Carlos A.

Calvo Costa
Doctor de la Universidad de Buenos Aires, Area Derecho Civil.
Master de la Universidad de Palermo en Derecho.
Profesor Titular de Ia asignatura Derecho Privado I I (primera pafle} en la Universidad
Argentina de la Empresa (UADE).
Profesor adjunto (i) de la asignatura Obligaciones Civiles y Comerciales de la Facultad
de Derecho de la UBA.
Docente investigador de la Facultad de Derecho (UBA) categorizado por el Ministe-
rio de Cultura y Educación de la Nación.
Profesor en cursos de posgrado de actualización y especialización en la Facultad de De-
recho de la UBA.
Ex profesor de las Universidades del Museo Social Argentino y de Paierrno.
 La edición
Carlos A. Calvo Costa

Teoria general de la obligación

Elementos y efectos. Reconocimiento, Clasificación

de las obligaciones. Cesión de derechos y deudas.
Modos extintivos de las obligaciones

Wn61isis bajo
el C6diga Civil
I
1 y Comercial
de la Nación
JOCE
LUISDEPALMA
B EDITOR
63 Copyright by
editorial hcirnmurabi s.r.1.
Talcahuano 481 - 4' piso
C 1013AAI - Buenos Aires - Argentina
Tel.: (54-1 1) 4382-3586 -1ineas rotativas-
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0 youtube.comilibreriahammurabi

Produccion integral

concapt design
de Fernando Lucas Depalma
Tel.: 4382-2080 -lineas rotativas-

Esta edición se terminii de imprimir

en el mes de marzo de 2016
en ({Docuprint S.A.))
Tacuarí 123, Buenos Aires - Argentina

Hecho el depósito de ley 11 723

Derechos resemador
Prohibida su reproducción total o parciar
impreso en Argentina 1 Prinied rn Argent~na
ISBN: 978-950-741-741 -2 {obra completa)
ISBN: 978-950-741-742-9( t o ~ i o1)

Calvo Costa, Carlos A.

Derecho de las obligaciones
Z* edidon, Buenos Aires, Hamrnurabi, 2016
vol. 1, 562 ps., 23 x 16 cm.
tSBN: 978-950-741-742-9
l . Obiigariones. i . Titulo
CDD 346 a Fecha de catalogación: 2/3/2016
 A mi hijo Matias, /a razón
de todos los instantes de mi vida,
mi fie/ compañero y amigo inseparable,
el ángel que Dios me envió a este mundo
para que pueda verlo diariamente
a través de su mirada
 Pailabeas previas a Ba segunda edicidn
-
El ID de octubre de 2014 fue sancionado el C'ódigo Civil y Comercial de la Nación, que
entró en vigencia el pasado 1" de agosto de 2015. Es un Código moderno que ha logrado
plasmar -como lo ha expresado en los Fundamentos la Comisión de Reformas designada
para la elaboración del Anteproyecto por Decreto Presidencial 191111- la constitucionali-
zación de! derecho privado, !a regutacibn de los derechos individualesy colectivos, persi-
guiendo una mayor seguridad jurídica en las transacciones comerciales a través de una nor-
mativa adaptada al siglo XXI.

No podemos dejar de advertir, con beneplácito, que también 5e han producido irnpor-
tantes y significativos cambios en el Derecho de las obligaciones y en el Derecho de daños,
destacando, entre otros, que:
- Se brinda una definicibn legal de obligación (art. 724).
- Seconsagra legislativamenteel principiadeequiparñcion (art. 732).
- Se incorpora la figura del reconocimiento como promesa aut~nomíide deuda,
- Se elimina la categoría de obligación natural que contenia el deragadoCódigo Civil
de Vélez Sarsfield.
- Se modificael régimendeobligacionesdedar moneda extranjera, ya que ella no será
considerada como de dar sumas de dinero (como originariamente lo habían estable-
cido la Comisión de Reformas y el derogado Ciidigo Civii), sino como de dar cantida-
des de cosas (art. 765).
- Se legislan las obiigacioriesconcurrentes (arts. 850 y SS.).
- Se modifica el régimen de la mora (art. 886 y SS.).
- Se crea el instituto de l a consignacion extrajudicial (arts. 910 y SS.).
- Se incorpora el supuesto de novación Iegal, inexistente en el antiguo régimen (art.
941).
- En materia de responsabilidad civil, se elimina la distinción de tratamientoentre las
órbitas contractual y extracontractual, y en cuanto a sus funciones, a la tradicional
finalidad resarcitoria, se incorpora la Suncibn preventiva jart. 1708).
- Se incorpora legislativamente la previsibilidad contractual jart. 1728).
 10 Palabras previas a la segunda edición
,- -LI..-".-.*-I__IX_ll^--_tl
--
- Con respecto a la responsabilidadcivil del Estado, de iosfuncionariosy agentes piibli-
cos, se estableció que ellas se regiran por las normas y principios del derecho admi-
njctrativo nacional y local, segun corresponda (arts. 1763 a 4766).
- Se modificaron en gran parte, los principios aplicables para el supuesto de coexis-
tencia entre ia acción civil y !a penal {arts. ? 774 a 1780).

Todas estas modificaciones nos han obligado a actualizar nuestra primera edición, para
que el lector pueda encontrar en estas páginas ei análisis de todos esos cambios de modo sis-
tematizado. Anhelamos, como lo expresáramos en aquella ocasión, que es& obra -en su
nueva versiiin-sea de utilidad no solo para los estudiantes y docentes, sino tambifn para
todos los operadoresjuridicos, en especial, abogados que ejercen la profesióny magistrados.
Resta, por Ultimo,agradecer una vezmása la Editorial Hamrnurabi ypersonaimenteasus
editores-José Luisy Fernando Depalma- por la cuidada y responsableedición de este libro
que hoy ve la luz.

Carlas A. Calvo Costa

Marzo de 2016
 Palabras previas a la primera ediciávi

Esta obra que hoy ve la luz guarda en sus entrañas muchas horas de trabajo, sacrificios
y tiempo robado a mis seres queridos. Pero por sobre todas las cosas, constituye para mi
un motivo de orgullo, puesto que descubro en ella el fruto de mi continua actividad do-
cente en donde he podido reflejar las ideas que durante años he ido estudiando, discu-
tiendo y enseñando en diferentes claustros universitarios al transitar el apasionante mundo
del Derecho de las Obligaciones.
PodrB o no el lector compartir las consideraciones y los puntos de vista reflejados en este
libro, pero advertiri que se encuentran plasmadas y tratadas en él casi todas las corrien-
tes doctrinarias nacionales y extranjeras afines o no a nuestra línea de pensamiento. Ello
así, puesto que el objetivo que me he propuesto al encarar este proyecto, ha sido brindar
al lector la mayor pluralidad doctrinaria posible sobre los temas tratados en esta obra.
Si bien e3te ({Derecho de las Obligaciones» que el lector tiene en sus manos está natu-
ralmente destinado a estudiantes universitarios, anhelo fervientemente que pueda servir
de consulta permanente a todos los actores jurídico3 en su quehacer cotidiano, especial-
mente a abogados y a magistrados.

Asimismo, en estos breves pirrafos quisiera expresar mi mas profundo agradecimiento,

así como también evidenciar mi sincera y continua admiración a mi maestro, el profesor
doctor Alberto J. Bueres.
Ha sido PI quien ha confiado en mi desde un primer momento y quien me ha abierto
las puertas del mundo de ia docencia hace ya casi quince años. En todo este tiempo en e l
que he tenido e/ honor de pertenecer a la cátedra de la asignatura Obligaciones Civiles y
Comerciales de la Facultad de Derecho (UBA), de la cual e l doctor Bueres es Titular, he cre-
cido como profesional y como docente bajo la luz y el amparo de sus generosas ensefian-
zas, que han marcado indudablemente mi camino en el mundo del Derecho.
12 Palabras previas a la primera edición

Ha sido Bueres quien ha fomentado en m i la investigación cie'ntifica y quien me ha im-

pulsado e incentivado a efectuar el Doctorado en Derecho, título que obtuve con la ma-
xima calificación bajo su dirección, en !a Facultad de Derecho de la UBA en septiembre de
2004.
Corno decía Séneca: "es tan grande el placer que se experimenta al enconmr un hom-
bre agradecido que vale /a pena arriesgarse a no ser un ingrato". Por eilo, valgan estas
pocas palabras como muestra de eterno agradecimiento al gran jurista y maestro Alberto
J. Bueres, quien además hoy me honra ron SUamistad.

Finalmente, expreso mi más profundo agradecimiento al Sr. Jose Luis Depalma {titular
de Editorial Hammurabi) por la cuidada y responsable edición y presentacihn de esta obra,
y también por su reiterada confianza y esrimulo hacia este autor.

Carlos A. Calvo Costa

Buenos Aires, febrero de 2009
 índice general
-
Prólogo a la segunda edicion
., m - ..... .._ - - _ - - u m -- - - - - - ... - +

Prblogo a la primera edición - ,. - _ m m _ -. - ..

+ + U - ---- ------- ,m

Capitulo I
Matkaraiexa de %;esáablbgacio~es
. , al Derecho de lasobiigaciones _
5 1. lntroduccion .- _ _ - _ _ - -..- -- - - - - - -
a) Encuadre jurídico e importancia - ~ . . + . - . + - - - _ - . c - l . -...+- -- - - - . --
1. Los derechos personales y las obligaciones - __ - -. -- -
__
- L A - ,A _ _ _ + u N m

2. Diferencias con otras figuras afines _ ... - + - _ _ - .. ., ..,. ...-_+---

b) Concepto de obligacibn -. ..& + - - _ + + - - _
- - ,- ,*- .. - - - -
+ w" + ---+--

l . Antecedentes históricos ++-_ - ., - - - - - - - .- - - - - - -.

- A m M m m m m -

2. Acepciones vulgares _ _ + - + - _ - . - - _. - - - - -. - - - - - - - .. - ,+

3. tacuestiOn en el Códigocivil deVélez Sarsfield - - - _ - -. +..

.,
_ _ - -.
4- Concepto jurídicodeobligacion _,--- ..._ _ - - - - - -- -- - - _ - .." - + m

cf Estructura instituciorial de la obtigación. El llamado id quod inrerest - _ + u -

4 Credito y deuda - - .,.. .. .------__----.I.., . ..- - - ---- ..- - - -- -- - -.

l . Elcredito - ,~4____-+--L__...d_....+_-----...-.-------
2. La deuda - -. - ,- _ _ + A --- - ----- - - -. m

e) Naturaleza jurídica - .. . ". - - - - .... . ... .. . .- . - - -

,,..w--_-._

l . Doctrinassubjetivas ,. I------++-u-.. ,....,.-.._------A......-.--+-

2. Doctrinas objetivas - -- - - - _ _ + - - - - - - ."- - .- - - - --
3. Doctrina de la deuda y la responsabilidad .- - - ------ ., - - _ _ -
f) Caracteres de la obligacibn .+_ ... .* - - -_.-
_ __
+ - + _ _ + - -

1. Alteridad o bipolaridad ._ - - - - _ _ - - - - - -.- - - - - . ...- - - _ - ..+ +

2. Patrimonialidad - - - + _ _ - - + _ + + _ I - . , . A . - - - . - - - - . - . . . - -.----m--
3. Atipicidad _ _ _ +-.,...-------- --
4. Temporalidad - - - ,.. .. .,. - . ...," - -
u m A m ----A. - - - - ..- - - - - - -
u m -.

5. Autonomía de su causa fuente .," ._ + _ .- - --- - ,.. .- -...-- - - .+

g) Metodo del Código Civil en materia de obligaciones ----...A ... - _

u A

h) Las obligaciones propter rem como relación jurídica compleja - - - - - - - - -

1 . Naci8n _ _ _ U _ _ _ i.~I- _ -+-l-l---A-IIIII.il
14 Índice general

3. Antecedentes.Su admisibn en el Derecho argentino +..- ., _- , ,.. . *

. - ----
4. Casos legalesdeobligacionespropterrem - - _ - _ _ _ + --_----
5 2. Elementosinternosy esenciales de !a obligación ._ ._
,. ,- ... . _
., _
m A

a) Elementos constitutivos. Enunciacion _ - - ---- - - - .,* ... . ...

. . "..-- - + -
b) Los sujetos de la obligacton -- - - _ -- - - - - - ... - -. - - -
_
+ - + +

1. Capacidad para ser sujetosde una obligacidn _ - - - - _ - - - - _ - - .-.

-
7. Determinacibn de Ioss~jetos._,.-.. - - - - ---_---- - - - - - - - - - -
-
3. Pluralidad de cujeros -. .+ -...,.,- ,- .... ... _ _ - _ -_
--- _ _ -- - -- - --
4. Transrnisiiin de la calidad de sujeto -_ --- - _ - - - _
_ _ - _ _ + - -

C) El objeto de la obligacibn -. .-- ..- ._

m m m m --- - +-

1. Posturas doctrinarias - - .. ..... ... - - - - - -

m m M --- -- -- --
l. Teoría del comportamiento debido por el deudor
. .
- - _ --- -
11. Teorias patrimoniales - - - - - - . -. - . ----._m --a

ill. Teorías que distinguen el objeto y ei contenido de la obiigacion. Remi-

2. Nuestra opinián en torno a l objeto de la obligaci~n- - -. ._- .- - - .- - - - -

3. Requisitos . _ - - _ _ _ _ - - _ + - - - - - - - _. -.: ..
l. Posible - . . m - - . - - L _ L _ L A L + _ - - - - - - _ . c .. - i - -
il. Licito _++-,~.....-------------_--_----..-........-..---
Itl. Determinable - - . - . - ---------..----...-..-.-----
IV. Patrimon~ialmentevalorable.Posturasdoctrinariasen tornoa esta cues-
.,
tion _ _
.
-

.
_
_ - - - _ _ _ _ - .__ - ... ., - .._.- - - - - - - - - - - - - - - - - - -
di El vinculo obligacional --_ -_ _ _ _ - - --
.. .
l . Nocion e importancia - - - - - .-- .- . .. .. ,__ _ -. .- - - - - - - - -

2. Antecedentes históricos - - - - - - - - -. .._ - - - - - - .. . .- -. .". + +

3. Caracteres y efectos del vinculo jurídico - - - - - -- - - - - - - - .-....." . -

4. Atenuaciones del vínculo _
- - - - - - - - - - - - - - - - -- - -
5. El vincuio en las obligaciones correlativas o recíprocas -, - - - - - - + + - - +

3 3. La causa fuente como elemento externo de la obljgación -- . - -. .,"- . - ,-

a) Concepto _ . . . I . , . - - - - - - - - - - - - - - - - - - _ . .
1. Antecedentes históricos. Doctrinasy críticas - - - - - - - - - -- - - - - - - -
_
m

2. La causa fuente en et Código Civil argentino - - - - - - - + - - - ---A---

b) Fuentes nominadas de las obligaciones - - - - - - - - - - - ---- - - - - - - .- ..

1. Contrato -..--------------------------------.A----

_ _
2. Deciaracion unilateral de voluntad - - _. - - - - - - _ - -- .. ..- - -- - --
3. Hechos ilicitos . ,* - - - - . ,* ,. ., ._
m m u -- ... -.-u u ---u u. e N N N m M - m m

4. Ejercicio abusivo de los derechos -. .. ...-_....- .- ... - - - - - - ---

. . . m

5. Enriquecimiento sin causa - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -.

- - m m

. .
l. Pago indebjdo - - - - - - - - - - - - - - - - - - - --- - - - - - - - - - - -. -
1.1. Concepto - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - .- .--
1.2. Diferentes supuesros - .- .. - - - - ,. .- .,- ... ,- .....- - - -
1.3. Irrelevanciadel error - .- -....-- -. ---- m

. ..
1.4. Alcances de la repeticion .. - - -.-. -.-- ..- - - - - - .. m

6. E estion de negocios - _ _ - ,+ ,.._. -. - - ,. - ..._ - -

,+ + - 1
. _ -_ _ _ -- +
. - - .-
indice general
".- "mw- u--

7. Empleo útil - -- -- - - -------- - _ A + U ,- m - - -- .- - - -

8. Titulos valores - - - -- -- - + - + + + -- - -...- - - - -- + . --- - -
c} Fuentes innominadas. Las obligaciones ex lege m e. -. --
5 4. La cuestión de la causa fin en el Código Civil y Comercial. Las obligaciones abstrac-
tas . - - - - _
.. -.- - - - - - - - - - - - .- - - - - - - .. - - - - - - -. - - - -
_
A A m m

a) Las principales posturas doctrinarias en torno a la causa final --

1. El causalismoclásicoy el anticausalismo. Posturas, criticas y discusiones - - -
2. El causalismo moderno: distintas posturas *. ..... --- - - - - - + A - m - -

f . Corrientesubjetivo-objetiva ---d+----_-I--....------..k-....-
11. Corriente objetiva - ,..,& --- - - - - -" .- - - - + - A

lil. Corriente subjctivista - - - - -. - - -- .- - - - --

_
A - - A - - - - - - - A

IV. Corriente duafista - -. .- _ ..- -.- .... .. -. - - - - --... - - - - m m + + - --

3. El sincretismocausal - - - - - - - - -. .... A _ _ - - 4 d - - I

b) La causa fin en ei derogado C6digo Civil de Velez Sarsfieid --_...----A--

C) Las obligaciones que nacen de los actos abstractos - - - - - d._---

5 5. Reconocimiento de obligaciones - - - - - - ---- - - - - --- + + - m +

a ) Concepto ------,..----_-_--I--...,..-----------..-------.-
b} Legislación comparada -------- - .*. - - --- -
c) Naturaleza jurídica del reconocimiento - - - - - - - - . - -.
+ - - - + + - - 1

d) Caracteres . . . . - - - - - - - - - - - . . . . . . . - - f 4 - 1 . + + - i - - - . . . - - - - - - - - . - - -
e) Forma - - . . . . - - - - - - - - - - - - A + 4 - - - - - - - - - - - . + + - - - + - - - - v v - -

f ) Clases de reconocimiento - -...---- i-..d...4------.......

..
gf Requisitos . ~ _ . - - - - _ - - L L I u . ,,---------...
----i- m m

- - - m -
m

h) Efecto5 . .*- .. 4.41-----i2.---..---

11 Comparación con otras figuras ---- - -. ...- - - - - _ - - - ------ ,A

1. Con la renuncia . _ - - -- -- - - - - - ._.* - --- . ., ---- - _-

,A + +

.,
u m A L A

2. Con la transaccion
., .,.+ --- - ----- - - m

3. Con la confirmacion - - - - - - ., .,.._-_--- - - - .. ,. .. - - - - _- .

4. Con la novación - - .. ..-.,....+ - _ - - - - - - - - - .,- ., - ,- - - ... -
..m-- I
. +

Capítulo il
Efectos de las obfigaciones
5 6. Efertosde las obligacionesen general _ ..-.-- - - - . -- - A - + - _ _ -
a) Noción. Efectos con relación al acreedor y ai deudor .,* .,- - - --- ---
b) Entre quiénes se producen los efectos de las obligaciones . .,, -. _ c
.

c) La obligación y los terceros . ---. -. - - -. - ,* ,.._ - . --

m m m m

1. Estipulación en favor de terceros ---- - ... ,. .. - --- - - -

_
+.--++i_

2. Contratos a nombre de un tercero - .,+_+ _ _ -.- --- - - - . ...

..
_
+

3. Contratacion a cargo de un tercero - - _ _ . _ m 4 4 - - - - - - . .-,,

_ _
+ +

4 Tiempo de producción de los efectos - - - . _ _ _ - - - - _

_ _
_._.---+-+-__

l . Inmediatos y diferidos - - - ,.. .. .,. ,.. - - _ _ _ _ - _ _ - ,. ., - - - - - - - - -.

_
,_ +

2. lnstan?aneosy permanentes -- - ---- - - - - ._ ___-_ - . .re-

§ 7. Efectos con reiacibn al acreedor - -_ -- - - - -_ - - _ - -- - - -- -------- --

Efectos principales .. -. - ------- . - + - d d i - - -

1. Concepto. ¿Existe preferencia de los efectos normales respecto deI efecto

anormal? -- _. - - - .- A ~ y
16 --
índice general
--

2. Efectos normales o necesarios ----- ,- - - - - .. - - _ ------- _ - A

+ $08
l. Ejecucion forzada ----- -----A--.-u - --"," m - m 109
- Lirnitacionesa la ejetucibn forzada _ _-- ,_ m _ 110
-_
"m

. .'
~ otro - - - - - - - - .- - ...
fl, E J ~ C U C I Opor
., _ -- --- - m 112
11.1, Limitacionesa la ejecucron por otro - _ -- - -- m 112
11,2. Necesidad de autorización judicial previa. Excepciones - - - - - - 113
3. Efectos anormales de las obligaciones - - - - - ,.- - - - - - - - - - - L A - - d m
115
5 8. Astreintes osancionesconminatorias - _ - - - ---------- --.-u.-----_-

a} La astreinte como medio de compulsión del deudor. Concepto, antecedentes

y fundamento - - - - - - - - - - - - - - - - - - m . _ m ...-..-------------_
b) Naturaleza juridica
., - - - m - - - - - - - - - m - - - ~ m _ - - - - - -----------
C) Comparacion con otras figuras afines - - - - - - - - - - ....-
1. Con la multacivil - ...- - - - - - - - - - - - - _ - -- _ _ - - - - - - - _ - - - - - -
2 . Con la indemnización dedaiiosy perjuicios ------ _ - - - - - - - - - - - -
3. Con la cláusula períaf ... .. .. . m m m - - _ _ --
m u u u - A A - ...- u u uum u m m

d) Caracteres - - . . m - . . - - - - - - - - - _ - - - d - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
1. Provisionalesy revisables - u u u - -
u _ __ _
+ + - -. - .. . + u A u u m - - m

2. Conminatorias
3. Discrecionales
. .
- - - - _ ~ - - + - - _ _ + - - - - - - - - - - - - - -

4. Pecuniarias
_
,-

5. Ejecutable~_----_-----.-..__..-.,.
_ _ _ _ __
,h--.......,d.----+----,-..---

6. A pedido de parte - - - - - - - - - ._ ," ,A A .-A

7. Progresivas y no retroactivas - _ - - - - - .+ _-___ +

. ----- ---- A

8. Subsidiarias . . . _ L - L _ _ - _ - + - - - - - - _ - + _ _ - .
e) l a cuestión de ia"acumutación de las astreintes con ia indemnización de daños
y perjuicios + - - ----- _ ___
_ - ,," ,- ,* .. - - .-- - - - -
,4 ----
f ) Sujetos de las astreintes - - - - - - - - - - _.. ..- . . . -.
_ _ _ _
_ - A

7 . Beneficiario - - - - - - - _ _.-
+ m m .- - - .. -.- - - - - - - - U

2. Sujeto pasivo -- - -- m - - - - . . . _ _ A - _.- - - - - -

m m m

g) Ámbito de aplicación de las astreintes - .. - -. _. --- ---- -.. - - - _

h) Comienzo y cesación de las astreintes - m - - - - ..,,-+ - - - - - - -
m m m m m m

S 9. Efectosauxiliares o secundarios de la obligacibn ., ,- - _ - - - - - ... -. - - - - - m da .-m

a) Noción. El patrimonio como garantia común de los acreedores

1. Fundamentos del principio. Antecedentes. La cuestión en el C6digo Civii y
Comercial argentino - --_ -- - __ ___.. .- - - - .- -. -- - -
_
A + - - m m - - U

2. Limitaciones y alcances de este principio _ ... - ". .- - - ... - - - - -- - -

l. limitaciones en función de los bienes del deudor _ . - A _. - - - . . - - - -
- Bienes inembargables. Enumeración _. .- - _.- ..-- - - -
11. Lirnitacionesen función de los sujetos - - - - - - - - - ,- --- ....+-- -.
11.1. Afavor del deudor
.,
--_ -- - - - -.

11.2. Con relacion a los acreedores _ _ _ - ._ - - - - - - -. - - - - A

111. El beneficio de competencia: una limitación especial. Remision --- -

b) El dinamismo de # a garantía común de los acreedores. La tutela conservatoria
del crédito - - - - _ _
- .. ,* ..... _..,* ...- . ..._ - - - - - - .- - - - _. .- _ 130
_
,A A A ,A A .A

l . Medidas cautelares _ _ - -- - ...- 130

_
m -.
_ _ + - - - - - _ L A U m

l. Embargo preventivo - - - _ - _ ... u. + .. - -

_ A _ A - 131
11. Inhibición general de bienes ----------- -- : _ _ _ ---- - - 132
,,
ill. Anotaclon de ta litis _ - - .._.- ._-. - - .,.- - - _ - ,. _ __ - - _ u 133
índice general 17

IV. Prohibición de innovar - - - - - - - - - - - - - _ .. - .. m

V. Prohi bicion de contratar -- ---- --- - ,& - --- - . - + - m + - A

Vi. Intervención judicial .. - - - - - - - - - . .- ... ..- -

VI. 1. Designación de un interventor oadministrador judicial - --
Vi. 2. Designación de un interventor recaudador - _ .- - - - - - - - m

Vi. 3. Designación de un interventor informante -. _. - - .A

Vil. Medidas cautelares genéricas - .- - - - - - - - . - - - . - .....- + - - U

VII!. Intervención del acreedor en juicios en donde el deudor es parte . - _

2, Acciones de integracibn y deslinde del patrimonio del deudor ------ - -
.,
l. Accion subrogatoria - - - - - _ _ - - - A . . - - - - + - - - - . . - - . . . . - - ---
l. l. Concepto ,A.-----I----...-....-..------
- + - _ _ - - - - l

1. 2. Antecedentes. Origen y evolución. Derechocomparado - - -

i. 3. Metodologia de! derogado Código Civil argentino deV4lez Sars-
fieid - - - - - - - - - - - -. - ...- - - - -
- - A u ... - - - A +

i. 4. Metodología del Código Civil y Comerciaide la NaciOn - - .-e m

1. 5. Fundamento - - - _ - - - - _ - . . . I - - . - - - - - - + - - - - - - . . . . - m
1. 6. Naturaleza juridica. Teorías - - - - -- - -
- - - - + - _ -

1. 7. Carácter conservatorio o ejecutivo de la accion subrogatoria - - -

1. 8. Otros caracteres de fa acción subrogatoria . - - -. - - - - -
1. 9. Acciooes y derechos sucepribles de subrogación - _-- _.. - .." . - -
1,lO. Legitimación activa de ia accion subrogatoria - - - .--- ----
1.1 1 . Condiciones de ejercicio - - -. - - _ - - - -. ------
A m m A u m

1.12. Recaudos superfiuos ,.. -___-m ....- - - - - - - - - - _ - A U m

1.13. ¿Es requisito l a citación previa del deudor para ejercer la a c c i ~ n

subrogatoria? - _ - - - - - _ _ - - .-.,- - - - - - - -
+ _ .--
1.14. Cesacibn de la acciónsubroga?oria - - - - - - -. -- -- _
1.15. Efectos _ - + _ - - ,,. .*
- - + u _ _ _ u-*, - --
--------u m m

1.16. Comparación de ¡a accibn subrogatoria con otrasfiguras - - - _ -

.,
II. Accion desimulacion
., __
- - - - - - - .- ..- .,.. - - - - - m --- +

II. 1. Concepto - - - - - - - - - - - I - ~ - - - - - - - - U - - - - - - - - - u

II. 2. Especies ------..M.-. . - - + - . _ - + - _ - + - - - I - 4 - - + - - - -

11. 3. Naturaleza juridica del acto simulado - ..* - - . _
11. 4. Catacteresde la acción desimulación .- . -
II. 5. Acción entre partes - ---- - - ,. .,"- ..,. . - A - -. + - _ _

11. 6. Acción de simufacibn ejercida por terceros _ .. -. .. - - - - _ + - U

11. 7. Efectos de la acci6n de simulación _ .- .- _ . - - + - - - -

_
+ - + _ _

11. 8. PrescripciOn de ia acción de simulación . - - _+-__.- . - ~~ ,a

11. 9. Acurnulaci~ncon ia acción de declaración de inoponibilidad --

11.10. Comparación de la acción de simulación con la accibn de declara-
ción de inoponi bilidad - - - - ----- - .. . - - - ------- - _ +

11.11. tornparación de la acción de simulación con la acción subrogato-

ria _ _ _ _ . ._ - - - - - - - - - - - ,.. - - - - _ . ,. . *. -. -. - . A u

III. Acción de declaración de inoponibiiidad del acto fraudulento - - - -

111. 1. Nociones previas. Concepto. Terminologia _.,+---_-u -- - - -
lll. 2. Fundamento - _ - _-- ... . - - - ... .." u u _ ..... .. m - - - - A

1 , 3 Metodologia del Código Civil y Comercial ,- + _ ,a

l . 4. Caracteres. Naturaleza juridica - - - - - - -. - - ------- - u u

ill. 5. Quienes pueden intentar la acción - + A.- -4--.I.IX. - II

ili. 6. Contra quienes debe inrenrarse - - - ......- ... - -.

111. 7. Requisitos de ia acción de declaracibn de inoponi bilidad - - -
18 indice general

Actos susceptiblesdeser declarados inoponibles - -. - - _ m

Extinción de la accibn dedeclaracibnde inoponibilidad - - - m -

Efectos de ta acción de declaración de inoponibiiidad - - - - - _

Acumuiacion con la acción desimuiacion. Remisión -_- - - m m

Relacionesconel procediniiento concursai - - - - - -- u u 4

. e m

Prescripciónde la acción de declaración de inoponi bilidad - - ..

Cornparacifin con la acción de simulación. Remisión - _ - - - -
Comparación con la acción subrogatoria. Remisión - - - - - - _
IV.
..
Accion directa - - _ ...- - - - -...-A - - ..--m-- -, - --- - - --

\V. 1. Comparación con la acción subrogatoria -- . _--

IV, 2. Caracteres ------- --. - - -.- - ---..-------
+ - _ + - - +

!V. 3. Requisitospara su ejercicio - _ _ - -. - - - - - -- m A u u - - - - A f.

IV. 4. Legitimación activa y pasiva en fa acci6n directa u - A - -

¡V. 5, Supuestos legales que admiten la acción directa - - - - - -. -

,,
]V.6. Efectos de la accion directa _ - - .- --- - -- - _ A

IV, 7. Comparación con la accibn subrogatoria. Remisión - - - - - ..

V. iCubsiste la acción deseparación de patrimonios? _ _--- _ _ _-_ ..

c) Vías de ejecucibn y liquidadon - - - - - - - ._-A _ + - .. -. - - - - +

1. Ejecución individual por parte de los acreedores - - -- ---- .. ..

. ..
1. Subasta y iiquidacion - _ . - - - - - - - - u - _ - - - . - - - - ,--- . -
+

--. - -
II. Lastercerias --- ...- --, ----- - _ _-, ,-.- . - - - - - - A

2. Ejecucióniorzadacolectiva por parte de losacreedores. El concurso preven-

tivoy fa quiebra - - .. ,. _ -- - -. - - .,- - - - - - - - - _ .- - - - - - -
. . > - _ - +

d) Los privilegios -_,..._ .,. ", - _ - - - - - - _ - - - - ,

1. Concepto - - _---de.~_------+....l.A-------.
2. Fundamento - _ - - _ . l - - - - m . - - ~ - - - d ~ - - - - - - - - . , . . A - - - - - - - -

3. Naturalezajurídica de los privilegios ._ ,- - - - - ..,~.. .- .-- - - - --_ - - - -

i. Los privilegiosson derechos reales - - ---,------ --- - - - -
II. tos privilegiossonderechos personaies _. --, - - - -- .,+ _ -- m m

111. Los privilegiosson una cualidad del crédito dada por la ley - - - - ,- >.-
4. Caracteresde los privilegios _
_ - - - - - _ - -- ...-_A - - - - - - ..* - + +

_ _
I

l. Son de origen legal exclusivamente - _ .. .- . - - - - - -.. . ...

_ _
- - - -

11. 5on excepcionales - - ...- - - _, _ - - - - - - - ....-...U -- ---.

_
m u +

lll. Son de interpretación restrictiva ... - - - ..,. .. - - - - - - .4 u --

IV. Son indivisibles y accesorios del crédito - _-- ... _.- - .. - - - - A

V. Son obj~iivos -- .,. .. -,.. -- - -.

L L - - -- - - ..... .. ,. .. - - . - A _.

5. Asiento del privilegio. La subrogacibn real - - - - .- - .- ..- .- . - - - - -

_
A A A

6. Extensión del privilegio ,- ,. - - - - ..._. ._ - -....- --.. - . - - -

_-
m - - + - - -

7. Ciasificacibn de los privilegios - - - - , - ,- - - - +'+ - - - - - .,. .~ -- - - -

l. Priviiegiossobrecosas muebles e inmueble5 - _ - - ---- -
U +

ll. Privilegiosgenerales y especiales ... - - - - - - - - --------- -

11.1. Privilegiosgenerales . - - - _,* . ---...u.I - - ------ - - +

11.2. Privilegiosespeciala - .. - - - .. .* _. .- U.- - - - - m ... -A A e u Y -- --

8. An61isis de cada privilegio. Advertencia al lector. Cuadro expositivo de cada
uno de ellos _ I..------m.... - - - ...
l. ~Sistemade privilegiosen el Código Civit y Comercial - - - = m .. - m m.- m

11. Sistema de privilegios en la ley 24.522 - _-- _.- -- . - - ---

/ndice general

..
e) Derecho de retencion - - - - - _ - _ . - _ , I - - - - - - I - - 4
t
A._-_L~.Y+-----
1. Concepto . - - _ - + _ . - - - - + - - - - ~~--I-._-...--+_---. ....hl------

2. Fundamento - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - . - - - - - I , ~ , - _ - - - - . - - -
3. Naturalezajurídica - - ------------ - - - - -.. - . , - - - - - A .. - -
t. Teoría del derecho real - - - - - ---- - .,. -. -- - - - -.-
- A

I f , Teoría dei derecho personal - .. ., - - .- _. - - _ - - ..' -. - - - - - - - -

111. Teoría de ta excepción procesal __
--- - --
. .- - - - - - - - -
4. Caracteres - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - I . 1 - - _ - - - 4 f - I . -

l. Es accesorio ----- - - - - --
- - - ... .. .,. ...-...- - - - - - - -
+ ^. -
11. No es subsidiario --- ----- - + - .- .
+ - ---- -.-----

lll. Es indivisible - - - - . -.
..
- ----- - -.-m-- - - A

1V. Estransmisible
.,
V. Es ejercitablecomo excepcron - - - - - - - - - - - - - - -. - - - - _ - - _ A

VI. [Esdeorigen legal? --- - - ----- ... ..- - --2.-.m-----.-- --

5.
. ,
Requisitos - - - - _ _ - - c - _ - l . + L l - - - - - - - - - - - - . - u . - . A . - - - - - - -

i. Queet acreedortenga la cosa que perteneceal deudoren su poder --

11. Que se ejercite en razan de un crédito cierto y exigible - _ -- - - - u - -

ili. Que exista conexión entre la cosa y el crPdito (debitum cum rejunctumj
IV. ¿Debetratarsede una cosa ajena? - - - - -- - + + L - L - - I -

6. Vías procesales para hacer efectivo el derecho - - - - - - - - - . --- .--c.

..
M

7. Efectos del derecho de retcncfon ... ,- ., - *. - -.... -- - - - + ----c. --

f. Ef ecros respecto clei re.tenedor ... - - - _ - - - - - - - - _ - - - --
11. Efectos respectodel deudor -- _ _ --- _ _ - .- - _-
- -- - _
- + - A

lli. Efectos respectodeterceros - - - - - - - - - - - - .-- - - . . .--. -

8. Ebinción del derecho de retención - - - + - - - - -- - -- --
S 10. Efectos principaiesconrelacibn al deudor - - - - ---- - - m m m - -------- A

a} Derechos del deudor previos al cumplimiento .... iL----.u

_
- - + + - - - + _ -

4) Derechos del deudor al tiempo de intentar cumplir. Remisión - - - - - - _ . --

C) Derechos del deudor posteriores al cumplimiento - - - - - - _.- - A - -+--+-

Capitula 111
Ciasificací6n de las; obligaciones

5 1 l . introducción. Criterios de clasificaci~nde lasobligaciories ,. ,* ,* _ .------ - -

5 12. Una derogaciónesperada: las obiigaciones naturales - - - m - ------ - -
a) Antecedentes históricos *.
.,
- ...... ,. ,A ,- .,- ._. m .. ------ - - - - - - - - - - - - -
b) Legislacron comparada - - .... - - - - - - - - - - - - - - - -..- -. - ..... - . ,. ... ..
c) Naturaleza jurídica de las obligaciones naturales ...-------- ------ - -
1. Teorías nega~oriasdela obligación natural - .- - - + +

2. Tcoríasafirrnativasde fa obiigacion natural -- - _ -- - - -- ..-m

3. El régimen del derogado Código Civil de Velez Sarsfield . - .. - ... .- . .. + +

,.

4. Efecio --------..-....,~-.--.--., . . ------------

§ 23. Obligaciones principalesy accesorias -----------.- -- u - u ---- - - -.
a) Concepto e importancia de la distinción - .,. . -------- - -
2O índice general
.u -- , --

h } Obiigaciones accesorias _----...---m .. --- - N -- -:. - _ -- - - -

- A - - A A

l . Especies de accesoriedad _ -.- .. - - A -- -- m _ u ._ - - _ -. - -

u - - - - - m m u

l. Los derechos accesorios (ai-r. 856, parte 2*, CCLW - - - -..- - - - ,-m

_ _
+

II. Las cláusulas accesorias - - -. - - - - _ N - - *. - -. - +

2. Fuentesde la accesoriedad _ - - - - - - _ _ - --_--- -- - - - - ".

3. Efectos de la accesoriedad - ._ - - - - - _ - ---
_
u

1. Principio general aplicable en la materia -- -- _

ii. Excepciones L L u - - _ , . - - - - - - - - L - - - - - - - - - - - . . - + - - - - - L
5 14. Obligaciones puras y modales
., - - - ...--------- ----- ----
- - m u -+ d" _
a) Criterio de distincion - - - - - . - - - _ - - - - - - - - - - - - - - - - - - _ . . - - - - -
b) Método del derogado COdigo Civil de Velez Sarsfield. Crítica, Relación con los
actos juridicos. La correccibn metodolbgica en el Código Civil y Comercial - -
. .
c) Presunción de pureza de las obiigaciones - - - - - - .. ... ..

5 15. Obligacionescondicionaies -.-_---d... - - - --+---._..----,--

a) Concepto ---..u_-_ ., _ - - - - - - - - - - + - - - _ - - - - - _ - - - - - - - - - - -

b) Requisitos del hecho condicionante - -.--u - - - - - .- - - - - -_... - - - m u u u

1. Futuro - _ - _ . . - -- ~- . , A-
------,--..------.._....h___-----~---

2. Incierto - - . - U + -.
+ - m .- +.---------...-.
3. Posibley lícito L _ - - - _ _ . . - - - - - - . - - _ - - - - _ - - - -...---------
4. No potestativo , - - - , ---- u m _ m - - _,
u .- .. - - ---
+ - _ + - - - -

c) Caracteres
l . Voluntaria .-----,._-----...
2. Accesoria _ . _ _ _ - - - .. ..--------.-.---..-..-... ..u-----
3. Accidentai _ - -..----
4. Excepcional - _ _ - - -. - -------------..- - --
_
u <. A M m m. u

5. No es coercible - - - -. .__ - - _ -.- ,- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -

d) Doble funcibn de la condición: suspensiva y resofutoria - - - - - - - - . - m - -
_
e) Otras clases de condiciones _--_ - - - - - - --- - - - - - - - - - - - - - - - - -
1. Positivasy negativas - - - - - - - - - - - - - - - -- - - - - - - - +

2. Licitas e ilicitas _---- - - - - --- - .A- - - --- - - -- - -

_
+ _ + + +-u

3. Ilegítimas o prohibidas - .- _-, ---

,a - - ..- - - ----
4. Casuales, potestativas o mixtas - - ... ... _ m u - _
_ _ .- . -. .. - - .,. .- - - -
A u u

5. Simples y múltiples - _ _ -. ._ _...- - -- - - ... . .. ~...,. - . -. - - - - - - - - - -. . .- -

f ) Comparación de la condición con otras figuras afines _ _ - - - - - - - - + - -

1. Con eiplazo _.---,- , A + L + - - - - _ . _ _ _ _ , _ ~ u - _ L ..._u.--..--I-.-

2. Con ei cargosimpie y con el cargo condicional - .- . ... -."- - - -
u u u

3. Curnplimient.oficto . A - - . _ . ~_......_ b.-4,.,........-.+.. . .

gf Efectos ------_--+,4-------...,--- -------+-------------

1. Obligaciones bajo condicionsuspensiva - -- , - - - - - - - - - - - - A + + +

l. Antes de producido el hechocondicionante ------ -- - - - - --- -

li. Hecho condicionante cumplido .- .- .. _ -. .. - - -- _
lil. Hecho condicionante fracasado -. .. -.. - - - - - ..
2. Obligaciones bajo condición resolutoria _.+--+---I-- L L - - m - - - - _
l. Antes de producido el hecho concljcionante _ -, --- + + _-++-+-A

11. Hecho condicionantecumplido - - - - -....- - -

,d _
111. Hechocondicionantefrustrado --1.,4------------..,..,...-......A-

5 16. Obligaciones a plazo -..---4A.,._ ..----,-- ..*. .. . -- - -... - -. -. .. -- - ..

a) Nociones previas. Concepto - - -. - -- --- - - ,. .".-- - ". -
indice general

*
b) Caracteres m-----------..-, ~ . . - - - A d l . - + - - - - - . , . . - - - - - - . . ~ . . - + ~ . -
1. Principaleso esenciales . m . -. - .. .. - - - .* - - - - m -. +

l. Futuro - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ----- - - --...-l.++L-u.- -

11. Cierto y necesario - - - - --- - - - - - - ----- - - .. ----
lil. irretroactivo - .,.. ..* - - - - - - - - - - .. .,. - - - ---- - - - - -.-. -
A &.

2. Secundarios -_------------------------l.l--------r-

l. Se cuenta por dias corridos ._ . ," a m - - - - - ..- .....- -

m m -
il. Vence de pleno derecho _. ..-- - - - - - - - - - .-- ...- *. - -
m m c. A .+

111. Es perentorio - - - - - - - - - --------- - - - - .-. - .- - - -

IV. No puede ser presumido - - - - - - - - ------ + _ -- + c. u

c) Comparación entre el plazo y otras figuras afines - - - - - - --

..
.,+.,A,--

.,
1. Con la condicion. Remiston -------.a-- ---- - -- - - - - - - -
2. Conel cargo - - - - - . _ . . . _ - . - - ~ . . . . . . . - . - - - - - - - l . - - - - - - - - - - - - -
4 A favor de quién se establece el plazo -..--.....-..--- - ---- --.-

1. Principio general .- - - - - -_. - - - -------- - - - - - - - --

m - - - - -

2. Excepciones ---l-----------.------------------.-.-..++-
e} Clasificación .. ..
1. Inicial (suspensivo) y final (resolutorio o extintivo) ., _ __
--- --------
2. Determinadoe indeterminado -.-------- - - - - - - - - - --- --
3. Cierto e incierto - - - _ - - _ .-- - .- -
_
m + _ - - - - - - m + - ------.-_ + - -

4. Convencional, legal y judicial -

_ _ - - _ A -
++------+-- - u.a.-

5. Accidental y esencial _ _ _iL-.- - ., - - - - ---

__ _
- - A

6. Expreso o tecito _ A - A - -_ _ -
A u - A u- .A u A- .- - - - -
- u &
. m +

fl Efectos
_
,._._l...-~.--...,..d...-----------+-l----A---

1. Plazo inicial o suspensivo ._ ..._ - - - - - - - - - - - - - - - - -. - - --

-
+ A A

l. Antes de producido el vencimientodel plazo - - - - - - - - .-- _.*. <. + .+

II. Unavezcumplido ei plazo - - - -- -- ------ - - - -.-A ... - + - A

2. Plazo resolutorio o extintivo ..,. .. .. .- ._ .. . -.

- - u m..- - - - - - - . - . ,.- -.

l. Mientras se encuentra pendiente de cumplimiento . - - - --------

II. Una vez vencido el plazo .- .. .- .- - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
_,

_
m

g) Caducidad de ios plazos -A + _ _ -_- -

- + - - - - - - -- - - - - - - ,.-A

5 17. Obligacionescon cargo -- - - - - - - - - - - - - - - - - - -

m m A - .- .A ... + m .-
a) Concepto - - - - - - - - . . - - - - - - - - - - - - - . - - - . . , - . . . - I . - - . - - - - - _ _ - -
b) Caracteres - _ - - - - - - - - - - _ . . _ _ . - - - - - - - . A - . . .. -_.-
1. Obligatorio y coercible .- - - -. ..
.,. ... .. - . . ,.s...-..----- -
2. Accesorio - - - - - - - - . 7 - - - . . - - . . . x . - . . - . - - - - - . . - - . - - - - - - - - - - - .
3. Excepcionaly accidental + -- -
----- - -+ - -- - - - - - - - - ., - - -
4. Personal u _ , - - + + u - _ - - - _ 4 - - - - ~ L A - - - - - 4 , 4 - - A _ - . . . . , --
5. Temporal _ u _ . - . L m u L L - L ... .I.,.L--.u .. . .
m - - ,S

C) Ámbito de aplicación -- -------_ - - L . -- --

1. Criterio amplio _ _
_ - u +

_ _ _ _ _ _ _ ..,,,..IA41
A _
+

u - - - .. ,. - ,. ,. *.
A
- A A A -- - u

2. Criterio restrictivo .- ,- .. -. _ .._ *. _.- - - - - - - - A. ---- - - + A + - - -

6) Comparación entre el cargo, la condición y el plazo. Remisión - - - .. . -. h ,

e) Objeto del cargo - ., ., .. ._ - - - - - - -, , . . - . . . + - d + ~ - d - u - - L _ - -

_ _
m - - A + -.

f) Forma del cargo - .--- - - .. ....,...,. .,-_-.,+ ,..._-__

+ .. . . . .- - - - - -

g) Clases de cargo .. -- - - - _ - - - - --- ----- - +

1. Cargosimple -_. -u_-_~_

------d. - -.-...-- --- U u
.

