cónyuge no donante en la liquidación de la sociedad
conyugal, pues se trata de un acto que, si bien no importa un enriquecimiento directo del esposo donante a
expensas del otro, se presenta un supuesto en que los fondos se destinaron a actos que resultan extraños
a la comunidad, empobreciéndola(54).

IV. MODO DE HACER LA COLACIÓN

1. Forma de realizarlo
La acción de colación presenta una cuestión que resulta determinante a los fines de poder garantizar el
valor de los bienes objeto de colación, consistente en determinar si resultando aplicable la acción, el

175
donatario debe restituir el bien en especie o si, por el contrario, debe traer a la masa hereditaria el valor de
los bienes recibidos.
Desde siempre han existido dos sistemas legislativos: la colación en especie y la colación en valores,
tal como lo hemos destacado oportunamente.
Nuestra legislación, desde el Cód. Civil originario hasta la actualidad, establece el sistema de la colación
en valores, esto es, la colación ficta.
La colación en valores o ficta, implica que el donatario toma de menos (en moins prenant), pues en el
momento de hacer la partición, se le imputa el valor de lo recibido, operando a modo de resta en su hijuela
hereditaria. Se le imputa como ya recibido, el valor de lo recibido por donación.
En consecuencia, se imputa el valor de lo recibido en su respectivo lote o hijuela hereditaria.
En tal sentido, el art. 2396 Cód. Civ. y Com. indica: "La colación se efectúa sumando el valor de la
donación al de la masa hereditaria después de pagadas las deudas, y atribuyendo ese valor en el lote del
donatario".
Ahora bien, puede suceder que el valor que deba colacionar el donatario sea superior a la parte que le
toque en su hijuela hereditaria, en cuyo caso deberá llevar el valor del excedente al sucesorio. Aquí estamos
en presencia de un típico derecho de crédito, regido por el principio general de las obligaciones.

2. Momento en que se determina el valor

A los fines de determinar el valor o monto colacionable, pueden considerarse tres momentos: el tiempo
de la donación; a apertura de la sucesión; o el momento de efectuarse la partición.
Las dos primeras, presentan el inconveniente del fenómeno inflacionario, que, muchas veces, desvirtúa
el valor real del mismo, al momento de efectuarse la colación. En cambio, el momento de la partición
garantiza la igualdad buscada por la ley, en el sentido de que el monto colacionable responderá a un valor
real, al tiempo de realizarse el acto particionario.
Nuestra legislación ha tenido variaciones, respecto del momento en que debía considerarse el valor del
mismo. Analizaremos el régimen anterior y luego el régimen actual.
a. Régimen anterior. En el régimen anterior, hay que distinguir dos etapas: el sistema del Cód. Civil
originario y la solución brindada por ley 17.711.
El Cód. de Vélez no contempló expresamente la solución. Sin embargo, la práctica judicial entendió que
el momento del valor a colacionar era el que tenía al realizarse la colación. Ello, por aplicación analógica
del ex art. 3602 del derogado Cód. Civil.
Con posterioridad, la ley 17.711 estableció expresamente un criterio al respecto. En tal sentido, el ex art.
3477Cód. Civil, párr. 2º, decía: "Dichos valores deben computarse al tiempo de la apertura de la sucesión,
sean que existan o no en poder del heredero". Mientras que el párr. 3º del referido artículo señalaba:
"Tratándose de créditos o sumas de dinero, los jueces pueden determinar un equitativo reajuste según las
circunstancias del caso".
De esta manera, se consagraba como principio general, que el valor debía tomarse al momento del
fallecimiento del causante.
Excepcionalmente, cuando el objeto de la colación han sido créditos o sumas de dinero. En estos casos,
el juez podía un momento distinto a la muerte, si así lo estimaba pertinente.
b. Régimen actual. En el sistema vigente, se adopta el criterio de determinar el valor de la colación al
momento de efectuarse la partición.
En efecto, el párr. 2º del art. 2385 Cód. Civ. y Com. dice: "Dicho valor se determina a la época de la
partición según el estado del bien a la época de la donación".
En consecuencia, la solución legal implica un cambio respecto del régimen anterior, pues se determina
que para determinar el valor de lo que debe colacionarse, será al momento de la partición. Sin perjuicio de
ello, se indica que, al fijarse el valor, el mismo debe tomarse según el estado del bien a la época de la
donación. De ahí que las vicisitudes sufridas entre la donación y la partición resultan irrelevantes a los fines
de la determinación del valor a colacionar.

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 Dice Ferrer, que la valoración del crédito colacional a la época de la partición plantea otra cuestión: el
modo en que se ha de efectuar el cálculo, es decir, si, al fijar el valor colacionable, han de considerarse las
modificaciones que incrementan o disminuyen el valor del bien donado, a partir de la fecha de la donación,
acaecidas sea por el hecho del donatario o por circunstancias extrañas al mismo, al fin de excluirlas o
computarlas en el cálculo, según los casos(55).
En definitiva, la norma vigente indica que debe colacionarse el valor que tenía el bien al momento de la
partición, de acuerdo con el estado del mismo al realizarse la donación.
Se dijo que de esta manera se fija el valor de la computación al momento de la partición, lo cual resulta
razonable, por ser la colación una operación de ella, y quedan afuera del cómputo las variaciones de valor
experimentadas por la cosa con posterioridad al momento de la donación(56).
Explica Ferrer, que la tasación del bien donado se debe realizar según valores actuales, pero sobre la
base del estado del bien al tiempo de la donación, pues puede ocurrir que el bien haya sido posteriormente
afectado por ciertas vicisitudes que exigen cálculos complejos para que ninguno de los herederos se vea
favorecido injustamente en perjuicio del otro(57).
Fuera de ello, ha entendido la jurisprudencia que sobre las cosas sujetas a colación no se deben
intereses y frutos, porque la institución se orienta a mantener la igualdad de capital de los herederos y no
recae sobre rentas que normalmente se consumen(58).

V. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE COLACIÓN

En el ordenamiento jurídico no se contempla un plazo de prescripción específico para ejercer la acción

de colación. Por lo tanto, rige el plazo genérico de prescripción establecido en el art. 2560 Cód. Civ. y Com.:
"El plazo de la prescripción es de cinco años, excepto que esté previsto uno diferente en la legislación local".
En consecuencia, la acción deberá entablarse dentro de los cinco años de producida la muerte del
causante.
Ahora bien, pueden darse situaciones particulares, como aquella en la que se ha resuelto que tratándose
de un bien que no fue denunciado ni inventariado en el sucesorio y de herederos declarados que reclaman
su parte, el plazo de prescripción de la acción de colación debe correr desde el momento en que se tuvo
conocimiento de la existencia del bien ocultado o, en su defecto, desde el inicio del proceso sucesorio(59).
Determinado que el plazo de prescripción es de cinco años, el punto de discusión radica cuando el
heredero pretende ejercer previamente la acción de simulación para poder, luego, tener abierta la acción
de colación.
Ello así, en virtud de que en la acción de simulación hay un plazo específico de prescripción, consistente
en dos años (conf. art. 2563 Cód. Civ. y Com.). Inversamente, la acción de colación tiene un plazo de
prescripción de cinco años.
En este contexto, si el causante hizo una donación bajo la apariencia de un acto oneroso, los herederos
legitimarios que pretenden tener la acción de colación deben, previamente, probar la simulación del mismo,
para luego, quedar habilitada la correspondiente acción de colación. Si la prescripción del acto simulado es
de dos años y la colación de cinco años, entonces, podría suceder que, a partir de la muerte del causante,
los legitimarios se vean limitados en el plazo para iniciar la acción. Es decir, si pretenden atacar el acto
referido, tendría que hacerlo dentro de los dos primeros años, pues, si bien el objetivo es la acción de
colación, se encuentran con que, previamente, tienen que cuestionar la simulación del acto.
En otros términos: si el acto que se pretende atacar es una compraventa y no una donación, tendrá que
ejercerse, en primer lugar, la acción de simulación y solamente si se demuestra que hay una donación
encubierta recién entonces estará habilitado para plantear la pretendida acción de colación.
Ante dicho dilema, cabe preguntarse cuáles son los plazos de prescripción que rigen en tal sentido.
En vigencia del régimen anterior, ante los conflictos interpretativos suscitados, se dictó un plenario en la
Cámara Nacional Civil, en el ámbito de la Capital Federal, habiendo establecido como doctrina: "No resulta
aplicable la doctrina plenaria sentada en los autos 'Glusberg, Santiago s/concurso c. Jorio, Carlos s/suc.
s/ordinario (simulación)' del 10/9/1982, cuando la simulación se ejerce en forma conjunta a las acciones de
colación o reducción"(60).

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 De esta manera, el plenario "Arce" determinó que, tratándose de acciones de colación o reducción, pero
que previamente requieran entablar una acción de simulación, no rige el plazo de dos años de la acción de
simulación, sino las de aquellas acciones.
Creo que esta solución es la que corresponde aplicar, pues la finalidad es la acción de colación. En el
contexto analizado, la acción de simulación es una acción previa y condicional a la existencia del derecho
que se pretende reclamar. En consecuencia, en el régimen actual entendemos que el plazo de prescripción
para dirimir esta situación debe ser de cinco años, correspondiente a la acción de colación. De ahí que el
plazo de prescripción de la acción de simulación no sería oponible.

VI. COLACIÓN DE DEUDAS

A. ALCANCES EN EL DERECHO ARGENTINO

1. Caracterización
La colación de deudas consiste en imputar en la cuota del heredero deudor, el monto de la deuda que
tenía frente al causante, disminuyendo ese valor de lo que luego va a recibir al momento de la
adjudicación(61).
Se trata de una operación mediante la cual se compensa la deuda del heredero con el causante, de
manera que aquel recibe menos en su respectiva hijuela, imputándosele el respectivo valor de la deuda con
el causante.

2. Etapas legislativas
Habrá que preguntarse si es posible, en el derecho sucesorio, la denominada colación de deudas. Esto
es, si quedan comprendidas o excluidas de la acción de colación las deudas de alguno de los herederos
que deben colacionar lo que el causante hubiere pagado.
Distinguiremos, en tal sentido, el régimen anterior del régimen actual.
a. Régimen anterior. En el régimen originario del Cód. Civil no se reguló expresamente la colación de
deudas. Ante ello, se discutía si se encontraba prevista o no dicha institución. En cambio, una de las fuentes
del codificador —el Cód. Civil francés— establecía que cada heredero debía colacionar a la masa las
donaciones que le hubieren sido efectuadas y las sumas de que es deudor, con lo cual se contemplaba
expresamente el caso de la colación de deudas.
Este silencio legislativo, en la legislación argentina, provocó discusiones acerca de si la colación de
deudas quedaba incluida o excluida de una eventual acción de colación.
Al respecto se habían sostenido dos posturas antagónicas

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 1. Postura que negaba la colación de deudas. Un primer criterio entendía que las deudas no debían
colacionarse, por lo que se encontraban excluidas de la acción de colación(62). Se dijo, en tal sentido, que
si se permitiera la colación se crearía un verdadero privilegio en interés de la herencia, puesto que el
obligado debería reintegrar las sumas percibidas y ser ellas imputadas a su hijuela(63).
2. Postura que admitía la colación de deudas. Una segunda interpretación, entendía que las deudas
estaban incluidas en la acción de colación(64).
Se alegó que las ayudas pecuniarias hechas por el causante a su heredero forzoso cuando eran de
importancia, debían considerarse anticipos de cuenta, imputables a la legítima y, como tales, sujetas a
colación(65). Pues, al exceptuarse de colación al pago de deudas entre ascendientes y descendientes, no
se refería sino a pequeñas deudas que no podían perjudicar los derechos de los demás herederos(66).
En el mismo sentido, se afirmó que había una consagración directa y general de la colación de deudas
en el art. 3477Cód. Civil, y que existía, asimismo, una consagración directa y particularizada de sus
componentes de índole legal, pues, en el art. 3469Cód. Civil se establecía la reconstitución de la masa
partible mediante la inclusión de los créditos contra los herederos y en el art. 3494Cód. Civil. se disponía la
posibilidad de la imputación de una deuda del heredero en la parte hereditaria del mismo. Además,
conforme a las circunstancias del hecho de cada caso, concurrían los elementos fácticos de la colación,
pluralidad de herederos, ausencia de dispensa, petición por parte habilitada(67).
A esta postura adheríamos. Ello así, en virtud de que entre los casos de excepción, el Código no lo
excluía expresamente de la acción de colación, por lo que la interpretación debía ser restrictiva, teniendo
en cuenta que la ley busca mantener la igualdad de los herederos forzosos y, por lo tanto, si no se
encontraba expresamente exceptuada debía entenderse incluida en el principio general, consistente en que
se trataba de un simple adelanto de herencia y, en consecuencia, sujeta a la correspondiente acción de
colación(68).
b. Régimen actual. El nuevo Cód. Civ. y Com. termina con dicha discusión, pues lo contempla
expresamente entre los arts. 2397 a 2402 del Código de fondo, las cuales serán analizadas a continuación.

3. Deudas que se colacionan

El art. 2397 Cód. Civ. y Com. indica: "Se colacionan a la masa las deudas de uno de los coherederos en
favor del causante que no fueron pagadas voluntariamente durante la indivisión, aunque sean de plazo no
vencido al tiempo de la partición".
Se explicó que es como si se "computara" la deuda a la masa y luego se la imputara en su propia
cuota(69).

4. Suspensión de los derechos de los coherederos

Señala el art. 2398 Cód. Civ. y Com.: "Los coherederos no pueden exigir el pago antes de la partición".

5. Deudas surgidas durante la indivisión

Determina el art. 2399 Cód. Civ. y Com.: "La colación de deudas se aplica también a las sumas de las
cuales un coheredero se hace deudor hacia los otros en ocasión de la indivisión, cuando el crédito es
relativo a los bienes indivisos, excepto que los segundos perciban el pago antes de la partición".

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 Por dicha disposición, se amplía la colación de deudas a las situaciones acaecidas durante el estado de
indivisión hereditaria, aplicándose dicha institución. Por lo tanto, la colación de deudas comprende no
solamente las deudas surgidas frente al causante, sino también aquellas deudas acaecidas con
posterioridad al fallecimiento de este entre los herederos.
Ahora bien, las deudas surgidas luego de abrir el proceso sucesorio ya no quedan comprendidos en el
ámbito de la colación de deudas, pues las mismas son alcanzadas por el régimen de la administración.

6. Intereses
Se contempla expresamente respecto de los intereses, por sumas colacionables. De acuerdo con el art.
2400 Cód. Civ. y Com.: "Las sumas colacionables producen intereses desde la apertura de la sucesión si
el coheredero era deudor del difunto, si no los devengaban ya con anterioridad, y desde el nacimiento de la
deuda si ésta surge en ocasión de la indivisión".
Se distinguen dos situaciones: según si el coheredero era deudor del causante o si la deuda surge con
posterioridad a la muerte del difunto.
Cuando la deuda fue contraída entre el heredero y el causante, en vida, se determina que se deben
intereses desde el momento de la muerte del causante, por haberse producido en dicho instante la
transmisión sucesoria, cuando el coheredero era ya deudor del causante.
En cambio, si la deuda nace durante el estado de indivisión hereditaria, se deberá intereses desde el
nacimiento de la deuda.

7. Coheredero deudor y acreedor a la vez

Establece el art. 2401 Cód. Civ. y Com.: "Si el coheredero deudor es a la vez acreedor, aunque su crédito
no sea aún exigible al tiempo de la partición, hay compensación y sólo se colaciona el exceso de su deuda
sobre su crédito".
Se busca con tal solución compensar el débito y el crédito, trátese de un crédito exigible o no al tiempo
de la partición.
Por lo tanto, no funcionará en principio la colación. Solamente, si se da la hipótesis, cuando haya exceso
de la parte y el valor que debe colacionar, en cuyo caso corresponderá la colación por la diferencia del
exceso.

8. Modo de hacer la colación

El párr. 1º del art. 2402 Cód. Civ. y Com. indica: "La colación de las deudas se hace deduciendo su
importe de la porción del deudor. Si la exceden, debe pagarlas en las condiciones y plazos establecidos
para la obligación".
Se contempla la forma de imputación de la deuda. Tratándose de un monto inferior a la porción del
heredero deudor, se debe deducir antes de la respectiva entrega de la porción que le corresponde al
heredero.
Cuando la deuda es un monto superior a la porción del heredero deudor, este deberá pagar la deuda
con sus bienes. En tal hipótesis, se establecerán las condiciones y plazos para efectivizar el mismo.

180
 Mientras que el párr. 2º del art. 2402 Cód. Civ. y Com. determina: "La imputación de la deuda al lote del
coheredero deudor es oponible a sus acreedores".
De esta manera —se explicó— ella resulta plenamente oponible a los acreedores del heredero deudor,
estableciéndose de este modo una preferencia para el cobro de los créditos aludidos a favor de los
coherederos respecto de los acreedores personales del heredero deudor(70).
Se dijo que la solución del código implica que cuando existan acreedores personales del heredero y los
coherederos acreedores, se da preferencia al cobro de los coherederos sobre los acreedores del heredero,
creando una especie de privilegio que antes no tenía el causante. Se crea un privilegio a favor de los
coherederos sin justificación alguna. Quizá hubiese sido más lógico el prorrateo entre unos y otros
acreedores(71).

B. COLACIÓN DE DEUDAS PRESCRIPTAS

Una situación particular, dentro de la colación de deudas, es aquella en la cual la deuda se encuentra
prescripta. En tal contexto, habrá que preguntarse si corresponde o no la colación de deudas prescriptas.
Nos ocuparemos del régimen anterior y luego del régimen vigente.
a. Régimen anterior. En el sistema del Cód. Civil de Vélez, no había disposición alguna al respecto.
Para la postura que no admitía la colación de deudas, sin embargo, existía una variante, por la cual se
permitía la colación de aquellas deudas que se encuentran prescriptas.
Así, Fornieles, si bien no aceptaba la colación de deudas, en cambio, consideraba que debían
colacionarse las deudas prescriptas. En primer lugar, advertía que el Código no había previsto la colación
de deudas y, por lo tanto, no ha podido entrar en los cálculos del legislador el problema de las deudas
prescriptas, con lo que resultaba inútil encontrar una solución directa(72). En segundo lugar, entra también
en lo posible que el abandono de sus derechos por parte del padre obedezca al propósito de beneficiar al
hijo, de donde sería más evidente la idea de colacionar las deudas prescriptas(73). Finalmente, en tercer
lugar, sostiene que la colación ha sido instituida para mantener la igualdad entre los herederos, igualdad
que nuestro Código protege celosamente, no permitiendo dispensa en vida. Pero el legislador, que defiende
la igualdad, habría establecido un medio fácil y sencillo de violarla. En efecto, el padre que quiera favorecer
a su hijo, no tendría más que prestarle una suma considerable de dinero y dejar luego que su crédito se
prescriba. Además, no solo la igualdad sino hasta la legítima podrían quedar comprometidas si se aceptara
que la prescripción extinguiría la deuda(74).
Más allá del esfuerzo interpretativo de tal postura, estimo que era una distinción no efectuada por la ley
y admitirla importaría introducir un criterio no recepcionado en la economía del Código y alteraría las bases
sobre las cuales se encontraba sostenido el sistema, cual era la igualdad de los herederos forzosos.
b. Régimen actual. El Cód. Civ. y Com. no trae una previsión expresa al respecto. Frente al silencio
legislativo, entiendo que las deudas prescriptas no están alcanzadas por la acción de colación.

VII. DISPENSA DE LA COLACIÓN

1. Caracterización

181
 La dispensa de la colación consiste en la posibilidad de que el propio causante, en vida, hubiere eximido
al donatario de tener que someterse a una eventual acción de colación.
Podemos decir que la dispensa de la colación es el acto por el cual el donante manifiesta su voluntad
expresa de que lo dado en vida a su descendiente o al cónyuge ha sido a título de mejora y no un simple
adelanto de herencia.
De manera que la misma consiste en la exoneración de la obligación de colacionar acordada por el
causante, hasta la concurrencia de su porción disponible(75).
De ahí que, como se dijo, cuando la donación se hace con el propósito de mejorar, se imputa a la porción
disponible; en cambio, si se verifica como un simple adelanto, se imputa a la legítima(76).
Por otra parte, es dable señalar que la dispensa se da, en las condiciones indicadas, cuando la donación
hubiere sido efectuada en vida, porque cuando el causante mejora a uno de sus herederos forzosos en su
testamento otorgándole un legado estaremos en presencia de una institución de legatario, no habiendo allí
dispensa de colación. Ello así, pues, como se dijo(77), legar un bien por causa de muerte y hacerlo devolver
en la sucesión es contradictorio.
A su vez, si un testador dijera que, para compensar la donación hecha a un hijo en vida, legaba a otro
un bien cualquiera, este legado importaría necesariamente la dispensa de colacionar la donación
primera(78).
La colación es una tentativa de la ley para mantener una igualdad entre ciertos herederos, creando, no
un régimen de orden público, como lo es la legítima, sino una mera presunción, desvirtuable mediante el
uso de la institución de la dispensa.
Para que ello suceda, la ley determina claramente la circunstancia en que la misma tiene lugar,
precisando los alcances y la forma en que tal dispensa debe realizarse.

2. Forma
La voluntad expresada por el causante, puede ser manifestada de distintas maneras. En tal contexto,
habrá que preguntarse de qué forma debe expresar su voluntad para que opere la respectiva dispensa de
la colación.
Para su tratamiento, distinguiremos dos etapas: el régimen anterior y el régimen actual.
a. Régimen anterior. En el sistema del Cód. Civil derogado, la dispensa de la colación debía ser
expresamente establecida por el causante en su respectivo testamento.
La posibilidad de que lo donado en vida por el causante no sea considerado como un simple adelanto
de herencia sino una mejora, tenía la particularidad de que debía ser manifestada por el donante en su
respectivo testamento. Era la única vía por la cual se le permitía dispensar al heredero donatario de efectuar
la colación.
Esta única forma —la testamentaria— fue calificada como una exigencia excesiva(79), o también de
severa(80), aunque, por otro lado, se ha sostenido —justificando la solución legal— que el legislador había
desconfiado seguramente de la influencia de ciertos hijos y que ha querido poner la voluntad del progenitor
a cubierto de sus manejos, no dejándola expresar sino en el secreto y la intimidad de un testamento(81).
Destacaba Lafaille, que tal vez el rigorismo exigido, obedecía a la natural desconfianza en la influencia que
sobre el ánimo del causante ejercitan sus allegados(82).
En esta lógica, había resuelto la jurisprudencia que el silencio guardado por el causante al celebrar el
acto por el que donó determinados bienes a dos de sus tres hijos, mientras que el restante renunció a su
derecho futuro de solicitar la colación, no puede llevar a presumir que hubiera consentida tácitamente la
dispensa de la colación a favor de los primeros(83).
La exigencia de que solamente la dispensa pueda ser manifestada por testamento, me parecía una
restricción innecesaria, limitando al autor de la sucesión a expresar su deseo solamente por tal vía. En
realidad, debía haberse admitido un espacio más amplio para la utilización de la dispensa de colación,
porque, de otro modo, con tal solución, se obligaba a la persona que hubiere efectuado una donación a un
heredero que estaba comprendido en la colación, a tener que realizar un testamento, cuando, su única
voluntad habría sido dispensarlo de la colación.

182
 b. Régimen actual. En el régimen del Cód. Civ. y Com. se amplía la posibilidad de efectuarse una
dispensa. En efecto, no solamente el testador puede hacerlo —tal como estaba previsto en el régimen
anterior— sino que se permite que los propios herederos, en el acto de la donación puedan renunciar al
derecho de ejercer la acción de colación y, por ende, el donatario quedaría dispensado de realizarla al
momento del fallecimiento del causante.
En consecuencia, la dispensa de la colación puede hacerse en el testamento o en el contrato de
donación.
Sin perjuicio de que la ley presume que la donación efectuada por el causante en vida a ciertas personas,
constituye un mero adelanto de herencia y, como consecuencia de ello, queda sujeto a la acción de colación,
permite que pueda el donante efectuar una dispensa o cláusula de mejora expresa en el acto de la donación
o en el testamento (conf. última parte del párr. 1º del art. 2385 Cód. Civ. y Com.).
La primera vía sería el testamento, como acto de última voluntad. Es quizás el ámbito propicio para
manifestar su deseo de que el donatario quede eximido de tener que llevar el valor de lo recibido a la
sucesión, consecuencia de la acción de colación.
Ahora bien, la manifestación de voluntad de realizar una dispensa, en el testamento, no significa que
deba hacerlo en términos sacramentales, pues para dispensarlo basta que del contenido del testamento
surja clara e inequívocamente la voluntad del testador en tal sentido.
También puede manifestarse la dispensa de la colación en el acto de la colación, sin necesidad de
realizar un testamento en tal sentido.
Se destacó que, en cuanto a la forma, resulta implícitamente aceptado que la dispensa puede otorgarse
con la forma —legal o convencional— que corresponda al acto que instrumenta la liberalidad, sea público
o privado, siempre que sea por escrito, por lo que, tratándose de las donaciones manuales (art. 1554 Cód.
Civ. y Com.) la dispensa solo podrá otorgarse en testamento. Además, la dispensa debe constar en el acto
mismo de la donación, sin que deba admitirse que ella se exprese en un instrumento anterior y/o posterior,
aunque se lo califique de vinculado, complementario, ratificatorio o rectificatorio del contrato de donación al
que refiera(84).
En contra se ha pronunciado Ugarte, para quien sería posible la dispensa en una escritura aclaratoria
de la anterior que instrumente la donación de un inmueble. Si es factible otorgar la dispensa en el acto de
la donación, sería también posible hacerlo en una escritura que se correspondiera con la donación e
integrarse la liberalidad, pues el propio art. 1010 Cód. Civ. y Com., segunda parte, referido a los pactos de
socios, no indica que este protocolo tenga que ser simultáneo a la liberalidad, ya que puede ser ulterior(85).

3. Posibilidad de revocar
Otra de las cuestiones que emerge de las disposiciones vigentes, es la posibilidad de revocar la dispensa
de la colación, por el propio testador.
La cuestión en el régimen anterior no planteaba dudas, atento que la única forma de la dispensa era por
vía testamentaria. Luego, como el testamento es revocable hasta el momento mismo de la muerte del
causante, ninguna duda había que el testador podía en un testamento posterior revocar la cláusula de
dispensa de la colación efectuada en un testamento anterior.
En el régimen vigente, como dijimos, la dispensa de la colación puede ser efectuada en el mismo
testamento o en el acto de la donación.
Si la dispensa fue efectuada en el testamento, la cuestión resulta pacífica, pues —como antes—, el
testador podría revocar dicha dispensa en otro testamento posterior.
En cambio, si la dispensa de la colación ha sido efectuada en el acto de la colación, surge la pregunta
si dicha cláusula es irrevocable, rigiéndose por las normas contractuales o si, por el contrario, el testador
mantiene la posibilidad de revocar posteriormente su voluntad expresada en el acto de la donación.
Dos soluciones podrían sostenerse al respecto, según prevalezca una u otras disposiciones legales.
i) Irrevocable. Se realizamos una interpretación literal, podría sostenerse que la dispensa de la colación
realizada en el contrato de donación resulta irrevocable, por las características que gobiernan el régimen
contractual en la materia. En cuyo caso, si se efectúa la dispensa en el acto de la donación, la misma sería
irrevocable.

183
 ii) Revocable. En cambio, otra solución, más flexible, permitiría al donante, con posterioridad al acto de
donación, revocar dicha dispensa efectuada en el acto de donación.
Esta última interpretación parece ser la más adecuada, en punto a mantener vigente la voluntad del
donante, antes de su fallecimiento para que, eventualmente, desista de aquella dispensa y revoque la
misma. En tales circunstancias, la revocación deberá efectuarse, a mi entender, solamente por vía
testamentaria. De modo que si pretende revocar la dispensa deberá hacer un testamento para dejar sin
efecto su voluntad anterior.
En este sentido, se ha señalado que la dispensa de colación —sea cual fuera el acto en el que
conste— reviste el carácter de disposición mortis causa. En consecuencia, aun cuando ella se inserte en el
contrato de donación, no revestirá el carácter de cláusula contractual ni obligará al donante, ya que,
conforme su naturaleza, resulta esencialmente revocable. Caso contrario, devendría ineficaz por tratarse
de un "pacto sobre herencia futura" prohibido por la ley (conf. art. 1010 Cód. Civ. y Com.)(86).
Además, de sostenerse lo contrario, habría una desigualdad en punto a la dispensa, según el causante
hubiere efectuado la misma en el testamento o en el acto de donación. Si la dispensa la hizo en un
testamento podría con posterioridad revocar su voluntad y dejarla sin efecto; en cambio, si la dispensa fue
realizada en el acto de donación, ya no tendría tal facultad. Esta desigualdad también podría desalentar la
dispensa de colación en el acto de la donación, si se le otorgara el carácter de irrevocable.
Por ello, entiendo que la revocación de la dispensa de la colación podría hacerla el causante en todo
tiempo, cualquiera sea la forma —por testamento o en el acto de donación— en que se realizó la
correspondiente dispensa de la colación.

184
 CAPÍTULO 11 - PARTICIÓN

I. ASPECTOS GENERALES

1. Concepto
La partición es el acto jurídico mediante la cual se pone fin al estado de indivisión hereditaria. La misma
comprende una serie de actos complejos, comprensivos de aspectos técnicos, jurídicos y contables.
El acto particionario consiste en transformar una porción ideal, abstracta, en una porción real y concreta,
asignando a cada uno de los herederos la propiedad y el derecho de los bienes integrantes del acervo
hereditario.

2. Cesación del estado de indivisión

i) Caracterización. Desde el momento mismo de la muerte del causante, se forma el estado de indivisión
hereditaria entre los coherederos, que se prolonga hasta la efectiva partición. De modo que la partición
pone fin al estado de comunidad o indivisión hereditaria.
Se consagra, de esta manera, el principio general, en virtud del cual se entiende que cada coheredero
ha recibido los bienes directamente del causante, desde el momento mismo de la muerte del autor de la
sucesión. En tal contexto, se determina que el tiempo transcurrido durante el estado de indivisión, no es
considerado como una situación intermedia del derecho de propiedad —una suerte de propiedad colectiva
entre los coherederos—. Por lo que el acto particionario retrotrae sus efectos y consecuencias a la muerte
misma del causante. En otros términos, la titularidad y propiedad de cada uno de los bienes que tenía el de
cujus son transmitidas directamente a cada uno de los coherederos, respecto del bien o los bienes recibidos
en la herencia.
ii) Cuando finaliza la indivisión hereditaria. La cuestión acerca de saber hasta cuándo se prolonga el
estado de indivisión hereditaria, ha originado algunos interrogantes, en relación con la pretensión de que
dicho estado de indivisión pueda cesar antes de la partición, en virtud de los efectos que produce la
inscripción de la declaratoria o de la aprobación formal del testamento.
Veremos a continuación, los criterios que se sostenían en el régimen anterior y luego abordaremos el
régimen actual.
a. Régimen anterior. Se discutía, tanto en doctrina como en jurisprudencia, si la inscripción de la
declaratoria de herederos o, en su caso, la aprobación formal del testamento, hacía cesar el estado de
indivisión o bien si, por el contrario, había que esperar la partición de la herencia.
De acuerdo con un criterio interpretativo, la inscripción de la declaratoria de herederos o la aprobación
del testamento, hacía cesar el estado de indivisión hereditaria, convirtiendo a los coherederos en
condóminos, a partir de dicho momento.
En doctrina, Fornieles había pregonado la teoría del condominio en esta materia, en la hipótesis de que
los coherederos decidan no hacer la partición o la difieran sin término, limitándose a inscribir la declaratoria
de herederos o el auto aprobatorio del testamento(1).
Más amplio aún que la doctrina señalada, era el criterio de Legón, para quien la inscripción de la
declaratoria de herederos pone fin al estado de indivisión hereditaria(2).

185
 En este sentido, se dijo que el fuero de atracción de la sucesión se mantiene hasta el momento en que
se inscribe la aprobación de la cuenta particionaria en el Registro de la Propiedad, acto que debe tenerse
por verificado, en el caso, mediante la inscripción del testimonio de la declaratoria de herederos(3).
Otro criterio, consideraba que el estado de indivisión cesaba recién con la partición(4). Sostuvo la
jurisprudencia que la inscripción de la declaratoria de herederos no hace surgir un condominio entre los
coherederos, pues este es un derecho real que se constituye por las formas establecidas por la ley y porque
la declaratoria de herederos solo establece quienes suceden al causante, pero, no crea, modifica ni
transfiere derechos reales(5).
Nosotros entendíamos que la inscripción registral de la declaratoria de heredero —o de la aprobación
formal del testamento— no hacía cesar la comunidad hereditaria, pues la misma no convierte a los
coherederos en condóminos, sino que solamente tiene efectos de publicidad registral.
b. Régimen actual. La primera parte del art. 2363 Cód. Civ. y Com. señala: "La indivisión hereditaria sólo
cesa con la partición".
Estimo que, ante el contundente texto, no podría válidamente sostenerse que el estado de indivisión
hereditaria pueda cesar antes de la partición de la herencia.
Por lo demás, en el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, con posterioridad a la vigencia del
Código de fondo, el Registro de la Propiedad Inmueble de la Ciudad de Buenos Aires dictó la Disposición
Técnico Registral 7/12, estableciendo: "Cuando se presenten a registración documentos que contengan
declaratorias de herederos o testamento sin que exista partición, sólo se tomará razón, con relación a los
sucesores y—en su caso— cónyuge supérstite de sus datos personales, sin consignarse proporción
alguna" (art. 12).
También desde la doctrina se ha explicado que la mera inscripción de la declaratoria de herederos en el
registro no implica adjudicación de los inmuebles en condominio, sino simplemente una exteriorización del
estado de indivisión hereditaria o postcomunitaria, de transmitirse bienes que integraban la sociedad
conyugal, publicidad o medio de oponibilidad a ella a terceros(6).

3. Oponibilidad a terceros
La segunda parte del art. 2363 Cód. Civ. y Com. indica: "Si la partición incluye bienes registrables, es
oponible a los terceros desde su inscripción en los registros respectivos".
Más allá de que la partición pone fin al estado de indivisión hereditaria, dado que está en juego la
seguridad jurídica frente a terceros, es razonable que dicho acto particionario le sea oponible a los terceros
recién a partir de la inscripción de la misma, en los registros respectivos.

4. Legitimación
El art. 2364 del Cód. Civ. y Com. describe quiénes tienen legitimación activa para solicitar la partición de
la herencia.
Son aquellos que tienen interés en que dicha partición se realice, por alguna circunstancia. En
consecuencia, la tienen los copropietarios de la masa indivisa; los cesionarios de sus derechos; los
acreedores del heredero, por vía subrogatoria; y los beneficiarios de legados o cargos que pesan sobre un
heredero.
A su vez, el último párrafo del art. 2364 Cód. Civ. y Com. prescribe: "En caso de muerte de un heredero,
o de cesión de sus derechos a varias personas, cualquiera de los herederos o cesionarios puede pedir la
partición; pero si todos ellos lo hacen, deben unificar su representación".

186
5. Oportunidad para pedirla
De acuerdo con el párr. 1º del art. 2365 Cód. Civ. y Com.: "La partición puede ser solicitada en todo
tiempo después de aprobados el inventario y avalúo de los bienes".
En consecuencia, una vez efectuado el inventario y avalúo de los bienes, la persona legitimada estará
habilitada para pedir la partición de la herencia.
Se advirtió que este requisito no siempre tiene que ser cumplido. Ello sucede en el caso en que los
herederos hayan sido investidos de pleno derecho, cuando el acervo se encuentre integrado por bienes
muebles no registrables y todos los herederos estén presentes, sean plenamente capaces y estén de
acuerdo, en cuyo caso la partición puede hacerse en forma privada, sin necesidad de realizar el inventario
y el avalúo judicial(7).
Si bien el principio general consagra el derecho a pedir la partición, una vez realizado el inventario y
avalúo, hay que resaltar la facultad que tiene un copartícipe de pedir la postergación de la partición, en los
términos y alcances del párr. 2º del art. 2365 Cód. Civ. y Com.: "Sin embargo, cualquiera de los copartícipes
puede pedir que la partición se postergue total o parcialmente por el tiempo que fije el juez si su realización
inmediata puede redundar en perjuicio del valor de los bienes indivisos".
Por lo que, si algún heredero solicita su postergación, tendrá que alegar y probar que, de hacerse la
partición, se perjudicaría el valor de los bienes indivisos, lo que requiere de la valoración judicial, teniendo
en cuenta las particularidades del caso.
Claro que la razón debe ser contundente, pues no debe olvidarse que el principio general es que
cualquiera puede pedir la partición, en el tiempo que considere oportuno, si se da la situación fáctica y legal
para ello.
Si el juez considera oportuno postergar la partición, deberá establecer un plazo al respecto.
Además de dicha disposición que permite postergar la partición, a pedido de un coheredero,
encontramos las distintas hipótesis de indivisión forzosa temporaria previstos por la ley (arts. 2330 a 2333
Cód. Civ. y Com.), al cual remitimos.
En definitiva, el principio general consiste en que en cualquier momento puede pedirse la partición —
luego del inventario y avalúo de los bienes—, y como excepción, se contemplan situaciones por las cuales
se mantendría temporariamente el estado de indivisión hereditaria.

6. Existencia de herederos condicionales

Podría suceder que durante el estado de indivisión hereditaria existan herederos condicionales. Hay que
preguntarse en qué afecta la situación de la existencia de dicho heredero condicional, a los fines de llegar
a la partición de la herencia.
En tales circunstancias, hay que distinguir el heredero bajo condición suspensiva del heredero bajo
condición resolutoria.
El heredero bajo condición suspensiva no tiene legitimación activa para solicitar la realización de la
partición, no obstante su eventual derecho en cuanto se cumpla dicha condición.
Sin embargo, ello no impide que otro coheredero pueda solicitar la partición, sin necesidad de esperar
que la condición suspensiva a la que está sujeto el pretendido heredero se cumpla.
En cuya circunstancia, deberá adoptarse las medidas necesarias para asegurar y garantizar los
derechos del referido heredero condicional al hacerse la partición.
Así lo indica el art. 2366 Cód. Civ. y Com.: "Los herederos instituidos bajo condición suspensiva no
pueden pedir la partición mientras la condición no está cumplida, pero pueden pedirla sus coherederos,
asegurando el derecho de los herederos condicionales".

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 Distinta es la situación del heredero bajo condición resolutoria. Los herederos así instituidos tienen
legitimación activa para solicitar la correspondiente partición de la herencia.
Si se realiza la partición, deberá asegurarse el derecho de aquellos a quienes lo sustituyen al cumplirse
la condición.
En efecto, el último párrafo del art. 2366 Cód. Civ. y Com. preceptúa: "Los instituidos bajo condición
resolutoria pueden pedir la partición, pero deben asegurar el derecho de quienes los sustituyen al cumplirse
la condición".

7. Prescripción
Establece el art. 2368 Cód. Civ. y Com.: "La acción de partición de herencia es imprescriptible mientras
continúe la indivisión, pero hay prescripción adquisitiva larga de los bienes individuales si la indivisión ha
cesado de hecho porque alguno de los copartícipes ha intervertido su título poseyéndolos como único
propietario, durante el lapso que establece la ley".
Se consagra expresamente la imprescriptibilidad del derecho a pedir la partición de la herencia. La
misma no prescribe por el transcurso del tiempo.
Otra cosa sucede con los bienes individualmente considerados, que integran el haber hereditario. Los
mismos se regirán por las normas de los derechos reales, por lo que podría acaecer que, no obstante la
partición efectuada, un bien se encuentre sometido a la prescripción adquisitiva larga, cuando el estado de
indivisión ha cesado de hecho como consecuencia de que algún coheredero ha intervertido el título.

II. MODOS Y FORMAS DE PARTICIÓN

A. CRITERIOS CLASIFICATORIOS

Según la perspectiva desde la cual se analiza, existen distintos tipos clasificatorios de partición, que
veremos seguidamente.

1. Partición parcial y total

Un criterio de distinción, es aquella que refiere a la partición parcial y la partición total.
Normalmente, cuando hablamos de partición de la herencia, estamos haciendo referencia a la
denominada partición total, pues la misma tiende a realizar la adjudicación de todos y cada uno de los
bienes integrantes del acervo hereditario.
Sin embargo, puede suceder que se efectúe una partición en donde —por distintas circunstancias— no
se comprende a todos los bienes de la herencia, sino solamente a alguno de ellos. En cuyo caso, estaremos
en presencia de una partición parcial.

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 La parte final del art. 2369 Cód. Civ. y Com. dice: "La partición puede ser total o parcial".
A su vez, el art. 2367 Cód. Civ. y Com. hace referencia a la partición parcial, en los siguientes términos:
"Si una parte de los bienes no es susceptible de división inmediata, se puede pedir la partición de los que
son actualmente partibles".
Fuera de ello, podría darse una situación especial, que quedaría comprendida dentro de una partición
parcial.
En efecto, el nuevo régimen legal, indirectamente trae una hipótesis de partición parcial específica. Así,
al legislarse sobre la partición por ascendiente, establece que si se hubiere efectuado una partición por
ascendiente en donde no se hayan incluidos todos los bienes integrantes del acervo hereditario, la partición
por ascendiente efectuada en tales condiciones será válida, y respecto de los bienes que no han sido
comprendidos en el acto particionario del autor de la sucesión, se aplicarán las disposiciones comunes de
la partición de la herencia(8). En esta hipótesis, la partición de la herencia, en el proceso sucesorio, será una
partición parcial, comprensiva de los bienes que no han sido incluidos en la partición por ascendiente,
realizada en vida por el causante.

2. Partición provisional y partición definitiva

También se distingue la llamada "partición provisional" de la "partición definitiva".
La partición provisional sería cuando los coherederos se adjudican el uso y goce de los bienes durante
el estado de indivisión hereditaria. Mientras que la partición definitiva, aquella que adjudica la propiedad y
titularidad de los bienes integrantes del acervo hereditario. Sería, en puridad, la única partición. Ello así,
porque la denominada "partición provisional" no es técnicamente una partición —lo que implica adjudicar la
titularidad de los bienes— sino solamente el uso y goce antes señalado.
Por ello, la denominación de "partición provisional" no es adecuada, ya que, si la partición es la forma
normal de la extinción del condominio, convirtiendo las partes ideales en lotes materiales, mal puede
hablarse de partición, aunque con el calificativo de "provisional", puesto que la comunidad subsiste y lo
único que se hace es delimitar de común acuerdo el ámbito físico en que cada condómino podrá ejercer las
facultades de uso y goce(9).
El art. 2370 Cód. Civ. y Com. hace referencia a la partición provisional: "La partición se considera
meramente provisional si los copartícipes sólo han hecho una división de uso y goce de los bienes de la
herencia, dejando indivisa la propiedad. La partición provisional no obsta al derecho de pedir la partición
definitiva".

3. Partición privada y partición judicial

El criterio clasificatorio más trascendente, desde el punto de vista formal y sustancial, es aquel que
distingue entre la partición privada y la partición judicial.
La primera de ellas, es cuando los propios herederos son quienes realizan la partición de los bienes. En
cambio, la partición judicial es cuando la adjudicación de los bienes lo efectúa el juez de la sucesión.
Dice la primera parte del art. 2369 Cód. Civ. y Com., en alusión a la partición privada: "Si todos los
copartícipes están presentes y son plenamente capaces, la partición puede hacerse en la forma y por el
acto que por unanimidad juzguen convenientes".
Para que pueda efectuarse una partición privada, es necesario: que todos los coherederos estén
presentes; que sean plenamente capaces; que obren por unanimidad; y no haya terceros con interés
legítimo que se oponga a la partición privada.
Se juzgó que debía otorgarse el carácter de partición privada extrajudicial el convenio de división y
adjudicación de partes de un edificio suscripto entre los herederos, ya que se aprecia que la verdadera

189
intención de estos fue la adjudicación definitiva en partes iguales de las unidades funcionales, y no la
partición meramente provisional de uso y goce(10).
De esta manera, en las condiciones de la norma, serán los coherederos quienes se adjudican y atribuyan
los bienes que integran el acervo hereditario. Todo ello, sin perjuicio de que el acuerdo deba ser presentado
al juez de la sucesión.
En cuanto al contenido del acto particionario, se sostuvo que rige la más absoluta libertad, por lo que los
coherederos pueden acordar la adjudicación en especie, o la venta, ya sea en forma privada, por remate o
por subasta pública; o la venta y la compensación pecuniaria; o que los lotes sean desiguales, o al menos
que no sean exactamente equivalentes al interés que cada heredero tenía en relación con la masa, etc.(11).
Respecto de las formas en que la partición privada es instrumentada, no se requiere escritura pública.
Se deja librado a la libertad de formas que estimen conveniente los coherederos. De ahí que sería suficiente
que dicha partición sea efectuada en un instrumento privado y que luego se presente en el sucesorio para
la correspondiente homologación judicial.
Ahora bien, como se dijo, la presentación judicial de la partición es una condición extrínseca que hace a
la perfección del acto y la constitución del título en sentido formal, exigida como una necesidad de prever
un medio eficaz para que el juez controle si se dan los presupuestos que tornan procedente la partición
privada. La presentación del convenio, al ser incorporado al expediente judicial, no tiene otro efecto que
darle el carácter de instrumento público y la jerarquía de título suficiente para la atribución de los bienes
adjudicados a cada heredero(12).
Se juzgó, asimismo, que, si bien es procedente homologar el acuerdo particionario celebrado en forma
privada por los herederos, estos deberán informar al magistrado cómo se conformaron las hijuelas, ya que
se evidencia una disparidad entre los porcentajes —en el caso, se adjudicó a uno de ellos el único inmueble
integrante del acervo—, y ello conduce a la necesidad de verificar que no se configure un supuesto
encubierto de cesión de derechos hereditarios(13).
Toda vez que la partición de herencia propuesta por los causahabientes involucra un negocio ajeno a la
sucesión —cesión de derechos hereditarios—, al pretender la disposición de una titularidad que no se
encuentra en cabeza del causante, corresponde desestimar su aprobación, ya que los interesados deberán
instrumentar el acto por escritura pública(14).
También se ha resuelto que será improcedente designar audiencia a los fines de nombrar un partidor si
los herederos celebraron un convenio de partición privada, pues si bien el citado instrumento debe ser
presentado al juez del sucesorio para su homologación, resulta vinculante para las partes y para el propio
magistrado, en tanto se encuentren reunidos los presupuestos que atañe a la legalidad de la convención(15).
Respecto de la partición judicial, el art. 2371 Cód. Civ. y Com. determina: "La partición debe ser judicial:
a) si hay copartícipes incapaces, con capacidad restringida o ausente; b) si terceros, fundándose en un
interés legítimo, se oponen a que la partición se haga privadamente; c) si los copartícipes son plenamente
capaces y no acuerdan en hacer la partición privadamente".
Se contemplan tres hipótesis de partición judicial. La primera de ellas, es cuando haya copartícipes
incapaces, con capacidad restringida o ausente.
Cuando existieren herederos menores de edad, si bien los representantes legales pueden acordar con
los coherederos, dicho acuerdo deberá ser homologado judicialmente.
Se ha dicho que en un proceso sucesorio, debe anularse la sentencia que homologó un convenio de
pago definitivo y distribución, pues se evidencia la existencia de una actuación manifiestamente irregular
que supuso el ocultamiento de bienes y la utilización de valuaciones fiscales irrisorias, a fin de perjudicar y
manipular los derechos de un heredero menor; máxime cuando se advierte una falta de participación del
Ministerio Pupilar que configura un caso extremo de gravedad institucional e ilegalidad manifiesta(16).
La segunda hipótesis de partición judicial es cuando terceros, fundándose en un interés legítimo, se
opongan a que la partición se haga privadamente.
En esta situación se encuentran claramente comprendidos los acreedores de los herederos, pues si los
coherederos efectúan una partición privada y su deudor (heredero que intervino en dicha partición) recibe
menos de lo que le corresponde, se encontrarían afectados en sus respectivos créditos.
Asimismo, se destacó que podrían oponerse los acreedores por carga de la masa y los legatarios en la
medida en que no se hubieran previsto bienes suficientes para hacer frente a las deudas y al pago de los
legados(17).
Finalmente, en tercer lugar, la partición deberá ser judicial cuando los copartícipes no acuerden en hacer
la partición privadamente. En consecuencia, basta que uno de los herederos se oponga a efectuar la
partición privada, para que a misma deba hacerse judicialmente. De ahí que se requiere la unanimidad de
dichos coherederos para que tenga lugar la partición privada.

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 Ha entendido la jurisprudencia que resultaba improcedente la designación de un perito partidor, si, no
obstante la falta de acuerdo de los herederos respecto de la forma en que se realizará el único inmueble
que compone la herencia, no se observa la existencia de impedimento para que sea subastado con
prescindencia de su intervención, dado que su enajenación no aparece dificultosa, y su producido podrá
ser fácilmente liquidado y distribuido(18).

III. PERITO PARTIDOR

A. LA FIGURA DEL PERITO PARTIDOR

1. Concepto
El perito partidor es la persona encargada de realizar la partición hereditaria, cuando esta última tiene
lugar bajo la modalidad de una partición judicial.
El desempeño del perito partidor, en definitiva, será el que materialice el complejo acto particionario,
entendido este como un acto técnico, jurídico y contable.
Sin embargo, se dijo que la designación del perito partidor será innecesaria cuando solo se trate de
distribuir dinero en efectivo, o cédulas hipotecarias, aun cuando existieren incapaces interesados, ya que
la distribución será el resultado de una simple operación aritmética(19).
En cambio, tratándose de una partición privada el cargo de perito partidor es innecesario.
A su vez, el cargo de perito partidor no excluye la designación de otros peritos especiales para alguna
función concreta en el sucesorio, como podría ser el nombramiento de un perito contable a los fines de
realizar el inventario y avalúo de una sociedad comercial integrante del acervo hereditario.
En consecuencia, el cargo de perito partidor no impide que haya otros peritos que realicen trabajos
específicos. Aquí estamos haciendo referencia al "perito partidor" de la sucesión y no a un perito técnico
para algún acto del sucesorio.

2. Naturaleza jurídica
Debemos precisar la naturaleza jurídica del perito partidor para poder determinar sus funciones en el
cargo, es decir, saber la medida, extensión y valor de su labor en el ejercicio del mismo.
En verdad, el perito partidor es un delegado del juez, pues su labor tiende a facilitar la tarea del juzgador,
en virtud de que el magistrado será quien, en definitiva, decidirá sobre todos y cada uno de los actos que
comprende e involucra el acto particionario.

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 Estamos en presencia de un técnico, quien por sus conocimientos lleva adelante el procedimiento del
acto partitivo, pero sus tareas de ninguna manera resultan obligatorias para el juez. De donde surge que el
perito partidor es un delegado, un auxiliar del juez.
En este sentido, se aclaró que el perito actúa más bien por vía de delegación del juez y no tan solo para
ilustrarlo(20). Por lo demás, el carácter de delegado del juez surge de la misma naturaleza de la función que
desempeña, pues si se llama "judicial" a la partición, no es porque se verifique ante la justicia de acuerdo
con determinado procedimiento, sino porque es el juez quien decide acerca de su contenido. No siendo
propio del juez realizarla por sí mismo, delega en otro el que la ejecute, reservándose el poder de juzgar en
absoluto sobre ella siempre que haya disentimiento de partes(21).
De todas formas, la práctica lo indica, el juez tiende a convalidar los actos realizados por el perito
partidor, pues de lo contrario su intervención atentaría el principio de economía procesal. En fin, el juez
supervisa y eventualmente modifica alguna cuestión puntual introducida por el perito partidor.

3. Condiciones
El carácter técnico de la labor, en cuanto al procedimiento y reglas que debe observar, exige que el
cargo sea ocupado por un abogado —tal como lo contemplan gran parte de los códigos procesales civiles
y comerciales de las provincias— evitando de esta manera, que su tarea sea cuestionada por vicios de
procedimiento, o bien que se reduzcan las posibilidades de que así sea.
En este sentido, se dijo que el partidor debe tener el título de abogado, lo que es conveniente, ya que la
confección de la cuenta particionaria supone tener conocimientos jurídicos presumibles en los abogados, si
bien en muchos casos, también serán necesarios conocimientos contables o técnicos, por lo que el partidor
puede hacerse asistir y asesor por los profesionales que estime pertinentes para el más eficiente
cumplimiento de su tarea(22).

4. Número de partidores
El cargo de perito partidor puede ser ejercido por uno o varios peritos. De modo que no es imprescindible
que solamente uno ejerza el cargo. Expresamente así lo autoriza el párr. 1º del art. 2373 Cód. Civ. y Com.:
"La partición judicial se hace por un partidor o por varios que actúan conjuntamente".
La práctica judicial indica que, normalmente, la función de perito partidor la ejerce una sola persona.

5. Designación
Determina el último párrafo del art. 2373 Cód. Civ. y Com.: "A falta de acuerdo unánime de los
copartícipes para su designación, el nombramiento debe ser hecho por el juez". Por lo que, en principio,
serán los propios herederos quienes elegirán al respectivo partidor, siempre y cuando todos ellos obren por
unanimidad. De lo contrario, será el juez quien lo designe.

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6. Labor
En sentido técnico el perito partidor deberá reunir, liquidar, distribuir y adjudicar la masa del acervo
hereditario.
Por "masa" debe entenderse el conjunto de bienes que se reúnen para un fin determinado. Ese conjunto
constituye un todo sometido a reglas propias y se forma con tales o cuales bienes, según sea el propósito
en que se tenga en vista. De manera que hay tantas masas como fines se persiguen para crearlas(23).

B. CUENTA PARTICIONARIA

1. Caracterización
Para lograr el cumplimiento de su tarea y efectuar la adjudicación correspondiente a cada uno de los
herederos, el perito partidor debe entregar al juez de la sucesión el contenido de su desempeño como tal,
lo que se materializa con la denominada "cuenta particionaria".
Por lo tanto, la labor del perito partidor consiste en la realización de una serie de actos que llevan,
finalmente, al resultado de la partición.
Se denomina cuenta particionaria al informe técnico que entrega el perito partidor al juez de la sucesión,
cuyo contenido se puede dividir en distintas etapas o pasos, que deberá cumplir, a los fines de lograr el
resultado para el cargo y función que ha sido designado. La misma tiende a realizar la correspondiente
adjudicación de los bienes a cada uno de los herederos.

2. Distintas etapas
La cuenta particionaria están integradas por los siguientes rubros: 1) los prenotados; 2) el cuerpo general
de bienes; 3) las bajas comunes o generales; 4) el líquido partible; 5) la distribución del líquido; y 6) la
adjudicación.
La división de las etapas se fundamenta en seguir un orden lógico, de modo que refleje la tarea que ha
desempeñado. Ello ha sido una consecuencia de una práctica judicial que, con el tiempo, muchos códigos
procesales lo han ido incorporando en sus respetivas leyes locales, con matices propios pero que en
esencia representan esa secuencia lógica que hemos señalado.
Veamos cada una de esas etapas por separado.
1) Prenotados. La primera etapa es designada con el nombre de "prenotados". En ella, el perito partidor
debe realizar una descripción sintética y breve de todas las actuaciones que se han producido en el
expediente sucesorio, desde que se ha iniciado el correspondiente trámite judicial y hasta el momento en
que el perito asume el cargo.
Es decir, una suerte de resumen del expediente sucesorio, consistente en una apretada síntesis de las
actuaciones procesales en dicho expediente. Asimismo, toda otra indicación que estime pertinente a los
fines de referenciar lo más gráficamente posible el expediente sucesorio.
En consecuencia, tendrá que consignar la fecha de inicio del expediente sucesorio, los datos del
causante, la fecha en que se produjo el deceso, quienes son los herederos que se han presentado al
llamamiento sucesorio y que hayan sido reconocidos como tales —sea mediante la declaratoria de

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herederos o, en su caso, la aprobación formal del testamento—, los eventuales acreedores, así como todo
otro elemento de importancia que estime pertinente.
2) Cuerpo general de bienes. Una vez que el perito partidor hubiere realizado una síntesis del expediente
sucesorio, deberá pasar a una segunda etapa, que recibe el nombre de "cuerpo general de bienes". En ella,
tendrá lugar una descripción completa del activo hereditario, es decir, todos aquellos bienes que quedaron
a la muerte del causante. Quedan comprendidos, los frutos y accesiones que hubieren producido dichos
bienes hereditarios, desde el momento de la muerte.
Además, deberá consignar los créditos que tiene la sucesión, efectuando una descripción precisa de los
mismos.
Corresponde también indicar si se ha planteado alguna acción de colación. En este último caso, tendrá
que indicar el valor de los bienes que han sido objeto de colación. Ello así, en virtud de que en nuestro
derecho sucesorio la colación es se realiza en forma ficta —o en valores—, lo que significa técnicamente
que el bien no vuelve al sucesorio, sino que solamente se computa el valor del mismo.
Finalmente, describirá en esta etapa los bienes que han ingresado o deban ingresar, como consecuencia
de alguna acción protectora de la legítima.
El total de dichos rubros integrará el activo del sucesorio. Del correspondiente activo, debe hacerse un
detalle de cada uno de los bienes con sus respectivos valores, en partidas numeradas. Ello se materializa
estableciendo dos columnas. En la primera, debe constar la descripción del bien, mientras que en la
segunda columna figurará el valor del monto del bien. La indicación de los valores asume importancia en
esta tarea, pues la adjudicación que se efectuará se basa en los valores asignados a los mismos.
Cuando se tratare de una sucesión en la cual el causante estaba casado, se produce, además de la
transmisión hereditaria, la correspondiente extinción del régimen patrimonial. De ahí que deberá tener
especialmente en cuenta la categoría de bienes que integran el patrimonio del causante: bienes propios y
bienes gananciales.
3) Bajas comunes o generales. Después de precisar el activo, se pasará inmediatamente a una tercera
etapa, consiste en la descripción del pasivo de la sucesión. A ella se la conoce con el nombre de "bajas
comunes o generales".
En el pasivo quedan comprendidas las denominadas deudas y cargas de la sucesión. Por deudas,
propiamente dichas, se comprende a todas aquellas obligaciones que han nacido antes de la muerte del
causante y se hallan pendiente de cumplimiento. En cambio, son cargas de la sucesión todas aquellas
obligaciones nacidas con posterioridad o como consecuencia de la muerte de cujus, tales como los gastos
funerarios, los derivados de actuaciones profesionales, los relativos a la conservación, liquidación y división
de los derechos respectivos, inventarios, tasaciones, entre otros.
También se incluyen en este rubro de bajas comunes los legados particulares, si los hubiere. Ello, en
virtud de que el beneficiario de un legado particular es considerado como un simple acreedor de la herencia,
teniendo los derechos y obligaciones del mismo. En concreto, puede pedir la entrega del legado desde la
muerte misma del causante, como si fuere un acreedor de la herencia.
Asimismo, si el causante hubiere estado pasando alimentos a su excónyuge, en aplicación del inc. a),
del art. 434 Cód. Civ. y Com., esto es, del cónyuge enfermo, deberá cumplirse con lo previsto en su última
parte.
En efecto, la ley establece que, si el alimentante fallece, la obligación se transmite a sus herederos. De
esta manera, el perito partidor debe tener presente ello para atribuirlo proporcionalmente a cada uno de los
coherederos.
En aplicación del mismo, la incertidumbre surge acerca del tiempo de dicha prestación, surgiendo las
correspondientes dudas sobre la manera y forma en que atribuirá a cada uno de ellos, en la respectiva
atribución de sus lotes.
Todos estos rubros, si los hubiera, deben integrar la etapa que estamos tratando, para evitar planteos
de nulidad y cuestionamientos por una eventual omisión.
En este sentido, la jurisprudencia ha revocado la sentencia que aprobó una cuenta particionaria —en el
caso, en el marco de una sucesión el letrado de uno de los herederos apeló la sentencia de grado que tuvo
por aprobada la cuenta— si los honorarios derivados de las actuaciones profesionales que benefician a la
masa no fueron incluidos en el rubro correspondiente a las cargas de la sucesión, toda vez que si bien en
la cuenta se incluyó entre las bajas una cantidad estimada, la misma es inferior a los emolumentos
regulados en el expediente para el rubro honorarios de los diversos profesionales intervinientes(24).
Fuera de ello, esta etapa puede contener una subespecie, consisten en la denominada "hijuela de bajas".
En efecto, si no existiere dinero o alguna otra solución con los acreedores hereditarios para ser pagados,

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ante una obligación exigible, se constituirá la hijuela de bajas, que se halla compuesta por bienes de
suficiente valor como para hacer frente a las deudas y cargas de la sucesión.
De acuerdo con ello, el perito partidor "aparta" bienes del acervo sucesorio para hacer frente a dichas
cargas y deudas exigibles del respectivo sucesorio.
4) Líquido partible. Esta cuarta etapa se la conoce con el nombre de "líquido partible". Cuando el perito
partidor tiene precisado el activo y el pasivo del acervo sucesorio, deberá efectuar las deducciones
correspondientes para saber cuál es el saldo líquido, es decir, el resultado del cuerpo general de bienes
menos las bajas comunes, con lo que obtendrá el patrimonio neto.
En esta instancia, quedará claro si estamos en presencia de una sucesión solvente o insolvente.
5) Distribución del líquido. Al tener precisado el saldo que le ha quedado, después de deducir del activo
el pasivo, el perito partidor estará en condiciones de determinar y concretar la cuota ideal que le corresponde
a cada uno de los coherederos mediante una equivalencia de valor monetario. Ello, sobre la base del
patrimonio neto, ya establecido.
Es importante señalar que esta parte ideal que tiene cada heredero no necesariamente serán iguales,
pues dependerá de la concurrencia de los coherederos llamados a dicho sucesión, así como la distinción
de bienes propios y gananciales del causante —en caso de tratarse de un matrimonio bajo el régimen de
comunidad—, lo que lleva una diferente asignación a los coherederos presentados.
De esta manera, las hijuelas o lotes hereditarios de cada uno de los herederos, pueden tener asignados
distintas porciones ideales, generando porciones reales diferentes. Por ello, puede haber concurrencia por
partes iguales —p. ej., si van a la sucesión los hijos del causante—, o bien, una concurrencia por partes
desiguales —p. ej., si estamos ante una transmisión en donde van a la sucesión los hijos con el cónyuge
supérstite—.
Por lo demás, en el caso de haberse hecho lugar a una acción de colación, en virtud de que los bienes
no ingresan en especie en el sucesorio, sino solamente su valor, el partidor deberá asignar en el respectivo
lote del heredero donatario el valor de los mismos, como si ya hubieren sido recibidos. En términos
contables, se le descontará de su respectiva cuenta.
6) Adjudicación. Finalmente, la última etapa de la cuenta particionaria está representada por la
adjudicación, propiamente dicha, en los respectivos lotes o hijuelas hereditarias.
La misma constituye, probablemente, la instancia más compleja, en virtud de que es aquí donde el perito
partidor debe hacer coincidir la porción ideal con las porciones reales, es decir, los bienes y valores
integrantes del acervo hereditario —tanto en su aspecto activo como pasivo—, distribuidos de conformidad
a la parte proporcional que le corresponde a cada heredero.
Explicaba Prayones, que el perito partidor forma lo que se denomina la "hijuela" de cada heredero, que
divide en dos partes: en la primera, consigna cuál es el importe de su haber; en la segunda, los bienes que
se le adjudican en pago(25).
La dificultad de esta última instancia —la adjudicación— va a depender del contenido de los bienes de
cada sucesión, pues según sean los mismos —bienes muebles, registrables y no registrables; inmuebles;
dinero en efectivo; joyas; créditos; deudas, etc.— resultará menos o más dificultosa la tarea del perito
partidor para efectivizar su labor.
Cuando los coherederos, por unanimidad, convienen en ciertas adjudicaciones, el perito partidor debería
hacerlo de conformidad a ello. Salvo, claro está, cuando alegare razones fundadas para apartarse de la
voluntad unánime de los coherederos. Ello podría suceder si la adjudicación de algún bien determinado que
los coherederos acordaron asignarlo a alguno de ellos, convierte en imposible o dificultosa la adjudicación
de los demás bienes integrantes del acervo hereditario.

