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DIRECTORA

Chechile, Ana M. Doctora, UBA. Profesora titular ordinaria de Derecho Civil V, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales,
UNLP y en la Carrera de Especialización en Derecho de Familia y de la Maestría, UBA. Integrante de equipos de trabajo
en temas de Derecho de Familia de la Comisión de Reformas y Unificación del CCyCN, integrada por los Dres. Ricardo
Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco y Aída Kemelmajer de Carlucci por dec. presidencial 191/2011. Relatora letrada
de la Sup. Corte Bs. As. Exjuez del Trib. Col. Familia La Plata, n. 1.
COORDINADORA
Lopes, Cecilia. Abogada, UNLP. Especialista en Derecho de Familia (tesis en elaboración). Auxiliar docente adjunta
de la cátedra III, Derecho Civil V, Derecho de Familia y Sucesiones, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, UNLP.
Coordinadora del Programa de Extensión Universitaria "Diversidad familiar y Derecho de Familias", Facultad de Ciencias
Jurídicas y Sociales, UNLP. Docente de posgrado en temas de Derecho de Familia. Autora de publicaciones sobre la materia.
AUTORES
Alemán, María del carmen. Abogada, UNLP. Consejera de familia del Juzg. Familia n. 6 La Plata.. ~ u x i l i a rdocente
profesora adjunta de la cátedra III, Derecho Civil V, Derecho de'familia y Sucesiones, Facultad de Ciencias Jurídicas y
Sociales, UNLP.
Álvarez, Sergio E. Secretario del Trib. Col. ~ a m i l i aQuilmes, n. 1.
Aranola, Elvira. Abogada. Especialista en Derecho Civil, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, UNLP. Adjunta inte-
rina en Derecho Civil V, Familia y Sucesiones, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales, UNLP. Docente en cursos de
posgrado: Especialización en Derecho de Familia y en Abordaje de las violencias interpersonal y de Género, Facultad de
Cientias Jurídicas y Sociales, UNLP y de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Económicas, UNLP. Exdirectora del Instituto
de Derecho de Familia y Sucesiones, Colegio de Abogados de La Plata.
Ballarín, Silvana. Doctora en Ciencias Jurídicas, UNLP. Profesora regular de Derecho Civil V, Familia y Sucesiones,
Facultad de Derecho, UNMDP. Profesora titular de Derecho de Familia, Facultad de Derecho Universidad FASTA (sedes
Mar del Plata y Tandil). Investigadora categorizada en la CONEAU. Directora del grupo de investigación "Familia, tiempo
y derecho", Facultad de Derecho, UNMDP. Autora de Puntos de encuentro familiar, EUDEM, 2012; La eficacia de la
sentencia en el sistema de comunicación entre padres e hijos, LEP, La Plata, 2013, y El proceso de familia y el tiempo,
Juritexto, 2014. Juez del Juzg. Familia Mar del Plata, n. 1.
Castro Mitarotonda, Fernando. Especialista en Derecho de Familia, UBA. Profesor titular ordinario de Derecho Privado VI
y VI1 de la carrera de Abogacía, UNNOBA, Profesor adjunto interino de la cátedra 1, Derecho Civil V, Facultad de Ciencias
Jurídicas y Sociales, UNLP. Juez de la instancia en lo Civ. y Com. Bs. As. (Departamento Judicial Junín).
Culaciati, Martín M. Abogado especialista en Derecho de Familia, UBA. Maestrando en Derecho de Familia, Infancia y
Adolescencia, UBA. Docente en Derecho de Familia y Sucesiones, cátedra del Dr. Bossert, Facultad de Derecho, UBA.
Cumplió funciones en la C, Nac. Civ. Actualmente se desempeña en el Consejo de la Magistratura del PJN.
D'Ella, Constanza. Abogada, UNLP, ejerciendo en el Poder Judicial de la Provincia de Buenos Aires en Juzgado de
Familia. Adscripta en la cátedra III, Derecho Civil V, Derecho de Familia y Sucesiones, Facultad de Ciencias Jurídicas y
Sociales, UNLP.
Falótico, Yael. Abogada y mediadora, UNLP. Especialista en Derecho de Familia. Auxiliar docente con funciones de pro-
fesora adjunta, cátedra III, Derecho Civil V, Derecho de Familia y Sucesiones, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales,
UNLP. Docente de posgrado en Mediación, UNLP. Participación en dictado de cursos en temas referidos a su especialidad.
García, Nadia G. Abogada, UNLP. Docente auxiliar con funciones de adjunta en Derecho Civil V, cátedra III, Facultad de
Ciencias Jurídicas y Sociales, UNLP. Docente del Curso de Adaptación Universitaria, Facultad de Ciencias Jurídicas y Socia-
les, UNLP. Coordinadora y expositora en Alimentos y el derecho de la comunicación, curso de extensión universitaria, UNLP.
Gutiérrez Defelippo, Maria Gabriela. Abogada. Actualmente se desempeña en el Juzg. Familia La Plata, n. 6.
Iglesias, María Graciela. Exjueza de familia. Adjunta de Familia y Sucesiones, Facultad de Derecho UNMDP. Directora
de la Diplomatura de Salud Mental y Derechos Humanos de la Facultad de Derecho UNMDP. Especialista en Derecho de
Familia. Docente de posgrado en la Universidad de Lanús. Maestría en la Universidad de Córdoba y Rosario, facultad de
Psicología. Consultora externa de OPS para apoyo técnico en los países de la Región de las Américas en los procesos de
reforma legislativa y salud mental. Consultora de la Red Iberoamericana de los Derechos de las Personas con Discapacidad.
Presidente del 6rgano de Revisión nacional ley 26.657.
Massano, María Alejandra. Abogada matriculada en el Colegio de Abogados de La Plata. Especialista en Derecho de Familia
(en curso), docente de grado y posgrado, UNLP. Excoordinadora de la Especialización en Derecho de Familia, UNLP. Exsub-
directora del Instituto de Derecho de Familia del Colegio de Abogados de La Plata. Codirectora del Proyecto de Extensión:
Centro de orientación y asistencia para familiares de detenidos, UNLP, Autora de publicaciones en la materia.
Meiszner, Germán L. Juez del Trib. Col. Familia Quilmes, n. 1.
Minnella, María Florencia. Abogada. Docente en-el Curso de Adaptación Universitaria, ingreso 201312014. Facultad de
Ciencias Jurídicas y Sociales. Alumna regular de tercer año de la carrera de "Especialización en Derecho de Familia".
Posgrado Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales.
Muñiz, Javier. Abogado egresado de la Facultad de Derecho, UBA. Especialista en Derecho de Familia de la Facultad de
Derecho, UBA. Docente de Derecho de Familia y Sucesiones en la Facultad de Derecho, UBA y de Derecho de las Suce-
siones en la Facultad de Derecho, UP. Miembro del equipo de redacción de Derecho de Familia. Revista interdisciplinaria
de doctrina y jurisprudencia, AbeledoPerrot.
Obligado, Clara A. Profesora titular de Sucesiones; titular asociada de las cátedras de Familia y Derecho de los Contratos
Civiles, Comerciales y de Consumo, Universidad FASTA, Mar del Plata; adjunta regular Derecho Civil III, Derecho de los
Contratos Civiles, Comerciales y de Consumo, Facultad de Derecho, UNMDP. Profesora de la carrera de Especialización en
Derecho de Familia, UCA. Posgraduada en Mediación y otros métodos alternativos de resolución de conflictos (UNMDP).
Doctoranda en Ciencias Jurídicas con proyecto preliminar aprobado por la UNLP, Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales,
200612007. Juez de Familia. Titulaj del Juzg. Familia Mar del Plata, n. 5.
Pellegrini, María Victoria. Abogada especialista en Derecho de Familia. Profesora titular ordinaria de Derecho de Fa-
milia y Sucesiones del Departamento de Derecho, UNS. Docente-investigadora categoría lll, otorgada por el Programa
de incentivos a docentes-investigadores, conforme res. conj. Secretaría de Políticas Universitarias n. 1 y SACT n. 1,
12/1/2009, CONEAU, categorización 2009. lntegrante de equipo de trabajo en temas de Derecho de Familia de la
Comisión de Reformas y Unificación del CCyCN, integrada por los Dres. Ricardo Lorenzetti, Elena Highton de Nolasco y
Aída Kemelmajer de Carlucci.
Pietra, María Luciana. Abogada especialista en Derecho de Familia. Docente universitaria. Profesora adjunta de la Facul-
tad de Ciencias Jurídicas y Sociales, UNLP. Mentora de un consultorio jurídico gratuito dependiente de la Secretaría de
Extensión de dicha facultad, autora de varias publicaciones sobre la materia.
Rotonda, Adriana E. l t u l a r del Juzg. Familia Mar del Plata. n. 6. Docente adjunta regular de la cátedra de Derecho Civil V,
UNMDP. Profesora asociada de la cátedra de Derecho de Familia, Universidad FASTA Mar del Plata y titular de la Cátedra
de Derecho de las Sucesiones, Universidad FASTA, Tandii. Doctoranda de la UNMDP.
ANA M A R ~ ACHECHlLE
......... . . ..(Pi recto-) ..................................................................................................................................................

nuevo Cód

..................................................................................................................................................................................................................

Coordinadora: Cecilia Lopes

Autores: Alemán - Álvarez - Aranda - Bailarín


Castro Mitarotonda - Chechile - Culaciati - D7Elía
Falótico - García - Gutiérrez Defelippo - Iglesias
Lopes - Massano - Meiszner - Minnella - Muñiz
Obligado - Pellegrini - Pietra - Rotonda
Ana María, Chechile "
Derecho de familia 1 Chechile Ana María y Cecilia Lopes; dirigido
por Chechile Ana María. - l a ed. - Ciudad Autónoma d e Buenos
Aires: Abeledo Perrot, 2015.
6 8 8 ps. ; 2 4 x 17 cm.

ISBN 978-950-20-2670-1

1. Derecho de Familia. 1. Lopes, Cecilia 11. Ana María, Chechile,


dir. 111. Título
C D D 346.013

. .
O Ana María Chechile
O de esta edición, AbeledoPerrot S.A., 2015
Tticumán 1471 (C1050AAC) Buenos Aires
Queda hecho el depósito que previene la ley 11,723
Impreso en la Argentina
Todos los derechos reservados
Ninguna parte de esta obra puede ser reproducida
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without perrnission in writing~frornthe Publisher and the author.

Tirada: 350 ejemplares


ISBN 978-950-20-2670-1
SAP 41792434
GENERAL
~NDICE

EL DERECHO DE FAMILIAY LAS FAMlLlAS


por YAELFALÓTICOY CECILIALOPES

Introducción ..........................................................................................
Derecho de familia ................................................................................
De la familia a las familias .....................................................................
1. Evolución del concepto jurídico de familia .....................................
2 . Las familias en el Código . Civil y Comercial de la Nación ...............
3 . Constitucionalización del derecho privado .....................................
4 . Orden público y autonomía privada ...............................................
. .
5. Igualdad y no discriminacion ............................................................
Derechos subjetivos familiares ...............................................................
. . . . . . .

.. , .
Acto jurídico familiar ...........:..I;....' :/'.y ..................................................
. í

Estado de familia ...................................................................................


1. Caracteres .......................................................................................
Título de estado de familia ....................................................................
. .
1. Posesion de estado ..........................................................................
Acciones de estado ................................................................................
1. Caracteres .......................................................................................
2 . Clasificación ...................................................................................
3 . Efectos de la cosa juzgada ...............................................................
4 . Procesos de familia .........................................................................
Bibliografía ..................................................................................................... 18

M. CULACIATI
por MART~N

SECCIÓNPRIMERA
CUESTIONES JUR~DICASPREMATRIMONIALES

1. Esponsales .............................................................................................. 21
1. Regímenes anteriores ...................................................................... 21
2 . Acción de daños y perjuicios .......................................................... 22
3 . Régimen del CCyCN ...................................................................... 23
4 . La restitución de donaciones ......................................................... 24
X ~NDICE
GENERAL

SECCIÓNSEGUNDA
ESTRUCTURA Y PRESUPUESTOS
DEL ACTO JUR~DICOMATRIMONIAL

1. Preliminares ..........................................................................................
11. Impedimentos matrimoniales ................................................................
1. Impedimentos dirimentes ................................................................
1.1. Parentesco ............................................................................
1.2. Impedimento de ligamen ......................................................
1.3. Crimen .................................................................................
1.4. Falta de edad nupcial ...........................................................
1.4.1. Dispensa judicial ......................................................
1.4.2. Dispensa judicial para los supuestos de tutela ..........
1.5. Falta de salud mental ............................................................
1.5 .1. Dispensa judicial .....................................................
2 . Impedimentos impedientes ..............................................................
2.1. Enfermedad venérea en período de contagio .........................
2.2. La cuestión del VIH 1 Sida ....................................................
111. Condiciones de existencia del matrimonio .............................................
1. El consentimiento matrimonial .......................................................
1.1. Modalidad de expresión .......................................................
1.1.1. El matrimonio a distancia ........................................
1.2. Prohibición de modalidades .................................................
2 . Intervención de la autoridad competente ........................................
2.1. Incompetencia de la autoridad que celebra el acto ................
IV. Vicios del consentimiento ......................................................................
1. La violencia ....................................................................................
2 . El dolo ............................................................................................
2.1. Elementos del dolo ...............................................................
3 . El error ...........................................................................................
V. Celebración del matrimonio ..................................................................
1. Oposición a la celebración del matrimonio .....................................
1.1. Legitimación activa para la oposición ..................................
1.2. Procedimiento de la oposición ..............................................
1.3. Sustanciación de la oposición ...............................................
1.3.1. Procedimiento administrativo ..................................
1.3.2. Procedimiento judicial .............................................
2 . Denuncia de impedimentos .............................................................
3. Diferencias entre oposición y denuncia ...........................................
4 . Modalidad ordinaria de celebración ...............................................
4.1. Diligencias previas a la celebración ......................................
4.2. La celebración en sí misma ...................................................
4.3. Acta de matrimonio .............................................................
5 . Modalidad extraordinaria de celebración .......................................
5.1. Matrimdnio en artículo de muerte ........................................
6. Prueba del matrimonio ...................................................................
6.1. Prueba ordinaria del matrimonio .........................................
6.2. Prueba subsidiaria del matrimonio .......................................
~NDICE
GENERAL XI

SECCIÓNTERCERA
DERECHOS
Y DEBERES DELOSC ~ N Y U C E S

1. Preliminares ........................................................................................
1. El deber de convivencia .................................................................
1.1.. La reintroducción y agravamiento del deber jurídico de co-
habitación ............................................................................
2 . El deber moral de fidelidad ...........................................................
3 . El deber de asistencia ....................;.................................................
3.1. Los alimentos .......................................................................
3.2. Pautas para la fijación de alimentos ......................................
3.3. Causales de cese ...................................................................
Bibliografía .....................................................................................................

NULIDAD DEL MATRIMONIIO


por MAR~A
DEL CARMENALEMAN. ELVIRAARANDA.
CONSTANZAD'EL~AY CECILIALOPES

1. Aproximaciones generales ......................................


. . . ..
11. Especialidad del régimen jurídico aplicable a la nulidad del matrimonio
111. Clasificación de la nulidad del matrimonio ............................................
1. Causas de nulidad absoluta ....................... . ...............................
1.1. Parentesco (art. 403. incs . a]. b] y c]) ...................................
1.2. El matrimonio anterior mientras subsista .............................
1.3. El supuesto de crimen ..................... ..... ...........................
1.4. Legitimación para deducir la acción de nulidad absoluta ......
1.S. Prueba ............................................. .
. ...................
2 . Causas de nulidad relativa ..............................................................
2.1. Falta de edad nupcial .........................................................
2.2. Falta permanente o transitoria de salud mental ....................
2.3. Vicios del consentimiento .....................................................
3 . Caducidad de la acción de nulidad del matrimonio por la muerte de
uno de los cónyuges .................... . ...............................................
3.1. Excepciones a la caducidad por muerte de uno de los cónyu-
ges ..................................... .
.. ...............
IV. Efectos de la nulidad del matrimonio ....................................................
1. Principios generales .........................................................................
2 . El matrimonio anulado y los terceros ...........................................
3 . Matrimonio anulado y matrimonio putativo ..................................
3.1. Buena fe de ambos cónyuges ................................................
3.2. Buena fe de uno de los cónyuges ..........................................
3.3. Mala fe de ambos cónyuges ..................................................
V. Nulidad e inexistencia del matrimonio ................................................
VI . Matrimonio y derecho internacional privado ........................................
1. Derecho aplicable ...........................................................................
Bibliografía .....................................................................................................
Xl 1 ~NDICE
GENERAL

por ANA M . CHECHILE


1. El Código Civil y Comercial y sus antecedentes .....................................
11. Principales características del sistema actual ..........................................
1. Supresión de las causales subjetivas ................................................
2 . Supresión de los plazos ....................................................................
3 . Supresión de las audiencias de conciliación que exigía el artículo
236, CCiv. derogado ......................................................................
4 . Innecesariedad de la voluntad de ambos esposos para acceder al di-
vorclo .............................................................................................
5 . Irrenunciabilidad a la facultad de solicitar el divorcio .....................
6 . Procedimiento . El convenio regulador ............................................
6.1. Contenido del convenio regulador ........................................
7. Disposiciones transitorias ...............................................................
111. Efectos del divorcio a falta de acuerdo ..................................................
1. La compensación económica ..........................................................
1.1. Requisitos ............................................................................
1.2. Pautas para la fijación judicial de la compensación económica
1.3. Caducidad de la acción para solicitar la compensación eco-
nómica .................................................................................
1.4. Diferencias con los alimentos ...............................................
1.5. Modalidades de pago de la prestación ..................................
2 . Atribución de la vivienda ................................................................
2.1. Pautas a considerar para la atribución de la vivienda ...........
2.2. Calificación del bien cuya atribución se solicita ....................
3 . Alimentos .......................................................................................
3 .1. Supuestos comprendidos ......................................................
3.2. Causas de cesación ...............................................................
3.3. Pautas para la fijación de los alimentos ................................
3.4. Alimentos en el convenio regulador ......................................
4 . Responsabilidad parental y régimen de convivencia con los hijos ...
Bibliografía .................................................................................................. 105

V
CAP~TULO
RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO
por ANA M . CHECHILE

1. Introducción ......................................................................................... 109


11. Distintas alternativas ............................................................................ 110
1. Sistemas antiguos (o históricos) ...................................................... 110
2 . Sistemas contemporáneos ........................................................... 110
2.1. El régimen de comunidad ..................................................... 110
2.1.1. La comunidad universal .......................................... 110
2.1.2. La comunidad restringida ........................................ 111
2.1.3. El régimen de comunidad y la gestión de los bienes 111
2.2. Separación de bienes ........................................................ 112
2.3. Participación en las ganancias .............................................. 112
~NDICE
GENERAL Xlll
La autonomía de la voluntad de los cónyuges en materia patrimonial ...
La posibilidad de elegir en los proyectos de reforma .............................
El Código Civil y Comercial de la Nación .............................................
Un pantallazo de alguna legislación extranjera ......................................
1. Los sistemas más restringidos .......................................................
2 . Los rnás amplios .............................................................................
3 . Los intermedios ..............................................................................
VI1. Convenciones prematrimoniales ............................................................
1. Antecedentes ...................................................................................
2. Sistema actual .................................................................................
3 . Contrayentes menores de edad .......................................................
VI11. Donaciones por razón de matrimonio ...................................................
1. Antecedentes . Las donaciones que el esposo hiciere a la esposa ......
2 . Sistema actual .................................................................................
Bibliografía .....................................................................................................

REGIMEN PRIMARIO
por SILVANA R . BALLAR~N

1. Introducción ..........................................................................................
11. Deber de contribución ...........................................................................
1. Antecedentes ...................................................................................
2. El nuevo Código Civil y Comercial .................................................
111. Protección de la vivienda familiar: el asentimiento conyugal y la ineje-
cutabilidad de la vivenda .......................................................................
1. Antecedentes ...................................................................................
2 . El nuevo Código .............................................................................
3 . El asentimiento conyugal para los actos de disposición de la vivien-
da familiar ......................................................................................
3.1. Concepto ..............................................................................
3.2. Bienes sobre los que recae el asentimiento ............................
3.3. Actos comprendidos .............................................................
3.4. Protección del hogar formado por los cónyuges, con o sin hi-
jos ........................................................................................
3.5. Requisitos del asentimiento. Inviabilidad del asentimiento ge-
neral y anticipado .................................................................
3.6. Autorización judicial ............................................................
3.7. Celebración del acto sin el asentimiento requerido: efectos ...
4 . Inejecutabilidad de la vivienda familiar ...........................................
IV. Responsabilidad frente a terceros ..........................................................
1. Necesidades ordinarias del hogar ....................................................
2 . Sostenimiento y educación de los hijos ...........................................
V. Actuación de un cónyuge en representación del otro .............................
.
1 Mandato entre cónyuges .................................................................
2 . Autorización judicial para representar al cónyuge ..........................
.
VI Administración de cosas muebles no registrables ...................................
VI1. Cuadro de síntesis final .........................................................................
Bibliografía ..................................................................................................... 139
XIV ~NDICE
GENERAL

por M A R ~ALEJANDRA
A MASSANO

I. Introducción ..........................................................................................
11. Antecedentes: el sistema en el Código Civil derogado ............................
1. Contratos prohibidos .......................................................................
1.1. Donación: artículos 1807, inciso loy 1820 del CCiv............
1.2. Compraventa .......................................................................
1.3. Permuta ................................................................................
1.4. Cesión de créditos ................................................................
1.5. Pago por entrega de bienes ...................................................
1.6. Renta vitalicia ......................................................................
1.7. Usufructo de bienes no fungibles ..........................................
1.8. Sociedades comerciales con responsabilidad ilimitada o soli-
daria .....................................................................................
2 . Contratos permitidos ......................................................................
2.1. Mandato ..............................................................................
2.2. Fianza ..................................................................................
2.3. Mutuo ..................................................................................
2.4. Usufructo de bienes fungibles ...............................................
2.5. Depósito ...............................................................................
2.6. Comodato ............................................................................
2.7. Contrato de sociedad con responsabilidad limitada ..............
3 . Casos dudosos ................................................................................
3.1. Locación de cosas, de obras o de servicios............................
3.2. Contrato de trabajo ..............................................................
3.3. Fideicomiso ..........................................................................
111. Sistema vigente: Código Civil y Comercial de la Nación sancionado por
la ley 26.994 .........................................................................................
1. El artículo 1002 del CCyCN ...........................................................
2 . Incongruencias normativas .............................................................
2.1. Contratos expresamente regulados .......................................
2.1.1. El mandato ..............................................................
2.1.2. La constitución de sociedades ..................................
3 . Interpretación según el principio de la especialidad normativa .......
4 . Interpretación finalista de la prohibición ........................................
Bibliografía ..................................................................................................... 153

8
d
por ANA M . CHECHILE

1. El régimen de comunidad ...................................................................... 155


11. Calificación de bienes ............................................................................ 155
111. Los bienes propios ............................................................................... 156
1. Bienes introducidos al matrimonio ................................................. 156
2 . Bienes adquiridos a título gratuito por herencia, legado o donación 156
2.1. Los supuestos involucrados ................................................. 157
~NDICE
GENERAL XV

2.1 .1. Donación o legado que tiene como beneficiarios a


ambos esposos ......................................................... 157
2.1.2. Donación remuneratoria ......................................... 157
2.1.3. Donación con cargo .............................-............ 158
3 . La subrogación real ........................................................................ 158
3.1. Adquisiciones realizadas en parte por subrogación real y abo-
nando la diferencia con dinero ganancial . El problema de la
calificación dual o única ....................................................... 160
3.1.1. Antecedentes ......................................................... 160
3.1.2. Solución actual ........................................................ 161
.
.
3.1.3. Distintos supuestos ............. ............................... 161
.
.
3.2. Seguros ....................... ................................................... 163
.
4 Productos de los bienes propios ..................................................... 163
.
5 Crías de los ganados .................... .
.. .......................................... 164
.
6 Bienes que reconocen una causa o título anterior a la comunidad ... 165
.
.
6.1. Un poco de historia .................... ..................................... 166
6.2. La solución actual .............................................................. 168
7 . Aumentos materiales y mejoras en los bienes propios ..................... 169
8 . Adquisiciones sucesivas ................................................................ 169
8.1. Los valores nuevos y otros acrecimientos de los valores mo-
biliarios propios ................................................................... 170
9 . Las ropas y objetos de uso personal ................................................ 171
10. Distintos tipos de indemnizaciones percibidas por uno de los cón-
yuges .............................................................................................. 171
10.1. Indemnización por fallecimiento ........................................... 172
11. Jubilación, pensión y alimentos ...................................................... 172
1 2. Derechos intelectuales ................................................................... 173
IV. Los bienes gananciales ......................................................................... 174
1. Adquisiciones a título oneroso durante la comunidad ..................... 175
2 . Adquiridos por hechos de azar ...................................................... 175
3 . Frutos de los bienes propios y gananciales ...................................... 176
3.1. Frutos naturales .................................................................. 176 .
3.2. Frutos civiles ........................................................................ 176
3.3. Dividendos de acciones propias y gananciales ...................... 176
4 . Los frutos civiles del trabajo o profesión ........................................ 177
5 . Usufructo propio que devenga frutos .............................................. 177
6 . Bienes gananciales por subrogación real ......................................... 177
7 . Los productos de canteras y minas ................................................. 177
8 . Crías de ganado .............................................................................. 178
9 . Bienes cuya causa es anterior a la extinción de la comunidad ......... 179
10. Aumentos materiales y mejoras en los bienes gananciales ............... 179
11. Adquisiciones sucesivas .................................................................. 179
1 2. Consolidación de la propiedad por extinción de usufructo ............. 180
V. Prueba del carácter de los bienes ......................................................... 180
1. Antecedentes ................................................................................... 180
2 . El sistema actual ............................................................................. 182
XVI GENERAL
~NDICE

GESTIÓNDE LOS BIENES


EN Ek RÉGIMEN DE COMUNlDAD
por SILVANA BALLAR~N

1. Clasificación de los regímenes de comunidad en relación con la forma


de gestión ...............................................................................................
11. Antecedentes legales ..............................................................................
1. Sistema originario del Código derogado .........................................
2 . Reformas parciales .........................................................................
2.1. La ley 11.357 .......................................................................
2.2. Ley 17.711 ...........................................................................
111. La gestión de bienes en el nuevo Código Civil y Comercial ...................
1. Presentación del tema: caracteres generales .....................................
1.1. Régimen de gestión separada ................................................
1.2. Diferenciación de tres masas de gestión: propios, ganancia-
les o adquiridos conjuntamente ............................................
2 . El principio general de administración separada y sus límites .........
2.1. Los bienes propios ................................................................
2.2. Los bienes gananciales ..........................................................
2.2.1. Asentimiento ...........................................................
3 . Bienes adquiridos conjuntamente ....................................................
4 . Bienes de origen dudoso: presunción legal de adquisición conjunta
5 . Fraude entre cónyuges ....................................................................
6. Administración de un cónyuge de los bienes del otro sin mandato
expreso ...........................................................................................
Bibliografía .....................................................................................................

LAS DEUDAS DE LOS CÓNYUGES:


RESPONSABlLlDAD FRENTE ATERCEROS
Y CARGAS DE LA COMUNlDAD
por SILVANA BALLAR~N

1. Introducción ........................................................................................ 199


11. Evolución normativa ............................................................................ 200
111. La responsabilidad de los cónyuges frente a terceros acreedores ............ 201
1. Caracteres generales ..................................................................... 201
1.1. El tema de la responsabilidad de los cónyuges frente a terce-
ros excede al proceso de familia ........................................... 201
1.2. Tambié6 excede al régimen mismo de comunidad, regulándo-
se, en principio. en el régimen primario y complementándose
con la normativa específica del régimen de comunidad ......... 201
1.3. El principio general es de responsabilidad separada ............. 202
1.4. El principio general de responsabilidad separada contempla
excepciones tanto con relación al régimen primario como con
relación al régimen de comunidad ........................................202
1.5. No hay acreedores de la comunidad. sino de los cónyuges ... 202
~NDICEGENERAL XVll

1.6. El sistema de responsabilidad frente a terceros mantiene su


vigencia hasta la efectiva partición de la comunidad ............
2 . La responsabilidad separada como principio y las deudas comunes
como supuestos de excepción .........................................................
2.1. Fundamento .........................................................................
2.2. Principio general: deudas personales ....................................
2.3. Deudas comunes: cuándo y cómo responden ambos cónyu-
ges ........................................................................................
2.4. Deudas comunes: análisis de los supuestos legales ................
IV. Cargas de la comunidad y obligaciones personales ................................
1. Introducción ...................................................................................
2 . Cargas de la comunidad .................................................................
2.1. Inciso a ) ...............................................................................
2.2. Inciso b) ...............................................................................
2.3. Inciso c)................................................................................
2.4. Inciso d) ...............................................................................
2.5. Un supuesto no previsto expresamente: las pérdidas fortuitas
3 . Deudas personales ..........................................................................
3.1. Inciso a ) ...............................................................................
3.2. Inciso b) ...............................................................................
3.3. Inciso c) ................................................................................
3.4. Inciso d) ...............................................................................
3.5. Inciso e) ................................................................................
Bibliografía ..................................................................................................... 213

XI
CAP~TULO
DE LA COMUNIDAD
EXTINCIÓN
por ANA M . CHECHILE

I . Causales de extinción de la comunidad .................................................


11. La muerte comprobada o presunta de uno de los cónyuges ...................
1. Antecedentes . Los artículos implicados ...........................................
111. Anulación del matrimonio putativo .......................................................
IV. El divorcio .............................................................................................
V. La separación judicial de bienes ............................................................
1. La mala administración de uno de los cónyuges que acarree al peti-
cionante el peligro de perder su eventual derecho sobre los bienes
gananciales . Antecedentes ..............................................................
1.1. Concepto de mala administración ........................................
1.2. Medios de prueba .................................................................
1.3. Para que se configure la mala administración, <debeésta re-
caer sobre bienes gananciales? ..............................................
2 . La declaración de concurso preventivo o la quiebra del otro cónyu-
ge. Antecedentes .............................................................................
2.1. El concurso preventivo y la quiebra como causal de separa-
ción judicial de bienes luego de la reforma de la ley 23.515 ...
2.2. El significado de la frase "peligro de perder su eventual dere-
cho sobre los bienes gananciales" en la legislación derogada
2.3. Sistema actual ......................................................................
XVlll GENERAL
~NDICE

2.4. Mantenimiento de la causal con la nueva legislación ............ 224


2.5. Objetivo de la causal ............................................................ 226
3 . La separación de hecho sin voluntad de unirse . Antecedentes de la
causal: el abandono de hecho ........................................................ 227
4 . La designación de curador de uno de los cónyuges a un tercero por
.
incapacidad o excusa del otro Antecedentes .................................. 228
5 . Momento en que se extingue la comunidad en los supuestos de se-
paración judicial de bienes ..................................................... 229
Bibliografía ..................................................................................................... 230

XII
CAPITULO
INDIVISI~N
POSTCOMUNITARIA
por ANA M . CHECHILE
..
1. Introducclon ..........................................................................................
. . ..
11. Administracion ........ ..........................................................................
.
1 Antecedentes ...................................................................................
2 . Sistema actual .................................................................................
111. Responsabilidad por deudas ..................................................................
1. Antecedentes ...................................................................................
2 . El sistema actual .............................................................................
IV. El uso exclusivo
. . de bienes gananciales en el período de indivisión post-
comunitaria ...........................................................................................
1. ¿A partir de qué momento se adeuda el canon? ..............................
2 . Deudas que gravan el inmueble ganancial aprovechado en exclusi-
vidad por uno de los esposos ..........................................................
V. Frutos y rentas ......................................................................................
Bibliografía ................................................................................................... 244

Xlll
CAP~TULO
LIQUIDACI~N Y PARTICIQN
DEL RIÉGIMEN DE COMUNIDAD
por ADRIANAROTONDA
\
1. Generalidades ........................................................................................
11. Formas de la liquidación y partición de la comunidad ...........................
1. Liquidación y partición privada ......................................................
1.1. Caracteristicas ......................................................................
1.2. Requisitos ............................................................................
1.2.1. +os cónyuges presentes y plenamente capaces .........
1.2.2. La conformidad de los terceros ................................
2 . Liq~iidacióny partición mixta .........................................................
2.1. Los convenios de liquidación y partición de bienes antes de
la reforma ............................................................................
2.2. El convenio de modificación del régimen y el convenio de li-
quidación y partición de la comunidad en la actualidad .......
2.3. Los convenios y la liquidación y partición de la comunidad
por separación judicial de bienes ..........................................
~NDICE
GENERAL XIX

2.4. Los convenios reguladores y la liquidación y partición de la


comunidad por divorcio ....................................................... 253
3 . Liquidación y partición judicial ...................................................... 254
3.1. Supuestos de aplicación ........................................................ 254
3.2. Juez competente ................................................................... 254
3.3. Determinación de las masas a partir: el inventario ................ 255
3.4. La determinación del valor de los bienes a partir: el avalúo .. 257
3.5. El pago de las deudas ........................................................... 25.7
3.6. La partición de bienes .......;.................................................. 258
3.7. La acción de partición y la prescripción ............................... 259
111. La determinación del pasivo definitivo en la liquidación ....................... 260
1. Concepto del pasivo definitivo ........................................................ 260
2 . Enunciación de las cargas de la comunidad .................................... 260
2.1. Obligaciones contraídas durante la comunidad .................... 261
2.2. Obligaciones derivadas del sostenimiento del hogar y de las
obligaciones alimentarias ..................................................... 262
2.3. Donaciones de bienes gananciales a favor de hijos comunes .. 263
2.4. Gastos de conservación y reparación de bienes propios y ga-
nanciales .............................................................................. 263
3 . Deudas personales .......................................................................... 264
3.1. Concepto .............................................................................. 264
3.2. Supuestos de deudas personales ............................................ 264
3.3. Deudas generadas antes de la vigencia de la comunidad ....... 264
3.4. Deudas que gravan bienes recibidos por herencia, legado o
donación .............................................................................. 264
3.5. Deudas contraídas para mejorar bienes propios ................... 265
3.6. Deudas contraídas por garantías personales en favor de ter-
ceros.sin beneficio para la comunidad .................................. 265
3.7. Deudas derivadas de la responsabilidad extracontractual y
de sanciones legales .............................................................. 265
IV. Las recompensas .................................................................................. 266 .
1. Concepto ........................................................................................ 266
2 . Casos de recompensas .................................................................... 268
2.1. Venta de bien propio sin reinversión ..................................... 268
2.2. Adquisición de mayor valor de participaciones propias en so-
ciedades comerciales o fondos de comercio .......................... 269
2.3. Otros supuestos de recompensas ........................................ 270
3 . Acción de recompensa . Prueba . Prescripción .................................. 271
4 . Cálculo del valor de las recompensas .............................................. 272
V. Atribución preferente de bienes en la liquidación .................................. 274
VI . Responsabilidad posterior a la partición por deudas anteriores ............. 275
VI1. Liquidación simultánea de dos o más comunidades ............................... 276
VI11. La partición en un supuesto de bigamia ................................................ 276
Bibliografía ..................................................................................................... 276

XIV
CAP~TULO
REGIMENDE SEPARACII~NDE BIENES
por ADRIANAROTONDA

1. Generalidades ........................................................................................ 279


XX ~NDICE
GENERAL

11. La separación de bienes como régimen optativo al contraer matrimonio 280


1. ¿Quiénes pueden ejercer la opción convencional? ........................... 280
2 . ¿Qué forma requiere la opción de régimen? .................................... 281
3 . La publicidad del régimen: su oponibilidad frente a terceros .......... 282
111. La separación de bienes como régimen económico aplicable con poste-
rioridad a la celebración del matrimonio ............................................... 282
1. Convenios de modificación del régimen .......................................... 282
2 . La separación de bienes a partir de la sentencia que declara la sepa-
ración judicial (art. 477, CCyCN) .................................................. 282
3 . La publicidad del cambio de régimen: oponibilidad frente a terceros 283
3.1. Convención de cambio de régimen ....................................... 283
3.2. Régimen de separación de bienes por sentencia de separación
judicial de bienes ................................................................. 284
IV. Concepto del régimen de separación de bienes ...................................... 284
V. La gestión en la separación de bienes ................................................. 285
VI . El deber de contribución ....................................................................... 285
VI1. Responsabilidad por deudas de los cónyuges ......................................... 286
VI11. Protección de la vivienda familiar en el régimen de separación de bienes 286
IX . Fraude a los acreedores por el cambio de régimen ................................. 287
X . La separación de bienes sobreviniente y la indivisión poscomunitaria ... 287
XI . Los cónyuges separados de bienes y la contratación .............................. 288
XII . La prescripción liberatoria entre los cónyuges separados de bienes . La
suspensión de la prescripción ................................................................ 289
XIII . Cesación de la separación de bienes ...................................................... 289
XIV. Partición de bienes posterior a la extinción de la separación de bienes .. 290
Bibliografía ..................................................................................................... 290

PROTECCIÓN DE LA VIVIENDA .
N .
A F E C T A C ~ ~BIEN DE FAMILIA

por FERNANDO H . CASTRO


MITAROTONDA

1. Introducción ..........................................................................................
11. Derecho a la vivienda ............................................................................
111. Protección de la vivienda .......................................................................
1. Relaciones internas .........................................................................
2 . Relaciones externas ........................................................................
3 . La cuestión constitucional ..............................................................
IV. Afectación de la vivienda .......................................................................
1. Aspectos generales ..........................................................................
1.1. Fundamentos de la nueva legislación ....................................
2 . Constitución ......:............................................................................
3 . Legitimados ....................................................................................
3.1. Los requisitos del constituyente ............................................
3.1 .1. El acto jurídico de constitución ...............................
3.1.2. El constituyente .......................................................
3.1.3. Condóminos ............................................................
V. Beneficiarios ..........................................................................................
1. La familia en la afectación de la vivienda ........................................
GENERAL
~NDICE XXI

1.1. Los parientes ........................................................................ 301


1.2. Convivientes ......................................................................... 301
VI . Los requisitos del bien en la afectación .................................................. 302
VI1. Formas de constitución de la afectación ................................................ 302
1. Por actos entre vivos ....................................................................... 302
2 . Por actos de última voluntad .......................................................... 302
3 . Afectación por decisión judicial ...................................................... 303
VI11. La obligación de habitación efectiva...................................................... 303
IX . Exenciones impositivas, honorarios y deberes de la autoridad de aplica-
ción ....................................................................................................... 303
X. Efectos .................................................................................................. 304
1. Respecto de los acreedores .............................................................. 304
2. Respecto del constituyente .............................................................. 305
XI . Desafectación y cancelación .................................................................. 306
XII. Afectación y quiebra ............................................................................. 307
Bibliografía ..................................................................................................... 311

CAP~TULO
XVI
UNIONES CONVIVENCIALES:
EL RECONOCIM~ENTO JUR~DICO
DE DlVERSAS FORMAS FAMILIARES
por MAR~A
VICTORIAPELLECRINI

1. Primeras aproximaciones .............................................................. .......


11. Las tensiones subyacentes: los fundamentos de la regulación ................
111. Estado de situación del sistérna normativo previo a la reforma del Có-
digo Civil ..............................................................................................
IV. Regulación de las uniones convivenciales ..............................................
1. Delimitación conceptual. Características . Requisitos .......................
2 . Registración ....................................................................................
3 . Clasificación de uniones convivenciales ..........................................
4 . Autonomía de la voluntad . Pactos ..................................................
5 . Piso mínimo obligatorio .................................................................
6 . Otros efectos jurídicos ....................................................................
.V. Diferencias con el matrimonio ...............................................................
VI . La construcción jurídica ........................................................................
Bibliografía ..................................................................................................... 332

XVll
CAP~TULO
PARENTESCO
por ELVIRAARANDAY MAR~A
LUCIANAPIETRA

1. Parentesco . Concepto y terminología .................................................... 335


1. Evolución histórica ......................................................................... 336
2 . Clases de parentesco ....................................................................... 336
11. Cómputo del parentesco . Elementos. Clases de líneas ........................... 338
1. Hermanos bilaterales y unilaterales ................................................ 340
XXll CNDICE GENERAL

111. Efectos jurídicos ...................................................................................


1. Efectos civiles .................................................................................
1.1. Impedimentos~matrimoniales................................................
1.2. Uniones convivenciales .........................................................
1.3. Alimentos .............................................................................
1.4. Derecho de comunicación ....................................................
1.5. Derecho hereditario ..............................................................
1.6. Capacidad .............................................................................
1.7. Omisión de denuncia ............................................................
1.8. Curatela ...............................................................................
1.9. Prohibiciones para actuar en instrumentos públicos .............
1.10. Protección de la vivienda familiar .........................................
1.11. Violencia familiar .................................................................
2 . Efectos penales ...............................................................................
3 . Efectos procesales ...........................................................................
4 . Efectos laborales y previsionales .....................................................

EL DEBER ALIMENTAR10 ENTRE PARIENTES


por JAVIER MuÑIZ

1. Introducción ........ ... ......................................................................


.
...
11. ¿Qué son los alimentos? ........................................................................
111. Los alimentos para los parientes en el Código Civil y Comercial de la Na-
. .
cion ............................................................................................
1. Breve presentacion . . ..........................................................................
.
2 Presupuesto subjetivo: sujetos que se hallan obligados al pago .......
3 . Presupuesto objetivo: estado de necesidad e imposibilidad de procu-
rarse los alimentos por sí mismo ....................................................
4 . (Qué comprende la cuota alimentaria entre parientes? ...................
.
5 Caracteres de la obligación alimentaria entre parientes ...................
6 . Los alimentos provisorios ...............................................................
IV. Una cuestión compleja: el reclamo contra los abuelos a favor de la per-
sona menor de edad ..............................................................................
1. Presentación ...................................................................................
2 . Caracteres propios ..........................................................................
. .
3 . Extension de la cuota ......................................................................
4 . Sobre el carácter de la obligación alimentaria de los abuelos: jsubsi-
diaria, directa, $0 subsidiariedad relativa? .......................................
4.1. Tesis restrictiva: la obligación de los abuelos es subsidiaria ..
4.2. Tesis amplia: el deber alimentario de los abuelos es directo ..
4.3. La tesis htermedia ...............................................................
4.4. La postura del Código Civil y Comercial de la Nación .........
V. Coparticipación de la cuota: el artículo 650 del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación .........................................................................
VI . ¿Desde cuándo se deben los alimentos? .................................................
VI1. Algunas cuestiones procesales ...............................................................
VI11. El cese de la prestacion . . ..........................................................................
Bibliografía ................................................................................................ 370
GENERAL
~NDICE XXlll

XIX
CAP~TULO
DERECHO DE COMUNICACIÓN
ENTRE PARIENTES Y OTRAS PERSONAS
UNIDAS POR LAZOS AFECTIVOS

por. ELVIRAARANDA.NADIA G . GARC~A


Y MAR~A
LUCIANAPIETRA

1. Derecho de comunicación . Concepto ....................................................


1. Terminología . Antecedentes ............................................................
2 . Fundamentos ..................................................................................
.
11 Situación fáctica contemplada en la norma ...........................................
1. Legitimación ...................................................................................
1.1. La legitimación activa ..........................................................
1.2. Legitimación pasiva ..............................................................
111. Oposición ..............................................................................................
N. Régimen procesal ..................................................................................
1. Disposiciones generales ...................................................................
2 . Ejecución de la sentencia . Sanciones por incumplimiento ...............
Bibliografía ................................................................................................. 378

por YAELFALÓTICOY MAR~A


LUCIANAPIETRA

1.Concepto ...............................................................................................
11.Fuentes ..................................................................................................
111.Evolución histórica ................................................................................
N. Filiación por técnicas de reproducción humana asistida ........................
1. Disposiciones generales ...................................................................
2 . Evolución legislativa de las TRHA .................................................
3 . Particularidades sobre la naturaleza jurídica del embrión ...............
4 . Voluntad procreacional ..................................................................
4.1. Concepto ..............................................................................
4.2. Voluntad procreacional y derecho a la identidad ..................
4.3. Consentimiento informado ...................................................
5. Gestación por sustitución ...............................................................
.

6 . Filiación post mortem .....................................................................


V. Determinación de la filiación .................................................................
1. Concepto ........................................................................................
2 . Modos de determinación ................................................................
VI . Determinación de la maternidad ...........................................................
1. Concepto. Evolución ......................................................................
2 . Determinación de la maternidad por naturaleza y por TRHA ........
VI1. Determinación de la filiación matrimonial .............................................
1. Concepto. Evolución ......................................................................
2 . Determinación de la filiación matrimonial por naturaleza ..............
2.1. Separación de hecho y determinación de la filiación por natu-
raleza ...................................................................................
2.2. Presunción en caso de matrimonios sucesivos en la filiación
por naturaleza ......................................................................
XXlV GENERAL
~NDICE

3 . Determinación de la filiación matrimonial en los casos de las TRHA 403


VI11. Determinación de la filiación extramatrimonial .................................... 403
1. Formas de determinación ............................................................... 403
2 . Determinación de la filiación extramatrimonial por naturaleza ...... 404
2.1. Reconocimiento: concepto ................................................... 404
2.2. Naturaleza jurídica y caracteres ........................................... 404
2.3. Legitimado activo ................................................................. 405
2.4. Legitimado pasivo ................................................................ 405
2.5. Reconocimiento del hijo por nacer ....................................... 406
3 . Determinación de la filiación extramatrimonial en las TRHA ......... 406
Bibliografía .................................................................................................... 407

XXI
CAP~TULO

por YAEL FALÓTICOY MAR~A


LUCIANA PIETRA

Acciones de filiación ..............................................................................


1. Disposiciones generales ...................................................................
2 . Características ................................................................................
3 . Juicio de filiación ............................................................................
3.1. Disposiciones generales ........................................................
3.2. Legitimación activa y pasiva .................................................
3.3. Plazos ...................................................................................
3.4. Medidas cautelares ...............................................................
3 .5. Pruebas ................................................................................
3.6. Finalización del proceso .......................................................
Acciones de filiación y TRHA ...............................................................
Acciones de filiación en particular .........................................................
. .
1. Accion de reclamación ....................................................................
1.1. Concepto ..............................................................................
1.2. Legitimación ........................................................................
1.3. Caducidad ............................................................................
1.4. Prueba ..............;...................................................................
1.5. Efectos .................................................................................
2 . Reclamación de la paternidad indagada por el Ministerio Público ..
2.1. Concepto ..............................................................................
2.2. Procedimiento ......................................................................
3. Posesión de estado ..........................................................................
4 . Presunción er@caso de convivencia ..................................................
5 . Reclamo alimentario antes del reconocimiento ...............................
6 . Daños y perj4cios derivados de la falta de reconocimiento ............
IV. Acciones de impugnación de la filiación ................................................
1. Disposiciones generales ...................................................................
2 . Impugnación de la maternidad .......................................................
2.1. Concepto ..............................................................................
2.2. Legitimación ........................................................................
2.3. Caducidad ............................................................................
2.4. Prueba ..................................................................................
2.5. Efectos .................................................................................
~NDICE
GENERAL xxv
3 . Impugnación de la filiación presumida por la ley ............................
3.1. Concepto ..............................................................................
3.2. Legitimación ........................................................................
3.3. Legitimación activa ..............................................................
3.4. Legitimación pasiva ..............................................................
3 .5. Caducidad ............................................................................
3.6. Prueba ..................................................................................
3.7. Efectos .................................................................................
.
4 . Accion de negación .........................................................................
I

4.1. Concepto ..............................................................................


4.2. Legitimación ........................................................................
4.3. Caducidad ............................................................................
4.4. Prueba ..................................................................................
4.5. Efectos .................................................................................
5. Acción de impugnación preventiva .................................................
5.1. Concepto ..............................................................................
5.2. Legitimación ......................................................................
5.3. Caducidad ............................................................................
5.4. Prueba ..................................................................................
5.5. Efectos .................................................................................
6 . Acción de impugnación del reconocimiento ....................................
6.1. Concepto ..............................................................................
6.2. Legitimación ........................................................................
6.3. Caducidad ............................. . . ........................................
6.4. Prueba ......................
..... ...............................................
6.5. Efectos .................................................................................
7 . Nulidad del reconocimiento ............................................................
7.1. Concepto ............................................................................
7.2. Legitimación y caducidad .....................................................
7.3. Prueba ..................................................................................
7.4. Efectos ..................................................................................
Bibliografía .....................................................................................................

A . OBLIGADO
por CLARA

1. De la adopción . Nociones generales ...................................................... 441


1. Concepto ........................................................................................ 441
2 . {Cómo se llega al concepto legal? ................................................... 443
3 . El devenir histórico legal del fenómeno y los intentos de reforma le-
gislativa: el cambio que impone el contexto social del fenómeno .... 445
3.1. La adopción de NNA tipificada . La génesis histórico-legal
del fenómeno: de la adopción no se habla . ¿Pero qué pasa-
ba con los NNA abandonadoslas y10 huérfanoslas? ............. 445
3.2. La primera ley de adopción, 13.252 ...................................... 445
3.3. Modificación de la ley de adopción: ley 19.134 de 1971 ....... 446
3.4. Ley 24.779 de adopción de 1997 ......................................... 446
3.5. Nueva situación a partir de las leyes 26.061 y 13.298 .......... 447
XXVl ~NDICE
GENERAL

11. La adopción y el nuevo Código Civil y Comercial argentino .................


1. Concepto y tipificación codificada ..................................................
2 . Metodología del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación ......
3 . De los principios generales ..............................................................
3.1. La adoptabilidad ..................................................................
3.2. El presupuesto tiempo ..........................................................
3.3. Matrimonios y /o convivientes adoptantes ...........................
3.4. El interés superior del niño ...................................................
4 . El respeto por el derecho a la identidad ........................... :..............
4.1. Principio rector ....................................................................
4.2. ?Qué es el derecho a la identidad? ........................................
5 . El agotamiento de las posibilidades de permanencia en la familia de
origen o ampliada ..........................................................................
6 . La preservación de los vínculos fraternos, priorizándose la adopción
de grupos de hermanos en la misma familia adoptiva o, en su defec-
to, el mantenimiento de vínculos jurídicos entre los hermanos, ex-
cepto razones debidamente fundadas .............................................
7. El derecho a conocer los orígenes ...................................................
8 . El derecho del menor a ser oído y a que su opinión sea tenida en
cuenta según su edad y grado de madurez, siendo necesario su con-
sentimiento para la adopción a partir de los diez años ...................
9 . Obligatoriedad del consentimiento de la persona a adoptar ............
9.1. Precepto legal .......................................................................
9.2. Precisiones sobre el consentimiento de un niño de diez años
para su adopción- .................................................................
10. Personas que pueden ser adoptadas .................................................
10.1. Argumentos generales del concepto, "de los que pueden ser
adoptados" ..........................................................................
10.2. La persona menor de edad ....................................................
10.3. Adopción de mayores de edad ..............................................
11. Adopción del hijo del cónyuge del adoptante o conviviente del adop-
tante ...............................................................................................
11.1. En el ámbito del matrimonio ................................................
11.2. En el marco de uniones convivenciales .................................
1 2. Estado de hijo del adoptado . La posesión de estado .......................
12.1. Citación de los padres de sangre del adoptado en el supuesto
de adopción de mayores de edad ..........................................
13. Pluralidad de adoptados .................................................................
13.1. Plataforma fáctica ................................................................
13.2. La adopción de hermanos .....................................................
13.3. Adopción del hijo del cónyuge -?adopción simple o plena?-
14. Personas qye pueden ser adoptantes ...............................................
14.1. ~ s ~ e csubjetivo
to .................................................................
14.2. Condiciones del adoptante -requisitos legales- ....................
1 5. Algunas precisiones respecto de los requisitos legales para ser adop-
tante ...............................................................................................
15.1. Edad .....................................................................................
15.2. Residencia en el país .............................................................
15.3. La inscripción registra1 .........................................................
16. La adopción unipersonal o conjunta -supuestos y precisiones nor-
mativas- .........................................................................................
16.1. Adoptantes matrimonio o pareja conviviente .......................
~NDICE
GENERAL XXVl l

16.2. La adopción conjunta de personas divorciadas o cesada la'


convivencia .......................................................................... 467
16.3. La adopción conjunta y fallecimiento de uno de los guarda-
dores .................................................................................... 468
1 7. La adopción por el tutor del NNA .................................................. 468
18. Personas que no pueden adoptar .................................................... 468
18.1. La edad ................................................................................ 469
18.2. El parentesco ........................................................................ 469
18.2.1. Los abuelos ..........;.................................................. 469
18.2.2. Los hermanos .......................................................... 470
111. Declaración judicial de la situación de adoptabilidad ........................:... 470
1. <Qué se entiende por "declaración de la situación de adoptabili-
dad"? ............................................................................................. 470
2 . La declaración judicial de la situación de adoptabilidad, el proceso 470
2.1. Presupuestos fácticos jurídicos para la procedencia de la de-
claración de adoptabilidad ................................................... 471
3 . Principios rectores .......................................................................... 471
4 . Modalidad, forma y plazos procesales judiciales de la declaración de
adoptabilidad ................................................................................. 472
4.1. Presupuestos fáctico-legales de la procedencia del dictado del
estado de adoptabilidad conforme el artículo 607 del nuevo
Código Civil y Comercial de la Nación ................................ 472
5 . Los sujetos del proceso: partes e interesados en el procedimiento de
declaración de adoptabilidad de un NNA ...................................... 472
6 . Reglas del procedimiento ................................................................ 473
7. Precisiones sobre el hecho del abandono del NNA ......................... 474
7.1. ¿Qué se entiende por abandonar a un hijo? .......................... 475
.
8 El factor "tiempo razonable" ....................................................... 475
9 . Privación de la responsabilidad parental y declaración judicial de
adoptabilidad: dos fenómenos jurídicos, un mismo efecto .............. 477
10. La otra cara de la declaración de adoptabilidad . Los registros de
postulantes para guarda con fines adoptivos .................................. 477 .
IV. La guarda con fines adoptivos ......... ..................................................... 478
1. Concepto y lineamientos generales: la evaluación de la vinculación
alternativa familiar ..................................................................... 478
2 . Medidas . Acciones del artículo 613 en el marco de la guarda con fi-
nes de adopción . Elección del guardador e intervención del organis-
mo administrativo ........................................................................ 478
3 . Las guarda de hecho: su prohibición .............................................. 479
3.1. La falta de inscripción registra1 de los pretensos adoptantes 480
V. Juicio de adopción ................................................................................. 480
1. Competencia ................................................................................... 480
2 . Proceso de adopción ....................................................................... 480
3 . Reglas del procedimiento ................................................................ 481
3.1. Partes .................................................................................. 481
3.2. Asistencia letrada ................................................................. 481
3.3. Contacto personal del juez ................................................... 481
3.4. El consentimiento del NNA ................................................... 481
3.5. Carácter de las audiencias y expediente ................................ 481
3.6. La sentencia de adopción ..................................................... 481
VI . Tipos de adopción ................................................................................. 482
1. Disposiciones generales ...................................... .,........................... 482
XXVl 1 1 ~NDICE
GENERAL

1.1. Tipos y concepto ..................................................................


2 . En caso de pluralidad de adoptados: ¿Todas las adopciones deben
ser del mismo tipo? ........................................................................
2.1. Facultades judiciales .............................................................
3 . La conversión .................................................................................
4 . El nombre del adoptado .................................................................
5 . ¿Cuándo debe otorgarse uno u otro tipo de adopción? ...................
VI1. De la adopción plena .............................................................!...............
1. Concepto y presupuestos de procedencia ........................................
2 . Caracteres y pautas de aplicación legal de la adopción plena ..........
3 . El apellido del NNA en la adopción plena ......................................
4 . La adopción plena y la vinculación con la familia de origen ...........
VI11. De la adopción simple ...........................................................................
1. Concepto y presupuestos de procedencia ........................................
2 . ¿Hay diferencias entre el hijo adoptado por adopción simple, con el
estado de hijo adoptado por adopción plena? ................................
3 . ¿Qué vínculo nace entre el adoptante y el hijo adoptado por adop-
ción simple? ...................................................................................
4 . ;Qué efectos produce la adopción simple? ......................................
5 . La adopción simple, ¿es revocable?.................................................
5.1. La adopción simple es revocable ..........................................
5.2. Concepto de revocación .......................................................
5.3. Características de la revocación de la adopción ....................
5.4. Naturaleza jurídica de la revocación de la adopción .............
5.5. ¿Cómo actúa la revocación? .................................................
IX . De la adopción de integración ...............................................................
Bibliografía ..................................................................................................... 490

por CECILIA LOPES

1. Nociones generales ................................................................................


11. Concepto ...............................................................................................
111. Denominación .......................................................................................
N. Antecedentes .........................................................................................
V. Principios generales por los que se rige la responsabilidad parental .......
1. Interés superior del niño .................................................................
2 . Autonomía progresiva ....................................................................
3. Derecho a- ser oído ..........................................................................
VI . Titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental ............................
1. Alternativ:~ del ejercicio de la responsabilidad parental .................
1.1. Convivencia de los progenitores junto al niño ......................
1.2. Falta de convivencia de los progenitores ...............................
1.3. Ejercicio unilateral ...............................................................
1.4. Hijo extramatrimonial con determinación judicial de su pa-
rentalidad .............................................................................
1.5. Progenitores adolescentes .....................................................
1.6. Ejercicio conjunto de la responsabilidad parental .................
1.7. Delegación del ejercicio de la responsabilidad parental .........
~NDICE
GENERAL XXlX

1.8. Ejercicio de la responsabilidad parental en las familias ensam-


bladas ................................................................................... 511
1.9. Personas incapaces o con capacidad restringida con hijos ..... 511
2 . Desacuerdo entre los progenitores .................................................. 511
VI1. Deberes y derechos de los progenitores ................................................. 512
1. Cuidado personal ........................................................................... 514
1..1. Determinación del sistema de cuidado personal cuando los
progenitores no conviven juntos con el niño ......................... 516
1.1.1. Respeto por la autonomía de la voluntad ................ 516
1.1.2. Determinación judicial del cuidado personal ........... 517
1.1.3. Cuidado unilateral ................................................... 518
1.1.4. Comunicación con el progenitor no conviviente ...... 519
1.1.5. Otorgamiento de la guarda a un pariente ................ 521
2 . Responsabilidad por los hechos de los hijos .................................... 522
3 . Alimentos ........................................................................................ 523
3.1. Contenido ............................................................................ 523
3.2. Modalidades de cumplimiento ............................................. 524
3.3. Extensión de la obligación alimentaria: distintos supuestos .. 525
3.3.1. Principio general ...................................................... 525
3.3.2. Hijo mayor que se capacita ..................................... 526
3.3.3. Reclamo a ascendientes .......................................... 527
3.3.4. Alimentos provisorios .............................................. 528
3.3.5. Hijo fuera del país o alejado de sus progenitores ..... 530
3.3.6. Subsistencia del deber alimentario ........................... 530
3.4. Legitimación ........................................................................ 530
3.4.1. Regla general .......................................................... 530
3.4.2. Contribución entre progenitores del hijo mayor de
edad ......................................................................... 531
3.4.3. Hijo mayor que se capacita ..................................... 532
3.4.4. Reembolso de lo gastado ......................................... 532
3.5. Medidas ante el incumplimiento de la obligación alimentaria 533
4 . Representación ................................................................................ 533 .
4.1. Capacidad del hijo adolescente ............................................. 534
4.2. Juicio contra los progenitores ............................................... 535
4.3. Representación y acceso al trabajo ....................................... 535
4.4. Representación y contratos de escasa cuantía ....................... 537
4.5. Actuación del Ministerio Público ......................................... 537
4.5.1. Actuación complementaria ...................................... 537
4.5.2. Actuación principal ................................................. 538
5 . Administración de los bienes .......................................................... 538
5.1. Ejercicio compartido de la responsabilidad parental ............. 538
5.2. Ejercicio unilateral de la responsabilidad parental ................ 539
5.3. Designación de administrador .............................................. 540
5.4. Muerte de uno de los progenitores ....................................... 540
5.5. Disposiciones especiales ...................................................... 540
5.6. Fin de la administración ....................................................... 541
6 . Usufructo ..................................................................................... 541
VI11. Deberes de los hijos ............................................................................. 543
IX . Fin de la tesponsabilidad parental ........................................................ 544
.
1 Extinción de la responsabilidad parental ........................................ 544
2 . Privación de la responsabilidad parental ......................................... 544
.
3 Suspensión del ejercicio de la responsabilidad parental ................... 545
XXX ~NDICE
GENERAL

4 . Efectos de la privación y la suspensión del ejercicio de la responsa-


bilidad parental .............................................................................. 546
Bibliografía ...................................................................................................... 547

XXIV
CAP~TULO
FAMILIAS ENSAMBLADAS

por M A R ~GABRIELA
A GUTIÉRREZ
DEFELIPPO
Y M A R ~FLORENCIA
A MINNELLA

1. Nociones generales ................................................................................


11. Denominaciones ....................................................................................
111. Caracteres .............................................................................................
IV. Deberes y derechos de los progenitores e hijos afines .............................
1. Deberes del progenitor afín .............................................................
2 . Ejercicio de la responsabilidad parental en las familias ensambladas
2.1. Delegación en el progenitor afín ...........................................
2.2. Ejercicio conjunto con el progenitor afín ..............................
3 . Alimentos a cargo del progenitor afín .............................................
Bibliografía .....................................................................................................

XXV
CAP~TULO
REPRESENFACI~N
Y AS~SYENCIA

por M A R ~GRACIELA
A IGLESIAS

1. Introducción ..........................................................................................
1. Breve referencia al concepto de capacidad jurídica .........................
2 . Nuevo concepto de capacidad jurídica . Autonomía y dignidad ......
11. Personas que requieren representación y asistencia en el CCyCN ..........
1. Supuestos ........................................................................................
1.1. Persona por nacer ........................................................................
1.2. Persona menor de edad ................................................................
1.3. Personas con inc2pacidad o restricción a la capacidad jurídica ....
111. Representación y asistencia ...................................................................
1. Concepto ........................................................................................
2 . Personas por nacer ..........................................................................
3 . Niños, niñas y adolescentes ............................................................
4 . Personas con capacidad restringida .................................................
5 . Los caradteres de la representación .................................................
5.1. Legal ....................................................................................
5.2. Nqcesaria .............................................................................
5.3. Dual y conjunta ....................................................................
6 . Asistencia y apoyos .........................................................................
6.1. Diferencia entre la representación, la asistencia y el apoyo ...
6.2. Concepto de apoyo en el Código Civil y Comercial ..............
6.3. Medidas de apoyo ................................................................
6.4. Número de apoyos ...............................................................
6.5. Salvaguardas ........................................................................
~NDICE
GENERAL xxx I
6.6. Inscripción de la sentencia de apoyos ................................... 572
6.7. Los apoyos en la Convención de los Derechos de las Perso-
nas con Discapacidad ...................................................... 572
IV. Actuación del Ministerio Público .......................................................... 573
1. Actuación complementaria ...........................................................
2 . Actuación principal ........................................................................
2.1. Cuando los derechos de los representados estén comprometi-
dos y exista inacción de los representantes ........................ ...
2.2. Cuando el objeto del proceso es exigir el cumplimiento de
los deberes a cargo de los representantes .......................... ....
2.3. Cuando carecen de representante legal y es necesario proveer
la representación ..................................................................
2.4. Ambito extrajudicial ............................................................
3 . Sanción por la no intervención del Ministerio Pupilar ....................
4 . Extensión de la representación del Ministerio Pupilar ...................
V. Tutela ....................................................................................................
1. Concepto ........................................................................................
2 . Guarda . Opcion ..............................................................................
I

3 . Principios generales ........................................................................


4 . Funciones de la tutela .....................................................................
5 . Caracteres de la tutela ....................................................................
5.1. Pluralidad de tutores ............................................................
5.2. Clases de tutela ....................................................................
6 . Designación de los padres ...............................................................
7. Designación a guardadores .............................................................
7.1. Presunción de la voluntad de los padres ...............................
7.2. Aprobación judicial y valoración de idoneidad .....................
8. Intervención del Ministerio Público ................................................
9 . Tutela dativa ...................................................................................
9.1. Prohibiciones para ser tutor dativo .......................................
10. Tutela especial ................................................................................
10.1. Oposición de intereses entre los niños o adolescentes y su're-
presentante legal .................................................................. 586
11. Personas excluidas ....................................................................... 586
12. Discernimiento de la tutela ............................................................. 587
12.1. Concepto .............................................................................. 587
12.2. Actos anteriores al discernimiento ........................................ 588
12.3. Inventario y avalúo .............................................................. 588
13. Educación y alimentos .................................................................. 591
14. La administración de los bienes del tutelado ................................... 591
15. Los actos prohibidos ....................................................................... 592
16. Actos que requieren autorización judicial ....................................... 592
16.1. Forma de la venta ................................................................ 593
16.2. Dinero ............................................................................... 593
16.3. Fideicomiso ....................................................................... 593
16.4. Sociedad ............................................................................ 594
16.5. Fondo de comercio ............................................................... 594
1 7. Retribución del tutor ..................................................................... 594
17.1. Los frutos pendientes ......................................................... 594
17.2. Cese del derecho a la retribución .......................................... 595
18. Las cuentas de la tutela ................................................................... 595
18.1. Rendición de cuentas .......................................................... 595
XXXl 1 GENERAL
~NDICE

18.2. Rendición final .....................................................................


18.3. Gastos del tutor ....................................................................
19. Responsabilidad del tutor ...............................................................
20 . Terminación de la tutela .................................................................
20.1. Fin de la tutela ......................................................................
20.2. Remoción del tutor ...............................................................
20.3. Suspensión provisoria durante el trámite de remoción ..........
VI . Curatela ................................................................................................
1. Concepto ........................................................................................
2 . Función ..........................................................................................
3 . Curatelas ........................................................................................
3.1. Curatela provisoria ..............................................................
3.2. Curatela definitiva ................................................................
3.3. Personas que no pueden ser curadores ..................................
4 . Actuación del curador ....................................................................
5. Retribución .....................................................................................
6 . Obligaciones del curador ................................................................
6.1. Responsabilidad ...................................................................
6.2. Inventario .............................................................................
6.3. Las cuentas de la curatela .....................................................
6.4. Rendición de cuentas ............................................................
7 . Fin de la curatela ............................................................................
7.1. Remoción .............................................................................
Bibliografía ..................................................................................................... 607

XXVl
CAP~TULO
EL PROCESO DE FAMllLlA
Y EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL UNIFICADO
por GERMANMEISZNER
Y SERGIOÁLVAREZ

1. El derecho procesal y el conflicto familiar .............................................


1. Normas procesales en el Código Civil. Constitucionalidad . Conve-
niencia ............................................................................................
11. El proceso de familia y el conflicto familiar ...........................................
1. Las cuestiones de familia como conflictos típicos diferenciados des-
tinatarios de una tutela preferencial ...............................................
1.1. Solución pacífica del conflicto familiar .................................
1.2. Abordaje interdisciplinario de las cuestiones de familia ........
2 . La figura del juez en el proceso de familia .......................................
2.1. Facultades exorbitantes ........................................................
2.1.1 :' Actuación oficiosa ...................................................
2.1.2; Conciliación ............................................................
2.1.3 4 Inmediación .............................................................
2.1.4. Celeridad .................................................................
.
2.1 .S Especialización ........................................................
3 . Los sujetos en el proceso de familia ................................................
3.1. Protección
.. .
especial de los sujetos vulnerables Acceso a la jus-
trcia ......................................................................................
3.2. Niños. niñas y adolescentes . El interés superior del niño co-
mo pauta de decisión en los conflictos que los involucran ....
~NDICE
GENERAL XXXlll

III . Principios procesales expresamente adoptados en el nuevo Código uni-


ficado ....................................................................................................
1. Tutela judicial efectiva ....................................................................
2. Inmediación y oralidad ...................................................................
3. Buena fe y lealtad procesal ..............................................................
4 . Oficiasidad .....................................................................................
5. Reserva ...........................................................................................
6. Libertad, amplitud y flexibilidad probatoria ...................................
N. Normas referidas a los procesos de familia en particular en el nuevo Có-
digo unificado .......................................................................................
1. Divorcio ..........................................................................................
2. Alimentos .......................................................................................
3 . Procesos sobre capacidad de las personas .......................................
4 . Acciones de estado de familia .........................................................
5. Medidas provisionales ....................................................................
V. Reglas de competencia ..........................................................................
.
1 Procesos relativos a los derechos de niños, niñas y adolescentes .....
.
2 Procesos de divorcio y nulidad de matrimonio ................................
3. Uniones convivenciales ...................................................................
4 . Alimentos entre cónyuges o convivientes ........................................
5. Acciones de filiación .......................................................................
VI . Conclusión ............................................................................................
Bibliografía .....................................................................................................
EL DERECHO DE FAMILIA Y LAS FAMllLIAS

por YAELFALÓTICOy CECILIA


LOPES

I. INTRODUCCI~N
di

En el presente capítulo se abordarán nociones generales del derecho de fami-


lia de acuerdo con una versión actualizada de su contenido, el cual se encuentra
en plena revisión y análisis a partir de la reciente aprobación del nuevo Código
Civil y Comercial(l).
Se incluyen desarrollos que no pretenden ser exhaustivos de conceptos tron-
cales de la disciplina, partiendo siempre de una noción de realidad y actualidad.
Adrede se incluye la palabra familias en el título en tanto se estima, como
Herrera, que "...pasar del singular al plural, de la familia a las familias, cons-
tituyó un quiebre ineludible en la regulación de las relaciones de familia"(2). El
Código requiere, entonces, interpretaciones que no sólo no aparten la mirada
de ese plural, sino también que se esfuercen en darle forma y contornos que no
descuiden los principios de igualdad y no discriminación que, como se verá,
imperan en la materia.

11. DERECHO DE FAMILIA

Una clásica definición de la disciplina indica que se trata del conjunto de


normas que regulan las relaciones jurídicas familia re^(^), tanto personales como
patrimoniales.

(1) Aprobado por ley 26.994 (BO del 811 012014). \

(2) HERRERA, Marisa, "Panorama general del derecho de las familias en el Código Civil y Comer-
cial. Reformar para transformar", Sup. Especial Nuevo Código Civil y Comercial 2014 (noviembre),
1711112014. Online AR/DOCl3846/2014 p. 1. A continuación expresa "En otras palabras, no se
trató de un simple agregado de una letra, la 'S', al final de la palabra; implicó una revolución jurí-
dica en el plano infraconstitucional, el ir avanzando en el reconocimiento de derechos a las perso-
nas para que éstas se puedan desarrollar en diferentes formas de organización familiar tomándose
a modo de pilares o base estructural dos principios constitucionales-convencionales elementales:
1) igualdad y no discriminación y 2) libertad y autonomía".
(3) ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil. Derecho de familia, 5" ed. actual. y ampl., t. 1, Astrea,
Buenos Aires, 2006, p. 50; BOSSERT, Gustavo A. - ZANNONI, Eduardo A., Manual de derecho de fami-
lia, 6" ed., Astrea, Buenos Aires, 2008, p. 10; BELLUSCIO,Augusto C., Manual de derecho de familia,
6" ed., t. 1, Depalma, Buenos Aires, 1996, p. 21.
2 YAEL F A L ~ T I C O- CECILIA LOPES

Siguiendo a Zannoni, allí donde no existe vínculo jurídico tampoco existe


relación jurídica familiari4).Consecuentemente, es necesario esclarecer cuáles
son esos vínculos jurídicos qúe la ley ampara para visualizar los perfiles actuales
de esta rama del derecho.
Una primera aproximación permite afirmar que son vínculos protegidos
aquellos que derivan de la unión conyugal, la filiación y el parentesco. Sobre-
vuela a lo expuesto la noción misma de familia y, junto a ella, la diversidad y
complejidad que afronta hoy en la realidad.

111. DE LA FAMILIA A LAS FAMILIAS

Mizrahi sostiene que los diferentes tipos de familias cambian en función de


la época, de la geografía, del desarrollo económico, técnico y social, de la clase
social y de la evolución de las ideas(5).
Como se advertirá, existe coincidencia en torno a que la Revolución Industrial
representa un hito en la configuración de la familia moderna, en tanto es a partir
de allí que se plasman algunas características que Perduran hasta nuestros días.
Hasta ese momento, puede hablarse de una familia de corte tradicional,
cuya finalidad principal era asegurar la transmisión del patrimonio. Se sigue en
esta sucinta evolución histórica de la familia a Gil Domínguez, Famá y Herrera,
quienes sostienen respecto a esta primera conformación familiar que " ...daba
lugar a la constitución de hogares muy numerosos cuyos integrantes convivían
en una misma casa -símbolo de la familia- con un fuerte arraigo a la tierra de
los ascendientes, la que trabajaban a los fines de obtener recursos económicos.
El sistema se veía reforzado por un régimen sucesorio que adjudicaba todos los
bienes a un solo heredero -el hijo mayor varón-, obligando al resto de la familia
a convivir en la casa de sus padres, salvo a las hijas mujeres que contraían ma-
trimonio para formar parte de otra organización familiar.. ." ( 6 ) .
Ahora, la industrialización impone una dinámica organizacional que será
determinante hasta la actualidad en la constitución de la familia moderna: la
separación entre la casa y el trabajo(7).La forma capitalista de producción re-
quiere que se trabaje en un lugar (las fábricas) y se vuelva a otro (el hogar)(*).La
familia nuclear se diferencia de la anterior en la reducción de sus miembros y en
la diferenciación en su seno de los roles de hombres y mujeres(9).

(4) ZANNONI,Eduardo A., Derecho civil..., cit., t. 1, p. 7.


(5) MIZRAHI,Mauricio L., Familia, matrimonio y divorcio, Astrea, Buenos Aires, 1998, p. 2. El
autor estudia la evolución de la familia desde la sociedad arcaica (conf. MIZRAHI,Mauricio L., Fa-
milia ..., cit., ps. 11 yss.
(6) GILDOM~NGUEZ, ~ n d r é s- FAMÁ, MaríaVictoria - HERRERA, Marisa, Derecho constitucional de
familia, t. 1, Ediar, Buenos Aires, 2006, ps. 58 y 59.
(7) GILDOM~NGUEZ, ~ n 8 r é s- FAMA, MaríaVictoria - HERRERA, Marisa, Derecho ..., cit., p. 59.
(8) Al respecto se ha señalado: "En el período preindustrial la familia no sólo era la unidad de
reproducción social y consumo, sino también un ámbito de producción. En la agricultura y en la
artesanía toda la familia participaba del proceso productivo, según las posibilidades de cada miem-
bro. Con el desarrollo de la sociedad industrial y la especialización laboral, el ámbito de trabajo y
el doméstico tendieron a diferenciarse" (conf. M i c u ~ z ,Eduardo J., "Familias de clase media: la for-
mación de un modelo", en DEVOTO,Fernando - MADERO, Martha (comp.), Historia de la vida privada
en la Argentina, Taurus, Buenos Aires, 2000, p. 38).
(9) A partir de la realización de actividades productivas, los hombres se ubican en el mundo pú-
blico. Las mujeres quedan a cargo de la reproducción biológica, cotidiana y social, ubicándose en
EL DERECHO DE FAMILIA Y LAS FAMILIAS 3

Por último, la familia contemporánea o posmoderna surgió durante la déca-


da del setenta del siglo pasado y se caracteriza porque " ...une por un período de
extensión relativa a dos individuos en busca de amor, solidaridad y contención
en el marco de una sociedad postindustrial signada por la inestabilidad perma-
nente, el capitalismo salvaje, el consumo desenfrenado y el avance -muchas veces
despiadado- de las nuevas tecnologías" (10).
Kemelmajer de Carlucci enseña que si bien la familia puede tener origen en
un hecho biológico, los vínculos jurídicos están condicionados por la cultura
de cada sociedad: " ...aunque distintas formas familiares han existido y existen
en todos los pueblos y en todas las épocas, el concepto de familia, como el de
matrimonio y el de filiación, es una creación 'cultural', no 'natural' o 'esencial' y,
por lo tanto, cambiante.. . Si el concepto de familia no es 'natural' sino 'cultural',
se entiende fácilmente que no exista un modelo universal e inmutable sino muy
diversos tipos de familia.. ." (11).
Por eso se prefiere hablar de las familias. Como se dijo, el plural reafirma la
idea de la diversidad de formas familiares que conforman la realidad actual que
enfrenta el derecho de familia, todas bajo la órbita de la regla de la "protección
integral" establecida en el art. 14 bis de la Constitución Nacional y en numero-
sos instrumentos internacionales de derechos humanos, algunos con jerarquía
constitucional, que repiten dicho postulado (12).
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, en recientes pronun-
ciamientos, ha puesto de manifiesto la diversidad de las familias. Ha dicho que
"...en la Convención Americana no se encuentra determinado un concepto ce-
rrado de familia, ni mucho menos se protege sólo un modelo 'tradicional' de la
misma.. . el concepto de vida familiar no está reducido únicamente al matrimonio
y debe abarcar otros lazos familiares de hecho donde las partes tienen vida en
común por fuera del matrimonio.. ." (131, concluyendo que en la situación sobre
la que se estaba fallando se había constituido un núcleo familiar entre la actora
y su pareja del mismo sexo y que, al serlo, estaba protegido por los arts. 11.2 y .
17.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José
de Costa Rica): " ...pues existía una convivencia, un contacto frecuente, y una

el mundo privado. Sus tareas, al no ser consideradas con un valor monetario en el mercado y, por
ende, no pertenecer al mundo público quedan invisibilizadas (conf. "Las familias", en Di MARCO,
Graciela [coord.], Democratización de las familias, Buenos Aires 2005, ps. 27 y 28, disponible onli-
ne en h t t p : / / w w w . u n i c e f . o r g / a r g e n t i n a / s p a n i s h ~A. continuación expresa: "La
autoridad masculina se institucionaliza en la familia nuclear. La producción de los medios económi-
cos para la obtención de comida y abrigo corre por cuenta del varón, mientras que la elaboración de
estos productos para ser consumidos en la familia forma parte de la labor socialmente invisible de
la mujer, quien, además, asume la responsabilidad ante la crianza y la socialización de las jóvenes
generaciones. El rol de la mujer se consolida bajo el título 'ama de casa'...".
(10) GILDOM~NGUEZ, Andrés - FAMA,María Victoria - HERRERA, Marica, Derecho ..., cit., p. 61.
(11) KEMELMAJERDE CARLUCCI, Aída; "Las nuevas realidades familiares en el Código Civil y Co-
mercial argentino de 2014", LL 201 4-E-1267.
(12) Art. 16 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; art. 23 del Pacto Interna-
cional de Derechos Civiles y Políticos; art. 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales; art. VI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre;
art. 17 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; art. 15 del Protocolo Adicional a la
Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales; entre otros.
(13) Corte IDH, caso "Atala Riffo y niñas v. Chile", sentencia del 24/2/2012, disponible online
en http://www.corteidh.or.cr/, párr. 142.
4 YAEL FALÓTICO
- CECILIA LOPES

cercanía personal y afectiva entre la señora A, su pareja, su hijo mayor y las tres
niñas.. ."(14).
Bidart Campos sostuvo "hace casi 20 años que "...la familia no excede una
pluralidad de personas individuales y que, por consecuencia, carece de toda
entidad distinta a la suma de sus integrantes ... Por ende los derechos familiares,
si realmente son tales, habrán de encontrar siempre su titularidad en el ser hu-
mano en función de cónyuge, hijo, hermano, progenitor, pariente, conviviente de
hecho, etc.. ." (15).Entender al vínculo familiar "en función de" los roles que se
desempeñan en esa pluralidad de personas, permite ver claramente que no sólo
existe familia cuando se parte de la existencia de hijos en una pareja de distinto
sexo unida en matrimonio, abarcando también situaciones que hasta no hace
mucho no tuvieron protección jurídica.
Ello nos confronta a una nueva noción aglutinadora dentro del derecho de
familia: el afecto; generándose entonces un proceso de desencarnación, entendien-
do por tal al "...debilitamiento del elemento carnal o biológico en beneficio del
elemento psicológico y afectivo" (16).Refiriéndose a la socioafectividad, Herrera
dice: "...es la conjunción de dos elementos que lo integran y que hacen que lo
fáctico sea lo esencial: lo social y lo afectivo; cómo lo afectivo adopta un lugar
de peso en lo social y cómo lo social se ve interpelado por ciertos y determinados
afectos. A la vez, ambas ideas interactúan entre sí" (17).
En consecuencia, los vínculos jurídicos protegidos tienen sustento actual-
mente en la función de cuidado mutuo llevado a cabo por los integrantes del
grupo familiar, fundados en la noción misma de soci~afectividad(~*). Siguiendo
a Cárdenas, el derecho de familia debe colaborar a cuidar y en lo posible forti-
ficar esta función que la familia ha tenido en todos los tiempos. Afirma: "...la
familia es y será el lugar donde el sexo puede expandirse en condiciones más
confiables, el lugar donde los más débiles son tratados con cariño y con piedad,
el lugar donde el ser humano recibe y da la primera autoestima y el primer re-

'
(14) Corte IDH, caso "Atala Riffo y niñas v. Chile", sentencia del 24/02/2012, disponible online
en http://www.corteidh.or.cr/, párr. 177. Otros recientes precedentes: Corte IDH, caso "Fornerón, e
hija v. Argentina", sentencia del 27/4/2012 (Ver LOPES,Cecilia, "Algunos problemas de la adopción
en Argentina puestos de manifiesto por la Corte lnteramericana de Derechos Humanos", Revista del
Instituto de Derechos del Niño de la Facultad de Ciencias lurídicas y Sociales (UNLP), nro. 8, sep-
tiembre de 201 4, disponible online en http://revista.idn.jursoc.unlp.edu.ar/index.php/r8-trabajos-
y-producciones). Sobre familia y acceso a técnicas de reproducción humana asistida: Corte IDH,
caso "Artavia Murillo y otros v. Costa Rica", sentencia del 28/11/2012, disponible online en http://
www.corteidh. or. cr/.
(1 5) BIDARTCAMPOS,Germán, "El derecho de familia desde el derecho de la constitución", Re-
vista Entre Abogados, editada por el Foro de Abogados de San Juan, año VI, nro. 2, San Juan, 1998,
p. 18.
(16) KEMELMAJER DE CARLUCCI,Aída; "Las nuevas realidades...", cit., p. 1268.
(17) HERRERA, Marisa, "La noción de socioafectividad como elemento 'rupturista' del Derecho
de Familia contemporáneoa, RDF 2014-66-79, AbeledoPerrot. En este artículo, la autora destaca
que la noción de socioafectividad deriva del derecho brasileño que hace años viene trabajando
en el tema como un elemento central para colocar en crisis el derecho filial clásico centrado en la
biología aunque concluye que dicha noción tiene un potencial que excede con creces el ámbito
de la filiación.
(18) Al respecto, se ha dicho: "...estamos persuadidos de que una familia resulta digna de pro-
tección y promoción por parte del estado cuando es posible verificar la existencia de un vínculo
afectivo perdurable que diseña un proyecto biográfico conjunto en los aspectos materiales y afec-
tivos" (conf. GIL DOM~NGUEZ, Andrés - FAMA, María Victoria - HERRERA, Marisa, Derecho ..., cit.,
p. 76).
EL DERECHO DE FAMILIAY LAS FAMILIAS 5

conocimiento y muchos de los sucesivos, el lugar en suma donde se aprende a


crecer solidariamente" (l9).
La coincidencia o no de los vínculos jurídicos reglados por las normas con
los vínculos socioafectivos que se dan en el interior de las familias generan per-
manentes tensiones que el derecho de familia actual trata de resolver.