2. Cargocondicional . L L - - - - 4 ---.,.I - u .. .
c - h _ , - - - - ~ . m - - - - - - . . -
22 .& - lndice general

hf Aspectos relevantes del rurnpiimiento del cargo - _ - - - -i-.. .- - _ --.- - - - - 235

.,
1. Quien debe cumplir el cargo.Transmis~on -- - - - - 235
2 . Tiempo y forma decumplimientodel cargo ... - - . - -----..,,_ A _ _ + - 235
3. Afavorde quien debecumplirseel cargo ...--_L--+-_4 - ------ 236

5 18. Obligacionesde dar _-

------- - - - - ,. - - - _ - - - - - - - --- - - - -
a ) Obligaciones de dar cosas ciertas ---- , .,. - -- - + - - -- ---
1 . Concepto. Extensión - - - - - - - _ - - - - . _ a ..- - - - - --- _ _ A A - _

2. Cumplimiento. Deberes del deudor _ ". - - - -------- . ..., ---

---..A u

3. Finalidad I _ - - - - - - - - - . - - - - _ - - - - _ _ .. .A_d..----------.........
i. Entrega de la cosa para la constitución de derechos reales
1.1. Sistemas de transmisión de los derechos reales - .- - - - - - - - - - -
1.2. Efectosentre las partes - -.., -
.,
- - - _ - - - - - .-.- -. - - - - -
+ _ -
1.3. Efectos con relaciona terceros _.- --, .... . -
II. Entrega de la cosa para restituirla asu dueño - - - - - - - - - - - - - .+ ... _ 247
11.1. ffectosentrepartes - - - - -_- - , - - 247
_
- _ - - - - _ + + - - - - - - -

11.2. Efectos can respecto a terceros - - - -. .. - - - _- A 249

6) Obligaciones de género - - - - - -- -_ .-- .. ... .,........ .... ....-- - ---
A 250
1. Obligaciones de génerocorrespondientesa cosas nofungibles -. - - _ 251
i. Caracteres _ _ ------- ----------------- -.- . ..-
m - 251
II. Obligaciones de genero limitado 252
., -
III. Eleccion de la cosa _ _ - - - - - ., -. --- - - - - ----------- 252
.,
II1.1. A quien corresponde la eleccion - - - - - - - - - - - - 252
111.2. forma de realizar la elección. Teorías .....-. .... ..-A- - 252
111.3. Calidad de la cosa elegida
.,
., .- ,-- -
.... . .,,. ...- _-- m m - 253
111.4. Momento de la eleccton - .- - - ... .. ,. ., . - - . -. - - - _ -- - m 254
]V. Efectos - 2 - + - - - L - _ _ _ + _ - _ - - A ---.d-.-_--l--.-.----- 254
IV.?, Antes de la elección Y .+ _ U + - - - - - - - --- _ --- -....A-...4A 254
IV.2. Luego de [a elección e. m L._ + - - _ _ -- - _ - + _ _ _ _ _ -- - _ - - 254
2 . Obligaciones de género correspondientes a cosasfungibles - - - - - - - - + 254
l. Concepto -d_m---------.,.,m--~-+--_-_-I--_--.-+l.d+ 254
11. Individualización de la casa -- - -. - .. .. . . . . .. _. . . 255
lll. Efectos _----.+_...-----------.....-..,.---1......L---4L---.L 255
IlI.1. Antesde ta individuafización - - - *. - - .. -- - - 255
_
+,

111.2. Luego de l a individualización - - -- ... . - - -

- - A - - + - -- + 255
C) Obligaciones de dar sumas de dinero - - - ._ -......_._-u
_ _ - - _ _.._ -- - - 255
1. Concepto. Nocionesgenerales. Importancia .-.. -. .. ., -- A 256
1. Definicibn de dinero - - - - ,- .- .. - ,- .= - .. . .. ...- . - m m 257
II. Funciones del dinero ., ,~. ., ., .. - - - - - - .. - .. - - - - - - - - -..-- - - - - 257
i ~ l . faracteresdel dinero - - - .,.- .., - - --- -- ,+_+- -_-__-_ 257
$V. Diversasclases de moneda -- .,. .- .. - - _ - - - _--- - -...- - - - m 258
2. Obligacionesdinerarias y obligacionesdevaior - - _ ... ,.. _ .. .. - ----__ - 258
l. Distinción _ - L _ _ - _ - - ~ - - - - - . _ - - - ~ - - - ~ ~ - ~ ~ - 258
li. Norninalismo y vaiorismo. El regimen del Código Civil _ _ .. ..- -- 260
II.1. Norninalismo , - -
_ _ - - -. - - _ - -- 260
11.2. Vaiorisrno A--------_-+-I-.---4...-- i 261
11.3. RPgirnen del Código Civil y Comercial _ . _ - - l - L L L 1 . - --- m 261
jndice general

lil. Obligaciones de valor. Aspectossustanciales -. - -

- + _+ - - - A

III.1. Efectos - . _ - - _ u - - I - - - - - -- . --- - -. - - A --

111.2. Supuestos de obligacionesde valor - - - - .. *. m A u m --u m -. --
l11,3. Procedencia de la aplicación de intereses ...-_-...- - ,- + - --
3. Obligaciones djnerarias en moneda nacional - -. _.- - - - ..- - -." - + ---
l. Concepto - + _ - . - - - - - - - - ~ . - 4 - - - - . . . 4 . - 4 + - . . r . - - - - , - - - i - ..
11. El sistema monetario argenrino. Monedas vigentes - - .,.+---- - -
111. El problema de la inflación. Sus efectossobre ei papel moneda. Las clau-
suias de reajuste ---- - - ., +_.. - - - - -. -- -
--u &
.

1II.1. Nocionesgeneraies ._-m u - -- - --- A -

111.2. Las cláusuias de reajuste .* - - - _ _, - - - - - -. + +

{V. Curnpiimiento delasobligacionesen moneda nacional. Circunstancias

4. Obligaciones en moneda extranjera ._- - -- - - - - - - -- .. - - - -
--u +

l. El sistema del derogado Código Civil de Vetez Sarsfield antes de la ley

23.928 , - -- - - - - - - - - - - - - +-- - -- m - - .- - --+

Ii. El sistema del derogado Código Civil de Vélez Sarsfieid con posteriori-
dad a la sancibn de la ley 23.928. Consecuencias legales - ,- ...-
III. El tratamiento de las obligaciones de dar moneda que no sea de curso
iegai en la República, en el Código Civil y Comercial - - - . - - _ -- - --
S. La deuda de intereses - . - - - - _ - - - - - - - - - - - .. + - - - - m - - - - ..- - -
l. Concepto -----....-----..---------------..--------
II. Caracteres - - . . k . . - - _ _ L - - - . - - - - - . . . . - _ _ - 4 , - _ . . - - - - . . . - - -
$11. Clasificacibn - - - - _ _ _ - . . - - - - - -- _ - - - - _ - - I - _ - . , . _ . - - _ . -
II1.1. lnteresescompensatorios, lucrativoso retributivos _.
lli.2. Intereses moratorias
. .
_ _ _
. ,* - --_ -------
A

111.3. Interesespunltorios ....." ... ._-.- - _ .. - - - - . ..-

__
,m

111.4. facultades judiciales en materia de intereses -

+ _ m,.n,.-

IV. El curso de los intereses - - - - - - - - - - - - - - ...- - _ .- _. -. - - -

IV.l. lnteresescompensatorioso lucrativas - - - __ ., _ - . . .. -+-u

1V.2. Intereses rnoraTorios - _ - _ . Y _ -

.,"- - - .- .. ___ - _ +

V. La usura ---- - - .- - - - - _ -_._--L..-,- -- -

V.1. Nociones generales. Concepto _ . ., ,- .. - - - - - ,. _.- - _ --
V.2. SanciOn civil apiicablefrentea la usura. Su evolución en el dere-
cho argentino -. .._. .. - _ --- _
V.3. Sanción penal frente a la usura - _ - . ,.. - - - -. , - - _ -. . _ - -
VI. Anatocismo _ - -- , ~ - - - - L _ - _ - - - A - - - . . - - - - m ,..,-+A_-,-
Vt.1. Concepto ,* -. - -..- - - -. - - ...., - - - - __ _, -
Vi.2. El Derechoargentinoantesy despuesde la reforma introducida
por la ley 23.928 - .. .. .* .. .- - - - - . ..,. - - _ - -- , - - - - _
V1.3. La cuestión en el Derecho argentino luegode la sanci0n dei Códi-
go Civil y Comercial - - + - -- -
A - - + --- _.

V1.4. Sanción en caso de anatocismo . - - - ,.._--- .- - - - - - _

VlI. Extinción de los intereses - .. - .,, - m m __ -- - -- - ---- -_

VIII. Presuncibn legal en torno a los intereses ._- - - .h . .- .,.

5 19. Obligacionesdehacer y no hacer + - - - _..,A-----..++-1 --L.-.-- - -. - A <.+.

a) Nociones previas _. _ - - ... - - - - - -

,m ---
24 indice general

b) Obligaciones de hacer - ----- -- - * - - _ í-"* --_- -_ 281

1. Concepto 4 - - _ - - - 4 - - - - - - _ _ - 4 - - , , A - - d , - - - - - - - - ~ ~ - 281
2. Especies - - _ . , . - - - - - - . , ~ , ~ L - - - _ - - _ . - - - - - - - ~ "- ~ ~ - - - - - + - - - - 282
t. Fungibiesy nofungibles ---- - _ - _ - --, .- - ... 282
II. De servicio y de obra - m - - - ---- _ -
- - - - _. , - A _ _ 283
lli. Instantáneaso permanentes _------ *. --_---- -_- 284
!V. Convencionaleso legales - - - _
.. - - - -. .- - A _ - u 284
3. Efectos 284
l. Cumplimiento específico. Sanciones ante el mal cumplimiento de la
obligacibn de hacer -. - - m - .. ....-
_ + - - _ - - - _ - - - - _- 284
If. Ejecuciánforzada -_-_-..._.-----..--------- 286
_
----_----l

111. Ejerucion por otro - - _ - _ ._ -- - - ._- - - - - - - _ + 286

IV. Responsabilidadante el incumplimiento. La ejecución por equivalente 287
V. imposibilidad de pago. 1ncumplimien.tono imputable al deudor .. - - A 287
.,
4. La obligacion de escriturar - - - --- ---
- - - - - - - - - - - u - - - - - - - - 288
5. Diferencias de las obligacionesde hacer con las obtigaciones de dar - ... - - - 288
C) Obiigaciones de ilo hacer ,= - -,-- -..+.... - - _ --- -_. ._- - - - 289
1. Concepto -- - - - - - - - - - . ~ - - - - - - - - - - - - - - - 4 - - - - - - - A 289
2. fiasificación - - - - - - - ~ . .. -_-, - - - .. .d - ...- - - u . - - - - _ - 4 - - - - 289
l. De acuerdo a ta entidad del hecho negativo comprometido por el deu-
dor -4---_------------_---------+--4.-------- 289
il. De acuerdo a su duracidn y proyeccibn en el tiempo - - - - - ..- --- 290
3. Efectos - -. ---,--.. ,- . . L L _ - - _ _ _ , . _. .,. -- .- - - - - - - - .. ..
d~ 290
l. Cumplimientoespecífico , l I - L - + - - _ - - - - - - - + - - + - - - - - - - 290
11. Ejecuci~nforzada 291
III. Ejecucibn por otro - - - - - - - - - - - - - , - - - - - - - - - - - - - . - L - - 292
IV. Responsabilidadante el incumplimiento - - - - - - ... - - m 292
IV.1. Con cuipa del deudor - - - ,.,. - - ,.. - - . .- - - - - - .....,. - 292
_
.,+ + .A

IV.2. Sin cutpa del deudor _ _ , ._ -.-.... -. -..- - .. - - - - - ... - A I +. 293

5 LO. Obligacionesdeobjeto plural ocomplejo - . .. - -- - . -- ....
a) Nociones previas. Clasificación - - - - - - ". - - .... ... - + - -
b) Obligaciones alternativas - u . - + - - - - - - e . - - _ . - - -.. . - - - - . - 1 . - - - . - - + - 4
1. Concepto . , . _ . - - - - - - - ,~~..,-_-------,--.-I-------....-..-L+
2. unidad o pluralidad da vínculos y objetos? -. - - - - - - - - - -
3. Trascendencia práctica de la obligación alternativa _ - - - - - - _ -. .,. - - -.
4. Fuentes -.- ..
5. Caracteres
,,
--
..... . .. -
_ + + - Y ,.
+ .% __ I _ _ -_
- - - --- - ,__.. I - -

6. Cornparacion con otrasobiigaciones - ---- -- - - - - - - - - - - - - - -

i. Con lasobligacionesconjuntivas -----
--.,d-..- -. .. - - - - - .+ A - -
II. Con lasobligacionesfacultativas ,..- .* .. ..,- ..,- -.
- - m m m m .- - ---
m m

III. Con las obligaciones de genero ..,_. - .. --.- .... - ... - - -

7. La elección o concentración m .. ......-U - - --- - + -- 298
l. A quien corresponde - - - - - - - -. - - m _- - -U - - 298
II. Modo y tiempo de realizar la elección .>_ _ - - - - _ - L L +- 299
Ir.1. M O ~ O_ - _ - - _ -. _ - - - - - - - - - - - - - . - - - _ - - - _ - L L - - - 299
11.2. Tiempo . , . - - - - - - , . . - . . . _ - L + - _ - - - - - - I a A - d - . . . . l . L - - 300
III. Mora en la eleccion
,,
-, - - -
m - - ,. , .- -- _ - - - 301
IV. Efectosde la elección ., ;.- .,..u- - h . A --, -- 301
V. Obligación alternativa con prestaciones periódicas .+ ..,. ..," .,. .- - - - - - 302
lndice general 25
-' -,-

8. Riesgos en la obligación alternativa - - _ - - - - - - .. - - - -..- - - - - + _ _

i. Imposibilidad de Iris prestaciones debidas en las obligaciones alternati-

vas regulares .. - ----- + + -. +-. ....--- ...---- -. .-
+ - + -

1.1, imposibilidad sobrevenida de una de ias prestaciones debidas

1.2. Imposibilidad sobrevenida detodas las prestacionesdebidas ._ m -
II. Deterjoro de las prestaciones debidas en las obligaciones alternativas
_
regulares _ - _ _ .. .. - - - - - - - + -- ....- - - . - - .- -. - - - -
$1.1. Deterioro dealguna de las prestacionessin culpa del deudor - - _
11.2. Deterioro detodas las prestacionessin culpa del deudor ---- - -
11.3. Deterioro de todas las prestaciones por causas imputables al deu-
dor - - - l - - - - - _ . i - - - - - - - - - - - - - . - - - - - - - - - - - - -
11.4. Deterioro de una prestacían por cuipa del deudor ._ .,. -.

11.5. Deterioro de una prestación por culpa del deudor y de la otra por
caso fortuito - .. - - - - - - -.
+ - m ---m -- a -&. +

li.6. Deterioro de una sota prestacibn por cuipa del acreedor - - - - - +

11.7. Deterioro de una prestación porculpa del acreedor y de la otra por

caso fortuito .1 - - - - ---- - -. -- - ... m m

11.8. Deterioro de todas las por culpa del acreedor

11.9. Deterioro de una prestación por culpa del deudor y de la otra por
cuipa del acreedor ._-. ... - - _ - ... - - - - - - - A.. - .- .- + +

111. Imposibilidad de las prestaciones debidas en las obligaciones alternati-

vas irregulares .- - - - -- .- - - - ..
...
+ _ ------- a - - - - + -

IV. Deterioro de las prestaciones debidas en las obligaciones alternativas

irreguiares - - - _ - - - - - - - -. .- - ---- - - - - - - - - .,A +

lV.1. Deterioro fortuito de alguna de las prestaciones --. + - _ - - -

iV.2. Deterioro fortuito detodas las prestaciones - - .,& --

IV.3. Deterioro de una sola presración por cuipa del deudor .,..- - - -
lV.4. Deterioro de una prestación por culpa del deudor y otra por caso
fortuito - - - - _ -- ....... - - - - - - - - - .. - -. - - - - - - ,A + + ,A

IV.5. Deterioro de todas las prestaciones por cuipa del deudor .. _

IV.6. Deterioro de una sola prestación por culpa del acreedor . *. --
'
IV.7. Deterioro de todas las prestaciones por culpa del acreedor - m

IV.8. Deterioro de una prestación por culpa del acreedor y de l a otra

por culpa del deudor ._ ...-- --- --...,..+----- -..- -. - - - - +

9. Aumentos y mejoras - - , . ,M - ..- - - -

m d. ,. - - - - -
m A - - ..,- - - - - - -. - - -
C) Obligaciones facultativas ,- ,-- ,- ,-, , - . - .. - -- - - - .- .. .- - - -. - - - - ~

1. Concepto -. ~-_++Iu..,...------..-......-.-------...
2. Naturaieza juridica - - - - - .. - - .+--- . ..--- - m - - - - -
- - _ U

3. Caracteres ----_..-_..,,-------...,.....-++I-~----------.-..,---
4. Comparación con otras clases de obligaciones - - - - - - - .. - - .. ... +. -
_
++

l. Con las obligaciones aiternativas ..... - - - - - ... .* - - - - - - + L.

11. Conlaseña ,-,

5. Casode duda entre el caracter alternativoofacultativo de una obligacíón -

., ..
5. Facultad de opción .. .... - - - - .,. _
.. - -- -- - -
_
+ - - - - - A U + + +

l. AquiGn corresponde _ ..- -- - - .* - ---- - ,- .. -. - - - -

II. Modo y tjempo de efectuarla - - -- ---- - - - - - - - -.

7. Efectos - A u .. m m .. - m ,u ,- m .-
..--- +- - - -- - - -- -
26 ----- .".,- m
-----
índice general

8. ~iesgosy responsabilidad -- -- - ."-- "- - - - 1 - ----

----- -
_
+ -

l. Prestación principal de imposible curnplirnien.to ,* -. - -- _

1.1. por causas no imputables al deudor - - .,.---- -- .- -- -- - - _ u -
1.2. Por causas imputables al deudor - - - - - _ _ - - - - - --" - -_ _
II. Prestación accesoria de cumplirnienro imposible - --- - A _
S 27. Obligaciones desujeto mcltiple ~,..._.-------
.,
- - - -- _ - .,.
~.. ---- _
a ) Nociones previas. Clasificacion -- .., - + - - - - ,- - - - - - ... -
b) Obligaciones disyuntivas - - - - - - - . . - - - - + - - _ - . k - - - - - - - --
1. Concepto
2. Caracteres - - - _ h 4 - - , . , L - . - - - - - - - , . . - - + - - - - _ _ _ . - - - - - - . - . - - - -
3. Naturaleza jurídica ,--- - - - - - - -.------- -- - - _
4. Diferencia entre las obligaciones solidarias y las disyuntiva~ - - - - - - - - _.
5. Rkgimen legal aplicable - _ . - - _ + - - - - - ~ . - - - - - - - - - - - - - - - - - _
.,
6. Eleccron del sujeto --- - - .- .---u--- - - --------- --------
d Obligaciones simplemente mancomunadas - --- .. -
- - - - - m m --u---

1 . Concepto ,~.._--_--__-__+-.-__.__----,--------......----
2. Caracteres --.------_,-.-u_+--_-..._----------------..--
3. Régimen del C ~ d i g oCivil y del nuevo Código Civil y Comercial --- - - - - m

4. Supuestos previstos en el Código Civil y Comercial - - --+---A+----

d) Obligaciones solidarias - - --- - - - - m -- ---- ..-

u--+ -++------u.-

1. Concepto y caracteres .- - - - - - - - - . - - _. - - .. - - - - - - - - - +

2. Consecuencias de la pluralidad de vínculos - -. .. - - - - - - - - - a U

3. Antecedentes históricos - - - - - - - - - - - .. .- - .. - - - - - - -
. .
4. Fundamento de lasolidaridad - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - -
c.

5. Fuentes ,..----_-------+-4--+---.-I
6. Prueba de la solidaridad - - _- U - - ------+--- -, --- - - - - . -
7. Extincíbn de la solidaridad - -- - - -- -
. .
8. Solidaridad activa - - - - - - - - -
- U

- -
U

A ... L - - -. .. - - - - - -
- - L . - - - - -

l. Concepto - - - - - - - - - - u u A- - - - -..- .- .- .- ".- - - - -

11. Efectos de fa soiidaridad activa - . ...-. - - - - - - - - - - - - --
11.1. Efecto5 necesarios - A A --Id- A _
- ,& - .- - - - - - - - - - - - - _
11.2. Efectos accidentales - _.- - - - -- - -- - - - - +

lli. Relaciones internas de los coacreedores entre si - .- ...... ... - .- - - -

-A.

iV. Muerte de un acreedor - - - - - - -- - - - - - - - -. -. - - - - - - -. ..,- +

9. Solidaridad pasiva .. -,. ,* ,". .-- - - -

- + + -- - - - - ---- - --- - -
m

l. Noción - - _ , . . . _ _ + - _ _ . . . .
_
~

II. Efectos de la solidaridad pasiva L - U + -.

- - - _ _ _ u u - .- - - - u u u

11.1. Efectos necesarios ---- ._.__ _ _ _ - *. .. .- -..-- - -. - .'~

+

11.2. Efectos accidentales - - . ...,- ., _ ._... - .- - - - - - - - +

.

lll. Relaciones internas de los codeudores entre si -.- - -

IV. Insolvencia de uno de los deudores - - + + _ _ - - - - .- - - - -

~ _ - - L -

V. Muerte de un deudor , _ -.,. ,...,. .- - - - - - - - - - - ....... . --. - . ..

+

_. - _- - - - - - ------ -,
5 22. Obligaciones divisiblese indivisibles _, -- - - - - - - -
a) Nociones preliminares. Concepto .,. ------- ---- - - - - - -
_
- - - +

b) Obligaciones divisibies -. - - _ - _.- -- - - - - - - -.- - - - . - ..* - ..

_
_ _ u ,- A

1. Introducción - - _, ._ - _ - - - - - .- - - .- - ... - _. ,- - - *. - - - -. -
__
-+ + + +

2. Antecedentes histbricos ,+-----------...- .- -. ---- -- - - - -. -.-

indice general
7 .- A,---"- .~ ~ --

3. El sistema del derogado Código Civil de Véiez Sarsfield y del actual Código
Civil y Comercial -------- - - - - - - -. - - u - u . --- - - _ - -
m -- - +-

4. Requisitosde la divisibilidad o fraccionamiento --

- u - Y - -- + - m

5. Aplicaciones del principio de fraccionamiento en otras clases de obligacio-

nes . .. - - - - - - - - - .. ... - - - -
m - -- - +. - - - - . - -
_ - u - - ..-- .- --
S. Efectos de la divisibilidad entre acreedores y d o r e . -.- - - - - - - - - -
l. Principiogeneral
11. Exigibilidad . - - - - - - - - - - - - - - - - + - L - . . . - - - - - - - - . . - - - -
IIi. Criterio de la división - - - - -- -
_
,"--VI--
I _ - - _ - - I I

-
IV. Pluralidad sobreviniente .. ... - - - - - ." .+ - - - ..- ...... - - -- -- - -
V. Pago --------.nw....--m----ll.,-...-----i-.--------

VI. Limitaciones - - - - - - m - - - - - - . 4 - - - - - + + - - - . , . - - - - - - - . - -
Vil. Otros modos extintivos - - - - - _ . - - - _ i - -. -- .. h
. m m

Vlll. Efectos de la prescripcibn y de la mora _ ......-u---- -..-m. m m-

IX. Cosa juzgada - - - - - - - - - - - u i - m -

-. ------- . .-. -
X. Supuesto de solidaridad - - - - - ------- m -- - .. .- - - - - - - u m -.

7. Efectos de la divisibilidad entre coacreedoresy codeudores _ - .. - - - - -

c) Obligaciones indivisibles - - - m - - - - - C - ~ -
m - - - - - -- - . _ _ - - _ - - -

1. Introduccibn. Indivisibilidad objetiva y convencional - ...- - + U

2. Aplicaciones legales del criterio de indivisibilidad - - - - --

- - - _ u -
3. Efectos principaies de la indivisibilidad entre acreedores y deudorec. Los
.,
principios de propagacion y prevencion
., ---- - ----- -- +

l. Principio de propagación
., ._.-m m -
.- - - - - - - .* ... - - - - - .. - .. m m

II. Principio de prevencion - - - .. - - - - - .- - - -

.-u - . - .. -
4. Otros efectosde la indivisibilidad entre acreedores y deudores _ - + + - U

l. Exigibilidad 4 d - - - - + - - - - 1 ..-.----------...d.--------

$1. Pago . . . . , - + _ _ - - i L p _ _ L _ . , ~ - I - - - - - - - - - - 4 . - 1 . - - - - - - - +

111. Modos extintivos - _ _ .,. ,. ," - - - - - -- - U ----- - -..a- + -

IV. Insoivencia - - - _ _
,,
- ., - - - - -
,> + -m - .- ....,- - - -. .- - P. m - - +

V. Prescripcion _ ~ - - . . , . , + . I - - - - - + - - - - . - - . . . . . . - - - - - . . . . . . . - - - -
Vi. Mora y factores de atribución - _ ... . - .. - - - - - . .- --- - - _. -
Vli. Cosa juzgada - - - - - 4 - - - + - L U - - - - - - - - - - .. ..
m ---+ -
5. Efectosde la indivisibilidad enzrecoacreedores y codeudores - - .,. .. - u A +

5 23. Obligaciones concurrentes - - - - - - - - -. _. _._ - .- - - - - - - -. ..

_. - + U --
a) Concepto ---------...-...-_----Lp-.I . . A - - - + - - - - 1 -

b) Supuestos legales más comunes .. .. ... - - .. .. . . . ",,--.--+u - . - .... .- -

.,m_- -
c) Diferencias con las obligaciones solidarias _.. -.- -- - - - .. .. .. -. -. - u - .+-

5 24. Obligacionesde medios y de resultado . .* .. _ - - - .- - - -- - - - - - - .. - .. + A

a) Nociones previas. Cuestiones generales - _ - _._ ...- - ... . .- ..-A -. d-

1. Antecedentes y concepto - .. .. -. .. - - - - -. -. - --
A . - - - _ + - - + - - -

2. El debate en la doctrina argentina. Lascriticas hacia esta clasificación - - -

3. Nuestra postura frente a es.ta ciasificación y a las criticas que se ie han for-
mulado .. - - - .....- - - - - - - - d. - - - - - - - - .- .- - -- - - - - - - -
u +

b) Las obligaciones de medios y de resultado en el Código Civil y Comercial - ._ -

c) Distintos supuestos en torno a esta clasificación ...- - - ---- - - - - - -
1. Supuestos de obligaciones de resultado .. - - - *.- - -
_
+ - - . V . . - - -

2. Supuestos de obligaciones de medios ,+- _. .- ... - - - - -. - - - - - - +

m +
28
-~- ----m
,--
índice general

Capitulo IV
Traniimisidn de las abiigaciovelgs
.,
3 25. fntroducclon . - - _. .. --..
+
.,
A -
.... - - - .,~_ _ - _ - - -.- - - _ _ - - - - -. - A

a) Concepto. Clases de transmision _ - _ - _ -- _ - - - - - - - _ A + - + - _ - - -

b) Principio general. Limitaciones - - - - _ _ - -_ _---u.u--_-_~. -_ --_--

.,
c) Evolución histbrica de la transmis~on A L _ - . . . - - - - - - - - - - - -,." _, ..., A

5 26. Cesibn de derechos. El caso particular de la cesión de creditos - - _ *. .. - - _ - - _

a) Concepto -._-------_----......---------_-,_-u------_.I_.-
b ) Antecedentes romanos y extranjeros. Remisión - - u - - -

c) Sistema del Código Civil y Comercial argentino - . ~ - - - - - - - - - - - - - - - -

4 Naturaleza juridica. Caracteres - ---
- - - - m -. - ------ ...-.A--_
---u.

1. Naturaleza jurídica - - - _ _ . _ - - ------ - -- - - - - ... - _ - - - ..+ ..

2. Caracteres - - -
l. Consensual -I .-u--,-+-4-...-..-----
If. Formal - - - _ - - _ - _ - - - _ - _ - - - - .
111. Unilateral o bilateral _ +-. 2 - _ - - -
- m ---- _
- - - - - - - ..-.-
e u u u

IV. Conmutativo
e} Sujetos de la cesión de cridito. Capacidad - _ - - - - - . - u - - - - - - _ - - - -.
f) Objeto de la cesión de credito: derechos cesibles e incesibles --- - - - u _

g) Forma. RemisiOn -A-.--_-----

h) Efectos de la cesión de creditos - - - _ -- - - - - - - _ --.- .- ---
l . Efectos entre partes - - _ -- _ - -.
m _
_ - ----- - ---_ -----_ -
U L A _
l. Obligaciones exclusivas del cedente _ _ - - - - - - - - ... - - -
- - _ _ - + -

11. Obligaciories exclusivas del cesionario ..- .-.- ------ - - A

i l l . Obligacionescornunesa cedente y cesionario _._..-.--_-_..- -

1V. Efectos entre el cesionario y el cedido - _ . _ -, ......_ - ...... - _ - - - -
+. +

V. Entre el cedente y ei deudor cedido - - - - -, _ - - - - - . .- - - - +

., - - -.- - - - - - -
2. Efectoscon refacion a terceros - _ -......-
_ _ _ + -

3. Efectosante laconcurrencia de cesjonariosy embargantes _ -- - .. - - - M

4. Otras cuestiones importantes respecto de la cesión - - .. . -.- - - - -. ._ _

1) Comparación con otras figuras juridicas , - _ _ + - - + _ . - - --_--- . +

_
- - U

1. Con la novacjbn subjetiva - - - -. _ -_ - -- --- - -

., - - m e~.A A A A +

2. Con el pagocon subrogarion - -. -- .. - - _ - - -- A _ + -

5 27. Transmisión de deudas .. .. _ -- - - -,

. -
- _ _ - . . . . - .* .. . ..- - - _ - - - + - ,

a) Concepto ~ - - _ - - - - . . - _ - - , A - , . . . . .. -_---------..-...,,, ..
b) Evolución histórica. Antecedentes extranjeros - - - - - - ... .& -
A - - - - - A u u A

c) La cesión de deudas en el derecho argentino _-

- - _ - -... .
- _ _ + - _

d) Clases de transmisión de deudas -. ----_ _ - - - -

_
-----,m e AA--_ii A

1. Asunción de deuda -- _ .. _ - - _ -._ - - - _ - - _ ---

_
e m --+.

l. Asunción privativa de deuda -- -, - - - - .,..-_.-- - - - -

_
m u

II. Asunción acurnuiativa de deuda - _ _ - - - - - - - - .. ... .. ... ... ... . - + -

2. Promesa deliberación ocumplimiento .. _ _ _ _ _ - - - - - - _ ... A A - +

e) Requisitos -----..m,~-A_--,4_,...-- _---+-----_-_,-...-.+-- --

f ) Iransmisiiin de patrimonios integrales .,- - _ - _ - - --,----..--..
+ _ _ - A

1. Casos especiales: ley 11.867 (fondo de comercio) ....- - - - _ - - - ---

2. Diferencia entre la transferencia de fondo de comercio y la 'lransrnision de
deudas _ - _ _,
. - --- - _ _ _.- .,. ... - - -- _ -_ _ -
+ m m - ._ - .. ... ... .- - - - -
jndice general 29
U-
-
-

3. Otros supuestos de tra nsmisionesespeciales - - _ - - . - - - - - - - - -- -- 381

l. Transferencia del contrato de trabajo - - - - ,- - - + + - - -.- 381
!l. Cesión de posición contractual -- _ _ _ - - A - + - --
.,"- 382
11.1. Locación _ _ _ _ -X-----.,-tl-ill __ 383
11.2. Quiebra + L d . . . - . . . ~ ~ - - + - - - - m - - - A - - L - - - + - - - - - - . - 383
.,
11.3. Fusron de sociedades comerciales _ - - - -- - - --u + - - -. ,4 - 383

Capitulo V
Extinción de las gab8igacioiigs

5 28. .,
lntroduccron - - -. .-
+ - - - - - - --- -- - - - - - - A -

aj Los modos de extincibn de las obligaciones --.- _ _ - -- - ----- - - --- - .-

- Otros modos de extinción -.._.-m - - - - ,. - - - - - - -. - - - M u u m + u - - A

b) Clasificación de ios modos de extinción . - m -- - ..- ---- - A - + - + - - -

1. Por el contenido - _ -- - - - - ..-m - - - - - - _ -.- _ - - - - - - "+ m +

2. Por la naturaleza jurídica .,. -

- + - ---- - - ---- - - - - - - u

3. Por l a forma de actuar ,~- - - - - ...

-m--LI - - - - - - - -----.- - - - + A

529. Pago - - . _ - - - - - + - . L - - - + - - - . . . . . - - - - - - - - + 2 -
a) Concepto. Distintas acepciones. Eiementos _ - A u -
- ---- ...- --- .-- - -A -
b) Naturaleza jurídica -11 -.------.,A--du -- - - -- - --
- - m - - - + m

l . El pagocomo hecho juridico - - - _ _ ., . ,., - - - - .

. A - I L ,--+ - + -. --- -
2. El pago como acto jurídico - - ... - ,4- - -. - - - - - ,- _ -
.,+ -- + - +

3. El pago como acto debido - ,m - - -

- - - .. - - - ,- - - - - ," - - - - +- -
4. Teoría eclectica -. -
u -- -. ,. - - ..--- - - - - - - -- - - -
ci Elementos de pago - - - - _ ,. -. - - - - - ."-- - - - - - - - - - .---
d) Sujetos de pago ". - - - -
- m - - - c. + m - .--- -
_
M m

1. Legitimaciónactiva del pago -. - _ - -.-. ..- - - - ,..- - - - .m

l. Eldeudor ~ - m ~ - . . . _ - + L .-, --+-- -- . - - - - - - . - , - - - - - - - - - -

li. Los terceros - .,.- - - - . .". - - - - - - - - - - -
u Y u m m - --- - A II. + u m" _
lli. Capacidad para realizar el pago -- ...- - - - - - ,. - .. - - ,- + - + - A

IV. Deberes del soivens _ - + . _ - - + - - . . - - - - - - .,. - ," - - - - - - A m I

. + +

2. Legitimaciónpasiva del pago -.- .. - - - - - - --- + - A

l. Elacreedor .. ," - . , m - - - - - + - - - - - -

11. Los representantes - - - - - - - - - - - - ., ,-- - - - - .,- - - - _ _.., - -

- -

111. Cesionario o subrogante - _ _ - - - -. - .-- - - -

_
.,* .,...---+-A

[V. A la orden dei juez que dispuso el embargo del crédito - - - - -. _. u -

V. Terceros indicados - - .. - - - - - - - - - - - - .- - - - - - - - - - - - -. -

VI. Tenedor de un título al portador .. .. - . - - - - - ... - - . - ..

VI!. Acreedor aparente _ - - - - - ,. - - - -- - - - ---- - - .- - -..- - -
I.-

Vlli. Derechos del acreedor contra el tercero -. .. - - - - - - - - m + +

IX. Capacidad para recibir el pago _ -- - - - u -- - -

X. Oeberesdei accipipiens -- - - - - - ...-- - - ,- - - - - - . - ., ... .+
5 30. Objeto de pago _ - -..- .,A--L - - + - ---- .- - - --- - - .- - .- -
+ - - .,+ --
a) Requisitos - _.._ .. ,..,...---+----------
+ - _ + - -- -.--- - - - -
l . Principio de identidad - - - - -__
U-,---- ---- - - - -
u

2. Principio de integridad ._ ..-..-----...-c.-

- u ... ---.- ,---,m--- - - +
3O índice general
m- -* ".~-

3. Otros requisitos en cuantoal objeto _ _ - - .. - ---- j

.. --, _ - ,A m _ -_
i. Propiedad de la cosa con que se paga _ - .. _ ._ -
_
A - - m _ + - Y - +

ii. Libre disponibilidad de la cosa con que se paga - ---- ._.- _ - _ ._-
111. Ausencia de fraude a otros acreedores - - _ ._ - -
._ _ , - _ _.- - - - - , m _
b) lugar de pago _ . _ . - M -_ - -_--_
m - _ _ _ - ".,.-------__-_
" - -- "+ M

c) Tiempo de pago .._--_--.U - - _ - - - - - - . . - - _ - _ _ _ - _ + - - - _

_
u + A

6) Gastos de pago -_-_ - ---- ---, _ - - - - -. _ - _ - - - _.. _

_
u u +,. m

e ) Prueba del pago - - - - - - - - - __--,4._--- -.,. - -_ _ --

_
A A - -

1. Carga probatoria ._ - - - ..,. A + - _ .- - - - - - _ -- - -- --

_ - _ - - -_ _
m m I d ---.m - _ +

2. Qu&debe probarse - ._ - ----_ --- _ _ - +. - - -

_
m u - + A m

3. Medios de prueba del pago - _ - + - - ---

- - - w - - - - - - - U - - - - -

4. Elrecibo - _ . l . - - - - - _ . - _ - - _ - . _ - -----..,~...-----..~.------__--
5. Presuncionesreiativas al pago - -._.- - -
m - -
- - - .. .- - - - - m - - u u - A

5 31. Efectosdei pago --__

.,
- _ - - - + - .- - - -. -------
M. - + - - _ - + - - _

- Concepto y clasificacron - - - - - - - * . - - -- - - -, - - ---

_
A + - - -

l . Efectos principales - - -+.hd------

u u -, - - - *. - - -, u - m m m u u u +

2. Efectos accesorios o secundarios.- -- - _- - - - -

3. Efectos incidentales -...-----...,.-u -- ---- -
§ 32, Pago con beneficio de competencia __ _ - -
_--- _. - - - - - - .- .. _ - _ _- - u - _ 417
a) Concepto _ - _ . . , . - - - - - m . . - , - - - - _ - + - - + - - - - - - - - - --_,----+ 417
b) Fundamento I - - - - - - . _ . . . - - - _ _ _ . . - - - - - - - - + + - - - - - - - _ 4 _ - _ - 418
C) Casos en que procede ei beneficio - - ._- - -
._- - - - - - - - - - - _ 418
_
- - m A +

d) ~fectosdel beneficio - - - ..U + L - - _ ," - - - - - ..

-+ _ _ _ ---- - U - - - m 419
0 33. Pago a mejor fortuna _ + - _ + ._ _ __- ._ .- - - ---- ... . .---+---
_.+.. 419
_
a ) Concepto - i'i- - ._ - - - - - - - - - u - - - - - ..- - . .,- --
- - - m - 419
bf Fundamento y pautas para su aplicación . ---,.,,-._---m- . ...- - -+- 420
5 34. Mora - ,-_ m m -
.- _ - - - .,- -- A - - m - --- - --- -. m - -

a ) lntroduccibn - - - - , ~ - - - - - _ L _ _ _ - - . , - - - - - - - - . - , ~ - _ L 4 _ - , - _ , 4 - -
b ) Incumplimiento relativo: la mora del deudor - + - - 4 - 6 _ -

1. Concepto 4.._-----,~-_AA-----.d._L__---__.
2. Requisitos
3. Constitución en mora. Distintos sistemas --
.,
_ - _ - - - - - ._ .,. -- - +

4. La interpelacion --.," -- ,- - - _ - - - _ _ _ _ - - - __ - . _ - - - -
- +

5. La constitución en mora en el Derecho comparado - - - - _--- - - - u u u -

6. Antecedentes del tratamiento de la mora en el Código Civii argentino dero-
gado - - - - - .,._ - - ._ - - - ,- - _ -_ -
- - - - - ..... ... .. . _
_
+

7. La mora en el actual Código Civil y Comercial - - _ _ - - - .++ .. .,. . - - - - -

8. Efectos de la mora del deudor
., --__-
- -------- _-----.. ,a --
A m m

9. Cesacion de la mora del deudor -L _- ------- - -- - -

+ A -
C) Fa mora del acreedor --.,..u-_ _ -- ---- - - -- m

1. Requisitos para iaconst.ituci0n en mora del acreedor --- _ - - -

2. Efectos de la mora del acreedor - _ - ---- - _ - - ------- - - - - - _
-
3. Cese de la mora del acreedor .* _ _ _ - ._ ._- - - - - - - - - _. - - .. - - _ .+ -
5 35. Pago por consignación - - - - - _. u. _ _ _ -. -.- - - - - - 433
_ _
,- ,A u

_-
U

a) Concepto, caracteres y clases - - ._ .Y _* _. _ - - - - - -- 433

b) La consignación judicial: casos en los que procede -._-d...------- 435
1. Si el acreedor fue constituido en mora - - 1- - - - ..- - - - - -_ -- - 435
2. lncer~idumbresobrela persona del acreedor _ ----- _ A 436
lndice general 31
-_ --.--- ".' - _ _ . , - . -. -._-

3. Dificultad del deudor para hacer un pago seguro .A - -- - - - m _ -- - - + - 436

4. Otrossupuestosno mencionados en ei Cbdigo Civii y Comercial - - 436
c) Requisitos de admisibiljdad -. - - - -_ ------- - ..,. - - - - -. + ... -. -- 436
ú) Consecuencias: desde cuando se producen
., - -_ --- _ - .. - + .> -- - 437
e) Desistimiento de ia consignacion - .. - - -
- .,+ - - - - - - ,.. - - + - - - - A 438
fl Gastos y costas ... -. . . -
+ m -- + - - - - - _ + I
- - - ,- - - - - 439
g) Modo de reaiizar la consignacion - ..-----il.,--.---
- A
--- m
439
h) Supuesto del deudor moroso . , - - - - U _. - - ---.----. ,- 441
. ' extrajudicial
0 l a concignacion '.
_ -. . - -- _ ---
+

-. - - - --
+ - + u"
-.

442
1 . Procedencia y trámite - - - _-, - - - --- ---- + 442
2. Derechos del acreedor -...------_...-----id -- - -, -.,- - - - -- - 443
3. Derechosdel acreedor que retirael depósito - - - --u -m,_.-_----- 444
4. lrnoedirnentos . . 4 - - u . - - - . , . - , - - . - - - . . - - - 444

3 36. Imputación de pago -_ _ -- - -

- -- - -. ... - - - _- +---.---- + m

a) Concepto .-..--4--------_-----------...I-~- ..--.+---+---

b) Presupuestos de apiicacibn - - ---- - ..,..- - - _ -u.---. - _ - - A - - A .m--- m

c) ¿Quiénrealiza la impuracidn de pago?