3. Aprobación de la cuenta particionaria

Finalizada la labor del perito partidor, deberá entregar al juez de la sucesión la denominada cuenta
particionaria, donde consta la definitiva adjudicación de los bienes a cada coheredero, luego de haber
cumplido con las operaciones necesarias para tal fin, tal como lo hemos descripto.
El contenido de la cuenta particionaria no obliga al juez —de ahí que el perito partidor sea un auxiliar o
dependiente—, siendo el juzgador, en definitiva, quien resolverá. Por aplicación de ello, el magistrado podrá

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modificar o alterar cualquier partida que consta en la cuenta particionaria entregada por el perito partidor.
En otras palabras, antes de homologar podrá efectuar los cambios que estime pertinentes. En tal caso, no
estaría sino ejerciendo una facultad que le concede el ordenamiento jurídico.
Aquí surge claramente la importancia de la distinción de las clases de partición, en cuanto al modo de
realizarla: privada o judicial. La partición privada o extrajudicial, es aquella en la que los propios coherederos
acuerdan por unanimidad la forma y el modo de hacer las correspondientes adjudicaciones. En cambio, la
partición judicial es aquella por medio de la cual es el juez quien realiza la adjudicación del acervo hereditario
a cada uno de los herederos. Asistido, precisamente, por el perito partidor.
Aprobada la cuenta particionaria por el juez de la sucesión, y una vez inscripta en los registros
respectivos —para ser oponible a terceros—, quedará extinguida la comunidad hereditaria, pasando cada
heredero a ser titular exclusivo de los bienes que se le hubiere adjudicado en su respectiva hijuela o lote
hereditario.

C. REGLAS QUE DEBE OBSERVAR EL PERITO PARTIDOR

Hay una serie de reglas y pautas que la ley impone al perito partidor para que observe en su respectiva
labor. A continuación, veremos cada una de ellas.

1. Naturaleza y destino de los bienes

De acuerdo con el párr. 1º del art. 2377 Cód. Civ. y Com.: "Para la formación de los lotes no se tiene en
cuenta la naturaleza ni el destino de los bienes, excepto que sean aplicables las normas referentes a la
atribución preferencial".
Ningún heredero tendrá un privilegio o preferencia respecto de los bienes que integran la herencia.
Todos tienen los mismos derechos, en igualdad de condiciones.
Solamente podría darse la preferencia establecida expresamente por la ley, consistente en la
denominada atribución preferencia de algunos bienes, de conformidad a lo establecido en los arts. 2380 al
2382 del Cód. Civ. y Com.

2. Parcelamiento de los inmuebles y división de empresas

Señala la última parte del párr. 1º del art. 2377 Cód. Civ. y Com.: "Debe evitarse el parcelamiento de los
inmuebles y la división de las empresas".
Se consagra, como criterio general, que no puede efectuarse el parcelamiento de los inmuebles y las
empresas, con la finalidad de evitar la disminución del valor de los mismos. De todas formas, hay que
señalar que, dadas las particularidades del caso, podría llevar a que dicho parcelamiento sea la medida de
último recurso, en un contexto determinado. Lo cual, excepcionalmente, podría recurrir a dicha solución.

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3. Principio de partición en especie
Como principio general, puede decirse que el perito partidor debe respetar la división en especie de los
bienes integrantes del acervo hereditario.
En tal sentido, el párr. 1º del art. 2374 Cód. Civ. y Com. consigna: "Si es posible dividir y adjudicar los
bienes en especie, ninguno de los copartícipes puede exigir su venta".
Se consagra la división en especie, como principio general que debe observar el perito partidor.
Se dijo que, aun tratándose de cosas divisibles, deberá acudirse a la venta y no a la partición en especie,
cuando el fraccionamiento implique un menoscabo de valores, por ejemplo, la división de un diamante u
otra piedra preciosa o de un espejo(26).
Excepcionalmente, en determinadas circunstancias podría recurrirse a la venta de dichos bienes. En
efecto, el párr. 2º del art. 2374 Cód. Civ. y Com. señala: "En caso contrario, se debe proceder a la venta de
los bienes y a la distribución del producto que se obtiene. También puede venderse parte de los bienes si
es necesario para posibilitar la formación de los lotes".
Como excepción, se contempla la venta de los bienes, lo cual requiere analizarse las particularidades
del caso.

4. Diferencias en los lotes

El párr. 2º del art. 2377 Cód. Civ. y Com. establece: "Si la composición de la masa no permite formar
lotes de igual valor, las diferencias entre el valor de los bienes que integran un lote y el monto de la hijuela
correspondiente deben ser cubiertas con dinero, garantizándose el saldo pendiente a satisfacción del
acreedor".

5. Límites
A su vez, la parte final del párr. 2º del art. 2377 Cód. Civ. y Com. determina: "El saldo no puede superar
la mitad del valor del lote, excepto en el caso de atribución preferencial".
Se ha criticado esta limitación, pues la misma no tiene justificación alguna, dado que se trata de una
cuestión patrimonial entre los sucesores respecto de la cual rige la autonomía de la voluntad(27).

6. Plazos para pagar los saldos

Indica el párr. 3º del art. 2377 Cód. Civ. y Com.: "Excepto acuerdo en contrario, si al deudor del saldo se
le conceden plazos para el pago y, por circunstancias económicas, el valor de los bienes que le han sido
atribuidos aumenta o disminuye apreciablemente, las sumas debidas aumentan o disminuyen en igual
proporción".

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7. Cosas gravadas
El art. 2377 Cód. Civ. y Com., en su párr. 4º, preceptúa: "Si hay cosas gravadas con derechos reales de
garantía, debe ponerse a cargo del adjudicatario la deuda respectiva, imputándose a la hijuela la diferencia
entre el valor de la cosa y el importe de la deuda".

8. Sumas colacionables
El último párrafo del art. 2377 Cód. Civ. y Com. señala: "Las sumas que deben ser colacionadas por uno
de los coherederos se imputan a sus derechos sobre la masa".

9. Asignación de los lotes

El art. 2378 Cód. Civ. y Com., en su párr. 1º, indica: "Los lotes correspondientes a hijuelas de igual monto
deben ser asignados por el partidor con la conformidad de los herederos y, en caso de oposición de alguno
de éstos, por sorteo".

10. Reserva de bienes para solventar el pasivo

El último párrafo del art. 2378 Cód. Civ. y Com. dice: "En todo caso se deben reservar bienes suficientes
para solventar las deudas y cargas pendientes, así como los legados impagos".

11. Títulos existentes en la masa

De acuerdo con el párr. 1º del art. 2379 Cód. Civ. y Com.: "Los títulos de adquisición de los bienes
incluidos en la partición deben ser entregados a su adjudicatario. Si algún bien es adjudicado a varios
herederos, el título se entrega al propietario de la cuota mayor, y se da a los otros interesados copia
certificada a costa de la masa".

12. Existencia de objetos y documentos

Establece el párr. 2º del art. 2379 Cód. Civ. y Com.: "Los objetos y documentos que tienen un valor de
afección u honorífico son indivisibles, y se deben confiar en custodia al heredero que en cada caso las
partes elijan y, a falta de acuerdo, al que designa el juez. Igual solución corresponde cuando la cosa es
adjudicada a todos los herederos por partes iguales".

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13. División antieconómica
El párr. 1º del art. 2375 Cód. Civ. y Com. señala: "Aunque los bienes sean divisibles, no se los debe
dividir si ello hace antieconómico el aprovechamiento de las partes".

14. Partición con saldos

De acuerdo con el párr. 2º del art. 2375 Cód. Civ. y Com.: "Si no son licitados, pueden ser adjudicados
a uno o varios de los copartícipes que los acepten, compensándose en dinero la diferencia entre el valor de
los bienes y el monto de las hijuelas".
Aunque no se indique expresamente, además de compensarse con dinero un eventual saldo, el mismo
también podría compensarse en especie.

IV. MASA DE PARTICIÓN

A los fines de realizar la partición, para su correspondiente adjudicación de los lotes a cada uno de los
coherederos, es menester precisar el total del acervo hereditario.
A tal efecto, el art. 2376 Cód. Civ. y Com. establece el contenido de la masa hereditaria. En primer lugar,
quedan comprendidos todos los bienes del causante que existan al tiempo de la partición; también aquellos
bienes que hubieren sido subrogados a algunos bienes existentes desde la muerte del causante; asimismo,
integran la masa los acrecimientos que se hubieren producido de los bienes existentes en el acervo.
A ello, deben agregarse los valores que deben colacionarse, así como los bienes sujetos a la acción de
reducción.
Finalmente, se deducen las deudas existentes en el sucesorio.
Ahora bien, en la masa partible hay bienes que quedan excluidos de la masa partible y, por lo tanto, no
integran la misma. Son ellos los objetos y documentos que tienen un valor de afección y honorífico,
consignados en el art. 2379 Cód. Civ. y Com.
Según Capparelli, tampoco integra la masa a partir los sepulcros(28).

V. LICITACIÓN

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1. Concepto
La licitación es una institución mediante la cual un copartícipe ofrece un precio mayor al valor del mismo,
para que dicho bien le sea adjudicado en su lote hereditario.
Se lo ha caracterizado, diciéndose que en nuestro derecho es una subasta privada entre los coherederos
de la cosa indivisa, a cuyo procedimiento recurren los coherederos o comuneros en una sucesión para
adjudicarla en exclusividad al que resulte el mejor postor, ofreciendo el mayor valor por encima de la
tasación, con imputación de su precio a su porción indivisa de la herencia(29).
Se explicó que la mecánica consiste en alterar la tasación del bien licitado, como resultado de la puja
entre los oferentes y la obligación de adjudicarlo a quien ofrece el mayor valor. Es decir, se trata de un
derecho de preferencia a la venta a terceros o adjudicaciones a otros de los herederos, por un vínculo
especial que tiene o pueda tener el ganador de la puja con el bien licitado(30).

2. Régimen legal
Distinguiremos el régimen anterior del régimen actual.
a. Régimen anterior. Pueden destacarse dos etapas legales antes del nuevo Cód. Civ. y Com.: el
régimen originario del Cód. Civil y la ley 17.711, del año 1968.
En el originario Cód. de Vélez, el art. 3467 decía: "Cada uno de los herederos tiene el derecho de licitar
en algunos de los bienes hereditarios, ofreciendo tomarlos por mayor valor que el de la tasación; y en tal
caso se le adjudicarán por el valor que resultare en la licitación. De este derecho no puede usarse, cuando
los herederos, teniendo conocimiento de la tasación, nada le han opuesto, y la partición se ha hecho por el
valor regulado de los bienes".
La misma —se dijo— era un mecanismo exclusivo para los herederos, teniendo como finalidad ajustar
el valor de los bienes en miras a la formación de las hijuelas. De ahí que no importaba un mecanismo para
dividir bienes y tampoco un remate público(31).
Luego, la ley 17.711, del año 1968, suprimió la licitación. A pesar de su derogación, la misma podía ser
utilizada por los coherederos en la partición privada, pues ningún impedimento existía, en atención al
ejercicio de la autonomía de la voluntad de los comuneros. Por lo que, siendo mayores, capaces y obrando
por unanimidad, podían celebrar una subasta entre ellos, adjudicándose el bien en cuestión.
b. Régimen actual. El art. 2372 Cód. Civ. y Com. dice: "Cualquiera de los copartícipes puede pedir la
licitación de alguno de los bienes de la herencia para que se le adjudique dentro de su hijuela por un valor
superior al del avalúo, si los demás copartícipes no superan su oferta. Efectuada la licitación entre los
herederos, el bien licitado debe ser imputado a la hijuela del adquirente, por el valor obtenido en la licitación,
quedando de ese modo modificado el avalúo de ese bien. La oferta puede hacerse por dos o más
copartícipes, caso en el cual el bien se adjudica en copropiedad a los licitantes, y se imputa
proporcionalmente en la hijuela de cada uno de ellos. No puede pedirse la licitación después de pasados
treinta días de la aprobación de la tasación".
Se explicó que se trata de una suerte de subasta privada en la que se queda con el bien licitado el
heredero que ha formulado la oferta más elevada, aunque no sea el licitante(32).
De acuerdo con la disposición, la licitación se encuentra sujeta a determinados requisitos y condiciones
para su viabilidad.
Respecto de quiénes pueden solicitarla, se alude a los "copartícipes". La expresión es poco feliz, porque
deja abierta la interpretación acerca del alcance del mismo. No obstante ello, considero que a los efectos
legales, quedan comprendidos tanto los herederos como los cesionarios que concurren a dicha sucesión.
En cambio, no parecen tener este derecho los acreedores.
La licitación podría alcanzar a cualquiera de los bienes que integran la herencia del causante.
La naturaleza jurídica de la licitación, tal como se halla prevista en la norma, es constitutiva y no
declarativa de derechos.
El que realiza la licitación debe ofrecer un valor superior al avalúo. Los demás copartícipes podrían
ofrecer un monto mayor, en cuyo caso se les adjudicará al que más hubiere ofrecido.

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 Una vez efectuada la licitación, se le deberá adjudicar dicho bien en su respectiva hijuela hereditaria.
Con la particularidad de que se le imputará por el valor ofrecido en la licitación y no por el valor que hubiere
tenido el bien en la valuación del mismo. Por lo quedará modificado el valor de dicho bien, a tales fines.
En este sentido, se sostuvo que, consumada la adjudicación, el valor de aquel debe ser imputado a su
hijuela, no por el que resultaba de la tasación sino por el obtenido en la licitación, quedando de ese modo
modificado el avalúo de ese bien(33).
También se contempla la posibilidad de que la oferta de licitación la realicen dos o más copartícipes,
conjuntamente. En cuyo caso, de prosperar, el bien se le adjudicará en copropiedad a sus licitantes,
imputándoseles en las hijuelas de cada uno de ellos en forma proporcional.
Finalmente, se establece un plazo dentro del cual puede ejercerse este derecho. En efecto, la última
parte de la disposición legal, señala que el mismo podrá ser ejercido en un plazo de treinta días, desde que
se hubiere aprobado la correspondiente tasación.
Se dijo que para evitar que la incertidumbre se extienda demasiado en el tiempo, se pone como tope
para pedir la licitación el plazo de treinta días posteriores a la aprobación de la tasación(34).
Se ha sostenido que se infiere que el período para solicitar la tasación irá desde la declaratoria y/o
aprobación del testamento hasta los treinta días de aprobada la tasación(35).
Dicho plazo máximo podría ser extendido, por decisión unánime de los herederos(36).
Al no determinarse el procedimiento que debe seguirse, en tales circunstancias, habrá que observar un
criterio justo y razonable en la forma de contar los plazos, tratándose de la hipótesis de que un copartícipe
hubiere ofrecido una oferta cercana al cumplimiento del plazo, pues dado que la misma deberá notificarse
a los demás herederos, es de preguntarse si dichos herederos tienen la facultad de ofrecer un monto mayor,
aun habiéndose cumplido el plazo legal.

VI. ATRIBUCIÓN PREFERENCIAL

1. Caracterización
La atribución preferencial es una institución que ha sido incorporada a nuestro derecho positivo, por el
Cód. Civ. y Com.
Se ha caracterizado a la misma, diciéndose que es el derecho que la ley confiere a una persona de
hacerse declarar propietario exclusivo de un bien o de un conjunto de bienes indivisos, tomando a su cargo
desinteresar a aquellos que normalmente tenían vocación a participar en la partición(37).

2. Atribución preferencial de un establecimiento

Dice el art. 2380 Cód. Civ. y Com.: "El cónyuge sobreviviente o un heredero pueden pedir atribución
preferencial en la partición, con cargo de pagar el saldo si lo hay, del establecimiento agrícola, comercial,
industrial, artesanal o de servicios que constituye una unidad económica, en cuya formación participó. En
caso de explotación en forma social, puede pedirse la atribución preferencial de los derechos sociales, si
ello no afecta las disposiciones legales o las cláusulas estatutarias sobre la continuación de una sociedad
con el cónyuge sobreviviente o con uno o varios herederos. El saldo debe ser pagado al contado, excepto
acuerdo en contrario".

201
 El legitimado activo para solicitar la atribución preferencial puede ser cualquier heredero que concurra a
la sucesión del causante, si cumple con los requisitos exigidos en la disposición legal.
Se establece que dicha atribución preferencial puede recaer sobre un establecimiento agrícola,
comercial, industrial, artesanal o de servicios que constituya una unidad económica.
Se requiere para poder solicitar la atribución preferencial sobre dicho establecimiento, que el heredero
hubiere participado en la formación del mismo.
Tratándose de una explotación en forma social, puede pedirse la atribución preferencial de los derechos
sociales. Ello, a condición de que no afecte las disposiciones legales o las cláusulas estatutarias
respectivas.
Si el valor del establecimiento es superior a su cuota parte hereditaria, podría solicitar la atribución
preferencial si paga el saldo del precio.
Respecto del saldo que debe pagar, cuando excede el valor de la parte hereditaria que le corresponde,
se establece que el mismo debe ser pagado al contado. Como excepción, se contempla la posibilidad de
que todos los herederos, por unanimidad, acuerdan otra forma de pago, en cuyo caso regirá la forma y
modo acordado en ejercicio de la autonomía de la voluntad de los coherederos.

3. Atribución preferencial sobre otros bienes

Señala el art. 2381 Cód. Civ. y Com.: "El cónyuge sobreviviente o un heredero pueden pedir también la
atribución preferencial: a) de la propiedad o del derecho a la locación del inmueble que le sirve de habitación,
si tenía allí su residencia al tiempo de la muerte, y de los muebles existentes en él; b) de la propiedad o del
derecho a la locación del local de uso profesional donde ejercía su actividad, y de los muebles existentes
en él; c) del conjunto de las cosas muebles necesarias para la explotación de un bien rural realizada por el
causante como arrendatario o aparcero cuando el arrendamiento o aparcería continúa en provecho del
demandante o se contrata un nuevo arrendamiento con éste".

4. Petición por varios interesados

Señala el art. 2382 Cód. Civ. y Com.: "Si la atribución preferencial es solicitada por varios copartícipes
que no acuerdan en que les sea asignada conjuntamente, el juez la debe decidir teniendo en cuenta la
aptitud de los postulantes para continuar la explotación y la importancia de su participación personal en la
actividad".
Puede suceder que dicha atribución preferencial sea solicitada por más de un heredero, en cuyo caso
podría haber acuerdo o desacuerdo sobre su atribución.
Se dijo que cuando son varias las personas que desean explotar conjuntamente la empresa, pueden
hacer la petición conjuntamente. Si existe acuerdo entre todos, se efectuará la adjudicación en condominio,
en partes iguales o desiguales, según sea su participación en la comunidad hereditaria. Ahora bien, si
hubiere intereses contrapuestos, corresponde al juez decidir la atribución analizando las circunstancias
especiales del caso, como la experiencia, la competencia, los títulos profesionales de los interesados, etc.
Se toma en cuenta también la importancia de la participación personal en la actividad de los postulantes(38).

5. Gastos derivados de la partición

202
 El párr. 1º del art. 2384 Cód. Civ. y Com. indica: "Los gastos causados por la partición o liquidación, y
los hechos en beneficio común, se imputan a la masa".
El párr. 2º del art. 2384 Cód. Civ. y Com. establece: "No son comunes los trabajos o desembolsos
innecesarios o referentes a pedidos desestimados, los que deben ser soportados exclusivamente por los
herederos que los causen".
Por lo tanto, como principio general, se establece que los gastos que demandare la partición y
liquidación, así como los efectuados en beneficio común, estarán a cargo de la sucesión.
En cambio, se establece que no serán gastos comunes los trabajos o desembolsos que hubieren sido
innecesarios o cuando se tratare de gastos que han sido desestimados en su respectivo pedido. En tales
hipótesis, los gastos recaerán sobre el heredero que lo hubiere efectuado.

6. Inscripción de la partición
Una vez efectuada la respectiva partición de los bienes y adjudicado a cada uno de los coherederos, la
misma debe ser inscripta, a los fines que resulte oponible. Obligación que estará en cabeza de los herederos
de dicha sucesión.
Ahora bien, ha entendido la jurisprudencia que cuando el heredero no realizó ninguna actividad tendiente
a inscribir el bien que le fuera adjudicado en la partición, corresponde reconocer a sus acreedores
legitimación para instar el procedimiento, en virtud de la subrogación, a fin de que no vea postergada
indefinidamente la satisfacción de sus derechos(39).

VII. EFECTOS DE LA PARTICIÓN

1. Régimen legal
Los efectos de la partición hereditaria son tratados en el Capítulo 5, del Título VIII, comprensivo de
los arts. 2403 al 2407 del Cód. Civ. y Com.

2. Efecto declarativo
Señala el párr. 1º del art. 2403 Cód. Civ. y Com.: "La partición es declarativa y no traslativa de derechos.
En razón de ella, se juzga que cada heredero sucede solo e inmediatamente al causante en los bienes
comprendidos en su hijuela y en los que se le atribuyen por licitación, y que no tuvo derecho alguno en los
que corresponden a sus coherederos".
Consecuencia de que la indivisión hereditaria no crea un derecho de propiedad para la masa, sino que
cada uno de los herederos recibe directamente del causante, la propiedad de los bienes que le son
adjudicados en la respectiva partición. De ahí el carácter declarativo del acto particionario.

203
3. Otros actos que hayan tenido por efecto hacer cesar la indivisión
El mismo efecto declarativo, se consagra en el párr. 2º del art. 2403 Cód. Civ. y Com. para ciertos actos:
"Igual solución se entiende respecto de los bienes atribuidos por cualquier otro acto que ha tenido por efecto
hacer cesar la indivisión totalmente, o de manera parcial sólo respecto a ciertos bienes o ciertos derechos".

4. Actos realizados durante el estado de indivisión

El último párrafo del art. 2403 Cód. Civ. y Com. determina: "Los actos válidamente otorgados respecto
de algún bien de la masa hereditaria conservan sus efectos a consecuencia de la partición, sea quien sea
el adjudicatario de los bienes que fueron objeto de esos actos".
De esta manera, sin perjuicio de la atribución de la propiedad de los bienes en la partición, se consagra
la validez de los actos realizados durante el estado de indivisión, respecto de dichos bienes, cualquiera
fuere el que lo que hubiere realizado.

5. Evicción
i) Los herederos deben soportar las garantías. La ley consagra ciertas garantías, que se deben los
coherederos.
En efecto, el párr. 1º del art. 2404 Cód. Civ. y Com. prescribe: "En caso de evicción de los bienes
adjudicados, o de sufrir el adjudicatario alguna turbación del derecho en el goce pacífico de aquéllos, o de
las servidumbres en razón de causa anterior a la partición, cada uno de los herederos responde por la
correspondiente indemnización en proporción a su parte, soportando el heredero vencido perjudicado la
parte que le toque".
Según la disposición, los coherederos se deben garantías de los bienes adjudicados en la partición, lo
que viene a contradecir —en principio— el criterio según el cual la partición tiene efectos declarativos, al
considerarse que cada heredero recibió su parte directamente del causante, sin que hubieran existido
derechos de los demás coherederos, en la parte que se le adjudicó.
De ello debería derivarse que los vicios que pueden tener alguno de los bienes integrantes de la
herencia, no podría hacer responsable a los coherederos que no han recibido ese bien. Pues, en la lógica
del principio general, los coherederos a quienes no les hubieren adjudicado el bien objeto de la evicción,
nunca tuvieron derechos sobre el mismo.
Sin embargo, la ley impone el deber de garantía entre los coherederos. Se prevé la garantía entre ellos
en aras de mantener la igualdad en la partición, porque si bien sus efectos se retrotraen al momento de la
muerte, no debe olvidarse que durante cierto período se constituye la comunidad hereditaria hasta que se
efectúe la partición. Esta tiene por esencia mantener la igualdad, cuantitativa y cualitativa, de donde surge
que la existencia de algún vicio que se haya originado antes del acto de la partición, no mantendría la
igualdad pregonada y buscada por la ley. De ahí la justificación de la excepción al principio general.
Esa igualdad de los coherederos ha servido para justificar la garantía de evicción en la partición,
explicando Prayones que, ab initio, parece chocar con el principio admitido por la ley de que la partición es
declarativa. En este sentido, no habría lugar a reclamar a los coherederos por la evicción, sino al causante.
Sin embargo, la responsabilidad por evicción tiene fundamento en nuestro derecho. En efecto, el principio
fundamental que domina en la partición es, en su esencia, mantener la igualdad de las porciones
hereditarias. Cuando ese principio de igualdad se resiente o falta por una razón anterior a la partición, la ley

204
no puede sancionarlo. El heredero que ha recibido su porción hereditaria no puede ser perjudicado por una
causa anterior a la partición. Si la reivindicación hubiera ocurrido antes, el bien hubiera salido del patrimonio
y lo que hubiera quedado habría debido repartirse entre todos los herederos, viniendo entonces a sufrir las
consecuencias de ese acto todos y no uno de ellos solamente. De ahí que la responsabilidad está fundada
en la necesidad de mantener el principio de igualdad en las particiones(40).
También se dijo que esta garantía no se aviene con la lógica del carácter declarativo de la partición,
porque si los bienes adjudicados a cada heredero se juzgan recibidos directamente del causante, no se
explica que los coherederos deban la garantía de evicción o los vicios redhibitorios. Pero, a pesar de esta
indudable contradicción, se ha impuesto universalmente la obligación de garantir a los coherederos, porque
por encima de las exigencias lógicas de un sistema, está la justicia de asegurar a todos los coherederos
una parte igual en la herencia. Esta obligación de garantía es la prueba inequívoca de que el principio del
carácter declarativo de la partición es, en sí mismo, falso. Nada se gana con decir que esta es una excepción
a la regla general, porque cuando las excepciones quiebran y contradicen la regla, no hacen sino demostrar
que ella no responde a un principio verdadero. El carácter declarativo de la partición se ha impuesto porque
en sus soluciones prácticas se ha demostrado superior al sistema romano(41).
No compartimos tal razonamiento, en virtud de que —y sin perjuicio de aceptar o rechazar el carácter
declarativo o, en cambio, el carácter atributivo de la partición; o bien, de aceptar que los coherederos se
deban o no garantía de los bienes de la sucesión hasta el momento de la partición—, parece indudable que
la lógica del sistema no se conmueve por el hecho de que los principios generales contengan excepciones,
de los cuales el ordenamiento jurídico se sirve constantemente, lo que es posible, y, además, imprescindible
en muchos casos. Precisamente, este sería uno de ellos.
Por su parte, sostiene Guaglianone que esta garantía no es, en modo alguno, la ordinaria de evicción,
que podría generarse entre los copartícipes por la venta de partes indivisas sobre bienes singulares. Es,
por el contrario, una protección especial, que envuelve la integridad del derecho hereditario de cada
copartícipe, para reconstruirlo cuando lo quebranta una evicción o turbación. En tal sentido, no es la
adjudicación particular la afectada, sino que, por la disminución o privación de uno de sus elementos activos,
todo el acervo sucesorio se encuentra lesionado. De manera que no basta volver a integrar la hijuela del
copartícipe que ha sufrido la evicción o turbación, completando con otros bienes el valor que primitivamente
tenía, ya que este valor debe necesariamente reducirse, en la proporción que al adjudicatario corresponda,
y a la par reducirse también, por disminución del haber divisible, las hijuelas de los demás copartícipes(42).
ii) Momento en que debe darse la evicción. La evicción y, eventualmente, la turbación de derecho debe
fundarse en una causa cuya época sea anterior a la partición.
iii) Proporción de la responsabilidad de los herederos. En el régimen anterior, el art. 2508Cód. Civil,
establecía un límite a la responsabilidad(43).
En el régimen actual, se consagra la misma regla: "cada uno de los herederos responde por la
correspondiente indemnización en proporción a su parte, soportando el heredero vencido o perjudicado la
parte que le toque" (conforme última parte del art. 2404 Cód. Civ. y Com.).
Se establece que cada coheredero responderá por la parte proporcional a su llamamiento, previéndose
que al valor debido al perjudicado por ella habrá que descontar la parte proporcional que pesará sobre él,
pues al ser también coheredero, todos responderán en la medida de su llamamiento. Es decir, al ser la
obligación recíproca entre todos los coherederos, deberán soportarla proporcionalmente, aun el heredero
que sufrió la evicción.
iv) Caso de insolvencia. La última parte del párr. 1º del art. 2404 Cód. Civ. y Com. indica: "Si alguno de
los herederos resulte insolvente, su contribución debe ser cubierta por todos los demás".
v) Inexcusabilidad de la responsabilidad. De acuerdo con el último párrafo del art. 2404 Cód. Civ. y Com.:
"Ninguno de los herederos puede excusar su responsabilidad por haber perecido los bienes adjudicados en
la partición, aunque haya sido por caso fortuito".

6. Valor debido por la evicción

En lo que respecta al valor, debemos distinguir el régimen anterior del régimen actual.
a. Régimen anterior. Para determinar el valor que se debían los copartícipes, por dichas garantías,
existían tres criterios, como señalaba el codificador en la nota al art. 3506 del Cód. Civil derogado.

205
 Una primera postura, considera que para determinar la pérdida que la evicción ha causado, es necesario
considerar el valor que tenía al momento de hacerse la partición, sin que interese el valor que tenía al tiempo
de haberse producido la evicción.
De acuerdo con otra interpretación, habría que hacer una distinción. Si el valor relativo de los diferentes
lotes no hubiese variado luego de la partición, se debe calcular la pérdida que la evicción ha causado según
el valor de la cosa a la época de la partición. Por el contrario, si el valor de los lotes ha variado, la garantía
debe ser por el valor actual de la cosa. Ahora bien, para saber si el valor respectivo de los diferentes lotes
ha cambiado, se les debe reunir ficticiamente en una masa y proceder a una nueva estimación, a fin de
atribuir al vencido, en la suma de esta estimación, una parte proporcional a su porción hereditaria.
Finalmente, según una tercera postura, la indemnización debe calcularse de acuerdo con el valor que
tenía la cosa, no a la época de la partición, sino a la época de la evicción.
Esta última posición había sido receptada por el Cód. Civil derogado, en el art. 3506, es decir, el valor
debido entre los coherederos era el que tenía a la época de la evicción(44).
La solución legal había sido criticada, porque en períodos de inflación, la aplicación de dichas
disposiciones podría dar lugar a graves injusticias(45).
A su turno, Guaglianone entendía que había que hacer una distinción: a) si en la época de la evicción el
lote valía menos que en la fecha de la adjudicación, los coherederos deben liberarse de la garantía
reconstruyendo, junto con el desposeído, el valor real que este perdiera; b) si, por el contrario, el lote valiese
más, debe prestarse la garantía reconstruyendo el valor al tiempo de la partición(46). Sostenía, que de esta
manera se conciliaban, en forma equitativa, el principio res domino y el deber de garantía nacido de la
partición.
Más allá de las dificultades y particularidades que ofrece cada caso específico —lo que por otra parte
resulta inevitable—, entiendo que el criterio asumido por el código era adecuado.
El criterio de igualdad se mantiene de esta manera —sostenía Lafaille—, evitándose la injusticia que
resultaría en el caso de una desvalorización desproporcionada con respecto a un objeto determinado(47).
También a favor de la solución legal, se había pronunciado Prayones, diciendo que de esta manera se
concilian los intereses. Si el valor es menor que aquel que tenía en el momento de la partición, el heredero
a quien se reivindicó el bien no puede quejarse: tiene que admitir la indemnización por el valor actual,
porque, de haber quedado el bien en su poder, tendría la misma cosa. La cuestión se presenta si el bien ha
aumentado respecto del valor en la partición. Y aquí viene la excepción consagrada por la ley: si a los
coherederos no le conviniese satisfacer este valor, pueden exigir que se hagan de nuevo las particiones
por el valor actual de los bienes, aunque algunos de ellos estuviesen ya enajenados. De esta forma nadie
se perjudica: ni el heredero a quien se ha reivindicado el bien, ni los coherederos que deben la garantía de
evicción(48).
b. Régimen actual. Dice el art. 2405 Cód. Civ. y Com.: "La garantía de evicción se debe por el valor de
los bienes al tiempo en que se produce. Si se trata de créditos, la garantía de evicción asegura su existencia
y la solvencia del deudor al tiempo de la partición".
El valor que se debe por la evicción, será al momento en que el mismo se produce.
Ahora bien, tratándose de créditos, la garantía de evicción asegura tanto la existencia y la solvencia del
deudor al tiempo de la partición.

7. Imposibilidad de hacer una nueva partición

Hay que distinguir el régimen anterior del régimen actual.
a. Régimen anterior. La última parte del art. 3506Cód. Civil, del Cód. de Vélez, confería una opción a los
coherederos, consistente en elegir que se haga de nuevo la partición, si no se estaban de acuerdo con la
garantía y, en consecuencia, decidían efectuar nuevamente las particiones por el valor actual de los bienes,
aunque algunos de ellos hubiesen sido enajenados.
Sin embargo, se consideró exagerado hacer depender el reajuste, simplemente de la conveniencia de
los coherederos o no, por ejemplo, de la desvalorización de las cosas que estos han recibido(49).
En tal situación, entendíamos que para que pudiera efectuarse nuevamente la partición, dejando sin
efecto la anterior, debía ser convenida unánimemente por todos los coherederos, aunque se haya sostenido

206
lo contrario(50), pues con que uno de ellos se opusiera a que la nueva partición se lleve a cargo, los demás
deberían aceptar la entrega del valor del bien al momento de la evicción. Ello así, pues la realización de
una nueva partición debía ser excepcional, en virtud de que se podrían afectar derechos sin ninguna
justificación, sin respetar el carácter definitivo de la misma. De ahí que solo prospere una nueva y distinta
partición cuando todos estaban contestes en hacerla, en virtud de que solo así se justificaba dejar sin efecto
la partición previamente realizada.
b. Régimen actual. En el nuevo régimen del Cód. Civ. y Com., no se permite la facultad de que se efectúe
nuevamente la partición, por lo que esta resultará definitiva, cualquiera fueren los vicios que ella tuviere.

8. Casos excluidos de la garantía

A tal efecto, distinguiremos el régimen anterior del régimen actual.
a. Régimen anterior. El derogado Cód. Civil, en el ex art. 3511, contemplaba la situación(51).
En efecto, se otorgaba la posibilidad de que los coherederos, al momento de hacer la partición, renuncien
a la garantía que se debían entre ellos. Tal renuncia, sin embargo, solamente era válida respecto de un
caso determinado, siendo jurídicamente posible el acuerdo así establecido.
Por el contrario, la renuncia de la garantía carecía de valor si los coherederos decidían liberarse de la
misma en forma general, sin consideración a un caso particular. En realidad, esta cláusula general de
exoneración de la garantía entre ellos alteraría el criterio buscado por la ley, cual es de reparar la igualdad
de los coherederos, igualdad que sería fácil de violar si se permitieran tales acuerdos. En efecto, de
permitirse la cláusula de la exoneración de la garantía en forma general —ya sea por el todo o una parte
de los bienes existentes en la masa indivisa—, los herederos estarían propensos a convenir tales cláusulas,
con el objeto de liberarse mutuamente de estas garantías. Con lo cual, se desvirtuaría el fin buscado por el
legislador, resultando esencial, en este sistema, mantener la prohibición de esta clase de cláusulas.
En esta línea de pensamiento, se había justificado la solución de la norma, al decirse que la ley prohibía
estas cláusulas generales porque llegan a hacerse de estilo, y a los interesados no les llama la atención su
inserción en la respectiva escritura, pudiendo decirse que firman sin saber lo que firman. En cambio,
limitándola a los casos especiales y determinados, es difícil que se inserten por sorpresa(52).
En consecuencia, dos eran los requisitos exigidos para la renuncia a la garantía: debía ser especial y
expresa. Si los copartícipes querían excluirla era necesario que lo digan, no pudiendo sobreentenderlo. Por
eso es que en nada incide el conocimiento que el heredero hubiera tenido del peligro de la evicción, como
tampoco lo hace el hecho de que a un inmueble se le hubiera adjudicado un valor inferior en la tasación,
teniendo en cuenta el riesgo de pérdida(53).
Debía entenderse, asimismo, prohibida la posibilidad de que los coherederos pudieran pactar la
liberación del deber de garantía por un tiempo determinado, pues no se estaría respectando el precepto
legal, quedando fuera del caso particular, por más breve que fuere el tiempo convenido.
b. Régimen actual. El art. 2406 Cód. Civ. y Com. establece: "La garantía de evicción no tiene lugar
cuando es expresamente excluida en el acto de partición respecto de un riesgo determinado; tampoco
cuando la evicción se produce por culpa del coheredero que la sufre. El conocimiento por el adjudicatario
al tiempo de la partición del pliego de evicción no excluye la garantía".
Se mantiene el criterio según la cual la cláusula general de exoneración de la garantía de evicción es
improcedente.
Solamente se permite su exoneración cuando se hubiere pactado respecto de un riesgo determinado.
Asimismo, queda excluida la garantía cuando la misma hubiere sido por culpa del coheredero que la sufre.
Finalmente, se establece que la garantía no queda excluida por el conocimiento que hubiere tenido el
adjudicatario al tiempo de la partición.

207
9. Defectos ocultos
En relación con los defectos ocultos que puede haber tenido el bien, distinguiremos el régimen anterior
del régimen actual.
a. Régimen anterior. En el sistema del Cód. Civil derogado, los coherederos se debían la garantía de los
vicios ocultos, siempre que afectare una cuarta parte del mismo(54).
Por ello, si bien la ley establecía que los coherederos se debían garantía, se consagraba una condición
para que prospere la misma. En efecto, no siempre las garantías podían ser invocadas por el que las hubiera
sufrido, pues la misma debía ser de cierta magnitud, consistente en que la misma disminuya la cuarta parte
del valor del bien. A partir de ese porcentaje, se protegía dicha garantía.
La disposición había sido considerada plausible(55), justificándose la necesidad de que se haya
disminuido un cuarto del precio de la tasación, para que tenga lugar la garantía, en virtud de que, con ello,
se evitarían reclamaciones por daños de poco monto y se da mayor estabilidad a la partición(56).
Sin embargo, nosotros considerábamos inapropiada la exigencia legal, toda vez que de lo que se trata
es de mantener la igualdad entre los coherederos, lo que lleva a la necesidad de respetar al heredero
perjudicado, independientemente de la importancia del perjuicio sufrido en el valor del bien. Tanta
protección merece el que hubiere sufrido una disminución de más de un cuarto del valor del bien, como
aquel que ha sido afectado por menos de ese valor. No es un problema de porcentajes sino de igualdad.
b. Régimen actual. Establece el art. 2407 Cód. Civ. y Com.: "Los coherederos se deben recíprocamente
garantía de los defectos ocultos de los bienes adjudicados".
De esta manera, en el régimen vigente se ha suprimido el porcentaje que requería el sistema anterior,
para acceder a la garantía. Por lo que, cualquiera sea el porcentaje o valor del vicio oculto, se consagra la
respectiva garantía por parte de los coherederos.

VIII. NULIDAD Y REFORMA DE LA PARTICIÓN

1. Régimen legal
Lo atinente a la nulidad de la reforma de la partición hereditaria, se halla legislado en el Capítulo 6, del
Título VIII, en los arts. 2408, 2409 y 2410 del Cód. Civ. y Com.
Por lo tanto, más allá de la aplicación de los principios generales sobre las nulidades de los actos
jurídicos, la ley de fondo agrega un régimen especial para las eventuales nulidades que puedan presentarse
en el correspondiente acto particionario.

2. Causas de nulidad
En efecto, de acuerdo con el párr. 1º del art. 2408 Cód. Civ. y Com., se establecen las causas de la
nulidad: "La partición puede ser invalidada por las mismas causas que pueden serlo los actos jurídicos".

208
3. Derecho del perjudicado
Establece el párr. 2º del art. 2408 Cód. Civ. y Com.: "El perjudicado puede solicitar la nulidad, o que se
haga una partición complementaria o rectificativa, o la atribución de un complemento de su porción".
Por lo tanto, como se dijo, siendo la partición un acto jurídico civil así como también un negocio jurídico
procesal cuando se cumple judicialmente, su nulidad puede obtenerse: por causas de derecho común, como
la ausencia de capacidad de las partes, la existencia de vicios de la voluntad o de los actos jurídicos, por
causas especiales o específicas de la partición, como la omisión de algún heredero, y por defectos en las
formas judiciales o irregularidades en el procedimiento(57).

4. Otros casos de acción de complemento

Dice el art. 2409 Cód. Civ. y Com.: "El artículo 2408 se aplica a todo acto, cualquiera que sea su
denominación, cuyo objeto sea hacer cesar la indivisión entre los coherederos, excepto que se trate de una
cesión de derechos hereditarios entre coherederos en la que existe un álea expresada y aceptada".

5. Casos en que no son admisibles las acciones

Señala el art. 2410 Cód. Civ. y Com.: "Las acciones previstas en este Capítulo no son admisibles si el
coheredero que las intenta enajena en todo o en parte su lote después de la cesación de la violencia, o del
descubrimiento del dolo, el error o la lesión".
Se explicó que se establece la caducidad en estos casos porque una vez cesada la violencia o
descubierto los otros vicios o la lesión, el propio heredero enajena alguno o todos los bienes que le fueron
adjudicados en su lote. Si ha procedido así, no podría luego invocar el perjuicio solicitando la nulidad de la
partición, o el complemento de la misma(58).

IX. SITUACIÓN DERIVADA DE LA PRESUNCIÓN DE FALLECIMIENTO

1. Los bienes ante la muerte por presunción de fallecimiento

Una vez declarada judicialmente la muerte presunta del causante, nos encontramos con una situación
particular, pues la ley somete a determinadas condiciones y circunstancias la entrega de los bienes
integrantes del acervo hereditario, así como la disposición definitiva de los mismos.
Por ello, ante la transmisión sucesoria por declaración judicial de presunción de fallecimiento, se
establecen ciertas reglas específicas que deben observarse para dicha transmisión.

209
2. Entrega de los bienes. Inventario
El art. 91 Cód. Civ. y Com., en su párr. 1º, señala: "Los herederos y los legatarios deben recibir los
bienes del declarado presuntamente fallecido, previa formación de inventario. El dominio debe inscribirse
en el registro correspondiente con la prenotación del caso; puede hacerse la partición de los bienes, pero
no enajenarlos ni gravarlos sin autorización judicial".

3. Aparición del ausente

Mientras que el párr. 2º del art. 91 Cód. Civ. y Com. indica: "Si entregados los bienes se presenta el
ausente o se tiene noticia cierta de su existencia, queda sin efecto la declaración de fallecimiento,
procediéndose a la devolución de aquéllos a petición del interesado".

4. Conclusión de la prenotación
De acuerdo con el art. 92 Cód. Civ. y Com., en su primera parte: "La prenotación queda sin efecto
transcurrido cinco años desde la fecha presuntiva del fallecimiento u ochenta años desde el nacimiento de
la persona. Desde ese momento puede disponerse libremente de los bienes".

5. Reaparición del ausente

Establece la última parte del art. 92 Cód. Civ. y Com.: "Si el ausente reaparece puede reclamar: a) la
entrega de los bienes que existen en el estado en que se encuentran; b) los adquiridos con el valor de los
que faltan; c) el precio adeudado de los enajenados; d) los frutos no consumidos".

210
 CAPÍTULO 12 - PARTICIÓN POR ASCENDIENTES

I. ASPECTOS GENERALES

1. Generalidades
Además de la denominada partición privada —o extrajudicial— y la partición judicial, permitida por el
ordenamiento jurídico positivo, la ley regula la partición por ascendientes, entre los arts. 2411 al 2423,
ubicado en el Capítulo VII del Título de la Partición.
Esta forma de división sucesoria —partición por ascendientes— es la efectuada por el mismo interesado,
ya sea por acto entre vivos, ya sea por actos mortis causa.
En efecto, se permite que el ascendiente pueda hacer personalmente la división del contenido de su
herencia, instrumentada por donación o bien por testamento, con lo cual al momento de su fallecimiento se
evita la formación de la comunidad hereditaria y, consecuentemente, no será necesaria la partición de los
bienes.
La partición por ascendientes no ha entrado en las costumbres del país, la que resulta prácticamente
desconocida, a pesar de que, a principios de siglo, entre los primeros comentadores del Código, se haya
sostenido que a medida que se dificulten los arreglos testamentarios que consumen el haber hereditario,
los padres se verán obligados a recurrir a este medio para salvar a sus hijos con sus bienes, que tanto
sacrificio le ha costado conservar(1). Sin embargo, con el tiempo, la misma no logró imponerse.
De ahí que se haya observado que, en general, se practica muy poco y que es quizás la institución de
menor aplicación. Ello se debe a múltiples causas, entre ellas la falta de hábito de hacer testamento, sobre
todo existiendo herederos forzosos; la poca estabilidad de nuestras fortunas, que al acrecentarse o
disminuirse con facilidad no permiten una partición definitiva. De modo que una institución calificada de
magistratura familiar y que ha sido considerada como ideal en la materia, ha fracasado en la práctica(2).
Los adversarios de esta institución y partidarios de suprimirla, esgrimen que la partición efectuada por
los ascendientes no tiene arraigo social, que favorece, más bien, la disolución que la consolidación de los
vínculos familiares, porque es origen de dificultades y pleitos; solo la fuerza de una antigua tradición puede
hacerla conservar en las legislaciones latinas. En particular, la partición por donación es una especie de
sucesión de persona viva; verdadera confusión de principios.
No compartimos el criterio de suprimirla. Aun cuando sea un recurso poco usado en la práctica —lo que
es forzoso reconocer—, consideramos que debe mantenerse en nuestra legislación. Indudablemente esta
forma de partición tiene la ventaja de que se pueda respetar y hacer cumplir la voluntad del causante,
porque él distribuye sus bienes de acuerdo con su voluntad.
La utilización de dicho instituto, resulta muy ventajoso, pues evita el procedimiento —muchas
veces— engorroso de la tramitación sucesoria, con sus respectivos costos y tiempos de demora,
consecuencia de la comunidad hereditaria.
Por lo demás, si el causante hiciere, en vida, la partición por ascendiente evitaría conflictos familiares,
que se trasladan al momento de hacerse la respectiva partición de la herencia.

2. Concepto

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 Sostiene Maffía que la partición por ascendiente es el acto por el cual este divide su patrimonio por sí
mismo entre sus descendientes —integrando las hijuelas atribuidas a cada uno de ellos—(3).
Podemos definirla como el medio por el cual el ascendiente divide personalmente el contenido de su
herencia, entre sus descendientes, adjudicando o asignándoles en su lote o hijuela hereditaria los bienes
que le corresponderá a cada uno de ellos.

3. Antecedentes
La partición por testamento encuentra sus orígenes en el derecho romano en la divisio parentum inter
liberos referidas a las Novelas 18 y 107 de Justiniano.
Mientras que la partición por donación recién aparece en el derecho francés con la renuncia de los
bienes —demission de biens—, por la que el ascendiente entregaba sus pertenencias en vida de sus hijos.
Estas instituciones, con sus particularidades, han sido tomadas por las distintas legislaciones en la época
de la codificación, subsistiendo en la actualidad, más allá de su aplicación práctica.

4. Fundamento
En la nota al art. 3514 Vélez Sarsfield fundamentaba la institución diciendo que se le confiere este poder
a los ascendientes para prevenir las diferencias a que podría dar lugar la partición una vez producido el
fallecimiento del ellos: ut fraterno certamine eos preservent, dice la ley romana. Además, en la misma nota,
señalaba el codificador que esta facultad concedida por la ley evita también los gastos de división que
podría necesitar la minoridad de uno de los hijos. Los padres sustituyen su voluntad ilustrada a la decisión
de la suerte para atribuir a cada uno de sus hijos el bien que conviene a su carácter, a su profesión, o a su
posición económica.
En fin, la partición por ascendientes tiene por objeto facilitar los arreglos domésticos, prevenir las
discordias y asegurar la paz y la unión de las familias(4).

5. Naturaleza jurídica
Con respecto a la naturaleza de la partición por donación, como forma de modalidad de la partición por
ascendiente, ha generado discusiones, en punto a las disposiciones eventualmente aplicables, dada sus
características propias.
Con respecto al carácter de la partición por ascendientes, se entendió que no estamos frente a una
donación entre vivos ni frente a una donación de herencia. En realidad, estas reglas especiales que rigen
la materia, en las que algunos han creído encontrar contradicciones e incongruencias, no son sino
consecuencia del carácter sui generis de este acto. Es necesario tomar el acto tal como es, una partición
entre vivos, y sujetarlo a las reglas de la partición en todo lo que no esté especialmente modificado(5).
En el mismo sentido, se dijo(6) que es una institución híbrida que tiene elementos de la donación —actos
entre vivos, forma, aceptación de los donatarios, entrega inmediata de los bienes, irrevocabilidad, salvo
causas legales— y de la partición —igualdad de los lotes respecto de la legítima, garantía entre los
beneficiarios, acción protectora de la legítima—. El carácter híbrido de la partición por donación está dado
porque mientras los herederos adquieren por partición, como consecuencia de su carácter de sucesores
universales, los donatarios adquieren ut singuli, sin ser en ese momento sucesores universales del donante.
Sin embargo, la aparente contradicción se presenta si el análisis de la partición-donación se circunscribe

212
solo al momento del contrato, pero no si a la donación se la analiza en relación con el momento de la
apertura de la sucesión por el fallecimiento del ascendiente-donante(7).

6. Personas que pueden efectuarla

El art. 2411 Cód. Civ. y Com., en su párr. 1º, establece: "La persona que tiene descendientes puede
hacer la partición de sus bienes entre ellos por donación o por testamento".
Se dijo que el partidor (donante o testador) siempre será el titular de los bienes —salvo el caso de
partición de bienes gananciales de titularidad de ambos cónyuges en acto conjunto—, y los beneficiarios
solo serán sus descendientes por naturaleza o mediante técnicas de reproducción humana asistida,
adoptado y sus descendientes, en tanto mantengan su vocación hereditaria, observándose el derecho de
representación en su caso. No puede incluir otras personas que no sean sus descendientes, con la sola
excepción del cónyuge que tenga vocación hereditaria con respecto a los bienes propios del partidor. Es
decir, no puede otorgar este acto a favor de colaterales, ascendientes u otros herederos instituidos por acto
de última voluntad(8).

7. Hipótesis de existencia de cónyuge supérstite

La partición por donación era cuestionada en el régimen anterior, cuando existían cónyuges en la
sucesión del causante, en atención a que no era posible dar en partición sus bienes en tanto estuviere
vigente la denominada sociedad conyugal. Esto habría una serie de dificultades interpretativas.
Ahora expresamente se contempla la situación, superándose los inconvenientes del régimen anterior.
Si en la sucesión del que pretende realizar una partición por ascendiente hay cónyuge, es decir, cuando
la persona que va a recurrir a la partición por ascendiente está casada, entonces debe seguirse los
lineamientos establecidos en el art. 2411 del Cód. Civ. y Com., pues impone ciertas condiciones y requisitos
para acceder al mismo.
En tal sentido, dice el párr. 2º del art. 2411 Cód. Civ. y Com.: "Si es casada, la partición de los bienes
propios debe incluir al cónyuge que conserva su vocación hereditaria. La partición de los gananciales sólo
puede ser efectuada por donación, mediante acto conjunto de los cónyuges".
Por aplicación de la disposición transcripta, hay que destacar, en primer lugar, que el cónyuge debe
tener una vocación sucesoria vigente, es decir, no encontrarse en alguna de las causales de exclusión de
la vocación sucesoria de los cónyuges. Dicho de otra manera, la hipótesis legal comprende la situación en
que, efectivamente, el cónyuge supérstite concurrirá a la herencia del causante(9). De ahí que el término
"casada" comprende a los cónyuges que tengan vocación sucesoria actualizada.
En tal contexto, se hace la distinción entre bienes propios y bienes gananciales. Respecto de los bienes
propios del autor de la sucesión, se exige que en la partición por ascendiente que realiza deba incluir la
cónyuge, pues de lo contrario el acto particionario no sería válido.
Con relación a los bienes gananciales, la ley determina que el cónyuge que recurre a la partición por
ascendiente, está limitado a una de sus especies, consistente en la partición por donación. De manera que
no podría recurrir, en las condiciones señaladas, a la partición por testamento. Además, como segunda
limitación, al hacer la partición por donación, se exige que el cónyuge lo efectúe mediante acto conjunto
con su cónyuge.
Cuando los esposos están casados bajo el régimen de comunidad —se explicó— y desean hacer la
partición de sus bienes gananciales, la norma exige que lo hagan conjuntamente por donación, estando
vedada la posibilidad de efectuarla por testamento. Ello se debe a que en caso de fallecer uno de ellos se
disuelve el régimen de comunidad y se produce el estado de indivisión postcomunitaria juntamente con la
indivisión hereditaria lo que imposibilita efectuar la partición por testamento. Asimismo, porque se encuentra
prohibido el testamento conjunto(10).

213
 Por lo demás, la ley plantea la hipótesis única del matrimonio cuyos integrantes se encuentran regidos
por el régimen de comunidad —en cuyo caso tendremos bienes propios y gananciales—, y no la hipótesis
de un matrimonio bajo el régimen de separación de bienes. Si estamos en presencia de este régimen de
separación de bienes, entonces, sería asimilable a lo señalado respecto de los bienes propios(11).

8. Caso que no comprenda a todos los bienes del acervo hereditario

Al realizar la partición por ascendiente, podría suceder que el autor de la sucesión no haya comprendido
a todos y cada uno de los bienes integrantes del acervo hereditario, sino que, por el contrario, en el acto
particionario solamente hubiere comprendidos una parte de sus respectivos bienes.
Habrá que preguntarse cuáles son las consecuencias del mismo, en cuanto a si el acto particionario
resulta válido o inválido.
Esta hipótesis se encuentra prevista en el art. 2412 Cód. Civ. y Com.: "Si la partición hecha por los
ascendientes no comprende todos los bienes que dejan a su muerte, el resto se distribuye y divide según
las reglas legales".
De acuerdo con la disposición, la partición así realizada es válida, produciendo todos los efectos legales
en tal sentido. Se toma como una suerte de "partición parcial", pues se indica que los demás bienes que no
han sido comprendidos en la partición, se dividirán según las normas establecidas para la partición de la
herencia, comprendidas en el libro del derecho de las sucesiones.
La solución legal es acertada, pues hace prevalecer el acto particionario efectuado por el causante,
remitiendo a las disposiciones generales en la materia respecto de los demás bienes integrantes del acervo
hereditario. Se busca una solución equilibrada, respetándose la autonomía de la voluntad y, a la vez,
sometiéndose a las disposiciones sucesorias pertinentes, los demás bienes hereditarios, como cualquier
otra sucesión.

9. Caso de colación
El art. 2413 Cód. Civ. y Com. prescribe: "Al hacer la partición, sea por donación o por testamento, el
ascendiente debe colacionar a la masa el valor de los bienes que anteriormente haya donado y sean
susceptibles de colación".
Se dijo que de la redacción de la norma parece surgir que es el propio donante quien tiene que
colacionar, pero la realidad es que al hacer la partición debe tomar en cuenta las donaciones hechas con
anterioridad para incluir su valor en la masa de partición y luego imputarlo en la hijuela del descendiente
donatario(12).

10. Mejora
La facultad que tiene el propio autor de la sucesión para efectuar una partición por donación o partición
por testamento, no excluye el derecho concedido por el ordenamiento jurídico para que en el acto
particionario ejerza la posibilidad de efectuar una mejora a los descendientes o al cónyuge, en su caso.
El art. 2414 Cód. Civ. y Com. establece: "En la partición, el ascendiente puede mejorar a alguno de sus
descendientes o al cónyuge dentro de los límites de la porción disponible, pero debe manifestarlo
expresamente".

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 De conformidad a la disposición, si bien es posible realizar la mejora, esta debe hacerse en forma
expresa, requiriéndose solamente esta forma de hacerlo. Por lo que no será posible una mejora, en las
condiciones de la norma, efectuada en forma tácita, por más que su voluntad sea clara en tal sentido.

II. CLASES DE PARTICIÓN POR ASCENDIENTES

La partición por ascendientes puede hacerse bajo dos modalidades: partición por donación o partición
por testamento. Veremos, por separado, cada una de ellas.

A. PARTICIÓN POR DONACIÓN

1. Caracterización
Cuando los ascendientes efectúan en vida la partición de sus bienes, a sus descendientes —y, en su
caso, del cónyuge—, mediante la donación a ellos, estamos frente a una partición por donación.
Por lo tanto, la partición por donación es aquella que se efectúa en vida del causante por medio de una
donación entre vivos.
La partición por donación ha sido definida como el acto jurídico por el cual el ascendiente dona todo o
una parte sus bienes entre sus descendientes, con la aceptación por parte de estos(13).
Recurso legal que no debe confundirse con otras potestades otorgadas por el ordenamiento jurídico(14).
Por ello, en el caso de que el ascendiente adjudique sus bienes a título gratuito a su único hijo, tal acto debe
ser considerado una donación común y no una partición por donación.
La finalidad, es anticipar el dominio de los bienes y tratar de evitar las disputas entre los coherederos(15).
A pesar de que Loysel recordaba que "quien dona lo suyo antes de morir, temprano se apresta a mucho
sufrir", se dijo que la partición por donación tiene objetivos estrechamente relacionados con la cohesión
familiar(16). Sin embargo, es una institución que, entre nosotros, es muy poco usada; de ahí que se
creyó(17) que no se ve la ventaja que pueda tener, incluso en el orden teórico, porque si los padres quieren
favorecer en vida a sus hijos, pueden usar el procedimiento más simple de la donación, que es el que
efectivamente se realiza, por lo que debe ser suprimida. Asimismo, lo menos que se puede decir del padre
que distribuye en vida sus bienes, es que realiza un acto inconveniente; esa partición de bienes es tanto
más innecesaria si se considera que el padre, sin despojarse de cuanto posee, puede hacer anticipos
razonables de acuerdo con la situación de cualquiera de sus hijos(18).
No faltan aquellos que relativizan la importancia de la institución, al sostener que solo de una manera
prudente puede emplearse este recurso, de modo que mantenga al donante con la independencia necesaria
y no origine tampoco debates entre los mismos favorecidos(19). Sin embargo, —se advertía en vigencia del
régimen anterior—, en defensa de ella, que las dificultades provocadas por las interpretaciones de las
normas legales, el espíritu de favoritismo posibilitado por la institución y los inconvenientes derivados de la
inestabilidad de las adquisiciones por las numerosas causas de anulación o rescisión, impiden que en la
práctica los propósitos buscados puedan ser logrados. Empero, se pueden superar las dificultades de índole
técnica y los inconvenientes prácticos del instituto con una corrección del sistema legal, y de esta manera
él cumplirá con los fines que le son inherentes, evitando a los interesados recurrir a procedimientos
indirectos para alcanzar los mismos logros(20).

215
 Por lo que la partición por donación —decía Bibiloni— se funda en un hecho que la ley debe respetar(21),
siendo la voluntad cariñosa de los disponentes hacia sus hijos. Destaca el autor que es también la necesidad
o la conveniencia, fundada en la ancianidad de los padres, de abandonar la carga de administrar bienes o
continuar negocios, que ya no interesan a los dueños, o exceden sus fuerzas para atenderlos con la debida
vigilancia. Prefieren entregar a los hijos esos bienes que serán de ellos por su fallecimiento.

2. Caracteres
La partición por donación contiene ciertos caracteres que le son propios.
Es traslativa de derechos y no declarativa de derechos, como lo son normalmente las particiones. Por
ella, se entrega la propiedad actual de los bienes que integran la división, sin necesidad de tener que esperar
el fallecimiento del transmitente-donante.
Se explicó que la partición por donación no se funda en una ficción, sino en la realidad de los hechos.
En efecto, el testador divide sus bienes presentes entre sus herederos entregándoles los que posee o una
parte de ellos. Si después adquiere nuevos bienes que se deban dividir a su fallecimiento, esa circunstancia
en nada altera la partición anterior que hubiere sido aceptada(22).
La partición por donación tiene, en principio, carácter irrevocable.
Se dijo que la irrevocabilidad es una condición esencial a toda donación entre vivos, y la partición por
donación no es más que una donación y partición entre los herederos que lo comprenden(23).
Es formal porque debe ser efectuada por escritura pública.
La partición por donación requiere aceptación por parte de los herederos, para poder tener efectos como
tal. Si ello no se cumple, la partición no quedará perfeccionada y, por ende, no producirá los efectos de la
misma.
Ahora bien, se ha sostenido en un precedente, que la donación efectuada por una persona a favor de
sus hijos fue válida, porque aun cuando uno de ellos no lo haya aceptado por haber fallecido antes del acto,
lo cierto es que lo que pretendió la donante fue una partición anticipada de la herencia, que no necesita ser
aceptada por los herederos donatarios, sino que puede ser aceptada por los herederos forzosos de este
último(24).

3. Objeto
En la legislación argentina, se prohíbe que la partición por donación tenga objetos futuros. Ello ha sido
siempre así, tanto en el viejo Cód. Civil como en el actual Cód. Civ. y Com.
La primera parte del art. 2415 Cód. Civ. y Com. indica: "La partición por donación no puede tener por
objeto bienes futuros".
Por otra parte, hay que tener presente lo preceptuado respecto del objeto de las donaciones, en la parte
general, cuando el art. 1551 Cód. Civ. y Com. señala: "Las donaciones no pueden tener por objeto la
totalidad del patrimonio del causante, ni una alícuota de él, ni cosas determinadas de las que no tenga el
dominio al tiempo de contratar. Si comprende cosas que forman todo el patrimonio del donante o una parte
sustancial de éste, sólo es válida si el donante se reserva su usufructo, o si cuenta con otros medios
suficientes para su subsistencia".

216
4. Quiénes pueden utilizarla
Todo ascendiente puede dejar a sus descendientes —y en su caso, al cónyuge— sus bienes en vida,
sin esperar el fallecimiento, mediante la denominada partición por donación, con los alcances y efectos de
una verdadera partición de sus bienes.
De esta manera, todo otro pariente que pretenda dejar sus bienes a algún "heredero", tendrá el carácter
de una donación común y no de una partición por donación, la cual solamente es reservada a los
ascendientes respecto de sus descendientes y cónyuge.