1. Evolución del concepto jurídico de familia

Si bien la familia nunca fue conceptualizada en una norma con carácter


general, algunas precisiones vinculadas a efectos jurídicos de institutos en parti-
cular posibilitan dar cuenta de su transformación para el derecho civil a lo largo
del tiempo (20).
En la redacción original del Código Civil, Vélez Sarsfield entendió en el
art. 2953 que los derechos de uso y la habitación se limitaban a las necesidades
personales del usuario, o del habitador y su familia, según su condición social,
señalando seguidamente que "La familia comprende la mujer y los hijos legítimos
y naturales, tanto los que existan al momento de la constitución, como los que
naciesen después, el número de sirvientes necesarios, y además las personas que
a la fecha de la constitución del uso o de la habitación vivían con el usuario o
habitador, y las personas a quienes éstos deban alimentos".
Puede vislumbrarse una noción de familia tradicional, contemporánea a la
época de la sanción del Código, que por ejemplo, incluye a los sirvientes a la
manera de las familias feudales(21).
En 1954 se sancionó la ley 14.394(22),en la que se regularon distintos
aspectos vinculados a lo familiar en nuestro país, uno de ellos lo configura-la
constitución del bien de familia. El art. 36 establecía: "A los fines de esta ley,
se entiende por familia la constituida por el propietario y su cónyuge, sus des-
cendientes o ascendientes o hijos adoptivos; o en defecto de ellos, sus parientes
colaterales hasta el tercer grado inclusive de consanguinidad que convivieren .
con el constituyente".
Acorde a 1-aépoca de la sanción de la norma, la noción de familia se reducía
a la de tipo nuclear de base matrimonial.
La ley 26.061 (23) se sancionó en el año 2005. El art. 7' establece que la fa-
milia es responsable en forma prioritaria de asegurar a la niñez el disfrute pleno
y el efectivo ejercicio de sus derechos y garantías. Cuando el Poder Ejecutivo
reglamentó esta disposición, dispuso:

Eduardo J., "La familia en el Proyecto de Código Civil", LL 2012-D-1394.


(19) CÁRDENAS,
(20) Para el análisis de la regulación jurídica de la familia en el derecho argentino se recomien-
da: ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil ..., cit., ps. 22 a 33.
(21) Sobre la familia en el Código originario deVélez Sarsfield se ha dicho que "...convalidó
jurídicamente el modelo de relaciones familiares del derecho canónico. Así, reconoció por so-
bre cualquier otra forma de organización familiar a aquella constituida a través del matrimonio
religioso indisoluble, consagró al varón como jefe indiscutido de la familia y titular exclusivo
de la patria potestad sobre sus hijos menores, impuso fuertes restricciones a los derechos civiles
de la mujer y consolidó las diferencias jurídicas entre hijos matrimoniales y extramatrimonia-
les..." (conf. GIL DOM~NGUEZ, Andrés - FAMA, María Victoria - HERRERA, Marica, Derecho ..., cit.,
ps. 67/68).
(22) BO del 3011211 954.
(23) BO del 2611012005.
6 YAEL FALÓTICO- CECILIA LOPES

Se entenderá por "familia o núcleo familiar", "grupo familiar", "grupo familiar


de origen", "medio familiar comunitario", y "familia ampliada", además de los
progenitores, a las personas vinculadas a los niños, niñas y adolescentes, a través de
líneas de parentesco por consanguinidad o por afinidad, o con otros miembros de la
familia ampliada. Podrá asimilarse al concepto de familia, a otros miembros de la
comunidad que representen para la niña, niño o adolescente, vínculos significativos
y afectivos en su historia personal como así también en su desarrollo, asistencia y
protección.. .(24).

La noción de familia aquí está asociada con el lugar que una persona ocupa
para otra, con lo familiar, y lo que cualifica el vínculo de esa forma es lo signifi-
cativo y afectivo para la persona.
Esta última norma, junto a otras leyes sancionadas después, le dieron al
concepto jurídico de familia un sentido que contrariaba la propia regulación del
CCiv. anterior. En otras palabras, se había generado "...una nueva instituciona-
lidad legal a tal punto de dejar en off side o mal parado al Código Civil..."(25)
que influyeron en la sanción del nuevo cherpo legal.

2. Las familias en el Código Civil y Comercial de la Nación

El Código no contiene una definición específica de familia, pero Lorenzetti


ha destacado como uno de los valores que guían su estructura haber sido pensado
para una sociedad multicultural. Específicamente señala "En materia de familia
se han adoptado decisiones importantes a fin de dar un marco regulatorio a una
serie de conductas sociales que no se pueden ignorar.. . Ello no significa promover
determinadas conductas o una decisión valorativa respecto de algunas de ellas.
De lo que se trata es de regular una serie de opciones de vidas propias de una
sociedad pluralista, en la que conviven diferentes visiones que el legislador no
puede desatender" (26).
En ese marco, y en relación con el CCiv. anterior, el nuevo plexo norma-
tivo ha ampliado la conceptualización jurídica de la familia en dos sentidos
distintos:
a) No privilegia una forma determinada sino que, además de la tradicional
familia matrimonial, agrega la regulación de formas familiares actuales, como
las uniones convivenciales y las familias ensambladas. En los fundamentos del
Anteproyecto de CCiv. y Com. se sostiene: "...la familia con base en el matri-
monio heterosexual clásica debe compartir el espacio con otros núcleos sociales
que también constituyen familias, como por ejemplo, las fundadas a partir de
una unión convivencial, las que se generan tras la ruptura de una unión anterior,
habiendo o no hijos (cpnformación familiar que se conoce en doctrina -y en me-

(24) Art. 79 dec. regl. 41512006 (BO del 18/4/2006).


(25) HERRERA, Marica, "Panorama...", cit., p. 2. La autora cita las siguientes normas: ley 26.529
de Derechos del paciente en su relación con los profesionales e instituciones de la salud ( 6 0 del
2011 1/2009), ley 26.485 de Protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia
contra las mujeres ( 6 0 del 14/4/2009), ley 26.61 8 de Matrimonio igualitario (BO del 22/7/201 O),
ley 26.657 de Salud mental (BO del 3/12/201 O), ley 26.742 de Muerte digna (BO del 22/5/201 2),
ley 26.743 de Identidad de género (BO del 24/5/2012) y ley 26.862 de Cobertura médica de TRHA
(BO del 26/6/201 3).
(26) LORENZETTI, Ricardo L., "Presentación del Código Civil y Comercial de la Nación", Suple-
mento especial de La Ley, 6/10/2014, p. 1.
EL DERECHO DE FAMILIAY LAS FAMILIAS 7

nor medida, en la jurisprudencia- como 'familia ensamblada'), las que aparecen


reconocidas por la ley 26.61 8, etc. " (27).
b) Aparta definitivamente el componente heterosexual en la conformación
de la familia, no sólo en cuanto a la indiferencia del sexo al regular los efectos de
las parejas (tanto en los matrimonios como en las uniones convivenciales), sino
también al trastocar los cimientos mismos de la procreación con la regulación de
la determinación de la filiación fundada en las Técnicas de Reproducción Huma-
na Asistida. Éstas "...hacen posible la disociación entre el elemento biológico, el
genético y el volitivo, cobrando este último primacía" (28). El elemento volitivo
es la voluntad procreacional, regulada a partir del art. 558 del Código y, como
se verá oportunamente, el nuevo cuerpo legal le asigna entidad suficiente para
determinar por sí misma el vínculo filial.

3. Constitucionalización del derecho privado

Tradicionalmente se ha sostenido que el derecho de familia pertenecería a


la rama del derecho privado con normas de orden p ú b l i ~ o ( 2 ~ ) .
Sin embargo, el derecho internacional de los derechos humanos ha dejado su
huella en la concepción de la familia, virando la atención a la individualidad de
los derechos de los miembros que la conforman. Se ha dicho que "...no es posi-
ble negar que los derechos humanos tienen en la actualidad un papel expansivo,
que al ser uno de los ejes del sistema constitucional, las restantes instituciones
jurídicas se ven incididas y eventualmente modificadas por su presencia" (30).
En este marco, el CCyCN se asienta en la lógica de la constitucionalización
del derecho privado. Los autores de la reforma lo explican así: "En la mayoría
de los Códigos existentes se basan en una división tajante entre el derecho pú-
blico y privado. En nuestro anteproyecto, en cambio, tomamos muy en cuenta
los tratados en general, en particular los de derechos humanos, y los derechos
reconocidos en todo el bloque de constitucionalidad. En este aspecto innova
profundamente al receptar la constitucionalización del derecho privado, y esta-
blece una comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público y el
derecho privado, ampliamente reclamada por la mayoría de la doctrina jurídica
argentina. Esta decisión se ve claramente en casi todos los campos.. . Puede afir-
marse que existe una reconstrucción de la coherencia del sistema de derechos
humanos con el derecho privado" (31).

4. Orden público y autonomía privada

Si bien es cierto que la constitucionalización del derecho privado conlleva


mayor contenido de normas de orden público en áreas relevantes, en el derecho

(27) Código Civil y Comercial de la Nación. Fundamentos, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires,


2012, p. 55.
(28) HERRERA, Marisa, "Sobre familias en plural. Reformar para transformar", Revista Jurídica
UCES, nro. 17 (2013), p. 113, disponible online en http://dspace.uces.edu.ar/.
(29) ZANNONI,Eduardo A., Derecho civil.. ., cit., p. 55.
(30) GIL DOMINGUEZ, Andrés - FAMA, María Victoria - HERRERA, Marica, Derecho ..., cit., p. 5.
(31) Código Civil y Comercial de la Nación. Fundamentos, cit., p. 507.
8 - CECILIA LOPES
YAEL FALÓTICO

de familia actual se evidencia también un avance significativo de la autonomía


de la voluntad.
Este proceso ha sido puesto de manifiesto en los fundamentos del Antepro-
yecto de CCiv. y Com.: "La mirada rígida sobre las relaciones humanas fami-
liares, bajo la excusa de considerar todo de orden público, contraría la noción
de pluralismo que pregona la doctrina internacional de los Derechos Humanos.
En efecto, existe un derecho a la vida familiar y, consecuentemente, la injerencia
estatal tiene límitesy'(32).
Kemelmajer de Carlucci, al hablar sobre autonomía de la voluntad se refiere
a la contmctualización de la familia, entendiéndola como "...el hecho de otorgar
relevancia cada vez mayor a los acuerdos de voluntad en la organización de la
relaciones familiares ",incluyendo los convenios que contienen vínculos obliga-
cionales cuyo objeto es susceptible de tener valoración económica o n ~ ( ~ ~ ) .
La autonomía de la voluntad encuentra en el orden público constitucional
su justo límite a partir de la noción de solidaridad En ese sentido, el
Código contiene-disposiciones orientadas a lograr un mejor y mayor equilibrio
en la tensión que le da título al presente a ~ á p i t e ( ~ ~ ) .

5. igualdad y no discriminación

Se trata de dos principios constitucionales que están presentes en todo el


Código, resultando de particular importancia para el derecho de familia. Sobre
la igualdad, los autores de la reforma señalan que tradicionalmente se estable-
cen "...los derechos de los ciudadanos sobre la base de una igualdad abstracta,
asumiendo la neutralidad respecto de las asignaciones previas del mercado. En
nuestra posición, se busca la igualdad real, desarrollando una serie de normas
orientadas a plasmar una verdadera ética de los vulnerables.. ." (36). Este principio
se relaciona íntimamente con la prohibición de discriminar que, en los funda-
mentos del Anteproyecto de CCyCN se plasma así: "En la tradición histórica, el
sujeto de derechos privados ha sido el hombre. Hemos cambiado este paradigma
para concebirlo en términos igualitarios, sin discriminaciones basadas en el sexo,
la religión, el origen o su riqueza. En los textos proyectados aparecen la mujer,
el niño, las personas con capacidades diferentes, el consumidor, las comunidades

(32) Código Civil y Comercial de la Nación. Fundamentos, cit., p 55 6.


(33) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída; "La autonomía de la voluntad en las relaciones en el dere-
cho de familia argentino", en GRAHAM,Marisa - HERRERA, Marisa (dirs.), Derecho de las familias, in-
fancia y adolescencia. Una mirada crítica y contemporánea, la ed., Ministerio de justicia y Derechos
Humanos de la Nación, Byenos Aires, 2014, ps. 516.
(34) Al respecto sostiene Herrera: "No se trata de una libertad desmedida, sin límites ni valores;
sino una libertad cuya barrera -infranqueable por cierto- reposa en las nociones de responsabilidad
y solidaridad. En otras pal&ras, en estos dos elementos reposa la eterna búsqueda entre autonomía
de la voluntad y orden público en el derecho de familia, interrogante que siempre ha desvelado a
la ley, como a la doctrina y jurisprudencia, aquí como afuera" (HERRERA, Marisa, "Panorama ..., cit.,
p. 12).
(35) La regulación de algunos efectos de las uniones convivenciales con la posibilidad de que
sus integrantes puedan celebrar pactos de convivencia (arts. 509 a 528); la posibilidad de optar, me-
diante la celebración de convenciones matrimoniales, entre la comunidad y la separación de bienes
como régimen patrimonial del matrimonio (arts. 446 y SS.);el favorecimiento a la celebración de
convenios reguladores de los efectos del divorcio (art. 439).
(36) Código Civil y Comercial de la Nación. Fundamentos, cit., p. 507.
EL DERECHO DE FAMILIA Y LAS FAMILIAS 9

originarias, y muchos otros que no habían tenido una recepción sistemática hasta
el momento.. ." (37).
Grosman explica claramente la conjunción de ambos principios relacionados
a la situación de los adultos mayores. Dice que el término discriminación tiene
una connotación negativa, en el sentido de excluir a alguien, pero "...tiene ade-
más, otra acepción que da cuenta del reconocimiento de una diferencia. Todos
somos iguales, pero sólo en cuanto a nuestros derechos. A partir de allí somos
todos diferentes. Y en algunos casos, ignorar las diferencias implica imposibilitar-
le a ciertas personas acceder a sus derechos (el mismo asiento de avión para los
obesos o el mismo acceso para quienes no caminan). Esto significa la necesidad
de crear mecanismos para que la igualdad formal se transforme en igualdad de
oportunidades y trato" (38).
En el CCyCN puede verse la aplicación de los principios que dan título a
este apartado en la protección de derechos de niños, niñas y adole~centes(3~1,
especialmente en el reconocimiento expreso de su autonomía progresiva. La
regla general está prevista en el art. 26: más allá del ejercicio de los derechos
de la persona menor de edad por parte de sus representantes, "...la que cuenta
con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son
permitidos por el ordenamiento jurídico.. .".
Cada vez que se reglamenta una institución, se contempla el modo en que la
persona menor de edad se ubica frente a ella, acorde siempre al reconocimiento
de su autonomía(40).Así, la regulación oscila entre representación y el ejercicio
autónomo, justamente en pos de garantizar la igualdad pero reconociendo las
diferencias entre la niños y adolescentes y el mundo adulto.

IV. DERECHOS SUBJETIVOS FAMILIARES

Los derechos subjetivos familiares, dentro del ámbito del derecho de familia,
son aquellas " ...facultades otorgadas a las personas como medio de protección
de intereses legítimos determinados por las relaciones jurídicas familiares" (41).
Es posible clasificarlos conforme estén las prerrogativas dirigidas a satisfa-
cer intereses propios o ajenos(42).Pueden ser además de carácter patrimonial o
extrapatrimonial.

.(37) Código Civil y Comercial de la Nación. Fundamentos, cit., ps. 5071508.


(38) GROSMAN, Cecilia P., "Los adultos mayores en la sociedad y la familia", GRAHAM,Mari-
sa - HERRERA, Marisa (dirs.), Derecho de las familias, infancia y adolescencia. Una mirada crítica y
contemporánea, la ed., Ministerio Justicia y Derechos Humanos de la Nación, Buenos Aires, 2014,
ps. 4501451 .
(39) El fenómeno de reconocimiento progresivo de la noción de niño como sujeto de derechos
tiene su anclaje prioritariamente en la historia de la Convención sobre los Derechos del Niño. En el
derecho nacional, a partir de la ratificación y posterior otorgamiento en 1994 de jerarqoía constitu-
cional al tratado, es recién en el año 2005 que se sanciona la ley 26.061, que deroga el Patronato
del Estado e instaura un Sistema de Promoción y Protección Integral de Derechos de la infancia a
nivel nacional, juntamente con los sistemas creados por las provincias. Debe ponerse de resalto que
la noción del niño como sujeto de derechos y los derechos legalmente establecidos, encontraron en
la tradicional regulación de la patria potestad un obstáculo para su pleno ejercicio.
(40) FERNANDEZ, Silvia E., llConsideraciones en torno al principio de autonomía progresiva de
niñas, niños, y adolescentes en el Anteproyecto de Código Civil", JA-2012-11-1394.
(41) ZANNONI,Eduardo A., Derecho civil.. ., cit., t. 1, p. 57.
(42) BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit., t. 1, p. 30.
1O YAEL F A L ~ T I C -OCECILIA LOPES

Cuando el derecho subjetivo familiar satisfaga un interés propio, su ejercicio


depende exclusivamente de su titular como, por ejemplo, instar el divorcio; res-
pecto de los que se ejercen en-interés ajeno tienden al cumplimiento de un deber,
tales como los que se derivan de la responsabilidad parental.
En esta última materia, Zannoni argumenta que los derechos que se ejercen
en el contexto de las relaciones jurídicas familiares como facultades o poderes
para la protección de intereses ajenos, son deberes-derechos en tanto son "...
prerrogativas impuestas en interés ajeno -y por eso deberes-, pero cuyo ejercicio
mismo es un derecho o potestad oponible en tanto cual" (43).

V. ACTO J U R ~ D I CFAMILIAR
O

El CCyCN no define al acto juridico familiar; tampoco lo hacía el Código


anterior. Por ello, para arribar a su concepto debe tenerse en cuenta lo dispuesto
en el art. 259 en referencia a los actos jurídicos en general. La norma lo define
como un " ...acto voluntario lícito que tiene por fin inmediato la adquisición,
modificación o extinción de relaciones o situaciones jurídicas".
Cuando aquello que se adquiere, modifica o extingue tiene contenido fami-
liar, es decir que se trata de relaciones jurídicas familiares, se lo denomina acto
jurídico familiar.
Zannoni lo define como el "acto humano, voluntario, lícito que tiene por
fin inmediato crear, modificar, ejercer, conservar o extinguir relaciones jurídicas
de familia" (44).
De estas definiciones y siguiendo a Belluscio, se pueden escindir los elemen-
tos que lo constituyen: a ) debe tratarse de un acto, un hecho realizado por el
hombre; b) el acto debe ser voluntario, es decir, haberse brindado con discerni-
miento, intención y libertad y carecer de vicios; c) debe ser lícito, por ello, no
prohibido por la ley; d) con un fin juridico determinado, la creación, modificación
o extinción de relaciones o situaciones jurídicas(45).
Además, el autor menciona como un quinto elemento la consagración legal
de ese fin jurídico(46),es decir que el ordenamiento juridico prevea de antemano
tanto la posibilidad de realizarlo como sus efectos propios.
Es que a diferencia de los actos jurídicos en general y tal como ya se expresó,
los actos jurídicos familiares encuentran muchas veces en el orden público una
limitación a la voluntad de las partes, ya sea en cuanto a su adquisición, modi-
ficación o extinción como al contenido de la relación jurídica que se trabe(47).
Si bien se ha destacado la importancia de la socioafectividad en las relacio-
nes familiares actuales, el ordenamiento jurídico prevé escenarios en los cuales
establece determinados efectos que, en general, son importantes cuando el afecto
no está presente. Así, Por ejemplo, la obligación alimentaria para el hijo que se
ha reconocido es un efecto jurídico que trae aparejado ese acto jurídico familiar;
independientemente deslo socioafectivo que puede existir o no en ese vínculo. No
es otra cosa que la aplicación del principio de solidaridad familiar.

(43) ZANNONI,Eduardo A., Derecho civil ..., cit., t. 1, ps. 58 y 59.


(44) ZANNONI,Eduardo A., Derecho civil ..., cit., t. 1, p. 59
(45) Augusto C., Manual ..., cit., t. 1, p. 89.
BELLUSCIO,
(46) Augusto C., Manual ..., cit., t. 1, p. 89.
BELLUSCIO,
(47) Gustavo A. - ZANNONI,Eduardo A., Manual..., cit., p. 11.
BOSSERT,
EL DERECHO DE FAMILIAY LAS FAMILIAS 11

Por otra parte, debe destacarse que no todo emplazamiento en un determi-


nado estado de familia deriva de un acto jurídico, como por ejemplo, la deter-
minación legal de la maternidad que se produce sin que intervenga la voluntad
de la madre(48).
Es dable observar que el acto jurídico familiar se encuentra dentro de la
categoría de los actos jurídicos en general(49),distinguiéndolo de ellos el objeto
del acto.
Consecuentemente, tratándose de un acto jurídico, pueden aplicarse las
mismas clasificaciones que a los actos en general: a) unilaterales y bilaterales,
ya sea que requieran del consentimiento de una o dos personas; b) personales
y patrimoniales, en cuanto a su contenido; c) formales y no formales, en tanto
existan o no requisitos para llevarlo adelante(50).
Además, los actos jurídicos familiares pueden clasificarse según se trate del
emplazamiento o del ejercicio de estado de familia, los primeros crean o cons-
tituyen una relación jurídica familiar y los segundos importan prerrogativas o
facultades ya emergentes de un emplazamiento(51).

VI. ESTADO DE FAMILIA

El estado de familia es el lugar o la posición que ocupa una persona respecto


de la familia a la que perteneceiS2).De dicho estado se determinarán derechos y
obligaciones en función de la ubicación del individuo en relación con sus víncu-
los familiares (53). En otras palabras, es el "...emplazamiento determinado por
la existencia de dichos vínculos o por la ausencia de ellos, implica un conjunto
de derechos subjetivos y deberes correlativos atribuidos a las personas que con-
figuran su estado de familia" (54).
Se conforma tanto por los vínculos que se derivan del emplazamiento en
las relaciones familiares de parentesco, así como del "estado civil" vinculado a
la relación
Tal como expresa Famá, desde una visión constitucional, "...el estado de
familia integra uno de los múltiples aspectos del derecho a la identidad de las
personas" (56).
Referido a su naturaleza jurídica, la doctrina coincide en que el estado de
familia es un atributo de la personalidad propio de las naturales o de
existencia visible (57).

(48) ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil.. ., cit., t. 1, p. 60.


(49) BELLUSCIO, Augusto C., Manual ..., cit., t. 1, ps. 91/92. ZANNONI, Eduardo A., Derecho ci-
vil..., cit., t. 1, p. 63.
(50) BOSSERT, Gustavo A. - ZANNONI, Eduardo A., Manual ..., cit., p. 25.
(51) ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil ..., cit., p. 63.
(52) BORDA,Guillermo A., Tratado de derecho civil, Perrot, Buenos Aires, 1993, p. 29.
(53) ZANNONI, Eduardo A,, Derecho civil..., cit., t. 1, p. 78
(54) BOSSERT, Gustavo A. - ZANNONI, Eduardo A., Manual ..., cit., p. 25.
(55) FLEITAS ORTIZDE ROSAS,Abel - ROVEDA,Eduardo C., Manual de derecho de familia", 3" ed.,
AbeledoPerrot, Buenos Aires, 201 1, p. 22.
(56) FAMA, María Victoria, La filiación. Régimen constitucional, civil y procesal, 1" ed., Abeledo-
Perrot, Buenos Aires, 2009, p. 177.
(57) BELLUSCIO, Augusto C., Manual ..., cit., t. 1, p. 33; ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil ...,
cit., t. 1, p. 79; BOSSERT, Gustavo A. - ZANNONI, Eduardo A., Manual..., cit., p. 25.
12 YAEL FALÓTICO - CECILIA LOPES

1 . Caracteres

La doctrina(s8)ha ido delineando 10s siguientes caracteres del estado de


familia:
a) Universalidad: el estado de familia se aplica a todas las relaciones jurídi-
cas familiares que se desprendan del emplazamiento, sean derivadas del paren-
tesco o de la conyugalidad.
b) Unidad: implica la no diferenciación respecto del lugar que se ocupa en
una determinada familia, por ejemplo, se es hijo independientemente de h'aber
nacido dentro o fuera del matrimonio.
c) Indivisibilidad: el estado de familia no puede dividirse, esto significa que
se ostenta determinado emplazamiento frente a todas las personas por igual.
d) Reciprocidad: el vínculo que une a dos personas en una familia es co-
rrelativo, se es padre e hijo, cónyuges, etc. La correlatividad tiene su excepción
en el estado de soltero y viudo debido a la ausencia de sujeto que hace a la reci-
procidad. Por ello, Belluscio manifiesta que este carácter es del vínculo jurídico
familiar mas no del estado de familia en sí mismo(s9).
e) Oponibilidad: el estado de familia es oponible erga omnes, sus efectos
alcanzan tanto a aquellos que integran el vínculo familiar así como a los terceros
ajenos a éste.
f ) Estabilidad: el estado de familia, debido a las normas de orden público
que lo rigen, tiene visos de permanencia. Se encuentra restringida la posibilidad
de modificarlo. Ello no significa que sea inmutable ya que puede cambiar por
la voluntad de las personas, como sucede, por ejemplo, cuando se peticiona el
divorcio, o por hechos jurídicos independientes de la voluntad de su titular, como
cuando uno de los cónyuges fallece,.
g) Inalienabilidad: concordantemente con lo ya señalado, atento a tratarse
de un atributo de la personalidad, el emplazamiento es indisponible. No puede
transferirse por voluntad de las partes o por causa de muerte. No es transigible:
en principio no pueden realizarse transacciones sobre el estado de familia toda
vez que no resulta materia disponible. En este sentido se expresa el art. 1644
del CCyCN:
No puede transigirse sobre derechos en los que está comprometido el orden
público, ni sobre derechos irrenunciables. Tampoco pueden ser objeto de transacción
los derechos sobre las relaciones de familia o el estado de las personas, excepto que
se trate de derechos patrimoniales derivados de aquéllos, o de otros derechos sobre
los que, expresamente, este Código admite pactar.
El artículo manifiesta la prohibición de transigir sobre el estado de familia
en sí mismo, pero autoriza a hacerlo sobre aquellas cuestiones patrimoniales que
se derivan de ese estadoicomo lo son, por ejemplo, los alimentos que derivan de
la responsabilidad parental.
h) Irrenunciabilidad: no es posible renunciar al estado de familia, lo cual
es congruente con la prohibición de disponer del mismo.
i) Imprescriptibilidad: el estado de familia no se encuentra sujeto a pres-
cripción adquisitiva o liberatoria, por ello no puede adquirirse ni extinguir-

(58) BELLUSCIO,Augusto C., Manual..., cit., t. 1, ps. 36 a 48; ZANNONI,


Eduardo A., Derecho ci-
vil.. ., cit., t. 1, ps. 80 a 86.
(59) BELLUSCIO,Augusto C., Manual ..., cit., t. 1, p. 37.
EL DERECHO DE FAMILIAY LAS FAMILIAS 13

se por el mero transcurso del tiempo. Debe tenerse presente que los derechos
patrimoniales que se derivan del estado de familia sí se encuentran sujetos a
prescripción. Esto lo determina expresamente el art. 712 en su último párrafo:
"Los derechos patrimoniales que son consecuencia del estado de familia están
sujetos a prescripción".
j) Inherencia personal: el ejercicio del estado de familia le compete exclusi-
vamente a quien goce de ese estado, y no puede ser transferido por su voluntad
o por causa de muerte. Tampoco se permite a los acreedores la subrogación en
el estado de familia del deudor para hacer efectivas sus deudas (60). Así lo expresa
el art. 713 respecto de las acciones de estado y el art. 1617 cuando prohíbe la
cesión de los derechos inherentes a las personas.

VII. T~TULODE ESTADO DE FAMILIA

El título de estado de familia es el "...instrumento o conjunto de instrumen-


tos legales que exteriorizan jurídicamente el emplazamiento familiar de la persona
y le permiten el ejercicio de las acciones que de él emergen" (61).
Mazzinghi, por su parte, lo define como "el vínculo familiar legalmente
constituido y debidamente acreditado, que origina derechos y obligaciones entre
las personas a quienes liga" (62). Para este autor, el título es la causa del estado
de familia.
Zannoni, a fin de esclarecer el concepto, divide entre título de estado en
sentido formal y material. El primero de ellos refiere precisamente a los instru-
mentos públicos en los que se basa el emplazamiento familiar, entre los que se
encuentran el certificado emitido por el Registro del Estado Civil y Capacidad
de las Personas, el testamento por el que se procede al reconocimiento de hijos o
la sentencia judicial. El segundo es el emplazamiento mismo en un determinado
estado de familia, constitutivo de relaciones jurídicas familiares. Señala el au-
tor: "Ambos conceptos -material y formal- están indisolublemente unidos. No
hay emplazamiento sin título, y por eso el emplazamiento es, sustancialmente,
el título. Diríamos: el emplazamiento se constituye por el título de estado. A la
vez, ese título requiere determinadas formas a s p e c t o formal- que atañen a su
oponibilidad" (63).
Se ha sostenido que el título de estado es "...la prueba legal del estado de
familia" (64). Es que el título de estado tendrá por fin la acreditación de un de-
terminado estado de familia, constituyendo de esta forma su medio probatorio
más importante. Su registración deberá efectuarse en el Registro del Estado Civil
y Capacidad de las Personas(65).

(60) BOSSERT, Gustavo A. - ZANNONI, Eduardo A., Manual..., cit., p. 28.


(61) FLEITASORTIZ DE ROSAS, Abel - ROVEDA,Eduardo C., Manual..., cit., p. 24.
(62) MAZZINGHI, JorgeA., Tratado de derecho de familia, 4" ed. actual. y ampl., t. 1, La Ley, Bue-
nos Aires, 2006, p. 32.
(63) ZANNONI,Eduardo A,, Derecho civil..., cit., t. 1, p. 87.
(64) MÉNDEZCOSTA,María J. - D'ANTONIO, Daniel H., Derecho de familia, t. 1, Rubinzal-Culzo-
ni, Buenos Aires, 2001, p. 70.
(65) Zannoni aclara que la constitución del título de estado es función administrativa o jurisdic-
cional ya que, por la importancia que tienen esas funciones no pueden quedar libradas a la discre-
cionalidad de los particulares. Por ello, cuando la constitución del estado de familia deriva de un
acto voluntario que tiene eficacia constitutiva, el Estado delega en la Administración (Registro del
14 YAEL FALÓTICO- CECILIA LOPES

En principio, debiera existir correlación entre título y estado. Sin embargo,


cuando ello no sucede entran en juego las acciones correspondientes ya sea para
lograr esa coincidencia o para desvirtuarla(66).

.
í Posesión de estado

La posesión de estado es el "...goce de hecho de determinado estado de


familia, con título o sin él" (67). Un ejemplo de ello son dos personas con trato
paterno-filial, que en los hechos pueden carecer del título que los emplaza(68).
Se observa, como refiere Mizrahi, una dicotomía entre derecho y biología toda
vez que entran a jugar elementos socioafectivos a los fines del emplazamiento(69).
El CCyCN determina que la posesión de estado produzca efectos jurídicos.
Dispone el art. 584:
La posesión de estado debidamente acreditada en juicio tiene el mismo valor
que el reconocimiento, siempre que no sea desvirtuada por prueba en contrario
sobre el nexo genético.
Consecuentemente, la posesión de estado podrá constituir un medio de
prueba eficaz para determinar la filiación de una persona. Será concluyente para
ello el trato que se la haya dispensado, es decir, la asunción de los derechos y
obligaciones que deriven del rol familiar.
Otro efecto puede encontrarse en el art. 573 que establece una excepción
al principio de que quien reconozca un hijo que ya falleció carece de derechos
en su sucesión. Dice la norma:
(. ..) El reconocimiento del hijo ya fallecido no atribuye derechos en su sucesión
a quien lo formula, ni a los demás ascendientes de su rama, excepto que haya habido
posesión de estado de hijo.
Además, en relación con la acción de negación de filiación presumida por
la ley regulada por el art. 591, se la desestimará si se prueba que hubo posesión
de estado de hijo entre quien la haya iniciado y su descendiente.
En materia de adopción, la posesión de estado de hijo fehacientemente acre-
ditada es una de las excepciones al principio de que sólo pueden ser adoptadas
personas menores de edad (art. 597, CCyCN).
Finalmente, el nuevo cuerpo legal regula un efecto que la posesión de esta-
do genera sobre los matrimonios en los que el acta de su celebración contiene
defectos formales. Como principio general, regla el art. 423:

Estado Civil y Capacidad de las Personas) el control de legalidad de ese acto voluntario. Idéntica
función se lleva a cabo a través de la actividad jurisdiccional (conf. ZANNONI, Eduardo A., Derecho
civil..., cit., t. I,ps.90/91).
(66) FAMÁ,María Victorh, La filiación..., cit., p. 178.
(67) BELLUSCIO, Augusto C., Manual. .., cit., t. 1, p. 49. Fleitas Ortiz de Rosas y Roveda sostienen
que "...La posesión de estado en Roma exigía tres requisitos: el nombre (nomen), el trato (tracta-
tus) y la fama. En la posesióR de estado de hijo se requería entonces que éste llevase el apellido del
padre, que fuera tratado como tal por aquel y que lo hiciera públicamente. Modernamente, sólo se
estima necesario el trato entre las personas que refleja su vínculo familiar..." (conf. FLEITASORTIZ DE
ROSAS,Abel - ROVEDA, Eduardo C., Manual..., cit., p. 24.
(68) MAZZINGHI, Jorge A., Tratado..., cit., p. 34.
(69) MIZRAHI, Mauricio L., "Posesión de estado, filiación jurídica y realidad biológica", LL 2004-
E-1 197. Algunos efectos de la socioafectividaddurante la vigencia del CCiv, anterior fueron puestos
de resalto en HERRERA, Marica, "La noción de socioafectividad...", cit., ps. 83 y SS.a partir del título
Relaciones fácticas y solucionesjurídicas.
EL DERECHO DE FAMILIAY LAS FAMILIAS 15
(...) La posesión de estado, por sí sola, no es prueba suficiente para establecer
el estado de casados o para reclamar los efectos civiles del matrimonio (...).
Sin perjuicio de lo expuesto, la norma continúa:
(...)Si existe acta de matrimonio y posesión de estado, la inobservancia de las
formalidades prescriptas en el acto de celebración no puede ser alegada contra la
existencia del matrimonio.

VIII. ACCIONES DE ESTADO

Las acciones de estado de familia son aquellas que tienen por objeto consti-
tuir, modificar o extinguir un estado de familia(70).Por medio de ellas se buscará
obtener el título de estado corre~pondiente(~l).
Zannoni sostiene que el estado de familia se asienta en el emplazamien-
to concreto que esa posición determina y que "...las acciones de estado son
aquellas que tienden a declarar la existencia de los presupuestos de un deter-
minado emplazamiento en el estado, o a constituir, modificar o extinguir un
emplazamiento " ("1.

1. Caracteres

Los caracteres de las acciones se asimilan a los del estado de familia(73).Sin


embargo, el Código establece en los arts. 712 y 713 algunos caracteres en parti-
cular: su imprescriptibilidad, su caducidad y su inherencia personal.
El art. 712 dispone expresamente:
Las acciones de estado de familia son irrenunciables e imprescriptibles, sin
perjuicio de su extinción en la forma y en los casos que la ley establezca. Los
derechos patrimoniales que son consecuencia del estado de familia están sujetos a
prescripción(74).
La imprescriptibilidad de las acciones no estaba explícitamente receptada
en el Código anterior, aunque la doctrina así lo señalaba(7S).
Que no prescriban no significa que no estén sujetas a caducidad, la norma
específicamente habla de su extinción. Ésta significa que por el transcurso del
tiempo o por la consecución de determinados hechos se extingue el derecho a
ejercer la acción.
- Si alguien pretendiera hacer uso de la acción, habiéndose dado los supuestos

previstos para su caducidad, el juez debería decretarla de

(70) AZPIRI,JorgeO., Juiciosde filiación y patria potestad, Hammurabi, Buenos Aires, 2001, p. 97.
(71) MAZZINGHI, Jorge A,, Tratado..., cit., p. 39.
(72) ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil ..., cit., t. 1, p. 96.
(73) FLEITASORTIZ DE ROSAS, Abel - ROVEDA, Eduardo G., Manual.. ., cit., p. 25. BOSSERT,Gustavo
A. - ZANNONI, Eduardo A., Manual ..., cit., p. 33.
(74) Otro ejemplo de este carácter es el art. 576 cuando refiere expresamente respecto de las
acciones de filiación: "El derecho a reclamar la filiación o de impugnarla no se extingue por pre-
scripción ni por renuncia expresa o tácita, pero los derechos patrimoniales ya adquiridos están su-
jetos a prescripción".
(75) BELLUSCIO, Augusto C., Manual ..., cit., t. 1, p. 61. El autor sostenía que si bien el Código
Civil no establecía que eran imprescriptibles tampoco regulaba un plazo de prescripción.
(76) BELLUSCIO, Augusto C., Manual ..., cit., t. 1, ps. 51 y SS.
16 YAEL F A L ~ T I C O- CECILIA LOPES

La caducidad tiende a resguardar la seguridad jurídica. Tal lo expresado en


los fundamentos del Anteproyecto de CCyCN respecto a los supuestos de cadu-
cidad de la acción de nulidad relativa del matrimonio establecidos en el art. 425:
Se fija el plazo de un año, pues el estado de familia no puede quedar en la
incertidumbre de manera indefinida. Vencido el término, sólo queda habilitada la
vía del divorcio(77).

Por su parte, el art. 713 establece la inherencia personal de las acciones.


Éste dice:
Las acciones de estado de familia son de inherencia ~ e r s o n ayl no pueden ser
ejercidas por vía de subrogación. Sólo se transmiten por causa de muerte en los
casos en que la ley lo establece.

Como decía Belluscio antes de la reforma, las acciones de estado de familia


no son transmisibles por vía sucesoria aunque el principio sufre limitaciones en
determinados casos en los que la ley, expresa o implícitamente, otorga su ejercicio
a los herededero~(~~1.

2. Clasificación

De acuerdo con su objeto, las acciones se clasifican en constitutivas, modifi-


cativas o extintivas. Las primeras buscarán crear un determinado título de estado,
por ejemplo, la acción de adopción; las segundas tendrán por fin modificar un
estado de familia previo, existente, es el caso del divorcio; las últimas dan por
finalizado un estado familiar, tal como sucede con la nulidad del matrimonio(79).
Belluscio distingue también entre acciones de estado matrimonial y acciones
de filiación según el vínculo familiar al cual se refieren. También entre acciones
de emplazamiento y desplazamiento, de acuerdo con su vinculación con el título
de estado de familia(80).
Otra clasificación tiene su base en los efectos que producen las sentencias
dictadas en los procesos en los que se promuevan. Puede tratarse de:
a ) Sentencias declarativas, aquellas en las que se decreta la existencia o
inexistencia de los presupuestos que son el fundamento del vínculo jurídico fa-
miliar(*l).Las acciones tendrán por fin exponer, manifestar, un estado de familia
preexistente, por ejemplo, la acción de reclamación de estado.
b) Sentencias constitutivas, aquellas cuyo ejercicio es el presupuesto para la
constitución, modificación o extinción de un estado de familia determinado(82).
Las acciones darán origen a un nuevo estado, lo transformarán o lo darán por
concluido, por ejemplo, la revocación de la adopción.
La principal diferfncia entre unas y otras es el efecto retroactivo de las
primeras. Belluscio sostiene al respecto que "El efecto propio de la sentencia
constitutiva frente a la peclarativa está dado porque, en principio, carece de re-
C

(77) Código Civil y Comercial de la Nación. Fundamentos, cit., p. 557.


(78) BELLUSCIO,Augusto C., Manual..., cit., t. 1, p. 63.
(79) ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil..., cit., t. 1, p. 98.
(80) BELLUSCIO,Augusto C., Manual..., cit., t. 1, ps. 54/55.
(81) BOSSERT,Gustavo A. - ZANNONI, Eduardo A., Manual..., cit., p. 32.
(82) BOSSERT,Gustavo A. - ZANNONI, Eduardo A,, Manual..., cit., p. 32.
EL DERECHO DE FAMILIAY LAS FAMILIAS 17

troactividad. La sentencia declarativa siempre produce efectos retroactivos al mo-


mento en que comenzó la situación jurídica que ella reconoce o desconoce" (83).

3. Efectos de la cosa juzgada

La doctrina ha discutido sobre cuál es el alcance de las sentencias recaídas


en los procesos en los cuales se debaten las cuestiones de estado(s4).
Zannoni entiende que corresponde la distinción entre los efectos de la cosa
juzgada y la oponibilidad del título. Los efectos de la cosa juzgada se relacionan
con las partes con legitimación en el proceso de estado, en tanto la oponibilidad
del título (que constituye o modifica el estado) es erga omnes, sin perjuicio de la
facultad de impugnar que poseen aquellos que no intervinieron en el proceso y
que tienen legitimidad para hacerlo(85).
Famá ejemplifica al respecto: "la sentencia que desplaza un estado de fa-
milia tiene efectos erga omnes porque destruye un título de estado, y no es
posible concebir que ese título continúe valiendo para quienes no fueron parte
del juicio.. ." (s6). Lo expuesto se deprende de la característica de indivisibilidad
del estado de familia, pues no es posible ostentar un estado de familia solamente
frente a algunas personas.

4. Procesos de familia

Las particularidades que presenta el derecho de familia, en lo referido a


los conflictos que pueden ser judicializados, requieren ser tenidas en cuenta al
momento de regularse las características de su proceso.
El CCyCN, dentro del Libro Segundo destinado a las relaciones de familia,
cuenta con un título especialmente destinado a regular los procesos de familia(87).

(83) BELLUSCIO, Augusto C., Manual ..., cit., t. 1, p. 56.


(84) Se han planteado diversas posturas o teorías: 1) Teoría del legítimo contradictor: ésta plan-
tea el efecto erga omnes de la sentencia cuando en el proceso ha intervenido el legítimo contradic-
tor entendido como aquel que tiene el principal interés en el resultado. 2) Teoría de la relatividad
de la cosa juzgada: esta teoría considera que la cosa juzgada sólo se produce entre las partes que
han atravesado el proceso, no pudiendo oponerse frente a terceros. De esta manera, estos últimos
podrán instar nuevamente las acciones que consideren pertinentes. 3) Teoría del valor absoluto de
la cosa juzgada: fundada en la indivisibilidad del estado de familia, entiende que el efecto de la
cosa juzgada es absoluto oponible erga omnes, ello debido a que no se puede ser padre e hijo sólo
frente a determinadas personas. Si la misma norma limita el acceso a las acciones a determinadas
personas también le prohíbe la revisión posterior. 4) Teoría de la autoridad absoluta provisional: Se
considera que la sentencia pasada en cosa juzgada tiene efecto provisional hasta tanto no sea modi-
ficada por una posterior. En consecuencia, será oponible erga omnes mientras alguien con legiti-
mación para ello proceda a su impugnación (conf. BELLUSCIO, Augusto C., Manual.. ., cit., t. 1, ps. 75
y SS.; ZANNONI,Eduardo A., Derecho civil ..., cit., t. 1, ps. 102 y SS.; BORDA,Guillermo A., Tratado...,
cit., ps. 36 y SS.; MAZZINGHI,Jorge A., Tratado...", cit., p. 42; FAMÁ, María Victoria, La filiación ...,
cit., ps. 209 y SS.).
(85) ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil ..., cit., t. 1, p. 104.
(86) FAMÁ, MaríaVictoria, La filiación ..., cit., p. 21 1.
(87) Al respecto se ha dicho que "...la inclusión de reglas procesales en un Código de fondo es
trascendente, pues opera como elemento unificador para el tratamiento de las cuestiones familia-
res en todo el país. Y ello es relevante pues las provincias tienen dispares sistemas procesales para
dirimir los conflictos familiares: algunas cuentan con tribunales especializados y otras no; algunas
tienen procesos orales y otras han regulado procesos prevalentemente escritos, cuando para la ade-
cuada tramitación de estas causas se requiere de principios y reglas diferentes de las que son propias
18 YAEL F A L ~ T I C -OCECILIA LOPES

Si bien su abordaje excede el marco del presente capítulo, debe ponerse


de resalto que el art. 706 regula los principios generales de los procesos de
familia, exigiendo el respeto de " ...los principios de tutela judicial efectiva, in-
mediación, buena fe y lealtad procesal, oficiosidad, oralidad y acceso limitado
al expediente".
A su vez, a continuación enuncia tres principios de particular importancia
en este tipo de procesos:
a ) Las normas que rigen el procedimiento deben ser aplicadas de modo de
facilitar el acceso a la justicia, especialmente tratándose de personas vulnerables, y
la resolución pacífica de los conflictos.
b) Los jueces ante los cuales tramitan estas causas deben ser especializados y
contar con apoyo multidisciplinario.
c) La decisión que se dicte en un proceso en que están involucrados niños, niñas
o adolescentes, debe tener en cuenta el interés superior de esas personas.

Sólo es dable agregar que la especialización requerida para los jueces in-
tervinientes en los procesos de familia, en tanto idoneidad técnico-jurídica para
el desarrollo de su tarea, debe entenderse extensiva a todos los operadores del
derecho que participen en ellos(88).

AZPIRI,Jorge O., Juicios de filiación y patria potestad, Hammurabi, Buenos


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del resto del proceso civil" (conf. DE LOSSANTOS, Mabel, "Los procesos de familia en el Proyecto
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Humanos de la Nación, Buenos Aires, 201 3, p. 15).
(88) Principio que también aparece en las 100 Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de las
personas en condición de vulnerabilidad (Regla 40).
EL DERECHO DE FAMILIAY LAS FAMILIAS 19

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EL MATRIIMONIO
M. CULACIATI
por MART~N

SECCIÓN PRIMERA

Se denomina esponsales a la promesa que mutuamente se hacen los inte-


grantes de una pareja de contraer matrimonio en el futuro.
Este compromiso conyugal viene de épocas remotas y su trascendencia social
ha ido debilitándose con el transcurso del tiempo. Actualmente, es una promesa
sin fuerza vinculante, que no permite obligar a su cumplimiento; pues la liber-
tad en la elección del cónyuge es un presupuesto indiscutible del matrimonio
contemporáneo.
Dicho de otro modo, el rompimiento de la promesa de matrimonio no
constituye un ilícito civil, ya que el compromiso celebrado entre los novios, no es
susceptible de ser ejecutadoc2).De hecho, una persona puede, hasta el momento
del casamiento, arrepentirse de contraer matrimonio y la promesa que hubiera
hecho en tal sentido, no lo compele a celebrarlo. Ello es así, a fin de preservar la
libertad de casarse o no hacerlo(3).

l . Regímenes anteriores

El Código Civil originario (art. 166) y, posteriormente, la ley 2393 de ma-


trimonio civil dispusieron que "La ley no reconoce esponsales de futuro. Ningún

(1) Para profundizar, se remite a ZANNONI, Eduardo, "Responsabilidad civil por ruptura de la
promesa de matrimonio y del concubinato", en AA.VV., Responsabilidaden el derecho de familia,
Hammurabi, Buenos Aires, 1983, p. 84, y URIARTE, JorgeA., "Responsabilidad por la ruptura de la
promesa de matrimonio", JA 1992-11-843, y LAGOMARSINO, Carlos A., "La promesa de matrimonio",
Monografías Jurídicas, nro. 78, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1962.
(2) "Al carecer de valor vinculante, no es posible obligar al cumplimiento de la promesa matri-
monial", C. Nac. Civ., sala E, 311 111998, "F., C. E. v. C., B. A,", JA 1999-111-87.
(3) La Suprema Corte de San Juan afirmó: "En materia de responsabilidad por la ruptura de los
esponsales el juez debe efectuar una interpretación muy limitada debido a la importancia que en
nuestro ordenamiento posee la libertad de casarse". Corte Just. San Juan, sala la, 411 111993, "T., A.
M. V. S., C. N", JA 1994-111-433.
22 MART~NM. CULACIATI

tribunal admitirá demandas sobre la materia, ni indemnización de perjuicios que


ellos hubieran causado". De este modo, Vélez siguió en la cuestión lo previsto
en el Esboco de Augusto Teixeira de Freitas y en el proyecto español de 1851.
Ambos proyectos fueron más allá del silencio guardado en el Code francés y
explícitamente prohibieron toda acción derivada de la ruptura de la promesa.
Esta postura normativa continuó hasta la sanción de la ley 23.515 que, si
bien mantuvo la falta de valor vinculante de los esponsales, suprimió el párrafo
que prohibía expresamente todo reclamo indemnizatorio (art. 165). Esto llevó
a que la doctrina entendiera que la prohibición expresa había sido derogada y,
de esta manera, se abría la puerta a la reparación civil ante la ruptura de los
esponsales. Y si bien algunos autores evaluaron la admisión y extensión del
resarcimiento, su aceptación fue restrictiva. Sucede que la sola existencia de
una relación sentimental frustrada no configura una ruptura configurativa de
responsabilidad directa indemni~able(~1.
La incertidumbre culminó con la sanción del Código Civil y Comercial de la
Nación(s)que continúa en la senda de no reconocer esponsales de futuro, pero
desestima explícitamente el reclamo de los daños y perjuicios por la ruptura
intempestiva.

2. Acción de daños y perjuicios(6)

Ahora bien, si la ruptura esponsalicia no constituye un ilícito civil, cómo


podría generar la responsabilidad por los daños y perjuicios. Sucede que la supre-
sión de la ley 23.515 llevó a distintas interpretaciones en torno a si el legislador
había admitido la posibilidad del reclamo resarcitorio. Borda sostuvo la tesis
negativa, entendiendo que "esta acción abre camino al chantaje" (7); mientras
que la tesis positiva, es decir, aquella que admite el resarcimiento de daños deri-
vados de la forma intempestiva de la ruptura, fue sostenida por Vida1 Taquini,
Belluscio, Zannoni, entre otros.
En esta línea de pensamiento, se entendió que no debía buscarse la ilicitud
en el rompimiento, sino en la alteración del deber jurídico de no dañar a los
demás, obligación que se vería vulnerada por el quiebre intempestivo de la re-
lación afectiva (*).
Así, la responsabilidad será de carácter extracontractual, ya que por más que
los integrantes de la pareja se hayan formulado la promesa de casarse, el pacto

(4) En ese sentido, se dijo: "La circunstancia que el demandado haya realizado o propiciado los
hechos que de ordinario son previos a la formalización de una unión matrimonial, no lleva a con-
cluir per se que existió ánimo de defraudar por parte del miembro de la pareja que posteriormente
rompe su compromiso". C.$Civ. y Com. Rosario, sala 1", 14/5/2013, en autos "L., P. A. v. H., H. S/
daños y perjuicios". Ver también C. Civ. y Com. Mar del Plata, sala 2", 18/5/2000, "B., S. L. v. Del
V., O. J.", LexisNexis Onl
(5) Aprobado por ley 994 y promulgado según dec. 179512014. En adelante, CCyCN.
(6) OPPENHEIM, Ricardo - SZYLOWICKI, Susana, "El riesgo de generalizar la aplicación de indem-
nizaciones dinerarias en casos de ruptura de esponsales y divorcio", en GROSMAN, Cecilia - LLOVE-
RAS, Nora - HERRERA, Marisa (dirs.), Summa de Familia, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2012, p. 41 7.
(7) BORDA,Guillermo, Manual de derecho de familia, Perrot, Buenos Aires, 1988, p. 53.
(8) La acción resarcitoria no resulta del incumplimiento en sí de la promesa de matrimonio, sino
que su fuente la constituyen los daños causados como consecuencia del comportamiento culposo o
doloso de los promitentes. Véase MEDINA,Graciela, "Responsabilidad por la ruptura de noviazgo",
LL 1999-B-941.
EL M A T R I M O N I O 23

no es exigible jurídicamente. Ello significa que para lograr una indemnización


se debía demostrar el hecho antijurídi~o(~), el factor de atribución, el daño, y la
relación de causalidad entre el hecho y el daño.
El factor de atribución, entonces, será el dolo o la culpa, y el daño debe ser
producto de una relación de causalidad adecuada con el hecho generador de la
responsabilidad (lo).
El daño susceptible de ser reclamado puede ser material(") y10 moral(12).
Borda advierte que el principio general es la irresponsabilidad por la ruptura
de la promesa de matrimonio pero admite que, en casos extremos, la reparación
sería procedente (v.gr., si habiéndose cursado las invitaciones a la ceremonia del
casamiento, el novio no se presenta, no obstante haber pedido de común acuer-
do la fecha de la celebración)(13).Di Lella(14)sólo admite la acción de daños y
perjuicios para el supuesto de dolo o culpa grave y ciñendo la indemnización a
los gastos realizados(ls).

3. Régimen del CCyCN

Actualmente, el art. 401 no le otorga carácter vinculante a los esponsales,


y esta falta de reconocimiento legal conlleva a que cualquier promesa a fin de
contraer matrimonio no permita exigir su cumplimiento(16).

(9) Véase ZANNONI, Eduardo A., Derecho de familia, t. 1, 3" ed., Buenos Aires, 1998, p. 206.
(10) "Aun admitiendo la ruptura intempestiva del noviazgo, debe probarse además que la mis-
ma configura un daño cierto y concreto imputable al demandado en razón de dolo o culpa" (del
voto del Dr. Olivares). C. Civ. Com. y Min. San Juan, sala la, 29/9/1992, "T., A. M. v. S. C., N.", JA
1993-1-586.
(1 1) Éste consistirá en aquellas erogaciones que se hicieron con miras a la vida matrimonial,
tales como la compra de bienes para la vida en común o los gastos realizados en virtud de la cele-
bración que pensaba realizarse.
(12) El daño moral derivará del obrar dañoso de la parte, no de su negativa a contraer nupcias.
Algunos autores afirmaron que "entre los daños morales se ubican los sufrimientos o padecimien-
tos que preceden o acompañan la ruptura, además de la pérdida de la reputación social de que la
novia hubiera sido objeto como consecuencia del abandono intempestivo". LAGOMARSINO, Carlos
A. R. - URIARTE,J.A., "Ley 23.51 S", en BELLUSCIO, Augusto C. (dir.) y ZANNONI,Eduardo A. (coord.),
Código Civil y leyes complementarias, t. 7, Astrea, Buenos Aires,l998, parágrafo 6, ps.7021704. Sin
embargo, la jurisprudencia sostuvo que "no procede el daño moral, ya que la actora sabía que no
se casarían en la fecha fijada, no existiendo ruptura intempestiva (pues la misma se dio varios meses
.
antes a la fecha dispuesta para la celebración del matrimonio) que generara derecho a indemniza-
ción'por daño moral". Inclusive se recordó que la a quo consideró que "la demandante no había
padecido daño psíquico y que el sufrimiento propio de la ruptura de una relación de noviazgo no es
considerado legalmente un ilícito que se deba resarcir". C. Civ. y Com. Rosario, sala la, 141512013,
"L., P. A. v. H., H. sldaños y perjuicios".
(13) BORDA,Cuillermo, "Responsabilidad por la ruptura de la promesa de matrimonio", Revista
Scribas, nro. 4, homenaje al Dr. Guillermo Borda, Arequipa, 1998, p. 65. Puede verse Juzgado de
la Instancia en lo Civil y Comercial de 22" nominación de Córdoba, 151411999, "N., L. B. v. C., C.
N.", LLC 1999-1367. La Cámara revocó el fallo del a quo el 2311 112000.
(14) DI LELLA,Pedro, "Derecho de daños vs. Derecho de familia", LL 1992-D-862.
(15) "Corresponde confirmar la sentencia que hace lugar a la demanda promovida y condena
al demandado a abonar una suma de dinero en concepto de resarcimiento de los daños materiales
sufridos por la actora, por los gastos realizados por ésta a efectos de finalizar la construcción del
inmueble, con la ilusión de habitarlo con su futuro esposo, hecho que se frustró por la ruptura de la
relación, enriqueciéndose éste ¡lícitamente con el aporte mencionado". C. Civ. y Com. Rosario, sala
la, 141512013, "L., P. A. v. H., H. sldaños y perjuicios".
(16) Véase SOLARI, Néstor E., "Los esponsales en el Proyecto de Reforma", DFyP 201 3 (octubre),
p. 13.
Esta norma dice:
(...) no hay acción para exigir el cumplimiento de la promesa de matrimonio
ni para reclamar los daños y perjuicios causados por la ruptura, sin perjuicio de
la aplicación de las reglas del enriquecimiento sin causa, o de la restitución de las
donaciones, si así correspondiera.

De este modo, el Código vuelve a la postura legislativa introducida por


la ley 2393 y soluciona las discrepancias que generó la ley 23.515, al prohibir
explícitamente la reparación de los daños derivados de la ruptura. Este cambio
normativo, que nos retrotrae a la postura anterior a la ley 23.515, se apoya en el
principio de autonomía personal y en la libertad ínsita en la elección del futuro
cónyuge (17).
Desestimada la vía indemnizatoria, el CCyCN recepta dos herramientas a
fin de dar respuesta a la situación que se genera con posterioridad a la ruptura,
cuando uno de los integrantes de la pareja le reclama al otro la devolución de
los bienes o las erogaciones realizadas en miras al matrimonio no celebrado: el
enriquecimiento sin causa y la restitución de las donaciones que analizaremos
en el acápite siguiente.
Sucede que, por aplicación de los principios generales, el incumplimiento
de la promesa esponsalicia sólo puede generar un efecto jurídico si se acredita el
enriquecimiento sin causa(l8)de la persona que provocó la ruptura. Este instituto
requiere la existencia del enriquecimiento de una de las partes y el correlativo
empobrecimiento de la otra; además, que no exista causa que lo justifique, o de
existir, sea injusta o ilegítima, y por último, que no exista una acción específica
que proteja esta situación.

4. La restitución de donaciones(lg,

El Código continúa la senda de admitir la restitución de las donaciones


efectuadas con miras al futuro matrimonio, tanto entre cónyuges como de ter-
ceros hacia ellos.
En doctrina existían distintas posturas para la restitución de bienes, al
amparo de la legislación anterior. Fassi y Borda entendían que se trataba de
donaciones condicionales (arts. 1240 y 1248, CCiv. derogado)(20).Guastavino
aplicaba en cambio, las normas del contrato de depósito y expresaba que los
bienes entregados en miras al matrimonio, lo eran en calidad de depósito y en
'

caso de ruptura debían restituirse, por su calidad de depositario (arts. 2182 y

(17) En sentido coincidente, el art. 16, inc. 2" de la Convención sobre la Eliminación deTodas
las Formas de DiscriminacZón Contra la Mujer, aprobada por ley 23.1 79, enfatiza que "no tendrán
ningún efecto jurídico los esponsales", y de esta manera, la falta de efectos jurídicos reconocidos
impide ejercer acciones eryaminadas a exigir el cumplimiento de la promesa matrimonial.
(18) El CCyCN regula kxpresamente la figura del enriquecimiento sin causa en los arts. 1794
y SS.
(19) SOLARI, Néstor E., "Restitución de bienes y daños y perjuicios derivados de la ruptura del
noviazgo", en GROSMAN, Cecilia - LLOVERAS, Nora - HERRERA,Marica (dirs.),Summa de Familia, Abe-
IedoPerrot, Buenos Aires, 201 2, p. 407.
(20) Lagomarsino sostenía también que debían restituirse las donaciones, pero su fundamento
radicaba en el art. 1240 del Código anterior, que regulaba las donaciones propter nupcias, las que
consideraba revocadas si el matrimonio no llegaba a celebrarse. LAGOMARSINO, Carlos A., La pro-
mesa de matrimonio, cit., ps. 59 y 60.
EL MATRIMONIO 25
2210, CCiv. derogado)(21).Finalmente, para Llerena, se trataba de un enrique-
cimiento sin causa(22).
Cabe recordar algunos precedentes jurispr~denciales(2~) que sostuvieron:
"(...) con independencia de los motivos de la ruptura de una promesa de matri-
monio, si uno de los promitentes efectúa a favor del otro una donación consisten-
te en dinero y la revoca posteriormente por causa de ingratitud, por aplicación del
art. 1240 del Cód. Civil debe restituirse al donante lo recibido, pues la frustración
del matrimonio lo convierte en un pago sin causa (conf. art. 793, CCiv.), sea
que la donación se haya efectuado dentro o fuera de la convención prenupcial".
El CCyCN se enrola en la tesitura doctrinaria que advierte que lo que un
novio otorga al otro en miras a un futuro matrimonio es una donación y no lo
hace en carácter de depositario(24).Dicho de otro modo, si la condición que
inspira las donaciones (el matrimonio) no se cumple, éstas no se perfeccionan.
En suma, el Código dedica una sección específica a las "donaciones por
razón de matrimonio", y allí establece que todas las donaciones realizadas en
convenciones matrimoniales "sólo tienen efecto si el matrimonio se celebra"
(cfr. art. 451).
Inclusive, también regula expresamente la hipótesis de las donaciones que
los terceros realizaran en virtud del futuro matrimonio(25).

SECCIÓNSEGUNDA

ESTRUCTURA Y PRESUPUESTOS
DEL ACTO ~ U R ~ D I CMATRIMONIAL
O

l. PRELIMINARES

Para la existencia del matrimonio es indispensable el consentimiento de


ambos contrayentes expresado personal y conjuntamente ante la autoridad com-
petente, que normalmente será el oficial público encargado del Registro Civil.
De ahí que la estructura del acto jurídico matrimonial resulta de ambos
actos que le dan existencia, esto es, del consentimiento de ambos contrayentes
y la intervención de la autoridad competente. La ausencia de algún elemento
estructural provoca la inexistencia del matrimonio. Hasta la sanción de la ley

(21) GUASTAVINO, Elías, "Restitución de bienes entregados por causa de matrimonio, si éste no
se celebra", JA 1974-270 y SS.,secc. Doctrina, nros. I I y III.
(22) Salvat distinguía entre verdaderas donaciones y los simples regalos inspirados por un sen-
timiento de afecto. Para este autor las donaciones quedaban resueltas en razón de tratarse de pagos
sin causa.
(23) C. Nac. Civ., sala A, 1511211994, "C., D. v. B., B. B.", LL 1995-8-485.
(24) "En lo que respecta a las donaciones entre prometidos o a las efectuadas por terceros, ya la
doctrina había formulado distinción entre verdaderas donaciones y simples obsequios inspirados en
sentimientos afectivos considerando que las primeras quedaban resueltas en caso de ruptura por ca-
recer de causa, en tanto los segundos se consolidaban por aplicación de las normas que impedían el
ejercicio de acciones relacionadas con los esponsales". MÉNDEZ COSTA,María Josefa - D'ANTONIO,
Daniel H., Derecho de familia, t. 1, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2001, p. 118.
(25) El art. 452 prescribe que "las donaciones hechas por terceros a uno de los novios, o a am-
bos, o por uno de los novios al otro, en consideración al futuro matrimonio, llevan implícita la con-,
dición de que se celebre matrimonio válido".
26.618(26),la diversidad de sexo de los contrayentes era un requisito de fondo
para la celebración del connubio. De esta manera, la igualdad de sexo conllevaba
la inexistencia del acto. *

Ahora bien, un matrimonio estará afectado de nulidad cuando, a pesar de


contar con los elementos estructurales o condiciones de existencia, hayan fallado
o estén viciadas las condiciones de validez del acto. Así, la configuración de los
impedimentos dirimentes o los vicios del consentimiento llevan a que el acto
sea anulable. Ésta es una sanción de ineficacia que, reconociendo la existencia
estructural del matrimonio, lo priva de sus efectos propios.

II. IMPEDIMENTOS MATRIMONIALES

En nuestro régimen, el principio general es la capacidad para contraer


matrimonio que se relaciona con el principio de libertad para casarse. Esta
capacidad está determinada justamente por la ausencia de impedimentos ma-
trimoniales.
Estos impedimentos son aquellas prohibiciones de la ley que afectan a las
personas para contraer un determinado matrimonio. Se trata de hechos o si-
tuaciones jurídicas preexistentes que afectan a uno o ambos contrayentes. Es
importante mencionar que el impedimento no es el hecho en sí mismo, sino la
prohibición que, en consideración de éste, formula la ley.
La interpretación debe ser'restrictiva atento a que se afecta, como ade-
lantamos, una libertad fundamental, como es la de contraer matrimonio. Los
impedimentos están taxativamente enumerados y no pueden ser ampliados por
vía interpretativa.
Sobre los efectos de los impedimentos, debemos distinguir dos momentos:
a) antes de la celebración del matrimonio, los impedimentos operan como causa
de oposición a su celebración por quienes se encuentren legitimados a oponerse; y
respecto de cualquier persona, como fundamento de la denuncia de su existencia
ante la autoridad competente, y b) después de la celebración del matrimonio,
operarán como causa de nulidad si se trata de impedimentos dirimentes, o de la
aplicación de sanciones civiles o penales, si son impedientes.

l . Impedimentos divimentes

El principio general es que toda persona está habilitada para contraer matri-
monio a excepción de aquellas que se encuentren comprendidas en las situaciones
o hechos determinados en la norma que vedan expresamente su celebración.
Estos obstáculos legalss se denominan impedimentos dirimentes y constituyen
una limitación para la'celebración de un matrimonio válido. No sólo obstan a
su licitud, sino también a su validez.
El Código sigue dh términos generales los lineamientos de su predecesor
-el art. 166, CCiv.- aunque adecua la terminología utilizada y advierte que los
impedimentos enunciados poseen carácter dirimente. Además, suprime el impe-

(26) Puede compulsarse ALDAO,Martín - CLÉRICO,Laura (coords.), Matrimonio igualitario. Pers-


Nora - ORLANDI,
pectivas sociales, políticas y jurídicas, Eudeba, Buenos Aires, 201 0, y LLOVERAS,
Olga - FARAONI,Fabián, Régimen jurídico del matrimonio civil. Ley 26.6 7 8, Enfoque Jurídico, Cór-
doba, 201 0, entre otros.
EL MATRIMONIO 27
dimento de sordomudez cuando el contrayente afectado no sabía manifestar su
voluntad en forma inequívoca por escrito o de otra manera; que era objetado
desde antaño por la doctrina mayoritaria.
Sobre el particular, se presentaban dos supuestos: si el sordomudo podía darse
a entender de cualquier manera, no había impedimento alguno para contraer matri-
monio. En cambio, si no podía darse a entender por ningún medio, tampoco era un
impedimento; pues no había capacidad para expresar el consentimiento. En esta última
hipótesis no existe un impedimento que provoque la nulidad, sino que en rigor, esta-
ríamos ante un supuesto de inexistencia del matrimonio. En síntesis, si el sordomudo
no puede prestar personalmente su consentimiento, no habría un matrimonio nulo
sino un acto inexistente.

1,l. Parentesco

Históricamente, el impedimento de parentesco ha respondido a fundamentos cul-


turales, naturales, sociales, éticos, eugenésicos e incluso religiosos (27).
El art. 403 prohíbe determinados vínculos parentales que ligan a los preten-
sos contrayentes y contempla como impedimentos dirimentes para un matrimo-
nio válido: a) el parentesco en línea recta en todos los grados, cualquiera que sea
el origen del vínculo; b) el parentesco entre hermanos bilaterales y unilaterales,
cualquiera que sea el origen del vínculo, y c) la afinidad en línea recta en todos
los grados.
El inc. a) de la norma incluye a los ascendientes y descendientes sin limi-
tación y sin distinción en función de su origen; dicho de otro modo, la prohi-
bición alcanza a aquellos parientes por naturaleza, por métodos de reproducción
humana asistida o por la adopción. De acuerdo con el inc. b) el impedimento
alcanza dentro del parentesco a la línea colateral hasta el segundo grado. Los
hermanos son parientes en línea colateral en segundo grado y su vínculo puede
ser unilateral o bilateral según tengan en común uno o ambos progenitores(28).
El inc. c) regula la afinidad en línea recta en todos los grados, es decir,
comprende sin limitación, a los ascendientes y descendientes de uno de los cón-
yuges respecto del otro(29).Esta prohibición alcanza únicamente a los parientes
afines en línea recta, no quedando comprendidos los afines en línea colateral
(v. gr., cuñados entre sí), respecto de los cuales rige el principio de libertad para
contraer matrimonio.
Una aclaración que corresponde agregar es que el parentesco por afinidad
no se extingue por la disolución del matrimonio, pero sí fenece por la nulidad del
vínculo. Justamente, este impedimento es de carácter permanente, pues aparece
tras la disolución del matrimonio que ocasiona la afinidad, toda vez que antes
el vínculo entre afines no sería posible, pero no por el impedimento de afinidad,
sino por el de ligamen.

(27) Los impedimentos derivados del parentesco poseen carácter permanente y no son dispen-
sables. El art. 529 define al parentesco como el vínculo jurídico existente entre personas en razón de
la naturaleza, las técnicas de reproducción humana asistida, la adopción y la afinidad.
(28) El art. 534 se encarga de deslindar ambos supuestos, al señalar que "son hermanos bilate-
rales los que tienen los mismos padres. Son hermanos unilaterales los que proceden de un mismo
ascendiente en primer grado, difiriendo en el otro".
(29) El parentesco por afinidad es definido como aquel que existe entre la persona casada y los
parientes de su cónyuge (v. art. 536).
El TEDH(30)en un caso contra el Reino Unido se ha referido a las limitacio-
nes derivadas del grado de afinidad, estimando improcedente la denegación de
permiso para celebrar el matrimonio entre suegro y nuera por considerarlo una
medida desproporcionada e injustificada, que no defiende los objetivos legítimos
de protección de la integridad de la familia y que no evita daños a los menores
que puedan quedar afectados por el cambio de relaciones entre los adultos que
los rodean. El tribunal resolvió por unanimidad que en el caso mediaba violación
del art. 12 de la CEDH(31).

7.2. Impedimento d e ligamen


El inc. d) prevé como impedimento para la celebración de la unión conyu-
gal "el matrimonio anterior, mientras subsista". Su fundamento es la vigencia
cultural del matrimonio monogámico caracterizado por la exclusividad de la
unión de dos personas, a diferencia de otros regímenes que admiten la poligamia
o la poliandria.
Se trata de un impedimento de carácter transitorio, pues la valla legal le
impide a los pretensos contrayentes celebrar nuevas nupcias, si alguno de ellos
posee un vínculo anterior que subsista al momento de la pretendida celebración.
Este obstáculo no es dispensable, por lo que acarrea la nuhdad absoluta del matrimonio
(art. 424). Sólo puede ser subsanado si se anula el matrimonio anterior.

7.3. Crimen(32)
El inc. e) establece como impedimento matrimonial el "haber sido con-
denado como autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de los
cónyuges " .
El Código contempla la situación desde el punto de vista del tercero con total
independencia de la conducta que pueda haber asumido el cónyuge supérstite
de la víctima, es decir, no se requiere la intervención conjunta en el hecho de
quienes pretenden casarse. La norma sanciona con total amplitud la conducta
de quien asesina o participa del asesinato del cónyuge de la persona con quien
pretende contraer matrimonio, como la de aquel que no posee la intención de
unirse maritalmente con el cónyuge supérstite. Dicho de otro modó, la figura
legal no está integrada por el propósito de contraer matrimonio. Es un impedi-
mento relativo, porque veda el matrimonio entre quien intervino en el homicidio y el
cónyuge supérstite de la víctima.
Ahora bien, entre las condiciones de aplicación del impedimento, el inciso refiere
que debe tratarse de un delito consumado, de aquí se desprende que no basta la mera
tentativa (33).

(30) LéaseTribunal Euro eo de Derechos Humanos, TEDH, 13/9/2005, "B. y L. v. Reino Unido",
sentencia 20/5/1 995. f
(31) Léase Convención Europea de Derechos Humanos. El art. 12 acuerdáa las personas en
edad núbil el derecho de casarse y fundar una familia conforme a las leyes nacionales que regulen
el ejercicio de ese derecho.
(32) Puede cotejarse D'ANTONIO,Daniel H., "El impedimento matrimonial de crimen", ED 46-
819, y TAU ANZOÁTEGUI, Víctor, "El impedimento de crimen en el derecho matrimonial", JA 1957-
IV-109, entre otros.
(33) Según el art. 42 del CPen. es la situación de aquel que con el fin de cometer un delito co-
mienza su ejecución, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su voluntad.
EL MATRIMONIO 29

Debe ser un delito doloso, o sea, con la intención de privar al otro del bien jurídico
vida. El impedimento no alcanza los supuestos de homicidio culposo o preterintencio-
nal. Quedan excluidos también los casos de inimputabilidad y exceso en la legítima
defensa.
Respecto del delincuente, el Código prevé expresamente su intervención como
autor, cómplice o instigador(34).La formulación es taxativa por lo que cualquier otra
participación en el delito queda excluida. Si bien algunas voces objetaban, al amparo de
la legislación anterior; la no inclusión del encubridor, cabe advertir que el encubrimiento
es un delito diferente, que no posee vinculación con la ejecución del delito prin~ipal(~5).
El Código zanja las discrepancias existentes con relación a la necesidad de una
condena penal; cuando exige expresamente el "haber sido condenado ". La norma
recepta así la doctrina mayoritaria que entendía que era necesaria una condena previa,
porque sólo así podía quedar establecida la participación del sujeto en el homicidio.
Resta considerar qué ocurre en la hipótesis de que el sujeto esté cursando el pro-
ceso penal en el que aún no se ha dictado la sentencia. En el régimen anterior, algunos
autores sostenían que mientras dure el proceso penal tendrá que suspenderse la autori-
zación para contraer matrimonio. B e l l ~ s c i o -siguiendo
(~~) a Spota- apuntó que si bien
la suspensión no está autorizada, nada obsta para que se deduzca oposición a la cele-
bración del matrimonio, cuya suerte puede depender del resultado del proceso penal.

7.4. Falta de edad nupcial


La ley 2393 establecía como impedimento para contraer matrimonio que la
mujer no tenga 12 años cumplidos y el hombre 14, siguiendo sobre el particular,
las normas canónicas. Sin embargo, el Código de Derecho Canónico de 1917
elevó las edades mínimas exigidas a 14 años cumplidos la mujer y 16 el hombre.
En nuestro país, el art. 1 4 de la ley 14.394 aumentó las edades mínimas en la
misma medida. Sucede que las leyes fueron siguiendo una senda legislativa que,
atento a la trascendencia del acto matrimonial, exigen edades mayores que la de ,

la mera pubertad. En ese sentido, la ley 23.515 elevó nuevamente la edad núbil,
y modificó el art. 166, inc. So, que en lo sucesivo consideró como impedimento
"tener la mujer menos de dieciséis años y el hombre menos de dieciocho".
En el año 2008, la ley 26.449 subió y equiparó la edad mínima de ambos en 18
años. La jurisprudencia mostró una mirada crítica en torno a esta reforma(37).Igual
demérito técnico suscitó en la doctrina, que advirtió que si bien su fundamento radica
en el reconocimiento del principio de no discriminación, la igualación debería haberse
formulado "hacia abajo", es decir, fijándose la edad común en 16 años a fin de no
afectar el derecho a contraer matrimonio ya estatuido en favor de la mujer(38).