.'
- .-
+-k.---_ -+- - --
3 . Imputacion por el deudor - - _. -
.. - - - - - _ ....- - .. ..- - .- _ ..-
m A +

2. Imputación por el acreedor - -- - - - _. - _ -

. . - m - -
3. Irnputacionlegal - - - - ..---
- + - - - - - . A - _ _ - -- - .> - +

4. Pago a cuenta de capital e intereses - -- ._- - - - - - .. - - - -

4 Modificación de la imputación de pago .. - - .." _ - - .."- - - - - A - + m m

5 37. Pago con subrogación ,. - _ .. - - - ,. - u e- - ,* .. - -. .,. +.- - - - .. - -

- m + - - u u _ A -
a) Concepto -----..._+-----,..---._,---.----.-----------....---
b) Naturaleza juridica. Importancia practica - _ - - - - ". - ..- - - . - - e - - - m

c) Distintas clases - - -_ _.--u...---

A - - L - -, -. ...- - -
T . Subrogación legal - -- -
- ._ _ _ - - - - _ . - - __.d.-+- .-- - - _ -.- - -
i. A favor del que paga una deuda a la que estaba obligado con otros, o
por otros , _ _ - e - - - - -
- - + ---.---..-
A --- I-. - - m m

II. A favor del tercero, interesado o no, que paga con asentimiento del
deudor o en su ignorancia - . A - - - - ,- - - .. --
III. A favor del tercero interesado que paga con l a oposicibn del deudor -
IV. A favor del heredero aceptante con responsabilidadlimitada que paga
con fondos propios, una deuda de\ causante . _ _ - - _ ., - -
2. Subrogación convencional - .. _ . .. .. _
- ....,_- - - - .. - .. - -- 453
1. Subrogacien por ei acreedor - . + _
_ - - ... - . ..._.- - . ...- - ... - _ - - - 453
II. Subrogación por el deudor _. - - - ., -- - .- - - - . - - .- - - - - 453
df Efectos
.,
de la subrogacian. Limitaciones a la transmisi6n. Supuesto de subro-
gacion parcial - , - - - , ~ - - - - 4 - + _ .,,-+.- .----.---.---..--- 454

5 38. Dación en pago _ - - d..._-_ ., .- - - .. - - - .....-. - .++-m - - - - .. ... .. +

a) Concepto _ d - - - L - . - - - - _ -..-- ...-

15) Requisitos para su procedencia + _ L . - -._- _ ._- .. - . . . - - - - - - - . . + - - - -
-
A A m

1. Existencia de una obligariónválida - .._. -- ,+- - - .. - - - - - - ..- - - - .-

2. Cumplimiento de una prestacihndistinta a ia debida . - - . - - - - ... . .," +

3. Acuerdo de voluntades entre acreedor y deudor ...----- - - .." ..- - +

4. Intención de pago ,m---_.--+- ... - - - .- - - .. .. - .- - -- ---. ------

5. Capacidad -. - . , , . _ - - . . _ + - - - - - - - - - + _ -
+ - -.... ---- -- -. .---.- .- - -
32
-," - indice general

c j Naturaleza jurídica - - _ . - - _ - . - - _ _ , - - _ - _ - - _ - I ~ ,----,u---,---L-_

1. Mera variedad del pago _ _

- - - - - _ - - - - - - - _ - - . ~-~ - -~- - -
_ _
m +

2. Novaciónobjetiva - - - _ _. ------ - - - - ,-- - - - -

_
- - - - A --u

3. Contrato oneroso asirnilabiea l a compraventa - ._ _.- - - - - - ..- m~ +

4. Convención liberatoria - .. - - - - _ _ - - - - - - _ --" - --

_
A +. "m

5. Nuestra postura - _ - _ _ - -.,> - _ - - -------_- - . - - _ - - - u

-_,,a u

4 Efectos. Reglas aplicables. Evicción de lo dado en pago: consecuencias - - _ -

l . Efectos - . . . _ - - - - - - - - u - - , . _ - _ - - , - - . . ~- - u - _ . _ - . _ - - . - - - - , ~ u - - -
_
2. Reglas aplicables - - - ._- - - - _ - . ~ , - - - - - - - - - - - - - - -.
.,
I. Dacion en pago de un credito - - - - _ - . _ - -
.
11. Dacion en paga de una cosa
>

- - - _-
+

- - .-- - - - - _
+ --",.--- ---- .. - -
-- _ _ m

_ _
- - m - - + _

3. Eviccion de lo dado en pago: concecuencias - - _ . A _ - - - - - - - ._ _ - A -"

$39. Novacion - . - _ _ - - - - _----------.u+--------.~.-----------_--.

a) Concepto. Analisis de la definicion del Código Civil y Comercial --, -- - - m

b) Antecedentes hittbricos- - --- - - --.-----_~-- -._ - - -

C) La novacion en el fbdigo Civil y Comercial argentino. Sus elementos
_
- - - A -

l . Existencia de una obligacion anterior - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - ,". ,_

i. Supuesto de nulidad o extinción de la obligación primitiva .. - - - - -

II. Obligacionescondicionales . _ - - , - - - - - _ - - - - - _ . - _ _ - - , - - - - - _
..
2. Creacion de una obligación nueva . - - - - - _ - - + - +

l. Supuesto de nufidad de la nueva obligación ._- - -. - -. - - - - -

II. Obligacionescondicionales -----.---._--uu--_ -----.._----
3. Capacidad para novar - - - - .-- - ._- - - .,.- - _ _ .,- ... - - - .,._ _ _
_
m A - m u +

- Realizaciónde la novación por intermedio de representante _ _ -- _

4. Animus novandio voluntad de efectuar la novacián ---...- - _
.,
- - _ _
d) _
Clases de novaclon *. -- - - ,- - - _ -, - - - _ +i ,- - - _ --- _ -
_ _
+- u _ + _

1 . Novacibnobjetiva - ,- _ -- - - - -- - -- -
__
,A _,

l. Cambios relacionadoscon e! objeto principal _ - - .. _ ----- _

_
.,

ii. Cambio de causa fuente -- ._ -- - - - - _ --- - ,. - -. - - _

III. Cambio por mutación de vinculo jurídico o naturaleza --. A - - -

2. Novacion subjetiva - - - - - -. _ - - -
,,
_ - - _ - - --""
_
L + . 4 - - m m A - -

1. Novación subjetiva por cambio de deudor - - - - - ., - -,

_
._ --- - - m

1.1. Delegación --_ + - - - - - , * A - ","- - - _ _ ,-- -

+ ,., L 4d - m m

1.2. Expromisión _ _ - - . . . - - . - - - _ - _ + _ _ - - - _ - - a - . , , . + + _+-..--

II. Novación subjetiva por cambio de acreedor - -- -_, - + ---

_
U - _ u

.,
Cambios que no irnporian novacion - _ - - - - -. -- - _ ,,. - .--
e)
i) Efectos de fa novacibn - _- - .. _ - - A

1. Extinción de la obligación anterior con sus accesorios - - - - -, _ - - .-

+

- - - _ - -- _ - - ""
--a _
"v

- __ ,_

- - -

+ -
A _ -

2. Posibilidad de conservación de los privilegios e hipotecas de la obligación

. . .
primitiva _ -.. - . _ _ _ -- ,- _ _ -+ - .- ,_ --.._ - -
-* -.
e _ u +

3. Otros efectos de la novacion ante supuestos particulares - _ - --

_
--e +

l. Pluralidad de acreedores o deudores en obligaciones solidarias - -., -

!l. Efectos de la novación con respectoaifiador - -.,,_+- - - - - L _ - . - - m

,,
g) Novacion legal - _ . + - . - - - - - - - - - - . - - - _ - - ~ . --.,._--------_~-----

§ 40. TransacciSn - - _. - - , - A .-+ ,- -

+ u _ m m -
--._-- ._ _ ..- - m,. S _ u A _ ._- m m A - - -
a) Concepto . _ - . . L - - - - - . . - + , - m - + - - . - - , . . - - - . _ - _ - - - - - _ _ ~ - - - . - - - _
b) Método del Código Civil y Comercia! -- -..--- _ - -----.-
_-
_.'+-A

d Requisitos - ..- - - ._
--_.A_--~ -- ._ _--"~,"--A _-_ ----_
índice general
-~
,. -----"--

u) Naturaleza juridica .,* -- - . _ - u _,-a .-- - - - ..- - u . -- _.-

+ - A u - - - - m - .-
e) Caracteres + - L . ~ - - - . , e - - - , . . - - - _ . - - - - - . - - - . + - + - . - - - 1 . - l , - - - - - . ..-
l. Consensual ..-I.,u---.,+--l-----..,--A---m---.+---.., ~ ---.--
2. Bilateral - d . _ - - .,.._+u.h----..-.--.--l---..,.--h.-----., ~ - +

3. Onerosa -lI_l-.I+l_
Y - _ _ - - - - 4 - - I - _ - I I -_
4. De interpretación restringida - - - _.._- - .- - - - - - ", .- - -. -- A .- -- . -- -
f ) Forma y prueba ,----u.
..
---- -- -
g) Clases de transaccion V.,. -- - - - - --.-c.-.,-1.--
--I---l.-- --- + _ m

1. Trafisacciónjudicial y extrajudicial --- ...- - - - - .. .

e --u --u

2 . Transacción pura y compleja - - - - . - - - - -. -. - - - + + +

h) Sujetos de ia transaccián. Capacidad para transigir - ---_411--1---

11 Objeto. Derechos que pueden ser materia de transacci6n: excepciones -- _. +

1) Efectos de la transaccibn. Los supuestos de evicción --.-+_....-u-- - .,,_-u

l . Autoridad de cosa juzgada - - - ---- - - -,- - - - - - .,. - - ..
2. Efecto declarativo - _. - -- - - - - - -.
_ - u - - - ..- - h. - - - m - - m +

3. Ef eclo extintivo - - ... -.- - - - - - .- - - ..-- - - .-.- - - - - - -

--u &. -. +

4. Efecto vinculante - - . , _ _ - . - _ - - - - .& - - .. - -- - - - - -

k) ineficacia de la transacción. Supuestos de nulidad - -- .-- - - - - ...- + -

541. Renuncio de derechos ...--.,4_,_- - - - - - - .. - - - - - ,--- - - - ..~-- - e m

a) Concepto. Relación con la rernisibn de deudas _.--...-- -.-. - - -

b) Naturaleza jurídica ...-m- - -- - --- -----.--a ---.--- -- -
_
- + - m - U

l . Acto jurídica bilateral --- . - - .----.-u - -. - - --

A - - u u m A m - A- --
2. Acto juridico unilateral _ . .- - - ..,,- -__ - -- - _- -- --- ..-- - u -,u - -
c) Caracteres -^.-_Iu.---.~---.,+_I.---...---.----- -----------.-

1. Acto juridico unilateral --. _ . - - - - - - - .-. - ."

+ _ + - - - . -- - - - A

2. Acto meramente declarativo y notraslativo de derechos - - - .... - - -. - - ...

3. Acto noforrnal l _ - - - - - l , - - + - - + - - - - . , ~ - - l . ..- - .. --... - --- - - -+

4. Acto de interpretación restrictiva _, _. - -. _ ---- - - - -.- - - - - --a

5. Acto retractable - - -. - ..,. - - - - - - .. _ --. .- - - - - - - -

+ _ -, _ -

d) Especies - - - - . - - - - - L . . . - - - , A - - - . , - - - - - - - . . . _ - u . - - - ..-.I..~-----
e) Elementos - - . - - - - , + - _ . . - - - - . - - _ _ .b-----..,--I..----d-------

1. Capacidad -_-i-,1_1....---.+-+_-------.,--A..-----I-.I--~,--
2. Objeto . . - - - - _ - _ - - - - . , ~ - - - . + - - I - - - l--Ld--.....--.----.---
3. Forma -----._-A----,~---,~~u~.--..,,..dL~--+~.-----L-.---

f ) Efectos. Retractación - - ..__ .. --

S 42. Remisión de deudas - - . .+- - .. ... .. ,- - - -, -- ..._+ .....-- - -. .--- ..

+ - u -
a) Concepto - u _ . - - - . - . - - - . . . _ - _ _ . - - - .__I.-,-..--..+.-L-.m--..l_--L...
b) Naturaleza jurídica . . - + A . . ~ - m d - - - - -^.--.- .- .. - - .. + .A

1. Acto jurídico bilateral ... .- ._ ,-- ... - - .* - .. --- - - - - - ., - -

_
+ - - -

2. Acto jurídico unilateral _ _ .--- ,. - .., - .- - -....- -. .--- - --- . m --

3. Acto jurídicogratuitovs. acto jurídico oneroso .. -- --- .....- -- - - A m e u

c) Requisitos - - - - - _ - _ . . - - - , c _ - I . . - - . . - u . , . - . . - - . . 4 U - . - - -
. .,
1, Remision expresa - - .,+- -
m ., --- - - ---- - - .-
+ Y-l Ln
-+-.+---

2. Remisión tácita . . m - , , -
. - ... m +- m - - - - - - - ... . -.-
A-I-- A -.

l. Remisiórl por enrrega del documento original -- -- -. -. -- - + -

II, Entrega de la copia otestimonio de un documento protocolizado ._.- -

111. Oirasformas de remisión tacita - - - -- ..- -, .--A ----.----- . u - -
34 índice general

á) Efectos _,-.,. - _ L L - - _ - - + - -.--------..- IIvl.Lllii

e) Caso de la devolución de la cosa dada en prenda .. - - A - - - _. ..

-- --,-
.,
543. Compensacion - - - -.....-u m + -
_ - - - _ -- ,- - _ - -- - - _, .. --
a) Concepto + + - - - - - . , . l . . . L u - - - . . . - _ _ - - - - - L A - - - - - - l . _ . I - - - - -
6) Fundamentos y funciones A + - - _ _ . . h - _ _ - - -_- ,A - -. .- + - _ - - - - -
c) Naturaieza jurídica . .-_ _--
m + - m m m ^. - - + - - - . A - _ -- _- - - _ .A u u - - A

6) Antecedentes histSiricos - ,..------- -. .._ ---- _.-, - _. _ -_ .A

e) Clases de compensación ..-_--- ,. .- - --- .. ...U - _- -_ _ -

1. Compensaciún legal .- - - - - - - -. - -
A - _----
_ + _ - - - - + - l A

l. Condiciones L - _ - - - - - - - - - - - - - - - U - - - - - - - - - - - - - - - -

1.1. Ambas partes deben ser deudoras de prestaciones de dar -. - - .+ -

1.2. Fungibiiidad u homogeneidad - ----... .... --- .. U

1.3. Exigibilidad y libre dicponibiiidad. Fa cuestibn de la embargabiii-

dad -- , --.- - , - m m _ -- -
- - - - - - .d .- ----
11. Recaudos inrrececarias de la compensación legal --_------- ... -u

III. Creditos nocompensables---- + - - - - - - ._ -- -- - - +

ilf.1. Deudas por alimentos ---- - - - _ - - .- ----- - - _

111.2. Obligaciones de hacer o no hacer - - - - - - .. - - - - - - - - - _ A

111.3. Fa obfigacion de pagar danos e intereses por no poderse restituir

la cosa de que el propietario oposeedor legitimofue despojado
111.4. Deudas que el legatario tenga con el causante si los bienes de la
herencia son insuficientes para satisfacer'las obiigaciones y los
legados restantes -, - _,,* ,* .- .._ _ _ - - - - - - .. .- u _
H1.5. Deudas y creditosdei Estado - - -.., , - - _- - - - ..,. ..
111.5. Cseditos y deudas en el concurso y quiebra .,~ - - _ - - - - - - - + _
111.7. Deuda de#obligado a restituir un depósito irregular ---- -- +

IV. Efectosde la compensación legal ...-.-A -- -- - - - - - -..* .. .. - - - -

V. Compensación legal en caso de existencia de fianza - - - .- d.--+.,A A

VI. Pluralidad de deudas de$mismo deudor .. - -- -

U U U U u A + - + - - + A

2. Compensaciónfacultativa - - - - - - _ _ _ - - - _ - - - _ - + . . . - . . . . ~ . - _ - - - -
3. Compensación convencional. Exclusión por acuerdo de partes - . - - - - - -
4. Compensaciónjudicial .. ..-- - - - - - - - - _--_-- - - - ... - .. - +. +

.,
544. Confusion .- - _ - - - - -._ ,-_--, - .- - -. - - _ - - -- - - - - - .- . .- ---- -+

a) Concepto. Fundamento del instituto ..,. .... ..-u----

- _ _ - - - - m - - - - - - A A

b) Naturaleza jurídica -_---- - -- --- . , - .. - - - - - - - - - .. - + .L -

1. Teoría de la paralizacian o inhibición de la accibn ._....-- . .. _ _ _ - _ - - ....~.

2. Teoría del medio extintivo de la obIigación - - - --- - _, .... --_ -
c) Requisitos - - - - - - - - - - - - 4 - - . I - - A ~ I - . - . _ . - -.I~..-L--~----.,+

d) Diversas formas de confusión _ - _ _ _ -, ,. -,

.,
l . Sucesron universal - - . - _ _ - _ - _ --- -
- ,
,A &
.

-. --
. <
2. Sucesron a tíruiosingular (intervivos) - - - - - -- --.- - - - - , + + - -
- - - + - - -

e) Derechos pasibles de confusibn ---- - - - - .... .- ----- .-

+ - + A - - U - A m

f) Efectos de la confusión -- - - ..._ _ _ - U. --.

m - - - - -- - -
- L + + - _ - U - - - -
1. Obljqaciones afianzadas - ,- -- - - .,. _ _ - - - - _ -. -. -
+ - - - - - A + -_
2. Obtigacionessolidarias - _ -
- _ ,. . _ _ _ - - _ -.,--c. .----
+ - -- --- .
A

545. lmposibilidaddecumplimiento .,_._.A___,--I.. --------

.,------....--
a) Concepto. Principio que rige en esta cuestión. Efectos -. ... - --- --
_
U - - - - -

b) Requisitos _ - - - ,- _ - - - - .. - - ---- - - - - u A U - - A A A m - - --- -

índice general 35
-
-
, ..
d-
-',"----

c) Supuesto de imposibilidad sobrevenida por causas imputables al deudor. El id

quod interest - .,"----L .,-------- .,.---- - - .-+- . .., + 513
4 Supuesto de la imposibilidad temporal o parcial. Efectos -- - m A 513
5 46. Prescripciónextintiva o liberatoria _. - - - _. - - .. - - - - .. - - . . + -.

a) Nociones preliminares. Las dos clases de prescripción ---- - _ -. --

6) Metodología del Código Civil y Comercial argentino .. - - - --- - u A m - - A

C) Concepto - , - ----_.----..------..._.II- - - + - n - - - v . _ + - . - - - - - -

d) Requisitos de !a prescripciún extintiva - -- - .. - - - - - ...-

1. Transcurso del tiempo - - - - -. .- - - - - - - . m - - - -.- -+-.
m m m - -- - - . + - m

2. Inacciónde ambas partes ----- .,..-- .- - - - --

m - - - - ..- - -
a

3. Derechossusceptiblesde prescripcion ....- - - - .. - + - - --- -- - - A m

4. Posibilidadde actuar err el acreedor - - - - --- - -- - ..-- - -

e) Fundamentos y naturaleza de la prescripción extintiva ..------ ,- ... --
f) Caracteres de la prescripcion iiberatoria -A-I--.+-.------
., --- ---- m M

g) Quienes pueden prescribir y contra quienes ._---- -- - - M + - _ -

h) Acciones y derechos que pueden prescribir - _ .- --- .... --

_ - m - - - - A - d i

fl Momento para oponer la prescripción liberatoria

., - _.- v . - - ----.-+--.m- m

j] El curso de fa prescripcion - - - - - - - - _ + _ - ---- -- - -

1. Inicio del cómputo de la prescripcion - - + - - - .- - - - - --
2. Suspensiónde la prescripción . . -- - - - , - _ - A - - - - - -- - - ----
l. Situaciones suspensivasdel curso de la prescripción - - .- _ - - .. _ Y - - A

I.?. lnterpelacj6n fehaciente - - + . , - - ~ - - --- - - - - ---- -

.,
1.2. Pedido de mediaclon - - - - . . c - + L - _,-- - - - -- - - ----
1.3. Otras causaiesdesuspensibnde la prescripción --- - _ - - - - -
.,
11. Interrupción de la prescripcion.Causas -,_- ... *.- - - - --- . + - _ _ m

11.1. Reconocimientode deuda - - - -- - A .* -

11.2. Peticiónjudiciai -- .. - ... --- - - -.- + - - - - -- -- . -

11.3. Solicitudde arbitraje - _ ... -, + - -- - -..-... .- --
lil. ~Quienespueden invocar la interrupción de la prescripción y contra
quienes? - _. , " _ - - A - -----_ - - +

.,
3. Dispensa de la prescripcion - - - ....+---- .- - - - - - - - - -- - - --- +

k) Efectos de \a prescripción liberatoria --,

. .,
- _ - - .,.----l.-------I ---
i1 Renuncia de fa prescripcion _ _ -- - - .,.,~_I-..--+ ,m - .. ,. - - - ..-.A - .~..
m) ¿Sonvalidas las cláusulas que modifican o abrevian los plazos de prescripción?
547. Los plazos de prescripdón - -..", - _. ... - - . ,- - - - .. -. .* -
- ...
- -
. - ..
- A 533
a) Plazo generico .. . . ."_ _ .. - - ^. ,..---- ...- +--. .. - .., - - -- - - .. - 533
b) Plazos especiales m - - .- .- - - _._ --- - -
- _ -. .,. - -- -- - . -- . - - ^. - 533
c) Plazo de prescripción aplicable ante la entrada en vigencia de una ley poste-
rior - - _ L _ . . . - - - - ~ . . , - _ - I - . . d . - - - - - - - - . . , ~_-Lu.-----.,..--.L---- 535
5 48. Caducidadde los derechos - .. . - - - .. _ _ - _ - - . . - .. - _-
- - - - .. - -- +
I 536
a) Concepto y tratamiento ...+ 536
b) Clases ---- , . . _ . ..-----I.A-.----l.-.....
~.-_+L-...-4---.,M----4 537
r) Actos impeditivos de la caducidad ..- - .. ." - ..- - .. .. , ., -- - ..- .* - - + - _- 537
4 Supuestos iegales de caducidad -- - - - . - - - - -- - A _---- - .- . .- - + - - 538
e) Caducidad y prescripcion. Diferencias - - _ - --- .. ... - - -- 539

Bibliografíageneral ,..----,..-~----,.-~.--_...-----~~-~-----....--.. 541

 Capitulo i
Naturaiezai de las obligaciones

53. Introducción al Derecho de las obligaciones

a) Encuadre juridico e importancia

1 - Los derechos personales y las obligaciones

Las relacionesjurídicas que se enmarcan en el ámbito del Derecho privado pue-
den ser clasificadas en patrimonialeso extrapatrimonia les, según su contenido sea
o no de carácter económico, es decir, si las facultades del titular del derecho que
ellas conceden recaen o no sobre un bien jurídico susceptible de vaior econiimico
(cfr. art. 16, CCCN):si e! derecho subjetivo de la persona recae sobre un bien de
apreciación pecuniaria, estaremos ante una relacitin jurídica patrimoniai, mien-
tras que si lo hacesobre un bien carente deesa apreciación económica, la relación
jurídica será extrapatrimonial. En el caso de las relaciones jurídicas patrimoniales,
la satisfaccibn de los intereseseconómicos del sujetose efectúa y concreta a través
de esa universalidadjurídica llamada patrimonio, comprensivode los bienesmate-
riaies e inmateriales susceptibles de vaior pecuniario.
Los derechos subjetivos emanados de esas relacionesjurídicaspatrimonialesse
clasifican a su vez-de acuerdo a su contenido- en dos grandes ámbitos: el de los
derechos personales o creditorios y el de los derechos reales. Los derechos perso-
nales o creditorios (denominación esta que ha sido objetada en la doctrina por
resultar equívoca, ya que podria erróneamente considerarse comprendida en ella
a losderechospersonalisirnosinherentesa la persona), se caracterizan porque con-
ceden a su titular la facultad deexigira otro una conducta de dar, de hacer o de no
hacer, susceptible de apreciación económica. En cambio, los derechos reales son
aquellos que crean entre las personas y las cosas una relacidn directa e inmediata,
de modo tal que solo se componen de dos elementos: la persona (o sujeto activo
del derecho real) y el objetosobreel cual recae el derecho. Con relación a estos últi-
mos guardan notorias diferencias que enseguida detallaremos.
 Carlos A. Calvo Costa

En cambio, las relaciones juridicas extrapatrimonia!esicomprenden los dere-

chos personalísirnosy los derivados del Derecho de familia; podrían incorporarse
también dentro de los patrimoniafes a losderechos intelectuales (soloen el aspec-
t o que consiste en la facultad de explotar económicamente la obra), aunque su
incorporación en una u otra categoria no cambiaría en absoluto nuestro enfoque.
Ahora bien, el Derecho de las obligaciones queda enmarcado definitivamente
en el ámbito de los derechos personales o creditorios, por lo cual le son aplicables
los principios y caracteres que rigen a éstos; sin temor a equivocarnos, estimarnos
que actualmente el Derecho de las obligaciones constituye el eje sobre el cual
giran casi todas Ias relaciones jurídicas de índole patrimonial. En 41 quedan com-
prendidas todas las actividades comerciales, industriales, profesionales, de pres-
tación de servicios, etcétera, que generalmente poseen origen convencional;
pero, tal como fo estudiaremos más adelante, también abarca a aquellas relacio-
nes juridicacqueson originadasen hechos ilícitosy queobligan al deudor a indern-
nizar los daños causados en raz8n de un delito o de un cuasidelito. Con ello deno-
tamos que el contrato y las hechos ilícitos se erigen en tas dos fuentes más impor-
tantesde las obligaciones, aunque no son las únicas, tal como loveremos tambien
seguidamente.
El Derecho de las obligaciones, pues, es la parte del ~erechoque regula el naci-
miento, la vida y los modos de extinción de las relaciones jurídicas entre los acree-
dores y los respectivos,deudores (Breccia, Di Majo, ~ e c c i ~ n oSin
) . embargo, no se
agota Únicamenteen e! Derecho civiisinoque la teoría general de las obligaciones
resulta aplicable a casi todos los ámbitos del Derecho privado, sobre todo en el
Derecho comercial.

2 - Diferencias con otras figuras afines

El Derecho de las obligaciones presenta importantes diferencias con otras cla-
ses de derechos que le pueden resultar afines:
a) Con !os derechocreales, al enmarcarse el Derecho de las obligaciones en el ambi-
tode los derechos personales, se distingue en que:
1. Los derechos reales confieren a su titular un derecho de oponibilidad abso-
luto, es decir, son oponibles erga omnes (contra todos} quedando obligada
toda /a sociedad a respetarelderecho del titulardel derecho real (v.gr., todos
debemos respetar el derecho de dominio o propiedad del otro); en cambio,
los derechos personales(comoelde!asobligaciones)sonoponiblesdemane-
ra relativa, ya que pueden hacerse valer únicamente contra ei obiigado(v. gr.,
el acreedor solo puede exigir e l pago de ia deuda a quien se ha obligado con
él al pago}.
2 Los derechos reales solo pueden ser creados por la ley; las obligaciones, en
cambio, pueden ser creadas por la voluntad de las partes (cfr.arts. 959y 1061,
CCCN,entre otros).
Derecho de las obíigaciones 39

3. FI deber del sujeto pasivo en la relacibn real no es de prestación, sino un

deber jurídico general, manifestacióndel neminen laedere (teorgeani), sin
que exista correlación entre este deber jurídico general de la comunidad y el
poder del titular del derecho real; en cambio, en la relación jurídica obliga-
cional el acreedor puede exigir al deudor la realización de una determinada
conducta que satisfaga su interks.
4. Los derechos reales nose pierden por inacción; los derechos de crkdito (como
los que se originan en el ámbito de una obligacibn) son susceptibles de per-
derse por el paso del tiempo s i no son ejercidos.
b) Con respecto a los derechos personalisirnos, la principal diferencia radica en que
éstosson derechos absolutos(ergaomnes)en donde únicamente el sujeta activo
está determinado, poseen contenido extrapatrimonial, son intransmisiblese ina-
lienable~,no se pierden por inaccibn y no poseen la correlatividad entre derecho
y deber que caracterizan al Derecho de las obligaciones.
c) Con las obligaciones derivadas del Derecho de familia, en que en estas el cumpli-
miento de los deberes por el obligado (ya se trate del cónyuge, del padre o de
cualquier otro pariente) no agotan su contenido en una o varias prestaciones
determinadas. Asimismo, no existe la nota de correlatividad que distingue al
Derechode lascbiigaciones,ya que en el Derecho de familia no hay un correlato
frente a ios deberes del obligado, puesto que estos últimos constituyen cargas
impuestas por la ley para quien debecumplirlos.

b) Concepto de obligaribn

1 - Antecedentes históricos
Debemos remontarnosa la antiguedad para encontrar el nacimiento del concepto de
obligación. En tal sentido, como bien lo señala Lacruz Berdejo, si bien el verbo latino
okligare (ob-alrededor-, ligare -atar-) reconoce su origen en los tiempos mas
remotos, el sustantivo juridico obligatio surge en los tiempos de la República (siglo I
a. C.). Ha sido Justiniano quien incluyó en sus Institutas una definición de obligación
que se atribuye a Papiniano:~obligatioest iuris vincuium quodnecessitate adstringi-
mur, alicuius solvendi rei, secundurn nostrae civitatir iura})(3.13, pr,), que puede ser
traducido como "la obligacibn es un víncuio juridico que nos constrifie a pagar algoa
otro, según el Derecho civil". No obstante etlo, el Digesto, recogiendo un texto de
Paulo y tramando un parangbn entre obligación y derecho real, expresa: «obliga.tio-
num substantiam non in eo consistit, ut, aliquod corpus nostrurn autservitutem nos-
trarn fariatr;edut alium nobis obstríngat ad dandum aiiquid, ve1faciendum ve1pres-
tandum» (44,7,3, pr,).Su traducción sería la siguiente: "la sustancia de las obligacio-
nesnoconsisteenque haga nuestra alguna cosa corpórea o una cervidumbre,sinoen
que constriña a otro a darnos, a hacernos o a prestarnos alguna cosa".
Finalmente, ~othierhacombinadoambospárrafosparaformuiarsupropia definición
de obligación: "un lazo jurídico que nos constriñe a dar a otro alguna cosa, o bien, a
hacer o no hacertal o cual cosa".
 40
p- - - - - , - - , d- - . p
Carlos A. Calvo Costa

En definitiva, másaliádecualquiertraduccianquese realice, eii cualquier caso la obli-

gación constituye un vincuium iuris, es decir, una atadura jurídica, por la cual una de
ellas puede exigir a laotra e/ cumplimiento de una prestaciónde dar, hacer o no hacer
alguna cosa.
Locierto esque la teoría de las obligaciones, tal corno la estudiarnos hoy en día, reco-
noce su origen y desarrollo en el Derecho romano, habiendo sufrido solo pequefias
mutaciones y agregados a lo largodel tiempo, manteniéndose en la gran mayoríade
los ordenamientos juridicosde los países del Derecho continental la esencia de la teo-
riageneralqueelaboraron las romanos. La estructura de la obligación, pues, tal como
fue concebida en Roma, no ha cambiado yse mantiene su esencia en cuanto al modo
de su nacimiento, modificación y extincibn.
Solose han advertido cambios trascendentes en cuantoa la situación del deudor, a las
fuentes de las obligaciones y al espíritu y finalidad de ellas:

a) Respecto a la situación"deldeudor, es de destacar que en el Derecho romano era

comiin yfrecuente la figura delnexum, pormediodelacuaiquienseobligaba a pagar
en un plazo determinado entregaba en garantía su propio cuerpo. Constituía así e!
nexumunagarantia, de modo tal quesí el deudor no pagaba, podía ser puesto en pri-
sibn por el acreedor, quien tenia facultades de reducirlo a la esclavitud, venderlo e,
inclusive, matarlo y descuartizarlo a fin de repartir su cuerpo en pedazos, s i es que el
deudor tenía varios acreedores. Actualmente, en cambio, tal como lo estudiaremos a
lo largo de esta obra, no existe la prisión por deudas, y el deudor ya no respondecon
su persona sino tan solo con su patrimonio y con las iimitaciones impuestas por las
leyes ordinarias y especialec, Además, rige actualmente el principio favor debitoris,
por el cual en caso de duda respecto a la existencia de la obligación, habrá de estarse
en favor de la posición m i s ventajosa a los intereses del deudor.

bl También hancambiado lasfuentesde lasobiigaciones,todavezque mientrasque

en las lnstiruras de Gaya se reconocían como fuentes soiamente a l contrato y al deli-
to, ello fue evolucionandoadmitiéndoseya en el Digestade Justinianocomofuentes
también al cuasiconlrato y al cuasidelito). Con ef correr del tiempo los iucnaturalisras
racionalistas han agregado como fuente a la ley, siendo finalmente Planiol quien
mantiene estas cinco fuentes de las obligaciones las que son reconocidas como tales
por ia mayoria de los ordenamientos juridicos modernos.
C) En cuanto al espíritu y finalidadde las obligaciones, es de destacar que en el Dere-
cho romano la obligacibn creaba un vínculo que no era susceptible de ser transferida,
puesto que esa atadura legalfnexum) ligaba al deudorcon el acreedor, vedandocual-
quier posibilidad de que interfirieran terceros o que fueran transmitidos dichos roles
activo o pasivo a otras personas. En razón de ello, era desconocido e imposible en el
Derecho romano que pudieran crearse obligaciones por interpósitas personas (man-
dantesa representantes legales), que existieran estipulaciones en favor de terceros o
que pudieran cambiarse laspersonasdei acreedor y deudor (solo a partir de las ense-
ñanzasde Gayo, el Derecho romano fue incorporando nuevasfiguras permitiendo la
delegación del credito). Estos criterios rornanistas petreos no se observan en e! Dere-
cho privado moderno, ya que se admite el nacimiento de obligaciones a traves de
Derecho de lar obligaciones 41

representantesconvenrionaleso legales, existe sustitución del acreedor y del deudor

a través de las figurasde la cesión de creditos y d e la transrnisiDn de deudas, e inctusi-
ve existen obligaciones en donde el rol activo o el rol pasivo de la relación jurídica se
encuentra indeterminadoab initio.

2 -- Acepcionecvulgares
Al retomar ei análisis del concepto de obligación, destacamos que se debe dis-
tinguir su significadojurídico de aquellos otros carentes de juridicidad, y que solo
constituyen acepciones vulgares del termino obligación. Bacta apreciar varias de
estas nocionecnojurídicasen algunas de las definicionesde dichovo~abloquenos
brinda el Diccionariode la lengua española: " l . Aquello que alguien esta obligado
a hacer;2. Imposición o exigencia moral que debe regir la voluntad libre; 3. Corres-
pondencia que alguien debe tener y manifestar al beneficio que ha recibida de
otra persona".
En estas definícianes que acabamos de transcribir, podemos apreciar que la
palabra obligacidnen la primera de elIasessinónimodedeber(v. gr., "Carlos"debe
pagar la cuota del electrodoméstico que ha adquirido); la segunda, esta referida a
un deber moral (v. gr., "Juan" que tiene mucho dinero, debe ayudar a su hermano
"José" que se encuentra desempleado y en una situación econdmica de pobreza),
y la tercera a un deber de gratitud (v. gr., "Marcelo" debe recompensar a "Maria-
no" que lo socarri6 enel incendio de su casaylesalvti !a vida). Tal como lo veremos
seguidamente, es erróneo considerar a la obligación como sinónimo de deber,
puesto que este es solo el aspecto pasivo de la relación jurídica, resultando ser
aquella un instituto mucho máscomplejo que el de una simple deuda.
El catálogo de significados y de ejemplos podría llegar a ampliarse ilimitada-
mente, pero carece de sentido que nos extendamos en ello porque nuestra inten-
ción es advertir al lector que existen mOItipies nociones vulgares det vocablo obii-
gación, que no constituyen el significado jurídico de este complejo instituto que
estudiaremos a lo largo del presente capítulo.

3 - La cuestidn en el Cbdigo Civil de Vélez Sarsfield

El Código Civil deVélez Sarsfield, al igual que la mayoría de los códigos moder-
nos del mundo, no había brindado un concepto de obligacibn. Ello se puede apre-
ciar cuando el art. 495 del Ct,que era la primera norma del Título 1 ("De la na.tura-
leza y origen de las obiigaciones"), de la Parte 1 ("De las obligaciones en general"),
del Libro If ("De los derechos personales en las relaciones civiles"), solo expresaba
que "Las obligacionesson: de dar, de hacer o de no hacer".
Sin embargo, Velez Sarcfield habia intentado una explicaci6n ci tal omisión en
la nota al citado art, 495 del CC,refiriendo que: "Nos abstenemos de definir, por-
que, como dice freitas, las definiciones son impropias de un Código de leyes, y no
porque haya peligro en hacerlo, pues, mayor peligro hay en la ley que en la doctri-
42 Carios A. Calvo Costa
,---

na (...)". Este intento de explicación no nos resulta muy convincente desde el

momento en que nuestro derogadoCúdigo Civil se encontraba plagado de defini-
ciones brindadas por el codificador a lo largo de su articulado, por lo cual, a nues-
tro entender, resultaba contradictoria la ditucidación efectuada en dicha nota.
Lo cierto es que como Vélez Sarsiield había dado por supuesto el concepto de
obligación, no la definía, lo cual provocó la coexistencia de diferentes y variadas
definicionesbrindadaspor distintocautores,considerandoel aspecto pasivooacti-
vo de la relación jurídica. Por nuestra parte, previamente a brindar la definición
que consideramos apropiada, estimamos de importancia analizar los anteceden-
tesdel instituto a lo largo de la historia.

4 - Concepto jurídico de obligacibn

A fin de ir aproximándonos a l concepto jurídico de obligación, podemos decir

que se trata de una relación intersubjetiva que se encuentra reglada por ei Dere-
cho y que provoca consecuenciasjurídicas: de tal modo, queda claro que la obliga-
ción es todo y solo io que media entre quienes la contraen, de modo ta! que el cum-
plimiento la extingue.
Dicha interrelación entre lossujetos, comodijimos, se erige en una relaciónjurí-
dica, que es aquella en virtud de la cual determinados supuestos de hecho son con-
siderados por el legislador aptos para satisfacer ciertos intereses dignos de tuteta,
reconociéndose, en consecuencia, una tutela estable y organizada, que se plasma
en los correlativos derechos y deberes (Moissetde Espanes}. De tal modo, y en razón
de esta relaciónjurldica, algunas personas quedan amparadas y protegidas por la
ley que ie brinda tutela juridica (derecho subjetivo), mientras otras son sometidas
al cumplimiento de los deberes impuestos por la norma en interés de las primeras
{deberjurídico),

Así, en la reiación juridica obligatoria, se establecen dos posiciones jurídicas

bien diferenciadas:
a) La posición del acreedor, que posee la facultad de exigir al deudor una con-
ducta determinada-prestación debida-, ya que por ser titular de undere-
cho subjetivo se le concede ese poder de exigencia.
b) La situación del deudor, quien tiene el deber jurídico de realizar una pres-
tación en favor de otro sujeto quien detenta ef poder de exigírsela. Ambos
sujetos, sin embargo, poseen un deber en común que es el de actuar con
lealtad y buena fe durante roda la vida de la relaciónjurídica obligatoria.

Todos estos elementos han sido recogidos por el legislador en el Código Civil y
Comercial de la Nación, el que, en su arr. 724, dispone: "Laobligación es una rela-
ciónjurídica en virtud de la cual elacreedor tiene el derecho a exigir deldeudor una
Derecho de las obligaciones 43

prestación destinada a sat!sfacerun interés Iícitoy, ante el incumplimiento, a obte-

ner forzadamente la satisfacción de dicho interés".
No podemos soslayar que la prestación exigida debe ser susceptible de aprecia-
ción pecuniaria, y que la satisfacción del interés del acreedor, en caso de ser obte-
nida de modo forzado, podrá ser en especie o por equivalente.

c) Estructura instifuciona/ de la obligaci0n.

El llamado (cid quod interesi»

Esta definición denota ia existencia de una estructura institucional de la obli-

gacióncompuesra por dosaspectosofenómenosquesonla deuda o débito y la res-
pansabilidad (schuld y haftung para los alemanes, devoir y engagement para los
franceses, dutyy Iiability para los anglosajones). De tal modo, estimamos que no
existen dos relaciones jurídicas distintas en ambos tramos o aspectos de la obliga-
ción, sino que hay una única relación jurídica ya que ambas fases -deuda y res-
ponsabilidad- son insepara blec. Es más, gráficamente, podría decirse que la res-
ponsabilidad acompaña al débito como la sombra a un cuerpo: allí donde existe
una deuda hay un responsable, y viceversa. En esta línea de pensamiento se enro-
la una calificada doctrina nacional y extranjera, pudiendose mencionar -entre
otros- a Breccia, Di Majo, Larenz, De los Mozos, Ferrara, Castan Tobeñas, Diez-Picazo
y Bueres.
No obstante, debemos destacar que existen autores-sobre todo españoles-
que se han expedida por la postura contraria, al afirmar que existe una escisión
entre débito y respotisabilidad, al revestir cada uno de ellos situaciones jurídicas
distintas, aunque la responsabilidaddel deudor adquiere el carácter instrumental
respecto de la relaciónjurídica obligatoria {Alguer, Roca Sastre y Puig Brutau, entre
otros).
Rechazarnos esta última posición. A nuestro entender, deuda y responsabilidad
constituyen tramos inseparables de la obligación, puesto que ambos hacen a la
esencia misma del vinculo obligacional: si ellos se escindieran, este Último se dis-
torsionaria. Ello así puesto que la responsabilidad posibilita que el incumplimien-
to del deudor no quede impune: en el casode la obligación, la sanción hacia el deu-
dor tendra como finalidad la satisfacción del crédito del acreedor; de tal modo,
observamos quesin responsabilidad, ei deber del deudor sería so10 moral o social,
pero con ella queda claroque el deudor ha asumido un verdadero deber jurídico.
Así, apreciamosque ei derecho subjetivo del acreedor que nace al momento de
crearse la obligación, no se encuentra limitado únicamente a exigir un comporta-
miento deterininado al deudor, sino que también se extiende a la posibilidad de
que su titular pueda acudir a los mecanismos legales destinados a agredir el patri-
monio del deudor a fin de forzar el cumplimiento de la prestación en caso de que
este voiuntariamente no lo haga. De darse este último supuesto, es cuando se
44 Carlos A.Calvo Costa

ingresa en ei tramo de responsabilidadquele permitirá al aireedor ver satisfecho

su interés en especie por una vía compulsiva, o en su defecto, por equivalente (id
quod interest).
Queremos insistir, puesto que sobre ello existen fuertes discrepancias doctrina-
rias, en que a nuestro entender tanto la ejecuciónforzada como el idquodínterest
son etapas o tramos de la misma obligación, ya que estamos siempre en presencia
del mismo derecho subjetivo del acreedor y del mismo deber del deudor; única-
mente, en caso de tener que efectuarse la ejecución indirecta y obtenerse la satis-
facción del interés a través de una indemnización en dinero, el derecho del acree-
dor sufrirá un cambio en su objeiotMengoni}. Pero, entendemos, no nacen a partir
del incumplimientodef deudor nuevasobligacionesderivadasde él (algunosauto-
res afirman lo contrario, pregonando la existencia de una novación objetiva en tal
caso), así como tampoco constituye una obligación accesoria diferente de la origi-
naria el pago mediante una indemnizacidndineraria.
Es más, sin perjuicio de que luegovolvamos a referirnos sobre el tema, estima-
mos necesario manifestar que a nuestro entender el id quod interest no es otra
cosa másque el sustitutivo de la prestacionespecificaexpresadoen dinero: esdecir
que, cuando exista prestacidn convenida y esta no pueda ejecutarse por vía forza-
sa, siempre habrá id quod interest Ello al margen, claro está, del derecho que pue-
da asistirle al acreedor para reclamar al deudor como adicional de la prestación
incumplida la reparación de los mayores dañas que ha sufrido con motivo del
incumplimiento (cfr. art. 730, inc. c, CCCN).
Debe quedar claro, pues, que cuando el deudor no ha ejecutado la prestación
asumida y ha frustrado de tal modo el cumplimiento de ia obligación, el acreedor
podrá acudir a ia ejecución forzada o porotrode dicha prestación (cfr. art. 730, incs.
a) y b), CCCN). Pero, si no fuera ello posible, la obligación se resuelve mediante la
prestación sustitutiva en dinero o id quod inrerest, que es-reiteramos-el equiva-
lente pecuniariode la prestacióndebida in obligatione. Elfo noobsta queel acreedor
pueda reclamar además el resarcimiento por los danos sufridos (si es que los sufrió)
con motivo de dicho incumplimiento.
Es decir, no debe confundirse el id quod interest (contravalor dinerario de la
prestación debida que algunosautores-como Diez-Picaza- también denominan
aestimatio reiasignandofe a ambos términos idéntico significado) con ta indemni-
zación de los daños y perjuicios que puede reclamar el acreedor con independen-
cia del contravalor dinerario de la prestación.
Mayo, can singular agudeza y contribuyendocon sus ideasa esta distinciónque
formulamos, destaca en cuantoa ello que para el idquadinferestsofoesnecesario
acreditar la existencia del vínculo obiigacional y el incumplimiento de la obliga-
ción, sin requerirse la prueba del "daño" en s i porque no se trata mas que del suce-
dáneo de la prestación originaria, del valor originario; lo único a probar sería la
diferencia entre elvalor actual y el originario. El id quod interestseconfigura de tal
Derecho de las obligaciones 45

modo como un daño in re ipsa ya que deriva de la falta de la prestación debida y no

requiere de otra prueba más que el incumplimiento de la prestación debida tPuig
Brutau), mientras que los mayores dañosquesufra el acreedor con motivo de la fal-
tade cumplimiento de ta prestacibn, requieren que de este una prueba efectiva de
los perjuicios, de la relación causal y del factor de atribución. Ello no obsta, aclara
Morello, a que el deudor pueda probar la inexistencia del id quod interestafegan-
do que el acreedor se ha beneficiado con la frustración.

dJ Credito y deuda

Así concebida, pues, ia obligación es una relación jurídica compleja, que posee
dos aspectos diferentes pero íntimamente relacionados: el crédito y la deuda.
Ambos son institutos correlativos: de tal modo, en la obligación, lo que constituye
deuda y deber para et deudor resulta ser -en razón del vínculo jurídico que tos
une-crédito y derecho para el acreedor; es decir, el crédito y la deuda se presen-
tan como el anverso y el reverso de una misma moneda.