5. Momentos
La partición por donación, en cuanto a su forma e instrumentación, no requiere que sea efectuada en un
mismo y único acto. Podría recurrirse a varios actos separados, efectuándose donaciones en distintos
momentos y actos, por parte del donante.
En tal sentido, la última parte del art. 2415 Cód. Civ. y Com. consigna: "Puede ser hecha mediante actos
separados si el ascendiente interviene en todos ellos".

6. Forma
La partición por donación requiere para su instrumentación, la escritura pública. Resulta aplicable, a tal
efecto, lo preceptuado sobre las formas para hacer las donaciones, en la parte general: "Deben ser hechas
en escritura pública, bajo pena de nulidad, las donaciones de cosas inmuebles, de las de cosas muebles
registrables y las de prestaciones periódicas o vitalicias" (art. 1552 Cód. Civ. y Com.).
Concordante con ello, el art. 1017 inc. a), del Código de fondo, señala que deben hacerse por escritura
pública "los contratos que tienen por objeto la adquisición, modificación o extinción de derechos reales
sobre inmuebles".

7. Derechos transmitidos
El recurso de la partición por donación, como especie de la partición por ascendiente, no obliga a la
persona efectuar la plena propiedad de sus bienes sin ninguna reserva al respecto.
En efecto, el art. 2416 Cód. Civ. y Com., en su párr. 1º, señala: "El donante puede transmitir la plena
propiedad de los bienes donados, o bien únicamente la nuda propiedad, reservándose el usufructo".
De esta manera, podría utilizar la partición por donación para transmitir la plena propiedad de los bienes,
sin efectuar ninguna reserva al respecto.
También podría recurrir a la partición por donación, transmitiendo la nuda propiedad, pero reservándose
el usufructo de los bienes en vida del donante.

217
8. División en especie
No existe en el ordenamiento jurídico ninguna norma sobre si el ascendiente, al efectuar la división de
los bienes debe hacer la partición en especie o si, en cambio, está facultado para apartarse de ella.
Consideramos que, aun ante el silencio de la ley, deberá respetarse la división en especie, porque de lo
contrario se podría alterar indirectamente la igualdad exigida al efectuarse la partición hereditaria.
Excepcionalmente, la división en especie podría no ser exigida cuando hubiere imposibilidad material o
jurídica, o una notoria inconveniencia económica en hacer la división en especie.

9. Pacto sobre renta vitalicia

El párr. 2º del art. 2416 Cód. Civ. y Com. determina: "También puede pactarse entre el donante y los
donatarios una renta vitalicia en favor del primero".

10. Acción de reducción

Al efectuarse la partición por descendiente podría suceder que el ascendiente hubiere omitido a un
descendiente o este naciere con posterioridad al acto, habiendo recibido una parte inferior a su porción
legítima. En cuyo caso hay que preguntarse cuál es el resguardo que tiene el heredero forzoso afectado de
su respectiva porción legítima.
En tal contexto, la ley soluciona la cuestión, dando validez al acto particionario y dejando a salvo la
correspondiente acción de reducción, protectora de la legítima.
Se aparta así de la solución que contenía el viejo Cód. Civil, en el ex art. 3529, que otorgaba acción para
pedir la nulidad de la partición.
En efecto, ello se encuentra contemplada en el art. 2417 Cód. Civ. y Com.: "El descendiente omitido en
la partición por donación o nacido después de realizada ésta, y el que ha recibido un lote de valor inferior
al correspondiente a su porción legítima, pueden ejercer la acción de reducción si a la apertura de la
sucesión no existen otros bienes del causante suficientes para cubrirla".
Creemos acertado el mantenimiento de la partición efectuada por el ascendiente, en tales circunstancias,
pues, el heredero que se encuentre perjudicado tendrá abierta la correspondiente acción protectora de su
legítima.

11. Valor de los bienes

Una de las cuestiones que han dado lugar a discusiones y dudas al respecto, es lo atinente al valor de
los bienes.
En el nuevo régimen legal, se contempla expresamente la cuestión, señalando el art. 2418 Cód. Civ. y
Com.: "En todos los casos, para la colación y el cálculo de la legítima, se debe tener en cuenta el valor de
los bienes al tiempo en que se hacen las donaciones, apreciados a valores constantes".
De esta manera, se determina que el valor de los bienes —tanto para la colación como para el cálculo
de la legítima, según fuere el caso— será el valor del bien al tiempo de efectuarse la donación, apreciados
a valores constantes. Con ello, se logra actualizar el valor que el bien tenía al momento de realizarse la
donación.

218
 En cambio, tratándose de una partición por testamento, el valor de los bienes deberá tenerse al momento
de efectuarse la partición.

12. Garantía de evicción

La garantía de evicción busca conservar la igualdad de los herederos al momento de efectuarse la
partición.
i) Personas sobre las que recae la garantía. Establece el párr. 1º del art. 2419 Cód. Civ. y Com.: "Los
donatarios se deben recíprocamente garantía de evicción de los bienes recibidos".
ii) Momento de ejercer la acción. De acuerdo con el párr. 2º del art. 2419 Cód. Civ. y Com.: "La acción
puede ser ejercida desde que la evicción se produce, aun antes de la muerte del causante".

13. Revocación
i) Quiénes pueden revocar. De acuerdo con la primera parte del art. 2420 Cód. Civ. y Com.: "La partición
por donación puede ser revocada por el ascendiente, con relación a uno o más de los donatarios...".
ii) Casos de revocación. La revocación puede ser efectuada en los casos en que se autoriza la
revocación de las donaciones y cuando el donatario incurre en actos que justifican la exclusión de la
herencia por indignidad (conf. art. 2420 Cód. Civ. y Com.).
Por lo tanto, la revocación de la partición por donación tiene las siguientes causas: por revocación de
las donaciones (arts. 1569 a 1571 Cód. Civ. y Com.) y en las hipótesis en que el donatario incurra en actos
que justifican la exclusión de la herencia por indignidad.
De esta manera, el art. 1569 Cód. Civ. y Com., respecto de la revocación de las donaciones señala: "La
donación aceptada sólo puede ser revocada por inejecución de los cargos, por ingratitud del donatario, y,
en caso de habérselo estipulado expresamente, por supernacencia de hijos del donante. Si la donación es
onerosa, el donante debe reembolsar el valor de los cargos satisfechos o de los servicios prestados por el
donatario".
Asimismo, debe observarse lo dispuesto sobre el incumplimiento de los cargos(25) y lo atinente a la
revocación por ingratitud(26).

B. PARTICIÓN POR TESTAMENTO

1. Caracterización
La partición por testamento es la aquella efectuada por el propio testador en su respectivo testamento.
Lo que el testador realiza por este acto es la división de los bienes que componen el acervo hereditario,
entre sus herederos.

219
 Es decir, la partición por testamento es la que se efectúa por los ascendientes entre sus descendientes,
en cuanto a la distribución de los bienes que quedaren al momento de producirse el fallecimiento del autor
de la sucesión.
La distribución de los bienes puede abarcar la totalidad de ellos, o solamente una parte de los mismos.
Primitivamente, ya en el derecho romano, se permitía que el ascendiente efectuara la división de sus
bienes hereditarios entre sus descendientes, no produciendo efectos traslativos, sino que la misma debía
ser tenida en cuenta al momento de realizarse la partición, privada o judicial.

2. Concepto
Indica Lafaille, que el ascendiente está facultado para distribuir por disposiciones de última voluntad,
todo o parte de los bienes entre los hijos y descendientes que pudieran sobrevivirle. Por este medio se
obtiene la adjudicación de ciertos y determinados objetos a favor de uno o varios de los herederos(27), por
lo que, en el fondo, no sería otra cosa que una autorización que la ley concede al ascendiente para hacer
él mismo la división de los bienes(28). De ahí que consista en la distribución de los bienes existentes al día
del fallecimiento, que realiza el padre entre sus hijos(29).
Podemos concluir, entonces, diciendo que la partición por testamento es la efectuada por el ascendiente
entre sus descendientes de los bienes que integran el acervo sucesorio, para después de su muerte.

3. Caracteres
La partición por testamento presenta una serie de características propias.
En primer lugar, debe decirse que la partición por testamento es atributiva de derechos y no meramente
declarativa. Ello así, porque dicha partición, quedará subordinada al fallecimiento del ascendiente, y sus
efectos lo serán recién con la muerte del testador.
La partición por testamento es eminentemente revocable, pudiendo el testador dejar sin efecto la
partición por testamento en cualquier momento, antes de su fallecimiento.
Se requiere que la partición por testamento sea efectuada por alguna de las formas testamentarias
permitidas por la ley, de ahí su carácter formal. Por lo que cualquier otra forma, por fehaciente que fuere,
no resulta válida a tales efectos.

4. Quiénes pueden efectuarla

La partición por testamento podrá ser realizada por el ascendiente respecto de sus descendientes.

5. Revocabilidad

220
 La primera parte del art. 2421 Cód. Civ. y Com. señala: "La partición hecha por testamento es revocable
por el causante y sólo produce efectos después de su muerte".

6. Enajenación de bienes
Podría suceder que luego de efectuar el acto particionario, el propio testador, antes de su muerte,
enajene bienes incluidos en la respectiva partición. En cuyo caso, hay que determinar en qué medida afecta
al acto particionario, en el sentido de si cae la partición por testamento o se mantiene vigente.
La solución la brinda la última parte del párr. 1º del art. 2421 Cód. Civ. y Com., al señalar: "La
enajenación posterior al testamento de alguno de los bienes incluidos en la partición no afecta su validez,
sin perjuicio de las acciones protectoras de la porción legítima que pueden corresponder".
Conforme a ello, se determina conservar la validez del acto particionario, no originando su respectiva
nulidad.
El afectado por una eventual violación a la legítima, en virtud de dicha enajenación por parte del testador,
tendrá habilitada la correspondiente acción protectora de la legítima, sin perjuicio de la validez del acto
particionario.
En tal sentido, podrá ejercer la acción de complemento, que establece: "El legitimario a quien el testador
le ha dejado, por cualquier título, menos de su porción legítima, sólo puede pedir su complemento".

7. Renuncia de los beneficiarios

Prescribe el párr. 2º del art. 2421 Cód. Civ. y Com.: "Sus beneficiarios no pueden renunciar a ella para
solicitar una nueva partición, excepto por acuerdo unánime".
Como principio general, se consagra que los beneficiarios —herederos— no podrán renunciar a la
partición por testamento realizada por el autor de la sucesión. En cambio, si todos están de acuerdo y obran
por unanimidad, podrían efectuar una nueva partición.
De la disposición legal surge una posibilidad que resulta novedosa, consistente en que los herederos,
por unanimidad, podrían dejar sin efecto la voluntad del causante, haciendo caso omiso a dicha partición
por ascendiente y recurrir a la partición sucesoria, del modo y forma que ellos entiendan conveniente.

8. Efectos
Señala el art. 2422 Cód. Civ. y Com.: "La partición por testamento tiene los mismos efectos que la
practicada por los herederos".

9. Garantía de evicción

221
 El párr. 1º del art. 2423 Cód. Civ. y Com. dice: "Los herederos se deben recíprocamente garantía de
evicción de los bienes comprendidos en sus lotes".

10. Derechos transmitidos

El párr. 2º del art. 2423 Cód. Civ. y Com. determina: "La existencia y legitimidad de los derechos
transmitidos se juzga al tiempo de la muerte del causante".

11. Hipótesis de creación de un fideicomiso

Además de la partición por testamento, el testador podría instrumentar un fideicomiso testamentario.
Se dijo que, si el testamento establece u origina un fideicomiso y el causante le encomendara al fiduciario
la concreción de la partición al vencimiento del fideicomiso, importaría una especie de partición diferida o
delegada al fiduciario, teniendo en cuenta que la figura no afecte el derecho a la legítima de los herederos
forzosos(30).

III. DIFERENCIAS ENTRE LA PARTICIÓN POR TESTAMENTO Y POR DONACIÓN

La partición por donación y la partición por testamento presentan algunas particularidades, que lo
diferencian.
Se ha encontrado básicamente, tres diferencias: en cuanto al tipo de actos; respecto a la aceptación de
la herencia; y respecto a la posibilidad de la disposición de los bienes(31).
Respecto al tipo de actos, en la partición por donación se trata de un contrato entre el ascendiente y sus
descendientes, y en ese supuesto deberá cumplirse con las formas previstas según el tipo de bienes objeto
de la misma teniendo en consideración lo dispuesto en el art. 1552 Cód. Civ. y Com. Como toda donación —
en principio— es irrevocable, sin perjuicio de la revocación por inejecución de cargas y condiciones o por
causa de ingratitud o indignidad. En cambio, en la partición por testamento se trata de acto de última
voluntad, unilateral, que no impedirá el nacimiento de la indivisión hereditaria, situación que no se da en la
partición por donación.
En relación con la aceptación de la herencia, la partición por donación no requiere que la herencia sea
aceptada por los donatarios. Mientras que en la partición por testamento debe aceptarse la herencia, más
allá de que la aceptación significará un reconocimiento hereditario respecto a la atribución de los bienes.
En cuanto a la posibilidad de disposición de los bienes, en la partición por donación los descendientes —
donatarios— podrían disponer de los bienes recibidos, situación que no ocurre en la forma testamentaria
hasta tanto no fallezca el causante, y, además, en este último caso el testador siempre tendrá la libertad de
disponer de los bienes que han sido objeto de ella(32).

222
 CAPÍTULO 13 - SUCESIÓN INTESTADA

I. ASPECTOS GENERALES

1. Introducción
La sucesión intestada se encuentra regulada en el Título IX, comprensivo de 6 Capítulos, abarcando
los arts. 2424 al 2443 del Cód. Civ. y Com.
Cuando estamos en presencia de la llamada sucesión ab intestato, el orden del llamamiento se efectúa
mediante la interpretación de la voluntad presunta del causante, realizada por el legislador.
Cada legislación efectúa un orden, de conformidad con lo que culturalmente considera en un tiempo y
momento determinado, estableciendo quién o quiénes son llamados a recibir la herencia respecto de la
persona muerta. Todo ello, teniendo en miras un afecto presunto del causante hacia determinadas
personas.
Más allá de una coincidencia general en las distintas legislaciones, cada país presenta particularidades
propias, en cuanto a las costumbres y la cultura, que originan un modelo específico, en punto al sistema de
transmisión sucesoria.

2. Familia y derecho sucesorio

Desde la sanción del Cód. Civil originario, la presunción de afecto realizada por la ley en la sucesión
intestada se halla vinculada al parentesco y al matrimonio. Estos dos elementos constituyen los ejes y la
estructura del sistema de transmisión sucesoria, que toma en consideración el legislador para efectuar un
llamamiento legal.
Respecto del parentesco, al momento de sancionarse el Cód. Civil el llamamiento estaba limitado al
parentesco por consanguinidad. Posteriormente, se agregó el parentesco adoptivo, al incluirse en el
derecho argentino la institución de la adopción. Luego, la ley 17.711 incluyó un llamamiento basado en el
parentesco por afinidad: el derecho hereditario de la nuera viuda sin hijos —recientemente suprimido del
orden hereditario—.
De esta manera, el Cód. Civil tenía un llamamiento estructurado sobre las tres clases de parentesco: por
consanguinidad, por adopción y por afinidad.
A su vez, el parentesco por consanguinidad —que ha sido siempre fuente de la vocación sucesoria ab
intestato— ha experimentado cierta evolución, en cuanto a su extensión, pues en el régimen originario la
línea colateral se extendía hasta el sexto grado, y a partir de la ley 17.711 se ha reducido al cuarto grado.
Dentro del parentesco, los fenómenos científicos actuales han permitido incorporar otra fuente del
vínculo filial, consistente en las técnicas de reproducción humana asistida, dando lugar a la voluntad
procreacional. Ello ha quedado incorporado en la estructura del nuevo Cód. Civ. y Com., cuando se legisla
sobre filiación, como una especie del parentesco. Lógicamente, con impacto también en el derecho
sucesorio, pues los nacidos por voluntad procreacional quedan incluidos en la filiación y, por ende, en el
sistema sucesorio del parentesco.
En lo atinente al matrimonio, el mismo siempre ha sido fuente de la vocación sucesoria ab intestado.
Tanto en el Cód. Civil originario como en el actual Cód. Civ. y Com.

223
 De esta manera, tanto el Cód. Civil originario como el actual Cód. Civ. y Com. contemplaron como
fuentes de la vocación sucesoria ab intestato al parentesco y al matrimonio. Ninguna discusión en punto a
dichos llamamientos.
Ahora bien, entre las instituciones del derecho de familia, el Cód. Civ. y Com. incluyó algunos modelos
familiares no contemplados en el Cód. Civil derogado: las denominadas "uniones convivenciales" (arts.
509 a 528) y algunas previsiones sobre familia ensamblada, representado por la figura de los "progenitores
e hijos afines" (arts. 672 a 676).
Sin embargo, no incorpora a las "uniones convivenciales" ni a los miembros de las familias ensambladas,
que han sido tenidas en cuentas en las relaciones de familia.
Cuando los tratados internacionales de derechos humanos, con jerarquía constitucional, hacen
referencia a la familia(1), incluyendo otras relaciones de parejas, además del matrimonio.
Decimos esto porque las "uniones convivenciales", en los términos del Cód. Civ. y Com., no tiene
previsto efectos patrimoniales, tanto en vida como después de la muerte y, como consecuencia de ello, los
convivientes no son llamados por ley a la sucesión del causante.
En verdad, cuando el ordenamiento jurídico interno reconoce un modelo de familia, su protección no
debe limitarse a los aspectos personales o extrapatrimoniales. Si se acepta que las "uniones convivenciales"
merecen ser reconocidas como una forma de familia, no se advierte la razón por la cual se mantiene la
exclusión de los convivientes en el orden sucesorio. La voluntad presunta del causante lleva a reconocer,
en los tiempos actuales, que entre sus afectos se encuentra aquella persona con quien —en vida y hasta
el momento de su muerte— compartía un proyecto de vida común.
Lo mismo cabe decir acerca de los progenitores afines, contemplados en materia de familia. Si la ley
consagra un modelo de familia con determinadas relaciones jurídicas familiares, nos preguntamos por qué
las mismas no están contempladas en el llamamiento ab intestato. Podrá discutirse el orden y alcance de
su derecho hereditario, pero parece razonable que deban ser llamados en alguna porción de la herencia a
los progenitores e hijos afines, en determinadas circunstancias.
Al legislarse sobre las relaciones familiares y relaciones sucesorias, se advierte una discordancia plena
en cuanto a los modelos familiares, contemplados en una y otra sección. La incompatibilidad lleva a
distinguir —arbitrariamente— entre un derecho de familia extrapatrimonial y un derecho de familia
patrimonial.
Con un criterio de actualidad, si analizamos la presunción de afecto del causante, parece claro que
debiera incluirse a los convivientes en el orden sucesorio. Se podrá discutir en qué medida o alcance, en
particular si ha de ser contemplado entre los herederos forzosos o solamente como heredero legítimo. Lo
que parece indiscutible es que debe estar presente en el orden sucesorio, si aceptamos que se trata de un
modelo de familia reconocido por el ordenamiento jurídico.
Sin embargo, el conviviente sigue estando ausente en el derecho sucesorio argentino, cuando de orden
hereditaria se trata. Por lo tanto, podría darse —a modo de ejemplo— que, en la sucesión del causante, no
habiendo heredero forzoso y existiendo solamente entre los colaterales un primo, este estaría llamado a la
sucesión del causante y no el conviviente.
La reflexión que cabe aquí hacer, es si la voluntad presunta del causante desea que el primo reciba su
herencia y no su conviviente. Nosotros no dudamos en señalar que, de hacerse una presunción general y
abstracta —como lo hace la ley en el llamamiento ab intestato—, debemos concluir que será el conviviente
quien debiera recibir dicha herencia. Considero que, si dos personas tienen un proyecto de vida común,
basado en una relación "afectiva" de pareja, debe prevalecer al vínculo entre primos. Al menos, en los
tiempos actuales.
No se diga que —en tal caso— el causante habría tenido el recurso de hacer un testamento. Más, con
dicho argumento, podríamos sostener que todas aquellas personas llamadas por la ley —tanto los
herederos forzosos (descendientes, ascendientes y cónyuge) como los legítimos (colaterales hasta el
cuarto grado)— vienen a la sucesión en contra de la voluntad del causante e independientemente de que
desee que dichas personas reciban su herencia (ya fuere en forma forzosa o supletoria). La respuesta está
dada en que el orden sucesorio, en el llamamiento ab intestato, se estructura sobre la voluntad presunta
del causante.
Entonces, no podríamos aquí neutralizar y justificar la ausencia del conviviente en la sucesión de quien
ha compartido un proyecto de vida común hasta el momento mismo de la muerte, por la circunstancia de
que toda persona tiene el recurso del testamento para designar a las personas que así lo desea. Ambas
situaciones son independientes y paralelas. De esta manera, así como hay otras personas llamadas por la
ley, el conviviente podría ser incluida entre ellas, sin perjuicio del derecho de toda persona a hacer un
testamento, manifestando su voluntad expresa en tal sentido.
Por caso, si la ley incluyera al conviviente entre los herederos legítimos —no forzosos— el testador
tendría la posibilidad de realizar un testamento y disponer de sus bienes para después de su muerte,

224
dejando al conviviente fuera del mismo. En tal contexto, nos aventuramos a pensar que tal situación sería
excepcional y constituiría un recurso extremo, pues si una persona está compartiendo un proyecto de vida
común con otra, lo lógico y razonable es presumir que, para después de su muerte, elegirá a su conviviente
para que reciba una parte de su herencia. De lo contrario, es de suponer que al momento de efectuarse el
testamento pudo haber acaecido la ruptura de dicha convivencia.
Por todo ello, no se puede sino disentir con lo señalado por Orlandi, quien sostiene que el Código
sancionado ha tomado una posición jurídicamente coherente al no otorgar llamamiento intestado a los
convivientes, teniendo en cuenta que la regulación parte de la autonomía de la voluntad y no se equiparan
las relaciones patrimoniales con la del matrimonio(2). De ahí que —a su entender—, la exclusión de la
vocación hereditaria intestada al conviviente constituye una opción legislativa hábil desde la perspectiva
constitucional-convencional(3).
Por el contrario, nosotros entendemos que el criterio de actualidad del llamamiento sucesorio por ley,
además de tener como fuentes al parentesco y al matrimonio, requiere de la inclusión de las relaciones
afectivas, debiendo dicho llamamiento legal incorporar la socioafectividad.
El concepto de familia amplio, precisamente, estructurado en los tratados con jerarquía constitucional,
avanza hacia la idea de socioafectividad, comprendiendo en el concepto de familia a aquellas personas con
quienes no se tiene vínculos jurídicos.

3. La sucesión y el patrimonio familiar

Por lo dicho hasta aquí, desde la óptica constitucional y convencional, debe admitirse que la familia no
se reduce al matrimonio. Si bien el matrimonio es la esencia de la familia, ello no ha de ser entendido como
la única forma de unión que merece protección por parte de la ley, pues existen otras formas de familia que
deben ser reconocidas y protegidas por el ordenamiento jurídico.
Dado los cambios sociales, hay que destacar que el concepto amplio de familia prevalece en los tiempos
actuales. Es de recordar, en este sentido, la doctrina emergente del Tribunal Europeo acerca del concepto
amplio de la misma, al sostener que la familia no está circunscripta a relaciones basadas en el matrimonio,
pudiendo abarcar otros vínculos de "familia" de facto, donde las partes están viviendo juntas fuera del
matrimonio(4).
El esquema legislativo diseñado por las legislaciones, en la época de la codificación, se ha estructurado
sobre la institución matrimonial, como única forma de familia. Con el tiempo, se ha ido reconociendo efectos
jurídicos a los convivientes, siendo en la actualidad, una forma de familia reconocida por el derecho, a la
luz de los nuevos parámetros internacionales que refieren al concepto y alcance del término "familia".
Sin embargo, el Cód. Civ. y Com. solamente legisla sobre aspectos extrapatrimoniales en lo atinente a
las uniones convivenciales, dejando afuera los efectos patrimoniales —entre ellos, el derecho sucesorio en
la sucesión intestada—.
En definitiva, a pesar de existir distintos modelos familiares, en el derecho sucesorio se legitima el
matrimonio como eje del patrimonio familiar. Dicho de otra manera, sigue siendo el matrimonio la única
forma de familia que reconoce el ordenamiento jurídico para darle protección jurídica en la sucesión
intestada. Otras formas de familia —como los convivientes— podrán ser beneficiados por el causante
solamente mediante un testamento, como cualquier otra persona. Ello contrasta con la idea —
aceptada— de que los convivientes son familia. Sin embargo, en materia sucesoria quedan equiparados a
personas ajenas al grupo familiar.
Desde esta perspectiva, resulta claro que el modelo de familia en lo patrimonial se mantiene restringido,
siguiendo los lineamientos del primitivo Cód. Civil velezano. En su última expresión, puede decirse que el
"patrimonio familiar" sigue estando vinculado exclusivamente al matrimonio.
Desde hace tiempo venimos pregonando que, en la materia, y aplicando los tratados internacionales con
jerarquía constitucional, la jurisprudencia debiera avanzar hacia las declaraciones de inconstitucionalidad
de los preceptos que, en el llamamiento ab intestado, comprenden al matrimonio como una única fuente en
la presunción de afecto del causante, excluyendo a otras formas de familia, reconocidas y protegidas por el
ordenamiento jurídico.

225
 II. EL LLAMAMIENTO A LA SUCESIÓN INTESTADA

A. PRINCIPIOS QUE RIGEN LA SUCESIÓN INTESTADA

1. Principios generales
La sucesión intestada se estructura sobre la base de tres principios generales: prelación por orden;
cercanía de grado; origen de los bienes.
1) Prelación por órdenes. El sistema de transmisión de la sucesión intestada se basa en cuatro órdenes
sucesorios. Son ellos: los descendientes; los ascendientes; el cónyuge; y los colaterales.
La prelación por órdenes significa que el orden sucesorio más cercano excluye al orden más lejano. La
excepción la constituye el tercer orden sucesorio (el cónyuge), que no es excluido por el primero y el
segundo, sino que concurren.
En consecuencia, el orden hereditario se encuentra estructurado de la siguiente manera:
i) Primer orden hereditario: los descendientes y el cónyuge.
ii) Segundo orden hereditario: los ascendientes y el cónyuge.
iii) Tercer orden hereditario: el cónyuge.
iv) Cuarto orden hereditario: los colaterales (hasta el cuarto grado).
Por aplicación de lo antedicho, puede señalarse que los descendientes, excluyen a los ascendientes,
concurren con el cónyuge y excluye a los colaterales. Los ascendientes son excluidos por los
descendientes, concurren con el cónyuge y excluye a los colaterales. El cónyuge, concurre con los
descendientes y ascendientes y excluye a los colaterales. Los colaterales son excluidos por los
descendientes, los ascendientes y el cónyuge.
2) Prelación de grados
El segundo principio está constituido por la llamada prelación por grados. De acuerdo con el mismo,
dentro de un mismo orden hereditario, el de grado más cercano excluye al de grado más lejano. Así, dentro
del orden descendente, el hijo —primer grado— excluye a los nietos —segundo grado— del causante.
La excepción la constituye el derecho de representación, en donde alguien de grado más lejano concurre
con alguien de grado más cercano. Ello se da en línea descendente. Ejemplo, en la sucesión del causante,
si uno de los hijos muere antes de aquel de cuya sucesión se trata, sus hijos —nietos del
causante— concurren a la sucesión con sus tíos. De esta manera, los hijos del causante —segundo
grado— van a la sucesión con el o los nietos —tercer grado— que ocupan el lugar de su padre.
3) Origen de los bienes
El tercer principio se enuncia diciendo que la ley no tiene en cuenta la naturaleza ni el origen de los
bienes de la sucesión, para darle prioridad o preferencia a alguno de los herederos que concurren a la
herencia del causante.
En tal sentido, de acuerdo con el art. 2425 Cód. Civ. y Com.: "En las sucesiones intestadas no se atiende
a la naturaleza ni al origen de los bienes que componen la herencia, excepto disposición legal en contrario".

226
 Este principio general del derecho sucesorio, contiene dos excepciones: cuando concurre a la sucesión
del causante su cónyuge con otros herederos; y en la adopción simple, los bienes recibidos a título gratuito
por el adoptado, en relación con la familia de origen y la familia adoptiva.
En efecto, en estas dos hipótesis se efectúa distinciones en dicha sucesión, respecto de los bienes que
componen el acervo hereditario.
Por la primera de ellas, cuando en la sucesión del causante van a la herencia el cónyuge supérstite con
otros herederos, en dicho sucesorio se discrimina entre los bienes propios y bienes gananciales del
causante. Ello así, porque la concurrencia de cada uno de ellos, dependerá de la condición o calidad de
dichos bienes.
La segunda excepción, consiste en distinguir en la sucesión del adoptado, respecto de los bienes que
hubiere recibido a título gratuito, de la familia de origen o de la familia adoptiva. Así, la familia adoptiva no
recibirá los bienes que el adoptado hubiere recibido de su familia de origen; viceversa, la familia de origen
no va a recibir los bienes adquiridos a título gratuito que el adoptado recibió de la familia adoptante. A tales
fines, en dicha sucesión se distinguirán los bienes recibidos a título gratuito de la familia de origen y los
bienes recibidos a título gratuito de la familia adoptiva.

B. HEREDEROS LLAMADOS POR LA LEY

El párr. 1º del art. 2424 Cód. Civ. y Com. prescribe: "Las sucesiones intestadas se defieren a los
descendientes del causante, a sus ascendientes, al cónyuge supérstite, y a los parientes colaterales dentro
del cuarto grado inclusive, en el orden y según las reglas establecidas en este Código".
En consecuencia, en nuestro derecho positivo, las personas llamadas a la sucesión del causante, por
ley, son: los descendientes; los ascendientes; el cónyuge; y los colaterales, hasta el cuarto grado.
La única particularidad, respecto del régimen anterior, es que también quedan incluidos en el vínculo
filial, el derivado de las técnicas por reproducción humana asistida (conf. inc. c], art. 2279 Cód. Civ. y Com.).

C. HIPÓTESIS QUE LOS BIENES PERTENECEN AL ESTADO

El párr. 2º del art. 2424 Cód. Civ. y Com. indica: "A falta de herederos, los bienes corresponden al Estado
nacional, provincial o a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, según el lugar en que están situados".
La ley determina que, a falta de herederos llamados por ley y ante la inexistencia de herederos
testamentarios en una sucesión, los bienes pertenecen al Estado, nacional, provincial o municipal, según
los casos.
Cabe resaltar que el fisco no es heredero, de modo que no recibe los bienes en dicha calidad sino en
virtud de que los bienes sin dueño pertenecen al Estado.
Por lo tanto, tratándose de una herencia vacante, el Estado será el dueño de los bienes que componen
el acervo hereditario del causante.

D. SUCESIÓN DE LOS DESCENDIENTES

227
1. Caracterización
La línea descendente no tiene limitación, eventualmente, por lo que a falta de un grado más cercano
recibirán en los grados sucesivos, un descendiente de cualquier grado.

2. Sucesión de los hijos

Prescribe el art. 2426 Cód. Civ. y Com.: "Los hijos del causante lo heredan por derecho propio y por
partes iguales".
E primer grado, en línea descendente se encuentran los hijos del causante, quienes van a la sucesión
por derecho propio.
Los hijos, sean matrimoniales o extramatrimoniales, heredan todos por partes iguales.

3. Sucesión de los demás descendientes

Determina el art. 2427 Cód. Civ. y Com.: "Los demás descendientes heredan por derecho de
representación, sin limitación de grados".
A falta de hijos, en la línea descendente, van a la sucesión del causante los demás descendientes, de
acuerdo con el grado más cercano. Los mismos van a la sucesión por derecho de representación.

4. Caso de adopción
Dice el art. 2430 Cód. Civ. y Com.: "El adoptado y sus descendientes tienen los mismos derechos
hereditarios que el hijo y sus descendientes por naturaleza y mediante técnicas de reproducción humana
asistida".
En la sucesión de los descendientes, tratándose de una adopción, el régimen actual no distingue entre
adopción plena y simple, como lo hacía en el régimen anterior, pues heredan los adoptados, fuere esta
simple o plena.
Ello concuerda con la no distinción entre los hijos, independientemente de la fuente filial: ya sea por
naturaleza, por adopción, o por voluntad procreacional. Con ello, se consagra la igualdad de derechos entre
ellos.
Por aplicación de ello, el adoptado hereda al adoptante en su condición de hijo. En su caso, los
descendientes del adoptado podrán ejercer el derecho de representación en la sucesión del adoptante.
En cambio, tratándose del derecho de representación del adoptado simple en la sucesión del
ascendiente del adoptante, puede presentar dudas, pues no habría vínculo jurídico entre ellos. No obstante,
consideramos que podría ejercer el derecho de representación, en tales circunstancias, por aplicación de
la igualdad de efectos.
Por otra parte, tratándose de una adopción simple, el adoptado conserva su derecho a heredar a sus
ascendientes de origen.

228
 En cambio, en el caso del adoptado en forma plena, respecto a la sucesión de su ascendiente en la
familia de origen, y habida cuenta de que se produce la ruptura del vínculo entre ellos, no habría vocación
sucesoria. A pesar de ello, por aplicación de los tratados internacionales con jerarquía constitucional —
Convención sobre los Derechos del Niño— la situación debe analizarse a la luz de que el niño, al ser
adoptado, no debería perder este derecho patrimonial de su familia de origen.
Finalmente, ante la ausencia de norma específica sobre la adopción de integración en materia de
derecho sucesorio, le serán aplicables las disposiciones de adopción plena y simple, según los casos.

E. SUCESIÓN DE LOS ASCENDIENTES

1. Caracterización
Los ascendientes llamados a la sucesión del causante, pueden serlo en cualquier orden, de manera que
tampoco aquí —al igual que los descendientes— hay límites de grados al respecto. Un ascendiente del
causante, en cualquier grado, podría, eventualmente, heredar.

2. Supuestos de procedencia
Indica el art. 2431 Cód. Civ. y Com.: "A falta de descendientes, heredan los ascendientes más próximos
en grado, quienes dividen la herencia por partes iguales".
El llamamiento de los ascendientes está condicionado a que no haya descendientes en dicha sucesión.
Por lo tanto, van a la misma a falta de descendientes. De esta manera, la línea ascendiente recién empieza
a regir a falta de la línea descendente.
Entre ascendientes, el más próximo en grado excluye al más lejano. Así, los padres del causante —
primer grado— excluyen a los abuelos del causante —segundo grado—.
Por lo demás, cuando concurre más de un ascendiente, la sucesión se divide por partes iguales. Así,
cuando van a la sucesión del causante sus dos progenitores, cada uno recibe la mitad de la herencia.

3. Parentesco por adopción

El art. 2432 Cód. Civ. y Com. determina: "Los adoptantes son considerados ascendientes. Sin embargo,
en la adopción simple, ni los adoptantes heredan los bienes que el adoptado haya recibido a título gratuito
de su familia de origen, ni ésta hereda los bienes que el adoptado haya recibido a título gratuito de su familia
de adopción. Estas exclusiones no operan si, en su consecuencia, quedan bienes vacantes. En los demás
bienes, los adoptantes excluyen a los padres de origen".
Se consagra expresamente que los adoptantes serán considerados ascendientes, como consecuencia
del vínculo legal derivado de la sentencia de adopción.

229
 Ahora bien, a los fines del derecho sucesorio, cuando estamos en presencia de la sucesión del adoptado,
se consagra como regla general que los adoptantes excluyen a los padres de origen, prevaleciendo el
vínculo de la adopción.
Fuera de ello, tratándose de una adopción simple los adoptantes no heredan los bienes que el adoptado
hubiere recibido a título gratuito de su familia de origen. Tampoco hereda la familia de origen los bienes que
el adoptado haya recibido a título gratuito de su familia adoptiva. De esta manera, lo que la ley establece
es que los bienes recibidos por el adoptado a título gratuito, se mantendrá en el sistema de transmisión
hereditaria de la familia que lo haya efectuado, ya fuere la familia de origen o la familia del adoptado, según
los casos.
Excepcionalmente, estas exclusiones descriptas no funcionan tratándose de bienes vacantes. En dicha
situación, podrían heredar la familia de origen o la familia del adoptante, según los casos, dichos bienes a
título gratuito. Evitando, de esta manera, que aquellos bienes —recibidos a título gratuito— vayan al fisco.
Al no tener una transmisión sucesoria específica la adopción de integración, le resultan aplicables las
normas sobre adopción plena o simple, según los casos.
Finalmente, hay que destacar que tratándose de una adopción post mortem, prevista en los términos
del art. 605 Cód. Civ. y Com.(5), si se diera la situación de que la sentencia de adopción se dicte con
posterioridad a la muerte del pretenso adoptante, en virtud de la retroactividad de los efectos de la sentencia,
el adoptado heredará al adoptante prefallecido.

F. SUCESIÓN DEL CÓNYUGE

1. Caracterización
El cónyuge supérstite es llamado por ley a la sucesión del causante, si al momento de la muerte del
causante estaba vigente el matrimonio y mantenían una plena comunidad de vida.

2. Concurrencia con descendientes y ascendientes

Tal como lo hemos indicado, el cónyuge concurre, eventualmente, con los descendientes y los
ascendientes a la sucesión del causante.
Por lo tanto, dos casos posibles pueden darse de concurrencia en nuestro derecho: el cónyuge con los
descendientes; y el cónyuge con los ascendientes. Veremos a continuación cada uno de ellos.
i) Concurrencia del cónyuge con los descendientes. El primer caso de concurrencia posibles es el del
cónyuge supérstite con los descendientes del causante.
Tratándose de una concurrencia entre cónyuge y descendientes, habrá que distinguir, en dicha sucesión,
los bienes propios y los bienes gananciales del causante.
Respecto de los bienes propios del causante, el cónyuge concurre con los descendientes como un hijo
más. Vale decir, heredan por partes iguales los hijos y el cónyuge. Por caso, si el causante tenía 3 hijos y
cónyuge, entonces, los bienes propios se dividen por partes iguales entre ellos, es decir, por cuatro (25%
de dichos bienes propios para cada uno de ellos).
Es lo que emerge del párr. 1º del art. 2433 Cód. Civ. y Com.: "Si heredan los descendientes, el cónyuge
tiene en el acervo hereditario la misma parte que un hijo".

230
 Respecto de los bienes gananciales del causante, cuando concurren el cónyuge y los descendientes,
hay que hacer la siguiente distinción: respecto de la mitad de los gananciales, el cónyuge supérstite retira
a título del régimen patrimonial del matrimonio, pues por la ganancialidad le corresponde el cincuenta por
ciento de los gananciales adquiridos. Técnicamente, este 50% que el cónyuge retira por liquidación del
régimen patrimonial del matrimonio, no ingresa a la masa hereditaria.
La otra mitad de los gananciales, que serían los que integran el acervo hereditario por ser del cónyuge
premuerto —aquel de cuya sucesión se trata— lo reciben los descendientes íntegramente, sin que el
cónyuge supérstite tuviere parte alguna de dichos bienes. De ahí que, en sentido técnico, puede decirse
que el cónyuge no hereda nada de los gananciales del premuerto, no obstante su condición de heredero
forzoso.
Incluso podría suceder que en la sucesión del causante solamente existan bienes gananciales. Si a
dicha sucesión va el cónyuge con los descendientes, entonces el supérstite no recibirá nada a título de
heredero. En dicha sucesión, solamente retirará su 50% como "socio" de la comunidad de ganancias, por
el régimen patrimonial matrimonial.
Lo dicho se encuentra prescripto en el párr. 2º del art. 2433 Cód. Civ. y Com.: "En todos los casos en
que el viudo o viuda es llamado en concurrencia con descendientes, el cónyuge supérstite no tiene parte
alguna en la división de bienes gananciales que corresponden al cónyuge prefallecido".
ii) Concurrencia del cónyuge con ascendientes. La segunda hipótesis posible de concurrencia en nuestra
legislación, está dada cuando van a la sucesión del causante su cónyuge supérstite y sus ascendientes.
Aquí también, corresponde efectuar la distinción, en dicha sucesión, entre bienes propios y bienes
gananciales.
Respecto de los bienes gananciales, el cónyuge supérstite retira el 50% de los mismos, como
consecuencia de la liquidación del régimen patrimonial del matrimonio. Por lo que este cincuenta por ciento
es a título del régimen patrimonial y no ingresa a la sucesión del causante. El restante 50% de los
gananciales son los que, técnicamente, constituyen el acervo hereditario del causante y se divide entre sus
herederos. En el caso, se dividirán por partes iguales el cónyuge y los ascendientes. La mitad para el
cónyuge y la otra mitad para el o los ascendientes. Adviértase que, si los ascendientes son dos, entonces
estos se dividirán ese cincuenta por ciento que corresponde a los ascendientes. Queremos decir, no se
divide por cabeza, sino que la mita va para el cónyuge supérstite y la otra mitad pertenece a los
ascendientes.
Respecto de los bienes propios del causante, también corresponde la mitad al cónyuge supérstite y la
otra mitad al ascendiente o a los ascendientes, según el caso.
En efecto, establece el art. 2434 Cód. Civ. y Com.: "Si heredan los ascendientes, al cónyuge le
corresponde la mitad de la herencia".

3. Ausencia de descendientes y ascendientes

Si el cónyuge supérstite se presenta a la sucesión y no concurren a ella ni descendientes ni
ascendientes, entonces, recibirá la totalidad de la herencia.
Por lo tanto, en tales circunstancias, el cónyuge excluye a los colaterales.
En términos legales: "A falta de descendientes y ascendientes, el cónyuge hereda la totalidad, con
exclusión de los colaterales" (art. 2435 Cód. Civ. y Com.).

4. Exclusión hereditaria del cónyuge

Sin perjuicio de que el cónyuge es un heredero llamado por la ley, puede suceder, en determinadas
oportunidades que, al momento de producirse la muerte del causante, estemos en presencia de una
situación por la cual la ley entiende que el cónyuge estaría excluido de su llamamiento legal.

231
 Nos referimos a causales propias de exclusión del cónyuge supérstite y no a las comunes, que
comprende a cualquier heredero, como sería la exclusión de la herencia por declaración de indignidad, que
también le es aplicable al cónyuge. Respecto de la indignidad, remitimos a su desarrollo en el capítulo 2,
cuando tratamos las causales de exclusión de la vocación sucesoria.
Las causales específicas de exclusión entre cónyuges, previstas por la ley, son: matrimonio "in extremis";
separación de hecho sin voluntad de unirse; separación provisoria decretada por decisión judicial; y divorcio.
Respecto de las mismas, nos hemos ocupado también en el capítulo 2, al tratar las causales de exclusión
de la vocación sucesoria, en general. Sin perjuicio de ello, analizaremos aquí, en particular, distintas
cuestiones derivadas de las referidas causales.
Veremos a continuación cada una de ellas.
1) Matrimonio in extremis
i) Concepto. El término matrimonio in extremis es aplicable para aquella situación en que, habiéndose
celebrado matrimonio y encontrándose gravemente enfermo uno de los cónyuges, se produce la muerte
por esa dolencia dentro de los treinta días siguientes a la celebración del acto.
ii) Fundamento de la exclusión. El fundamento de la exclusión hereditaria del cónyuge, en estas
circunstancias, está basada en que, si el matrimonio se celebra mediando las condiciones referidas,
entonces se presume que hubo una captación de herencia, por parte del cónyuge sano, aprovechándose
de la enfermedad del otro.
iii) Régimen legal. En el derecho argentino, desde siempre, ha sido contemplada esta causal de
exclusión hereditaria, variando los alcances y requisitos, según la etapa legislativa que se considere.
Veremos el régimen anterior y, luego, el régimen actual.
a. Régimen anterior. En esta etapa legislativa hay que distinguir el texto originario de Vélez Sarsfield y
la modificación efectuada por la ley 17.711, del año 1968.
El originario art. 3573 del Cód. Civil decía: "La sucesión deferida al viudo o viuda en los tres artículos
anteriores, no tendrá lugar cuando hallándose enfermo uno de los cónyuges al celebrarse el matrimonio,
muriese se esa enfermedad dentro de los treinta días siguientes"(6).
Luego, la ley 17.711 efectuó una modificación en dicha institución, quedando el art. 3573 redactado así:
"La sucesión deferida al viudo viuda en los tres artículos anteriores no tendrá lugar cuando hallándose
enfermo uno de los cónyuges al celebrarse el matrimonio, muriese de esa enfermedad dentro de los treinta
días siguientes, salvo que el matrimonio se hubiere celebrado para regularizar una situación de hecho".
En esencia, y más allá de otras particularidades, la reforma consistió en agregar la última parte del
artículo en cuestión. Ello, en razón de que algunos precedentes judiciales destacaban la injusticia del caso,
cuando se trataba de una convivencia de muchos años y luego celebraban las nupcias en los términos de
la norma. Se entendía que la exclusión a la herencia del causante, en tales circunstancias, resultaba injusta.
Sin embargo, a partir de la 17.711 el debate se centralizó en determinar el alcance de la expresión
"regularizar una situación de hecho", en cuanto a si solamente comprendía aquellas parejas que convivían
(exconcubinato) o bien si, dicha expresión alcanzaba a otros vínculos afectivos de pareja, sin que hubieran
convivido.
b. Régimen actual. El Cód. Civ. y Com., en su art. 2436 contempla la figura en los siguientes términos:
"La sucesión del cónyuge no tiene lugar si el causante muere dentro de los treinta días de contraído el
matrimonio a consecuencia de enfermedad existente en el momento de la celebración, conocida por el
supérstite, y de desenlace fatal previsible, excepto que el matrimonio sea precedido de una unión
convivencial".
De acuerdo con la disposición legal, entonces, surgen los siguientes requisitos o condiciones, para estar
en presencia del denominado matrimonio in extremis.
i) Enfermedad. Al celebrarse el matrimonio tiene que existir una enfermedad de uno de los contrayentes.
Tal circunstancia, presupone el conocimiento de dicha enfermedad, por parte de los celebrantes, pues el
desconocimiento de la misma, quitaría el sentido de la presunción legal, consistente en que ha existido
captación de voluntad.
Dicha enfermedad debe ser terminal, porque si bien no lo indica expresamente la norma, el tiempo —
que enseguida veremos— acaecido entre el acto matrimonial y el fallecimiento del cónyuge enfermo, es
inminente y muy cercana al matrimonio.
Por lo demás, la fórmula legal utiliza la expresión "desenlace fatal previsible", lo que significa el carácter
inminente de la muerte de la persona.
ii) Plazo. El fallecimiento del cónyuge enfermo debe serlo dentro de los treinta días de la celebración del
matrimonio.

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 El plazo legal es objetivo, estableciéndose un tiempo entre ambas circunstancias, no dejándose librada
a la apreciación judicial.
El plazo máximo significa que, si el fallecimiento se produjo con posterioridad al mismo, ya no estaremos
en presencia del matrimonio in extremis y el cónyuge heredaría, por más enfermedad terminal que hubiere
existido.
iii) Razones de la muerte. El fallecimiento del causante debe haber acaecido por razones de dicha
enfermedad y no por otra circunstancia. Por lo tanto, si aun estando enfermo y sabiendo que la muerte se
habría producido inexorablemente, no estaremos en presencia de un matrimonio in extremis cuando fallezca
por otras circunstancias.
Por lo tanto, la relación causal entre la enfermedad y la muerte es esencial, en el contexto de la
disposición legal.
iv) El ánimo para captar la herencia. Una de las cuestiones que ha originado debates, es lo atinente al
carácter de la presunción legal de la captación de voluntad del causante. Es decir, debemos precisar si
dicha captación, en las circunstancias de la norma, es iure et de iure —no admite prueba en contrario— o
si, por el contrario, estamos en presencia de una presunción iuris tantum —admite prueba en contrario—.
Ante dicho dilema, se discute si en dicha sucesión, el cónyuge supérstite podría demostrar y probar que
no obstante haberse celebrado el matrimonio en las condiciones descriptas, su voluntad no ha sido la de
captar la herencia del cónyuge premuerto.
Entiendo que excepcionalmente, y resultando la prueba fehaciente, el cónyuge supérstite podría alegar
y probar su falta de captación de voluntad y, en consecuencia, heredar al causante. De esta manera,
pregonamos que la presunción legal es iuris tantum, admitiéndose prueba en contrario.
v) Inexistencia de una unión convivencial previa. Finalmente, la disposición establece que el matrimonio
celebrado entre las partes, en las condiciones de la norma, no caerá en la órbita de un matrimonio in
extremis si dicho matrimonio estuviere precedido de una unión convivencial.
Hernández ha criticado la misma, diciendo que su efecto es más perjudicial que el régimen anterior,
pues ahora claramente se limita a la prueba de la unión convivencial, debiéndose cumplir con los requisitos
del art. 509 Cód. Civ. y Com. De ahí que entiende que debió admitirse no solamente en esta situación, sino
también frente al noviazgo formal o a una relación afectiva comprobable(7).
En dicha línea interpretativa, estimo que debió contemplarse una situación más amplia a las uniones
convivenciales, como podría ser "la relación o vínculo afectivo entre las partes".
2) Hipótesis de separación de hecho de los cónyuges
i) Caracterización. La separación de hecho de los cónyuges, sin voluntad de unirse ha sido, desde
siempre, una causal de exclusión de la vocación sucesoria entre ellos.
La causal se configura cuando los cónyuges cesan la plena comunidad de vida, es decir, es mucho más
que un aspecto material o físico —que en general va acompañado al cesar el elemento afectivo—, pues
implica que uno o ambos integrantes de la pareja ya no tienen la voluntad de mantener el vínculo afectivo.
Entiendo que la esencia de la causal está dada en la inexistencia del proyecto de vida en común, que
se configuraría cuando uno o ambos integrantes de la pareja ya no mantienen esa voluntad. Lo
determinante es la affectio. Todo ello, sin perjuicio a que vivan a o no en el mismo domicilio.
Se explicó, desde la doctrina, que la separación de hecho sin voluntad de unirse de hoy tiene un
componente subjetivo muy especial que no puede soslayarse, y que está íntimamente vinculado
al animus de sostener el proyecto de vida en común al que se comprometieron los esposos, aunque no
convivan. Tal es la interpretación que debe propiciarse en consonancia con las previsiones del nuevo cuerpo
normativo que nos rige. De esta manera, a la prueba de la separación de hecho puede oponerse la prueba
del proyecto de vida asumido por ambos cónyuges de no convivir, y, por lo tanto, sostenerse el esfuerzo
compartido sobre ese proyecto de vida, aunque no convivan bajo el mismo techo(8).
Por ello, compartimos aquella jurisprudencia que señaló que el eje para la interpretación acertada es
evaluar si en el caso existe o no un proyecto de vida en común, pues el fundamento de la exclusión
hereditaria radica en la idea que el matrimonio se encuentra en forma inescindible ligado al compromiso de
desarrollar un proyecto de vida en común; ante el quiebre de este proyecto el matrimonio podrá disolverse
a pedido del cónyuge que así lo requiera, aún a petición de uno solo de ellos. Es suficiente que la voluntad
de uno de los cónyuges falte para que el proyecto de vida en común no pueda llevarse adelante y como
consecuencia de ello se produzca la exclusión de la vocación hereditaria de los cónyuges(9).
ii) Etapas legislativas. No obstante que la separación de hecho sin voluntad de unirse ha sido, desde
siempre, una causal de exclusión de la vocación sucesoria, las distintas etapas legislativas han variado en
cuanto a las exigencias y situaciones derivadas de la misma.

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 a. Régimen anterior. El texto originario del Código de Vélez había previsto la exclusión de la herencia a
los cónyuges, en los siguientes términos: "Cesa también la sucesión de los cónyuges entre sí, si viviesen
de hecho separados sin voluntad de unirse" (art. 3575Cód. Civil).
Como puede advertirse, la causal era objetiva, en el sentido de que bastaba que se pruebe la separación
de hecho sin voluntad de unirse para que ambos cónyuges, entre sí, quedasen excluidos de la sucesión.
Sin importar las razones o las causas, es decir, quién de ellos había dado lugar a dicha separación de
hecho.
Luego, la ley 17.711 incluyó un párr. 2º al ex art. 3575Cód. Civil, al establecer: "Si la separación sólo
fuere imputable a culpa de uno de los cónyuges, el inocente conservará la vocación hereditaria, siempre
que no incurriese en las causales de exclusión previstas en el artículo anterior".
La reforma introdujo el elemento subjetivo, consistente en la inocencia y la culpa en la separación de
hecho. En este entendimiento, sin bien, en principio, la separación de hecho sin voluntad de unirse
ocasionaba la exclusión de la vocación sucesoria entre cónyuges, el cónyuge supérstite podía alegar y
probar su inocencia y, en consecuencia, mantenía su vocación sucesoria respecto del causante, culpable
de dicha separación.
A su turno, en el año 1987, con la ley 23.515, el art. 3575 del Cód. Civil mantuvo el mismo criterio,
consistente en que, en principio, con la separación de hecho se producía la exclusión de la vocación
sucesoria, pero el cónyuge inocente de la separación de hecho mantenía la vocación sucesoria, respecto
del culpable.
Decía el art. 3575Cód. Civil, en la primera parte del párr. 1º, texto según ley 23.515: "Cesa también la
vocación hereditaria de los cónyuges entre sí en caso que viviesen de hecho separados sin voluntad de
unirse". Luego, el segundo párrafo, consignaba: "Si la separación fuese imputable a la culpa de uno de los
cónyuges, el inocente conservará la vocación hereditaria siempre que no incurriere en las causales de
exclusión prevista en el art. 3574".
b. Régimen actual. Coherente con el sistema instaurado en el Cód. Civ. y Com. en materia matrimonial,
se ha suprimido toda referencia a las causales que dan o pueden dar lugar a la ruptura matrimonial. En
otras palabras, ya no hay más cónyuges inocentes o cónyuges culpables.
De ahí que solamente ha quedado el elemento objetivo, consistente en que, si al momento de la muerte
del causante los cónyuges estaban separados de hecho sin voluntad de unirse, ambos pierden la vocación
sucesoria.
La separación de hecho indica la falta de afecto presunto entre los cónyuges, el que configura un
presupuesto del derecho hereditario conyugal que explica que, ante tal hipótesis de quiebre de la unión
matrimonial, no opere el llamamiento hereditario(10).
Por ello, la pérdida de vocación hereditaria es de ambos, porque resulta absolutamente irrelevante las
causas que llevaron a esa separación, así como cuál de ellos tenía voluntad de unirse y cuál no la poseía(11).
En efecto, el art. 2437 Cód. Civ. y Com. indica: "El divorcio, la separación de hecho sin voluntad de
unirse y la decisión judicial de cualquier tipo que implica cese de la convivencia, excluyen el derecho
hereditario entre cónyuges".
Es admisible toda clase de pruebas, a los fines de determinar si los cónyuges, al momento de producirse
el fallecimiento de uno de los miembros de la pareja, estaban separados de hecho, sin voluntad de unirse.
Se ha admitido, para probar la misma, la confesión en el expediente sucesorio. Así, la jurisprudencia ha
tenido que decidir, si en el caso de autos, los cónyuges estaban o no separados de hecho, al momento de
la muerte del causante. Se determinó que la manifestación de que el causante estaba separado de hecho
de su esposa efectuada al iniciar el juicio sucesorio y la cesión de derechos y acciones hereditaria otorgada
por este última a sus hijos antes de la declaratoria de herederos, permite concluir que la verdadera voluntad
de las partes fue excluir al cónyuge supérstite de la herencia(12).
También quedaría probada la separación de hecho, sin voluntad de unirse si al momento de la producirse
la muerte del causante, los cónyuges estaban tramitando el divorcio vincular. Fuere ella solicitado
unilateralmente o de común acuerdo.
En tal sentido, resolvió la jurisprudencia que, si los cónyuges solicitaron, en forma conjunta, el divorcio
vincular, aun cuando no se haya dictado sentencia, previo al fallecimiento de uno de ellos, ese acto refleja
la clara voluntad de no continuar la vida en común, y, por lo tanto, no opera el llamamiento hereditario(13).
En cambio, en otra oportunidad, se resolvió que la esposa separada de hecho del causante no puede
ser excluida como heredera, pues quedó acreditado que aquel mantuvo en vida dos familias paralelas, en
las que, incluso, hubo hijos nacidos casi en simultáneo; y no se probó que la esposa tolerara o conociera
dicha situación o que hubiera constituido en ese tiempo una nueva relación afectiva con un tercero, que
podría llevar a pensar que la ruptura con su marido fuera total y definitiva(14).

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 Una cuestión particular podría presentarse en el futuro, en aplicación del nuevo régimen legal. En efecto,
sabido es que los cónyuges podrían no convivir en el mismo domicilio sino mantener residencias separada.
En tal contexto, habrá que preguntarse si, ante dicha situación fáctica, debe presumirse la exclusión
hereditaria o no.
Un criterio interpretativo, estima que el cónyuge supérstite debiera probar en dicha sucesión que no
obstante la no convivencia en el mismo domicilio, mantenían un proyecto de vida común.
En este sentido, se sostuvo que a la prueba de la separación de hecho (objetiva), puede oponerse la
prueba (subjetiva) del proyecto de vida asumido por ambos cónyuges de no convivir, y, por lo tanto,
sostenerse el esfuerzo compartido sobre ese proyecto de vida, aunque no convivan bajo un mismo techo(15).
Contrariamente, nosotros entendemos que cuando los cónyuges viven en residencia separada, habrá
que probar y demostrar expresamente que las partes no tenían voluntad de unirse. Ello así, en virtud de
que, al no existir el deber de convivir en un mismo techo, no puede presumirse que, si viven en residencias
separadas, estaban separados de hecho sin voluntad de unirse.
De esta manera, si se pretende excluir de la vocación sucesoria al cónyuge que al momento de la muerte
del causante no estaba residiendo en la misma casa que aquel, quien pretende la exclusión deberá alegar
y probar la mentada separación de hecho.
3) Cese de la convivencia por decisión judicial
i) Caracterización. Además de la causal de la separación de hecho sin voluntad de unirse, se contempla
otra hipótesis de exclusión de la vocación sucesoria entre cónyuges, consistente en que al momento de la
muerte del causante los cónyuges ya no convivan como consecuencia de alguna decisión judicial.
ii) Régimen legal. El primitivo texto del Cód. Civil contemplaba la exclusión de la vocación sucesoria de
los cónyuges, cuando estos, al momento de la muerte del causante, hubieren "estado provisionalmente
separados por juez competente" (art. 3575Cód. Civil) La misma expresión mantuvo la ley 23.515, en el año
1987.
El nuevo Cód. Civ. y Com. también contempla la exclusión de la vocación sucesoria de los cónyuges
entre sí, cuando al momento de la muerte del causante, por "la decisión judicial de cualquier tipo que
implique el cese de la convivencia" (conf. art. 2437 Cód. Civ. y Com.).
La expresión legal no permite distinguir situaciones o circunstancias por las cuales esa decisión judicial
hubiere sido dictada. La amplitud del término, comprendiendo a todas las hipótesis posibles, convierte en
desatinada dicha causal de exclusión.
Por ello, estimo que podrían presentarse situaciones injustas, como cuando la decisión judicial está
motivada en una medida cautelar de exclusión del hogar conyugal, por violencia familiar o de género. Aquí,
la víctima estaría privada de la vocación sucesoria si fallece el cónyuge violento, lo que significaría que, en
ejercicio de sus derechos, a la víctima se la estaría sancionando con la pérdida de la vocación sucesoria
de su cónyuge.
También se interpretó si se dieran ejemplos tales como la prisión o la cuarentena por una epidemia, que
implique separación no tendría en principio el elemento esencial de la falta de voluntad de unirse, por lo
que no produciría la pérdida de la vocación hereditaria conyugal, salvo que de las circunstancias surja la
falta de voluntad de unirse. De lo contrario, perdería sentido la primera parte de la norma que califica a la
separación por la falta de voluntad de unirse, y es este elemento el que otorga eficacia jurídica a la simple
separación de hecho(16).
Más allá del esfuerzo interpretativo de la doctrina señalada, precisamente, el desatino de la disposición
consiste en señala que la separación judicial es de "cualquier tipo", lo que involucraría tales situaciones. De
ahí que podría plantearse, en determinadas situaciones fácticas, la inconstitucionalidad del precepto en
crisis.
4) Sentencia de divorcio
La sentencia de divorcio, dictada con anterioridad a la muerte de uno de los esposos, también produce
la exclusión de la vocación sucesoria entre ellos.
En puridad, en esta hipótesis ya las partes no serían cónyuges, por lo que, al haberse extinguido el
vínculo matrimonial en vida de los mismos, al producirse la muerte de uno de ellos, ya no tendrían el estado
civil de casados.
Desde la incorporación del divorcio vincular, en el año 1987, por ley 23.515, la sentencia de divorcio
vincular impide que los cónyuges puedan heredarse entre sí.
Como no podía ser de otra manera, el Cód. Civ. y Com. consagra expresamente la exclusión del derecho
hereditario entre ellos cuando exista divorcio (conf. art. 2437 Cód. Civ. y Com.).

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 G. SUCESIÓN DE LOS COLATERALES

1. Caracterización
Los parientes colaterales también son llamados a la sucesión del causante, por ley, con base en una
presunción de afecto con el causante.
En tal sentido, prescribe el art. 2438 Cód. Civ. y Com.: "A falta de descendientes, ascendientes y
cónyuge, heredan los parientes colaterales hasta el cuarto grado inclusive".
Si bien los parientes colaterales son llamados a la sucesión del causante, la ley limita el eventual
llamamiento de dichos parientes al cuarto grado. De esta manera, podrían recibir la herencia los hermanos,
los tíos, y primos del causante.
La limitación al cuarto grado —grado—, en nuestro derecho positivo, lo es desde la sanción de la ley
17.711, en el año 1968, mantenida en el actual código de fondo(17).
Respecto de la adopción, el art. 598 Cód. Civ. y Com. establece que todos los hijos del adoptante serán
hermanos entre sí. De esta manera, entre hermanos, cualquiera sea la fuente del vínculo filial, habrá
derechos hereditarios entre ellos.
Por otra parte, tendrán los derechos hereditarios establecidos por la ley para los colaterales, incluido los
derechos de representación sucesoria.
Como se ha señalado, en la adopción simple, como también se mantienen los vínculos con la familia de
origen, conservan los vínculos hereditarios con sus hermanos de origen y su descendencia, y demás
parientes colaterales. El adoptado simple tiene derecho a heredarlos, y conserva el derecho para intentar
acciones de filiación contra sus progenitores a los fines hereditarios; en este último caso, el emplazamiento
en la familia de origen se impondrá con efecto retroactivo a la concepción, ya que la sentencia de filiación
tiene carácter declarativo. Asimismo, como el adoptado mantiene el vínculo filial con su progenitor de origen
(y familia de origen), también tendrá el vínculo de hermano con los hijos adoptados por adopción simple de
este último, en el caso que los tuviera. De esta manera, podrán concurrir por la muerte del adoptado simple,
tanto colaterales de la familia adoptiva como colaterales de la familia de origen, según el grado de
preferencia y el derecho de representación de los descendientes de los hermanos(18).