(34) Son aquellos que tomasen parte en la ejecución del hecho o prestasen al autor o autores
un auxilio o cooperación sin los cuales no habría podido cometerse el delito, o los que hubiesen
determinado directamente a otro a cometerlo (cfr. art. 45, CPen.).
(35) Las hipótesis constitutivas del delito de encubrimiento se encuentran previstas en el
art. 277, CPen., que exige que el sujeto no hubiera participado, en la comisión de un delito ejecu-
tado por otro.
(36) BELLUSCIO,Augusto C., Manual de derecho de familia, t. 1, 6" ed., Depalma, Buenos Aires,
1996, p. 168.
(37) VéaseTrib. Col. Familia n. 5 Rosario, 22/5/2009, "C.,V. A.", LL Litoral 2009 (junio) 706.
(38) LLOVERAS, Nora - FARAONI,Fabián, La mayoría de edad en Argentina, Nuevo Enfoque Jurí-
dico, Córdoba, 201 0, p. 143.
Posteriormente, se sancionó la ley 26.579 que redujo la mayoría de edad de los 21
años a los 18, haciendo coincih la edad núbil con la plena capacidad
Actualmente, el arc 403, inc. f), establece como una valla legal para el ma-
trimonio el hecho de que uno o ambos contrayentes tengan menos de dieciocho
años de edad.
El impedimento de falta de edad legal es de carácter: a) absoluto, porque
prohíbe el connubio del incapaz con cualquier persona; b) temporario, porque
desaparece al alcanzar la edad núbil; c) dispensable, y d) la sanción que provoca
es la nulidad relativa (art. 425, inc. a]).
La nulidad puede ser demandada por el cónyuge que padece el impedimen-
to y por los que en su representación podrían haberse opuesto a la celebración
del matrimonio. En este último caso, el magistrado deberá oír al adolescente,
y teniendo en cuenta su edad y grado de madurez hará lugar o no al pedido de
nulidad. Si el juez rechaza la nulidad, el matrimonio tendrá los mismos efectos
que si se hubiera celebrado con la dispensa pertinente.

7.4.7. Dispensa judicial

Este impedimento puede dispensarse, es decir, los sujetos que no alcancen


la edad núbil, pueden contraer un matrimonio válido previa dispensa judicial.
Actualmente, el art. 404 prevé que:
(...) en el supuesto del inc. f) del artículo 403, el menor de edad que no haya
cumplido la edad de 16 años puede contraer matrimonio previa dispensa judicial.
El menor que haya cumplido la edad de 16 años puede contraer matrimonio con
autorización de sus representantes legales. A falta de ésta, puede hacerlo previa
dispensa judicial.
Esta norma habilita la dispensa judicial del impedimento de falta de edad
legal y autoriza la celebración del matrimonio a sujetos que no hayan cumplido
los 18 años.
Los pretensos contrayentes pueden peticionar judicialmente la remoción de
la valla legal y el juez debe mantener una entrevista personal con ellos y con sus
representantes legales, a fin de garantizar los principios de oralidad, inmediación
y celeridad del proceso. La decisión judicial debe tener en cuenta la edad y grado
de madurez alcanzados referidos especialmente a la comprensión de las conse-
cuencias jurídicas del acto matrimonial. De esta manera, la norma reconoce el
principio de autonomía progresiva de los menores de edad.
El artículo refiere también que el judicante debe evaluar la opinión de los
representantes, si la hubiesen expresado. Sin embargo, las observaciones que
hubieran manifestado en la audiencia no son vinculantes, en consonancia con la
derogación de la ytorización paterna requerida por el Código derogado.

(39) Si el contrayente cuenta con la edad nupcial, no requiere autorización paterna, ni supleto-
ria judicial, a partir del régimen instaurado por la ley 26.579, que estableció la mayoría de edad a
los 18 años. Es así que pierde vigencia el juicio de disenso contemplado en el art. 168 del Código
derogado.
EL M A T R I M O N I O 31

1.4.2. Dispensa judicial para los supuestos d e tutela

La tutela está destinada a brindar protección a la persona y bienes de un


niño, niña o adolescente que no ha alcanzado la plenitud de su capacidad civil
cuando no haya persona que ejerza la responsabilidad parental (cfr. art. 104). El
art. 171 del Código derogado conservaba el impedimento impediente establecido
originalmente en el art. 12 de la ley 2393, por el cual el tutor y sus descendien-
tes no podían contraer matrimonio con el menor de edad que hubiera tenido
o tuviere bajo su guarda, hasta que acabada la tutela, haya sido aprobada la
cuenta de su administración. El CCyCN establece una redacción superadora de
la anterior que preveía el impedimento impediente derivado exclusivamente de
la falta de aprobación de las cuentas de administración.
Actualmente, el art. 404 incorpora la dispensa judicial para el supuesto en
que el impedimento de falta de edad legal funcione con relación al tutor que
pretende contraer matrimonio con su pupilo. Este inciso regula específicamente
el impedimento cuando el pretendido acto se da entre el pupilo y su tutor o sus
descendientes.
El CCyCN extrema los recaudos legales a fin de otorgar una mayor protec-
ción al pupilo, como consecuencia de la relación especial que lo vincula con su
tutor. De esta manera, no basta para la concesión de la dispensa judicial que el
sujeto menor de edad comprenda las consecuencias jurídicas del matrimonio, sino
que además, se impone que estén aprobadas las cuentas de la administración del
tutor. El bien protegido es el patrimonio del pupilo, y se intenta evitar que el tutor
se aproveche del matrimonio para liquidar las cuentas de manera sospechosa.
Como adelantamos, el matrimonio celebrado sin la dispensa judicial oca-
siona la nulidad relativa (art. 425, inc. a]) y, en el particular, debemos adunar
una sanción patrimonial para el tutor que consiste en la pérdida del derecho a
obtener la retribución por la tutela (cfr. art. 129, inc. d])(40).

1.5. Falta d e salud mental

El inc. g) del art. 403 prevé como impedimento para la celebración del con-
nubio "la falta permanente o transitoria de salud mental que le impide tener
discernimiento para el acto matrimonial". Como consecuencia de la adecuación
de la terminología a la Convención sobre los Derechos de las Personas con Dis-
capacidad -ley 26.378- y a la ley 26.657(41),el Código elimina toda referencia a
la privación de la razón que contenía el art. 166 y que, a su vez, era superadora
de la locura que preveía la ley 2393.
La determinación de un padecimiento mental no conlleva necesariamente a
presumir la incapacidad del sujeto. Cada persona tiene derecho a participar en
la vida de relación, de acuerdo con la idoneidad de su capacidad para hacerlo.

(40) Cabe recordar que el tutor tiene derecho a la retribución que se fije judicialmente teniendo
en cuenta la importancia de los bienes del tutelado y el trabajo que ha demandado su administra-
ción en cada período. La remuneración única no puede exceder de la décima parte de los frutos
líquidos de los bienes del menor de edad.
(41) Sobre el impacto que produjo la ley 26.657, véase MART~NEZ ALCORTA, Julio A., "Primera
aproximación al impacto de la Ley Nacional de Salud Mental en materia de capacidad civil", Supl.
Act., 711212010, p. 1, y DJ, 161212011, p. 101; RIVERA,Julio C. - HOOFT,Irene, "La nueva ley 26.657
de Salud Mental", SJA, 251512011; LLORENS, Luis R. - RAJMIL,Alicia B., "La protección de los dere-
chos de las personas con enfermedades mentales. La nueva ley 26.657", LL Online, entre otros.
La cuestión de las capacidades parciales ya había sido analizada en un ex-
celente fallo por el cual se hizo lugar a la solicitud de autorización para contraer
matrimonio(42),formulado por 1; representante legal de una persona declarada
incapaz(43).
Es importante poner de relieve que la norma prevé que la falta de salud men-
tal debe impedirle a la persona tener discernimiento para el acto matrimonial. De
allí podemos colegir que la valla legal no es cualquier afección, sino sólo aquella
que impida el discernimiento.
Además y, de acuerdo con el nuevo paradigma, la capacidad se presume y
una limitación en la salud mental no conlleva necesariamente la imposibilidad
de prestar un consentimiento válido.
El impedimento de falta de salud mental es: a) absoluto; b) transitorio; c)
dispensable, y d) la sanción que conlleva la celebración del matrimonio sin la
pertinente dispensa judicial es la nulidad relativa (cfr. art. 425, inc. b]).
La nulidad puede ser demandada por cualquiera de los cónyuges si desco-
nocían el impedimento. No podrá ser solicitada si el cónyuge que padece el im-
pedimento ha continuado la cohabitación después de haber recuperado su salud
mental; y en el caso del cónyuge sano, luego de haber conocido el impedimento.
La nulidad también puede ser demandada por los parientes de la persona
que padece el impedimento y que podrían haberse opuesto a la celebración del
matrimonio. En este caso, el juez debe oír a los cónyuges y evaluar la situación
del afectado a fin de verificar si comprende el acto que ha celebrado y cuál es su
deseo al respecto.

1.5.1. Dispensa judicial

El art. 405 autoriza la dispensa judicial del impedimento de falta de salud


mental que le impide al pretenso contrayente tener discernimiento para el acto
matrimonial.
Ahora bien, la decisión judicial requiere dictamen previo del equipo inter-
disciplinario sobre la comprensión de las consecuencias jurídicas del acto matri-
monial y de la aptitud para la vida de relación por parte de la persona afectada.
El juez debe mantener una entrevista personal con los futuros contrayentes;
también puede liacerlo con su o sus apoyos, representantes legales y cuidadores,
si lo considera pertinente.
En suma, la norma permite que los sujetos con padecimientos mentales
puedan, a pesar de ello, contraer un matrimonio válido, previa dispensa judicial.
Este proceso requiere, como derivación de lo dispuesto en el art. 5" de la ley
26.657, la intervención y consecuente dictamen del equipo interdisciplinario, a
fin de determinar si la falta de salud mental le permite al sujeto comprender las ,

consecuencias del acto patrimonial.


Y

(42) Trib. Familia n. 2 Mar del Plata, 61912010, "C. S., G. S. slinsania y curatela", RDF 201 1-111-
191.
(43) El tribunal sostuvo que "la libertad y la participación de las personas con discapacidad
constituyen las claves de interpretación del proyecto de inclusión social diseñado en la Convención
sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (...). La máxima aspiración de las personas
con discapacidad es tener acceso a los mismos derechos y responsabilidades cívicas que las demás
personas, desplazando las representaciones culturales que las circunscribían a un tema de bienes-
tar social (. . .)".
EL M A T R I M O N I O 33

Asimismo, el judicante tiene la obligación de mantener una audiencia perso-


nal con los pretensos contrayentes; y la facultad de convocar a los representantes
legales y cuidadores, si lo considera necesario.

2. impedimentos impedientes

Son aquellos que afectan la regularidad de la celebración del matrimonio,


pero no provocan su invalidez, aunque de celebrarse el matrimonio pueden con-
llevar sanciones para el oficial público. Su violación determina la ilicitud del
matrimonio, pero no afecta su validez. También se los llama prohibitivos, porque
se agotan en la prohibición y sólo cumplen una función preventiva.

2.7. Enfermedad venérea en período de contagio

En nuestro derecho positivo se han conocido dos impedimentos eugenésicos:


i) el de la lepra, introducido por el art. 1 7 de la ley 11.359 y derogado por el
art. 4" de la ley 17.711, y ii) el de la enfermedad venérea en período de contagio,
establecido en el art. 13 de la ley 12.331, conocida como ley de profilaxis anti-
venérea. Justamente, este último artículo prevé que "no podrán contraer matri-
monio las personas afectadas de enfermedades venéreas en período de contagio".
La ley 12.331 también incluyó, como sistema preventivo, la obligatoriedad del
examen médico prenupcial gratuito para los varones, que fuera extendido a las
mujeres mediante la ley 16.668 de 1965.
Este impedimento es temporario, pues sólo rige mientras dure el período
de contagio y en él quedan comprendidas todas las enfermedades venéreas y
paravenéreas provocadas por contagio sexual.

2.2. La cuestión del VIH / Sida

La amplitud prevista en el art. 1 3 de la ley 12.331 provocó grandes dis-


crepancias en torno a la potencial inclusión del sida, que puede considerarse
una enfermedad de transmisión Quienes entienden que se encuentra
incluida como impedimento marital, hacen una aplicación literal de la norma,
entendiendo que el sida puede considerarse una enfermedad paravenérea cuya
transmisión se produce, aunque no exclusivamente, por vía sexual.
Quienes lo niegan advierten que el síndrome es actualmente irreversible
y conlleva para los afectados la aptitud suficiente de contagio permanente, lo
que llevaría a impedir definitivamente el matrimonio a sus portadores(45)y esto
constituye un trato di~criminatorio(~6) que, no sólo no evitará las relaciones

(44) El síndrome de inmunodeficiencia adquirida (SIDA) es una enfermedad infecciosa crónica


producida por el VIH (virus de inmunodeficiencia humana) y cofactores asociados.
(45) Se remite a BIDARTCAMPOS,Germán J. - HERRENDORF, Daniel E., "La enfermedad de SlDA
no es impedimento matrimonial", ED 144-601.
(46) Véase Juzg. Civ. y Com. n. 5 Mar del Plata, 30/9/1991, "M. Q., F. y M., A. slamparo", ED
144-601. Allí se resolvió ordenar a las autoridades sanitarias a realizar todos los exámenes necesa-
rios para la obtención de los certificados prenupciales y a la Dirección Provincial del Registro de las
Personas a celebrar el matrimonio, una vez obtenidos los certificados. El judicante consideró que el
SlDA no configura un impedimento legal y en consecuencia, la veda administrativa significó tipifi-
car un impedimento inexistente en violación al derecho constitucional de casarse -art. 19, CN- y
a la libertad jurídica.
sexuales y el riesgo de contagio, sino que alentaría las uniones extramaritales.
En este sentido, existe un consenso generalizado en la doctrina que propicia que
el cónyuge o compañero sexual conocido del infectado debe ser advertido sobre
la condición de éste, de modo tal que pueda tomar los recaudos necesarios para
evitar el contagio.
A fortiori, debemos adunar los principios interpretativos previstos en el
art. 2" de la ley 23.798, comúnmente conocida como ley del sida, que tienen en
cuenta que en ningún caso, puede afectarse la dignidad de la persona.0, producir
cualquier efecto de marginación o estigmatización. Estas pautas llevan a que
la consideración del sida como impedimento marital constituya una discrimi-
nación y un sinsentido que no contribuyen a la asistencia y tratamiento de la
enfermedad.
Este impedimento no autoriza la denuncia por no encontrarse incluido entre
los previstos en el art. 403, pero sí la oposición de los sujetos legitimados.

111. CONDICIONES DE EXISTENCIA DEL MATRIMONIO

l . El consentimiento matrimonial

El consentimiento marital es uno de los requisitos esenciales para la existen-


cia del matrimonio. Se ha repetido desde antaño que el acto jurídico matrimo-
nial descansa en el consentimiento de los contrayentes que es, estructuralmente,
una condición de existencia. Es la voluntad de cada uno de los contrayentes de
unirse al otro con sujeción a las reglas legales a las que está sometido el vínculo
conyugal (47).
El art. 406 prevé que
(. ..) para la existencia del matrimonio es indispensable el consentimiento de
ambos contrayentes expresado personal y conjuntamente ante la autoridad com-
petente para celebrarlo ( ...).
El matrimonio es un acto jurídico familiar bilateral solemne y sus elementos
estructurales son: a) la expresión del consentimiento matrimonial y b) la inter-
vención de la autoridad competente. La ausencia de alguno de estos requisitos
acarrea la inexistencia del vínculo. En síntesis, el consentimiento marital es la
declaración verbal, escrita o por cualquier otro medio inequívoco mediante el
cual los contrayentes expresan su voluntad de celebrar su matrimonio.

7.7. Modalidad de expresión

La citada norma 40s explica cómo debe formalizarse el consentimiento


marital. Así los contrayentes deben expresar su consentimiento:
i) En forma personal frente al oficial público. Ello reafirma la prohibición
de contraer matrimoni; a través de representantes o apoderados.-
ii) Además, se requiere la expresión conjunta de ambos contrayentes. En
otras palabras, el principio general es que ambos coincidan en las circunstancias
de tiempo y lugar. Sin embargo, este principio tiene su excepción. De esta manera,
el Código prevé la posibilidad de que los contrayentes presten su consentimiento

(47) BELLUSCIO,Augusto C., Manual de derecho de familia, cit., p. 187.


EL MATRIMONIO 35

de manera personal, pero no conjunta. Esta modalidad se denomina "matrimonio


a distancia".
iii) La expresión del consentimiento puede hacerse en idioma nacional o
extranjero, verbal, escrita o por medios inequz'vocos.
Sobre el particular, es menester realizar dos comentarios adicionales. E1 Có-
digo admite que la declaración pueda hacerse en idioma nacional o extranjero,
pero en este último supuesto los contrayentes deben ser asisddos por un traductor
público matriculado, o en su defecto, por un intérprete de reconocida idoneidad,
dejando debida constancia en la inscripción (art. 419).
Además, como adelantamos, la regla general es que el consentimiento se
exprese verbalmente por ante el oficial público. Sin embargo y, atento al carácter
inclusivo que el Código posee a lo largo de todo su articulado, habilita a aquellos
sujetos que padecen de limitaciones en su aptitud para comunicarse, a brindar
su consentimiento en forma escrita o por otros medios inequívocos (art. 418,
párr. 4").

1.1.7. El matrimonio a distancia

Previo a su análisis, debemos distinguir el matrimonio por poder del matri-


monio entre ausentes; pues el connubio celebrado por mandatario es un matri-
monio entre presentes; en cambio, en el matrimonio a distancia se admite que
el consentimiento sea prestado por uno de los contrayentes aunque el otro esté
ausente; si éste luego, expresa su consentimiento ante el oficial público del lugar
donde se encuentra(48).
Originariamente, el art. 15 de la ley 2393 admitía el matrimonio celebrado
mediante apoderados de uno o ambos contrayentes que contasen con poder
especial en el que se designase expresamente la persona con quien el poderdante
habría de contraer matrimoni0(~9). A partir de la ratificación de la Convención
de Nueva y ~ r k ( ~ O
la)doctrina
, entendió que el instrumento internacional no to-
leraba el matrimonio por poder en ningún caso y sólo aceptaba el matrimonio a
distancia. La ley 23.515 vedó la posibilidad del matrimonio por poder, al dero-
gar el art. 1881, inc. 5", y prever el requisito de la expresión del consentimiento
por los contrayentes en persona; pero simultáneamente,reguló el matrimonio a
distancia en los arts. 173 y 174 del C C ~ V . ( ~ ~ ) .
Actualmente, el art. 422 define al matrimonio a distancia como:
(. ..) aquel en el cual el contrayente ausente expresa su consentimiento per-
sonalmente, en el 1uga.r en que se encuentra, ante la autoridad competente para
celebrar matrimonios, según lo previsto en este Código en las normas de derecho
internacional privado.

(48) BOSSERT, Gustavo A. - ZANNONI, Eduardo A., Manual de derecho de familia, 5" ed., 2" reim-
pr., Astrea, Buenos Aires, 2000, ps. 139 y 140.
(49) A ello debe adunarse que el art. 1881, inc. 5" del Código de Vélez enunciaba entre los ac-
tos para los cuales eran requeridos poderes especiales, el de "contraer matrimonio a nombre del
mandante".
(50) Véase GUASTAVINO, Elías P., "Celebración del matrimonio. La Convención de NuevaYork de
1962 aprobada por la ley 18.444", jA 1971-11-149.
(51) El art. 53 de la ley 26.41 3 creó un libro o registro de "Recepción de Consentimiento para
Matrimonio a Distancia" en el que se consignarán los consentimientos que se reciban de conformi-
dad con lo establecido en el art. 173 del Código derogado.
Esta norma debemos observarla en conjunto con lo dispuesto en el art. 2623,
en tanto dispone:
Se considera matrimonio a distancia aquel en el cual el contrayente ausente
expresa su consentimiento, personalmente, ante la autoridad competente para au-
torizar matrimonios del lugar en que se encuentra.
Así, el Código admite que los contrayentes expresen su consentimiento en
lugares distintos. Intervienen dos funcionarios: el oficial del domicilio de quien
no puede concurrir, que deberá recibir el consentimiento de aquel contrayente
y expedir la documentación del acto que pasó ante él. La documentación que
acredite el consentimiento del ausente sólo puede ser ofrecida dentro de los no-
venta días de la fecha de su otorgamiento. A su vez, el oficial correspondiente
al domicilio del otro contrayente, deberá verificar que los interesados no están
afectados por impedimentos legales y decidir sobre las causas alegadas para
justificar la ausencia.
El matrimonio a distancia se considera celebrado en el lugar donde se preste
el consentimiento que perfecciona el acto. De ahí que esta última norma distingue
entre el lugar donde se encuentra el ausente y aquel de la celebración.

1.2. Prohibición de modalidades

El art. 408 establece que:


(. ..) el consentimiento matrimonial no puede someterse a modalidad alguna.
Cualquier plazo, condición o cargo se tiene por no expresado, sin que ello afecte
la validez del matrimonio.
Así, el Código mantiene sin modificaciones, la redacción del art. 193 del
ordenamiento derogado, sólo que le otorga mayor precisión gramatical y lo ubica
en el capítulo referido a los requisitos del matrimonio.
Anteriormente, el art. 172 exigía la prestación de un consentimiento libre y
pleno. Lo primero suponía la ausencia de vicios del consentimiento y lo segundo
se refería a la no sujeción de aquél a modalidades o a la exclusión de efectos
del matrimonio(52).El CCyCN mantiene las exigencias en torno al acto volitivo
matrimonial, pero con F a redacción superadora de aquella norma.
Se prohíbe a los cónyuges introducir modalidades en el acto jurídico matri-
monial. No obstante, en caso de que se lo hiciese, el matrimonio será válido y la
modalidad ineficaz. La norma sienta el principio de que el consentimiento debe
ser incondicional, vedándose expresamente la posibilidad de que los contrayentes
autorregulen el acto a través de cláusulas modales. En suma, los contrayentes no
pueden decidir contraer matrimonio por un determinado plazo o, bajo alguna
condición (ej., no engendrar hijos) o bien, imponer un cargo para alguno de los
contrayentes o tercerós. Si bien es difícil concebir la hipótesis de que un oficial
público pudiese aceptgr un consentimiento restringido, sería más fácil imaginar
que lo acordaran por ilcto separado, en uno u otro supuesto, lasmodalidades se
reputarán como inexistentes.

(52) BOSSERT,Gustavo A. - ZANNONI,


Eduardo A., Manual de derecho de familia, cit., p. 138.
EL M A T R I M O N I O 37

2. intervención de la autoridad competente


Como regla general, la autoridad competente para celebrar un matrimonio
es el oficial público encargado del Registro del Estado Civil y Capacidad de las
Personas que corresponda al domicilio de cualquiera de los futuros cónyuges.
Las excepciones a la mentada regla se dan en los supuestos de matrimonio
en artículo de muerte (art. 421) o matrimonio a distancia (art. 422), pues el pri-
mero puede celebrarse ante cualquier juez o funcionario judicial, y en el segundo,
el consentimiento se expresa ante la autoridad competente del lugar donde sé
encuentra el ausente.
Ahora bien, {cuál es el rol del funcionario interviniente? En el acto de la
celebración del matrimonio el oficial público recibe de cada uno de los contra-
yentes la declaración de que quieren respectivamente constituirse en cónyuges,
y pronuncia que quedan unidos en matrimonio en nombre de la ley (art. 418,
párr. 3").
En síntesis, el oficial público cumple una doble función, por un lado, recepta
el consentimiento de los contrayentes y, por el otro, manifiesta que ellos quedan
unidos en matrimonio, emplazándolos de ese modo, en el nuevo estado de familia.
Sin perjuicio de que el oficial público sólo ejerce un control de legalidad,
prestigiosa doctrina(53)consideraba al matrimonio como un acto jurídico com-
plejo, integrado inescindiblemente por el consentimiento de los contrayentes
y la actuación del oficial público. Entonces, el carácter complejo surgiría del
carácter constitutivo no sólo del consentimiento de los contrayentes, sino del
acto administrativo que conlleva un control de legalidad por parte del Estado.

2.7. Incompetencia de la autoridad que celebra el acto

La circunstancia de que el matrimonio sea celebrado por una autoridad


incompetente o que carezca del necesario nombramiento para el ejercicio de su
función no incide sobre la existencia del vínculo, siempre que se den las siguientes
condiciones: i) que al menos uno de los cónyuges hubiera procedido de buena ,

fe, y ii) que el oficial ejerciera sus funciones públicamente.


Por buena fe podemos entender la ignorancia sobre la falta de habilidad del
oficial a lo que debemos adunar que la circunstancia de que el funcionario ejerza
públicamente, podría haber convencido a los contrayentes sobre su competencia.
Por el contrario, si ambos cónyuges fuesen de mala fe y10 el oficial no ejercie-
ra sus funciones públicamente, el matrimonio sería inexistente, no produciendo
efectos. El Código representa un avance respecto de la legislación derogada, pues
el anterior art. 172 preveía que el consentimiento manifestado ante una autoridad
incompetente no producía efectos civiles, aun cuando los contrayentes hubiesen
obrado de buena fe.

IV. VICIOS DEL CONSENTIMIENTO


No sólo la ausencia de impedimentos matrimoniales es una condición de
validez del matrimonio. El matrimonio en cuyo acto de celebración el consenti-

(53) Para Spota, la participación del oficial público es un elemento esencial para integrar el acto
matrimonial en tanto el perfeccionamiento del mismo dependerá de la declaración constitutiva de
aquél.
miento de los contrayentes hubiese sido afectado por los vicios de violencia, dolo
o error enunciados por la norma, adolecerá de nulidad relativa.
La redacción prevista por la ley 23.515, para el art. 175 del Código de-
rogado, siguió la senda iniciada por el art. 1 6 de la ley de matrimonio civil, al
afirmar que son vicios del consentimiento: la violencia, el dolo y el error acerca
de la persona del otro contrayente. La diferencia con la legislación primigenia
fue la incorporación del error acerca de las cualidades de la persona (error
qualitatis).
Actualmente, el art. 409 del CCyCN dispone:
(...) Son vicios del consentimiento: a) la violencia, el dolo y el error acerca de la
persona del otro contrayente; b) el error acerca de las cualidades personales del otro
contrayente, si se prueba que quien lo sufrió no habría consentido el matrimonio
si hubiese conocido ese estado de cosas y apreciado razonablemente la unión que
contraía. El juez debe valorar la esencialidad del error considerando las circunstan-
cias personales de quien lo alega.

Para reputar como voluntario un acto jurídico, deben confluir en él dos


elementos: un elemento externo, la declaración de la voluntad y otros elementos
internos: el discernimiento, la intención y la libertad. La intención puede estar
afectada por el error y el dolo y la libertad por la violencia.

1. La violencia

La libertad en el consentimiento es la que les permite a los pretensos contra-


yentes elegir entre celebrar su matrimonio o no hacerlo. Este vicio matrimonial
permite que, mediante una coacción externa, se tuerza la voluntad de aquellos
en uno u otro sentido. La violencia puede ser tanto física como moral o intimi-
dación.
La viblencia física es la "fuerza irresistible" ejercida sobre uno o ambos
contrayentes para obtener la celebración del acto. En cambio, la violencia moral
se da cuando se inspira en el sujeto el temor racional y fundado de sufrir un mal
inminente y grave en su persona o bienes o en la de sus descendientes o ascen-
dientes. La privación de la libertad causa la nulidad del acto, en los términos
del art. 276(54).
En la práctica es poco usual la configuración de la violencia física en el acto
matrimonial, atento a que éste debe ser llevado a cabo frente a un oficial público,
quien realiza el contralor de la legalidad del acto. De ahí que ella supondría el
ejercicio a la vez de violencia sobre el oficial público o su complicidad.
Sí resulta más frecuente la hipótesis de una intimidación o violencia moral
que pueda ejercer uno de los contrayentes sobre el otro, o un tercero sobre uno o
ambas personas, pueden verse constreñidos a prestar su consentimiento.
La doctrina sistematizó los requisitos de la intimidación: a) existencia de
injustas amenazas, eddecir, que no sean legítimas o ajustadas al ejercicio legí-
timo de un derecho; b) carácter fundado del temor, lo que se juzgará teniendo
en cuenta las circunstancias de cada caso; c) inminencia y gravedad del mal;

(54) Este artículo dispone: "La fuerza irresistible y las amenazas que generan el temor de sufrir
un mal grave e inminente que no se puedan contrarrestar o evitar en la persona o bienes de la parte
o de un tercero, causan la nulidad del acto. La relevancia de las amenazas debe ser juzgada tenien-
do en cuenta la situación del amenazado y las demás circunstancias del caso".
EL MATRIMONIO 39

d) bienes sobre los que debe recaeris5), y e) relación causal entre las amenazas y
el consentimiento.

En el derecho civil, se lo ha definido como la voluntad maliciosa que persigue


deslealmente el beneficio propio o el dafio de otro al realizar cualquier acto, va-
liéndose de argucias o sutilezas o de la ignorancia ajena; pero sin intervención ni
de fuerzas ni de amenazas, constitutivas unas y otras de otros vicios jurídicos(57).
Como adelantamos, el dolo afecta la intención de uno o ambos contrayentes
y puede tener lugar a través de una acción u omisión dolosa. Según la concep-
tualización seguida por el art. 271, la acción dolosa consiste en:
(...)toda aserción de lo falso o disimulación de lo verdadero, cualquier artifi-
cio, astucia o maquinación que se emplee para la celebración del acto. La omisión
dolosa causa los mismos efectos que la acción dolosa, cuando el acto no se habría
realizado sin la reticencia u ocultación.
Así, el dolo califica la conducta de uno de los contrayentes (dolo directo) o
de un tercero (dolo indirecto) que, mediante las maniobras, artificios o maqui-
naciones indujo al otro contrayente a contraer matrimonio.

2.1. Elementos del dolo

Para juzgar la entidad del dolo como vicio del consentimiento matrimonial,
es necesario acudir al art. 272 que prevé:
(...) el dolo es esencial y causa la nulidad del acto si es grave, es determinante
de la voluntad, causa un daño importante y no ha habido dolo por ambas partes.
Ello nos permite observar que para viciar el consentimiento, el dolo debe ser
esencial y, para ello, la ley exige que i) sea grave, es decir, que las maniobras sean
de tal magnitud que hayan ocasionado un verdadero engaño en un sujeto,que ha ,

obrado con prudencia normal; ii) que sea la causa determinante del acto, esto
es, que la acción u omisión dolosa sea la razón por la cual el otro contrayente
prestó su consentimiento o, dicho de otro modo, que de no haber mediado el
dolo no habría consentido el connubio; iii) que ocasione un daño importante,
que está constituido por la celebración de acto, y iv) que no haya existido dolo
en ambos contrayentes (dolo recíproco).
Con relación a la importancia del daño (punto iii) la doctrina lo objetaba por
superfluo, pues el daño resulta simplemente de haberse contraído el matrimonio
como consecuencia de una acción u omisión dolosa, quedando la víctima ligada
por un vínculo que no habría deseado de no mediar el engaño.

(55) Según el art. 937 del Código derogado, el mal debía recaer "sobre su persona, libertad,
honra o bienes, o de su cónyuge, descendientes o ascendientes".
(56) El dolo como vicio del consentimiento matrimonial fue introducido originalmente por el
art. 16 de la ley 2393 y mantenido en la redacción que la ley 23.515 le dio al art. 175 del Código
derogado.
(57) CABANELLAS, Cuil lermo, Diccionario de derecho usual, t. 1, Arayú, Buenos Aires, 1953,
p. 742.
3. El error

El error es el falso conocimiento de un hecho al que un contrayente llega de


manera espontánea, a diferencia del dolo, donde el error ha sido provocado por
maniobras engañosas del otro contrayente o de un tercero.
En consonancia con la legislación anterior, el art. 409 prevé dos supuestos
de error como vicio del consentimiento marital. El error acerca de la persona del
otro contrayente y10 el error sobre las cualidades personales de aquél. El primer
supuesto refiere a la identidad del sujeto, es decir, el caso de quien, queriendo
contraer matrimonio con persona determinada, lo hace con otra. El error sobre
las características del otro contrayente recae sobre circunstancias personales
relativas a éste, preexistentes a la celebración del matrimonio y que, de haber
sido conocidas por quien alega el error, es razonable inferir que lo habrían de-
terminado a no casarse(s8).
A diferencia de la normativa anterior, el art. 409 prevé el error qualitatis
en un inciso separado y de manera abierta y genérica, de modo de posibilitar el
judicante la consideración de múltiples circunstancias que puedan configurar el
error y viciar el consentimiento marital. El juez debe valorar lo esencial del error,
considerando las circunstancias personales de quien lo alega. En suma, el error
para ser admitido como vicio debe recaer sobre aspectos esenciales, es decir, debe
ser grave, determinante de la voluntad del contrayente, porque de haber conocido
la realidad, quien lo invoca no habría consentido el matrimonio, y excusable,
porque a la víctima le es exigible una mediana diligencia(59)para no caer en él.

V. CELEBRACIÓN
DEL MATRlMONlO

l . Oposición a la celebración del matrimonio

Los impedimentos operan como causa de oposición a la celebración del


matrimonio. Como indica el art. 410, sólo pueden alegarse como motivos de
oposición los impedimentos establecidos por ley. La oposición que no se funde en
la existencia de alguno de esos impedimentos debe ser rechazada sin más trámite.
La oposición es el derecho que la ley les reconoce a ciertas personas vin-
culadas con los contrayentes y al Ministerio Público, para alegar ante el oficial
público la existencia de impedimentos. Los motivos en los cuales se puede fundar
una oposición son los previstos taxativamente en la ley. De hecho, se dispone el
rechazo liminar de aquellas oposiciones que no se funden en alguna de las prohi-
biciones previstas en el art. 403. Los hechos o circunstancias jurídicas distintas
a las expresamente previstas no pueden ser invocados ni admitidos(60).Si así no
3

(58) BOSSERT, Gustavo - Z~NNONI, Eduardo A., Manual de derecho de familia, cit., ps. 142 y 143.
Véase también C. Nac. Civ., Sala C, 22/12/2010, expte. 89.572108, "A., R. v. C., P. A. s/nulidad de
matrimonio", publicado el 141312011, elDial.com, AA691 2.
(59) C. Nac. Civ., sala DI 25/8/2001, "D., M. N. v. R., O. P. slnulidad de matrimonio", RDF
nro. 20, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2002, p. 151.
(60) La diferencia de edad entre contrayentes invocada como causa obstativa del matrimonio
debe ser desestimada. A fortiori, se dijo: "Corresponde rechazar la oposición a la celebración del
matrimonio entre un hombre de 86 años y una mujer 40 años menor que aquél, formulada por el
hijo del novio con fundamento en que su padre sufre de demencia senil pues, el contrayente no ha
sido declarado interdicto ni inhabilitado, el oponente no ha logrado acreditar que su padre padez-
EL M A T R I M O N I O 41

fuese, la realización de las nupcias quedaría librada a alegaciones arbitrarias


destinadas a dificultar el matrimonio.
La nueva redacción reafirma el carácter inclusivo de la modificación legislati-
va, al sostener la postura de los contrayentes y su derecho a celebrar matrimonio
frente a terceros opositores, a quienes les restringe la posibilidad de accionar.

7.1. Legitimación activa para la oposición

El derecho a deducir oposición a la celebración del matrimonio le corres-


ponde: a) al cónyuge de la persona que quiere contraer otro matrimonio; b) a los
ascendientes, descendientes y hermanos de alguno de los futuros contrayentes,
cualquiera que sea el origen del vínculo, y c) al Ministerio Público, que debe
deducir oposición cuando tenga conocimiento de esos impedimentos.
Como podemos observar, el art. 411 distingue las personas con legitimación
activa para deducir oposición, potestad que surge de vínculos jurídicos preexis-
tentes con los futuros contrayentes. El inc. a) refiere a quien contrajo matrimonio
previamente con cualquiera de quienes pretenden casarse, con subsistencia del
ligamen.
Se deroga la legitimación del tutor o curador para oponerse a la celebra-
ción del matrimonio del pupilo o la persona restringida en su capacidad ya que
el contrayente siempre debe contar con dispensa judicial(61).Sucede que, en
el caso de los tutores, se requiere la dispensa para celebrar matrimonio y ella
otorga suficiente contralor estatal, tornando superfluo el mantenimiento de la
legitimación del tutor.

1.2. Procedimiento de la oposición

La oposición se presenta al oficial público del Registro que ha de celebrar


el matrimonio verbalmente o por escrito. Cuando la oposición se deduce en for-
ma verbal, el oficial público debe levantar acta circunstanciada, que firma con
el oponente o con quien firme a su ruego, si aquél no sabe o no puede firmar.
Cuando se deduce por escrito, se debe transcribir en el libro de actas con las
mismas formalidades (art. 413).
Deben constar los datos de identificación de quien se opone, el vínculo legal
con el contrayente respecto del que se formula la oposición a fin de acreditar la
legitimación activa, el impedimento que se alegue y la firma de los intervinientes,
o sustitutos si el oponente no puede o no sabe firmar.
En ese acto, el oponente deberá adjuntar la documentación que posea o
denunciar el lugar en el que ésta se encuentre, como también cualquier informa-
ción adicional que sirva para comprobar la existencia del impedimento. Como
es lógico, el plazo para decidir la oposición -al igual que la denuncia- comienza
cuando los contrayentes comparecen por primera vez ante el oficial público

ca el síndrome mental que denuncia, y la diferencia de edad entre los contrayentes no puede ser
receptada como un obstáculo para la celebración del matrimonio". Trib. Col. Familia n. 5 Rosario,
19/6/2009, "T., J. L. v. T., S. O.", LL Litoral 2009 (septiembre), 936.
(61) Algo similar ocurre respecto de los curadores, en función de lo dispuesto en el art. 32, párr.
3", pues el curador designado debe promover la autonomía y favorecer las decisiones que respon-
dan a las preferencias de la persona protegida. En ambos supuestos (tutores y curadores) nada ¡m-
pediría que formulen la denuncia del art. 412.
hasta la celebración del matrimonio. Con posterioridad, la única vía posible es
la acción de nulidad.

1.3. Sostanciación de la oposición

Deducida la oposición el oficial público la hará conocer a los contrayentes.


Si alguno de ellos admite la existencia del impedimento, el oficial público lo hará
constar en el acta y se abstendrá de celebrar el matrimonio. Si los contrayentes
no lo reconocen, deben expresarlo ante e l oficial público dentrode los 3 días
siguientes al de la notificación; para que el funcionario suspenda la celebración
del matrimonio y labre un acta que, junto con la copia autorizada de todo lo
actuado y toda la documentación presentada, deberá remitir al juez competente.
Una vez que el juez reciba la oposición, dará vista al Ministerio Público por un
término de tres días, y luego deberá expedirse por el procedimiento más breve
que prevea la ley local (cfr. art. 414). El procedimiento se divide en una etapa
administrativa y otra judicial.
Dictada la resolución judicial y pasada en autoridad de cosa juzgada, el
juez remitirá el testimonio de la sentencia firme al Registro Civil. Si ella hizo
lugar a la oposición y consideró acreditada la existencia de un impedimento, ese
matrimonio no podrá celebrarse. En caso contrario, esto es, si el decreto judicial
desestimó la oposición, el oficial público procederá a celebrar el acto. En ambos
casos, y según lo previsto en el art. 415, la parte dispositiva del decreto judicial
deberá constar como nota marginal en el acta labrada en ocasión de interponerse
la oposición.

1.3.1. Procedimiento administrativo

Deducida la disconformidad, se notificará a los contrayentes por medio


fehaciente y en los domicilios denunciados por ellos. Una vez planteada la opo-
sición, se pondrá en conocimiento de los pretensos contrayentes la existencia del
impedimento, quienes pueden admitirla o desestimarla. En cualquier supuesto, el
oficial público suspenderá la celebración del matrimonio. Si la valla legal es ad-
mitida, el connubio no puede llevarse a cabo, y si la prohibición es desconocida,
comienza a correr el término de tres días para que controviertan el impedimento.
Al cabo del plazo legal, el oficial púbico tomará declaración de quienes
pretenden contraer matrimonio o recibirá la presentación escrita que ellos hi-
ciesen. Con ello, labrará un acta y remitirá todo lo actuado al juez competente,
concluyendo de ese modo, el procedimiento de naturaleza administrativa.

1.3.2. Procedimiento judicial

A partir de este momento, la sustanciación de la oposición se transforma en


un proceso jurisdiccioml que debe llevarse a cabo mediante el procedimiento más
Y
breve que prevea la ley local. En el ámbito nacional, entendemos que resultan
aplicables los arts. 774 y 775 del CPCCN, por lo que la oposición tramitará en
juicio verbal, actuado y meramente informativo, con la intervención del repre-
sentante del Ministerio Público.
El judicante dará vista al Ministerio Público por el término de ley. Sin per-
juicio de señalar que si la oposición encuentra su apoyatura en los impedimentos
previstos en el art. 403, incs. f) y g), resulta aplicable lo dispuesto en el art. 103;
EL MATRIMONIO 41

el Código hace una referencia amplia al Ministerio Público a fin de resguardar la


autonomía de las normas provinciales que definan la figura legitimada y su rol.
La resolución del juez será apelable dentro del quinto día y el tribunal de
alzada debe expedirse sin shtanciación alguna, en el término de diez días.

2. Denuncia de impedimentos

Fuera de los sujetos a quienes se les reconoce un interés legítimo para deducir
oposición, cualquier persona puede denunciar la existencia de los impedimentos
establecidos en el art. 403, por ante el Ministerio Público para que deduzca
la oposición, si lo considera procedente. Ahora bien, el denunciante se ciñe a
formular la denuncia y no es parte de la oposición que deducirá, en su caso, el
funcionario. Justamente, como el tercero no posee legitimación activa, requiere
la intervención del Ministerio Público que evaluará las circunstancias alegadas.
Si aparece en la denuncia un impedimento dirimente, se constituye en parte
en el trámite que se sustancia conforme a las formalidades y el procedimiento
establecido en los arts. 413 y 414. De lo contrario se archiva sin más trámite la
presentación.
A diferencia de la legislación anterior, el Código suprime la posibilidad de
que la denuncia sea incoada ante el oficial público, cuyas funciones se limitan a
lo previsto en el art. 414. De este modo, se pretende evitar que cualquier persona
efectúe alegaciones infundadas que sólo servirían para obstruir la celebración
del acto.

3. Diferencias entre oposición y denuncia

Debe distinguirse la oposición a la celebración del matrimonio, de la de-


nuncia de impedimentos. Los futuros contrayentes presentan la solicitud admi-
nistrativa al oficial público y desde ese momento, aquellas personas legitimadas
por la ley para formular oposición (art. 411) y las habilitadas para denunciar la
existencia de impedimentos (art. 412) pueden manifestarse respecto de la exis-
tencia de los obstáculos.
Pero oponerse a la celebración, sólo está permitido a los legitimados por
la ley y por las causales expresamente previstas. Las restantes personas pueden
denunciar los hechos que entiendan que impiden la celebración del acto ante el
Ministerio Público que determinará si formula o no oposición. En otras palabras,
la diferencia reside en que, mientras los legitimados a oponerse han de ser parte
en el trámite de la oposición, el denunciante se limita a poner en conocimiento
el impedimento a efectos de que el Ministerio Público deduzca, en su caso, la
oposición.
La di~tinción~entre oposición y denuncia también reposa en que la primera
puede plantearse respecto de todas las prohibiciones legales, mientras que la
segunda sólo refiere a los impedimentos (dirimentes) previstos en el art. 403.

4. Modalidad ordinaria de celebración

El Código regula dos tipos de celebración matrimonial: la ordinaria y la


extraordinaria. La primera de ellas comienza con la solicitud inicial y sus vici-
44 MART~NM. CULACIATI

situdes. La segunda se refiere al matrimonio en artículo de muerte previsto en


el art. 421.

4.1. Diligencias previas a la celebración

La solicitud inicial forma parte de las diligencias que los pretensos contra-
yentes efectúan mediante un procedimiento previo de naturaleza administrativa
en el cual el funcionario corrobora la identidad de los interesados, su intención
de contraer matrimonio y fundamentalmente, su aptitud nupcial.
La solicitud inicial debe contener: a) nombres y apellidos, y número de do-
cumento de identidad, si lo tienen; b) edad; c) nacionalidad, domicilio y el lugar
de su nacimiento; d) profesión; e) nombres y apellidos de los padres, nacionali-
dad, números de documentos de identidad si los conocen, profesión y domicilio;
f ) declaración sobre si han contraído matrimonio con anterioridad. En caso
afirmativo, el nombre y apellido del anterior cónyuge, lugar de celebración del
matrimonio y causa de su disolución, acompañando certificado de defunción o
copia debidamente legalizada de la sentencia ejecutoriada que hubiera anulado
o disuelto el matrimonio anterior, o declarado la muerte presunta del cónyuge
anterior, según el caso. Si alguno de los contrayentes no sabe escribir, el oficial
público deberá labrar un acta que contenga las mismas enunciaciones. Además,
debemos adunar la exigencia de presentación de los certificados médicos prenup-
ciales de ambos contrayentes, según lo previsto en los arts. 13 de la ley 12.441
y 1" de la ley 16.668.
Satisfechos los recaudos que prevé el art. 416, concluyen las diligencias
previas y el oficial público está en condiciones de evaluar la aptitud nupcial de
los interesados.
Puede fácilmente observarse que no existen cambios sustanciales sobre el
particular respecto de las normas antecedentes (arts. 186 y 187 del Código dero-
gado). Nótese, sin embargo, que la norma suprime la exigencia de los dos testigos
de conocimiento de los futuros contrayentes, que declaren sobre su identidad y
su aptitud nupcial, como lo requería el anterior art. 187.
Ahora bien, si de las diligencias previas no resulta probada la habilidad
de los contrayentes, o se deduce oposición, el oficial público debe suspender la
celebración del acto hasta que se pruebe la habilidad o se rechace la oposición
(art. 417).

4.2. La celebración en sí misma

El matrimonio debe celebrarse públicamente, con la comparecencia de los


futuros cónyuges, por ante el oficial público. En este caso, se requiere la presen-
cia de dos testigos y 1% demás formalidades previstas en la ley. En el acto de la
celebración el oficial público da lectura al art. 431, recibirá de cada uno de los
contrayentes la declaración de que quieren constituirse en cónyuges, y pronun-
ciará que quedan unidos en matrimonio en nombre de la ley (v. art. 418).
El acto de celebración es un acto formal y solemne, no existiendo, por lo
tanto, la libertad de los pretensos contrayentes para establecer las formas de la
expresión de su voluntad. Ellos comparecen el día y hora fijados por ante el ofi-
cial público para la celebración pública del acto, acompañados de dos testigos.
El oficial público interviene dando lectura -bajo pena de nulidad- al art. 43 1
que alude a los deberes personales de los cónyuges, para luego recibir de los
EL MATRIMONIO 45

contrayentes el consentimiento en forma sucesiva: "uno después del otro", como


peveía la norma antecedente (art. 188, párr. 3'). Finalmente, declarará en nom-
bre de la ley que las partes quedan unidas en matrimonio, dando cumplimiento
así a su declaración formal sobre el nuevo estado civil de aquéllas.
Ésta es la forma regular de celebración matrimonial. A ella debemos adunar
que el art. 188 del Código derogado preveía que si alguno de los contrayentes
estuviera imposibilitado de concurrir a la oficina, el acto podía celebrarse en el
domicilio del impedido o en su residencia habitual, ante cuatro testigos de la
celebración.
Actualmente, el art. 418 mantiene el número de testigos exigidos, pero su-
prime el recaudo de la imposibilidad de alguno de los contrayentes de concurrir
al Registro Civil, y así regula la posibilidad de llevar a cabo el acto en una sede
distinta mediante una fórmula amplia que no ciñe los motivos a la citada imposi-
bilidad. El párr. So dice: "El número de testigos se eleva a cuatro si el matrimonio
se celebra fuera de esa oficina".
Esta modificación podría lucir intrascendente, pero ella adapta la norma a
las costumbres sociales contemporáneas según las cuales la presencia del oficial
público en una sede distinta no obedece necesariamente a aquella imposibilidad,
sino que en muchas ocasiones la solicitud se apoya en razones sentimentales y10
en el resguardo de la privacidad del acto.
La última parte del art. 418 refiere a aquellos sujetos que, por limitaciones
físicas, carecen de la capacidad de comunicarse verbalmente u oír las manifes-
taciones verbales. En este caso, se aplican las directivas legales dispuestas para
los intérpretes.

4.3. Acta de matrimonio

El acta que labra el oficial público en ocasión de celebrarse el matrimonio


debe contener las previsiones establecidas en el art. 420, es decir: a) fecha del
acto; b) nombre y apellido, edad, número de documento de identidad si lo tie-
nen, estado civil, nacionalidad, profesión, domicilio y lugar de nacimiento de
los comparecientes; c) nombre y apellido, número de documento de identidad,
nacionalidad, profesión y domicilio de sus respectivos padres, si son conocidos;
d) lugar de celebración; e) dispensa del juez cuando corresponda; f) mención de
si hubo oposición y de su rechazo; g) declaración de los contrayentes de que se
toman por esposos y del oficial público de que quedan unidos en matrimonio en
nombre de la ley; h) nombre y apellido, edad, número de documento de identi-
dad si lo tienen, estado de familia, profesión y domicilio de los testigos del acto;
i) declaración de los contrayentes de si se ha celebrado o no convención matri-
monial y, en caso afirmativo, su fecha y el registro notarial en el que se otorgó;
j) declaración de los contrayentes, si se ha optado por el régimen de separación
de bienes; k) documentación en la cual consta el consentimiento del contrayente
ausente, si el matrimonio es celebrado a distancia.
La celebración del matrimonio debe quedar reflejada de manera fiel en el
acta labrada por el funcionario y que integra el Libro de Matrimonios de cada
Registro Civil o delegación. El instrumento deberá consignar los datos inheren-
tes a las convenciones matrimoniales (v. arts. 446 y SS.) y la declaración sobre
si han optado por el régimen patrimonial de separación de bienes (v. arts. 446,
inc. d] y 505).
46 MART~NM. CULACIATI

El acta debe ser redactada y firmada inmediatamente por todos los que in-
tervienen en el acto, o por otros a su ruego si no pueden o no saben hacerlo. El
Registro Civil expedirá, en forma gratuita, copia del acta y la libreta de familia.
La primera se expide en papel común y constituye la prueba ordinaria y normal
del acto; mientras que la segunda es un instrumento que emite el Registro Civil
en texto preimpreso, numerado y uniforme donde se asientan el matrimonio,
los nacimientos y las defunciones. Ambas poseen el carácter de instrumentos
públicos que crean la presunción legal de su contenido (cfr. art. 23, ley 26.413
y art. 289, inc. b] del Código).

5. Modalidad extraordinaria de celebración

5.1. Matrimonio en artículo de muerte

El oficial público puede celebrar matrimonio con prescindencia de todas o


de alguna de las formalidades previstas para la celebración ordinaria cuando se
justifica que alguno de los contrayentes se encuentra en peligro de muerte, con el
certificado de un médico y, donde no lo hay, con la declaración de dos personas.
En caso de no poder hallarse al oficial público, el matrimonio iiz extremis
puede celebrarse ante cualquier juez o funcionario judicial, quien debe levan-
tar acta de la celebración, haciendo constar las circunstancias mencionadas en
el art. 420 con excepción del inc. f) y remitirla al oficial público para que la
protocolice.
Esta norma autoriza a soslayar las formalidades exigibles para la celebración
ordinaria del acto en el supuesto extraordinario de hallarse alguno de los preten-
dientes en gravísimo estado de salud, acreditado con certificado expedido por
un médico o con el testimonio de dos personas, si no hubiese facultativo que lo
expida. Puede celebrarse ante el encargado del Registro, un juez o un funcionario
judicial, autoridades que labrarán acta y la remitirán para su protocolización al
oficial público competente.
Esta hipótesis excepcional autoriza al oficial público a celebrar el acto con
prescindencia de todas o algunas de las formalidades previstas para la celebra-
ción ordinaria, si se justifica que uno de los contrayentes se halla en peligro de
muerte(62).Este riesgo debe ser inminente, pudiendo ser consecuencia de una
enfermedad, accidente o un hecho doloso que lo exponga al peligro cierto de
su deceso.
En este supuesto, el funcionario puede pasar por alto los recaudos previos,
e inclusive, los certificados prenupciales; y labrar un acta con las circunstancias
mencionadas en el art. 420, con excepción del inc. f). Dicho de otro modo, la au-
toridad podría celebra$ el matrimonio aunque se deduzca oposición o denuncia,
sin perjuicio de que elroponente tenga derecho a demandar después la nulidad.
Una vez concluido el ecto, el funcionario interviniente deberá dejar constancia
de todo lo actuado, y Yemitir el instrumento para su protocolización en el Libro
de Matrimonios del Registro Civil.

(62) "De la totalidad de los elementos de convicción arrimados a la causa y del testimonio del
médico interviniente no se acreditó el presupuesto básico para la celebración del matrimonio in ex-
tremis, cual es el peligro cierto de muerte de uno de los contrayentes". C. laCiv. y Com. Córdoba,
12/4/2005, "S., M. J. v. Municipalidad de Córdoba y otros", LLC 2005-653.
EL MATRIMONIO 47
Esta norma debemos analizarla en conjunto con el art. 2436 que regula las
consecuencias del acto. Si bien el matrimonio así celebrado posee plena validez,
esta norma pretende evitar que mediante el connubio se produzca la captación de
la herencia. Se excluye al cónyuge supérstite de la sucesión, si el causante hubiera
muerto dentro de los 30 días de contraído el matrimonio a consecuencia de la
enfermedad existente en el momento de la celebración, conocida por el supérstite,
y de desenlace fatal previsible, excepto que se compruebe la existencia de una
unión convivencia1previa.

6. Prueba del matrimonio

6.1. Prueba ordinaria del matrimonio


Atento a que el acto jurídico matrimonial emplazaba a los cónyuges en un
determinado estado de familia, su oponibilidad se impone. Así el art. 423 prevé
como regla general que:
.
(. .) el matrimonio se prueba con el acta de su celebración, su testimonio, copia
o certificado, o con la libreta de familia expedidos por el Registro de Estado Civil
y Capacidad de las Personas.
Como adelantamos, la prueba ordinaria y normal del matrimonio es la
documental que entrega el Registro Civil. La ley 26.413 nos recuerda que los
testimonios, copias, certificados, libretas de familia o cualesquiera otros docu-
mentos expedidos por la dirección general y10 sus dependencias que correspon-
dan a inscripciones registradas en sus libros o en las copias y que lleven la firma
del oficial público y sello de la oficina respectiva, son instrumentos públicos y
crean la presunción legal de la verdad de su contenido en los términos prescritos
por el Código Civil(63).

6.2. Prueba subsidiaria del matrimonio


'
Cuando existe imposibilidad de presentación de los instrumentos mencio-
nados en el acápite anterior, por desconocimiento de su existencia, extravío o
destrucción, el acto puede probarse por otros medios si es que, simultáneamente,
se acredita la imposibilidad de presentación. En otras palabras, quien invoca la
celebración del matrimonio y pretende probarlo por otros medios debe acreditar
la imposibilidad de obtenerlos. De hecho, en el mismo trámite de la información
sumaria se prueba la imposibilidad y la celebración del matrimonio.
Ahora bien, la norma dispone que:
(...) la posesión de estado, por sí sola, no es prueba suficiente para establecer el
estado de casados o para reclamar los efectos civiles del matrimonio. Si existe acta
de matrimonio y posesión de estado, la inobservancia de las formalidades prescriptas
en el acto de celebración no puede ser alegada contra la existencia del matrimonio.
En síntesis, se conserva sin modificaciones el art. 197 del Código derogado
que impedía que la posesión de estado fuese invocada como única prueba de
estado, o para reclamar derechos derivados del mismo. Ello es así, pues el hecho a
probar es la celebración del matrimonio y no la vida en común que no presupone
necesariamente la celebración del acto.

(63) Véase arts. 5" y 23 de la ley 26.413.


Sin embargo, se mantiene el valor convalidante de la posesión de estado si
existe un acta, pero en ella existen vicios formales que pudiesen poner en duda
la existencia de la celebración del acto. Es decir, que se asigna a la posesión de
estado la misma virtualidad que le reconocía el régimen anterior cuando, exis-
tiendo el acta de matrimonio, su constitución adolezca vicios de formalidad,
caso en el cual la defectuosidad no podrá ser invocada contra su existencia(64).

SECCIÓN
TERCERA

l. PRELIMINARES

El Código introduce modificaciones sustanciales en materia de derechos-


deberes personales derivados del matrimonio. Al suprimirse el régimen culpable
de divorcio se imponía, a fin de conservar una coherencia interna, reestructu-
rar los deberes maritales, dejando en claro el carácter jurídico o simplemente
moral.
La modificación no es inocua, pues el carácter moral de un deber conyugal
implica que su incumplimiento no genera consecuencias jurídicas. En el marco de
un régimen de*divorciosin expresión de causa, su violación no será alegada para
peticionar la ruptura matrimonial, y además, no podrá requerirse la reparación
civil derivada de su transgresión. Sucede que si bien el Código reconoce el alto
valor axiológico del deber de fidelidad, éste queda automáticamente vacío de
contenido legal y subsiste su interés pero ceñido al plano moral. En síntesis, el
art. 431 prevé:
(...) los esposos se comprometen a desarrollar un proyecto de vida en común
basado en la cooperación, la convivencia y el deber moral de fidelidad. Deben
prestarse asistencia mutua.

1, El deber de convivencia

Para comenzar, corresponde distinguir la convivencia de la cohabitación;


pues ésta implica respecto de los cónyuges la obligación de vivir juntos en una
misma casa, mientras que aquélla, en cambio, conlleva la compañía del otro. .
La cohabitación permite y fomenta la comunidad de vida(65),y esta comu-
nidad se integra tanto con la convivencia material, esto es, la habitación en la
misma vivienda, como con la comunidad psicológica que exige una profunda e
integral comunicación entre los cónyuges en todos los niveles del ser. La interrup-
ción de la cohabitacióy no debe asimilarse a la interrupción de la convivencia
en un mismo domicilio (66).

(64) TAMINI,
Martín, en BUERES, Alberto J. (dir.)- HIGHTON, Elena l. (coord.), Código Civil y nor-
mas complementarias. Análisis doctrinal y jurisprudencia/, t. 1B, 1" ed., 2" reimpr., Hammurabi,
Buenos Aires, 2005, p. 105. ". -
(65) FANZOLATO, Alberto J. (dir.)- HIGHTON,
Eduardo l., en BUERES, Elena l. (coord.), Código Ci-
vil..., cit., t. 1B, p. 115.
(66) CULACIATI, Martín M., "La separaci6n de hecho de los cónyuges. Cuestiones conflictivas y
perspectivas jurisprudenciales", JA 201 2-111-3, fasc. 12.
EL M A T R I M O N I O 49

Esta mirada actual entiende que no existe convivencia si dos personas, aun
habitando material o físicamente la misma vivienda, muestran su voluntad de
sustraerse del proyecto común que significa compartir su plan de vida. Así, la
separación de hecho no deberá medirse por la distancia física entre los cónyuges,
sino por la subsistencia o el quiebre del vínculo matrimonial.
Una derivación del concepto amplio del mentado deber nos permite colegir
que no puede verse limitado a la mera residencia en un mismo domicilio(67).

l.l. La reintroducción y agravamiento del'deber jurídico de cohabitación


En la redacción original del Anteproyecto, la supresión de la convivencia
como deber jurídico constituía una regulación que, al sustentarse en la noción de
pluralismo y multiculturalidad, incluía nuevas formas de organización familiar
que empiezan a tener cada vez mayor presencia.
Nos referimos a las uniones que el derecho anglosajón denomina "LAT" que
son aquellas parejas -matrimoniales o no- con un proyecto en común, respeto
mutuo, fidelidad, cooperación y asistencia, pero que deciden no convivir o no
comparten la misma vivienda. Se las caracteriza como parejas que viven juntas
pero separadas (68).
En esta particular configuración familiar, el elemento subjetivo, el proyecto
en común está latente y ausente la convivencia bajo el mismo techo(69).
Sin embargo, la modificación producida al art. 431 en el ámbito del Senado
de la Nación las excluyó totalmente. Como puede apreciarse, la convivencia vol-
vió a adquirir el papel de deber jurídico y, si bien ello no genera consecuencias
bajo un régimen incausado de divorcio, su incumplimiento puede ser pasible de
un reclamo de daños.
La redacción definitiva del art. 431, en lo que aquí es materia de análisis,
constituye un retroceso incluso respecto del Código derogado. De hecho, el anterior
art. 199 preveía algunos supuestos de excepción al deber de cohabitación, así como
su relevamiento provisional o preventivo, mientras que el CCyCN no establece
'
ninguna excepción lo que obligará a llevar adelante una ardua tarea interpretativa.

2. Ell deber moral de fidelidad(70)


El concepto de fidelidad se vincula estrechamente a la institucionalización
del matrimonio monogámico, y su sustento, en la pareja, descansa en la acepta-
ción exclusiva y recíproca de uno de los cónyuges respecto del otro.

(67) Véase, por todos, C. Nac. Civ., sala H, 22/9/2010, "M., B. M. y otro sldivorcio, art. 214,
inc. 2", CCiv.", LL 201 1-F-13; Rubinzal online, RC J 1169611 1; íd., íd., 121812011, "Primo, Claudio
A. v. Martínez, María C. sldivorcio art. 21 4, inc. 2", CCiv.", DFyP 2012 (enero) 132, con nota de
SOUZAVIEIRA, Viviana, DJ, 1/212012, p. 90.
(68) Se remite a ORTIZ,Diego, "Las nuevas parejas LAT (living apart together) en el proyecto de
Código Civil y Comercial de la Nación", Microjuris, 2911 112012, MJ-DOC-6088-AR 1 MJD6088.
(69) Por lo general, son segundas o terceras uniones cuyos integrantes tienen hijos de parejas
anteriores y por diversas razones eligen -autonomía de la voluntad- no compartir el mismo techo.
(70) Prestigiosa doctrina ha señalado que el contenido del deber de fidelidad no surge ni expre-
sa ni implícitamente de nuestra regla de reconocimiento constitucional ni de nuestro ordenamiento
civil. Mucho menos puede deducirse de principios naturales de carácter universal. Por el contrario,
se trata de una creación doctrinaria y jurisprudencial en la cual subyacen modelos y valores socia-
les, religiosos y culturales. GIL DOM~NGUEZ, Andrés - FAMA, María Victoria - HERRERA, Marisa, Dere-
cho constitucional de familia, t. 1, Ediar, Buenos Aires, 2006, p. 258.
50 M A R T ~ NM. CULACIATI

La fidelidad es la especial lealtad que se deben los cónyuges por causa del
matrimonio en todos los aspectos de la vida y no sólo en orden al ejercicio de la
sexualidad. Por ello se suele hablar de una fidelidad material y de una fidelidad
moral (71).
Con suma claridad, se ha dicho(72)que la fidelidad y el débito conyugal son
las dos caras de una misma moneda. Los esposos deben abstenerse de mantener
relaciones sexuales con terceros y tienen un derecho exclusivo a tener relaciones
con su cónyuge.
Ahora bien, de la regulación actual se deriva que la transgresión de este
deber de índole moral no trae aparejado ninguna sanción civil, es decir, no con-
figurará causal de divorcio atento a la vigencia de un sistema que no requiere la
expresión de causa alguna y tampoco habilitará el reclamo i n d e m n i ~ a t o r i o ( ~ ~ ) .

3. El deber de asistencia

La doctrina distingue entre el concepto genérico de asistencia y el específico


de alimentos. En la asistencia, en sentido amplio, quedan comprendidos la ayuda
mutua, el respeto recíproco, los cuidados materiales y espirituales que ambos cón-
yuges deben dispensarse. En síntesis, una serie de presupuestos éticos que podrían
resumirse en el concepto de solidaridad familiar. En cambio, los alimentos, como
prestación, si bien se fundan en el deber de asistencia, se traducefiTn valores
pecuniarios, de contenido económico, que aseguran la subsistencia material(74).
El Código conserva el derecho-deber jurídico de asistencia, previendo expre-
samente el deber alimentario y las pautas para su fijación, en lo que aquí interesa,
mientras los cónyuges se encuentren conviviendo o separados de hecho(7s).
Sin embargo, es importante poner de relieve que lo que se conserva como
deber jurídico corresponde a la faz material (alimentos). En cambio, el derecho
deber propiamente dicho (la cooperación o ayuda mutua) sólo subsiste en el
ámbito moral.

3.1. Los alimentos

El art. 432 dispone que:


(...) los cónyuges se deben alimentos entre sí durante la vida en común y la
separación de hecho. Con posterioridad al divorcio, la prestación alimentaria sólo
se debe en los supuestos previstos en este Código, o por convención de las partes.

(71) FANZOLATO, Eduardo l., en BUERES, Alberto J. (dir.) - HIGHTON,


Elena l. (coord.), Código.. .,
cit., p. 109.
(72) CHECHILE, Ana M.,,La separación de hecho entre cónyuges en el derecho civil argentino,
LexisNexis, Buenos Aires, 2006, ps. 67 y 68.
(73) En los Fundamentos del otrora Anteproyecto se afirma que "Los daños que pueden ser in-
demnizados a través del sisbma general de la responsabilidad civil son aquellos que no tienen su
causa en el vínculo matrimonial en sí mismo ni en los deberes que de él emanan, sino en la condi-
ción de persona. Se separa, así, lo relativo al vínculo matrimonial del derecho de daños".
(74) BOSSERT, Gustavo A. - ZANNONI, Eduardo A., Manual de derecho de familia, cit., p. 202.
\
(75) La separación de hecho ha sido definida como "el estado jurídico en que se encuentran los
cónyuges, quienes sin previa decisión jurisdiccional definitiva, quiebran el deber de cohabitación
en forma permanente, sin que una necesidad jurídica lo imponga, ya sea por voluntad de uno o de
ambos esposos". KEMELMAJERDE CARLUCCI, Aída, Separación de hecho entre cónyuges, Astrea, Bue-
nos Aires, 1978, p. 3.
EL MATRIMONIO 51
Esta obligación se rige por las reglas relativas a los alimentos entre parientes en
cuanto sean compatibles.
Los alimentos entre cónyuges pueden ser solicitados: i) durante la plena
vigencia del matrimonio; ii) durante la separación de hecho, y iii) tras el divorcio
en las situaciones previstas en el art. 434 y fundadas en el principio de solida-
ridad familiar.
El Código prevé expresamente que durante la convivencia, este derecho-de-
ber bien puede ser exigido ante un eventual incumplimiento. Asimismo, durante
la separación de hecho también se pueden fijar alimentos que, en definitiva, son
aquellos que el régimen vigente prevé en los supuestos de divorcio.
El Código brinda una pauta de interpretación general al establecer que los
alimentos entre cónyuges se rigen por las reglas de los alimentos entre parientes.

3.2. Pautas para la fijación de alimentos

Durante la vida en común y la separación de hecho, el Código nos brinda


ciertas pautas para la fijación del quantum alimentario: a) el trabajo dentro del
hogar, la dedicación a la crianza y educación de los hijos y sus edades; b) la edad
y el estado de salud de ambos cónyuges; c) la capacitación laboral y la posibi-
lidad de acceder a un empleo de quien solicita alimentos; d) la colaboración de
un cónyuge en las actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro
cónyuge; e) la atribución judicial o fáctica de la vivienda familiar; f) el carácter
ganancial, propio o de un tercero del inmueble sede de esa vivienda. En caso de
ser arrendada, si el alquiler es abonado por uno de los cónyuges u otra persona;
g) si los cónyuges conviven, el tiempo de la unión matrimonial; h) si los cónyuges
están separados de hecho, el tiempo de la unión matrimonial y de la separación;
i) la situación patrimonial de ambos cónyuges durante la convivencia y durante
la separación de hecho.

3.3. Causales de cese

El art. 433, in fine, prevé las causales de cese de la obligación alimentaria


cuando ella haya sido fijada o establecida. Así, concluirá: i) si desaparece la
causa que la motivó; ii) si el cónyuge alimentado inicia una unión convivencia1
(arts. 509 y SS.), o iii) si el alimentado incurre un alguna de las causales de in-
dignidad (art. 228 1).
En síntesis, el factor común de todas estas causales es que, a .diferencia del
régimen derogado, se encuentran alejadas de la noción de culpa; y que su con-
tinuidad frente a las causales mencionadas constituiría un abuso del derecho.

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III
CAP~TULO
NULIDAD DEL MATRIMONIO

por MAR~A
DEL CARMENALEMÁN, ELVIRA ARANDA,
CONSTANZA Y CECILIALOPES
D'EL~A

l. APROXIMACIONES GENERALES

El libro segundo del CCyCN legisla sobre las relaciones de familia, co-
menzando el título 1 con matrimonio. El capítulo 6 está destinado a regular las
implicancias de su nulidad, en tanto se trata de un acto jurídico cuya validez
requiere que sea celebrado de acuerdo con los requisitos impuestos legalmente.
Si el acto presenta vicios o defectos de legalidad originarios, ellos se convierten
en un obstáculo para la configuración de una relación matrimonial idónea(l1.
La normativa contempla, entonces, los supuestos en los que el matrimonio
puede ser anulado así como los efectos que esa invalidez produce, ya sea entre
los contrayentes como con relación a terceros.

11. ESPECIALIDAD DEL RÉGIMEN JUR~DICO


APLICABLE
A LA NULIDAD DEL MATRIMONIO

Uno de los conflictos más importantes que en esta materia se ha generado,


ha sido desentrañar si la nulidad del matrimonio contaba con un régimen jurí-
dico especial o era posible aplicarle subsidiariamente las normas de la nulidad
de los actos jurídicos en general. La aceptación o rechazo de la doctrina de la
especialidad, al decir de Belluscio, " ...tiene singular importancia práctica, ya
que de ello depende la solución de problemas relativos a las causas de nulidad
del matrimonio, a sus efectos, y a las personas legitimadas para el ejercicio de la
acción tendiente a obtener su declaración" ( 2 ) .

(1) BOSSERT, Gustavo A. - ZANNONI,Eduardo A., Manual de derecho de familia", 6a ed., Astrea,
Buenos Aires, 2008, p. 153. Solari afirma que los planteos de nulidad de matrimonio, cuantitativa-
mente, resultaban más comunes con anterioridad a la reforma del CCiv. anterior a la ley 23.515,
dado que hasta allí no existía el divorcio vincular: "...la vía de las nulidades matrimoniales era im-
prescindible para, eventualmente, disolver el vínculo en vida y readquirir la aptitud nupcial" (conf.
SOLARI,Néstor E., "El error en el matrimonio", LL 201 1-C-37).
(2) BELLUSCIO, Augusto C., Manual de derecho de familia, t. 1, 6" ed., Depalma, Buenos Aires,
1996, p. 255. En su obra, el autor desarrolla exhaustivamente los orígenes y fundamentos de am-
bas teorías.
56 M. del C. ALEMÁN - E. A R A N D A - C. D'EL~A- C. LOPES

En el régimen originario del CCiv., Vélez Sarsfield previó en el art. 228 para
los matrimonios celebrados sin autorización de la Iglesia Católica la aplicación
de las disposiciones sobre nulidad de los actos jurídicos(3).
En 1887, el Poder ~jecutivoremitió al Congreso Nacional el proyecto de lo
que posteriormente sería la Ley de Matrimonio Civil(4)y en su art. 93 establecía:
"las disposiciones del Código sobre nulidad de los actos jurídicos son extensivas
a la nulidad de los matrimonios". Este artículo no fue aprobado en la ley y en
su lugar se guardó silencio. Al respecto se ha dicho que "Al fundamentar las
reformas propuestas, el senador Manuel Derqui abogó por la supresión de ese
precepto, explicitando que sería inconveniente y no tendría objeto, ya que en el
proyecto estaban previstas y claramente expresadas todas aquellas causas que,
dada la naturaleza y fines del matrimonio, eran bastantes para servir de funda-
mento a una acción de nulidad"(5).
Por otra parte, la ley de matrimonio civil derogó el régimen que establecía
el Código de Vélez Sarsfield con relación al matrimonio, por lo tanto quedó sin
efecto el art. 228. Éstos y otros argumentos comienzan a darle forma a la teoría
que postula que la nulidad del matrimonio tiene un régimen jurídico especial y
le son inaplicables las normas de los actos jurídicos en general(6).Esta postura
"...se funda en el concepto de favor matrimonii proveniente del Derecho Ca-
nónico y en una interpretación restrictiva respecto la aplicación de las normas
referentes a la nulidad con el fin de proteger al matrimonio" (7).
A partir de aquí, el debate se instaló con fuerza, morigerándose con la
sanción de ley 23.515(8).Dicen Bossert y Zannoni: "Durante los cien años de
vigencia de la ley 2393, la doctrina argentina debatió si el régimen de nulidades
matrimoniales organizado por aquélla era especial, o si, en cambio, debían apli-
carse subsidiariamente las normas del Código Civil respecto de los actos jurídicos
(art. 1036 y siguientes)" ( 9 ) .
La ley 23.515 derogó la ley de matrimonio civil pero, sobre el tema, no
contaba con una norma general que resolviera el problema. Sin embargo, reforzó
la teoría de la especialidad al incluir, al final del art. 239 del CCiv., el siguiente

(3) Art. 228, CCiv. original: "Las disposiciones de este Código sobre la nulidad de los actos ju-
rídicos, son extensivas a los matrimonios celebrados sin autorización de la Iglesia Católica". Los
matrimonios celebrados con autorización de la iglesia Católica quedaban fuera de la jurisdicción
civil, sometidos a la legislación canónica. La tesis que niega la existencia de un régimen jurídico
especial para la nulidad del matrimonio centraba aquí sus,argumentos. Belluscio cita entre quienes
la sostenían a Lafaille, Frías, Spota, Mazzii-ighi, Cordeiro Alvarez, León y I<aller de Orchchansky y
sintetiza su postura: "...las reglas generales sobre nulidad de los actos jurídicos serían aplicables a
la nulidad del matrimonio en tanto no existan disposiciones especiales que establezcan soluciones
diferentes ..." (conf. BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit., p. 256).
(4) Ley 2393, sancionada el 211 111888.
(5) LORENZODE FERRANDO, María R., "Nulidades matrimoniales", en AA.VV., Derecho de fami-
lia, Rubinzal-Culzoni, San,'a Fe, 1982, p. 495.
(6) Dice Belluscio qué "La voluntad de los legisladores fue, pues, inequívoca en el sentido de
establecer un régimen de especial de nulidades matrimoniales tanto con relación a las causas, como
al ejercicio y caducidad 4 la acción, como a los efectos de la nulidad. Sumóse a esa voluntad la
expresa supresión del texto del proyecto que remitía a las nulidades de los actos jurídicos ..." (conf.
BELLUSCIO, Augusto C., Manual.. ., cit., p. 262). El autor se enrola en esta postura y cita entre los sos-
tenedores de la misma a Prayones, Rébora, Fassi, López del Carril, Lagomarsino, Molinario, Díaz
de Guijarro y Zannoni. .'

(7) MERLO,Leandro M., "La impotencia sexual de uno de los cónyuges como causal de nulidad
de matrimonio a partir de la ley 26.61 8", DFyP 201 1 online: ARlDOC/2579/2011.
(8) BO del 121611987.
(9) BOSSERT, Gustavo A. - ZANNONI, Eduardo A., Manual. .., cit., p. 158.
N U L I D A D DEL M A T R I M O N I O 57

precepto: ". ..Ningún matrimonio será tenido por nulo sin sentencia que lo anule,
dictada en proceso promovido por parte legitimada para hacerlo". De esta forma,
ya no quedaban dudas de que el matrimonio podía ser anulado solamente en los
casos y por las personas expresamente indicados por el Código.
El CCyCN tampoco contiene una norma general que ponga fin definitiva-
mente al conflicto, aunque mantiene la misma regla del art. 239 del CCiv. en el
art. 715:
Ningún matrimonio puede ser tenido por nulo sin sentencia que l o anule, dic-
tada en proceso promovido por parte legitimada para hacerlo.

Ello permite concluir que si bien pueden continuar suscitándose discusiones,


lo cierto es que las causales de nulidad del matrimonio están taxativamente esta-
blecidas así como las personas a las que se les otorga legitimación para accionar,
no siendo aplicables subsidiariamente las normas que regulan los actos jurídicos
en general.

Los arts. 424 y 425 del CCyCN establecen que el matrimonio puede verse
afectado únicamente por supuestos de nulidad absoluta y relativa, no hay otra
clasificación posible dentro del articulado del Código(lo).
En el primer caso se trata de situaciones en las que se ve afectado el orden
público familiar, además del interés particular de los cónyuges. Por imperio del
art. 2622, no sólo se encuentra afectado el orden público interno sino también
el orden público internacional(l1).
La nulidad relativa tiende a proteger el interés particular y familiar de los
contrayentes y, a diferencia de la absoluta, puede operar la confirmación del
acto matrimonial(12).
Esta clasificación, si bien coincide con la de los actos jurídicos en general,
establecidos en el art. 386 del CCyCN, no lo hace totalmente con sus efectos.
Pueden señalarse las siguientes diferencias:
a) El art. 387, respecto a los actos jurídicos en general, postula que "la nu-
lidad absoluta puede declararse por el juez aun sin mediar petición de parte.. .",
en cambio el art. 715 dice: "Ningún matrimonio puede ser tenido por nulo sin
sentencia que lo anule, dictada en proceso promovido por parte legitimada para
hacerlo". No existe la posibilidad de que se decrete la nulidad del matrimonio
de oficio(l3).

(10) No es viable la aplicación de la clasificación en casos de nulidad total y parcial, estableci-


da en el art. 389 del CCyCN, en tanto el matrimonio no es un acto jurídico que tenga disposiciones
que sean separables. Dice Zannoni: "El acto matrimonial es válido in totum o es inválido o ineficaz,
también en forma total; no se concebiría que, como en los actos jurídicos patrimoniales, pudieran
separarse cláusulas o estipulaciones del negocio jurídico, para atribuirles una validez parcial, no
obstante la nulidad de otras partes u otras cláusulas" (conf. ZANNONI,Eduardo A., Derecho civil. De-
recho de familia, t. l, 5" ed. actual. y ampl., Astrea, Buenos Aires, 2006, p. 358).
(1 1) El art. 2622 dispone el no reconocimiento de ningún matrimonio celebrado en un país
extranjero si media alguno de los impedimentos previstos en los arts. 575, segundo párrafo y 403,
incs. a), b), c), d) y e), los cuales, como se verá, coinciden con las situaciones para las que prevé la
nulidad absoluta del acto matrimonial.
(12) BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit., p. 306.
(13) Esta posibilidad estaba discutida antes de la vigencia de la ley 23.51 5, pero la redacción del
art. 239 zanjó las discusiones sobre el tema (conf. BELLUSCIO, Augusto C., Manual.. ., cit., p. 288).
58 M. del C. ALEMÁN - E. ARANDA - C. D'EL~A- C. LOPES

b) El art. 383 del nuevo Código establece que la nulidad de los actos jurí-
dicos, en general, puede argüirse por vía de acción u oposición como excepción,
mientras que la nulidad del.matrimonio en todos los casos debe articularse como
acción(14).
c) El Ministerio Público, o cualquier interesado, "excepto por la parte que
invoque la propia torpeza para lograr un provecho" (art. 387, CCyCN) pueden
invocar la nulidad absoluta de los actos jurídicos, cuestión que difiere en el régi-
men de nulidad del matrimonio, ya que solamente los legitimados en cada caso
pueden invocarla. En algún supuesto, incluso, por quien alega su propia torpeza
(arts. 424 y 715, CCyCN)(15).
d) La acción de nulidad relativa de los actos jurídicos en general es prescrip-
tible y renunciable, en cambio las acciones de estado de familia, entre las que se
encuentran la de nulidad del matrimonio, son irrenunciables e imprescriptibles,
sin perjuicio de su extinción en los casos y formas previstos en la ley (art. 712,
CCyCN)(16).

1. Causas de nulidad absoluta

El art. 424 del Código regula las causas de nulidad absoluta del matrimonio,
enumerando situaciones donde los cónyuges han contraído enlace con alguno de
los impedimentos dirimentes(l7)establecidos en el art. 403. Dice:
Es de nulidad absoluta el matrimonio celebrado con alguno de los impedimen-
tos establecidos en los incisos a), b), c), d) y e) del artículo 403 (...).