1 - Elcrédito

Es un derechosubjetivoque adquiereel acreedordesde el nacimientode la obli-

gación, que lo dota de un cierto poder juridico al brindarle la ley una serie de dis-
positivos que le posibiiitan agredir el patrimonio del deudor ante el eventual
incumplimiento de este. Pero esta no es la única facultad que adquiere el acreedor
a través del crédito, sino que posee otras no menos importantes, tales como: dis-
poner de él (cediéndolo a terceros, afectándolo a garantías, etcétera}, resolver la
obligación ante el incumplimiento del deudor (cfr. arts. 1083 a 1089, CCCN),man-
tener indemne e/ patrimonio del deudor (v. gr., mediante medidas cautelares),
etcétera. -
Sin embargo, este poder no es absoluto pues posee los límites propios de todo
derecho subjetivo, sobre todo los impuestos por el orden público. Ademhs, tam-
bién impone como lógica consecuencia cierras cargas en cabeza del acreedor, tales
como: actuarde buena fe en la exigencia de la prestación a cargo del deudor, pres-
tar colaboración con este al momento del cumplimiento, informar al deudor todas
las circunstancias en torno al cumplimiento de la prestación, brindarle al deudor
los elementos necesarios para posibil itar su liberación al momento del cumpli-
miento, etcétera.
2 -- La deuda

En la obligación, la deudaestá constituida porei deberjurídicoquetieneel deu-

dorde la reiación jurídica, de efectuar una determinada prestación-patrimonial-
mente vatorabie-en favor de otro sujeto que tiene el poder de exigir su realiza-
ción para la satisfacción de un interés propio.
46 Carlos A. calvo costa

El incumpfimientodedichodeberjurídico, posibilitaráqueel acreedoracudaalos

mecanismoslegalesparaforzarlasatisfacci6n desu interésque integra la obligación.
Sin embargo, además del cumplimiento específico de la presiaclón-deber pri-
mario-, pesan sobre e/ deudor de la obligación otras cargas, tales como las de
actuar con lealtad y buena fe durante todos los tramos de ia relación jurídica obii-
gatoria -nacimiento, ejecución y cumplimiento-, asi como también tiene el
deber de informar al acreedor sobre cualquier circunstancia en torno al cumpli-
miento de [a prestación. Pero, asimismo, el deudor posee derechos o facultades,
como el derecho de poder liberarse al cumplir con la prestación a su cargo, a obte-
ner el correspondiente recibo de pago, a constituir en mora al acreedor, entre
otros, y también los que hacen a su defensa, como el oponer las excepciones que
correspondan ante reclamos improcedentesde su acreedor.

e] Naturaleza juridica

Se hanelaborado a lo largodel tiempo múltiples teoríasen tornoa la naturale-

za jurídica de la obligación, por lo cual estudiaremos las más relevantes, ya queello
nos permitirá comprender su esencia y definir sus elementps.

1 Doctrinas subjetivas

Quienes se enro1an.e~este grupo de teorias, formulan una concepción de la

obligación centrada únicamente en la posición del acreedor. Es asicomo se sostie-
ne que el derecho subjetivo que este adquiere en raz6n de la obligación, se erige
en un poder o señoria sobre la persona misma del deudor.
Esta concepcibn subjetivista de la obligación alcanzó su punto máximo de
expresión en el Derecho romano arcaico, en dondeel cuerpo y la persona del deu-
dor quedaban sujetos -en raziin de la relación obiigatoria- a los poderes del
acreedor. En esta etapa del Derecho romano, existían dos instancias de la obliga-
ción bien diferenciadas en la primera de ellas, el vinculo consistía en un someti-
miento anticipado (nexum), que ponía en juego una potencial abdicacion de la
libertad por parte del deudor ante el eventuai incumplimiento (peraesetlibram),
y una segunda etapa, luego del incumplimiento, en donde el vinculo se convertía
en la sujeción material de la persona del deudor mediante ia manus iniectio. Sin
embargo, con la evolución del Derecho romano, lasmanusiniectjo fueron sustitui-
das por las actju inpersonam, a través de las cuales el acreedor podría disponer de
la persona y cuerpo del deudor en caso de que este incumplieracon la prestacióna
quese habíaobligado (es decir, podria matarlo, reducirloa la esciavituda travésde
laaddictio, etcétera). Dernanera analogaycontrapuestaal mismo tiempo, el Dere-
cho real era concebido como un poder deseñorío sobre una cosa.
Con el tiempo, esta concepciónsubjetivistafue evolucionando, siendorusprin-
cipales cuitores hacia el siglo XIX, Savigny y Windscheid. Estos juristas, si bien seguían
Derecho de las obligaciones 47

concibiendo a la obligación como un cúmulo de poderes del acreedor, se apartan

de la concepción romanista al afirmar que estos no pueden hacerse valer sobre la
persona del deudor sino tan solo sobre determinados actos que si quedan someti-
dos a dichos poderesdel acreedor. De tal modo, expresan que la esencia de la obli-
gación se encuentra en [a conducta del deudor, es decir, en la suctraccitrn de deter-
minadosactossuyosdela esfera desu libertad yelsometimiento de ellosa la volun-
tad del acreedor. Arí, las relacionesjuridicas pueden recaer sobre personas o cosas,
y en e! caso de las primeras, mediante un dominio absoluto (v. gr., en el caso de la
esclavitud) o mediante el sometimiento de determinados actosaislados (es el caso
de la obligaciiin). Hay una voluntad dominante y una voluntad sometida.
Esta postura subjetivista fue duramente criticada por la doctrina en general,
puesto que tiende a convertir a la persona del deudor en un "objeto" cuandosu rol
en la relación juridica obligatoria escompletamente diferente, ya quees unode los
sujetos de la obligación y si bien posee deberes como consecuencia de ello, tam-
bién le asisten derechos de relevancia.

2 - Doctrinasobjetivas

Otros autores -críticos acérrimos de la postura subjetivista- han intentado

fundar el derecho de crédito dei acreedor en razones puramente objetivas, cen-
trando ei objeto de este únicamente en el patrimonio del deudory no ya en su per-
sona. Sin embargo, estas doctrinas se han formulado sobre todo en Alemania de
diversas maneras.
a) Así, lhering ha concebido a la obligaci0n como una "relaciun de patrimo-
nios", en donde el derechosubjetivode créditoque poseeel acreedor esaquel que
tiende a la satisfacción de un interés privado, resultando ser la prestación a cargo
del deudor.solamente el medio idóneo para lograrlo.
bj Por otra parte, Brinz basa su rechazo a la doctrinasubjetivista manifestando
que no puede extraerse del deudor determinados actos y considerarlos como
cosas, que éstos sean objeto del sefiorio del acreedor. Expresa que el comporta-
miento humano es libre y no puede ser coercible, ya que !a persona del deudor
podria ser objeto de señorío en dos sentidos: mediante el sometimiento físico
(como ocurría en el Derecho romano arcaico) o respecto desu patrimonio. Conclu-
ye el jurista alemán, entonces, que lo único relevante para el Derechoes la respon-
~abilidadpaMmonia1 que le cabe al deudor y no su persona ni su deber de presta-
ción. De tal modo, afirma que la obligación personal del deudor se mantiene sola-
mente mientras pueda hacer frente con su patrimonio a Iasacreencias de terceros;
por ende, el deber de prestación del deudor se manifiesta en una instancia previa
a la etapa de responsabilidad.
c) Otra postura objetiva está dada por la doctrina del deber libre (defendida
principalmente por Binder y Brunetti), que determina que el deudor tiene el libre
48 m-" --- Carlos A. Calvo Costa

deber decumplir o nocurnplir.Según estosautores, toda v&zquenoexiste una nor-

ma que mande pagar al deudor, este no tiene el deber jurídico de hacerlo y, por
ende, el incumplimiento nosería ilícito ni fe acarrearía sanciones. Expresan que el
deudor solo tiene un deber jurídico final, ya que la presracibn es incoercible y sofo
debe cumplirla si quiere evitar la satisfacción del acreedor sobre su patrimonio.
Esta concepción objetiva, sin embargo, constituye una extremista posición nega-
toria del derecho subjetivo del acreedor, y contradice la esencia de lo que es la obii-
gación en la mayoría de los paises del Derecha continental. La realidad indica que
no existe tal alternativa para el deudor de cumplir o no, puesto que si no lleva a
cabo la prestación prometida, puede verse forzado a efectuarlo por medio de los
mecanismos legales previstos, o bien, condenado a abonar la indemnización
correspondiente (cfr.art. 730, inc. c, CCCN).
d) Otros autores, ante las observaciones que se formularon a estas posturas,
intentaron encontrar nuevas ideas: es así como algunos pandectistas alemanes
como Koppen expresaron que si el interés deI acreedor se podía satisfacer al mar-
gen de la conducta del deudor, la obligación consistía en un derecho al valor de ta
cosa que recaía, sobre todo el patrimonio del deudor.
e) La evolución de estas ideas se continub en otros juristas europeos (Sateilles,
taudemet, Pofacco), quienes comenzaron a considerar ai crédito corno un derecho
sobre los bienes del deudor. A partir de elfo, concibieron que el vínculo de la obii-
gacionse constituía entre dos patrirnoniosconsiderados como personalidadesabs-
tractas.
S i bien a estas posturas objetivas se les ha objetado que la relaciónjuridica no
puede darseentre patrimoniossino sotoentre personasyqueconformea ellassolo
quienes tuviesen bienes podrían contraer obligaciones, tienen como mérito el
separar tajantemente la prestaciónde la persona del deudor, locual explica que en
las codificaciones modernas se permita la posibilidad del pago por una persona
diferente de quien originariamente se había obligado, o bien, que la doctrina y la
jurisprudencia aceptan la transmisión de deudas pese a la ausencia de regulación
expresa en nuestra país.

3 - Doctrinade la deuda y la responsabilidad

Esta línea de pensamiento se originó en Alemania a travésdel pandectismo del
siglo XIX, siendo sus máximos cultores Brinz y von Arnira, y luegose expandió por el
resto de Europa, recibiendo buena acogida en otros paises europeos, como Italia,
en donde autores de la talla de Polacco y Pacchioni continuaron estas ideas.
Hasido Brinz quien en 1874 advirtió que en la obligación, concurren dos $acto-
res: la deuda (schuld para los alemanes) y responsabilidad (haitung); el deber de
prestación no era juridicamente exigible sino se encontraba ligado un acto gene-
Derecho de las obligaciones 49
------~

rador de garantía (responsabilidad). Estos son los dos tramos de la vida de la obli-
gación, que hemos analizado ya anteriormente: la etapa de la deuda se desarrolla
desde el nacimiento de la obligación hasta el incumplimiento, y la de !a responsa-
bilidad es la que se torna eficaz a partir de este ditimo.
En la etapa de la deuda, el deudor posee el deber jurídico de cumplir con la prec-
tacion asumida en la obligación, pudiendo administrar libremente su patrimonio
con escasas restricciones (v. gr., si irregularmente realiza actos que intenten dismi-
nuir su caudal en fraude a los derechosdesusacreedores); en este tramo de la rela-
ción jurídica, el acreedor solo puede controlar la gestión que efectúa el deudor de
su patrimonio puesto que posee la expectativa de cobro de parte de este.
Ocurrido el incumplimiento de la prestación, se abre la etapa de la responsabi-
lidad: en ratón de ello, al decir de Pacchioni, se transforma el derecho de control
que poseía el acreedor en un derecho de agresión parrimoniai que se concreta
sobre los bienesdel deudory que tiendea queel acreedor pueda emplear los rneca-
nismos legales para obtener la ejecución especifica de lo debido, o bien, ver satis-
fecha por eqiiivalente la prestación incumplida por e! deudor.
En consecuencia, queda dar0 que el tramo correspondiente a la deuda es esta-
tlco, puesto que el acreedor solo tiene poderes de conservación sobre el patrimo-
niodel deudor, que cumple así una función de garantía para su crédito. En cambio,
en la etapa de responsabilidad, la relación se torna dinámica, puesto que el acree-
dor posee las herramientas legales necesarias para agredir el patrimonio del deu-
dor a fin de poder satisfacer su interes.
No obstante el iineamiento de esta doctrina que nos resulta apropiada, no
podemos soslayar que Vélez Sarsfield habia previsto en el Código Civil supuestos
de deuda sin responsabilidad (corno era el caso de las obligaciones naturales enu-
meradas en el antiguo art. 51 5 del CC,categoría que -acertadamente- ha sido
derogada por el COdigo Civil y Comercial, lo cual habíamos pregonado en obras
anteriores a la sanción del nuevo Código, asi como también en la anterior edición
de este libro).
No admitimos por nuestra parte, como equivocadamente lo hace parte de la
doctrina, la posibilidad de que exista responsabilidadsin deuda, puestoque aque-
lla debe estar necesariamente respaldada por esta Ultima. Se menciona errónea-
mente, sin embargo, como ejemplo de esta situación la que involucra al fiador o al
tercero poseedor de una cosa hipotecada; no obstante ello, debemos aclarar que:
en el caso del fiador, este se ha obligado accesoriamente por un tercero, por lo cual
también ha contraido una deuda que puede serle exigible (arts. 1574 y 1575,
cccni).
En definitiva, la doctrina mayoritaria moderna niega fa autonomía e indepen-
dencia de los dostramosde la obligación (deuda y responsabilidad), manifestando
-como ya lo hemos efectuado nosotros precedentemente- que se trata de dos
momentos o etapas de un mismo fenómeno.
5O Carlos A. Calvo Costa

'.
f) Caracteres de la obligackin

La obligación --como relación jurídica compleja- presenta los siguientes

caracteres.
1 - Alteridad o bipolaridad
En la obligación existen dos extremos contrapuestos: por un lado, el derecho
subjetivo de crédito del acreedor, y por el otro, el deber jurídico del deudor, loscua-
les quedan sujetos a travbs del vinculo que reviste el carácter de elemento esencial
de !a obligación como veremos posteriormente, Ese derecho de crédito le confiere
al acreedor la facultad de lograr que el deudor reaiice un determinado comporta-
miento orientado a la satisfacción de un interes lícito suyo. Estos dos extremos
deben mantenerse siempre a fin de que la obligación subsista, puesto que si ellos
llegaran a fusionarse, la relación jurídica se extinguiría -total o parcialmente-
por confusión (v. gr., arts. 931 y 932, CCCIV).

Puede afirmarse que esta también es una característica muy importante de la

obligaci8n, puesto que se trata de una relaciónjurídica eminentemente patrimo-
nial: no debemos soslayar que losderechosdecréditosonuna especie dentrode !os
derechos subjetivos patrimoniales, puesto que confieren a su titular (el acreedor
de la obligación) la facultad de exigir al deudor la realización de una determinada
prestación -de dar, hacer o no hacer- susceptible de apreciación pecuniaria o
econórnica.
3 - Atipicjdad

Adiferencia de loque ocurría con ellas en el Derecho romano, en donde lasobli-

gaciones revestían el carácter de figuras tipicas (se consideraban tales a aquellas
que estuvieran expresamente reguiadas por el lus Civile), en el Derecho moderno
tal requisito de la tipicidad no existe, pues solo puede hablarse de una categoria
universal y general de la obiigación, comprensiva esta de innumerablessupues2os.
El sistema jurídico no crea figuras rígidas de obligaciones, sino que -por el con-
trario- brinda normas que son en su mayoría supletorias de la voluntad de laspar-
tesy no imperativas. En razón de ello, podemos decir quedichasfiguras podrán ser
catalogadas como obligación en la medida que contengan los elementos esencia-
les y estructuralesque exige la relación jurídica obligatoria,

4 - Temporalidad
La relación jurídica obligatoria no es perpetua sino que es temporal, ya que
posee un tiempo limitado de vida.
De tal modo, podemos decir que el derecho del acreedor que emana de una
obligación no es eterno, ni tampoco io será el debiro del deudor. Por el contrario,
Derecho de las obligaciones 51

el derecho de crédito debe ser ejercido en un tiempo determinado, so pena de que

en caso de inactividaddes~ titular, pueda declararse la prescripción liberatoriaque
extingue la acciun para exigir su curnpiimiento.

5 - Autonomía de su causa fuente

Se pregona este carácter afirmándose que la causa fuente no es un elemento

estructural de fa obligación, sino que -sin perder el carácter de esencial-resulta
ser un elernentoexternoa ella (por ejemplo, esasí~omosesueiedistinguira la obli-
gación del contrato que le da origen). Sin embargo, aIgunos autorescomo Pizarro
han advertido loc riesgos de estudiar a la obligación aislada de su fuente (sobre
todo en materia contractuai), puesto que la gran mayoria de los remedios contra
ei incumplimiento tienen su origen en el contrato fuente de la obligación.

g) MMado del Código Civil en materia

de obligaciones

El método en un Código Civil adquiere una singular importancia, puesto que

permite agrupar a las instituciones tratadas seglin su naturaleza, esbozar los con-
ceptos generales de cada una de ellas para luego definir los particulares, y final-
mente anaiizar !as figuras más importantesdentro de cada institución tratada.
En materia deobligaciones, que es el ámbitoque nos ocupa, existen discrepan-
ciasen torno a cdrnose las ha tratado en los diferentesordenamientosjurídicoc del
Derecho continental.
En el Derecho comparado, eI Code francés ha dado tratamiento a lasobligacio-
nes dentro del Libro lil referido a los diferentes modos de adquirir el dominio,
método que también siguió el Código Civil italiano de 1865.
Sin embargo, a diferencia de ellos, el Código Civil español ha destinado un libro
entero a las obligaciones -el Libro IV titulado "De las obligaciones y contratos"
que abarca los arts. 1088 a 1975- io cual ha sido consideradocomo un acierto por
la mayoría de la doctrina ibérica, que sin embargo, cuestiona la excesiva amplitud
temitica que contiene el rnisrn?,
No obstante, el BGB alemán siguiendo el plan trazado por Savigny, luego de
dedicar el Libro 1 del Código a la Parte General, ha reservado el Libro II a las obliga-
ciones dándole, pues, específico y particular tratamiento.
En la Argentina, Vélez Sarsfield ha decididoapartarsede! método utilizado por
el Code francés puesto que manifestaba que en él se confundían los contratos con
las obligaciones convencionales, desde el momento en que dentro de ese Libro ill
existia un título denominado "De los contratoso de las obligacionescontractuales
en genera!" (Titulo 111). Es así como nuestro codificador expresaba en la noea al
ro l i de nuestro COdigo Civil que: ".., Este primer vicio causa una mezcla de las
eas más incoherentes, nace de haber olvidado que una cosa es el contrato queda
52 Carlos A. Calvo Costa

nacimiento a la obligación, y otra la obligación convencional, que no es sino el

efecto del contrato. Ha resultado de esto que no hay un título de las obligaciones
en genera¡ que nacen de tan diversas causas, y que, al tratar de los efectos de las
obligaciones y de las causas de ellas, se trate únicamente de los efectos y causas de
los contratos, que soloson una de las fuentes de las obligaciones".
A raíz de esta postura, Vélez Sarsfield decidiá seguir el m6todo del Esbop de
Freitas, por lo cual en nuestro COdigo Civil el Derechode lasobfigacionesrecibió un
tratamiento específico, el que esta contenido en la Sección 1 ("Obligaciones") del
Libro II ("De {os derechos personales en las relaciones civilec"), sin perjuicio que
encontremos aígunas normas que contactan con esta materia en el Libro IV referi-
do a las disposiciones comunes de los derechos reaies y personales, sobre todo
cuanto se trata la cuestión de la prescripciónde las acciones y de los priviiegios,
El nuevo Código Civil y Comercial de fa Nación mantiene similar criterio meto-
doldgiro, ya que trata a las Obligaciones en general en el Título I del Libro Tercero
("Derechos Personales"), destinando los restantes titulos de ese libro al tratamien-
to de las distintas fuentes de las obligaciones. Dentro de ese Titulo 1, están conte-
nidas las disposiciones generales del instituto, los mecanismos de tutela satisfacti-
va y conservatoriadel crédito, las distintas clasesdeablig~cionesysus modosextin-
tivos.

h) Las obligaciones r~propterrems como relacibn jurídica compleja

Si bien hemos efectuado la distincion entre los derechos reales y los derechos
personales, marcando las diferencias más sustancialesentre unosy otros, debemos
mencionar que existe cierta figura jurídica que puede llegar a confundirlos, dado
que en ella si no existe una previa relación posesoria o derecho real sobre una cosa,
la obligación no nace. Esel caso de las obligacionespropterrem, también llamadas
ambulatorias,
Estas obligacioneshan sidodefinidasdediferentes modos, aunquecon criterios
similares. Asi, algunos autores las han definido como "aquellas que descansan
sobre determinada relación de señorío sobre una cosa, y nacen, se desplazan y se
extinguen con esa relación de señorío" {AlsinaAtienza), mientrasque otros lascon-
ciben como "aquellas que existen en razón de una relación de dominio o pocesión
sobre una cosa, y que gravan indeterminadamente a! poseedor de una cosa deter-
minada" (Ltambias), o bien, como "obligaciones que incumben al propietario o
poseedor de una cosa en cuanto tal y en consecuencia basta la cesación de su caii-
dad de propietario o poseedor para quedar librado del débito" {Busso).
Debe quedar claro, pues, a nuestro entender, que en este tipo de obligaciones
si fa cosa se transmite, la obtigación sigue a la cosa y pesará sobre el nuevo posee-
dor o propietario, quedando liberado el anterior.
Derecho de las obligaciones 53

Es decir, así como la gran mayoria de las obligaciones pesan sobre la persona que
las contrajo (obligaciones personales), existen estos supuestos de obligacioner
propter rem que siguen la suerte de la cosa, resultando deudor quien es actual-
mente su poseedor o dueño, Este tipo de obligaciones guarda una relación directa
con una cosa determinada -10 cual la distinguede los derechos personales-, pero
tampoco constituyen propiamente derechos reales. Es por eso que suele concebír-
selascorno una relación juridica intermedia entre iosderechosreales y losderechas
personales,
En las obligaciones propter rem, tal como lo advertiremos en los casos legales
que brindaremos de ellas seguidamente, [as deudas son cargas de la propiedad y
deben ser pagadas obligatoriamente; es así como, si alguien decide desprenderse
de la cosa (v. gr., vendiéndola), la obligacibn pasará al nuevo propietariode ella. En
definitiva, estamos ante una obiigacion que sigue a la cosa y no a la persona.

2 - Caracteres

Son característicasesenciales de la obligaciónpropter rem las siguientes:

1 - Ambulatoriedad

Resulta ser esta la caracteristica principal y fundamental de esta obligación

dado que, como la calidad de deudor se origina en razón de un derecho de propie-
dad o de posesión sobre una cosa, de transmitirse esta a un tercero también se
transmitirá la calidad de deudor de la obligación. Si bien el carácter de deudor de
una obligaciónpropter rem es inseparablede la calidad de dueño o poseedor de la
cosa que ha originado la deuda, no resulta ser tan relevante quién era el deudor al
momento de nacer la obligación sino más bien quiénesson los propietarioso posee-
doresde ia cosa -es definitiva, losdeudores-al momento en que la presfaciónse
torna exigible.
II - Abandono
Las obligacionespropterrem pueden caracterizarse también porque el deudor
puede liberarse de cumplimiento abandonando la cosa que ha generado la deuda.
De tal modo, si la cosa es vendida, ose transmite su posesión, ose destruye, el deu-
dor inicial queda liberado. Estimamos, sin embargo, que una obligación que posee
ia nota de ambulatoriedad puedeser considerada propterrem aun cuando no pre-
sente esta característica de poder ser abandonada (v. gr., expensas comunes en un
edificiosometido a propiedzd horizontal).

3 - Antecedentes. Su admisión en el Derecho argentino

o existen rnuchocvestigiosde las obligaclonesambulatoriasen la antigüedad.

en algunos autores (Alterini -Ameal- López Cabana) destacan que esta catego-
54 Carlos A. Calvo Costa

ría intermedia entre la obligación y el derecho real fue codocida en el Derecho

romano, iasobligacionespropterremno fueron tratadas por el Codefrancb ni por
la doctrina europea en general; solo algunos autores como Zachariae y Toullier se
refirieron a ellas en Francia con escasa adhesion.

En el Derecho argentino existían dos posturas bien diferentes en torno a la

admisión de esta clase de obligaciones, las quese ha1laban fundadacen normasdel
Código Cívil deVélez Sarsfield.
a ) Un sector doctrinario calificado aunque minoritario (Lafaille, Salval, Busso y
Calmo, entre otros), inspirado en lasopinionesde Freitas, se había expedido
decididamente por una postura negativa en cuanto a aceptar esta catego-
ría de obligaciones, Para ello invocaban el texto del art. 497 del CCde Vélez
Sarsfield en cuanto disponía que: "A todo derecho personal corresponde
una obligación personal. No hay obligación que corresponda a derechos
reales".
b) Otra parte de la doctrina, en posicibn francamente mayoritaria (Spota,
Cazeaux, Llambias, Borda, Alterini, Compagnucci de Caso, Alsina Atienza, en-
tre otros), entendía sin embargo que la admisión de las obtigacionesprop-
terrern tenía sustento en el propio Código Civil derogado, sobre todo a par-
tir de lasdisposicionesdel art. 2416 (que regulaba comoobligaciones inhe-
rentesa la posesibn, lacconcernientesa los bienes y que no gravaban a una
o más personas determinadas, sino indeterminadamente al poseedor de
una cosa determinada), del art. 3266 que preveía obligaciones respecto a la
misma cosa que obligaban al adquirente con la cosa transmitida, y del art.
3268 que trataba las obligaciones que pasaban del autor al sucesor porque
se referían al objeto transmitido y eran un accesoriode este.
Si bien el nuevo Código Civil y Comercial no se refiere expresamente a ellas,
estimamos que las obligacionespropter rem siguen subsistiendo, existien-
do multiplicidad decasos legalesen las queellasse manifiestan, como vere-
mos seguidamente.

4 - Casos legales de obligaciones cqopter rem»

Constituyen supuestos de obligaciones propter rem comprendidos en el Códi-

go Civil y Comercial, entre otros, {ossiguientes:
a) La obligaciOn de pago de expensas comunes en los edificios de propiedad
horizontal (art.2046, inc. c, CCCN).Nososlayarnoc,sin embargo que ha exis-
tido una cierta doctrina y jurisprudencia minoritaria que ha negado tal
carácter aduciendo que en ellas no se concede el derecho de abandono (con
fundamento en el derogado art. 8O, in fhe, ley 13.512, que hoy se encuen-
tra reproducidocasi ensu totalidad en el art. 2046del CCCN),quesiescarac-
Derecho de las obligaciones 55

terística de lasobligacionespropterrem. A nuestro entender, la ausencia de

la facultad de abandono no es obstáculo para considerar a esta obiigaci6n
como propter rem, dado que la nota de arnbulatoriedad ya basta para
caracterizarla como tal.
b) La deuda por medianeria (art. 2014, CCCN).
c) La obligación de los condóminos de pagar proporcionalmente los gastos
comunes queocasiona el condominio (art. 1991, CCCN).
d) Las deudas por impuestos, tasas y contribuciones sobre un inmueble.
e) La obiigaciónde losvecinosdedar paso al propietariode una finca encerrada
(supuesto deservidumbre de tránsito forzosa, previsto en el art. 2166, CCCNJ.

Ej 2. Elementos internos y esenciales de fa obligación

a) Elementos constitutivos. Enunciación

Existen discrepancias doctrinariasen torno a cuáles son realmente los elemen-

tos constitutivos de la obligación. Asi, suelen mencionarse como tales -según los
diferentesautores que han tratado este tema- a los sujetos, a! objeto, al conteni-
do, a la compulsión, a la causa fuente y a la causa fin.
Sin embargo, estimamos por nuestra parte que los únicos elementos esenciales
de la obligación son !os sujetos (acreedor y deudor), el objeto y el vínculo jurídico.
Lossujetosestán compuestos por el acreedor {sujetoactivo) y por el deudor (suje-
to pasivo), quienes deben ser personas distintas y determinadas o determinables.
El objeto de la obligación, consistirá-como lo define Diez-Picazo-en ese plan
de conducta que el deudor deberá realizar orientándolo hacia la satisfacción del
interés del acreedor, que es su finalidad en la relación jurídica.
El vínculojurídico, es el elemento que genera el enlace entre lossujetos, al dotar
al acreedor del poder de exigir al deudor el cumplimiento de la conducta prometi-
da (y en caso de incumplimiento, para sustituirla), y al colocar al deudor en una
situacion de débito que escorrelativa y contrastante con el derecho o facultad que
le asiste al acreedor.
En cuanto al resto de loselementosantesenumerados~compulsión, causafuen-
t e y con-tenido),si bien todos ellos son parte de la obligación, a nuestro entender
no revisten el caracter de elementos esenciales, por diferentes razones que sucin-
tamente pasarnos a exponer:

1 - La compulsión no es más que un efecto del vínculojurídico, ya que ante el

incumplimiento de la obligación, el acreedor posee el poder de exigir el cumpli-
ntoal deudor deforma anómala, de modo tal que puedaver satisfechosu inte-
.Estimamos, pues, que la compulsión es ínsita a! vínculo juridico, siendo total-
S6 Carlos A. calvo Costa

mente iiiseparabfede este. Esta constituye la razón fundame'ntal por la cual cues-
tionábamos en obras anteriores el carácter de verdadera obligación de la obliga-
ci6n naturai, afortunadamente derogada por el nuevo Código Civil y Comercial,
toda vez quecarecía de loselementosesencialesrequeridosen una obligación (nos
referimos a ello en el Capitula 111).

2-La causa fuentees,según nuestraconsideración, un elementoexternode la

obligación, ya que ninguno de los acontecimientos susceptibles de dar nacimiento
a la relación jurídica obligatoria -ni siquiera la ley misma- se encuentran en la
etapa in obligatione de ella (en este sentido: Bueres, Moisset de Espanés, Boffi Bog-
gero). En razón de esto, estimamos que la causa fuente, aun cuando es el anrece-
dente inmediato al nacimiento de la obligacion, se encuentra por fuera de esta,
siendo un elemento exterior mas no intrínseco de ella.

3 - EI contenido también es incluido por algunos autores como elemento

intrínseco y estructural de la obligación (Nicolo, Messineo, Alterini, Arneaf, López
Cabana,lannoni), refiriendo que él está constituido por la prestación, esdecir, por
el plan o proyecto de conducta del deudor destinado a dar satisfacción al interés
del acreedor. En consecuencia, se io distingue así del objeto, expresando que este
es aquello sobre lo cual recaerá la obligación (una cosa, un hecho, etcétera). Para
esta postura -que anticiparnos no compartimos- el objeto de la obligacien es e/
bien o utilidad (la cosa 0x4 hecho sobre el cual recae), mientras que elcontenido es
laprestación, es decir, ia conducta a realizar por el deudor para darsatisiacción al
interés del acreedor (Barbero). Así concebido, el accionar del deudor (contenido) es
el medio para procurar al deudor el bien o utilidad que constituye el objeto de la
abiigación (Betti); de tal modo, el interes del acreedor se verá satisfecho dnica-
mente cuando este obtenga el bien o utilidad esperados (objeto), y no con la con-
ducta debida del deudor (prestación o contenido) que puede resultar irrelevante
en caso de incumplimiento, dadoque el acreedor puede obtener et objeto espera-
do al margen de ella (v. gr., a travésde la ejecución forzada de la obligación o de la
ejecución de ella por un tercero).
Estimamos, por nuestra parte, que las nociones de objeto y contenido no pue-
den ser separadas, ya que tanto el bien o u;rilidad esperados por el acreedor como
la prestacidn (plan de conducta del deudor para satisfacer el interés del acreedor)
se encuentran amalgamados in obligatione, aun cuando ante la hipótesis de
incumplimiento de la obligación pueda el acreedor obtener anómalamente el
objeto a i margen de !a conducta del deudor, es dedr, mediante una ejecución for-
zosa directa o indirecta de la obligacion (art. 730, CCCN). Ello así, puesto que no
resulta posible separar in obligatione la conducta del deudor del interés que espe-
ra ver satisfecho el acreedor, ya que e! fin último perseguido por ei accipiens no
puede ni debe ser desestimado por el deudor al momento de proyectar su conduc-
ta a pres-tar,ya que de ofromodosedificultaráel cumplimientode la obligacion. Es
Derecho de las obligaciones 57

esa proyección de actividadque realiza el deudor la que integra el objeto de la obli-

gación, y no fa conducta efectivamente prestada por este, dado que esta Ultima
constituye una materialidad consumada, ingresando definitivamente en el ámbi-
to de análisis del cumplimiento o no de la obligación.
Adviertase, como ya lo hemos referido al comienzo del presente capítulo, que
ante el incumplimiento por parte del deudor, una vez agotadas las vias de ejecu-
ción directa (ejecución forzada o ejecución por un tercero a costa del deudor), el
acreedor intentará obtener el idquodinterest (ejecución indirecta), que no es más
que ei mismo interés del acreedor satisfecho por equivalente, es decir, mediante
una indemnización dineraria. En definitiva, es importante destacar que aun satis-
fecha la obligación por equivalente, debe quedar en claro que elinterésdelacree-
dorse ha mantenido inalterable durante toda la vida de la obligación.
En cambio, la conducta del deudor -que debe estar presente a la hora de con-
cebirse la obligación, que es cuando se proyecta su desarrollo- puede ser dejada
de lado en caso de incumplimiento, ya sea porque la prestación esiungible o bien
porque se ingresa definitivamente en la etapa de la responsabilidad (Bueres).
En definitiva, e! objeto de la obligación está compuesta por el interés del acree-
dor y por el plan de conducta del deudor destinada a satisfacerlo, resultando ser
ellos inseparabies. No es posible, pues, a nuestro entender, concebir ontológica-
mente a la prestación (o contenido) coino un elemento diferente de! objerode la
obligación.
Esto ha quedadoclaro, estimamos, con fa redacción del art. 725del CCCN,el cual
-al referirse a los requisitos de las obligaciones- dispone: " l a prestación que
constituye el objeto de (a obligación debe ser material yjurídicarnente posible, iíci-
ta, determinada o determinable, susceptible de valoracibn económica y debe
corresponder a un interés patrimonial o extrapatrimonial del acreedor''.

4 - La causa final, según nuestro parecer, no es un elemento de la obligación

sino del negocio jurídico que le da nacimiento. 5ornos contestes, pues, con la pací-
ficay mayoritaria doctrina nacional que considera que la finalidad es unelemento
del acto jurídico (cfr. arts. 259,281 a283, CCCN), peronode la relaciónjurídica o bli-
gatoria. La causa final, como acertadamente expresa Bueres, nace de la voluntad
de las partes (elemento vinculado al negocio jurídico y no al derecho creditorio),
independizandose luego y rnanifestAndoseen forma abstracta y objetiva corno un
elemento unitario, aun cuando el acto jurídico sea o no contractual, yen este 6Iti-
mo caco, sin atención a l ndmero de obligaciones que el acto genere. Volveremos
sobre ella posteriormente.

b) tos sujetos de la obligacibn

los sujetos de la obligación son las personasque se encuentran vinculadas por la

relaciónjurídica; quien desempeña el rol activo deeilasedenomina acreedor(oacci-
58 Carlos A. Calvo Costa

piens)yestitular del derechocreditoria,rnientrasquequien seencuentra en el polo

pasivose denomina deudor (o so1vens)y tiene a su cargo el deber de prestación.
Es de destacar, que los roles de acreedor y de deudor deben mantenerse sepa-
rados durante toda la vida de Ia obligación (mas allá de quiénes sean las personas
queefectivamente losdesempefian), pues2oquesi ellosse unificaran en un mismo
sujeto (v. gr., a través de la confusión -arts. 931 y 932, CCCN-J la obligación se
extingue irremediablemente.

1 - Capacidad para ser sujetos de una obligaciOn

Pueden ser sujetos de obligaciones tanto la persona humana (arts. 19 y SS.,
CCCN),cisícomotambiknlas personasjurídicas, sean estasdecarácter públicoo pri-
vado (arts. 147, 145 y SS., CCCN}.
Revisten el cardcter de personas jurídicas privadas, según enumera el art. 148
de i CCCN: "a) las sociedade5; b) las asociacionesciviles; c) las simples asociaciones;
d) las fundaciones; e) las iglesias, confesiones, comunidades o entidades religio-
sas; f) /as mutuales; g) las cooperativas; h) el consorcio de propiedad horizontal;
i) toda otra contemplada en disposiciones de este Código o en otras leyes y cuyo
carácter d e talse establece o resulta de su finalidady norma$ de funcionamiento".
Ahora bien, es regla general que cuando las obligaciones emanan de actos jurí-
dicos, se exige que los sujetos posean capacidad de derecho, así como también
capacidad d e ejercicio. La incapacidad de derecho provocara la nulidad del acto
jurídico que pretendía dar nacimjentoa la obligación, mientras que la incapacidad
de ejercicio es susceptible de ser supiida por un representante legal (arts. 26,32, y
concordantec, CCCN} puesto que de no ser asi el acto -al igual que las obtigacio-
nes que nazcan deel- también será inválido.
Finalmente, estimamos que la capacidad no deber exigida en los casos de obii-
gaciones que nacen de hechos ilícito5 (defitosy cuasidelitos), ni para el acreedor ni
para el deudor de la relación jurídica obiigatoria.
Ejemplo:
Si un menor irnpllber es atropellado por un automóvil conducido por una
persona mayor de edad -y habilitada para ello-que subió a la acera cuan-
do el niño transitaba de la mano desu madre, locual lecausóa estemúitiples
lesiones, er evidente que dicho menor estará habilitado para reciamar al
conductor y al propietariodel rodado, si fueran personasdiferentes (cfr.arts.
7757 y 1758, CCCIV), la reparación de los dariossufridos.Claro esta quedebe-
rá hacerlo a través de su representante legal, pero debe quedar claro que el
menor se ha convertido en acreedor de esta obligación originada en un
hecho ilicito, aun cuando no tuviera capacidad de hecho al momento de su
ocurrencia. Ello asi puesto que su incapacidad de hecho no constituye obs-
táculo alguno para el nacimiento de la obligación.
Derecho de las obligaciones 59

2 - Determinación de lossujetos

Hemos advertido que la relación obligatoria vincula sujetos (acreedor y deu-

dor), losque no pueden faltar en elia yque generalmentese encuentran determi-
nados (es decir, identificados) desde el mismo instante en que nace la obligación.
Sin embargo, en nuestro Derecho basta que ellos sean determinable$, es decir, que
aunque no se encuentren determinados en el momento de originarse la obliga-
ción, sean ellos susceptibles de determinación posterior a fin de poder hacer exigi-
ble la prestación. De no ser así seria imposibie saber quién debe cumplir y en favor
de quién debe efectuarse el cumplimiento, io que provocaría -al resultar los suje-
tos totalmente indeterminados (indeterminación a&o/uta)- la invalidez de la
obligación.
Se considera que los sujetos son susceptibles de determinación cuando a pesar
de no encontrarse designados en el momento del nacimiento de la obligación,
pueden ser identificados con anterioridad-oen forma sirnuitanea-al momento
del pago
Constituyen los supuestos más usuales de indeterminación relativa de los suje-
tos, entre otros:
a) Oblignciones propter rem. Remitimos al tratamiento de ellas que hemos
efectuado supra, destacando que en ellas será el sujeto pasivo de la obliga-
ción quien estará indeterminado.
b) Títulosalportador.Son Iosquesetransmiten por endosoo por simple entre-
ga; en ellosel créditova incorporado al docurnentoyse transmite por su tra-
dición manual. Aqui se sabe a ciencia cierta quién es el deudor {el emisor o
librador del documento) y quien está indeterminado es el sujeto activo de
la obligaci611, ya que resultará en definitiva acreedor quien posea el docu-
mento o lo presente al cobro el día de su vencimiento, Los títulos valores al
portador, se encuentran definidos en el art. 1837 del CCCN, que establece:
"Es titulo valor al portador, aunque no tenga cláusula expresa en tal senti-
do, aquelque no ha sido emitido en favor decujeto determinado, o de otro
modo indicada una ley de circulación diferente. l a transferencía de un titu-
lo valor al portador se produce con la tradición del título".
c) Ofertas o promesas al público. Consisten en una declaración de voluntad
que realiza un sujeto (deudor)dequedar obligados una determinada pres-
tación frente a un número indeterminado de personas. En ellas, el sujeto
activo (acreedor) estará indeterminado hasta el momento en que una per-
sona se coloque en las condiciones previstas en la propuesta (Pizarra). Debe-
mos destacar que, a pesar de que el ari. 1148 del CCde Vélez Sarsfield y su
ota destacaban que la propuesta al público no es susceptible de generar
bligaciones por si misma, el Código Civii y Comercial expresa precisarnen-
6O Carlos A. calvo costa

t e lo contrario. Ello surge del art. 972 ("la oferta &la manifestación dirigi-
da a persona determinada o determinable, con la infencidn de obligarse y
con las precisiones necesariaspara establecerlos efectos que debe producir
deseraceptada"), y del art. 974 (Fuerzaobligatoria de la oferta. "La oferta
obliga alproponente, a no serque lo contrario resulte desus términos, de la
naturaleza del negocio o de las circunstancias del caso.. "1..
d ) Promesa de recompensa. El art. 1803 del CCCNdispone: "Obligatoriedad. El
que mediante anunciospublicospromete recompensar, con una prestacibn
pecuniaria o una distinción, a quien ejecute determinado acto, cumpla
de terminados requisitos o se encuentre en cierta ;ariuación,queda obligado
por esa promesa desde el momento en que llega a conocimiento delpúbli-
co". Aqui tarnbit5n estamos en presencia de una obligatio in incertam per-
sonam, ya que nace para el promitente el deber de recompensar desde el
momento en que alguien efectúa una conducta tendiente a asumir la situa-
ción prevista en la promesa (v, gr,, alguien encontró la cosa extraviada y la
devuelve a su dueño). Ciorgianni, en el Derecho italiano, niega queen la pro-
mesa piiblica de recompensa exista indeterminación del acreedor, ya que
no existe, a t publicarse, deber de prestación a tguno, el que recién nace a su
entender, cuando ya se encuentra determinado el acreedor. No cornparti-
mos la postura de esta jurista ya que la promesa piiblica de recompensa
cornprende,faexistencia de dos etapas bien determinadas: en la primera
el promitente queda obligado frente al público en general, asi como tam-
bién a mantenerla oferta y aentregarla a aquellosquecumplan con lacon-
clucta objeto de la recompensa; en la segunda, el promitente queda obli-
gado a entregar la recompensa frente a quien la hubiera efectivamente
cumplido.