2. Orden
Indica el art. 2439 Cód. Civ. y Com.: "Los colaterales de grado más próximo excluyen a los de grado
ulterior, excepto el derecho de representación de los descendientes de los hermanos, hasta el cuarto grado
en relación al causante. Los hermanos y descendientes de hermanos desplazan a los demás colaterales".
En la línea de los colaterales, el de grado más próximo excluye al de grado más lejano. Como excepción,
se contempla el derecho de representación de los descendientes de los hermanos, hasta el cuarto grado
en relación con el causante. Ello, en virtud de evitar el derecho de representación más allá del mismo.
Por lo demás, los hermanos y descendientes de hermanos desplazan a los demás colaterales.
Una cuestión especial —como se ha destacado— se presenta en el derecho de representación del
adoptado simple y sus descendientes en la sucesión del hermano del adoptante simple, ya que la ley no le
confiere parentesco al adoptado con la familia ampliada del adoptante. Considerando que es un requisito

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del derecho de representación tener vocación hereditaria en la sucesión del causante, pareciera ser que no
existe esta vocación referida, ya que la norma del art. 2430 Cód. Civ. y Com. se ubica en el capítulo de la
"sucesión de los descendientes", y no se reproduce una igual en la sucesión de los colaterales. Sin
embargo, puede sostenerse que el significado del art. 2430 Cód. Civ. y Com. fue concederle al adoptado y
a sus descendientes los mismos derechos que el hijo por naturaleza (o por TRHA) más allá del derecho de
representación en la línea recta y entender que las "únicas excepciones" se encuentran en el art. 2432 Cód.
Civ. y Com.(19).

3. Concurrencia de hermanos bilaterales y hermanos unilaterales

El párr. 1º del art. 2440 Cód. Civ. y Com. señala: "En la concurrencia entre hermanos bilaterales y
hermanos unilaterales, cada uno de éstos hereda la mitad de lo que hereda cada uno de aquéllos".

4. División de los bienes

El párr. 2º del art. 2440 Cód. Civ. y Com. indica: "En los demás casos, los colaterales que concurren
heredan por partes iguales".
La disposición consagra el principio general, consistente en que los parientes colaterales que van a la
sucesión del causante concurren por partes iguales.

III. DERECHO DE REPRESENTACIÓN

1. Caracterización y concepto
El derecho de representación sucesoria no debe confundirse con el derecho de representación
común —legal o contractual—, que se da en variadas situaciones jurídicas.
El derecho de representación común, está concebida entre vivos. Los progenitores en ejercicio de la
representación legal de sus hijos menores de edad, es un ejemplo de representación.
En cambio, la representación sucesoria —que estamos tratando— se origina como consecuencia de
una situación derivada de la muerte del causante, siendo ella mortis causa.
Fuera de ello, en sentido técnico, en aplicación del derecho de representación sucesoria no hay dos
transmisiones hereditarias, sino una sola, pues el "representante" ocupa el lugar del "representado" en la
sucesión del causante.

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2. Quiénes gozan de este derecho
En nuestro derecho positivo, gozan del derecho de representación en línea descendente, sin limitación
de grados y en línea colateral, los descendientes de los hermanos, hasta el cuarto grado en relación con el
causante.
En cambio, en la línea ascendente no funciona el derecho de representación, ni tampoco para los
herederos del cónyuge.
En este entendimiento, ha resuelto la jurisprudencia que el sobrino del cónyuge del causante premuerto
carece de vocación sucesoria respecto de este, pues el derecho de representación compete solo a quienes
tienen vocación hereditaria propia y directa en la sucesión del difunto(20).

3. Casos en que tiene lugar

Dice el párr. 1º del art. 2429 Cód. Civ. y Com.: "La representación tiene lugar en caso de premoriencia,
renuncia o indignidad del ascendiente".
Si bien normalmente se vincula el derecho de representación cuando existe prefallecimiento, la
institución también es aplicable cuando la persona llamada a la sucesión renuncia a la herencia o cuando
el llamado ha sido declarado indigno de la sucesión del causante.
Por su parte, de acuerdo con el párr. 2º del art. 2429 Cód. Civ. y Com.: "No la impide la renuncia a la
herencia del ascendiente, pero sí la indignidad en la sucesión de éste".

4. Sucesión testamentaria
En principio, el derecho de representación es una institución que funciona cuando estamos en presencia
de una sucesión intestada, es decir, cuando el llamamiento tiene como fuente la ley.
En consecuencia, no es aplicable la institución tratándose de un llamamiento testamentaria.
En tal sentido, la jurisprudencia ha dicho que el derecho de representación es inaplicable a la sucesión
testamentaria(21).
Sin embargo, podría suceder que el causante hubiera recurrido a un testamento en donde confirma el
orden legal, en cuyo caso, aunque se trate de una sucesión testamentaria, aquí funcionaría el derecho de
representación, pues el testamento no viene sino a reproducir el orden legal.
Así lo consigna el último párrafo del art. 2429 Cód. Civ. y Com.: "Se aplica también en la sucesión
testamentaria, si el testador se limita a confirmar la distribución a la herencia que resulta de la ley".
Tal como lo sostuvo la jurisprudencia, en las sucesiones testamentarias, el derecho de representación
puede ejercerse en la medida que la disposición de última voluntad no haya alterado la sucesión ab
intestato(22).
Teniendo en cuenta lo dicho, se ha resuelto que dado el supuesto de que la causante hubiera mejorado
a una hija con la totalidad de la porción disponible, y toda vez que el derecho de los descendientes de la
hija a representarla en el sucesorio de su abuela para reclamar esa mejora se funda en el testamento y no
en la sucesión legítima, no sería procedente invocar para tal pretensión el derecho de representación
solicitado por los nietos(23).

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 En el mismo sentido, se juzgó que, si la institución testamentaria de un heredero caducó por su
fallecimiento previo al del causante, el derecho de representación invocado por sus hijos no puede
mecanizarse, pues no tenía vocación propia en la sucesión(24).

5. División
El párr. 1º del art. 2428 Cód. Civ. y Com. prescribe: "En caso de concurrir descendientes por
representación, la sucesión se divide por estirpes, como si el representado concurriera. Si la representación
desciende más de un grado, la subdivisión vuelve a hacerse por estirpe en cada rama".
A su vez, el párr. 2º del art. 2428 Cód. Civ. y Com. determina: "Dentro de cada rama o subdivisión de
rama, la división se hace por cabeza".
Funcionando el derecho de representación, la ley divide la herencia por estirpe y no por cabeza —o in
capita—. De esta manera, cuando en la sucesión va alguien por derecho de representación, ocupando el
lugar del representado, la herencia no se divide por tantas partes iguales como cabezas hubiere, sino que
los que van por derecho de representación reciben como un tronco, de donde surgirán ramas.
Supongamos que hay dos hijos en la sucesión del causante. Como consecuencia de que uno de ellos
hubiere prefallecido al causante, sus hijos —por caso, cuatro— van por derecho de representación con su
tío en la sucesión de su abuelo. En tal situación, se divide por dos troncos dicha sucesión. Un tronco sería
para uno de los hijos del causante; y el otro tronco para los cuatro nietos, que ocupan el lugar de su padre.
Por aplicación del mismo, el hijo del causante que fue a la sucesión recibe el cincuenta por ciento de la
herencia. Mientras que los cuatro nietos del causante —los cuatro hijos que van por derecho de
representación del padre— reciben la otra mitad de la herencia. A su vez, entre ellos esa mitad de la
herencia recibida por derecho de representación se dividen por partes iguales. En consecuencia, los cuatro
nietos, entonces, se dividen por cabeza el cincuenta por ciento de la herencia.

IV. SUPRESIÓN DEL DERECHO HEREDITARIO DE LA NUERA VIUDA

A los efectos de analizar la situación derivada del derecho hereditario de la nuera viuda sin hijos,
veremos el régimen anterior para luego ocuparnos del régimen actual.
a. Régimen anterior. En el texto originario del Cód. Civil no se contempló el derecho hereditario de la
nuera viuda del causante.
Luego de varios intentos legislativos previos(25), la ley 17.711 del año 1968, introdujo en el derecho
argentino, la figura del derecho hereditario de la "nuera viuda sin hijos", en la sucesión ab intestato. Decía
el agregado art. 3576 bisCód. Civil: "La viuda que permaneciere en ese estado y no tuviere hijos, o que si
los tuvo, no sobrevivieren en el momento en que se abrió la sucesión de los suegros, tendrá derecho a la
cuarta parte de los bienes que le hubiese correspondido a su esposo en dichas sucesiones. Este derecho
no podrá ser invocado por la mujer en los casos de los artículos 3573, 3574 y 3575 o si hubiere incurrido
en actos de notoria inconducta moral".
Con posterioridad, en el año 1987, con la sanción de la ley 23.515, se mantuvo la institución, en los
siguientes términos: "La viuda que permaneciere en ese estado y no tuviere hijos, o que si los tuvo no
sobrevivieren en el momento en que se abrió la sucesión de los suegros, tendrá derecho a la cuarta parte
de los bienes que le hubieren correspondido a su esposo en dichas sucesiones. Este derecho no podrá ser
invocado por la mujer en los casos de los arts. 3573, 3574 y 3575".
Luego de la reforma constitucional, en los últimos años de vigencia del derogado Cód. Civil se había
declarado, en varias oportunidades, la inconstitucionalidad del precepto en crisis, incluyéndose, en iguales
condiciones, al yerno viudo sin hijos(26).

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 Se argumentó que denegarle el derecho hereditario al yerno viudo, en iguales condiciones que la nuera
viuda, implica una discriminación fundada en razones de sexo, que vulnera la igualdad ante la ley
consagrada en el art. 16 de la CN(27).
Por ello, se entendió que los términos del art. 3576 bis del Cód. Civil debía considerarse modificado, en
el sentido de conceder al yerno viudo y sin hijos iguales beneficios que los que otorga a la nuera, pues una
solución contraria implicaría contrariar los términos del art. 172 de dicho cuerpo normativo, modificados por
la ley 26.618, que prevé iguales requisitos y efectos al matrimonio con independencia de que los
contrayentes sean de igual o distinto sexo(28).
La interpretación literal del art. 3576 bisCód. Civil, en tanto otorga derecho sucesorio de la nuera viuda
sin hijos sin hacer mención alguna al yerno viudo que se encuentre en análoga situación, importaría en la
actualidad una vulneración al principio constitucional y convencional de igualdad, pues no se advierte la
existencia de una justificación objetiva y razonable que atienda a un fin legítimo para reconocer aquel
derecho solo en cabeza de la mujer, máxime teniendo especialmente en cuenta el texto de la ley 26.618
(matrimonio entre personas del mismo sexo) que importó un cambio de paradigma en el derecho de familia
siendo su eje el principio de igualdad(29).
Por lo tanto, el art. 3576 bisCód. Civil se ha transformado en una disposición anacrónica, pues, si bien
en sus orígenes tuvo por finalidad compensar una desigualdad natural entre los sexos, relativas a las
oportunidades de proveerse su propio sustento, en actualidad resulta injustificada e irrazonable(30).
b. Régimen actual. El Cód. Civ. y Com. en lugar de ampliar la figura al yerno viudo, manteniendo la
figura, optó por suprimir a los únicos parientes por afinidad que podían tener un llamamiento legal.
En los fundamentos del Anteproyecto del Código se lee: "Se suprime el derecho hereditario de la nuera
viuda porque, además de los ataques a su constitucionalidad al distinguir según sea hombre o mujer, altera
los principios del derecho sucesorio y ocasiona un sinnúmero de dificultades interpretativas, especialmente
después de la incorporación del matrimonio de personas del mismo sexo".
Los fundamentos no resultan atinados porque la solución no era excluir a todos sino incluir a todos. De
ahí que la lógica era ampliar el derecho hereditario de la nuera viuda a las demás situaciones y no suprimirlo.
La doctrina se ha manifestado a favor(31) y en contra(32) de tal supresión.
Reconocido que la norma, tal como estaba contemplada en nuestro derecho debía ser modificada, la
pregunta a contestar era si debía desaparecer el derecho hereditario del parentesco por afinidad en primer
grado, suprimiéndose de esta manera la figura legal o si, en cambio, era conveniente seguir contemplando
el derecho hereditario de los afines, incluyendo ahora al yerno viudo. Ante tal dilema, nos hemos
pronunciado por el mantenimiento del llamamiento hereditario en la sucesión intestada, del parentesco por
afinidad en primer grado tanto para la nuera como para el yerno(33).
El Proyecto de reformas de 1993, que tuviera media sanción en la Cámara de Diputados, contenía la
siguiente redacción: "El viudo que permaneciere en ese estado y no tuviere hijos, o que si los tuvo no
sobrevivieren al momento en que se abrió la sucesión de los suegros, o si aquéllos fueron declarados
indignos o desheredados, o hubieren renunciado a la sucesión, no existiendo quienes lo representen, tendrá
derecho a la cuarta parte de los bienes que le hubieren correspondido a su cónyuge en dichas transmisiones
hereditarias. De no existir herederos legítimos o testamentarios del causante, tendrá derecho al todo de la
herencia". En consecuencia, ampliaba el derecho al yerno viudo y otorgaba, además, la posibilidad de recibir
toda la herencia, si era el único que se presentaba a la sucesión.
Ello resultaba más coherente con el criterio amplio de familia, constitucional y convencional,
incluyéndose en el llamamiento hereditario a parientes que no estaban incluidos en el derecho argentino.
Sostuvo la jurisprudencia que históricamente, el fundamento primitivo de la norma, era paliar una
situación real de desigualdad en la que se encontraban inmersas la mayoría de las mujeres; ahora, el
principio de igualdad jurídica de los cónyuges, torna evidente que, lo que en otros tiempos constituía un
mecanismo de protección, hoy ha devenido en una suerte de discriminación inversa(34).
Por ello, el mantenimiento de la figura no debe encontrarse en un fundamento asistencial —tal cual fue
introducido por la ley 17.711—, sino en la extensión de vínculos familiares. Por ello, tanto la nuera viuda
como el yerno debieran estar incluidos en la sucesión de los suegros, haciendo aplicación del parentesco
por afinidad en primer grado. Siempre, claro está, cuando no hubiere hijos.
Por lo tanto, la supresión de la institución importa una regresividad de derechos para los parientes afines,
en los términos y alcances de la misma.
El desfavorecimiento de los vínculos derivados del parentesco por afinidad en el derecho sucesorio ha
sido consagrado en el Cód. Civ. y Com. Nos recuerda las palabras de un autor cuando se incorporó la figura
al derecho argentino, señalando que "esta incorporación de la familia política a la de sangre, confiriéndole
derechos sucesorios ab intestato, sienta un precedente temible que no condice con el régimen general de
las sucesiones, y hace temer por las consecuencias que en el futuro puedan traer la reacción en cadena de

240
este tipo de innovaciones. De todos modos, queda la disposición a manera de ensayo, y de esperar que
esta modesta cuota acordada a la cónyuge sin hijos, no sea el vértice de semilleros de pleitos y marchas y
contramarchas de expedientes sucesorios motivados por quien no ha sentido el calor de los bienes que allí
se reparten"(35).
Contrariamente, el criterio de actualidad, exige ampliar el llamamiento legal a otros parientes y referentes
afectivos, en detrimento de la herencia vacante. El Cód. Civ. y Com. optó por el camino inverso.

V. SUCESIÓN VACANTE. DERECHO HEREDITARIO DEL ESTADO

1. Derechos hereditarios del Estado

El llamamiento a una sucesión determinada, encuentra sus fuentes en la ley o en el testamento, dando
lugar a la sucesión intestada o testamentaria, sucesivamente. Puede suceder, sin embargo, que no hubiere
herederos llamados por ley ni que el causante hubiere efectuado testamento alguno, disponiendo de sus
bienes para después de su muerte. En tal caso, es aplicable la sucesión del fisco.
En las disposiciones sobre Derecho Internacional Privado, se establece: "Si el derecho aplicable a la
sucesión, en el caso de ausencia de herederos, no atribuye la sucesión al Estado del lugar de situación de
los bienes, los bienes relictos ubicados en la Argentina, pasan a ser propiedad del Estado Argentino, de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires o de la provincia donde están situados" (art. 2648 Cód. Civ. y Com.).
El fisco adquiere los bienes del causante no en calidad de heredero sino en virtud del dominio eminente
del Estado sobre todas las cosas sin dueño.
Al decir de la jurisprudencia, la persona jurídica de derecho público recibe los bienes relictos por ejercer
el dominio inminente sobre las cosas sin dueño, pero no es heredera; prueba de ello, es que los bienes no
se adjudican a un solo Estado, sino a varios según estén ubicados los bienes(36).

2. Caracterización
Una herencia vacante es aquella que carece de titular, es decir, que no se ha aceptado la herencia de
la persona fallecida por los herederos llamados por la ley o por el causante en testamento válido, o no se
haya agotado la herencia en legados(37).

3. Declaración de vacancia
Estando en presencia de una sucesión en la que no tiene herederos, la ley establece el mecanismo para
su correspondiente declaración de vacancia.
i) Cuándo procede. La reputación de vacancia procede cuando vencido el plazo de publicación de
edictos no se han presentado herederos en el expediente, o los que se presentaron no acreditaron su título
a heredar; lo que no impiden que puedan hacerlo con posterioridad, mediante una acción de petición de

241
herencia para recoger la herencia en el estado en que se encuentre y siempre dentro del plazo de caducidad
de 10 años para ejercer la opción(38).
ii) Quiénes pueden pedirla. De acuerdo con el párr. 1º del art. 2441 Cód. Civ. y Com.: "A pedido de
cualquier interesado o del Ministerio Público, se debe declarar vacante la herencia si no hay herederos
aceptantes ni el causante ha distribuido la totalidad de los bienes mediante legados".
iii) Designación de un curador. Indica el párr. 2º del art. 2441 Cód. Civ. y Com.: "Al declarar la vacancia,
el juez debe designar un curador de los bienes".
iv) Inscripción. Señala el último párrafo del art. 2441 Cód. Civ. y Com.: "La declaración de vacancia se
inscribe en los registros que corresponden, por oficio judicial".

4. Funciones del curador

Establece el art. 2442 Cód. Civ. y Com.: "El curador debe recibir los bienes bajo inventario. Debe
proceder al pago de las deudas y legados, previa autorización judicial. A tal efecto, a falta de dinero
suficiente en la herencia, debe hacer tasar los bienes y liquidarlos en la medida necesaria. Debe rendición
de cuentas al Estado o a los Estados que reciben los bienes".
Se establece, en primer lugar, que el curador debe recibir los bienes bajo inventario.
Ante ello, debe proceder a pagar el pago de las deudas y legados. Dicho procedimiento debe tener
autorización judicial.
Se ha dicho que, ante la declaración de una herencia vacante, el Gobierno de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires solo actúa como liquidadora de la herencia; debiendo cobrar créditos y pagar deudas hasta
el límite de los bienes que integran el acervo sucesorio(39).
Cuando faltare dinero suficiente para hacer frente al pasivo, tiene que hacer tasar los bienes y proponer
la liquidación de los mismos, en la medida necesaria.
En alguna oportunidad, se ha permitido que el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires —citado al
sucesorio en razón de existir la posibilidad de herencia vacante respecto de bienes no testados— solicite
la realización de una prueba pericial caligráfica sobre un testamento ológrafo. En dicho precedente se
resolvió que la realización de una prueba pericial caligráfica sobre el testamento ológrafo debía admitirse,
pues, si bien la letra y firma del causante fue reconocida por dos testigos, no se encuentra negada
legalmente la posibilidad de producir otras pruebas para verificar la autenticidad del instrumento y darle
mayor sustento; máxime si se tiene en cuenta que su producción no perjudica a los presuntos legatarios
porque el oferente ha asumido los gastos(40).

5. Conclusión de la liquidación
Una vez producida la liquidación de los bienes y deudas de la sucesión, se termina con el procedimiento
y se procede a la entrega de los bienes al Estado.
En tal sentido, se determina en el párr. 1º del art. 2443 Cód. Civ. y Com.: "Concluida la liquidación, el
juez debe mandar entregar los bienes al Estado que corresponde".
Finalizado el proceso sucesorio y habiéndose hecho entrega de los bienes al Estado, podría suceder
que, con posterioridad, se presentara alguien que invoque tener derechos hereditarios en esa sucesión.
En tales circunstancias, deberá el pretenso heredero iniciar una acción de petición de herencia, para
demostrar su derecho y, eventualmente, ser declarado heredero del causante.
Si acredita su condición de heredero mediante la acción respectiva, entonces, tendrá derecho a recibir
los bienes que se hallan en poder del Estado. Este deberá entregar dichos bienes en el estado en que se
encuentren, en virtud de que, por presunción legal, el Estado es reputado de buena fe.

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 Es lo que determina el párr. 2º del art. 2443 Cód. Civ. y Com.: "Quien reclama posteriormente derechos
hereditarios debe promover la petición de herencia. En tal caso, debe tomar los bienes en la situación en
que se encuentran, y se considera al Estado como poseedor de buena fe".

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 CAPÍTULO 14 - LEGÍTIMA

I. ASPECTOS GENERALES

A. LA LEGÍTIMA COMO INSTITUCIÓN

1. Sistemas sucesorios
Pueden señalarse dos grandes sistemas existentes en esta materia, que caracterizan a los
ordenamientos jurídicos. Sin embargo, nos apresuramos a decirlo, ninguno de ellos constituye un sistema
puro, absoluto, sino que mezclan aspectos diversos que lo diferencian, según los países y modelos
legislativos que se considere.
Por ello, la división en dos grandes sistemas es solamente a los fines didácticos, que marcan —cada
uno de ellos—, un predominio inicial, ya del orden público, ya de la libertad de testar.
En uno de los sistemas, predomina la libertad absoluta de testar, no existiendo la institución de la
legítima. La autonomía de la voluntad se erige como base y fundamento del mismo.
El otro sistema, se da en aquellas legislaciones en donde predomina la institución de la legítima. Por lo
que, en principio, hay una restricción a la libre disposición, en virtud de la existencia de un orden público,
que ordena que una parte de la herencia debe dejarse a ciertos herederos. Dentro de esta última, la
variación estaría dada por las cuotas y porciones legítimas, siendo en algunos países más elevados y en
otros más reducida dichas porciones.
La libertad absoluta es aplicable en los países del common law, entre los cuales pueden destacarse
Inglaterra, gran parte de los Estados de Estados Unidos, Canadá, Costa Rica, Guatemala, México.
En la otra punta, encontramos los países en donde prevalece el orden público, reservando una parte de
la herencia —legítima— para determinados herederos. Entre ellos encontramos a Francia, Bélgica,
Holanda, Alemania, Suiza, Italia, Portugal. En esta última queda comprendido Argentina.

2. Concepto
La legítima es la parte de la herencia de la cual no pueden ser privados los herederos forzosos, salvo
las causas de exclusión previstas por la ley(1).
Son herederos forzosos del causante sus descendientes, ascendientes y el cónyuge supérstite. Tales
personas tienen un llamamiento imperativo a una parte de la herencia del de cujus, independientemente de
la voluntad del causante y aún en contra de su voluntad.
A dicha institución —"legítima"—, se encuentran privados aquellos herederos forzosos que hubieren
incurrido en alguna de las causales de exclusión de la vocación sucesoria, previstas por la ley.

244
3. Origen
En el derecho romano primitivo, existía la libertad absoluta de testar. En tal sentido, la ley de las XII
Tablas consagraba la libertad testamentaria de las personas.
Con el tiempo, dicha libertad ha sido morigerada por la llamada querella inofficiosi testamenti, mediante
la cual se permitió al hijo desheredado pedir la nulidad del testamento, para que se le otorgue determinada
porción de la herencia. A partir de entonces, surge la institución de la legítima, reservando una parte de la
herencia a determinadas personas.
Las legislaciones que admiten la legítima, con sus particularidades, marcan los límites y restricciones a
la autonomía de la voluntad del causante.

4. Naturaleza jurídica
Históricamente, se ha discutido, tanto en la legislación extranjera como en nuestro derecho, la naturaleza
jurídica de la legítima.
Hay quienes le otorgan al legitimario un derecho independiente de la condición o calidad de heredero,
consistente en su porción legítima. En tal entendimiento, la porción legítima, prevista por la ley, podría
corresponderle, aunque no reciba el resto de la herencia. Tendríamos, así, la figura de un legitimario no
heredero. Desde esta perspectiva, la porción legítima sería pars bonorum.
Otro criterio, en cambio, considera que la porción legítima integra la condición o calidad de heredero y,
como tal, inescindible una de otra. El legitimario recibe su porción legítima como parte de la herencia. Desde
esta perspectiva, la legítima sería pars hereditatis.
Si bien en nuestro derecho positivo siempre ha sido tema de debate la naturaleza jurídica de la legítima,
en virtud de normas que resultan dudosas, nosotros estimamos que la legítima es parte de la herencia y,
como tal, inseparable de la condición o calidad de heredero.

5. Derecho argentino
La institución de la legítima ha estado siempre presente en el derecho argentino, tanto en el Cód. Civil
de Vélez Sarsfield como en el actual Cód. Civ. y Com. De ahí que, pasando por todas las etapas legislativas,
en sucesivas reformas, se ha mantenido inalterado la institución de la legítima en el derecho sucesorio.
Las variantes en todo caso, como más adelante veremos, están vinculadas con el monto de las porciones
legítimas. Este aspecto, sin embrago, no afecta ni cuestiona la permanencia y vigencia de la institución bajo
análisis.
Por aplicación de ello, el sistema de transmisión sucesoria en el derecho argentino se encuentra
íntimamente vinculado al orden público, en cuanto a que el Estado obliga a toda persona que fallece a dejar
determinada parte de sus bienes a ciertas personas. Lo que permite inferir que el patrimonio familiar se
mantiene dentro de un esquema conceptual de familia predeterminado por el Estado. Fuera de ello, deja
un margen de libertad, según fuere quienes concurren a la herencia del causante, para que este en ejercicio
de la autonomía de la voluntad pueda disponer de una parte de sus bienes libremente, independientemente
de quiénes fueren llamados a la herencia.

245
 Estructurado sobre el principio de solidaridad familiar, el Estado convierte en indisponible para después
de la muerte, una parte de los bienes del causante, estableciendo el orden sucesorio, teniendo en cuenta
el parentesco y el vínculo matrimonial.
El esquema estático del parentesco y el matrimonio, no condice con la evolución social y jurídica de los
últimos tiempos. En primer lugar, el concepto de parentesco se ha visto dinamizado por los vínculos
afectivos y no solamente biológicos. Por su parte, el vínculo matrimonial ya ha sido superado en cuanto a
la existencia de nuevos modelos familiares, fundamentalmente el constituido por las uniones
convivenciales. Sin embargo, el derecho argentino mantiene los ejes y pilares del parentesco y
el matrimonio para diseñar las porciones legítimas.

6. Nuestra opinión sobre la legítima

La institución de la legítima, tal cual se encuentra estructurada desde el Cód. Civil de Vélez y mantenida
en el actual Cód. Civ. y Com., debiera ser replanteada desde una perspectiva moderna y actualizada.
En nuestra legislación, se parte de un principio general, consistente en el orden público. Estableciéndose
que determinada parte de la herencia —un porcentaje importante— no puede disponerse para después de
la muerte, en el entendimiento de que dichos bienes deben recibir ciertas personas que, según la ley, tienen
un llamamiento imperativo, independientemente de la voluntad del testador. Como excepción, la ley permite
que, habiendo herederos forzosos, solamente pueda disponer una parte de sus bienes, consistente en la
llamada porción disponible.
El cambio, consiste en alterar sustancialmente la regla general. En efecto, debe prevalecer el principio
de la libertad de testar, es decir, que una persona pueda disponer libremente de sus bienes para después
de muerte. Excepcionalmente, debe contemplarse protecciones a determinadas personas vinculadas con
el causante, para limitar o restringir —un porcentaje de sus bienes— aquella libre disposición.
Por lo demás, hay dos cuestionamientos para mantener la legítima, con el alcance establecido en
nuestro derecho positivo. El primero de ellos, es que atenta contra la autonomía de la voluntad. En efecto,
la autodeterminación del individuo, eje fundamental del derecho constitucional y convencional, debe guiar
la estructura del sistema de transmisión sucesoria, en tiempos actuales.
El segundo, que con la legítima el Estado determina un modelo familiar forzoso de transmisión, que
puede no coincidir con el modelo familiar del caso particular. En efecto, basado, como lo está, en el
parentesco y el matrimonio, lleva a que cualquier otro modelo familiar solamente pueda quedar comprendido
en la parte disponible para el causante. Por lo que estaría obligado a dejar una parte de sus bienes a
personas que, en abstracto, la ley supone inexorablemente tienen que heredar.
Es muy distinto a establecer un orden hereditario en la sucesión intestada, en donde la ley parte de una
presunción de afecto del causante, lo cual es correcto, porque el orden natural y lógico lleva a que
determinadas personas —por caso, los hijos— tengan una cercanía como para recibir la herencia. Otra
cosa muy distinta es imponer —mediante la legítima— que esas personas, por la sola circunstancia del
vínculo familiar tengan que heredar una parte de la herencia, aun en contra de la voluntad del causante.
Por todo ello, considero que, con un criterio de actualidad, la legítima como se encuentra estructurada
debe ser modificada. Lo que significa el desplazar la mirada de la misma, pasando de la familia a las
personas vulnerables.
Queremos decir, el sustento de la legítima ya no debe ser diseñar la transmisión sucesorio sobre un
determinado modelo familiar, luego de la muerte del causante, sino buscar proteger a determinados grupos
vulnerables, en aplicación de los tratados internacionales con jerarquía constitucional.
En concreto, prever normas —bajo la institución de la legítima— para los herederos menores de
edad (niños), herederos con discapacidad, herederos que sean personas mayores.
En consecuencia, en el nuevo esquema propuesto, debemos partir de un principio general, consistente
en la libertad de la persona, pudiendo disponer de todos sus bienes para después de la muerte.
La excepción debe estar fundada en causas entendibles y justificadas, que operen como una forma de
restringir la libre disposición del causante para dejar una parte de los bienes a determinadas personas.
En esta lógica el debate debe estar concentrado en precisar cuáles son las circunstancias —
excepcionales, por cierto— por las cuales el Estado debe limitar la libre disposición de los bienes de una
persona para después de su muerte.

246
 En esta lógica, habrá que diseñar lo que podríamos llamar "protección a los vulnerables" como
excepciones y justificaciones a la libre disponibilidad de los bienes de una persona después de su muerte.
Tratándose de herederos que no han alcanzado la mayoría de edad, es decir, los niños, debe
contemplarse protecciones referidas a los alimentos post mortem y la protección de la vivienda en que
reside, al momento de la muerte del causante.
Cuando estamos en presencia de herederos con discapacidad, hay que diseñar normas para otórgales
alimentos post mortem, así como un régimen de protección de la vivienda para el discapacitado.
Finalmente, si hay herederos que son personas mayores, contemplar específicamente un régimen de
protección de la vivienda, en su condición de tal.

B. PACTOS SOBRE HERENCIA FUTURA

1. Caracterización
Los pactos sobre herencia futura encuentran relación directa con la solución brindada por el
ordenamiento jurídico, según adopte la libertad de testar o contemple porciones legítimas para
determinados herederos.
Por ello, un aspecto íntimamente vinculado con la legítima, es el tema de los pactos sobre herencia
futura. En verdad, la protección de la legítima se encuentra intrínsecamente relacionado con la posibilidad
de que en vida del causante puedan convenirse o acordarse situaciones en donde afectan eventuales
derechos de los legitimarios.
En sus orígenes, se diferenciaban, como en tantos otros aspectos, el derecho romano y el derecho
germánico.
En el derecho romano primitivo los pactos sobre herencia futura no eran admitidos, como principio
general, permitiéndose solamente en situaciones excepcionales y específicas. En cambio, en el derecho
germánico, los pactos sobre herencia futura estaban aceptados.

2. Concepto
Sostiene Medina que los pactos sobre herencia futura pueden ser definidos como la convención por la
cual el causante organiza su sucesión con otros interesados, o estos, estipulando si en vida del causante
transfieren o abdican derechos o se comprometen en orden a la administración y a la resolución de futuros
conflictos relacionados con una empresa(2).
Se ha explicado que los recaudos necesarios para la existencia de pactos sobre herencia futura son los
siguientes: i) una sucesión no originada, es decir, el causante está con vida; ii) que el objeto del contrato
sea parte del acervo sucesorio; iii) que el pacto se celebre sobre un derecho hereditario, ya sea que lo
disponga el causante o el heredero(3).
Por lo demás, también se destacó que debía distinguirse el contrato sobre herencia futura de aquellos
de los cuales nacen derechos condicionales o a término, respecto del deceso de una persona. Por ejemplo,
cuando se establece una obligación de pago para cuando el deudor muera, como ocurre con el seguro de
vida. Es decir que la exigibilidad o resolución de un derecho se halla condicionada al fallecimiento de una
de las partes o de un tercero(4).

247
3. Derecho argentino
En el régimen del Cód. Civil originario, coherente con el sistema de la legítima y protección estricta a los
legitimarios, los pactos sobre herencia futura estaban expresamente prohibidos.
El Cód. Civ. y Com. mantiene la vigencia de la prohibición de los pactos sobre herencia futura, aunque,
permite mayor espacio a la autonomía de la voluntad, en alguna de sus disposiciones legales. Esto último,
claro está, siempre en un ámbito o espacio muy reducido.
Dicho de otra manera, en el actual régimen se amplió el ámbito de la autonomía de la voluntad, si lo
comparamos con el Código velezano; pero siempre en un esquema excepcional y en los casos
específicamente contemplados por el ordenamiento jurídico.
Cuando se trata de un contrato de fideicomiso, el art. 1670 Cód. Civ. y Com. prescribe: "Pueden ser
objeto del fideicomiso todos los bienes que se encuentran en el comercio, incluso universalidades, pero no
pueden serlo las herencias futuras".
Por lo demás, al abordarse el objeto de los contratos, el Cód. Civ. y Com. consagra un principio general,
de prohibición de pactos sobre herencia futura, regidos por el orden público: "La herencia futura no puede
ser objeto de los contratos ni tampoco pueden serlo los derechos hereditarios eventuales sobre objetos
particulares, excepto lo dispuesto en el párrafo siguiente u otra disposición legal expresa" (art. 1010, párr.
1º).
Aun cuando el principio general, en la economía del Código, sigue siendo la prohibición sobre los pactos
sobre herencia futura, se contemplan algunas excepciones, permitiendo, en determinadas circunstancias,
pactar sobre dichas herencias futuras.
Precisamente una de las novedades que ha incluido el Cód. Civ. y Com., como excepción interesante a
los pactos sobre herencia futura, es lo determinado en el párr. 2º del art. 1010 Cód. Civ. y Com.: "Los pactos
relativos a una explotación productiva o a participaciones societarias de cualquier tipo, con miras a la
conservación de la unidad de la gestión empresaria o a la prevención o solución de conflictos, pueden incluir
disposiciones referidas a futuros derechos hereditarios y establecer compensaciones en favor de otros
legitimarios. Estos pactos son válidos, sean o no parte el futuro causante y su cónyuge, si no afectan la
legítima hereditaria, los derechos del cónyuge, ni los derechos de terceros".
Pueden destacarse los siguientes aspectos, derivados de la disposición legal.
i) Caracterización. La disposición permite que puedan realizarse pactos vinculados a "explotaciones
productivas" o "participaciones societarias" respecto de futuros derechos hereditarios.
Se destacó que la explotación productiva no es un concepto jurídico, sino económico. Desde la
economía, el término explotación comprende todas aquellas actividades interrelacionadas que posibilitan
obtener recursos en una cierta fuente(5).
En lo que respecta a las participaciones societarias, la norma no establece ninguna distinción o limitación
en función del tipo societario, por lo que resulta aplicable a cualquier sociedad(6).
Se ha señalado que los pactos pueden realizarse sobre una empresa individual o familiar, con o sin
organización societaria y sobre participaciones societarias en una empresa. En este último caso se está
refiriendo a pactos sobre acciones o sobre cuotas sociales tendientes a evitar su venta o sincronizar el
actuar de los accionistas sin llegar a una sindicación de acciones(7).
Asimismo, los pactos sobre herencia futura no solo deben entenderse como pactos de distribución de
bienes, sino que también pueden referirse a pactos sobre administración, a los efectos de facilitar la
continuidad de la gestión respecto de las explotaciones productivas o de las participaciones societarias(8).
Teniendo en cuenta los aspectos que comprende, se señaló que la norma de excepción es de una
amplitud tal que supera con creces lo que se hubiera esperado en esta temática(9).
En verdad, la excepción contenida en la disposición es acertada, dando un mayor espacio a la autonomía
de la voluntad de las partes, para que en vida puedan reglar algunas cuestiones derivadas de la herencia
futura.
ii) Forma. La disposición no establece una forma determinada para los pactos sobre herencia futura,
aunque la escritura pública le otorga mayor certidumbre al contenido del mismo.

248
 iii) Finalidad. Puede decirse que la finalidad de dichos pactos, se encuentran orientados a la
conservación de la unidad económica. También podrían tener por finalidad la prevención o solución de
conflictos entre coherederos.
iv) Alcance. La doctrina ha destacado que la permisión va desde algo tan amplio como una "explotación
productiva", incluyendo, además, "participaciones societarias de cualquier tipo", es decir, que no lo limita a
un tipo societario o forma jurídica determinada(10).
v) Compensación. Dichos pactos sobre herencia futura, permite que puedan comprender futuras
compensaciones en favor de herederos legitimarios. Con ello, se habilita a que dicho heredero ya no tenga
el derecho sobre dicha empresa o acciones, sino que recibe un monto en concepto de indemnización, por
la parte que le corresponde en su condición de heredero legitimario.
Esta circunstancia lleva a destacar la amplitud del pacto sobre herencia futura, que estamos tratando,
pues si bien, en principio, solamente están involucradas la explotación productiva o participaciones
societarias del acervo hereditario, podrían incluirse otros bienes integrantes del sucesorio en carácter de
"compensación".
vi) Quiénes pueden acordarlo. Los pactos pueden ser realizados por el causante y su cónyuge o bien,
entre los coherederos. En tal sentido, se adopta un criterio amplio, permitiendo una mayor aplicación de los
mismos.
Se ha dicho que si son los legitimarios quienes pactan pueden obligarse a distribuir los bienes de manera
tal que algunos de ellos continúen con la empresa y otros reciban otros bienes, ya sea de los mismos
legitimarios o ya sean bienes que se presuman que formaran parte del caudal relicto. Si, en cambio, son
los padres quienes realizan el pacto sobre herencia futura, puede prever que la administración de la
empresa la lleve alguno de los hijos que ha trabajado en ella o que las acciones o cuotas sociales no sean
divididas y en compensación se le atribuyan a los otros herederos bienes que no sean los de la empresa(11).
vii) Límites. Los pactos que pueden realizarse, claramente, no pueden afectar la legítima hereditaria, los
derechos del cónyuge, ni los derechos de terceros.

C. EMPRESA FAMILIAR

La constitución de una empresa familiar, muchas veces puede tener vinculación con la legítima, pues
hay situaciones en las cuales la misma tiende a evitar un régimen de transmisión individual del patrimonio
de una persona, para someterlo en vida, a un régimen societario, formado o constituido por familiares.
Hay empresa familiar cuando los integrantes de una familia dirigen, controlan y son propietarios de una
empresa, la que constituye su medio de vida, y tienen la intención de mantener tal situación en el tiempo y
con marcada identificación entre la suerte de la familia y de la empresa(12).
La trascendencia de la figura de la empresa familiar ocupa un lugar importante en el mundo del
derecho(13).
Por otra parte, el Protocolo familiar se ha definido como la norma escrita, lo más completa y detallada
posible, que regula las relaciones entre la empresa y la familia(14).

D. PLANIFICACIÓN SUCESORIA

La planificación sucesoria consiste en un conjunto de medidas o de acciones, en miras de evitar los

conflictos que puedan sobrevenir a la muerte de una persona(15).
Planificar implica diseñar un conjunto de acciones o conductas tendientes a proyectar una futura
sucesión. Mediante ella, el autor de la sucesión realiza actos jurídicos tenientes a organizar sus bienes —
o aspectos personales— para después de su muerte.

249
 Si bien la planificación familiar constituye un instrumento valioso para el destino de los bienes de una
persona, para después de su muerte, su alcance también está íntimamente vinculado con la existencia de
la legítima, pues, su implementación dependerá de que el mismo no afecte las porciones de los eventuales
herederos legitimarios.
Por ello, se advirtió que habida cuenta de que solo a partir del fallecimiento del causante los herederos
quedan habilitados para accionar a efectos de atacar esas liberalidades que exceden la porción disponible,
y que en idéntico tiempo se determina el valor de la legítima la planificación necesariamente habrá que
atender a dichos extremos, lo que constituye un aspecto de cierta incertidumbre sobre el cual debe operarse
adecuadamente, dado que nunca existe certeza absoluta en orden a saber si un patrimonio va o no
movilizarse(16).
De todas formas, hay que señalarlo, en la estructura del nuevo Cód. Civ. y Com. se otorga mayor espacio
a la persona para que pueda, en vida, realizar una planificación sucesoria respecto de sus bienes, para
después de su muerte.

E. TRANSGRESIONES A LA LEGÍTIMA

Desde una perspectiva sociológica, en el derecho argentino, también se advierten cuestionamientos al

régimen de la legítima.
Ello así, en virtud de que se buscan recursos y mecanismos de violación al sistema legal vigente, lo que
lleva a la necesidad de replantear la existencia de la legítima, tal como está prevista. Actos simulados;
interposición de personas; fraude a la ley; constitución de sociedades; constitución de fideicomiso, muchas
veces —no siempre— suelen ser motivos para transgredir la legítima.
En particular, una modalidad del mismo ha sido la constitución de sociedades, llevando a la
jurisprudencia a tener que recurrir a la llamada teoría de la disregard, o corrimiento del velo societario.
En tal sentido, resulta aplicable lo dispuesto en el art. 54 de la Ley General de Sociedades, 19.550: "La
actuación de la sociedad que encubra que encubra la consecución de fines extrasocietarios, constituye un
mero recurso para violar la ley, el orden público o la buena fe o para frustrar derechos de terceros, se
imputará directamente a los socios o a los controlantes que la hicieron posible, quienes responderán
solidaria e ilimitadamente por los perjuicios causados".
La utilización de esta teoría —como se dijo— permite penetrar en su intimidad, haciendo que el ente
resulte inoponible al heredero defraudado por su constitución. Esto implica que, para los afectados, el
acervo hereditario se encontrará conformado por los bienes que fueran aportados originariamente a la
sociedad(17).

II. NORMAS PROTECTORAS DE LA LEGÍTIMA

A. INDISPONIBILIDAD DE LA LEGÍTIMA

Como consecuencia de que la ley reserva determinada parte de la herencia a los herederos forzosos,
se contemplan distintas previsiones dirigidas a mantener la intangibilidad de la legítima, sin perjuicio de las
acciones protectoras de la legítima —que trataremos más adelante—.

250
 Entre ellas, encontramos la irrenunciabilidad de la legítima, la imposibilidad de imponer gravamen o
condición a ella.
Veremos a continuación cada una de ellas.
i) Irrenunciabilidad. No se permite que los eventuales herederos puedan, antes de la muerte del
causante, renunciar a la herencia que todavía no se les transmitió.
En tal sentido, el art. 2449 Cód. Civ. y Com. preceptúa: "Es irrenunciable la porción legítima de una
sucesión aún no abierta".
En concordancia, el art. 2286 Cód. Civ. y Com. determina: "Las herencias futuras no pueden ser
aceptadas ni renunciadas".
iii) Imposición de gravamen o condición. Tampoco se permite que el propio autor de la sucesión, en vida,
imponga ni condición a las porciones legítimas. En efecto, dice el art. 2447 Cód. Civ. y Com.: "El testador
no puede imponer gravamen ni condición alguna a las porciones legítimas; si lo hace, se tienen por no
escritas".
Conforme a ello, si el testador impone gravamen o condición, las mismas se tendrán como no escritas
y, en consecuencia, no produce efecto alguno.
La imposibilidad de incluir modalidades a la legítima, encuentra como excepción la mejora estricta (art.
2448 Cód. Civ. y Com.), la indivisión impuesta por el testador (art. 2330 Cód. Civ. y Com.), los pactos de
indivisión (art. 2331 Cód. Civ. y Com.) y la oposición del cónyuge (art. 2332 Cód. Civ. y Com.).

B. LEGITIMARIOS Y PORCIONES LEGÍTIMAS

1. Legitimarios
Indica el art. 2444 Cód. Civ. y Com.: "Tienen una porción legítima de la que no pueden ser privados por
testamento ni por actos de disposición entre vivos a título gratuito, los descendientes, los ascendientes y el
cónyuge".
De los cuatro órdenes hereditarios (descendientes, ascendientes, cónyuge y colaterales), tres de ellos —
descendientes, ascendientes y cónyuges— revisten la categoría de herederos forzosos, reservando la ley
una parte de la herencia para dichas personas, aún en contra de la voluntad del causante.
Por lo tanto, en nuestro derecho positivo. tienen la calidad de herederos forzosos o legitimarios
los descendientes, los ascendientes y el cónyuge.

2. Porciones legítimas
No hay que confundir la legítima con las porciones legítimas. La legítima, como vimos, es la parte de la
herencia que la ley reserva a determinadas personas, para después de la muerte del causante.
Las porciones legítimas constituyen la parte o porción que tiene asignado cada heredero forzoso, en la
sucesión del causante, en atención al vínculo existente con el causante —según sea descendiente,
ascendiente o cónyuge—.
Respecto de las porciones legítimas, pueden señalarse dos etapas legislativas.

251
 a. Sistema del Cód. Civil de Vélez. En el régimen del Cód. Civil derogado, las porciones legítimas eran
las siguientes: los descendientes 4/5; los ascendientes 2/3; y el cónyuge 1/2.
Desde otro costado, la porción disponible de los descendientes era de 1/5; la de los ascendientes era
de 1/3; y la del cónyuge era 1/2.
b. Sistema del actual Cód. Civ. y Com. El nuevo código ha innovado respecto de las porciones legítimas,
previstas para los herederos legitimarios.
Señala el párr. 1º del art. 2445 Cód. Civ. y Com.: "La porción legítima de los descendientes es de dos
tercios, la de los ascendientes de un medio y la del cónyuge de un medio".
La porción legítima de los descendientes es de 2/3; la de los ascendientes 1/2; y la del cónyuge 1/2.
Desde otro costado, la porción disponible sería: en caso de tener descendientes 1/3; si tuviere
ascendientes 1/2; y si tiene cónyuge 1/2.
Por lo tanto, el Cód. Civ. y Com. redujo las porciones legítimas existentes en el régimen anterior, de los
descendientes y de los ascendientes. Respecto del cónyuge se mantiene la porción legítima de 1/2.
Ahora bien, en nuestro derecho positivo, las porciones legítimas han sido siempre independientes del
número de descendientes o, en su caso, ascendientes, no haciéndose una graduación de la cuota según si
se trata de uno o varios hijos, o de uno o dos ascendientes. Por aplicación de ello, basta con tener un hijo
para que la porción indisponible —legítima— sea 2/3; y basta tener un ascendiente para que dicha porción
sea 1/2.
Fuera de ello, en caso de concurrencias, se toma la porción legítima mayor. En nuestro derecho positivo
los casos posibles de concurrencia pueden ser dos.
Si concurren los descendientes con el cónyuge, se tomará la porción legítima mayor, es decir, la de los
descendientes (2/3).
Cuando concurren los ascendientes con el cónyuge, al ser ambas porciones iguales, la porción legítima
de dicha sucesión será de 1/2.

III. MEJORA ESTRICTA A FAVOR DEL HEREDERO DISCAPACITADO

1. Caracterización
Si bien la mejora ya estaba prevista tanto en el Cód. Civil derogado como ahora en el Cód. Civ. y Com.,
en el sentido de que la porción disponible puede ser asignada, aun a los herederos forzosos, la mejora al
discapacitado es una institución incorporada por el nuevo Código, en cuanto permite "mejorar", es sentido
específico a ciertos herederos —descendientes o ascendientes— con discapacidad.
Sería una mejora estricta, porque la mejora al heredero discapacitado se extrae de la porción
indisponible, es decir, de la parte de la legítima prevista por la ley para los herederos forzosos.

2. Antecedentes en la legislación extranjera

Con variantes y particularidades, la mejora estricta al heredero discapacitado, encuentra su fuente en el
derecho español.

252
 En efecto, el art. 808 del Cód. Civil español dice: "Constituyen la legítima de los hijos y descendientes
las dos terceras partes del haber hereditario del padre y de la madre. Sin embargo, podrán estos disponer
de una parte de las dos que forman la legítima para aplicarla como mejora a sus hijos o descendientes.
Cuando alguno de los hijos o descendientes haya sido judicialmente incapacitado, el testador podrá
establecer una sustitución fideicomisaria sobre el tercio de legítima estricta, siendo fiduciarios los hijos o
descendientes judicialmente incapacitados y fideicomisarios los coherederos forzosos. La tercera parte
restante será de libre disposición".

3. Incorporación a nuestro derecho positivo

Tal como lo hemos señalado, una de las instituciones novedosas que incorpora el Cód. Civ. y Com., es
una mejora a favor del heredero con discapacidad, en los términos y alcances del art. 2448.
Así, el art. 2448 Cód. Civ. y Com. en su primera parte, dice: "El causante puede disponer, por el medio
que estime conveniente, incluso mediante un fideicomiso, además de la porción disponible, de un tercio de
las porciones legítimas para aplicarlas como mejora estricta a descendientes o ascendientes con
discapacidad. A estos efectos, se considera persona con discapacidad, a toda persona que padece una
alteración funcional permanente o prolongada, física o mental, que en relación a su edad y medio social
implica desventajas considerables para su integración familiar, social, educacional o laboral".
Analizaremos las distintas cuestiones surgidas de la misma, a los fines de determinar su alcance y
contenido.

4. Fundamento
El fundamento de la mejora en sentido estricto al heredero discapacitado podría encontrarse en la
solidaridad familiar.
La ley entiende que si algún heredero —descendiente o ascendiente— padece de una discapacidad,
razones de solidaridad familiar harían que el autor de la sucesión pueda utilizar este recurso, "rompiendo"
justificadamente la igualdad que determinados herederos tienen en la sucesión.

5. Facultad del causante

Debe destacarse que la mejora estricta, que estamos tratando, no es un derecho que lo tenga el
heredero discapacitado, en su condición de tal, sino que es una facultad concedida por el ordenamiento
jurídico a toda persona atribuir y asignar, para después de su muerte, una mejora estricta a favor de un
heredero discapacitado.
Por lo tanto, no procede de oficio por la circunstancia de que exista un heredero discapacitado en la
sucesión, sino que debe establecerlo el causante.
Por aplicación de ello, podría suceder que una sucesión hubieran más de un heredero discapacitado y
el derecho lo tenga uno solo; o que lo tengan dos herederos discapacitados por partes desiguales o, en fin,
que haya discapacitados y que ninguno lo tenga. Todo ello, a voluntad del autor de la sucesión.

253
6. Porción que puede utilizar
El límite máximo que puede utilizar es de 1/3 de las porciones legítimas.
De esta manera, si se trata de descendientes la mejora puede alcanzar a 2/9 del total de la herencia.
Tratándose ascendientes, la mejora puede alcanzar a 1/6 del total de la herencia.
Tal como lo grafica en porcentajes Olmos, al señalar que si tomamos como ejemplo la existencia de dos
descendientes (porción legítima: 2/3; porción disponible: 1/3), uno de los cuales tiene una discapacidad, en
la hipótesis de máxima este podría llegar a percibir: la porción disponible de la herencia (1/3, o sea 3/9), la
mejora (1/3 de 2/3, o sea 2/9) y su parte de la herencia como heredero legitimario (los restantes 4/9 a repartir
entre los dos, o sea 2/9). En este caso el heredero con discapacidad recibirá un total de 7/9 y el otro heredero
solo los 2/9 restantes(18).
Las situaciones posibles son múltiples, dependiendo de la existencia de uno o más herederos
discapacitados y, a su vez, de los herederos que concurren a dicha sucesión.

7. Beneficiarios
Los beneficiarios de la mejora estricta, contemplada en la previsión legal, pueden ser los descendientes
o los ascendientes del causante.
En cambio, no quedan incluidos entre los beneficiarios el cónyuge, no obstante ser un heredero forzoso
o legitimario, como los descendientes y ascendientes.
De ello emerge claramente la desigualdad de trato efectuada por la ley, entre herederos forzosos, porque
solamente los descendientes y ascendientes quedarían amparados en el eventual beneficio de dicha mejora
estricta.
La exclusión del cónyuge ha sido criticada, sosteniéndose que si bien es cierto que podría alegarse que
el cónyuge supérstite ya goza de medidas protectorias tales como la referente al hogar conyugal o el
derecho real de habitación, no es menos cierto que ellas alcanzan a todo cónyuge, independientemente de
contar o no con una discapacidad. Por lo tanto, el hecho de que ya goza de una protección podría alegarse
también de los otros herederos legitimarios al asignárseles una porción legítima(19).
Entiendo que, tratándose del cónyuge, resulta injusta su exclusión, pues tratándose de un discapacitado,
en las condiciones de la norma, debió estar incluido entre los eventuales beneficiarios de la mejora estricta,
en las mismas condiciones que un descendiente y ascendiente.

8. Concurrencias
La aplicación de la mejora estricta a los descendientes podría darse respecto de un hijo, siendo esta una
hipótesis muy clara.
Si se pretendiera beneficiar a un nieto habiendo hijos del causante no podría utilizarse esta institución,
dado que el nieto al estar en un grado más lejano que los hijos, quedan excluidos de la sucesión del
causante.
Otra cosa sería si el nieto va a la sucesión del abuelo, por prefallecimiento, renuncia o indignidad de su
padre, en cuyo caso el referido nieto va a la sucesión de su abuelo en virtud del derecho de representación,
ocupando el lugar del representado y concurriendo con sus tíos.
Cuando se pretenda beneficiar a un ascendiente, la disposición será operativa si no existen
descendientes, pues estos excluyen a los ascendientes y, en consecuencia, no podría ir a la sucesión en

254
calidad de heredero forzoso. En esta hipótesis, se dijo(20) que si el nieto tuviere discapacidad podría recibir
la mejora estricta, porque al momento del fallecimiento del causante tenía su vocación hereditaria
actualizada, ya que concurre a la herencia de su abuelo junto a su tío, por derecho de representación sobre
su propio padre, por más que al momento de otorgar la mejora estricta (p. ej., a través de un testamento)
no fuera heredero legitimario porque su padre estaba vivo.

9. A quiénes afecta
La utilización de la mejora estricta, afecta a los demás herederos que concurren a dicha sucesión. Estos
encontrarán reducida su porción originaria, en virtud del recurso utilizado por el autor de la sucesión, a favor
del heredero discapacitado.
En este sentido, se dijo que los afectados serán los restantes legitimarios, en conjunto, dado el sentido
de solidaridad y asistencia familiar que son naturales al instituto(21).

10. Formas
Se permite que se pueda beneficiar al heredero discapacitado por cualquier medio. Podría ser por vía
testamentaria o por fideicomiso (art. 1699 Cód. Civ. y Com.), entre las más usuales.
También podría serlo, mediante una indivisión forzosa (art. 2330 Cód. Civ. y Com.), un legado de cosa
cierta y determinada (art. 2498 Cód. Civ. y Com.), en un derecho de usufructo (art. 2129 Cód. Civ. y Com.),
de uso (art. 2154 Cód. Civ. y Com.), o habitación (art. 2158 Cód. Civ. y Com.), así como por vía de alimentos
(art. 2509 Cód. Civ. y Com.).

11. Porción disponible y mejora estricta

Una cuestión que ha originado dudas, es la interpretación que debe darse al término "además", utilizado
en el artículo que nos ocupa. Ello así, porque luego de decir que el testador podrá disponer como mejora
estricta a favor de un discapacitado, señala además de la porción disponible.
En este contexto, podría leerse la norma en el sentido de que, para disponer de la legítima estricta a
favor de un heredero discapacitado, deberá, "además" otorgar la porción disponible a dicho heredero.
Por lo tanto, la cuestión radica en determinar si el testador para recurrir a la "mejora" estricta al
discapacitado debe, necesariamente, otorgarle la porción disponible o si, por el contrario, podría asignarle
la mejora estricta sin darle la porción disponible. Dicho de otra manera, hay que determinar si se trata de
dos cuestiones independientes o íntimamente vinculadas.
Una primera interpretación pregona la conexión de ambas situaciones. En este sentido se ha
pronunciado Azpiri. Señala que de la redacción del artículo surge que debe beneficiarse al legitimario con
la porción disponible y, además, adicionarse la mejora en cuestión, por lo que no sería posible que se
establecieran de manera separada la porción disponible a otras personas y la mejora al legitimario con
discapacidad(22).
Una posición contraria entiende que estamos ante dos cuestiones distintas. Una cosa es la mejora
estricta y otra la porción disponible.
En este sentido, se dijo que la porción de "mejora estricta" se toma de la porción que les corresponde a
los herederos legitimarios y no de la porción de libre disponibilidad. Por lo tanto, la mejora estricta no
necesariamente va de la mano con la porción disponible. La mejora estricta no incluye la porción de libre

255
disponibilidad, pues son dos porciones distintas. Ciertamente, el causante podría mejorar al heredero con
discapacidad no solo con la porción de mejora estricta, sino también con la porción disponible, pero ello no
es necesario(23). Por lo demás, se sostuvo que esta solución se ajusta al principio de autonomía de la
voluntad en el derecho sucesorio, ya que mantiene la posibilidad de que el causante decida qué hacer con
su porción disponible, incluso dejarla a beneficio del heredero con discapacidad(24).
Esta interpretación es la que mejor concilia los derechos en juego. Más allá de la confusa expresión legal
al decirse "además", en un sentido integral y armónico debe concluirse que se trata de dos ámbitos distintos
y separables.
En efecto, una cosa es la porción disponible que podría utilizarse o no por parte del testador y otra es la
mejora estricta, que puede recurrir a ella sin tener que hacer actos de disposición sobre la porción
disponible. Lo uno no involucra lo otro.
Además, no parece razonable que se obligue a la persona que quiere recurrir a la "mejora estricta" que
adjudique al heredero discapacitado también la porción disponible. De interpretarse así, se desnaturalizaría
el respecto a la autonomía de la voluntad del causante, pues el Estado le estaría obligando al testador dejar
la porción disponible al heredero discapacitado y no a otra persona, o bien, de no decir nada al respecto,
acreciendo, en consecuencia, a todos los herederos, incluso al heredero discapacitado.

12. Concepto de discapacidad

La última parte del art. 2448 Cód. Civ. y Com. determina: "A estos efectos, se considera persona con
discapacidad, a toda persona que padece una alteración funcional permanente o prolongada, física o
mental, que en relación con su edad y medio social implica desventajas considerables para su integración
familiar, social, educacional o laboral".
La definición de "persona con discapacidad" es compatible con las leyes 22.431 y 24.091, que ponen el
acento en la deficiencia de la persona.
Por lo tanto, la norma es más restrictiva que la adoptada en el art. 1º de la Convención sobre los
Derechos de las personas con discapacidad (CDPD), ley 26.378 —elevada a jerarquía constitucional
mediante ley 27.044—.
En este contexto, la definición convencional resultaba más acorde con el ordenamiento jurídico actual.
En este sentido, el párr. 2º del art. 1º de la CDPD indica: "Las personas con discapacidad incluyen a aquellas
que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con
diversas barreras, puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de
condiciones con las demás".
Por ello, y como no podía ser de otra manera, el alcance del art. 2448 Cód. Civ. y Com. ha sido criticado,
diciéndose que la definición de "persona con discapacidad" que recepta la norma no se ajusta a los
lineamientos de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, tomando un viejo
concepto, ya superado(25).
Teniendo en consideración ello, se dijo(26) que al darse algún supuesto en la práctica en la cual la
persona tiene discapacidad, a la luz de la CDPD y no así de la definición del art. 2448 Cód. Civ. y Com.,
debe considerarse igualmente beneficiaria de la mejora. Una postura contraria, llevaría a una
"discriminación por motivos de discapacidad" en los términos de los arts. 3 inc. b) y 5 inc. 2º, a la luz de la
definición del art. 2º de la CDPD.
Fuera de ello, para ser beneficiaria de la mejora, la persona discapacitada no requerirá el certificado de
discapacidad.
En este sentido, se sostuvo que la discapacidad no nace del certificado, sino que este es un modo de
acreditarla cuando la misma es invocada(27).
Otro de los aspectos que debe precisarse es el momento en que debe existir la discapacidad del
heredero beneficiario de la mejora. En efecto, habrá que determinar si debe tener la discapacidad al
momento del acto o al momento de la muerte del causante.
Se ha señalado que la discapacidad debe existir al momento de la muerte del causante, esto es, a la
apertura de la sucesión y no necesariamente al otorgamiento del testamento. Por lo tanto, si se hace una
mejora en los términos del art. 2448 a favor de un heredero que no tiene una discapacidad pero que luego,

256
al momento de la apertura de la sucesión, se encontraba en una situación de discapacidad, entonces, la
mejora es válida(28).
En cambio, si al momento de hacer el acto el heredero tiene una discapacidad, pero al momento de la
apertura de la sucesión ya no tiene dicha discapacidad, entonces, la mejora en los términos del art.
2448 Cód. Civ. y Com. no será válida.
Finalmente, hay que destacar que, si la discapacidad existe al momento de la muerte del causante y
luego desaparece, tal situación resultará irrelevante, manteniendo el mismo, dado que el beneficio fue
adquirido definitivamente al instante de producirse la muerte del causante.

IV. CÁLCULO DE LA LEGÍTIMA

1. Cálculo
El cálculo de la porción legítima consiste en una operación contable y jurídica, que permite establecer si
ha sido o no afectada la parte de la herencia que la ley asigna a los herederos legitimarios.
El párr. 2º del art. 2445 Cód. Civ. y Com. indica: "Dichas porciones se calculan sobre la suma del valor
líquido de la herencia al tiempo de la muerte del causante más el de los bienes donados computables para
cada legitimario, a la época de la partición según el estado del bien a la época de la donación".
De la disposición surgen distintas cuestiones, que pasamos a considerar.
i) Forma de calcular. Se consigna la forma del cálculo de la legítima. Así, de acuerdo con la referida
previsión, a los fines de determinar el activo líquido debemos determinar el acervo hereditario o caudal
relicto, comprensivo del activo y el pasivo —deudas—. Todo ello, al tiempo de la muerte del causante.
Si el causante era casado, dependerá si estaba sometido al régimen de comunidad o al régimen de
separación de bienes.
A dicho activo líquido hay que sumar el valor "de los bienes donados computables para cada legitimario".
ii) Momento. Para su determinación, la disposición distingue dos situaciones: el "estado" y el "valor".
En efecto, se indica que el cómputo será realizado de acuerdo con el estado del bien a la época de la
donación. Por lo tanto, habrá que tener en consideración la situación del bien al momento de efectuarse la
donación. Ello significa que cualquier alteración que hubiere sufrido el bien luego del acto de donación será
insignificante a los fines del mismo; en consecuencia, cualquier mejora realizada al mismo no podrá tenerse
en consideración.
Luego, —y teniendo en cuenta el estado del bien al tiempo de la donación— deberá determinarse
el valor del mismo al momento de hacerse la partición de la herencia.
Es decir, el cómputo de los bienes exige que sea el valor al momento de la partición, pero considerando
el estado del bien al momento de la donación.