1.7. Parentesco (art. 403, incs. a], b] y c])

Los impedimentos derivados del parentesco encuentran su origen en la regla


de la prohibición del incesto. Desde la antigüedad se han reconocido las razones
biológicas, eugenésicas y éticas para limitar la unión entre determinados parien-
tes('*) y, en ese marco, el matrimonio celebrado entre dos parientes a los que la
ley prohíbe su realización puede ser anulado.
En cuanto al parentesco en línea recta en todos los grados (art. 403, inc. a]),
la regulación actual del impedimento no hace distinciones respecto al origen del
vínculo que une a las personas; es decir, que la limitación alcanza al parentesco
por naturaleza, por adopción o por técnicas de reproducción humana asistida.
La adopción como impedimento dirimente se incluyó al derecho argentino
en 1948, en tanto la ley 13.252(19)fue la que incorporó la institución al ordena-

(1 4) BELLUSCIO, Augustc~,rC.,Manual..., cit., p. 286.


(1 5) ZANNONI,Eduardo A., Derecho civil..., cit., t. 1, p. 366
(1 6) FLEITASORTIZDE RQZAS,Abel - ROVEDA,Eduardo, Manual de derecho de familia, Abeledo-
b.
Perrot, Buenos Aires, 201 1, 103.
(1 7) Los impedimentos matrimoniales son "...aquellas prohibiciones de la ley que afectan a las
personas para contraer un determinado matrimonio. Se trata de hechos o situaciones jurídicas pre-
existentes que afectan a uno o ambos contrayentes" (conf. BOSSERT, Gustavo A. - ZANNONI,Eduardo
A., Manual..., cit., p. 103).Son dirimente5 aquellos impedimentos que, precisamente, generan la
posibilidad de solicitar la nulidad, absoluta o relativa, del matrimonio.
ORTIZDE ROZAS,Abel - ROVEDA,Eduardo, Manual. .., cit., p. 79.
(1 8) FLEITAS
(1 9) BO del 291911948. El art. 17 establecía: "No pueden contraer matrimonio: El adoptante
con el adoptado o alguno de sus descendientes; El adoptado con el cónyuge del adoptante ni
N U L I D A D DEL M A T R I M O N I O 59

miento jurídico, aunque sólo impedía el matrimonio entre adoptante y adoptado


y algunos otros parientes, con un régimen distinto al parentesco biológico. La
ley 1 9 . 1 3 4 ( ~mantuvo
~) la distinción en el art. 26, norma reformada por la ley
23.515 que estableció una regulación distinta en caso de tratarse de adopción
simple o adopción plena. En el último caso, se creaba un impedimento similar al
parentesco por naturaleza y, en la adopción simple, la prohibición sólo alcanzaba
a algunas personas(21).
El CCyCN no hace distinción al respecto, puede ser anulado el matrimonio
celebrado entre ascendientes y descendientes, derive el vínculo de la adopción
simple o plena.
En cuanto al art. 403, inc. b), el Código cambió la anterior denominación
de hermanos y medio hermanos, por la de bilaterales (aquellos que tienen en
común a ambos padres) y unilaterales (aquellos que tienen en común a uno de
los progenitores). Es decir que la prohibición rige para el parentesco en segundo
grado de la línea colateral, sin importar el origen del vínculo: adoptivo, por
naturaleza o por técnicas de reproducción humana asistida.
Por último, en relación con la afinidad (art. 403, inc. c]), rige el impedi-
mento entre uno de los cónyuges con los descendientes y ascendientes del otro,
sin limitación.
Si bien el art. 424 del Código no lo menciona expresamente, también debe
ser incluida la situación contemplada por el art. 575. Sucede que en caso de
que los progenitores recurran a las técnicas de reproducción humana asistida,
el nuevo plexo normativo dispone que la determinación de la filiación se deriva
del consentimiento previo, informado y libre, prestado de conformidad a la ley.
Ese vínculo no admite la posibilidad de que prosperen acciones destinadas a su
reclamación y10 impugnación, las cuales se encuentran previstas para la filiación
por naturaleza. El art. 575, segunda parte, establece:
Cuando en el proceso reproductivo se utilicen gametos de terceros, n o se genera
vínculo jurídico alguno con éstos, excepto a los fines de los impedimentos matrimo-
niales en los mismos términos que l a adopción plena.

Esta información queda registrada en el legajo base de la persona nacida


mediante las técnicas, el cual se forma precisamente para la inscripción de su
nacimiento (22).

el adoptante con el cónyuge del adoptado; Los hijos adoptivos del mismo adoptante entre sí; El
adoptado con un hijo del adoptante".
(20) BO del 29/7/1971,
(21) El art. 166 del CCiv. derogado establecía: "Son impedimentos para contraer matrimonio:
...3. El vínculo derivado de la adopción plena, en los mismos casos de los incisos 1, 2 y 4. El deri-
vado de la adopción simple, entre adoptante y adoptado, adoptante y descendiente o cónyuge del
adoptado, adoptado y cónyuge del adoptante, hijos adoptivos de una misma persona, entre sí, y
adoptado e hijo de adoptante. Los impedimentos derivados de la adopción simple subsistirán mien-
tras ésta no sea anulada o revocada".
(22) El art. 563 del CCyCN establece que "La información relativa a que la persona ha nacido
por el uso de técnicas de reproducción humana asistida con gametos de un tercero debe constar en
el correspondiente legajo base para la inscripción del nacimiento", regulando el artículo siguiente
las formas de acceso a dicha información: "A petición de las personas nacidas a través de las téc-
nicas de reproducción humana asistida, puede: a. obterierse del centro de salud interviniente in-
formación relativa a datos médicos del donante, cuando es relevante para la salud; b. revelarse la
identidad del donante, por razones debidamente fundadas, evaluadas por la autoridad judicial por
el procedimiento más breve que prevea la ley local".
60 M. del C. ALEMÁN - E. ARANDA - C. D'EL~A- C. LOPES

7.2. El matrimonio anterior mientras subsista .

Es llamado también impedimento de ligamen, se establece en todos los or-


denamiento~jurídicos donde sólo se acepta el matrimonio monogámico; es con
base en ello, que de no mediar disolución del vínculo anterior, por muerte de uno
de los cónyuges, sentencia de divorcio o declaración de ausencia con presunción
de fallecimiento, queda vedada la celebración de un nuevo matrimonio.

7.3. El supuesto de crimen

Se trata del impedimento que obsta a la celebración del matrimonio válido


entre el condenado como autor, cómplice o instigador del homicidio de una
persona y su cónyuge supérstite.
Debe haberse tratado de un homicidio doloso, declarado tal mediante sen-
tencia condenatoria, no bastando la tentativa. A diferencia del CCiv. anterior,
se requiere expresamente la sentencia judicial de condena para que se configure
el impedimento (23).

7.4. Legitimación para deducir la acción de nulidad absoluta


La última parte del art. 424 del CCyCN determina que:
.
(. .) L a nulidad puede ser demandada p o r cualquiera de los cónyuges y por los
que podían oponerse a la celebración del matrimonio.
Se analizarán por separado:
a) Cualquiera de los cónyuges. Como se dijo, la especialidad del régimen ju-
rídico de la nulidad del matrimonio conlleva que no resulte aplicable el art. 387,
CCyCN, que regula la nulidad absoluta de los actos jurídicos en general y veda
expresamente la legitimación a "la parte que invoque la propia torpeza para
lograr unprovecho" (24).
Los supuestos que habilitan la nulidad absoluta del matrimonio, se reitera,
violan el orden público familiar nacional e internacional(25)y, en favor de éste,
es que se le otorga legitimación aun al cónyuge que dolosamente provocó la
nulidad (26).
Esto es demostrativo de que la regla nemo auditur qui propriam turpitu-
dinem allegans (no será oído quien alega su propia torpeza), no tiene la misma

(23) El CCiv. sólo decía en el art. 166, inc. 7", "Haber sido autor, cómplice o instigador del ho-
micidio doloso de uno de los cónyuges".
(24) En este aspecto se mantiene el régimen que estableció la ley 23.51 5, que incorporó al CCiv.
derogado el mismo criterio en el artículo habilitando a ambos cónyuges a promover la acción, en
contraposición a lo que prqcribía e1 art. 1047 del mismo cuerpo legal. En ese sentido, tanto el régi-
men de Código Civil derogado, como el del nuevo Código difieren de lo que establecía el art. 84 de
la ley 2393, que expresam nte impedía demandar la nulidad absoluta del matrimonio al cónyuge
que conocía la existencia A l impedimento para celebrarlo.
(25) El impedimento de ligamen afecta de tal manera al orden público que, incluso, la acción
de nulidad podrá ser deducida, excepcionalmente, después de la muerte de alguno de los contra-
yentes (art. 714, CCyCN). ,
(26) También en el derecho comparado pueden encontrarse legislaciones que admiten, en el
supuesto de ligamen, la legitimación para incoar la acción de nulidad a cualquiera de los cónyu-
ges y no sólo al que ignoró la existencia del impedimento para celebrar un matrimonio válido: el
art. 184 del CCiv. francés, art. 177 del CCiv. italiano, art. 74 CCiv. español, 117 del CCiv. venezo-
lano, art. 200 del CCiv. uruguayo (conf. ZANNONI,Eduardo A., Derecho civil..., cit., t. 1, p. 366).
NULIDAD DEL MATRIMONIO 61

relevancia que se le reconoce en la doctrina general de las nulidades de los actos


jurídicos.
b) Quienes podrían oponerse a la csleb~acióndel matrimonio. La legitima-
ción expuesta se halla regulada en el art. 411 del CCyCN que establece:
El derecho a deducir oposición a la celebración del matrimonio por razón de
impedimentos compete: a ) al cónyuge de la persona que quiere contraer otro ma-
trimonio; b) a los ascendientes, descendientes y hermanos de alguno de los futuros
esposos, cualquiera sea el origen del vínculo; c) al Ministerio Público, que debe
deducir oposición cuando tenga conocimiento de esos impedimentos, especialmente,
por la denuncia de cualquier persona realizada de conformidad con lo dispuesto
en el artículo siguiente.

1.5. Prueba
Una vez deducida la acción, deberán acreditarse los hechos que constituyen
los impedimentos que provocan la nulidad absoluta del matrimonio.
Para ello, si se trata del impedimento de parentesco se recurrirá a las cons-
tancias del Registro Civil y Capacidad de las Personas: partidas, testimonios,
certificados o libretas de matrimonio, en consonancia con lo prescripto en el
art. 23 de la ley 26.413 (27).
Conforme al vínculo que se quiera probar, el accionante deberá acompañar
rodas las partidas correspondientes. Si se trata de hermanos bilaterales o unila-
terales, deberá adjuntar los certificados de nacimiento de ambos donde conste
el progenitor o progenitores en común.
Si lo que pretende demostrarse es el parentesco por afinidad, será necesaria
la partida del matrimonio anterior del contrayente y la de nacimiento que pruebe
el vínculo directo entre su cónyuge anterior como ascendiente o descendiente
del otro contrayente. Como sostienen Fleitas Ortiz de Rozas y Roveda: "Este
impedimento dirimente adquiere virtualidad a partir de la disolución del primer
matrimonio, puesto que si el vínculo subsiste, existirá ligamen" (28).
La subsistencia del matrimonio anterior que configura el impedimento tam-
bién debe ser probada. Se requieren las partidas, actas, certificados o libretas
de matrimonio; ante la imposibilidad de presentar aquéllas, el enlace puede
demostrarse por cualquier medio, acreditando dicha imposibilidad, conforme
surge del art. 423, C C Y C N ( ~De
~ ) las
. constancias que se agreguen debe resultar

(27) BO del 6/10/2008. La norma dispone: "Los testimonios, copias, certificados, libretas de fa-
milia o cualquier otros documentos expedidos por la dirección general y10 sus dependencias que
correspondan a inscripciones registradas en sus libros o en las copias que se refiere el artículo 5 y
que lleve la firma del oficial público y sello de la oficina respectiva, son instrumentos públicos y
crean la presunción legal de la verdad de su contenido en los términos prescriptos por el Código
Civil...". Zannoni aclara que si se invocara un vínculo de parentesco no reconocido existiría una
cuestión prejudicial y podría suceder que se tramiten ambas cuestiones acumuladas, por ejemplo
la acción de nulidad y la acción de reclamación de filiación (conf. ZANNONI, Eduardo A,, Derecho
civil..., cit., t. 1, p. 367).
(28) FLEITASORTIZ Abel - ROVEDA,
DE ROZAS, Eduardo, Manual.. ., cit., p. 103. Además, éste es el
principal argumento en el que se asienta el hecho de que el parentesco por afinidad no se disuelve
al concluir el vínculo matrimonial del que deriva.
(29) Dice la norma: "El matrimonio se prueba con el acta de su celebración, su testimonio, co-
pia o certificado, o con la libreta de familia expedidos por el Registro de Estado Civil y Capacidad
de las Personas. Cuando existe imposibilidad de presentarlos, la celebración del matrimonio puede
probarse por otros medios, justificando esta imposibilidad...".
62 M. del C. ALEMÁN - E. ARANDA - C. D'EL~A- C. LOPES

que el vínculo se encontraba vigente al momento de la celebración del segundo


connubio; por ejemplo, adjuntando una sentencia que decreta el divorcio del
primer matrimonio con posterioridad al segundo(30).
Si se trata del impedimento regulado por el art. 403, inc. e), se requerirá de
la autoridad judicial que juzgó el homicidio la respectiva sentencia condenato-
ria en estado firme. Consecuentemente, no cabrá pronunciamiento del juez que
entiende en la nulidad del matrimonio, hasta que no recaiga sentencia en sede
penal y la misma esté firme(31).

2. Causas de nulidad relativa

Las causas de nulidad relativa están previstas en el art. 425 del CCyCNj
y son las que se refieren a los otros impedimentos dirimentes contemplados
en el art. 403, es decir la falta de' edad nupcial (inc. f]) y la falta permanente
o transitoria de salud mental que le impide tener discernimiento para el acto
matrimonial (inc. g]), y los supuestos donde el consentimiento matrimonial se
encuentre afectado por alguno de los vicios de la voluntad previstos en el art. 409
del mismo cuerpo legal.
Son supuestos de nulidad relativa porque la ley protege, en estos casos, el
interés de los propios contrayentes. Por esa razón, el matrimonio puede adquirir
plena validez si operan las circunstancias o transcurre el tiempo que, para cada
caso, se regula expresamente. Bossert y Zannoni distinguen entre confirmación
voluntaria de las nupcias, cuando la caducidad de la acción depende de la vo-
luntad de los contrayentes, y confirmación tácita o ipso iure, cuando depende
de circunstancias ajenas a esa voluntad(32),asociadas en el CCyCN a plazos
expresamente establecidos que obstaculizan el ejercicio de la acción una vez
ocurrido su vencimiento.
La legitimación también se encuentra restringida a la persona en cuyo inte-
rés se establece la nulidad relativa del matrimonio, o a personas estrechamente
vinculadas con ella. Este tema se analizará en cada causal.

2.1. Falta de edad nupcial

El primer supuesto de nulidad relativa regulado por el art. 425 es "el ma-
trimonio celebrado con el impedimento establecido en el inciso f) del artículo
403", esto es que uno o ambos contrayentes no hayan llegado a la edad de 18
años, que es la edad nupcial exigida por la norma. Debe tenerse en cuenta que
por debajo de esa edad, el Código prevé la posibilidad de contraer matrimonio
válido en el art. 404:
E n el supuesto del inciso f ) del artículo 403, el menor de edad que n o haya
cumplido la edad de 16 años puede contraer matrimonio previa dispensa judicial.

(30) Zannoni, en relación al sistema anterior pero aplicable al actual, sostenía que "...como la
subsistencia del matrimonio del presunto bígamo al tiempo en que se contrajeron las nupcias cuya
nulidad se demanda, se funda en un hecho constitutivo de la afirmación del vicio, es evidente que
supone en quien demanda la nulidad, no sólo la carga de la afirmación, sino también la carga de la
prueba..." (conf. ZANNONI,Eduardo A., Derecho civil ..., cit., t. 1, p. 368).
(31) ZANNONI,Eduardo A., Derecho civil ..., cit., t. 1, p. 370.
(32) BOSSERT, Gustavo A. - ZANNONI, Eduardo A., Manual..., cit., p. 183. En idéntico sentido
ZANNONI,Eduardo A., Derecho civil ..., cit., t. 1, p. 386.
NULIDAD DEL MATRIMONIO 63
El menor que haya cumplido la edad de 16 años puede contraer matrimonio con
autorización de sus representantes legales. A falta de ésta, puede hacerlo previa
dispensa judicial ( ...) (33).

En consecuencia, la causal se configura por la inobservancia de la edad


requerida para contraer nupcias careciendo además de autorización de los re-
presentantes legales o dispensa judicial, según el caso.
En cuanto a la legitimación para demandar la nulidad, continúa el art. 425:
(. ..) la nulidad puede ser demandada por el cónyuge que padece el impedimento
y por los que en su representación podrían haberse opuesto a la celebración del
matrimonio.

Conforme al artículo, los legitimados para promover la acción son: i) el


cónyuge que no tiene la edad legal, y ii) los progenitores, que tuvieran el ejercicio
de la responsabilidad parental y el Ministerio Público. Al igual que en el CCiv.
derogado, la acción es negada al contrayente no afectado por el impedimento.
La representación de los hijos, cuando son personas menores de edad, recae
sobre los progenitores (art. 677, CCyCN) pero el legislador ha previsto, en el
marco de la autonomía progresiva que regula todo el sistema del nuevo plexo
normativo cuando intervienen personas menores de edad(34),la intervención en

(33) La autorización de los representantes legales para la celebración de un matrimonio vá-


lido por contrayentes que cuenten con 16 y 17 años fue una posibilidad incluida por el Senado
durante el trámite parlamentario, ya que no formaba parte del anteproyecto originario redactado
por la Comisión de Reformas designada por dec. 1911201 1 (BO 28121201 1 ), conformada por el
Dr. Ricardo L. Lorenzetti (presidente)y las Dras. Elena Highton de Nolasco y Aída Kemelmajer de
Carlucci. Solari ha dicho en ese momento que "Se consagraría, en nuestro derecho, por primera
vez, una hipótesis en que alguien que tuviere un impedimento dirimente para contraer matrimonio
no requiera la dispensa judicial", habiendo así sucedido (conf. SOLARI, Néstor E., "Edad legal para
contraer matrimonio", DFyP 2014 (marzo), 3/3/2014, p. 3). El origen de esta modificación puede
leerse en el predictamen de la Comisión Bicameral para la Reforma, Actualización y Unificación
de los Códigos Civil y Comercial de la Nación, elaborado en noviembre de 201 3 y publicado en:
http://www.parlamentario.com/noticia-67689htm1, en el cual frente a la inclusión se señala: "Se
propone que para los casos de personas menores de 16 años, resulte obligatoria la dispensa judi-
cial para contraer matrimonio; mientras que para el caso de menores de entre 16 y 17 años sea
suficiente la autorización de sus representantes legales y, sólo en caso de oposición de éstos, se
solicite la dispensa judicial. De esta forma, se evita una judicialización innecesaria con sus con-
secuentes dilaciones. Ello en consonancia con la ley actual, su aplicación práctica y el artículo
26, última parte, del proyecto, referido a las facultades otorgadas al adolescente, considerándolo
como adulto a partir de los 16 años para tomar las decisiones atinentes al cuidado de su propio
cuerpo". De acuerdo con los fundamentos expuestos, y en el marco de la interpretación finalista
consagrada en los arts. l o y 2O del CCyCN con el vocablo representantes legales se alude tanto a
los progenitores como a los tutores, aunque la autorización de estos últimos no será suficiente para
contraer él o sus descendientes matrimonio con su pupilo. Lo expuesto se desprende de la nece-
saria intervención judicial para dispensar el impedimento para contraer matrimonio entre el tutor
y su pupilo regulado por el art. 129 del CCyCN, sancionando a aquél con la pérdida de su retri-
bución así como por el art. 404, in fine, que establece que "La dispensa para el matrimonio entre
el tutor o sus descendientes con la persona bajo su tutela sólo puede ser otorgada si, además de
los recaudos previstos en el párrafo anterior, se han aprobado las cuentas de la administración. Si
de igual modo se celebra el matrimonio, el tutor pierde la asignación que le corresponda sobre las
rentas del pupilo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 inciso d". De otra forma, se
desvirtuaría la finalidad protectora que la intervención judicial cumple en estos casos (en el mismo
sentido: ORLANDI, Olga E., "Matrimonio: los principales cambios en el derecho sancionado", LL
2014-F-6, online: AR/DOC/4264/2014).
(34) El art. 639 del CCyCN dispone: "La responsabilidad parental se rige por los siguientes prin-
cipios: a) el interés superior del niño; b) la autonomía progresiva del hijo conforme a sus característi-
cas psicofísicas, aptitudes y desarrollo. A mayor autonomía, disminuye la representación de los pro-
genitores en el ejercicio de los derechos de los hijos.. ." aunque, específicamente, la regla general de
64 M. del C. ALEMÁN- E. ARANDA - C. D'EL~A- C. LOPES

el proceso judicial de nulidad del matrimonio de aquéllos, si son adolescentes


(entre 13 y 18 años).
Así, el art. 425, inc. a), prescribe expresamente que cuando la acción ha sido
promovida por los representantes del cónyuge incapaz
(...) el juez debe oír al adolescente, y teniendo encuenta su edad y grado de
madurez hacer lugar o no al pedido de nulidad.
Consecuentemente, la acción no prosperará si se dan las siguientes situa-
ciones: a) Si el cónyuge incapaz fue escuchado por el juez, su opinión tenida en
cuenta y éste pide el rechazo de la acción. b) Si no hay mérito para dictar una
sentencia que haga lugar a la misma, tomando en cuenta lo expresado por el
sujeto protegido por el supuesto de nulidad relativa. El artículo continúa:
(...) Si se rechaza, el matrimonio tiene los mismos efectos que si se hubiera
celebrado con la correspondiente dispensa (...).
En el régimen del Código anterior, los supuestos de confirmación que con-
templaba el art. 220, inc. lo,eran los siguientes: a) que uno o ambos cónyuges
hubieren llegado a la edad legal si hubiesen continuado la cohabitación y b) si
cualquiera que fuese la edad, si hubieren concebido. Se evidencia la simplifica-
ción por parte del CCyCN para esta causal, plasmándose claramente al final del
art. 425 la siguiente regla:
(...) La petición de nulidad es inadmisible después de que el cónyuge o los
cónyuges hubiesen alcanzado la edad legal.
Se trata de un claro supuesto de confirmación tácita por el no ejercicio de
la acción de nulidad del matrimonio por los sujetos habilitados para hacerlo.

2.2. Falta permanente o transitoria de salud mental

Otro supuesto de nulidad relativa está referido al matrimonio celebrado con


el impedimento del inc. g) del art. 403, esto es "la falta permanente o transitoria
de salud mental que impida tener discernimiento para el acto matrimonial".
El impedimento se configura cuando la falta de salud mental en alguno de
los contrayentes imposibilita tener el discernimiento necesario para celebrar el
acto, ya que de llevarse a cabo importaría que el consentimiento del cónyuge
no sea ~ á l i d o ( ~ 5 ) .
La falta de salud mental puede ser permanente o transitoria, este último caso
puede tener lugar por circunstancias accidentales como la intoxicación alcohólica
o por drogas, por ejemplo(36).
Debe ponerse de resalto que el nuevo Código toma en cuenta los lineamien-
tos actuales en materia de derechos humanos de las personas con padecimientos
mentales y prevé pog primera vez en el derecho argentino, la posibilidad de
dispensar el impedimento en el art. 405 (37).
i
la autonomía progresiva está prevista en el art. 26: más allá del ejercicio de los derechos de la per-
sona menor de edad por parte de sus representantes, "...la que cuenta con edad y grado de madu-
rez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico...".
(35) Este impedimento encuentra su antecedente en el inc. 7" del art. 9" de la ley 2393 que ha-
blaba directamente de "locura". La ley 23.515 sustituyó esa terminología por una nueva fórmula
plasmada en el inc. 8" del art. 166 del CCiv.: privación permanente o transitoria de la razón.
(36) BELLUSCIO,Augusto C., Manual..., cit., p. 290.
(37) Al respecto cabe tener presente lo dispuesto en el art. 23 de la ley 26.378 que aprueba la
Ccnvención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su protocolo facultativo, apro-
NULIDAD DEL MATRIMONIO 65
En consecuencia, la ausencia de salud mental que impida tener discernimien-
to para el acto matrimonial, habilitará el inicio de una acción de nulidad cuando
el connubio no fuera realizado con la debida dispensa j~dicial(3~).
En cuanto a la legitimación, el inc. b) del art. 425 del CCyCN, establece:
La nulidad puede ser demandada por cualquiera de los cónyuges si desconocían
el impedimento (...) La nulidad también puede ser demandada por los parientes
de la persona que padece el impedimento y que podrían haberse opuesto a la cele-
bración del matrimonio.
En consecuencia, podrán promover la acción:
a) Cualquiera de los cónyuges. Sin embargo, debe precisarse que debían
desconocer el impedimento al momento de la celebración del acto, lo que de-
muestra que el interés principalmente protegido por la causal es el de los propios
contrayentes.
Ahora, el art. 425 del Código establece en relación con ellos:
La nulidad no puede ser solicitada si el cónyuge que padece el impedimento ha
continuado la cohabitación después de haber recuperado la salud; y en el caso del
cónyuge sano, luego de haber conocido el impedimento (...).
Consecuentemente, la norma prevé un supuesto de confirmación tácita de
un matrimonio anulable, sujetando esa posibilidad a la continuidad de la coha-
bitación por parte de los consortes.
Si han dejado de convivir, la norma continúa con la regulación de otro
supuesto de caducidad de la acción de nulidad:
(...)El plazo para interponer la demanda es de un año, que se computa, para
el que sufre el impedimento, desde que recuperó la salud mental, y para el cónyuge
sano desde que conoció el impedimento (. ..).
Respecto a esta novedad que trae el nuevo plexo normativo, en los fun-
damentos del Anteproyecto de CCyCN se explica que "Se fija el plazo de un
año, pues el estado de familia no puede quedar en la incertidumbre de manera
indefinida. Vencido el término, sólo queda habilitada la vía del divorcio" (39).

bada mediante la resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas del 13 de diciembre
de 2006, el mismo dice: "Respecto del Hogar y de la Familia: 1. Los Estados Partes tomarán medi-
das efectivas y pertinentes para poner fin a la discriminación contra las personas con discapacidad
en todas las cuestiones relacionadas con el matrimonio, la familia, la paternidad y las relaciones
personales, y lograr que las personas con discapacidad estén en igualdad de condiciones con las
demás, a fin de asegurar que: a) Se reconozca el derecho de todas las personas con discapacidad en
edad de contraer matrimonio, a casarse y fundar una familia sobre la base del consentimiento libre
y pleno de los futuros cónyuges...".
(38) Los autores de la reforma han manifestado: "...Para adaptar el régimen matrimonial al de
salud mental regulado por la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y la
ley 26.657, se dispone, como en el régimen vigente, el impedimento dirimente de falta permanente
o transitoria de salud mental, pero se alude expresamente a que ello es así en el supuesto que esa
falta le impida tener discernimiento para el acto matrimonial. En este caso, el matrimonio se puede
celebrar previa dispensa judicial ..." (conf. Código Civil y Comercial de la Nación. Fundamentos,
Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 2012, p. 556). Ya algunos autores han manifestado que es previsi-
ble que la normativa tenga su ámbito de aplicación tanto en los matrimonios de personas con pa-
decimiento mentales cualquiera que sea su edad, como en el matrimonio de adultos mayores con
deterioro de sus facultades mentales en razón de su edad avanzada (conf. ORLANDI, Olga E., "Ma-
trimonio...", cit., p. 8. GALLI
FIANT, María Magdalena, "Restricciones a la capacidad y relaciones de
familia: Proyecto de Código Civil", DFyP 201 4 (junio),28/5/2014, online AR/DOC/1313/2014, p. 3).
(39) Código Civil y Comercial de la Nación. Fundamentos, cit., p. 557.
66 M. del C. ALEMÁN- E. ARANDA - C. D'ELÍA- C. LOPES

b) Los parientes de la persona incapaz, que podrían haberse opuesto


a la celebración del matrimonio. De acuerdo con el art. 411 del CCyCN, son
los ascendientes, descendiehtes y hermanos vinculados a la persona que padece
el impedimento. Sin embargo, la acción de nulidad de los parientes caduca si
transcurren tres meses desde el día que contrajeron enlace. Establece el art 425:
El plazo para interponer la demanda es de tres meses desde la celebración del
matrimonio.
y el fundamento es el mismo que el del plazo para los cónyuges: el estado de
familia no puede quedar en la incertidumbre de manera indefinida.
En síntesis, las circunstancias que obstaculizan la promoción de la acción
de nulidad son:
a) El conocimiento por parte de los cónyuges del impedimento al momento
de contraer enlace.
b) La continuidad de la cohabitación después de haber recuperado la salud,
en el caso del cónyuge que padece el impedimento; cesada la convivencia, el
transcurso del plazo de un año desde aquel restablecimiento.
C) En el caso del cónyuge no afectado en su salud mental, la continuidad de
la cohabitación después de haber conocido el impedimento; cesada la conviven-
cia, el transcurso del plazo de un año desde aquel conocimiento.
d) El transcurso de tres meses desde la celebración del matrimonio, en el
caso de los parientes del cónyuge que padece la incapacidad y están entre los
legitimados para oponerse a la celebración del matrimonio.
Además, el legislador estableció pautas que el juez deberá tener en cuenta
durante el proceso, en relación con ambos contrayentes pero en protección de
los derechos del cónyuge afectado en su salud mental, cuando sean sus parientes
los que demanden la nulidad del matrimonio. Dice la última parte del art. 425
del CCyCN:
En este caso, el juez debe oír a los cónyuges, y evaluar la situación del afectado
a los fines de verificar si comprende el acto que ha celebrado y cuál es su deseo al
respecto.
Para esta obligación del magistrado de oír a los cónyuges y evaluar la situa-
ción del afectado resulta relevante lo establecido en el art. 706 del nuevo cuerpo
legal, el cual dice:
(...) las normas que rigen el procedimiento deben ser aplicadas de modo de
facilitar el acceso a la justicia, especialmente tratándose de personas vulnerables,
y la resolución pacífica de los conflictos. Los jueces ante los cuales tramitan estas
causas deben ser especializados y contar con apoyo multidisciplinario.
La especialización y el apoyo interdisciplinario son de suma utilidad para
cumplir con la pauta $e verificar si comprende el acto que ha celebrado, y cuál
es su deseo, a fin de resolver la petición de nulidad.

2.3. vicios del consektimiento

El último supuesto de nulidad relativa es el contemplado en el art. 425,


inc. c) del CCyCN que establece: "El matrimonio celebrado con algunos de los
vicios de la voluntad a que se refiere el artículo 409" (40).

(40) El art. 409 enuncia los vicios que pueden afectar el consentimiento matrimonial: "...a)
La violencia, el dolo y el error acerca de la persona del otro contrayente; b) El error acerca de las
NULIDAD DEL MATRIMONIO 67

La norma continúa:
La nulidad sólo puede ser demandada por el cónyuge que ha sufrido el vicio
de error, dolo o violencia. La nulidad no puede ser solicitada si se ha continuado
la cohabitación por más de treinta (30) días después de haber conocido el error o
de haber cesado la violencia.

En este caso el único que cuenta con la posibilidad de atacar el matrimonio


es el cónyuge víctima del vicio, no hay otra legitimación prevista; con ello tam-
bién se evidencia la protección del sujeto afectado como en cada caso que la ley
prevé la sanción de nulidad relativa del matrimonio. La legitimación se completa
con el requisito de que ese contrayente 110 continúe con la cohabitación luego
de cesado los actos de violencia o de haber conocido el error o la acción dolosa
de la que fuera víctima.
La interrupción de la cohabitación debe efectivizarse dentro de los treinta
días, si ello no sucede en ese tiempo se confirma tácitamente el matrimonio.
Por otra parte, la regulación del supuesto finaliza disponiendo que "El plazo
para interponer la demanda es de un (1)año desde que cesa la cohabitación"
momento a partir del cual también se produce la caducidad de la acción de nu-
lidad del matrimonio.
De lo expuesto se deduce que
a) Hay un solo legitimado y es el cónyuge víctima del error, dolo o violencia.
b) Se habilita la acción de nulidad con la interrupción de la cohabitación
dentro de los treinta días desde el cese del vicio que lo aqueja.
c) La demanda debe interponerse en el plazo de un año desde que finalizó
la cohabitación. Ello encuentra fundamento en la intención del legislador de no
mantener el estado de familia en la incertidumbre de manera indefinida, como
ya se ha señalado.
En el CCyCN ha desaparecido como causal de nulidad relativa la irnpoten-
~ i a ( ~La
l ) supresión
. se explica en los fundamentos de la reforma de la siguiente
manera: 't.. .atenta a la dignidad de las personas ventilar este tipo de intimidades
en un proceso judicial cuya prueba es invasiva de la intimidad: las causas de la
impotencia pueden ser diversas, de carácter objetiva y subjetivas, es decir, con
determinadas personas y no con otras, todo lo cual dificulta la prueba"(42).

cualidades personales del otro contrayente, si se prueba que quien lo sufrió no habría consentido
el matrimonio si hubiese conocido ese estado de cosas y apreciado razonablemente la unión que
contraía. El Juez debe valorar la esencialidad del error considerando las circunstancias personales
de quien lo alega".
(41) La impotencia como causal de nulidad relativa estaba prevista en el art. 220, inc. 3" del
Código anterior y su texto era el siguiente: "En caso de impotencia de uno de los cónyuges, o de
ambos, que impida absolutamente las relaciones sexuales entre ellos. La acción corresponde al cón-
yuge que alega la impotencia del otro, o la común de ambos". Se sostenía previo a la reforma, "La
impotencia coeundi, en el esquema tradicional, implicó siempre para la mayoría de la doctrina y
jurisprudencia la imposibilidad de 'mantener relaciones sexuales' con el otro cónyuge, y nunca se
refirió a la esterilidad o imposibilidad de procrear. Existen numerosos precedentes compulsados en
los cuales dichas relaciones sexuales no necesariamente deben manifestarse mediante la cópula o
acceso carnal, ya que el análisis probatorio llegó hasta la determinación de una 'incompatibilidad
sexual' o rechazo fundado en causales psicológicas hacia el encuentro sexual con el otro cónyuge"
(conf. MERLO, Leandro M., "La impotencia...", cit.). Cabe acotar que si bien la impotencia era cau-
sal de nulidad relativa, no era un impedimento matrimonial, por lo que nadie podía oponerse a la
celebración del matrimonio alegando su existencia (conf. ZANNONI, Eduardo A., Derecho Civil...,
cit., t. 1, p. 378).
(42) Código Civil y Comercial de la Nación. Fundamentos, cit., p. 55 7.
68 M. del C. ALEMÁN- E. ARANDA - C. D'EL~A
- C. LOPES

3. Caducidad de la acción de nulidad del matrimonio


por la muerte de uno de los cónyuges

Ya se ha mencionado que el nuevo Código establece expresamente que


las acciones de estado de familia son imprescriptibles e irrenunciables. Dice el
art. 712:
Las acciones de estado de familia son irrenunciables e imprescriptibles, sin
perjuicio de su extinción en la forma y en los casos que la ley establezca. Los
derechos patrimoniales que son consecuencia del estado de familia están sujetos a
prescripción.

En relación con el régimen anterior que no contenía una norma similar, Be-
lluscio decía que la acción de nulidad del matrimonio no prescribía, aun cuando
podía producirse su caducidad por muerte de los esposos (consolidación) o por
confirmación, únicamente para los supuestos de nulidad relativa(43).
La muerte de uno de uno de los cónyuges consolida un vínculo conyugal
que era pasible de ser anulado, apuntando a la seguridad jurídica.
El art. 714 del CCyCN comienza señalando: "La acción de nulidad del ma-
trimonio no puede ser intentada después de la muerte de uno de los cónyuges.. .",
regla que resulta aplicable tanto para los casos de nulidad absoluta y nulidad re-
lativa. Se verá en el acápite siguiente que la propia norma admite excepciones(44).
Esta disposición, en su última parte, establece también la caducidad de la
acción de nulidad por la muerte de alguno de los contrayentes si se trata de s u ,
interposición por parte del Ministerio Público y, en este caso, no existen excep-
ciones. Finaliza el art. 714: "...La acción de nulidad de matrimonio deducida
por el Ministerio Público sólo puede ser promovida en vida de ambos esposos".

3.1. Excepciones a la caducidad por muerte de uno de los cónyuges

Producida la muerte de uno de los contrayentes, el matrimonio sólo podrá


ser anulado si ocurre alguna de las siguientes circunstancias:
a) Que la acción de nulidad
(. ..) sea deducida por un cónyuge contra el siguiente matrimonio contraído por
su cónyuge; si se opusiera la nulidad del matrimonio del cónyuge demandante, se
debe resolver previamente esta oposición [art. 714, inc. a), CCyCN].
Tal como se mencionó, el impedimento de ligamen habilita la acción de
nulidad absoluta del matrimonio y afecta de tal manera el orden público fami-
liar, interno e internacional, que admite que se promueva aún después de que el
vínculo conyugal se hgbiera disuelto por la muerte del consorte bígamo.
La excepción permite que un cónyuge demande la nulidad del segundo
matrimonio contraíd por el otro con el impedimento del art. 403, inc. d) del
R
nuevo Código. Puede currir que hayan muerto uno o ambos contrayentes del
segundo connubio, la norma no distingue.
Ahora, si sólo murió el bígamo, se contempla la posibilidad de que el cónyu-
ge del segundo matrimonio pueda deducir en ese momento la nulidad del primero

(43) BELLUSCIO,Augusto C., Manual ..., cit., ps. 298 y 306.


(44) La misma regla general con idénticas excepciones eran reguladas en el Código anterior en
el art. 239.
NULIDAD DEL MATRIMONIO 69

y, en este caso, debe resolverse previamente este planteo. Nótese que declarada
la nulidad del primer matrimonio desaparece el impedimento de ligamen que
afectaba al segundo. Si bien la norma no lo menciona, la coherencia del sistema
permite inferir que el cónyuge supérstite del bígamo puede alegar alguno de los
impedimentos que habilitan únicamente la acción de nulidad absoluta del ma-
trimonio (parentesco y crimen).
b) Que la acción de nulidad
'
(...) sea deducida por el cónyuge supérstite de quien contrajo matrimonio me-
diando impedimento de ligamen y se haya celebrado ignorando la subsistencia del
vínculo anterior [art. 714, inc. b), CCyCN].
En este caso, habiéndose constituido el vínculo conyugal con impedimento
de ligamen, la ley habilita al cónyuge supérstite del bígamo a demandar la nulidad
de su propio matrimonio. Puede promover la acción únicamente si ignoraba la
existencia del impedimento al momento de la celebración del enlace.
C) Que la nulidad del matrimonio

(...) sea necesaria para determinar el derecho del demandante y la nulidad


absoluta sea invocada por descendientes o ascendientes" [art. 714, inc. c), CCyCN].
Se trata de la posibilidad de accionar que tienen los ascendientes o descen-
dientes, pero sólo si es para determinar derechos que a ellos les correspondan,
por ejemplo, en un trámite sucesorio. El proceso en el que se persigue la nulidad
del matrimonio actuaría como una cuestión p r e j u d i ~ i a l ( ~ ~ ) .
Únicamente pueden alegar circunstancias o hechos que configuren casos de
nulidad absoluta, esto es cuando existan impedimentos de parentesco, ligamen
o crimen.
En síntesis, para que proceda esta excepción deben concurrir tres requisitos:
i) que exista un derecho cuya certeza dependa de la nulidad del matrimonio,
o sea que esta última opere como un presupuesto para otra acción; ii) que se
trate de nulidad absoluta, y iii) que quienes la invoquen sean ascendientes o
descendientes.

IV. EFECTOS DE LA NULIDAD DEL MATRIMONIO

l . Principios generales

Como resultado del proceso judicial promovido por parte legitimada, la


sentencia de nulidad del matrimonio deja sin efecto el estado de familia adquirido
y los consortes son desplazados del estado de casados y vuelven al que tenían
antes de la celebración del acto matrimonial.
Las acciones de estado de familia se clasifican en constitutivas y declarativas,
según el efecto que producen las sentencias dictadas en los procesos en los que se
promuevan. Belluscio sostiene que "El efecto propio de la sentencia constitutiva
frente a la declarativa está dado porque, en principio, carece de retroactividad.
La sentencia declarativa siempre produce efectos retroactivos al momento en que
comenzó la situación jurídica que ella reconoce o desconoce" (46).

(45) FLEITAS
ORTIZDE ROZAS,Abel - ROVEDA, Eduardo, Manual.. ., cit., p. 1 10.
Augusto C., Manual ..., cit., p. 56.
(46) BELLUSCIO,
70 M. del C. ALEMÁN - E. ARANDA - C. D'EL~A- C. LOPES

En este marco, la acción de nulidad del matrimonio es una acción declarativa


y, en consecuencia, retroactiva: la sentencia proyectará sus efectos al día de la
celebración del matrimonio (47).
El nuevo Código no contiene una norma general que contemple como prin-
cipio la retroactividad de la sentencia. Sin embargo, se infiere de lo establecido
en el inc. a) del art. 714, cuando frente a la interposición de la acción de un cón-
yuge contra el siguiente matrimonio contraído por su consorte, esté vivo o haya
muerto, " ...si se opusiera la nulidad del matrimonio del cónyuge demandante,
se resolverá previamente esta oposición". No tendría sentido la norma si no se
interpretara que la sentencia dictada en un proceso de nulidad es retroactiva, y
esa declaración consolida el matrimonio siguiente ya que no existiría impedi-
mento de ligamen al momento de su celebración(48).
La nulidad no afecta únicamente el vínculo conyugal, sus consecuencias
inciden en todo un cúmulo de situaciones familiares creadas hasta la sentencia
de nulidad(49).
Consecuentemente, la retroactividad no es un principio absoluto, sino que
admite excepciones en relación con los efectos que ese matrimonio pudiera haber
surtido entre los cónyuges como con relación a terceros.

2. El matrimonio anulado y los terceros

La nulidad del matrimonio no debe perjudicar a quienes han contratado


con los cónyuges.
Al respecto, el art. 426 establece que:
L a nulidad del matrimonio y la buena o mala fe de los cónyuges n o perjudica
los derechos adquiridos p o r terceros que de buena fe hayan contratado con los
cónyuges.

La ley adopta la teoría de la apariencia(SO),brindando puntualmente protec-


ción al tercero de buena fe que haya actuado creyendo en una situación exterior,

(47) Decía Belluscio, en palabras que también se ajustan al sistema actual: "...mientras la sen-
tencia no haya sido dictada, el título de estado patrimonial produce efectos erga omnes, pero la sen-
tencia que anula el matrimonio lo priva de eficacia con efecto retroactivo. La sentencia es declarati-
va y, como tal, retrotrae sus consecuencias al día de la celebración del matrimonio que se anula ..."
(conf. BELLUSCIO, Augusto C., Manual.. ., cit., t. 1, p. 3 11).
(48) Idéntica interpretación se hacía respecto al CCiv. anterior: la retroactividad de la sentencia
de nulidad del matrimonio no se encontraba en forma explícita en el ordenamiento jurídico pero sí
implícitamente en el segundo párrafo del art. 239 (conf. MÉNDEZCOSTA,María J. - D'ANTONIO,Da-
niel H., Derecho de familia, t. 1, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1990, p. 271 ).
(49) BOSSERT, Gustavo A.$ ZANNONI,Eduardo A., Manual.. ., cit., p. 186.
(50) BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit., P. 312. Al respecto se ha dicho: "La seguridad del
tráfico jurídico impone en oysiones que los actos y los negocios jurídicos puedan realizarse váli-
damente confiando en la apa~renciade titularidad de aquellas personas que pública y notoriamente
se presentan como titulares, sin necesidad de investigar minuciosamente los verdaderos títulos de
que están investidos, pues tal investigación haría imposible el tráfico. El ordenamiento protege la
publicidad nacida de la apariencia en virtud de estas consideraciones: la normalidad estadística, se-
gún la cual el titular aparente es el verdadero titular; la idea de que cuando el titular aparente no es
el titular real, este último ha permitido, aunque sea por pura omisión, la creación de la apariencia
y, por consiguiente, es responsable de ella; la idea de que aquel que de buena fe lleva a cabo un
acto adquisitivo con el titular aparente merece ser protegido, en atención precisamente a su bue-
na fe" (conf. DIEZPICASO,Luis - GULLÓN,Antonio, Instítuciones de derecho civil, Tecnos, Madrid,
1995, p. 295).
N U L I D A D DEL M A T R l M O N l O 71

idónea y suficiente, creada por otro, otorgando al acto aparente la facultad de


provocar los efectos propios que la ley le asigna.

3. Matrimonio anulado y matrimonio putativo

El vocablo putativo, que deriva del latín putativus, significa: reputado o te-
nido por padre, hermano, etc., no ~iéndolo(~l). Se denomina matrimonio putativo
al celebrado al menos con buena fe de uno de los contrayentes.
La teoría del matrimonio putativo se vincula a la situación especial en la
que se encuentran los consortes del matrimonio anulado a quienes se los tenía
por cónyuges y que, por efecto de la nulidad, dejan de serlo(52).
El nuevo Código mantiene la regulación de tres supuestos como lo hacía el
C.Civ., aunque sólo los dos primeros se reputarán matrimonio putativo: i) buena
fe de ambos cónyuges; ii) buena fe de uno solo de los cónyuges, y iii) mala fe de
ambos cónyuges.
El art. 427 define qué debe entenderse por buena fe:
.
(. .)consiste en l a ignorancia o error de hecho excusable y contemporáneos a la
celebración del matrimonio sobre el impedimento o la circunstancia que causa la nu-
lidad, o en haberlo contraído bajo l a violencia del otro contrayente o de un tercero.

Los requisitos que emanan del texto para que se configure la buena fe, son
los siguientes:
a) Debe existir al momento de la celebración del matrimonio.
b) La ignorancia o el error de hecho debe ser excusable, a menos que sea
la consecuencia de una acción dolosa. Esto exige cierta diligencia por parte del
contrayente, ya que el ordenamiento jurídico no protege el comportamiento
negligente.
C ) No puede alegarse el error de derecho, que si bien no está expresamente
establecido en el art. 427 deriva de la aplicación del art. 8" del mismo cuerpo
legal, que expresa: "La ignorancia de las leyes no sirve de excusa para su cum-
plimiento, si la excepción no está autorizada por el ordenamiento jurídico" (53).
La última parte del art. 427 establece que también será considerado de bue-
na fe el cónyuge que ha contraído enlace bajo la violencia del otro contrayente
o de un tercero.
Bossert y Zannoni, respecto del régimen del Código anterior, consideraban
que la buena fe se presumía, constituyendo un verdadero estándar jurídico. La

(5 1) REALACADEMIA ESPANOLA, Diccionario de la lengua española, 22" ed., Buenos Aires, 2006,
p. 1870.
(52) En el derecho romano, la nulidad despojaba de todo efecto al enlace, con lo cual se produ-
cían situaciones injustas o no deseadas, tanto en relación con la pareja que lo integraba, como con
los hijos y los terceros. Para morigerar estos efectos, es que desde el derecho canónico, en el siglo
xii aproximadamente, se formula la teoría del matrimonio putativo, especialmentepara mantener los
efectos del matrimonio respecto del cónyuge que hubiera obrado con buena fe. Del derecho canó-
nico, la teoría fue receptada por el Código Civil francés (art. 201 y 202) y de allí pasó a los códigos
latinoamericanos (conf. BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit., p. 313).
(53) El art. 224 del Código anterior, contrariamente al sistema actual, definía la mala fe; la en-
tendía como el "...conocimiento que hubieren tenido, o debido tener, al día de la celebración del
matrinlonio, del impedimento o circunstancia que causare la nulidad. No habrá buena fe por igno-
rancia o error de derecho. Tampoco la habrá por ignorancia o error de hecho que no sea excusable,
a menos que el error fuere ocasionado por dolo". Como se ve, el error de derecho expresamente
estaba excluido como fundamento de la buena fe.
72 M. del C. ALEMÁN - E. ARANDA - C. D'EL~A- C. LOPES

mala fe, al obstaculizar la aplicación de los efectos del matrimonio putativo era
un hecho impeditivo de los mismos, si no era alegada y probada se presumía la
buena fe(54).Esta interpretación se sostiene en similares principios que contiene
el régimen vigente, resultando plenamente aplicable.

3.7. Buena fe de ambos cónyuges

El art 428 del CCyCN establece en su primera parte:


S i el matrimonio anulado ha sido contraído de buena fe por ambos cónyuges
produce todos los efectos del matrimonio válido hasta el día en que se declare su
nulidad.

Dichos efectos se extenderán tanto respecto a los cónyuges como en relación


con la filiación de los hijos. La norma continúa:
L a sentencia firme disuelve el régimen matrimonial convencional o legal suple-
torio. Si l a nulidad produce un desequilibrio económico de uno de ellos en relación
con la posición del otro, se aplican los artículos 441 y 442; el plazo se computa a
partir de la sentencia que declaró l a nulidad.

Como surge del texto, las consecuencias son las siguientes:


a) La sentencia de nulidad pone fin al deber a l i m e n t a r i ~ ( ~ ~ ) .
b) Si la sentencia de nulidad produce en uno de los cónyuges un desequili-
brio económico en relación con la posición del otro, el art. 428 del nuevo Código
habilita a acudir al sistema de las prestaciones compensatorias. Como dicen los
redactores del anteproyecto de CCyCN, la figura tiene " ...fundamento en el prin-
cipio de solidaridad familiar y en que el matrimonio no sea causa fuente de enri-
quecimiento o empobrecimiento económico de un cónyuge a costa del otro.. ."(56).
En el caso, se aplican los arts. 441 y 442 del nuevo cuerpo legal y, en conse-
cuencia: i) La compensación puede consistir en una prestación única, en una renta
por tiempo determinado o, excepcionalmente, por plazo indeterminado. ii) Puede

(54) BOSSERT, Gustavo A. - ZANNONI,Eduardo A., Manual..., cit., p. 188. En el mismo sentido
SOLARI,Néstor E., "Matrimonio: celebración, impedimento y nulidades", LL 2005-B-1500.
(55) El art. 221, inc. 1O del Código anterior, expresamente preveía para los supuestos de que el
matrimonio anulado hubiese sido contraído de buena fe por ambos cónyuges la cesación de todos
los derechos y obligaciones que produce el matrimonio, "...con la sola excepción de la obligación
de prestarse alimentos de toda necesidad conforme al artículo 209". Esta prerrogativa no se encuen-
tra regulada en el nuevo Código. Ello, juntamente con la posibilidad de que los cónyuges puedan
acudir al régimen de las prestaciones compensatorias como forma de protección frente al desequili-
brio económico que le produce la sentencia de nulidad, habilita la interpretación de que es inviable
el reclamo alimentario.
(56) Y continúan: "Estas~ompensacionespueden ser abonadas de diferentes modos: prestación
dineraria única; renta por un tiempo determinado o, de manera excepcional, por plazo indetermi-
nado. Por ejemplo, si al momento de contraer nupcias se optó por llevar adelante una familia en
la cual uno solo de los cónybges era el proveedor económico y el otro cumplía sus funciones en el
seno del hogar y apoyo a la profesión del otro, no sería justo que al quiebre de esa elección se deje
desamparado a aquel de los cónyuges que invirtió su tiempo en tareas que no se traducen en rédi-
tos económicos; en este caso, se le fijará una compensación económica que puede asumir distintas
modalidades de pago: pensión, cuotas, etc ... Al tratarse de una herramienta destinada a lograr un
equi!ibrio patrimonial, es necesario realizar un análisis comparativo de la situación patrimonial de
cada uno de los cónyuges al inicio del matrimonio y al momento de producirse el divorcio, esto es,
obtener una 'fotografía' del estado patrimonial de cada uno de ellos, y ante un eventual desequi-
librio, proceder a su recomposición" (conf. Código Civil y Comercial de la Nación. Fundamentos,
cit., ps. 5591560).
NULIDAD DEL MATRIMONIO 73

pagarse con dinero, con el usufructo de determinados bienes o de cualquier otro


modo. iii) La forma de pago puede ser acordada por las partes o decidida el juez.
iv) La determinación judicial de la procedencia y el monto de la compensación
económica se llevará a cabo de acuerdo con las circunstancias del caso que, en-
tre otras, enumera el art. 442(57).V) La acción para reclamar la compensación
económica caduca a los seis meses de haberse dictado la sentencia de nulidad.
c) Sólo excepcionalmente, y con autorización judicial, pueden continuar
usando el apellido del otro cónyuge, en virtud de las previsiones del art. 67 del
CCyCN. Dice la norma, en su parte perti-nte, que:
(. ..) La persona divorciada o cuyo matrimonio ha sido declarado nulo no puede
usar el apellido del otro cónyuge, excepto que, por motivos razonables, el juez la
autorice a conservarlo (. ..).
d) Subsiste la emancipación que deriva de la celebración del matrimonio de
una persona menor de dieciocho años, conforme resulta del art. 27 del Código:
(...)La emancipación es irrevocable. La invalidez del matrimonio no deja sin
efecto la emancipación, excepto respecto del cónyuge de mala fe (...).
e) Derecho hereditario: El art. 2437 del CCyCN establece que:
El divorcio, la separación de hecho sin voluntad de unirse y la decisión judicial
de cualquier tipo que implica cese de la convivencia, excluyen el derecho hereditario
entre cónyuges.
Como se especifica en el artículo citado, al referirse "a cualquier decisión
judicial" queda comprendida en el supuesto la sentencia de nulidad y en conse-
cuencia cesa la vocación hereditaria.
Ahora, si el deceso se produjo antes del dictado de la sentencia que invalida
las nupcias, el cónyuge supérstite mantiene su condición de heredero (art. 2424,
CCyCN), a menos que hayan estado separados de hecho sin voluntad de unirse.
f ) Derecho a pensión: Corresponderá el derecho a pensión, si uno de los
cónyuges fallece antes de la sentencia de nulidad (art. 53, ley 24.241)
g) La sentencia firme que anula el matrimonio putativo disuelve el régimen
matrimonial convencional o legal supletorio (art. 475, inc. b],CCyCN). En este
último caso, la disolución de la comunidad se produce con efecto retroactivo al
día de la notificación de la demanda (art. 480 del mismo cuerpo legal).
h) Respecto del carácter de la filiación de los hijos, será matrimonial y así se
determinará si se cumplen los requisitos del art. 566 del CCyCN, el cual dispone
que salvo prueba en contrario:
(. ..) se presumen hijos del o la cónyuge los nacidos después de la celebración del
matrimonio y hasta los trescientos días posteriores a la interposición de la demanda '

de divorcio o nulidad del matrimonio, de la separación de hecho o de la muerte.

(57) Las circunstancias enumeradas por el art. 442 del CCyCN son: "...a. el estado patrimonial
de cada uno de los cónyuges al inicio y a la finalización de la vida matrimonial; b. la dedicación
que cada cónyuge brindó a la familia y a la crianza y educación de los hijos durante la convivencia
y la que debe prestar con posterioridad al divorcio; c. la edad y el estado de salud de los cónyuges
y de los hijos; d. la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo del cónyuge que
solicita la compensación económica; e. la colaboración prestada a las actividades mercantiles, in-
dustriales o profesionales del otro cónyuge; f. la atribución de la vivienda familiar, y si recae sobre
un bien ganancial, un bien propio, o u n inmueble arrendado. En este último caso, quién abona el
canon locativo.. .".
(58) 6 0 del 18/10/1993.
74 M. del C. ALEMÁN - E. ARANDA - C. D'EL~A- C. LOPES

La nulidad del matrimonio no altera los deberes y derechos que la respon-


sabilidad parental conlleva.

3.2. Buena fe de uno de IÓS cónyuges

Cuando el vínculo conyugal se anula y sólo uno de los contrayentes obró de


buena fe al momento de la celebración, éste será beneficiario de los efectos de un
matrimonio válido hasta el día de la sentencia que invalide las nupcias. Tal es la
'

regla que establece la primera parte del art. 429 del CCyCN.
En consecuencia, los efectos derivados de esta situación jurídica serán los
siguientes:
a ) La sentencia de nulidad pone fin al deber alimentario que les correspon-
día a ambos esposos.
b) El cónyuge de buena fe puede solicitarle al otro, si correspondiere, las
prestaciones compensatorias previstas en los arts. 441 y 442 del CCyCN, inician-
dose el plazo con la sentencia que declaró la nulidad (art. 429, inc. b]).
C ) En relación con la emancipación que deriva de la celebración del ma-
trimonio de una persona menor de dieciocho años, ésta subsiste sólo para el
cónyuge de buena fe. La emancipación del cónyuge de mala fe, de acuerdo con
el art. 2 7 del CCyCN, cesa a partir del día enque la sentencia pasa en autoridad
de cosa juzgada.
d) El cónyuge de buena fe puede revocar las donaciones realizadas a su
consorte que.obró de mala fe (art. 429, inc. b], CCyCN).
e) El uso del apellido del otro consorte, subsistirá sólo excepcionalmente y
con autorización judicial en cabeza del de buena fe (interpretación finalista del
art. 67, CCyCN).
f) Acción de daños y perjuicios: El art. 429, inc. c] del CCyCN habilita
expresamente al cónyuge de buena fe a:
(...) demandar por indemnización de daños y perjuicios al cónyuge de mala
fe y a los terceros que hayan provocado el error, incurrido en dolo, o ejercido la
violencia ( ...).
Esta posibilidad fue contemplada en la ley 2393 -art. 91-, e incorporada al
CCiv. anterior por la ley 23.515 en el art. 225.
Tal como se dispone en el art. 1740 del nuevo cuerpo legal, la reparación
debe ser plena, estableciendo a su turno el art. 1738 que:
La indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la
víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la proba-
bilidad objetiva de su obtención y 1a.pérdida de chances. Incluye especialmente las
consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su
integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las
que resultan de la inkrferencia en su proyecto de vida.
En cuanto a la pr scripción de la acción, que deberá computarse desde que
d
la sentencia de nulida pase en autoridad de cosa juzgada, corre el plazo de tres
años (art. 2561, inc. a], CCyCN).
g) Subsiste derecho hereditario a favor del cónyuge de buena fe cuando la
sentencia que invalida las nupcias se ha dictado después del fallecimiento del de
mala fe.
h) Corresponderá el derecho a pensión al cónyuge sobreviviente, si es el de
buena fe, y el fallecimiento del otro se produjo antes de la sentencia de nulidad.
NULIDAD DEL MATRIMONIO 75

i) Si los esposo$ estaban sometidos al régimen de comunidad, sin perjuicio


de que ésta se extingue con la sentencia de nulidad (art. 475, inc. b], CCyCN), el
de buena fe puede optar por: i) considerar que el matrimonio estaba regido por
el régimen de separación de bienes; ii) liquidar los bienes con base en el régimen
de comunidad, o iii) exigir la demostración de los aportes de cada cónyuge, a fin
de dividir los bienes como si se tratara de una sociedad no constituida regular-
mente (última parte del art. 429, CCyCN). La elección de una de las alternativas
dependerá de la conveniencia del cónyuge de buena fe.
Además, en el régimen de comunidad, el art. 504 establece que:
En caso de bigamia y buena fe del segundo cónyuge, el primero tiene derecho
a la mitad de los gananciales hasta la disolución de su matrimonio, y el segundo a
la mitad de la masa ganancial formada por él y el bígamo hasta la notificación de
la demanda de anulación.
j) En relación con los hijos, su filiación será matrimonial si se dan los presu-
puestos del art. 566, no produciendo efectos la nulidad del matrimonio respecto
a la titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental.

3.3. Mala fe de ambos cónyuges

Si ambos cónyuges son de mala fe, la nulidad declarada tendrá efectos re-
troactivos a la fecha de celebración del matrimonio y, al no ser tal, no producirá
ningún efecto.
Al respecto dispone el art. 430, CCyCN, que:
El matrimonio anulado contraído de mala fe por ambos cónyuges no produce
efecto alguno. Las convenciones matrimoniales quedan sin efecto, sin perjuicio de
los derechos de terceros. Los bienes adquiridos hasta la nulidad se distribuyen, si
se acreditan los aportes, como si fuese una sociedad no constituida regularmente.
El matrimonio anulado, cuando ambos cónyuges son de mala fe, se reputa
carente de efectos, sin perjuicio de los derechos de los terceros que de buena fe
hayan contratado con los cónyuges (art. 426, CCyCN).
La nulidad no afectará tampoco los deberes y derechos en relación con los
hijos, aunque su filiación se determinará de acuerdo con las pautas de la filia-
ción extramatrimonial, aplicándose el resto de las normas sobre responsabilidad
parental.

V. NULIDAD E INEXISTENCIA DEL MATRIMONIO


Nulidad e inexistencia son vocablos que, vinculados al matrimonio como
acto jurídico, han posibilitado distinguir situaciones que pueden presentarse en
la realidad.
Como se viene analizando, el primero se refiere a una sanción de la ley que
recae sobre un acto jurídico para privarlo de sus efectos propios, se relaciona
directamente con las condiciones de valide~(~9).
El segundo alude a un acto jurídico al que le falta algún elemento esencial
para ser tal, ya sea en relación con el sujeto, con el objeto o con la forma(60).

(59) ZANNONI, Eduardo A., "Derecho civil..., cit., t. 1, p. 357.


(60) ZANNONI Eduardo A., Ineficacia y nulidad de los actos jurídicos, l a impr., Astrea, Buenos
Aires, 1996, p. 142. La teoría de la inexistencia tuvo su origen en la creación doctrinaria del de-,
76 M. del C. ALEMÁN - E. ARANDA - C. D'EL~A- C. LOPES

Esta doble calificación apareció en la ley de Matrimonio Civil, que en su


art. 14 establecía "es indispensable para la existencia del matrimonio...", cate-
goría nueva y distinta a las nulidades previstas en los arts. 84 y siguientes del
mismo cuerpo legal. El criterio se mantuvo con la sanción de la ley 23.515, en
tanto el art. 172 en forma similar decía: "Es indispensable para la existencia del
matrimonio el pleno y libre consentimiento expresado personalmente.. .",regu-
lándose los supuestos de nulidad en los arts. 218 y 219 del Código anterior(61).
La distinción se mantiene en la actualidad en tanto el art. 406 del CCyCN
establece los requisitos de existencia del matrimonio, regulando por otro lado
los casos de nulidad absoluta y relativa en los arts. 424 y 425.
Dice el art. 406 del nuevo Código:
Para la existencia del matrimonio es indispensable el consentimiento de ambos
contrayentes expresado personal y conjuntamente ante l a autoridad competente
para celebrarlo, excepto l o previsto en este Código para el matrimonio a distancia.
El acto que carece de este requisito n o produce efectos civiles.
En consecuencia, si no hay consentimiento expresado por los contrayen-
tes(62)o autoridad competente que reciba esa manifestación no existe un ma-
trimonio.
Las diferencias entre una y otra categoría son las siguientes:
a) Un matrimonio inexistente no produce efecto civil alguno aun cuando los
contrayentes fueran de buena fe (último párr., art. 406, CCyCN) mientras que
un matrimonio anulado puede tener consecuencias si uno o ambos contrayentes
son de buena fe (arts. 427 y 428, del CCyCN)(63).
b) La inexistencia, en principio, no requiere el dictado de una resolución
judicial que la declare. Eventualmente se necesitará anular el acta registral, pu-
diendo peticionarlo cualquier persona o puede el juez actuar de oficio. No tiene
un plazo de caducidad o prescripción. En cambio, en la nulidad se requiere en
todos los casos de una sentencia judicial dictada en un proceso iniciado solamente
por quienes están legitimados para ello (art. 715, C C Y C N ) ( ~ ~ ) .

recho francés y según Belluscio, su primer expositor fue Zachareae, que especificaba la distinción
entre la falta de condiciones esenciales del matrimonio y la falta de validez. En el primer caso, no
habría matrimonio; en cambio en el segundo, el mismo sería válido hasta tanto la nulidad fuera de-
clarada judicialmente (conf. BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit., p. 281 ). Se ha dicho, además,
que la teoría de la inexistencia "...tuvo por finalidad dar solución a aquellos supuestos en los que
el matrimonio no podía anularse, pero que tampoco podía ser declarado válido ... era necesario en-
contrar una solución a aquellos casos donde el legislador no había previsto la sanción de nulidad,
pero resultada evidente que dicha unión no podía reputarse como matrimonio" (conf. FLEITAS ORTIZ
DE ROZAS, Abel - ROVEDA,Eduardo, Manual..., cit., p. 97).
(61) La ley 26.61 8 de matrimonio igualitario (BO del 22/7/2010) había modificado la norma
eliminando la diversidad depexos de los contrayentes como requisito para la existencia del matri-
monio.
(62) La ausencia de con entimiento debe diferenciarse de: a) Consentimiento sujeto a modali-
d
dad. En este caso, el Códig ' impone la obligación de que el consentimiento matrimonial no sea
sometido a modalidad alguna, disponiendo que "...Cualquier plazo, condición o cargo se tiene por
no expresado, sin que ello afecte la validez del matrimonio" (art. 408, CCyCN). b) Consentimiento
afectado por los vicios establecidos en el art. 409 del nuevo cuerpo legal y que, como se analizó,
da lugar al inicio de la acción de nulidad relativa del matrimonio en los términzdel art. 425, inc. c)
del Código. Como puede fácilmente observarse, se trata de tres situaciones distintas que tienen con-
secuencias jurídicas muy disímiles.
(63) BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit., p. 281.
(64) BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit., p. 281.
NULIDAD DEL MATRIMONIO 77

C ) La regulación de la nulidad del matrimonio incluye, en algunos casos,


la posibilidad de su confirmación y10 la caducidad de la acción para solicitarla
(arts. 425 y 7'14, CCyCN). Esta posibilidad es inviable frente a la inexistencia
del matrimonio (65).

VI. MATRlMONlO Y DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO

El CCyCN incluyó como novedad dentro del Libro 6", denominado "Dis-
posiciones comunes a los derechos personales y reales" un título específico (el
N )destinado a disposiciones de derecho internacional privado.
Señalan los autores del Anteproyecto de CCyCN en sus fundamentos que
"Las normas de derecho internacional privado constituyen un sistema destinado
a favorecer la coordinación entre el ordenamiento argentino y los sistemas jurídi-
cos de los demás Estados con los cuales se vinculan las situaciones privadas inter-
nacionales, cada vez más complejas en una realidad intensamente comunicada e
interconectada.. . Frente a diversas opciones legislativas, se proponen soluciones
que resultan familiares a la República Argentina, por plasmar consensos alcanza-
dos gracias a una fluida trama de convenciones internacionales aquí vigentes" (66).
Lo expuesto cobra particular importancia para el derecho de familia. Se
ha señalado al respecto: "En un escenario que se caracteriza por el aumento de
los medios de comunicación, la flexibilización de las fronteras y los espacios de
integración económica se produce una consecuencia necesaria, que es la mayor
circulación de personas por motivos laborales, de estudios o sociales. Así, puede
apreciarse que en este contexto, cada vez en mayor medida, las situaciones fami-
liares presentan algún carácter que las torna internacionales. En otras palabras,
la internacionalidad de la familia se presenta en la actualidad como una realidad
cada vez más frecuente" (67).

l . Derecho aplicable

El art. 2622, en su primera parte, establece que:


La capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma del acto, su
existencia y validez, se rigen por el derecho del lugar de la celebración, aunque los
contrayentes hayan dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en él
rigen (...).
La norma sigue el criterio establecido en el Código anterior en cuanto a la
ley aplicable a la validez y existencia del matrimonio(68).Decían Bossert y Zanno-

(65) FLEITASORTIZ DE ROZAS, Abel - ROVEDA, Eduardo, Manual..., cit., p. 99.


(66) Código Civil y Comercial de la Nación. Fundamentos, cit., p. 705.
(67) RUBAJA, Nieve, "Actualidad en derecho internacional privado de familia", RDF 2014-66-
351, AbeledoPerrot, Buenos Aires.
(68) En los fundamentos del Anteproyecto de CCyCN puede leerse: "El derecho internacional
privado del matrimonio ha seguido los lineamientos generales de la reforma del Código Civil intro-
ducida por la ley 23.515, que ha tenido buena recepción en la doctrina y en la jurisprudencia. El
ensanchamiento de la categoría 'matrimonio' en la legislación de fuente interna de la República Ar-
gentina torna previsible la compatibilidad de nuestro ordenamiento jurídico con soluciones legisla-
tivas extranjeras. Se ha mantenido el 'lugar de celebración' del matrimonio como punto de conexión
para regular la validezínulidad del acto matrimonial como así también la prueba de la existencia
78 M. del C. ALEMÁN- E. ARANDA - C. D'EL~A- C. LOPES

ni, en palabras que gozan de perfecta vigencia, que cuando el matrimonio se ce-
lebró en el extranjero, el juez argentino deberá considerar el derecho del lugar de
celebración, sin interesar el derecho o la ley del domicilio de los contrayentes(69).
Siguiendo a Chechile, él derecho internacional privado de familia consiente
una hipótesis de fraude a la ley en beneficio del favor matrimonii pero, como
sostiene la autora, este principio encuentra su límite en el orden público inter-
nacional argentino i70).
Es así que el nuevo Código establece en la segunda parte del art. 2622 que:
N o se reconoce ningún matrimonio celebrado en u n país extranjero si media
alguno de los impedimentos previstos en los artículos 575, segundo párrafo y 403,
incisos a), b), c), d) y e).

Lo expuesto significa que la celebración de un matrimonio en cualquier lugar


del mundo con alguno de los impedimentos de parentesco(71),ligamen y crimen
regulados en el art. 403 del CCyCN, repugna al orden público internacional del
país y por ello no se le reconoce ningún efecto.
Dicho de otra forma, "...la validez de los matrimonios celebrados en el
extranjero se rige por el derecho del lugar de celebración, pero su reconocimien-
to está condicionado por la inexistencia de impedimentos enumerados en el
art. 2622 segunda parte del CCC"(72).
El Código anterior contenía una norma similar en el art. 160, situación a la
que Bossert y Zannoni calificaban de ineficacia extraterritorial del matrimonio
celebrado en el extranjero, sosteniendo " ...Ello no implica juzgar sobre la even-
tual validez que ese matrimonio puede tener según la lex loci celebrationis, ya
que el desconocimiento de la eficacia extraterritorial se imita a privar de efectos,
en la Argentina, a tal matrimonio.. ." (73).
En cuanto a la prueba, la última parte del art. 2622 del nuevo cuerpo legal
establece:
E l derecho del lugar de celebración rige l a prueba de la existencia del matri-
monio.

BELLUSCIO, Augusto C., Manual de derecho de familia, ts. 1y 11, 6" ed., Depal-
ma, Buenos Aires, 1996.
BOSSERT, Gustavo A. - ZANNONI, Eduardo A., Manual de derecho de familia, 6"
ed., Astrea, Buenos Aires, 2008.

del matrimonio, puesto que responde a la más arraigada tradición jurídica del derecho comparado
en general. Asimismo, se ha mantenido la tradición argentina en el tratamiento de ciertos impedi-
mentos dirimentes" (conf. Cfdigo Civil y Comercial de la Nación. Fundamentos, cit., ps. 707 y 708).
(69) BOSSERT,Gustavo A. - ZANNONI,Eduardo A., Manual..., cit., p. 167.
(70) CHECHILE,Ana M., iLMatrimoniosin fraudem legis celebrados en país extranjero durante la
vigencia de la 2393, iquedaron convalidados a partir de la sanción de la Ley 23.515?", JA 1996-
1-629.
(71) Incluyendo dentro del impedimento de parentesco el vínculo entre la persona nacida por
las técnicas de reproducción humana asistida y el donante de gametz-tal como lo dispone el
art. 575 del CCyCN.
(72) IÑIGUEZ,Marcelo D., "Relaciones de familia en el derecho internacional privado", LL 201 4-
F, online AR/DOC/4327/2014, p. 5.
(73) BOSSERT, Gustavo A. - ZANNONI,Eduardo A., Manual.. ., cit., p. 166.
NULIDAD DEL MATRIMONIO 79

CHECHILE,Ana M., "Matrimonio celebrado en el extranjero en fraude a la ley


argentina", LL 2000-F-7691774.
- "Matrimonios in fraudem legis celebrados en país extranjero durante la
vigencia de la 2393 ?quedaron convalidados a partir de la sanción de la
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DIVORCIO

por ANA M. CHECHILE

El Código Civil y Comercial de la Nación adopta un divorcio incausado, a


petición de ambos o de uno de los esposos y sin requerir plazo alguno.
Éstas serían, en breves palabras, las características de la disolución del víncu-
lo que desde hace años venía propiciando, con matices, gran parte de la doc-
trinacl) pues el régimen regulado por la ley 23.515 pudo haber sido el propicio
para el modelo familiar que se reguló en el año 1987 pero en nuestros días se
había tornado obsoleto.
En esta materia se produce una profunda innovación pues se deja definiti-
vamente en el pasado el sistema inculpatorio. Haciendo un poquito de historia
se observará que en sus orígenes -Código de Vélez Sarsfield y ley 2393- sólo se
preveía una separación personal que no disolvía el vínculo, basada en la culpa
por haber infringido algún deber matrimonial uno o ambos esposos. Recién
con la sanción de la ley 17.711, que introduce el art. 67 bis a la ley 2393, se va
a regular la separación personal por presentación conjunta, que consistía en la
petición que realizaban ambos esposos de acceder a un divorcio no dirimente
-por ese entonces- por existir causas graves que hacían moralmente imposible
la vida en común.
En cuanto a la posibilidad de recuperar la aptitud nupcial, hubo un breve
lapso(2)(31 de marzo de 1955 a 1 marzo de 1956) en el cual rigió el art. 31 de
la ley 14.394 que habilitaba tal facultad.

(1) Entre otros: GIL DOM~NGUEZ, Andrés - FAMÁ, María Victoria - HERRERA, Marisa, Derecho
constitucional de familia, t. 1, Ediar, Buenos Aires, 2006, ps. 336 y SS.; FAMÁ, MaríaVictoria, "Nue-
vas tendencias jurisprudenciales en materia de divorcio", RDF 44-2009-1; BACIGALUPO DE GIRARD,
María, "El divorcio sin expresión de causa. La necesidad de su inclusión en nuestra legislación", en
KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída (dir.) - HERRERA, Marisa (coord.), La familia en el nuevo derecho. Li-
bro homenaje a la profesora Dra: Cecilia l? Grosman, t. 1, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2009, p. 409;
MIZRAHI,Mauricio L., "Hacia una reforma de la ley de divorcio", RDF 52-201 1-23. Expresa este
autor: "Es necesario priorizar, por encima de toda otra consideración abstracta, los derechos a la
intimidad y a la autonomía de las personas; y por aquí circula el divorcio incausado por voluntad
unilateral. Se trata, en definitiva, de garantizar a cada sujeto el derecho a elegir su plan de vida,
con facultades de determinar para sí la ética que regirá su vida familiar. La idea central es que la
heteronomía en este ámbito, se emparenta con el autoritarismo".
(2) El dec.-ley 407011956 declaró en suspenso la disposición del art. 31.
82 ANA M. CHECHILE

Es con la sanción de ley 23.515 que se instala el divorcio vincular en la


Argentina. Esta ley reguló, por un lado, la separación personal que no disolvía
el vínculo matrimonial y, por el otro, previó el divorcio dirimente cuya princi-
pal consecuencia jurídica "era que se recuperaba la aptitud para celebrar nuevo
matrimonio.
El mencionado no fue el único gran avance del legislador del año 1987. Éste
también llevó a la normativa la posibilidad de acceder a ambos institutos por
causales subjetivas y objetivas.
Justo es reconocer que la separación conjunta ya había sido prevista en el
art. 67 bis de la ley 17.711. Empero, en estos casos y atento al sistema inculpatorio
que enmarcaba el sistema por esa época, se establecía expresamente- que la sepa-
ración personal declarada por causas que hacían moralmente imposible la vida en
común, tenía los mismos efectos que si se hubiera decretado por culpa de ambos.
Retomando las innovaciones instauradas por la ley 23.515, se observa que
a la separación personal se podía acceder por cuatro vías, la primera de ellas con
imputación de causales culpables al otro esposo basándose en el incumplimiento
de alguno de los deberes conyugales (art. 202, CCiv. derogado). Las otras tres
alternativas eran objetivas, es decir, sin atribución de culpas, debiéndose cons-
tatar solamente los presupuestos fácticos que trasuntaban que el matrimonio no
podía sostenerse, a saber:
1. Alteraciones mentales graves de carácter permanente, alcoholismo o adic-
ción a las drogas de uno de los cónyuges, cuando tales afecciones provocaran
trastornos de conducta que dificultasen la vida en común o con los hijos (art. 203,
CCiv. derogado).
2. Separación de hecho sin voluntad de unirse por más de dos años (art. 204,
CCiv. derogado).
3. Presentación conjunta (art. 205, CCiv. derogado).
A su vez, el divorcio admitía cuatro posibilidades. Por las mismas causales
subjetivas que la separación personal (art. 214, inc. lo,CCiv. derogado); por las
objetivas de separación de hecho sin voluntad de unirse por más de tres años
(art. 214, inc. 2", CCiv. derogado) y por presentación conjunta (art. 215, CCiv.
derogado). Finalmente, se podía llegar a disolver el vínculo por conversión de la
sentencia de separación personal (art. 2 16, CCiv. derogado).
La culpa o falta de ella incidía en las consecuencias jurídicas que regirían a
futuro. Si el juicio se había desarrollado en el terreno contencioso y la sentencia
declaraba la culpa de uno de ellos y la inocencia del otro, este último gozaba de
los alimentos amplios a que daba derecho el art. 207, de la posibilidad de que
se le atribuya la vivienda (art. 211), y si se trataba de una separación personal
conservaba la vocación sucesoria siempre que -a posteriori- no se configuraran
algunos de los supuestos de exclusión como lo eran vivir en concubinato o
incurrir en injurias graves contra el otro cónyuge (art. 3574, CCiv. derogado).
Si al decisorio se llegaba por causales objetivas, las consecuencias eran igua-
les para ambos esposds, mínimas, tal como el derecho a los alimentos de toda
necesidad cuando el solicitante no tenía recursos propios suficientes ni posibi-
lidad razonable de obtenerlos y el otro exconsorte tuviera medios económicos
(art. 209, CCiv. derogado).
Cada una de estas causales desarrolló perfiles propios que generaron una
gran cantidad de sentencias que fueron abriendo el camino a posibilidades que,
tal vez, no habían sido pensadas por el legislador.
DIVORCIO 83
A su vez, la aplicación de este abanico de causales permitió transitar el
camino hacia una nueva reforma. Se observaron los puntos débiles de las cau-
sales subjetivas, las ventajas de las objetivas, sobre todo la de interrupción de
la vida en común. En consecuencia, durante el transcurrir de todos esos años se
fue pergeñando la posibilidad de reducir las áreas más conflictivas acentuando
los verdaderos problemas que debe afrontar -en adelante- la pareja divorciada
sobre todo si hay hijos menores o incapaces.

11. PRINCIPALES CARACTER~STICAS


DEL SISTEMAACTUAL(3)
La nueva modalidad se destaca, entre otros ítems, por las siguientes parti-
cularidades:
a) Supresión de las causales subjetivas.
b) Supresión de los plazos.
c) Supresión de las audiencias de conciliación que exigía el art. 236 del
CCiv. derogado.
d) Innecesariedad de voluntad de ambos esposos.
e) Irrenunciabilidad a la facultad de solicitar el divorcio.
f) Procedimiento. Obligación de presentar una propuesta o un convenio
regulador.