3 - Piuralidad de sujetos

Aun cuando siempre sean dos las partes de la relaciónjurídica obligatoria (acree-
dory deudor), en el poloactivoy/o pasivo de la obligación puede haber pluralidad
de personas, como loveremosenel Capítulo III al referirnosa lasobligacionesman-
comunadas, al cual remitimos,
Esta pluralidad puede ser originaria o sobrevenida, según la pluralidad en los
sujetos esté desde el mismo momentodel nacimiento de la obligación o bien, que
se produzca con posterioridad a él.
Ejemplo:
a) "A"y "B" convienen con "C", quea raíz de la presracibn de servicios profesionales
que este les efectúa, deberán abonarle la suma de $50.000 el día 28de noviembre de
2015 (estamos ante un supuesto de pluralidad originaria, ya'que "A" y "B" son deu-
dores de "í" desde e l nacimiento de l a obligación).
Derecho de las obiígaciones
-.-m
-,-, . -64
_ _ - , - ~ _ _ _ _ - ' ~ C _ I _ L

b) "Juan" debe entregarle a "Pedro" el auZornOvii MercedesBenzdorninio PV5 225el

día 29 de septiembre de 2015: si "Pedro" falleciera antes de cumplirse dicho plazo, y
tuviera tres herederos(P1, PZy P3), fa obligación nose extinguesino que "Juan" debe-
raefectuar la entrega a estosúltimos (ent a l caso, estaremos frente a una situacibnde
pluralidad sobrevenida, ya que ia obligacion era originariamente singular y se con-
virtiii en mancomunada -en el polo activo-ante el fallecimiento de "Pedro").

4 - TransmisiOn de l a calidad de sujeto

Como lo hemos referido anteriormente al tratar la cuestión de la naturaleza
jurídica de la obligación, y como lo analizaremos detalladamente en el Capitulo 1V,
es de destacar que constituye regla general en la materia que las calidadesde deu-
dor y de acreedor pueden ser transmitidasya sea por sucesibn universalo por suce-
sión singular, por acta entre vivos o mortis causa
Es decir, que resulta posible que se transmita de tal modo ei derecho de crédito
del acreedor y el deber jurídica del deudor. La transmision del derecho subjetivo
del acreedor a un tercero por acto entre vivos deberá respetar lo dispuesto por el
Código Civil y Comercial para la cesión de derechos (art. 1614 y SS., CCCM, en cuan-
to a las limitacionesy condiciones de la transmisión. En cambio, cuando sea el deu-
dor quien pretenda transmitir su calidad de tal a un tercero por acto entre vivos,
deberemos regirnos por lo dispuesto en los arts. 1632 a 1635 de! CCCN en materia
de cesijn de deudas.

c) El objeto de la obligacidn

1 - Posturas dactrinarias

Han existido numerosas posturas doctrinarias en torno al objeto de la obliga-

ción, aunque todas ellas son meramente terminotogicas y no cuestionan la esencia
de este elemento.
Se han elaborado, pues, diversas teorías en torno a él, las que mantienen íntima
conexión con las que habíamos expuesto al momento de analizar la naturaleza
juridica de l a obfigación:

1 -- Teoría del comportamientodebido por el deudor

Algunos autores niegan que el crédito, por dirigirse contra la persona del ueu-
dor, tenga un objeto, puesto que la prestación, en una consideración profunda,
5010 puede clasificarse de cantenido de credito y no de objeto (Enneccerus). Eneste
mismo sentido, un importante sector doctrinario ha sostenido que el objeto de la
obligación está dado por la prestacitin (conducta del deudor) orientada a satisfa-
cer un interés del acreedor (Windscheid, Barassi): esto se advierte con mayor clari-
dad criando la obligación es de hacer o de no hacer, aunque en lac obligaciones de
dar, la cosa a entregar no seria mas que el objeto de la prestación (objeto del obje-
62 - -,
Carlos A. Calvo Costa
.-,&~,A--

20). Por lo tanto, a partir del pandectismo, se considerb que efobjeto de la obliga-
ción essiempre el acto o conjunto de actos del deudor, aislado de su personalidad,
esdecir, ia prestación (conducta activa u ornisiva del deudor).

La teoria del comportamiento debido fue rechazada por gran parte de ia doc-
trina, afirmando que la conducta del deudor e5 en sí misma incoercible ya que no
es materialmente susceptible de ser violentada para que el acreedor ejerza sobre
ella el poder o señorio que detenta en razón de la relación jurídica obligatoria. Se
sostiene, encontrarioa aquella teoría, que el objeto de la obligacibn esth dado por
la utilidad o interésque procura obtener el acreedor de fa relaciónjurídica obliga-
toria, y que el señorío del acreedor solo se agota en e! poder de ejecución forzada
que posee este sobre e! patrimonio del deudor.

111 - Teoríasque distinguen e / objeto y el contenido

de la obligación. Remisión

Remitimosal análisis que hemos efectuado supra al enunciar los elementos de

las obligaciones.

2 ,- Nuestra opinión en torno al objeto

de la obiigacibn

Tal como lo hemos manifestado anteriormente, somos participes de la postura

doctrinaria (Diez-Picazo, Bueres, Pizarro, Agoglia, Boragina, Meza, entre otros) que
establece que el objeto de la obligación es el plan o proyecto de conducta futura
que debe realizar el deudor para dar satisfacción al interés del acreedor.
Ello así puesto que es indudable, a nuestro entender, que el objeto de la obliga-
ciún esta compuesto por el interés del acreedor que procura obtener a través de la
relación jurídica obligatoria y por la conducta que debe desempeñar ef deudor a
fin de satisfacer el mismo,
Por ello, estimarnosqueel concepto de objeto de la obiigacibn noseagota ni en
el mero comportamiento del deudor considerado en forma aislada, ni en la utili-
dad o interés del acreedor en sí mismo considerado. Aun cuando cualirativamente
se pudiera adjudicar al interés del acreedor un papel mas importante comparado
con la conducta del deudor (dado que puede prescindirse de esta última en hipó-
tesis de incumplimiento -v. gr., ejecución por otro o indemnización dineraria-,
aunque solo en caso de inobservancia de la conducta del solvens), lo cierto es que
el objeto de la obligación está compuesto por la amalgama de ambos -interés y
conducta deldeudor-, como lo refleja la definición que acabarnos de brindar.
En cuantoal interesal queaspira obtener e! acreedor en la obligaci6n, debemos
destacar que debe ser lícito, debiendo mantenerse la licitud durante toda la vida
Derecho de las obligaciones
--
63
--*,,A*- ---

de la relación jurídica obligatoria, constituyendo eilo una de las principales condi-

ciones de su validez.

3 -- Requisitos

Determina el art. 725 del CCCNcuálesson !os requisitosque debe tener la pres-
taci9n que constituye el objeto de la obligación: "la prestacidn que constituye el
objeto de la obligación debe ser material y jurídicamente posible, lícita, determi-
nada o determinable, susceptible de valoración económica y debe correspondera
un inter6spatrimonial o extrapatrimonial del acreedor".
Analizaremos cada uno de ellos detenidamente.

1 - Posible

La prestacióndebida por el deudor (sea esta de dar, de hacer o de no hacer) debe

ser posible. Esto constituye un principio rector en la materia desde los tiempos del
Derecho ramano, en donde se disponia en este sentido que «ad imposibilia nemo
tenetur, impossibilium nulla obligatia» (la imposibilidad no obliga, puesto que
nadie está obligados lo imposible). La posibilidad de la prestación, pues, significa
que esta debe ser realizable, tanto física y materialmente, como también jurídica-
mente.
La imposibiiidad puede ser física ojurídica. Habri imposibiiidad física cuando la
prestación a la cual se intente comprometer at deudor sea materiaimente imposi-
ble de Iievara cabo (v. gr., pintar una estrella); en cambio, dicha imposibiiidad será
jurídica cuando es el Derecho el que no permite su realización (v. gr., hipotecar un
auto -dado que la hipoteca es un derecho real de garantía que solo puede reali-
zarse sobre bienes inmuebles-).
Además, la irnposibiiidad puedeser parcialo total, segiin exista posibilidad par-
cial a no de realización. Tambikn puede ser originaria (o inicial) y sobrevenida,
según esta esté presente al tiempo de constituirse la obligación o bien que ella se
configure con posterioridad a su nacimiento.
Por último, ia imposibilidad también puede ser clasificada como absoluta (u
objetiva) yrelativa (o subjetiva), según se encuentre ella referida a cualquier per-
sona o únicamente al deudor de la obligación, respectivamente.
Pues bien, para que adquiera relevancia la imposibilidad fisica o juridica de la
prestación, esta debe ser:
a) Originaria o inicial, ya quesi la imposibilidad es sobreviniente, la obligación
es perfectamente válida desde su nacimiento aunque luego se torne inefi-
caz por imposibilidad de cumptimiento (arts. 9 5 5 , 9 5 6 ~ccs. CCCN). Si la pres-
tación es posible al momento del nacimiento de la obligación y luego devie-
ne imposible, la cuection se traslada entonces a la etapa de curnpIimiento,
provocando que la obiigación -que ha nacido sin problema alguno- se
64 Carlos A. Calvo Costa
- m
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--
extinga por imposibiiidad de ser cumplida por el deudor (con o sin resarci-
en
miento favor del acreedor, según la imposibilidad sobrevenida resulte
ser imputable o no -1 solvens).
b) ~bsolut.a,ya que debe impedir que la prestación pueda ser llevada a cabo
por cualquier otra persona distinta del deudor. Queda claro, en consecuen-
cia, que no debe ser confundida con fa mera dificultad que pueda presentar
algún deudor en particular para poder desarrollarla-v. gr.,si "A" se obligó
respecto de "E" a realizar una escultura y "A" no sabe cómo realizarla por-
que no conoce el oficio, nos encontramos ante un supuesto de imposibili-
dad relativa, ya que atañe solo a "A"; en tal caso, ello reviste el caracter de
mera dificultad del deudor "A", pero no de imposibilidad absoluta, ya que
cualquier otro escultor podría llevar a cabo dicha prestación-. Tampoco
debe confundirse !a imposibiiidad absoluta con la imposibilidad que sea
Transitoria y susceptible de ser superada, razón por ia cual entendemosque,
ligado al carácter de absoluta, la imposibiiidaddebesertambién definitiva.

La imposibilidad originaria y absoluta de !a prestación, una vez configurada,

produce la nulidad de la obligación por falta deobjeto,

. 11 - Licito

El objeto de la obligación debe ser licito Iart. 725, CCCIV), es decir, no debe ser
con.trario al ordenamiento jurídico considerado en su integridad, y debe ajustarse
a tos dictadosde las leyes, la moral y las buenas costumbres. Estjrnamosque la dis-
cordancia que pueda presentar el objeto de la obligación con los dictados de la
moral y las buenas costumbres solo quedará librada al arbitrio judicial frente a
cada caso en concreto, aunque utilizando para ello criterios de moral objetiva.
Estamos en presencia, pues, de un concepto mucha mas amplio que el de la
imposibilidad jurídica; en este último caso el hecho se encuentra impedido, mien-
tras que cuando se habla de ilicitud del acto, este está vedado y sancionado.

Existen muchos supuestos en los cuales puede existir ilicitud en el objeto de la

obligación, como ser: '

a) Aquelios casos en los cuales la prestación sea ilicita en sí misma (cometer un

delito, v. gr., homicidio).
b) Aquellos en los que la ilicitud se da en la prestacióny en la contraprestación
(v. gr., pagar una gratificación a un magistrado para que éste dicte una sen-
tencia contraria a Derecho).

Pero, por sobre todas las casas, podemos generalizar la cuestión afirmando que
habrá ilicitud cuando el objeta de la obligación consista en prestaciones que ten-
Derecho de las obligaciones 65
-",-.

gan por objeto una cosa que esta fuera del comercio (v. gr.,compraventa de un bien
de dominio público, como un ríoo un marterritorial), oqueconsislan en hechos jlí-
citos como los que mencionamos precedentemente, o bien, que tengan por finali-
dad perjudicar a terceros.
Por úitimo, debemos destacar que la alegación y prueba de la ilicitud del obje-
to de la obligacibn estar6 a cargo de quien la invoca.

lil - Determinable

La prestación ha de ser determinada al momento del nacimiento de la obliga-

ción, o al menos determinable, es decir, susceptible de determinación posterior
(cfr. art. 725, C o .Caso contrario, la obligaciónserá inválida por falta de objeto,
o bien, porque en tal caso su cumplimiento quedará librado al arbitrio de la parte
que debe llevarlo a cabo, to cual es inadmisible y no se condice con las principios
generales que imperan en nuestra materia.
Se consideran obligaciones indeterminadas, aunque determinables por medio
de individualización o elección posterior: las obiigacionesalternativas, las faculta-
tivas, las obligaciones de dar cosas no fungibles o de genero, etcétera.
Por otra parte,-& importante mencionar que la prestación puede ser determi-
nable aunque el objeto no exista materialmente, como el caso de la venta de una
cosa futura -v. gr., una cosecha, la cría de un ganado, etcétera-en donde la pres-
taci6n estisometida a un hechocondicionantesuspensivo-"si llegasea existiru-
-
(Alterini Ameal - Lopez Cabana). Es decir que, al momento del cumplimiento, la
prestacibn debe encontrarse perfectamente determinada.
Finalmente, es de destacar que los criterios a emplearse para la ulterior deter-
minación del objeto de la obligación cuando este es determinable, pueden ser cla-
sificados en objetivos(cuandose hace para ello referencia a una cosa o circunstan-
cia especifica), y subjetivos (cuando la decisión de [a determinación ha sido confe-
rida a una persona, que puedeser unode lossujetosde la obligación o un tercero).

IV - Patrimonialmente valorahle. Posturas docMnarias

en torno a esta cuestión

El objeto de la obligación debe ser de contenido patrirnoniai, aun cuando el

interés del acieedor pueda ser de índole extrapatrimonial,
El requisito del contenido económico de la prestación está expresamente con-
templado por ei art. 725 del CCCN, en cuanto dispone que la prestación que cons-
tituye el objeto de la obligación debe ser susceptible de valoración económica y
debe corresponder a un interés patrimonial o extrapatrimoniat del acreedor.
Esta postura adoptada por el legislador continúa la postura asumida oportuna-
mente por Vélez Sarsfield en el Código Civil derogado. En cuanto a ella, debemos
destacar que, si bien reconoce sus primeros antecedentes en el Derecho romano
66 Carlos A. Calvo Costa
~-"
i
(en donde el Digesto-D, 40,7,9,2; D.45,1,38,17-determinaba la conversién de la
obligación en dinero para que esta pudiera ser exigida judicialmente, ya que el
proceso formulaiiorornano no autorizaba a los magistradosadictar condenasque
no fueran pecuniarias), encuentra a su mas firme defensor en Savigny, quien pro-
clamaba junto a otros autores integrantesde la doctrina tradicional (Puchta, Brinz)
la necesidad del requisito de la patrimonialidad tanto en la prestación como en el
interhs para que la obligación pudiera ser válida.
Sin embargo, otra concepción (encabezada principalmente por Ihering y Winds-
cheid) se alzó en contra de esta postura, ya que sus defensores afirmaban -tam-
bién con fundamento en ciertos pasajes del Digesto (D. 43,24,11,1; D.43,24,15,1}-
que !a patrimonialidad era solo una exigencia del proceso formulario del Derecho
romano, negando al mismo tiempo que la prestación y el interés del acreedor
tuvieran que poseer necesa'riarnent un contenido pecuniario.
lhering afirmaba que la obligación puede corresponder a un interés extrapatri-
monal. Y brinda en su obra tres ciasicos ejemplos: el mozo que acuerda con su
patrón que quedará libre los domingos, después del mediodía para gozar de fran-
co (obviamente, debemostransportarnosa la época en que el jurista alemin escri-
bi6 esto ya que el contexto de las relaciones laboralesera completamentediferen-
te al que impera en estos tiempos); el inquilino queestipula para éI ypara sus hijos
ei goce del jardín de la casa; y la señora enferma quealquila las habitacionesvacias
de su casa con la promesa a cambio de que no ejecutará música. Con ellos desea
demostrar que los intereses protegidosen estasconvenciones nada tienen que ver
con lo patrimonial sino que son de otra naturaleza como: de diversión (en el caso
del mozo), de recreo y esparcimiento (en el caso del jardín) y desalud y reposo (en
el caso de la señora enferma). Afirma lhering que, no obstante que estos intereses
son extrapatrimoniales,ello no es óbice para que la obligación resulte ser perfec-
tamente valida, ya que ellos son dignos de protección y sus titulares merecen que
reciban amparo del Derecho,Si se negara la validez de una obligación por el hecho
de falrarfe contenido económico, se limitaría arbitrariamente la autonomía de la
voluntad, dejando carentes de juridicidad a un número importante de deberes
extrapatrimonialessusceptibies de cumplimiento voiuntario.
Las imperantes ideas de lhering y de Windscheid incidieron para que en el Códi-
go Civil alemán no se exigiera como requisito del objeto de la obligacion que este
fuera deapreciación pecuniaria (véase 5 241, BGB), y hallaran adherentecen varios
juristas como Enneccerus en Alemania, Josserand y Saleilles en Francia, Hernandez
Gil y Lacruz Beidejo en España, Lafailley Colmo en la Argentina.
En el Derecho civil moderno, ha sido el jurista italiano Scialoja quien esbozó una
postura intermedia respecto deestas dos, al distinguir entre el interésdel acreedor
(que puede no ser patrimonial y ser de contenido meramente rnorai, científico o
artístico) y fa prestación en sí, que necesariamente debe ser susceptible de valora-
ción pecuniaria, ya quede lo contrario, no seria posible su ejecuciónforzada. Estas
Derecho de las obligaciones 67

ideas adquirieron rápida aceptacion en la doctrina italiana (Ruggiero, Messineo,

entre otros), y fueron receptadas por el ai-t. 1174 del Código Civii italiano de 1942
-((La prestazione che forma oggetto dell'obbligazione deve essere suscetfibile di
valutazione economica e deve corrispondere a un interesse, anche non patrimo-
niale, del creditore»-.
Es decir, aun cuando el interés de la prestación pueda ser patrimonial o extra-
patrimonial, la prestación necesariamente debe poseer contenido patrimonial y
ser susceptible de apreciación pecuniaria. La patrimonialidad de la prestación,
pues, resulta indispensable afin de poder resolver la obligación por equivalente (id
quod interest, art. 730, inc. c, CCCAl). Ello no obsta a que si existen deberes no patri-
monjales éstos posean igualmente valor jurídico y sean dignos de tutela juridica,
aunque nodebenser confundidoscon la relacion jurídica obligatoria ni asimilados
a esta, Somos participes de esta idea que también pregona la mayoría de fa doctri-
na moderna (Cast6n Tobeñas, Cristóbal Montes, Puig Peña, Espín Conovas, Llambías,
Alterini, Bueres, Pizarro, Cazeaux, Trigo Represas; en contra: Hernhndez Gil y Albala-
dejo, quienes no admiten como requisito la patrimonialidad).
El Código Civii y Comercia! argentino, como hemos advertido supra, exige que
la obligación nacida del contrato debe tener una prestación de dar, de hacer o de
no hacer, susceptible de apreciación econbrnica, aun cuando ella pueda corres-
ponder a un interés patrimonial oextrapatrimonial del acreedor. Ejemplo:
"luan" se ha obligados enseñarle a "Pedro" a tocar guitarra, pero no desea cobrarle
nada par ello en razon de la amistad que los une. En este caso observamos que aun
cuando e l interes de "luan" esextrapatrimonial, la prestacibn comprometida-brin-
dar clasesde guitarra-essusceptible de apreciacibn pecuniariaya que tiene un valor
económico en el mercado).

Cuando se trata de una obligación nacida de un hecho ilicito extracontractual,

ninguna duda cabe que la prestación que debe desarrollar el deudor es de indole
patrimoniai, ya que nace encabeza del deudor el deberjuridico de reparar el daño
ocasionado (arts. 1716 y SS.CCCN).
Algunos autores (Alterini - Ameal - lópeil Cabana, Pizarro - Vallespinos, entre
otros)expresan que el interés del acreedor también en los hechos ¡lícitos puede ser
extrapatrimonial cuando se trata del rectamo del dano moral. No compartimos
esta línea de pensamiento. En el caso particular dei daño moral, si bien es exacto
que el mismo es de carácter personalisirno (propio de la persona del reclamante) y
que su resarcimiento apunta a compensar las consecuencias disvaliosas que el
evento lesivo ha provocado en la personalidad del afectado ai lesionar intereses
espirituales de este (y por ende, extrapatrimoniales), mucho mas exacto es aUn,
que lo que se pretende con la acción de reclamo de daño moral es la obtención de
indemnizacióndineraria, quees de naturaleza patrimonial, puestoque la mis-
ingresará al patrimonio del damnificado una vez percibida, confundiéndose
68 Carlos A. Calvo Costa
-"" -U
. -4

con el resto de los bienes de vaior pecuniario que integran la universalidad jurídi-
ca de su patrimonio (es por eso que admiten la transmisión de la acción resarcito-
ria del daño moral poractoentrevivos: Scognamiglio,Gamarra, Pizarro-Valiespinos,
Bueres). Por ende, estimamos que en el reclamo de la reparación del dafio moral, el
interés del acreedor también es de naturaleza patrimonial.

d) El vínculo obligacional

El víriculo jurídico ha sido definido por algunos autores como "la sujeci6n del
deudor a ciertos poderes del acreedor" (Alterini -Ameal - López Cabana). Otros, en
cambio, no hesitan en calificarlo como elemento de la obligación que origina la
situación de ligamen o atadura en que se encuentran el acreedor y el deudor como
sujetos de una relaciónjurídica patrimonial obligatoria (Beltrán De Heredia y Onis}.
Aun cuando aigunosautores lodescohozcancomoelemento de la relación jurí-
dica obligatoria {Borda, Llambias},estimamos, por nuestra parte, que él constituye
uno de los eiementos más trascendentes e importantes de la obligación, ya que es
el enlace entre las dos partes de la relaciónjurídica (acreedor y deudor), y es a par-
tir de él que se derivan el poder del acreedor (originada en su derecho subjetivo) y
ei deber jurídico del deudor como correlato de aquél. l a exisrencia del viriculo juri-
dico es, en definitiva, lo..quepermite apreciar a la obligación como una estructura
homogéneacompuesta pordostramosoetapas: la deuda y ia responsabifldad; ello
así, porque esa partir de su presencia que el deudor se ve constreñido a realizar en
favor del acreedor la prestacióna la cual se ha obligado.
Consideramos, pues, que si no existe el vinculo jurídico tampoco existe la obli-
gación. Esta es la razón por la cual -como Íoveremos en extenso en el Capítulo I I I
al cual rernitimos- no hemos considerado nunca en anteriores publicaciones, que
lasobligacionesnaturales(art. 51 5, CCderogado) fueran verdaderas obligaciones.
En ellas el vínculo era inexistente, lo cual impedia que el acreedor tuviera posibili-
dad alguna de exigir el cumplimiento de la prestación al deudor. Esdecir, la inexis-
tencia del vínculo creaba en estos casos un supuesto de deuda sin rerponsabilidad,
y ello, claro está, es inadmisible en una relación jurídica compleja como es la obli-
gaci0n.

Según nuestro parecer, debe quedar claro que cuando nos referimos al vinculo
con el adjetivojuridico, damascuenta que nosetrata de un elemento físico o mate-
rial de la obligaciiin, sino inmaterial o ideal. Esta nota dejuridicidad que caracteri-
za al vínculo, pues, nos permite extraer dos conclusiones a[ respecto:
a) Impide que a través de él pueda afectarse la libertad o la persona del deu-
dor; si bien este está constrefiido a cumplir la prestación prometida en la
obligación, puede no hacerlo.
Derecho de las obligacíones 69

b) El incumplimiento no puede quedar, pues, sin sancibn, por lo cual el acree-

dor gozará de los medios legales necesarios que le permitan obtener la
satisfacción de su interés, repercutiendo las consecuencias de la ejecución
solo en el patrimonio del deudor, pero no en su persona.

2 - Antecedentes históricos
Esimportante analizar iosantecederitesdel vínculo jurídicos io largode la historia, a
fin de poder desentrañar su esencia y ver qué funciones cumplía en las distintas épo-
cas.
a ) En el Derecho romano arcaico, advertimos que las fuentes de las obligaciones
podían agruparse en dos grandes ámbitos: por un lado, el de loscornpromisosforma-
les (similar al nexum, quesujetana la personaa los poderes del acreedorcomogaran-
tía de cumplimiento de la obiigación), y por otro lado, en cambio, el de algunos actos
ilícitosque obligan a su autor a reparar el dañoocasionado. En esta época, el vinculo
constituía un elemento material de la obligaciwn, dado que consistía en una verda-
dera atadura de la persona dei deudor a! poder del acreedor, que presentaba dos
momentos bien diferenciados: en el primero, eivinculoconsistiría en un sometimien-
t o anticipado efectuado peraes et libram (ligado a una potencial abdicación de la ii-
bertad por el deudor), y en el segundo, una vez ocurrido el incumplimiento, el vincu-
lo se transformaría en la sujecibn material de la persona del deudor a través de la
manus iniectio.
bj En e l Derecho romano cldsico, en cambio, el vínculo consiste en una acrio del acree-
dorfrente al deudor, que podía llegar a convertirse en una bonorumpossessio(Lacruz
Berdejo). De tal modo, el vínculo material se transforma en jurídico, y elio le confiere
al acreedor !a posibilidad desatisfacersu interesen el patrimonioel deudor (missio in
bona), y si con ello no alcanzara a lograrlo, entonces podía subsidiariamente reali-
zarlo con la.persona del deudor (manus iniectio iudicati). En esta época, pues, el vín-
culo dejo de ser un elemento material para idealizarse, y su objeto se ha patrimonia-
lizado, dejando atrás una concepción eminentemente personalista, como era la
imperante en el Derecho romano arcaico.
c) En el Derecho romano justinianeo, la concepcibn personalista del vinculo había
sido ya abandonada por completo, y este recibe su fundamento del propio ordena*
miento juridico. De tai modo, en lziclnstitutasdeJuctiniano (Libro 3, "Título 13) sedefi-
ne a \a obiigación coma un vínculo jurídico que nos canstriñe a pagar algo a otro,
según eiDerecho civíi.
d) En la Edad Media, sobre todo a partir del siglo XII et vinculo obligatorio se eman-
cipa y se diferencia del Derecho penal, por lo cual la ejecución de la obligación solo
tiende a la satisfacción del interésdel acreedor mediante una responsabilidad pura y
exclusivamente patrimonial del deudor. Salo existían determinados y puntuaies
supuestos en los cuales perduraba la concepción personaiista del vinculo y la natura-
leza pena! del incumplimiento, tales como: la servidumbre por deudas, la expulsión
del deudor de la ciudad o territorio, etcétera.
70 Carlos A. Calvo Costa

e) En el Derecho moderno, finalmente, nos encontramos coh una concepción emi-

nenternenJe patrimonial del vínculo, que desliga al incumplimiento de cualquier
posibilidad de accionar sobre la persona del deudor, pudiendosesoloefectuar la eje-
cuciót?sobre ef patrimonio de este. Este es el camino que han seguido los ordena-
miento~jurídicos europeos del siglo XIX, los cuales fueron aboliendo en forma pau-
latina la prisión por deudas (Francia en 1867, Alemania en 1868e Inglaterraen 1869).
No obstante ello, ia concepción del vínculo fue mutando tambien según las teorias
que se fueron originando en torno a l a naturaleza jurídica de la obligacicin (las que
hemos tratado en el 5 1, e: doctrinas subjetivas, doctrinas objetivas y doctrina de la
deuda y la responsabilidad), por lo cual para una mejor comprensión remitimos al
análisis que hemos efectuado de ellas anteriormente.

3 - Caracteres y efectos del vinculo jurídico

El vinculo jurídico se caracteriza por:

a) Limitar la libertad juridica del deudor, ya que en caso de incumplimiento de
ia prestación, el solvens deberá soportar los poderes de agresión material
del acreedor.
b) Permite precisar en forma cualitativa y cuantitativa hasta dónde se verá
limitada dicha libertad jun'dica del deudor, cuya restricción y afectación
nunca podrá ser mayor al interés del acreedor en la obligación,
C) ornar equivahtes en la obligación las posiciones del acreedor y del deu-
dor: así como el deudor tiene deberes y cargas, tambif n el acreedor los tie-
ne (v. gr., debe cooperar con el deudor para posibilitar el cumplimiento de
la prestación, bajo apercibimiento de incurrir en mora, debe respetar los
plazos convenidos, etcétera).
d) La nota de juridicidad del vínculo obliga tanto al acreedor como ai deudor
a desempeñarse durante toda la vida de la relación jurídica obligatoria de
conformidad a los dictados de la buena fe (arts. 961,991 SS. y ccs., CCCN}.

4 - Atenuaciones del vínculo

El vínculo sufre determinadas atenuaciones que son impuestas por el ordena-
miento jurídico, resultando ser las más importantes:

a } El favordebitoris, que es una presunción favorable a los intereses del deu-

dor, ya que en caso de duda respecto a si está obligado o no, se presume la
negativa. Dicha presunción también subsiste en caso de duda respecto a los
alcances de la obligación -si es que resurta indudable que esta obligado-,
ya quese estará por lasolución mas favorable a sus intereses. Setrata de un
principio que reconoce sus orígenes en un párrafo del Digesto del Derecho
romano que disponía: "cuando se trata de obligar, propendemosa la nega-
Derecho de las obligaciones 71

ción; cuando de liberar, por el contrario, nos prestamos más fácilmente a la

liberación" (D.XLIV, Tít. VII, L. 47). Dicho precepto parte de la base de consi-
derar al deudor como la parte más débil de la obligación, por lo cual a tenor
de la gravedad que las consecuencias del incumplimiento podrían generar-
le (v. S:., reducción a la esclavitud), se incorporaba este principio del favor
debitoris como una presunción en favor del deudor. Por nuestra parte, ai
igual que muchosautores, hemos criticado en la actualidad Iaapiicaci8nde
este principio, ya que la consideración del deudor como la parte más debil
de la relación juridica debe ser superada ya que no se condice con fa reali-
dad: el deudor merece un tratamiento justo e igualitario que el del acree-
dor pero no más beneficioso ni perjudicial. No obstante los cuestionamien-
tosdortrinarios, al igual que el derogadaCódigo Civil, ei nuevo COdigo Civil
y Comercialcontinda conteniendovariasnormasque hacen aplicación deét
en casos puntuales: el art. 762 referido a las obligaciones de género, el art.
900en materia de imputaciónde pago -ie otorga dicha facultad al deudor
en primer lugar-, etcétera. En lo particuiar, se advierte la presencia de este
principio fauordebitorisen lodispuesto por el art. 727deI CCCN-en su pri-
mera parte-con respecto a la prueba de !a existencia de la obligación: "La
existencia de la obligacibn no se presume. l a interpretacidn respecto de la
existencia y extensicín de la obligación es restrictiva ... ". .
6) En las obiigaciones de hacer y de no hacer, existirán límites en la ejecución
contra el deudor, ya que na se podri ejercer violencia de ninguna clase
sobre su persona, aunque llama la atención que el Código Civil y Comercial
no posea ninguna norma expresa en este sentido, como sí la tenía el dero-
gada Código Civil de Velez Sarsfield en su art. 629.
c) El vínculo posee limitaciones temporales, ya que la relación jurídica obliga-
toria es siempre temporal, dado que nadie puede ser acreedor ni deudor
para siempre. En tal caso, el límite temporal estará dado por la ley (v. gr., la
locación posee un plazo máximo de veinte años para destino habitacional
-cfr, art. 1797, CCCN-, por lo cual el vincuto que une al acreedor y al deu-
doren razón dedichocontrato no puede ir masalla de dicho plazosi ese fue-
ra el destino de /a locación).

5 - El vinculo en las obligaciones correlativas o recíprocas

Estas obligaciones son aquellas en las cuales las partes se obligan recíproca-
mente la unacon la otra en virtud de unacaura fuenteen común. Generalmente se
dan en loscontratos bilaterales (cfr.art.966, CCCN),ysecaracterizan porser la pres-
tación de una de las partes la razón de ser de la contraprestación de la otra.
Sin embargo, estas obligaciones recíprocas poseen cada una su propio vínculo,
ue funciona de manera especial según cada caso.
72 Carlos A. Calvo Costa

Otorga a cada una de las partes la facultadde exigi~lcump/imiento de la otra:

no obstante, ninguna de ellas puede demandar el cumplimiento a la contraparte
si no cumple u ofrece cumplir la que estaba a su cargo, o demuestra que esta es a
plazo (si bien no existe una norma expresa en el nuevo Código Civil y Comerciaique
así io refiera -corno sí lo disponían los arts. 51O y 1203 del CCderogado- razones
de justicia y el espíritu del instituto provocan que el criterio se siga manteniendo
luego de la sanción del nuevo cuerpo normativo). Idéntica solucián, por las mismas
razones, cabe adoptar ante el supuesto de incumplimiento culpable por una de ias
partes, ya que la otra podrá prescindir de reclamar su propio crédito pudiendo
optar por disolver la obtigación.

5 3. Lacausá fuente como elemento externo de la obligación

'a) Concepto

La causa fuente de las obligaciones no es mas que el conjunto de hechos juridi-

cossusceptiblesdegenerar una relación jurídica obligatoria.Toda obligacióndebe
provenir necesariamente de un hecho con virtualidad.suficiente para crearla.
Asítambién lodispone el art. 726 del CCCNal preceptuar-refiriéndoseaelia-
que: "No hay obligación sin causa, es decir, sin que derive de algún hecho idóneo
para producirla, de conformidad can el ordenamiento jurídicor'.
Asimismo, el art. 727 del CCCNgenera una presuncionjuristantum respecto a la
existencia de causa fuente en una obligación, ya que dispone en su parte final:
"(...) Probada la obligacion, se presume que nace de fuente legítima mientras no
se acredite lo contrario ".
Advertirnos de tal modo que la causa fuente se erige de tal modo en un ele-
mento externo ya que niel hechojuridicoque le da nacimiento ni la propia leysus-
ceptible de crearla, se encuentran inmersos in obligatione en la relación jurídica
obligatoria (Bueres, Moisset de Espanés, SoffiBoggero, Puig Peña).

1 - Antecedentes histbricos. Doctrinasy criticas

Han sido muy cambiantes a lo largo de la historia las posturas doctrinariasen torilo a
considerar crrileseran, en definitiva, las fuentes de lasobligaciones.
a) En el Derecho romano antiguo, la leyde lasXll Tablassolo concebia dos fuentes de
las obligaciones que eran el contrato (contractusl y e l deliro jdelictum), /as que esta-
ban enmarcadas en un sistema rígido y tipificado de contratos y figuras delictivas. Ya
en eisiglo II, las InstitutasdeGayovolviana confirmara estasdosfuentes, dejandoen
claroque cuandose referíana estasfigurasjuridicasaptas para generar obligaciones,
hacían rnencibn únicamenteaaquellas que estuvieran tipificadasen ia ley. Así, dentro
de los contractussolo eran fuentes de obligacionesel nexum; la sponsioy la stipulatio,
que eran negociossolemnes,no resultando apto para generarlas e l simpte acuerdo de
Derecho de las obligaciones 73
"
-

voluntades; en cambio, en la categoría de los delictum se hallaban el furtum, la rapi-

na, la injuria y el darnilum injuria daturn. Comovernos, este criterio de Gayo era dema-
siado estrecho, dejando fuera de consideración a otras figuras jurídicas que resulta-
ban aptas para ser fuente de obligaciones; acaso por ello, con posterioridad afiadi6
como fuente residual a un tercer grupo (aut propio quodam iure ex variis causarum
figuris) que eran aqueilasobligacionesqueprocedian de diferentes causas.
bf Con posterioridad, las InstitutasdeJustiriiano adicionaron dos nuevasfuentesde
obligaciones desconocidas hasta ese entonces: el cuasicontrato (quasi ex confractu) y
el cuasideiito (quasi ex delirrum). Con el cuasicontrato las Institutas designaban a
uetlas relaciones obligatorias que si bien no eran contractuales, se aproximaban a
as (v, gr,, obligaciones que nacen entre copropietarios de una cosa en común),
mientras que con el cuasidelito hacían referencia a las obligaciones de pagar daños
derivados de conductasculposasenlos casos previstos por la ley. De tal modo, en esta
epoca eran cuatro las fuentes de las obligaciones: el contrato, ef delito, el cuacicon-
trato y el cuasidelito.
c) Esta clasificaci~ncuatripartita perduró hasta el siglo XVll cuando la Escuela del
Derecho Natural racionalista comenzóa cuestionarla, afirmando que no debía enfo-
carse la cuestion a l a luz de los textos romanossinoa través de la razón natural. Es así
como Grocio concluye que son solamente tres las fuentes de las obligaciones {el con-
rato, el delito y la ley), habiendo encontrado su pensarnienro rápida adhesibn en los
juristas de la epoca.
d) Finalmente, hacia eisigtoXVili Domaty Pothiervolvieronaretomar iasideasdelus-
tiniano, y a las cuatro fuentes clásicas que se reconocían en las lnsfitutas (contrato,
delito, cuasicontrato y cuasidelito) le agregaron una quinta que es la ley. Estas ideas
de losjuristasfrancesesfueron recogidasyasentadaseneiart. 1370deiCode, con pos-
terioridad en el C~digoCivil italiano de 1865, y luego por el art. 1089 del Cod. Civil
español, y e l art. 1437 del C Q ~Civil
. chileno. Otros códigos más modernos --como el
BGBalemhn y e[ Suizode IasObligaciones- han prescindidodeclasificacionesexpre-
sas respecto de las fuentes nominadas; tarnbien el CSdigo Civil italianode 1942 pare-
ce seguir este camino, cuando en e l art. 1173 establece que "las obligaciones nacen
delcontrato, del acto ilícitoy de todo hecho oacto idoneo (... jde conformidad con el
ordenamiento juridico". Vélez Sarsfield, en e l Código Civil derogado, por su parte,
utilizaba una fórmula genérica al referirse a las fuentes de las obligaciones, cuando
disponía en el art. 499 que: "No hay obligación sin causa, es decir, sin que sea deriva-
dade unode los hechos, ode unode losactos lícitoso ilícitos, de lasreiacionesdefami-
lis, ode las relacionesciviles". Idéntica solución adoptael nuevoCódigoCivi1y Comer-
cial en el art. '726, como la hemos analizado precedentemente.
e) La clasificación pentapartita fue muy criticada por la doctrina extranjera, princi-
almente por Ptartiol, quien la cuestionaba por no corresponderse con la realidad y
orser insuficiente (por ejemplo, afirmaba que se omitía al testamento como fuente
1 Derecho, y en general, a los actos morfis causa), A su entender, las fuentes eran
amentedos: elcontrato0 negociojurídico, yia ley, las que-concebidasen un sen:
oamplio-contienen a lascinco tradicionales. Esdecir, en ausencia delcontrato, la
74 Carlos A. Calvo Costa
---, ---- ----

obiigación no podia tener otra causa que la ley. Pero, como esta última no puede ser
arbitraria, solamente origina obligaciones cuando concurre en la persona del deudor
unacircunstanciaque imponga la necesidaddetalcreación, comoser una lesióninjus-
ta que se trata de reparar (que tradicionalmente se hace derivar de un delito o de un
cuasidelito,o bien de un cuasicontrato). Estas ideas de Planioltarnbien recibieronaco-
gida en los autores modernos, a punto tal que el jurista espafiol Diez-Picazo afirma
que una vez admitida la ley como fuentede lasobligaciones,en ellaquedan incluidas
lasque derivande lascuasicontratos,de los cuasidelitos y de los delitos, siendo la otra
gran fuente de las obligaciones la autonomía de la voluntad de las partes para cons-
tituir sus propias reiacionesjurídicas.
i ) Albaladejo, por su parte, criticaba la postura dualista esbozada por Planiol, afir-
mando que si se seguía su punto de vista, solo la ley podria ser considerada fuente de
obligaciones, puesto que incluso es la que confiere a la voluntad privada virtualidad
para originar vínculos obligatorios. Asu entender, la ley no es nunca fuente de ohli-
gaciones,sino la que señala los hechos de los que estas nacen: la ley no crea obligacio-
nes sino fuentes de obligaciones, asignando a los hechos el efecto de producirlos. De
tal modo, todas las obligacionesnacen mediatamentede la ley, pero ninguna de elias
inmediatamente,En este mismo sentido, Ferrandis Vilella destaca que la ley solo reco-
noce lasobligacionesque nacen de los actos voluntarios, mientras que impone las res-
tantes; aií como las primeras pueden ser atípicas, las segundas no lo son yse caracteri-
zan por su tipicidad dado que la ley los contempla y describe individualmente.
g) En la doctrina argen.tina, si bien se acepta casi pacíficamente ia existencia de una
fuente pentap&tita, se cuestiona la categoría de cvasicontra50s, al afirmarse que
generalmente es definido como "un simple hecho licito, practicado sin acuerdo de
partes, al que el ordenamientojurídico le confiere efectos jurídicos". Sin embargo, se
afirma con criterio que no existe una categoría orgánica denorninadacuasiconfratos,
que tenga una pauta cornUn para agrupar en su seno a diversos hechos o actos, como
no sea ia de ser factores que generan obligaciones en razbn de que la ley les atribuye
dicho efecto (Bueres, Mayo, Pizarra, Vailespinos). Se menciona, como ejemplo, que si
bien la gestión de negocios tiene un punto de contacto con el enriquecimiento sin
causa, nada tiene en comlln con el abuso de! derecho para que todoseilos sean traia-
dos como integrantes de un conjunto denominado cuasicontratos. E l Código Civil y
Camercialal referirsea lasfuentesde lasobligaciones,tampoco hace referencia a esta
Ultima categoría, sino que menciona por separado losdistintosinctitutossusceptibles
de generar obligaciones, como ser: la gestión de negocios, el empleo útil, el enrique-
cimiento sin causa, la declaración unilateral de voluntad y los titulasvalores.
h) También es de destacar que el Código Civil y Comercial bajo el Titulo V ("Otras
fuentes de las obligaciones") del Libro Tercero ("Derechos personales"), brinda tra-
tamiento a la responsabilidadcivil, dediciindole once secciones íntegras a su análisis.