2. Donaciones colacionables o reducibles

Indica el párr. 3º del art. 2445 Cód. Civ. y Com.: "Para el cómputo de la porción de cada descendiente
sólo se toman en cuenta las donaciones colacionales o reducibles, efectuadas a partir de los trescientos

257
días anteriores a su nacimiento o, en su caso, al nacimiento del ascendiente a quien representa, y para el
del cónyuge, las hechas después del matrimonio".
Para el cómputo de la porción de cada descendiente, respecto de las donaciones colacionables o
reducibles, la ley introduce un tiempo: trescientos días anteriores a su nacimiento —o, en su caso, al
nacimiento del ascendiente a quien representa—. Por lo que debe estar concebido al momento del acto.
Tratándose del cónyuge, se consideran las efectuadas después del matrimonio.

3. Cálculo en caso de descendientes o ascendientes

De acuerdo con el párr. 1º del art. 2446 Cód. Civ. y Com.: "Si concurren sólo descendientes o sólo
ascendientes, la porción disponible se calcula según las respectivas legítimas".
Cuando se produce la concurrencia de una misma línea, esto es, solo descendientes o ascendientes a
la sucesión, la porción legítima será la correspondiente a las mismas. Ejemplo: si concurren cuatro hijos, la
porción legítima será de 2/3. De ahí que el número de hijos no importa a los fines de la porción legítima.
Asimismo, si concurren ambos padres del causante, la porción legítima será de 1/2 en la sucesión del
causante. Por lo que en nada influirá —respecto de la porción legítima de dicha sucesión— si a la sucesión
va un solo padre o concurren ambos.

4. Cálculo ante la concurrencia de legitimarios

Dice el último párrafo del art. 2446 Cód. Civ. y Com.: "Si concurre el cónyuge con descendientes, la
porción disponible se calcula según la legítima mayor".
Cuando hay concurrencia de descendientes y cónyuges, es decir, órdenes distintos, la legítima se
calcula teniendo en cuenta la mayor. En consecuencia, en tales situaciones, la porción legítima de dicha
sucesión será de 2/3 (que es la que corresponde a los descendientes). La mayor absorbe a la menor.

V. ACCIONES PROTECTORAS DE LA LEGÍTIMA

A. DISTINTAS ACCIONES
Cuando el causante hubiere dispuesto de sus bienes más allá de la porción disponible, habiendo
herederos forzosos, la ley tiene prevista acciones protectoras de la legítima.
Clásicamente, en nuestro derecho positivo, han existido las acciones de reducción, de complemento y
de preterición de herederos forzosos —ahora llamada acción de entrega de la legítima—.
De ahí que las acciones protectoras de la legítima son tres: la acción de entrega de la legítima (antes
denominada acción de preterición); la acción de complemento; y la acción de reducción. Veremos a
continuación cada una de ellas.

258
 B. ACCIÓN DE ENTREGA DE LA LEGÍTIMA

1. Caracterización
En el régimen actual, se denomina acción de entrega de la legítima a lo que, en el Código anterior, se
conocía como acción de preterición de herederos legitimarios o forzosos.
La acción de entrega de la legítima —o acción de preterición de herederos forzosos— tiene lugar cuando
el causante ha confeccionado un testamento, instituyendo a otro u otros herederos, pero omitiendo a un
heredero legitimario o forzoso.

2. Régimen legal
Debemos distinguir el régimen anterior del régimen actual.
a. Régimen anterior. En el régimen originario del Cód. Civil, en virtud de lo establecido en el art. 3715,
la acción de preterición de herederos legitimarios consistía en que el heredero forzoso hacía caer la
disposición testamentaria. De esta manera, el instituido heredero por el testador, tenía como sanción la
pérdida de su llamamiento, como consecuencia de haber omitido a un heredero forzoso.
Esta sanción al instituido carecía de sentido, pues si el objetivo de la acción de preterición era salvar la
legítima o la parte del heredero forzoso privada por el testador con dicha institución, lo que correspondía
era proteger la parte del heredero forzoso y el resto entregarse al instituido. Lo que significaba preservar,
en lo que no afectara a la legítima, la voluntad del testador.
De ahí que la ley 17.711, en el año 1968 modificó el texto del ex art. 3715Cód. Civil(29), con lo que, a
partir de entonces, si una vez cubierta la legítima quedaba una parte, se le entregaba al heredero instituido.
En aplicación de dicha redacción, lo que se discutía era si el heredero instituido quedaba en condición
de heredero o de legatario de cuota, pero ninguna duda había en que se respetaba la voluntad del causante,
en cuanto no afectara la respectiva legítima del heredero forzoso.
b. Régimen actual. En vigencia del nuevo Cód. Civ. y Com. —tal como señaláramos—, la acción pasó a
denominarse acción de entrega de la legítima, en sustitución de la vieja acción de preterición de herederos
forzosos.
En efecto, de acuerdo con el art. 2450 Cód. Civ. y Com.: "El legitimario preterido tiene acción para que
se le entregue su porción legítima, a título de heredero de cuota. También la tiene el legitimario cuando el
difunto no deja bienes pero ha efectuado donaciones".
Analizaremos los distintos aspectos emergentes de la disposición legal.
i) Legitimación activa. La disposición se ocupa de proteger al heredero legitimario de las afectaciones
que el causante hubiere efectuado en vida, con los alcances señalados en la misma.
En consecuencia, el legitimario preterido (omitido) tendrá acción para que se le entregue su respectiva
porción legítima.
ii) Legitimación pasiva. La acción de entrega de la legítima será dirigida contra aquellos que han sido
instituidos en el testamento.

259
 iii) Situación jurídica del heredero preterido. La particularidad de esta situación, es que el preterido es
considerado "a título de heredero de cuota". Lo cual cambia su situación jurídica, pues dejaría su condición
originaria, de heredero universal, para pasar a ser un heredero de cuota, con lo que ello significa, perdiendo
su vocación al todo de la herencia.
Dicha redacción ha originado dos posturas interpretativas.
De acuerdo con un criterio interpretativo, aun cuando estemos en presencia de la situación descripta en
la norma de referencia, el heredero legitimario que planteó la acción de entrega de la legítima, quedará en
su misma condición, es decir, manteniendo, eventualmente, su vocación al todo. De esta manera, seguiría
siendo un heredero universal.
En este sentido, se ha señalado que la circunstancia de que el testador en su testamento haya instituido
heredero omitiendo al heredero forzoso, no significa cambiarle a este la naturaleza de su título, y privarlo
injustificadamente del derecho de acrecer. Reclamará su legítima en calidad de heredero universal
legitimario. Quien queda en calidad de heredero de cuota es el instituido, reducido a la porción disponible.
El heredero forzoso siempre conserva su calidad de tal, y su derecho de acrecer(30).
Otra corriente interpretativa, estima que el heredero preterido pasa a ser heredero de cuota. Se dijo, en
este sentido, que cuando estamos en presencia de un heredero instituido, en las condiciones de la norma,
el legitimario no tendrá derecho de acrecer al todo. Será heredero con derecho de acrecer al todo para el
caso de no poder cumplirse con la institución de heredero, quien es el que le impide que reciba más allá de
su legítima y, en este último caso, porque desaparece el obstáculo para que se abra la sucesión
intestada(31).
En el mismo sentido, se dijo que el legitimario que ha sido preterido tiene derecho a que se le entregue
su porción legítima en calidad de heredero de cuota. Esto significa que el legitimario preterido en su
condición de heredero de la cuota que corresponde a su porción legítima no tiene vocación al todo de la
herencia(32).
Esta interpretación es la que más se ajusta a los términos y alcances de la disposición legal. Es cierto
que la solución legal merece ser criticada, en el entendimiento de que, por tal circunstancia, el heredero
preterido cambia su condición de tal, pasando de heredero universal a heredero de cuota. Es decir, sin
vocación al todo de la herencia.
iv) Omisión por error. Si el testador omite voluntaria o involuntariamente al heredero forzoso, funciona la
previsión legal.
En cambio, habrá que preguntarse si la preterición es por error del testador, que efectos legales debe
asignarse.
En tal situación, se entendió que si la preterición es por error del testador no debe regirse por este
artículo, sino por el inc. f), del art. 2467 Cód. Civ. y Com., cuya consecuencia es la nulidad del testamento
por tratarse de un error esencial que vicia la voluntad, que recae sobre motivos personales relevantes, ya
que, de haber conocido esa circunstancia, el testador habría dispuesto de sus bienes de otra forma(33).
v) Situación jurídica del instituido. La ley no indica expresamente en qué situación jurídica queda el
heredero instituido, esto es, si será un heredero universal o un heredero de cuota. Teniendo en cuenta las
vicisitudes que podrían acaecer, entendemos que dependerá de las particularidades del caso, pudiendo
ser, según los casos, un heredero universal o bien un heredero de cuota.
vi) Validez del testamento. Por todo lo que llevamos dicho, la acción de entrega de la legítima solamente
alcanza a la parte que hubiere afectado la legítima, dejando a salvo la validez del testamento realizado.
vii) Prescripción. La acción de entrega de la legítima —o de preterición de heredero legitimario— no
tiene contemplado un plazo específico de prescripción, por lo que se aplica el común o genérico de cinco
años (conf. art. 2560 Cód. Civ. y Com.).

C. ACCIÓN DE COMPLEMENTO

Otra de las acciones protectoras de la legítima es la llamada acción de complemento.

A dicha acción se refiere el art. 2451 Cód. Civ. y Com., en los siguientes términos: "El legitimario a quien
el testador le ha dejado, por cualquier título, menos de su porción legítima, sólo puede pedir su
complemento".

260
 En verdad, la acción de complemento consiste en una versión de la acción de reducción. Si bien son
tratadas por separado, como dos acciones distintas, en puridad, no difieren estructuralmente una de otra.
De esta manera, el legitimario, tendrá la acción de reducción.

D. ACCIÓN DE REDUCCIÓN

1. La norma
La acción de reducción, bajo el nombre de "reducción de disposiciones testamentarias", se encuentra
contemplada en el art. 2452 Cód. Civ. y Com.: "A fin de recibir o complementar su porción, el legitimario
afectado puede pedir la reducción de las instituciones de herederos de cuota y de los legados, en ese orden.
Los legados se reducen en el mismo orden establecido en el párr. 2º del art. 2358".

2. Caracterización
La acción de reducción, se dijo, es el derecho que tiene un legitimario para atacar las instituciones como
heredero de cuota y los legados hechos por el causante en su testamento o las donaciones hechas en vida
por el mismo, en la medida que excedan de la porción disponible(34).
También se la caracterizó como aquella acción patrimonial que tienen los herederos con derecho a la
legítima para reducir a sus justos y legales límites la porción disponible, en la medida que el causante ha
efectuado donaciones, instituciones de herederos de cuota y legados que afectan su porción legítima por
exceder la porción disponible, de modo que este quede legalmente integrada(35).
Ha determinado la jurisprudencia que la acción de reducción era procedente si la causante transmitió a
título de donación a dos de sus hijos la totalidad de su patrimonio, pues afectó la legítima de sus restantes
descendientes, aun cuando los donatarios se obligaron a constituir derecho real de usufructo vitalicio y
gratuito a favor de su madre(36).
En definitiva, con la acción de reducción, el legitimario que ha visto afectada su legítima, podría recuperar
la parte que la ha sido disminuida.
De conformidad a ello, los actos que eventualmente pueden ser alcanzados en la acción, son las
disposiciones testamentarias y las donaciones.

3. Naturaleza
La acción de reducción es de naturaleza personal del heredero. Se consagra, por lo demás, efectos
reipersecutorios.
Con dicha acción, el legitimario tiene el derecho a solicitar la entrega del bien en especie, salvo lo
dispuesto en el 2454 Cód. Civ. y Com., que luego veremos.

261
 Como se dijo, la acción sigue la cosa y alcanza al donatario o al beneficiario y a los terceros adquirentes,
aun cuando sean de buena fe y a título oneroso, pues el contrato de donación y la liberalidad, llevan implícita
la condición resolutoria de que no afecte ni se exceda de la porción disponible, atentando contra las
legítimas que tienen establecidas los herederos forzosos(37).

4. Renuncia tácita
Debemos preguntarnos si cuando el legitimario entrega el legado que afecta la legítima estaría
renunciando tácitamente a la acción de reducción, en relación con ese legatario.
Aquí habría que distinguir según el legitimario tuviere conocimiento de la afectación de la legítima o si
ignora que con dicha entrega la misma queda afectada. Creemos que, si tenía conocimiento de ello, la
entrega del legado debe interpretarse como una renuncia tácita a ejercer, contra dicho legatario, una
eventual acción de reducción.
Distinto sería si el heredero legitimario ignoraba que entregando ese legado estaba afectando la porción
legítima. En cuyo caso, estimo que podría ejercer la acción de reducción contra dicho legatario.

5. Legitimación activa
La acción de reducción puede ser ejercida por quien es heredero legitimario, pues la misma está prevista
en protección de la afectación de la legítima y, como tal, podrían ser eventualmente afectados los
descendientes, los ascendientes o el cónyuge. Siempre y cuando, claro está, estos legitimarios cumplan
con los requisitos establecidos para el ejercicio de la acción.

6. Legitimación pasiva
La acción de reducción será dirigida contra quien haya sido el destinatario de los bienes afectados por
la legítima.
Si se tratare de legatarios de cuotas o de legados, la acción será entablada contra dichos beneficiarios.
Cuando se tratare de una donación, el demandado será el donatario o la persona que ha recibido de dicho
donatario el bien en cuestión.
En aplicación del mismo, se juzgó que la sentencia que había ordenado la restitución en especie del
bien componente del acervo hereditario por parte de la donataria de aquel y heredera forzosa del causante
era ajustada a derecho, toda vez que el valor de lo donado excedió la porción disponible y la porción legítima
del donatario absorbiendo todo el acervo hereditario, debiendo ordenarse la restitución a título reducción(38).

7. Prescripción
La acción de reducción es de cinco años, pues al no establecerse un plazo especial, resulta aplicable el
plazo genérico del art. 2560 Cód. Civ. y Com.

262
 Dicho plazo comienza a correr a partir del fallecimiento del causante.

8. Orden de las reducciones

La ley establece el orden en que deben hacerse las reducciones.
Cuando se hubiere afectado la legítima de los herederos forzosos, deberá reducirse primero las
disposiciones testamentarias y luego las donaciones.
Este orden tiende a mantener, en lo posible, inalterado la donación en vida ya efectuada y consumada
y avanzar hacia las disposiciones testamentarias que todavía deben cumplirse, con la muerte del causante.
Es decir, si la legítima queda cubierta con la reducción de las disposiciones testamentarias, se lograría
mantener la eficacia y validez de las donaciones efectuadas en vida. Estas últimas, solamente podrían ser
atacadas cuando aquellas disposiciones testamentarias no alcanzaren para cubrir la legítima.
a. Reducción de disposiciones testamentarias. En primer lugar, como dijimos, deben reducirse las
disposiciones testamentarias.
Así como en el art. 2451 Cód. Civ. y Com. se hace mención a la acción de complemento, en el art.
2452 Cód. Civ. y Com. se habla de acción de reducción. Ambas contemplan la misma situación fáctica.
Establece el art. 2452 Cód. Civ. y Com., en su párr. 1º: "A fin de recibir o complementar su porción, el
legitimario afectado puede pedir la reducción de las instituciones de herederos de cuota y de los legados,
en ese orden".
Dentro de las disposiciones testamentarias, en primer lugar, quedarán afectados los herederos de cuota.
Si no alcanzare a cubrir la legítima una vez reducida las instituciones de herederos de cuota, entonces,
se reducirán los legados.
Asimismo, el último párrafo del art. 2452 Cód. Civ. y Com.: "Los legados se reducen en el mismo orden
establecido en el segundo párrafo del artículo 2358".
De acuerdo con la norma remitida (art. 2358 Cód. Civ. y Com.), la reducción sería en el siguiente orden:
a) los que tienen preferencia otorgada por el testador; b) los de cosa cierta y determinada; c) los demás
legados. Si hay varios de la misma categoría, se pagan a prorrata.
En sentido estricto, cuando se realiza la remisión, debe entenderse en sentido inverso al señalado, es
decir: a) los demás legados. Si hay varios de la misma categoría, se pagan a prorrata; b) los de cosa cierta
y determinada; c) los que tienen preferencia otorgada por el testador.
Por lo demás, cabe consignar, que el orden de reducción establecido es siempre y cuando el testador
no hubiere establecido un orden distinto. En cuyo caso, deberá cumplirse con su voluntad.
b. Reducción de donaciones. Si las disposiciones testamentarias no alcanzan para cubrir la legítima,
entonces, se avanzará sobre las donaciones realizadas por el causante.
En tal sentido, el art. 2453 Cód. Civ. y Com. refiere a la acción de reducción de donaciones inoficiosas.
El art. 2453 C Cód. Civ. y Com., en su párr. 1º, indica: "Si la reducción de las disposiciones
testamentarias no es suficiente para que quede cubierta la porción legítima, el heredero legitimario puede
pedir la reducción de las donaciones hechas por el causante".
A su turno, el último párrafo del art. 2453 Cód. Civ. y Com. prescribe: "Se reduce primero la última
donación, y luego las demás en orden inverso a sus fechas, hasta salvar el derecho del reclamante. Las de
igual fecha se reducen a prorrata".
El orden de las reducciones de las donaciones se vincula con el tiempo: se van afectando las donaciones
más próximas. De acuerdo con ello, se van afectando las donaciones más cercanas al tiempo de la muerte
del causante, hasta que la legítima quede cubierta.
Finalmente, tratándose de donaciones en la misma fecha, estas se reducirán a prorrata.
Respecto de los efectos de la reducción, hay que distinguir según se trate de reducción total o parcial
de la respectiva donación.
De la reducción total se ocupa el párr. 1º del art. 2454 Cód. Civ. y Com.: "Si la reducción es total, la
donación queda resuelta".

263
 En consecuencia, queda sin efecto la donación realizada: "Se considera inoficiosa la donación cuyo valor
excede la parte disponible del patrimonio del donante. A este respecto, se aplican los preceptos de este
Código sobre la porción legítima" (art. 1565 Cód. Civ. y Com.).
Tratándose de una reducción parcial, dependerá si el bien donado es divisible o indivisible.
Cuando el bien donado es divisible(39), el párr. 2º del art. 2454 Cód. Civ. y Com., en su primera parte,
indica: "Si es parcial, por afectar solo en parte la legítima, y el bien donado es divisible, se lo divide entre el
legitimario y el donatario".
En cambio, cuando el bien donado es indivisible(40), se aplica lo prescripto en la última parte del párr. 2º
del art. 2454 Cód. Civ. y Com.: "Si es indivisible, la cosa debe quedar para quien le corresponde una porción
mayor, con un crédito a favor de la otra parte por el valor de su derecho".

9. Facultad del donatario

Si bien, en principio, la acción de reducción es reipersecutoria, el ordenamiento actual concede la
facultad al donatario de entregar la suma de dinero equivalente, evitando la entrega del bien.
Por lo que el nuevo Cód. Civ. y Com. incorporó la facultad del donatario para entregar un equivalente en
dinero y, por lo tanto, liberarse de la obligación.
De acuerdo con el párr. 3º del art. 2454 Cód. Civ. y Com.: "En todo caso, el donatario puede impedir la
resolución entregando al legitimario la suma de dinero necesaria para completar el valor de su porción
legítima".
De conformidad a la norma, el donatario —fuere de buena o mala fe— tiene la facultad de satisfacer al
legitimario entregando la suma de dinero suficiente para que su legítima quede satisfecha. Se favorece, con
tal solución, la conservación del negocio jurídico.

10. Frutos e intereses

El último párrafo del art. 2454 Cód. Civ. y Com. determina: "El donatario es deudor desde la notificación
de la demanda, de los frutos o, en caso de formular la opción prevista en el párrafo anterior, de intereses".
Se determina y precisa desde qué momento el donatario es deudor de los frutos(41): desde la notificación
de la demanda.
A su vez, para la adquisición de los frutos o productos, habrá que saber si se trata de buena o mala fe(42).
En tanto, la responsabilidad por destrucción, también dependerá de la buena o mala fe(43).

11. Perecimiento de lo donado

El art. 2455 Cód. Civ. y Com. establece: "Si el bien donado perece por culpa del donatario, éste debe su
valor. Si perece sin su culpa, el valor de lo donado no se computa para el cálculo de la porción legítima. Si
perece parcialmente por su culpa, debe la diferencia de valor; y si perece parcialmente sin su culpa, se
computa el valor subsistente".
A los fines de la norma, hay que distinguir según estemos en presencia de un perecimiento total o de un
perecimiento parcial.

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 Tratándose de un perecimiento total, dependerá si lo es por culpa del donatario o sin culpa del donatario.
Cuando es por culpa del donatario, este deberá su valor. Dicho valor lo será al tiempo que el donatario
lo hubiere recibido, aplicándose los intereses moratorios establecidos en el art. 768 del Cód. Civ. y Com.
Cuando el perecimiento total es sin culpa del donatario, el valor de lo donado no se computa para el
cálculo de la legítima. Ello así, en virtud del efecto resolutivo que afecta a la donación inoficiosa,
extinguiéndose retroactivamente el dominio imperfecto del donatario, y, por ende, la cosa perece para el
legitimario, que sería su dueño.
En cambio, cuando estamos en presencia de un perecimiento parcial, habrá que atenerse a la existencia
o inexistencia del factor culpa del donatario.
Si hay culpa del donatario, cuando el perecimiento solamente afecte una parte de la cosa, deberá la
diferencia del valor. Se señaló que, en este caso, el legitimario tendrá acción reipersecutoria por la parte no
perecida del bien y una paralela acción indemnizatoria por la pérdida sufrida(44).
Finalmente, si no hay culpa del donatario, habiendo pérdida parcial, aquel deberá reintegrar al legitimario
el valor subsistente.
Se advirtió, por lo demás, que para el caso del perecimiento total o parcial sin culpa del donatario debió
haberse dejado a salvo el caso en que el heredero haya percibido una indemnización, debiendo computarse
su importe para el cálculo de la legítima(45).

12. Insolvencia del donatario

El art. 2456 Cód. Civ. y Com. dice: "En caso de insolvencia de alguno de los donatarios e imposibilidad
de ejercer la acción reipersecutoria a que se refiere el artículo 2458, la acción de reducción puede ser
ejercida contra los donatarios de fecha anterior".
Cuando los donatarios son insolventes y, por lo tanto, existe imposibilidad de ejercer la acción
reipersecutoria prevista en el art. 2458 Cód. Civ. y Com., se habilita que la acción de reducción sea ejercida
contra los donatarios de fecha anterior.

13. Derechos reales constituidos por el donatario

Señala el art. 2457 Cód. Civ. y Com.: "La reducción extingue, con relación al legitimario, los derechos
reales constituidos por el donatario o por sus sucesores".
La acción de reducción extinguirá los respectivos derechos reales, volviendo al legitimario libre de todos
los gravámenes reales.
Todo ello, sin perjuicio de las acciones de daños y perjuicios que puedan entablar los beneficiarios de
aquellos derechos.

14. La acción reipersecutoria. Posibilidad de entrega en dinero

El art. 2458 Cód. Civ. y Com. determina: "El legitimario puede perseguir contra terceros adquirentes los
bienes registrables. El donatario y el subadquirente demandado, en su caso, pueden desinteresar al
legitimario satisfaciendo en dinero el perjuicio a la cuota legítima".

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 La norma puede dividirse en dos: lo atinente a la restitución en especie; y la posibilidad de pagar en
dinero. Veremos por separado cada una de ellas.
i) Restitución en especie. Se consagra expresamente, como regla general, que el legitimario tendrá
acción para la entrega del bien, teniendo a su favor la acción reipersecutoria.
Como consecuencia de la afectación de su legítima, el legitimario tendrá derecho a perseguir contra
terceros adquirentes los bienes registrables. En tal contexto, quedarán comprendidos en la reducción de
las donaciones inoficiosas.
Quedan incluidos en la misma todos los "bienes registrables", como expresamente señala la disposición
legal.
Respecto de los bienes muebles no registrables, aun cuando no está prevista en la misma, resulta
aplicable lo dispuesto en el párr. 1º del art. 1895 Cód. Civ. y Com.: "La posesión de buena fe del
subadquirente de cosas muebles no registrables que no sean hurtadas o perdidas es suficiente para adquirir
los derechos reales principales excepto que el verdadero propietario pruebe que la adquisición fue gratuita".
En consecuencia, podrá perseguirse la entrega si han sido adquiridos a título gratuito o los hubiere recibido
de mala fe.
ii) Pago en valores. La regla general, que otorga la acción reipersecutoria (en los términos y alcances de
la primera parte de la disposición legal), presenta como excepción la posibilidad de que el demandado —
donatario o subadquirente— entreguen al legitimario el dinero suficiente como para satisfacer el valor de la
cuota legítima afectada.
En tal sentido, la última parte del art. 2458 Cód. Civ. y Com. introduce una cuestión novedosa en el
derecho argentino, consistente en la facultad del demandado a satisfacer en dinero la porción afectada de
legítima, evitando, así, la acción reipersecutoria. La misma consiste en que el donatario y, en su caso, el
subadquirente demandado para la entrega en especie del bien donado, podrías desinteresar al legitimario,
satisfaciendo en dinero el perjuicio de la cuota legítima.
De conformidad a los términos de la disposición, el donatario —o en su caso, los
subadquirentes— siempre tendrá la facultad de satisfacer en dinero el interés del legitimario, si así lo desea.
Tal solución —se dijo— quebranta la secular directriz del nemo plus iuris que recoge el art. 399 Cód.
Civ. y Com. —que, como principio general del derecho, solo puede excepcionarse con criterios de suma
restrictividad— y, sobre todo, porque violenta el derecho de propiedad del legitimario, que de tal modo habrá
de padecer recibiendo en su patrimonio un objeto substitutorio, ajeno al relicto (art. 17CN)(46).
Con el pago, el donatario transforma el acto gratuito en oneroso, cubriendo la legítima con dinero(47).

15. Prescripción adquisitiva

Una de las cuestiones que han sido incorporadas en la nueva legislación, es la prescripción adquisitiva
en favor del donatario, cuando se trata de la acción de reducción. De esta manera, el heredero que ha sido
afectado en su legítima encuentra obstaculizada su respectiva acción protectora, en determinadas
circunstancias.
En efecto, el art. 2459 Cód. Civ. y Com. establece: "La acción de reducción no procede contra el
donatario ni contra el subadquirente que han poseído la cosa donada durante diez años computados desde
la adquisición de la posesión. Se aplica el artículo 1901".
Se consagra una limitación para los efectos reipersecutorios de la acción de reducción, al permitirse que
el donatario o subadquirente puedan oponer la excepción de prescripción adquisitiva breve.
En los fundamentos del Anteproyecto del Cód. Civ. y Com., se decía: "Se limitan los alcances de los
efectos reipersecutorios de la acción de reducción, admitiéndose que el donatario poseedor oponga la
excepción de prescripción adquisitiva breve. De este modo se intenta solucionar el grave problema que las
donaciones tienen en el tráfico jurídico".
De esta manera, se consagra un límite temporal para el ejercicio de la acción, en los términos y alcances
previsto por la norma, a los fines de proteger la seguridad jurídica.
Con tal solución, se ha limitado la conformación de la masa de legítima, comprendiendo a las donaciones
que tengan una antigüedad menor a los diez años anteriores a la muerte del causante, excluyéndose, en
consecuencia, a aquellas donaciones que hubieren excedido dicho plazo.

266
 La solución legal ha recibido críticas por parte de un sector de la doctrina.
En efecto, con esta disposición —se ha señalado— se desprotege a la legítima por cuanto mientras está
corriendo dicho plazo de prescripción adquisitiva, el heredero forzoso presuntivo no tiene acción para
defenderse, la cual recién le nace con la muerte del donante, cuando adquiere la calidad de heredero, en
cuya oportunidad frecuentemente ya se habrá cumplido el plazo de diez años, con lo cual se consuma la
lesión a la legítima. En otras palabras: cuando nace la acción, ya será ineficaz por causa de un plazo de
prescripción que corrió cuando aquella aún no había nacido, contrariando así un principio jurídico elemental:
el curso de la prescripción nace con la acción. Esto es: aunque el derecho exista, la prescripción no corre
si no está abierta y expedita la acción del interesado al cual se le va a oponer aquella prescripción. Resulta
claro, además, que con el arbitrio establecido en la norma se lesiona el derecho de defensa del heredero
forzoso perjudicado por la donación del autor de la sucesión(48).
En el mismo sentido, se explicó que el plazo para que el heredero inicie la acción de reducción para
proteger su vulnerada porción legítima, empieza a correr en vida del donante, o sea cuando este todavía
no tiene la acción para defenderse —pues no es heredero, ya que el donante aún no ha fallecido y aún no
está determinada la masa de cálculo de la legítima—, contrariando además un principio jurídico elemental:
el curso de la prescripción nace con la acción. Esto es: aunque el derecho exista, la prescripción no corre
si no está abierta y expedita la acción del interesado a la cual se le va a oponer aquella prescripción(49).
Concluye diciendo que desde una perspectiva jurídico constitucional la única prescripción oponible al
heredero forzoso perjudicado en su legítima por la donación o la liberalidad formulada por el causante, es
aquella que empieza a correr desde el fallecimiento de este último. Por ello, la solución del nuevo Código
es arbitraria, deja inerme al heredero forzoso, y resulta incoherente frente a la pretensión de mantener el
sistema de legítimas, pues lo despoja de protección(50).
Se ha señalado —en la misma línea— que el heredero legitimario no puede perder un derecho que la
ley consagra a su favor recién para después de ocurrido el fallecimiento del causante, por circunstancias
ocurridas antes de la muerte como es el transcurso del tiempo, sin que él pueda en ningún momento actuar
de alguna manera para preservarlo, no puede interrumpir o suspender ese plazo, sencilla y lógicamente
porque a su respecto ni siquiera ha comenzado a correr; su derecho a recibir una parte de la herencia, nace
en tanto y en cuanto sea heredero, y no hay herencia ni heredero ni no hay un muerto(51). En tal situación,
la autora se manifiesta por la declaración de inconstitucional del precepto.
También Azpiri señala que la norma merece críticas de fondo y de forma. En cuanto al fondo la cuestión,
significa una reducción sustancial de la protección que merecen los legitimarios. Resulta ser un
contrasentido, por un lado, imponerles herederos al causante sin darle la posibilidad de excluirlos y por otro,
hacer tan vulnerable esa protección que posibilita que sea fácilmente violada. En cuanto a la forma, se hace
referencia a que han poseído la cosa durante diez años desde la adquisición de la posesión y no desde que
han adquirido el dominio(52).
Desde otra perspectiva, se dijo que se trata de una decisión de política legislativa tendiente a limitar en
el tiempo la imperfección de los títulos entre cuyos antecedentes se registran donaciones(53).
De la tensión entre ambos derechos en juego, estimamos que el límite temporal resulta adecuado, en
detrimento del derecho del legitimario afectado de su legítima. Hay muchas disposiciones que, de una u
otra manera, han ido cercenando el derecho absoluto de la protección de la legítima, abriendo paso a otros
derechos legítimamente protegidos por el ordenamiento jurídico.
Fuera de ello, el plazo comienza a correr desde el momento en que el beneficiario entró en posesión del
bien en cuestión, y no desde la muerte del causante.
Por otra parte, la norma habla de prescripción adquisitiva. Di Lella estima que estamos ante un plazo de
caducidad(54) y no de prescripción.
Se explicó que para el legislador se trata de un plazo de prescripción adquisitiva, durante el cual el
donatario logra, por el transcurso del tiempo establecido en la norma, la consolidación del dominio del bien
donado y la posibilidad de repeler la acción de reducción del heredero legitimario a quien esa donación
afectó en su legítima(55).
Finalmente, la última parte de la norma, señala que se aplicará, a tales efectos, lo preceptuado en el art.
1901 Cód. Civ. y Com., referido a la unión de posesiones: "El heredero continúa la posesión de su causante.
El sucesor particular puede unir su posesión a la de sus antecesores, siempre que derive inmediatamente
de las otras. En la prescripción breve las posesiones unidas deben ser de buena fe y estar ligadas por un
vínculo jurídico".

267
16. Dispensa de la prescripción
El art. 2550 Cód. Civ. y Com. establece: "El juez puede dispensar de la prescripción ya cumplida al titular
de la acción, si dificultades de hecho o maniobras dolosas le obstaculizan temporalmente el ejercicio de la
acción, y el titular hace valer sus derechos dentro de los seis meses siguientes a la cesación de los
obstáculos. En el caso de personas incapaces sin representantes el plazo de seis meses se computa desde
la cesación de la incapacidad o la aceptación del cargo por el representante. Esta disposición es aplicable
a las sucesiones que permanecen vacantes sin curador, si el que es designado hace valer los derechos
dentro de los seis meses de haber aceptado el cargo."
En el caso en cuestión —se ha señalado—, la dificultad radica en el hecho de la supervivencia del
donante, por un término que supere el plazo establecido en la norma (10 años), lo que impide que el
heredero ejerza la acción de reducción contra esas donaciones durante dicho término y deba esperar
ineludiblemente la ocurrencia del óbito del donante. Es decir, la propia supervivencia del donante constituye
la causa de frustración de la posibilidad de accionar en tiempo oportuno, o sea antes del vencimiento de la
propia prescripción. Por tanto, el heredero legitimario —una vez ocurrida la muerte del causante— deberá
iniciar la acción de reducción dentro del plazo de seis meses del fallecimiento del causante y, además,
simultáneamente probará la dificultad de hecho, requiriendo al juez de la sucesión que lo dispensa de la
prescripción ya cumplida(56).
Se expresó, asimismo, que aparece poco probable esta posibilidad si se advierte que está prevista para
cuando por dificultades de hecho o maniobras dolosas el titular del derecho se ve obstaculizado
temporalmente de ejercer la acción y el titular la hace valer dentro de los seis meses de cesado el obstáculo.
Acá las "dificultades" son de derecho, en donde es indiferente la intención de los involucrados(57).

17. Constitución de usufructo, uso, habitación o renta vitalicia

El art. 2460 Cód. Civ. y Com. indica: "Si la disposición gratuita entre vivos o el legado son de usufructo,
uso, habitación, o renta vitalicia el legitimario o, en su caso, todos los legitimarios de común acuerdo, pueden
optar entre cumplirlo o entregar al beneficiario la porción disponible".
Se consagra una opción, si se dan las circunstancias descriptas en la previsión legal. En tal caso, el
legitimario o todos si fuera la hipótesis, pueden elegir entre cumplir la disposición o, en cambio, hacer
entrega de la porción disponible al beneficiario, tratándose de una disposición gratuita entre vivos o cuando
el legado es de usufructo, uso, habitación o de renta vitalicia.
Para ejercer la opción —cumplir con la voluntad del testador o entregar la porción disponible— debe
haber unanimidad de los coherederos. Ante el disenso de los herederos, debe respetarse la voluntad del
testador.
El código de fondo no establece un término o plazo para ejercer la correspondiente opción.
Se ha dicho que, en principio, la opción puede ser ejercida por los herederos desde el momento mismo
de la apertura de la sucesión. El ejercicio de la opción no se encuentra constreñido al previo requerimiento
de los beneficiarios. Por ello, nada impide a los legitimarios tomar la iniciativa y hacérselo saber a los
beneficiarios espontáneamente, aún antes de que estos soliciten formalmente, por ejemplo, en el caso de
los legados, la entrega de ellos. Puede suceder que interese a los herederos apresurar la resolución del
asunto, sin tener que verse obligados a esperar la presentación de los interesados para liberarse de
cualquier contingencia derivada del principio de que los legatarios son dueños de las cosas ciertas legadas
a partir de la muerte del testador(58).

18. Transmisión de bienes a legitimarios

i) Transmisión y presunción legal. La ley contempla una hipótesis particular, consistente en aquella
mediante la cual el causante, en vida hubiere transmitido bienes a algún heredero legitimario, sujetándola
a determinadas modalidades. Es decir, cuando se reserva el usufructo, uso, habitación o habiendo una
renta vitalicia. En tales circunstancias establece consecuencias legales, efectuando ciertas presunciones.

268
 En efecto, el párr. 1º del art. 2461 Cód. Civ. y Com., en su primera parte, dice: "Si por acto entre vivos a
título oneroso el causante transmite a alguno de los legitimarios la propiedad de bienes con reserva de
usufructo, uso o habitación, o con la contraprestación de una renta vitalicia, se presume sin admitir prueba
en contrario la gratuidad del acto y la intención de mejorar al beneficiario".
En tal contexto, lo que se consagra es una presunción iuris et de iure, en cuanto a que dicho acto ha
estado revestido de gratuidad y no de onerosidad, tal como ha sido instrumentado. Por lo tanto, la
presunción de mejora no admite prueba en contrario, en los términos y alcances de la disposición, al no
poder probarse lo contrario.
Sin embargo, seguidamente se admite la posibilidad de que, si se demuestra que se ha pagado, tendrá
derecho al valor del mismo. Señala la segunda parte del párr. 1º del art. 2461 Cód. Civ. y Com.: "Sin
embargo, se deben deducir del valor de lo donado las sumas que el adquirente demuestre haber
efectivamente pagado".
Finalmente, la disposición establece la forma en que debe hacerse la imputación. En efecto, de acuerdo
con el párr. 2º del art. 2461 Cód. Civ. y Com.: "El valor de los bienes debe ser imputado a la porción
disponible y el excedente es objeto de colación".
ii) Hipótesis en que los legitimarios consienten la enajenación. Podría suceder que el o los legitimarios
que tengan la acción, hubieren consentido el acto respectivo. En cuyo caso, tendrán vedada la respectiva
acción.
El último párrafo del art. 2461 Cód. Civ. y Com. prescribe: "Esta imputación y esta colación no pueden
ser demandadas por los legitimarios que consintieron en la enajenación, sea onerosa o gratuita, con algunas
de las modalidades indicadas".
Se permite, de esta manera, que los herederos renuncien al ejercicio de sus futuros derechos
hereditarios. Ciertamente que la solución contradice la irrenunciabilidad de la legítima futura, sin embargo,
se hace prevalecer, en la hipótesis concreta, la teoría de los propios actos.
Tampoco guarda coherencia con la disposición que establece que se encuentran prohibidos los pactos
sobre herencia futura (art. 1010 Cód. Civ. y Com.).
En tal contexto, se da margen, como excepción, a la autonomía de la voluntad de las partes. En
consecuencia, la previsión legal vendría a consagra otra excepción al principio general de la prohibición
sobre pactos de herencia futura.

269
 CAPÍTULO 15 - TESTAMENTO

I. DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS

A. ASPECTOS GENERALES

1. Testamento. Caracterización
No puede dejar de señalarse la trascendencia que asumen los testamentos, como medio o vehículo para
canalizar la última voluntad del causante.
Ha dicho López del Carril que el testamento es el acto jurídico más trascendental, excepto los de mayor
envergadura como el nacimiento y el matrimonio(1).
Podemos definir a los testamentos diciendo que se trata de un acto jurídico mediante el cual una persona
manifiesta su voluntad, disponiendo de aspectos patrimoniales y extrapatrimoniales, para después de su
muerte.

2. Elementos
El Código de fondo, al caracterizar al testamento en el art. 2462 Cód. Civ. y Com., efectúa una
descripción de los elementos del mismo: "Las personas humanas pueden disponer libremente de sus
bienes, para después de su muerte, respetando las porciones legítimas establecidas en el Título X de este
Libro, mediante testamento otorgado con las solemnidades legales; ese acto también puede incluir
disposiciones extrapatrimoniales".
Aun cuando pueda significar un intento de señalar sus notas distintivas, consideramos que el mismo es
incompleto, pues contempla alguno de sus elementos y omite otros.
Pueden destacarse ciertos elementos que integran la institución testamentaria, que enunciaremos a
continuación.
Es un acto jurídico porque el mismo produce efectos jurídicos, consistente en la transmisión de los
derechos y deberes del testador para después de su muerte.
Es un acto escrito, pues no es admitido que dicha voluntad sea efectuada en forma verbal.
Es unilateral porque para el perfeccionamiento del acto basta la sola voluntad del disponente.
El carácter unilateral del testamento impide que pueda ser hecho en el mismo acto, por dos o más
personas(2), consecuencia lógica del carácter libre del acto de disposición.
Es autónomo porque el instrumento en el cual consta no depende de otros documentos distintos o
separados del mismo.

270
 Ha dicho la jurisprudencia que es improcedente la pretendida integración de elementos constitutivos de
las formas de los testamentos con datos obrantes en tres documentos suscriptos por el causante, si uno
carece de la escritura auténtica del testador, otro es manuscrito y firmado pero carece de fecha, y el restante
solo contiene la intención de aquel de plasmar su voluntad en un futuro testamento, por lo cual carece de
las formalidades necesarias para constituir un testamento válido(3).
Es personalísimo, pues las disposiciones testamentarias no pueden encomendarse a un tercero para
que la efectúe a su nombre.
Es un acto de última voluntad en virtud de que sus disposiciones son aplicables una vez producido el
fallecimiento del testador.
Se trata de un acto solemne, porque la voluntad del testador debe expresarla de conformidad con alguna
de las formas testamentarias permitidas por la ley.
El testamento es esencialmente revocable, pudiendo hasta el momento de su muerte dejar sin efecto el
acto. Como excepción del mismo, se contempla la hipótesis del reconocimiento de un hijo, en cuyo caso, si
lo efectuó por vía testamentaria, no podría en un testamento posterior volver sobre sus propios actos.

3. Contenido
El testamento puede tener un contenido patrimonial y también un contenido extrapatrimonial.
Lo natural es asociar al testamento como un acto jurídico de transmisión de bienes, mediante la cual el
testador deja sus bienes para después de su muerte a determinadas personas.
En países como el nuestro el acto testamentario está relacionado con un contenido patrimonial, siendo
este el objetivo del mismo cuando las personas que recurren a la confección de un testamento.
Ahora bien, la utilidad del testamento también debe encontrarse en un acto de disposiciones
extrapatrimoniales. Ejemplo de ello lo constituye el reconocimiento de hijo, disposición sobre su propio
cuerpo, su cadáver, sepultura; designación de tutor o curador a sus hijos. También el destino que debe
darse a sus condecoraciones, diplomas, títulos honoríficos, así como cualquier otros papeles y documentos
de su pertenencia. También podría ser utilizado para disponer del destino de animales no humanos, que
tiene bajo su pertenencia.
Este contenido extrapatrimonial es poco usual en la cultura argentina, recurriéndose excepcionalmente
a la vía testamentaria para disponer sobre alguna de estas cuestiones personales o extrapatrimoniales.
Por lo demás, el ordenamiento jurídico señala algunos aspectos específicos que podrían constituir el
objeto y contenido de una disposición testamentaria. Destacando que las mismas tienen carácter
ejemplificativo, pues no excluye otros objetos posibles. Veremos, a continuación, algunas de ellas.
i) Designación de tutor. Uno de los contenidos posibles de la disposición testamentaria, es la facultad
que tiene una persona para designar tutor de sus hijos menores de edad por vía testamentaria(4).
ii) Derecho a la imagen. El Cód. Civ. y Com. permite expresamente que la persona pueda, en su
respectivo testamento, indicar quién debería dar autorización para disponer de su imagen, luego de su
fallecimiento(5).
iii) Directivas médicas anticipadas. El art. 60 Cód. Civ. y Com. indica: "La persona plenamente capaz
puede anticipar directivas y conferir mandato respecto de su salud y en previsión de su propia incapacidad.
Puede también designar a la persona o personas que han de expresar el consentimiento para los actos
médicos y para ejercer su curatela. Las directivas que impliquen desarrollar prácticas eutanásicas se tienen
por no escritas. Esta declaración de voluntad puede ser libremente revocada en todo momento".
iv) Exequias. Señala el art. 61 Cód. Civ. y Com., en su primera parte: "La persona plenamente capaz
puede disponer, por cualquier forma, el modo y circunstancias de sus exequias e inhumación, así como la
dación de todo o parte del cadáver con fines terapéuticos, científicos, pedagógicos o de índole similar".
v) Creación de fundaciones. La ley permite que la persona en su testamento pueda crear una fundación,
para después de su muerte: "Si el fundador es una persona humana, puede disponer su constitución por
acto de última voluntad" (último párrafo del art. 193 Cód. Civ. y Com.).

271
 vi) Otros contenidos. La enumeración de los objetos posibles de la disposición testamentaria, es
meramente ejemplificativa, pues no excluye otras manifestaciones del testador, como consejos, directivas
sobre la educación de los hijos, etc.
En tal sentido, también podría constituir un objeto del testamento establecer el destino de animales
domésticos que pertenecen al testador.

4. No pueden ser objeto de testamento

Hay algunas cuestiones que no pueden objeto de un testamento.
En este sentido, el cambio de domicilio no puede ser coartado por acto de última voluntad(6); asimismo,
cuando designa tutor a sus hijos menores de edad, no los puede eximir de hacer el inventario o de rendir
cuentas de gestión(7).
Tampoco puede el tutelado, en su testamento, eximir del deber de la rendición final de las cuentas de la
tutela (conf. art. 131 Cód. Civ. y Com.).

5. Edad para testar

Se establece la edad de 18 años para testar (conf. art. 2464 Cód. Civ. y Com.). De esta manera, pueden
testar los mayores de edad, no pudiéndolo hacer los menores de edad.
La capacidad para testar requiere de una edad objetiva, sin que pueda introducirse aquí la capacidad
progresiva. Por ello, aun cuando pudiere demostrarse que la persona menor de edad tenga madurez y edad
suficiente y, por lo tanto, comprendiera tal acto, no sería válido ni posible que pueda expresar su voluntad
en un testamento.
Sin embargo, podría suceder que el testamento realizado por un menor de edad contenga el
reconocimiento de un hijo, lo cual debe ser admitido, en punto a probar la manifestación de su voluntad en
forma expresa.
Por lo demás, dicha edad legal debe tenerse al tiempo del acto (conf. art. 2464 Cód. Civ. y Com.) y no
al tiempo del fallecimiento.

6. Expresión personal de la voluntad del testador

El carácter personalísimo del acto testamentario lleva a que la ley fije determinadas pautas.
En efecto, el art. 2465 Cód. Civ. y Com., en su primera parte, determina: "Las disposiciones
testamentarias deben ser la expresión directa de la voluntad del testador, y bastarse a sí misma".
La expresión personal de la voluntad del disponente, comprende dos aspectos sustanciales que deben
ser destacados. En primer lugar, que sea una expresión directa, es decir, excluyendo la participación de
intermediarios, en el sentido de que la voluntad del testador no puede, bajo ninguna circunstancia, ser
suplida por la voluntad de un tercero. En segundo lugar, la voluntad debe bastarse a sí misma, sin que
puedan recurrirse a otras situaciones ajenas a la voluntad expresada por el testador.
Todo ello implica, además, evitar la captación de voluntad.
Ha entendido la jurisprudencia que los cuidados excesivos, afecto y muestras de cariño, no son
suficientes para la existencia de la captación de la voluntad, pues es necesario que ellos vayan

272
acompañados de maniobras o prácticas artificiosas o engaños merced a los cuales se haya conseguido un
estado de espíritu sin el cual el testador no habría dictado su liberalidad(8).
Asimismo, se juzgó que la existencia de captación de voluntad del testador debía descartarse, pues se
acreditó que contaba con capacidad para decidir disponer de sus bienes, lo cual hizo imposible que alguien
se adueñara de su benevolencia para obtener determinadas liberalidades, a lo que se suma la coordinada
y razonable expresión de las disposiciones testamentarias, que beneficiaron a un sobrino conviviente que
lo cuidaba y acompañaba desde sus primeros años de vida(9).
En definitiva, hay que destacar que la eventual influencia de un tercero, para captar la voluntad del
testador, requiere el análisis de cada caso en particular.
Por otra parte, la posibilidad de testar no puede transmitirse a otra persona, de ahí que el art. 2465 Cód.
Civ. y Com., en su parte pertinente, señala: "La facultad de testar es indelegable".
Agréguese a ello, parte final del párr. 1º del art. 2465 Cód. Civ. y Com., que consigna: "Las disposiciones
testamentarias no pueden dejarse al arbitrio de un tercero".
Finalmente, como corolario de todo ello, el último párrafo del art. 2465 Cód. Civ. y Com. prescribe: "No
es válido el testamento otorgado conjuntamente por dos o más personas".

7. Reglas aplicables
De acuerdo con el art. 2463 Cód. Civ. y Com.: "Las reglas establecidas para los actos jurídicos se aplican
a los testamentos en cuanto no sean alteradas por las disposiciones de este Título".

B. INTERPRETACIÓN DE LOS TESTAMENTOS

1. Alcance y contenido de la interpretación testamentaria

La interpretación del testamento adquiere particular trascendencia, pues se diferencia de la
interpretación de los contratos.
En efecto, en el contrato existen dos o más voluntades o partes integrantes del acto y, como tal, la
voluntad declarada resulta primordial, en resguardo de la seguridad jurídica. El acto jurídico bilateral así lo
aconseja. Lo contrario, importaría dejar librado a las partes lo que cada uno quiso decir en cada una de las
cláusulas, convirtiendo al acto jurídico en un estado de incertidumbre tal que impediría el cumplimiento
efectivo de las cláusulas contenidas en ellas.
En cambio, el testamento, por ser un acto jurídico unilateral, busca interpretar la voluntad real del
disponente, en virtud de que el mismo se perfecciona con la sola voluntad del testador. La voluntad real del
testador adquiere trascendencia para su interpretación, en detrimento de la voluntad declarada.
En tal sentido, el art. 2470 Cód. Civ. y Com., preceptúa: "Las disposiciones testamentarias deben
interpretarse adecuándolas a la voluntad real del causante según el contexto total del acto. Las palabras
empleadas deben ser entendidas en el sentido corriente, excepto que surja claro que el testador quiso
darles un sentido técnico. Se aplican, en cuanto sean compatibles, las demás reglas de interpretación de
los contratos".
De esta manera, para interpretar un testamento, el criterio del juzgador siempre debe ser intentar extraer
la voluntad del testador, teniendo en cuenta las palabras y los términos utilizados.

273
2. Criterios jurisprudenciales
La jurisprudencia ha determinado el alcance y contenido del acto testamentario, al aplicar ciertas pautas
interpretativas.
i) Sobre el alcance. Algunos precedentes han tenido que interpretar los alcances de la voluntad del
testador.
Así, entendió que resulta indiscutible, en materia testamentaria, que más allá de los términos utilizados
por el testador, el intérprete debe indagar cual ha sido la voluntad real del disponente. En realidad, de lo
que se trata es determinar la verdadera intención del testador(10), respetando el sentido de la disposición, el
que debe guiar la interpretación del mismo(11).
El principio fundamental es que las palabras empleadas, los giros personales, son elementos decisivos
en la interpretación, porque se actúa en torno de lo que realmente quiso decir el testador(12). De ahí que es
menester indagar cuál ha sido la voluntad íntima del testador, desentrañando su verdadero pensamiento y
su intención auténtica(13). Ello así, porque en la interpretación de los testamentos es preciso desentrañar la
voluntad del testador. Más allá de las palabras que pueda haber utilizado o a las sutilezas a las que estas
puedan dar lugar, es preciso indagar qué es lo que quiso disponer respecto de sus bienes(14), o sus demás
disposiciones.
En tal contexto, entendió la jurisprudencia que ante una disposición testamentaria de interpretación
dudosa, el principal problema a resolver por el juez consiste en determinar cuál ha sido la intención y la
voluntad del testador, cuya observancia y cumplimiento constituye el mayor deber del intérprete(15), siendo
misión de los jueces atender a la cabal comprensión de la voluntad del causante expresada en el
instrumento respectivo(16).
Ello no significa, como se dijo, prescindir de las palabras. Por el contrario, las mismas constituyen el
primer elemento que debe considerarse en toda interpretación. En tal sentido, es obvio que debe comenzar
por apreciarlas según su significado general y común. Solo cuando dicho sentido no permita una conclusión
satisfactoria, por no encuadrar la intención real del disponente con otros elementos proporcionados por el
mismo testamento, cabe prescindir de dicho sentido en homenaje a la voluntad verdadera, que es lo
fundamental(17).
De ahí que la interpretación de las disposiciones testamentarias, como función judicial, no están dirigidas
tanto a desentrañar el significado normal y corriente de las palabras empleadas sino que se debe indagar
cuál ha sido la verdadera intención del causante, pero con una prioritaria regla de prudencia y debida
interpretación, la de que las cláusulas testamentarias han de entenderse en su sentido gramatical, en tanto
no se demuestre acabadamente que la voluntad del causante era distinta(18). Por ello, para juzgar sobre la
claridad de las disposiciones testamentarias es menester partir del supuesto de que las palabras fueron
utilizadas en su verdadera y correcta acepción(19).
En consecuencia, debe estarse, en primer lugar, a las palabras empleadas por el testador, y solo cabe
prescindir de ellas, cuando del contexto resulte que han sido utilizadas con error evidente(20).
ii) Otras circunstancias que deben tener en cuenta. Las disposiciones de última voluntad deben
interpretarse de buena fe, atendiendo al sentido más conforme con las necesidades de la vida, para lo cual
el juez debe tratar de descubrir, en su indagación, el medio o el fin económico que previó o inspiró al
causante(21), lo que dependerá de los específicos elementos de convicción que proporcione el respectivo
instrumento.
Por otra parte, las circunstancias específicas a tomar en cuenta para interpretar el testamento, deben
ser valoradas teniendo en miras el momento en que ha sido redactado dicho instrumento.
iii) Lenguaje del testador. En las disposiciones mortis causa —como en todos los negocios
jurídicos— las palabras han de interpretarse por lo regular, en el sentido en el que suelen tenerse entre los
profanos y, muy especialmente, de acuerdo con el significado del lenguaje habitual del causante, en función
de las circunstancias particulares del caso y también el fin económico que el testador persigue(22). Ello así,
pues no es posible exigir al testador, en la expresión que emplea, una precisión equivalente a la del
legislador en la redacción de un tipo legal(23).
En realidad, la posición del intérprete no es la del corrector, sino que modestamente ha de aceptar el
testamento tal como está redactado y desentrañar en lo posible su sentido(24), para cuyo fin ha de atenderse
más al pensamiento íntimo que se quiso exteriorizar que a la frase que lo contiene(25).

274
 En tal contexto, las imprecisiones terminológicas deben ser analizadas a la luz de las condiciones del
testador, admitiéndose los errores de redacción en que puede incurrir el autor del mismo.
Porque —al decir de la jurisprudencia—, lo correcto, para interpretar debidamente un testamento, no es
establecer el acierto o desacierto de la forma idiomática utilizada por el causante, sino descubrir la auténtica
intención que inspiró a su autor, puesto que no sería justo contrariar su voluntad porque utilizó una expresión
o una palabra equívoca(26).
Por lo demás, no modifica la situación de hecho de que, para la utilización de algún vocablo de mayor
contenido técnico, como puede ser la expresión "instituir único y universal heredero", haya recurrido al
consejo profesional, pues en nada afecta al valor de su voluntad que efectúe las consultas técnicas que
amerite necesarias(27).
iv) Análisis integral y armónico del testamento. Hay que destacar que en materia testamentaria debe
hacerse una interpretación lógica, integral y en conjunto de la disposición y no un análisis aislado del mismo.
En tal sentido, la contradicción en las cláusulas del testamento obliga a investigar la verdadera intención
del testador inducida del examen armónico de las diversas cláusulas(28). De ahí que la interpretación debe
tender a respaldar la voluntad del testador, que trasciende del contenido íntegro del testamento y no de
cláusulas aisladas, aunque esa voluntad no esté expresada en términos precisos(29).
En consecuencia, para descubrir el pensamiento fundamental del testador debe recurrirse a las diversas
circunstancias atendibles de la causa(30), teniendo en cuenta el lenguaje y el contexto testamentario(31). Por
ello, no solamente deberá ponderarse las frases empleadas, sino también, y fundamentalmente, las demás
circunstancias del caso que permitan desentrañar el pensamiento íntimo de quien así decidió el destino de
sus bienes para después de su muerte(32).
Esta interpretación armónica e integradora del testamento ha prevalecido en la jurisprudencia. Así, se
ha sostenido que cuando deba indagarse la verdadera intención del testador para el efectivo cumplimiento
de su voluntad y, es de principio que entre dos interpretaciones ha de darse prioridad a la que acuerda
validez a la cláusula, debe coordinarse el contexto integral del testamento, atendiendo al fin económico,
aunque a veces implique apartarse del significado literal del mismo(33). O bien aquella otra que sostuvo que
para interpretar un testamento debía adoptarse un criterio amplio que permita descubrir la verdadera
intención del causante, de manera que si existen términos que arrojen dudas se dará preferencia a la
interpretación que le permita producir efecto, y cuando exista ambigüedad de una cláusula, debe
correlacionársela con el sentido general(34).
v) Otros aspectos relevantes. En otras oportunidades, se han destacado aspectos específicos para su
debida interpretación.
De ahí que se haya resuelto que la validez de la cláusula testamentaria de inenajenabilidad del inmueble
no implica necesariamente el rechazo de la autorización de venta solicitada por los herederos, pues en los
actos de última voluntad, en los que la manifestación del otorgante no tiene por finalidad establecer una
relación jurídica, la voluntad interna prevalece sobre lo declarado, aunque su exteriorización no haya sido
precisa(35).
A fin de interpretar las disposiciones testamentarias, el juez de la sucesión debe desentrañar el
verdadero pensamiento del testador, siendo de regla de prudencia y de buena interpretación que las
cláusulas se entiendan en sentido gramatical, en tanto no se demuestre acabadamente que la voluntad del
causante era distinta(36).
En tal sentido, si al otorgar el testamento el causante determinó que adjudicaba a una persona la
propiedad de un bien inmueble particular, no puede entenderse que media institución de heredero, sino un
legado de cosa cierta, pues, aun cuando el testador la hubiera designado de aquella forma, no le confirió
un título a la universalidad del patrimonio relicto(37).
En este sentido, se dijo que de la lectura del documento surge que si la testadora llamó a los "herederos
de sus hermanos", cabe concluir que tuvo presente a la familia del premuerto para que ocupe su lugar(38).
Se juzgó que la venta del inmueble integrante del acervo hereditario cuya enajenación se encontraba
sujeta al fallecimiento de la hermana y cuñado del testador debía ser autorizada, pues si el deseo del
causante era asegurar una vivienda, y los beneficiarios ratifican judicialmente su decisión de no habitarla,
no se desvirtúa su voluntad, sino que se le da fiel acatamiento(39).

275
 C. OTRAS CUESTIONES

1. Obligación de denunciar la existencia del testamento

Todas aquellas personas que hubieren participado en el acto testamentario tienen el deber de comunicar
a las personas interesadas acerca de la existencia del testamento, al producirse el fallecimiento del
causante.
El mismo deber legal lo tendrá aquella persona en cuyo poder se encuentra el instrumento que constituye
el testamento.
Es lo que ordena claramente el art. 2471 Cód. Civ. y Com.: "Quien participa en el otorgamiento de un
testamento o en cuyo poder se encuentra, está obligado a comunicarlo a las personas interesadas, una vez
acaecida la muerte del testador".

2. Ley que rige la validez del testamento

Cuando una persona hace un testamento, por alguna de las formas legales autorizadas, debe cumplir
con los requisitos establecidos por la ley en tal sentido. Por lo que, en lo que respecta a las formas, la ley
aplicable será la que rija al momento de la celebración del testamento.
En cambio, lo atiente al contenido del acto, como su validez o eventual nulidad, dependerá de la ley que
rija al momento de la muerte del testador.
Así lo indica el art. 2466 Cód. Civ. y Com.: "El contenido del testamento, su validez o nulidad, se juzga
según la ley vigente al momento de la muerte del testador".
Se determinó que un testamento otorgado en el extranjero era inválido, pues quien lo presentó a fin de
obtener una ampliación de la declaratoria de herederos no cumplió la carga de probar que cumplía con las
formas ordinarias de testar, ya que se trata de un documento privado realizado a máquina por una abogada
y firmado presuntamente por el causante(40).

3. Formas del testamento otorgado en el extranjero

Al legislarse sobre las disposiciones de Derecho Internacional Privado, se contempla la hipótesis del
testamento otorgado en el extranjero: "El testamento otorgado en el extranjero es válido en la República
según las formas exigidas por la ley del lugar de su otorgamiento, por la ley del domicilio, de la residencia
habitual, o de la nacionalidad del testador al momento de testar o por las formas legales argentinas" (art.
2645 Cód. Civ. y Com.).
De conformidad a ello, si el testamento ha sido realizado en el extranjero, las formas requeridas por el
mismo dependerán de la ley al momento del acto. Ahora bien, se consagran distintas opciones respecto a
qué ley resultará aplicable: la ley del lugar de su otorgamiento; la ley del domicilio del testador; la ley de su
residencia habitual; la ley de la nacionalidad del testador, o la ley argentina.

276
4. Capacidad del testamento realizado en el exterior
Entre las disposiciones de Derecho Internacional Privado se indica, respecto a la capacidad del testador:
"La capacidad para otorgar testamento y revocarlo se rige por el derecho del domicilio del testador al tiempo
de la realización del acto" (art. 2647 Cód. Civ. y Com.).
En consecuencia, el derecho del domicilio del testador al tiempo de efectuarse el testamento será la que
regirá en cuanto a la capacidad para el otorgamiento del acto y para su eventual revocación.