1. Supresión de las causales subjetivas

El primer eslabón que inserta el proyecto en el camino de la disolución in-


causada es la eliminación de los deberes matrimoniales como deberes jurídicos,
a excepción de la obligación alimentaria en determinados supuestos. Empero, el
incumplimiento de ese deber no tiene previsto constituirse en causal de divorcio.
Dispone el art. 431:
Asistencia. Los esposos se comprometen a desarrollar un proyecto de vida en
común basado en la cooperación, la convivencia y el deber moral de fidelidad. Deben
prestarse asistencia mutua.
El deber de fidelidad se transforma en un deber moral (característica que
siempre tuvo pero a la cual se le sumaba el dato jurídico); y tanto el proyecto de
vida en común como la cooperación y la convivencia constituyen pautas orienta-
tivas que generalmente están presentes en la unión, pero cuyo incumplimiento -en
el sistema actual- no acarrea consecuencias jurídicas. En cuanto a la asistencia,
es generadora de efectos en su faz económica, pues se pueden peticionar alimen-
tos, exigir su cumplimiento, solicitar medidas cautelares, etc. Empero, carece de
virtualidad como para erigirse en causal de divorcio.
La razón de regular deberes éticos podría encontrarse en tratar de atravesar
la transición entre el sistema que se deja atrás y el nuevo con el mayor consenso
posible. En el marco de participación que se dio a la sociedad para la elaboración
del Anteproyecto, había un sector de los académicos que había manifestado la
necesidad de mantener las causales subjetivas, tal propuesta no coincidía con
los ejes centrales que forman la columna vertebral del nuevo Código, pero sí se
podían establecer estos conceptos intermedios que ayudarán a comprender el

(3) Este punto se ha redactado sobre la base del siguiente artículo, CHECHILE,
Ana M., "El divor-
cio en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación", RDF 57-2012-167.
84 ANA M. CHECHILE

cambio. Así, como en su momento, al sancionarse la ley 23.515 no pudo regu-


larse un art. 214 puramente objetivo redactándose un precepto que intentara
acercar los extremos, de la misma forma se han incluido en la propuesta estos
deberes axiológicos.
En los fundamentos del Anteproyecto se explica: "Una modificación impor-
tante se vincula a los derechos y deberes que derivan de la celebración del matri-
monio. Se establece el compromiso de los cónyuges de llevar adelante un proyecto
de vida, elemento tradicional del matrimonio, basado en la cooperación y el de-
ber moral de fidelidad. Este punto de partida reconoce el alto valor axiológico de
los deberes de fidelidad y cohabitación, pero al receptarse un régimen incausado
de divorcio, su incumplimiento no genera consecuencias jurídicas. En cambio, se
conserva el derecho y deber jurídico de asistencia, previéndose expresamente el
deber alimentario y las pautas para su fijación, mientras se encuentren casados
conviviendo, o separados de hecho; tras el divorcio, esa obligación puede existir
por acuerdo de partes o ante dos supuestos expresamente previstos, fundados en
el principio de solidaridad familiar: 1)a favor de quien padece una enfermedad
grave preexistente al divorcio trasmitiéndose a los herederos del alimentante; y
2) a favor de quien carece de recursos suficientes y de la posibilidad razonable
de procurárselo".
Son ilustrativas, en esta línea de pensamiento, las palabras de Mizrahi cuan-
do expresa: "El juicio de reproche envenena las relaciones entre los esposos, al
quedar constituido el proceso en un instrumento para la denigración mutua de los
litigantes. Se estimula la controversia y los cónyuges -instigados a una hostilidad
recíproca -quedan cada vez más ubicados en posiciones antagónicas. En pocas
palabras, la búsqueda de la inocencia propia y de la culpabilidad del otro con-
vierte al proceso en una batalla con ribetes destructivos (. ..) El divorcio-sanción
contraría la dignidad humana y [que] la guerra judicial genera la pérdida de la
intimidad (...) Las sanciones emergentes de la culpabilización sólo formalmente
tienen su origen en el supuesto incumplimiento a los deberes matrimoniales. En
el fondo, la punición es por la pérdida de un sentimiento; por haber fallado a un
deshumanizado contrato de 'compromiso de amor' para el futuro, como si los
afectos -cual una mercancía- pudieran ser objeto de una convención" (4).
La jurisprudencia, a su vez, había ido morigerando bastante los efectos de
aplicar dogmáticamente las causales del divorcio contencioso. El ejemplo más
demostrativo de esta circunstancia es la postura asumida por distintos tribuna-
les(5)flexibilizando el concepto de adulterio entre cónyuges separados de hecho

(4) MIZRAHI,Mauricio L., Familia, matrimonio y divorcio, 2" ed., Astrea, Buenos Aires, 2006,
ps. 322 y 324.
(5) C. Nac. Civ., sala M, 121611992, LL 1993-E-15; íd., íd., 2/8/1999, JA 2001-1-539 (ambos fa-
llos con la disidencia del Dr Gárgano). Merece destacarse, dentro de esta posición, la disidencia
o ?la sentencia de la sala F del 1211011994, que argumentó: "Si los
expuesta por la Dra. ~ i ~ h t en
cónyuges decidieron de común acuerdo la separación de hecho, sustrayéndose voluntariamente
del cumplimiento de determinados deberes maritales, como lo son el de cohabitación y el de dé-
bito conyugal, en tales circunstancias, el hecho de la unión del actor con una mujer, aun durante
el transcurso de los tres años que la ley exige de separación antes de decretada la disolución del
vínculo matrimonial, no puede ser reputada como injurias graves" (...) "La ley debe ser interpreta-
da conforme al sentir de los ciudadanos y conforme al sentido común, pues es menester tener en
cuenta la repercusión social de los fallos. Los expedientes no son ficciones, no deben contener fic-
ciones ni fomentar la hipocresía, sino estar acordes al transcurso de la vida en la República", en JA
1995-111-350. También se ubica en esta postura el voto del Dr. Sansó en el fallo de la C. Nac. Civ.,
sala B, 61511999, JA 2000-11-441; íd., voto en disidencia del Dr. Calatayud en el fallo de la C. Nac.
DIVORCIO 85

para adecuar10 a las nuevas realidades que no se condecían con una aplicación
rigurosa y extrema del antiguo art. 202 del CCiv.
Sabido es que al divorcio contencioso también se lo ha denominado ma-
lignoc6),d e s t r ~ c t i v o (y~esto
) ya por sí solo nos advierte de las consecuencias
perniciosas de transitar un camino altamente conflictivo, que repercutirá en las
futuras, sobre todo cuando hay hijos. Y si bien es una obviedad, la
parentalidad no culmina con el divorcio. Basta imaginar el matrimonio de uno
de los hijos, el cumpleaños de los nietos. Se ha generado a partir del matrimonio
una familia con lazos que se construyeron desde el afecto y deben continuarse, al
menos, desde el respeto. Si la mesura se ha mantenido se construirán otro tipo de
vínculos que permitirán seguir compartiendo los roles parentales. Nada saludable
puede seguir a un juicio de reproche que se ancla en el pasado. El nuevo Código,
en cambio, pone el acento en el futuro.
Es allí entonces, en donde la reforma encara la decisión de terminar con la
posibilidad de elegir una vía que, la experiencia ha demostrado, no conduce sino
a entorpecer las relaciones entre estas personas que no han logrado asumir la
ruptura en forma madura. El modelo de divorcio receptado obliga a reflexionar
sobre los efectos, sobre el porvenir dejando atrás -en el pasado incambiable- las
causas que cada uno cree que han producido el desafecto.
En el derecho alemánc8),ya en el año 1976 se suprimió la posibilidad de
invocar y probar causales subjetivas bajo el argumento de que las culpas en la
ruptura son generalmente consecuencia y no causa del desquicio rnatrim~nial(~).

Civ., sala E, 6/9/2002, ED 201 -97; íd., íd., 2411012003, JA 2004-1-360; íd., voto en disidencia del
Dr. Polak en el fallo de la C. Nac. Civ., sala L, 1511211 994, LL 1996-B-43; íd., voto en disidencia del
Dr. Kiper en el fallo de la C. Nac. Civ., sala H, 711011998, ED 182-652; Sup. Corte Just. Mendoza,
sala 1", 11/7/2003, RDF 2004-1-163; C. Nac. Civ., sala B, 2 711 1/2007, www.abeledoperrot.com.ar.;
C. Civ. y Com. Mercedes, sala 1", 13/2/2007, LLBA 2007-224; Trib. Sup. Just. Córdoba, 1/9/2000,
www.justiciacordoba,gov.ar; Sup. Trib. Just. Entre Ríos, 201612003, " K. C. A. v. P. C. G. s/divorcio
vincular, 3722; C. Civ. y Com. Salta, sala 3", "A., J. O. v. A. M. G.", LLNOA 2009-1 76, cita onlineAR/
JUW2055412008; Sup. Corte Bs. As., 6/6/201 2, LLBA 2012-639 y LL diario del 618/2012. En doctri-
na, entre otros, ZANNONI,Eduardo A., Derecho civil. Derecho de familia, t. 1, 5" ed., Astrea, Buenos
Aires, 2006, ps. 437 y SS.; ZANNONI,Eduardo A. - B~SCARO, Beatriz R., "Valoración de la conducta
de los cónyuges posterior a la separación de hecho", JA 1995-111-357; HIGHTON,Elena l., "Fideli-
dad, ihasta cuándo?", RDF 16-2000-50; MIZRAHI,Mauricio L., Familia..., cit., ps. 503 y SS.; del mis-
mo autor, "El cese de los deberes matrimoniales tras la separación de hecho: 'un leading case'", LL
2000-8-360; CHECHILE, Ana M., "Deber de fidelidad y separación de hecho", JA 1997-lV-881; íd.,
"Inexistencia del deber de fidelidad entre cónyuges separados de hecho. La postura de la Sala Pri-
mera de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza", RDF 2004-1-1 75; íd., La separación de hecho
entre cónyuges en el derecho civil argentino, LexisNexis, Buenos Aires, 2006, ps. 5 1 y SS.; B~SCARO,
Beatriz R., "Deberes y derechos matrimoniales durante la separación de hecho", LL 1993-E-21/22;
GIL DOM~NGUEZ, Andrés - FAMÁ, María Victoria - HERRERA, Marisa, Derecho. .., cit., t. 1, ps. 285 y SS.
(6) MIZRAHI,Mauricio L., Familia..., cit., ps. 3231324.
(7) ALBARRAC~N, Dolores - ALBARRAC~N, Marta, "Divorcio destructivo (Contribución del contexto
al mantenimiento del conflicto)", LL 1992-E-804.
(8) Ver MIZRAHI,Mauricio L., "La ley 23.51 5: un examen crítico y comparado del divorcio cau-
sado", JA 1988-IV-855; WEINBERG, Inés M., "Reforma del derecho de familia en la República Federal
de Alemania", LL 1981-D-915; CHECHILE, Ana M., La separación..., cit., p. 163.
(9) WEINBERG, InésM., "Reforma del derecho de familia en la República Federal de Alemania",
cit.; MAKIANICHDE BASSET, Lidia N., "Causas de separación personal y divorcio moralmente neutras",
LL 1991-8-690. Sin embargo, el derecho alemán introduce la idea de falta cuando los esposos tie-
nen menos de un año de separados. Como para esta hipótesis no se verifica para la ley una ruptura
irreversible de la unión, sólo se concede la posibilidad de peticionar el divorcio "cuando la conti-
nuación del matrimonio se hiciese imposible para el peticionante y cuando el motivo del mismo
residiere en circunstancias atinentes al otro cónyuge", MIZRAHI,Mauricio L., Familia..., cit., p. 340.
86 ANA M. CHECHILE

En Suecia, al adoptarse, ya hace casi cuatro décadas, un divorcio incausado,


se argumentó que, si bien el matrimonio debe tener un lugar central en el derecho
de familia, "la legislaciónno tiene que forzar bajo ninguna circunstancia a una
persona a continuar la convivencia matrimonial si no lo desea, garantizándose
en ese sentido el divorcio, sin que tenga relevancia quien ha sido el causante de
la desunión, si es que ésta puede imputarse a alguno de los cónyuges" (lo).
Retomando nuestro derecho, se expresa en los fundamentos del Antepro-
yecto: "el matrimonio se celebra y se sostiene por la voluntad coincidente de
los contrayentes y, por ende, cuando la voluntad de uno de ellos o de ambos
desaparece, el matrimonio no tiene razón de ser y no puede ser continuado,
habilitándose por este simple y elemental fundamento, que uno o ambos pue-
dan solicitar su divorcio. El respeto por la libertad y autonomía de la persona
humana y su proyecto de vida impone la obligación de evitar forzar a un sujeto
a continuar en un matrimonio que ya no se desea. La protección integral de la
familia de tipo matrimonial no implica desconocer los derechos fundamentales
de cada uno de sus integrantes, quienes no pueden ver conculcados sus derechos
a costa o por fuerza del matrimonio".

2. Supresión de los plazos

El nuevo plexo normativo consagra el divorcio incausado. En consecuencia,


se han suprimido todos los plazos tanto los que exigían un número de años de
matrimonio (arts. 205 y 215 del CCiv. derogado) como aquellos en que se debían
acreditar los lapsos de separación de hecho requeridos por los arts. 204 y 214,
inc. 2" del antiguo CCiv. Sabido es, que en líneas generales, los lapsos que se
regulan son arbitrarios. En ocasiones, se buscan términos medios para fijarlos y
es imperioso establecerlos en un número importante de casos.
La cuestión es si los plazos aludidos seguían siendo ineludibles en materia de
divorcio. Tal vez, en la época de la sanción de la ley 23.515, que dio un giro del
concepto pasando de vínculo indisoluble y de orden público al extremo contrario:
disolubilidad de las nupcias, los plazos fueron importantes. En la búsqueda de un
equilibrio fue necesaria la causal objetiva causada de los arts. 204 y 214, inc. 2O,
que previó una forma de acceder al divorcio un tanto mixta. Es decir, se partía
de la posibilidad de llegar a él sólo acreditando un dato que mostrara la fractura
del matrimonio -separación de hecho- pero que habilitaba a arrastrar la cuestión
al terreno de las culpas. Por su parte, en la presentación conjunta, se continuó
con la mecánica del art. 67 bis de la ley 2393. Bueno es admitirlo, fue más que
eficaz durante un buen tiempo. Más tarde, y con la dinámica que caracteriza al
derecho de familia, no fue suficiente. Entonces, comenzaron las demandas que
introducían la cuesti~nconstitucional de distintos plazos(ll).

Mas, aun en este supue&to, sólo se considera a la falta que se le imputa a uno de los espo-
sos como un hecho que pondría de relevancia la imposibilidad de la convivencia, por ello la culpa
aludida no se traslada a los efectos, MIZRAHI,Mauricio L., Familia..., cit., ps. 3401341; CHECHILE,
Ana
M., La separación ..., cit., ps. 1631164.
(10) Conf. MAKIANICH'DE BASSET, Lidia N., "La reforma sueca en materia de divorcio", en Revista
Jurídica de San Isidro, nro. 25, San Isidro, Pcia. de Buenos Aires, enero-diciembre de 1989, p. 43.
(11) Trib. Familia n. 5 Rosario, 1411112006, RDF 2007-11-151; Trib. Col. Familia n. 7 Rosario,
7/3/2012, "F., M. y L., S. sldivorcio presentación conjunta", Suplemento LL Constitucional, jueves 9
de agosto de 2012, nro. 5, p. 48.
DIVORCIO 87

En la actualidad, si el objetivo del tiempo de separación a cumplir como


requisito es la reflexión, cada pareja conoce mejor que nadie el proceso de ma-
duración que necesitan para pedir el divorcio. A su vez, exigir un período de
matrimonio nada demuestra si la ruptura en los hechos ya ha acontecido.
Se afirma en los fundamentos que "se elimina todo plazo de espera, sea que
se contabilice desde la celebración de las nupcias, o de la separación de hecho
para la tramitación del divorcio. Esta postura legislativa también se funda en la
necesidad de evitar intromisiones estatales irrazonables en el ámbito de intimidad
de los cónyuges".
Es de hacer notar que en la regulación de esta forma de acceder el divorcio
se siguió, en mucho, la reforma española del año 2005, parte de cuya exposición
de motivos se cita en los fundamentos y que en uno de sus párrafos, con una
claridad que despeja toda duda, expresa: "La reforma que se acomete pretende
que la libertad, como valor superior de nuestro ordenamiento jurídico, tenga su
más adecuado reflejo en el matrimonio. El reconocimiento por la Constitución
de esta institución jurídica posee una innegable trascendencia, en tanto que
contribuye al orden político y la paz social, y es cauce a través del cual los ciu-
dadanos pueden desarrollar su personalidad. En coherencia con esta razón, el
artículo 32 de la Constitución configura el derecho a contraer matrimonio según
los valores y principios constitucionales. De acuerdo con ellos, esta ley persigue
ampliar el ámbito de libertad de los cónyuges en lo relativo al ejercicio de la
facultad de solicitar la disolución de la relación matrimonial. Con este propósito,
se estima que el respeto al libre desarrollo de la personalidad, garantizado por
el artículo 10.1 de la Constitución, justifica reconocer mayor trascendencia a la
voluntad de la persona cuando ya no desea seguir vinculado con su cónyuge.
Así, el ejercicio de su derecho a no continuar casado no puede hacerse depender
de la demostración de la concurrencia de causa alguna, pues la causa determi-
nante no es más que el fin de esa voluntad expresada en su solicitud, ni, desde
luego, de una previa e ineludible situación de separación (. ..) Así pues, basta
con que uno de los esposos no desee la continuación del matrimonio para que
pueda demandar el divorcio, sin que el demandado pueda oponerse a la petición
por motivos materiales, y sin que el Juez pueda rechazar la petición, salvo por
motivos personales".

3. Supresión de las audiencias de conciliación que exigía el artículo 236,


CCiv. derogado

Se parte de la base de la no injerencia del Estado en materia que atañe exclu-


sivamente a los involucrados pues la causa del divorcio es la voluntad de uno o de
ambos de culminar la relación matrimonial. En este marco no hay espacio para
que deban contarle al juez las razones que signaron la decisión, pues los motivos
quedan en la esfera íntima de quienes los han padecido. De ahí la supresión de las
audiencias que preveía el viejo art. 236 del CCiv. Son ilustrativas al respecto las
medulosas reflexiones de Rondina que en esta temática ha expuesto: "Ninguna
relación legal posee la fuerza necesaria para postergar el hastío o el encuentro,
impedir la renovada elección o el desengaño. Si nadie escapa al albur de que al
año de matrimonio asuma el gobierno conyugal un frío otoñal devastador, cual
es la razón que justifica la existencia de una norma que prorrogue el realismo.
88 ANA M. CHECHILE

¿De qué mágico poder se creen dotados a los jueces a fin de hacer mutar las
decisiones adultas y libres de los cónyuges?" (12).
Ya hace más de 10 años Mattera se preguntaba si desde una perspectiva
constitucional, "¿Existen razones que justifiquen invadir la esfera de privacidad y
autonomía de los cónyuges exigiéndoles dar explicaciones al juez sobre cuestiones
que indudablemente atañen a su vida íntima, cuando ellos han optado por no
ventilarlas judicialmente en un juicio contencioso?", y contestaba: "La respuesta
parece obviamente negativa, por cuanto no se encontrarían en juego cuestiones
que afecten a la moral y al orden público" (13).
Así, se registran algunos fallos en los cuales se declaró la inconstitucionali-
dad de las audiencias(14).Se dijo en este último sentido que: "El art. 236 del CCiv.
resulta inconstitucional por vulnerar la libertad de intimidad del matrimonio
reconocida por el art. 19 de la CN" (15).
En la misma línea argumental, se ha afirmado: "La obligación establecida
en el art. 236 del CCiv., en cuanto ordena la comparecencia personal de los
cónyuges ante el juez a quien deben dar las explicaciones de las causas graves
que hacen imposible la vida en común, y la tarea del juez de hacerlos reflexionar
y convencerlos de continuar el matrimonio resulta una injerencia injustificada
en el ámbito de privacidad de dos. Esta misión encomendada al magistrado, eco
quizás de antiguas creencias, constituyen intromisiones de un Estado paternalista,
carentes de motivación en el caso de dos adultos que han elegido realizar sus
vidas en forma separada, tras una reflexión profunda, que en la praxis judicial
(...) ya ha sido elaborada al momento de entablarse la demanda. Del mismo
modo esta invasión a la privacidad y a la autonomía de las personas resulta con
la fijación de la 2a audiencia de plazo de reflexión" (16).

4. lnnecesariedad de la voluntad de ambos esposos para acceder al divorcio


Dispone el art. 437:
Divorcio. Legitimación. E1 divorcio se decreta judicialmente a petición de ambos
o de uno solo de los cónyuges.
El otro gran avance del CCyCN es que la disolución del vínculo puede ser
solicitada por uno solo de los miembros de la pareja. Obviamente, también
pueden hacerlo en forma conjunta. En ambos casos es requisito indispensable
presentar un convenio regulador.
El eje de la reforma en este tema es la responsabilidad. Es posible acceder al
divorcio sin el consentimiento del otro, pero se deben asumir las consecuencias
que acarreará la ruptura, tales como: con quién de los padres vivirán los hijos,
alimentos, atribución de la vivienda, etc. Todos estos temas deben proponerse
claramente en el convenio y se apela a que el mismo sea redactado con madurez.
Por ello, es cada vez Riás vital que los abogados que defienden estas problemá-

!
l
(12) Trib. Familia n. 2 La Plata, 26/8/201 0, "0.S. T. v. D.J.E. sldiv. vinc. contradictorio".
(13) MATTERA, Marta del R., "El juez frente al divorcio: respeto por la autonomía y privacidad de
los cónyuges", RDF 16-2000-83.
(14) Trib. Familia n. 2 ~ Plata,
a 26/8/2010, cit.,Trib. Col. Familia n. 7, Rosario, 7/3/2012, "F., M.
y L., S. s/divorcio presentación conjunta", Suplemento LL Constitucional, 9/8/2012, nro. 5, p. 48.
(15) Trib. Familia n. 2 La Plata, 26/8/2010, cit.
(16) Trib. Col. Familia n. 7 Rosario, 7/3/2012, "F., M. y L., S. s/divorcio presentación conjunta",
Suplemento LL Constitucional, 9/8/201 2, nro. 5, p. 48.
DIVORCIO 89

ticas se encuentren especializados. El éxito de un buen acuerdo dependerá en


gran parte de que la labor sea encarada conociendo las secuelas irremediables
que generará el litigio constante sobre los afectos. Incluso, más esfuerzo por
parte del profesional cabrá cuando no se cuente con el consentimiento del otro.
El convenio no debe realizarse en forma superficial sólo para cumplir el
requisito. Está en las manos de los operadores hacer de él una herramienta útil
o un instrumento inservible.

5. lrrenunciabilidad a la facultad de solicitar el divorcio

La facultad de solicitar el divorcio es irrenunciable.


Esta característica no es novedosa. Se encontraba regulada en el art. 199
del Código de Vélez Sarsfield y en el art. 65 de la ley 2393, luego ampliada al
divorcio vincular y a todo tipo de pactos, en el art. 230 del CCiv. (t.0. por ley
23.515) y es conservada por el nuevo Código que en su art. 436 dispone:
Es nula la renuncia de cualquiera de los cónyuges a la facultad de pedir el divor-
cio; el pacto o cláusula que restrinja la facultad de solicitarlo se tiene por no escrito.

Con la vigencia de la ley 23.515 se registró un antecedente jurisprudencia1


en el cual una pareja peticionó la inconstitucionalidad del art. 230 del CCiv.
pues dicho precepto al disponer que era "nula toda renuncia de cualquiera de los
cónyuges a la facultad de pedir el divorcio vincular" violaba el derecho a casarse
en forma tal que el vínculo resultara indisoluble, abdicando a la posibilidad de
disolverlo. Accionaron, por ende, para que se le reconociera validez a la renuncia
efectuada esgrimiendo que la posición contraria atentaba contra el derecho a la
libertad religiosa y de conciencia.
La pretensión llegó a la Corte nacional(17)y se resolvió con una sola disiden-
cia(18).Boggiano consideró que el modelo matrimonial elegido por el legislador
argentino conculcaba la libertad de conciencia de los contrayentes debido a que
éstos se encontraban obligados a actuar en contra de sus convicciones. Afirmó:
"La libertad de conciencia consiste en no ser obligado a un acto prohibido por
la propia conciencia, sea que la prohibición obedezca a creencias religiosas o
a convicciones morales, y la libertad religiosa incluye la posibilidad de ejercer
la llamada 'objeción de concienciay-que halla sustento en los arts. 14 y 33 de
la Constitución Nacional- entendida como el derecho a no cumplir una norma
u orden de la autoridad que violenta las convicciones íntimas de una persona,
siempre que dicho incumplimiento no afecte significativamente los derechos de
terceros ni otros aspectos del bien común (. .. ) La norma impugnada afecta las
convicciones religiosas de los actores -aun cuando se limite a los efectos civiles
del matrimonio- ya que es doctrina de la Iglesia Católica a la que pertenecen que
la indisolubilidad y la unidad son propiedades esenciales de todo matrimonio,
que en el cristianismo alcanzan una particular firmeza por razón del sacramento
(art. 1056, Cód. de derecho canónico) por lo que la imposición de celebrar su

(17) Corte Sup., 51211 998, LL 1998-C-648.


(18) Votó en disidencia el Dr. Boggiano. Empero, dos de los comentadores al fallo la apoyaron:
MÉNDEZ COSTA,María J., "Constitucionalidad del matrimonio disoluble. iCabe proyectar un doble
esquema matrimonial legal?", LL 1998-C-648; Bosc~,Roberto, "Una oportunidad perdida", ED
1 76-432.
90 ANA M. CHECHILE

matrimonio en las condiciones determinadas por aquélla, interfiere en el ámbito


de posible violencia estatal al fuero interno" (19).
La mayoría, en cambio, afirmó que "la eventual admisibilidad de la renun-
cia de los recurrentes llevaría a transformar en inoperante a la ley 23.515, ante
la probable serie de oposiciones y reservas que podrían formular personas con
diversos credos y posturas religiosas respecto de una normativa que, precisa-
mente, ha procurado establecer un modelo ajeno a estas imposiciones que po-
drían convertir la reglamentación matrimonial en una suerte de centón jurídico,
en el que las resistencias individuales injustificadas primarían sobre la decisión
de la comunidad legítimamente expresada. Que, por consiguiente, la voluntad
irrevocable de los demandantes queda dentro del marco de la libertad del fuero
interno o de su expresión, sin validez para el ámbito de lo jurídico (conf. art. 19
Constitución Nacional), porque sería inadmisible que esa voluntad o creencia
individual se proyectara o expandiera a categoría normativa general -arg. art. S2
del mismo ordenamiento- en un planteo en el que no se han demostrado vicios
de inconstitucionalidad de la norma impugnada" (20).
Son notables los problemas que se plantean en el fallo acerca de qué sucede-
ría no sólo ante la ausencia de afecto, sino si, por ejemplo, mudasen de religión,
¿esa cláusula no violaría la libertad de cultos?
Así, se expresa: "Que, imprescindible es destacarlo a esta altura, aun cuan-
do -por hipótesis- se admitiera como posible y legítimamente válida la renuncia
pretendida en autos ¿convertiría ella en verdaderamente indisoluble el matrimo-
nio en cuestión? La respuesta a tal interrogante únicamente puede ser negativa
a poco que se repare en la siguiente situación. Imagínese que cualquiera de los
contrayentes de un matrimonio celebrado según un régimen de indisolubilidad
logrado a partir de la renuncia indicada cambiara luego sus convicciones éticas
y religiosas, y nada en su conciencia le impidiera desde entonces solicitar un
divorcio vincular. ¿Deberían los jueces negarle la disolución matrimonial sobre
la base de la existencia de aquella renuncia hecha en otro momento de la vida
en el que se tenían convicciones distintas? ¿No sería una decisión jurisdiccional
negativa -que hiciera prevalecer a ultranza los efectos de tal renuncia- contraria
a la posibilidad de cambio de las opiniones y credos personales que, como una
de las formas de la libertad de pensamiento, garantiza el art. 1 9 de la Carta
Magna? ¿Podría uno solo de los contrayentes imponer, en tales condiciones,
sus propias convicciones y credos personales, obligando al otro a persistir en
una indisolubilidad matrimonial que ya no desea? Como se ve, la renuncia
de que se trata, aun cuando eventualmente se admitiera, tampoco aseguraría
indisolubilidad" (21).
Ya decía Bibiloni hace más de siete décadas (si bien el tema de su reflexión
radicaba en la incorpbración a la legislación por entonces vigente del divorcio)
que el divorcio no es un problema religioso "porque la ley que admite el divorcio
no es obligatoria, sina facultativa. No impone al que piensa que el divorcio di-
solutivo le es vedado por su conciencia, esa solución. Lo deja juez de solicitarla,
o pedir solamente la separación personal. Y esa decisión es soberana. La ley res-

(19) Del voto en disidencia del Dr. Boggiano en el fallo de la Corte Sup., 51211 998, LL 1998-
C- 648.
( 2 0 ) Corte Sup., 51211 998, LL 1 998-C-648.
(2 1) Del voto del Dr. Vázquez, en el fallo de la Corte Sup., 51211 998, LL 1998-C- 648.
DIVORCIO 91

peta su voluntad (. ..) No es problema religioso como no lo es el del matrimonio


civil, porque no es, éste, obstáculo para la celebración del religioso. Usarán o no
de su derecho los esposos. Y si eso ocurre con el matrimonio, que es civilmente
obligatorio, mayor razón hay para el divorcio, que es libre y depende únicamente
de la decisión optativa de quien lo requiera" (22).
Cincuenta años más tarde, afirmaba Zannoni comentando un fallo de la
sala A (febrero de 1988) que era "bienvenido el divorcio vincular que, como
un desafío que pone a prueba la fe, permitirá a quienes tengan una convicción
auténtica, no divorciarse, pudiendo hacerlo. Pero ha de tenerse bien en cuenta
que aunque se divorcien vincularmente, su sacramento matrimonial ha de per-
manecer indisoluble" (23).
Sin embargo la problemática, a pesar de parecer superada, sigue vigente, hay
autores que siguen proponiendo reformas de la índole mencionada. Un ejemplo
de ello es Barbero, quien formuló en las XIX Jornadas Nacionales de Derecho
Civil, celebradas en el año 2003, que "Debe modificarse el art. 230 del C.C.,
suprimiendo la palabra 'divorcio', a fin de eliminar la prohibición de la opción
por parte de los contrayentes, tanto al contraer matrimonio como después, por
la indisolubilidad del vínculo" (24).
Asimismo, hubo un intento de plasmar esta ideología en el Proyecto de
1998 que no prosperó por no haber sido aceptada la propuesta por la mayoría
de sus integrantes(25).
Méndez Costa se pronuncia a favor de esta alternativa y pregunta: "¿Es
exacto que la imposición del matrimonio disoluble no viola el precepto funda-
mental del art. 19 Const. Nac. al prohibir un comportamiento que no afecta el
orden ni la moral pública ni daña a terceros? ¿Es exacto que no hiere la libertad
de conciencia al obligar a la aceptación de un acto calificado por una cualidad
que se rechaza en virtud de convicciones íntimas, morales, religiosas o no reli-
giosas? ¿No está dentro de la libertad, la de contraer compromisos irrevocables
que gocen de tutela del ordenamiento jurídico?" (26).
Más recientemente y criticando la reforma al nuevo CCyCN, Rivera expresa:
"Porqué si queremos dar opiniones de vida propias de una sociedad pluralista
no pensamos en reales alternativas. Como por ejemplo que los contrayentes
puedan optar por contraer: i. un matrimonio indisoluble; ii. un matrimonio
susceptible de divorcio en razón de ciertas causas y sólo susceptible de ser pro-
movido por el inocente; o iii. un matrimonio con ciertas obligaciones personales
voluntariamente asumidas por las partes, más extensas que las previstas para el
matrimonio ordinario" (27). Si bien, luego reconoce que "podría cuestionarse la

(22) BIBILONI,JuanA., Reforma del Código Civil. Anteproyecto, KraFc, Buenos Aires, 1939, p. 239.
(23) ZANNONI, Eduardo A., "Conversión de la separación personal en divorcio vincular (Cuestio-
nes de orden constitucional)", LL 1988-B-14.
(24) BARBERO, Omar U., "Autonomía de la voluntad en las relaciones personales de familia", en
el Libro de Ponencias de las XIX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, t. II, Rosario, 2003, p. 29
(25) Proyecto de Código Civil de la República Argentina unificado con el Código de Comercio,
redactado por la comisión designada por decreto 68511995, e integrada por: Alegria, Alterini, Ati-
lio y Alterini, Jorge, Méndez Costa, Rivera y Roitman, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999, p. 37,
nota 77.
(26) MÉNDEZCOSTA,María J., "Constitucionalidad del matrimonio disoluble )Cabe proyectar un
doble esquema matrimonial legal?", cit.
(27) RIVERA, Julio C., "La proyectada recodificación del derecho de familia", DFyP, julio 2012,
nro. 6, p. 3.
92 ANA M. CHECHILE

constitucionalidad de la opción por un matrimonio lisa y llanamente indisoluble


no parece que ello pudiera extenderse a las otras hipótesis" (28).
Considero que la idea de plasmar en un Código del siglo xxr un matrimonio
indisoluble no resiste el análisis. El vínculo es tan indisoluble como los esposos
lo deseen. Nadie va a decretar el divorcio si uno de ellos no lo solicita. Lo que se
pretende con este tipo de opción al momento de celebrar el acto es una garantía
vitalicia de que el otro no va a poder arrepentirse y que si lo hace no tendrá
alternativa de culminar con la unión lo cual es a todas luces, patológico. En ese
modelo no se compartiría el día a día con el otro con afecto, con sostén, sino
sencillamente porque alguna vez prometieron no divorciarse, se mantiene el
vínculo sólo por deber, quitándole la dignidad que el matrimonio merece.

6 . Procedimiento. El convenio regulador

Expresa el art. 438:


Requisitos y procedimiento del divorcio. Toda petición de divorcio debe ser
acompañada de una propuesta que regule los efectos derivados de éste; la omisión
de la propuesta impide dar trámite a la petición.
Si el divorcio es peticionado por uno solo de los cónyuges, el otro puede ofrecer
una propuesta reguladora distinta.
Al momento de formular las propuestas, las partes deben acompañar los ele-
mentos en que se fundan; el juez puede ordenar, de oficio o a petición de las partes,
que se incorporen otros que se estiman pertinentes. Las propuestas deben ser eva-
luadas por el juez, debiendo convocar a los cónyuges a una audiencia.
En ningún caso el desacuerdo en el convenio suspende el dictado de la sentencia
de divorcio.
Si existe desacuerdo sobre los efectos del divorcio, o si el convenio regulador
perjudica de modo manifiesto los intereses de los integrantes del grupo familiar, las
cuestiones pendientes deben ser resueltas por el juez de conformidad con el proce-
dimiento previsto en la ley local.
Como ya se ha dicho, el procedimiento se inicia a petición de ambos o de
uno solo de los cónyuges. Es requisito ineludible adjuntar a la demanda una
propuesta de convenio regulador. Como se deduce de su nombre, el objetivo
es que el cónyuge que inicia el trámite reflexione sobre las consecuencias de la
ruptura a pesar de la disolución del vínculo.
Si la solicitud es conjunta, es probable que haya acuerdo en los efectos que
regularán su vida futura como padres y exesposos, aunque puede no haberlo,
en cuyo caso las consecuencias que no se hayan conciliado tramitarán por el
proceso que prevea la ley local.
Si la presentación es unilateral se dará traslado al otro cónyuge, quien podrá
coincidir con la proguesta agregada por su consorte o adjuntar una distinta.
Claramente, en el prlmer caso no hay problemas, si bien -de todas maneras- el
círculo cerrará con 1 evaluación del juez.
"n
En el segundo sitpuesto, habrá que trabajar sobre las diferencias, pero es
preciso tener en cuenta que el precepto estipula que el desacuerdo -en las con-
secuencias que regirán la vida futura de los excónyuges- no suspende el dictado
de la sentencia de divorcio. La idea de la no dilación de la sentencia, como podrá
colegirse, es que bajo la excusa de discrepancia en los efectos se prolongue in-

(28) RIVERA,Julio C., "La proyectada recodificación ...", cit., p. 3.


DIVORCIO 93

definidamente el decisorio y esto empeore la relación entre los postulantes para


poder alcanzar -fuera de la especulación del no divorcio- pautas que se centren
realmente en los beneficiarios, por ejemplo, en los hijos.
Incluso puede suceder que haya acuerdo en algunos de los ítems propuestos
y no en otros. Si, previa audiencia, no se llega a una avenencia total, pueden
homologarse aquellos puntos resueltos y tramitar los pendientes conforme el
procedimiento previsto por la ley local.
Una de las finalidades de la reforma es intentar reducir el conflicto. El pro-
cedimiento es sencillo y ágil pero no por ello superficial. Exige la labor dedicada
y especializada de los abogados para presentar convenios maduros y no ardides
que parezcan cumplir el requisito a salvar y comenzar con una contienda intermi-
nable en cuanto a las cuestiones conexas. Se debe concientizar en lo importante
de preservar relaciones sanas para poder seguir ejerciendo roles parentales que
no dañen a los involucrados.

6.1. Contenido del convenio regulador

En cuanto a lo que debe contener el acuerdo, el art. 439 establece:


Convenio regulador. Contenido. El convenio regulador debe contener las cues-
tiones relativas a la atribución de la vivienda, la distribución de los bienes, y las
eventuales compensaciones económicas entre los cónyuges; al ejercicio de la res-
ponsabilidad parental, en especial, la prestación alimentaria; todo siempre que se
den los presupuestos fácticos contemplados en esta Sección, en consonancia con lo
establecido en este Título y en el Título VI1 de este Libro. Lo dispuesto en el párrafo
anterior no impide que se propongan otras cuestiones de interés de los cónyuges.
También se ha previsto que -en ocasiones- se pueda requerir de las partes
garantías que avalen el cumplimiento de su propuesta. Expresa el art. 440:
Eficacia y modificación del convenio regulador. El juez puede exigir que el
obligado otorgue garantías reales o personales como requisito para la aprobación
del convenio. El convenio homologado o la decisión judicial pueden ser revisados
si la situación se ha modificado sustancialmente.
Como puede observarse, el cimiento de la propuesta gira en torno a resolver
la problemática con el menor costo emocional posible. No se desconoce que la
sola sanción de una ley no va a poner fin a todos los posibles conflictos fami-
liares, pero se pone el acento en la responsabilidad del abogado especializado
de -con una ley que desalienta el conflicto entre personas que han estado unidas
por vínculos jurídicos y afectivos- intentar arribar a consensos que se proyecten
a obtener relaciones constructivas.
Es probable que no todas las propuestas de convenio que acompañen a la
petición de divorcio sean razonables y aceptadas por el otro. Puede suceder que
se las presente sólo para cumplir el requisito y obtener el divorcio. También es
posible que el otro rechace un acuerdo equilibrado con el único motivo de tras-
ladar el conflicto a los efectos ya que le ha sido vedado el litigio por el divorcio.
Una ley no cambia la personalidad más o menos conflictiva que puedan
tener los litigantes, intenta ayudar -en el gran porcentaje de los casos- y tiene
una función altamente educativa al cerrar caminos de litigio. Pero es indudable
que habrá supuestos que necesariamente necesitarán la decisión del juez. Es el
propio art. 438 que establece que las cuestiones en las cuales no se hayan podido
acercar las diferencias, éstas tramitarán por la vía que prevea la legislación local.
94 ANA M. CHECHILE

El matrimonio, sus deberes y el divorcio ~lanteado,como se lo regula en


el nuevo Código está muy lejos de devaluar la institución como se ha intentado
esbozar. Muy por el contrario lo revaloriza al poner el afecto y la voluntad de
proyectar una vida juntos como el pilar sobre el que se asienta el mismo.
Por otro lado, si se está solicitando el divorcio, es porque el matrimonio -en
los hechos- ya no existe.
El nuevo Código definió que desea una familia fundada y sostenida en el
sentimiento, la cordialidad, la armonía; a partir de ahí se reguló el divorcio. No
hay ley que pueda imponer el afecto y no hay matrimonio que pueda sostenerse
saludablemente sin él.
Todo cambio impacta. Tal vez la labor de todos los operadores jurídicos
sea ayudar a que los esposos que están desanudando su vínculo comprendan y
acepten que no tienen porqué transformarse en adversarios.

7. Disposiciones transitorias

El art. 8" de la ley 26.994, dispone como norma complementaria que:


En los supuestos en que al momento de entrada en vigencia de esta ley se hubie-
se decretado la separación personal, cualquiera de los que fueron cónyuges puede
solicitar la conversión de la sentencia de separación personal en divorcio vincular.
Si la conversión se solicita de común acuerdo, es competente el juez que inter-
vino en la separación o el del domicilio de cualquiera de los que peticionan, a su
opción; se resuelve, sin trámite alguno, con la homologación de la petición.
Si se solicita unilateralmente, es competente el juez que intervino en la separa-
ción o el del domicilio del excónyuge que no peticiona la conversión; el juez decide
previa vista por tres (3) días.
La resolución de conversión debe anotarse en el registro que tomó nota de la
separación.

La norma es clara, y ya se ha dicho que el eje del nuevo plexo legal permite
acceder a la disolución del vínculo matrimonial con la petición de sólo uno de
los esposos; coherente con esa línea en la disposición transitoria se regula la po-
sibilidad de convertir la separación personal en divorcio por solicitud conjunta
o unilateral, estableciendo en cada caso quién es el juez competente.
El trámite es simple, cuando ambos solicitan la conversión, la misma se
homologa por el magistrado sin ningún otro requisito. Cuando sólo uno de los
esposos lo pide se da vista por tres días y luego se resuelve, sin posibilidad de
impedir el acceso al divorcio, en consonancia con lo medular de la reforma. El
traslado tiene como objetivo poner en conocimiento del otro consorte la preten-
sión de su cónyuge.

1. La compensación económica

El nuevo Código introduce el instituto de la compensación económica que


se encuentra regulado en alguna legislación extranjera, como el CCiv. español,
el CCiv. francés, el Código de Familia de El Salvador, la ley 19.947 de Chile,
etcétera.
DIVORCIO 95
La prestación compensatoria nació en el derecho europeo a fines del siglo
xx(29L En un primer grupo de legislaciones sobre el tópico, se puede observar que
la culpa es un dato más a tener en cuenta que incluso puede servir para negar la
al cónyuge culpable (art. 270, CCiv. francés; art. 62, ley 19.947,
Chile). En un segundo grupo, se encuentran países como España que sólo reguló
el divorcio incausado (ley 1512005) y despojó de esta referencia a la prestación
basando su cuantificación en circunstancias puramente objetivas (art. 97, CCiv.
español). El nuevo Código Civil y Comercial sigue de cerca al derecho español.
En los fundamentos del anteproyecto de reforma se expresa que se "recepta
una figura que tiene aceptación en varias legislaciones del derecho comparado, y
que es coherente con el régimen incausado de divorcio; en efecto, con fundamen-
to en el principio de solidaridad familiar y en que el matrimonio no sea causa
fuente de enriquecimiento o empobrecimiento económico de un cónyuge a costa
del otro, se prevé la posibilidad de que, para aminorar un desequilibrio manifiesto
los cónyuges acuerden o el juez establezca compensaciones económicas ".
Explica Molina de Juan que "la compensación aparece como un correctivo
jurídico que pretende evitar las injustas desigualdades que el divorcio provoca
como consecuencia de las diferentes capacidades de obtener ingresos que se
desarrollaron y consolidaron durante el matrimonio, cuestión que en la mayo-
ría de las oportunidades el régimen económico matrimonial resulta incapaz de
solucionar" (3O).
Dispone la primera parte del art. 441:
El cónyuge a quien el divorcio produce un desequilibrio manifiesto que signi-
fique un empeoramiento de su situación y que tiene por causa adecuada el vínculo
matrimonial y su ruptura, tiene derecho a una compensación (...).
El giro que le concede la nueva normativa a esta prestación se basa en
consideraciones estrictamente objetivas. A partir de la constitución del matri-
monio los cónyuges despliegan una determinada dinámica, por ejemplo, ambos
trabajan similar cantidad de tiempo en tareas rentadas y comparten, en igualdad
de condiciones, las tareas domésticas y la crianza de los hijos, o bien contratan
una mucama, o bien uno de ellos trabaja pavt time para dedicarle más espacio
a las tareas cotidianas, o simplemente uno de ellos no produce económicamente
fuera del hogar porque invierte su tiempo y energía dentro de él, más todas las
variantes que la realidad de la vida muestra que se pueden dar.
Ahora bien, producida la ruptura, la solución en cada uno de los ejemplos
dados no puede ser la misma, pues si se ha destinado todo el tiempo útil a man-
tener la organización de la familia y el otro par se ha dedicado a producir en
términos económicos, este último estará en condiciones, desde lo material, de
afrontar todos sus gastos, en cambio, el primero de ellos, no lo estará. Obvia-
mente, también será un factor importante, la edad.
Volviendo a los ejemplos, si se encuentran atravesando los 20130 años tienen
inmensas posibilidades de insertarse en el mercado laboral. Si el que no trabajaba
fuera de la casa ayudó en la carrera del otro, el primero tendrá derecho a una
compensación para prepararse en una profesión en similares condiciones. La

(29) ARIANNA, Carlos, "Reflexiones sobre las prestaciones post divorcio. Apuntes para una refor-
ma", RDF 52-2011-33.
(30) MOLINA DE JUAN, Mariel F., "Compensaciones económicas en el divorcio. Una herramienta
jurídica con perspectiva de género", RDF 57-2012-1 87.
96 ANA M. CHECHILE

prestación tendrá en cuenta el tiempo promedio que la preparación profesional


le llevará, más el tiempo necesario para adquirir las habilidades elementales para
acceder a una labor remunerada.
También es un dato relevante el número y edad de los hijos, si es que los hay.
En fin, una multiplicidad de datos objetivos que permiten vislumbrar cómo
se desarrolló esa familia. Ya se ha dicho que uno de los ejes del nuevo plexo
normativo es respetar la autonomía de la voluntad en la construcción de los
vínculos, pero generar responsabilidad por aquello que se asumió,y alentó, en-
tonces nacerá la prestación compensatoria para equiparar las desigualdades que
el modelo sostenido pudo haber producido.
Como puede deducirse, la compensación económica no se origina automá-
ticamente en todos los divorcios(31),por ello el art. 439 habla de "eventuales
compensaciones". las que van a nacer si se dan los presupuestos requeridos por el
art. 441. Y tal como afirma Veloso Valenzuela: "en un horizonte de largo tiempo,
quienes postulan la igualdad no se pueden contentar con un instrumento de esta
naturaleza; antes bien, se debe apostar por una sociedad donde el problema no
exista o esté disminuido" (32).
La compensación tiene lugar porque el matrimonio engendró desigualdades
entre los miembros de la pareja habiendo quedado uno de ellos mejor situado
en el mercado laboral mientras el otro sufrió la desventaja de haber invertido su
tiempo en provecho exclusivo de la familia.
Como se expone en los fundamentos "aunque comparte algunos elementos
del esquema alimentario (se fija según las necesidades del beneficiario y los re-
cursos del otro), su finalidad y la forma de cumplimiento es diferente. Se aleja de
todo contenido asistencia1y de la noción de culpa/inocencia como elemento deter-
minante de su asignación. No importa cómo se llegó al divorcio, sino cuáles son
las consecuencias objetivas que el divorcio provoca. Por estas razones se fija un
plazo de caducidad para reclamarlas de seis meses, computados desde el divorcio".
A fin de adecuar la prestación a cada situación, se prevén distintas formas
de hacerla efectiva. Expresa el art. 441, 2>arte, que la prestación
(...) puede consistir en una prestación única, en una renta por tiempo deter-
minado o, excepcionalmente, por plazo indeterminado. Puede pagarse con dinero,
con el usufructo de determinados bienes o de cualquier otro modo que acuerden
las partes o decida el juez.

1.l. Requisitos

El derecho a la compensación económica exige el cumplimiento de una serie


de requisitos(33)que surgen de los términos del art. 441, a saber:
1. El divorcio debe generar un desequilibrio manifiesto entre los cónyuges
que repercuta en la &sición económica en la cual quedan consolidados luego
de la sentencia, exteriorizado en un empeoramiento de la situación económica
f
del cónyuge solicitantk.

(31) VELOSO VALENZUELA, Paulina, "Algunas reflexiones sobre la compensación económica", en


GROSMAN, Cecilia P. (dir.)- HERRERA, Marisa (coord.),Hacia una armonización del derecho de fa-
milia en el Mercosur y países asociados, LexisNexis, Buenos Aires, 2007, p. 167; MOLINA DE JUAN,
h4ariel F., "Compensaciones...", cit., p. 193.
(32) VELOSO VALENZUELA, Paulina, "Algunas reflexiones...", cit., p. 167.
(33) Ver MOLINA DE JUAN, Mariel F., "Compensaciones...", cit., p. 193.
DIVORCIO 97

En esta línea argumental, se ha sostenido que "El desequilibrio o disparidad


de que se habla se manifiesta en que el cónyuge que se dedicó a la familia durante
el matrimonio queda en un plano de desigualdad respecto del otro que desarrolló
una actividad remunerada y que de no mediar la compensación empezará su vida
separada un pie más atrás sin poder alcanzar un estatus económico autónomo
adecuado al que tenía durante el matrimonio" (34). "El menoscabo económico
es una pérdida en cuanto a que no se obtuvo el beneficio económico que habría
podido obtenerse si se hubiese trabajado ... Se trata más bien de lo que, en la
teoría del análisis económico del derecho, se denomina el costo de oportunidad,
es decir, la pérdida de la oportunidad, o como dice el derecho francés en materia
de indemnizaciones, la pérdida de una 'chance', es decir, la atribución de un valor
económico a la posibilidad" ( 3 5 ) .
2. La causa adecuada de ese empeoramiento se basa en el matrimonio y su
posterior ruptura.
3. Es exigible a partir de la sentencia firme.
Es decir, durante la vida en común se distribuyeron las funciones de ma-
nera tal que dicha asunción de roles no puede perdurar luego de la ruptura
perjudicando dicho mecanismo sólo a uno de ellos. Por ejemplo, el que asumió
el rol de proveedor económico no sufre el mismo daño pues seguirá ejerciendo
dicha actividad que le permitía generar ingresos para toda la familia. El otro,
en cambio, no posee tales recursos pues se dedicaba a realizar tareas hogareñas
y parentale~(~6).

1.2. Pautas para la fijación judicial de la compensación económica

El art. 442 establece las pautas a tener en cuenta para su fijación, a saber:
A falta de acuerdo de los cónyuges en el convenio regulador, el juez debe de-
terminar la procedencia y el monto de la compensación económica sobre la base de
diversas circunstancias, entre otras:
a) el estado patrimonial de cada uno de los cónyuges al inicio y a la finalización
de la vida matrimonial;
b) la dedicación que cada cónyuge brindó a la familia y a la crianza y educa-
ción de los hijos durante la convivencia y la que debe prestar con posterioridad al
divorcio;
C) la edad y el estado de salud de los cónyuges y de los hijos;
d) la capacitación laboral y la posibilidad de acceder a un empleo del cónyuge
. que solicita la compensación económica;
e) la colaboración prestada a las actividades mercantiles, industriales o profe-
sionales del otro cónyuge;
f) la atribución de la vivienda familiar, y si recae sobre un bien ganancial, un
bien propio, o un inmueble arrendado. En este último caso, quien abona el canon
locativo.

(34) VIDAL OLIVARES, Álvaro, "La compensación por menoscabo económico en La Ley de
Matrimonio Civil", El nuevo derecho chileno del matrimonio, Editorial Jurídica, Santiago, 2006,
p. 258, cit. por LEPIN MOLINA, Cristián, "Las prestaciones económicas posdivorcio en la legislación
chilena", RDF 56-2012-1 71.
(35) DOM~NCUEZ ÁGUILA, Ramón, "La compensación económica en la nueva legislación de ma-
trimonio civil", Revista Actualidad Jurídica, año VII, nro. 15, Facultad de Derecho, Universidad del
Desarrollo, Santiago, 2007, p. 87, cit. por LEPIN MOLINA, Cristián, "Las prestaciones económicas...",
cit.
(36) MOLINA DE JUAN, Mariel F., "~ompensaciones...", cit., p. 193.
98 ANA M. CHECHILE

La acción para reclamar la compensación económica caduca a los seis meses


de haberse dictado la sentencia de divorcio.
a) El estado patrimonial de cada uno de los cónyuges al inicio y a la fi nali-
zación de la vida matrimonial. Este tópico da una orientación de lo que uno de
los cónyuges puede haberse beneficiado del sacrificio del otro en las tareas del
hogar, sobre todo si se escogió un régimen patrimonial de separación de bienes.
La prestación compensatoria no debe de ninguna manera sustituir el régimen
patrimonial del matrimonio y operar como una suerte de participación en las
ganancias. No es la idea equiparar ganancias sino brindarle al esposo menos fa-
vorecido la posibilidad de comenzar la vida separada en igualdad de condiciones.
Otorgarle una pensión por tiempo determinado o un monto fijo a invertir, para
que pueda organizar su vida separada. Compensar para emparejar situaciones
que permitan la vida independiente y digna.
b) La dedicación que cada cónyuge brindó a la familia y a la crianza y
educación de los hijos durante la convivencia y la que debe prestar con posterio-
ridad al divorcio. Sin duda esta circunstancia muestra la organización familiar,
la manera en que se desarrolló en el pasado y cómo planean desenvolverse en
el futuro. El tiempo que insume la crianza y educación de la prole tiene un con-
tenido económico que deberá evaluarse en cada caso conforme se distribuyan
esa tarea.
c) La edad y el estado de salud de los cónyuges y de los hijos. La edad es
un dato de suma relevancia a la hora de comenzar o reinsertarse a una actividad
lucrativa. Si, por hipótesis, uno de los esposos dejó de trabajar para dedicarse
a las tareas hogareñas, la preparación que pudo haber tenido años atrás tal vez
le sea insuficiente al momento de reincorporarse al ruedo económico, y este
obstáculo será más difícil de sortear cuando mayor sea la edad de la persona
divorciada. Será diferente el monto a pagar y el modo en que se lo haga efectivo
si el afectado atraviesa la década de los treinta, cuarenta, etcétera.
Obviamente, es también decisivo el estado de salud, pues si se padece alguna
enfermedad es posible que el ingreso a actividades económicas se vea entorpecido
a raíz de la dolencia.
De estos dos tópicos se combinan una gran cantidad de variables que van a
marcar la necesidad de fijar distintas pensiones: joven y sano (será ínfima), joven
con afecciones graves, menos graves, mayor y sano, etcétera.
Se ha dicho que si bien se entiende que "la edad y el estado de salud se re-
fieren a las condiciones necesarias para reincorporarse al trabajo en condiciones
de mercado, en definitiva se trata de una manifestación del costo de oportunidad
laboral" (37).
d) La capacitacih laboral y la posibilidad de acceder a u n empleo del cón-
yuge que solicita la compensación económica. Como puede deducirse todas las
pautas están interrelaeionadas, y se evaluarán en conjunto, así, la posibilidad de
acceder a un empleo está altamente vinculada a la edad, el estado de salud, la
capacitación y la experiencia.
Por ejemplo, si ambos esposos trabajaban pero uno de ellos, además invirtió
su tiempo restante a obtener una alta especialización en su carrera mientras en

Cristián, "Las prestaciones...", cit.


(37) LEPIN MOLINA,
DIVORCIO 99

ese mismo tiempo el otro organizaba el hogar, el primero se irá del matrimonio
con un plus que le permitirá obtener mayores ingresos. La compensación en este
caso debería ser adecuada para que el otro pueda perfeccionarse y avanzar en
su carrera los pasos que no pudo concretar por la dedicación puesta en la casa.
e) La colaboración prestada a las actividades mercantiles, industriales o pro-
fesionales del otro cónyuge. Se trata de los supuestos bastante frecuentes que uno
de los cónyuges ayuda al otro en su comercio, empresa, o profesión sin percibir
retribución alguna en el convencimiento de que todo ingreso redundará en un
mejor bienestar para el grupo familiar. Y si bien esto es cierto, al producirse la
ruptura uno de los consortes tendrá una posición consolidada en el mercado y el
otro se encontrará en una seria desventaja para retomar actividades lucrativas. La
ecuación para fijar la pensión tendrá en cuenta esta situación junto con los restan-
tes ítems de manera tal que -siempre atendiendo al dato objetivo- permitan una
futura reinserción en condiciones similares a la que se encontraría gozando de no
haber invertido tiempo y energía en la colaboración a las actividades del otro. El
derecho debe propender a equiparar situaciones injustas de aquellas personas que
confiaron en el modelo elegido por ambos contrayentes al contraer matrimonio
y aquel que se encuentra en una mejor situación debe asumir la responsabilidad
de la mecánica que optó junto con su cónyuge al decidir formar una familia.
f) La atribución de la vivienda familiar, y si recae sobre u n bien ganancial,
un bien propio, o u n inmueble arrendado. E n este último caso, quién abona
el canon locativo. La vivienda tiene un contenido económico que favorece a
quien se le atribuyó el uso. Si el beneficiario es el mismo cónyuge que solicita la
compensación habrá que evaluarlo teniendo en cuenta este uso y si el mismo es
gratuito o se fijó un canon, como -además- el tiempo de duración por la cual
se otorgó este derecho.

7.3. Caducidad de la acción para solicitar la compensación económica

La acción caduca si no se la ejerce en el término de seis meses contados des-


de que la sentencia de divorcio quedó firme. Esta solución es una consecuencia
más de los ejes del nuevo plexo normativo que busca evitar que el conflicto se
prolongue indefinidamente.

7.4.. Diferencias con los alimentos

La compensación económica es esencialmente distinta del derecho alimen-


tario, siendo algunas de las diferencias más trascendentes las siguientes:
1. Los alimentos están destinados a satisfacer la necesidades del alimen-
tado, la prestación compensatoria, en cambio, busca equiparar el desequilibrio
económico generado por el divorcio (38).
2. El monto de la cuota alimentaria varía según la necesidad del alimentado
y los medios económicos del alimentante mientras que la pensión compensatoria
queda fija al momento que se la establece y el cambio de fortuna en los sujetos
acreedor-deudor no modifica lo debido(39).

(38) ARIANNA, Carlos, "Reflexiones...", cit., p. 42.


(39) ARIANNA, Carlos, "Reflexiones...", cit., p. 42.
100 ANA M. CHECHILE

3. La pensión compensatoria nace a partir de la sentencia de divorcio mien-


tras que los alimentos se conciben cuando aparece la ne~esidad(~0).
4. El derecho alimentario es imprescriptible y sólo caducan las cuotas de-
vengadas y no percibidas. El derecho a reclamar la prestación compensatoria
tiene un plazo de caducidad de seis meses contados a partir de la sentencia de
divorcio (art. 442, CCyCN).
5. El derecho alimentario se extingue con la muerte del deudor en tanto que
la prestación compensatoria no (41).
6. Los alimentos se pagan periódicamente, la pensión compensatoria puede
ser abonada en:
(...) una prestación única, en una renta por tiempo determinado o, excepcio-
nalmente, por plazo indeterminado. Puede pagarse con dinero, con el usufructo de
determinados bienes o de cualquier otro modo que acuerden las partes o decida el
juez [art. 441, CCyCN] (42).
7. La compensación económica es "inherente al patrimonio" (43), y por ende
"transmisible, embargable, compensable, cesible, renunciable", los alimentos
posdivorcio son inherentes a la persona: "No se pueden ceder, compensar, transar,
embargar, transferir por actos entre vivos. Son irrenunciables" (44).
El nuevo plexo normativo no ha regulado causales de cese de la presta-
ción compensatoria, lo que elimina la posible semejanza con los alimentos que
se le atribuye en otras regulaciones. Así, se encuentran países como España,
El Salvador que formulan como supuestos de cese de la prestación, "el cese
de la causa que lo motivó, por contraer el acreedor nuevo matrimonio o por
vivir maritalmente con otra persona.. ." (art. 101, CCiv. español); a estas tres
hipótesis el Código de Familia de El Salvador le agrega dos más, a saber '"por
haber cometido injuria grave contra el deudor, o por la muerte del acreedor o
del deudor" (art. 113).
Se realza la naturaleza puramente compensatoria de la prestación más allá
de la conducta posterior de los cónyuges, o de hechos ajenos a una realidad que
quedó cristalizada al momento de la sentencia de divorcio. Hay desequilibrio o
no lo hay. En el primer caso, a petición de parte o de común acuerdo, se paga la
prestación y ya no depende de ninguna otra circunstancia. En el segundo caso
no hay derecho a la prestación.
El fundamento, es como lo propuso Arianna, "objetivo, basado en el dese-
quilibrio económico que.la ruptura del matrimonio crea en las condiciones de
vida de uno de los cónyuges" (45).

(40) ZARRALUQUI SÁNCHEZ-EZNARRIAGA, Luis, "La pensión cornpensatoria en la nueva ley de di-
vorcio: su temporalizaciór$y su sustitución", www.nuevodivorcio.com/pension~compensatoria.pdf
(41) ARIANNA, Carlos, l'~eflexiones...",cit., p. 43.
(42) En similar sentido, ARIANNA, Carlos, "Reflexiones...", cit., p. 43.
(43) MOLINA DE JUAN, Mariel F., Compensaciones...", cit., p. 199, citando a su vez a FANZOLA-
TO,Eduardo l., "Prestaciones compensatorias y alimentos entre excónyuges", RDPyC, 2001 -1 -37.
(44) MOLINA DE JUAN, Mariel F., "Compensaciones...", cit., p. 199. Ver la clara distinción que
hace esta autora teniendo en cuenta distintos parámetros tales como procedencia, presupuestos, ca-
racteres del derecho, finalidad, etcétera.
(45) ARIANNA, Carlos, //Reflexiones...", cit., p. 45.
BIBLIOTECA 01
DIVORCIO

7.5. Modalidades de pago de la prestación


El art. 441 establece las alternativas por medio de las cuales se debe satis-
facer la prestación económica, a saber:
(...) puede consistir en una prestación única, en una renta por tiempo deter-
minado o, excepcionalmente, por plazo indeterminado. Puede pagarse con dinero,
con el usufructo de determinados bienes o de cualquier otro modo que acuerden
las partes o decida el juez.
Como puede inferirse, las combinaciones son numerosas y en alguna me-
dida tendrán relación con las pautas. Por ejemplo, si se trata de una pareja que
ha pasado los 60 años, que eligieron en su momento un modelo tradicional de
familia, por lo cual la mujer se dedicó exclusivamente al hogar y educación de
los hijos, tal vez sea conveniente que la pensión se fije en forma de renta. Ahora
bien, debe evaluarse si según el monto de la misma existe posibilidad de realizar
una inversión capaz de generar frutos, pues es realmente difícil a esa altura de
la vida y si no se tiene ninguna preparación engarzarse con éxito en el mundo
laboral. También sería viable -si lo hay- un bien en usufructo en el que funcione
-por ejemplo- una casita de fiestas infantiles generadora de ingresos.
Si se realiza en una prestación única se agota el deber del acreedor que ha
realizado el pago en la forma convenida o fijada judicialmente, de ahí en adelante
no debe nada más a su excónyuge. Si se efectiviza en forma de pensión el monto
estará integrado por la suma de cuotas a abonar. Sólo excepcionalmente se po-
drá fijar por un plazo indeterminado, único caso en que la prestación no tendrá
un monto determinado al momento de decidir esta modalidad. Ahora bien, en
estos casos el monto fijado no es susceptible de aumento ni de rebaja. Es una
forma de pago de una compensación única fijada al momento de sentenciar.
Expresa el jurista chileno Álvaro Vida1 que "la finalidad perseguida por la Ley de
Matrimonio Civil, así fluye de la historia de su establecimiento, es que el conflicto
entre los cónyuges en lo patrimonial se resuelva de una sola vez, o en el menor
tiempo posible.. ." (46).
En la misma línea argumenta1 Veloso Valenzuela dice que "la idea principal
es pagarlo de una sola vez; de esta manera se evitan los inconvenientes del pago
periódico, circunstancia potencialmente conflictiva a la luz de la experiencia
comparada" (47).

2. Atribución de la vivienda
La vivienda es, tal vez, junto con la problemática del régimen de convivencia
con los hijos, uno de los aspectos que más conflicto genera. Y si nos detenemos a
pensar en la esencia del significado del hogar, es razonable. Quedarse sin vivienda
produce desazón, inseguridad, angustia, máxime cuando hay hijos menores o
incapaces y el sentimiento suele agravarse ante la falta de medios económicos.
Acorde con las ideas base de la reforma, la atribución de la vivienda pres-
cinde de toda idea de culpa y se apoya en pautas objetivas para determinar el
beneficiario, a saber:

(46) VIDAL OLIVARES,Álvaro, "La compensación por menoscabo económico en La Ley de Matri-
monio Civil", El nuevo derecho chileno del matrimonio, Editorial Jurídica, Santiago, 2006, p. 258,
citado por LEPIN MOLINA, Cristián, "Las prestaciones económicas...", cit.
(47) VELOSO VALENZUELA, Paulina, "Algunas reflexiones...", cit., p. 167.
102 ANA M. CHECHILE

a) L a persona a quien se atribuye el cuidado de los hijos;


b) la persona que está en situación económica más desventajosa para proveerse
de una vivienda p o r sus propios medios;
C) el estado de salud jr edad de los cónyuges;
d ) los intereses de otras personas que integran el g r u p o familiar [art. 443,
CCyCN] .

2.1. Pautas a considerar para la atribución de la vivienda

a) La persona a quien se atribuye el cuidado de los hijos. Ésta es una de las


pautas que la doctrina y juri~prudencia(~8) ha considerado determinante para de-
finir la atribución del hogar, ya sea en el marco de una medida cautelar mientras
tramitaba el juicio de divorcio, ya sea la atribución como efecto de la sentencia.
Es más económico y repercute menos en la dinámica de organización de los hijos
que continúe residiendo en el hogar familiar el grupo más numeroso.
(Qué sucede cuando el régimen de convivencia es compartido?, otro de los
ejes de la nueva regulación. En esta alternativa entrarán a jugar las demás pautas
que deberán combinarse en conjunto. Así, en la distribución de los tiempos de los
niños, si bien el régimen convivencia1 será con ambos progenitores, puede que
uno de ellos sea con quien habiten los días de semana y -tal vez- el hogar familiar
se encuentre cerca del colegio al que asisten, en consecuencia si -además- se da
que es el cónyuge más desfavorecido desde lo económico, será un dato más a
tener en cuenta. En derecho de familia, tanto el juez como los abogados deben
trabajar con la lógica de lo flexible, no sirven las pautas rígidas, cada caso es
especial y son esas especialidades las que marcan la decisión.
b) La persona que está en situación económica más desventajosa para pro-
veerse de una vivienda por sus propios medios. En este caso, es viable que por
la dinámica que mantuvo la familia durante el matrimonio o por situaciones
económicas anteriores a él uno de los cónyuges tenga una situación patrimonial
muy inferior, por ejemplo, no tenga ningún otro bien mientras que el otro esposo
sí los posea. A todo ello se sumará, si recibirá o no prestación compensatoria, si
se tuvo en cuenta o no esta situación para fijarla, etc. También se armonizarán
con las dos pautas del inciso siguiente, pues bien podría ser que el consorte que
se encuentre sensiblemente mejor en las condiciones económicas (mejor sueldo)
sea un adulto mayor y enfermo y necesite del bien, y el menos beneficiado en
lo económico, goce de salud y sea más joven. En fin, nuevamente se observa las
cuantiosas variables que pueden darse en una realidad familiar.
C ) El estado de salud y edad de los cónyuges. Estos dos caracteres revelan
si hay posibilidades de que la persona que solicita la atribución del hogar se
encuentre en condiciohes de procurarse una vivienda.

hs
(48) GOWLAND,Alberto J., "Un caso de pretendido reintegro al hogar conyugal. La atribución
del mismo en la ley 23.51 5", LL 1990-B-145; KEMELMAJER DE CARLUCCI,Protección jurídica de la vi-
vienda familiar, Hammurabi, Buenos Aires, 1995, p. 239; DUTTO, Ricardo, Demanda de exclusión
del hogar, Juris, Santa Fe, a1 993, p. 11 1; LEVY,Lea, "La vivienda familiar en el Anteproyecto de Có-
digo Civil", JA 2012-11, fasc. 12, 201612012, p. 38. En este sentido, C. Nac. Civ., sala E, 231711 981,
ED 98-230; C. Nac. Civ., sala C, 31311 994, LL 1994-0-243. En similar sentido C. Nac. Civ., sala
E, 101411985, LL 1985-D-3; íd., sala C, 711 111984, ED 114-1 15 -LL 1985-D-582, J. Agrup., caso
551 2; íd., sala DI 201811 9984, LL 1985-D-582, nro. 29; C. Nac. Civ., sala G, 161211988, LL 1990-
B-145.
DIVORCIO 103

d) Los intereses de otras personas que integran el grupo familiar. También


puede sumar el hecho de que en el hogar conyugal residan hijos del cónyuge que
solicita la atribución, hermanos discapacitados, ancianos, cuya residencia con la
pareja fue consentida. Será entonces, otro tópico más a tener en cuenta.

2.2. Calificación del bien cuya atribución se solicita


Para gozar de este beneficio es indistinto que el inmueble sea propio de
cualquiera de los consortes o ganancial.
Teniendo en cuenta los ítems mencionados, el juez determina también el
plazo de duración del uso de la vivienda (art. 443).
Los efectos de la atribución de la vivienda se regulan en el art. 444 que
dispone:
A petición de parte interesada, el juez puede establecer: una renta compensato-
ria por el uso del inmueble a favor del cónyuge a quien no se atribuye la vivienda;
que el inmueble no sea enajenado sin el acuerdo expreso de ambos; que el inmueble
ganancial o propio en condominio de los cónyuges no sea partido ni liquidado. La
decisión produce efectos frente a terceros a partir de su inscripción registral.
Si se trata de un inmueble alquilado, el cónyuge no locatario tiene derecho a
continuar en la locación hasta el vencimiento del contrato, manteniéndose el obli-
gado al pago y las garantías que primitivamente se constituyeron en el contrato.
Finalmente, en el art. 445 se prevén los supuestos de cese en el uso, a saber:
a) Por cumplimiento del plazo fijado por el juez;
b) por cambio de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su fijación;
c) por las mismas causas de indignidad previstas en materia sucesoria.

3. Alimentos
Los alimentos entre cónyuges posteriores al divorcio fueron previstos en el
capítulo 7, denominado "Derechos y deberes de los cónyuges".
Dispone el art. 434 que:
Las prestaciones alimentarias pueden ser fijadas aun después del divorcio:
a) a favor de quien padece una enfermedad grave preexistente al divorcio que
le impide autosustentarse. Si el alimentante fallece, la obligación se trasmite a sus
herederos.
b) a favor de quien no tiene recursos propios suficientes ni posibilidad razo-
nable de procurárselos. Se tienen en cuenta los incisos b), c ) ' e)
~ del artículo 433.
La obligación no puede tener una duración superior al número de años que duró
el matrimonio y no procede a favor del que recibe la compensación económica del
artículo 441.
En los dos supuestos previstos en este artículo, la obligación cesa si: desaparece
la causa que la motivó, o si la persona beneficiada contrae matrimonio o vive en
unión convivencial, o cuando el alimentado incurre en alguna de las causales de
indignidad.
En principio, la obligación alimentaria entre cónyuges desaparece con la
sentencia de divorcio que disuelve el vínculo matrimonial y, en consecuencia,
todos los derechos y deberes que en él se sustentan.
Enipero, ya se ha dicho que uno de los ejes básicos en materia de derecho
de familia que instaura el nuevo Código se funda en la solidaridad. De ahí que
se mantiene el derecho alimentario en dos casos:
104 ANA M. CHECHILE

1. Cuando el esposo peticionante se encuentra afectado por una enferme-


dad grave originada con anterioridad al divorcio que le impide autoabastecerse.
2. Cuando el cónyuge que solicita los alimentos carece de recursos propios
suficientes y no tiene posibilidad razonable de procurárselos.

3.1. Supuestos comprendidos

a ) Cónyuge afectado de enfermedad grave. Para poder reclamar alimentos


después del divorcio en este supuesto, es necesario que se reúnan dos requisitos:
la enfermedad, que debe ser grave y anterior al divorcio y la imposibilidad de
mantenerse. Esto último no se configura si el afectado tiene bienes productores
de rentas, o cobra una pensión, etcétera.
El antecedente de esta protección especial al cónyuge enfermo se encuen-
tra en los arts. 203 y 208 del CCiv. derogado (t.0. ley 23.515). El primero de
dichos preceptos establecía: "Uno de los cónyuges puede pedir la separación
personal en razón de alteraciones mentales graves de carácter permanente, al-
coholismo o adicción a la droga del otro cónyuge, si tales afecciones provocan
trastornos de conducta que impiden la vida en común o la del cónyuge enfermo
con los hijos".
A su vez, el art. 208 disponía:
"Cuando la separación se decreta por alguna de las causas previstas en el
art. 203 regirá, en lo pertinente, lo dispuesto en el artículo anterior en favor del
cónyuge enfermo, a quien, además, deberán procurársele los medios necesarios
para su tratamiento y recuperación, teniendo en cuenta las necesidades y recursos
de ambos cónyuges. Fallecido el cónyuge obligado, aunque se hubiera disuelto el
vínculo matrimonial por divorcio vincular con anterioridad, la prestación será
carga de su sucesión debiendo los herederos prever, antes de la partición, el modo
de continuar cumpliéndola".
El nuevo Código es más abarcativo pues comprende cualquier enfermedad
grave que impida al esposo afectado obtener ingresos. Además, mejora la redac-
ción en cuanto establece que la obligación se transmite a los herederos en caso
de fallecer el alimentante eliminando las palabras "carga de su sucesión" que
contenía el art. 208 y que habían generado debates en la doctrina(49).
b) Cuando el cónyuge que los solicita carece de recursos propios suficientes
y n o tiene posibilidad razonable de procurárselos. En este caso el requisito está
dado por la falta de medios. Ahora bien, esta alternativa tiene dos características,
a saber:
1) la obligación no puede tener una duración superior al número de años
que duró el matrimonio;
2) no procede a f3vor del que ha recibido la prestación compensatoria.

(49) Ver BORDA,Guillermo A., Tratado de derecho civil. Familia, t. 11, 9" ed, Perrot, Buenos Ai-
res, 1993, ps. 381 y SS.; BELLUSCIO, Augusto C., Manual de derecho de familia, 9" ed., AbeledoPe-
rrot, Buenos Aires, 2009, p. 51 1. Dice este último autor: "La disposición es desconcertante, ya que
no se ve claro cómo puede ser carga de la sucesión una obligación transmitida del causante a sus
sucesores".
DIVORCIO 105

3.2. Causas de cesación


Las causales de cesación de estos alimentos son tres:
1. Si desaparece la causa que los generó, por ejemplo, el afectado en su
salud mejora y se inserta en una actividad rentable que le permite satisfacer sus
necesidades; o mejora de fortuna, etcétera.
2. Si el alimentado contrae nuevo matrimonio o unión convivencial. Tra-
dicionalmente esta causal de cesación del derecho alimentario se funda en que
las necesidades deberán ser cubiertas por el nuevo cónyuge o pareja y cesar
respecto al anterior.
3. Cuando el alimentado incurre en alguna de las causales de indignidad
(art. 228 1, CCyCN).

3.3. Pautas para la fijación de los alimentos

El art. 434 remite, para la fijación de los alimentos, a algunas de las pau-
tas reguladas para los alimentos entre cónyuges que conviven o se encuentran
separados de hecho, incs. b), c) y e), que respectivamente dicen: "b) la edad y el
estado de salud de ambos cónyuges; c) la capacitación laboral y la posibilidad
de acceder a un empleo de quien solicita alimentos; e) la atribución judicial o
fáctica de la vivienda familiar".

3.4. Alimentos en el convenio regulador

Es perfectamente posible acordar el monto de una cuota alimentaria a favor


de uno de los esposos en el convenio regulador. En este caso los exesposos se
regirán por las pautas pactadas.

4. Responsabilidad parental y régimen de convivencia con los hijos

Esta temática se reguló en la parte relativa a Responsabilidad parental (título


VII) y será abordada en el capítulo XXIII de esta obra.

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CAP~TULO
V
RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL M A T R I M O N I O ( ' )

por ANA M. CHECHILE

Como se desprende de su denominación el régimen patrimonial del matri-


monio es el conjunto de normas jurídicas que se encarga de regular las relaciones
económicas de los esposos entre sí y entre éstos y terceros(2).
Se destacan varias alternativas, según que se pueda elegir o no el sistema
patrimonial matrimonial. El primer caso, a su vez, admite distintas posibilida-
des entre las que se puede optar y el momento en que se efectiviza la elección.
Asimismo, se distingue según quien administre, quien responde por las deudas,
si se distribuyen los bienes a la disolución y en qué medida.
Como destaca Belluscio, "la existencia de algún régimen matrimonial es
una consecuencia ineludible del matrimonio. Siempre, aun cuando se adopte un
régimen de separación de bienes -que por implicar la independencia patrimo-
nial de los cónyuges parecería equivaler a la inexistencia de régimen alguno-,
el derecho debe solucionar algunas cuestiones que se presentan en virtud de la ,

vida en común, como la responsabilidad frente a los acreedores por las obliga-
ciones contraídas para solventar las cargas del hogar, la contribución a éstas y
a la manutención de los hijos, o la propiedad de las cosas muebles existentes en
la vivienda común. Por consiguiente, no es concebible la ausencia de régimen
matrimonial; aun ante el total silencio de la ley, ciertas reglas deberían ser fijadas
judicialmente" (3).

(1) Este capítulo se ha redactado sobre la base del artículo "La posibilidad de elegir el régimen
patrimonial matrimonial en el Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación", jA 2012-111-
1273, y CHECHILE, Ana M., "Cuestiones patrimoniales derivadas del matrimonio", en HERRERA, Mari-
sa - KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída - LLOVERAS, Nora (dirs.), Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Máximos precedentes. Derecho de Familia, t. II, La Ley, Buenos Aires, 201 4, ps. 854 y SS.
(2) En este sentido, SAMBRIZZI,Eduardo A., Régimen de bienes en el matrimonio, t. 1, La Ley,
Buenos Aires, 2007, p. 4; ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil. Derecho de familia, t. 1, 5" ed., As-
trea, Buenos Aires, 2006, p. 454.
(3) BELLUSCIO, Augusto C., Manual de derecho de familia, 9" ed., AbeledoPerrot, Buenos Aires,
2009, p. 277. En similar sentido AZPIRI,jorge O., Régimen de bienes en el matrimonio, Hammurabi,
Buenos Aires, 2002, p. 22.
110 ANA M. CHECHILE

l l. DlSTiNTAS ALTERNATIVAS

l . Sistemas antiguos (o históricos)


Históricamente se reconocieron los denominados regímenes de absorción
de la personalidad económica de la mujer por el marido, el de unidad y el de
uniónc4), que si bien implicaban una potestad importante del esposo fueron,
poco a poco, evolucionando. Así, se fue pasando de un sistema de transferencia
de los bienes de la mujer al marido hasta llegar a los regímenes que reconocen
la igualdad de ambos cónyuges en la adquisición, administración y disposición
de los bienes.