2 -- La causa fuente en el Código Civil argentino

Como hemos mencionado anteriormente, el Código Civil y Comercial se refiere
a la causa fuente en el art. 726 que hemos transrripto precedentemente.
 Segiin nuestro punto de vista, la norma no efectúa una clasificación de lasfuen-
tesde lasobligaciones,sinoque tan solo menciona comocausa de eilasa los hechos
jurídicos que poseen virtualidad para producir su nacimiento. Por lo tanto, pueden
ser causa fuente de una obligación, cualquier hecho idóneo para producirla, de
conformidad con el ordenamiento jurídico (cfr. arts. 257y 726, o.
En este mismo sentido, estimamos que lo preceptuado por el arr. 726 del CCCN
no hace másque determinar que la fumte de la obligaciSn esta dada por el presu-
uesto de hechoal cual el ordenamiento jurídico le asigna virtualidad generadora
e obligacionec, por lo cual su relaciiin con la doctrina del hecho jurídico es evi-
ente (en este mismo sentido, pero referido al derogado art. 499 del CCde Vélez
arsfield, se habían expedido, entre otros, Pizarro, Vallespinos, Alterini, Ameal,
pez Cabana, Maisset de Espanes). Par ende, lo que el art. 726 del CCCN evidencia
que para que se produzca el nacimiento de una obligación es necesarioque exis-
un presupuesto fáctico al cual el ordenamiento jurídico lo dote de aptitud para

echa esta salvedad, debemos mencionar que existen algunos de esos hechos
erecido un tratamiento especial en el ordenamiento jurídico. Aellos los
amos fuentes nominadas, que son aquellas que gozan de una regulación nor-
va especifica; se consideran tales al contrato -acto jurídico bilateral- (arts.
y SS.,CCCN), a la voiuntad unilateral -declaración unilateral de voluntad-
s. 1800 a 1874, CCCN), a los hechos ilicitos generadores de responsabilidadcivil
(arts. 1708yss., CCCN), al ejercicioabusivod~!los derechos (art. 10, CCCN), a !a ges-
n de negocios (arts. 1781 y SS., CCCN), al empleo útil (arts. 1791 y ss., CCCN),al
enriquecimientosin causa (art. 1794, CCCN), y a los títulos valores (arts. 7815 y SS.,
CCN).Adiferencia dedichos hechos nominados, tambiénencontramosa las fuen-
innominadas, que engloban a todos los hechos generadores de obligaciones
que carecen de una denominación y tratamiento normativo especial, resultando
ser ellas las llamadas obligaciones exlege, es decir, las que nacen de la ley.

b) Fuentes nominadas de las obligaciones

Haremos a continuación una breve rnencion a cada una de las fuentes nomina-
das de las obtigaciones. Muchas de ellas recibirán tratamiento específico y en
nso a lo largo de esta obra, por lo cual solo en esta instancia procederemos a
irlas escuetamente. Ellas son:

1 -- Contrato

art. 957 del CCCN lo define, destacando que: "Contrato es el acto jurídico
nte eicual dos o más partes manifiestan su consentjmiento para crear, regu-
difjcar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales". Lo cierto
eel contrato es un acto jurídico bilateral patrimonial, que supone la existen-
76 Carlos A. calvo corta
A- -

ciadeal rnenosdos partesquecoinciden en unadeclaraciOndevoluntaden comUn

con la finalidad de crear, modificar, transferir o extinguir sus derechos. El principal
efectodeloscontratosesla creacibn de obligaciones; en ellos impera la autonomía
de la voluntad de las partes y es de aplicación el art. 959 del CCCNen cuanto dispo-
ne que: "Todo contmto válidamente celebrado es obligatorio para las partes. Su
contenido solo puede ser modificado o extinguido por acuerdo de partes a en /os
supuestos en que la ley lo preve".
EI Código Civil y Comercial le dedica al tratamiento de los Contratos los Títulos
Ila IV, inclusive, del LibroTercero ("Derechos personaies"), lo cual denota su impor-
tancia como fuente de las obligaciones.

2 - Declaración uniiateral de voluntad

ObligaciOn por voluntad unilateral es aquella que contrae una persona
mediante su mera manifestación de querer obligarse. El art. 1800 del CCCN dispo-
ne que: "La declaración unilateral de voluntad causa una obligación jurídicamen-
te exigible en los casos previsros por la ley o por los usos y costumbres. Se le aplican
subsidiariamente las normas relativas a los contratos". Así, pues, los actos jurídicos
pueden ser unilaterales cuando basta para formarloc la voluntad de una sola per-
sona, como el testamento. Sin embargo, deseamos aclarar que la voluntad unila-
teral no debe ser confundida con las obligaciones que nacen de otrasactuaciones
personales y voluntarias no dirigidas necesariamente a la creación de una deuda,
como ia del gestor o la que nace en cabeza de quien causa un daño a otro.
Con la sanción del Código Civil y Comercial, y a partir de lo dispuesto en el Capí-
tulo 5 del TituloV del Libro Tercero, se han disipado todas las dudas respecto a si la
voluntad uniIateral constituye o no una fuente de obligaciones. Esta cuestión
habla motivado en la doctrina argentina arduas discusiones a¡ respecto. La mayo-
ría de la doctrina argentina {Boffi Boggero, Alterini, Goldenberg) se expedía por la
afirmativa, puesseejemplificabaque la sola emisidn de la oferta adquiría reievan-
cia jurídica sin necesidad deaceptacion o conformidad de ia contraparte;este mis-
mo criterio había sido plasmado en forma específica en el Código Civil italiano de
1942, en el Codigo Civii peruano de 1984y había sido el propuestoen la mayoría de
los proyectos de reformas del COdigo Civil argentino. Otra sector de la doctrina
nacional, minoritario por cierto (Busso, Llambías), rechazaba a la voluntad unilate-
raf como fuente de obiigaciones, afirmando que siempre se requería acuerdo de
voluntades para que naciera la obligación, ya que si no mediaba aceptación, no se
originaba la obligación. Este mismo criterio es el imperanteen la doctrina españo-
la, en donde (como regia general) se sostiene que la voluntad unilateral (como
categoría abstracta) no es fuente de obligaciones, ya que no vincula y en su caso,
constituye una oferta que puede ser revocable por su emisor hasta tanta no sea
aceptada por el acreedor; solo es admitida en determinados supuestoc, constitu-
yendo estoscasosexcepcionesa dicho principio genera[, como ia denuncia de con-
 la promesa de recompensa y las ofertasal público en general o a un grupode
nas indeterminadas, entre otras. Otros autores (Cornpagnurci de Caso, Lacruz
rdejo) se expedían por una postura ecléctica, manifestando que la voluntad uni-
eral podría generar obligaciones en determinados y puntuales casos concretos
v. gr., promesa de recompensa, concursos con premio en juegos tuteiados, el caso
e los titulos al portador, etcktera), pero no podía establecerse como principio
general que ella sea f ~ e n t e
de obligaciones.

I Código Civil y Comercial, como hemos advertido precedentemente, ha puesto

ntofinal a todas estas discusionesdoctrinarias, ya que considera como fuentesde
ligaciones a las siguientes supuestos de declaración unilateral de voluntad:
Reconocimiento (arts. 733 y 1801): nos referiremos a él a[ final de este capí-
tulo.
- Promesa de pago unilateral: estabkce el art, 1801 que ella hace presumir !a
existencia de una fuente válida, excepto prueba en contrario.
- Emisión de cartas de crédi.to (art. 1802): las obligaciones que resultan para
el emisor o confirmante de las cartas de crkdito emitidas por bancos u otras
entidades autorizadas son declaraciones unilaterales de voluntad.
- Promesa pública de recompensa: dispone el art. 3803 que quien mediante
anuncios públicos promete recompensar, con una prestación pecuniaria o
una distinción, a quien ejecute determinado acto, cumpla determinados
requisitos o se encuentre en cierta situación, queda obligada por esa pro-
mesa desdeel momento en que llega a conocimiento del público.
- Concurso público (art. 1807): la promesa de recompensa ai vencedor de un
concurso, una vez efectuado el dictamen del jurado designado en los anun-
cios, obliga a íos interesados.
- Garantias unilaterales: constituyen una declaración unilateral de voluntad
aquellas garantías por la cual el emisor garantiza el cumplimiento de las
obligacionesdeotro yseobliga a pagarlas, másallá delasdefensasquepue-
da tener y del derecho de repetición que tenga contra el beneficiario ylu
ordenante (cfr. arts. 1810 yss., CCCN).

3 - Hechos ilicitos
Sta categoría, que recibe tratamiento especifico en el CCIdigo Civil y Comercial
n el art. 1717, referido a la antijuridicidad, abarca a los delitos -hechos ¡lícitos
losos, es decir, ejecutados a sabiendas y con intención de dañar la persona o
hos de otros - a Ioc cuasidelitos -hechos ¡lícitos culposos, es decir, corneti-
n inbtenciÓnde ocasionar un daño -, y tarnbien a aquellos que adquieren el
acter de ilícito en razón de ser ocasionado el daño mediando un factor objetivo
78 Carlos A. Calvo Costa

de atribución de ia responsabilidad (v. gr., riesgo creado-arts. 1757 y ss., CCCN-,

garantía -artr. 1723, 1753, SS. y ccs. CCCN-, etcétera).

4 -- Ejercicioabusivode los derechos

Dispone el art. 1O del CCCN que: " E l ejercicio regular de un derecho propio o el
cumplimiento de una obligación IegaIno puede constituir como ilicito ningún acto.
La ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos. Se considera tal el que con-
trarja los fines del ordenamiento jurídico o el que excede los límites impuestospor
la buena fe, la moraly las buenas costumbres.. .". Quedaclaro, pues, que cuando se
ocasione injustamente un daño a otro mediante el ejercicio abusivo de un derecho,
el perjuicio debe ser reparado. De tal modo se erige en fuente de obligaciones. Tra-
taremos este instituto en extenso en el CapítuloVII de esta obra, al cual remitimos.

5 - Enriquecimiento sin causa

Cuando existe un desplazamiento patrimonial el ordenamiento jurídico exige
que este posea una causa que lo justifique, caso contrario, será reputado ilícito,
dado que alguien se estará enriqueciendoinjustificadamente. Cuando ello ocurre,
quien obtiene esa ventaja patrimonial debe restituir al empobrecido aquello que
ha provocado dicho enriquecimiento, naciendo en cabeza de este último la facul-
tad deejercer una acción (in rem verso)destinada a obtener la restitución de loque
ha enriquecido ilícitamente al demandado,
Debe quedar claro que cuando ei enriquecimiento de una persona tiene causa,
la ley no interviene, porque no entra a juzgar sobre si el negocio es bueno o malo;
pero, en cambio, cuando hay una causa iticita, inmoral, o no hay causa, detrás de
ese negocio, la ley interrumpe ef transito jurídico de los bieneso prestacionesentre
las partes, anulando la operación (López Mesa).
Elio emana claramente de lo dispuesto por el art. 1794del CCCN, en cuantodis-
pone que: "Toda persona quesin una causa licita se enriquezcaa expensasde otro,
está oobgada, en la medida de su beneficio, a resarcir e/ detrimento patrimonial
del empobrecido. Si el enriquecimiento consiste en Id incorporación a su patrimo-
nio de un bien determinado, debe restituirlo sisubsi~teen su poder a l tiempo de la
demanda ".
Para la procedencia de la acción in rem verso, se requiere: a) que exista un enri-
quecimiento dei demandado (basta con que consista en una ventaja susceptible de
apreciación pecuniaria que obtenga el demandado); b) que haya habido un
empobrecimiento del demandante (debe verificarse una disminución de su patri-
monio, ya sea por un daño emergente o bien, por la privación de obtención de
ganancias); c) que exista relación causal entre el enriquecimiento y el empobreci-
miento referidos (debe existir necesariamente una conexidad entre el enriqueci-
miento del demandado y el empobrecimiento del actor); d ) que el desplazamien-
 patrimonial se haya producido sin causa que lo justifique; e) que na se dispon-
de otra acción o vía de derecho por medio de ia cual pueda ser indemnizadobe!
uiciosufrido (art. 1795, CCCN);y f ) que la restitución no resulte prohibida (v. gr.,
objeto del enriquecimiento ha sido una cosa cuyo comercio ec ilícito-drogas,
as de guerra, etcktera-), El enriquecimiento sin causa suele aplicarse a los
estos del art. 1000 del CCCN, a las hipotesis del pago indebido y a los casos de
ctión de negocios, en donde el dueño del negocio esta cornpeiido a reembolsar
or los gastos útiles que este ha efectuado en beneficio de aquel. Es de desta-
ue la mayoría de los ordenamientosjurídicos modernos (Código Civil italiano
2, Suizo de las Obligaciones y BGBalemanconsideran al enriquecimientosin
omo fuente nominada de lasobligaciones; idéntico tratamientose le ha da-
l Código Civil y Comercial al tratar a[ instituto en el Capitulo 4 del Título V
ras fuentes de las obligaciones") del Libro Tercero ("Derechos personales").
no de los supuestos mas importantes de enriquecimiento sin causa, lo consti-
el pago iridebido, el que analizaremosa continuacion.

i - Pago indebido
l. 7 - Concepto

Código Civil y Comercial brinda tratamiento a! instituto en los arts. 1796 a

inclusive, logrando una simplificación notable con relación a su antecedente
diato, el COdigo Civil de Vélez Sarsfield. Estimamos que ha sido un acierto de
misión de Reformas haber incluido al instituto dentro del Capítulo del "Enri-
uecimientosin causa", ya que ¡e resultan aplicables los mismos principios, puesel
go indebido no es más que una manifestación del enriquecimiento incausado.
ás precisamente,es importante evidenciar que el pago indebido no ha sido regu-
metodológicamenteen e! Código Civil y Comercial como una especiede pago,
0 sí fo hacia e! Cbdigo Civil de Vélez Sarsfield en los derogados arts. 784 a 798
c1usive;yesesta la razón, por lacual le brindarnostratamientoenel presentetítu-
Y no ya en el referido al pago.
Habrá gago indebido cuando el accipiens nose encuentra habilitado para rete-
loabonado por elsolvens, quien está facultado-en caso de que ello ocurra-
¡gira aquel la restitución de loentregado mediante una acción judicial derepe-
por lo cual -claro esta- carece de efecto cancelatorio. Este instituto cons-
un ciaroejemplo del enriquecímiento sin causa, el que hemos tratadosupra
alizar las fuentes de las obligaciones.. Estimamos, al igual que lo ha hecho una
da doctrina fpizarro, V~?llespinos),que es totalmente incorrecta la denomi-
"pago indebido" ya que no estamos en presencia de ningún pago, como
lificarlo como procedente o indebido, ya quequien "paga" lo queno
idad no está pagando, pues el pago es el medio de extinción obliga-
ende, requiere de una obligación preexistente que cancelar (López
80 Carlos A. Calvo Costa
-- ---
Mesa), lo que no ocurre en este caso. Es mas, los autores aquí mencionados han pro-
pugnado en sus obras, para denominarcorrec~amenteaI instituto, lasexpresiones
"entrega de lo indebido" o "cobro de to indebido".
Er importantedestacar queseadvierteen el nuevo ordenamientojurídico un tra-
tamiento objetivo del pago indebido, alejándose de la consideraciónde los aspec-
tor subjetivos que lo provocan, considerándose ahora irrelevante el pago hecho
con error para que proceda la repetici8n de io entregado (cfr. art. f 797, CCCN}.

Existen varias situaciones que pueden dar lugar a un pago indebido. Ellas se
encuentran contempladas claramente en el art. 5796 del CCCN, que dispone: "El
pago es repetible, si: a) la causa de deber no existe, o no subsíste, porque no hay
obligación válida; esa'causa deja de existir; o es realizado en consíderación a una
causa futura, que no se va a producir; b)paga quien no está obligado, o no lo está
en los alcances en que paga, a menos que lo haga corno tercero; c) recibe elpago
quien no es acreedor, a menos que se entregue como liberalidad; d) la causa del
pago es ilícita Q inmoral; e) el pago es obtenido ppr medios ¡lícitosu.
Analizaremos seguidamente cada uno de estossupuestos:

- Pago sin causa (causa inexistente 0 no subsistente). Se considera pago sin

causa aquel queseefectúa a unaccipiensquecarecedetituio para recibirla, Hemos
mencionado al momento de analizar los efementos de pago, que este debe supo-
ner la existencia de tina obligación preexistente que le sirva de causa: en conse-
cuencia, s i no hay obligación, quien recibe el pago no es acreedor y por ende, no
esta habilitado a recibirlo.
El art. 7795 del CCCN mencionado, en el inc. a), establece los casos en que ella
puede producirse, los que reconocen antecedentes en el derecho romano: cuan-
do el pago se realiza en razón de una causa que dejó de existir (condictio causa
finita),o cuando el pago se realiza considerando una causa futura, que es de impo-
sible producción (condíctio causa data causa non cecuta) (Cornpagnucci de Caso,
Cazeaux, Trigo Represas, Wierzba).
Se evidencia en estos supuestos la ausencia de causa fuente, por lo cual toda
traslación patrimonial que se realice al accipiens no tendrá justificación lega[ algu-
na y será inválida. En el primer caso, e5 claro que si la causa no existe desde el
comienzo, o bien, si ha existido pero luego ha desaparecido, la obligación es ine-
xistente también, por lo cual toda traslación patrimonial que se reaiice en su nom-
bre será injustificada, ineficaz y susceptible de repetición por quien se la ha reali-
zado (ello es aplicable a cualquier situación en la cual una obligación ha nacido
como válida pero es cancelada con posterioridad).
Asimismo, puede ocurrir que el pago se haya efectuado considerando una cau-
sa futura que no es realizable, es decir, que se haga anticipadamente al nacimien-
tode la obligación (se estima que estoocurrirá después), por locual el pago esefec-
tuado fundado en una suposición quesera luegodesvirtuada. Un claro ejemplo de
stasituación lo brindabaVélezSarsfielden la nota al derogado art. 793: una suma
ada a titulo de dote en mira de un matrimonio legalmente imposible, o que de
echo no se hubiese celebrado (v. gr. por impedimento de ligamen),

Pago efectuado por quien no está obligado; o recibido por quien no es acree-
El inc. b) del art. 1796 del CCCNcomprendecomo supuesto de pago indebido
alizado por quien paga sin estar obligado, o no lo esta en los alcances en que
,a rnenosqueio haga como tercero; yel inc.c) aiudeal pago recibido porquien
sacreedor ,a menos quese entregue como liberalidad.
n ambos supuestos tampoco hay causa para el pago. Cuando este lo realiza
ien no está obligado, la traslación patrimonial es injustificada y deviene repeti-
por parte de quien efectuó ia erogación; solamente la norma pone a salvo el
puesto de quien realiza dicho pago en su carácter de tercero y con la plena con-
encia deque esta cancelando una deuda ajena, por lo cual en tal casoel pagosera
repetible. Pero, como lo ha manifestado la doctrina, dicho extremo deberá ser
reditado por el acreedor que ha recibido el pago. Debernosaclarar que estamos
te un supuesto objetivo de pago indebido, ya que no se exige, bajo ningún pun-
de vista, probar el error de quien efectuó el pago, el que -de todos modos- es
irrelevante a tal fin (cfr. art, 1797, CCCN). Con respectoa este supuesto, disponesin
embargo el art. 1799 del CCCN que: " l a restitución no procede si el acreedor, de
a fe, se priva de su título, o renuncia a las garantías; quien realiza el pago tie-
brogación legal en los derechos de aquPIf'; en rai caso, el legislador se pro-
ncia a favor de quien obrando rectamente, se deshizo de los elementos de res-
ardo de su crédito a raíz del pago indebido, aunque asigna al pagador el dere-
o de subrogación legal (Wieuzba),
Asimismo, para el caso de quien reciba e! pago sin ser acreedor, también se
determina la repetición, a menos que se entregue como liberalidad (v. gr. el pago
fectuado a quien había sido acreedor de la obligación, pero con anterioridad el
Pago realizado, había dejado de serlo por haber cedidocu derechode crédito a un

- Pago efectuado en razón de una causa ilícita o inmoral. En este supuesto,

n cuando en apariencia la obtigacidn existe, eila es ineficaz por invaiidez de la
sa, al ser ella ¡licita (contrarias las leyeso al orden público), inmoral o contraria
S buenas costumbres. De ocurrir tal supuesto, el pago es susceptible de repeti-
n, siempre y cuando el solvensno haya actuado con torpeza; asi lo disponeel arr.
9 del CCCN: "En el caso del inc. d) del a r t 1796, la parte que no actúa con for-
tiene derecho a la restitución; si ambas parter actúan torpemente, el crédito
el mismo destino que las herencias vacantes". De tal modo, estimamos acer-
la solución legislativa, puesto que asíse impide que quien haya actuada mali-
82 Carlos A. Calvo costa

ciosamente (por ejemplo, con plena conciencia de la inmoraiidad o ¡licitud de la

causa) tenga luego derechoa repetir lo pagado. Por consecuencia, se procura desa-
lentar conductas ilicitas quitándole toda posible protecciónjurídica. En cambio, si
el solvens esta exento de inmoralidad, el pago puede ser repetido (Lciper Mesa).

- Pago obtenido por medios ilícitos. En este supuerto, debe quedar claro
que se tratarla de un pago obtenido por dolo o por violencia, con una doble con-
secuencia, en caso de que el juez lo verifique: se produce la nulidad del pago, y por
ende habilita la acción de repeticidn; y como el dolo y la violencia configuran un
delito civil, estimamos también podrá el stilvens que los ha sufrido accionar por
daños y perjuicios contra quien fa ha provocado.
Respecto a la prescripción de fa acción de repetición en tal caso, si lo que se
demanda es la nulidad del pago, la acción prescribe en el término genérico de cin-
coaños (arl. 2560del CCCN aplica ble a lossupuestosdeenriquecimienZosincausa);
en cambio, ei reclamo de fa indemnización de daños y perjuicios, al tener su fuen-
t e en un hecho ilícito, resulta aplicable el art. 2561 del CCCrVy el plazo es de tres
años ya que se trata de un supuestode responsabilidadcivit (segundo párrafo).

Adiferencia de lo que establecía el derogado Código Civil devefez Sarsfield, en

cuanto disponía,que ei que por un error de hecho o de derecho se hubiere creído
deudor, y hubiese entregado alguna cosa o cantidad en pago, tenía derecha a
repetirla del que la recibib, por el contrario, el Código Civil y Comercial ha elimina-
do el régimen del pago indebido por error, estableciendo en el art, 1797: "Irrele-
vancia del error. La repetición del pago no está sujeta a que haya sido hecho con
error". De tal modo, el error ya ha dejado de ser un requisito o una causal de repe-
tición del pago indebido, denotando los supuestos enumerados en el art. 1795 que
sí lo constituyen, la consagración de un sistema objetivo de repetición, en donde
basta acreditar la carencia de causa del pago efectuado.

1.4 - Alcances de i a repetición

El art. 1798 del CCCNdispone que: "La repeticidn obliga a restituir lo recibido,
conforme a /as reglas de las obligaciones de darpara restituir". En consecuencia, se
aplica a la cuestión el régimen de las obligaciones de dar para restituir (arts. 759 a
761, CCCIV),con todos sus principiosen torno a las relaciones internas entre acree-
dor y deudor, conservación, pérdida, y deterioro de Icr cosa debida,
No obstante esta directiva general, el art. 1799 del CCCN legisla sobre ciertas
situaciones especiales en torna a la procedencia de la restitución:
a) "La restitución a cargo de una persona incapaz o con capacidad restringida
no puede exceder el provecho que haya obtenido". La solución legislativa
 es acertada, a nuestro entender, y guarda coherencia con lo dispuesto en el
art, 885 del CCCNen donde se determina que no esválido el pago realizado
a una persona incapaz, ni con capacidad restringida no autorizada por el
juez para recibir pagos, ni a un tercero no autorizado por el acreedor para
recibirlo, excepto que medie ratificación del acreedor, aunque, no obstan-
te, el pago produce efectos en la medida en que el acreedor se ha benefi-

caso de/ inc. b) del art. 1796, la restitución no procede si el acreedor,

buena fe, se priva de su titulo, o renuncia a /as garantías; quien realiza e/
ago tienesubrogaciónlegalen losderechasdeaquél". Ya nos hemos refe-
do precedentemente a esta situación.
"Ene/ caso del inc. d) del a r t 1796, la parte que no actúa con torpeza tiene
derecho a la restitución; si ambas partes actúan torpemente, el crédito tie-
ne el mismo destino que las herencias vacantes". También lo hemos tratado
supra en el ap. 1.21, al cual remitimos.

6 - Gestion de negocios

Hay gestión de negocios patrirnoniaies cuando una persona queesajena aeilos,

ominada gestor, asume la iniciativa de su asunción sin haber recibido encargo,
dato o autorizacibn, por encontrarse el dueño de esos negocios impedido de
rar por si o bien ausente del lugar en donde el negocio se desarrolla.
El Código Civil y Comercial se refiere expresamente a ella como fuente de las
biigaciones, en ei art. 1781, que dispone: ay gestión de negocios cuando una
ersona asume oficiosamente la gestiún de un negocio ajeno por un motivo razo-
able, sin íntencidn de hacer una liberalidad y sin estar autorizada ni obligada,
convencional o iegalmente".
l a gestión de negocios puede entenderse comprendida dentro de la categoría
e los simples actos Iícitosa los que se refiere e! art. 258 del CCCN(v. gr., quien efec-
túa reparaciones urgentes en el inmueble de un amigo que se ha ido de viaje, no
usca erigirse con ello en acreedor de este, sino tan solo prevenir un perjuicio;
ero, sin embargo, ha nacido en su favor el derecho a exigir del dueño de la pro-
ad el reembolso de tos gastos que ha realizado para efectuar dichas repara-
es que noadmitían diraciones en el tiempo), Para que la gestión de negocios se
figure, se requiere: a) que no exista ni mandato, ni encargo ni autoritacibn del
uei70 del negocio (de allí que ei texto del art. 1781 mencione que la actuacibn del
estor deba ser oficiosa); b)que ei gestor se proponga efectuar un negocio ajeno
n motivo razonable (se persigue evitar, de tal modo, que existan intromisio-
nvasiones en la orbita ajena, por lo cual se requiere quesea realizada en inte-
I dueño del negocio y atendiendoa su voluntad presumible o presunta); y, c)
84
& A
,w
-
Carlos A. Calvo Costa
--

que el gestor obligue al dueño del negocio, La gestlón de negocios produce el naci-
rnientode obligaciones en ambas partes: el gestor quedará constrefiido a conciuir
la gestión iniciada y a rendir cuentasde ella, y el dueño del negocio a reembolsar ai
gestor los gastos que este ha erogado.
Debequedarclaro,segúnnuestro parecer, que a tenor dejo dispuesta por el art.
1782 del CCCN, el gestor queda autorizado para actuar solo en el caso en que el
duefio del negocio se encuentre imposibilitado para hacerlo, y se agrega como
nuevo requisito que debe "a) avisar sin demora al dueño del negocio que asumió
la gestibn, y aguardar su respuesta, siempre que esperarla no resulteperjudicial".
Este recaudo no se encontraba en el Codigo Civil derogado, y entendemos que
debe estarse a la ultima parte del inc. a) de dicha norma, en el sentido de que la fal-
ta de aviso no invatida la actuacidn del gestor cuando la comunicación no puede
llevarse a caboy la dilación en el tiempo pueda resultar perjudicial para el dueño
del negocio.
Como novedad a destacar en el Código Civil y Comercial, podemos destacar que
el art. 1783 no solo obliga ai dueñodel negocio a reembolsar el valor de los gastos
necesariosy hiiles, con los intereses legalesdesde el dirt en que fueron hechos, sino
ta rnbiPn a remunerar al gestor "si la gestión carrespande al ejercicio de ru activi-
dad profesional, o sies equitativo en las circunstanciasdelcaso" (por ejemplo, si t as
aptitudes personales y proiesionaies del gestor fueran decisivas para lograr el éxi-
todel negocio, cuando inicialmentesuobtenci6n era dudosa).Además, el art. 1789
introduce como aspecto novedoso en el ordenamiento jurídico nacional que: "E/
dueño del negocio queda obligado frente a los terceros por losactoscumplidos en
su nombre, s i ratifica la gestión, s i asume las obiigaciones del gestor o si la gestión
es útilmente conducida ",

También esta figura se ha erigido en una fuente nominada de las obligaciones,

desde que el Código Civil y Comercial la considera como tal, Dispone el art. 1791
que: "Quien, sin ser gestor de negocios n i mandatario, realiza un gasto, en interés
totaalooparcialmeníeaajenq tiene derechoaquejesea reembolsadosu valor, encuan-
to haya resultado de utilidad, aunque después esta llegue a cesar. El reembolso
incluye los intereses, desde la fecha en que elgasto se efectúa Considerarnostam-
'
l.

bién que el empleo útil puede ser considerado como un simple ac.to lícita -cfr. art.
258, CCCIV-, ya que provoca consecuenciasjurídicas. La distinción con la gestión de
negocios reside en la falta de intención de hacer un negocio ajeno (Spara).
Como ejemplos de casos que podrían quedar alcanzados por la figura del
empieo útil, podrian mencionarse a los gastos funerarios -luego reembolsables
ante los herederos del difunto- (arts. 1792 y 1793, CCCN), a los gastas de asisten-
cia médica de urgencia, etcétera.
 Los títulos valores son documentos necesarios para legitimar el ejercicio de!
cho literal y autónomo que enellosse incorpora, El Código Civil y Comercial ha
rporado en el Capítulo 6 del Título V("Orros fuentes de las obiigaciones"), del
Tercero ("Derechos personales"), a los títulos valores como fuentes de las
ligaciones. Asi lo expresa el arl. 1815, que dispone: "Los títulos valoresincorpo-
una obligación incondicional'eirrevocable de una prestacióny otorgan a cada
ularun derecho autónomo, sujeto a lo previsto en elartículo 1876...", agregan-
I artículo siguiente que: "El portador de buena fe de un título valor que lo
iere conforme con su ley de circulación, tiene un derecho autónomo, yle son
ponibles las defensaspersonales que pueden existir contra anterioresportado-
, A los efectos de este articulo, e/ portador es de mala fe si al adquirir el título

rocede a sabiendas en perjuicio del deudor demandado".

No podemos soslayar que los titulos valores han adquirido con el correr del
iempo una sideral importancia en el tráfico mercantil. Ello asi, puesto que posibi-
lita una rápida ysegura circulaci6n de los derechos de crédito dado que, transmiti-
do el documento se transmite el derecho de crédito que pertenecia al transmiten-
e. Los títulos valores ofrecen amplias ventajas para ambas partes: a) al acreedor,
se le facilita el ejercicio de su derecho ya que le bastard exhibir el titulo para acre-
ditar su titularidad sobre el credito, y, b), al deudor, ya que se liberará probando
que pagó -de buena fe- al portador del titulo en donde conste la deuda que
debe saldar (cfr. art. 1817, CCCN),

El Código Civil y Comercial realiza un detalie de !os recaudos necesarios que

deben portar los títulos valores cartulares para ser conciderados fuente de una
obligación (cfr. arts. 1830 a 18361, y también establece su clasificaci6n:

- Titulos valores al portador. Dispone el art. 1837 que: "Es título valor aipor-
tador, aunque no tenga cláusula expresa en tal sentido, aquel que no ha
sido emitido en favor de sujeto determinado, o de otro modo indicada una
ley de circulación diferente, l a transferencia de un título valor al portador
seproduce con la tradición del título", Es decir, el titulo al portador permite
que cualquier persona que posea el título y lo exhiba, pueda exigir al obii-
gado el derecho a el incorporado, aunque no sea titular del mismo. Por lo
tanto, la simple tenencia del instrumento faculta, a quien lo detente, a exi-
gir su cumplimiento.

- Títulosvalores a la orden. El art. 1838expresa que: "Es título valor a la orden

el creado a favor de persona determinada. Sin necesidadde indicación es-
ecial, e/ título valor a la orden se transfiere mediante endoso. Si el creador
eltítulo valor incorpora la cldusula "no a la orden"o equivalentes, la frans-
86
-" Carlos A. Calvo Costa
-
,
- -. -'- -
ferencia del título valor debe hacerseconforme con las reglas de la cesiOn de
derechos, y tiene los efectos propios de la cesión". Es decir, los títulos a la
orden son los que designan una persona determinada, quien es titular del
crédito que consta en el documento; el ejemplo típico de un títuloa la orden
es la letra de cambio. En los títulos a la orden, para poder hacer efectivo el
derecho incorporado al título (v. gr. cobro del crédito que consta en el docu-
mento) por una persona distinta a ia que figura emitido el instrumento, no
basta ton poseer el título, sino que es preciso ademásque la persona desig-
nada en el documento haya ordenado que se pague la deuda, es decir, que
se haya formulado en favor def poseedor del título la cláusula de endoso.
- Títulos valores nominativos endosables. Determina el art. 1847 que: "Es tí-
tulo nominativo endosable el emitido en favor de una persona determina-
da, que sea transmisiblepor endosoy cuya tansmisiDn produce efectos res-
pecto al emisor y a terceros al inscribirse en el respectivo registro. El endo-
satario quejustifica su dencho por una serie ininterrumpida de endosos es-
ta legitimado para solicitar la inscripciónde su título. Si e l emisor del titulo
se niega a inscribir la transmisión, el endosatario puede reclamar la orden
judicial ccirrespondienteí
- Tjtulos valores nominativos no endosables. Están definidos en el art, 1848,
que dispone textualmente: "Es título valor nominativo no endosableel emi-
tido a favor de una persona determinada, y cuya transmísiiínproduce efec-
tos respecto al emisory a terceros al inscribirseen el re.especfivoregistro ".

También el legislador ha establecido el régimen para el tratamiento de los títu-

/os valores no cartulares (arts. 1850y 1851, CCCN),normas a las cuales remitimos y
evitamos su análisis por exceder el marco de esta obra.

c) Fuentes innominadas*Lar obligaciones rtex lege»

Estimarnosque dentrode las fuentes innominadas cabe incluir a todos aquellos

hechos susceptibles de generar obligaciones que carecen de una denominación
especial. De alií que se afirme que las obligaciones nacen ex lege (de la ley), cuan-
do emanan de la propia voluntad del legislador, tal como se da en los siguientes
supuestas: en la obligacion alimentaria (art, 537 y sr., 0, en lasobligacionestri-
butarias, en las obligaciones que pesan sobre los tutores y curadores respecto de
sus representados Iadrninistrar, rendir cuentas, etcétera, cfr. arts. 100 y ss., CCCN),
en la garantía de evicción (arts, 1044yss., CCCN)y por vicios ocultos (arts. 1051y SS,,
CCCN), e.tcé-.tera.En lasobligacionesexlege, según un criterio doctrinario(Alterini),
a partir de determinados presupuestosde hecho (v. gr., parentesco, necesidad del
alimentado, etcétera) la ley determina el efecto específico de generar obiigacio-
 I Derecho de las obligaciones 87
I --- --- ~-
1 nes, las que tienen carácter innominado. Se tratan, pues, de fuentes de obligacio-
nesde indoie residual: la gran mayoria de ellas encontrarán ta razón de su existen-
cia en las fuentes nominadasque hemos expuesto anteriormente.
I
4. La cuestión de la causa fin en el Código Civil y Comercial.
Las obligacionesabstractas

El Ctidigo Civil y Comercial ha venido a corregir el grave problema rnetodológi-

co que poseia el derogado Código de Vélez Sarsfield, en materia del tratamiento
de la causa fin. Como veremos posteriormente, el Código derogado trataba a la
causa fin dentro del Título 1, "De la naturafeza y origen de lasobligaciones", de la
Sección 1, Parte 1, "De las obligaciones en general", lo cual había motivado un sin-
número de criticas por parte de la doctrina, ya que generó, con ello, la duda res-
pecto a si la causa final era un elemento de ia obligación odet acto jurídico.
Sin embargo, el Cbdigo Civil y Comercial ha puesto punto final a toda discusión
doctrinaria, a! dejar en claro que la causa final no es un elemento de la obligacibn
sino de1actojur;dico (con excepción de for actosabstractos-cfr. art. 2 8 3 4 . Su tra-
tamiento está emplazado en la Sección 2" del Capítulo 5 referida a la causa de los
actos jurídicos, definiendo el art. 281, contenido en ella, que: "La causa es el fin
inmediato autorizado por el ordenamiento jurídico que ha sido determinante de
la voluntad. Tambien integran la causa losmotivos exteriorizados cuando sean Iíci-
tos y hayansido incorporados a/ acto en forma expresa, o tácitamente si son esen-
ciales para arnbas partes".
Asimismo, el art. 282que legisla en tornoa lapresuncióndecausa, similar atart.
500del Ciidigoderogado, despeja toda duda en cuantoa que esta referido a la cau-
safin. u

En el Código Civil y Comercial la única causa que puede ser considerada como
eiemento externo de la obligación es la causa fuente, que ya hemostratado prece-
dentemente, y a la cual se refiere el art. 726 del CCCN.
En la obligación, el elemento teleoiógico es únicamente el interésdelacreedor,
que indudablemente integra el objeto {Bueres), en conjunción con la conducta del
deudor, tal como surge de la letra del art. 725 (Ossola).

a) Lar principaks posturas dacMnarias

en torno a la causa final

Pese a no ser considerada un elemento de la obligación, haremossimplemente

nsucintoanálisisdetasprincipalesteoríasquesehan formuladoen torno a lacau-
fin tantoen el Derecho nacionalcorno en el comparado, locualcontribuyea rati-
ar dicha conclusiDn.
88 Carlos A. Calvo Costa

1 - El causalismo clásico y el anricausaiismo.

Posturas, críticas y discusiones

Uno de los primeros exponentes de la teoria de l a causa fue Dornat. Su postura

-que se apartaba del comentario de ios textos realizados por el Corpus luris Civi-
lisdei Derecho romano- era novedosa y para explicarla sevalió de ca-tegoriascon-
tractuales:
a) En los contratos bilaterales, ei fundamento (o causa) de la obligación para
una de las partes es la obligación de la otra.
6 ) En los contratos reales, la causa de la obligación del Ynico deudor radica en
la entrega de la cosa.
c) En toscontratos gratuitos, ia causa es un motivo justo y razonable, comoser
en la donación un servicio prestado al donante o un merito del donatario.

Losanticausalistasle han formulado severas y variadas criticas.

a) No puede efectuarse una noción general y uniforme de i a causa, puesto que

esta adquiere diferentes significados según el tipo de contrato de que se trate.

b) Dornat ha despreciado en su Eeoria a la voluntad como soporte causal, en el

afán de intentar brindar una explicación racionalista de la causa, aplicable al acto
sobre la base de.,.esquemasuniversales, perennes y objetivos (Ripert y Boulanger).
Además, se le critica que una obligación necesita mecánicamente Ia presencia de la
otra, sin que porellosedigaqueambassonfines;en eseesquemaqueplanteaDomar
no se relaciona la voluntad con la obligacibn (o la prestadbn), en el sentido que esta
dltima sea querida par aquella voluntad. Una cosa es pensar que la causa es la obli-
gación correlativa y otra distinta que la causa es el fin de que esa obligación se cree.

c) La clasificación de Domat se refiere a los contratos constitutivos de las rela-

ciones obligatorias, pero no invoiucra a los contratos que modifican o extinguen
obligaciones,

d) Dornat manifiesta que la causa es un requisito esencial de la obligación, no

diferenciando al contrato de la obligacidn: en virtud de ello, la causa se predica
tanto del negocio como de la obligación como si se trataran de lo mismo.

e) Uno de los más ackrrimos anticausalistas ha sido Planial, quien ha proferido

numerosascriticasa la doctrina formulada por Dornat, aI expresar que la causa clá-
sica era falsa e inútil.
Es falsa en loscontralos bilaterales ya que una obligación no podríaser causa de
la otra desde en momento en que ambas nacen al mismo tiempo, puesto que si
nacieran en forma separada no existiría la tal mentada dependencia entreambas.
Dicha falsedad también se da en los contratos reales puesto que la entrega de la
 cosa noes la causa fin de la obligación sino la causa fuente de laobligación rectitu-
toria. Por íiltimo, advierte la misma falsedad en los contratos gratuitos, toda vez
que el animus donandi vacío o despojado de motivos Trascendentes carecería de
valor instrumental por ausencia de motivos causalizadoc.
Es inútil debido a que:
1, Si en los contratos bilaterales la causa para una de las partes es la obligación
de la otra, y viceversa, dicha causa se confunde con el objeto.
2. En los contratos reales, es inútil hablar de causa puesto que ella se confun-
de can la forma, la cual fue considerada por Dornatcomo un elemento cons-
titutivo equivalente a la fuente.
3. En los contratosgra'íuitos, ia causa esinútil puesseconfundecon el consen-
timiento, ya que si falta el elemento el acto provendría de una persona des-
provista de razón.

Finalmente,cabe mencionar a Pothiercoma unode Iosdefensoresdeicausalismo

clásico, aunque con ajgunas modificaciones a la teoría que anteriormente había ela-
borado Domat. Pothier abandona la clasificacióntripartita utilizada por aquel y dis-
tingue solamente a los contratos en onerosos y gratuitos, manifestando que en los
primeros la causa del compromiso que contrata una de ias partes está en lo que la
otra le dé o se compromete a darle, rnienfrasque en los gratuitos, la causa radica en
el animus donandide quien lo otorga, alejado de toda otra motivaciónconcreta.

2 - El causalismo moderno: distintas posturas

En el neocausalismo o causalismo moderno, se han fomulado cuatro corrientes
que poseen diferencias enTre ellas:

rb / - Corriente subjetivo-objetiva
Sostenida por Capitant, este autor defiende un concepto abstracto de causa.
Según su criterio, la finalidad -que el es cumplimiento, es decir el propósito de
cada contratante de obtener la prestación prometida- no seagota en el rnornen-
to de la celebracidn del negocio, sino que se proyecta sobre fa etapa de producción
Ios efectos del mismo, erigiéndose de tal modo en un elemento Suncionai. Se
serva, pues, en Capitantque distingue entre ia causa y el motivo del negociojurí-
ico, ya que este dltimo es un factor psicológico que no integra !a voluntad (ni la
ausa) y, por ende, no posee la calidad de elemento constitutivo del acto.

li - Corriente objetiva
rigen de esta corriente -que aglutina a varios defensores- es atribuido a
; !a nota distintiva de la postura de este autor es que marca un distancia-
90 Carlos A. Calvo Costa

miento entre lavoluntad y la finalidad, dado que en iá gran mayoría deloscasos no

existe r.elaci6nalguno entre ambos elementos.
No obstante ello, Betti -quien también se enroia en esta corriente- se aparta
de esta línea de pensamiento, al estimar que la causa, al presentarse como una
figura uniforme y constante en todos los actos, constituye regularmente la inten-
cien práctica a la que se dirige la voluntad de las partes: por ende, la causa y la
voluntad son dos facetascorrelativas del negocio y no contrastantes. Para Betti, sin
embargo, la causa debe ser apreciada externamente con prescindencia del sentir
de las partes; ella constituye un fenbmeno social mas que un fenómeno jurídico.

l(1 - Corriente subjetiwista

Lasdistintasreoríasque integran esta corriente asimilan a la causa con los moti-
vos que han determinado la voluntad de las partes (pero no al simple motivo sino
al móvil causalizado), siendo necesario que ella sea común en tos actos bilaterales.
Sus defensores (Diez- Picazo, ~ o s i e~turras~e)
t asimilan también a la finalidad abs-
tracta con el objeto del negocio celebrado.

1V - Corriente dualista
Está compuesta por teorias quesurgen de la confluencia de las posturas subje-
tivas y objetivas en torno a la causa; se enrolan dentro de esta corriente las teorías
esbozadas por Josserand, Ripert y Boulanger, Marty y Raynaud, en Francia, y por Bor-
da y Videla Escalada en el Derecho argentino.

3 - Elsincretismocausal

También se ha elaborado en la doctrina una postura neocausalistallamada sin-

crética, que se ha esmerado en diferenciar a la causa final del objeto del negocio
jurídico.
Segun esta postura (sostenida entre otros por Roca Sastre y Puig Brutau), /a cau-
sa es ta razón de serjurídica del negocio. Desde el punto de vista objetivo, ello se
manifiesta como el propósito común y recíproco de los contratantes de obtener el
cumplimiento integro de los respectivos planes de prestaciónsupuestosenel inicio
del negocio; por lo cual, la causa es estructural, ya que se evidencia en el momento
de la génesis del acto, es decir, en su celebración. Desde el punto devista subjetivo,
ia causa esta conformada por los móviles o motivos determinantes de la voluntad
jurídica;solose atienden para elloa los móvilescausalizados,considerándosetales
a los que sean esenciales, comunes a ambas partes en los actos bilaterales o unila-
terales onerosos, y que hayan sido exteriorizados.
Asimismo, se sostiene que en [os negocios gratuitos la causa se nutre con el fin
inmediato que sirve de elementocalificador (causa objetiva) ycon el móvil especí-
ficoque indujo al agente a celebrar el acto (causa subjetiva).
 En el Derecho argentino, además de Videla Escalada, ha sido Bueres uno de los
incipales defensores de la autonomía de la causa en relación con la voluntad y
objeto del actojuridico, manifestandoademásqueaquelia no puede ni debe
nfundida con ninguno de losotroselementos esencialesdel negociojurídico.
a al respecto quesi se la enfoca en su faz abstracta (fin típico), la causa se dis-
de la voluntad jurídica, pues esta se evidencia y agota geneticamente, al
nstituirseel acto, mientrasque lacausa, funcionalmenteconsiderada,permane-
lterada durante toda la etapa de producciónde efectos del negocio. Asimis-
asostenido Bueres que los móviiescausaiizados (finalidad concreta) no resul-
rnprescindibles para la conformación del acto, ya que pueden o no estar pre-
en él (si están deben ser exteriorizados para ser válidos): esta es la circuns-
que permite diferenciar a la causa de[ objeto del negociojurídico, dado que
timo es un elementoestructural del negocioque no puede faltar nunca.