5. Causas de nulidad del testamento y de disposiciones testamentarias

Las causales de nulidad del testamento y de sus disposiciones testamentarias se hallan prevista en
el art. 2467 del Cód. Civ. y Com.
1) Violación de una prohibición legal. En primer lugar, "por violar una prohibición legal" (inc. a]).
Si al hacerse el testamento se ha violado alguna disposición legal el acto testamentario estará sujeto a
una acción de nulidad.
2) Defectos formales. Será susceptible de nulidad, "por defectos de forma" (inc. b]). También constituye
causal de nulidad de testamento cuando el acto adoleciere de alguna de las formalidades requeridas por la
ley para el respectivo testamento.
Los defectos formales, no implica habilitar la nulidad del testamento por exceso de rigorismo formal.
En tal sentido, ha interpretado la jurisprudencia que el hecho de que en el testamento por acto público
se haya consignado un domicilio inexistente de uno de los testigos no puede acarrear su nulidad, dado que
es razonable dar por satisfecha una determinada solemnidad, aunque no reúna estrictamente todos los
elementos formales literalmente exigidos por la norma, si los recaudos cumplidos satisfacen la finalidad que
ha tenido la ley al exigirlos, procediendo únicamente la nulidad cuando se han omitido aquellas rectitudes
que sirven para asegurar la verdad y autenticidad del acto(41).
3) Privación de la razón. Puede ser pedida la nulidad "por haber sido otorgado por persona privada de
la razón en el momento de testar. La falta de razón debe ser demostrada por quien impugna el acto" (inc.
c]).
Esta causal —privación de la razón— es la que más se invoca en cuanto a nulidades testamentarias.
Es causal de nulidad, la circunstancia de que el testador hubiere estado privado de razón, al tiempo de
testar.
En primer lugar, la privación de la razón debe serlo al momento del acto y no al momento del
fallecimiento. De ahí que la prueba debe circunscribirse al tiempo de la confección del testamento.
Ciertamente, que no podrá determinarse tal situación al instante de haber efectuado el testamento, pero la
falta de razón tiene que ser lo más cercana posible para derivar, razonablemente, que el autor del
testamento no estaba en la plenitud de sus facultades mentales.
Para testar se requiere aquella razón que permite comprender el acto, querer hacerlo y poder con
seguridad manifestar esa voluntad(42), no debiendo tener ningún accidente que la prive de su completa
razón(43).
La razón exigida por la ley no debe considerarse en abstracto, tomando como comparación un ente
ideal, sino en concreto, referido al propio sujeto disponente; su querer y entender propio de su personalidad,
con las limitaciones culturales y caracterológicas del autor mientras no trasponga los límites de su
normalidad(44); en suma, su aptitud judicativa normal, que es la misma que se exige para actos entre
vivos(45).
Por ello, el debilitamiento que no llega a la ausencia de razón, no anula el testamento(46).
Respecto de la prueba, se presume la sanidad mental, debiendo probar lo contrario quien alega la falta
de razón.

277
 De esta manera, quien alega la incapacidad del testador debe probarla(47).
De ello se deriva que en cuestiones testamentarias la ley presume la capacidad mental del testador
mientras no se pruebe que ella ha desaparecido, aunque solo en forma accidental o transitoria(48), pues la
ley pone la carga de la prueba en quien pretende prevalerse de un eventual hecho modificatorio de una
situación jurídica dada(49). Ello, con el fin de destruir la presunción de capacidad de que goza el testador(50).
Por lo demás, la interpretación debe ser restrictiva, favoreciendo la capacidad del testador. Se dijo, en
tal sentido, que al que impugna un testamento por incapacidad del testador, tendrá que acreditar una prueba
categórica, convincente(51), seria y decisiva(52).
En definitiva, la labor consiste de establecer, si es posible, el grado de debilidad psíquica al momento en
que se otorga la última voluntad, siendo estrictamente el campo dentro del cual ha de estudiarse y
resolverse la cuestión(53). Por lo que sin perjuicio de la declaración o no de incapacidad, lo definitivo estriba
en que el testador, al momento del acto de disposición, se encuentre en estado de razón, sin que sea
decisiva su mayor o menor dificultad para expresarse o moverse(54).
Se juzgó que era improcedente concluir que el causante actuó con falta de razón al otorgar el testamento
por acto público, si de los testimonios de los profesionales que lo trataron durante el transcurso de su
enfermedad terminal surge que al momento de testar poseía pleno discernimiento para comprender los
alcances del acto que realizaba, no obstando ello que las pericias basadas en su historia clínica hubieran
concluido lo contrario, en tanto no se basaron en un conocimiento directo de aquel(55).
Asimismo, se entendió que era improcedente decretar la nulidad del testamento por acto público por
falta de discernimiento del causante, en tanto de los datos asentados en su historia clínica por los médicos
que lo trataron al momento de otorgarlo dan cuenta de que gozaba de sanidad mental, máxime cuando no
lo revocó a pesar de haber fallecido varios años después(56).
Ha entendido la jurisprudencia, que un testamento no puede ser anulado por falta de discernimiento del
testador, si los testimonios revelan un tironeo que parientes y allegados ejercieron sobre él para intentar
direccionar su voluntad, pero no demuestran que al momento de exteriorizar su voluntad haya estado
debilitado su entendimiento o comprensión del acto(57).
La circunstancia de que para la confección del testamento ológrafo se hubieran utilizado dos bolígrafos
distintos —uno para la confección y el otro para la firma— resulta insuficiente a los fines de demostrar la
existencia de un problema físico o mental en oportunidad de la firma, en tanto dicho matiz diferencial no
constituye en modo alguno una presunción que indique que la testadora al momento de la firma no se
hallaba en su completa razón(58).
En cambio, en otras oportunidades, la nulidad por falta de salud mental ha prosperado.
En efecto, se determinó que la nulidad del testamento otorgado por escritura pública debía ser declarada,
siendo que el estado de salud del causante fue reconstruido mediante la prueba producida por el actor, la
cual da cuenta que a esa fecha aquel se encontraba en un establecimiento asistencial y no estaba en
condiciones físicas ni psíquicas para firmar y leer el acta testamentaria debido a que su estado de demencia
senil o presenil —que importa alienación mental— le impedía comprender o/y dirigir sus acciones(59).
Una buena pauta para analizar la capacidad del testador al momento del acto, es la utilización de
términos y cláusulas disparatadas, siendo las mismas significativas para pronunciarse sobre la capacidad
del disponente.
Ha de señalarse que en materia testamentaria no es suficiente para alegar la irrazonabilidad que el
disponente no ajuste el llamamiento voluntario a lo que la ley prevé como llamamiento supletorio, al instituir
a un extraño, sino que debe considerarse "irrazonable" el testamento que contiene cláusulas absurdas o
incoherentes, cuya sola lectura lleva al ánimo del intérprete la convicción de que es obra de quien carece
de discernimiento(60).
Hipótesis de pericia médica post mortem. Una cuestión que ha dividido a la jurisprudencia cuando, para
determinar la falta o no de salud mental al momento del acto, se recurre a un informe técnico pericial post
mortem.
Desde una perspectiva, el valor de la pericia médica post mortem ha sido relativizada, de conformidad
a una corriente interpretativa. Fornieles ha sostenido que la prueba pericial realizada post mortem tiene un
aire de conjetura. En efecto, a su entender, el médico interviene de dos maneras: a) como testigo, cuando
ha asistido en vida al paciente, en cuyo caso se halla habilitado para expedirse con conocimiento directo; y
b) como experto, para informar sobre las condiciones mentales de una persona desaparecida que no ha
podido someter a examen. En este último caso su opinión tiene un aire de conjetura(61).
En la misma línea de pensamiento, sostuvo Llambías en un extenso voto que, en general, cabe destacar
la escasa significación que tiene un dictamen emitido sobre las condiciones mentales de una persona
fallecida. En efecto, entiende que, en tales circunstancias, no se podría pedir a los expertos más que un
criterio de orientación, sin que cuadre aceptar la opinión técnica que ellos puedan haberse formado de los

278
hechos discutidos. Pues, así como no es aceptable para los jueces la opinión o el diagnóstico de los médicos
que han tratado en vida al causante, con cuanto mayor razón habrá de ser dejado de lado la opinión de los
médicos que ni conocieron a aquel. A su entender, se comprende la necesidad de calificar e identificar la
dolencia mental cuando se trata de establecer la incapacidad de una persona vida. Pero cuando se trata no
de establecer una interdicción para el futuro sino de apreciar el grado de discernimiento, en un cierto
momento, de una persona actualmente muerta, la cuestión de la calificación de la dolencia pasa a un
segundo plano(62).
También Salvat, desde antiguo, se enrolaba en esta posición, al señalar que es elemental que la prueba
pericial solo puede recaer sobre los hechos que caen bajo el examen directo de los peritos y que, a lo sumo,
lo único que puede pedirse de los designados en el presente juicio, eran aclaraciones pertinentes sobre el
contenido del informe médico producido el en juicio de insania; pero requerirles opiniones a base de las
declaraciones que los testigos presentados en este juicio formularan sobre el estado mental del causante
implica trastornar todas las ideas e invertir los principios más fundamentales sobre el dominio y campo de
aplicación de esos dos modos de prueba. He aquí que —en concepto del magistrado— la prueba pericial
producida en este juicio carece de un valor decisivo para la solución del mismo(63).
Esta valoración, a mi entender, no es conveniente, pues sin perjuicio de la subjetividad del perito, así
como el hecho de que la ciencia médica no es exacta e inexorable, debemos destacar que, en materia de
capacidad del testador, la prueba por excelencia es la pericia médica. La circunstancia de que la misma ley
haya sido realizada post mortem no escapa a la solvencia que ha de admitirse al informe técnico. De ahí
que a los fines de determinar la capacidad del testador sigue siendo la prueba más importante al respecto.
El apartamiento de la pericia, solamente sería entendible cuando del expediente surgen otras pruebas más
contundentes que desvirtúen el informe técnico(64).
Ha entendido la jurisprudencia que así como la aceptación de las conclusiones no supone la declinación
de sus facultades, el apartamiento del juez frente al dictamen pericial no es más que otra alternativa legal
autorizada por los Códigos de forma, y del mismo modo, así como el dictamen pericial no es imperativo ni
obligatorio, pues ello convertiría al perito —auxiliar del juez— en autoridad decisoria dentro del proceso: la
obligatoriedad de dar razones suficientes para evitar que el apartamiento represente el ejercicio de su sola
voluntad constituye para el juzgador el límite de su ejercicio de ponderación de la prueba(65).
Por lo demás, no es necesario que en la causa existan varias pericias médicas para tener por cierto el
informe pericial. De ahí que no participamos de aquella jurisprudencia que sostuvo que los elementos de
juicio deben ser pesados y valorados en relación con las circunstancias del caso, y si bien difícilmente el
juez pueda desechar las declaraciones concordantes de varios facultativos, es obvio que la situación cambia
cuando se trata del testimonio de un solo médico(66).
Función del escribano acerca de la salud mental del testador. También debemos preguntarnos el valor
asume el criterio del escribano interviniente en el acto testamentario, a los fines de determinar la ausencia
o no de salud mental del testador.
En verdad, la función del escribano en el testamento por acto público es ajena a la constatación de la
salud mental del testador. El escribano no tiene por misión comprobar el estado de salud del testador, lo
que resultaría ilógico, en atención a sus incumbencias.
Puede decirse que, en nuestro derecho en materia de testamento por acto público, se discriminan dos
momentos: el proceso formativo, en el que existe la inicial exteriorización de la voluntad del testador, y el
acto final, en que este ratifica la coincidencia de su voluntad con la escritura, y se procede a su firma(67).
Por ello, sostuvo la jurisprudencia que la circunstancia de que el escribano no pidiera autorización escrita a
las autoridades del hospital en que se encontraba internada la testadora para otorgar el acto, según es de
reglamento, no autoriza para invalidar el testamento. Si bien es aconsejable el cumplimiento de ese requisito
de la administración hospitalaria, su omisión no puede fulminar el testamento, puesto que no es condición
que imponga la ley(68).
Ahora bien, el escribano puede aportar, como elemento de prueba, su apreciación cuando sea
conveniente. Así, se entendió que aun cuando las enunciaciones valederas de los escribanos son
únicamente las relativas a la sustancia misma del acto y a las solemnidades prescriptas, lo cierto es que no
deben desecharse las manifestaciones del notario interviniente si ellas se hallan corroboradas por las de
otros testigos(69).
4) Persona declarada incapaz. También podrá solicitarse la nulidad del acto "por haber sido otorgado
por persona judicialmente declarada incapaz. Sin embargo, ésta puede otorgar testamento en intervalos
lúcidos que sean suficientemente ciertos como para asegurar que la enfermedad ha cesado por entonces"
(inc. d]).
La declaración judicial de incapacidad de la persona que ha testado, habilita a solicitar la correspondiente
nulidad del acto.

279
 La ley deja a salvo la posibilidad de que se demuestre que no obstante dicha incapacidad, el acto ha
sido otorgado durante un "intervalo lúcido", lo suficientemente cierto como para asegurar que la enfermedad
haya cesado por entonces.
5) Padecer limitaciones. Asimismo, es susceptible de nulidad "por ser el testador una persona que
padece limitaciones en su aptitud para comunicarse en forma oral y, además, no saber leer ni escribir,
excepto que lo haga por escritura pública, con la participación de un intérprete en el acto" (inciso e).
6) Vicios del consentimiento. Además, constituye causal de nulidad el testamento "por haber sido
otorgado con error, dolo o violencia" (inc. f]).
Ello significa que el acto estará sujeto a nulidad cuando el mismo contenga algún vicio en el
consentimiento, como cualquier otro acto jurídico.
Se explicó que por ser el acto jurídico una especie de los actos voluntarios, todos ellos —sean entre
vivos o de última voluntad— deben ser otorgados con discernimiento, intención y libertad; en suma, por
personas capaces(70).
Lo que se pretende es que el testador obre con intención, discernimiento y libertad, es decir, que reúna
los elementos de la voluntariedad, sin los cuales los hechos no producen por sí obligación alguna(71).
Ahora bien, no se plantea una cuestión de intensidad o de grado, porque el discernimiento requerido
para que el hecho jurídico pueda reputarse voluntario se exige en igual medida cualquiera sea la naturaleza
del acto(72).
Sobre tales parámetros, se ha resuelto que era improcedente declarar la nulidad del testamento por acto
público, con fundamento en la existencia de la captación de voluntad, pues no quedó acreditado que quien
fue instituida legataria hubiera dolosamente alterado la voluntad del causante mediante engaño o error,
máxime cuando las cláusulas de la disposición de última voluntad resultan razonables, al ser aquella su
conviviente, con quien mantenía una pública relación familiar(73).
7) Favorecimiento a persona incierta. Finalmente, la ley determina como causal de nulidad del
testamento "por favorecer a persona incierta, a menos que por alguna circunstancia pueda llegar a ser
cierta" (inc. g]).

D. MODALIDADES DE LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS

1. Caracterización
El Cód. Civ. y Com., al tratar los Testamentos, somete sus disposiciones a las modalidades de los actos
jurídicos en general, salvo la previsión del art. 2468 del Cód. Civ. y Com.
En efecto, el art. 2468 Cód. Civ. y Com. consigna: "Las condiciones y cargos constituidos por hechos
imposibles, prohibidos por la ley, o contrarios a la moral, son nulos pero no afectan la validez de las
disposiciones sujetas a ellos".
De esta manera, todo lo referido a las condiciones, plazo y cargo, resultan aplicables las disposiciones
establecidas para los actos jurídicos en general, salvo en lo que modificare el mentado art. 2468 del Código
de fondo.

2. Condiciones

280
 El párr. 1º del art. 343 Cód. Civ. y Com. la define diciendo: "Se denomina condición a la cláusula de los
actos jurídicos por la cual las partes subordinan su plena eficacia o resolución a un hecho futuro e incierto".
Mientras que el párr. 1º del art. 344 Cód. Civ. y Com. dice: "Es nulo el acto sujeto a un hecho imposible,
contrario a la moral y a las buenas costumbres, prohibido por el ordenamiento jurídico que depende
exclusivamente de la voluntad del obligado".
De acuerdo con la disposición general de los actos jurídicos, tenemos que el acto sería nulo cuando se
dan las situaciones antes descriptas.
En cambio, el art. 2468 Cód. Civ. y Com. no consagra la nulidad del acto, por lo que si se dan las
situaciones señaladas no afecta la validez del acto.
Por ello, cuando el testador hubiere establecido algunas de las hipótesis que indica la norma, perderá
eficacia solamente la condición impuesta, mas no el acto en sí.
Es decir, si hubiere impuesto condiciones imposibles, prohibidas por la ley, contrarias a la moral, se
tendrán por no puestas dichas condiciones, manteniéndose vigente el acto mismo.
Fuera de ello, por los principios generales, se determina en el último párrafo del art. 344 Cód. Civ. y
Com.: "Se tienen por no escritas las condiciones que afecten de modo grave las libertades de la persona,
como la de elegir domicilio o religión, o decidir sobre su estado civil".

3. Plazo
Respecto del plazo, si bien no hay ninguna disposición específica, puede decirse que no resulta
admisible que el heredero instituido esté sometido a plazo, fuere suspensivo o resolutorio.
Lo contrario sería admitir, indirectamente una sustitución de heredero, prohibida por la ley.

4. Cargo
De conformidad con el art. 354 Cód. Civ. y Com. el cargo es una obligación accesoria impuesta al
adquirente de un derecho.
El cargo es perfectamente aplicable en las disposiciones testamentarias. Hay que diferenciarlo, a su vez,
de los ruegos o pedidos que pudiere efectuar el testador en su testamento, siendo que estos no generan
obligación jurídica alguna y solamente quedan sujetos a la voluntad de las personas que deban cumplirlo.
En caso de incumplimiento del cargo, en principio, solamente hay acción para obtener la ejecución en
forma compulsiva, mas no para la revocación de la disposición. Excepcionalmente, cuando el cargo ha sido
la causa final del legado, podría demandarse su revocación, por aplicación del inc. b), del art 2520 del Cód.
Civ. y Com.

5. Acción de nulidad
Dice el art. 2469 Cód. Civ. y Com.: "Cualquier interesado puede demandar la nulidad del testamento o
de alguna de sus cláusulas a menos que, habiéndolo conocido, haya ratificado las disposiciones
testamentarias o las haya cumplido espontáneamente".

281
 II. FORMAS DE LOS TESTAMENTOS

1. Ley que rige la forma

Señala el art. 2472 Cód. Civ. y Com.: "La ley vigente al tiempo de testar rige la forma del testamento".
Más allá de que la transmisión se produce al momento del fallecimiento del testador y que este puede
revocar el acto hasta su fallecimiento, en lo que respecta a las formas del testamento, la ley aplicable será
aquella vigente al momento del testamento, pues es allí donde debe observar los requisitos y condiciones
exigidos para la realización del mismo.

2. Requisitos formales y formalidades en el testamento

Respecto de los requisitos formales, doctrinariamente, se distinguen: los requisitos intrínsecos del
testamento y los requisitos extrínsecos del testamento.
Los requisitos intrínsecos serían la capacidad del testador; la libertad y espontaneidad; y el contenido
del testamento.
Mientras que los requisitos extrínsecos comprenden las formalidades del acto testamentario. Es decir:
la escritura, la fecha y la firma.
Establece el art. 2473 Cód. Civ. y Com., en su primer párrafo: "El testamento puede otorgarse solo en
alguna de las formas previstas en este Código. Las formalidades determinadas por la ley para una clase de
testamento no pueden extenderse a las de otra especie".
No cualquier acto de disposición testamentaria es válido para expresar la voluntad el testador, sino que
debe respetarse alguna de las formas exigidas por la ley.
Se ha dicho que la forma de los testamentos consiste en el conjunto de formalidades prescriptas por la
ley para la validez de las declaraciones de última voluntad(74). De ahí que la ley establezca determinadas
"formas" de testamento.
A su vez, de acuerdo con el párr. 2º del art. 2473 Cód. Civ. y Com.: "La observancia de las formalidades
impuestas debe resultar del mismo testamento, sin que se pueda suplir por prueba alguna".

3. Sanción por inobservancia de las formas

El párr. 1º del art. 2474 Cód. Civ. y Com. indica: "La inobservancia de las formas requeridas para otorgar
el testamento causa la nulidad total; pero, satisfechas las formas legales, la nulidad de una o de varias
cláusulas no perjudica las restantes partes del acto".
Cuando faltare alguna de las formas requeridas por la ley, el testamento será nulo en su totalidad.
En cambio, satisfechas las formas legales, la nulidad de alguna de sus cláusulas, no perjudicará la
validez del acto testamentario.

282
 Se dijo que la disposición (art. 2474 Cód. Civ. y Com.) es innecesaria, ya que todo acto que cumple con
los requisitos estructurales y exigidos por la ley es válido y eficaz; en cambio, cuando se excede en
ritualismos o elementos que acrediten el acto, de manera alguna puede perjudicarlo(75).

4. Interpretación de las formalidades testamentarias

Se ha señalado que los preceptos imperativos —en nuestro derecho, las solemnidades
testamentarias— necesitan ser interpretados y esta interpretación ha de ser restrictiva. El fin de estos
preceptos de forma no es el de restringir ni poner trabas al derecho individual de testar, sino determinar qué
declaraciones revelan la voluntad definitiva del testador. Su interpretación, como la de toda declaración de
voluntad, procede de un grupo de personas en función del legislador o de un simple particular, y no debe
olvidar nunca el fin que tales preceptos se proponen(76).
En un testamento ológrafo no debe privar el favor testamentum, pues la simplificación de formas que
este tipo de actos de última voluntad significa, impone la necesidad que no sea un mero proyecto ni una
promesa, sino la expresión de una voluntad firme y deliberada(77).
No compartimos esta posición. Entendemos que el rigorismo formal no debe alcanzar el extremo de
suprimir la voluntad del causante, sino que debe prevalecer —en tanto actos jurídicos unilaterales— el
querer interno del sujeto. Una interpretación restrictiva desvirtuaría el sentido que debe otorgarse a estos
actos que, en cambio, se condice con la aplicación del favor testamenti.
De ahí que cabe compartir el criterio según el cual en materia de interpretación de testamentos prevalece
el principio del favor testamenti(78) y descubrir lo querido por el testador, aunque no haya acertado en su
declaración testamentaria(79), pues resulta compatible con los fines de la institución.

5. Consecuencias de formalidades sobreabundantes

Determina el párr. 2º del art. 2474 Cód. Civ. y Com.: "El empleo de formalidades sobreabundantes no
vicia el testamento".
Si se cumplen las formas establecidas por la ley, bastará para otorgar validez al testamento, por más
que en el acto se hubieren agregado otras formalidades no requeridas por el ordenamiento jurídico.

6. Confirmación del testamento nulo por inobservancia de las formalidades

El art. 2475 Cód. Civ. y Com. establece: "El testamento sólo puede confirmar las disposiciones de un
testamento nulo por inobservancia de las formalidades reproduciéndolas en otro testamento otorgado con
los requisitos formales pertinentes".
Se explicó que la ley exige la reproducción íntegra de todas las cláusulas que se quieren convalidar. No
estamos en presencia de una confirmación, sino frente a un nuevo testamento y, como surge del mismo
texto, el testador no puede confirmar un testamento nulo(80).

283
7. Firma
De acuerdo con el art. 2476 Cód. Civ. y Com.: "Cuando en los testamentos se requiera la firma, debe
inscribírsela tal como el autor de ella acostumbra firmar los instrumentos públicos o privados. Los errores
de ortografía o la omisión de letras no vician necesariamente la firma, quedando su validez librada a la
apreciación judicial".
El requisito de la firma constituye un aspecto esencial para la validez del testamento. La firma debe ser
la utilizada por la persona. Cualquier alteración que hubiere respecto de la ortografía o la omisión de letras
queda sometida a la interpretación del juzgador, si la misma resulta intrascendente o determinante para su
validez.

8. Régimen legal
Hay que distinguir el régimen anterior del régimen actual.
a. Régimen anterior. En el Cód. Civil de Vélez Sarsfield se contemplaban distintas clases de
testamentos: los llamados ordinarios y los denominados especiales.
Entre las formas ordinarias de testar se encontraban las siguientes: el testamento ológrafo; el testamento
por acto público y el testamento cerrado.
Las formas especiales de testar eran aquellas en las que se permitía, en determinadas circunstancias y
por razones excepcionales, que una persona pudiera testar sin cumplir con los requisitos comunes de las
disposiciones testamentarias. Eran ellos: guerra, viaje marítimo o aéreo, residencia en el extranjero y el
caso de peste o epidemia.
b. Régimen actual. El Cód. Civ. y Com. ha variado al respecto. En efecto, respecto de la legislación
anterior, se suprimieron el testamento cerrado y los llamados testamentos especiales.
Dicho de otra manera, solamente quedaron el testamento ológrafo y el realizado por acto público. A ello
hay que agregar el caso contemplado en las normas de derecho internacional privado, respecto del
testamento consular (art. 2646 Cód. Civ. y Com.).

III. TESTAMENTO OLÓGRAFO

1. Concepto
Etimológicamente, el término deriva del griego holos (todo) y grafo (escrito), expresando la idea de que
el mismo sea escrito íntegramente por el testador.

2. Requisitos

284
 El párr. 1º del art. 2477 Cód. Civ. y Com., a la vez que caracteriza al testamento ológrafo, indica los
requisitos que debe tener para su debida validez: "El testamento ológrafo debe ser íntegramente escrito
con los caracteres propios del idioma en que es otorgado, fechado y firmado por la mano misma del
testador".
De conformidad a la disposición legal, los requisitos del testamento ológrafo surgen del contenido del art.
2477 del Cód. Civ. y Com., que analizaremos seguidamente.
i) Debe ser escrito íntegramente por el autor del mismo. La característica principal de esta clase de
testamento es que el mismo es escrito de puño y letra por el propio testador.
Sin embargo, se establece: "Los agregados escritos por mano extraña invalidan el testamento, solo si
han sido hechos por orden o consentimiento del testador" (último párrafo del art. 2477 Cód. Civ. y Com.).
Por aplicación de ello, el instrumento mecanografiado no puede considerarse un testamento ológrafo.
Ha resuelto la jurisprudencia, que el documento por el cual un heredero pretendía que se tenga por
manifestada la voluntad del causante de revocar un legado otorgado en un testamento por acto público, no
puede considerarse como un testamento ológrafo si su contenido y fecha fueron totalmente
mecanografiados, y solo cuenta con la firma de puño y letra del testador(81).
En cambio, en otra oportunidad, se juzgó que el pedido de nulidad debía ser rechazado, dado que la
impugnación no apunta a la falta de fecha, data incompleta o fecha falsa, sino que se ha apuntado a que
fue completada por un tercero, y si bien se sostuvo que en su confección se utilizaron bolígrafos de distinta
pigmentación, tres peritos por unanimidad sostuvieron que no hubo intervención de la mano de un
tercero(82).
ii) El idioma en que es otorgado el mismo. El testamento puede ser escrito en cualquier idioma, por lo
que el testador tiene la libertad de elegir. En tal sentido, su contenido debe responder a los caracteres del
idioma escogido.
iii) Finalmente, el testamento tiene que ser fechado. Se requiere que el testamento contenga la fecha en
que ha sido realizado.
Se interpretó que la indicación de día, mes y año no necesariamente exige que sea según el calendario,
ya que pueden ser reemplazados por enunciaciones que fijen de manera precisa la fecha del testamento y
como el testamento ológrafo debe ser íntegramente hecho, fechado y firmado por la misma mano del
testador, la ley exceptúa la invalidación cuando las enunciaciones u otros elementos materiales permiten
establecer la fecha de manera cierta(83).
En cuanto a la ubicación de la fecha en el instrumento, se indica que puede ponerse antes de la firma o
después de ella (conf. párr. 3º del art. 2477 Cód. Civ. y Com.).
Asimismo, se determina que "El error del testador sobre la fecha no perjudica la validez del acto, pero el
testamento no es válido si aquel le puso voluntariamente una fecha falsa para violar una disposición de
orden público" (párr. 4º, del art. 2477 Cód. Civ. y Com.).
Ha resuelto la jurisprudencia que, si bien los jueces pueden rectificar la fecha inserta en un testamento
para fijarla de una manera precisa o cierta, ello es inadmisible cuando el instrumento carece de fecha y se
pretende completarla para crear un período de varios meses, porque ello no es una data cierta, y en virtud
de que solo la data inexacta incompleta es pasible de ser rectificada(84).
Por otra parte, la fecha importará para determinar el momento en el cual se efectuó la disposición, a los
fines de precisar diversas circunstancias que quedan involucradas: capacidad, existencia de otros
testamentos, etc.
iv) Es necesario que el testamento sea firmado por la mano del testador. La firma es un requisito
determinante y esencial, teniendo en cuenta que estamos en presencia de un testamento ológrafo.
Respecto del lugar de la firma, la ley establece que dicha firma debe estar después de las disposiciones
(conf. párr. 3º del art. 2477 Cód. Civ. y Com.).
v) No es imprescindible consignar el lugar en donde se redacta el testamento, no siendo un requisito de
validez del mismo.
vi) Utilización de tinta u otros recursos. No se impone una determinada modalidad respecto de la
escritura, en el sentido que deba serlo con tinta o que utilice otra materia, como podría ser pintura, carbón
o realizarlo con distintos tipos de tinta o lápiz. Cualquiera de estas variantes es perfectamente válida.
Asimismo, dicha escritura puede ser realizada sobre un papel —lo más común—, o en otro lugar, como
en la pared, en pizarra, sobre una madera, un lienzo, etc.
vii) Ausencia de formalismos. La expresión de la voluntad del testador, con los requisitos antes
señalados, no requiere que el autor manifieste expresamente que se trata de un testamento. El contenido

285
de la disposición será lo que determina la naturaleza del acto y no la circunstancia de que el él deba indicar
formalmente que se trata de un testamento ológrafo.

3. Tachaduras y enmiendas
Las tachaduras y enmiendas que puedan existir en el testamento, no afectan la validez del acto.
Resulta ilustrativa aquella jurisprudencia que sostuvo que, en los contratos, cuando se escribe sobre
raspado y no se tiene la precaución de hacer la salvedad al final, el acto no es válido, porque se presume
que ha sido hecho contra la voluntad del firmante. En los testamentos ológrafos no es necesaria esa
formalidad. El testador puede raspar y escribir encima de lo raspado, puede agregar entrelíneas, sin salvar
al final. En fin, en su redacción material, esta especie de testamento puede presentar todas las
incorrecciones, pero debe llenar el requisito fundamental de la escritura de puño y letra del testador(85).

4. Falta de alguna de las formalidades

Se ha descripto al testamento ológrafo, diciéndose que sus solemnidades son obra exclusiva del
testador, toda vez que sus formalidades consisten en que sea escrito, fechado y firmado por la mano misma
del testador, requiriéndose, además, la concurrencia del elemento intencional, es decir, que medie por parte
de quien lo otorgue un propósito manifiesto de testar y una disposición de todo o parte de sus bienes que
dejará después de sus días(86). Este elemento intencional no depende del uso de fórmulas sacramentales,
ni palabras o giros determinados, bastando una expresión clara e inequívoca de la voluntad de testar(87).
En esta línea conceptual, el párr. 2º del art. 2477 Cód. Civ. y Com. señala: "La falta de alguna de estas
formalidades invalida el acto, excepto que contenga enunciaciones o elementos materiales que permitan
establecer la fecha de una manera cierta".

5. Discontinuidad
La voluntad del testador podría ser expresada en distintos momentos, eligiendo no hacerlo de una sola
vez y en la misma fecha. Ningún impedimento habría para otorgarle validez, en la medida que cumpla con
los requisitos de la forma testamentaria elegida.
Así lo consagra expresamente el art. 2478, Cód. Civ. y Com., al señalar: "No es indispensable redactar
el testamento ológrafo de una sola vez ni en la misma fecha. El testador puede consignar sus disposiciones
en épocas diferentes, sea fechándolas y firmándolas por separado, o poniendo a todas ellas la fecha y la
firma el día en que termine el testamento".
En tales circunstancias, no debe expresar las causas o razones por las cuales lo ha hecho en forma
discontinua, siendo un derecho que tiene la persona para hacerlo libremente.

6. Testamento ológrafo y cartas misivas

286
 Debemos preguntarnos si una carta misiva escrita de puño y letra por la persona puede constituir un
testamento ológrafo, en términos legales.
Una carta redactada por el causante no puede ser validada como testamento ológrafo, pues no
exterioriza la voluntad firme e incondicionada de aquel de disponer testamentariamente de sus bienes, sino
que constituye un proyecto o propuesta, cuya aceptación era requisito previo e ineludible de su
determinación(88).
Entiendo que para determinar si una carta misiva puede constituir un testamento, habrá que analizar las
particularidades del documento y determinar si tiene los elementos de seriedad y de las formas para hacerlo
valer como un testamento ológrafo.

IV. TESTAMENTO POR ACTO PÚBLICO

1. Concepto
El testamento por acto público —también llamado testamento notarial—, es aquel realizado ante un
escribano, mediante escritura pública.
Estamos en presencia de un testamento abierto, dado que el otorgamiento y contenido se realizan en
forma pública desde el día del acto. Ello así, pues, intervienen el escribano y los testigos.

2. Caracterización
De acuerdo con el párr. 1º del art. 2479 Cód. Civ. y Com.: "El testamento por acto público se otorga
mediante escritura pública, ante el escribano autorizante y dos testigos hábiles, cuyo nombre y domicilio se
deben consignar en la escritura".

3. Requisitos
Los requisitos del testamento por acto público se encuentran contemplados en el art. 2479 del Cód. Civ.
y Com.
i) El testamento por acto público debe ser efectuado mediante escritura pública. La escritura pública
constituye un requisito esencial de esta forma testamentaria.
ii) El acto debe ser realizado ante escribano autorizante. La intervención del escribano representa la
característica principal de un testamento por acto público.
iii) Además, se requiere la presencia de dos testigos hábiles. Sus respectivos nombres y domicilio se
deben consignar en la respectiva escritura pública.

287
 Se dijo que los testigos cumplen una doble función: asegurar la regularidad del acto atestiguado, no solo
que la escritura contiene la mención fiel de lo sucedido, sino también la identidad del testador y el
discernimiento, intención y libertad con que expresó su voluntad(89).
Se exigen dos testigos(90).
La exigencia de testigos para la realización del testamento por acto público es criticable, pues debió
haberse suprimido. En este sentido, se dijo que la dación de fe del notario no puede ser distinta a la que se
brinda en una compraventa, en una donación o una cesión de derechos(91).
Respecto de las características del testigo, ha entendido la jurisprudencia que quien pretende firmar
como testigo en el acto de otorgamiento de un testamento no queda inhabilitado para hacerlo por mantener
una relación de amistad con el escribano actuante, mientras no sea dependiente de la escribanía, pues ni
siquiera es necesario que conozca al testador(92).
Se juzgó que la exigencia de indicación concreta del domicilio en el que se otorga el testamento por acto
público, con indicación de la calle y número no surge expresamente, por lo que su omisión o el error en su
mención no implican que aquel pierda su validez(93).

4. Realización del acto

La ley establece el procedimiento de su realización.
De acuerdo con el párr. 2º del art. 2479 Cód. Civ. y Com.: "El testador puede dar al escribano sus
disposiciones ya escritas o sólo darle por escrito o verbalmente las que el testamento debe contener para
que las redacte en la forma ordinaria. En ningún caso las instrucciones escritas pueden ser invocadas contra
el contenido de la escritura pública".
Por lo que las disposiciones consignadas en el testamento pueden ser dadas por escrito al escribano, o
bien darle las instrucciones verbales acerca de su voluntad para que el notario las redacte.
Se explicó que ello significa que debe dar las instrucciones al notario, acto reservado que no requiere la
presencia de testigos, en el que testador puede valerse de anotaciones y el escribano requerir datos, su
corroboración con documentos, etc.(94).
En realidad, al otorgar un testamento por acto público es innecesario que el testador dicte sus
disposiciones palabra por palabra al escribano, siendo suficiente que exprese su voluntad en forma clara y
espontánea a fin de que este efectúe la redacción en forma ordinaria y apartándose lo menos posible de
sus expresiones. Ello implica simplemente el hecho de dar instrucciones verbales para la constitución del
acto(95).
De ahí que se haya resuelto que el planteo de nulidad del testamento fundado en que el texto habría
sido llevado impreso al escribano debe rechazarse, pues es innecesario que el testador dicte sus
disposiciones palabra por palabra al escribano, siendo suficiente que exprese su voluntad en forma clara y
espontánea a fin de que aquel efectúe la redacción en forma ordinaria y apartándose lo menos posible de
sus expresiones, por lo que el término "dictar" no debe ser tomado al pie de la letra, sino que basta
simplemente con que hubiera dado instrucciones verbales para la constitución del acto(96).
Luego, el párr. 3º del art. 2479 Cód. Civ. y Com. señala: "Concluida la redacción del testamento, se
procede a su lectura y firma por los testigos y el testador. Los testigos deben asistir desde el comienzo
hasta el fin del acto sin interrupción, lo que debe hacer constar el escribano".

5. Firma a ruego
Establece el art. 2480 Cód. Civ. y Com.: "Si el testador no sabe firmar, o no puede hacerlo, puede hacerlo
por él otra persona o alguno de los testigos. En este caso los dos testigos deben saber firmar. Si el testador
sabe firmar y manifiesta lo contrario, el testamento no es válido. Si sabiendo firmar, no puede hacerlo, el
escribano debe explicitar la causa por la cual no puede firmar el testador".

288
 Se distinguen dos situaciones: si el testador sabe firmar o si el testador no sabe firmar.
i) Si no sabe firmar. Cuando el que otorga el testamento no sabe firmar, o bien no puede hacerlo, podría
firmar otra persona en su lugar o alguno de los testigos. Si firma alguno de los testigos, se requiere que
ambos testigos intervinientes en el acto sepan firmar.
ii) Si sabe firmar. En cambio, cuando el testador sabe firmar y manifiesta lo contrario, entonces, el
testamento no será válido.
En cambio, si sabiendo firmar no puede hacerlo, el escribano deberá explicitar la causa o razón por la
cual no puede firmar.
Se juzgó que, si el escribano dejó constancia que el testador no podía firmar "por encontrarse en un
estado de extrema debilidad que le impide firmar", no corresponde admitir la impugnación del acto con
fundamento en tal declaración, pues la circunstancia de que en el caso haya sido el escribano quien ha
expresado que el causante no podía firmar no puede invalidar el instrumento así otorgado(97).

6. Testigos
Respecto de quiénes pueden ser testigos, el párr. 1º del art. 2481 Cód. Civ. y Com. señala: "Pueden ser
testigos de los testamentos las personas capaces al tiempo de otorgarse el acto".
De conformidad al mismo se requiere la capacidad del sujeto que intervenga en el carácter de testigo.
Por lo demás, dicha capacidad debe tenerla al momento de la realización del acto.
Por su parte, el párr. 2º del art. 2481 Cód. Civ. y Com. enumera quiénes no podrán ser testigos: "No
pueden serlo, además de los enumerados en el artículo 295(98), los ascendientes, los descendientes, el
cónyuge ni el conviviente del testador, ni los albaceas, tutores o curadores designados en el testamento, ni
los beneficiarios de alguna de sus disposiciones".
Se ha juzgado que el hecho de que uno de los testigos del testamento, otorgado por acto público, hubiera
sido una gestora que realizaba trámites aislados para la escribanía interviniente, no produce la nulidad del
testamento, en tanto tiene que haber una relación de dependencia y la misma sea con una habitualidad que
prive al testigo de la libertad espiritual necesaria para fiscalizar la fe que da el escribano público(99).
Finalmente, la hipótesis de testigo incapaz o inhábil, se halla previsto en el último párrafo del art.
2481 Cód. Civ. y Com.: "El testamento en que interviene un testigo incapaz o inhábil al efecto no es válido
si, excluido éste, no quedan otros en número suficiente".

7. Normas aplicables
Indica el último párrafo del art. 2479 Cód. Civ. y Com.: "A esta clase de testamento se aplican las
disposiciones de los artículos 299 y siguientes".

V. TESTAMENTO CONSULAR

289
1. Recepción legislativa
Al legislarse sobre las disposiciones de derecho internacional privado (arts. 2594 a 2671 Cód. Civ. y
Com.), se contempla el llamado testamento consular.

2. La norma
El párr. 1º del art. 2646 Cód. Civ. y Com. indica: "Es válido el testamento escrito hecho en país extranjero
por un argentino o por un extranjero domiciliado en el Estado, ante un ministro plenipotenciario del Gobierno
de la República, un encargado de negocios o un Cónsul y dos testigos domiciliados en el lugar donde se
otorgue el testamento, teniendo el instrumento la autenticación de la legación o consulado".

3. Requisitos
De acuerdo con el párr. 2º del art. 2646 Cód. Civ. y Com.: "El testamento otorgado en la forma prescripta
en el párrafo precedente y que no lo haya sido ante un jefe de legación, debe llevar el visto bueno de éste,
si existiese un jefe de legación, en el testamento abierto al pie de él y en el cerrado sobre la carátula. El
testamento abierto debe ser siempre rubricado por el mismo jefe al principio y al fin de cada página, o por
el Cónsul, si no hubiese legación. Si no existe un consulado ni una legación de la República, estas
diligencias deben ser llenadas por un ministro o Cónsul de una nación amiga".

4. Procedimiento
El párr. 3º del art. 2646 Cód. Civ. y Com. prescribe: "El jefe de legación, y a falta de éste, el Cónsul, debe
remitir una copia del testamento abierto o de la carátula del cerrado, al ministro de Relaciones Exteriores
de la República y éste, abonando la firma del jefe de la legación o del Cónsul en su caso, lo debe remitir al
juez del último domicilio del difunto en la República, para que lo haga incorporar en los protocolos de un
escribano del mismo domicilio".
El último párrafo del art. 2646 Cód. Civ. y Com. establece: "No conociéndose el domicilio del testador en
la República, el testamento debe ser remitido por el ministro de Relaciones Exteriores a un juez nacional
de primera instancia para su incorporación en los protocolos de la escribanía que el mismo juez designe".

VI. SUPRESIÓN DEL TESTAMENTO CERRADO

290
 En el Cód. Civil originario, se encontraba admitido otra forma testamentaria, que en el régimen vigente
ha sido suprimido. Se trata del testamento cerrado, como una forma intermedia entre el testamento ológrafo
y por acto público.
Decimos una forma intermedia porque con dicho testamento cerrado se admitían particularidades que
no tenía el testamento cerrado ni el testamento por acto público.
En efecto, con el testamento cerrado se lograba, en primer lugar, mantener la privacidad del contenido
de las disposiciones testamentarias, pudiendo el testador garantizarse de que nadie, hasta el momento de
su fallecimiento, conocería los alcances y contenido de su disposición de última voluntad.
Por otro lado, se le otorgaba certidumbre y seguridad jurídica (la que a veces puede adolecer el
testamento ológrafo), en cuanto intervenía un escribano público, garantizando la publicidad del acto.
El equilibrio entre ambos aspectos y teniendo en consideración la amplitud de formas que debiera
admitirse, en favor de las disposiciones testamentarias, hacía pertinente un recurso más que la ley conceda
a una persona para disponer de sus bienes para después de muerte.
A pesar de ello, el nuevo Cód. Civ. y Com. optó por suprimir esta modalidad testamentaria.

VII. NULIDAD DE LOS TESTAMENTOS

Desde siempre han existido planteos judiciales sobre la validez del testamento. Puede decirse que, en
todas las épocas legislativas, la interpretación ha sido restrictiva, con buen criterio, pues en tales
situaciones, en definitiva, se debe intentar respetar la voluntad del causante.
Ha entendido la jurisprudencia, en tal sentido, que la misión de los jueces es de acatar y no infringir la
voluntad expresada en los testamentos, ya que hay un interés social en favorecer, en cuanto sea posible y
justo, la validez de los actos jurídicos(100).
Se ha resuelto que el actor carecía de legitimación activa para iniciar la acción de nulidad del testamento
ológrafo, pues no posee vocación sucesoria alguna respecto del testador y, aun prosperando la pretensión
nulificatoria, quedaría igualmente excluido de la herencia o del legado, por carecer de un llamamiento
eficaz(101).
También se resolvió que resultaba improcedente declarar la nulidad del testamento cuestionado, pues
si bien el silencio del emplazado puede estimarse como un reconocimiento de los hechos relatados en la
demanda, de la pericia caligráfica y los testimonios prestados surge que el instrumento reunía todos los
recaudos exigidos por la ley para ser considerado un testamento ológrafo válido(102).
En definitiva, sin perjuicio de las particularidades que se presenta en cada caso, para juzgar sobre la
validez o invalidez del instrumento, el criterio restrictivo para declarar la nulidad del mismo ha prevalecido
en nuestra jurisprudencia.

291
 CAPÍTULO 16 - INSTITUCIÓN Y SUSTITUCIÓN DE HEREDEROS

I. INSTITUCIÓN DE HEREDEROS

A. ASPECTOS GENERALES

1. Concepto
La institución de herederos es el medio por la cual, una persona, en su respectivo testamento, designa
herederos para después de su muerte.
Lo que define a la institución de herederos es que el testador hubiere designado a la persona para recibir
sus bienes sin asignación de parte, esto es, cuando el designado puede, eventualmente, tener vocación al
todo de la herencia.
Ahora bien, puede suceder que, a los fines de dividir los bienes, el testador asigne partes, en cuyo caso
no desnaturalizará la mentada institución de herederos. Así, se dijo que el hecho de que la testadora efectúe
la designación de bienes que deja a cada uno de los nombrados, no necesariamente convierte al testamento
en un legado de cosas ciertas, en virtud de que esas expresiones pueden ser interpretadas —lo que ha
ocurrido en el caso— como una asignación de ciertos bienes en particular a cada uno de los beneficiarios,
teniendo en cuenta que, al instituirlos herederos universales, tienen vocación sobre el todo de la herencia,
y lo que en definitiva se ha hecho es una partición parcial de sus bienes por testamento y a favor de aquellos
a quienes ha instituido, supuesto perfectamente posible y para nada vedado por el ordenamiento jurídico(1).

2. Caracterización
La institución de herederos es el recurso que tiene una persona para dejar sus bienes para después de
su muerte, por vía testamentaria.
Mediante la institución de herederos se puede designar herederos por voluntad del testado a más de los
herederos llamados por la ley, originando la correspondiente vocación sucesoria por testamento.
Previo a la época de la codificación, en el primitivo derecho francés, estaban las regiones donde
prevalecía el derecho escrito y en otras regiones el derecho consuetudinario.
En las regiones de derecho consuetudinario, no se admitía la institución de herederos, siguiendo el
adagio "el heredero nace y no se hace" (gignuntur, no scribuntur herederes), o en palabras atribuidas a
Glanville "Solus Deus heredem facere potest, non homo). Es decir, solo Dios podía hacer un heredero.
En cambio, en las regiones del derecho escrito francés, admitían la institución de herederos.

292
 El Cód. Civil de Vélez Sarsfield conserva la institución de herederos, permitiendo que una persona pueda
en su testamento designar herederos, además de los llamados por la ley. Siguiendo tal sistema, el Cód.
Civ. y Com. mantiene la institución de herederos en nuestra legislación.

3. Existencia de herederos llamados por ley

La posibilidad de instituir herederos por parte del testador no está condicionada a que exista o no
herederos llamados por ley. El recurso de instituir herederos lo tendrá siempre, tenga o no herederos
llamados por ley, sean estos legitimarios o legítimos.
En todo caso, la existencia de herederos forzosos hará que el instituido encuentre como límite la porción
disponible, recibiendo, en esta hipótesis, la parte que corresponde a la porción disponible, pues la porción
legítima corresponderá a los legitimarios.
Aun así, la institución de herederos adquiere trascendencia, por cuanto si los legitimarios, por alguna de
las causas legales, no concurre a la sucesión del causante, los herederos instituidos tendrán vocación al
todo de la herencia y podrían recibir el contenido total de la misma.

4. Formalidad para instituir herederos

En su primera parte, el art. 2484 Cód. Civ. y Com. señala: "La institución de herederos y legatarios sólo
puede ser hecha en el testamento".
El testamento —en cualquiera de sus formas— es el medio para instituir herederos(2). Es decir, ya fuere
por testamento ológrafo o testamento por acto público, el testador podría recurrir a la institución de
herederos.

5. Individualización del beneficiario

La última parte del art. 2484 Cód. Civ. y Com. indica que dicho testamento "no debe dejar dudas sobre
la identidad de la persona instituida".
La individualización del beneficiario de la institución debe ser precisa y concreta, no dejando dudas
respecto de quien es el indicado como instituido en carácter de heredero.
Se ha señalado, desde la doctrina, en cuanto a la individualización del sucesor, que el precepto nada
impone respecto a que la persona del instituido deba determinarse con nombre y apellido, sino simplemente
establece que se aporte los elementos que permitan individualizarla con precisión. Lo importante, en este
aspecto es que la designación que se haga del heredero sea determinado o por lo menos determinable. El
fundamento común, es que esa manifestación debe ser realizada por medio de alguna de las formas
testamentarias autorizadas por la ley, fijando como condición que no queden dudas respecto a la persona
instituida(3).
Ha entendido la jurisprudencia que es válida la cláusula testamentaria por la cual el causante legó parte
de su patrimonio a una escuela sin determinar con precisión la institución a la que pretendía beneficiar,
pues no es necesario que el testador singularice respecto del nombre del legatario, en tanto debe
interpretarse que fue su voluntad clara y concreta realizar una obra asistencial, la que debe cumplirse por
medio de la persona jurídica encargada de esa función de orden público —en el caso, el Ministerio de
Educación—(4).

293
 B. FORMAS DE LA INSTITUCIÓN DE HEREDEROS

1. Origen
La institución de herederos, en sus orígenes, presentaba un carácter formal y solemne. Gayo recuerda
que, en los primeros tiempos del derecho romano, las únicas formas de designar herederos eran dos
modalidades solemnes: "Ticio sea mi heredero" (Titius heres esto) o bien, diciendo "Ordeno que Ticio sea
mi heredero" (Titius heredes esse iubeo).
Con el tiempo, las distintas costumbres y legislaciones han ido flexibilizando la forma de dicha institución,
superando cualquier fórmula estricta o específica en tal sentido, exigiendo, solamente, que la institución
sea fehaciente.

2. Régimen legal
En nuestra legislación, la institución de herederos puede ser efectuada de distintas formas o maneras,
según veremos a continuación.
i) Forma directa. Una de las formas en que se puede instituir herederos, sin duda la más utilizada, es
aquella que se manifiesta de manera directa y expresa, estableciendo el testador claramente que instituye
heredero a determinada persona.
ii) Forma indirecta. Otra manera de instituir heredero puede ser indirectamente, sin decirlo
expresamente, pero del contexto de la disposición quedar clara dicha institución: tales cuando se utiliza la
institución de remante o del legado con derecho de acrecer.

3. Situaciones especiales
Como principio general, la institución efectuada por el testador debe ser precisa respecto de la persona
que se beneficia en la disposición testamentaria.
Sin embargo, en algunas situaciones particulares, la ley viene a complementar la voluntad del testador,
convirtiendo una disposición relativamente abstracta en concreta, respecto del beneficiario de la misma.
En tal sentido, el código de fondo contempla situaciones especiales en el art. 2485 Cód. Civ. y Com. Son
ellas: la institución a los parientes; la institución a simples asociaciones; institución a los pobres; institución
al alma del testador o a otras personas. Veremos a continuación dichas situaciones previstas expresamente
por la ley.
i) Institución a los parientes. El párr. 1º del art. 2485 Cód. Civ. y Com. dice: "La institución a los parientes
se entiende hecha a los de grado más próximo, según el orden de la sucesión intestada y teniendo en
cuenta el derecho de representación. Si a la fecha del testamento hay un solo pariente en el grado más
próximos, se entienden llamados al mismo tiempo los de grado siguiente".

294
 La disposición contemplada la hipótesis en que el testador designa como beneficiario a los "parientes",
sin precisar a quién o a quienes específicamente.
En tal situación, la ley interpreta la voluntad del causante diciendo que se va a entender efectuada a los
parientes de grado más próximos, teniendo en consideración el orden de la sucesión intestada. Asimismo,
se tiene en cuenta el derecho de representación, lo que resultaría aplicable en dicha presunción. De esta
manera, para su determinación, se sigue el afecto presunto que tenía el causante en el derecho hereditario.
Por lo demás, si en el grado más próximo existe un solo pariente, la ley estima que se entenderán
llamados también los del grado siguiente. Ello así, pues si el testador utilizó el término "parientes", es porque
su voluntad era dejar a más de un pariente.
ii) Institución a favor de simples asociaciones. De acuerdo con el párr. 2º del art. 2485 Cód. Civ. y Com.:
"La institución a favor de simples asociaciones se entiende hecha a favor de las autoridades superiores
respectivas del lugar del último domicilio del testador con cargo de aplicar los bienes a los fines indicados
por el causante".
Cuando el testador hubiere realizado una institución en donde designa como beneficiarios de la misma
a las simples asociaciones, la ley considera que su voluntad ha sido dejar a las autoridades superiores
respectivas del lugar del último domicilio del testador. Todo ello, con cargo de aplicar los bienes a los fines
indicados por el respectivo causante.
iii) Institución a los pobres. El párr. 3º del art. 2485 Cód. Civ. y Com. señala: "la institución a los pobres
se entiende hecha al Estado municipal del lugar del último domicilio del testador o la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, en su caso, con cargo de aplicar los bienes a fines de asistencia social".
Si el beneficiario de la institución es realizado a favor de los "pobres", la ley considera que el causante
hace referencia al Estado municipal del lugar del último domicilio del testador o, en su caso, de la Ciudad
Autónoma de Buenos Aires.
Todo ello, con cargo de aplicar los bienes a fines de asistencia social.
iv) Institución al alma del testador o de otras personas. El último párrafo del art. 2485 Cód. Civ. y Com.
establece: "La institución a favor del alma del testador o de otras personas se entiende hecha a la autoridad
superior de la religión a la cual pertenece el testador, con cargo de aplicar los bienes a sufragios y fines de
asistencia social".
Aquí también, dada la indeterminación de los beneficiarios, se efectúa una interpretación legal en tal
sentido, a los fines de darle operatividad a la voluntad del causante. Así, se precisa que la institución
efectuada "a favor del alma del testador o de otras personas", es hecha a la autoridad superior de la religión
a la cual pertenece el testador. Todo ello, con cargo de aplicar los bienes a sufragios y fines de asistencia
social.

C. ESPECIES DE HEREDEROS

1. Especies de herederos
El Cód. Civ. y Com. contempla dos especies de herederos: herederos universales y herederos de cuota.
1) Herederos universales. El art. 2486 Cód. Civ. y Com., en su párr. 1º, indica: "Los herederos instituidos
sin asignación de partes suceden al causante por partes iguales y tienen vocación a todos los bienes de la
herencia a los que el testador no haya dado un destino diferente".
En principio debe decirse que cuanto el testador instituye herederos universales, estos tendrán vocación
al todo de la herencia, como los llamados a la sucesión efectuada por la ley. Es decir, el título de su
llamamiento conlleva, eventualmente, la posibilidad de recibir la totalidad de los bienes del sucesorio.

295
 Ahora bien, el heredero testamentario no tiene la investidura de pleno derecho de la calidad de heredero,
no está obligado a colacionar y no le es aplicable el derecho de representación.
A su vez, la ley contempla algunas hipótesis de institución de herederos universales. En efecto, el art.
2487 Cód. Civ. y Com., luego de establecer que la institución de herederos universales no requiere el
empleo de términos sacramentales, determina que constituyen especialmente casos de herederos
universales: la atribución de la universalidad de los bienes de la herencia, aunque se limite a la nuda
propiedad (inc. a]); el legado de lo que reste después de cumplidos los demás legados (inc. b]); los legados
que absorben la totalidad de los bienes, si el testador confiere a los legatarios el derecho de acrecer (inc.
c]).
De ello surge, en cambio, que "El heredero instituido en uno o más bienes determinados es legatario"
(conf. última parte del art. 2487 Cód. Civ. y Com.).
2) Herederos de cuota. El art. 2488 Cód. Civ. y Com., en su párr. 1º, dice: "Los herederos instituidos en
una fracción de la herencia no tienen vocación a todos los bienes de ésta, excepto que deba entenderse
que el testador ha querido conferirles ese llamado para el supuesto de que no puedan cumplirse, por
cualquier causa, las demás disposiciones testamentarias".
El heredero de cuota es aquel que ha sido instituido por una parte de la herencia, una cuota determinada
de la misma. En virtud de que ha sido instituido solamente por una porción de la herencia no tiene —en
principio— vocación al todo de la herencia, limitándose su llamamiento a l porción indicada por el testador.
Sin embargo, el testador, a la vez que lo instituye heredero de cuota podría manifestar, en el mismo
testamento, que dicho heredero de cuota tendrá vocación al todo en el supuesto en que no puedan
cumplirse las demás disposiciones testamentarias. En este contexto, el heredero de cuota podría adquirir,
eventualmente, vocación al todo de la herencia.

2. Institución en el remanente
Podría suceder que el testador instituya a varias personas en el mismo testamento. Así, cuando el
testador instituye a uno o más herederos con asignación de partes y a otro u otros sin asignación de partes,
a quienes hubiere instituido sin asignación de partes le corresponderá el remanente de los bienes que
quedaren una vez cumplida las porciones de aquellos a quienes se les adjudicó las respectivas porciones.
En tal sentido, señala el párr. 2º del art. 2486 Cód. Civ. y Com., en su primera parte: "Si el testamento
instituye uno o varios herederos con asignación de partes y otro u otros sin ella, a estos corresponde el
remanente de bienes después de haber sido satisfechas las porciones atribuidas por el testador".
La solución es lógica porque, teniendo en cuenta el contenido total de la herencia, cuando se hubiere
otorgado a algunos herederos un porcentaje —p. ej., el cuarenta por ciento del total—, lo que la ley hace
es adjudicar a los demás herederos instituidos la porción restante de la herencia.
En consecuencia, los instituidos en el "remanente" no representan sino una porción más de la
herencia —la que quedare para completar el total de la herencia—. Dicho de otra manera, la institución en
el remanente implica una institución de herederos por la porción equivalente a ese sobrante.
Ahora bien, podría suceder que, en el caso concreto, las porciones atribuidas por el testador a los
instituidos, exceda del total del acervo hereditario.
En tal hipótesis, cuando las porciones exceden el total, se resuelve de la siguiente manera: "Si éstas
absorben toda la herencia, se reducen proporcionalmente, de manera que cada heredero sin parte
designada reciba tanto como el heredero instituido en la fracción menor" (última parte del párr. 2º del art.
2486 Cód. Civ. y Com.).
En consecuencia, acaecida dicha circunstancia, lo que se hace es reducir proporcionalmente la cuota o
porción de cada uno de ellos, hasta que coincida con el total de la herencia.

296
3. Caso de heredero de cuota
Cuando se trata de un heredero de cuota, se contempla la hipótesis de que las fracciones excedan la
unidad. En efecto, el párr. 2º del art. 2488 Cód. Civ. y Com. prescribe: "Si la adición de las fracciones
consignadas en el testamento excede la unidad, se reducen proporcionalmente hasta ese límite".
Por lo que, si el testador hubiere instituido herederos de cuota y en dicha institución se hubiere excedido
del total de la herencia, se interpreta su voluntad reduciendo proporcionalmente la porción de cada uno de
dichos herederos de cuota, hasta completar y coincidir con la respectiva unidad.
Por lo demás, una situación particular que contempla la actual legislación, es aquella que se produce
cuando el testador no hubiere dispuesto de todo el patrimonio, al asignar las porciones de sus bienes.
En efecto, podría darse la hipótesis de que el testador instituya herederos asignando porciones a cada
uno de ellos, de modo tal que el total de dichas porciones sean menores al total de la herencia. Es decir,
cuando el testador no hubiere adjudicado la totalidad de su patrimonio sino solamente una parte del mismo.
En tal caso, la ley resuelve la cuestión, diciendo que el resto de la herencia —el
remanente— corresponderá a los herederos que son llamados por ley, debiendo distribuirse entre ellos, de
conformidad al orden de las sucesiones intestada.
Sin embargo, podría suceder que el causante no tenga herederos llamados por la ley. En cuyo caso, se
determina que dicho remanente será adjudicado a los herederos instituidos en el testamento en proporción
a sus cuotas.
Este último aspecto importa una solución novedosa del código, porque se le estaría dando a los
herederos instituidos un porcentaje mayor al adjudicado por el propio testador originariamente en su
respectivo testamento.
Sin embargo, en tales circunstancias, lo que hace la ley es interpretar la voluntad presunta del causante,
resolviendo que, si el testador instituyó herederos en una parte de sus bienes y no hay herederos llamados
por la ley para recibir el remanente, sería preferible que "acrezcan" los herederos instituidos en sus
porciones y no que la herencia pase a ser herencia vacante, evitando, así, que reciba el Estado ese
remanente.
Es lo que indica la última parte del párr. 2º del art. 2488 Cód. Civ. y Com.: "Si la suma de las fracciones
no cubre todo el patrimonio, el remanente de los bienes corresponde a los herederos legítimos y, a falta de
ellos, a los herederos instituidos en proporción a sus cuotas".

D. DERECHO DE ACRECER

1. Caracterización
A los fines conceptuales no hay que confundir el llamado derecho de acrecer —que estamos viendo—,
con la llamada vocación al todo de la herencia.
La vocación al todo de la herencia la tienen los herederos universales por el solo hecho de ser tales. De
manera que, si algún heredero o legatario, por cualquier circunstancia, no va a la sucesión, el heredero
universal, al tener llamamiento al todo de la herencia y, consecuente vocación al todo, recibirá esa parte de
la herencia.
En cambio, el párr. 1º del art. 2489 Cód. Civ. y Com. caracteriza el denominado derecho de acrecer:
"Cuando el testador instituye a varios herederos en una misma cuota, o atribuye un bien conjuntamente a
varios legatarios, cada beneficiario aprovecha proporcionalmente de la parte perteneciente al heredero o
legatario cuyo derecho se frustra o caduca".

297
 El derecho de acrecer sería cuando, habiéndose instituido a varios herederos en una misma cuota, o se
hubiere atribuido un bien a varios legatarios, y alguno de ellos no lo recibe —por cualquier circunstancia—
, entonces, los demás aprovecharán proporcionalmente la parte de aquel.
De esta manera, la parte de los coherederos o colegatarios —cuyo derecho se frustró o caducó— no
"vuelve" a la sucesión, para los herederos llamados por ley, sino que dicha porción se repartirá entre los
demás coherederos o colegatarios instituidos.
En tales situaciones, habría un derecho de acrecer de los coherederos o colegatarios, porque si bien
originariamente estaban llamados a la parte que se le asignó el testador, luego, por las vicisitudes
descriptas, dichos coherederos o colegatarios recibirán una parte mayor. Esta última porción, importaría un
derecho de acrecer.
Ha resuelto la jurisprudencia que dado que la disposición testamentaria contiene un llamamiento
conjunto de los legatarios sobre una cosa cierta sin asignación de partes —cláusula bajo la forma re et
verbis—, cabe confirmar el acrecentamiento del legado a favor de la única cobeneficiaria sobreviviente al
fallecimiento del causante y excluir a los restantes herederos, pues, en tales condiciones, existe derecho
de acrecer(5).
Las obligaciones y cargas en el respectivo acrecimiento, es determinado en el párr. 2º del art. 2489 Cód.
Civ. y Com.: "Los favorecidos por el acrecimiento quedan sujetos a las obligaciones y cargas que pesaban
sobre la parte acrecida, excepto que sean de carácter personal".
Se consagra, asimismo, la transmisibilidad del derecho de acrecer, en los siguientes términos: "El
derecho de acrecer se transmite a los herederos" (último párrafo del art. 2489 Cód. Civ. y Com.).