2. Sistemas contemporáneos

2.1. El régimen de comunidad

El régimen de comunidad se caracteriza por la formación de una masa co-


mún partible sobre la cual van a participar ambos cónyuges o uno de ellos y los
herederos del otro al disolverse la sociedad conyugal. Los bienes que integran
esta comunidad, el porcentaje a dividir ( 5 ) a su finalización, así como la admi-
nistración de la misma obligan a una clasificación de las distintas variantes que
puede asumir.

2.1.1. La comunidad universal

Este tipo de comunidad se forma con todos los bienes de los cónyuges tan-
to los adquiridos antes como después del r n a t r i m o n i ~ ( ~
sea
) , a título oneroso o
gratuito.
Está regulado en el CCiv. francés, como una de las formas de estipulación
que pueden realizar los esposos (art. 1526)(7)y también en los arts 1667(8)a
1671 del CCiv. de Brasil, entre otros.

(4) Para consultar las características de estos sistemas que ya no se encuentran vigentes, ver BE-
LLUSCIO, Augusto C., Manual de derecho de familia, cit., ps. 278 y SS.; ZANNONI, Eduardo A., Dere-
cho civil. Derecho de familia, cit., ps. 456 y SS.
(5) Dice al respecto Fueyo Laneri que los bienes gananciales que "conducen al llamado acervo
partible, no tienen por qué ser distribuidos siempre e infaltablemente por mitades. La fijación de
una proporción diferente será necesariamente sobre la base de los resultados producidos". FUEYO
LANERI,Fernando, "Generalidades sobre la economía del matrimonio (Especial consideración de
las soluciones judiciales subsidiarias y a posterior?', LL 1988-C-988. En similar sentido, MIZRAHI,
Mauricio L., "Hacia una reforma del régimen patrimonial del matrimonio", en Derecho de fami-
lia. Libro en homenaje a la5Dra. María Josefa Méndez Costa, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1991,
p. 279. El art. 1520 del CCiv. francés es un ejemplo de ello pues permite a los esposos estipular
partes desiguales.
(6) BELLUSCIO, Augustod, Manual de derecho de familia ..., cit., p. 281.
(7) Art. 1526 CCiv. francés: "Los esposos pueden establecer por contrato de matrimonio una
comunidad universal de sus bienes tanto muebles como inmuebles, presentes y futuros. Sin embar-
go, salvo estipulación en contrario, los bienes que el art. 1404 declara propios por su naturaleza no
entran en esta comunidad. La comunidad universal soporta definitivamente todas las deudas de los
esposos, presentes y futuras".
(8) Art 1667, CCiv. brasileño dispone: "El régimen de comunidad universal importa la comuni-
cación de todos los bienes presentes y futuros de los cónyuges así como sus deudas, con las excep-
ciones del artículo siguiente".
2.7.2. La comunidad restringida
Esta alternativa, como su nombre lo indica, incluye en la masa común parti-
ble algunos bienes. Se distingue, a su vez, la comunidad de muebles y ganancias
y sólo la de ganancias.
La primera comprende todos los bienes muebles que se encuentren en la
sociedad a la disolución, sin importar si se han adquirido antes o después del
matrimonio ni a qué título, más los inmuebles gananciales. Esta opción es regu-
lada, por ejemplo, en Francia (art. 1498), como régimen convencional.
La segunda, en cambio, se forma sólo con lo ganado por cada uno de los
esposos luego de la celebración de las nupcias. Serán gananciales todos los bienes
adquiridos a título oneroso durante la vigencia del matrimonio salvo que la ley
considere que forman parte de los bienes propios como en los casos de subro-
gación real, causa o título anterior al matrimonio, bienes adquiridos a título
gratuito, aumentos materiales y mejoras de los bienes propios(9).

2.7.3. El régimen de comunidad y la gestión de los bienes


También se ha clasificado al régimen de comunidad según quien lo adminis-
tre. El Código Napoleón reguló la administración marital que fue seguida por
países como el nuestro(lO).Actualmente, se distingue entre la gestión separada,
la conjunta y la indistinta. Estas alternativas están íntimamente unidas a la pro-
piedad de los bienes que integran la comunidad.
Así, mientras la gestión separada reconoce como dueño a aquel de los es-
posos que adquiera los bienes y tendrá -en consecuencia- su administración,
en la conjunta tanto la administración como la propiedad estarán en cabeza de
ambos cónyuges que deberán realizar todos los actos de común acuerdo; y en
la indistinta, si bien la calidad de dueño es común, como su nombre lo indica,
cualquiera de los consortes podrá realizar actos de gestión(ll).
Empero, hay que tener en cuenta que en algún punto estos sistemas operan
en forma parecida. Por ejemplo, en la administración conjunta los actos de
menor trascendencia pueden ser efectuados por cualquiera de los cónyuges, y
el consentimiento del otro se presume mientras que en la gestión separada los
actos de disposición de bienes de mayor importancia económica necesitan del
asentimiento del no titular(12).Algo similar sucede en la indistinta que requerirá
de la conformidad expresa de ambos para los actos de mayor trascendencia(13).
A modo de muestra, regulan el régimen de administración conjunta Perú
(art. 313 (14)),España (art. 1375, CCiv.(15))y Panamá (art. 163, Código de Fa-

(9) ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil. Derecho de familia, cit., p. 459; BELLUSCIO, Augusto C.,
Manual de derecho de familia, cit., p. 282.
(10) BELLUSCIO, Augusto C., Manual de derecho de familia, cit., p. 282.
(11) BELLUSCIO, Augusto C., Manual de derecho de familia, cit., p. 283.
(12) SAMBRIZZI,Eduardo A.; Régimen de bienes en e l matrimonio.. ., cit., p. 2 1. BELLUSCIO, Au-
gusto C., Manual de derecho de familia ..., cit., p. 283.
(13) BELLUSCIO, Augusto C., Manual de derecho de familia ..., cit., p. 283.
(14) Expresa dicho artículo: "Corresponde a ambos cónyuges la administración del patrimonio
social. Sin embargo, cualquiera de ellos puede facultar al otro para que asuma exclusivamente dicha
administración respecto de todos o de algunos de los bienes. En este caso, el cónyuge administrador
indemnizará al otro por los daños y perjuicios que sufra a consecuencia de actos dolosos o culposos".
(15) El mencionado precepto estipula: "En defecto de pacto en capitulaciones, la gestión y dis-
112 ANA M.,CHECHILE

milia de 1994(16));el de gestión separada la República de El Salvador (art. 70,


Código de Familia (17))y la indistinta Francia (art. 1421(18)).

2.2. Separación de bien&

En este sistema no se forma una masa común partible ni hay expectativas


de participación de los esposos a la disolución de la sociedad conyugal. En líneas
generales, como puede deducirse de su denominación, la mecánica es similar a
la que tenían los cónyuges antes de casarse, es decir, cada uno adquiere para sí,
administra, dispone y responde por sus deudas. Al disolverse la unión cada uno
se lleva lo suyo. No hay calificación de los bienes, ni derechos sobre los mismos,
ni a las ganancias del otro.
Esto no significa que en las relaciones entre ellos todo se reduzca a un in-
dividualismo extremo sin importar la suerte que corra la familia. Así pues, en
general, los dos miembros de la pareja deben contribuir a las necesidades del
hogar, incluyendo tanto la asistencia mutua como la de los hijos y responder por
las deudas que se generen como consecuencia de esas obligaciones(19).
El régimen de separación de bienes está previsto como régimen convencio-
nal, entre otros países, en Francia (art. 1536, CCiv.), España (art. 1435, CCiv.),
Chile (arts. 1715, 1720 y 1723, CCiv.), Brasil (art. 1687, CCiv.).

2.3. Participación en las ganancias

En esta modalidad se tiene en cuenta el patrimonio con que cada uno de los
esposos entra al matrimonio y con el que sale de él. La diferencia entre uno y otro
es la ganancia que se ha obtenido durante la vigencia de la unión. La desigualdad
que se obtenga entre lo ganado por cada uno de los esposos en ese lapso es lo
que se debe compensar al cónyuge cuya ganancia haya sido menor, hasta quedar
equilibrados los montos finales. El consorte que ha resultado menos beneficiado
tendrá -entonces- un crédito a su favor por la diferencia.
Está previsto como régimen convencional en Francia (arts. 1569 a 1581,
CCiv.), España (arts. 1411 a 1434, CCiv.), Chile (arts. 1792-1 a 1792-27, CCiv.).
Existen países en los cuales este sistema está formulado como legal, es decir, el
aplicable a falta de convención. Tal es el caso de Alemania(20)y Panamá (art. 82,
Código de la Familia).

posiciones de los bienes ga?anciales corresponde conjuntamente a los cónyuges, sin perjuicio de lo
que se determina en los artkulos siguientes".
(1 6) El art. 163 del Código de Familia de Panamá dice: "En defecto de pacto en capitulaciones,
la gestión y disposiciones d$ los bienes gananciales corresponde conjuntamente a los cónyuges, sin
perjuicio de lo que se determina en los artículos siguientes".
(1 7) Dispone la citada norma: "Durante el matrimonio cada uno de los cónyuges tiene la libre
administración y disposición de los bienes propios y comunes".
(1 8) Expresa el mencionado artículo que "Cada uno de los esposos tiene el poder de administrar
sólo los bienes comunes y de disponer, salvo la responsabilidad por faltas que cometiera, en su
gestión. Los actos cumplidos sin fraude por un cónyuge son oponibles al otro...".
(1 9) ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil. Derecho de familia, cit., p. 461.
(20) Conf. BELLUSCIO, Augusto C., Manual de derecho de familia ..., cit., p. 285.
REGIMENPATRIMONIAL DEL M A T R I M O N I O 113

111. LA AUTONOM~ADE LA VOLUNTAD DE LOSC ~ N Y U G E S


EN MATERIA PATRIMONIAL

Las cuestiones en esta temática giran en torno a la conveniencia de poder


optar por uno entre varios regímenes matrimoniales y la posibilidad de cambiarlo
luego de la celebración de las nupcias, cumpliendo ciertos requisitos que tienden
a proteger los intereses de terceros.
El derecho comparado muestra una gran cantidad de variantes. En líneas
generales, cuando se admite la elección del régimen que regulará las relaciones
patrimoniales entre los esposos, ésta puede hacerse en forma libre o eligiendo
uno de entre los sistemas previstos. Para el caso de que los contrayentes no
hagan uso de este derecho sus relaciones se regirán por un régimen legal que
es, precisamente, el que se aplica a falta de convención. También se encuentran
diferencias en la legislación extranjera en cuanto a la posibilidad de mutar el
régimen que se ha adoptado.
Múltiples han sido los congresos y jornadas(21)en donde se abordó este
tema. Numerosas también fueron las voces(22)que durante muchos años de-
nunciaron la imperiosa necesidad de una reforma, de un sistema que se había
quedado rezagado en comparación con el resto del mundo.
El cambio se ha producido y se traduce en la recepción de una demanda de la
sociedad que se relaciona íntimamente con la evolución del concepto de familia,

(21) Hace ya mucho tiempo que se vienen realizando reuniones científicas que han recomenda-
do la adopción de algún sistema que permitiera optar a los esposos algún régimen patrimonial ma-
trimonial. Entre ellas se pueden citar el II Congreso Hispanoamericano de Profesores de Derecho de
Familia (Salta, marzo de 1983); las XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, celebradas en Buenos
Aires en el año 1987; las Segundas Jornadas Nacionales de Profesores de Derecho (BuenosAires, 10
al 12 de septiembre de 1992); el X Congreso lnternacional de Derecho de Familia (Mendoza, 1998).
Las conclusiones completas de este último pueden verse en: X Congreso lnternacional de Derecho
de Familia, "El derecho de familia y los nuevos paradigmas", Mendoza, 20 al 24 de septiembre de
1998, JA 1999-1-1030.
(22) MIZRAHI,Mauricio L., "Hacia una reforma.. .", cit., p. 279; ZANNONI,Eduardo A., Derecho
civil. Derecho de familia, cit., p. 466; MAZZINGHI,Jorge A., Tratado de derecho de familia, t. 2, 4"
ed., La Ley, Buenos Aires, 2006, p. 108; AZPIRI,JorgeO., Régimen de bienes..., cit., p. 50; KEMELMA-
JER DE CARLUCCI, Aída, "Lineamientos generales del régimen patrimonial del matrimonio en el pro-
yecto de reformas al ~ ó d i g 6Civil (Decreto n. 468/92)", JA 1993-IV-842; AZPIRI,Jorge O., "Algunas
pautas para la reforma al régimen de bienes en el matrimonio", RDF 52-201 1-11. Entre los autores
que consideran que debe mantenerse el actual sistema (ver BELLUSCIO, Augusto C., Manual de dere-
cho de familia.. ., cit., p. 294; MÉNDEZCOSTA,María Josefa, en MÉNDEZCOSTA,María Josefa- FERRER,
Francisco A. M. - D'ANTONIO,Daniel H., Derecho de familia, t. II, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2008,
p. 77; SAMBRIZZI, Eduardo A., Régimen de bienes en el matrimonio, t. 1, La Ley, Buenos Aires, 2007,
ps. 40141; FLEITAS ORTIZDE ROZAS,Abel - ROVEDA, Eduardo C., Régimen de bienes del matrimonio,
La Ley, Buenos Aires, 2001, ps. 12 y SS. La opinión de quienes se oponen a la posibilidad de elegir
podría resumirse en las recomendaciones de la minoría en el X Congreso lnternacional de Derecho
de Familia (Mendoza, 1998), donde se sostuvo: "1. Se recomienda que las legislaciones respeten las
características, tr'adiciones e idiosincrasia de cada país y que en la República Argentina se mantenga
un régimen patrimonial matrimonial único de comunidad de bienes y ganancias; 2. La posibilidad
de pactar un régimen que no sea el de comunidad atenta contra la solidaridad familiar; 3. El régi-
men imperativo de comunidad evita la negociación entre futuros contrayentes, que resulta disvaliosa
porque incorpora el cálculo y el egoísmo a través de negocios pecuniarios; 4. La protección de la
familia requiere cimentar patrimonialmente la solidaridad familiar y ello sólo se logra mediante un
régimen patrimonial de comunidad; 5. El régimen de separación de bienes determina la ausencia de
participación de un cónyuge en la prosperidad del otro aunque haya mediado colaboración del pri-
mero; 6. La diversidad de regímenes no contribuye a la estabilidad de la familia". Las conclusiones
completas pueden verse en: X Congreso lnternacional de Derecho de Familia, "El derecho de familia
y los nuevos paradigmas", Mendoza, 20 al 24 de septiembre de 1998, JA 1999-1-1030.
114 ANA M. CHECHILE

de la independencia de la mujer, de la disolubilidad del vínculo matrimonial, de


la frecuencia de segundas o ulteriores nupcias.
Éste es, tal vez, uno de los temas más debatidos en los últimos años, debido
a la imposibilidad, que había en la Argentina, de poder elegir un régimen distinto
a la comunidad de ganancias.
Cuando Vélez reguló sobre la materia explicó el porqué de la elección te-
niendo especialmente en cuenta la sociedad a la cual iba dirigida la normativa.
Así, expuso en la nota al título "De la sociedad conyugal": "Casi en todas las
materias que comprende este título, nos separamos de los códigos antiguos y
modernos. Las costumbres de nuestro país por una parte, y las funestas con-
secuencias por otra, de la legislación sobre los bienes dotales, no nos permiten
aceptar la legislación de otros pueblos de costumbres muy diversas, y nos ponen
en la necesidad de evitar los resultados de los privilegios dotales. Comenzare-
mos por el contrato del matrimonio. En Europa no hay matrimonio que no sea
precedido de un contrato entre los esposos, tanto sobre los bienes respectivos,
como sobre su administración; derechos reservados a la mujer, limitaciones a la
facultad del marido, renuncia o modificaciones de los beneficios de la sociedad
conyugal, etc. etc. Por la Legislación Romana puede decirse que no tenía límites
la facultad que se permitía a los esposos, para reglar entre ellos su estado futuro
(...) Podían contratar aun después de celebrado el matrimonio (...) y alterar el
primero y ulteriores contratos (. ..) Las leyes españolas dejaban también a los
esposos hacer las convenciones que quisieran y esos pactos eran civilmente efi-
caces (. ..) Desde el primer momento debían sentirse las consecuencias de tales
facultades, y vinieron muchísimas leyes a prohibir aquellas convenciones que
deprimiesen el poder del marido, o que versasen sobre el divorcio de los cónyu-
ges, o que alterasen los privilegios de las dotes, o la sucesión hereditaria, o las
que dispusiesen sobre la tutela o emancipación de los hijos, leyes que fueron el
origen de pleitos que disolvieron los matrimonios y las familias. Esas leyes no
han sido necesarias en la República, pues nunca se vieron contratos de matrimo-
nio. Si esos contratos no aparecen necesarios, y si su falta no hace menos felices
los matrimonios, podemos conservar las costumbres del país; cuando por otra
parte las leyes no alcanzaría a variarlas, y quedarían éstas desusadas, como han
quedado las que sobre la materia existen hasta ahora. La sociedad conyugal será
así puramente legal, evitándose las mil pasiones o intereses menos dignos, que
tanta parte tienen en los contratos de matrimonio.. .".
Ahora bien, el fundamento que tenían las convenciones matrimoniales en
el derecho europeo del siglo XIX eran diferentes de las razones que las justifican
en la sociedad contemporánea. Explica Zannoni que históricamente fueron ad-
mitidos "para permitir la unificación legislativa en territorios antes dominados
por costumbres y legislaciones locales diversas sobre la materia, en la actualidad
se jlustifican en razón de un importante cambio en las funciones económicas de
la familia misma" (23).
De las opiniones +e se alzaron a favor de convenir un régimen distinto a la
comunidad de ganancias se elaboraron proyectos de reformas que se esbozarán
seguidamente.

( 2 3 ) ZANNONI,Eduardo A., Derecho civil. Derecho de familia, cit., p. 466.


REGIMENPATRIMONIAL DEL M A T R I M O N I O 115

IV. LA POSlBlLlDAD DE ELEGIR EN LOS PROYECTOS DE REFORMA


Tanto en el proyecto de reforma al Código Civil(24)como en el de Código
Civil unificado con el Código de Comercio(25)se permite adoptar algún sistema
distinto a la comunidad de ganancias. En el primero, se concede a los esposos la
posibilidad de elegir entre el régimen de separación de bienes, el de participación
en las ganancias y el de comunidad de gananciales. En el segundo, la opción se
reduce a dos pues se excluye el sistema de participación. En los dos intentos se
previó el régimen de comunidad de ganancias como sistema legal.
Coinciden ambas propuestas en la formalización de la elección por escritura
pública y en la necesariedad de la constancia de la opción en el acta de matri-
monio para que produzca efectos respecto de terceros (arts. 497 del Proyecto de
reformas y 440 del Proyecto de Código).
Otra nota que los caracteriza es la posibilidad de mutar de régimen luego de
contraer nupcias cumpliendo con determinados requisitos (arts. 498 del Proyecto
de reforma y 441 del Proyecto de Código).
En los dos se regulan un conjunto de normas inderogables (art. 503 del
Proyecto de reforma y 446 del Proyecto de Código) destinadas a la protección
de la familia, cualquiera que sea el régimen que se elija, tales como el deber de
contribución para el sostenimiento propio, del hogar y de los hijos (arts. 504 y
447 respectivamente); imposibilidad de disponer de los derechos sobre la vivienda
común ni de los muebles indispensables de la misma sin el asentimiento del otro
cónyuge (art. 506 y 448); etcétera.

V. EL CODIGO CIVIL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN


El nuevo Código sigue las líneas generales de los proyectos citados en el
acápite anterior; centra la posibilidad de opción entre el régimen de comunidad
de ganancias -que es además el legal- y el régimen de separación de bienes. Las
convenciones deben ser materializadas por escritura pública antes de la celebra-
ción del matrimonio (art. 448, CCyCN). También se admite la mutación de un
régimen por otro una vez reunidos los requisitos que se detallan en el art. 449
del mencionado cuerpo legal.
Regula una serie de normas de orden público, que se fundan en la solidari:
dad que debe existir entre los miembros de una familia, independientemente del
sistema patrimonial que se escoja. No se debe perder de vista, que la alternativa
no tiene como objetivo exacerbar el individualismo, sino respetar el modelo
matrimonial convenido por personas capaces, que por distintos motivos pue-
den desear un sistema más flexible sin que ello deba traducirse en indiferencia.
La sociedad actual muestra la pluralidad de formas que puede adquirir una
familia, todas respetables y, en la medida de lo lícito, la convivencia propia de
estas familias se pueden acompañar con una economía que también respete las
individualidades.

(24) Reformas al Código Civil. Proyecto y notas de la comisión designada por decreto 46811992,
e integrada por: Belluscio, Bergel, Kemelmajer de Carlucci, Le Pera, Rivera, Videla Escalada y Zan-
noni, Astrea, Buenos Aires, 1993.
(25) Proyecto de Código Civil de la República Argentina unificado con el Código de Comercio,
redactado por la comisión designada por decreto 68511995, e integrada por: Alegria, Alterini, Atilio
y Alterini, Jorge, Méndez Costa, Rivera y Roitman, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999.
116 ANA M. CHECHILE

La sección tercera del capítulo primero del título segundo, se denomina


ccDisposicionescomunes a todos los regímenes", bajo el cual luego de sentar
que las normas reguladas bajo este ítem son inderogables por convención entre
los cónyuges (art. 454, CCyCN), pasa a establecer cuáles son esos preceptos que
hacen a una esencia que marca a todo el derecho matrimonial: aquello que no
se puede dejar de hacer, lo que no se puede desatender, lo mínimo para que una
familia pueda funcionar como tal y la necesidad de que el derecho lo asegure
cuando la solidaridad -que en general es natural al grupo humano- se encuentra
bloqueada. La ley recuerda entonces ese 'mínimo exigible y protegido.
(Quién duda que en toda familia bien constituida los adultos deben con-
tribuir a su propio sostenimiento, al del hogar y al de los hijos tanto comunes
como menores de edad, con capacidad restringida o discapacidad de uno de ellos,
que convivan con el grupo familiar? El Código lo establece expresamente, agre-
gando que se debe en proporción a los recursos de cada uno (art. 455, CCyCN)
pudiendo ser demandado su cumplimiento judicialmente.
Otra de las grandes reformas: la vivienda. Imposible pensar en un desarrollo
sano sin gozar de uno de los derechos fundamentales del hombre: vivienda digna
expresa nuestra Constitución Nacional (art. 14 bis).
Advertía hace ya veinte años Icemelmajer de Carlucci que "Las disposiciones
legales que tienden a la protección del hábitat de la familia de hecho son escasas.
La falta de protección en esta área es una verdadera paradoja.. ."(26).
Es indiscutible, a esta altura del siglo XXI, que la vivienda es un derecho
humano(27)que permite al individuo poder desarrollar sus potencialidades(28),in-
sertarse y producir en el mercado laboral. El acceso a la vivienda está reconocido
no sólo por la Constitución Nacional sino también por varios de los instrumentos
internacionales con jerarquía constitucional incorporados en virtud del art. 75,
inc. 22. Así, tenemos, art. 25 de la Declaración Universal de los Derechos Hu-
manos; art. XXIII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre; art. 11.1del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales; art. 5.e.iii de la Convención Internacional sobre eliminación de todas
las formas de discriminación racial; art. 14, inc. h) de la Convención sobre la
eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer; art. 27.3 de
la Convención sobre los Derechos del Niño.
Afortunadamente, esta temática fue abarcada por el nuevo Código, recep-
tando la necesidad de proteccion del hogar, no sólo cuando se regula el régimen
patrimonial matrimonial sino también en otras instituciones tales como bien de
familia (arts. 244 a 256, CCyCN), el derecho real de habitación del conviviente
supérstite (art. 527).
Expresa el art. 456 del CCyCN, retomando el tema que nos convoca:

,-
(26) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, Protección jurídica de la vivienda familiar, Hammurabi,
Buenos Aires, 1995, p. 382.,
(27) SOLARI, Néstor E., "Fa vivienda y su protección a los hijos su relación con el artículo 1277
del Código Civil", RDF 29-2004-1 11.
(28) En esta línea argumenta1 Grimaldi expresa: "La vivienda tiene para el individuo un gran
valor, no sólo patrimonial, sino también esencialmente extrapatrimonial: en el plano material, le da
amparo a su integridad física, pues lo protege de los peligros de la naturaleza y de las amenazas de
los malvivientes; jurídicamente, es el espacio que garantiza la efectividad de los derechos de la per-
sonalidad; en el plan^ moral, es el centro de la esfera de su intimidad, 'el santuario de su vida priva-
da'". GRIMALDI,Le droitaulogement (journées méxicaines), Travaux de I'Association Henri Capitant,
t. XXXIII, p. 421, cit. por KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, Protección..., cit., p. 29.
REGIMENPATRIMONIAL DEL MATRIMONIO 117
Actos que requieren ase7ztimiento. Ninguno de los cónyuges puede, sin el asen-
timiento del otro, disponer de los derechos sobre la vivienda familiar, ni de los
muebles indispensables de ésta, ni transportarlos fuera de ella. El que no ha dado su
asentimiento puede demandar la anulación del acto o la restitución de los muebles
dentro del plazo de caducidad de seis meses de haberlo conocido, pero no más allá
de seis meses de la extinción del régimen matrimonial. La viviendafamiliar no pue-
de ser ejecutada por deudas contraídas después de la celebración del matrimonio,
excepto que lo hayan sido por ambos cónyuges conjuntamente o por uno de ellos
con el asentimiento del otro.
Los dos artículos siguientes establecen los requisitos que debe reunir el
asentimiento y la autorización judicial supletoria.
Dentro del denominado régimen primario, otro de los grandes cambios se
prevé en el art. 461 que dispone la responsabilidad solidaria de los cónyuges por
las deudas contraídas por uno de ellos
(. ..) para solventar las necesidades ordinarias del hogar o el sostenimiento y la
educación de los hijos de conformidad con lo dispuesto en el artículo 455.
En este tema se avanza sobre la solución regulada por los arts. 5" y 6" de la
derogada ley 11.357, receptando la solución que la doctrina venía propiciando (29).
A título de ejemplo, en el X Congreso Internacional de Derecho de Familia
(Mendoza, 1998) la mayoría, en el tema "Régimen patrimonial y autonomía de
la voluntad", formuló la siguiente recomendación: "Cualquiera sea el régimen de
bienes, ambos cónyuges están obligados solidariamente por las deudas contraídas
para el sostenimiento del hogar o la educación de los hijos"(20).

VI. U N PANTALLAZO DE ALGUNA LEGISLACIÓN EXTRANJERA

1. Los sistemas mis restringidos

Se ubican bajo este acápite los regímenes matrimoniales que no dejan mar-
gen a la autonomía de la voluntad, entre ellos se encontraba la Argentina hasta la
sanción del Código actual. En el sistema derogado se regulaba un régimen único,
legal, forzoso, inmutable, salvo que se dieran los supuestos especiales que habili-
taban la posibilidad de peticionar una separación judicial de bienes (arts. 1291,
1294, 1290, CCiv.). Los arts. 1217, 1218 y 1219 del CCiv. eran categóricos y
no permitían ningún margen de interpretación diferente.
Entre los países que se encuentran en el reducido grupo que no admiten
ninguna opción, se puede citar a Bolivia (arts. 101 y 102, Código de Familia(31))
y Cuba (art. 29, Código de Familia(32)).

(29) ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil. Derecho de familia, cit., p. 585 quien, a su vez cita lo
recomendado en las XI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, realizadas en el año 1987, a saber:
"Cualquiera sea el régimen patrimonial del matrimonio que se adopte, ambos cónyuges deben res-
ponder con todos sus bienes por las obligaciones contraídas por uno u otro, para atender las nece-
sidades del hogar o la educación de los hijos".
(30) X Congreso Internacional de Derecho de Familia. "El derecho de familia y los nuevos para-
digma~",Mendoza, 20 al 24 de septiembre de 1998, JA 1999-1-1031.
(31) Expresa el art. 101 del Código de Familia que "El matrimonio constituye entre los cónyuges,
desde el momento de su celebración, una comunidad de gananciales que hace partibles por igual,
(32) Dispone el art. 29 del Código de Familia cubano que "El régimen económico del matrimo-
nio será el de la comunidad de bienes que regula este Código".
118 ANA M. CHECHILE

2. Los más amplios

Dentro de los países .que conceden la más amplia libertad para celebrar
convenios matrimoniales se encuentra Estados Unidos. Fueyo Laneri cuenta al-
gunos detalles del contrato matrimonial celebrado en ese país entre Aristóteles
Onassis y Jacqueline viuda de Icennedy, el cual se dio a publicidad luego del
fallecimiento del primero. "Es tan completo y minucioso el texto, abarcando
las más extrañas hipótesis, que fue necesario contemplar 170 apartados; como
quien dice, un pequeño Código". Entre algunas de sus peculiaridades se cita: "el
eventual repudio de Onassis a su cónyuge estaba condicionado a la cancelación
de U$S 10.000.000 por año de matrimonio (...).Si, por el contrario, fuera ella
la que tomaba iniciativa de abandono antes de cumplirse 5 años de matrimonio,
de todos modos recibiría retribución, pero establecida en relación a una suma
determinada: U$S 20.000.000. Si la misma separación recién señalada se produ-
jera después de 60 meses del matrimonio, se supone que sin radicarse la causa
basa1 en ninguno de los dos, rige igual cantidad de U$S 20.000.000, aunque
agregándose a ella una pensión alimenticia anual de U$S 124.000 durante diez
años. Todo está tasado; no sólo en el evento de ruptura conyugal, como se ha
expuesto recién, sino que también para considerar gastos personales de la mujer,
viviendas que podrá tener, viajes por realizar, incluso medidas de protección
económicas de los hijos menores de la mujer para el caso de morir ésta antes
que Onassis, etc." (33).
El derecho francés también regula un sistema amplio en cuanto al ejercicio
de la autonomía de la voluntad de los esposos, quienes pueden realizar los con-
venios que estimen pertinentes en tanto no se opongan a las buenas costumbres
ni a las disposiciones que se regulan (art. 1387). Existe una gama de posibilida-
des de regímenes patrimoniales del matrimonio (34).
Así, el art. 1393 del Code dispone que los esposos pueden declarar, de ma-
nera general, que ellos se casan bajo uno de los sistemas previstos en el Código.
A falta de estipulación se regirán por el régimen de comunidad de ganancias.
Si bien los regímenes previstos son tres: comunidad, participación en las
ganancias y separación de bienes, los dos primeros admiten a su vez una gran
cantidad de variantes. En principio, el art. 1497 faculta a los cónyuges a que
en su contrato de matrimonio puedan modificar la comunidad legal por toda
especie de convención que no sea contrario a lo dispuesto en los arts. 1387 a
1389 (disposiciones generales) tales como estipular que se tendrá derecho a
partes desiguales (art. 1520), comunidad de muebles y ganancias (arts. 1498
y SS.), comunidad universal (art. 1526), convenir la administración conjunta
(art. 1503); e incluso que el supérstite sea autorizado a sacar del capital de la
comunidad, antes de toda partición, una cierta suma de dinero o determinados
bienes (art. 1515). 3

4;
a tiempo de disolverse, las ganancias o beneficios obtenidos durante su vigencia salvo separación
judicial de bienes en los casos expresamente permitidos (art. 159, Constitución Política del Estado).
La comunidad se constituye aunque uno de los cónyuges tenga más bienes que el otro o sólo tenga
bienes uno de ellos y el otro no". A su vez, el art. siguiente dispone: "La comunidad de gananciales
se regula por la ley, no pudiendo renunciarse ni modificarse por convenios particulares, bajo pena
de nulidad".
(33) FUEYO LANEKI, Fernando, "Generalidades sobre la economía del matrimonio...", cit., p. 999.
(34) Conf. CARNAVAL DE FAINGUERSCH, ALICIA(trad. com.), "Francia. Reforma al régimen patrimo-
nial del matrimonio", RDF 38-2007-1 91.
RÉGIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO 119

También en el régimen de participación los esposos pueden convenir distin-


tas cláusulas siempre que no sean contrarias a lo dispuesto por los arts. 1387 a
1389 del CCiv. Pueden acordar una partición desigual, o que el supérstite tendrá
derecho a la totalidad de las ganancias netas del fallecido, etc. (art. 1581).
Otra característica que posee el Code es la posibilidad de mutar de régimen
luego de transcurridos dos años desde la celebración de las nupcias, cumpliendo
con determinados requisitos (art. 1397).
Asimismo, incluimos en este grupo al sistema español, cuyo art. 1315 dis-
pone: "El régimen económico del matrimonio será el que los cónyuges estipulen
en capitulaciones matrimoniales, sin otras limitaciones que las establecidas en
este Código".
A su vez, el art. 1316 establece que el régimen que los regirá a falta de es-
tipulación o cuando éstas sean ineficaces será el de la sociedad de gananciales.
Por su parte, el art. 1325 expresa: "En capitulaciones matrimoniales podrán los
otorgantes estipular, modificar o sustituir el régimen económico de su matrimonio
o cualesquiera otras disposiciones por razón del mismo".
En este elenco también se podría comprender al art. 81, Código de la Familia
de la República de Panamá, que dispone: "El régimen económico del matrimo-
nio será el que los cónyuges estipulen en capitulaciones matrimoniales, sin otras
limitaciones que las establecidas en este Código o el señalado por la ley".
En similar extensión se pronuncia la República de El Salvador. Dice el Có-
digo de Familia, en su art 42, que "Los contrayentes, antes de la celebración
del matrimonio, podrán optar por cualquiera de los regímenes patrimoniales
mencionados en el artículo anterior o formular otro distinto que no contraríe
las disposiciones del presente Código. Si no lo hicieren, quedarán sujetos al de
comunidad diferida".
A su vez, el art. 41 dispone: "Los regímenes patrimoniales que este Códi-
go establece son: lo)Separación de bienes; 2') Participación en las ganancias;
3) Comunidad diferida".
Tanto Panamá (arts. 86, 90, 91, Código de Familia) como El Salvador
(art. 44, Código de Familia) admiten la posibilidad de modificar el régimen en
cualquier momento.

j :
3. Los intermedios

.Denominamos así a aquellas regulaciones que permiten una elección de un


régimen de entre por lo menos dos, determinados en la legislación respectiva.
Entre ellas, se puede citar el CCiv. chileno, cuyo art. 1715 dispone:
Se conocen con el nombre de capitulaciones matrimoniales las convenciones de
carácter patrimonial que celebren los esposos antes de contraer matrimonio o en
el acto de su celebración. En las capitulaciones matrimoniales que se celebren en el
acto del matrimonio, sólo podrá pactarse separación total de bienes o régimen de
participación en los gananciales.
A posteriori, se establece el régimen legal que regirá cuando no se hace uso
de la opción, que es el de sociedad conyugal (art. 1718). A su vez, el art. 1723
faculta a los esposos a mutar de régimen.
Nuestro país con la sanción del nuevo Código se enmarca en este grupo pues
permite optar entre dos alternativas, la separación de bienes o la comunidad de
ganancias, siendo este último el régimen legal supletorio.
120 ANA M. CHECHILE

No quedan dudas de que en una sociedad pluralista, en la que se respetan los


derechos de todos, al margen del modelo de familia por el que se haya optado,
no puede quedar limitada a un único régimen patrimonial matrimonial.
En definitiva, quienes creen que la comunidad de bienes es la que mejor
comulga con la comunidad de vida a la que se comprometen los futuros esposos,
podrán elegir ese régimen patrimonial.
Obviamente, la posibilidad de escoger no implica dejar al más débil al ar-
bitrio del más fuerte en lo económico. En primer lugar, debe reaordarse que se
habla de personas capaces. Esto significa que si se ha elegido un modelo matri-
monial tradicional y aquel que asumirá el rol de proveedor económico pretende
optar por un régimen de separación de bienes, pues -decididamente- el otro
deberá decir que no o distribuir las funciones en torno al sistema elegido. Lo con-
trario implica seguir pensando que una de las partes es incapaz de contratar. Es
necesario finalizar con las ideas estereotipadas que se tienen sobre determinados
roles. Se debe educar para decidir, pues es el conocimiento el que da la libertad
de elegir. Lo contrario sería pensar en un modelo proteccionista que fomenta la
debilidad generando dependencia, propio de épocas superadas.
En segundo lugar, el nuevo Código prevé un sistema de protección al grupo
familiar fundado en la solidaridad. Convengamos que el gran porcentaje de los
seres humanos alcanzan esta idea sin necesidad de imposición, pero cuando los
mecanismos educativos y afectivos han fallado, es necesario alguna previsión
en la ley que se encargue de reforzar el concepto de que-se vive en una sociedad
en la cual la ayuda mutua que debe presidir al grupo familiar es un eje esencial.
Estas regulaciones mínimas es lo que se ha dado en llamar un régimen patrimo-
nial primario (3".
Todo lo expuesto, obviamente, resguardando los derechos de los terceros, lo
que se logra con la debida publicidad (arts. 448,449, CCyCN) y la posibilidad
de los acreedores que sufran un perjuicio, ante el cambio de régimen, de pedir
que el mismo le sea inoponible, para lo cual gozan del plazo de un año desde
que lo conocieron (art. 449, CCyCN, in fine).

VI]. CONVENCIONES PREMATRIMBNIALES

1 . Antecedentes

Como su nombre lo indica, se trata de pactos realizados por los futuros


consortes antes de la celebración de las nupcias. Fiel al sistema por el cual se
había definido Vélez Sarsfield las posibilidades que regulaba el Código derogado
eran limitadísimas. 9

t
(35) Se las ha definido como "un estatuto constitutivo de un conjunto de derechos, facultades,
deberes, prohibiciones y limitaciones que se producen por el solo hecho de contraer matrimonio y
tienen por objetivo posibilitar el cumplimiento y realización efectiva de los fines del matrimonio en
su aspecto p a t r i m o n i a l " . . l < ~DE~ CARLUCCI,
~ ~ ~ ~ ~ ~Aída,
~ "Lineamjentos generales del régimen patri-
monial del matrimonio en el proyecto de reformas al Código Civil (Decreto n. 468/92)", JA 1993-lV-
842. Asimismo, se ha dicho que "son normas imperativas que intentan hacer operativo el requisito
de la solidaridad -de particular valía en el derecho de familia- atender a la seguridad del tráfico,
amparar la buena fe y, fundamentalmente, proteger a los terceros, menores e incapaces involucra-
dos". MIZRAHI, Mauricio L., "Hacia una reforma...", cit., p. 283.
El codificador dispuso en el art. 1217 que "Antes de la celebración del matri-
monio los esposos pueden hacer convenciones que tengan únicamente los objetos
siguientes: 1. La designación de los bienes que cada uno lleva al matrimonio; 2.
La reserva a la mujer del derecho de administrar algún bien raíz de los que lleva
al matrimonio, o que adquiera después por título propio; 3. Las donaciones que
el esposo hiciere a la esposa; 4. Las donaciones que los esposos se hagan de los
bienes que dejaren por su fallecimiento".
Los incs. 2" y 4" fueron derogados por la ley 17.711. El inc. 3" fue modi-
ficado por la ley 26.618 estableciendo "las donaciones que un futuro cónyuge
hiciere al otro".
En los supuestos que habían quedado vigentes, las convenciones debían ser
hechas por escritura pública conforme lo estipulaban los arts. 1184, inc. 4" y
1223 del CCiv.

2. Sistema actual

Dispone el art. 446 del CCyCN que:


Antes de la celebración del matrimonio los futuros cónyuges pueden hacer
convenciones que tengan únicamente los objetos siguientes:
a) la designación y avalúo de los bienes que cada uno lleva al matrimonio;
b) la enunciación de las deudas;
C ) las donaciones que se hagan entre ellos;
d) la opción que hagan por alguno de los regímenes patrimoniales previstos
en este Código.

Es en este articulo en donde se introduce la posibilidad de elegir régimen


patrimonial. En relación a los tres primeros incisos, y en comparación con
el sistema derogado, se observa que se mantiene con una mejor redacción la
posibilidad de hacer inventario de los bienes (inc. a]); se perfecciona con la
alternativa de especificar las deudas (inc. b]), se conserva el tópico de las do-
naciones, quedando comprendidos ambos cónyuges(36).Finalmente, se agrega
la facultad de optar por el régimen de separación de bienes o el de comunidad
de ganancias (inc. d]). A falta de opción el último sistema citado es el legal
supletorio.
La elección se limita a los puntos mencionados en estos cuatro incisos,
"toda convención entre los futuros cónyuges sobre cualquier otro objeto relativo
a su matrimonio es de ningún valor" (art. 447, CCyCN). Vale decir, fuera de
las alternativas estipuladas en los cuatro incisos del art. 446, se sanciona con
la nulidad toda otra convención que tenga como objeto el régimen patrimonial
del matrimonio.
La forma por medio de la cual deben materializarse los pactos permitidos es
la escritura pública antes de la celebración de las nupcias, empezando a producir
efectos luego de su celebración y siempre que el matrimonio no sea anulado. La
elección de régimen matrimonial debe inscribirse marginalmente en el acta de
matrimonio para que produzca efectos frente a terceros (art. 448).

(36) Esta posibilidad ya había sido admitida por la ley 26.618 que modificó el inc. 3" del
art. 12 17 del CCiv. de Vélez Sarsfield.
122 ANA M. CHECHILE

A su vez, el nuevo plexo normativo permite la posibilidad de mutar de ré-


gimen por acuerdo entre los esposos. Debe formalizarse por escritura pública y
es necesario que haya transcurrido el plazo de un año de aplicación del régimen
patrimonial matrimonial legal o convencional. Dispone el art. 449 de la citada
normativa que:
(...) Para que el cambio de régimen produzca efectos respecto de terceros,
debe anotarse marginalmente en el acta de matrimonio. Los acreedores anteriores
al cambio de régimen que sufran perjuicios por tal motivo pueden hac.er10 declarar
inoponible a ellos en el término de un año a contar desde que lo conocieron.

3. Contrayentes menores de edad

Como se ha visto, las personas menores de edad que deseen contraer nupcias
pueden hacerlo con autorización de sus representantes legales si tienen más de
1 6 años o con dispensa a falta de la mencionada licencia o cuando no hayan
alcanzado la citada edad (art. 404, CCyCN).
Ahora bien, el art. 28 del CCyCN establece aquellos actos que los jóvenes
emancipados no pueden realizar, ni aun con autorización judicial, a saber:
a) Aprobar la cuenta de sus tutores y darles finiquito; b) hacer donación de
bienes que hubiese recibido a título gratuito; c) afianzar obligaciones.
Consecuencia de lo expuesto, el art. 450 dispone que los contrayentes me-
nores que han sido autorizados judicialmente para celebrar matrimonio
(...) no pueden hacer donaciones en la convención matrimonial ni ejercer la
opción prevista en el artículo 446, inciso d).
Ahora bien, como es sabido en el Senado se realizaron una serie de mo-
dificaciones al Anteproyecto, entre ellas la referida a la dispensa judicial para
contraer nupcias los adolescentes que no habían llegado a la edad legal. En el
proyecto se establecía que todos los jóvenes que no tenían la edad de 18 años
necesitaban la dispensa judicial y en ese marco se iba a citar a los progenitores.
El Senado modificó esta solución estableciendo un doble sistema, que es el que
quedó plasmado en el nuevo Código, a saber, menores de 18 años pero mayores
de 16 años necesitan la autorización de sus representantes legales, y sólo si no la
obtienen o cuando se encuentran en la franja etaria de menos de 1 6 es requisito
para la celebración de las nupcias la dispensa judicial.
Empero, como puede observarse, el art. 450 del Código no fue modificado,
manteniéndose el originariamente proyectado. Sin embargo, aunque tal precepto
diga que "las personas autorizadas judicialmente para casarse no pueden hacer
donaciones ni ejercer la opción prevista en el art. 446 inc. d)", entiendo que
una interpretación afmónica de todos los preceptos involucrados slrpra citados,
llevan a la conclusión que tampoco pueden efectivizar estos actos los menores
de edad que han co traído matrimonio con autorización de sus representantes
legales.
7
RÉCIMEN PATRIMONIAL DEL MATRIMONIO 123

VIII. DONAClONES POR R A Z ~ DE


N MATRIMONIO

1. ~ntecedentes.Las donaciones que el esposo hiciere a la esposa

Vélez Sarsfield sólo reguló las donaciones que el futuro marido podía hacer
a la esposa en el art. 1217, inc. 3". Su antecedente se encuentra en el derecho
romano de la época imperial. Esta donación junto con la dote se le restituía a la
mujer a la disolución del matrimonio (37).
La imposibilidad de que fuera la mujer la que donara al varón fue jus-
tificada por el codificador en la nota al artículo en análisis, en los siguientes
términos: "Desde que la mujer debe entregarle al marido todos sus bienes {qué
fin honorable puede tener una donación de la esposa al esposo? Importaría
sólo comprar un marido. Verdaderamente, tal donación no tiene por parte de
la esposa que la hace, ni por parte del esposo que la recibe, un fin digno de ser
amparado por las leyes ...". Coherente con esta idea, el art. 1231 expresaba
que "La esposa no podrá hacer por el contrato de matrimonio donación alguna
al esposo, ni renuncia de ningún derecho que pueda resultarle de la sociedad
conyugal".
Empero, se sostuvo que la prohibición se limitaba a la donación propter
nupcias, consecuentemente no había obstáculo para que la mujer perfeccionara
una donación común, es decir, regida por el régimen de los contratos, antes de
contraer enlace, la que no se encontraba sujeta a la celebración de las nupcias(38).
Con el transcurrir del tiempo, y teniendo en cuenta la igualdad de los cón-
yuges, esta norma fue considerada discriminatoria(39).
Finalmente, el inc. 3' del citado dispositivo legal fue modificado por la ley
26.618, disponiendo que podían convenirse "Las donaciones que un futuro
cónyuge hiciere al otro".

2. Sistema actual

En la nueva normativa se sistematizan en tres artículos las donaciones por


razón de matrimonio. En el art. 451 se establece que:
Las donaciones hechas en las convenciones matrimoniales se rigen por las dis- ,-
posiciones relativas al contrato de donación. Sólo tienen efecto si el matrimonio
se celebra.
. A posteriori, se preven las donaciones que terceros hagan a uno de los fu-

turos esposos o a ambos, las que también llevan la condición de que la nupcias
se celebren y sean válidas (art. 452). Finalmente, se dispone que
La oferta de donación hecha por terceros a uno de los novios, o a ambos queda ,
sin efecto si el matrimonio no se contrae en el plazo de un año. Se presume aceptada
desde que el matrimonio se celebra, si antes no ha sido revocada [art. 4531.

(37) ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil. Derecho de familia, cit., p. 491; BELLUSCIO, Augusto
Jorge O., Régimen de bienes.. ., cit., p. 54.
C., Manual de derecho de familia..., cit., p. 32; AZPIRI,
(38) ZANNONI, Eduardo A,, Derecho civil. Derecho de familia, cit., ps. 4911492. En similar sen-
tido SAMBRIZZI,Eduardo A., Régimen de bienes ..., cit., p. 94.
(39) Ver MAZZINGHI, Jorge A., Tratado de derecho de familia, cit., p. 335, quien si bien llega a
esta conclusión admite coincidir con el pensamiento de Vélez. En contra se manifiesta SAMBRIZZI,
Eduardo A., Régimen de bienes ..., cit., p. 94.
124 ANA M. CHECHILE

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1. I N T R O D U C C I ~ N

El nuevo Código concede al principio de autonomía de la voluntad una


mayor relevancia, permitiendo a los cónyuges pactar el régimen que ordenará sus
relaciones patrimoniales. Sin embargo, ciertas cuestiones esenciales relacionadas
con la protección de la familia, y también de los terceros que contraten con los
cónyuges no quedan libradas a su voluntad, sino sujetas a un conjunto de normas
inderogables (art. 454, CCyCN) comunes a ambos regímenes que conforman el
llamado régimen primario (1).
De tal manera, configuran un estándar mínimo de solidaridad y protección
de la familia y representan una limitación a la autonomía de la voluntad en aras
de un interés socialc2).
En el Código argentino, el régimen primario regula la forma en que se sol-
ventan las necesidades comunes -o deber de contribución-, la responsabilidad
frente a terceros por deudas contraídas y la protección de la vivienda. También
introduce normas relativas al mandato entre cónyuges y a la administración y
disposición de cosas comunes no registrables.
Por ello, su contenido se integrará luego con otras disposiciones propias
de cada uno de los regímenes matrimoniales, lo que ha llevado a la doctrina a
calificarlo de estatuto matrimonial mínimo (3) o plataforma jurídica mínima(4).
Así sucede respecto del régimen de comunidad, con la responsabilidad de los
cónyuges frente a terceros (art. 467, CCyCN) y con el asentimiento del cónyuge
en la gestión de bienes del otro.
En relación con el régimen de separación de bienes, serán sólo las normas
del régimen primario las que pondrán un límite a la mayor independencia
económica de los cónyuges, lo que lleva a Roveda a señalar que, en este caso,

(1) Título II, capítulo 1, sección 3", "Disposiciones comunes a todos los regímenes", Libro II.
(2) ARIANNA,Carlos A., "La responsabilidad por las deudas de los cónyuges en el proyecto de
reforma al Código Civil", RDF 2001 -18-1 14, Abeledo-Perrot, Buenos Aires.
(3) SOLARI,Néstor, "El régimen patrimonial del matrimonio en el Anteproyecto de Código Civil",
SJA 20-6-201 2, ]A-201 2-11.
(4) KRASNOW, Adriana, "Las relaciones patrimoniales entre los cónyuges en el proyecto", RDFyP,
La Ley, Buenos Aires, julio 2012, p. 109, citando a Eduardo Fanzolato.
tienden a "paliar las everztuales consecuencias disvaliosas de la aplicación del
régimen"

11. DEBER DE CONTRIBUCI~N

1. Antecedentes

El art. 1300 del Código Civil derogado establecía: "Durante la separación, el


marido y la mujer deben contribuir a su propio mantenimiento, y a los alimentos
y educación de los hijos, en proporción a sus respectivos bienes".
La norma aludía al régimen de separación de bienes, de carácter excepcio-
nal, que sólo cobraba actualidad ante la cesación del régimen legal y único de
sociedad conyugal o comunidad. Se aplicaba, entonces, en el caso de subsistencia
del matrimonio bajo el régimen de separación de bienes.
La doctrina diferenciaba los supuestos en los que subsistía la convivencia de
aquellos otros en los que los cónyuges vivían separados. Sólo para los primeros
cobraba virtualidad en toda su extensión lo dispuesto por el art. 1300, mientras
que para los segundos -en su mayoría, cónyuges con sentencia de separación
personal- debería compatibilizarse con las normas relativas al derecho-deber
alimentario previstas para tales casos(6).
Resulta escasa la experiencia judicial relativa a la aplicabilidad de este pre-
cepto. Sin perjuicio de ello, fue criticada su redacción, en tanto establecía un
deber de contribución en proporción a los bienes de cada cónyuge, y no, en
forma más amplia, en relación con sus respectivos ingresos, incluyendo en ello
a los resultantes del trabajo personal (7).

2. El nuevo Código Civil y Comercial

El art. 455 establece el deber de contribución entre los preceptos del régimen
primario. Dispone que ambos cónyuges deben contribuir a su sostenimiento,
el del hogar y el de los hijos comunes en proporción a sus recursos y extiende
tal obligación a las necesidades de los hijos del otro cónyuge, siempre que se
cumplan dos requisitos: convivencia y minoría de edad, capacidad restringida
o discapacidad.
También establece en forma expresa que, en caso de que un cónyuge no
cumpla, puede ser demandado judicialmente por el otro para que lo haga. En tal
caso, deberá computarse al trabajo en el hogar como contribución a tales cargas,
criterio este ya puesto de manifiesto mayoritariamente por la jurisprudencia, en
,-

(5) ROVEDA,Eduardo, "Elirégimen patrimonial del matrimonio", RIVERA,Julio C. (dir.), Comen-


tarios al Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, AbeledoPerrot, Buenos Aires, 2012,
p. 357.
(6) BELLUSCIO, Augusto C., Código Civil comentado, t. 6, Astrea, Buenos Aires, 1986, p. 250;
FASSI,Santiago - BOSSERT, Gustavo, Sociedad conyugal. Comentario de los artículos 1276 a 7322,
Astrea, Buenos Aires, 1978, ps. 33819; MAZZINCHI,JorgeA., Tratado de derecho de familia, t. 2, La
Ley, Buenos Aires, 2006, p. 488, y MÉNDEZCOSTA,María J.- D'ANTONIO, Daniel H., Derecho de
familia, t. II, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, ps. 28819.
(7) FASSI,Santiago - BOSSERT, Gustavo, Sociedad conyugal..., cit., p. 339; MAZZINCHI,Jorge A.,
Tratado..., cit., p. 488, aludía a la fortuna personal de los cónyuges.
tanto el cuidado y educación de los hijos que brinda el cónyuge conviviente limita
necesariamente sus posibilidades laborales fuera del hogar
Tal deber de contribución alude al llamado aspecto interno de la deuda, al
que se hará referencia con mayor extensión en el capítulo relativo a las deudas
durante el régimen de comunidad: son los cónyuges entre sí los que pueden re-
clamarse la contribución, mientras que el aspecto externo, o responsabilidad de
los cónyuges frente a terceros, está regulado expresamente en el art. 461.
Por lo demás, al aludir a la manera de contribuir a tales gastos en proporción
a SUS recursos, toma en cuenta la objeción doctrinaria referenciada en el punto
anterior(9),otorgándole mayor amplitud. Para establecer en cada caso concreto
el contenido de tal proporcionalidad habrá de estarse a la entidad de los ingresos
que cada cónyuge perciba y de los gastos que afronte(l0).
Algunos autores consideran superflua su mención, en tanto el sostenimiento
del hogar y de los hijos -comunes y no comunes- está previsto por las disposicio-
nes relativas del derecho alimentario(l1).Sin embargo, el deber de contribución
tiene un fundamento que excede a las necesidades individuales de los miembros
de la familia: recordemos que, tal como lo exponen los codificadores en los Fun-
damentos del Anteproyecto, las normas incluidas en este capítulo están todas
ellas destinadas a la protección de los intereses familiares comprometidos.
Así, y si bien entre los cónyuges y los otros miembros de la familia convi-
viente existen obligaciones alimentarias reconocidas por la ley, la contribución
a la que alude el art. 455 se funda en la solidaridad familiar, legitimando a un
cónyuge a reclamarle su participación al otro en los gastos domésticos en con-
diciones de equidad(12)y estableciendo, asimismo, que el trabajo en el hogar
resulta computable como contribución a dichas cargas.
A tal carácter autónomo alude Pereda Gámez: "Con carácter programático
el deber de contribución a las cargas familiares se configura como un deber-
función, correlativo a una potestad, con el que se tutela un interés que no es
particular sino familiar. El deber contributivo está impuesto por el ordenamiento
jurídico a ambos cónyuges o convivientes (. ..) e implica la atención de las ne-

(8) Ver el completo estudio que realiza sobre la temática BELLUSCIO, Claudio, en Prestación ali-
mentaria. Régimen jurídico. Aspectos legales, jurisprudenciales, doctrinarios y prácticos, Universi-
dad, Buenos Aires, 2006, ps. 286 y SS.
(9) Parágrafo 1, Antecedentes.
(10) DOMENGE AMER,Bartolomé, "El sostenimiento de las cargas familiares en el régimen de
separación de bienes", Revista Jurídica de Navarra, nro. 15, Departamento de Gobierno, Jus-
ticia e Interior del Gobierno de Navarra, Pamplona, 1993, p. 79, www.navarra.es/homees/
Gobierno+de+Navarra/Organigrama/Los+departamentos/Presidencia+justicia+e+interior/Publica-
ciones/Revistas/Revista+J~ridica+de+Navarra/Sumarios/sumario 15.htm. Dice el autor, refiriéndose
a la legislación foral de Navarra -ley 103-, que contiene similar alusión, que deberán realizarse, al
menos teóricamente, una serie de operaciones: determinar la relación entre las rentas e ingresos de
ambos cónyuges, luego fijar el importe de los gastos que puedan considerarse como cargas familia-
res, y frente a estas dos series de cifras establecer la proporción.
(11) Dice Eduardo Roveda: "En realidad, se trata de la faz económica del deber de asistencia
recíproca previsto en los arts. 431 y 432. La norma resulta entonces innecesaria debido a que el
sostenimiento del hogar y de los hijos comunes se encuentra contenida en la responsabilidad por
los alimentos derivados del matrimonio y la responsabilidad parental. En cuanto a los hijos de cual-
quiera de ellos que convivan con el grupo familiar, se aplican las reglas previstas para el progenitor
afín (arts. 672 y SS.)"(aut. y ob. cit., p. 358).
(12) Recuerda ello el fundamento de la prestación compensatoria incluida por primera vez en
nuestra legislación en el nuevo Código y fijada en favor de aquel cónyuge, al cual el divorcio le pro-
duzca un desequilibrio manifiesto (art. 441, CCiv.).
cesidades familiares conforme a los principios de igualdad y proporcionalidad.
(...).Se ha sustituido el deber individual de mantenimiento por el solidario de
contribución, pero no como desarrollo del deber de asistencia, sino como base
en el principio de igualdad y en la solidaridad, ante la falta de medios del otro
cónyuge" (13).

111. PROTECCI~N DELA VIVIENDA FAMILIAR: EL ASENTIMIENTO


CONYUGAL Y LA INEJECUTABILIDAD DE LA VIVENDA

l . Antecedentes

El derecho argentino ha recurrido a diversas figuras jurídicas para proteger


la vivienda familiar partiendo del mandato constitucional del art. 1 4 bis. Una
de ellas ha sido la exigencia de asentimiento del cónyuge para que el titular del
inmueble sede del hogar realice un acto de disposición sobre éste, y otra la afec-
tación del inmueble como bien de familia para limitar su ejecutabilidad.
Siendo el régimen legal único el de comunidad de bienes, la protección del
hogar a través del asentimiento conyugal estaba prevista en el art. 1277, párr.
2", del Código derogado: "También será necesario el consentimiento de ambos
cónyuges para disponer del inmueble propio de uno de ellos, en que está radicado
el hogar conyugal si hubiere hijos menores o incapaces. Esta disposición se aplica
aún después de disuelta la sociedad conyugal, trátese en este caso de bien propio
o ganancial. El juez podrá autorizar la disposición del bien si fuere prescindible
y el interés familiar no resulte comprometido".
Aludía expresamente al hogar radicado en un inmueble propio, en tanto la
protección de los derechos en expectativa sobre los inmuebles gananciales con-
tenida en el primer párrafo, tornaba innecesaria la referencia al hogar conyugal
en el caso de estos últimos.
Se requería que en el hogar residieran hijos menores o incapaces. Como tal
protección trascendía al régimen patrimonial único de sociedad conyugal, aún
después de disuelto éste la protección de la vivienda permanecía, cualquiera que
fuera la calificación del bien -propio o ganancial-.
También preveía la venia judicial supletoria en caso de negativa a otorgar
el asentimiento.
Durante su vigencia, muchas fueron las objeciones que se formularon en
torno a su redacción, sirviendo ello de valioso antecedente para la redacción del
nuevo Código: entre ellas, la mención a disponer del inmueble y no de los dere-
chos de la vivienda, circunstancia que limitaba la protección, dejando fuera tanto
a los bienes muebles qqe conforman su ajuar, como a los supuestos de viviendas
rodantes. También resUltaba un requisito la necesidad de que convivieran hijos
menores o incapaces, abiéndose discutido, incluso, doctrinaria y jurispruden-
cialmente, la viabilida de la protección en el supuesto del hijo por nacer(14).

(13) PEREDA GAMEZ,Francisco J., Las cargas familiares. El régimen económico de las familias en
crisis, La Ley, Madrid, 2007, ps. 29719. Luego alude al derecho alemán e italiano, para concluir que,
también en dichos ordenamientos, son las necesidades de la familia las tenidas en cuenta al esta-
blecer la obligación de contribución, por sobre los intereses individuales de sus miembros (p. 300).
(14) Un completo análisis del tema en KEMELMAJER DECARLUCCI, Aída, Protección jurídica de la
vivienda familiar, Hammurabi, Buenos Aires, 1995, ps. 1891192.
Por otra parte, la ley 14.394 protegía a la vivienda familiar de los terce-
ros acreedores del cónyuge titular, a través de la figura del bien de familia: el
inmueble constituido tal, no podía ser ejecutado por deudas posteriores a su
afectación, a excepción de aquellas provenientes de impuestos o tasas que graven
el inmueble, las garantía con gravámenes constituidos mediando causa grave
0 manifiesta utilidad para la familia y los créditos por construcción o mejoras
introducidas en la finca. Gozar de tal protección legal requería que el bien fuera
afectado por su titular registral, efectuándose la inscripción correspondiente en
el Registro de la Propiedad.

2. El nuevo Código

En el nuevo Código el régimen primario contiene en el art. 456 dos dispo-


siciones de protección a la vivienda: la necesidad de asentimiento del cónyuge
para disponer de los derechos sobre ésta y su inejecutabilidad por deudas con-
traídas después de la celebración del matrimonio. Con la primera, se protege
al hogar de los actos de disposición que pudiera celebrar el cónyuge titular,
mientras que con la segunda, se lo protege de la agresión externa de los terceros
acreedores. En el primer caso, se trata de la tensión entre el interés del cónyuge
titular, que ostenta un derecho sobre la cosa, y la necesidad del no titular, que
invoca un derecho a la vivienda (15).En el segundo, la tensión se produce entre
el derecho al hogar y el del tercero acreedor. En ambos casos prevalece el de-
recho a la vivienda.
El asentimiento conyugal ya estaba previsto en el Código Civil anterior, no
así la inejecutabilidad del hogar. Hasta ahora, la vivienda estaba protegida frente
a la acción de terceros acreedores solamente si había sido afectada por su titular
como bien de familia. El nuevo Código no sólo sustituye la ley de bien de familia
por un nuevo régimen más completo(16),sino que introduce en el art. 456 otra
protección que no requiere acto de afectación alguno: la vivienda familiar no
podrá ser ejecutada por deudas contraídas con posterioridad a la celebración
del matrimonio.

3. El asentimiento conyugal para los actos de disposición


de la vivienda familiar

3.1. Concepto

Según la Real Academia Española, asentir significa "admitir como cierto o


conveniente lo que otra persona ha afirmado O p~opuestoantes" (17).
Acorde con ello, se entiende que un cónyuge asiente el acto celebrado por
el otro cónyuge cuando manifiesta su conformidad para que aquél lo celebre,

(15) KEMELMAJERDE CARLUCCI, Aída, Protección jurídica ..., cit., p. 179.


(16) "El derecho de acceso a la vivienda es un derecho humano reconocido en diversos tratados
internacionales. Esto justifica que se dedique un capítulo especial para la vivienda" (Fundamentos
del nuevo Código Civil). Se trata de la protección del derecho a la vivienda aun, en favor del titular
de dominio sin familia.
(17) REALACADEMIA ESPAÑOLA, Diccionario de la lengua española, 22" ed., versión www.rae.es.
Única acepción. En cuanto al verbo consentir, si bien su primera acepción es permitir o condes-
cender, la cuarta acepción alude específicamente al significado jurídico: "Der. Otorgar, obligarse".
pero sin que ello importe integrar el acto en calidad de codisponente. Es decir,
el que otorga el acto es el cónyuge que ha adquirido el bien, el otro sólo presta
su conformidad.
Analicemos el supuesto a través de un ejemplo: el del contrato de compra
venta. El cónyuge vendedor es el titular del bien y, como tal, no deberá estar
sujeto a inhibiciones al tiempo de la escrituración. Es él quien recibirá el precio
establecido en el contrato, que ingresará, de tal manera, a su administración(18).
Su cónyuge participará en el acto al sulo efecto de prestar su conformidad: es
decir, que no afectará a la celebración del acto que se encuentre inhibido, ni
podrá resultar demandado por eventuales vicios redhibitorios o evicción(l9),ni
por cualquier acción relacionada con el cumplimiento del contrato(20).
Si bien el Código derogado aludía al consentimiento del cónyuge, existía
consenso en el sentido de interpretar que, en realidad, se trataba de un tercero
que autorizaba el contrato celebrado por ei otro(21).

3.2. Bienes sobre los que recae el asentimiento

El código alude a la vivienda familiar, en sentido amplio, e incluye en tal


concepto en forma expresa a los bienes muebles indispensables de ésta. Ello, en
razón de que lo que constituye a un inmueble como hogar es, precisamente, aquel
conjunto de muebles que posibilitan habitarlo. Así lo entendía Kemelmajer de
Carlucci hace décadas: "Nuevos tiempos reclaman extender sus efectos a otras
situaciones no previstas legalmente (por ejemplo, todo lo relativo al moblaje de
la casa)(22)".Precisamente por ser ésta la finalidad de la ley, el concepto se ex-
tiende a la cosa mueble destinada a vivienda: tal los supuestos de casas rodantes
o embarcaciones.
En forma concordante con tal protección, y tal como se analizará en el
parágrafo VI, el art. 462 reconoce la validez de los actos de administración y
disposición a título oneroso de cosas muebles no registrables celebrados con
terceros de buena fe por uno de los cónyuges, pero exceptúa el supuesto de los
muebles indispensables del hogar.

3.3. Actos comprendidos

La redacción del nuevo Código es clara, en el sentido de incorporar todos


aquellos actos de disposición de derechos sobre la vivienda. Ello resulta acorde a
la finalidad perseguida por la norma: si de proteger la vivienda familiar se trata,
no solamente es la transmisión del derecho real de dominio sobre el bien, sino
de cualquier otro derecho -real o personal- que afecte su destino de vivienda
familiar. 5

If.
(18) ZANNONI, ~duardb,Derecho de familia, t. 1, 2a ed., Astrea, Buenos Aires, 1989, p. 21 1,
nro. 242.
(19) BELLUSCIO, Augusto C., Código Civil. .., cit., p. 173; PERRINO, Jorge O., Derecho de familia,
t. 1, LexisNexis, Buenos Aires, 2006, p. 806.
(20) C. Civ. y Com. San Nicolás, 211 012007, "Picovsky, Golde v. Cattaneo, Raúl Ornar s/escritu-
ración", www.scba.gov.ar.jubanuevo.
(21) Remitimos al análisis del concepto efectuado en relación al asentimiento para disponer de
la vivienda familiar -art. 456-, en el capítulo relativo al Régimen Primario.
(22) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, Protección jurídica ..., cit., p. 221.
RÉGIMEN PRIMARIO 133

Al analizar análoga disposición del proyecto de reformas de 1992, señalaba


~emelmajerde Carhcci: "no sólo se contempla la enajenación stricto sensu,
sino la renuncia de ciertos derechos (por ej., la locación) o, incluso, el abandono
de hechos como la posesión"(23).Por lo tanto, quedan incluidos derechos de
uso, usufructo, habitación, constitución de hipoteca -prenda en el supuesto de
muebles destinados a vivienda-, derechos derivados de contratos de locación,
comodato, etc. También se encontraría incluido el boleto de compra venta, en
su condición de contrato preliminar de la especie(24).
Respecto de los actos de disposición por causa de muerte -tal el supuesto de
un legado cuyo objeto fuera la vivienda- no hay una única postura en la doctrina:
algún sector entiende que quedarían incluido~(2~), otro, que el carácter persona-
lísimo del testamento contradeciría la exigencia del asentimiento (26).
En relación con los bienes muebles, no solamente prohibe su disposición,
sino también su transporte fuera de la vivienda. Dicen Bacigalupo de Girard y
Levy al respecto: "En cuanto a la prohibición de transporte fuera del hogar de
los bienes muebles, la inclusión es de suma importancia, pues se cierra así la
posibilidad al titular que, sin efectuar un acto de disposición, tornó ilusorio el
derecho de la familia de usar en forma debida "su" vivienda con todos los objetos
indispensables para una vida digna" (Z7).

3.4. Protección del hogar formado por los cónyuges,


con o sin hijos

La finalidad de la ley es garantizar el derecho constitucional a la vivienda,


sin restringir su concepto al caso de los matrimonios con hijos menores o inca-
paces. De tal manera, el concepto de vivienda familiar del art. 456 alude al hogar
formado por los cónyuges.
La vastedad del concepto coincide con la amplitud reconocida en la afecta-
ción de la vivienda al régimen de inejecutabilidaddispuesto en el nuevo Código
(cap. 3", tít. 111del Libro Primero), que reemplaza al antiguo régimen de bien de
familia (ley 14.394): también la persona que vive sola tiene derecho a la protec-
ción de su hogar. En el mismo sentido, el art. 522 protege la vivienda familiar
en las uniones convivenciales inscriptas.

3.5. Requisitos del asentimiento.


lnviabilidad del asentimiento general y anticipado

La finalidad de la ley no se cumpliría si resultara suficiente el otorgamiento


del asentimiento en forma general y anticipada. Por ello, requiere que se realice,

(23) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, Protección jurídica.. ., cit., p. 43 6.


(24) La amplitud del concepto no requiere de una referencia expresa a las promesas de los ac-
tos, como sí lo hace el art. 470 en relación a los actos de enajenación y gravamen.
(25) BACIGALUPO DE GIRARD,María - LEVY,Lea, "La vivienda familiar y su protección en el ante-
proyecto de Código Civil", RDF 2012-57-2051213, AbeledoPerrot, Buenos Aires.
(26) KEMELMAJER DE CARLUCCI alude al supuesto, y cita la postura de Eduardo Fanzolato, con-
traria a tal exigencia. Señala asimismo que podría el cónyuge oponer el derecho real de habita-
ción del supérstite conforme art. 3573 bis del Código entonces vigente (Protecciónjurídica.. ., cit.,
p. 198). c'
(27) BACIGALUPO DE GIRARD,María - LEVY,Lea, "La vivienda familiar...", cit.
en particular, para un acto determinado, y que se expliciten además las condi-
ciones en que éste deberá otorgarse(28).
Así lo entendió la doctrina y la jurisprudencia(29)durante la vigencia del
Código anterior, aunque no de manera uniforme.
En apoyo de la postura que, finalmente, se impuso en la reforma, señalaba
Belluscio hace décadas que un asentimiento de tales características importaría
en la práctica su supresión, frustrándose la protección legal que instrumenta si
no se requiere para cada acto particular, no resultando, a su entender, similar la
situación al supuesto de mandato general de disposición, en tanto en este caso
existe obligación de rendir cuentas y entregar al mandante lo obtenido como
contraprestación del acto de disposición(30).También Zannoni compartía esta
postura, resaltando, asimismo, el carácter irrenunciable del control de mérito
que la ley le confiere al cónyuge(31).
El nuevo Código contiene una norma expresa, el art. 457, que dispone:
E n todos los casos en que se requiere el asentimiento del cónyuge para el otor-
gamiento de u n acto jurídico, aquél debe versar sobre el acto en sí y sus elementos
constitutivos.

De tal manera, alude a cada acto en particular, y a sus elementos constituti-


vos. En consecuencia, deberá hacerse mención de los elementos esenciales propios
del contrato del que se trate: por ejemplo, en una compra venta el precio, la cosa,
forma de pago, y las garantías si las hubiere; en una permuta determinación de
las cosas y bonificación (si hubiera diferencia de valor entre éstas), etcétera.

3.6. Autorización judicial

Un cónyuge puede negarse a dar su asentimiento, o bien puede hallarse


impedido de hacerlo. Tales los supuestos de ausencia, incapacidad o capacidad
restringida, o impedimento transitorio de expresar su voluntad. En estos casos,
el cónyuge titular puede solicitar al juez competente autorización para la cele-
bración del acto, resultando luego éste oponible al cónyuge, sin perjuicio de no
derivarse obligación personal alguna a su cargo.
En el supuesto de que tal autorización se pida en virtud de la negativa del
cónyuge, ¿deberá justificar el oponente que la celebración del acto afecta el
interés familiar?
Señala Kemelmajer de Carlucci que "a diferencia de lo que acontece respecto
de los bienes gananciales, en que la razonabilidad de la oposición debe ser pro-
bada por el no titular, en este caso corresponde al cónyuge titular de dominio la
carga de la prueba de que dicho inmueble es prescindible y que el interés familiar
no resulta afectado" (3g).

;I
(28) AZPIRI,Jorge, "AlguAas pautas para la reforma al régimen de bienes en el matrimonio", RDF
201 1-52-11/21, AbeledoPerrot, Buenos Aires.
(29) C. 2" Civ. y Com. La Plata, sala la,2511012001, "Zepilli, Ángel Mario v. Tonin, Hugo José y
otras slresolución contractual", ED 176-345.
(30) BELLUSCIO, Augusto C., Código..., cit., ps. 17718.
(31) ZANNONI,Eduardo A., Derecho ..., cit., ps. 5491550. En la misma posición se pronunciaban
FASSI,Santiago - BOSSERT, Gustavo, Sociedad conyugal..., cit., ps. 5617, y MÉNDEZCOSTA,María J. -
D'ANTONIO,Daniel H., Derecho ..., cit., p. 152. e
(32) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, Protección.. ., cit., p. 213.
RÉGIMEN PRIMARIO 135

En consecuencia, y a los efectos de posibilitar al juez la valoración del acto


que pretende realizar, el cónyuge disponente tendrá que suministrar información
acerca de las modalidades y circunstancias de la operación(33).
De tal manera, buscará probar que el interés familiar no se encuentra com-
prometido con el acto: por ejemplo, si se trata de una permuta, la condición de
habitabilidad del bien que ingresa a su patrimonio; si de una compraventa se
trata, la previsión de adquirir con su producido -o, al menos, con parte del mis-
mo- otro bien habitable; si se trata de una donación a un tercero, la existencia
en su patrimonio de otro bien que pudiera destinarse a satisfacer las necesidades
habitacionales de la familia, etc. Señala en tal sentido Belluscio: "normalmente,
deberá ser otorgada si la vivienda familiar puede ser instalada en otro lugar, o
si la venta está destinada a permitir la ulterior compra de otro inmueble más
adecuado para la familia. Si se trata de la constitución de hipoteca, habrá de
apreciarse, también, si resulta necesaria para la familia la contracción de la deuda
garantizada con tal derecho real" (34).
Si existen hijos menores o incapaces, deberá darse intervención al asesor
de Incapaces o funcionario que, en cada jurisdicción, ejerza su representación
promiscua (35).
En cuanto a la vía procesal, considero adecuada la vía sumarísima, en tanto
reúne agilidad y posibilidad de sustanciación de la prueba que pudiera ofrecerse.
Todo ello, sin perjuicio de arribar a una solución conciliada(36),conforme las ca-
racterísticas propias del proceso de familia de la jurisdicción en la que tramite(37).

3.7. Celebración del acto sin el asentimiento requerido: efectos

En el supuesto de que el acto de disposición se realice pese a no contar el


titular con el asentimiento del cónyuge, éste puede demandar la anulación del
acto o la restitución de los muebles, estableciéndose un plazo de caducidad de
seis meses que opera desde el momento en que tuvo conocimiento del acto. Este
plazo nunca puede extenderse más allá de los seis meses de la extinción del ré- .
gimen matrimonial(38)(art. 456, CCiv.).

4. inejecutabilidad de la vivienda familiar

Así como el asentimiento protege al hogar con relación a los actos de dis-
posición del propio cónyuge, la inejecutabilidad de la vivienda familiar hace lo
propio respecto de las deudas contraídas con posterioridad a la celebración del

(33) MAZZINGHI, JorgeA., Tratado.. ., cit., p. 3 10.


(34) BELLUSCIO, Augusto C., Código ..., cit., p. 175.
(35) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, Protección..., cit., p. 212.
(36) MAZZINGHI,JorgeA., Tratado ..., cit., p. 31011 1.
(37) En la provincia de Buenos Aires, resulta viable la intervención del Consejero de Familia
conforme a los arts. 8321 837 del CPCC Bs. As.
(38) BACIGALUPO DEGIRARD,María - LEVY,Lea, La vivienda..., cit., p. 207) critican la redacción
del precepto, considerando necesaria su reformulación: "Con respecto a los dos plazos de cadu-
cidad, pareciera que la interpretación correcta sería contar a partir del que se produzca en último
término. Podría suceder que el cónyuge tome conocimiento con posterioridad a la finalización del
régimen matrimonial, por ejemplo, a los tres meses. En tal caso, tendría seis meses más para iniciar
la acción de nulidad".
matrimonio por uno de los cónyuges. Se evita, de tal manera, comprometer el
hogar frente a las deudas -reales o simuladas- que pudiera contraer el propietario
de la vivienda sin intervención del otro cónyuge(39).Sin embargo, si se tratara de
deudas contraídas con posterioridad para mejorar el inmueble, deberían consi-
derarse exceptuadas (40).
Ya hemos visto(41)que la anterior legislación protegía a la vivienda afectada
por su titular como bien de familia. Pero el art. 456 del nuevo Código protege
al hogar conyugal sin requerir acto alguno de afectación.
En consecuencia, y aun cuando el acreedor peticione y obtenga el embargo
del bien, deberá demostrar, si pretende ejecutarlo, que su crédito resulta de fecha
anterior al matrimonio.
La inejecutabilidad no opera cuando la deuda ha sido contraída conjunta-
mente por ambos cónyuges, o bien por uno de ellos con el asentimiento del otro.
De tal manera, la nueva legislación concilia el derecho a la vivienda con el interés
de los cónyuges por hacerse de un crédito que les permita su desenvolvimiento
económico. De lo contrario, la protección podría producir el efecto no buscado
de limitar el crédito de las personas casadas.

IV. RESPONSABILIDAD FRENTE A TERCEROS

Cualquiera que sea el régimen patrimonial vigente, el interés familiar y


la seguridad jurídica de quienes contratan con personas casadas requieren el
establecimiento de normas que prevean supuestos en los que un cónyuge pueda
responder por la obligación contraída por el otro. El nuevo Código alude a este
aspecto en el art. 461.
Conforme lo dispone el 2" párrafo, ninguno de los cónyuges responde por las
deudas contraídas por el otro. De tal manera, los terceros acreedores de un cón-
yuge carecen, en principio, de acción contra el cónyuge que no contrajo la deuda,
pudiendo afectar la totalidad del patrimonio del cónyuge deudor, cualquiera que
sea el régimen vigente: es decir que, en el supuesto del régimen de comunidad, el
carácter ganancial de los bienes no importa limitación alguna a ello.
El principio general de responsabilidad separada contempla dos excepciones:
prevé la responsabilidad con relación a las obligaciones contraídas por uno de los
cónyuges para solventar las necesidades ordinarias del hogar o el sostenimiento
y la educación de los hijos comunes.

1. Necesidades ordinarias del hogar

Al aludir al h o g a ~la referencia es clara respecto de aquellos gastos que la


convivencia familiar genere: alimentos, vestimenta, salud -obra social, gastos
f
(39) Nota al art. 506 del Anteproyecto de la Comisión designada por dec. 46811992.
(40) En tal sentido, el art. 249 del CCiv. realiza una enumeración de deudas exceptuadas de la
protección que confiere la.afectación de la vivienda al sistema previsto por los arts. 2441256, y que
reemplaza a la anterior ley de bien de familia. No obstante, en la mayoría de los supuestos se trata
de deudas relativas a expensas o impuestos que no podrían calificarse como contraídas por uno de
los cónyuges y, por lo tanto, no resultan aplicables al caso del 456. Sí, en cambio, las mencionadas
deudas por mejoras introducidas en el inmueble.
(41) Subparágrafo 3.1 .
de farmacia, honorarios médicos(42)-, vivienda -locación de vivienda, gastos de
servicios de luz, gas, teléfono y ex~ensas(~3)-y esparcimiento.
La redacción del nuevo Código califica aquellas deudas ordinarias del hogar,
dejando en consecuencia de lado los supuestos de erogaciones que excedan tal
carácter: tal el caso de gastos excesivos que sobrepasen el nivel de vida de los
cónyuges.
Por ello, debe analizarse cada supuesto desde el conocimiento de la realidad
familiar en examen y no en abstracto: gastos devengados para vacacionar o en
la contratación de una persona que asista al grupo familiar en los quehaceres
domésticos son dos situaciones que podrán calificarse como ordinarias o extraor-
dinarias según las posibilidades económicas de cada familia. Desde esta postura,
refiere Perrino que no están incluidos los gastos que superen las posibilidades
económicas de los cónyuges "y que se desembolsen por devaneos propios de
figurar como personas de u n alto estatus social" (44).
En el caso de la deuda generada por uno de los cónyuges para la adquisición
de la casa destinada a vivienda conyugal, mientras M a ~ z i n g h i (considera
~~) que
ello excede el concepto de necesidad del hogar, tratándose de una verdadera
inversión cuyo valor es susceptible de ser recuperado mediante su venta, Mendez
Costa(46)y Bellus~io(~~)consideran que se trata de una deuda común. Participo
de este último criterio, en tanto la primera necesidad del hogar es, precisamen-
te, contar con un espacio en el que desarrollar la vida familiar. Si uno de los
cónyuges adquiere un bien con tal finalidad, debe considerarse a la deuda que
contraiga común.