6) l a causa fin en el derogado Código Civil de Véles Sarrfield

in de no caer en reiteraciones innecesarias, remitimos a lo que expresáramos

en cuanto a destacar que la causa fin no es un elemento de las obligaciones,
el acto o negocio jurídico, por lo cual estimamos quedebe ser estudiada en la
ho civil y no específicamente en la atinente al Derecho de

S lasobras existentessobre la materia, se hace referencia

I Código Civil argentino trataba a la causa final en los arts. 500 a
ulo 1, "De la naturaleza y origen de lasobiigaciones", de
i, "De lasobligaciones en genera!"), utilizando una cuestionable
doiogia, ya que -estimamos- debería haber sido tratada en la Sección 11,
o II, Libro II, correspondientea los actos jurídicos o bien en !a parte referida a
ontratos. Debemos destacar, como agudamente advierte Pizarro, que los arts.
a 502 del CCson tomados casi literalmente de los arts. 1 131 a 1133 del Code de
poleon, artículosque han sidoaprehendidospor la doctrina francesa romo refe-
35a la causa del acto jurídico y no de la obligación (no podemos soslayar que en
digo Civil francésse tratan en formaconjunta lasobligacionesylos contratos).
el análisisqlie hemosefectuadodetodas las posturasdoctrinarias
ado en torno al valor practico que realmente adquiere la causa
ndizó el arduo debate en torno a ella entre los causalistas, anti-
ausalistac), !o cierto es que únicamente el art. 499 del derogado
a la causa fuente, mientras que los arts. 500 a 502 eran normas
¡entesa la causa fin (en este mismo sentido: Borda, Busso, Colmo,Alterini -

ado CCestaba referido a la preruncibn de causa, Dicha nor-

Aunque la causa no esté expresada en la obligación, se @e-
92 Carlos A. Calvo Costa

sume que existe, mientras el deudor no pruebe lo contrario". Queda claro, a nues-
troentender, que la norma estaba referida a aquellas obligacionesdocumentadas
(que constaban en un instrumento), aunque también resultaba de aplicación a
aquellas que resultaran ser reconocidas por el modo indicado por ei art. 1190 del
CCreferido a la prueba de los contratas (es decir, por confesión de partes, judicial
o extrajudicial, por juramento judicial, por presunciones legales o judiciales o por
testigos), aunque en este iiltimosupuesto fa carga de fa prueba de la causa pesaría
sobre el acreedor. De este modo, una vez acreditada la existencia de la obligación
debia presumirse la existencia de la causa fin, ya que nadiese obligabasin un pro-
pósito~ una razón; aunque, es dable mencionar, se trataba de una presuncióniuris
tantum, ya que el deudor podria probar que no la poseía.
El art. 501 del CCse encontraba referido a la falsedad de causa. Disponía tex-
tualmente la norma que: "La obligaciónserá válida aunque lacausa expresada en
ella sea falsa, si se funda en otra causa verdadera". Este articulo legislaba el
supuesto en el que una obligación documentada expresaba una causa que es
simulada; en dicho caso, la obligación sería valida si la causa falsa o simulada se
fundaba en otra verdadera. Ciaro está que, como requisito ineludible devatidez,
la simulacidn debia ser licita y relativa. Además, era pacífica la doctrina en cuanto
a considerar quequien alegaba que la causa fin expresada era simulada era quien
cargaba con la prueba de la causa verdadera: es decir, era el deudor quien debía
acreditar la existencia de una falsa causa, y si lograba acreditarla, podría aún e¡
acreedor probar en sentido contrario, es decir, que la causa de la obligación era
licita y verdadera.
El art, 502 def CCse encontraba referido a la ¡licitud de la causa. El texto nor-
mativo expresaba que: "La obligación fundada en una causa ilícita, es de ningún
efecto. La causa es ilícita, cuando es contraria a las leyes oal orden publico". Esta
disposición del COdigo Civil, como lo manifiesta la absoluta mayoría de la doctri-
na, guardaba íntima relación con lo dispuesto por el art. 953 del CC referido al
objeto del acto jurídico y al requisito de su licitud. En el caso del art. 502 del CC,
debemosaciararque por aplicación del art. 5OOdel CCia causa fin se presumía lici-
ta, por lo cual para poder determinar su iljcitud esta debía ser probada: una vez
probado que la obligación poseía una finalidad ilicita, inmoral, contraria ai orden
phblico o a las buenas costumbres, podría ser nula o anulable, segUn el caco (cfr.
arts. 1044 y 1045, CQ.

c) las obligaciones que nacen de los actos abstractos

Existen en nuestro Derecho actos abstractos, esdecir, aquellos cuya virtualidad

ec independiente de la causa fin (AIterini); ellos son generadores de obligaciones
que pueden ser exigidas judicialmente haciendo abstracción de la causa final del
acto jurídico que les da nacimiento.
Derecho de las obligaciones 93

Se refiere a los actos abstractos el art. 283 del CCCN, que dispone que: " l a ine-
xistencia, falsedado ilicitud de la causa no son discutiblesen elacto abstracto mien-
tras no se haya cumplido, excepto que la ley lo autorice".
En el acto abstracto, toda discusiOn en torno a la carencia, ilicitud o falsedad de
ia causa fin no es admisible, ya que el deudor está compelido -en principio- a
umplircon la obligación que de él nace.

"Juan" es e l portador de un cheque por $25.000 que ha sido emitido por "Pedro".
Juan" puede presentarlo al cobro en la ventanilla del banco y la entidad bancaria
ebera pagárselo si no hay fondas suficientes para ello, por ejemplo, "Juan" podrá
iciar un juicio ejecutivo tendiente a su cobro, mientras que "Pedro" nada podra
egar como defensa durante el transcurso del juicio ejecutivo en torno a la causa
inal del acto que originó la ernisibn del cheque; ello asi, ya que no puede discutirse
causa de/ incWrurnentoen los procesos judiciales ejecutivos. Cualquier discusibn en
orno a la validez de la causa del cheque deberA ser ventilada en un juicio ordinario
osterior quedebería miciar "Pedro" (deudor del cheque) contra "Juan" (portador

Sin embargo, ello no quiere decir que la obligación que nace de un acto abs-
racto carezca de causa. Toda obligación posee una causa, y las que nacen de actos
abstractos tambikn deben poseerla. Como bien lo remarca Busso, la admisión del
acto abstracto "tiene por finalidad defender la seguridad jurídica de terceros de
buena fe que se hallan vinculados a una relación no constituida por ellos. En tales
condiciones, y con relación a esos terceros, la ley dispone que el acto sea tratado
con independencia de la causa". En t a l sentido, el deudor de una obligación abs-
tracta (libradorde un cheque o un pagaré) debe curnpIir con elfa(v. gr., pagarle al
portador del documento que puede ser un tercero ajeno a la relación obligatoria),
pero luego tendrá la facultad deexigir la repeticibn de lo pagado por ella, si iogra
acreditar la carencia, ¡licitud o falsedad de la causa fin del acto generador.

g 5. Reconocimiento de obligaciones
a) Concepto

El reconocimiento puede constituir una causa fuente de las obligacianes y tam-

ién considerarse comprendido dentro de la categoría "declaración unilateralde

El art. 733 del CCCN establece que: "El reconocimiento consiste en una maní-
stación de voluntad, expresa o tacitaf por /a que el deudor admite estar obligado
Cumplimiento de una prestación ".
Estimamor que se trata de un acto juridico por el cual el deudor admire estar
igado en razón de una obligación existente, siendo de gran utilidad práctica
94 Carlos A. Calvo Costa

cuando esta no hasido instrumentada por las partes o bien, cuando habiendo sido
documentada se ha extraviado el instrumento correspondiente.

6) Legislación comparada

El reconocimiento de las obligaciones también ha sido objeto de tratamiento

en distintas legislaciones, resultando ser las mas relevantes las disposiciones del
Código Civil alemán y del francés.
El BGB alemán legisla al reconocimientocorno título o instrumentoconstiruti-
vo de la deuda, por lo cual le atribuye la virtualidad de ser creador de obligaciones
($5 780y781), nosiendo, pues, un medio de comprobaci6nde una obligación pre-
existente. El reconocimiento se erige de tal manera en un modo de creación de
obligaciones, ya qué a través de él se designa a un acto abstracto (incausado) por
el cual un sujeto admite adeudar a otro una suma determinada, constituyéndose
de esa forma en deudor de este. Idéntico efecto constitutivo se le otorga en el
Código Suizo de las Oblígacionesde 1912 (artc. 17 y 18). Se trata, en definitiva, de
un reconocimiento abstracto, constitutivo de deuda, que sirve de fundamento
por s l solo para el nacimiento de la obligación,'prescindienda totalmente de la
causa.
El Code francés, en cambio, hace referencia a éI en el art. 1337 (Desactesr4rog-
nitifs eetonfirmatifs), y lo concibe como instrumento o título de la deuda. Es decir,
lo caracteriza como un documento cornprobatorio que integra las disposiciones
sobre la prueba escrita. No obstante ello, el iinico efecto que produce el reconoci-
miento es la interrupción de la prescripción(art. 2248), puesto que se exige que el
instrumento sea completado con la prueba de la preexistencia de una obligación.
Así lo dispone el citado art. 1337 ("Los actos de reconocimientono dispensarán de
la presentación del titulo primitivo, a no ser que su tenor no fuera especialmente
relatado. Aquello que exceda de lo que contuviera el titulo primitivo, o que conc-
te como diferente, no tendrá ningún efecto ..."). Siguen esta misma concepción el
Código Civil italiano (art. 2720) y el Código Civil español (art, 1224). Se trata, en
definitiva, de un reconocimientocausal o declarativo, ya que exige siempre la pre-
sencia de ta causa eficiente de la obligación reconocida y cumple la funcion de
medio probatoriodeella; es decir, laobligación debe existir con anterioridad aque
se efectúeel reconocimiento.Vélez Sarcfield, inspirado especialmente en tas ense-
ñanzasde Zachariae, también adaptóesta postura en tornoal reconocimientoy la
plasmo en el Código Civil argentino.

c) Naturalera jurídica del reconacimieneo

Se han elaborado diversas teorías en torno a la naturaleza jurídica del recono-

cimiento de las obligaciones.
 erecho de las obligaciones 95".
,~
.-,"

Cierta doctrina afirma que se trata de un hecho jurídico (fundada en lo dispues-

por art. 896 del CCde Velez Sarsfield, similar al actual art. 257 del CCCN) al cual
le asigna virtualidad para producir un determinado efecto (Acuña Anzorena),
ro sector mayoritario, en e! cual nos enrolamos, determina que el reconoci-
ento es un verdadero acto jurídico unilateral (art. 259, CCCN), ya que posee e!
rácter de un acto voluntario licito que persigue una determinada finalidad jurí-
ca como es admitir Ia existencia de una obiigación ysometerse a susconsecuen-
Spota, Boffi Baggero, Llambías, Salvat, Alterini, Pizarro). Para un tercer grupo de
ión (Borda, Busso), se considera que si bien el reconocimiento reviste e! carac-
e acto juridico en la gran mayoría de las ocasiones, tam bién puedetratarse de
ho jurídico cuando quien reconoce la obligación no persigue ia finalidad de
cir una consecuencia jurídica, io que ocurre (según sus defensores) cuando
ianteel reconocimientose produce la interrupción de ia prescripción más alla
uequien loerniti6 no haya querido provocar dicha consectiencia.

d) Caracteres
Ei reconocimiento presenta las siguientes característicasque merecen ser des-

Es un acto unilateral, dado quesolo requiere de fa manifestaciónde la voluntad

del deudor que lo realiza, prescindiendo totalmente de la intervención del acree-
or de la obligación. En apoyo a esta postura, debemos destacar que no resulta
enester quee! reconocimientodel deudor este dirigido al acreedor, sino que-por
contrario-puede efectuarse sin que estesea el destinatario de la manifestación
voluntad del deudor en tal sentido (u. gr., si el deudor efectúa el reconocimien-
en un testamento).
Es exclusivamente declarativo, puesto que a través de el no 5e constituye nin-
na obligacion,sino que tan solo e l deudor manifiesta estarabtigadoen razón de
na relación jurídica que existe en forma previa a su manifestacióndevoluntad. Al
Specto, resulta coherente pues lo dispuesto por el art. 735 del CCCN en cuanto
ispone que: " S i el acto del reconocimiento agrava la prestación original, o ia
difica en perjuicio del deudor, debe estarse al título originario, si no hay una
va y lícita causa de deber".
s irrevucabie, ya que una vez emitido por el deudor, este no puede retrotraer
oluntad y dejarlo sin efecto. Ello, claro está, en tanto y en cuanto el reconoci-
nto nacea parte integrante de otro acto jurídico que resulte ser revocable por
ncia (v. g r,, un testamento -art, 2462, CCCN-). Es de interpretación restringi-
e en caso de duda habrá de estarse por la inexistencia del reconocirnien-
do a que de otro modo se presumiría la existencia de la obligación (lo cual
aria con el principio del favordebitorisque analizamos al referirnos al vincu-
ico corno elemento de la obligación).
96 Carlos A. Calvo Casta
-",.- -- -,. +."-...

e) Forma

Estimamosquelaregla general esla libertaddeformas (cfr. art. 284, CCCN),des-

de el momento en que el Código dispone que el reconocimiento puede realizarse
en forma expresa o tácita, razón por la cual no habria motivo alguno para exigir
una formalidad determinada.
No obstante esta disposicionde caracter general, el reconocimientodebe efec-
tuarse utilizando la forma prescrípta por la ley para el acto constitutivo. De tal
modo, si para conformar un determinado acto jurídico se exige un instrumento
público, cualquier reconocimiento que se haga de una obligación emanada de el
también deberá realizarse bajo dicha formalidad (arg. art. 285, CCCN). Estimamos,
pues, que el reconocimiento integra el caracter de acto accesorio al que hace refe-
rencia esta norma, por locual le resulta de aplicación. Debernosaclarar,sin embar-
go, que deomitirsee16torgamientode escritura pública en talescasos, quien efec-
túa e[ reconocimiento en instrumento privado quedará obligado a otorgarlo en
instrumento pirblico.

f) Clases de reconocimíento

El reconocimiento puede ser efectuado de modo expreso o tácitamente; eiio

así, toda vez que el Código Civii y Comercial considera al reconocimiento no tanto
como documento sino como acto comprobatorio.
Habrá reconocimiento expreso cuando el deudor lo realiza con la intención de
dejar asentado la existencia de !a obligación. En este caso, el art. 734 del CCCNdis-
pone que: "EI reconocimiento puede referirse a un título o causa anterior". Sin
embargo, no podemos soslayar que ei Cúdigo Civil y Comercial ha insertado como
novedad en el mismo art. 734, que el reconocimiento "también puede constituir
una promesa autónoma de deuda".
Consideramos que la norma ha mejorado notoriamente la redacción de! dero-
gado art. 722 del CC, ya que en él se imponía a titulo imperativo que constara en el
acto de reconocimientola causa de la obligación original, su importancia y el tiern-
po enque había sido contraída. Ello resultaba contradictorio, ya que la omisión de
losrecaudosmencionadosenla norma no podía nunca acarrearla nulidaddel reco-
nocimiento, aunque s i debilitar su prueba. De no ser así, no habría lugar para el
reconocimientotácito que síadmitíael art. 720 del CCdeVélez Sarsfieldy que aho-
ra admite también el art. 733 del CCCIV. Finalmente, estimamos que, a tenor de lo
dispuesto por el art. 726del CCCN, cuandoelart. 734serefiere a Iacausa, esa la cau-
sa fuente, esdecir, al hechoantecedentequejustifica la existencia de la obiigación.
E l reconocimiento tácito, en cambio, es aquel que surge de la propia conducta
del deudor que evidencia ¡a existencia de la obligación y su carácter de obligado
por elia, aun cuando aquel no ha efectuado manifestaciónalguna en t a l sentido.
Constituyen para fa doctrina y la jurisprudencia actos de reconocimientotácito: los
Derecho de las obligaciones 97
"-&~- -~ .~.-..-....

pagos que realiza el deudor; las gestionesextrajudiciales para fijar el monto de la

deuda, la promesa de indemnizar a la víctima de un hecho ilícito, etcétera.

g) Requisitos
Toda vez que hemos considerado al reconocimiento como un acto juridico, es
idente que él debecumplir con todoslosrecaudosexigidos para laconformación
aquel,.
Estimamos, pues, que el acto de reconocimiento requiere:
. La declaracibn de voluntad del deudor, es decir, que ella sea realizada con
discernimiento, intención y libertad, y libre de todo vicio.
2. Que la voluntad sea manifestadade modo apropiado (v. gr., en instrumen-
to público para aquellos actos jurídicos que requieran ser instrumentados
de tal modo para su validez).
3. Que el sujeto que realiza el reconocimiento, sea una persona plenamente
capaz (de ejercicio y de derecho) para cambiar el estado desu derecho. Si el
reconocimiento se efectúa a traves de un representantevoluntario (v. gr.,
mandatario), este deberá poseer un poder especial para reconocer obliga-
ciones anteriores al mandato no siendo ello necesario cuando las obliga-
ciones a reconocer sean de fecha posterior al otorgamiento del mandato.
4. Que la causa final del acto de reconocimientosea lícita (arg. art. 281, CCCN).
5. Que sea efectuado en la forma lega{ prescripta en aqueiloc casos en los cua-
les la ley imponeque el reconocimiento cumpla con una formalidad deter-
minada (v. gr., reconocimiento de obligaciones nacidas de actos jurídicos
instrumentados en escritura pública).

hl Efectos
Los principales efectos que se le asignan al reconocimiento en nuestro Código
Civil y Comercial son !os siguientes:
El reconocimientose erige en un medio de prueba de exceiencia respecto a
la existencia de la relación jurídica obligatoria. Por lo tanto, una vez que es
efectuado, el acreedor quedará habiiitadoa ejercer los mecanismos legales
que se encuentran a su disposición a fin de obtener el cumplimiento de la
obligación (art. 730, CCCN: ejecución forzada, ejecución por otro a costa del
deudor, etcétera). Debemos reiterar que e! reconocimiento solo admite la
existencia de la obligación pero no la crea, por lo cual ri el acto del recono-
cimiento agrava la prestacibn original, o la modifica en perjuicio del deu-
dor, debe estarse simplemente al titulo primordial, si no hubiese una nueva
y lícita causa de deber (art, 735, CCCN).
98 Carlos A. Calvo Costa

El reconocimiento interrumpe la prescripciOn de la acción, tal como lo

determina el art. 2545 del CCCN: "E/ curso de la prescripción se interrumpe
por el reconocimiento que el deudor o poseedor efectúa del derecho de
aquel contra quien prescribe ". Ello así, toda vez que la manifestaciónrecog-
noscitiva que efectúa el deudor evidencia que se someterá a la obligación,
borrando en consecuencia, cuaiquier inactividad en la que haya incurridoet
acreedor en cuanto a !a exigencia del cumplimiento de tal deber. Sin ern bar-
go, es de destacar que el reconocimiento no borra los efectos de la prescrip-
ción ya cumplida: para que ello pudiera producirse, el deudor debería
renunciar expresamentea losefectosde la prescripción quese ha cumplido.

i) Comparacibn con otras figuras

El reconocimiento no debe ser confundido con ciertas figuras jurídicas con las
cuajes guarda cierta afinidad, como ser:

1 - Con la renuncia
Esta implica la abdicación de un derecho y resulta revocable hasta tanto no sea
aceptada par el beneficiariodeella (art.947, CCCRI);en cambio, e{ reconocimientoes
-por regia general-irrevocable y no implica renuncia alguna por partedei deudor,

2 -- Con la transacción
Si bien esta también es de efecto declarativo como el reconocimiento, S? dife-
rencia de este en que la transacción es un acto jurídico bilateral que requiere que
ambas partes participen del acto realizándose concesiones recíprocas, modifican-
do de tal modo la retación originaria. Ello no ocurre con el reconocimiento, que
adernhs de ser unilateral del deudor, no modifica en absoluto la obligación pree-
xistente reconocida.
3 - Con la confirmación
Mientras la confirmación está orientada a subsanar un vicio de un acto jurídico
a fin de tornarlo válido, el reconocimientosolo está referido a la existencia de una
relacian jurídica obligatoria sin manifestar nada en torno a su validez y eficacia.

4 - Con la novación
Esta supone la creación de una obligación nueva extinguiendo la anterior que
le sirve de causa; el reconocimiento,en cambio, mantiene intacta la obligación pri-
mitiva a la que solo inviste de mayor eficacia probatoria (Llambias).
 Capitulo II
Efectos de las obiigecione~

g 6. Efectos de las obligaciones

en general
a) Noción. Efectos con relaciun
al acreedory al deudor

uando mencionamos a los efectos de las obligaciones, hacemos mención a las

nsecuencjas que se derivan de la relaciónjurídica obligatoria, Dichas consecuen-
s se proyectan con relaci6n al acreedor a través de una serie de dispositivos que
le brindan a fin de que este ~ u e d aobtener la satisfacción del interés que persi-
e a través de la obligación, y con relación al deudor garantizándole la posibili-
d decumplimiento de la prestación asumida.
ucho se ha discutido en la doctrina respecto al significado real que tiene la
minaci6n "efectosde lasobligaciones", Al respecto, esdabfe destacar que la
ctrina española moderna (flernández Gil, Puig Brutau) ha considerado que con
1 denominación solo se hacía referencia a las cuestiones relativas a la ejecución
luntaria, separándola de los medios para la conservación del patrimonio del
udor, Sin embargo, en la doctrina argentina esta cuestión terminológica no
scitó demasiados inconvenientes, ya que si bien los autores ciasicos (Salvat,
aille. Colmo) habían utiiizado el término "efectos" solo para referirse a los
anismos previstos por ei derogado art. 505 del CCde Vélez Sarsfield (equiva-
e al art. 730 del CCCN) con relación al acreedor, con el correr del tiempo, otros
Stas(Flarnbías, Borda), han utilizado dicha denominación para hacer rnenciiin
Consecuencias de las obligaciones, aunque distinguiendo a los efectos de la
ción jurídica obligatoria en principales-normales yanormales- y auxiliares

iendo, pues, esta última línea de pensamiento, efectuaremosnuestro desa-

lo largo del presente capítulo, distinguiendo entre losefectoscon relacien
w d o r y con relación a l deudor.
100 Carlos A. Calvo Corta

Los efectos con relación aI acreedor comprenden:

1. Los efectos principales, que son los mecanismos que el ordenamiento jurí-
dico brinda ai acreedor a fin de que este pueda ver satisfecho el interés lici-
t o al que aspira mediante ta obligación. Estos pueden ser a su vez normales
(cuando dicha satisfacción se obtiene en especie o in natura -art. 730, incs.
a y b, CCCN-) o anormales {cuando se satisface el interés del acreedor por
equivalente -art. 730, inc. c, CCCN-).
Losefectos auxiliares, que resultanser aquellasdispositivos legalec con que
cuenta el acreedar a fin de mantener incóiume e íntegro el patritnonio de
su deudor. Ellos le permitirán asegurar el cobro de su crédito: comprenden
a lasacciones de integración (simulación, acción de declaración de inoponi-
bilidad -por fraude-, directa, subrogatoria, etcétera), los privilegios y ef
derecho de retención, las medidas cautelares (embargo, inhibición general
de bienes, anotación de la iitis, prohibición de innovar, prohibición de con-
tratar, entre otras), etcetera.

Asimismo, los efectos con relacibn al deudor están referidos a todos los dere-
chosque posee elsolvensantec, durante y después del cumpfimienta, tos queceran
detallados a la largo del presente capítulo.

-
Cumplimiento esponrhneo
Ejecucibn forzada
Ejecución por otro
Principaies

1". Anormales indemnización

Efectos
r Embargo preventivo
lnhjbicián general de bienes
con relación Medidas Anotacjbn de la Iitis
al acreedor precautorias 1 Prohibiciónde innova!
1 Prohibición de contratar
/- Interventión judicial

r Accibn de simulación
Acciones de
integración
y deslinde
11 Accion subrogatoria
Acción directa
accion de oposición de entrega
1- de bienesa herederos
Derecho de las obligaciones 101
-~ - -U- -" , "
-
-

Es frecuente que seconfundan los efecTos de iasobligaciones con los de loscon-

tratos-como Io hizo el Code francés-, ya que ambos son esencialmente diferen-

Los efectos de [oscontratos (y rnisampiiamente, de losactosjurídicos) apuntan

primordialmente a crear, modificar, transmitir o extinguir obligaciones; a trav6s
del contrato generalmente se da nacimiento a una relación jurídica entre las par-
tes. Es indudable, pues, que el contrato esfuentedeobiigacionec, resultandoserla
ligacibn, en consecuencia, un efecto propio y natural del contrato (v. gr., es as!
mo a partir de! contratode locación de un inmueble, se genera la obligación de
o del alquiler por parte del locatario y la del locador de entregar la cosa alqui-
a y de garantizar al inquiiino el uso ygoce pacífico de ella durante todo el plazo
e dure la locación).
Los efectos de las obligaciones son las concecuencias que se derivan de la rela-
ción jurídica obligatoria, que consistirán -tal como lo hemos mencionado prece-
dentemente- en esa serie de mecanismos legales que se le brindan al acreedor a
fin de que este pueda obtener la satisfacción del interés perseguido en la obliga-
ción, manteniendo para ello la incolumidad del patrimonio del solvens, y con rela-
ion al deudor en la garantía brindada a este a fin de posibilitarle el cumplimiento
e la prestación asumida.

bl Entre quienes se producen los efectos

de las obligaciones

Los efectos de las obligaciones son de carácter relativo, dado que solo habrán
de producirse entre las partes (acreedor y deudor), y también en caso de transmi-
sión, alcanzan a sus sucesores. Tal como lo establece el nuevo Código Civil y Comer-
cial no confiene una norma expresa en tal sentido como sí la poseía el Código Civil
de Vélez Sarsfield (en el derogado art. 503),es evidente que ello no ha cambiado.
Constituye una novedad importante introducida por el CCCN, en materia de
efectos de ias obligaciones, lo dispuesto para el caso de actuacidn de auxiliares, en
razón de lo cual se ha establecido el principio de equiparación, como bien !o deter-
mina el art. 732: "El incumplimiento de las personas de las que el deudor se sirve
Para l a ejecución de la obligación se equipara alderivado delpropio hecho delobli-
ado". Debe quedar claro, a nuestro entender y a fin de evitar equívocos interpre-
Eivos, que quien incumple la obligación es siempre el deudor, ya que la norma
plemente refiere que cuando el solvens se sirve de auxiliares o sustitutos para
jecutar la prestación adeudada, la conducta de estos se equipara a la del deudor.
De lo expuesto precedentemente -que guarda arrnonia con lo establecido en
sarts. 1021 y 1024 del CCCNen materia contractual-se desprende lógicamente
la obligación -por regla general- no tiene efectos respecto de terceros,
ptoen los rasos previstos por la Iey(cfr.art. 1021, CCCN). Advertimos, pues,que
102
-~.&- -.-
Carlos A. Calvo Costa
--
los terceros no pueden verse afectados por una relación jurídica obligatoria res-
pecto de la cual son ajenos. En razón de este principio general, es de destacar que
la obligación no produce efecto directo respecto de los terceros, en el sentido que,
verbigracia,el acreedor no puede exigir el curnpiimiento de la obligación a un ter-
cero ajeno a la relación jurídica obligatoria.
Solamente por excepción puede serle opuesta una obligación a un tercero,
como sucede en el caso de fa obligaciones de dar, cuando el deudor ha contraído la
obligación de entregar una misma cosa frente a dos acreedores diferentes: en tal
caso, el acreedor de la entrega que no ha recibido efectivamente la cosa, debe res-
petar ei mejor derecho del otro acreedor de buena fe que s i ha recibido el objeto
(cfr. art. 756, CCCN).
Ejemplo:
"Juan" le vende su biblioteca a "Pedro", pero también se la vende a "Manuel". Si
"Juan" efectuara la entrega de la biblioteca a "Manuel" y este ignorara que ella
había sido vendida previamentea "Pedro" (lo cual denota su buena f e en la obliga-
ción), "Pedro" -quien resuita ser un tercero en la relacibn jurídica obligatoria con-
venida entre "luan" y "Manuel"-debe respetar e l mejor derecho de "Manuel" res-
pectode la posesión de la cosa. Quedará, pues,facul~adoademandar a "luan" por la
reparación de los daños que le ha provocado dicho incumplimientode la obligación,
pero no podrá afectar el derecho de "Manuel" respecto de la biblioteca recibida.

En cuanto a los efectos de las obligaciones, cabe efectuar algunas considera-

ciones:
l . Se consideran partes no solo a quienes actiian en nombre propio en la rela-
ción juridica obligatoria, sino también a aquellos que invistenel carácter de
representanteslegalesoconvencionalesdelacreedorylo del deudor y actúan
en nombre de sus representados.
Los sucesoresson aquellos a quienes se les transmiten los derechos de otro,
de modo tal que pueden ejercerlo en adelante en su propio nombre. En
razón de eflo son continuadores de la posición jurídica de las partes de una
obligación, tal comosedesprende de la aplicación iógica de lodispuesto por
el art. 1024 del CCCN en materia contractual: "Los efectos del contrato se
extienden, activa y pasivamente, a lossucesores universales, a no ser que las
obligaciones que de é/ nacen sean inherentes a la persona, o que la frans-
misión sea incompatible con la naturaleza de la obligación, o esté prohibi-
da por una cláusula delcontrato o la ley". La sucesión -tal como io analiza-
remos en el Capítulo 1V de esta obra-puede efectuarse por acto entre vivos
o morfis causa, asi como también a título universal-cuando se transmite
todo el patrimonio del causante o una partealicuota de este (sor0 concebi-
ble en sucesiones rnortis causal-, o bien a título singular -mortis causa o
Derecho de las obligaciones
- -.""
103
v.-"--""- -
&

por acto entre vivos- como puede ser el caso de una cesión de derechos o
de un Iegadode un crédito determinado.

C) La obligación y los terceros

1 - Estipulación en favor de terceros

Dispone el art, 1027 de! CCCN que: "Si el contrato contiene una estipulación a
r de un tercero beneficiario, determinado o determinable, el promitente le
ere los derechos o facultades resultantesde lo que ha convenido con el esti-
ante. EI estipulante puede revocar la estipulacionmientras no reciba l a acepta-
del tercero beneficiario;pero no puede hacerlosin la conformidad delpromi-
nte s i este tiene interésen quesea mantenida. El tercero aceptante obtiene direc-
mente los derechos y las facultades resultantes de la estipulacióna su favor. Las
cultades del tercero beneficiario de aceptar la estipulación, y de prevalerse de
la luego de haberla aceptado, no se transmitena sus herederos, excepto que haya
ula expresa que lo autorice. La estipulaciónes de ínterpretacibn restrictiva".
sta disposición habia sido cuestionada por la casi totatidad de la doctrina
entina en razón de su deficiencia metodológica,ya queVélez Sarsfield la había
colocado dentro de la Sección Primera del Libro Segundo (titulada "De lasobliga-
ciones en genera!"), cuando metodológicamente pertenece al ámbito de los con-
tratos, como acertadamente el Cddigo Civii y Comercial la ha ubicado.
Esta norma está referida a la estipulación en favor de terceros (o contrato a
favor de terceros como lo denomina Alterini), que presenta la siguiente peculiar¡-
dad:se trata de un contrato por el cual una de las partes-denominadapromiten-
te- se obliga con otra parte -llamada estipulante- a cumplir con una determi-
nada prestación en beneficio de un tercero -beneficiario-.
En este supuesto, el tercero beneficiario en favor de quien se ha establecido la
prestación se erige en acreedor de la obligación nacida de dicha relación contrac-
tual, en tanto y en cuanto, se cumplan con los siguientes recaudas: a} e[ tercero
beneficiario debe aceptar la ventaja que se le ha conferido en su favor por dicho
Contrato, ya que no puede serle impuesta fart, 1545, CCCN);y, b}dicha aceptación
debe notificarla al promiten&, dado que es este quien se ha obligado2 cumplir la
Prestación a favor del tercero beneficiario, antes de ser revocada {arts. 975, 979 y
98 1, CCCN).

"Ricardo" y "Marcelo" convienen que este último efectuará la construcción de un

quincho en la casa de "Carolina". En tal supuesto, "Carolina" (beneficiaria) debe
aceptar lo que "Ricardo" (estipulante)y "Marcelo" (promitente) han pactado, ytam-
bién notificar su aceptación a '"arcelo" -que es quien se ha obligado a realizar la
prestación en su favor-antes de que este pueda revocar su decisión.
104 Carlos A. Calvo Costa

Este supuesto establecido por el art. 1027 del C C ~ Nen

, nada contradice lo que
hemos expuesto en torno al alcance relativo de los efectos de las obligaciones (es
decir, que se dan entre acreedor y deudor), toda vez que si bien el beneficiario es
un tercero, a! aceptar la prestación a realizar en su favor deja de ser tal para con-
vertirse en cicreedor de la obligación (Pizarra-Vallespinos), dado que tanto 41 como
el estipulante pueden exigir al promitente su cumplimiento.
Por otra parte, aun cuando existen discrepancias doctrinarias respecto al
momento en que nace el crédito del beneficiario en este supuesto, estimamos que
dicho nacimiento se produce en el mismo insrantedel otorgamiento del acto, aun-
que este estará afectado por una condición suspensiva que será la aceptación del
beneficiario y su notificación af promitente antes de su posible revocación.

Pueden constituiccasos de estipulación en favor de terceros:

a ) La relación jurídica triangular existente entre un establecimiento asisten-
cial (clinica, sanatorio), los médicos que trabajan en él y el paciente: en tal
supuesto, se considera que el establecimiento es el estipulante,el médico el
promitente y e! paciente el beneficiario(Buere5,Alterini, BustamanteAlsina).
También nosotros nos hemos expedido en idéntico sentido en trabajos
anteriores.
b) El caso del seguro de vida, en donde ei estipulante es el asegurado, el pro-
mitente 1.a compañía aseguradora y el beneficiario fa persona indicada por
eI asegurado para percibir la indemnización en caso de fallecimiento de
este ultimo.

2 - Contratos a nombre de un tercero

Dispone el art. 1025 del CCCN que: "Quien contrata a nombre de un tercero solo /o
a Higa si ejerce su representación,A falta de representaciónsuficiente el contrato
es ineficaz. La rafificaciónexpresa o .tacita del tercero suple la falta de representa-
ción; la ejecución implica ratificación tácita ".
De eltose desprende que solo un representante(legal o voluntario) puede rea-
lizar un acto jurídico a nombre de otro: en ta] supuesto merece destacarse que el
representante no será parte sino su representado, quedando este último compro-
metido en razón de lo actuado por aquel en su nombre.
De no tenerse dicha representación, lo obrado por quien celebra el acto a nombre
de otro será ineficaz, a no ser que el tercero ratifique lo actuado por el supuesto
representante.

3 - Contratacibna cargo de un tercero

Este es un supuesto particular, que está contemplado por el art. 1026 de[ CCCN
que determina: "Quienpromete el hecho de un tercero queda obligado a hacer lo
 onablernenle necesario para que e/ tercero acept.e la promesa. Si ha garantiza-
que la promesa sea aceptada, queda obligado a obtenerla y responde perso-
mente en caso de negatjva ".
En tal caso, uno de loscontratantesse obliga en nombre propio a la realización
un hecho por parte de un tercero; queda claro pues que si el tercero no acepta
ho cargo, nada puede exigirle el acreedor de dicha relación jurídíca al tercero
rticipa de la obligaci6ny no puede ser constreñido a aceptar
impone-, sino a! deudor que le ha prometido -y even-
- la prestación por parte de quien es ajeno a esa relación

eptada dicha promesa de cumplimiento por parte del ter-

porado a la relaciónjurídica y obligado frente al acreedor
ición juridica a la del deudor de ia obligaci6n.

d) Tiempo de producción de los efectos

btigaciónpueden suceder en momentos diferentes, dadoque

en operar desde el mismo instante del nacimiento de la relación jurídica ocon
momento, Envirtud deellos, pueden ser clasificados losefec-
S con relación al tiempo be producciónen:

1 - inmediatos y diferidos

Son inmediatos aquellos que se producen desde el mismo instante del naci-
iento de la obligación, dado que no están sometidos a modalidad alguna ya que
bligacion es pura y simple. En cambio, son diferjdos aquellos que se postergan
1 tiempo, por estar sometidos a alguna modalidad, comoser un plazosuspen-
(art. 350, CCCN) que provoca la inexigibilidad de la prestación hasta que él no

2 - lnstanthneosy permanentes
Son instantáneos los que se agotan en una Unica prestación, dado que el pago
e realiza en un Ynico momento(por ejemplo, en una obligación de dar cosa cierta
efectos se agotan con la entrega de la cosa, dado que en ese instante el deudor
a y se libera), En cambio, son permanentes aquellos que se extienden a lo largo
1 tiempo, pudiendo ser, a su vez:
a) De ejecucidn continuada, cuando la prestación no se agota en un Unico acto
(v. gr., el deber de custodia dei garajista respectodelvehiculo dado en depó-
sito debe ser cumplido en todo momento).
De ejecucidn perkdica o de tracto sucesivo, cuando la ejecucibn es distri-
buida o reiterada en fracciones de tiempo separadas y distribuidasen irker-
106 - . -m
-- ,
Carlos A. Calvo Costa
-.

vafos(v. gr., el locatario debe abonar el alquiler mensual al locador del 1" af
S de cada mes durante los 24 meses de duración det contrato de locaci6n).

5 7. Efectos con relación al acreedor

e Efectos principales

1 - Concepto. ¿Existe preferencia de los efectos normales

respecto del efecto anormal?

Tal como io analizaremos detalladamente en el CapítuloV al cual remitimos, el

pago voluntario por parte del deudor es el cumplimiento por excelencia de la obli-
gación, y por ende, su modo de extincion natural. Elio asi, puesto que a través del
pago se pone fin a la relación jurídica obligatoria de manera normal y completa,
debido a que el acreedor ve así satisfecho e l interés que había tenido en miras al
contraer la obligación.
El art. 865 del CCCN,define al pago como "elcumplimiento de la prestación que
constituye el objeto de la obligación". En definitiva, habrá cumplimiento volunta-
rio de la obligación cuando el deudor ejecuta voluntariamente la prestación debi-
da a favor del acreedor, lo que comporta, contemporineamente, la extinción de fa
obligación.
Sin embargo, no siempre el deudor cumple voluntariamente con la prestación
asumida en la 0bl'/~aci6n+ En razón de ello, ytal como lo hemos mencionado al ini-
cio del presente capitulo, el acreedor se encuentra facultado a hacer uso de una
serie de mecanismos que la ley le brinda a fin de poder obtener la satisfacción del
interés que espera obtener mediante el cumplimiento de la obligación (efectos
principales), ya sea en especie (efectos normales) o por equivalente (efectos anor-
males). Eltoasí, puestoquesiendoel derecho decrédito un derechosubjetivo,la ley
le brinda al acreedor un poder de actuación desde el mismo momento de su naci-
miento para poder obtener la satisfacción del interés comprometido en la obliga-
ciDn: así, el accipiens posee un poder de agresión sobre el patrimonio del deudor
en caso de incumplimiento por parte de este último.
Estos efectos principales emanados de la relaci0n obligatoria, reiteramos,
deben distinguirse de losdenominadosefectos auxiliares, debido a que-como lo
hemos ya mencionado- estos últimos tienden Unicamente a proteger la integri-
dad del patrimonio del deudor a fin de garantizarle el cobro del crédito al acci-
piens.
tia sido también motivo de discusión en nuestra doctrina si existe un orden de
prelación para la utilizacion de las vías previstas por el ordenamiento jurídico (es
decir, s i la ejecución forzada debe intentarse antes de solicitar el acreedor el id
quod interest o contravalor dinerario), o si, por el contrario, ello resulta indiferen-
t e para el acreedor quien puede optar por reclamar lo que más convenga a cusinte-
reses. Nada establecia al respecto el Código Civil de Veiez Sarsfieid y tampoco lo
hace ei actual Código Civil y Comercial.
Pues bien, existeen nuestro paísuna postura arraigada en loscivilistas tradicio-
nales (Elarnbias, Buso, Colmo) que se han hecho eco de teorías expuestas por juris-
tas extranjeros (Santos Brir en España y Mateaud en Francia),que determina que el
acreedor debe necesariamente agotar los mecanismos de la ejecución específica
de la obligación a fin de intentar ver satisfecho su interés en especie, y solo en caso
de que ello no resulte posible, recién quedaría habilitado para reclamar el idquod
interesf queactuaría en el casocomosustitutode aquella. Argumentan en favorde
dicha posición que la pretensibn de cumplimiento tiende a que el acreedor obten-
ga la plenacatisfacciónde su interés mediante la ejecución de la prestación; en con-
secuencia, solo cuando el hecho prometido ha devenido imposible por causas
imputables al deudor, el acreedor queda habilitado para obtener dicha satisfac-
ción de su interks por vía sucedanea. Se sostiene además, que la ejecución ecpecífi-
ca se convierte en el modo mhs apto e idbneo de protección de! credito en caso de
ausencia de cumplimientovoluntario, y esademás el masjusto en pos de satisfacer
cualitativamente el interés del acreedor, comparada con la indemnizacion de
daños y perjuicios o con la resolución contractual.
Este ha sido el criterio que había adoptado la Cámara Nacional de Apelaciones
en lo Civil en el failo plenario "Cazes de Francino, Arnalia c. Rodríguez Conde, Ma-
nuel" del 3 de octubre de 1951, cuando el voto del doctor Ramiro Podetti -citan-
do a Colmo- determinó que "( ...) los aludidos principios señalan cómo las con-
venciones se hacen para cumplirse, cómo el cumplimiento supone la efectiva pres-
tación debida, y cómo el acreedor no ha contratado daños e intereses, sino una
prestaciiin dada, este no puede ser obligado a recibir una indemnización en lugar
del cumplimiento de !a obligación, siempre que, claroestá, no sedemuestreque la
persona del deudor es indispensable (...) E l acreedor, tiene derecho, en cualquier
obligación, de compeler al deudor a que le cumpla lo prometido;si este nocumple,
osi para ello fuera menester la compulsión personal (cosa que nuestra ley excluye,
como las de todo el mundo civiiizado), el acreedor se hace procurar por otro, a cos-
ta del deudor, lo que este debe; y si ni ello es posible (la intervención personal es
insustituible: se trata de un artista de renombre, etcétera), entonces viene como
~~iuciónsubsidiaria y última, la de los dañosy perjuicios (art. 505)". Este criteriode
preferencia de la ejecución específica sobre la indemnizaciónde daños y perjuicios
ha sido estabrecida -aunque con algunas variantes- en el Código Civil italiano
b t s . 1218,2930 y 29331, en e! BGB alemán (9 833) y de manera menos rígida en el
Código Civil francés (art. ? 142).
Sin embargo, en nuestro paisse ha ido imponiendo una postura rnásflexibleori-
da en el Derecho español, que pone especial énfasis en que cualquier deter-
cion al respecto debe ponderarse a partir de lo más conveniente a los intere-
el acreedor. En tal sentido, se sostiene que en función de su interés, podra ei
108 Carlos A. Calvo Costa

acreedor elegir entre intentar el cumplimiento forzoso de la obligación (ya sea en

forma directa o por un tercero a costa del deudor), o bien reclamar una indemni-
zación dineraria, atendiendo primordialmente a lo más conveniente a sus intere-
ses ysintener queseguir un orden de prelación preestablecido (Verdera Server). En
el Derecho argentino esta postura fue seguida entre otros por Pizarroy Vallespinos,
la que compartimos en un todo puesto que estimamos que, por ejemplo, frente a
un incumplimiento relativo por parte del deudor{v.gr., mora), esel acreedorquien
puede determinar con un criterio mayor de justicia si esa prestación cumplida
defectuosamente por el solvenr;resulta o no apta para satisfacer su interés una vez
que el deudor no la ha cumplido en término,

2 - Efectos normales o necesarios

los efectos normaies-orientados a que el acreedor pueda obtener en especie

la satísfacciCIn de su interés- pueden iograrse de tres modos:
a) El primero de ellos se da a través del pago o cumptimiento voluntario por
parte del deudor de fa prestaciiin adeudada -tal como lo mencionamos
anteriormente (art. 865, CCCV)-, aunque también puede darse satisfac-
ción al interés del acreedor en el supuesto ddp pago por subrogación (arts.
914, y SS., CCCN),en donde quien paga es un tercero quien desinteresa al
acreedor, yen razón de ello, sustituye a este en la obligacibn que lo une res-
pecto del deudor, En este Ultimo caso, la obligación no se extingue sino que
subsiste ahora entre el tercero que ha efectuado el pago (y ha ocupado el
lugar del acreedor desinteresado) y el deudor. Debemosaclarar que el pago
espontáneo por parte del deudor no es mencionado dentro de los efectos
de las obligaciones por la gran mayoría de los autores nacionales en razón
de queef Código Civif y Comercia{no le brinda tratamiento expreso en este
ámbito (tampoco fo hacia el Cddigo Civil de Vélez Sarsfield), ya quese trata
deunfenómenojuridico que pasa inadvertidoal no requerir la intervención
de lostribuna/es,puestoquemedianteel pagovoluntarioyecpont6neopor
parte del deudor este provoca la extincion de la retacion juridica obligato-
ria y su consecuente liberaci8n.
b) De no obtener por tales medios el pago de lo adeudado, el acreedor puede
emplear "los medios legales para que el deudor le procure aquello a que se
ha obligado" (at-t. 730, inc. a, CCCN). De tal modo, ante el incumplimiento
voluntario del deudor, puede el acreedor acudir a los organismos jurisdic-
cionales a fin de que-con el auxilio de la justicia-procure obtener forza-
damente aquelloque el deudor te debe.
c) O bien, también tendrá el acreedor el derecho para "hacerselo procurarpor
otro a costa deldeudor" (art. 730, inc. b, CCCN),
 i - Ejecución forzada
o10 hemos mencionado precedentemente, en el eventual caso que ia pres-
no sea voluntariamente cumplida por el deudor, et acreedor gozará de Ia
lidad de compelerlo al cumplimiento a través de la ejecución forzada de la
igaciirn (art. 730, inc. a, CCCN), y en caso de resultar esto imposible, en agredir
atrimoniodelsolvensa findeobtener por equivalente lasatisfacción desuinte-
(art. 730, inc. E, CCCN).
bien hablamosdeejecuciónforzada de la obligación, debemosaclarar-como
hemos analizado en el Capítulo I de esta obra- que la responsabilidad del
r no puede admitir quese ejerzan medidascompulsivasque sobre la faz físi-
deudor, dado que esta terminante vedado el uso de fuerza sobre su persana ;
e quedar claro, pues, que la responsabilidad del deudor ante el incurnplimien-
la obligación y toda ejecuci6nforzadaque se reaiicecontra él, debe estar cen-
sobre su patrimonio y no sobresu integridad psicofísica.
o debemos olvidar que no es admitida en nuestro derecho la prisiónpordeu-
s, la que si bien existí6 antiguamente y convivió durante un carto lapso con el
igo Civii, fue derogada de nuestro ordenamiento jurídico mediante la ley 514
romutgadael 4de junio de 18721, habiéndoceta mantenido en su momento única-
t e para los cacos de quiebra fraudulenta. Por otra parte, es de destacar a fin de
ar confusiones en torno a ello, que si el deudor de una obligación es colocado
rlsidn lo será por haber cometido un deiito penal y no por haber incumplido
reiacionjurídica patrimonial.
ra bien, el art. 730, inc. a) del CCCN, faculta al acreedor a "emplear los
legales para que el deudor le procure,aquello a que se ha obligado". No
stante la letra de la norma (que essimilara lo que disponía el ai-t. 505, inc. 1" del
derogado), algunos autores nacionales (Busso, Lafailte, entre otros) habian
anifestado que debería interpretarse la expresión "se ha obligado" que reza el
kuio por "está obl;gado", ya que así quedarían abarcadas en el contexto deI
ecepto legal la totalidad de las obiigaciones a cargo del deudor, cualquiera sea
ufuente, comprendiendoasíalas contractualesya las extracontractuates.No obs-
nte ello, el C ~ d i g oCivil y Comercial no ha receptado tal sugerencia y ha mante-
o la redacción original de Vélez Sarsfield en ese aspecto.
A través de la ejecución forzada, el ordenamiento jurídico le brinda af acreedor
osibilidad de ejercer acciones judiciales tendientes aobtener la ejecución de la
gacion, mediante la obtencibn compuisivadel bien que constituye e! objetode
reslacidn. Claro está que para que ello pueda llevarse a cabo, el acreedor debe
tar con el auxilio de la jus~iciay de la fuerza pública, ya que nadie está autori-
O a ejercer justicia por mano propia: es por eso que-como expresa Llarnbías-
ntencia judicial que deciara el derecho del acreedor es susceptible de cum-
manu rnilifari, de ahí el nombre de cumplimiento forzado que recibe esta
ación de los derechos del acreedor".
 110
,- .,-" ,.-.~-
Carlos A. Calvo Costa
- m -

Es decir, debe quedar claro que el acreedor -pata hacer uso de esta facultad
compulsiva sobre el deudor-debe promover una acción judicial de cumplimiento
contra este a fin de que le sea impuesto al solvens en forma coactiva E.! comporta-
miento debido. En dicho proceso, el juez deberia comprobar-en principio-si la
pretensión del acreedor es admisible y luego del dictado de un pronunciamiento
judicial que lo considere procedente, reci4n quedará habilitado el acreedor para
iniciar la ejecucióncompulsiva de la prestación a cargo del deudor.