2. Hipótesis del legado de usufructo

Dice el art. 2490 Cód. Civ. y Com.: "La muerte del colegatario de usufructo, posterior a la del testador,
no produce el acrecimiento de los otros colegatarios excepto disposición en contrario del testamento".
Se dijo que el legado de usufructo es una excepción al derecho de acrecer y una excepción al principio
general por el cual si uno de los legatarios fallece el otro acrece, ya que en el supuesto legal previsto esto
no sucede, sino que se favorece al nudo propietario, salvo que el testador hubiese dispuesto lo contrario(6).
Se explicó que el heredero de la nuda propiedad lo es desde el primer momento sin que haya transcurrido
tiempo alguno entre el fallecimiento del causante y la adquisición de su derecho. El legatario de la nuda
propiedad en realidad está recibiendo un llamamiento universal, y tarde o temprano se recompondrá la
plena propiedad de todos los bienes en su cabeza(7).

II. SUSTITUCIÓN DE HEREDEROS

1. Caracterización
La sustitución de herederos es el recurso mediante la cual el testador designa heredero a su heredero.
Por medio de la sustitución de herederos el testador lo que hace es, por distintas modalidades —que
luego veremos—, designa heredero y luego instituye otro u otros herederos para recibir la herencia
originariamente instituido.

298
 Las distintas modalidades que pueden presentarse, en definitiva, encierran la voluntad de designar
heredero a su heredero.

2. Forma
Al igual que la institución de herederos, la llamada sustitución de herederos solamente puede tener lugar
por vía testamentaria.
De esta manera, la figura es una situación creada por el propio testador, previendo distintas situaciones
y vicisitudes sobre los herederos que van a recibir su herencia.

3. La solución legal
El derecho sucesorio argentino establece una regla básica en la materia, estableciendo que, así como
una persona puede designar heredero en su testamento, mediante la llamada institución de herederos,
correlativamente, no puede realizar la denominada sustitución de herederos, es decir, designar heredero a
su heredero.
Así lo consigna expresamente la primera parte del párr. 1º del art. 2491 Cód. Civ. y Com. indica: "La
facultad de instituir herederos o legatarios no importa el derecho de imponer un sucesor a los instituidos".
En consecuencia, aun cuando exista el derecho del testador de designar heredero a sus bienes, ello no
implica reconocerle el derecho de designar heredero a su heredero. De ser posible, le quitaría el derecho
de disposición al heredero de tales bienes y, en esencia, de su derecho de propiedad.

4. Violación a la prohibición legal

Señala la última parte del párr. 1º del art. 2491 Cód. Civ. y Com.: "La disposición que viola esta
prohibición no afecta la validez de la institución, y tiene eficacia si puede valer en alguno de los dos casos
del párrafo siguiente".
No obstante la prohibición legal de imponer un sucesor a los instituidos como herederos, en la hipótesis
de que así lo establezca el testador, la ley considera que la cláusula o condición se entiende como no
escrita —en lo que respecta al instituido en segundo término, pues implica una sustitución—, otorgando, en
cambio, validez al instituido en primer término.
En todo caso, lo que se pretende es tratar de salvar la validez del acto, en lo que resultare posible. Por
ello, la voluntad del causante se respetará respecto de aquel que ha sido instituido en primer término,
revistiendo la condición de institución de herederos.

5. Situaciones permitidas
Sin perjuicio de lo señalado en el párr. 1º del art. 2491, hay dos situaciones que pueden convertir en
válida la institución, no obstante estar comprendida inicialmente como una sustitución de heredero.

299
 En efecto, el párr. 2º del art. 2491 Cód. Civ. y Com. indica: "El testador puede subrogar al instituido para
el supuesto de que éste no quiera o no pueda aceptar la herencia o el legado. La sustitución establecida
para uno de esos casos vale para el otro".
Es decir, podría presentarse la situación en la cual el instituido en primer término, no "quiera" o "no
puede". No quiere cuando renuncia a la herencia; no puede, cuando resulta declarado indigno en dicha
sucesión.
En definitiva, dada las circunstancias antes descriptas, lo que hace la ley es transformar una disposición
originariamente prohibida, por comprender una verdadera sustitución, en una institución válida, en virtud de
que el designado, en primer lugar —ya fuere porque no quiso o no pudo—, nunca ha entrado como
heredero. De donde el instituido con posterioridad viene a ocupar el lugar de aquel, quedando como único
heredero instituido.

6. Situación del sustituto respecto de las cargas y condiciones impuestas

De acuerdo con el último párrafo del art. 2491 Cód. Civ. y Com.: "El heredero o legatario sustituto queda
sujeto a las mismas cargas y condiciones impuestas al sustituido si no aparece claramente que el testador
quiso limitarlas al llamado en primer término".
De esta manera, el sustituto quedará en las condiciones que el instituido originariamente, soportando
sus mismas cargas y condiciones, salvo que el testador hubiere previsto lo contrario.

7. Sustituciones prohibidas. Sustitución de residuo

En particular, la ley hace referencia a la sustitución de residuo, al establecer la primera parte del art.
2492 Cód. Civ. y Com.: "No es válida la disposición del testador por la que llame a un tercero a recibir lo
que reste de su herencia al morir el heredero o legatario instituido".
Lo que la ley prohíbe, en definitiva, es que el testador designe heredero a su heredero. De ahí que, aun
cuando no le imponga la obligación de dejar los bienes transmitidos a su muerte, ello estaría vedado. Por
lo demás, la solución legal viene a garantizar que el derecho de propiedad de tales bienes siga en poder
del testador originario.

8. Consecuencias de la cláusula de sustitución

Cuando estamos en presencia de una sustitución, la ley invalida la cláusula respectiva, pero mantiene
la vigencia de aquellos que han sido instituidos correctamente.
A tal efecto, dice la última parte del art. 2492 Cód. Civ. y Com.: "La nulidad de esta disposición no
perjudica los derechos de los instituidos".
De esta manera, la ley distingue al instituido, en primer lugar, otorgándole validez al mismo, a la vez que
invalida la segunda institución, por constituir una sustitución, propiamente dicha.
La solución nos parece correcta, porque ambas situaciones pueden ser separables, respetando la
voluntad del causante, en punto al instituido originariamente, por ser perfectamente válido en nuestro
derecho positivo.

300
9. Fideicomiso testamentario
i) Contrato de fideicomiso. Es posible en nuestro derecho positivo, que una persona pueda constituir un
fideicomiso, sea por contrato o por testamento, en los términos y alcances de los arts. 1666: "Hay contrato
de fideicomiso cuando una parte, llamada fiduciante, transmite o se compromete a transmitir la propiedad
de bienes a otra persona denominada fiduciario, quien se obliga a ejercerla en beneficio de otra llamada
beneficiario, que se designa en el contrato, y a transmitirla al cumplimiento de un plazo o condición al
fideicomisario".
En tal contexto, se contempla el contrato de fideicomiso.
Las personas que intervienen en el contrato de fideicomiso son: el propietario de los bienes y quien
decide constituir el fideicomiso (fiduciante); el encargado de administrarlos, siguiendo las instrucciones del
fiduciante (fiduciario); el que reciba las rentas que producen los bienes (beneficiario); a quien pasa la
propiedad de los bienes vez cumplido el plazo o la condición a que se halla sujeta (fideicomisario).
ii) Distinciones. No hay que confundir el fideicomiso testamentario con el contrato de fideicomiso que
pueda tener una finalidad testamentaria.
Como se ha señalado, aunque el contrato de fideicomiso puede llegar a guardar contacto con el derecho
sucesorio, según cual fuere las estipulaciones y previsiones contempladas en el pacto fiduciario, en la
práctica hay quienes lo confunden con el fideicomiso testamentario por la sola circunstancia de una
denominación —de uso corriente— que califica al contrato de fideicomiso como "testamentario" teniendo
en cuenta su objeto. Por lo tanto, una cosa es el "contrato de fideicomiso con finalidad testamentaria" y otra
muy distinta es el "fideicomiso testamentario"(8).
El contrato de fideicomiso con finalidad testamentaria consiste en la disposición de la última voluntad de
una persona que, en su calidad de fideicomitente, traslada los bienes de su patrimonio, que desea destinar
para el beneficio de las personas designadas en ese acto (o consignando las normas o reglas para su
determinación) a un fiduciario, quien los recibe con el encargo o la instrucción de destinarlos al momento
de verificarse la muerte del fiduciante(9).
Tampoco hay que confundir el fideicomiso testamentario con la sustitución fideicomisaria. Esta última
situación, como hemos visto, se encuentra prohibida en nuestro derecho, pues significa pretender designar
un heredero al heredero instituido previamente.
iii) Régimen legal. El fideicomiso testamentario es admitido en el art. 1699 Cód. Civ. y Com. y,
específicamente en el libro de las Sucesiones, en el art. 2493 del Cód. Civ. y Com.
En efecto, el art. 2493 Cód. Civ. y Com. prescribe: "El testador puede disponer un fideicomiso sobre toda
la herencia, una parte indivisa o bienes determinados, y establecer instrucciones al heredero o legatario
fiduciario, conforme a los recaudos establecidos en la Sección 8º, Capítulo 30, Título IV del Libro Tercero.
La constitución del fideicomiso no debe afectar la legítima de los herederos forzosos, excepto el caso
previsto en el artículo 2448".
Habrá fideicomiso testamentario cuando una persona (fiduciante o testador) transmita por testamento la
propiedad fiduciaria de bienes determinados a otro (adquirente fiduciario), quien se obliga a ejercerla en
beneficio de quien se designe en el testamento (beneficiario) y a transmitirlos al cumplimiento de un plazo
o condición al beneficiario o al fideicomisario(10).
Por lo tanto, la viabilidad del fideicomiso testamentario solamente pone como límite la protección de la
legítima de los herederos forzosos.
En tal contexto, se dijo que surge claramente de la norma que el heredero o legatario puede ser el
fiduciario, es decir, quien administra los bienes fideicomitidos y, a su vez, puede ser beneficiario de las
rentas que produzcan, pero no puede ser fideicomisario, por lo que no podrá ser el que reciba los bienes al
final del fideicomiso(11).
Hay que tener presente, asimismo, la prohibición consignada en el art. 1700 Cód. Civ. y Com.: "Es nulo
el fideicomiso constituido con el fin de que el fiduciario esté obligado a mantener o administrar el patrimonio
fideicomitido para ser transmitido únicamente a su muerte a otro fiduciario de existencia actual o futura".

301
 CAPÍTULO 17 - LEGADOS

I. ASPECTOS GENERALES

1. Caracterización
Nuestro derecho positivo legisla, además de la institución de herederos, la posibilidad de que el testador
designe a un legatario.
El origen de la palabra "legado" la encontramos en la Ley de las XII Tablas y en los Códigos más
antiguos. En las Partidas, en cambio, se utilizaba la palabra "manda", que significaba la orden o encargo
del causante a sus herederos para después de su fallecimiento.
En el régimen del Cód. Civil originario, se contemplaban las figuras de legados de cuota y de legados,
en general. En nuevo Cód. Civil y Comercial suprimió la institución del legatario de cuota, dejando solamente
la figura de los legados en general.

2. Concepto
Se llama legado a la disposición efectuada en un testamento, por parte del testador, mediante la cual
transmite al beneficiario derechos de carácter patrimonial.
Lo que define a la institución es el carácter patrimonial de la disposición, pues el testamento puede tener
por objeto otras disposiciones no patrimoniales.
Asimismo, se caracteriza por tener asignar un bien determinado de la herencia, o bienes determinables.

3. Forma
El legado es una institución que requiere la existencia de un testamento, pues la designación de legatario
tiene que ser efectuada, necesariamente, por alguna de las formas testamentarias reconocidas por la ley.
Cualquiera de las formas testamentarias previstas en la ley, resultarán aptas para la institución de
legatarios.
En consecuencia, cuando el causante hubiere expresado su voluntad por una forma distinta —no
testamentaria—, por expresa y concreta que fuere, no será válida la designación de legatario.

302
4. Caracteres
Los legados presentan ciertas características que le son propias.
i) El legado es, esencialmente, una liberalidad realizada por el causante. Su nota distintiva es que dicha
disposición es a título gratuito.
Hay que destacar, sin embargo, que aun cuando el enriquecimiento del legatario es lo normal con dicha
disposición, ello no resulta indispensable. En efecto, en ciertos casos no habría técnicamente una
liberalidad, como lo sería cuando estamos en presencia de un legado remuneratorio, si el contenido del
legado no supera el valor de la importancia del servicio que se está retribuyendo.
Tampoco habría una liberalidad y, en consecuencia, un beneficio para el legatario, cuando estemos en
presencia de un legado que contenga cargos que insuman su valor. Sin embargo, aunque el cargo impuesto
fuere más costoso que el beneficio, no le quita el propósito principal que motiva el legado, cual es el de
beneficiarlo.
En fin, pueden existir legados cuyo contenido carezca de trascendencia económica, como lo sería si se
dejare un objeto que no tenga valor económico sino solamente un valor afectivo.
ii) Respecto del contenido, el legado particular constituye la transmisión de derechos y excepciones de
carácter patrimonial. Normalmente, el legado contiene una transmisión de derechos, aunque puede consistir
en una transmisión de excepciones, lo que sucedería cuando se dispone de una remisión de deuda, en
donde el beneficio consiste en que el legatario pueda oponerse a las acciones que eventualmente quieran
iniciarle los herederos para el cobro de la deuda que el beneficiario tenía con respecto al causante.
iii) En cuanto a los objetos sobre los que recae el legado, el mismo debe tratarse de objetos particulares
o singulares. Precisamente, el objeto es determinado o determinable, pues se refiere a bienes concretos, y
no como la institución de herederos que tiene por objeto una universalidad jurídica. Tanto el heredero
universal como el heredero de cuota están llamados a un contenido ideal de la herencia y no a un bien o
bienes determinados o determinables.

5. Sujetos del legado

Cuando se instituye un legatario, encontramos tres sujetos que intervienen en la disposición: el testador,
que es el disponente o legante; el gravado, que sería la persona encargada de la ejecución; y el legatario,
que sería el beneficiario o destinatario de la disposición testamentaria.
Con respecto al sujeto gravado, es decir, sobre quien pesa el cumplimiento o ejecución del legado, tiende
a prevalecer, en la legislación moderna, el criterio según el cual el gravado puede ser tanto un heredero
como un legatario.
En cambio, en nuestro derecho, el cumplimiento del respectivo legado recae sobre la masa hereditaria,
esto es, sobre los herederos. En tal sentido, nuestra legislación receptó el criterio seguido por el derecho
romano y el Código Civil francés de 1804, en cuanto a que el legado recae sobre la masa hereditaria.

6. Distinción con otras figuras

A los fines de evitar confusiones conceptuales el necesario distinguir el legado de otras figuras que,
aunque resulten afines, no es dable considerarlas iguales. A tal efecto, debemos diferenciarlas de la
donación, del cargo y del acreedor hereditario.
i) Legado y donación. Tanto la donación como el legado implican una liberalidad. Ahora bien, el legado
conlleva una transmisión por causa de muerte, por medio de un testamento. De donde surge que es un acto
jurídico unilateral. Además, es esencialmente revocable.
Mientras que la donación constituye una transmisión entre vivos, consistente en una transferencia
gratuita y actual de la propiedad. Se trata de un acto jurídico bilateral. Es, en principio, irrevocable.

303
 ii) Legado y cargo. El legado también requiere ser distinguido del cargo.
El legado constituye una disposición autónoma, es decir, vale por sí misma. De donde el testamento
puede contener una institución de herederos o no, pudiendo ser el legado único objeto de un testamento.
El cargo o modo es accesorio de la disposición testamentaria o del legado, y depende de él. Por lo que
resultaría inconcebible la existencia del cargo sin una institución de herederos o de legatario.
Asimismo, el legado no puede ser incierto respecto de su beneficiario; en tanto que el cargo puede
contener una incertidumbre sobre él.
Finalmente, el legado grava a todos los herederos, mientras que el cargo puede gravar a alguno o
algunos de ellos, así como al legatario particular.
iii) Legatario y acreedor hereditario. El legatario debe ser diferenciado del acreedor hereditario. Si bien
el legatario es considerado un acreedor de la herencia y como tal, tiene los derechos y acciones
correspondientes para la entrega del legado, la condición de uno y otro debe distinguirse.
En efecto, el acreedor hereditario goza de preferencia para ser pagado antes que cualquier legatario.
Respecto del pago, si es a título oneroso, el acreedor hereditario puede exigir el pago aun postergando
a los herederos legitimarios. En tanto que, en los legados, la legítima prevalece sobre el legado, cuyo pago
puede efectuarse sobre la porción disponible.

7. Imposibilidad de dejar al arbitrio de otro el legado

La designación de legatario, como toda disposición testamentaria, es personalísima, pues representa la
última voluntad del causante, debiendo expresarla él mismo, sin posibilidad de que delegue a un tercero su
designación. En tal sentido, establece el art. 2495 Cód. Civ. y Com.: "El legado no puede dejarse al arbitrio
de un tercero ni del heredero".
Con tal solución, se modifica el criterio del Cód. Civil derogado, que permitía dejar a elección del
heredero el importe del legado, así como la oportunidad de entregarlo.
A favor de que no pueda dejarse el importe librado al heredero, se dijo que siendo el legado un acto de
pura liberalidad que se efectúa animus donandi, existiendo siempre una intención de beneficiar al legatario,
resultaría razonable que el heredero no pueda decidir la cuantía del legado, porque podría desvirtuarlo si
entregase una cantidad insignificante o ridícula con relación al acervo de la herencia y a las circunstancias
personales del donatario(1).
En consecuencia, el testador debe precisar todos los aspectos que comprende la institución. Incluye la
individualización del beneficiario, el importe que se le otorga y el tiempo de cumplimiento de la misma.

8. Objeto del legado

La primera parte del art. 2497 Cód. Civ. y Com. dice: "Pueden ser legados todos los bienes que están
en el comercio, aun los que no existen todavía pero que existirán después".
En consecuencia, el legado puede consistir en cosas o derechos reales que estén en el comercio,
aunque sean futuras. Es decir, todos los bienes cuya transmisión no se encuentre prohibida por la ley o por
actos jurídicos en los cuales este Código los autoriza.
Puede ser que al momento de efectuarse la disposición todavía no exista, bastando que exista antes de
la muerte del causante.
Se ha señalado que, si la cosa no llega a existir, sin culpa del heredero, el legado no tendrá objeto y, por
ello, carecerá de valor jurídico. Si hubiere mediado culpa del heredero, este será responsable por los
perjuicios causados al legatario. Si la cosa futura existe, pero en menor cantidad a la que ha sido legada,
el legado tendrá eficacia jurídica en la cuantía que exista(2).

304
 Inversamente, no pueden ser objeto de legado las cosas que están fuera del comercio, por imposibilidad
o ilicitud jurídica. De acuerdo con el art. 234 Cód. Civ. y Com.: "Están fuera del comercio los bienes cuya
transmisión está expresamente prohibida: a) por la ley; b) por actos jurídicos, en cuanto este Código permite
tales prohibiciones".
Asimismo, no pueden ser objeto de un legado aquello que no exista en la naturaleza, así como tampoco
lo que consistiere en una prestación que fuere materialmente imposible.
En este sentido, rige lo establecido en el art. 279 Cód. Civ. y Com., respecto del objeto del acto jurídico:
"El objeto del acto jurídico no debe ser un hecho imposible o prohibido por la ley, contrario a la moral, a las
buenas costumbres, al orden público o lesivo de los derechos ajenos o de la dignidad humana. Tampoco
puede ser un bien que por un motivo especial se haya prohibido que lo sea".
Por lo demás, no es posible que el objeto de un legado sea un hecho del heredero, en virtud de que se
requiere que sean cosas o derechos.

9. Aceptación del legado

El beneficiario de la disposición testamentaria, en su condición de legatario, debe aceptar el mismo
(conf. art. 2521 Cód. Civ. y Com.).
Por lo tanto, en el régimen vigente, el legado no se presume aceptado, sino que debe expresar su
voluntad en tal sentido.

10. Adquisición del legado

En relación con la adquisición del legado, es menester distinguir el régimen anterior del régimen actual.
a. Régimen anterior. En el régimen del Cód. Civil derogado no había una disposición expresa acerca de
la adquisición del derecho al legado.
La falta de norma, originó en la doctrina la distinción entre el derecho al legado y el derecho sobre el
objeto legado.
El derecho al legado se adquiría con la muerte del causante. En cambio, el derecho sobre el objeto
legado dependía según cual fuere el legado.
b. Régimen actual. En el Cód. Civ. y Com., hay algunas previsiones expresas en tal sentido. Debemos
distinguir el "derecho al legado" del "derecho sobre el objeto legado".
Respecto del derecho al legado, el Código de fondo trae una regulación expresa al respecto. En efecto,
señala el art. 2496 Cód. Civ. y Com., en su párr. 1º: "El derecho al legado se adquiere a partir de la muerte
del testador o, en su caso, desde el cumplimiento de las condiciones a que está sujeto. El legado con cargo
se rige por las disposiciones relativas a las donaciones sujetas a esta modalidad".
Por lo tanto, el derecho al legado se adquiere desde el momento mismo de la muerte del causante. A
partir de dicho fallecimiento, el legatario tiene todos los derechos emergentes del mismo.
En cambio, cuando el legado está sujeto a modalidades, se determina que el derecho al legado se
adquiere al momento del cumplimiento de las condiciones a la que se halla sujeto. Por lo que una vez
cumplido el hecho futuro e incierto, el beneficiario adquiere el derecho al legado.
La condición de que habla la norma, sería una condición suspensiva, pues tratándose de una condición
resolutoria el derecho estaría adquirido en el instante de la muerte del causante, siendo que,
posteriormente, el cumplimiento de la condición llevaría a la extinción del derecho.
Asimismo, cuando el legado está sujeto a un cargo, la ley remite a las disposiciones relativas a las
donaciones sujetas a la respectiva modalidad. En realidad, tanto el régimen específico —art. 2520 Cód. Civ.

305
y Com.—, como el régimen genérico de las obligaciones —el art. 1570 Cód. Civ. y Com.— consagran
expresamente que el incumplimiento del cargo por parte del legatario conlleva la revocación del legado.
Respecto del derecho sobre el objeto legado, la última parte del art. 2497 Cód. Civ. y Com. consigna:
"El legatario de bienes determinados es propietario de ellos desde la muerte del causante y puede ejercer
todas las acciones de que aquel era titular".
El legatario de bienes determinados será propietario desde el momento mismo de la muerte del
causante, pudiendo ejercer todas las acciones derivadas del mismo.
Respecto de los otros legados —que no sean de bienes determinados—, la ley guarda silencio con
respecto a cuándo se adquiere la propiedad del bien legado.
Se dijo que ello ocurrirá cuando el legatario reciba el objeto legado, luego de haberlo requerido al
heredero o a quien se encuentre obligado a cumplir con la disposición testamentaria. Recién al momento
en que se efectúa la tradición del objeto legado el legatario adquirirá la propiedad(3).

11. Entrega del legado

El principio general sobre la entrega del legado se encuentra consagrado en el art. 2499 Cód. Civ. y
Com.: "El heredero debe entregar la cosa legada en el estado en que se encuentra a la muerte del testador,
con todos sus accesorios".
Los herederos o quienes se encuentren a cargo de la respectiva entrega de los legados, deberán realizar
la entrega de la cosa legada, en el estado y condiciones que se encuentra el legado al momento del
fallecimiento del causante, con sus respectivos accesorios.
Por lo tanto, las alteraciones posteriores que sufra el mismo, no podrán incidir en la obligación derivada
de su entrega, como sería cualquier alteración producida entre la muerte y la efectiva entrega del legado.
La sucesión deberá hacerse cargo de cualquier alteración o modificación acaecida con posterioridad a la
muerte del testador.

12. Obligación de los herederos de entregar el legado

Determina el art. 2494 Cód. Civ. y Com.: "El heredero está obligado a cumplir los legados hechos por el
testador conforma a lo dispuesto en este Código sobre las obligaciones en general, excepto disposición
expresa en contrario de este Código".
De esta manera, para el cumplimiento de la obligación, además de las normas específicas previstas
para los legados, contemplada en el título de las sucesiones, se establece que resultan aplicables las
disposiciones las normas de las obligaciones en general. Se considera la entrega del legado como una
obligación común que tienen los herederos en dicha sucesión. Coherente con la idea de que el legatario
vendría a tener la situación jurídica de un acreedor de la herencia.
En tal sentido, resulta aplicable lo dispuesto en el art. 724 Cód. Civ. y Com.: "La obligación es una
relación jurídica en virtud de la cual el acreedor tiene derecho a exigir del deudor una prestación destinada
a satisfacer un interés lícito y, ante el incumplimiento, a obtener forzadamente la satisfacción de dicho
interés".
Todo ello, sin perjuicio de las particularidades del caso, en cuanto a la existencia de disposiciones
específicas emanadas del derecho sucesorio, atinentes a las obligaciones y responsabilidades de los
herederos al hacer efectivo el cumplimiento del pasivo de la herencia.

306
 II. CLASES DE LEGADOS

A. LEGADO DE COSA CIERTA Y DETERMINADA

1. Caracterización
El legado de cosa cierta y determinada es aquel que tiene por objeto algo material, cierto y determinado.
De manera que el legado de cosa cierta se caracteriza por encontrarse determinado en su individualidad, o
al menos susceptible de ser determinado. Por ejemplo, un auto, una casa o una biblioteca.
Surge, entonces, que cosa cierta no es solo lo determinado, sino, además, comprende lo determinable,
en cuyo caso la certeza nacerá de la determinación.
El legado de cosa cierta y determinada es el que mayor uso tiene en la práctica, pues cuando existe un
testamento y hay legados dispuesto por el testador, esta especie es la que más aparece entre los distintos
tipos de legados. Tal sería cuando se individualiza y precisa el objeto legado, por ejemplo, lego mi quinta
de campo, mi automóvil del año 2016, mi casa donde vivo.

2. Reivindicación
El legatario de cosa cierta y determinada, puede reivindicarla, con citación del heredero (conf. art. 2498,
párr. 1º, Cód. Civ. y Com.).
De esta manera, el legatario puede ejercer los derechos derivados de un titular del bien. La
particularidad, en estas circunstancias, es que se impone la obligación al legatario de hacerlo saber al
heredero sobre la respectiva acción de reivindicación.
Aunque el legatario no tenga la posesión de la cosa porque deba demandar la entrega del legado, la
reivindicación prospera, en virtud de que no se refiere a la tradición como modo de adquisición del dominio,
el que detenta desde el momento mismo de la muerte del causante.

3. Entrega
El legatario debe pedir la entrega del legado, al administrador o, en su caso, al albacea. Ello así, aunque
la tenga en su poder, por cualquier título (conf. art. 2498, párr. 1º, Cód. Civ. y Com.).

307
 La circunstancia de que deba pedir la entrega del legado constituye una manifestación clara de que el
legado, aunque sea una liberalidad, no significa que se encuentre obligado a aceptar su carácter de
legatario, pudiendo renunciar a dicho legado.
Luego, para poder materializar la relación jurídica, formalmente se requiere que el legatario solicite la
entrega del legado. Todo ello, aunque se encuentre en su poder, por cualquier título que fuere.
Dicha entrega deberá solicitarse, según los casos, a los coherederos, administradores o albaceas.

4. Gastos de entrega
Como principio general, los gastos de entrega del legado corren por cuenta de la sucesión, coherente
con el acto de liberalidad que implica la transmisión de un bien por vía de un legado.
En efecto, el párr. 2º del art. 2498 Cód. Civ. y Com. señala: "Los gastos de entrega del legado están a
cargo de la sucesión".
Ello no significa que el propio testador, en su respectivo testamento, indique lo contrario, en cuyo caso
se aplicará la voluntad del disponente.

B. LEGADO DE COSA GRAVADA

1. Caracterización
Se ha dicho que bajo la denominación genérica de legado de cosa gravada quedan incluidos los distintos
casos que pueden disminuir el valor del bien legado por haber quedado afectado al pago de una deuda o
bien que sufra una restricción al dominio, o que este se encuentre desmembrado(4).
Constituyen típicas situaciones de legados gravados cuando el bien legado está hipotecado. El bien
legado puede estar sometido a una restricción al dominio, como ser cuando está sometido a servidumbre.
También el bien legado puede tener desmembraciones del dominio, como sería por la constitución de
un usufructo.
Por lo demás, los gravámenes que tiene el bien legado, pueden haber sido antes de efectuarse el
testamento o después del mismo. Lo que importa es la situación del bien legado al momento de la muerte
del causante.

2. El bien legado sometido a gravamen y su liberación

A cargo de quien se encuentra la liberación del gravamen ha sido un tema que planteó distintas
soluciones en el derecho.

308
 i) Antecedentes legislativos. En el derecho extranjero no había concordancia en cuanto a quién debía
hacerse cargo del gravamen que contenía el legado.
Una primera postura, correspondiente al derecho romano y las leyes de Partida, resolvía que la cosa
legada debía ser entregada al legatario libre de gravamen. De esta manera, el levantamiento del mismo
correspondía a la sucesión.
En el derecho romano, el heredero ocupaba la posición jurídica del causante, asumiendo su lugar en
todas las relaciones jurídicas, en particular las obligaciones derivadas de la sucesión. Ello era consecuencia
de la sucesión en la persona y, como tal, el heredero continuaba la persona del causante. De ahí que,
cuando se legaba una cosa hipotecada o prendada, se obligaba al heredero a que la libere y entrega al
legatario libre de todo gravamen.
Una segunda posición, estaba representaba por el Cód. Civil francés y el Cód. Civil de Chile. En efecto,
en el Cód. Civil francés, los herederos y, en su caso, los legatarios universales estaban obligados a pagar
las deudas y cargas de la sucesión. El art. 871 establecía que el legatario particular no estaba obligado por
las deudas y las cargas, salvo, sin embargo, la acción hipotecaria sobre el inmueble. Además, indicaba
el art. 1024: "El legatario a título particular no está obligado por las deudas de la sucesión, salvo la reducción
de los legados conforme se ha dicho más arriba y salvo la acción hipotecaria de los acreedores".
Finalmente, el art. 1020 consagraba: "Si antes del testamento o después, la cosa legada ha sido hipotecada
por una deuda de la sucesión o también por la deuda de un tercero, o si ella está gravada por un usufructo,
aquel que debe pagar el legado no está obligado a liberarla, a menos que esté obligado a hacerlo por una
disposición expresa del testador".
A su vez, el Cód. Civil de Chile también hacía pesar sobre los herederos el pago de las deudas
hereditarias a prorrata, sobre sus cuotas(5).
ii) Régimen del Cód. Civil. En el régimen del Cód. de Vélez se discutía sobre quien pesaba la liberación
del gravamen, en atención al alcance que debía darse a la disposición contenida al respecto(6).
Aun cuando de conformidad a la misma, en cuanto a la transmisión a título singular, el legatario quedaba
ubicado con respecto a la cosa legada en las mismas circunstancias que el transmitente y, por ello, debía
recibirla con las cargas respectivas.
La duda radicaba en quién debía hacerse cargo de las mismas.
Una primera interpretación, entendía que la deuda debía ser pagada por los herederos. Se
fundamentaba esta posición en que lo único que el art. 3755Cód. Civil disponía era que el heredero no
estaba obligado a liberar la cosa del gravamen, lo que no significa decir que el pago de la deuda esté a
cargo del legatario y no de los herederos. De esta manera, la norma eximía al heredero de liberar la cosa
del derecho real y no decía, además, que lo liberaba de la obligación que el derecho real garantiza.
Una segunda interpretación, pregonaba que el cumplimiento de la deuda pesaba sobre el legatario y no
sobre el heredero. Se esgrimía para sostener esta postura que el significado del art. 3755Cód. Civil era
claro, en el sentido de que la cosa legada se transmitía al legatario con las cargas que pesaban sobre ella.
Por lo que al establecer que el heredero no estaba obligado a liberar la carga que pesaba sobre la cosa
legada, significaba que el heredero no estaba obligado a pagar las deudas. Además, si de lo que se trata
es de interpretar la voluntad presunta del causante, es indudable que cuando se realiza el legado de una
cosa hay que entender que se le transmiten los accesorios y las cargas, con sus ventajas y desventajas.
iii) Régimen actual. En el régimen del Cód. Civ. y Com. se contempla expresamente la cuestión,
poniendo fin al debate suscitado en el régimen anterior.
En efecto, establece el art. 2500 Cód. Civ. y Com.: "El heredero no está obligado a liberar la cosa legada
de las cargas que soporta. El legatario responde por las obligaciones a cuya satisfacción está afectada la
cosa legada, hasta la concurrencia del valor de ésta".
Como principio general, se establece que cuando se efectúa un legado de cosa gravada, el heredero no
se encuentra obligado a liberar la cosa legada, de las cargas que eventualmente soporta.
Por aplicación del mismo, el heredero deberá entregar la cosa legada con los respectivos gravámenes,
restricciones o desmembramientos. Lo cual significa que será el legatario quien deba ocuparse y soportar
las mismas.
Todo ello, sin perjuicio de que el testador pueda hacer pesar sobre los herederos, en cuyo caso se
deberá respetarse la voluntad del causante. De esta manera, la disposición opera en forma subsidiaria, a
falta de directiva específica por parte del testador.
Respecto al límite de la responsabilidad del legatario, si bien el legatario debe hacerse cargo del
gravamen, recibiendo la cosa en esas condiciones, lo cierto es que dependerá de cuánto sea ese gravamen,
pues su responsabilidad alcanza hasta el legado recibido y no más allá del mismo. Dicho de otro modo, no
responde con su patrimonio.

309
 En tal sentido, se dijo que en caso de que el bien legado esté gravado por una hipoteca o por una prenda,
resulta evidente que exista una deuda del causante, garantizada por ese bien. De tal manera, el legatario
no está obligado a solventar esa deuda y solo recibirá el remanente que exista luego de ser cancelada(7).

C. LEGADO DE INMUEBLE

El art. 2501 Cód. Civ. y Com. determina: "El legado de un inmueble comprende las mejoras existentes,
cualquiera que sea la época en que hayan sido realizadas. Los terrenos adquiridos por el testador después
de testar, que constituyen una ampliación del fundo legado, se deben al legatario siempre que no sean
susceptibles de explotación independiente".
Se establece que, tratándose de un legado de inmuebles, el mismo incluye a las mejoras, aun las que
se hubieren efectuado con posterioridad a la confección del testamento.
Asimismo, se indica que si con posterioridad a la realización del testamento, el testador adquiere terrenos
que constituyen una ampliación del fundo legado, comprenderían el legado efectuado, salvo que dicho
terreno sea susceptible de una explotación independiente.
Por más que no se diga expresamente, queda claro que, si el testador manifiesta en un testamento
posterior, que el terreno adquirido en las condiciones de la norma no le corresponderá al legatario, se
respetará su voluntad.

D. LEGADO DE GÉNERO

1. Caracterización
La ley permite legar una cosa indeterminada, con la condición de que la misma se encuentre
comprendida dentro de algún género o especie. Además, resulta ser válida la disposición, aunque no
existan cosas de esa especie o género en la herencia.
Se dijo que, a diferencia de lo que ocurre en el legado de cosa cierta en que el objeto legado está
especificado con precisión, en el legado de género existe alguna indeterminación sobre lo que se debe
entregar al legatario. Esta indeterminación se produce porque el testador ha individualizado el objeto legado
refiriéndose tan solo a un género o especie(8).
El párr. 1º del art. 2502 Cód. Civ. y Com. indica: "El legado cuyo objeto está determinado genéricamente
es válido, aunque no exista cosa alguna de ese género en el patrimonio del testador".

2. Alcance del término "género"

Los términos "género" y "especie" dependerán del caso concreto, no pudiendo elaborarse a priori una
categoría cerrada en cuanto a la determinación de si un legado será válido o inválido, lo cual quedará a

310
criterio del juzgador, en virtud de que debe interpretar si de los términos del testamento puede hacerse
cumplir la voluntad del testador.
Ahora bien, el género o la especie no deben estar indeterminados en forma ilimitada, de modo tal que
obstaculice una razonable determinación. Tal ocurriría si se hiciera un legado de género sobre "animales",
sin precisar la especie como ser caballos, vacas, etc.
No obstante ello, el legado de animales puede convertirse en determinable, aun cuando no se hubiere
indicado la especie, si la elección estuviere facilitada por el contexto de la disposición testamentaria. En
este sentido, si en el legado de un establecimiento de campo se incluyera el número de animales de trabajo
que resulten necesarios. En tales circunstancias, dicha interpretación quedará sujeta a la valoración judicial
para su determinación y precisión.

3. Clases de género
El género puede estar determinado por la naturaleza, o bien limitado por la obra del hombre.
En el derecho romano, La Partida distinguía según el género se encuentre determinado por la naturaleza
o por obra del hombre. En tales circunstancias, se resolvía que cuando no existían cosas determinadas por
el obrar del hombre, el legado era nulo; en cambio, era válido cuando el género estaba determinado por la
naturaleza, aunque no existieran las cosas comprendidas en él.
Otra era la solución brindada en el Proyecto español de García Goyena, en donde se otorgaba validez
al legado de cosas indeterminadas, pero comprendidas en algún género o especie determinado por la
naturaleza o por designación del hombre, aunque no hubiera cosas de aquel género o especie en la
herencia.
A su vez, Vélez Sarsfield entendió comprendidas en la disposición solamente a las cosas incluidas en
un género o especie determinada por la naturaleza, siguiendo la solución dada por las Partidas.
Hay que aclarar que la distinción entre género comprendido en la naturaleza y género producido por el
obrar el hombre, correspondía, en tanto no hubiere cosas de determinado género en la herencia, porque si
existían estábamos en presencia de un legado válido, independientemente de que le género esté
determinado por la naturaleza o por el hombre.
Por lo que, en el Cód. Civil originario, si el género se encontraba determinado por el hombre —y no
existían cosas de ese género en la herencia—, el legado era nulo, si no existían en el patrimonio del
causante.
En consecuencia, se exigía que el género debía estar determinado por la naturaleza, para poder ser
válido, si no existían en el patrimonio del causante.
En este sentido, se ha ejemplificado, diciéndose que era válido el legado de un caballo pura sangre de
carrera, aunque el causante no fuera propietario de ninguno al tiempo de su fallecimiento, y era nulo el
legado de un equipo de música, si no era dueño de ninguno(9).
En el régimen actual, el género puede estar determinado por la naturaleza o por acción del hombre,
pues no se hace la distinción que contenía el viejo régimen.
El legado de género será válido, en las condiciones de la ley, aunque la cosa legada no existe en el
patrimonio del testador.
Si solamente existiere una sola cosa en el patrimonio del causante, de ese género, deberá cumplirse
con la entrega de la misma.
Señala el párr. 2º del art. 2502 Cód. Civ. y Com.: "Si la elección ha sido conferida expresamente al
heredero o al legatario, éstos pueden optar, respectivamente, por la cosa de peor o de mejor calidad. Si
hay una sola cosa en el patrimonio del testador, con ella debe cumplirse el legado".
Se establece que el testador puede dejar la elección a cargo del heredero o del legatario. En cuyo caso,
será el indicado quien deba elegir la cosa legada. Se determina, por lo demás, la posibilidad de que el
heredero o el legatario, según quien haya sido sindicado para la elección, puedan a su voluntad elegir entre
la de menor valor o la de mayor valor.
Se ha destacado, que ninguna directiva trae la norma en cuestión acerca de la manera en que debe
ejercerse esa facultad y si se aplicara literalmente podría llegar a desvirtuarse, en un caso, el propósito de

311
beneficiar al legatario cuando se le puede entregar lo peor de la especie, o bien, puede sufrir un menoscabo
significativo el heredero cuando el legatario elige lo mejor. Aunque la disposición no establece ningún
criterio, deberá tomarse en cuenta que tales prerrogativas no pueden ser ejercidas en forma abusiva
conforme lo autoriza el art. 10 del Cód. Civ. y Com.(10).
La ley no indica expresamente qué sucede si el testador no ha establecido quien debe elegir. En tales
circunstancias, lo hará quien deba hacerlo el que se encuentre a cargo de efectivizar la sucesión del
causante.

E. LEGADO DE COSA FUNGIBLE

1. Caracterización
La ley no ha legislado específicamente del legado de cosa fungible, sino solamente en cuanto refiere a
la evicción de dicho legado.
La cosa fungible está precisada en el art. 232 Cód. Civ. y Com.: "Son cosas fungibles aquellas en que
todo individuo de la especie equivale a otro individuo de la misma especie, y pueden sustituirse por otras
de la misma calidad y en igual cantidad".
De acuerdo con ello, debe señalarse la calidad y cantidad de la cosa fungible, pues a falta de alguna de
ellas no estaríamos en presencia de una cosa fungible.
Señala Azpiri que caería por falta de precisión una disposición que estableciese: "lego 100 kilos" sin
especificar la cosa, o bien "lego leña" sin establecer cantidad, calidad ni destino(11).
Para que pueda ser válido el legado, es necesario que la cantidad sea determinable de algún modo.

2. Evicción en el legado de cosa fungible

El Cód. Civ. y Com. solamente refiere al legado de cosa fungible, a los fines de determinar la hipótesis
de evicción.
En efecto, la primera parte del art. 2503 Cód. Civ. y Com. establece: "Si ocurre la evicción de la cosa
fungible entregada al legatario, éste puede reclamar la entrega de otra de la misma especie y calidad".
En consecuencia, acaecida la evicción de la cosa fungible otorgada al legatario, el beneficiario podría
reclamar la entrega de otra cosa, de la misma especie y calidad.

F. LEGADO DE SUMAS DE DINERO

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1. Caracterización
Una de las especies principales de legados fungibles lo constituye el llegado de sumas de dinero.
El Cód. Civ. y Com., al igual que el Cód. Civil de Vélez, no se ocupan específicamente de este tipo de
legado, aunque —sin lugar a dudas— se encuentran perfectamente acepados en el ordenamiento jurídico
argentino.
La suma legada puede haber sido establecida en forma expresa, como ser cuando se indica "lego 100
mil pesos". También, puede resultar una cifra tácita, por ejemplo, si el testador estableciera que "lego lo
necesario para realizar un viaje de diez días a Miami". En tales circunstancias, el legada quedará sujeto al
valor a determinarse oportunamente.
Cuando para satisfacer el legado es necesario realizar enajenaciones de bienes hereditarios, la herencia
deberá soportar los gastos de dichas enajenaciones e incluso los impuestos que la gravan.
También será un legado de suma de dinero, aun cuando se disponga que su importe se invierta en la
compra de determinados títulos de créditos, y ellos y sus intereses se depositen para ser entregados a la
legataria con posterioridad.

2. Depreciación económica
Uno de los aspectos controvertidos, cuando estamos en presencia de un legado de sumas de dinero, es
qué solución debe admitirse cuando se produce la depreciación económica del monto legado, lo que resulta
factible si transcurre mucho tiempo entre el momento de efectuar el testamento y la correspondiente muerte
del testador y, consecuente, entrega del mismo.
Adquiere aquí trascendencia la interpretación de la voluntad del testador para precisar dichas sumas,
teniendo en consideración todos los elementos que rodean a la disposición efectuada por el autor del
testamento.

3. Moneda extranjera
También podría acaecer que el testador hubiere legado una determinada cantidad de dinero en moneda
extranjera. Por ejemplo, si lega 100 mil dólares estadounidenses.
Estimamos que cuando el legado se refiere a una suma fijada en moneda extranjera, estaremos en
presencia de un legado de cosa fungible y no de un legado de sumas de dinero.
En tales circunstancias, dependerá si dicho legado ha sido efectuado con anterioridad o con
posterioridad a la vigencia de la ley 25.561, del año 2002.
Si el legado ha sido efectuado con anterioridad a dicha fecha y el fallecimiento del causante se produjo
con posterioridad a la vigencia de la ley 25.561 no será posible entregar la suma de dinero en moneda
extranjera, de manera que la voluntad del testador, ciertamente, no podrá cumplirse. Ello así, porque los
bienes del acervo hereditario quedarán devaluados por dicha pesificación y, en consecuencia, no resulta
justo hacer pesar sobre la masa hereditaria la entrega de un valor que ya no representa el verdadero
contenido de la herencia.
Sin embargo, en este caso, podría realizarse un equitativo reajuste del dinero en pesos, de modo de no
desvirtuar la voluntad del causante. Dicho monto y su correlativa equivalencia será determinada por el juez,
de acuerdo con las circunstancias de cada caso particular.

313
 Si el legado ha sido efectuado con posterioridad a la vigencia de la ley 25.561 ninguna duda puede existir
en cuanto a que el legado debe cumplirse entregando la suma de dinero extranjera expresada en la
disposición testamentaria.
Ahora bien, desde la vigencia del Cód. Civ. y Com., puede presentarse el inconveniente surgido del art.
765 Cód. Civ. y Com., respecto de las obligaciones de dar dinero: "La obligación es de dar dinero si el
deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable, al momento de constitución de la
obligación. Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se estipulo dar moneda que no sea de
curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas y el deudor
puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal".
Por aplicación de ello, si el deudor —los coherederos— pretenden entregar el equivalente en moneda
de curso legal, se estaría incumpliendo y alterando la verdadera voluntad del testador, que ha sido legar,
por caso, dólares estadounidenses.
A mi entender, la solución debe ser la siguiente. Si en el acervo hereditario existe el dinero de moneda
extranjera legada, entonces, los herederos deberán entregar lo indicado por el causante.
En cambio, si en el acervo hereditario no existen monedas extranjeras, de las que han sido objeto del
legado, entonces, podría entregarse el equivalente en monedas de curso legal, al valor al momento de la
correspondiente entrega.

G. LEGADO ALTERNATIVO

1. Caracterización
El carácter alternativo, puede encontrarse al legislarse sobre las obligaciones alternativas, en donde se
establece: "La obligación alternativa tiene por objeto una prestación entre varios que son independientes y
distintas entre sí. El deudor está obligado a cumplir una sola de ellas" (art. 779 Cód. Civ. y Com.).
En materia de derecho sucesorio, más específicamente en cuanto a los legados, el carácter alternativo
puede presentarse bajo dos circunstancias. Así, lo "alternativo" puede estar vinculado al sujeto o podría
estar dado en relación con el objeto.
Si el testador dispone de un legado para que lo reciba uno u otro de los instituidos, está efectuando un
legado alternativo. Sería, por ejemplo, cuando dice lego mi auto a Juan o a Pedro. Aquí el carácter
alternativo está vinculado al sujeto.
En el segundo supuesto, puede darse el legado alternativo bajo otra modalidad o circunstancia. En
efecto, la variante alternativa podría darse respecto del objeto legado, como cuando el testador dice "lego
a mi amigo X mi casa de campo o mi auto gris". Aquí la indeterminación está no ya en el sujeto, sino en el
objeto.

2. Legislación extranjera
En el derecho romano primitivo, cuando varias personas eran llamadas al mismo tiempo y en forma
excluyente, se discutía si la disposición resultaba válida. Posteriormente, Justiniano determinó que en tales
hipótesis el término out (o) utilizado por el testador, debía entenderse por et (y), de manera que el legado
se interpretaba como un legado conjunto. En cuyo caso, si el testador decía lego a Juan o a Pedro mi único
auto, la disposición debía entenderse como "lego a Juan y a Pedro" mi único auto.

314
 En algunas legislaciones, tales disposiciones son entendidas como legados con facultad de elección. En
tal sentido, el Cód. Civil alemán determina que en caso de que varias personas sean alternativamente
llamadas al legado, debe entenderse que pertenece al gravado decidir cuál de ellas debe recibir el beneficio.
Igual solución brinda el Cód. Civil italiano.

3. Régimen legal
Veremos distintos aspectos derivados del régimen actual en relación con el legado alternativo.
i) Viabilidad. El legado alternativo no ha tenido en el derecho argentino una regulación adecuada. Ni el
Cód. Civil derogado ni el Cód. Civil y comercial vigente, han previsto disposiciones específicas alrededor
del mismo. En el Cód. Civ. y Com. solamente refiere a ello, cuando se contempla la situación emergente de
la evicción, como luego veremos.
Respecto de la posibilidad de que el testador efectúe un legado alternativo, habrá que distinguir si dicho
carácter alternativo está dado en el sujeto a favor de quien se establece el legado o si, por el contrario, el
carácter alternativo se encuentra en la cosa legada.
Cuando se dispone —en el primer caso— a favor de dos o más personas un legado, por ejemplo, lego
"a Juan o a Pedro", la pregunta consiste en determinar si la proposición "o" debe entenderse como "y" para
darle validez a la disposición o si, por el contrario, resulta indeterminable y por tanto ineficaz dicha
disposición, no pudiéndose dar a ninguno de los supuestos colegatarios.
Entiendo que la disposición debe ser entendida como "y" para otorgarle validez a la disposición y
favorecer la voluntad del causante.
En cambio, cuando se dispone —en el segundo supuesto— a favor de una persona con dos situaciones
"alternativas", esto es, si legara a mi primo mi casa "o" mi auto, la indeterminación está dada en el objeto a
legarse.
ii) Normas aplicables. En el régimen anterior, en tales supuestos, se remitía a las obligaciones
alternativas. En el régimen vigente nada se dice al respecto, aunque resultarán aplicable las disposiciones
generales sobre las obligaciones alternativas. Por lo que resulta aplicable lo dispuesto en los arts. 779 a
785 Cód. Civ. y Com.).
iii) Elección. En la hipótesis de que el causante nada hubiere dicho respecto a la elección, por aplicación
del art. 780 Cód. Civ. y Com.(12) la misma corresponderá al deudor, es decir, serán los herederos quienes
elijan el objeto legado.
Por lo demás, una vez efectuada la elección, la misma adquiere el carácter de irrevocable(13).
iv) Imposibilidad de cumplimiento. Hay que distinguir dos situaciones posibles: las obligaciones
alternativas regulares y las obligaciones alternativas irregulares. Veremos cada una de ellas por separado.
1. Obligación alternativa regular. De conformidad al art. 781 Cód. Civ. y Com., en los casos en que la
elección corresponde al deudor y la alternativa se da entre dos prestaciones, se aplican las siguientes
reglas: a) si una de las prestaciones resulta imposible por causas ajenas a la responsabilidad de las partes,
o atribuibles a la responsabilidad del deudor, la obligación se concentra en la restante; si la imposibilidad
proviene de causas atribuibles a la responsabilidad del acreedor, el deudor tiene derecho a optar entre dar
por cumplida su obligación o bien cumplir la prestación que todavía es posible y reclamar los daños y
perjuicios emergentes de la mayor onerosidad que le cause el pago realizado, en relación con el que resultó
imposible; b) si todas las prestaciones resultan imposibles, y la imposibilidad es sucesiva, la obligación se
concentra en esta última, excepto si la imposibilidad de alguna de ellas obedece a causas que comprometen
la responsabilidad del acreedor; en este caso, el deudor tiene derecho a elegir con cuál queda liberado; c)
si todas las prestaciones resultan imposibles por causas atribuibles a la responsabilidad del deudor, y la
imposibilidad es simultánea, se libera entregando el valor de cualquiera de ella; si lo son por causas
atribuibles a la responsabilidad del acreedor, el deudor tiene derecho a dar por cumplida su obligación con
una y reclamar los daños y perjuicios emergentes de la mayor onerosidad que le ocasione el pago realizado,
con relación al que resultó imposible; y finalmente d) si todas las prestaciones resultan imposibles por
causas ajenas a la responsabilidad de las partes, la obligación se extingue.
2. Obligación alternativa irregular. El art. 782 Cód. Civ. y Com. determina que en los casos en que la
elección corresponde al acreedor y la alternativa se da entre dos prestaciones, se aplican las siguientes
reglas: a) si una de las prestaciones resulta imposible por causas ajenas a la responsabilidad de las partes,
o atribuibles a la responsabilidad del acreedor, la obligación se concentra en la restante; si la imposibilidad

315
proviene de causas atribuibles a la responsabilidad del deudor, el acreedor tiene derecho a optar entre
reclamar la prestación que es posible, o el valor de la que resulte imposible; b) si todas las prestaciones
resultan imposibles y la imposibilidad es sucesiva, la obligación se concentra en la última, excepto que la
imposibilidad de la primera obedezca a causas que comprometan la responsabilidad del deudor; en este
caso el acreedor tiene derecho a reclamar el valor de cualquiera de las prestaciones; c) si todas las
prestaciones resultan imposibles por causas atribuibles a la responsabilidad del acreedor, y la imposibilidad
es simultánea, el acreedor tiene derecho a elegir con cuál de ellas queda satisfecho, y debe al deudor los
daños y perjuicios emergentes de la mayor onerosidad que le reporte el pago realizado; si lo son por causas
atribuibles a la responsabilidad del deudor, el acreedor tiene derecho a elegir con el valor de cuál de ellas
queda satisfecho; y finalmente d) si todas las prestaciones resultan imposibles por causas ajenas a la
responsabilidad de las partes, la obligación se extingue.
v) Elección por un tercero. Establece el art. 783 Cód. Civ. y Com.: Las opciones conferidas al deudor y
al acreedor en los arts. 781 y 782 también pueden ser ejercidas, a favor de aquéllos, por un tercero a quien
le haya sido encargada la elección".
vi) Elección de modalidades o circunstancias. Señala el art. 784 Cód. Civ. y Com.: "Si en la obligación
se autoriza la elección respecto de sus modalidades o circunstancias, se aplican las reglas precedentes
sobre el derecho a realizar la opción y sus efectos legales".
vii) Obligaciones de género limitado. Según el art. 785 Cód. Civ. y Com.: "Las disposiciones de esta
Sección se aplican a las obligaciones en las que el deudor debe entregar una cosa incierta pero
comprendida dentro de un número de cosas ciertas de la misma especie".
viii) Garantía de evicción. La garantía de evicción se encuentra específicamente contemplada en las
normas del derecho sucesorio, más concretamente al tratarse sobre los legados.
En efecto, el art. 2503 Cód. Civ. y Com., en su última parte, indica: "Si el legado es alternativo, producida
la evicción del bien entregado al legatario, éste puede pedir alguno de los otros comprendidos en la
alternativa".
Estaremos en presencia de la garantía de evicción, habiéndose legado cosas fungibles, si el legatario
fue desposeído de los bienes entregados por una causa anterior a la muerte del testador, en cuyo caso se
materializa el legado entregando otra cosa de la misma especie y calidad.

H. LEGADO CON DETERMINACIÓN DEL LUGAR

El legado de cosas con determinación de lugar, se encuentra prevista en el párr. 1º del art. 2504 Cód.
Civ. y Com.: "El legado de cosas que deben encontrarse en determinado lugar se cumple entregando la
cantidad allí existente a la muerte del testador, aunque sea menor que la designada. Si es mayor,
entregando la cantidad designada. Si no se encuentra cosa alguna, nada se debe".
Cuando se hace un legado, con determinación del lugar, en las condiciones de la norma, se establece
que deberá entregarse lo que allí se encontrare, al momento del fallecimiento del causante.
Puede suceder que se encuentre menos del objeto legado o, por el contrario, que se encuentre más del
objeto legado. Si se encuentra menos de lo que se hubiere legado, se entregará lo que se hubiere
encontrado. En cambio, se hubiere más de lo legado, solamente se entregará lo hubiere sido objeto del
legado.
Finalmente, si no se encontrare nada, la ley resuelve la cuestión diciendo que nada se deberá.
Por otra parte, podría suceder que la cosa haya sido removida de su lugar, en cuyo caso el párr. 2º
del art. 2504 Cód. Civ. y Com. establece: "Si las cosas legadas han sido removidas temporariamente del
lugar habitual de ubicación aludido en el testamento, el legado comprende las que subsistan en el
patrimonio del testador hasta la concurrencia de la cantidad indicada por éste".

316
 I. LEGADO DE CRÉDITO. LEGADO DE LIBERACIÓN DE DEUDA

El Cód. Civ. y Com. legisla sobre el legado de crédito y el legado de liberación de deuda, en el art. 2505.
En efecto, el párr. 1º del art. 2505 Cód. Civ. y Com. indica: "El legado de un crédito o la liberación de
una deuda comprende la parte del crédito o de la deuda que subsiste a la muerte del testador y los intereses
desde entonces".
A su vez, la última parte del párr. 1º del art. 2505 Cód. Civ. y Com. dice: "El heredero debe entregar al
legatario las constancias de la obligación que el testador tenía en su poder".
De acuerdo con el párr. 2º del art. 2505 Cód. Civ. y Com.: "La liberación de la deuda no comprende las
obligaciones contraídas por el legatario con posterioridad a la fecha del testamento".

J. LEGADO AL ACREEDOR

El Cód. Civ. y Com., asimismo, se ocupa del legado al acreedor, en el art. 2506.
En tal sentido, el párr. 1º del art. 2506 Cód. Civ. y Com. establece: "Lo que el testador legue a su
acreedor no se imputa al pago de la deuda, excepto disposición expresa en contrario".
Por su parte, el reconocimiento de deuda se halla previsto en el párr. 2º del art. 2506 Cód. Civ. y Com.,
en los siguientes términos: "El reconocimiento de una deuda hecho en el testamento se considera un
legado, excepto prueba en contrario".
Finalmente, señala el párr. 3º del art. 2506 Cód. Civ. y Com.: "Si el testador manda pagar lo que
erróneamente cree deber, la disposición se tiene por no escrita. Si manda pagar más de lo que debe, el
exceso no se considera legado".

K. LEGADO DE COSA AJENA

1. Caracterización
El legado de cosa ajena es cuando el testador efectúa una disposición mediante la cual el objeto legado
es ajeno, no siendo de su propiedad.

2. Principio general
Como regla general se consagra que el legado de cosa ajena no es válido. La solución legal no es sino
la aplicación, como principio general, de que el testador no puede disponer por testamento sino de sus
propios bienes.

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 Cabe aclarar que debe tratarse de un legado de cosa cierta y determinada, en virtud de que si se trata
de un legado de género o de cantidad ningún problema habría que no le pertenezcan al causante.

3. Excepciones
El principio general consistente en que no es válido el legado de cosa ajena, contiene dos excepciones.
La primera excepción consiste en que, si el testador adquiere la cosa legada con posterioridad a la
disposición efectuada, se convalida la referida disposición (conf. primera parte del art. 2507 Cód. Civ. y
Com.). Como consecuencia de ello, si bien al momento de realizar el testamento no tenía la propiedad del
bien legado, al adquirirlo antes de su fallecimiento, lo cierto es que integra su patrimonio y, como tal, resulta
plenamente válido.
Dicha solución implica un apartamiento del régimen anterior, pues el derogado art. 3752Cód. Civil
establecía la invalidez del legado de cosa ajena, aun en el caso de que se haya adquirido su propiedad con
posterioridad a la confección del testamento. Por lo que la titularidad debía tenerse al momento de hacer el
testamento(14).
La segunda excepción, se halla prevista en los párrs. 2º y 3º del art. 2507 del Cód. Civ. y Com. En efecto,
se establece que el legado de cosa ajena será válido cuando el testador imponga al heredero la obligación
de adquirirla para que le sea entregado al legatario.
Podría suceder que el heredero, por distintas circunstancias, no pueda adquirir la cosa legada, aun
cuando hubiere realizado todas las diligencias conducentes a ello. En cuyo caso, se contempla como
solución que el heredero deberá pagar al legatario el justo precio de la misma, cuando no pueda obtenerla
en condiciones equitativas. Las condiciones equitativas de que habla la ley serán, en todo caso, interpretada
por el juzgador si se presentare conflictos al respecto.
A su vez, podría acaecer que la cosa legada, por circunstancias sobrevinientes a la disposición realizada
por el testador, sea adquirida por el propio legatario, siempre antes de la apertura de la sucesión, es decir,
antes de la muerte del testador. En tal contexto, se le deberá entregar al legatario un precio equitativo por
el mismo.
En cambio, si el legatario la adquirió, en las condiciones antes señaladas, en forma gratuita, el legado
quedará sin efecto.

L. LEGADO DE UN BIEN EN CONDOMINIO

1. Caracterización
El legado de cosa en condominio es aquel en el que se lega como propia la cosa que se tiene en
condominio con otro.

318
2. Régimen legal
El párr. 1º del art. 2508 Cód. Civ. y Com. establece: "El legado de un bien cuya propiedad es común a
varias personas transmite los derechos que corresponden al testador al tiempo de su muerte".
De acuerdo con el precepto legal, solo valdrá la disposición en lo que respecta a la parte que le
corresponde en propiedad al testador, no así el resto de la misma, que le resulta ajena a su propiedad.
La solución legal, al igual que el Cód. Civil derogado, recepta la doctrina francesa derivada del Code,
según el cual, si el legado no comprende una cosa totalmente ajena, sino parcialmente ajena —como el
caso en el que el testador mantiene respecto de ella una comunidad con terceros—, el legado sería válido
en la parte que le pertenece al testador.
El párr. 2º del art. 2508 Cód. Civ. y Com. indica: "El legado de un bien comprendido en una masa
patrimonial común a varias personas es válido si el bien resulta adjudicado al testador antes de su muerte;
en caso contrario, vale como legado de cantidad por el valor que tenía el bien al momento de la muerte del
testador".
En las condiciones de la norma, se distingue según la adjudicación haya sido antes o después de la
muerte del testador.
El legado comprendido en dicha masa común es válido si el bien le resulta adjudicado al testador antes
de su fallecimiento. Así, se dijo que en el caso de que la comunidad haya cesado antes de la muerte y el
bien ha sido adjudicado al testador, el legado hecho sobre la totalidad de dicho bien es válido porque este
es el propietario exclusivo al tiempo de su fallecimiento. Ello puede ocurrir, por ejemplo, si se lega un bien
que integra el acervo de una herencia que recibió el causante junto con otros coherederos. Producida la
partición, si el bien legado le es adjudicado al causante, el legado es válido(15).
Caso contrario, se explicó, si la comunidad no ha terminado o el bien ha sido adjudicado a otra persona,
se considera que se ha hecho un legado de cantidad por el valor que el bien tenía al momento de la muerte
del testador. Queda comprendido dentro de este enunciado el caso que se presenta cuando un cónyuge,
casado bajo el régimen de comunidad, pretende legar la totalidad de un bien ganancial(16).

M. LEGADO DE ALIMENTOS

1. Caracterización
El legado de alimentos es una especie de legado de prestaciones periódicas. Tiene como objetivo
atender las necesidades del beneficiario.

2. Alcance y contenido
Teniendo en cuenta su finalidad, la ley determina el contenido del mismo en el párr. 1º del art. 2509 Cód.
Civ. y Com.: "El legado de alimentos comprende la instrucción adecuada a la condición y aptitudes del
legatario, el sustento, vestido, vivienda y asistencia en las enfermedades hasta que alcance la mayoría de
edad o recupere la capacidad".
Este contenido funciona en defecto de la voluntad del causante, pues si el testador en su respectivo
testamento establece el contenido del mismo, se respetará los alcances señalados en el acto.
Si el monto de los alimentos no está determinado por el testador, podrá pedirse que se fije judicialmente.

319
3. Tiempo de duración. Posibilidad de extender la obligación en caso de menores de edad
En el testamento puede estar indicado expresamente el tiempo de duración del legado. A falta del mismo,
la ley consagra una presunción, tratándose de menores de edad. En efecto, determina el párr. 2º del art.
2509 Cód. Civ. y Com.: "Si alcanzada la mayoría de edad por el legatario persiste su falta de aptitud para
procurarse los alimentos, se extiende hasta que se encuentre en condiciones de hacerlo".
Por lo que, en tales circunstancias, si el legatario es menor de edad se le deberán los alimentos hasta
los dieciocho años de edad, pudiéndose extender en la situación prevista en la norma.