2. Sostenimiento y educación de los hijos

El legislador incluye las deudas respecto de los hijos comunes y de los hijos
no comunes cuando se cumplan los requisitos establecidos en el art. 455 respecto
del deber de contribución (convivencia y minoría de edad, capacidad restringida
o discapacidad). Ha incorporado asimismo la alusión a su sostenimiento.
Los gastos de educación comprenden, tanto los gastos de cuotas del cole-
gio, traslado, materiales didácticos y vestimenta escolar como los de aquellas
actividades extraescolares que complementan la formación del niño: maestros
particulares, viajes de estudio, etc. Considero comprendido en este rubro los
gastos de adquisición de materiales tecnológicos que faciliten el estudio, tales
como computadoras, contratación del servicio de Internet, etcétera.

(42) C. Civ. Com. Lab. y Minería Neuquén, sala la, 1111112008, "Clínica Pasteur SA v. Baint-
tein, Miriam Raquel slembargo preventivo", http://200.41.231.85/cmoext.nsf/95735d27a3a-
5c4b5802568a 9004df0 16/98b 13ee73ffSefe203257501005a5e3b?OpenDocument. En esta sen-
tencia se reafirma el carácter de deuda común de los gastos de atención médica, aunque se rechaza
el embargo sobre el bien de la cónyuge del deudor en virtud de encontrarse limitada su responsabi-
lidad en el anterior régimen -art. 6O, ley 11.357- a los frutos de sus bienes.
(43) C. Concepción del Uruguay, sala Civ. y Com., 20/4/1987, "Consorcio de Propietarios calle
Rivadavia y Santa Fe v. E.", JA y otra, DJ 1990-2-887, en www.laleyonline.com.ar.
(44) PERRINO, Jorge O., Derecho ..., cit., p. 781.
(45) MAZZINGHI, Jorge A, Tratado..., cit., p. 21 0.
(46) Dice Méndez Costa que "tanto los alimentos o vestidos, como el inmueble o el automóvil,
constituyen bienes de consumo, si bien los últimos son de consumo prolongado, prácticamente in-
agotables" (MÉNDEZ COSTA,María J. - D'ANTONIO, Daniel H., Derecho..., cit., p. 124).
(47) BELLUSCIO, Augusto C., Código..., cit., p. 159.
V. ACTUACIÓNDE UN CÓNYUGEEN REPRESENTACIÓN
DEL OTRO

l . Mandato entre cónyuges

Dispone el art. 459 que uno de los cónyuges puede dar poder al otro para
representarlo en el ejercicio de las facultades que el régimen matrimonial le
atribuye, pero no para darse a sí mismo el asentimiento en los casos en que se
aplica el art. 456. Decía Kemelmajer de Carlucci al comentar similar disposición
del proyecto del año 1992 que, de no serasí, ingresaría por esta vía el mandato
general y anticipado(48).De todas formas, podrá otorgarse por anticipado el
asentimiento en los términos del art. 45?(49).
No podrá limitarse el carácter revocable del mandato otorgado. El cónyuge
mandatario no estará obligado a rendir cuentas de los frutos y rentas percibidos,
salvo convención en contrario. Es decir, que la obligación de rendir cuentas existe
respecto del objeto que exceda los actos de admini~tración(~O).

2. Autorización judicial para representar al cónyuge

Si un cónyuge está ausente o impedido transitoriamente de expresar su


voluntad, el otro puede ser judicialmente autorizado para representarlo en el
ejercicio de las facultades resultantes del régimen matrimonial: así lo dispone
el art. 460.
La autorización judicial puede otorgarse de modo general o para ciertos
actos en particular. Se trata de un caso de representación que no tiene por fuente
un contrato de mandato, y puede tener por objeto tanto actos de administración
como de disposición(51).
En el supuesto de ausencia de mandato expreso o autorización judicial, se
aplicarán las normas del mandato tácito o de la gestión de negocios, según el
caso: así lo establece el 2" párrafo del art. 460.

VI. ADMINISTRACIÓNDE COSAS MUEBLES NO REGISTRABLES

En relación a los actos de administración y disposición otorgados por uno


de los cónyuges respecto de cosas muebles no registrables cuya tenencia ejerza, el
nuevo Código incluye en el art. 462 una norma de protección de los derechos de
los terceros de buena fe, otorgando validez a tales actos. Sin embargo, introduce
dos limitaciones a tal protección:

(48) KEMELMAJER DE CAR~JCCI, Aída, Protección.. ., cit., p. 437.


(49) BELLUSCIO, ~ u ~ u s t o t"El
. , régimen patrimonial del matrimonio en el anteproyecto de Códi-
go Civil", LL 1999-C-1145, señalaba que "resultaría inútilmente rebuscado que en lugar del asenti-
miento anticipado dé manddto al otro cónyuge para que se dé el asentimiento a s í mismo".
(50) Comentando similar norma del proyecto de 1992, señalaba Kemelmajer de Carlucci: "Ad-
viértase que se declara la validez de las convenciones que lo liberan de rendir cuentas de los actos
de administración , pero no de disposición; se sigue, de este modo, la tendencia predominante en
nuestro derecho al interpretar el art. 1276 del Cód. Civil vigente" (KEMELMAJER DE CARLUCCI,Aída,
Protección ..., cit., p. 438). Asimismo, en la nota al art. S09 del proyecto de 1992 decían los codifi-
cadores "se aclara y perfecciona la disposición actualmente vigente sobre rendición de cuentas en
el mandato de administración".
(51) KEMELMAJER DECARLUCCI, Aída, Protección.. ., cit., ps. 43819.
REGIMEN PRIMARIO 139

La primera, al requerir que se trate de actos a título oneroso: de lo contra-


rio, entre el interés de la familia y el del adquirente a título gratuito, opta por
el primero (52).
Además, exceptúa a los bienes indispensables del hogar y a los objetos
destinados al uso personal del otro cónyuge o al ejercicio de su trabajo: en estos
casos, difícilmente el tercero pudiera alegar que ignoraba su destino.
Respecto del ajuar del hogar, la norma importa un complemento a la pro-
tección aludida en el art. 456, por lo que no podría el tercero alegar buena fe, en
la medida en que dicho acto requería del asentimiento conyugal(53).
En relación con los bienes de uso personal o profesional de un cónyuge, se
trata de bienes que, por su índole, no puede el tercero ignorar que son de uso. A
ello debe sumarse que, en el régimen de comunidad, se trata de bienes de carácter
propio conforme al art. 464, inc. m) (54).
La acción de anulación del acto celebrado puede demandarse dentro de
idéntico plazo de caducidad al establecido respecto del acto celebrado sin el
asentimiento del cónyuge en el art. 456.

VII. CUADRO DE S~NTESIS


FINAL

AZPIRI,Jorge O., "Algunas pautas para la reforma al régimen de bienes en el


matrimonio", RDF 2011-52-11,AbeledoPerrot, Buenos Aires.

(52) Nota al art. 51 3 del proyecto de 1992, similar al actual art. 462.
(53) KEMELMA~ER DECARLUCCI,Aída, Protección.. ., cit., p. 440, al comentar similar disposición
del Proyecto de 1992.
(54) KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, Protección..., cit., p. 440.
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ZANNONI,Eduardo A., Derecho de familia, t. 1, 2a ed., Astrea, Buenos Aires,
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CAP~TU
LOVI I

CONTRATOS ENTRE CÓNYUGES

por MAR~A
ALEJANDRA
MASSANO

En el presente capítulo se analizará si los cónyuges pueden celebrar contratos


entre sí, entendiendo por ello a la posibilidad de entablar relaciones negociales
entre los miembros de la pareja matrimonial, más allá de las denominadas con-
venciones matrimoniales reguladas en los arts. 446 a 450 del CCyCN, que fueran
analizadas precedentemente.
Las particularidades que atraviesa desde siempre el régimen patrimonial del
matrimonio entran en confrontación con los principios de la autonomía de la
voluntad y la libertad de contratar. Dicha tensión ha ido variando en función de
los cambios que la regulación legal ha ido sufriendo, en particular con los nuevos
paradigmas que ha traído la sanción de la ley 26.994(l).
Para estudiar esta temática, debe necesariamente remontarse el análisis al sis-
tema regulado por el Código Civil anterior, para finalmente detallar los cambios
operados en el Código Civil y Comercial de la Nación recientemente sancionado.

II. ANTECEDENTES: EL SISTEMA EN EL C ~ D I G OCIVIL DEROGADO

Vélez Sarsfield consagraba un régimen de bienes del matrimonio de tipo im-


perativo, compuesto por normas de orden público que limitaban la autonomía de
la voluntad de los cónyuges(2).Éstos no podrían pactar que el régimen comenzara
antes o después, qué bienes lo integraban, o disponer libremente cómo afrontar
las deudas, entre otros aspectos.
Estos conceptos se reflejaron en los arts. 1217, 1218 y 1219 del CCiv. El
primero de ellos establecía que, antes de la celebración del matrimonio, los es-
posos sólo podían hacer convenciones que tuvieran únicamente como objeto la
designación de los bienes que cada uno llevaba al matrimonio y las donaciones
que un futuro cónyuge hiciere al otro. Por su parte, el art. 1218 establecía la
nulidad de cualquier otro tipo de pacto. Y, con posterioridad a la celebración

(1) BO del 811012014.


(2) C. Nac. Civ., sala C, 131911979, ED 85-539, 6/3/2001, DJ 2001 -3-550; sala B, 271311979, ED
83-1 29; sala G, 201511 982, JA 1983-1-677.
del matrimonio, el art. 1219 prohibía la celebración de cualquier "contrato de
matrimonio", sancionando con nulidad su incumplimiento.
Lo que no se prohibía con carácter general era la posibilidad de que los es-
posos celebraran algún tipo de contrato, sea civil o comercial, no ya vinculado a
regular los efectos personales o patrimoniales derivados del vínculo matrimonial
-lo cual había quedado terminantemente prohibido-, sino más bien para entablar
entre ellos alguna relación negocia1 en particular. Ello ha permitido interpretar el
sistema con un criterio permisivo general basado en lo dispuesto por el art. 19 de
la Constitución Nacional y los entonces vigentes arts. 1137 y 1197 del CCiv.(3).
Sin embargo, que no existiera un principio general prohibitivo, no significa-
ba que algunas estipulaciones determinadas sí fueran expresamente vedadas, y
que otros tipos de contratos, por la remisión que sus normas hacían a los pactos
expresamente prohibidos, no corrieran la misma suerte.

1 . Contratos prohibidos

En el Código anterior existían prohibiciones específicas para celebrar deter-


minados tipos de contratos, en virtud de la naturaleza que los mismos revestían,
la cual permitiría fácilmente:
lograr un desplazamiento patrimonial destinado a burlar el régimen im-
perativo de bienes propio del matrimonio (fraude a la ley),
o que dicho desplazamiento tuviera como fin burlar los derechos de los
acreedores y el principio del patrimonio como garantía de su crédito (fraude a
los acreedores),
e O generar una situación de subordinación o dependencia incompatible
con el estado matrimonial y con los deberes personales derivados de la unión(4).
Incluso en algún momento se sostuvo como fundamento de las prohibiciones, la
desigualdad entre hombre y mujer y el aprovechamiento que el primero podría
realizar respecto de la segunda. Desde que la capacidad de ambos fue equiparada,
claramente dicho argumento ha quedado descartado.
Los contratos específicamente prohibidos eran:

y 7820 del CCiv.


7.7. Donación: artículos 7807, inciso lo

Éste sería el contrato por excelencia, atento a su gratuidad, por el cual se


podría lograr el desplazamiento patrimonial referido destinado a burlar el régi-
men imperativo de bienes propio del matrimonio (fraude a la ley) o a la garantía
de los acreedores(5).

%
(3) MÉNDEZCOSTA,~ a r í a ~ jCódigo
., Civil comentado. Derecho de familia patrimonial. Artículos
1217 a 1322, Rubinzal-Culzoni, Sanfa Fe, 2004, p. 17; MAZZINGHI,Jorge A., Derecho de familia,
t. 2, 3" ed., actual. y reestru~urada,Abaco, Buenos Aires, 1996, p. 450. Por su parte, Fleitas Ortiz
de Rozas y Roveda consideran que no cabe reconocer en forma absoluta ni un principio prohibitivo
ni uno permisivo (FLEITAS ORTIZDE ROZAS,Abel - ROVEDA,Eduardo G., Régimen de bienes del matri-
monio, 3" ed., actual. y ampl., La Ley, Buenos Aires, 201 2, p. 42).
(4) MOSSET ITURRASPE, Joige, "Contratos entre cónyuges", RDPyC 1996-12-1 13, Rubinzal-Culzoni.
(5) Zannoni sostenía que había un principio general, no explicitado en norma alguna, por el
cual, luego de la celebración del matrimonio, los cónyuges no podían celebrar contratos que im-
pliquen un enriquecimiento de uno a expensas del otro (ZANNONI, Eduardo A., Derecho de familia,
t. 1, Astrea, Buenos Aires, 1989, p. 572).
CONTRATOS ENTRE C ~ N Y U G U E S 143

1.2. Compraventa

El art. 1358 del CCiv. prohibía expresamente este contrato, y se ha inter-


pretado que lo era para evitar que a través de dicho pacto no se hiciere otra cosa
que encubrir una donación(6).

1.3. Permuta

La remisión a las normas de la compraventa que hacían los arts. 1490 y '
1492 del CCiv. llevaba a extender la prohibición al contrato de permuta.

1.4. Cesión de créditos

Como a la cesión de créditos se le aplicaban las reglas de la compraventa si


era onerosa y de la donación si era gratuita, necesariamente dicho contrato tam-
bién debía estar prohibido, a fin de mantener la coherencia del sistema (arts. 1435
a 1437 y 1441, CCiv.).

1.5. Pago por entrega de bienes

En el mismo sentido, por la remisión que se hacía a las normas de la cesión


de créditos y de la compraventa, los cónyuges tampoco podían celebrar un pago
por entrega de bienes (arts. 780 y 781, CCiv.).

1.6. Renta vitalicia

Debía distinguirse según que el contrato fuera oneroso o gratuito. En este


último caso se lo asimilaba a la donación, por lo cual claramente estaba prohi-
bido. Pero si era a título oneroso, había que diferenciar según que la renta se
abonara a cambio de una suma de dinero o de la entrega de una cosa mueble o
inmueble. Según el art. 2073, al primer supuesto se le aplicaban las normas para
hacer empréstitos, por lo cual los cónyuges podían hacerlo. En cambio, si se en-
tregaba una cosa mueble o inmueble, se le aplicaban las reglas de la compraventa,
lo que hacía que la renta vitalicia también estuviera prohibida(7).

1.7. Usufructo de bienes no fungibles

Según el art. 2831, al presente contrato se le aplicaban las reglas de la do-


nación si era gratuito y las de la compraventa si era oneroso, por lo cual estaba
también prohibida su celebración entre cónyuges.

(6) ZANNONI Eduardo A., Derecho de familia, cit., t. 1, p. 573; MAZZINGHI,JorgeA., Derecho de
familia, cit., p. 457; BELLUSCIO, Augusto C., Manual de derecho de familia, t. 11, 6" ed., Depalma,
Buenos Aires, 1996, p. 35; FLEITAS ORTIZDE ROZAS,Abel - ROVEDA,Eduardo G., Régimen..., cit.,
p. 47, MEDINA,Graciela, "Compraventa entre cónyuges. Régimen actual, proyectos de reforma y
derecho comparado", Revista Jurídica de la UCES, nro. 5, otoño-invierno 2002, p. 39.
(7) FLEITAS ORTIZDE ROZAS,Abel - ROVEDA,Eduardo G., Régimen..., cit., p. 49; BELLUSCIO, Au-
gusto C., Manual..., cit., p. 41. Borda y Zannoni consideraban que la renta vitalicia estaba prohi-
bida en todas sus formas (BORDA,Guillermo A., Ti-atado de derecho civil. Familia, t. 1, 10" ed., La Ley,
Buenos Aires, 2008, p. 353; ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil..., cit., p. 589).
144 M A R ~ AALEJANDRA MASSANO

7.8. Sociedades comerciales con responsabilidad ilimitada o solidaria

La Ley de Sociedades Comerciales 19.550(8)determinaba en su art. 27: "Los


esposos pueden integrar entre sí sociedades por acciones y de responsabilidad
limitada. Cuando uno de los cónyuges adquiera por cualquier título la calidad de
socio del otro en sociedades de distinto tipo, la sociedad deberá transformarse en
un plazo de seis meses o cualquiera de los esposos deberá ceder su parte a otro
socio o a un tercero en el mismo plazo".
Por su parte, el art. 29 sancionaba con nulidad el incumplimiento de la
norma anterior. La finalidad del sistema era evitar que los cónyuges respondieran
en forma solidaria e ilimitada en franca violación del régimen de separación de
deudas instaurado por el art. 5' de la ley 11.357(9).Es por ello que les estaba
vedado integrar sociedades en donde respondieran de esa manera, esto es: todas
las sociedades de personas, salvo que se tratara de una en comandita simple y
uno o ambos fueran socios comanditarios o de capital e industria y uno solo
de los cónyuges fuera socio capitalista. También se encontraba prohibido cons-
tituir una sociedad en comandita por acciones si ambos cónyuges eran socios
comanditados (10).

2. Contratos permitidos

Si el contrato a celebrar no contrariaba el régimen patrimonial imperativo,


básicamente por no implicar un desplazamiento patrimonial entre los esposos
que podría configurar un fraude a la ley o a los acreedores, o si no se generaba
algún tipo de incompatibilidad con los aspectos personales derivados del vínculo
matrimonial, se entendía que el mismo debía ser permitido. Entre ellos se podían
mencionar a los siguientes:

2.7. Mandato

El art. 1276 del CCiv. expresamente reconocía y regulaba este tipo de con-
trato entre cónyuges. Así su párr. 3", rezaba: "Uno de los cónyuges no podrá
administrar los bienes propios o los gananciales cuya administración le está re-
servada al otro, sin mandato expreso o tácito conferido por éste. El mandatario
no tendrá la obligación de rendir cuentas" (11).

2.2. Fianza

Se había admitido que los cónyuges pudieran celebrar contrato de fianza


entre ellos, ya sea que uno se constituyera en fiador del otro, o que uno de

(8) BO 251411972. Texto ordenado por el anexo del dec. 84111984, BO 301311984.
(9) BO 231911926.
(10) FLEITAS ORTIZDE ROZAS,Abel - ROVEDA,Eduardo C., Régimen..., cit., p. 50; BELLUSCIO, Au-
gusto C., Manual..., cit., p. 42. Por su parte, Zannoni y Mazzinghi consideran que el art. 27 se re-
fiere exclusivamente a las sociedades de acciones o de responsabilidad limitada, entendidas como
tipo social, esto es: sociedades anónimas, en comandita por acciones y de responsabilidad limitada
(ZANNONIEduardo A., Derecho de familia, cit., p. 578; MAZZINGHI,Jorge A., Derecho de familia,
cit., p. 464).
(1 1) Las distintas modalidades del contrato de mandato son exhaustivamente analizadas en
MÉNDEZCOSTA,María J., "Mandato entre cónyuges", JA 1971-31 1, doctrina.
los cónyuges fuera fiador de las obligaciones de un tercero a favor del otro
cónyuge (12).

2.3. Mutuo

Se había considerado que el contrato de mutuo no violaba las normas del


régimen matrimonial. Incluso se permitía como accesorio una garantía real, ya
sea hipoteca, prenda o anticresis, porque las mismas no implicaban una trans-
ferencia de propiedad al acreedor, la cual sí estaba prohibida entre cónyuges.
Los arts. 1259 y 1296 del CCiv., aunque pertenecieran al régimen legal vigente
con anterioridad a la ley 17.711, referenciaban ya la posibilidad de constituir
hipoteca para afianzar las obligaciones del marido como administrador de los
bienes de la mujer(13).

2.4. Usufructo de bienes fungibles

El art. 2832 del Código de Vélez Sarsfield exigía para celebrar este tipo de
contrato, la capacidad para celebrar mutuo, y al estar este último permitido,
también se entendía admitido el usufructo de bienes fungibles.

2.5. Depósito

Atento a la inexistencia de desplazamiento patrimonial alguno entre los


contratantes, se había admitido el contrato de depósito(14).

2.6. Comodato

Al igual que el depósito, al no violarse el régimen imperativo patrimonial,


el comodato como préstamo de uso, se consideraba permitido, mas allá de su
poca aplicación práctica debido al uso común de los bienes que conformaban
la masa ganancial(15).

2.7. Contrato de sociedad con responsabilidad limitada

En virtud de lo normado por el art. 2 7 de la ley 19.550, los cónyuges po-


dían integrar conjuntamente sociedades anónimas, sociedades de responsabilidad
limitada y sociedades en comandita por acciones cuando ambos fueran socios

(12) FLEITASORTIZDE ROZAS,Abel - ROVEDA,Eduardo G., Régimen..., cit., p. 44; MÉNDEZCOSTA,


Augusto C., Manual..., cit., p. 40; ZAN-
María J., Código Civil comentado ..., cit., p. 30; BELLUSCIO,
NONI, Eduardo A., Derecho de familia, cit., p. 590; Borda consideraba que una persona no podía
ser fiador de un tercero que contrató con su cónyuge (BORDA,Guillermo A., Tratado..., cit., p. 353).
(13) FLEITASORTIZDE ROZAS,Abel - ROVEDA,Eduardo C., Régimen.. ., cit., p. 45; MÉNDEZCOSTA,
Augusto C., Manual..., cit., p. 40; ZAN-
María J., Código Civil comentado ..., cit., p. 30; BELLUSCIO,
NONI, Eduardo A., Derecho de familia ..., cit., p. 590.
(14) FLEITASORTIZDEROZAS,Abel - ROVEDA,Eduardo G., Régimen..., cit., p. 45; MÉNDEZCOSTA,
María J., Código Civil comentado ..., cit., p. 30; BELLUSCIO,
Augusto C., Manual..., cit., p. 41; ZAN-
NONI, Eduardo A., Derecho de familia, cit., p. 591.
(15) FLEITAS ORTIZDE ROZAS,Abel - ROVEDA,Eduardo G., Régimen..., cit., p. 45; MÉNDEZCOS-
TA, María J., Código Civil comentado.. ., cit., p. 30; ZANNONIEduardo A., Derecho de familia, cit.,
p. 591.
146 M A R ~ AALEJANDRA MASSANO

comanditarios o uno fuera comanditado y el otro comanditario, y dentro de las


denominadas sociedades de personas, si se tratara de una en comandita simple
y uno o ambos fueran socios comanditarios o de capital e industria, y uno solo
de los cónyuges fuera socio capitalista(16).

3. Casos dudosos

Estos contratos no tenían una prohibición legal expresa en la legislación,


pero se dudaba de su compatibilidad con la relación matrimonial de los esposos,
a saber:

3.1. Locación de cosas, de obras o de servicios

Cierto sector de la doctrina consideraba que estos contratos suponían una


relación de subordinación jurídica incompatible con el matrimonio, pudiendo ge-
nerar una eventual fuente de conflictos ~atrimoniales,sin contar con la remisión
que se hacía en el art. 1494, in fine, al contrato de compraventa(17).Otro sector,
por el contrario y en posición mayoritaria, entendía que la capacidad exigida
para locar era la de administrar y no la de disponer, conforme a los arts. 1510 al
1513 del CCiv., por lo cual podía ser celebrado perfectamente entre los miembros
de una unión matrimonial(l8).

3.2. Contrato de trabajo

También se había sostenido que en el contrato de trabajo habría una su-


bordinación jurídica incompatible con el matrimonio(l9).Sin embargo, la Corte
Suprema de Justicia de la Nación, en un fallo del año 2002, mantuvo la posición
contraria (20).

3.3. Fideicomiso

Según la ley 24.441(21)había contrato de fideicomiso cuando una persona


(fiduciante) transmitía la propiedad fiduciaria de bienes determinados a otra
(fiduciario), quien se obligaba a ejercerla en beneficio de quien se designaba en
el contrato (beneficiario) y a transmitirla al cumplimiento de un plazo o con-
dición al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario. Los bienes aportados al

(16) Ver nota 10.


(17) BORDA,Guillermo A., Tratado ..., cit., p. 347.
(18) MÉNDEZCOSTA,yaría J., Código Civil comentado ..., cit., p. 23; BELLUSCIO, Augusto C.,
Manual..., cit., p. 38; ZANNONIEduardo A., Derecho de familia, cit., p. 575; MAZZINGHI,Jorge A.,
Derecho de familia, cit., p. 460.
(19) BORDA,~ u i l l e r m $ ~ .Tratado
, ..., cit., p. 351.
(20) "...por una parte en la legislación vigente no existe prohibición genérica de contratar en-
tre cónyuges, ni específica de celebrar contrato de trabajo; por la otra, la independencia de los
patrimonios -aun gananciales- de los cónyuges que estableció en primer término la ley 11.357
y perfeccionó la ley 17.71 1 (arts. 1276 y 1277 del Código Civil) permite perfectamente conciliar
sus derechos y deberes en la órbita matrimonial con la relación de dependencia propia del men-
cionado contrato, que se limita a las actividades de la empresa" (Corte Sup., 26/11/2002, Fallos
325:3220).
(21) BO 16/1/1995.
CONTRATOS ENTRE C ~ N Y U G U E S 147

fideicomiso conformaban un patrimonio de afectación distinto del patrimonio


del fiduciante y del fiduciario. Teniendo en mira la no vulneración del régimen
-
imperativo, se consideró prohibido que uno de los cónyuges reuniera el carácter
de fiduciante y el otro de destinatario final de la -propiedad fiduciaria, debido a
la transmisión de dominio que operaría entre ellos aunque sea indirectamente a
través de la figura del fideicomiso(22).

111. SISTEMA VIGENTE: CÓDIGO ClVlL Y COMERCIAL DE LA NACIÓN


SANCIONADO POR LA LEY 26.994

1. El artículo 1002 del CCyCN

El Proyecto de Unificación de los Códigos Civil y Comercial redactado por


la Comisión de Reformas creada mediante decreto PEN 191l2011, adhiriendo
a un sistema de gestión patrimonial no imperativo, permitía que los cónyuges
eligieran el régimen que creyeran más conveniente entre el de comunidad y el de
separación de bienes (23).
Ello implicó la sustitución de las tajantes prohibiciones de los arts. 1217,
1218 y 1219 del CCiv., por los actuales arts. 446 a 450, que permiten y regulan la
celebración de acuerdos destinados a poder realizar la opción antes mencionada,
elección vedada con anterioridad.
Además, se eliminaban en el proyecto de reforma todas las prohibiciones
específicas para contratar entre cónyuges, contenidas en forma dispersa a lo largo
de la regulación dada a cada contrato en el Código anterior(24).
Pero finalmente, al tratarse el proyecto en el Congreso y convertirse en
la ley 26.994, sin perjuicio de mantenerse la posibilidad de pactar el régimen
patrimonial y de no incorporar prohibiciones contractuales en particular para

(22) FLEITAS ORTIZDE ROZAS,Abel - ROVEDA,Eduardo G., Régimen..., cit., p. 53; MÉNDEZCOSTA,
María J., Código Civil comentado ..., cit., p. 30; MEDINA,Graciela "Fideicomiso y régimen patrimo-
nial del matrimonio", JA 1998-111-1076.
(23) A mayor abundamiento compulsar: BASSET, Ursula C., "Modificaciones al régimen econó-
mico del matrimonio en el Proyecto", RDPyC 201 2-2, Rubinzal-Culzoni, Proyecto de Código Civil
y Comercial 1, p. 507; CAMPOS,Roberto D., "La regulación de las relaciones patrimoniales entre
cónyuges en el Código proyectado", RDFyP, La Ley, año 4, nro. 10 (nov 2012), p. 43; CHECHILE, Ana
M., "La posibilidad de elegir el régimen patrimonial matrimonial en el Proyecto de Código Civil y
Comercial de la Nación", JA 2012-111-1273; JUANES, Norma, "Alcance de la supresión de la prohi-
bición de los contratos entre cónyuges en el proyecto de reforma del Código Civil de 2012", RDF,
nro. 60, julio 201 3, p. 99; KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, "Lineamientos generales del derecho de
familia en el Proyecto de Código Civil y Comercial unificado", RDPyC 2012-2, Rubinzal-Culzoni,
Proyecto de Código Civil y Comercial 1, p. 295; MEDINA,Graciela "El régimen patrimonial del matri-
monio en la reforma al Código Civil y Comercial", RDFyP, La Ley, año 4, nro. 10 (nov. 2012), p. 3;
ROVEDA,Eduardo G., "El régimen patrimonial del matrimonio", en RIVERA,Julio C. (dir.) - MEDINA,
Graciela (coord.), Comentarios a l Proyecto de Código Civil y Comercial de la Nación 2072, Abele-
doperrot, Buenos Aires, 2012, cap. XIII; SOLARI,Néstor E., "El régimen patrimonial del matrimonio
en el Anteproyecto de Código Civil", JA 2012-11-1265.
(24) Medina sostenía en oportunidad de presentarse el proyecto de ley originario que "la limita-
ción en la posibilidad de elegir sólo dos regímenes patrimoniales se ve flexibilizada por la libertad
de contratar entre cónyuges ya que a través de contratos los esposos pueden cambiar el carácter
propio o ganancial de los bienes en el régimen de comunidad y en el de separación pueden au-
mentar sus deberes en orden a la contribución de los gastos o a la distribución de los bienes con lo
cual indirectamente se pueden configurar regímenes intermedios" (MEDINA, Graciela, "El régimen
patrimonial...", cit., p. 10).
148 M A R ~ AALEJANDRA MASSANO

10s esposos, se agrega al art. 1002, que establece la prohibición de contratar en


interés propio, el inc. d) que reza
(...)los cónyuges, bajo el régimen de comunidad, entre sí.

El re dictamen presentado en noviembre de 2013 por el partido oficialista


ante la Comisión Bicameral para la Reforma, Actualización y Unificación de los
Códigos Civil y Comercial de la Nación, justificaba dicho cambio en el proyecto
original sosteniendo que "La eliminación de la prohibición de contratar entre
cónyuges propicia conductas fraudulentas. El fin principal de la prohibición es
tratar de evitar los fraudes a los acreedores de alguno de los cónyuges, por lo
que se sugiere su inclusión" ( 2 5 ) .
Renace, en consecuencia, cierto criterio de orden público que la reforma pa-
recía haber dejado atrás en beneficio del principio de autonomía de la voluntad.
En consecuencia, el CCyCN prohibe a través del nuevo texto del art 1002
la celebración de contratos entre cónyuges que hayan optado por el régimen de
comunidad.
Ello aparentemente implicaría que:
1. Antes de la celebración del matrimonio pueden celebrar los acuerdos
previstos en el art. 446 del CCyCN: la designación y avalúo de los bienes que
cada uno lleva al matrimonio, la enunciación de las deudas, las donaciones que
se hagan entre ellos y la opción por alguno de los regímenes patrimoniales pre-
vistos en el Código.
2. Una vez celebrado el matrimonio, solamente podrán celebrar contratos
entre sí si optaron por el régimen de separación de bienes (art. 446, inc. d], 448,
449 y 505 a 508 del CCyCN).
3. Si optaren por el régimen de comunidad, sólo podrán celebrar acuer-
dos destinados a modificar el régimen elegido (art. 448, CCyCN). Ningún otro
acuerdo negocia1
- sería válido.
Sin embargo, dicha interpretación literal y lineal traería aparejada una serie
de incongruencias a la luz de todo el articulado vigente y de los principios gene-
rales que emanan del mismo.

2. incongruencias normativas

La incorporación del inc. d) al art. 1002, anteriormente referenciado, con


la prohibición expresa y general de contratar para los cónyuges que optaron por
el régimen de comunidad, encuentra su primera incongruencia o inconsistencia
cuando se analiza, en sus principios básicos, el régimen patrimonial vigente luego
de la sanción de la ley 26.994.
La posibilidad de que los cónyuges puedan optar, como reza el art. 446,
inc. d), por alguno de fos regímenes patrimoniales previstos en este Código (co-
munidad o separación de bienes), se ha considerado un avance de la autonomía
de la voluntad con relición al sistema del Código anterior, en consonancia con
la tendencia en el derecho comparado (Estados Unidos, Francia, España, Suiza,
Canadá -Quebec-, Panamá, El Salvador, Chile, México) ( 2 6 ) .

(25) Publicado en: http://www.parlamentario.com/noticia-67689.html.


(26) CHECHILE, Ana M., "La posibilidad de elegir...", cit.; MEDINA, Graciela, "El régimen patri-
monial del matrimonio.. .", cit.
CONTRATOS ENTRE CÓNYUGUES 149

Sin embargo, la prohibición general de contratar, establecida por el


art. 1002, dentro de la misma línea de razonamiento, en cuanto a la tensión '

entre orden público y autonomía de la voluntad, ha significado un retroceso en


relación al avance de esta última, y un fortalecimiento del orden público incluso
niayor que el previsto por Vélez Sarsfield en esta temática, tal como se detallara
en el acápite anterior.
El Código derogado no preveía una norma general prohibitiva, sino dis-
posiciones dispersas, vinculadas a contratos cuya naturaleza implicaba algún
desplazamiento o compromiso patrimonial que podía ser considerado incorn-
patible con el régimen de comunidad previsto con carácter imperativo por el
codificador.
HOY,los cónyuges pueden elegir el régimen patrimonial que les resulte con-
veniente, dentro de las opciones dadas, pero no pueden celebrar ningún acuerdo
negocia1 entre ellos, casi a la inversa del sistema anterior, en el cual el régimen
era impuesto, pero la posibilidad de celebrar contratos parcialmente admitida.
En este sentido, podría sostenerse que el agregado del inc. d) del art 1002,
incorporado con posterioridad al proyecto de ley original, no guarda coherencia
con la reforma general sufrida por el régimen de bienes del matrimonio.

2.1. Contratos expresamente regulados

La discordancia general anteriormente señalada se observa claramente en


dos supuestos contractuales que se encuentran regulados expresamente y que, a
pesar de la prohibición general, podrían interpretarse como permitidos:

2.7.1. El mandato

El art. 459 del CCyCN establece que:


Uno de los cónyuges puede dar poder al otro para representarlo en el ejercicio
de las facultades que el régimen matrimonial le atribuye, pero no para darse a sí
mismo el asentimiento en los casos en que se aplica el artículo 456. La facultad de
revocar el poder no puede ser objeto de limitaciones.

Y el art. 474 agrega:


Si uno de los cónyuges administra los bienes del otro sin mandato expreso,
se aplican las normas del mandato o de la gestión de negocios, según sea el caso.

Ambas normas admiten y regulan la posibilidad de que los cónyuges celebren


el contrato de mandato, en consonancia con el art. 1276 del Código derogado.

2.1.2. La constitución de sociedades

El art. 2 7 de la ley de sociedades comerciales 19.950, modificado por la ley


26.994, que denomina ahora a dicho cuerpo normativo como "Ley General de
Sociedades", establece que "Los cónyuges pueden integrar entre sí sociedades
de cualquier tipo y las reguladas en la Sección IV". De esa manera se eliminan
las restricciones existentes en la versión anterior del artículo, admitiéndose la
constitución de sociedades entre cónyuges sin limitaciones en cuanto al tipo.
La aparente contradicción entre la prohibición general y las regulaciones
especiales anteriormente señaladas, ha sido producto de un error de técnica
legislativa generado por un agregado parcial a un proyecto elaborado coheren-
temente como un todo.
Sin perjuicio de ello, por cualquier motivo que fuere, la sanción de la ley
26.994 genera una contradicción normativa, ya que dos normas imputan al mis-
mo caso soluciones inc~mpatiblesi~~), la cual debe ser resuelta de alguna manera,
recurriendo a diferentes soluciones interpretativas.

3. Interpretación según el principio de la especialidad normativa

La solución podría estar dada por la aplicación del principio general del
derecho denominado de "especialidad normativa", esto es, ley especial deroga
ley general (lex specialis derogat legi generali) (28).
Con la aplicación de dicho principio, se podría considerar a los arts. 459 y
474 relativos al contrato de mandato y al art. 27 de la Ley General de Sociedades,
como una ley especial que se aplicará con preferencia a la ley general que emana
del art. 1002, inc. d).
La prohibición general de este último artículo sería aplicable para cualquier
otro tipo de contrato distinto de los admitidos y regulados expresamente(2g). ,

4. Interpretación finalista de la prohibición


Según los fundamentos dados al agregado del inc. d) del art. 1002 en aná-
lisis, su incorporación se debió a tratar de evitar conductas fraudulentas, especí-
ficamente para "evitar los fraudes a los acreedores de alguno de los cónyuges".
Dicha finalidad fue, entre otras, la que inspiró a prohibir durante la vigencia
del Código Civil derogado, la celebración de determinados contratos. Además
del fraude a los acreedores, se agregaba en el régimen por aquel entonces vigente,
el fraude a la ley y su imperatividad y el reproche moral derivado del ejercicio
de actos contrarios o al menos incompatibles con la relación de afecto y respeto
que se deben los esposos.
Descartados estos últimos dos fundamentos, cabría preguntarse si por lo
menos algunos de los contratos permitidos en el Código Civil no podrían ser
también permitidos luego de la sanción de la ley 26.994, en la medida en que no
permitan ser utilizados como vehículo de fraude a los acreedores.
Desde esa óptica, el principio prohibitivo general podría ser interpretado
de una manera finalista, evitando prohibiciones innecesarias si el obieto de la
contratación no puede, por su naturaleza, comportar conductas fraudulentas.

(27) NINO, Carlos S., Introducción al análisis del derecho, 2" ed. ampl. y rev., 12" reimpr., Astrea,
Buenos Aires, 2003, p. 272.
(28) Conf. Corte Sup.$Fallos 312:1394, 'Promenade SRL v. ~ d n i c i ~ a l i d aded San isidro slde-
manda contencioso - administrativa"; Sup. Corte Bs. As., 1511112000, "Centro de Egresados de Na-
vegación avela del institup Nacional de Deportes (CENAV) v. Municipalidad de San Isidro Coadyu-
vante: Club Náutico San IsVdro sldemanda contencioso administrativa", causa B 49.264, y 6/2/2002,
"Vizcay, Eduardo Daniel y ots. v. Municipalidad de Coronel Suárez sldemanda contencioso admi-
nistrativa", causa B 52.620, publicados en JUBA.
(29) Alf Ross indica que dicha inconsistencia sería total-parcial porque el ámbito de referencia
de una norma está incluido totalmente en el de otra, pero esta última comprende además otros ca-
sos. Se diferenciaría ese supuesto de la inconsistencia total-total (los ámbitos de aplicación de am-
bas normas se superponen totalmente) y de la inconsistencia parcial-parcial (los ámbitos de referen-
cia de cada norma se superponen parcialmente, teniendo ambas un ámbito de aplicación propio)
(conf. NINO, Carlos S., Introducción a l análisis ..., cit., p. 274).
CONTRATOS ENTRE CÓNYUGUES 151

Así el art. lodel CCyCN establece que:


Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resul-
ten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos
humanos en los que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la
finalidad de la norma.

Y el art. 2" agrega:


La ley debe ser interpretada teniendo en c.uenta sus palabras, sus finalidades,
las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos
humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el
ordenamiento.

La primera norma refiere claramente al principio finalista o teleológico de


interpretación. El segundo de los artículos parte de la base de las palabras para
mirar éstas de acuerdo con sus finalidades y a todo el ordenamiento de una
manera sistémica(30).
Bajo esta línea interpretativa, podrían quedar tan solo prohibidos entre
cónyuges que optaron por el régimen de comunidad de los arts. 463 a 504, aque-
llos contratos que impliquen un desplazamiento patrimonial entre los esposos
que pueda tener como finalidad burlar el principio del patrimonio conio prenda
común de los acreedores, tales como:
La donación: por constituir un vehículo claro de fraude en virtud de
la transmisión gratuita que el mismo implica. El art. 1543 del CCyCN indica
aplicar supletoriamente las normas de la donación a cualquier acto jurídico a
título gratuito, pudiendo, entonces, hacerse extensiva la prohibición a cualquier
contrato de dicha naturaleza.
La compraventa, la permuta, la cesión de créditos onerosa, el pago por
entrega de bienes, la renta vitalicia onerosa mediante la entrega de bienes, el
contrato de suministro, el leasing: para evitar las donaciones encubiertas bajo un
título oneroso simulado. Por la aplicación supletoria de las normas de la compra-
venta que indica el art. 1124 del CCyCN, también se podrían interpretar como
prohibidos los contratos por los cuales una parte se obliga, por un precio en
dinero, a transferir a la otra derechos reales de condominio, propiedad horizon-
tal, superficie, usufructo o uso, o a constituir los derechos reales de condominio,
superficie, usufructo, uso, habitación, conjuntos inmobiliarios o servidumbre, o
a transferir la titularidad de títulos valores.
Y también podrían interpretarse como prohibidos aquellos contratos que
impliquen la modificación del sistema de responsabilidad por deudas vigente en
el régimen de comunidad, regulado por los arts. 461 y 467 del CCyCN. Aquí

(30) La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha sostenido que "La primera fuente de interpre-
tación de la ley es su letra, pero, por encima de lo que las leyes parecen decir literalmente, corres-
ponde indagar lo que dicen jurídicamente, y si bien no cabe prescindir de las palabras, tampoco
resulta adecuado ceñirse rigurosamente a ellas cuando así lo requiera la interpretación razonable
y sistemática..." (del dictamen de la Procuración General, 3/7/2007, "RHE Corporación Financiera
Internacional v. Aragón, Luis Alberto Facundo, C. 2327. XLI, Fallos 330:2892). "La interpretación
de las leyes debe practicarse teniendo en cuenta el contexto general y los fines que las informan, y
en ese objeto la labor del intérprete debe ajustarse a un examen atento y profundo de sus términos
que consulte la racionalidad del precepto y la voluntad del legislador, extremos que no deben ser
obviados por las posibles imperfecciones técnicas de la instrumentación legal, precisamente para
evitar la frustración de los objetivos de la norma...O(18/7/2006, "Díaz Cabral, Marcelo Gonzalo y
otros v. Estado Nacional (Min. de Justicia)s/empleo público", D. 675. XXXI. REX, Fallos 329:2890).
152 M A R ~ AALEJANDRA MASSANO

puede hallarse un grave inconveniente con la constitución de sociedades, ya que


las de responsabilidad ilimitada podrían ser un vehículo claro de fraude a los
acreedores y10 de vulneracaión del régimen de responsabilidad por deudas entre
cónyuges. Sin embargo, la ley 26.994, al modificar el art. 2 7 de la ley 19.550,
ha permitido expresamente y sin limitaciones su constitución.
Los que claramente podrían interpretarse como permitidos serían aquellos
contratos en los cuales no habría elementos que pudieran generar un compromiso
patrimonial que afecte la garantía de los acreedores, tales como.: el mandato,
por además así preverlo expresamente los arts. 459 y 474 del CCyCN, la fian-
za, el mutuo, el depósito, el comodato, la locación de cosas, obra o servicios, el
contrato de trabajo, el fideicomiso (ahora regulado por los arts. 1666 a 1707
del CCyCN) si los cónyuges no revisten el carácter de fiduciante uno y fideico-
misario el otro, el contrato de transporte de personas o cosas, la consignación,
el corretaje, la agencia, la concesión o la franquicia comercial.
Por supuesto que, en caso de duda o ante la falta de una norma expresa per-
misiva, el contrato quedaría subsumido en la prohibición general del art. 1002,
inc. d), ya que la misma opera como un principio rector que no existía en el
Código derogado.
Más allá de todo lo expuesto, la interpretación finalista o teleológica podría
considerarse excesiva en su aplicación ya que contradice el propio texto de la
norma y su carácter prohibitivo general.
Además, cabría preguntarse si los supuestos de fraude a los acreedores que
la norma pretende evitar, no podrían darse también en el marco de un régimen
de separación de bienes, al cual, la letra del art. 1002, inc. d), no hace extensiva
la prohibición de contratar.
El concierto fraudulento entre los esposos con el fin de burlar, no ya un
régimen legal que dejó de ser imperativo, sino el de sus acreedores, a través
de contrataciones que modifiquen sustancialmente el patrimonio del deudor, es
perfectamente posible en el régimen de separación de bienes, sin perjuicio de lo
cual, estaría a priori permitido.
Evidentemente la prohibición general del art. 1002, inc. d), ha sido, en fun-
ción de los fundamentos que motivaron su inclusión, por demás prohibitiva en
el régimen de comunidad y por demás permisiva en el régimen de separación
de bienes, sin contar con la franca contradicción que presenta su texto con los
arts. 459 y 474 del CCyCN y con el art. 2 7 de la ley 19.550 en su texto refor-
mado. Y ello deberá ser objeto, en todo caso, de una nueva reforma que precise
los términos de la prohibición a los realmente necesarios para la finalidad tenida
en cuenta por el legislador.
O quizás sea más eficaz a los efectos de prevenir el fraude a los acreedo-
res, utilizar las instituciones específicas creadas al efecto, como es la acción de
inoponibilidad (históticamente denominada como acción pauliana) regulada
en los arts. 338 a 342 del CCyCN, y evitar prohibiciones generales y, por ese
mismo carácter mucQkis veces inadecuadas, como la del art. 1002, inc. d ) del
CCYCN(~~).

JorgeA., Derecho de familia, cit.,


(31 MAZZINGHI, 13. 454.
CONTRATOS ENTRE CÓNYUCUES 153

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DE
CAL~FIICACI~ N BIENES

por ANA M. CHECHILE

El régimen de comunidad de ganancias es -ahora- supletorio (art. 463,


CCyCN), vale decir, es aquel al cual van a quedar sometidos los esposos si no
optaron por la separación de bienes. Tal como lo establecía el art. 1261 del Có-
digo derogado, comienza con la celebración del matrimonio excepto lo dispuesto
en el art. 449 del CCyCN.

El CCyCN distingue, al igual que lo hacía el sistema que se sustituye, entre


bienes propios y gananciales. De esta distinción dependerán una serie de conse-
cuencias y limitaciones. Así, si bien como se verá más adelante, cada uno de los
cónyuges administra y dispone de sus bienes propios y gananciales (arts. 469 y
470), para disponer de algunos de estos últimos se requerirá el asentimiento del
esposo no titular (art. 470, CCyCN). Algo similar sucede con la responsabilidad
por las deudas que puede variar según los bienes involucrados (art. 467).
Pero, fundamentalmente, la diferenciación nos señala cuáles son los bienes
que se dividirán por mitades al momento de la partición (art. 497, CCyCN).
Sabido es, que hasta la disolución de la comunidad cada esposo sólo tiene un
derecho eventual sobre los bienes de titularidad del otro. Esto no significa "que
carezca de toda acción relacionada con dichos bienes, pues dependiendo de
las circunstancias, tiene derecho a iniciar las acciones legales necesarias para
garantizar la intangibilidad de la comunidad conyugal, con miras al momento
de su disolución" (l).
La calificación de los bienes es de orden público, es decir, los esposos no
pueden convenir ni alterar la calidad que la ley le da ( 2 ) .La jurisprudencia anterior
a la reforma ha sido pacífica en este sentido(3).

(1 ) SAMBRIZZI,Eduardo A., Régimen de bienes en e l matrimonio, t. 1, La Ley, Buenos Aires, 2007,


p. 21 6.
(2) SAMBRIZZI, Eduardo A., Régimen de bienes.. ., cit., p. 134; MÉNDEZ COSTA,María J., "El cón-
yuge adquirente y la prueba en contra de la ganancialidad", LL 1992-B-185.
(3) C. Nac. Civ., sala C, 28/5/1981, "R., N. Y. v. M., A.", LL 1982-A-34; C. Nac. Civ., sala E,
25/3/1998, "D. G., L. S. v. L., J. A.", LL 1999-D-560; C. Nac. Civ., sala C, 6/3/2001, "Raed, Luis M.
156 ANA M. CHECHILE

Atento a este carácter es irrelevante la calificación que, ya sea de común


acuerdo, ya sea unilateralmente, pretendan adjudicarle los consortes. Por ello,
se ha dicho que "Es revisable y replanteable la calificación dada a los bienes por
los cónyuges, pues su carácter de propios o de gananciales no proviene de lo que
ellos hayan acordado sino de las disposiciones de la ley que establece el régimen
de la sociedad conyugal y determina su carácter, por lo que no pueden derogarse
por la voluntad coincidente o separada de los cónyuges" (4).

111. LOS BIENES PROPIOS

Concretamente, se puede decir que los bienes propios son los adquiridos
antes de la celebración del matrimonio, los recibidos después a título gratuito por
herencia, legado o donación, los que reconocen una causa anterior al matrimo-
nio, los obtenidos por subrogación real, y los aumentos materiales de los bienes
que revisten ese carácter(5).A su vez, muchas de estas opciones admiten matices
que se analizarán a continuación. En definitiva, se trata de aquellos bienes que
no gozan de la esencia que preside la ganancialidad, es decir, no ha mediado
colaboración económica, asistencia1 ni espiritual del otro cónyuge.
El art. 464 se encarga de enumerar, en dieciséis incisos, los bienes que se con-
sideran propios habiéndose receptado las críticas que doctrina y jurisprudencia
hacían a la normativa que se reemplaza y que había quedado -con las diversas
leyes introducidas- difícil de compatibilizar y unificar criterios.

1. Bienes introducidos al matrimonio

Establece el inc. a) del art. 464 del CCyCN, que son bienes propios
(. ..) los bienes de los cuales los cónyuges tienen la propiedad, otro derecho real
o la posesión al tiempo de la iniciación de la comunidad.

Se considera que son, junto con los bienes adquiridos a título gratuito, los
propios por ex~elencia(~).En otras palabras, no caben dudas de que ningún de-
recho en expectativa puede tener el otro cónyuge sobre este tipo de bienes que
reconocían ya un titular antes de contraerse las nupcias.

2. Bienes adquiridos a título gratuito por herencia, legado o donación

Continúa describiendo el art. 464, en su inc. b), que son bienes propios:
(...) los adquiridos durante la comunidad por herencia, legado o donación,
aunque sea conjuntamente por ambos, y excepto la recompensa debida a la comu-
nidad por los cargos sdportados por ésta. Los recibidos conjuntamente por herencia,
legado o donación se reputan propios por mitades, excepto que el testador o el
i
B
v. Casullo, Alejandra L.", LL 2001-F-394; C. Nac. Civ., sala D, 8/2/1984, "C. de S., O. A. v. S., l.",
LL 1985-A-494.
(4) C. Nac. Civ., sala A, 31511985, "M., J .C. v. B. de M., E. N.", LL 1985-D-192.
(5) Ver BELLUSCIO, Augusto C., Manual de derecho de familia, 9" ed., AbeledoPerrot, Buenos Ai-
res, 2009, p. 31 8.
(6) ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil. Derecho de familia, t. 1, 5" ed., Astrea, Buenos Aires,
2006, p. 504.
CALIFICACIÓNDE BIENES 157

donante hayan designado partes determinadas. No son propios los bienes recibidos
por donaciones remuneratorias, excepto que los servicios que dieron lugar a ellas
hubieran sido prestados antes de la iniciación de la comunidad. En caso de que el
valor de lo donado exceda de una equitativa remuneración de los servicios recibidos,
la comunidad debe recompensa al donatario por el exceso.

Como puede observarse, se trata de bienes que no entran en la comunidad


por no responder a su esencia, es decir, su destinatario los ha recibido a título
gatuito, no obedeciendo el ingreso a su patrimonio al esfuerzo común de los
esposos.

2.7. Los supuestos involucrados

2.7.7. Donación o legado que tiene como beneficiarios a ambos esposos

Si la donación o legado se hubiera hecho a ambos cónyuges, será propia


de cada uno de ellos en la proporción que se les haya donado. Si nada se dice al
respecto, lo será en un 50% para cada uno de los donatarios. Si lo recibido es
una cosa se constituirá sobre ella un condominio propio.

2.7.2. Donación remuneratoria

Si se trata de una donación remuneratoria, se debe distinguir(7):


a) Si la donación fue hecha en pago de un servicio prestado durante la vi-
gencia de la comunidad por el cual el donatario podía exigir el pago al donante,
entonces es ganancial. Si el valor de la donación es superior a la deuda, la do-
nación es igualmente ganancial con un derecho a recompensa por el excedente
a favor del donatario.
b) Si la donación fue hecha en pago de un servicio prestado antes de con-
traer matrimonio (o de lo dispuesto en el art. 449), la donación es propia, pues
la causa es anterior a la entrada en vigencia de la comunidad.
c) Si la donación fue hecha en pago de un servicio que no daba derecho a
exigir su pago, la donación es propia pues se trata de una donación común y no
remuneratoria (8).
La jurisprudencia registra pocos fallos en esta temática. En uno de ellos,
aunque el bien en cuestión había sido dejado por testamento, se realizó un análi-
sis de este tipo de donaciones. Así, se sostuvo que " (...) el inmueble recibido por
el demandado en virtud del testamento (...)es, en principio, de carácter propio
y se halla excluido del acervo conyugal con arreglo a las normas contenidas en
los arts. (. ..).Sólo constituyen bienes gananciales las donaciones remuneratorias
en sentido propio, vale decir, las que se otorgaren por servicios que hubieran
dado acción contra el donante, mientras no superen el equitativo valor de los
mismos y salvo que esos servicios se hayan prestado antes del matrimonio (. ..)
Así, pues, las demás donaciones incluso como retribución de trabajos que no
pueden reclamarse judicialmente, son actos de pura liberalidad y corresponden a
cada uno de los cónyuges como bienes propios (. ..)Si el codificador nada dispuso
en el art. 1274 acerca de institución de heredero, legado y donación, ello no fue
inadvertencia u omisión involuntaria, sino consecuencia del principio general de

Augusto C., Manual ..., cit., p. 319.


(7) Ver BELLUSCIO,
Augusto C., Manual ..., cit., p. 319.
(8) BELLUSCIO,
158 ANA M. CHECHILE

que son bienes propios, excluidos del haber social, los recibidos por los esposos
en virtud de aquellos títulos" (9).

2.7.3. Donación con cargo


En cuanto a la donación con cargo, el bien que se adquiere es propio, pero
si la carga se hubiera pagado con bienes gananciales, habrá un derecho a recom-
pensa que se hará efectivo a la liquidación de la comunidad. .

3. La subrogación real

El inc. c) de la norma en análisis expone que son bienes propios:


(...) los adquiridos por permuta con otro bien propio, mediante la inversión
de dinero propio, o la reinversión del producto de la venta de bienes propios, sin
perjuicio de la recompensa debida a la comunidad si hay un saldo soportado por
ésta. Sin embargo, si el saldo es superior al valor del aporte propio, el nuevo bien
es ganancial, sin perjuicio de la recompensa debida al cónyuge propietario.
A su vez, el inc. d) agrega que tienen carácter propio:
(...) los créditos o indemnizaciones que subrogan en el patrimonio de uno de
los cónyuges a otro bien propio.
La subrogación real tiene lugar cuando un bien es reemplazado por otro
dentro de un patrimonio, conservando el mismo carácter. El objetivo, dentro de
nuestro esquema de régimen patrimonial matrimonial, es mantener incólume el
patrimonio de cada uno de los cónyuges y que ni éstos se enriquezcan a costas
de la sociedad ni la sociedad a costa de ellos. Aunque el bien haya sido adquirido
con posterioridad a las nupcias, y a título oneroso, mantendrá el carácter de pro-
pio si el bien al cual reemplaza y que ha sido enajenado tenía esa calificación. Lo
descripto pudo haber tenido lugar por permuta, por inversión de dinero propio,
por reinversión de un bien del mismo carácter, la indemnización por los daños
sufridos en estos bienes, la que se paga por la expropiación de un bien propio,
etcétera (lo).
En líneas generales, las cuestiones se suscitarán en torno a la prueba de que
ha operado una subrogación real. El nuevo Código resuelve expresamente el
problema que había generado la-interpretación de los antiguos arts. 1246 y 1247
con relación a si se debía dejar constancia en el acto de adquisición del carácter
del bien con que se realizaba.
Así, expresa el segundo párrafo del art. 466 qw:
Para que sea oponible a terceros el carácter propio de los bienes registrables
adquiridos durante la comunidad por inversión o reinversión de bienes propios,
es necesario que en B acto de adquisición se haga constar esa circunstancia, de-
terminándose su origen, con la conformidad del otro cónyuge. En caso de no
podérsela obtener, o de negarla éste, el adquirente puede requerir una declaración
judicial del carácter $ropio del bien, de la que se debe tomar nota marginal en el
instrumento del cual resulta el título de adquisición. El adquirente también puede
pedir esa declaración judicial en caso de haberse omitido la constancia en el acto
de adquisición. '

(9) C. Nac. Civ., sala C, 911211 958, LL 93-722.


(10) BELLUSCIO,Augusto C., Manual ..., cit., p. 320.
CALIFICACIÓN
DE BIENES 159

En principio, la prueba del origen de los bienes oponible a terceros, resulta


de la constancia que se debe dejar en el acto de adquisición, con la conformidad
del otro esposo.
Ahora bien, podría suceder que el otro cónyuge no preste esta anuencia, en
cuyo caso el adquirente puede solicitar una declaración judicial del carácter del
bien, posibilidad que mantiene aun en el caso de haber omitido peticionaria al
momento de la adquisición.
Empero, como ya se adelantó, este requisito es exigible para oponer la
calificación del bien a terceros, mas no lo es para acreditar este hecho entre los
esposos. En consecuencia, se aplican las distintas pautas, no excluyentes, elabo-
radas por la jurisprudencia anterior a la reforma, para tener por acreditado que
un bien ha sido sustituido por otro, conservando el mismo carácter. Así, se ha
afirmado que "Para establecer el carácter propio de un bien, resulta relevante la
venta de otro bien propio realizada poco tiempo antes de la nueva adquisición
y el monto similar de las operaciones, aun cuando -conforme la doctrina del
reempleo y del empleo de fondos propios- la proximidad temporal entre ambas
operaciones no es un elemento indispensable para determinar el carácter propio
del nuevo bien, como tampoco lo es que los precios sean matemáticamente igua-
les (...)Para establecer el carácter propio de un bien, resulta relevante acreditar
que poco tiempo antes de la adquisición del mismo, el cónyuge efectuó la venta
de un bien propio por una cantidad similar a la que le costó el nuevo bien, lo que
permitirá presumir que lo obtenido de la venta anterior fue invertido en la com-
pra, sin perjuicio de que al otro cónyuge le quede la posibilidad de probar que el
crédito propio ya fue anteriormente utilizado por su titular para la adquisición
de otro bien propio o el pago de una deuda propia. Dado que lo concerniente
a la calificación de los bienes de la sociedad conyugal es de orden público, los
cónyuges ni los terceros pueden alterarlo" ( l l ) .
En similar línea argumental, se ha sostenido: "Dado que el matrimonio
había sido celebrado unos meses antes de la compra, es dable presumir que los
ahorros particulares provenientes de lo que la mujer había ganado en el ejercicio
de su profesión, se remontaran a la época anterior a la celebración del matrimo-
nio, al menos en su mayor parte; de allí el carácter de propio del dinero y por
consiguiente el del inmueble adquirido con ese ahorro, a tenor de lo dispuesto en
el art. 1266, siendo por lo tanto que el dinero que pudo haber juntado la actora
después de casada debió ser el de la menor parte del precio, el bien comprado con
mayor porción de dinero propio, tiene esa calidad sin perjuicio de la recompensa
a favor del otro cónyuge" (12).
También es posible que se conserve el carácter propio a pesar del transcurso
del tiempo, y que se tengan en cuenta otras circunstancias. En esta hipótesis se
registra algún antecedente en el cual se afirmó que "Si bien es cierto que la cosa
adquirida por la esposa con dinero obtenido como fruto de su trabajo es ganan-
cial, habiendo consistido dicha actividad remunerada en el ejercicio de la docencia
(de magra retribución) y habiéndose efectuado la compra seis años después del
matrimonio, es justo presumir que la adquirente empleó frutos de tal ejercicio
profesional anterior al matrimonio, debiendo calificarse dichos frutos como bienes
propios suyos y correspondiendo la misma calificación al inmueble comprado"(l3).

(1 1) C. Nac. Civ., sala E, 25/3/1998, "D. G., L. S. v. L., J. A.", LL 1999-D-560.


(12) C. Nac. Civ., sala C, 281511 981, "R., N. Y. v. M., A.", LL 1982-A-34.
(13) Corte Sup. Just. Santa Fe, 261611 991, "Orta, Ricardo, suc.", LL 1992-B-184.
160 ANA M. CHECHILE

Méndez Costa, comentando el anterior fallo expresa: ''es obvio que el magro
sueldo de los docentes constituye un dato válido para inferir que poco puede
ahorrarse de él. Éste es el indicio para presumir que la mayor parte del precio
fue tomada de ingresos anteriores al matrimonio pero el indicio que permite el
razonamiento constructor de una presunción hominis debe ser suficientemente
demostrado en sí mismo" (14).

3. 1. Adquisiciones realizadas en parte por subrogación real y abonando


la diferencia con dinero ganancial. El problema de la calificación dual
o única

3.1..1. Antecedentes
En la práctica es difícil que el bien que se incorpora por subrogación haya
sido adquirido por una suma exactamente igual al que se obtuvo del bien que
se enajenó, lo que dio origen a diversos cuestionamientos sobre la calificación,
según que la cantidad de dinero empleado para integrar el total fuera superior
o inferior al valor del bien que se subroga(15).
Uno de los problemas que se planteaba, con el sistema anterior, era que
calificación prevalecía cuando se había concretado la adquisición de un bien
con empleo simultáneo o sucesivo de fondos propios y gananciales. Esto trajo
aparejado el interrogante de si era posible la calificación dual. Vale decir, califi-
car al bien como ganancial en la parte que se había abonado con ese dinero, y
propia la porción adquirida con la inversión de bienes de tal carácter, o si debía
imponerse una de las calificaciones. Escoger la última opción equivaldría a decir
que el bien era propio o ganancial en su totalidad, con un derecho a recompensa
para el cónyuge o la sociedad conyugal, según correspondiera.
La mayoría de la doctrina se pronunció a favor de la calificación única(16).
En algún fallo se sostuvo que "( ...) si bien el código no estableció una prohi-
bición terminante en punto a la naturaleza mixta de ciertos bienes de la sociedad
conyugal, si adoptó soluciones que tornan evidente su imposibilidad. Los casos
relativos al acrecimiento material (art. 1266), los de consolidación del usufructo
(art. 1270) e incluso la solución dada a las mejoras (. ..) que genera derecho a
la compensación -sin perjuicio de la mala técnica del artículo- dan la pauta de
que el sistema de la ley es de disciplinar la propiedad confiriéndole un carácter
u otro -si ganancial, si propio- con los derechos a compensación o los créditos
correspondientes para uno u otro cónyuge, pero no admitiendo el carácter de
'ganancial-propio' o 'propio-ganancial' con sustento en un dudoso condominio,
o en una situación 'especial' y para más no prevista dentro del catálogo general
de los derechos reales. Debe sumarse a esto, que amén de dicha incompatibilidad
que podríamos calificar,de sistemática, a la que obsta (. ..) la coherencia misma
del régimen legal, se unen las dificultades prácticas a que llevaría la admisión de
tal sistema en punto a 1 administración de la sociedad ~ o n y u g a l ' ' ( ~ ~ ) .
",
(14) MÉNDEZ COSTA,María J., "El cónyuge.. .", cit., p. 193.
(15) MAZZINGHI,JorgeA.,, Tratado de derecho de familia, t. 2,4" ed., La Ley, Buenos Aires, 2006,
p. 121.
(16) Conf. BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit., p. 323 ; ZANNONI, Eduardo A., Derecho ci-
vil..., cit., p. 545; MAZZINGHI,Jorge A., Ti-atado..., cit., p. 170.
(17) C. Civ. y Com. Bahía Blanca, sala la, 1/12/1988, "0.de M., M. C. en: 'M., J.A. v. G., M.
C. y otro"', LL 1989-D-141; si bien se trataba de una sentencia en donde la adquisición del bien
Empero, hubo un sector de los juristas como Fassi, Bossert(18),Sambrizzi(l9)
que defendían la calificación dual. Es también la solución de algún Código como
el español(20).Entre los principales fundamentos de esta postura, se dijo: "El
Código Civil no auspicia la comunidad, tiende a extinguirla por partición, pero
no la repulsa. Los inconvenientes no son tantos ni tan graves. Le permite a cada
cónyuge sumar sus dineros propios con los gananciales, para afrontar compras
que tal vez resultarían imposibles con unos u otros aisladamente. También les
~ermitea los cónyuges sumar sus caudales propios y gananciales para emprender
empresas, o adquirir vivienda, sin el temor de ver empobrecida su masa propia
o ganancial de su administración, en beneficio de la otra; tal empobrecimiento
se produce, si no se admite la idea del condominio, en perjuicio de la masa que
resulte acreedora, en virtud de la constante desvalorización monetaria y valori-
zación de la propiedad raíz; frente a este problema sólo queda el paliativo, que
no siempre es remedio suficiente, que surge del art. 1316 bis. Además, oponerse
a esta tesis significa admitir el principio de la accesión, considerando que pueden
concurrir masas principales y accesorias, cuando sólo hay cosas principales, cuya
definición está contenida en los arts. 2327 y 2328"(21).
La nueva normativa, conociendo los argumentos de una y otra posición, se
inclinó por la solución esgrimida por la postura mayoritaria.

3.7.2.Solución acfual

Como se dijo, el nuevo Código regula la calificación única culminando con


toda una historia de debates. Inclina la balanza dando dos soluciones según que
el mayor monto aportado sea propio o ganancial.
a) Si el mayor valor aportado es propio, el bien conserva ese carácter con
una recompensa a favor de la comunidad.
b) A la inversa, si el monto mayor con que se contribuyó a la adquisición
es ganancial, el nuevo bien es ganancial con una recompensa a favor del cónyuge
propietario de los bienes propios que se invirtieron.

3.7.3. Distintos supuestos

Puede suceder que el empleo simultáneo lo sea de dinero propio y ganancial,


o bien se trate de una permuta a cuyo valor se sume dinero de distinta calificación
al bien dado en cambio.

a.1) Mayor aporte. La circunstancia que se le confiera al bien la calificación


que coincide con el mayor aporte de dinero empleado no quiere decir que no

era sucesiva es interesante la reflexión aplicable a todos los supuestos que realiza el juez que vota
en primer término.
(18) FASSI,Santiago C. - BOSSERT, Gustavo A., Sociedad conyugal, t. 1, Astrea, Buenos Aires,
1977, p. 285.
(19) SAMBRIZZI, Eduardo A., Régimen de bienes..., cit., ps. 1491150.
(20) Establece el art. 1354 del CCiv. español: "Los bienes adquiridos mediante precio o contra-
prestación, en parte ganancial y en parte privativo, corresponderán pro indiviso a la sociedad de
gananciales y al cónyuge o cónyuges en proporción al valor de las aportaciones respectivas".
(21) FASSI,Santiago C. - BOSSERT, Gustavo A., Sociedad conyugal, cit., p. 285.
162 ANA M. CHECHILE

habrá una adecuada compensación al momento de liquidarse la comunidad. Es


decir, si el bien es calificado como propio, el otro esposo tendrá derecho a una
recompensa equivalente a la mitad del dinero ganancial empleado. Por el contra-
rio, si se le hubiera atribuido el carácter de ganancial se fijará una compensación
a favor del consorte que invirtió dinero propio(22).De esta manera, se evitan
algunas complicaciones tales como el asentimiento que debería prestarse para
la disposición del bien por la parte ganancial si tuviera una calificación d ~ a l ( ~ ~ ) .
a.2) Igual aporte. Para el hipotético supuesto de que el bien h'ubiera sido ad-
quirido simultáneamente con dinero propio y ganancial en la misma proporción,
no había -en el sistema que se deroga- conformidad en la doctrina con relación
a la calificación que debía prevalecer. Se delinearon algunas opiniones, a saber:
Belluscio consideraba que lo más razonable era considerarlo propio, tenien-
do en cuenta que era mayor el interés del cónyuge propietario lo que aconsejaba
excluir el bien de la eventual parti~ión(~4).
Guastavino, por su parte, entendía que en este especial supuesto no cabía
otra alternativa que la calificación d~a!(~S).
Otro sector importante de la doctrina argumentaba que debía calificárselo
de ganancial por aplicación de la presunción que emanaba del art. 1271 del
CCiv. (26).
El nuevo Código resuelve al problema pues define que el bien es propio salvo
que el monto ganancial invertido sea superior. Entonces, si el monto fuera igual
conserva su carácter de propio con el respectivo derecho a recompensa. De la
misma manera, como se verá más adelante, se aplica idéntico principio cuando
el bien que se subroga es ganancial (art. 465, inc. fl).
b) Dinero-cosa (permuta). Para el supuesto de que el nuevo bien fuera
adquirido por permuta con un bien propio más dinero ganancial, si el valor del
bien propio es superior al dinero ganancial invertido la calificación será propia.
En cambio, si el aporte en dinero es superior, el bien será ganancial(27).En am-
bos supuestos habrá derecho a recompensa por la suma ganancial empleada (la
mitad) o el valor del bien propio, respectivamente.
Es de hacer notar, que la solución a la que arriba el art. 464, inc. c), es la
misma que regula el art. 1407, CCiv. francés(28).

(22) ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil..., cit., ps. 5451546. En similar sentido FLEITAS
ORTIZDE
ROZAS,Abel - ROVEDA,Eduardo C., Régimen de bienes del matrimonio, La Ley, Buenos Aires, 2001,
p. 68; BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit., p. 323.
(23) FLEITASORTIZDE ROZAS,Abel - ROVEDA,Eduardo C., Régimen..., cit., p. 68; ZANNONI,
Eduardo A., Derecho civil. .., cit., ps. 5451546.
(24) BELLUSCIO, AugustqC., Manual..., cit., p. 324.
(25) Cit. por BELLUSCIO,ÁU~US~O C., Manual..., cit., p. 323.
(26) ZANNONI,Eduardo ., Derecho civil..., cit., p. 547; AZPIRI, Jorge O., Régimen de bienes
en el matrimonio, Hammur¿ 'bi,
$Buenos Aires, 2002, p. 91; FLEITAS ORTIZDE ROZAS,Abel - ROVEDA,
Eduardo C., Régimen..., cit., p. 69. En similar sentido MAZZINGHI,JorgeA., Tratado..., cit., p. 174.
(27) Llegaban a esta solución aún antes de la reforma: ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil...,
cit., p. 543; BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit., p. 324.
(28) El precepto citado dispone que el bien adquirido por permuta de un bien que pertene-
cía como propio a uno de los esposos continúa ciendo propio, salvo la recompensa debida a la
comunidad. Sin embargo, s i la suma invertida por la comunidad es superior al valor del bien
permutado, el bien adquirido a cambio será ganancial salvo la recompensa debida al cónyuge
permutante.
3.2. Seguros
El principio en materia de contratos de seguros es que el monto de la indem-
nización que se concede se subroga en el bien o valor asegurado(29)(art. 464,
inc. dl)
Veamos algunas aplicaciones de la citada regla:
o Las indemnizaciones por daños personales serán propias del a~egurado(~0).
o La compensación que se recibe por la inactividad temporaria que algunos
de los contratos prevén en beneficio de quien padece la enfermedad o sufrió el
accidente, dado que reemplazaría los frutos del trabajo, serán gananciales(31).
La indemnización que se otorgue para cubrir daños en las cosas será
popia si el objeto dañado tenía tal calificación, y ganancial si así lo era la cosa
asegurada (32).
o El seguro de vida a favor de uno de los cónyuges es propio de éste, sin
perjuicio de que cuando el beneficiario por la muerte de uno de los esposos es el
otro, habrá un derecho a recompensa por las primas que se hayan pagado con
dinero ganancial(33).En este sentido, señala la última parte del art. 465 que: "No
son gananciales las indemnizaciones percibidas por la muerte del otro cónyuge,
incluso las provenientes de un contrato de seguro, sin perjuicio, en este caso, de la
recompensa debida a la comunidad por las primas pagadas con dinero de ésta".

4. Productos de los bienes propios

El art. 464 incluye en los bienes propios "los productos de los bienes pro-
pios, con excepción de los de las canteras y minas" (inc. e]).
A su vez, el art. 233, CCyCN, define qué se entiende por frutos y qué por
productos. Así:
Frutos son los objetos que un bien produce, de modo renovable, sin que se
altere o disminuya su sustancia (...) Productos son los objetos no renovables que
separados o sacados de la cosa alteran o disminuyen su sustancia.

Ya Vélez Sarsfield diferenciaba los frutos de los productos en la nota al


art. 2329(34)del Código derogado. A su vez, el Código que se sustituye estable-
cía en el art. 1272 que los frutos eran gananciales, no se incluía a los productos
pues como el propio codificador detallaba en la diferenciación con los frutos, los
productos disminuyen el valor de la cosa, en consecuencia y siendo accesorios de
lo principal eran considerados bienes propios (art. 2328, CCiv. anterior).

(29) ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil..., cit., p. 535; AZPIRI, Jorge O., Régimen ..., cit., p. 89;
BELLUSCIO, Augusto C., Manual ..., cit., p. 328; MAZZINGHI, Jorge A., Tratado..., cit., ps. 128/129.
(30) ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil..., cit., p. 535.
(31) MAZZINGHI, Jorge A., Tratado.. ., cit., ps. 128/129.
(32) ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil ..., cit., p. 535; BELLUSCIO, Augusto C., Manual ..., cit.,
p. 328.
(33) ZANNONI, Eduardo A,, Derecho civil.. ., cit., p. 535; BELLUSCIO, Augusto C., Manual.. ., cit.,
p. 328.
(34) Así, se leía en la nota al art. 2392 que "Frutos son los que la cosa regular y periódicamen-
te produce sin alteración ni disminución de su substancia: producto de la cosa son los objetos que
se separan o se sacan de ella y que una vez separados, la cosa no los produce, y que no se pueden
separar de ella sin disminuir o alterar su substancia, como las piedras sacadas de una cantera, o el
mineral sacado de las minas".
1 64 ANA M. CHECHILE

Empero, este principio reconocía como excepción el producto de las minas.


Así el art. 318 del Código de Minería dispone: "Los productos de las minas
particulares de cada uno de los cónyuges pertenecen a la sociedad".
Como puede observarse, la actual regulación recepta, expresamente, que
los productos de los bienes propios son también propios a excepción de los de
las canteras y minas, que en un todo de acuerdo con el Código de Minería son
gananciales.

5. Crías de los ganados

La nueva normativa ha resuelto el tema de las crías de ganado que no se


mencionaban en el Código que se reemplaza, habiendo adoptado la postura de
la doctrina y de la escasa jurisprudencia publicada(35).Establece el inc. f) del
art. 464 que son bienes propios
(...) las crías de los ganados propios que reemplazan en el plantel a los animales
que faltan por cualquier causa. Sin embargo, s i se ha mejorado la calidad del ganado
originario, las crías son gananciales y l a comunidad debe al cónyuge propietario
recompensa por el valor del ganado propio aportado.

En principio, las crías del ganado propio consideradas como fruto deberían
reputarse gananciales(36).Empero, la cuestión dista de ser tan simple.
La problemática que se plantea es la siguiente: por ejemplo, que uno de los
esposos aporta un determinado plantel de ganado y, tal como la realidad mues-
tra, algunos de sus ejemplares se venden, otros mueren, otros nacen y también
se compra. ¿Cuál es, entonces, el fruto que puede considerarse ganancial?(37)
Con la legislación derogada se realizaban algunas distinciones. Una de ellas
entendía que las crías que nacían luego del matrimonio -en primer lugar- reem-
plazaban a los ejemplares propios que ya no estaban y consideraba ganancial el
número de animales excedente(38).
Esta alternativa era criticada por parte de la doctrina(39),entre ellos Maz-
zinghi, quien consideraba que la solución que establecía que sólo era ganancial

(35) C. Nac. Civ., sala G, 151911993, ED 157-332, se sostuvo que "El ganado, cualquiera sea
su número, sigue siendo propio del cónyuge aportante, sin perjuicio de las ganancias que supo-
nen el crecimiento del capital, por el aumento del volumen de hacienda deba ser recompensado
a la sociedad conyugal. Cabe concluir entonces, que sólo pueden considerarse gananciales las
cabezas que excedan a las aportadas, lo que tornaría aplicable la solución normativa (...) en tor-
no al art. 1272 del Cód. Civil sobre los frutos naturales de los bienes propios". En similar sentido,
Sup. Corte Bs. As., 261711966, "Perticarolli, Rodolfo W., suc.", ED 16-638. Se dijo entonces: "Si bien
las crías de los semovientes son frutos naturales y tienen, aunque provengan de bienes propios, ca-
rácter ganancial, debe haqrse una excepción de las crías que sustituyen a los animales que forman
el respectivo plantel o capital pecuario de uno de los cónyuges, pues ellas se colocan en el lugar y
adquieren la calidad de 102 bienes de capital que subrogan".
(36) AZPIRI,Jorge O., &gimen ..., cit., p. 94; SAMBRIZZI, Eduardo A., Régimen de bienes..., cit.,
p. 225; BORDA,Guillermo A., Tratado de derecho civil. Familia, t. 1, 9" ed., Perrot, Buenos Aires,
1993, p. 252.
(37) Ver ZANNONI,Eduardo A., Derecho civil..., cit., y sus citas, ps. 5621563.
(38) SAMBRIZZI, Eduardo A., Régimen de bienes..., cit., p. 225; BORDA,Guillermo A., Tratado ...
cit., p. 252.
(39) GREGORINI CLUSELLAS, Eduardo L. - GREGORINI, Leonardo R., "El ganado en el régimen pa-
trimonial del matrimonio", LL 1993-A-967; argumentaban estos autores que "este criterio que esta-
blece una especie de privilegio para asegurar la intangibilidad del capital propio, puede afirmarse
CALIFICACIÓN
DE BIENES 165

que excedía el plantel original no siempre era equitativa, y entendía que


era contraria al principio del art. 1272 del CC~V.(~O).
Como puede advertirse, el nuevo Código tomó la postura de la doctrina ma-
yoritaria y que se puede encontrar en alguna legislación comparada, tales como
el Código Civil uruguayo (art. 1963), el Código Civil español (art. 1350(41)),el
Código de la Familia de la República de Panamá (art. 139(42)).
En esta línea argumental, antes de la reforma, en algún fallo, se sostuvo
que "Si bien las crías de los semovientes son frutos naturales y tienen, aunque
provengan de bienes propios, carácter ganancial, debe hacerse una excepción de
las crías que sustituyen a los animales que forman el respectivo plantel o capital
pecuario de uno de los cónyuges, pues ellas se colocan en el lugar y adquieren la
calidad de los bienes de capital que subrogan" (43).
La normativa vigente, entonces, define que aquellos animales que reempla-
zan en el plantel a los que faltan por cualquier motivo son propios. Sin embargo,
si se ha mejorado la raza las crías se reputarán gananciales y el cónyuge propie-
tario será acreedor de una recompensa por el valor de los animales aportados.