4. Legado efectuado a una persona capaz

Asimismo, si se trata de una persona capaz como beneficiaria de los alimentos, señala el párr. 3º del art.
2509 Cód. Civ. y Com.: "El legado de alimentos a una persona capaz vale como legado de prestaciones
periódicas en la medida dispuesta por el testador".
De conformidad al mismo, el testador establecerá el plazo de duración del legado.
Se dijo que la duración de este legado debe surgir de la disposición testamentaria al fijar un plazo cierto
o bien dejarla subordinada al cumplimiento de un hecho futuro como puede ser la obtención de un título
universitario. Es claro que el heredero podrá requerir la determinación de una fecha en la que se extingue
el legado puesto que, de lo contrario, podría derivar en un accionar abusivo por parte del legatario al
extender en el tiempo el cumplimiento de la condición que hará cesar el beneficio(17).

N. LEGADO DE PAGO PERIÓDICO

Señala el párr. 1º del art. 2510 Cód. Civ. y Com.: "Cuando el legado es de cumplimiento periódico, se
entiende que existen tantos legados cuantas prestaciones se deban cumplir".
Tratándose de legados de pagos periódicos, se precisa que habrá tantos legados como prestaciones
deban cumplirse.
Además, se determina la forma del cómputo de los mismos, en el párr. 2º del art. 2510 Cód. Civ. y Com.:
"A partir de la muerte del testador se debe cada cuota íntegramente, con tal que haya comenzado a
transcurrir el período correspondiente, aun si el legatario fallece durante su transcurso".

III. PRELEGADO

Se denomina prelegado al legado efectuado a favor de uno de los herederos.

En el derecho romano resultaba perfectamente válido dejar legados a favor del heredero. Si bien nuestro
derecho positivo no legisla expresamente sobre el mismo, ninguna duda hay que el prelegado es

320
perfectamente válido, pues el testador podría dejar un legado a alguno de sus herederos, sin perjuicio de
su condición de tal.
En tal caso, el prelegado —como todo legado— debe ser efectuado por vía testamentaria. Por aplicación
del mismo, nos encontramos con que, en tales circunstancias, el heredero forzoso tiene un llamamiento por
ley —heredero legitimario— y un llamamiento por voluntad del testador, en su respectivo testamento —
legatario—.
La particularidad que reviste el hecho de que el testador deje a un heredero un legado, es que ambos
llamamientos resultan independientes, el de heredero y el de legatario. Así, podría suceder que el heredero
acepte la herencia y, además, el legado. También podría suceder que acepte su calidad de heredero, pero
rechace el legado. Finalmente, podría darse que el llamado a la herencia renuncie a su calidad de heredero
y, sin embargo, acepte el legado.
Por otra parte, para que estemos en presencia de un prelegado, es necesario que la disposición se haga
pesar sobre la herencia, porque si el testador dispone que debe recaer sobre un heredero, no sería un
prelegado sino un cargo.

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 CAPÍTULO 18 - REVOCACIÓN Y CADUCIDAD DE LAS DISPOSICIONES
TESTAMENTARIAS

I. ASPECTOS GENERALES

En el Capítulo 6, correspondiente al Título XI (Sucesiones Testamentarias), el Cód. Civ. y Com. se ocupa

de la "Revocación y caducidad de las disposiciones testamentarias", comprensiva de los arts. 2511 al 2522
del referido Código de fondo.
Hay que distinguir claramente las hipótesis de revocación, en donde interviene la voluntad del propio
testador —expresa o tácitamente—, de la caducidad, que se produce por circunstancias ajenas a la
voluntad del testador.
En razón de ello, trataremos por separado la revocación y la caducidad de las disposiciones
testamentarias.

II. REVOCACIÓN

1. Concepto
La revocación es una situación derivada del cambio o modificación de voluntad de la persona, en razón
de una manifestación realizada previamente.

2. Revocabilidad del testamento

Una de las características esenciales del testamento es su revocabilidad, pudiendo el autor del acto
dejar sin efecto lo manifestado anteriormente. Todo ello, hasta el momento mismo de su fallecimiento.
En virtud de ello, el párr. 1º del art. 2511 Cód. Civ. y Com. indica: "El testamento es revocable a voluntad
del testador y no confiere a los instituidos derecho alguno hasta la apertura de la sucesión".
En consecuencia, el propio testador, en cualquier momento de su vida, podría volver sobre sus propios
actos.
Coherente con el sistema de transmisión sucesoria, las disposiciones testamentarias pueden ser
revocadas hasta el momento mismo de la muerte del causante. Por lo tanto, cualquier disposición
testamentaria que hubiere realizado el testador en vida, si luego los revocó, el beneficiario de aquella
disposición no podrá alegar ningún derecho sobre los bienes.
La revocación, sin embargo, deberá efectuarse en un testamento posterior, por cualquiera de las formas
testamentarias reconocidas en la ley.

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3. Carácter irrenunciable de la revocabilidad
La voluntad del testador se mantiene inalterada hasta su muerte, siendo esencia en el derecho sucesorio
el carácter irrevocable del mismo. Por ello, no es posible que la persona, mediante disposición alguna,
renuncie a tal derecho, siendo inválida la cláusula de una renuncia a revocar su voluntad expresada, en
una futura y eventual disposición testamentaria.
En este sentido, de acuerdo con el párr. 2º del art. 2511 Cód. Civ. y Com.: "La facultad de revocar el
testamento o modificar sus disposiciones es irrenunciable e irrestringible".
Dado que la esencia del acto es la revocación, la ley consagra expresamente su irrenunciabilidad, así
como su carácter de irrestringible. Por ello, en aplicación del mismo, no es válida la renuncia ni someter a
condiciones su derecho a renunciar.

4. Forma de la revocación
I) Revocación expresa. La revocación expresa del testamento tiene lugar cuando el propio testador, en
un testamento posterior revoca un testamento anterior. Su voluntad surge claramente, cundo la persona
manifiesta que deja sin efecto un testamento —o alguna de sus cláusulas— realizada con anterioridad.
Dicha voluntad requiere que sea efectuada bajo alguna de las formas testamentarias permitidas en la
ley, y no de cualquier otro modo, por expresa que fuere su voluntad. En efecto, establece el art. 2512 Cód.
Civ. y Com.: "La revocación expresa debe ajustarse a las formalidades propias de los testamentos".
Por lo demás, la revocación puede hacerse por otra forma testamentaria que la que se hizo
anteriormente. Es decir, si el testador hace un testamento ológrafo, podría revocarlo mediante un
testamento por acto público, y viceversa. De modo que no se requiere que la revocación sea efectuada por
la misma vía testamentaria de la que dispuso anteriormente.
ii) Revocación tácita. La ley presume que, en determinadas circunstancias, se produce la revocación del
testamento —o de algunas de las disposiciones que integran su contenido— por la existencia de ciertos
hechos que, de alguna manera, implican presumir que la voluntad del testador ha sido modificada.
Por aplicación de ello, la ley entiende que ciertas conductas o hechos realizados por el testador implican
una actitud contraria a mantener su voluntad anteriormente expresada en un testamento y, por ello, entiende
que la disposición queda sin efecto.
El Cód. Civ. y Com. enumera las siguientes hipótesis de revocación tácita: testamento posterior;
matrimonio posterior; cancelación o destrucción del testamento ológrafo; transmisión, transformación o
gravamen de la cosa legada. Analizaremos por separado cada una de ellas.
1) Testamento posterior
a. Caracterización. En el derecho argentino, desde siempre, una persona puede hacer un testamento y,
con posterioridad, confeccionar otro u otros testamentos. El carácter revocable de dichos actos no impide
que tal circunstancia pueda ser posible.
Si al hacer el testamento posterior expresamente revoca el testamento anterior no habría ningún
inconveniente, pues estaríamos en presencia de un caso de revocación expresa.
En cambio, la cuestión que aquí interesa es cuando el testamento posterior o posteriores, nada dice
acerca del anterior o los anteriores actos. Ante ello, cabe preguntarse: si el testamento revoca el testamento
anterior, por la sola circunstancia de haberlo realizado con posterioridad o si, por el contrario, subsistirían
en la medida en que el testador no los hubiere revocado expresamente.
Dicho de otra manera, hay que determinar si el testamento posterior, ante el silencio del autor del acto,
conlleva tácitamente una revocación del o los testamentos anteriores o si subsiste la vigencia de todos ellos.
Un criterio, entendía que el testamento posterior revocaba al anterior, siendo que prevalece el último de
ellos, cualquier sea el contenido de la disposición. Todo ello, claro está ante el silencio del testador. La ley
de Partidas seguía esta solución.

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 Otra postura, pregonaba que el testamento posterior, ante el silencio del testador, no revocaba el
testamento anterior, sino en las cláusulas que resultaban incompatibles. De acuerdo con el mismo,
subsistían ambas disposiciones y en caso de haber alguna contradicción entre ambos testamentos,
entonces, prevalecía el último, en la parte que fuere incompatible. Criterio que adoptó el Cód. Civil francés.
En nuestra legislación se han dado soluciones distintas, según las etapas legislativas. A tales fines,
distinguiremos las distintas etapas legislativas.
b. Régimen legal. El primitivo art. 3828 del derogado Cód. Civil, siguió en la materia la solución brindada
en el derecho romano, consistente en que el testamento posterior revocaba al testamento anterior.
Con posterioridad, la ley 17.711 modificó tal criterio, estableciendo en el art. 3828: "El testamento
posterior revoca al anterior, sólo en cuanto sea incompatible con las disposiciones de éste".
De conformidad a ello, el testamento posterior no revocaba, en principio, al testamento posterior. Podían
ser perfectamente válidos todos ellos. La revocación estaba dada por la circunstancia de que las
disposiciones fueren incompatibles unas con otras; frente a ello, entonces, el testamento anterior quedaba
revocado, aunque solamente en las partes y disposiciones que resultaban incompatibles.
En el régimen vigente, se contempla la situación en el art. 2513 del Cód. Civ. y Com.: "El testamento
posterior revoca al anterior si no contiene su confirmación expresa, excepto que de las disposiciones del
segundo resulte la voluntad del testador de mantener las del primero en todo o en parte".
La disposición legal es notoriamente defectuosa porque encierra una contradicción, en los términos
usado por el legislador.
En efecto, hay dos partes que resultan, al menos, confusas, cuando no contradictorias. En efecto, en la
primera parte del mismo, se establece que el testamento posterior revoca al anterior en la medida que el
causante no hubiere confirmado expresamente el anterior testamento. De esta manera, si al efectuar el
testamento posterior nada dice expresamente acerca de mantener la vigencia y su voluntad respecto del o
los testamentos anteriores, estos quedarían tácitamente revocados.
La segunda parte de la disposición, contrariamente, consagra otro criterio. Así, se determina que si de
las disposiciones del testamento posterior resulta que pretende mantener la voluntad —en todo o en parte—
, el anterior o los anteriores testamentos mantendrán su vigencia. Adviértase que, en los términos legales,
surge que esa voluntad no necesariamente debe serlo en forma expresa, sino que del contenido del
testamento posterior pueda surgir esa voluntad de mantener el contenido del anterior. Esta última situación,
contradice claramente con lo preceptuado en la primera parte de la disposición legal, que requiere los
términos "expresos" para mantener vigente el documento anterior.
Señala Ferrer, que lo que importa es que prevalezca la efectiva voluntad del testador por lo cual se debe
investigar qué es lo que realmente ha querido con respecto al destino de sus bienes. Es en definitiva un
problema de interpretación de la voluntad del testador una cuestión de hecho que los jueces deben apreciar
y resolver soberanamente decidiendo si ambos testamentos pueden cumplirse conjuntamente o si el
primero quedó revocado total o parcialmente por el último(1).
Criticando la redacción, se sostuvo que la reforma pretendió innovar sin hacerlo sustancialmente, pues
siempre resultará ser una cuestión de hecho y prueba develar si el causante quiso revocar o no sus mandas
anteriores, solamente que ahora, en caso de duda, prevalecerá la revocación y no la compatibilidad de
ambos testamentos(2).
En la misma línea crítica, se expresó que la norma consagra una regla rígida que puede provocar
consecuencias tremendamente injustas en no pocos casos. Generalmente el segundo testamento
complementa las disposiciones del primero, suple una omisión u olvido del testador, y ambos pueden
conciliarse perfectamente, puesto que la voluntad del disponente no ha sido revocar el más antiguo. Negar
de plano esta posibilidad, y exigir una confirmación expresa o tácita del testamento anterior, significa
presumir siempre y en todos los casos la voluntad revocatoria del causante, lo cual es arbitrario y tanto más
grave cuanto se condena de antemano y sin motivo alguno la eficacia del testamento anterior, por el solo
hecho que el testador olvidó confirmar su confirmación explícita o, según el criterio del juez, no se pueda
deducir tal voluntad del contexto del testamento(3).
Más allá de la defectuosa técnica legislativa, entiendo que la solución legal es desacertada. Presumir
que el testamento posterior revoca al anterior, es dejar de lado la voluntad anterior, de pleno derecho. Atenta
contra la plena y libre voluntad expresada por el testador con anterioridad. Ninguna razón válida puede
alegarse para dejar sin efecto el testamento anterior, si ambos pueden coexistir plenamente. Por caso, si
en el primer testamento la persona se dedicó a asignar legados particulares y en un testamento posterior
instituye heredero a determinadas personas, ambas voluntades sobreviven claramente. Dejar de lado el
primero es afectar la voluntad del disponente arbitrariamente.
Pregonamos, en este sentido, la declaración de inconstitucionalidad de la manda legal por contrariar la
voluntad del testador. Implica una intromisión arbitraria del Estado en la voluntad del testador, incumpliendo
la voluntad expresada mediante un testamento válido.

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 En todo caso, sugerimos que la interpretación de la defectuosa norma legal, sea la de hacer prevalecer
la voluntad del causante, sea esta en forma expresa o tácita. De esta manera, adquiere trascendencia lo
preceptuado en la última parte de la disposición, es decir, si del contexto del testamento posterior no surge
la voluntad de revocar la anterior disposición, la misma mantiene su vigencia.
2) Matrimonio posterior
Puede suceder que una persona realice un testamento y con posterioridad contraiga matrimonio. En tal
contexto, debemos determinar si el matrimonio posterior hace presumir algún cambio de voluntad de la
persona, respecto del testamento efectuado con anterioridad al acto matrimonial.
Dicho de otra manera, hay que preguntarse si el matrimonio posterior conlleva una voluntad tácita de
modificar la disposición testamentaria anterior, en virtud de que al ser el cónyuge heredero forzoso podría
cambiar la voluntad de la persona si volviera a recurrir a un testamento.
Desde otra perspectiva, se pretende resolver cuál es la situación derivada del hecho de que una persona
luego de hacer un testamento —siendo soltero, divorciado o viudo— luego contrae matrimonio. Ante ello,
habrá que determinar si estamos en presencia de un caso de revocación tácita o no del testamento realizado
en las condiciones de la norma.
La solución legal ha tenido expresa consagración en nuestro derecho, contemplándose como una
hipótesis de revocación tácita del testamento.
En el régimen originario, el art. 3826 del Código Civil decía: "Todo testamento hecho por persona que
no esté actualmente casada, queda revocado desde que contraiga matrimonio".
En el régimen actual, el Código Civil y Comercial señala en el art. 2514 Cód. Civ. y Com.: "El matrimonio
contraído por el testador revoca el testamento anteriormente otorgado, excepto que en éste se instituya
heredero al cónyuge o que de sus disposiciones resulte la voluntad de mantenerlas después del
matrimonio".
De conformidad al mismo, el matrimonio posterior revoca tácitamente el testamento realizado con
anterioridad al acto matrimonio.
La disposición es aplicable cualquiera sea el estado civil del testador al momento del acto, pudiendo ser
la persona soltera, divorciada o viuda. Lo que importa, a los fines de la norma, que con posterioridad al acto
contraiga matrimonio.
Excepcionalmente, el testamento realizado con anterioridad no quedará revocado si el beneficiario de la
disposición es el mismo con quien contrae matrimonio. Claramente, en tales circunstancias, la persona no
estaría sino confirmando su voluntad en tal sentido.
Por lo demás, la revocación del testamento por matrimonio posterior, constituye una mera
presunción iuris tantum, pudiéndose probar la voluntad contraria y, como consecuencia de ello, mantener
vigente el testamento.
En este sentido, se expresó que la presunción contenida en la disposición, puede ser destruida por
prueba en contrario que demuestre con certeza la persistencia de la voluntad testamentaria, no resultando
una norma imperativa, ni está comprometido el orden público, ni tampoco se consagra un supuesto de
caducidad(4).
3) Cancelación o destrucción del testamento ológrafo
a. Caracterización. Realizado el testamento, puede acaecer que, antes de la muerte del causante, el
mismo testador u otra persona a nombre suyo, destruye o cancela el documento en donde consta el
respectivo testamento. Debemos preguntarnos, qué valor tiene a los fines de la validez o invalidez del
instrumento testamentario. Es decir, si dicha conducta implica un caso de revocación tácita, de la
disposición testamentaria.
Se explicó que la destrucción se refiere al aniquilamiento material del testamento ológrafo (quemado o
roto de tal manera que no se pueda reconstruir). La cancelación significa tachar con rayas el texto o la firma,
aunque lo escrito aún pueda leerse. O cruzarlo con inscripciones "anulado" o "cancelado"(5).
En los alcances establecidos por la ley, veremos que estamos en presencia de una causal de revocación
tácita del testamento. Distinguiremos el régimen anterior del régimen actual.
b. Régimen legal. Originariamente, el art. 3833 del Cód. Civil indicaba: "La cancelación o destrucción de
un testamento ológrafo, hecha por el mismo testador, o por otra persona de su orden, importa su revocación,
cuando no existe sino un solo testamento original. Si fuesen varios, el testamento no queda revocado,
mientras no se hubiesen destruido o cancelado todos sus originales".
En el régimen actual, el art. 2515 del Cód. Civil y Comercial se ocupa del mismo, comprendiendo
distintos aspectos que involucran al mismo.

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 En efecto, la primera parte del párr. 1º del art. 2515 Cód. Civ. y Com. dice: "El testamento ológrafo es
revocado por su cancelación o destrucción hecha por el testador o por orden suya".
Se determina que, si el instrumento ha sido cancelado o bien destruido, el testamento queda revocado.
La misma puede ser efectuada por el propio testador o por un tercero, siempre que sea por orden de aquel.
Con dichas actitudes queda claro que la voluntad inicial ha sido modificada, pues con la cancelación o
la destrucción queda demostrada una actitud contraria al mantenimiento de la voluntad inicial.
Ahora bien, podría suceder que existan varios ejemplares del mismo, ante lo cual debe precisarse que
acontece ante la cancelación o destrucción. La hipótesis se encuentra prevista expresamente en la última
parte del párr. 1º del art. 2515 Cód. Civ. y Com.: "Cuando existen varios ejemplares del testamento, éste
queda revocado por la cancelación o destrucción de todos los originales, y también cuando ha quedado
algún ejemplar sin ser cancelado o destruido por error, dolo o violencia sufridos por el testador".
Se resuelve, en consecuencia, que es necesario la destrucción o cancelación de todos los ejemplares
existentes, para que se presuma la revocación del testamento.
Si ha quedado algún ejemplar que no haya sido cancelado o destruido por error, dolo o violencia hacia
el testador, también quedará revocado el testamento. En tales circunstancias, será objeto de prueba la
existencia del mentado vicio del consentimiento.
Asimismo, la ley contempla una presunción cuando el testamento ológrafo se encuentra en la casa del
testador. En efecto, de acuerdo con el párr. 2º del art. 2515 Cód. Civ. y Com.: "Si el testamento se encuentra
total o parcialmente destruido o cancelado en casa del testador, se presume que la destrucción o
cancelación es obra suya, mientras no se pruebe lo contrario".
La ley efectúa una derivación lógica, en tal contexto, consistente en presumir —salvo prueba en
contrario— de que, si el testamento se encontrare en la casa del testador, la destrucción o cancelación del
mismo se entenderá realizada por el propio testador.
A su vez, las posibles alteraciones que tuviere el testamento, son contempladas en el párr. 3º del art.
2515 Cód. Civ. y Com.: "Las alteraciones casuales o provenientes de un extraño no afectan la eficacia del
testamento con tal que pueda identificarse la voluntad del testador por el testamento mismo".
A favor de mantener la validez del acto testamentario, y de respetar la voluntad del causante, se
establece que, si hubiere alteraciones casuales o provenientes de un extraño y puede, no obstante,
identificarse la voluntad del testador en dicho acto, las mismas afectarán la eficacia del testamento.
Finalmente, el último párrafo del art. 2515 Cód. Civ. y Com. indica: "No se admite prueba alguna
tendiente a demostrar las disposiciones de un testamento destruido antes de la muerte del testador, aunque
la destrucción se haya debido a caso fortuito".
La ley determina, sin admitir prueba en contrario, que cuando el testamento ha sido destruido con
anterioridad a la muerte del causante, no podrá invocarse la validez del mismo, aunque la destrucción haya
sido por caso fortuito.
4) Transmisión, transformación o gravamen de la cosa legada
Si luego de realizado el testamento en donde se dispone a favor de determinada persona un bien, el
testador la transmite, la transforma o lo grava, debemos preguntarnos si tales circunstancias afectan la
vigencia de dicho testamento.
Es otra de las hipótesis contempladas por la ley como casos de revocación tácita del testamento.
Distinguiremos el régimen anterior del régimen actual.
El art. 3838 del Cód. Civil originario preceptuaba: "Toda enajenación de la cosa legada, sea por título
gratuito u oneroso, o con pacto de retroventa, causa la revocación del legado, aunque la enajenación resulte
nula, y aunque la cosa vuelva al dominio del testador".
En tanto, el art. 3839 del Cód. velezano indicaba: "La hipoteca de la cosa legada, o la constitución de
ella en prenda, en seguridad de una obligación, no causa la revocación del legado, pero la cosa pasa al
legatario con la hipoteca o prenda que la grava".
Finalmente, el art. 3840 del mismo Código de fondo establecía: "La venta hecha por disposición judicial
de la cosa legada a instancia de los acreedores del testador, no revoca el legado, si la cosa vuelve al
dominio del testador".
En el régimen actual, el art. 2516 del Cód. Civ. y Com. refiere a la transmisión, transformación y
gravamen de la cosa legada. Veremos, por separado, cada una de ellas.
El párr. 1º del art. 2516 Cód. Civ. y Com. dice: "La transmisión de la cosa legada revoca el legado,
aunque el acto no sea válido por defecto de forma o la cosa vuelva al dominio del testador".

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 La circunstancia de que el propio testador haya transmitido la cosa legada, con posterioridad al acto,
indica claramente que su voluntad es la de revocar dicho testamento. La revocación es igualmente aplicable,
aunque el acto no sea válido por defecto de forma o la cosa vuelva al dominio del testador.
Por lo demás, debe tratarse de un legado particular, de cosa cierta y determinada.
A su vez, la revocación que resulta de dicha enajenación, comprende tanto los actos realizados a título
gratuito o a título oneroso.
De acuerdo con el párr. 2º del art. 2516 Cód. Civ. y Com.: "El mismo efecto produce la promesa bilateral
de compraventa, aunque el acto sea simulado".
También conlleva una revocación tácita del testamento, la circunstancia de que el testador hubiere
realizado una promesa bilateral de compraventa del bien en cuestión; ello, aunque el acto sea simulado.
Dice el párr. 3º del art. 2516 Cód. Civ. y Com.: "La subasta dispuesta judicialmente y la expropiación
implican revocación del legado, excepto que la cosa vuelva a ser propiedad del testador".
Cuando se trata de una subasta judicial y de una expropiación del bien en cuestión, se consagra la
revocación tácita del legado anterior.
La particularidad es que, si el bien vuelve a ser propiedad del testador, entonces, renace el legado y se
mantiene la vigencia de dicho legado.
En consecuencia, si hubiere nulidad de la ejecución judicial, o por retrocesión en el caso de la
expropiación, si la cosa vuelva al dominio del testador el legado mantendrá su eficacia, ya que la voluntad
del disponente no ha sufrido modificaciones(6).
Señala el párr. 4º del art. 2516 Cód. Civ. y Com.: "La transformación de la cosa debida al hecho del
testador importa revocación del legado".
Si con posterioridad al testamento, el propio testador transforma la cosa, entonces, estaremos ante una
nueva hipótesis de revocación tácita.
Con acierto, se advirtió que pueden presentarse dudas en dos casos: transformación de un fondo de
comercio y de una sociedad(7).
Finalmente, el último párrafo del art. 2516 Cód. Civ. y Com. establece: "La constitución de gravámenes
sobre la cosa legada no revoca el legado".
Cuando sobre el objeto legado se constituye un gravamen, se entiende que la cosa legada mantiene su
vigencia y, por lo tanto, no habrá revocación tácita del mismo.

5. Revocación por causa imputable al legatario

El art. 2520 del Cód. Civ. y Com. contempla dos hipótesis de revocación del legado, a instancia de los
interesados: por ingratitud del legatario y por el incumplimiento de los cargos.
i) Ingratitud. La ley permite que sea revocado el legado "por ingratitud del legatario que, después de
haber entrado en el goce de los bienes legados, injuria gravemente la memoria del causante" (conforme
inc. a] del art. 2520 Cód. Civ. y Com.).
ii) Incumplimiento del cargo. También se autoriza a revocar el legado "por incumplimiento de los cargos
impuestos por el testador si son la causa final de la disposición. En este caso, los herederos quedan
obligados al cumplimiento de los cargos" (conforme inc. b], del art. 2520 Cód. Civ. y Com.).
En principio, el cargo impuesto al legatario solamente da lugar a accionar para su cumplimiento forzado,
pero no para solicitar la revocación del legado.
Excepcionalmente, la ley concede la posibilidad de pedir la revocación del legado por incumplimiento de
los cargos impuestos por el testador, cuando el mismo ha sido la causa final de la disposición testamentaria.
La cuestión residirá en analizar el caso concreto, cuando se pretende ejercer la revocación del legado,
para determinar si dicho cargo ha sido o no la causa final del legado. Solamente si surge claramente esa
voluntad debe darse curso a la revocación del legado. Todo ello, quedará sujeto a la interpretación judicial.

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6. Retractación de la revocación
Debemos preguntarnos si es posible la retractación de la renuncia.
Como destaca Ferrer, el Cód. Civ. y Com. no ha reiterado la norma del Código derogado sobre
retractación de la revocación (ex art. 3831Cód. Civil), pero ello no impide aplicar el mismo principio, pues
se casa de un caso de interpretación de la voluntad del testador la retractación en forma testamentaria del
segundo testamento hace revivir el primero sin necesidad de declaración expresa. Es decir, hay tres
testamentos: por el primero realiza instituciones de heredero o de legatarios; por el segundo sin revocar
expresamente el anterior efectúa otras disposiciones distintas; por el tercero, se limita a revocar el segundo
sin más aclaraciones. En cuyo caso, el primero recobra eficacia. Ahora bien, si en el tercero, además de
revocar realiza otras disposiciones las del primero valdrían en tanto se pueda determinar que ha sido
intención del testador mantener su eficacia(8).

III. CADUCIDAD

1. Concepto
En las hipótesis de caducidad de la disposición testamentaria, no se halla involucrada la voluntad del
testador, sino circunstancias extrañas a él. De esta manera, se diferencia de los casos de revocación tácita,
en donde la voluntad del causante adquiere trascendencia e intervención.

2. Casos de caducidad
Se contemplan tres hipótesis de caducidad de las disposiciones testamentarias: por premoriencia, por
perecimiento y por transformación de la cosa.
i) Caducidad de la institución por premoriencia. Indica el art. 2518 Cód. Civ. y Com.: "La institución de
heredero o legatario caduca cuando el instituido muere antes que el testador o antes del cumplimiento de
la condición de la que depende la adquisición de la herencia o el legado".
Dado que al momento del fallecimiento del causante recién se produce la transmisión sucesoria, resulta
determinante que el heredero o legatario instituidos, existan al momento de la muerte del testador. Si ello
no sucede, y hay premoriencia del heredero o, o en su caso, del legatario, estaremos en presencia de un
caso de caducidad del mismo.
Igual solución cabe aplicar cuando el heredero o legatario muere antes del cumplimiento de la condición
de la que depende la adquisición de la herencia o del legado.
La jurisprudencia ha determinado, en alguna oportunidad, que la sentencia que declaró a los legatarios
en posesión de la herencia pese a que la condición a la que se supeditaron esos legados no había
sucedido —en el caso, que la esposa del testador fallezca antes que este— debía revocarse, pues, al no
haberse cumplido el hecho condicionante, el llamamiento no resulta definitivamente eficaz y, en
consecuencia, los legados mencionados deben considerarse inexistentes, máxime cuando esta solución es

328
la que se corresponde con la indudable voluntad del causante, la cual se desprende de la literalidad de las
disposiciones testamentarias(9).
En el mismo sentido, en otra oportunidad, se decidió que la institución hereditaria efectuada a favor de
la hermana del testador debía declararse perimida, si esta falleció antes que el causante(10).
ii) Caducidad del legado por perecimiento. Otra hipótesis de caducidad de la disposición testamentaria
es cuando el legado de cosa cierta y determinada perece totalmente, por cualquier causa, antes de la
muerte del causante o del cumplimiento de la condición suspensiva a que estaba sometida.
Asimismo, caduca el legado cuando el mismo perece por caso fortuito, después de la apertura de la
sucesión o del cumplimiento de la condición.
Así lo establece el párr. 1º del art. 2519 Cód. Civ. y Com.: "El legado de cosa cierta y determinada caduca
cuando esta perece totalmente, por cualquier causa, antes de la apertura de la sucesión o del cumplimiento
de la condición suspensiva a que estaba sometido; también perece por caso fortuito, después de la apertura
de la sucesión o del cumplimiento de la condición".
En cambio, si la cosa legada perece parcialmente, entonces, el legado subsistirá respecto de la parte
que se ha conservado. En efecto, el párr. 2º del art. 2519 Cód. Civ. y Com. determina: "Si la cosa legada
perece parcialmente, el legado subsiste por la parte que se conserva".
iii) Caducidad del legado por transformación de la cosa. Cuando se produce la transformación de la cosa
legada por causa ajena a la voluntad del testador, siempre que sea anterior a la muerte del testador o al
cumplimiento de la condición suspensiva a la que estaba sujeta, se produce la caducidad del legado.
Es lo que indica expresamente el último párrafo del art. 2519 Cód. Civ. y Com.: "El legado caduca por la
transformación de la cosa por causa ajena a la voluntad del testador, anterior a la muerte de éste o al
cumplimiento de la condición suspensiva".

IV. RENUNCIA

1. Concepto
La renuncia es el acto mediante la cual la persona que ha sido beneficiada con una disposición
testamentaria, manifiesta su voluntad de no aceptar la misma.

2. Régimen legal
La ley permite que el legatario renuncie al legado, en los términos y alcances del art. 2521 del Cód. Civ.
y Com.
i) Derecho a renunciar. El propio beneficiario puede renunciar expresamente al legado que se le ha
atribuido. En tal sentido, el párr. 1º del art. 2521 Cód. Civ. y Com. dice: "El legatario puede renunciar al
legado en tanto no lo haya aceptado".
Por más beneficio que implique el legado, ninguna persona estará obligado a aceptar el mismo.
Conserva, en todo caso, el derecho y la facultad de aceptar o renunciar al legado.
En tal sentido, tiene el derecho de elegir, como lo tienen los herederos que son llamados a la sucesión,
sin que pueda imponerse su condición de tal, en contra de su voluntad.

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 ii) Plazo. De acuerdo con el párr. 2º del art. 2521 Cód. Civ. y Com.: "Cualquier interesado puede pedir al
juez la fijación de un plazo para que el instituido se pronuncie, bajo apercibimiento de tenerlo por
renunciante".
El derecho que tiene el legatario de aceptar o renunciar al legado, sin embargo, no tiene un plazo
determinado, a diferencia del heredero que tiene un plazo de 10 años para ejercer el denominado derecho
de opción.
Sin embargo, esta indefinición no podría subsistir cualquiera sea las circunstancias del caso. De ahí que
la ley consagra la posibilidad de que cualquier interesado pueda requerir judicialmente, se fije un plazo para
que el llamado al legado se manifieste dentro de dicho plazo.
Una vez fijado el plazo lo deberá hacer, ejerciendo su respectivo derecho de aceptar o renunciar al
legado.
Si guardare silencio y no se manifiesta dentro del plazo que se la ha fijado, entonces, la ley lo tiene por
renunciante.
iii) Renuncia parcial. La condición de legatario debe asumirse en su integridad, es decir, se acepta o se
renuncia al legado en un todo, sin que pueda el beneficiario efectuar una renuncia parcial del mismo.
En tal sentido, el art. 2522 Cód. Civ. y Com., en su primera parte, señala: "La renuncia de un legado no
puede ser parcial".
iv) Renuncia plural. La segunda parte del art. 2522 Cód. Civ. y Com. indica: "Si se han hecho dos o más
legados a una misma persona, uno de los cuales es con cargo, no puede renunciar a éste y aceptar los
legados libres".
La norma viene a interpretar la voluntad del causante, cuando se da la circunstancia allí indicada. Es
decir, entiende que, si el testador ha efectuado dos o más legados a la misma persona, siendo uno de
dichos legados con cargo, el beneficiario —legatario— no podría renunciar al legado con cargo y aceptar
los que se encuentran libres de cargo.
Presume la ley que el testador ha querido que reciba ambos legados, en las condiciones indicadas en
el testamento. De manera que, si acepta uno —el que se encuentra libre de cargos— y renuncia al otro —
con cargo— se estaría aprovechando del mismo, contrariando la voluntad del testador.
Sin perjuicio de ello, consideramos que, si en el testamento el testador expresamente permitiera tal
circunstancia, no habría ningún inconveniente a que dicha elección pueda efectuarse por parte del legatario.

V. RESPONSABILIDAD DE LOS HEREDEROS

Indica el art. 2517 Cód. Civ. y Com., intitulado Responsabilidad de los herederos: "Si la cosa legada se
pierde o deteriora por el hecho o culpa de uno de los herederos, sólo responde del legado el heredero por
cuya culpa o hecho se ha perdido o deteriorado".
Coherente con un sistema de responsabilidad subjetiva, como criterio de atribución, si la cosa legada se
pierde o se deteriora, dependerá si ha sido por el hecho o culpa del heredero.
Cuando lo ha sido por el hecho o culpa del heredero, este será responsable por dicha pérdida o deterioro,
según los casos.
En cambio, si no ha habido culpa del heredero y dicha pérdida o deterioro ha sido ajeno al mismo,
entonces, el heredero no será responsable.
En ambas hipótesis, la conducta es individual de los herederos, por lo que, si en el sucesorio hay más
de un heredero, la directiva legal está puesta en cada uno de los herederos y no en la sucesión en general.
Ello significa que, si un heredero ha obrado con culpa por el deterioro o pérdida de la cosa legada, su
responsabilidad será individual, no involucrando a los demás coherederos.

330
 CAPÍTULO 19 - ALBACEA

I. ASPECTOS GENERALES

1. Origen
La figura del albacea es una institución propia y específica del derecho sucesorio. La palabra albacea
encuentra su origen en la expresión árabe al-wasiyya, que era la persona encargada por el testador en
hacer cumplir la última voluntad de la persona y de custodiar los bienes de la herencia.
En el derecho romano primitivo se encargaba a los herederos o, en su caso, a la autoridad pública, para
que hicieran cumplir la voluntad del testador. Luego, mediante la institución del fideicomiso, se instituyó a
personas designadas especialmente para dicha función. Recién con el Corpus Juris Civiles se consagra
una regulación armónica e integral de la institución del albacea.
Los orígenes romanos del ejecutor se encuentran en el familiae emptor, en la "herencia yacente" y en
"fideicomisos particulares".
El familiae emptor estaba representada por la persona a quien se le transmitían los bienes —ante una
hipótesis de muerte inminente— por medio de la mancipatio, con el fin de que los transmitiera a cierta o
ciertas personas en el caso de producirse el fallecimiento. De esta manera, configuraba un acto de
confianza, quedando la voluntad del causante, librada a la buena fe y lealtad del familiae emptor.
Los orígenes de la institución también se encuentran en la herencia yacente, pues, si bien el curador no
era designado por el de cujus sino por el pretor, las funciones de representación en la sucesión ejercidas
por el curador, hace que se confundan con las que el albacea tiene en el derecho moderno.
También en sus orígenes el fideicomiso guardó relación con el albaceazgo, dado que el familiae
emptor es una expresión primitiva de la fiducia, en virtud de que el causante ponía su confianza en la lealtad
de dicha persona, en miras a que este cumpliera con su última voluntad.
Finalmente, otra de las situaciones en que en sus orígenes se acercaba a la institución del albacea era
la del cura funerarii, que consistía en encomendar a un tercero —y que equivalía a un mandato póstumo, si
bien cuando el mandatario era un heredero se confundía con el fideicomiso— lo relativo al cumplimiento y
pago del entierro y sufragios por el alma del testador.
En el derecho germánico también registra antecedentes la institución, con modalidades propias. Dado
que no se admitió el testamento por mucho tiempo, el que deseaba disponer de sus bienes para después
de su fallecimiento debía recurrir a un procedimiento indirecto. En tal sentido, se simulaba una venta para
que el comprador —persona de confianza del disponente— adquiriera la propiedad de la cosa que se le
transmitía, dejando la posesión y el goce de la misma al propietario hasta el momento de su fallecimiento.
Producida la muerte, el salman —intermediario— debía cumplir el encargo que se le había confiado y
entregar los bienes a la persona designada por el causante, con lo que venía a ser un donatario mortis
causa. Al referido salman se lo llamaba ejecutor de última voluntad, trenhaender o manu fideles. Como
puede verse era una forma indirecta, para encontrar el resultado final querido por el causante.

2. Concepto
El albacea es la persona encargada de hacer cumplir la última voluntad del testador, ejecutando sus
disposiciones testamentarias.

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 También se la caracterizó, como aquella persona elegida por el testador para que controle o ejecute sus
disposiciones de última voluntad, cuyo nombramiento es facultativo y exige la forma testamentaria(1).
Las particularidades de cada sucesión, lleva a que su función dependa de las circunstancias concretas,
pues a veces, tendrá una función activa en cuanto a la ejecución de las disposiciones testamentarias. Otras
veces, cumplirá una tarea de observador y controlador de que las disposiciones sean el reflejo de la última
voluntad del causante.

3. Caracteres
La institución del albacea presenta ciertas características. A continuación, veremos cada una de ellas,
sin perjuicio de desarrollar más adelante alguno de dichos caracteres.
a) Es personalísima. El cargo es personal e indelegable, no pudiendo transmitirse a terceros o a sus
herederos.
b) Es voluntaria. La persona designada como albacea tiene la facultad o el derecho de aceptar o no el
cargo, pues la misma tiene el carácter de voluntaria.
c) Es oneroso. El cargo de albacea tiene contraprestación, pues la persona que lo ejerce tiene derecho
a percibir una retribución en el ejercicio del mismo.
d) Es testamentario. La designación de albacea es exclusivamente testamentaria, debiendo
instrumentarse por alguna de las formas testamentarias permitidas por la ley.

4. Naturaleza jurídica
Siempre ha sido tema de debate la naturaleza jurídica del albacea,
Para algunos, estaríamos ante una representación. El albacea sería un representante. A su vez, un
criterio interpretativo estima que es un representante del causante, mientras que otra línea interpretativa,
considera que es un representante de los herederos.
Otra postura sostiene la teoría del mandato, con la particularidad de que sería in mandato post mortem.
Sin embargo, entiendo que estamos en presencia de una institución sui géneris, por no poder
identificarla específicamente con ninguna otra institución, por vía analógica.

5. Forma de designación
Tal como lo señalamos entre sus caracteres, el albacea tiene que ser designado por vía testamentaria.
Por ello, el ejecutor testamentario o albacea requiere una forma específica para su designación. Ella es
la vía testamentaria, por cualquiera de las formas permitidas por el ordenamiento jurídico.
En tal sentido, el párr. 1º del art. 2524 Cód. Civ. y Com. dice: "El nombramiento del albacea debe
ajustarse a las formas testamentarias, aunque no se realice en el testamento cuya ejecución se
encomienda".
Desde esta perspectiva, la voluntad del causante será tenida en consideración, bajo la condición que lo
exprese por medio de un testamento. Por lo demás, el nombramiento podría ser efectuado en un testamento
distinto al testamento a cuya ejecución se encomienda.

332
 De ahí que se ha resuelto que el pedido del recurrente de ser albacea del cónyuge de la causante debía
desestimarse, en razón de que aquel ha fallecido sin haber otorgado testamento(2).

6. Posibilidad de designar a varios albaceas

i) Número de albaceas. Habitualmente, el cargo de albacea es ejercido por una sola persona. Sin
embargo, ningún impedimento existe para que la función sea ocupada por dos o más personas. Así lo
establece expresamente el párr. 2º del art. 2523 del Cód. Civ. y Com.
A priori, uno puede pensar que la concentración de la función en una sola persona seria más favorable
al cumplimiento de la función, por la compatibilidad y concentración de los actos en la persona que ejerce
la función.
Sin embargo, podría tratarse de una sucesión compleja en donde la función desempeñada por más de
un albacea resulte hasta, incluso, más conveniente. Por lo que el número de albacea es una cuestión que
depende de las particulares circunstancias de cada caso.
Fuera de ello, si la voluntad del causante ha sido que ejerza el cargo más de una persona, por más que
la sucesión no resulte compleja, deberá respetarse su última voluntad.
ii) Interpretación de la voluntad del testador. Puede suceder que, en ejercicio de esta facultad, el testador
haya designado en su respectivo testamento a más de un albacea, en cuyo caso habrá que determinar
quién o quiénes ejercerán el cargo, es decir, cuál ha sido su voluntad en tal sentido, si pretende con tal
designación que todos ejerzan simultáneamente el cargo o, por el contrario, que lo ejerzan en el orden
designado, pero en forma unipersonal.
De conformidad a ello, podríamos encontrarnos con: un albacea único; albaceas sucesivos; o albacea
conjunto.
Expresamente, el párr. 2º del art. 2523 Cód. Civ. y Com. brinda la solución al respecto: "Si el testador
designa varios albaceas, el cargo es ejercido por cada uno de ellos en el orden en que están nombrados,
excepto que el testador disponga el desempeño de todos conjuntamente".
Por aplicación del mismo, la ley presume que cuando el testador hubiere designado a varios albaceas
en su testamento, el mismo debe ser interpretado como una designación unipersonal y la enumeración
efectuada por el testador lo será al efecto de que los mismos actúen en forma sucesiva. Es decir, se
presume un orden legal para que se ejerza en forma unipersonal.
Contrariamente, si desea el testador que todos ellos actúen en forma conjunta, deberá manifestarlo
expresamente, expresando que todos ellos ejercerán a la vez la función de albacea.
iii) Actos realizados cuando hay varios albaceas. Acaecida la situación de que sean varios los albaceas
que ejercen el cargo, habrá que preguntarse la forma y el modo en que van a decir sobre las distintas
cuestiones a resolver. La parte final del párr. 2º del art. 2523 del Cód. Civ. y Com. brinda la solución al
respecto.
En efecto, en la medida que no haya conflictos y todos los albaceas obren por unanimidad acerca de los
actos a realizar, ningún problema existirá, pues la voluntad de todos ellos resulta concordante.
A falta de unanimidad, la ley resuelve la cuestión, diciendo que será decidido por lo establecido por la
mayoría.
En cambio, si no hay mayoría, se debe recurrir al juez, para que decida acerca de la controversia.
Por lo demás, cuando los albaceas son designados para ejercer conjuntamente el cargo —aunque la ley
no lo diga—, las funciones y distribución de la misma podría estar indicada por el propio testador en su
respectivo testamento. La indicación de las funciones que deberán realizar cada uno de ellos serían
perfectamente válido en tal sentido.

333
7. Capacidad
El párr. 2º del art. 2524 Cód. Civ. y Com. determina quiénes pueden ser albaceas: "Pueden ser albaceas
las personas humanas plenamente capaces al momento en que deben desempeñar el cargo, las personas
jurídicas, y los organismos de la administración pública centralizada o descentralizada".
La disposición indica quiénes pueden ser designados albaceas.
i) Personas físicas. Pueden ser albaceas las personas físicas, que al momento de asumir en sus
funciones sean mayores y capaces. De esta manera, la capacidad debe tenerse al momento de asumir la
función, no siendo necesario que al momento de hacer el testamento tenga dicha capacidad.
En consecuencia, el cargo podría ser ejercido por cualquier persona física, cualquiera sea la relación o
vinculación con el testador.
Puede darse el supuesto de que el testador quiera nombrar a albacea a su escribano de confianza.
Frente a este supuesto, deberá hacerlo —si es por escritura pública— ante otro notario, o bien mediante un
testamento ológrafo complementario(3).
Podrían ser albacea las personas menores emancipadas, pues de conformidad con el art. 27 Cód. Civ.
y Com., la persona emancipada goza de plena capacidad de ejercicio con las limitaciones efectuadas en
este Código, y tal cargo no se encuentra entre los actos prohibidos previstos en el art. 28 del mismo
ordenamiento de fondo.
Las personas inhabilitadas por prodigalidad del art. 48 Cód. Civ. y Com. no podrían ser albacea, pues
no son plenamente capaces.
ii) Personas jurídicas. Están habilitadas para ejercer la función de albacea las personas jurídicas,
autorizadas legalmente para funcionar.
Por lo tanto, gozan de capacidad para ser ejercer el cargo de albacea las personas jurídicas o de
existencia ideal, en los términos del art. 141 Cód. Civ. y Com.: "Son personas jurídicas todos los entes a las
cuales el ordenamiento jurídico les confiere aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones para el
cumplimiento de su objeto y los fines de su creación".
iii) Organismos de la administración pública. También podrían actuar como albacea los organismos de
la administración pública, se trate de un ente centralizado o descentralizado.
Según el art. 146 Cód. Civ. y Com.: "Son personas jurídicas públicas: a) el Estado nacional, las
Provincias, la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, los municipios, las entidades autárquicas y las demás
organizaciones constituidas en la República a las que el ordenamiento jurídico atribuya ese carácter; b) Los
Estados extranjeros, las organizaciones a las que el derecho internacional público reconozca personalidad
jurídica y toda otra persona jurídica constituida en el extranjero cuyo carácter público resulte de su derecho
aplicable; c) la Iglesia Católica".
iv) Funcionario público. Finalmente, se encuentra habilitado para cumplir la función de albacea un
funcionario público, en su calidad de tal, si el testador así lo expresa en su respectivo testamento.
En tales condiciones, la ley presume que cuando el testador designa un funcionario público para que
ejerza el cargo, interpreta que dicha designación ha sido motivada en razón de la función que desempeña,
sin consideración a la persona que individualmente ocupe ese lugar como funcionario.
Ello así, porque, si al momento de hacer el testamento, es una persona quien ocupa el cargo y así se lo
indica y, al momento de producirse la muerte del causante y de asumir el cargo es otra persona física,
valdrá esta, porque lo determinante es quién ocupa dicha función pública, que ha sido lo que causante tuvo
en miras para la designación.
Así lo prescribe el último párrafo del art. 2524 Cód. Civ. y Com., al establecer: "Cuando se nombra a un
funcionario público, la designación se estima ligada a la función, cualquiera que sea la persona que la sirve".

II. FACULTADES DEL ALBACEA

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1. Atribuciones
Respecto a las atribuciones del albacea, en ejercicio de su función, habrá que distinguir dos situaciones,
de conformidad con la primera parte del art. 2523 del Cód. Civ. y Com.
En primer lugar, si el testador expresamente indicó las funciones que debe desempeñar el albacea en
sus funciones, se estará a los alcances y contenido de la voluntad del autor de la sucesión. En tales
circunstancias, el testamento será la pauta para diseñar sus actos en tal sentido.
Puede suceder también que el testador haya establecido lineamientos generales en tal sentido, en cuyo
caso habrá que interpretar las particulares circunstancias del sucesorio para orientar y dirigir sus funciones
específicas.
En segundo lugar, podría darse la hipótesis de que el testador no haya expresado en su testamento los
alcances y funciones del albacea, al no establecerle ninguna directiva a quien debe cumplir con el cargo.
En esta situación, sus funciones serán las que las circunstancias específicas resulten necesarias para
satisfacer el cumplimiento de su voluntad.
En esta última hipótesis —falta de directivas por parte del causante—, no excluye la posibilidad de que
algún heredero plantee judicialmente la necesidad de establecer algunas pautas o que cuestione algunos
actos realizados por el albacea, por entender que se encuentran fuera de la órbita de sus funciones.
Las vicisitudes que pueden darse en el sucesorio, dependerán, ciertamente, de la existencia de
conflictos o no de los herederos que son llamados a la sucesión del causante. Asimismo, dependerá de la
complejidad de los actos que deba realizar el albacea, pues a mayor complejidad puede generar mayor
posibilidad de cuestionamientos por parte de los terceros interesados en dicha sucesión.

2. Deberes y facultades
Sin perjuicio de las atribuciones propias que tiene el albacea en el ejercicio del cargo, la ley consagra
algunos deberes y facultades, que tendrán que ser observados. Los mismo revisten el carácter de
ejemplificativos, no descartándose otros deberes y facultades emergentes del caso particular.
En efecto, e art. 2526 Cód. Civ. y Com. enumera una serie de deberes y facultades del albacea. Son los
siguientes:
i) Resguardar el caudal hereditario. En primer lugar, se ordena que el albacea debe poner en seguridad
el causal hereditario.
Esta función comprende, entre otros, tomar medidas cautelares y provisionales, en protección de los
bienes y derechos del sucesorio.
Tales protecciones comprenden medidas judiciales como extrajudiciales.
ii) Realizar inventario. Se indica que el albacea debe realizar el inventario de los bienes, con citación de
los interesados.
La confección del inventario es una función primordial en el ejercicio de sus funciones, porque tanto
desde el punto de vista de sus derechos como de sus deberes, los cuestionamientos que podrían darse
hacia el futuro es la alteración del contenido de los bienes que integran el sucesorio.
En la hipótesis de que los herederos, por alguna circunstancia, hubieren confeccionado el inventario,
entonces, se servirá de tal función, y quedará relevado de efectuarlo por sí mismo.
iii) Pago de legados. Tendrá como deber, asimismo, el correspondiente pago de los legados. Todo ello,
con conocimiento de los herederos.
El cumplimiento y el pago de los legados, si los hubiere, es una función que compete al albacea. Ello
incluye la facultad de negarse a entregar un legado cuando el pasivo del sucesorio es mayor que el activo.

335
 iv) Reserva de bienes para cumplir con las disposiciones testamentarias. Se establece que deberá
reservar los bienes de la herencia suficientes para proveer a las disposiciones testamentarias, dándole
oportunamente el destino adecuado.
Esta situación dependerá del pasivo del acervo hereditario, sobre todo de la existencia de deudas y
cargas de la sucesión, lo que implica hacer frente a las mismas.
v) Demandar el cumplimiento de los cargos. El albacea deberá demandar a los herederos y legatarios
por el cumplimiento de los cargos que el testador les haya impuesto.
En consecuencia, los cargos que hubiere impuesto el heredero deben ser observados por el albacea
para su debida exigencia.
vi) Oposición al pago de los legados. Cuando haya oposición de los herederos o de alguno de ellos al
pago de los legados, el albacea tendrá que suspender su ejecución hasta la resolución de la controversia
entre los herederos y los legatarios afectados.
Los eventuales conflictos derivados entre los herederos para el correspondiente pago de los legados lo
obligan a suspender la entrega de los mismos hasta tanto se determine la solución del mismo, ya fuere por
unanimidad de los mismos o por decisión judicial.
vii) Rendición de cuentas. Finalmente, la norma en cuestión consigna que el albacea está obligado a
rendir cuentas de su gestión a los herederos.
Por lo demás, también deberá la rendición de cuentas cuando algún interesado en la sucesión del
causante así lo exija y sea ordenada por el juez del sucesorio.
viii) Otras funciones. Sin perjuicio de los deberes y facultades establecidas por la ley, en el ejercicio del
cargo, lo que comprendería las funciones normales o comunes del albacea, el testador podría indicar en su
respectivo testamento otras funciones o labores que deba desempeñar el albacea, lo que constituiría una
función especial, impuesta por el testador.

3. Atribuciones y roles de los herederos y del albacea

Para delimitar las facultades que tiene el albacea y su relación con los herederos y legatarios, la ley
distingue dos situaciones, según existan o no herederos y legatarios.
i) Caso de existencia de herederos y legatarios. El art. 2528 del Cód. Civ. y Com. se ocupa de precisar
las facultades del albacea cuando hay herederos y legatarios en la sucesión.
En principio, los herederos y legatarios mantienen sus facultades en la sucesión, en tanto el testador no
hubiere asignado alguna de ellas al albacea. De esta manera, la calidad de heredero y legatario implica el
ejercicio de sus correspondientes derechos. El albacea debe respetar la condición de ellos. Ahora bien, si
por expresa voluntad el testador le asigna una determinada función al albacea, corresponderá estarse a la
voluntad del autor de la sucesión.
Asimismo, los herederos tienen la facultad de pedir la sustitución del albacea por razones de incapacidad
sobreviniente, por negligencia, insolvencia o mala conducta en el desempeño de sus funciones.
Los herederos también pueden poner término a su cometido para el pago de las deudas y legados o
depositando los fondos necesarios para tal fin, o bien, acordando con todos los interesados.
Los herederos y legatarios tienen derecho a solicitar las garantías necesarias en caso de justo temor por
la seguridad de los bienes que se encuentren en poder del albacea.
ii) Supuesto de inexistencia de herederos. El art. 2529 Cód. Civ. y Com. se encarga de determinar las
funciones del albacea cuando no hay herederos en la sucesión del causante.
En esta hipótesis, cuando no hubiere herederos en la sucesión —sean llamados por ley o por
testamento—, la situación cambia sustancialmente, respecto de las funciones y roles del albacea.
En tal contexto, ante la inexistencia de herederos o cuando los legados insumen la totalidad del haber
sucesorio y no hay derecho de acrecer entre legatarios, el albacea será el representante de la sucesión. De
esta manera, su rol adquiere relevancia en los actos que deben realizarse en el respectivo sucesorio.

336
 En su condición de tal, el albacea deberá hacer un inventario judicial de los bienes recibidos. La
importancia del mismo, requiere que deba ser necesariamente judicial, no pudiéndolo sustituir por una forma
extrajudicial.
Como representante de la sucesión, el albacea deberá intervenir en todos los juicios en donde se
encuentre involucrado derechos y obligaciones en los que la sucesión sea parte.
Asimismo, al albacea le compete la administración de los bienes del sucesorio, conforme lo establecido
para el curador de la herencia vacante.
Específicamente, el albacea se halla facultado para proceder a la transmisión de los bienes que sea
indispensable para cumplir con la voluntad del causante. Todo ello, con intervención judicial.
Si se cuestionare la validez del testamento o el alcance de sus disposiciones, el albacea será parte en
el juicio, aun cuando haya herederos instituidos.

III. OTRAS CUESTIONES

1. Delegación del cargo

El cargo de albacea es personalísimo, por lo que dicho cargo no es susceptible de ser transmitido o
delegado a otra persona. No puede delegarlo en vida a otra persona ni tampoco será transmisible a sus
herederos si el albacea fallece.
Ahora bien, lo dicho anteriormente no significa que el albacea deba, necesariamente, obrar por sí mismo,
en forma personal. En tal sentido, se encuentra habilitado para que dichas funciones puedan ser efectuadas
por medio de mandatarios, que actúen a su costa y por cuenta y riesgo suyo.
La posibilidad de actuar por mandatario, será viable aun cuando el testador haya designado albacea
subsidiario. Es decir, la existencia de un albacea subsidiario no le impide otorgar un mandato para que otro
actúe en su nombre y cuenta.

2. Imposibilidad de dispensar de rendir cuentas

La confección del inventario de los bienes integrantes del acervo hereditario y la rendición de cuentas
son deberes insustituibles por parte del albacea.
De ahí que el testador, en su respectivo testamento, no podría eximirlo de la realización del inventario ni
de la rendición de cuenta.
Es lo que establece expresamente la última parte del párr. 1º del art. 2523 Cód. Civ. y Com.: "El testador
no puede dispensar al albacea de los deberes de inventariar los bienes y de rendir cuentas".
La solución legal resulta incuestionable, porque aun cuando la ley busca respetar la voluntad del
causante, la función y el cargo de albacea designado por el testador, no podría ejercerse si el albacea no
realiza el inventario de los bienes o se le exime de rendir cuentas. Estos aspectos hacen a la esencia de su
función, de ahí el carácter imperativo de la disposición legal.

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3. Honorarios por patrocinio letrado
El albacea, en el ejercicio del cargo, podría actuar con patrocinio letrado. En cuyo caso, habrá que
determina quién debe pagar los correspondientes honorarios del letrado patrocinante.
A tal efecto, establece el párr. 2º del art. 2525 Cód. Civ. y Com.: "Si el albacea actúa con patrocinio
letrado, los honorarios del abogado patrocinante sólo deben ser sufragados por la sucesión si sus trabajos
resultan necesarios o razonablemente convenientes para el cumplimiento del albaceazgo".
En consecuencia, la ley consagra una distinción. Si el trabajo del letrado patrocinante resulta necesario
o su intervención es razonablemente conveniente para el cumplimiento del albaceazgo,
independientemente de la función del albacea, los honorarios deberán ser soportados por la sucesión.
En cualquier otra circunstancia, si el albacea interviene con letrado patrocinante, será el propio albacea
quien deberá soportar el pago de los honorarios de dicho letrado patrocinante.

4. Remuneración
Existen tres sistemas o criterios posibles, en la legislación extranjera, acerca de la remuneración del
albacea. Son ellos: la onerosidad del cargo; la gratuidad del cargo; ausencia o silencio de disposición al
respecto.
Nuestra legislación sigue el criterio de la onerosidad del cargo. En efecto, la función del albacea no es
gratuita, sino que la misma es onerosa, otorgando, en consecuencia, derecho a la correspondiente
retribución. Así lo establece el párr. 1º del art. 2530 del Cód. Civ. y Com.
Puede suceder que la retribución haya sido fijada en el testamento por el propio testador, en cuyo caso
se cumplirá su voluntad en tal sentido.
Contrariamente, cuando el testador no estableció el monto de la retribución, deberá ser el juez quien fije
oportunamente el monto de la retribución. La ley establece algunas pautas que deberá observar el juzgador
para determinar el monto de la misma, tales como la importancia de los bienes legados, así como la
naturaleza y eficacia de los trabajos realizados por el albacea en el ejercicio del cargo.
Ello no excluye que el juez, para su fijación, pueda tener en consideración algún otro aspecto no previsto
expresamente en la disposición legal.
También se contempla, en el párr. 2º del art. 2530 Cód. Civ. y Com., la posibilidad de que la función del
albacea sea ejercida por un legatario. En tal situación la ley presume que el desempeño de la función
constituye un cargo del legado, no correspondiendo la respectiva remuneración.
En este supuesto, se entendió que la tarea del albacea legatario quedará satisfecha con el cargo propio
del legado, no correspondiéndole retribución alguna, excepto que deba entenderse, según las
circunstancias, que era otra la voluntad del testador(4).
En consecuencia, la misma es una presunción que puede ser desvirtuada por voluntad expresa del
testador en su respectivo testamento. En efecto, si el autor del mismo señala que el albacea —por más
legatario que fuere— tiene que recibir retribución por el cargo, entonces, se cumplirá su voluntad y el
albacea tendrá derecho a la correspondiente retribución. En tal caso, el monto de la misma puede ser
establecida por el testador y, en su defecto, la que determine el juez.

5. Gastos

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 Los gastos que demandare el cumplimiento de las funciones del albacea recaen sobre la masa
hereditaria, en atención a que se trata de efectivizar la regularización de la transmisión hereditaria de dicha
sucesión. El albacea es la persona encargada de realizar la sucesión, pero de ninguna manera ello significa
que deba hacerse cargo de los gastos de demandare el debido cumplimiento de las disposiciones
testamentarias.
En tal sentido, el último párrafo del art. 2530 Cód. Civ. y Com. señala: "Deben reembolsarse al albacea
los gastos en que incurra para llenar su cometido y pagársele por separado los honorarios o la remuneración
que le corresponden por trabajos de utilidad para la sucesión que haya efectuado en ejercicio de una
profesión".
En consecuencia, todo gasto que hubiere efectuado el albacea con sus propios fondos tendrá derecho
a ser reembolsado por dicho concepto.
Obvio resulta aclarar que dichos gastos son independientes y autónomo de su respectiva retribución por
el ejercicio del cargo.

6. Responsabilidad
Como toda persona que ejerce sus funciones, si el albacea incumple con alguno de sus deberes legales,
en el ejercicio del cargo, será responsables por los daños que hubiere ocasionado a los herederos o, en su
caso, a los legatarios.
Así lo consagra expresamente el art. 2527 Cód. Civ. y Com.: "El albacea responde por los daños que el
incumplimiento de sus deberes cause a herederos y legatarios".

IV. CONCLUSIÓN DEL CARGO

1. Causales de conclusión
La función del albacea puede finalizar por distintas circunstancias. El art. 2531 Cód. Civ. y Com. indica
las causales de conclusión del albaceazgo.
La primera causa de conclusión sería la normal, esto es, cuando se realiza la ejecución completa de las
disposiciones testamentarias. En tal situación, vendría a cumplir absolutamente con la tarea encomendada
por el testador.
Pero también puede concluir sus funciones por otras circunstancias, antes de realizarse la ejecución
total del testamento. Ello se daría en la hipótesis de que el testador hubiere fijado un plazo para el ejercicio
del cargo, en cuyo caso al cumplirse dicho plazo cesará en sus funciones.
Otra causal sería, naturalmente, la muerte del albacea. En virtud de que el cargo es personalísimo,
concluiría su función, sin posibilidades de que el cargo sea transmitido a sus herederos.
Podría suceder también que luego de haber asumido el cargo, el albacea tenga una incapacidad
sobreviniente, en cuya hipótesis estamos ante una causal de conclusión de sus funciones.
Concluiría, asimismo, en sus funciones, cuando el albacea luego de asumir el cargo, renuncia al cargo.
Finalmente, constituye causal de conclusión del albaceazgo cuando se produce la destitución del mismo,
por razones debidamente fundadas.

339
2. Caso de cargo vacante por cese
Sin perjuicio de las causales de conclusión y cese del albaceazgo, podría suceder que en el sucesorio
se requiera llenar el cargo vacante, para el ejercicio de ciertas funciones, el cuyo caso se determina que el
juez proveerá con audiencia de los herederos y legatarios.
Es lo que prescribe el último párrafo del art. 2531 Cód. Civ. y Com.: "Cuando por cualquier causa cesa
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