6. Bienes que reconocen una causa o título anterior a la comunidad

El nuevo Código estipula una serie de bienes que reconocen una causa o
título anterior a las nupcias y, por ende, se los reputa propios, a saber:
Los adquiridos durante la comunidad, aunque sea a título oneroso, si el de-
recho de incorporarlos al patrimonio ya existía al tiempo de su iniciación [inc. g),
art. 4641.
Los adquiridos en virtud de un acto anterior a la comunidad viciado de nulidad
relativa, confirmado durante ella [inc. h), art. 4641.
Los originariamente propios que vuelven al patrimonio del cónyuge por nuli-
dad, resolución, rescisión o revocación de un acto jurídico [inc. i), art. 4641.
La plena propiedad de bienes cuya nuda propiedad se adquirió antes del co-
mienzo de la comunidad, si el usufructo se extingue durante ella, así como la de los

de lege ferenda pero no de Iege lata no obstante que sus sostenedores lo fundamentan en la intan-
gibilidad de la universalidad de hecho, que sería el bien propio y no sus unidades integrantes, y en
la aplicación analógica de las reglas del Código Civil sobre usufructo de ganados (...) Si la voluntad
de la ley que expresa el espíritu del sistema patrimonial matrimonial es calificar de ganancial todo
bien no acreditado como propio, volcando su 'intención ganancial' en todo caso que las circunstan-
cias lo permitan o existan dudas, este privilegio para bienes propios sería contra Iegem. Ratifica esta
interpretación la circunstancia de que Vélez que reconoció como antecedente el proyecto español
de 1851 no receptó el art. 1326 de dicho Proyecto, debemos concluir que no lo hizo por discrepar.
A ello se suma el hecho de que ninguna de las modificaciones posteriores tampoco receptó dicho
art. 1326 ni consagró una sanción expresa sobre el particular, debiendo interpretarse que la inten-
ción fue mantener los principios generales y que las reses propias se pierdan, mueran o desaparez-
can para el cónyuge titular sin compensación alguna".
(40) MAZZINGHI, Jorge A., Tratado..., cit., p. 147.
(41) Expresa el mencionado artículo que 'Se reputarán gananciales las cabezas de ganado que
al disolverse la sociedad excedan del número aportado por cada uno de los cónyuges con carácter
privativo".
(42) Dice la normativa aludida que "Se reputarán gananciales las cabezas de ganado que, al
disolverse la sociedad, excedan del número aportado por cada uno de los cónyuges con carácter
privativo".
(43) Sup. Corte Bs. As., 261711 966, "Perticarolli, Rodolfo W., suc.", ED 16-638.
166 ANA M. CHECHILE

bienes gravados con otros derechos reales que se extinguen durante la comunidad,
sin perjuicio del derecho a recompensa si para extinguir el usufructo o los otros
derechos reales se emplean bienes gananciales [inc. l), art. 4641.
Se clarifican en cuatro incisos los distintos supuestos que Vélez Sarsfield
había regulado en los arts. 1267 a 1270 de su Código.

6.1. Un poco de historia

El primer supuesto (inc. h]) reconoce como antecedente el art. 1267 de la


normativa sustituida, que disponía: "La cosa adquirida durante la sociedad, no
pertenece a ella aunque se haya adquirido a título oneroso, cuando la causa o
título de adquisición le ha precedido y se ha pagado con bienes de uno de los
cónyuges".
El precepto, que tenía como antecedente al art. 1736 del Código Ci-
vil chileno, dejaba fuera de la comunidad aquellas cosas o bienes (añade la
doctrina)(44)quereconocían su causa de adquisición con anterioridad a la celebra-
ción del matrimonio. Hasta ahí, la norma era clara y copia del precepto chileno
mencionado. Pero el codificador agregó al artículo una frase que su fuente no
tenía, a saber, "y se ha pagado con bienes de uno de los cónyuges".
Esta oración generó distintas interpretaciones:
a) Llerena entendía que el pago debía hacerse con dinero propio, pues de
lo contrario la cosa -si el pago se había hecho al contado- se adquiría para la
sociedad (45).
b) Guaglianone consideraba que bastaba que el precio fuera pagado en
parte con fondos propios para que el bien adquiriera tal carácter. En consecuen-
cia, sólo sería ganancial si la prestación se abonaba enteramente con dinero de
ese tipo(46).
c) Mazzinghi sostenía que no podía interpretarse esta segunda parte del
artículo como si no existiera y que debía conjugárselo con la primera parte
del mismo. Subsiguientemente, distinguía en qué momento se había pagado la
mayor parte del precio, si había sido antes de la celebración de las nupcias el
bien era propio(47).

(44) ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil..., cit., p. 523; SAMBRIZZI, Eduardo A., Régimen de bie-
nes ..., cit., ps. 1651166.
(45) LLERENA, Baldomero, Concordancias y comentarios del Código Civil Argentino, t. 4, La Fa-
cultad, Buenos Aires, 1931, ps. 377 y SS.Expresaba el citado catedrático: "La ley, indudablemente
ha tenido en cuenta aquí al poner la condición de que nos ocupamos, que si el adquirente, en vez
de pagar la cosa con sus bienes propios, como era su derecho y su deber (.. .) la paga con bienes de
la sociedad conyugal, ha qurgrido hacer adquirir la cosa por la sociedad, y esto es lo que entiende la
ley cuando encuentra que una cosa cuyo título de adquisición, aunque anterior al matrimonio, ha
sido pagada, no con bienes del esposo adquirente, sino con bienes de la sociedad conyugal. Adviér-
tase que aquí hablamos de les adquisiciones al contado (...)", p. 378. Luego explica la aplicación
del dispositivo legal en el supuesto de venta al fiado, ver ps. 3791380.
(46) GUAGLIANONE, Aquiles H., "El bien que se califica como propio por ser la causa de su ad-
quisición anterior al matrimonio", JA 1974-29, doctrina.
(47) MAZZINGHI, Jorge A., Tratado..., cit., p. 113. Agrega el citado jurista que "cuando la tota-
lidad del precio o la mayor parte de él se paga con posterioridad a la celebración del matrimonio,
con fondos gananciales, la solución de considerar propio el bien cuyo boleto se firmó antes del
casamiento no deriva con fluidez del texto (...), y, además, no es justa". En esta línea argumental,
en algún fallo, se sostuvo que "Para determinar el carácter propio o ganancial de un bien adquiri-
do mediante boleto de compraventa 30 días antes del matrimonio, momento en el que se pagó la
CALIFICACIÓN
DE BIENES 167
d) Zannoni consideraba que debía analizarse el artículo en su integridad y
que la última parte del art. 1267 no era superflua. Diferenciaba tres supuestos:
a) cuando se había pagado parte del precio antes de contraer nupcias el bien
era propio en su origen y aunque luego se pagase el saldo con dinero ganancial,
este pago "vendría a operar como un acrecentamiento funcional"; b) si con
anterioridad a la celebración del matrimonio nada se había abonado, y el pago
se realizaba luego con el empleo simultáneo de fondos propios y gananciales el
bien tendrá el carácter del dinero utilizado en mayor medida; c) si todo el precio
se abonaba con dinero ganancial el bien tendría ese carácter, operando el princi-
pio de la subrogación real que eligió el codificador al apartarse de la fuente(48).
e) La postura mayoritaria, delineada originariamente por Machado(49),con-
sideraba que la frase adicionada por Vélez Sarsfield a su fuente era superflua, al-
canzaba con que la causa o título fuera anterior para que la cosa fuera calificada
como propia, generándose un derecho a recompensa si el pago se hubiera hecho
con dinero ganancialcS0).Expresaba Belluscio que "sea cual fuere el carácter del
dinero con el cual se paga el precio, siempre se subroga -en el patrimonio del
cónyuge adquirente- un derecho anterior al matrimonio por una cosa adquirida
después; luego, la cosa es propia como el derecho cuyo lugar ocupa en ese patri-
monio. El aparente requisito de que se pague con dinero propio es superfluo, pues
si se pagase con dinero propio, la cosa sería propia por subrogación real, aun
cuando la causa o titulo de adquisición no fuesen anteriores al matrimonio" (S1)>.
La jurisprudencia sostuvo, con relación a esta temática, que "En lo atinente
al análisis del art. 1267 del Cód. Civil, que la recurrente califica de incompleto,
no resulta más acertada su argumentación toda vez que de las cuatro posiciones
que en la doctrina nacional se sostienen con respecto a la interpretación de la
última parte del artículo -'y se ha pagado con bienes de uno de los cónyugesy- la
aceptada por la mayoría de los autores y también por la jurisprudencia es la que

seña, pero escriturado durante la vigencia de la sociedad conyugal -faltando el pago-, a la diso- ,

lución de ésta de algunas cuotas, ha de considerarse si el precio fue satisfecho en mayor o menor
medida con dinero de origen propio o ganancial", C. Nac. Civ., sala E, 211211 978, "M. D. v. M. Z.",
LL 1978-D-122.
(48) ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil..., cit., p. 530. En esa postura, algún fallo argumentó
que "la exigencia del art. 1267 no puede comprenderse desvinculada de los antecedentes que segu-
ramente tuvo a la vista el codificador al redactarla, ni, tampoco, el intérprete o el juez pueden lisa
y llanamente considerarla superflua, sobre todo cuando (...) parece haber sido deliberada y cons-
cientemente puesta por el legislador (.. .) A la vista de lo establecido por el art. 1267 del Cód. Civil,
es dable concluir que, al contraer matrimonio, M. incorporó el derecho a obtener la transmisión
del dominio del departamento emergente del boleto de compraventa, que había tenido principio de
ejecución mediante el empleo de fondos propios. El pago posterior al matrimonio importó el cum-
plimiento de la contraprestación debida en función de un derecho emergente de un contrato que
había tenido principio de ejecución con anterioridad a la celebración del matrimonio mediante el
empleo de fondos propios. Es este empleo, el que determina la calificación, la que no se altera, des-
pués, porque concurran fondos de naturaleza ganancial (o porque se pague con dinero facilitado en
préstamo que es restituido con fondos gananciales [. ..]). El pago posterior acrece funcionalmente al
anterior, y es este pago anterior el que importó, para el adquirente del bien, el principio de ejecu-
ción del contrato, y el que, por consiguiente, determina la calificación de ese bien", C. Nac. Civ.,
sala A, 31511 985, "M., J. C. v. B. de M., E. N.", LL 1985-D-192.
(49) Conf. lo explica Belluscio en BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit., p. 326.
(50) BELLUSCIO, Augusto C., Manual ..., cit., p. 326; AZPIRI, Jorge O., Régimen ..., cit., p. 83. En
similar sentido URIARTE, Jorge A., "Causa de adquisición anterior al matrimonio y la calificación de
un bien", LL 1978-D-122.
(51) BELLUSCIO, Augusto C., Manual ..., cit., p. 326.
168 ANA M. CHECHILE

considera dicha frase como superflua, pues basta la causa o título anterior para
que la cosa adquirida sea propia: si el pago se hace con dinero ganancial, surge un
crédito (recompensa) a favor de la sociedad conyugal por el importe pagado" ("1.
En la misma línea argumental, se afirmó que correspondía "(...) otorgar
carácter propio al inmueble adquirido durante el matrimonio por uno de los cón-
yuges si, el boleto de compraventa fue suscripto con anterioridad a la celebración
de aquél, ello por aplicación de lo previsto en el art. 1267 del Código Civil" (53).

6.2. La solución actual

Como puede percibirse, todo el debate anteriormente descripto ha sido


superado con la nueva redacción dada por el art. 464, CCyCN. También per-
dieron virtualidad las opiniones divergentes que se generaron en torno a lo que
debía entenderse por causa o título, debido a que tales expresiones no han sido
reproducidas en el nuevo concepto(S4).
Entonces, en toda adquisición que reconozca un derecho anterior a la co-
munidad, el bien conserva su calificación originaria. Así, por ejemplo, se ha
afirmado -aunque con la legislación anterior, es plenamente aplicable con la
normativa vigente- que "Si bien es cierto que la escritura traslativa de dominio
del inmueble fue otorgada después de celebrado el matrimonio, de ese mismo
instrumento público queda en evidencia que la causa de adquisición es anterior a
ese acto (12/11/1964, desde que se trata de una compra en subasta judicial, reali-
zada el 15/9/1963, aprobado el remate el 23/9/1963 y teniéndose por satisfecho
el saldo de precio adeudado y ordenado la entrega de la posesión el 1311111963).
En tales circunstancias, no cabe duda de que el bien reviste el carácter de propio
del marido" (55).
Quedarían incluidos en este precepto el supuesto del inmueble que se ha
comenzado a usucapir con anterioridad a la celebración de Las nupcias y cuyo
término se cumple durante la vigencia de la comunidad, teniendo en cuenta el
efecto retroactivo de la prescripción adquisitiva (56).
Lo mismo sucede con la hipótesis, prevista en el inc. 1). La misma se con-
figura cuando uno de los esposos tiene la nuda propiedad del bien más no el
uso y goce. Durante la vigencia de la comunidad se extingue el usufructo y se
consolida la propiedad que mantiene la calificación originaria, a saber: propia.
El precepto también se encarga de aclarar que conservan el carácter propio los
bienes gravados con otros derechos reales que se extinguen durante la comuni-

(52) Sup. Corte Bs. As., 71311995, "R. de E., M.A. v. E., O. A. Liquidación de sociedad conyu-
gal", ED164-399.
(53) C. Nac. Civ., sala C,Y5/5/2008, "D., B. S. v. M., E.", LL 2008-C-681.
(54) Para un estudio pormenorizado de los distintos aspectos de este tema se puede consul-
tar: MAZZINGHI,JorgeA., Trat do..., cit., p. 112; SAMBRIZZI,Eduardo A,, Régimen de bienes..., cit.,
f
p. 164; MÉNDEZCOSTA,María J., en MÉNDEZCOSTA,María J. - FERRER, Francisco A. M. - D'ANTONIO,
Daniel H., Derecho de familia, t. II, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2008, ps. 82/83; ZANNONI, Eduar-
do A., Derecho civil..., cit., p. 531; BELLUSCIO,Augusto C., Manual..., cit., p. 326; FLEITAS ORTIZDE
ROZAS,Abel - ROVEDA,Eduardo C., Régimen..., cit., p. 56; C. Nac. Civ., sala C, 15/5/2008, "D., B.
S. V. M., E.", LL 2008-C-681.
(55) C. Nac. Civ., sala D, 8/2/1984, "C. de S., O. A. v. S., l.", LL 1985-A-494.
(56) ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil..., cit., p. 525; MÉNDEZCOSTA,María J. - FERRER, Fran-
cisco A. M. - D'ANTONIO, Daniel H., Derecho de familia, cit., p. 86; C. Fam. y Suc. Tucumán,
81911981, ED 97-809.
C A L I F I C A C I ÓDE
N BIENES 169
dad, obviamente con la respectiva recompensa si para consolidar el dominio se
invirtieron bienes gananciales.

7. Aumentos materiales y mejoras en los bienes propios


Los aumentos materiales y mejoras en los bienes propios se encuentran
previstos en la enumeración del art. 464 de la nueva normativa, que dispone
que son bienes propios los
(. ..) incorporados por accesión a las cosas propias, sin perjuicio de la recom-
pensa debida a la comunidad por el valor de las mejoras o adquisiciones hechas
con dinero de ella [inc. j)].

Estos aumentos que acrecen a la especie principal pueden responder a la na-


turaleza, como es el caso del aluvión y la avulsión; o bien a la acción del hombre
corno la plantación y la edificación.
Tanto si el acrecentamiento se produjo por aluvión como si lo fue por avul-
sión, se aplica el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal,
ergo, si la heredad acrecentada era propia el mismo carácter tendrá el aumento
natural producido (57).
En cuanto a los aumentos que se producen por la acción del hombre, el
precepto es claro en relación a la calificación que debe dárseles, sin perjuicio de
la recompensa que pueda deberse a la comunidad por los aportes realizados por
ella. Se precisa la redacción que había originado controversias con relación a la
armonización que debía realizarse de los antiguos arts. 1266 y 1272 del CCiv.
En la práctica, el problema se plantea cuando para realizar una mejora sobre
un bien propio de uno de los cónyuges, se emplea dinero ganancial.
Si la mejora ha accedido a un bien propio adquirirá esa calificación, gene-
rándose un derecho de recompensa a favor de la comunidad(58).
En la jurisprudencia se ha afirmado que " (. ..) es propio el inmueble ad-
quirido por uno de los consortes antes de las nupcias y ello aunque lo hubiera
comprado con poco intervalo y, aun, con el propósito de instalar en él el hogar
conyugal (...)Por lo demás, ese carácter propio no se pierde por las circunstan-
cias de que se introduzcan mejoras realizadas con dinero propio del otro cónyuge,
o de la sociedad, sin perjuicio del crédito consiguiente" (S9).

8. Adquisiciones sucesivas

El inc. k) del dispositivo legal en estudio viene a solucionar una problemática


de antigua data que había originado distintas posturas al respecto(60).Se trata

(57) Sin perjuicio del derecho que tendrá en los casos de avulsión el dueño del inmueble del
cual fueron desprendidos los objetos que produjeron el acrecentamiento por la fuerza súbita del
agua, quien tiene posibilidad de reivindicarlos, según lo estipula el art. 2583 del CCiv. Conf. FASSI,
Santiago C. - BOSSERT, Gustavo A., Sociedad conyugal, cit., p. 300.
(58) A esta solución se llegaba con la armonización de la legislación derogada. Ver ZANNONI,
Eduardo A., Derecho civil..., cit., p. 520; Juzg. Familia l a nom. Córdoba, 301711 998, "M. F., M. E. v.
N., D.", LL 1999-E-924; LLC 1999-745.
(59) C. Nac. Civ., sala B, 301811974, "Gorosito de Nani, Dorotea v. Gaetano, Antonio E. y otros",
ED 57-578.
(60) ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil..., cit., ps. 5511554; AZPIRI,Jorge O., Régimen ..., cit.,
p. 79; MAZZINCHI, Jorge A., Tratado..., cit., p. 175.
170 ANA M. CHECHILE

de la hipótesis en que uno de los esposos es propietario de una parte indivisa


de un bien a titulo propio, y luego adquiere las restantes porciones con dinero
ganancial. Resuelve, el citado inciso, que gozan de la calidad de propias
(. ..) las partes indivisas adquiridas por cualquier título por el cónyuge que ya
era propietario de una parte indivisa de un bien al comenzar la comunidad, o que
la adquirió durante ésta en calidad de propia, así como los valores nuevos y otros
acrecimientos de los valores mobiliarios propios, sin perjuicio de la recompensa de-
bida a la comunidad en caso de haberse invertido bienes de ésta para la adquisición.

El nuevo Código recepta la postura que se había adoptado en el plenario


"Sanz", a saber: "Reviste carácter propio la totalidad del bien cuando el cón-
yuge que tenía porciones indivisas de ese carácter adquiere a título oneroso las
restantes porciones durante la existencia de la sociedad conyugal" (61).
Es también la alternativa escogida por el art. 1408 (62) del CCiv. francés.
Chile, en cambio, opta por la calificación d ~ a l ( 6 ~ ) .

8.1. Los valores nuevos y otros acrecimientos de los valores


mobiliarios propios

Quedan incluidas en este inciso el mayor valor de las acciones propias(64),


así como la distribución de dividendos en acciones. Esta última alternativa, al no
estar expresamente regulada, había generado distintas posturas en la doctrina.
Así, mientras un sector consideraba -tal como lo recepta el nuevo Código- que
eran propias(65),otro grupo de juristas entendía que eran gananciales, pues no se
derivaba que pudieran tener otra calificación de ningún texto legal, considerando
inadmisible que en lugar de distribuir los dividendos se los capitalizara y se los
calificara de distinta manera(G6).
También son propias la nueva emisión de acciones capitalizando reserva por
quedar comprendidas en el concepto de mayor valor de acciones propias(67)y las
acciones que se adquieran en ejercicio del derecho de preferencia, sin perjuicio
del derecho de recompensa si para obtenerlas se utilizaron fondos gananciales.
En la línea argumenta1 que se viene esbozando, aun sin texto legal, se había
interpretado en algún fallo que "Los dividendos en acciones de acciones propias
son propias a su vez, porque en realidad han dejado de ser dividendos (...) Las
reservas de una sociedad son beneficios no repartidos y a su vez todo aumento

(61) C. Nac. Civ. en pleno, 151711992,. "Sanz, Gregorio O.", LL 1992-D-260; AP 60000975. En
similar sentido, C. Civ. y Com. Bahía Blanca, sala la, 1/12/1988, " 0 . de M., M. C. en: 'M., J. A. v.
G., M.C. y otro"', LL 1989-D-141.
(62) Expresa, en su art. 1408, que "La adquisición hecha, a título de licitación o de otro modo,
de la parte de un bien de gue uno de los esposos fuera propietario pro-indiviso, no es ganancial,
salvo la recompensa debida a la comunidad por la suma aportada".
(63) Art. 1729, CCiv. de Chile, que dispone: "La propiedad de las cosas que uno de los cónyuges
poseía con otras personas firoindiviso, y de que durante el matrimonio se hiciere dueño por cual-
quier título oneroso, pertenecerá proindiviso a dicho cónyuge y a la sociedad, a prorrata del valor de
la cuota que pertenecía al primero, y de lo que haya costado la adquisición del resto".
(64) ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil..., cit., p. 558.
(65) PINEDO, Enrique, "Carácter propio o ganancial de los dividendos en acciones", LL 144-832.
(66) ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil. .., cit., p. 560. En similar postura, AZPIRI,
Jorge O., Ré-
gimen ..., cit., p. 94.
(67) ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil..., cit., p. 560; BELLUSCIO, Augusto C., Manual ..., cit.,
p. 335.
CALIFICACIÓNDE BIENES 171

indirecto del capital en circulación participa de tal carácter (...) Los dividendos en
acciones provenientes del revalúo de bienes del activo de una sociedad recibidas
como poseedor de acciones propias en pago de la parte que corresponde a su
titular, tienen carácter de propio" (68).

9. Las ropas y objetos de uso personal

El art. 464 del nuevo plexo legal integra su enumeración sumando a los
bienes propios aquellos de uso personal que el CCiv. que se derogó, no mencio-
naba, si bien la doctrina era conteste en su inclusión. Establece, el mencionado
precepto, que son bienes propios:
(...) las ropas y los objetos de uso personal de uno de los cónyuges, sin perjui-
cio de la recompensa debida a la comunidad si son de gran valor y se adquirieron
con bienes de ésta; y los necesarios para el ejercicio de su trabajo o profesión, sin
perjuicio de la recompensa debida a la comunidad si fueron adquiridos con bienes
gananciales [inc. m)].

Esta expresión abarca bienes tales como vestimenta, diplomas, títulos hono-
ríficos, material de trabajo, medalla~(~9),
etc. Se distingue cuando estos bienes son
de mucho valor en comparación con el patrimonio de la comunidad, tal como
podrían serlo las joyas, los instrumentos de trabajo, etc., en cuyo caso nace el
derecho a recompensa.

10. Distintos tipos de indemnizaciones percibidas por uno de los cónyuges

Se reconocen distintas especies de indemnizaciones que puede cobrar uno de


los esposos. El art. 464 del nuevo Código especifica cuáles de ellas son propias
y cuáles gananciales. Dispone el inc. n) que son propias:
( ...) las indemnizaciones por consecuencias no patrimoniales y por daño físico
causado a la persona del cónyuge, excepto la del lucro cesante correspondiente a
ingresos que habrían sido gananciales.

Como se puntualiza, se evalúa la calificación que se le otorga a los daños


personales que ha padecido el esposo que percibe la reparación por ese menos-
cabo. Así, si el daño resarcible es la incapacidad permanente, la indemnización
es propia debido a que lo afectado entra en la esfera personalísima del sujeto
dañado(70).Lo mismo sucede con el daño moral que se encuentra incluido en los
términos "consecuencias no patrimoniales" que el precepto en análisis califica
como propias.
Aclara la norma, que cuando lo que se resarce es el lucro cesante, la repa-
ración que se genera tendrá carácter ganancial, pues lo recibido se subroga en
el lugar de los frutos que deberían haberse obtenido con el trabajo y que -en

(68) C. Nac. Civ., sala A, 141811980, "S. A,, M. C. v. C., R.", LL 1981-A-309.
(69) C. Nac. Civ., sala D, 2311 111988, LL 1989-C-177.
(70) ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil.. ., cit., ps. 5331534; BELLUSCIO, Augusto C., Manual ...,
cit., p. 327; AZPIRI, Jorge O., Régimen..., cit., p. 88; SAMBRIZZI,Eduardo A., Régimen de bienes ...,
cit., p. 189.
172 ANA M. CHECHILE

razón del daño- el sujeto afectado se encuentra temporariamente privado de


percibir (71).
La jurisprudencia ha considerado propia la indemnización por privación
de la libertad en los supuestos contemplados por la ley 24.043. Se sostuvo que
"Conforme surge del art. 9 de la ley 24.043 la indemnización, reconocida por
dicha ley tiene por causa los daños y perjuicios sufridos en razón de la privación
de la libertad, arresto, puesta a disposición del Poder Ejecutivo, muerte o-lesio-
nes. No se trata aquí de un perjuicio sufrido en un bien patrimonial, sino que la
indemnización tiene por fin compensar un bien estrictamente personal, como lo
es la privación de la libertad. Esa privación la sufrió el accionado, por lo que la
indemnización debe estimarse un bien propio" (72).

70.7. Indemnización por fallecimiento


Si la indemnización se adquiere por el fallecimiento del cónyuge se hace
la siguiente distinción: la muerte, sabemos, extingue la comunidad (art. 475,
CCyCN) por lo cual a partir de ese momento no es posible que se generen bienes
ganan~iales(7~). Por otro lado, el resarcimiento está destinado a reparar un daño
personal del supérstite, a lo que se suma que ya no es en puridad tampoco propia,
pues finalizó la comunidad, es personal del esposo beneficiario.
Ahora bien, el monto que se cobre por los gastos que debieron efectuarse con
motivo del hecho que provocó el deceso, se subrogará en el lugar de los fondos
que se emplearon para sufragar los mismos, por ejemplo, el pago de honorarios
de los médicos, internaciones, medicamentos, etcétera(74).
Cuando la reparación se recibe por el fallecimiento de un tercero, ésta se
califica de propia debido a que no hay fundamento para considerarla ganancial,
pues en nada ha incidido la comunidad para su obtención(75).Sin embargo, si se
han realizado gastos para paliar la enfermedad del difunto que fueron abonados
con bienes gananciales, el resarcimiento que se cobre por ese rubro tendrá la
misma calificación en virtud del principio de subrogación
En este sentido, aclara el art. 465, in fine, que:
No son gananciales las indemnizaciones percibidas por la muerte del otro cón-
yuge, incluso las provenientes de un contrato de seguro, sin perjuicio, en este caso,
de la recompensa debida a la comunidad por las primas pagadas con dinero de ésta.

1 1 . jubilación, pensión y alimentos.


El inc. ñ) del art. 464 del CCyCN describe, dentro de los bienes propios,
(...) el derecho a jubilación o pensión, y el derecho a alimentos, sin perjuicio
del carácter ganancial de las cuotas devengadas durante la comunidad y, en general,
todos los derechos in&rentes a la persona.

(71) BELLUSCIO, Augusto C.;ir Manual..., cit., p. 327; AZPIRI,


Jorge O., Régimen..., cit., p. 88; ZANNO-
NI,Eduardo A., Derecho civil.. ., cit., p. 534; SAMBRIZZI, Eduardo A., Régimen de bienes..., cit., p. 189.
(72) C. Nac. Civ., sala E, 28/2/2000, "C., M. T. v. P. S., J. F. M.", LL 2000-D-173.
(73) SAMBRIZZI, Eduardo A., Régimen de bienes ..., cit., p. 190.
(74) ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil..., cit., p. 534.
(75) AZPIRI, Jorge O., Régimen ..., cit., p. 89.
(76) BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit., p. 328; SAMBRIZZI, Eduardo A., Régimen de bie-
nes. .., cit., p. 192.
CALIFICACIÓN
DE BIENES 173

Se distingue el derecho a la jubilación, pensión y alimentos en sí, de los


montos que de ellas se perciben. Mientras que el derecho es propio por ser per-
sonalísimo del esposo que accede a este beneficio (o derecho alimentario), las
mensualidades cobradas durante la vigencia de la comunidad, se asemejan a los
frutos civiles y, en consecuencia, son gananciales(77).
En la jurisprudencia, se ha sostenido que "Sin necesidad de establecer si
antes de la disolución esa pensión tuvo o no el carácter de ganancial (...) pues,
de todos modos, se presume que las mensualidades fueron insumidas por los
gastos normales de subsistencia, no es dudoso que con posterioridad carece
de ganancialidad, porque conforme el art. 1301 del Código Civil, 'después de
la separación de bienes, la mujer no tendrá parte alguna en lo que en adelante
ganara el marido, ni éste en lo que ella ganara'. Y ello porque la pensión la tiene
la mujer a título propio y personalísimo, al igual que una jubilación" (78).

í 2. Derechos intelectuales

Finalmente, el art. 464 (inc. o]) define el momento que marca la calidad de
la propiedad intelectual, artística o industrial; será propio si antes del comienzo
de la comunidad fue publicada o interpretada la obra intelectual, concluida la
obra artística, patentados o registrados el invento, la marca o el diseño indus-
trial. Caso contrario, si todos estos hechos tuvieron lugar durante la vigencia de
la comunidad, serán gananciales los producidos obtenidos desde ese momento
y hacia el futuro. Se aclara que el derecho moral sobre la obra intelectual es
siempre personal del autor, independientemente del momento de su culminación.
Resumiendo, establece el inciso analizado que es propia:
.
(. .) la propiedad intelectual, artística o industrial, si la obra intelectual ha sido
publicada o interpretada por primera vez, la obra artística ha sido concluida, o el
invento, la marca o el diseño industrial han sido patentados o registrados antes del
comienzo de la comunidad.El derecho moral sobre la obra intelectual es siempre
personal del autor.

Esta norma pone fin a un largo debate que reconoce entre sus antecedentes a
la sucesión de Roberto Arlt, antes de la sanción de la ley 17.711 y cuya solución
sin legislación -a esa época- marcó un hito. En ésta se sostuvo que "El derecho
intelectual o de autor tiene dos aspectos: el moral y el pecuniario (económico o
patrimonial). El primero es un derecho personalísimo y está fuera del comercio,
nodiscutiéndose que pertenece exclusivamente al creador de la obra y que no
entra en la sociedad conyugal. El segundo, en cambio, es un bien que, como
'susceptible de valor', entra dentro de la categoría de 'objetos inmateriales" que
comprende el art. 2312 de nuestro Cód. Civil. Pese a la especial naturaleza ju-
rídica del derecho intelectual y a la interdependencia que existe entre el derecho
moral y el pecuniario, una vez que la obra -por su publicación, representación,
etc.- ha ingresado al ámbito patrimonial, con la posibilidad jurídica de la 'ena-
jenación' a terceros por medio de su cesión (arts. 2 y 51, ley 11.723), no puede
desconocerse que, de acuerdo con nuestro régimen legal de la sociedad conyugal

(77) ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil ..., cit., ps. 5351536; BELLUSCIO,
Augusto C., Manual ...,
cit., p. 328; MAZZINCHI, JorgeA., Tratado..., cit., ps. 1311132.
(78) C. Nac. Civ., sala E, 41711 977, "N,, A. y otra", LL 1978-A-32.
17'4 ANA M. CHECHILE

(arts. 1271 y 1272, y, en general, todo el contexto de este título del código), en
principio este bien entra dentro de la categoría matrimonial de gananciales" (79).
A posteriori, la ley 17.711 resolvió en un sentido distinto al fallo citado,
agregando un párrafo al antiguo art. 1272 del Código Civil que establecía que
si bien los derechos intelectuales eran propios, el producido de éstos durante la
vigencia de la sociedad conyugal era ganancial.
Decía Belluscio que con esta incorporación "en lugar de que la primera
publicación o representación durante la sociedad conyugal determine el carácter
ganancial -y, como consecuencia, que todos los beneficios obtenidos de la obra
en el futuro correspondan a la sociedad conyugal-, la ganancialidad se limita
ahora a las retribuciones obtenidas durante su vigencia" @O).
El remedio adoptado por la ley 17.711 fue también criticado por Zannoni,
quien decía que la solución era injusta, pues daba diferente tratamiento a los
frutos civiles de cualquier trabajo o profesión frente al producido económico de
los derechos intelectuales. Expresaba: "En el primer caso, si el trabajo, profesión,
etc., devengan honorarios o salarios y fueron realizados durante el matrimonio,
son gananciales aunque se los perciba después de la disolución de la sociedad con-
yugal (art. 1272, párr. 5"). En cambio, los derechos pecuniarios que se perciban
por la obra, invención o diseño después de la disolución de la sociedad conyugal,
que no se hayan devengado durante ella, se juzgarán propios del autor"(*l).
Retomando la postura adoptada por el nuevo Código Civil y Comercial,
éste reconoce como antecedentes el art. 515, inc. 1 7 del Proyecto de Reformas
al Código Civil (1993) y art. 457, inc. o) del Proyecto de Código Civil unificado
con el Código de Comercio (1998).En el primero de ellos sus autores expresaron
que "Frente a la críticas de la doctrina nacional a la solución de la ley 17.711
referente a la propiedad intelectual e industrial, se propone volver al criterio
de la jurisprudencia anterior consagrado en la sucesión de Roberto Arlt (...) y
propiciada por algunos autores (Llambías, Guastavino)" (82).
La nueva normativa también soluciona el debate que generaba la cesión
del derecho intelectual, a saber, si era ganancial porque encuadraba dentro del
concepto "producido", o si era propia por entender que en este caso el autor al
ceder "su derecho intelectual, lo pierde, lo enajena y, por ende, el precio obtenido
se subroga en el mismo carácter que tenía el derecho transmitido" (83).
El inc. o) del art. 464 en estudio, precisa que el hecho que marca la califica-
ción es la primera publicación n interpretación, la conclusión si se trata de una
obra artística, el patentamiento o registración en el caso del invento, marca o dise-
ño industrial; si este hecho se produce vigente la comunidad, el bien es ganancial.

IV. LOS BIENES GANANCIALES

El art. 466 del CqyCN, en su primer párrafo, mantiene la presunción de ga-


nancialidad que consagraba el derogado art. 1271, en similares términos, a saber:

(79) C. Nac. Civ., sala B, 71911967, "Arlt Cristophersen, Roberto y otra", LL 128-905.
(80) BELLUSCIO, Augusto C., Manual ..., cit., p. 330.
(81) ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil ..., cit., p. 537.
(82) Reformas al Código Civil. Proyecto y notas de la comisión designada por decreto 46811992,
e integrada por: Belluscio, Bergel, Kemelmajer de Carlucci, Le Pera, Rivera, Videla Escalada y Zan-
noni, Astrea, Buenos Aires, 1993, p. 56.
(83) ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil ..., cit., p. 538.
CALIFICACIÓN
DE BIENES 175
Se presume, excepto prueba en contrario, que son gananciales todos los bienes
existentes al momento de la extinción de la comunidad. Respecto de terceros, no es
suficiente prueba del carácter propio la confesión de los cónyuges.
La calificación de un bien como ganancial debe distinguirse de la propiedad.
El hecho que ostente tal calificación no quiere decir que sea de propiedad de am-
bos cónyuges. Cada uno es propietario de los bienes que adquiere y así figurará
-por ejemplo- en el Registro de la Propiedad en la hipótesis que se trate de un
inmueble. Como bien se ha señalado, la calificación implica, "que cada uno de
los cónyuges tiene un derecho actual a los bienes gananciales de los cuales cada
uno de ellos es titular, y además, un derecho eventual con respecto al cincuenta
por ciento del total de los bienes gananciales, inclusive de los de titularidad del
otro esposo, derecho que se hará efectivo al tiempo de la disolución de la so-
ciedad conyugal, si el mismo todavía subsiste en el patrimonio de alguno de los
esposos; o sobre el producido de su transferencia a terceros, o sobre el bien que
haya ingresado en su reemplazo" (84).
Los bienes que encuadran dentro de la calificación en análisis se han regu-
lado en el art. 465, en quince incisos que se desarrollarán a continuación.

1. Adquisiciones a título oneroso durante la comunidad


Comienza diciendo el art. 465, del nuevo plexo normativo, que son bienes
gananciales
(. ..) los creados, adquiridos por título oneroso o comenzados a poseer durante
la comunidad por uno u otro de los cónyuges, o por ambos en conjunto, siempre
que no estén incluidos en la enunciación del artículo 464.
En líneas generales, los bienes gananciales se podrían describir como aque-
llos que se adquieren a título oneroso durante la comunidad, o cuyo derecho
nace durante la misma. Las excepciones a esta regla estarían dadas cuando la
adquisición responda a causa o título anterior, a la subrogación real con un bien
propio, a la accesoriedad a bienes propios(85), como ya se ha analizado. .
La norma es clara en el sentido de que debe tratarse de adquisiciones a título
oneroso, o bienes comenzados a poseer, o creados durante la comunidad. Quedan
incluidas en el concepto no sólo las cosas sino también los créditos y derechos
pues el precepto habla de bienes(86).

2. Adquiridos por hechos de azar


Dispone el inc. b) del art. 465 que son bienes gananciales
(. ..) los adquiridos durante la comunidad por hechos de azar, como lotería,
juego, apuestas, o hallazgo de tesoro.
Este principio se aplica aunque lo invertido en el juego de azar o en la
compra del billete, haya sido dinero propio, en cuyo caso el propietario tendrá
derecho a recompensa por el monto aportado(g7).

(84) SAMBRIZZI,
Eduardo A., Régimen de bienes.. ., cit., p. 21 5.
(85) BELLUSCIO,
Augusto C., Manual ..., cit., p. 331.
(86) SAMBRIZZI,
Eduardo A., Régimen de bienes ..., cit., p. 219.
(87) BELLUSCIO,
Augusto C., Manual..., cit., p. 332.
La norma comprende a todo aquello que se obtiene en sorteos, juego, lote-
ría (881, premios obtenidos a través de programas radiales, televisivos(89),Internet,
casinos, etcétera.

3. Frutos de los bienes propios y gananciales


El inc. c, del art. 465 CCyCN, enumera entre los bienes gananciales a
(...) los frutos naturales, industriales o civiles de los bienes propios y ganancia-
'
les, devengados durante la comunidad.

3.1. Frufos nafurales

El art. 233 luego de definir a los frutos como "los objetos que un bien pro-
duce, de modo renovable, sin que se altere o disminuya su sustancia", determina
cada una de sus clases, entre ellas los frutos naturales precisando que son "las
producciones espontáneas de la naturaleza".
Como ya se ha dicho, quedan excluidos de esta calificación los productos,
salvo lo dispuesto en el art. 464, inc. e). Se ha distinguido el supuesto de poda
de árboles, asimilándola a frutos cuando se realiza su reposición, y a productos,
y por ende propios, cuando se elimina la totalidad de la plantación(90).

3.2. Frutos civiles


El art. 233 del CCyCN especifica que son frutos civiles "las rentas que la
cosa produce" y agrega que "las remuneraciones del trabajo se asimilan a los
frutos civiles".
La renta es ganancial, independientemente de la calificación del bien produc-
tor, siempre que se haya devengado durante la vigencia de la comunidad. Si, por
el contrario, se originaron antes del matrimonio, su producido es propio y si fue
generada después de la disolución del régimen tendrá la misma calificación que
el bien del que se derivan. Así, se ha afirmado que "Los alquileres del inmueble
adquirido con fondos propios del esposo antes del matrimonio que pudieron
devengarse o percibirse después de la disolución de la sociedad conyugal son
propios, pues propio es el inmueble que los produjo"(91).

3.3. Dividendos de acciones propias y gananciales


La distribución entre los accionistas de la ganancia líquida de la sociedad
"resultantes de un balance confeccionado de acuerdo con la ley y el estatuto y
aprobado con el órgano social competente" (art. 68, ley 19.550) representan los
frutos de bienes propios y, en consecuencia, dichos dividendos son gananciales(92).
Obviamente, también serán gananciales los dividendos de acciones de tal
carácter.

(88) FASSI, Santiago C. - BOSSERT, Gustavo A., Sociedad conyugal, cit., p. 348.
(89) ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil..., cit., ps. 555/556.
(90) FASSI, Santiago C. - BOSSERT, Gustavo A., Sociedad conyugal, cit., p. 350; MAZZINGHI,
Jorge
A., Tratado..., cit., p. 147.
(91) C. Nac. Civ., sala A, 3/5/1985, "M., J. C. v. B. de M., E. N.", LL 1985-D-192.
(92) ZANNONI, Eduardo A., Derecho civil..., cit., p. 557.
CALIFICACIÓNDE BIENES 177
_CC_

4. Los frutos civiles del trabajo o profesión


En el inc. d ) del art. 465 se dispone que son gananciales
(...) los frutos civiles de la profesión, trabajo, comercio o industria de uno u
otro cónyuge, devengados durante la comunidad.

Éste es el supuesto en el cual se trasluce con mayor claridad la comunidad


de esfuerzos, sea porque ambos cónyuges trabajan fuera del hogar compartien-
do tareas hogareñas o bien uno de ellos lo hace en el ámbito doméstico pero su
colaboración en ese espacio cotidiano es el que permite el salario, el honorario
o la ganancia del que produce en el circuito comercial.

5. Usufructo propio que devenga frutos


Establece el inc. e) del art. 465, que son bienes gananciales
(. ..) lo devengado durante la comunidad como consecuencia del derecho de
usufructo de carácter propio.
El derecho de usufructo es privativo de uno de los esposos pero los frutos
que se perciban durante su vigencia son gananciales.

6. Bienes gananciales por subrogación real


Son también gananciales los bienes adquiridos con posterioridad a la diso-
lución de la comunidad pero que se subrogan a otros bienes gananciales. Así, se
regula que tienen esta calificación:
(. ..) los bienes adquiridos después de la extinción de la comunidad por permuta
con otro bien ganancial, mediante la inversión de dinero ganancial, o la reinversión
del producto de la venta de bienes gananciales, sin perjuicio de la recompensa debida
al cónyuge si hay un saldo soportado por su patrimonio propio [inc. f), art. 465,
CCyCN] .
Si el nuevo bien se obtuviera aportando simultáneamente valores propios, y
esta contribución fuera superior, entonces se lo calificará de propio, sin perjuicio
de la recompensa debida a la comunidad (inc. i], párr. 2", art. 465).
El inc. g), por su parte, se encarga de aclarar que también ostentan la calidad
de gananciales aquellos
(...) créditos o indemnizaciones que subrogan a otro bien ganancial.

Como puede observarse, se aplican las mismas reglas que en relación a los
bienes propios.

7. Los productos de canteras y minas


Determina el inc. h] del art. 465, que son gananciales
(...) los productos de los bienes gananciales, y los de las canteras y minas pro-
pias, extraídos durante la comunidad.
Nuevamente, se advierte la correspondencia con el art. 464 del CCyCN.
Es decir, el inc. e] del art. 464 describe como bienes propios los productos de
esos bienes con excepción de las canteras y minas. El inc. h] del art. 465 reitera,
178 ANA M. CHECHILE

entonces, que lo extraído de canteras y minas propias son gananciales y aclara


que se califican también como tales los productos de los bienes gananciales. En
síntesis, son gananciales:
a) los productos de lai canteras y minas propias;
b) los productos de los bienes gananciales.

8. Crías de ganado
Tal como sucede en la enunciación de los bienes propios, el COdigo se hizo
eco de la solución de la doctrina(93)en cuanto a la inclusión de las crías de ga-
nado como gananciales cuando exceden el plantel original del ganado propio.
A su vez, dio una redacción completa, junto con la ya realizada en el inc. fl del
art. 464, de los distintos supuestos que pueden darse. Es dable recordar, que esta
alternativa no se encontraba prevista en el Código derogado. Expresa, el inciso
citado, que son gananciales:
(...) las crías de los ganados gananciales que reemplazan en el plantel a los
animales que faltan por cualquier causa y las crías de los ganados propios que
excedan el plantel original [inc. i)].
Este criterio había sido seguido por alguna jurisprudencia, a pesar de la falta
de legislación al respecto, en la cual se sostuvo: "El ganado, cualquiera sea su
número, sigue siendo propio del cónyuge aportante, sin perjuicio de las ganancias
que suponen el crecimiento del capital, por el aumento del volumen de hacienda,
deba ser recompensado a la sociedad conyugal. Cabe concluir entonces, que sólo
pueden considerarse gananciales las cabezas que excedan a las aportadas, lo que
tornaría aplicable la solución normativa (. ..) en torno al art. 12'72 del Cód. Civil
sobre los frutos naturales de los bienes propios"(94).
A su vez, como ya se dijo, el art. 464 -que enumera los bienes propios-
expresa que si bien tienen ese carácter las crías de los ganados propios que
sustituyan en el plantel a aquellos que faltan independientemente de la causa;
se califican como gananciales si se ha mejorado la calidad del ganado originario
debiéndose recompensa al esposo propietario por el valor del ganado propio
aportado (inc. f]).
En definitiva, de la conjunción de los arts. 464 y 465, CCyCN, se concluye
que las crías de ganado son gananciales en tres supuestos:
a) Las que reemplazan en el plantel a los animales de esa calificación que
faltan por cualquier causa.
b) Las crías de los ganados propios que excedan el plantel original.
C) Aquellas que resultan de haber mejorado la calidad del ganado propio
sin perjuicio del derecho a recompensa descripto supra.

(93) SAMBRIZZI,Eduardo A., Régimen de bienes ..., cit., p. 225; BORDA, Guillermo A., Tratado...,
cit., p. 252. En contra GREGORINI CLUSELLAS, Eduardo L. - GREGORINI,Leonardo R., "El ganado...",
cit. Mazzinghi, por su parte, considera que la solución que establece que sólo es ganancial aquello
que exceda el plantel original no siempre es equitativa, y es contraria al principio del art. 1272 del
CCiv., MAZZINGHI, Jorge A., Tratado..., cit., p. 147.
(94) C. Nac. Civ., sala G, 15/9/1993, ED 157-332.
g. Bienes cuya causa es anterior a la extinción de la comunidad

Los incs. j), k) y 1) se encargan de definir los bienes que se califican como
pnanciales por reconocer su causa durante la vigencia de la comunidad.
El inc. j], mejorando los supuestos que contenía el antiguo art. 1273, esti-
pula que son bienes gananciales:
(...) los adquiridos después de la extinción de la comunidad, si el derecho de
incorporarlos al patrimonio había sido adquirido a título oneroso durante ella.
El artículo es claro, si se trata de un bien adquirido a título oneroso luego de
finalizada la comunidad, pero cuyo derecho a incorporarlo había nacido vigente
ella, el bien es ganancial.
Lo mismo sucede con los incs. k) y 1) que, respectivamente, disponen que
son bienes gananciales
.
(. .)los adquiridos por título oneroso durante la comunidad en virtud de un acto
viciado de nulidad relativa, confirmado después de la disolución de aquélla (inc. k]).
.
(. .) los originariamente gananciales que vuelven al patrimonio ganancial del
cónyuge por nulidad, resolución, rescisión o revocación de un acto jurídico (inc. 11).

10. Aumentos materiales y mejoras en los bienes gananciales


Así, como el inc. j) del art. 464 reconoce la calificación de propio a los
bienes adquiridos por accesión a otro bien de tal carácter, el inc. m) del art. 465
establece la misma solución a la inversa, es decir, son gananciales los bienes que
se incorporan por accesión a las cosas gananciales, dejando a salvo el derecho a
recompensa a favor del cónyuge que hubiera invertido valores propios.
Determina el inc. m) aludido, que son bienes gananciales:
(...)los incorporados por accesión a las cosas gananciales, sin perjuicio de la
recompensa debida al cónyuge por el valor de las mejoras o adquisiciones hechas
con sus bienes propios.
Entonces, si -por ejemplo- sobre un terreno ganancial se realizaron mejoras
con la utilización de dinero propio, el bien conserva el carácter originario.

11. Adquisiciones sucesivas


.Al igual que al regular los bienes propios se adoptó, específicamente, en estos
casos que tanto debate habían originado en la doctrina, la solución propuesta
por la mayoría de los autores. La determinación, ahora, resulta del texto legal
que considera gananciales:
(...) las partes indivisas adquiridas por cualquier título por el cónyuge que ya
era propietario de una parte indivisa de carácter ganancial de un bien al extinguirse
la comunidad, sin perjuicio de la recompensa debida al cónyuge en caso de haberse
invertido bienes propios de éste para la adquisición [inc. n), art. 4651.

12. Consolidación de la propiedad por extinción de usufructo

Esta hipótesis se corresponde con una disposición similar, en cuanto a los


bienes propios regulados en el art. 464 del CCyCN. Establece el inc. ñ) del
art. 465 que es ganancial:
180 ANA M. CHECHILE

(...) la plena propiedad de bienes cuya nuda propiedad se adquirió a título


oneroso durante la comunidad, si el usufructo se consolida después de su extinción,
así como la de los bienes gravados con derechos reales que se extinguen después de
aquélla, sin perjuicio del derecho a recompensa si para extinguir el usufructo o los
otros derechos reales se emplean bienes propios.
Se trata de un supuesto más de bienes que reconocen una causa anterior al
fin de la comunidad. Se configura cuando la nuda ~ropiedaddel bien fue adqui-
rida a título oneroso durante la vigencia de la comunidad, pero se carecía del
uso y goce, consolidándose la propiedad luego de su extinción. La normativa
también define la calificación de gananciales que tendrán los bienes gravados con
otros derechos reales que se extinguen luego de la disolución de la comunidad,
con las correspondientes recompensas si, para que se produjera la extinción, se
emplearon bienes propios.

V. PRUEBA DEL CARÁCTER


DE LOS BIENES

La prueba del carácter de los bienes se encuentra regulada en el art. 466 de


la nueva normativa, que dispone:
Se presume, excepto prueba en contrario, que son gananciales todos los bienes
existentes al momento de la extinción de la comunidad. Respecto de terceros, no es
suficiente prueba del carácter propio la confesión de los cónyuges.
Para que sea oponible a terceros el carácter propio de los bienes registrables
adquiridos durante la comunidad por inversión o reinversión de bienes propios, es
necesario que en el acto de adquisición se haga constar esa circunstancia, determi-
nándose su origen, con la conformidad del otro cónyuge. En caso de no podérsela
obtener, o de negarla éste, el adquirente puede requerir una declaración judicial del
carácter propio del bien, de la que se debe tomar nota marginal en el instrumento
del cual resulta el título de adquisición. El adquirente también puede pedir esa de-
claración judicial en caso de haberse omitido la constancia en el acto de adquisición.

1. Antecedentes

Los arts. 1246(95)y 1247(96)del Código Civil derogado exigían para que
el bien que se adquiría, se calificara como propio de la mujer, se expresara en la
escritura pública que el dinero le pertenecía y la causa del mismo o constancia en
el documento de que el nuevo bien se adquiría en sustitución de otro bien propio,
debiéndose expresar el origen de los bienes que daba a cambio.
Antes de la sanción de las leyes 11.357 y 17.711 la omisión de los requisitos
que exigían generaba como resultado que el inmueble se considerara ganancial y
quedaba sometido a la gestión del marido y a la responsabilidad por las deudas
contraídas por el espo%o,debido que no era ni propio ni ganancial de adminis-
tración reservada a la mujer(97).En consecuencia, para que el bien se reputara
-i
(95) Disponía el art. 1246: "Los bienes raíces que se compraren con dinero de la mujer, son de
la propiedad de ella si la compra se hiciese con su consentimiento y con el fin de que los adquiera,
expresándose así en la escritura de compra, y designándose cómo el dinero pertenece a la mujer".
(96) El art. 1247 decía: "Corresponde también a la mujer lo que con su consentimiento se
cambiare con su bienes propios, expresándose también el origen de los bienes que ella diere en
cambio".
(97) BELLUSCIO, Augusto C., Manual..., cit., p. 322.
CALIFICACIÓN
DE BIENES 181

corno propio de la esposa era necesario que se dejara constancia de esto en la


escritura, así como los motivos por los cuales el dinero, que se empleaba en la
. . .,
a d q u i s i ~ i ~le
n ,pertenecía (98).
Luego de la sanción de las leyes mencionadas, se cuestionaba si estos artícu-
los continuaban vigentes. Y, en caso afirmativo, si se aplicaba sólo a la mujer o,
si debido a la igualdad instaurada, se extendía la posibilidad también al hombre.
Se desarrollaron dos posturas:
1. La mayoritaria considera que los preceptos eran aplicables a ambos cón-
yuges en razón de la igualdad consagrada por las leyes citadas(99).
11. La postura minoritaria, fue defendida principalmente por Belluscio,
quien entendía que la expresión, que podía ser falsa, "excluiría las limitaciones
legales al ejercicio del derecho de disponer del bien" y consideraba que la grave-
dad se acrecentaba si tal posibilidad se extendía al marido "quien podría preparar
de esa manera la defraudación de los derechos de la mujer, la cual podría ser
consumada muy fácilmente cuando tuviese en vista la posible disolución de la
comunidad, enajenando sin control los inmuebles gananciales" (loO).
Respecto de terceros, en un plenario anterior a la sanción de la ley 17.711 se
entendió que "Después de la reforma del Código Civil por la ley 11.357, respecto
de terceros y para asignar el carácter de propio a un bien inmueble adquirido por
la esposa, es de absoluta necesidad que la escritura contenga la manifestación
que el dinero es de ella, así como la designación de cómo el dinero pertenece a
la mujer" (lol).
Luego de la sanción de la ley 17.711, Sambrizzi realizaba la siguiente dis-
tinción: "Cuando se trata de la relación de uno o de ambos cónyuges con los
terceros, no todos los medios de prueba son válidos en cuanto a la acreditación
de la calidad de los bienes, al menos, si los mismos no son corroborados por
otras pruebas. Y así, la prueba de confesión es válida entre los esposos, pero
la misma no puede ser invocada contra los terceros (art. 1260), siendo fácil
advertir que aquéllos pueden ponerse de acuerdo en desmedro del derecho de
esos terceros" (lo2).
En general se entendía que respecto de terceros los requisitos que imponía
el art. 1246 eran de orden público(l03).
En este sentido, en un fallo de la sala L de la Cámara Nacional Civil, se
afirmó que "Aun cuando se admitiera que el esposo otorgó autorización para
que su esposa adquiriera un inmueble dejando constancia que lo hacía con dinero
propio, dicha autorización sólo implica que aquél no puede impugnar el origen de
los fondos que se hizo constar en la escritura, pero no impide a sus herederos ha-
cerlo cuando la falsedad ha tenido por objeto perjudicarlos en sus derechos"(lo4).

(98) MAZZINGHI,Gabriel, "Consolidación de doctrinas en materia de sociedad conyugal", ED


164-399.
(99) FLEITAS ORTIZDE ROZAS,Abel - ROVEDA,Eduardo G., Régimen ..., cit., p. 70; SAMBRIZZI,
Eduardo A., Régimen de bienes ..., cit., p. 274; AZPIRI,JorgeO., Régimen ..., cit., p. 78; fue la conclu-
sión de la mayoría en lasV jornadas Nacionales de Derecho Civil (1971), cit. por SAMBRIZZI, Eduardo
A., Régimen de bienes.. ., cit., p. 275.
(100) BELLUSCIO, Augusto C., Manual ..., cit., p. 323.
(101) C. Nac. Civ. en pleno, 14/7/1972, LL 148-163.
(102) SAMBRIZZI, Eduardo A., Régimen de bienes ..., cit., p. 266.
(103) ZANNONI,Eduardo A., Derecho civil.. ., cit., p. 51 7; SAMBRIZZI,Eduardo A., "La manifesta-
ción sobre el origen del dinero en la escritura de compra de un inmueble", LL 2007-E-1254.
(104) C. Nac. Civ., sala L, 9/9/2003, "M., M. l. v. M., A. L.", LL 2004-A-50.
182 ANA M. CHECHILE

2. El sistema actual

Como es de observar, todos los debates que se desarrollaron en doctrina y


jurisprudencia son receptádos por la nueva normativa, como ya antes lo había
hecho el proyecto de Código Civil de 1998 (art. 459).
El principio, al igual que lo era en el Código Civil derogado (art. 1271), es
que se presume el carácter ganancial de los bienes que existan en la comunidad
al momento de su disolución, salvo prueba en contrario.
Entre cónyuges es admisible todo tipo de prueba para acreditar que el bien es
propio. Ahora bien, para que sea oponible a terceros tal calificación, no alcanza
la sola prueba confesional.
El art. 466 del CCyCN define que tratándose de bienes registrables que
se han adquirido vigente la comunidad por inversión o reinversión de bienes
propios, para que sea oponible a terceros dicha calidad, es necesario que tal
circunstancia se haga constar en el acto de adquisición, en el cual, además, se
debe detallar el origen del bien que se invierte o reinvierte y contar con la con-
formidad del otro esposo.
Si el cónyuge que debe prestar su acuerdo se niega a hacerlo, por algún
motivo no puede darlo, o se ha omitido otorgarlo en tiempo oportuno, se puede
iniciar una acción declarativa del carácter propio del bien que, de contar con
una decisión favorable, se la anotará marginalmente en el instrumento del cual
surge el título de adquisición.

AZPIRI,Jorge O., Régimen de bienes en el matrimonio, Hammurabi, Buenos


Aires, 2002.
BELLUSCIO,Augusto C., Manual de derecho de familia, 9" ed., AbeledoPerrot,
Buenos Aires, 2009.
BORDA,Guillermo A., Tratado de derecho civil. Familia, t. 1, 9a ed., Perrot,
Buenos Aires, 1993.
FASSI,Santiago C. - BOSSERT,
Gustavo A., Sociedad conyugal, t. 1, Astrea, Buenos
Aires, 1977.
FLEITASORTIZDE ROZAS,Abel - ROVEDA, Eduardo G., Régimen de bienes del
matrimonio, La Ley, Buenos Aires, 2001.
GREGORINI CLUSELLAS, Eduardo L. - GREGORINI, Leonardo R., "El ganado en
el régimen patrimonial del matrimonio", LL 1993-A-967.
GUAGLIANONE, ~ ~ u i l t H.,
? s "El bien que se califica como propio por ser la causa
de su adquisición anterior al matrimonio", JA 1974-29, doctrina.
1
LLERENA, Baldomero, Concordancias y comentarios del Código Civil argentino,
t. 4, La Facultad, Buenos Aires, 1931.
MAZZINGHI, Jorge A,, Tratado de derecho de familia, t. 2, 4" ed., La Ley, Buenos
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MÉNDEZCOSTA,María J., "El cónyuge adquirente y la prueba en contra de la
ganancialidad" , LL 1992-B-185.
CALIFICAC~ÓN
DE BIENES 183
MÉNDEZCOSTA,María J. - FERRER, Francisco A. M. - D'ANTONIO,Daniel H.,
Derecho de familia, t. 11, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 2008.
PINEDO,Enrique, "Carácter propio o ganancial de los dividendos en acciones",
LL 144-832.
Reformas al Código Civil. Proyecto y notas de la comisión designada por decre-
to 46811992, e integrada por: Belluscio, Bergel, Icemelmajer de Carlucci, Le
Pera, Rivera, Videla Escalada y Zannoni, Astrea, Buenos Aires, 1993.
SAMBRIZZI, Eduardo A., Régimen de bienes en el matrimonio, t. 1, La Ley, Bue-
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URIARTE, Jorge A., "Causa de adquisición anterior al matrimonio y la califica-
ción de un bien", LL 1978-D-122.
ZANNONI,Eduardo A., Derecho civil. ~ e r e c h ode familia, t. 1, 5" ed., Astrea,
Buenos Aires, 2006.
GESTI~N DE LOS BIENES
EN EL R ~ G ~ M EDE
N COMUNIDAD

por SILVANA BALLAR~N

l. CLASIFICACIÓN
DE LOS REG~MENES
DE COMUNIDAD
EN RELACIÓN
CON LA FORMA DE GESTIÓN

El régimen de gestión en la comunidad comprende las reglas de actuación


de los cónyuges respecto de los actos de administración y disposición de bienes.
Se utiliza, entonces, el término gestión en este sentido genérico de dirección o
gobierno(1),abarcando su estudio el de los distintos requerimientos legales que
puedan fijarse -en beneficio del interés familiar o de la preservación de la ganan-
cialidad- para el otorgamiento de un acto jurídico eficaz.
Los regímenes de comunidad pueden establecer diferentes modalidades en
relación a la gestión de bienes, clasificándose en regímenes de administración
marital, conjunta, separada o indistinta.
En el primer caso, es el esposo quien gestiona los bienes y en los tres siguien-
tes, la tarea es realizada por ambos: en forma conjunta, separada o indistinta. En
los regímenes de administración separada cada cónyuge administra sus bienes
propios y los gananciales que haya adquirido.
La administración marital resulta contraria a la igualdad de derechos entre
mujeres y hombres. Además, presupone un matrimonio entre personas de distinto
sexo, razones por las cuales resultaría inviable en la actualidad para la Argentina.
Las restantes son opciones aceptables para un sistema que ha reconocido la equi-
paración de los derechos de los cónyuges, siendo el de gestión separada de mayor
agilidad que el de gestión conjunta, al no requerir la intervención de ambos.

11. ANTECEDENTES LEGALES

1. Sistema originario del Código derogado

Desde la sanción del primer Código Civil de la Argentina hasta la entrada


en vigencia del nuevo Código han transcurrido más de ciento cuarenta años.

(1) D ~ EPICAZO,
Z Luis - G U L L ~ NAntonio,
, Sistema de derecho civil, ts. V y IV, 7a ed., Tecnos, Ma-
drid, 2000, p. 198.
186 SILVANA BALLAR~N

Los cambios sociales y familiares transformaron y diversificaron los roles de los


cónyuges, tanto en el aspecto personal como patrimonial, requiriendo una evo-
lución legal que, luego de.sucesivas reformas parciales, se completa en la nueva
codificación. Vamos entonces a analizar brevemente la evolución legal en la ma-
teria, intentando situarnos en los distintos momentos históricos de su vigencia.
El régimen de administración marital fue el elegido por Vélez Sarsfield al
redactar el primer Código Civil. Era el marido el que administraba no solamente
sus bienes propios y la totalidad de los gananciales sino también los bienes pro-
pios de su esposa (art. 1276). Disponía libremente de sus bienes propios y de la
totalidad de los gananciales conforme lo establecía el art. 1277(2),y requería la
conformidad de la cónyuge para disponer de bienes inmuebles propios de ésta(3).
La mujer sólo asumía la administración de los bienes en casos de excepción
y por imposibilidad del marido: tales los supuestos de incapacidad y consecuente
nombramiento de la cónyuge como curadora (art. 1284),impedimento accidental
(art. 1282) y declaración de ausencia con presunción de fallecimiento cuando
optare por la continuidad del régimen de comunidad (art. 1309). También podía,
con licencia de su esposo o juntamente con éste, disponer de sus bienes inmuebles,
rentas y depósitos públicos (art. 1252), así como reservarse la administración de
un inmueble en convención prenupcial (art. 1271, párr. 2"), y administrar aquel
bien que le hubiese sido donado o legado con la condición de no ser administrado
por el marido (art. 1227)(4).
Este sistema resultaba acorde a la concepción decimonónica de desigualdad
de género, que imponía a la mujer casada el estatus de incapaz de hecho(5)para
asegurar la unidad económica familiar. De tal manera, se sacrificaban los dere-
chos de la mujer casada a administrar su patrimonio, aun cuando tal limitación
no obedeciera a una consideración peyorativa respecto de la aptitud femenina
para administrar los bienes ( 6 ) : en efecto, Vélez Sarsfield no había impuesto res-
pecto de la mujer soltera o viuda limitación alguna respecto de su capacidad e,
incluso, era !a esposa la que ejercería la administración en los supuestos excep-
cionales en los que el marido no pudiera hacerlo.
Tampoco quiso el primer codificador, otorgarle al marido facultades omní-
modas, surgiendo de distintas disposiciones su preocupación por evitar abusos:
así, sería deudor del valor de todos los bienes de su esposa que, al tiempo de la
disolución del régimen, no se hallaren invertidos en bienes raíces escriturados
para la mujer, rentas nacionales o provinciales o depósitos públicos a su nombre
(art. 1254, CCiv.), pudiendo ser demandado, en caso contrario, por la esposa,
quien gozaba de una acción personal contra aquél (art. 1259).

(2) Art. 1277, CCiv. derogado, redacción original: "Puede enajenar y obligar a título oneroso los
bienes adquiridos durante 91 matrimonio, salvo los derechos de la mujer, cuando la enajenación
fuere en fraude de ella. Pue'Cle también hacer donaciones de los bienes suyos y de los ganados du-
rante la sociedad, con arreglo a lo dispuesto en el título De las donaciones".
(3) Art. 1253, CCiv. der&ado, redacción original. En caso de violar esta norma, podía la mujer
ejercer la acción que como propietaria le correspondiera, sea para reivindicar el bien o para librarlo
de todo gravamen.
(4) En cuyo caso, lo haría con licencia del marido, o del juez, ante la negativa o imposibilidad
de aquél de otorgársela (art. 1227, CCiv. derogado, redacción original).
(5) La mujer casada tenía en el régimen originario del Código de Vélez, junto a los menores
adultos, un estatus de incapacidad de hecho relativa (art. 55, CCiv. derogado, redacción original).
(6) MAZZINGHI, Jorge A., Tratado de derecho de familia, t. 2, 4" ed. actual., La Ley, Buenos Ai-
res, 2006.
GESTIÓNDE LOS BIENES EN EL RÉGIMEN DECOMUNIDAD 187

2. Reformas parciales

Esta ley otorgó plena capacidad a la mujer, cualquiera que fuera su estado
civil y, paralelamente, amplió la facultad de administración de la mujer casa-
da, tanto de sus bienes propios como de los gananciales. Introdujo la especie
de gananciales reservados: aquellos adquiridos por la esposa con el producido
de su actividad profesional o comercial, respecto de los cuales se reservaba la

En relación a los bienes propios de la mujer, si bien la ley presumia un man-


dato en favor del marido, aquélla podía revocarlo en cualquier momento. Tal
presunción permitía conjugar la necesidad de cambio con la resistencia que pro-
vocaría -en algunos sectores- tal asunción de derechos por parte de la esposa(7).
Más allá de haber recibido en su momento fuertes críticas en torno a su
defectuosa técnica legislativa, constituyó un importante paso en favor de la equi-
paración de derechos en el contexto histórico en el que se sancionara: año 1926.

'2.2. Ley 77.777 (8)

Transcurridos más de cuarenta años de vigencia de la ley 11.357, en el año


1968 la ley 17.711 estableció el régimen de gestión separada: cada uno de los
cónyuges administraría sus bienes propios y los gananciales que a d q ~ i r i e r a ( ~ ) .
En el supuesto de que no pudiera determinarse cuál de los cónyuges era el
adquirente o su prueba fuera dudosa, el bien sería administrado por el marido(lO).
Asimismo, la reforma limitó la disponibilidad de bienes gananciales registrables
y, aun, del inmueble propio en el que se encontrara emplazado el hogar conyugal,
estableciéndose la necesidad del asentimiento del cónyuge.
Avanzó, de tal manera, en la equiparación de derechos entre mujeres y
hombres.
Sin embargo, no lo hizo en el caso de los llamados bienes de origen dudoso:
el párr. 2" del art. 1276 disponía que "si no se puede determinar el origen de los
bienes o la prueba fuere dudosa, la administración y disposición corresponde
al marido...".

(7) FASSI,Santiago - BOSSERT, Gustavo, Sociedad conyugal, t. II, Astrea, Buenos Aires, 1978, p. 5.
Comentan los autores que la resistencia a la reforma "no sólo surgió en la aplicación de los particu-
lares, sino también por parte de sus intérpretes en el campo jurídico".
(8) La llamada ley 17.711 no fue en realidad una ley, sino una norma emanada del gobierno de
facto del año 1968.
(9) La fórmula legal aludía a los bienes adquiridos con su trabajo personal o por cualquier otro
título legítimo, habiendo provocado discrepancias de interpretación en relación a qué debía enten-
derse por título legítimo: tanto Zannoni como Mazzinghi consideraban que, aun cuando existieran
bienes adquiridos ilícitamente, ello no obstaría a la legitimidad del título del adquirente (ZANNONI,
Eduardo A., Derecho de familia, Astrea, Buenos Aires, t. 1,2" ed. 1989, p. 506; MAZZINGHI,JorgeA.,
Tratado ..., cit., t. 2, ps. 23011; Fassi y Bossert consideraban que el título era legítimo "cuando coin-
cide con una ganancia o adquisición efectuada realmente por el cónyuge a cuyo nombre se extien-
de" (FASSI,Santiago - BOSSERT, Gustavo, Sociedad conyugal, cit., t. II, p. 16).
(10) Si bien sobre su interpretación ha discrepado la doctrina, una mayoría doctrinaria y ju-
risprudencial consideró que el origen dudoso no aludía a los fondos, sino a la persona del ad-
quirente (ZANNONI,Eduardo A., Derecho de familia ..., cit., t. 1, p. 507; MÉNDEZCOSTA,María J. -
D'ANTONIO, Daniel H., Derecho de familia, t. II, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, ps. 1001104).
188 SILVANA BALLAR~N

Tal opción en favor del marido resultaba inconstitucional a la luz de la


convenciones internacionales suscriptas por la Argentina -en especial, la Co
vención sobre la Elimina~iónde Todas las Formas de Discriminación Cont
la Mujer(ll).Así lo puso de manifiesto la doctrina cuando la sociedad estuvo
madura para advertirlo, varias décadas después(12).Finalmente, la ley 25.781
dejó de lado en el aiio 2003 este resabio, al establecer la administración conjunta
en el supuesto.

111. LA GESTIÓNDE BIENES ENEL NUEVO CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL

1. Presentacisn del tema: caracteres generales

1.1. Régimen de gestión separada

El nuevo Código Civil mantiene para el régimen de comunidad la gestión


separada de ambos cónyuges: cada uno administra sus bienes propios y los ga-
nanciales que adquiera (arts. 469 y 470).
Como también se advierte en el capítulo dedicado a analizar la respon-
sabilidad de los cónyuges frente a terceros(l3), este sistema de administración
separada resulta armónico con el de responsabilidad separada: así como cada
uno administra sus bienes propios y los gananciales que ha adquirido, responde
frente a terceros por las deudas que ha contraído con sus bienes propios y ga-
nanciales. En ambos casos, la ley prevé supuestos de excepción en los que, o bien
extiende la responsabilidad al cónyuge que no contrajo la deuda, o bien requiere
el asentimiento del cónyuge del adquirente.

1 Gestión de bienes
frente a terceros

Respon-
Gestión sabilídad
separada separada

(11) Aprobada por ley nacional 23.1 79.


(12) LEVY,Lea, "Sociedad conyugal. Gestión de los bienes de origen dudoso", RDF 1997-1 1-
101, AbeledoPerrot, Buenos Aires.
(13) Capítulo indicado, subparágrafo 111.1.3.
,2. Diferenciación de tres masas de gestión:
propios, gananciales o adquiridos conjuntamente

Con relación a la gestión, podemos diferenciar tres masas de bienes: los


ienes propios, los bienes gananciales y los bienes adquiridos conjuntamente.
En cuanto a los bienes propios, cada cónyuge administra y dispone libre-
ente de ellos, a excepción de aquellos que integren el hogar conyugal, bienes
ra los que, en virtud de su afectación, el Código prevé un tratamiento especial
el art. 456.
También los bienes gananciales son administrados en forma separada como
principio. La previsión legal respecto del asentimiento conyugal, que contiene el
art. 470, tiene por objeto proteger el derecho a la ganancialidad, que se actuali-
zará al tiempo de la disolución de la comunidad.
Sólo los bienes adquiridos conjuntamente por ambos cónyuges son admi-
nistrados en forma conjunta.

MASAS DE GESTIÓN

BIENES PROPIOS: CADA CÓNYUGE DISPONE Y ADMINISTRA LIBREMENTE (ART.469),


EXCEPTO :VIVIENDA FAMILIAR Y MUEBLES INDISPENSABLES DE ESTA:
ASENTIMIENTO CONYUGAL (ART.456)

BIENES GANANCIALES: CADA CÓNYUGE ADMINISTRA LOS BIENES QUE ADQUIRIÓ


ASENTIMIENTO: PARA ENAJENAR O GRAVAR CIERTOS BIENES (ART.470)

2. El principio general d e administración separada y sus límites

2.1. Los bienes propios

Según el art. 469, cada cónyuge tiene la libre administración y disposición


de sus bienes propios, con la sola limitación establecida en el régimen primario
respecto de la vivienda familiar y los muebles indispensables de ésta. Así, la
protección del hogar requerirá el asentimiento del cónyuge del adquirente para
los actos de disposición(l4),no importa cuál sea el régimen patrimonial que rija
las relaciones entre los cónyuges.

(14) Art. 456 del nuevo Código.


2.2. Los bienes gananciales

El art. 470 establece, como principio, la gestión separada de los bienes ga-
nanciales:
(. ..) la administración y disposición de los bienes gananciales corresponde al
cónyuge que los ha adquirido.
Por lo tanto, y salvo las limitaciones que expresamente se establecen luego,
la administración es libre para cada uno; Si bien mantiene el régimen dispuesto
por el Código derogado, mejora y aclara su redacción: todos los bienes, cual-
quiera que sea el origen de su adquisición. No cabe duda, entonces, que, aun los
bienes adquiridos por ilícitos, se encuentran incluidos en el principio general.

2.2.1. Asentimiento

El Código prevé para aquellos actos de mayor trascendencia económica el


asentimiento del cónyuge del adquirente:
Sin embargo, es necesario el asentimiento del otro para enajenar o gravar: a) los
bienes registrables; b) las acciones nominativas no endosables y las no cartulares,
con excepción de las autorizadas para la oferta pública, sin perjuicio de la aplica-
ción del art. 1824; c) las participaciones en sociedades no exceptuadas en el inciso
anterior; d) los establecimientos comerciales, industriales o agropecuarios ( . )...
Si bien el Código derogado aludía al consentimiento del cónyuge, existía
consenso en el sentido de interpretar que, en realidad, se trataba de un tercero
que autorizaba el contrato celebrado por el otro(15).En tal sentido, la Suprema
Corte de la Provincia de Buenos Aires señalaba que " (...) no deja de ser un ter-
cero por más que se exija su asentimiento. La ganancialidad es simplemente una
calidad de cada bien, que define su destino en caso de permanecer en el patrimo-
nio de su titular al tiempo de disolverse el régimen; y ocasiona en ciertas hipótesis
una limitación en el poder dispositivo del cónyuge propietario del bien" ( l 6 ) .
La doctrina ha discutido -vigente el Código anterior- acerca de la naturaleza
jurídica de esta limitación al poder dispositivo del cónyuge titular, aludiendo
algunos a una incapacidad de derecho(17).Para Méndez Costa no se trataba de
una incapacidad ya que, si bien la prohibición legal que aparecía en el art. 1277
del Código derogado compartía con las incapacidades de derecho tal carácter,
no era irremediable como lo eran éstas, pues el asentimiento conyugal podía ser
suplido por la autorización judicial(18).También Zannoni(19),Fassi y B~ssert(~O)
consideraban que se trataba de una limitación de las facultades de administra-
ción del cónyuge, pero no de una incapacidad. Este último ha sido el criterio
de la Cámara de Apelaciones Civil y Comercial de Dolores al señalar que "(...)
5

(15) Remitimos al análisg del concepto efectuado en relación al asentimiento para disponer de
la vivienda familiar -art. 456k, en el capítulo relativo al régimen primario.
(16) Sup. Corte Bs. As, 1011111998, "Sazowski, Teodoro v. Ruiz, Mario Daniel Antonio y otro S/
daños y perjuicios", ac. 6440, y "Fernández, Carlos Alberto v. Davicino, Jorge Nereo y otros slinci-
dente de exclusión de bienes hereditarios", ac.98310, www.scba.gov.ar.jubanuevo.
(17) PERRINO, Jorge O., Derecho de familia, t. 1, LexisNexis, Buenos Aires, 2006, p. 804.
(18) MÉNDEZ COSTA, María J. - D'ANTONIO, Daniel H., Derecho de familia, cit., t. 2, p. 151.
(19) ZANNONI, Eduardo A., Derecho de familia ..., cit., ps. 53113.
(20) FASSI,Santiago - BOSSERT, Gustavo, Sociedad conyugal, cit., t. II, ps. 5112.
GESTIÓNDE LOS BIENES EN EL RÉGIMEN DE C O M U N I D A D 191

la necesidad de asentimiento del otro cónyuge no significa una limitación a la


capacidad del primero, cuya declaración de voluntad es suficiente por sí misma
para producir un acto jurídico válido, aunque inidóneo respecto del cónyuge
omitido" (21).
2.2.1.l. Finalidad
Al requerir el régimen de comunidad el asentimiento del cónyuge, el sistema
legal limita la gestión separada ante objetivos que considera de mayor relevancia
que la defensa de la autonomía de la voluntad a ultranza. Por ello, respecto de
los bienes propios remite a la protección del hogar establecida en el régimen
primario y, respecto de los bienes gananciales, apunta a la preservación del acti-
vo ganancial frente a la eventual mala fe o imprudencia de un cónyuge. En este
último caso, se pretende evitar que los malos negocios de uno puedan perjudicar
los derechos en expectativa del otro sobre el haber ganancial, buscando, de tal
manera, que el administrador coincida con su cónyuge en la conveniencia de la
enajenación o gravamen(22).
2.2.1.2. Forma y oportunidad del asentimiento
No alude el Código vigente a la forma del asentimiento, como tampoco
lo hacía el Código anterior. Para Belluscio, lo más aconsejable es la escritura
pública, aun cuando resultara viable su otorgamiento a través de instrumento
público, privado o, aun verbalmente(23).
La jurisprudencia ha admitido el asentimiento tácito para el supuesto de
actuación del cónyuge como mandatario del otro en el acto de enajenación:
"Prestado el consentimiento para la venta total del inmueble ganancial de titula-
ridad conjunta por sí y por el cónyuge, quien mediante poder le otorgó suficientes
facultades para enajenar, la voluntad expresada de ese modo torna superfluo el
asentimiento previsto en el art. 1277 del Cód. Civil" (24).
2.2.7.3. lnviabilidad del asentimiento general y anticipado. Remisión
Lo dispuesto con relación a los requisitos del asentimiento en el art. 457
resulta aplicable al régimen de comunidad conforme remisión del art. 470, último
párrafo. Remitimos entonces a lo dicho en oportunidad de analizar la normativa
del régimen primario.

(21) C. Civ. y Com. Dolores, 26/3/2009, "Peralta Clelia v. Palomo Sixto D. slsimulación", www.
scba.gov.ar.jubanuevo.
(22) FASSI,Santiago - BOSSERT, Gustavo, Sociedad conyugal, cit., t. II, p. 51.
(23) BELLUSCIO, Augusto C., Código..., cit., p. 176. En el mismo sentido MÉNDEZCOSTA,María J.
- D'ANTONIO, Daniel H., Derecho de familia, p. 152. También Vidal Taquini consideraba que no se
sujeta el asentimiento a forma alguna, pudiéndose dar expresa o tácitamente (VIDALTAQUINI,Carlos,
Régimen de bienes en el matrimonio, 3" ed., Astrea, Buenos Aires, 1987, p. 340).<