Limitaciones a /a ejecución fouzada

Esta facultad del acreedor de obtener el cumpiimiento de la prestación median-
t e la ejecución forzada no es absoluto, y reconoce excepciones diferentes según la
naturaleza de la obligación de que se trate.

- limitaciones en las obligaciones de dar. La ejecución forzada de la obliga-

ción puede llevarse a cabo-verbigracia- mediante el embargo ysecuestro de la
cosa, o también, a traves del desalojo del deudor del inmueble que ocupe ilegiti-
mammte. Pero es indudabie que, para que ella pueda llevarse a cabo, deben con-
currir tres recaudos insoslayables:
a) l a cosa debe existir, ya que de lo contrario no podra efectuarse la ejecución
forzada. Puede ocurrir que la cosa se haya perdido fortuitamente (arts.
1730y 1733, CCCN) o bien por culpa del deudor: en el primer caso la obliga-
ción se extinguirá por imposibilidad de cumplimiento, mientras que en el
segundo supuesto la cufpabiiidad del deudor en la perdida de la cosa pro-
voca que este se vea obligado a indemnizar al acreedor por las pérdidas e
interesesque ello Ic haya producido (art. 955, CCCN),
6) La cosa debe estar en elpatrimonio deldeudor, es decir, los poderesde agre-
sión del acreedor estarán limitadosa que el titular del derecho real de domi-
nio sobre la cosa siga siendo ei deudor. Queda claro, pues, que no procede-
rá entonces la ejecución forzada si la propiedad de la cosa a ejecutar ha sido
transferida previamente a un tercero adquirente de buena fe ya títuloone-
roso: en t a l caso, el acreedor solo pudra reclamar al deudor una indernniza-
ción por pérdidas e intereses (v. gr., no procede ejecutar una condena de
escrituraciOn de un inmueblesi este ha sido previamente enajenado por el
deudor a un tercero de buena fe y a titulo oneroso, sino que en tal caso ef
acreedor podrá únicamente reclamarle la indemnización dineraria por los
daños que le ha ocasionado por elio).
c) La cosa debe estar en posesión del deudor, puesto que la ejecución forzada
no puede ser llevada a cabo contra terceros. Como ejemplo de ello, puede
ocurrir que si bien el deudor es dueño (art. 1941;CCCN) y la cosa está en su
patrimonio, haya un tercero que ejerza su tenencia (arl. 1910, CCCN),quien
 no puede ser desposeído por el acreedor hasta tanto no se ventile en juicio
quién tiene mejor derecho sobre la cosa.

- Limitacionesen lasobligacionesde hacer. El acreedor podrá llevar a cabo la

cución forzada pero no podrá para ello ejercer violencia sobre la persona deu-
or,Si bien el Código Civil y CornerciaI no contiene una norma expresa en tal senti-
omosí lo tenia el Código Civil derogado en el art. 629, ninguna duda cabe que
o principio subsiste y que sería reñido contra !os principios generalesdel dere-
y de orden natura!, y también contra las normas que regulan los derechos
manos en general, admitir io contrario. Queda claro, pues, que ante el incum-
iento del deudor de una obligación de hacer, puede entonces el acreedor
amarsu cumplimientoforzadoconesa única limitación; en este mismosentido,
erte Busso que no puede el acreedor reclamar directamente la indemnización
añosy perjuicios por el incumplimiento, yaquea él se le adeuda un hechoy no
suma de dinera, siendo viable el cumplimiento por equivalente en dinero
ndo la ejecución forzada 5e torna imposible de llevar a cabo.
problema se va a originar sobre todo en aquellas obligaciones en las cuales el
oadeudado noesescindible de la persona del deudor (comoel casode lasobli-
aciones intuitupersonae), en donde la imposibilidad de violentar la vol untad del
lvenr para que realice la actividad prometida provoca que el acreedor deba con-
tentarse Únicamente mediante el reclamo de una indemnización dineraria por los
daños queet incumplimiento le ha ocasionado.

- Limitaciones en las obligaciones de no hacer. Definidas en el art. 778 del

CCCN, estimamos que deben ser asimiladas a las obligaciones de hacer en cuanto
a las limiraciones que presentan a la ejecuciiin forzada, dado que no podrá ejer-
cerse violencia sobre la persona del deudor. Poniendo a salvo tal circunstancia,
consideramos además por nuestra parte que para que proceda la ejecucion for-
zada, la obligación de no hacer de be ser de carácter permanente, puesto que si se
trata de una de efecto instantáneo y el deudor hubiese realizado la conducta en
infracción a la abstención asumida en la obligación, ha existido incumplimiento
absoluto de la obligación y solo ella puede resolverse mediante una indernniza-
ción dineraria por los dahosque el incumplimiento ha ocasionado (en este mismo
tido: Pizarro - Vallespinos).

1) Sera de caricter permanenteia obligación de un inquilino de un iocai comercial de

no instalar en dicho inmueble una juguetería durante los tres añosque dura e! plazo
contractual (ante su violacibn, pues, puede llevarse a cabo !a ejecución forzada posi-
bilitando que el acreedor obtenga por parte de ia justicia una sentencia que ordene
la clausura del local).
112 Carlos A. Calvo Costa

2) En cambia, sera de carácter instantánea la obligación,'deuna persona de no viajar

en el vuelo 6845 de tberia que parte el 23 de octubre de 2015 a las 18:00 hs. con desti-
no a Madrid (ante su incumplimiento, no habr6 posibilidad aiguna de promover una
ejecucion forzada de la obiigación). Finalmente, es de destacar que el art. 514 del
CPCCNpreve un supuesto de ejecución forzada de una obligación de no hacer, al dis-
poner que: "Si la sentencia condenare a no hacer alguna cosa, y el obligado la que-
brantase, elacreedor tendrá opridn para pedir quese repongan lascosasal estado en
quese hallaban, sifueseposibie, ya costa deldeudor, o queseieíndemnícen losdaños
y perjuicios, conforme a /o prescripto en elartículo anterior".

11 - Ejecucion por otro

El art. 730, inc. b) del CCCNexpresa que el acreedor tiene la facultad de hacerse
procurar por otro el objeto de la obfigación a costa del deudor, autorizándolo de
tal modo a recurrira la actividad de personas extrafiar a la relación jurídica obfiga-
toria para poder satisfacer su interés (cfr. también art. 776, CCCN). Ello, claroestá y
tal como !o analizaremosseguidamente,en tanto y en cuanto el hecho pudiese ser
ejecutado por una persona distinta del deudor (es decir, que no se trate de obliga-
ciones intuitu personae).
Ahora bien, como lo dice el texto de ia norma, la ejecución por otro que obten-
ga el acreedor sera a costa del deudor, por lo cual podrd rembolsar de este /os gas-
tos que haya teni,do que efectuar en razón de dicha ejecución por una persona dis-
tinta; ello sin perjuicio de la indemnización que pueda reclamarle el accipiens en
razón de! dañoque pudo haberle irrogado en raziin de la mora en el cumplimiento.

11. 1 - Límitaciones a /a ejecución por otro

También en la ejecución por otro encontraremos limitaciones para que pueda
llevarse a cabo, según sea la naturaleza de la obligacion involucrada:

- limitacionesen las obligaciones de dar. En las obligaciones de dar cosas cier-

tas que se encuentran en poder del deudor, ia ejecución por otro no podra llevarse
a cabo toda vez que es el propio deudor el único que puede realizar dicha entrega.
En tal caso, puede el acreedor iinicamenteforzar el cumpiimiento del deudor acu-
diendo a la ejecución forzada prevista en el art. 730, inc. a) del CCCN, pero no hacer
cumplir dicha entrega por otra persona. La única posibilidad que podría presen-
tarse entai caso esque la cosa cierta a entregar estuviera en poder de otra persona
distinta del deudor y que este la entregue al acreedor, lo cual resulta posible. Si se
tratara de una obligación de género, resulta posibfe acudir a un tercero para su
cumplimiento, puesto que este podrá obtener una cosa equivalente a la conveni-
da, quedando obligado entonces eI deudor a pagarle al acreedor el costo de ella.
También en el caso que se trate de cosas fabricadas en serie (v. gr. autombviles O
E Derecho de las obligaciones 113
4 --- "-

km), ya que el duefio de esta-V. gr., el fabricante o el vendedor, que es un tercero

respecto a la obligación convenida- la entrega ai acreedor.

- limitaciones en las obligaciones de hacer. Es posible el cumplimiento por

otro (cfr. art. 776, CCCN), siempre que no se trate deobligacionesintuitupersonae,
I cornoio hemos mencionado precedentemente. Es decir, quesalvo dichasupues-
es factible que una persona diferente al deudor pueda realizar la actividad pro-
etida por este al acreedor en la obligación convenida (v. gr., pintar una casa,
vantar un muro, sembrar un campo, etcétera).

Limitaciones en las obligaciones de no hacer. Como regla general no se con-

be la ejecución por otro, toda vez que la abstención debida es personal del deu-
r (Alterini). Sin embargo, se considera que ella resulta procedente cuando la
ervención del tercero esté destinada a destruir lo que el deudor haya realizado
infracciun a la abstención prometida (ari. 775, CCCN), como puede ocurrir, ver-
cia, si el deudor ha construido una pared en un inrnuebte alquilado cuando
a una prohibición para elloemanada del contratode locación, y antesu nega-
de restituir las cosas a su estado anterior, el locador se vale de un tercero que
ice la tarea de demolición de io construido por el deudor.

11.2 - Necesidad de autorizaciónjudicial previa.

Excepciones

Para que el acreedor de ia obligación pueda acudir a la ejecución por otro de la

prestación a costa de! deudor, requiere necesariamente de una autorización judi-
cialprevia en tal sentido.
Para ello, el juez debe constatar previamente la verosimilitud de ia pretensión
del acreedor (si es que no ha habido todavía condena contra el deudor, pues de
otro modo ello estaría ya acreditado), y este deberá acreditar ante ei magistrado
ademasdel incumplimiento la justificación para acudir al auxilio de un tercero,
La autorización podria recabarse en ei ámbito de una audiencia judicial, en la
cual se produciria la prueba a fin de acreditar los extremos antes mencionados. Al-
gunosautores han expresado que lo ideal en estecasoesque el deudorquededirec-
tamente vinculado con el tercero para que en definitiva este pueda reclamarle en
rma directa los gastos devengados para cumplir con la obligación, de modo que
teasuma lasconsecuenciasdis~aliasacdesuincumplimiento(Pizarro-Vallespinos);
osotros consideramos, sin embargo, que ello resultaría prácticamente imposible
e llevar a la práctica, puesto que resultaría muy difícil que un tercero se avenga a
se en acreedor directo de un deudor que no le brinda ninguna garantia de
limiento, y que prescinda del acreedor en esta relacián triangular.
smo, es de destacar que cuando existen razonesde urgencia puede elacre-
scindir de la autorización judicial para llevar a cabo la ejecución por otro
 114
.-'--- ,-' ~"-.+,".~-
Cariar A. Calvo Costa
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de la presTación, dado que la demora -en tal caso-'agravaría los daños que ha
provocado el incumplimiento del deudor. Sin embargo, estimamos que a fin de
lograr el reembolso, deberá efectuar luego el acreedor acreditar ante el juez los
motivos y las razones de emergencia que lo llevaron a acudir a la figura de una per-
sona distinta del deudor para llevara cabo la ejecucion de fa obligación,

Ejemplo:
"Alberto" ha contratados un plomero para que a l día siguiente le repare una perdí-
da en un caño que le ha provocado una mancha de humedad en e l techo de su cocina,
habiéndole entregado un anticipo de dinero para la compra de materiafes.El plome-
ro no concurre el día establecido. Ni siquiera fos insistentes llamados telefónicos de
"Alberto" logran hacerlo cambiar de actitud, Finalmente, a los pocos dias ei techo
comienza a tener desprendimientos y se provoca una gotera, por lo cual "Alberto" se
ve obligado a reparar ella de urgencia, caso contrario los dafios serán aún mayores.
En este caso, y ante esta emergencia, podri "Alberto" acudir a los servicios de otro
plomero y luego pretender ef reembolso de parte del primero.

Sinembargo, encuanto al reembolso, la doctrina nacional efectúa unadiferen-

ciación segiin se haya requerido o no autorización judicial previa:
a) S i existe autorizaci6n previa por parte de un magistrado, el acreedor puede
reciamarfealdeudor la totalidad de toque ha invertido para llevara cabo la
ejecución por otro, toda vez que a! haber sido autorizado por el juez para
llevar a cabo la ejecución indirecta de la obligación, también se lo ha auto-
rizado a invertir hasta fa suma que constituye el tope de la pretensión (v. gr.,
el juez io ha autorizadoa gastar hasta $6.000para edificar un quincho en el
jardín del fondo de la casa del acreedor; en tal caso, puede reclamar dicha
suma al deudor incumplidor).
6 ) Si no existe autorizaciiin judicial previa (v. gr., por haber mediado razones
de urgencia), deberá acreditar luego en la instancia judicial que lo que ha
invertido para llevar a cabo la prestación por otro se ajusta a Derecho y ha
sido razonable de conformidad con losvalores en plata al momento de rea-
lizarla (es decir, que si invlrtio en exceso a ello, el juez puede autorizar el
reembolso del deudor solo por un monto menor quese ~tjustea tales pará-
metros).

Todas estas compiicaciones de reembolso de lo pagado a un tercero y del cobro

posterior al deudor, es lo que generalmente provoca que los acreedores intenten
resolver la obligación mediante el efecto anormal previsto en el art. 730, inc. c),
CCCN (indemnización dineraria) prescindiendo de esta posibilidad de ejecución
indirecta de la obligación.
 3 - Efectosanormales de las obligaciones
ispone el art. 730, inc. c) del CCCN que podrá el acreedor "... obtener del deu-
as indemniraciones correspondientes.. . ".
uando esto sucede, ingresamos decididamente en la etapa de la responsabili-
(o haftung para los alemanes), dado que se producirá la reacción del ordena-
nto jurídico frente al incumplimiento del deudor, lo cual impide que este pue-
ar satisfacción al interés del acreedor a través del pago de ia presracibn que
umido en la obligación.
cir, ante la imposibilidad de que el acreedor pueda ver satisfechoru interés
pecie, el ordenamiento jurídico le permite la posibilidad de obtener dicha
acción por equivalente, esdecir, mediante el contravalor dinerario de la pres-
(id quodinterest), que no es otra cosa m65 que la sustitución en dinerode ia
ción debida por e! deudor. Por lo tanto, cuando el acreedor no pueda obte-
especie la satisfacción de su interés en la obligación y deba conformarse con
ivalente en dinero hablaremos de efectosanormales de la obligación.
a vez que es.terema ya lo hemos tratado en el Capítulo 1, 5 1, c) al referirnosa
uctura institucionafde la obligación, remitimos a lo que allí hemos expuesto.
piemente, querernos reiterar que según nuestro parecer tanta la ejecución
da como el id quod interest son etapas o tramos de la misma obligación, ya
stamos siempre en presencia del mismo derecho subjetivo del acreedor y del
o deber del deudor;^, únicamente, en caso de tener que efectuarse la ejecu-
ndirecta y obtenerse la satisfacción del interés a través de una indemnización
inero, el derecho del acreedor sufrirá un cambioen su objeto.
al margen, ciaro esta, que el acreedor pueda reclamarle al deudor como adi-
al del equivalente de la prestación incumplida (id quod interest) también la
paración de los mayores daños (rnoratorio o compensatorio, segdn el caso) que
a sufrido con motivo del incumplimiento respecto de lo cual se encuentra facul-
do por el art. 730, inc. c) del CCCN.

g 8. Astreintes o sanciones ~onrninatorias

a) La astreinte como medio de compulsión del deudor.

Concepto, an tecedenles y fundamento

Las astreintesson condenacionesconrninatorias de carácter pecuniarioque los

ces pueden aplicar a quien no cumple con un deber jurídico emanado de una
lución judiciaf -cfr. art. 804, CCCN-.
su etimología, el término astreinte proviene de la locucíón latina adstring re
ngir) que significa "sujetar, obiigar,constrefiir".(;elrata,en definitiva, de una
na impuesta al deudor para que este abone al acreedor la suma en dinero
juez determine, ya sea de modo global, ya sea por cada día, semana o mes de
 4 16 arios A. Calva Costa
.,"."---, -"- -.

retardo en el cumplimiento de dicho deber incumplido, a fin de lograr vencer la

resistencia que presenta y forzar su cumplimiento. Algunos autores franceses
(Terre, Sirnler, Lequette) destacan que ellas san susceptiblec de ser impuestas tam-
bién en el caso de las obligaciones de no hacer ante cada infracción constatada a ia
omisión prometida.
Como fundamento de ellas, cabe destacar que mediante su aplicación -no
existiendo la prisión por deudas- se logra compefer a quien no cumple un man-
dato judiciai, toda vez que se argumentaba en favor de este instituto en el Derecho
comparado, ya hacia fines del siglo XIX, que los magistradosdebían estar habilita-
dos para disponer de todos los recursos necesarios para lograr la ejecución de sus
resoluciones, de modo tal que estas no resultaran indiferentes para el obligado ni
una elección decumplirlaso nosegúnsu libre albedrio. En definitiva, lasastreinres
se erigen en un medio lícito de intimidacibn (Malaurie, Aynes, Stoffel Munck), ya
que a través de ellas se logra un modo de coerción patrimonial que persigue una
doble finalidad: por un lado, lograr el respeto del obligado hacia ef mandatojudi-
cial que impuso el deber jurídico, y por otra parte, conseguir que el deudorcumpia
con la prestaciónasurnidaenla obligación.Ambosaspectosde lasastreintes-lograr
el respeto de ia orden judicial y forzar el pago de lo adeudado-son inseparables,
comosi fueranel anverso y el reverso de una moneda. Cazeaux-siguiendo a Josse-
rand- afirma que desde el punto de vista procesal, la coerción patrimonial que
implican las astreintes está orientada a lograr la ejecucidn procesal, haliando su
esencial fundamento en ei poder que tiene el magistrado para hacer cumplir sus
resoluciones. El instituto de las actreintes'cuvosu origen en la jurisprudencia fran-
cesa del rigio XIX, cornenzandosu aplicaciónjudicial en un fallo de 1811 por medio
del cual se impuso una condena de tres francos por día hasta que una personaron-
denada a retractarse lo hiciera, y adquiriendo consagración jurisprudencia! en un
Fallo de la Corte de Casación francesa del 29de enero de 1834, locua! abrióla puer-
ta para quesu aplicación fuera admitida por /a gran mayoría de los tribunatesfran-
ceses inferiores.
Distinta fuesu recepción por partede la doctrina gala, puesto quernuchosauto-
res (Aubry- Rau, Baudry-Lacantinerie,entre otros),quizás influidos por una corrien-
t e exegética, cuestionaron su procedencia ante la falta de sustento legal del insti-
tuto; sin embargo, los tratadistas franceses modernos (Mareaud, Tunc, Josserand,
Planiol), conlinuaron la postura positiva que había expresado Esmein años atrás y
la admitieron como medio de compulsión que podía utilizar el juez para hacer
cumplir sus resoluciones.
Tal como lo mencionarnos, las astreintes alcanzaron consagración legislativaen
Francia recién en 1972 mediante la ley 72.626 del 5 de julio, luego modificada por
la ley 91,650de 1992 (la cual fue complementada por el decr.92.755 del 31 de junio
de 1992). En el Derecho francés, pues, y a la luzde estas normas, las astreintes pue-
den ser aplicadas de oficio por el juezsin necesidad de fundar la resolución que las
 pone, según su arbitrio y discrecionalidad;ellas se caracterizan por ser una pena
vada totalmente independiente de la indemnizaci6nde danos y perjuicios. La
distingue entre astreintes provisorias y definitivas (las que deben dictarse
ando como base una astreinte provisoria anterior), y también que el monto de
5 astreintes provisorias será concedido at acreedor.
En el Derecho anglosajón, por su parte, si bien no existen las astreintes, existe
n instituto similar que es el contemptof caurt, previsto para el supuesto en que
a persona desobedezca un mandato judicial. Cuando ello ocurre, es considera-
un desacato a la autoridad judicial y un menosprecio al tribunal. De tal modo,
ando un magistrado ordena al deudor que cumpla con la obligación a su cargo y
te no lo hace, dicha desobediencia le acarrea al infractor la imposición de una
ion disciplinaria y además una sanción económica en favor de la contraparte.
n el Derecho alemán, en cambio, el instituto de las astreintes ha sido recepta-
o por la Ordenanza Procesal Civil (arts.888 y 890), pero con la singularidad de que
I manto que se obtiene a través de ellas no tiene como destinatario al acreedor
no al Fisco. En el Derecho germánico, asimismo, los jueces pueden imponer la
nade prisi6n cuando estimen que la falta deacatamiento al mandato judicial ha

En la Argentina, la aplicaciónde las astreintes, aun cuando no existía regulación

normativa respecto de eilas, fue admitida desde principiosdel siglo XX gracias8 los
aportes de una calificada doctrina (Colmo, Satvat, Lafaifle, Galli, Spota, entre otros)
quejuzgaron que losderechosdebíanser realizadosyqueellasnoeran másque una
manifestaciónde! poder que tenían los jueces para hacer efectivas sus resoluciones.
Con anterioridad a su consagración legislativa a través del derogado Código
Civil de Vélez Sarsfield (seghn reforma introducida mediante ia ley 17.7111, la con-
sagración legisla~ivadel instituto de las astreintes ya era recomendado en nume-
swencuentros yjornadas científicas, pudiéndosedestacareldespacho unánime
poc de su consagración normativa que se emitió en el marco del "111 Congreso
Nacional de Derecho Civil" celebradoen laciudad de Córdoba en 1961.También la
jurisprudencia utilizó estas sanciones conminatorias en situaciones dispersas,
como ha ocurrido en un fallo de la Sala A de la Cámara Civil de 1952 por medio del
cual se impusieronsancionesconminatorias a quien no cumplía con un rkgimen de
visitas establecido en un juicio de divorcio (/A, 1952-IV-9).
Sin embargo, la primera consagración normativa del instituto en nuestro país
ue en el Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa Fe en 1962,
Seguida luego por ei Código Procesal Civil y Comercial de la Nación en 1968, cuyo
t. 37 dispone que: "Losjuerery tribunalerpodran imponersancionespecuniarias
mpulsivas yprogresivas Tendientes a que las partes cumplan sus mandatos, cuyo
porte será a favor de/ litigante perjudicado por el incumplimiento.
Podrán aplicarse sanciones conminatorias a terceros, en 10s casos en que la ley
118--
- "-
Carlos A. Calvo Costa

Las condenas se graduarán en proporción al caudcii económico de quien deba

satisfacerlas y podrán ser dejadas sin efecto, o ser objeto de reajuste, siaquel desis-
fe de su resistenciayjustifica total o parcialmente su proceder".
finalmente, pocos meses despues el derogado Código Civil las había consagra-
do definitivamente en cu art. 666 bis ei que fue prácticamente reproducido en su
totalidad por el nuevo arl. 804det CCCN:"Losjuecespueden imponer en beneficio
del titular del derecho, condenaciones conminatorias de carácter pecuniario a
quienes no cumplen deberes jurídicos impuestos en una resoluciónjudicial. Las
condenas se deben graduar en proporcidn al caudal económico de quien debe
satisfacerlas y pueden ser dejadas sin efecto o reajustadas s i aquel desiste de su
resistencia y justifica total O parcialmente su proceder ...". En su última parte, la
norma agrega que "La observancia de los mandatos judiciales impartidos a las
autoridadespúblicas se rigen por las normaspropias del derecho administrativo".
Como podrá advertir el lector, las astreintes cuentan con una doble regulacidn,
puesto que están legisladasen un C6digo defondoyen otro deforma, lo cualfaci-
lita su puesta en práctica a fin de lograr su objetivo principal que esvencer la resis-
tencia del deudor recalcitrante.
Asimismo, estimamos que para que proceda la aplicación de las astreintes no
resulta menester que se configure una actitud dolosa en et incumplidor-puesto
que ei art. 804 del CCCIV nada dice al respecto-, sino que bastará con el mero
incumplimiento del mandato judicial por parte del obligado, bastando su mera
negligencia. EIJO as;, puesto que si la ley no efectiia ninguna distinción al respecta,
tampoco debemos hacerlo nosotros (r Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere
debemus~).

b) Naturaleza jurídica
Ha sido motivo de discusión cioctrinaria -tanto en nuestro país como en el
extranjero- !a cuestión de la naturalezajurídica de las astreintes,
Para algunosautoresfranceses(Josserand), las astreintes son una medida de coerción
patrimonial orientada a lograr la ejecuciún procesal del mandato judicial emanado
de la resolución dictada por ei tribuna! correspondiente,Sin embargo, para los juris-
tas galos modernos(Starck, Terre, Simler, Lequette) se trata de una pena privada, sien-
do actualmente este el criterio que impera en el Derechofrancbs.
En la Argentina, muchos autores han seguido idéntica concepción a la adoptada en
Francia por Josserand, y han sostenido que las astreintec con un medio de compulsión
o coerción patrimonial que pesan sobre el sujeto pasivo de un deber patrimonial
(Llarnbias, Cazeaux), constituyendo una amenaza de sandón discrecional y Futura
(Alterini, Cornpagnucci de Caso).
Por nuestra parte, siguiendo las lineamientos doctrinario5 que consideramos mas
apropiados, estimamos que -al igual que lo ha efectuado.un sector importante de
nuestra doctrina (Mossetiturraspe.Pizarro, entre otros),ytambién una corrientejuris-
 119
A
-""
.

nes diferentes: en principio, se erigen

ncion eminentemente conminatoria,
ón judicial una condena pecuniaria a
ndato emanadode ella; pero, a posteriori, ante ei incum-
deber impuesto en la resolución judicial pese a ello, la
que ya deviene irrelevante continuar
n la aplicación concreta de foque has-
nación patrimonial impuesta por una

c) Comparación con otras figuras afines

simismo, debernos marcar nororiasdiferenciacentre lasastreintesyotrasfigu-

pueden resultar afines a ella, como ser la multa civil, la indemni-
y perjuiciosy la cláusula penal.

1 Con la multa civil

as diferencias más importantesson:

) La multa civil importa la sanción a una conducta ya obrada por et deudor (poseen
un caricter eminentemente represivo), mientras que lasastreintesse imponen preci-
samente porque el deudor no realiza actividad alguna tendiente a1 cumplimiento de
aquelloa que esta obligado jsondecaricter conminatorio, puesto que son impuestas
al obligado por no obrar de acuerdo al mandato judicial).
il es impuesta atendiendo a la gravedad del deber infringido por el
cionado; en cambio, las astreintes son determinadas por el juez considerando el
rimoniodel incumplidor y no a la orden judicial incumplida.

2 -- Con la indemnización de danos y perjuicios

Se distingue deesta figura en que:

a) La indernnizacibn de daños y perjuicios es un modo anormai de resolver ia obliga-
cion, yguarcia equivalencia con el dañoefeclcivamentesufrido por el acreedor ante el
incumplimiento del deudor; en cambio, las astreintes no requieren de la existencia
efectiva del dafio-pueden proceder aunque este no se haya aun producido- y son
impuestas por el juez atendiendo al patrimonio del incumplidor (y no a l perjuicio
sufrido por el acreedor).
b) La indemnizacibnfijada en caricter de resarcimiento de dafios y perjuiciostiene el
nitiva y constituye para su beneficiario el caricter de derecho adqui-
la resolución que la determina quede firme (cfr. art. 17, CN); en cam-
s son provisoriar y no definitivas, por lo cual aun cuando hayan sido
tas por una resolución judicial, pueden ser dejadassin efecto por el magistra-
las impuso ante determinadas circunstancias (v. gr,, que el obligado haya jus-
120 Carlos A. Calvo Costa
m
-,-

tificado su conducta acreditando una imposibilidad de cumplimiento: el artista que

alega que no ha entregado la escultura al acreedor en la fecha prometida, puesto que
ha estado internado en un hospital a raíz de una cirugía coronaria, io cual fe impedía
trabajar e inclusive, dar aviso a l acreedor de su situación).

3 -- Con la cláusula penal

Se distingue principaimente en que:
a) Lasastreintessondeterminadaseimpuestasúnicamente por el juez, en cambio, la
clausufa penal es determinada por la voluntad de las partesque la convienen.
b) Las astreintesson impuestassiempreen beneficiodel acreedor; en cambio, !a cláu-
sula penal puede ser convenida en favor de un tercero (no del acreedor).
c) Las astreintessoqsiemprepecuniarias; fa cláusula penal puede consistir en una obli-
gacion de dar, hacer o no hacer y no solamente en l a entrega de una suma de dinero.

d) Caracteres
Las astreintes presentan las siguientes notas distintivas:

1 - Provisionales y revisables
Una vez impuestas por el juez no pasan en autoridad de cosa juzgada. Eilo asi
toda vez que fasastreintes, así como fueron impuestas, tarnbikn pueden ser deja-
das sin efecto por el juez con posterioridad a ello si el incurnplidor desiste de su
resistencia o justifica su proceder (cfr. art. 804, CCCN).Pero cuando nada de ello
ocurre, una vez fijadas definitivamente por el magistrado mediante una resolu-
ción judicial firme, procede su ejecución.

No resarcitorias ni indernnizatorias, dado que buscan vencer la resistencia del

deudor a cumplir con un deber impuesto en una resolución judicial mediante la
imposición de una amenaza patrimonial. Esta imposición patrimonial busca forzar
ei cumplimiento por parte del obligado, bajo apercibimiento de ejecutar las
astreintes que se incrementan a medida que pasa el tiempo y que ef incurnpfi-
miento persiste.
3 - Discrecionales

Son discrecionales del juez en cuanto a su procedencia y a su monto. En conse-

cuencia, será el magistrado quien deberá apreciar libremente la conducta del obli-
gado y su patrimonio al imponerlas. Ello surge claramente de la letra del art. 804
del CCCNcuando en su primera parteafirma que "los juecespusden imponer con-
denaciones conminatorias, pecuniarias, compulsivas y progresivasJ',dando cuenta
 121

magistrados para fijarlas discrecional-

concreto, Es importante destacar que las astreintes
uez atendiendo al patrimonio del obligado al cumpli-
fijada como sanción conminatoria es insignificante en
del incumplidor, la finalidad de forzar su curnplirnien-

4 - Pecuniarias
e dinero conforme lodetermina el art. 804

5 - Ejecutables

acreedor puede en determinado momento efectuar la liquidacion de las

aria a fin de obtener el monto que resulte
ue, de no ser ejecutables las astreintes se
tirian en meras condenas ilusorias y carentes de toda utilidad (Llarnbias,
-
ini Ameal - Lopez Cabana, Mosset Iturraspe, Kernelrnajer de Caulucci, Pizarro -
spinos). De tal modo, una vez consentida o ejecutoriada la sentencia que
puso Iasastreintes, estas pueden ser ejecutadas de conformidad con las normas
ocesalesatinentes a la ejecución de sentencias (v. gr., art. 499 y SS., CPCCN).

6 - A pedido de parte
asastreintes no pueden ser pronunciadasde oficio, sino que deben ser aplica-
Únicamente si el acreedor interesado las ha solicitado.

7 -- Progresivasy no retroactivas
as astreintes son impuestas por dia, semana, o mes de atraso en el acatarnien-
rse su aumento si se mantiene la desobe-
-
encia por parte del obligado (Pizarro Vallespinos). Asimismo, toda vez que las
treintes tienen un carácter eminentemente sancionatorio, no pueden ser
ompeler al obligado para que cumpla,
lo haga, por lo cuai solo pueden irnpo-
de la resoiución judicial por parte de

8 - Subsidiarias
as astreintes son subsidiarias? No hay acuerdo doctrinario al respecto. Algu-
utores han sostenido que las astreintes poseen este caricter dado que solo
acudir a ellasante laausencia de otro medio idóneo que posibilite obtener el
habas, Moisset de Espanés). Segiin nues-
122 Carlos A. Calvo Costa

tro parecer (criterio que también sostienen LlambÍAr y Borda, entre otros), las
astreintesno son subsidiarias, toda vez quesu aplicación no esta condicionada por
la falta de otrasvías idóneas para obtener el cumplimiento: basta para ello obser-
var que nada expresa al respecto el art. 804 del CCCN, por lo cual el juez puede
imponerlascuando se dan lossupuestosdehecho que menciona la norma sin nece-
sidad de agotar previamente otrasvias procesaiestendientes a ello.

e) La cuestión de la acumulaci6n de las astreintes

con la indemnizacibn de danos y perjuicios
Ha provocado también controversia doctrinaria y jurisprudencial si una vez
admitida la posibilidad de que el acreedor ejecute las astreintes fijadas ante el
incumplirnientodei deudor, lo obtenido por ellas puede acumularse a la indernni-
zacióndedañosy perjuiciosquedebe percibir el accipienscuandoel incumplimien-
t o se ha tornado en definitivo.
Una postura mayoritaria sostenida por una doctrina clásica (Borda, Llarnbias,
Moisset de Espanés, entre otros) se ha expedido en forma terminante que no cabe
acumular las astreintes con la indemnización de daños y perjuicios. Elio así, puesto
que pese a tratarse de derechosdiferentese inconfundibles, de permitirse su acu-
mulación se estaria beneficiando al acreedor a un doble título.

Una postura similar, pero con algún matiz, fue sostenida por Alterini, Ameal y
López Cabana, en cuanto con idénticos fundamentos se oponen a la acumulación,
aunque brindan ciertas precisiones que otorgan opción al acreedor ante tal su-
puesto:
a) S i el monto del daño es superior al de las astreintes, el acreedor puede
reclamar el total de la indemnizacibn, por lo cual lo que haya percibido en
carácter de astreintes será imputado a cuenta del monto total de la indem-
nización.
b) S i el monto de lasastreintesessuperior al de la indemnizaciónde los daños,
el acreedor podrá optar por reclamar aquel prescindiendo en consecuencia
de la indemnización de los perjuicios.

Finalmente, una postura más moderna que compartimos sostenida entre otros
por Ameal -en un trabajo más reciente-, Pizarro y Vallespinos, expresa que nin-
gún inconveniente existe en que el acreedor pueda pretender cobrar el monto
total de la liquidación de las astreintes y también la suma de dinero que arroja la
indemnizacibnde tosdaños y perjuiciossufridospor el incumplimiento del deudor.
Se argumenta en favor de esta posición que nada obsta a que se acumulen ambas
toda vez que las astreintes constituyen un concepto distinto y un fenomeno autó-
nomo de los daños y perjuicios. Asimismo, en t a f caso no habría enriquecimiento
 erecho de las obligaciones
-m ,.-~.*&~~~.,-~-"- .-, - 123

causa a favor de! acreedor puesto que el desplazamiento patrimonial que se

oduce posee causa en ambos casos y las dos son diferentes: uno en las astreintes
otro en la indemnización de losdaños irrogados al acreedor ante el incurnpli-
nto, Además, no debe confundirse jamis el monto de las astreintes-produc-
de la conminacidn y punición al incurnpiidor-con la reparación del dañocufri-
por el acreedor. Compartimos esta postura, además, porque no existe prohibi-
legal alguna que impida la acumulación, dado que no se trata de un enrique-
nto sin causa comoacabamos de rnencionario.

f) Sujetos de las astreinres

1 - Beneficiario
as astreintes son aplicadas en beneficio de! titular del derecho, tal como [o
rmina expresamente e1 art. 804 del CCCN, que es similar al adoptado en el

Sin embargo, en otros ordenamientos juridicos el destinatario de las astreintes

siempre es el acreedor, puesto que como lo hemos analizado anteriormente,
as legislaciones-como la Ordenanza Procesal Civil (arts. 888y 890) del Derecho
mana la que ya hemos hecho referencia anteriormente-disponen que el des-
atario de las astreintessea el Fisco, lo cual consideramos inapropiado dado que
imamos que en tal supuesto el acreedor tendrá poco interés en su imposición
biendo que ningitn beneficio patrimonial obtendrá de ellas.

2 - Sujeto pasivo

Las astreintes, dispone el art. 804 del CCCN, serán impuestas "... a quienes no
cumplen deberes juridicos impuestos en una resoluciónjudicial.. .". Ello pos¡bilita
que no solo el demandado en un proceso judicial pueda ser sujeto pasivo de !a
imposición de astreintes, sino también cualquier otra persona ajena al procesoque
incurnpla con una resoluciónjudicial emanada de este: es por esta razón que el art.
37 del CPCCN que hemos trastripto anteriormente admite la posibilidad de que
mpongan (aunque excepcionalmente)astreintes a terceros.

gJ Ambieo de aplicacibn de las astreintes

Debe quedar cfaro, según estimamos a la luz del andlisis del instituto, que las
treintes se aplican ante el supuesto de incumplimiento de un deber jurídico
sto por una resolución judicial, con la finalidad de vencer la resistencia del

zón de ello, su imposjción puede efectuarse en cualquier clasede relaciori

ya sea esta de naturaleza patrimonial o bien extrapatrimonial.
124 -.~ A
- ----,---
Carlos A. Calvo Costa

En materia de relaciones jurídicas patrimoniales~lasastreintessonsusceptibles

de aplicación ante el incumplimiento de obligaciones:
1. De dar, aunque en tales casos resultarían preferibies otras vías de cornpul-
sien como la ejecución directa o la ejecución por otro cuando e5 posible.
2. De hacer, resultando ser este el campo de aplicación más natural del insti-
tuto, puestoque la ejecución forzada o la ejecución por otro cuando la pres-
tacion e5 no fungible, encuentran un obstáculo insalvable en la irnposibili-
dad de ejercer todo tipo de violencia sobre la persona del deudor. En conse-
cuencia, la aplicación de astreintes resulta ser el medio más idóneo para
vencer la resistencia del obligado.
3. De no hacer, solo en el caso de que estas fueran de caricter permanente y
no instantáneas, ya que en este últimosupuestoestariamosante un caso de
incumplimiento absoluto y no procedería la aplicación de astreintes.

En cuanto a la aplicación de astreintes en el ámbito de las relacionesjuridicas no

pa%rirnoniaies,debernos destacar que es frecuente su utitización en el ámbito del
Derecho de familia ante la negativadel obligado por una resoluci6njudicial a cum-
plir con el deberemanado de el la (v. gr., ante la resistencia de quien posee la tenen-
cia del menor a posibilitar el derecho de visitas de quien se encuentra facultado
para ello en razón de un mandato judicial).

h) Comienzoy cesacibn de las astreintes

Las astreintes comienzan a correr para el obligado desde que la resolución que
las impuso está ejecutoriada (es decir, si se encuentra firme al no haberse impues-
to ningún recurso contra ella) y notificada al deudor.
Asimismo, las astreintes cesarán:
1. Por via principal, cuanda el deudor las paga o son dejadas sin efecto por el
juez.
2. Por vía accesoria, cuandose extingue laubligaciónen razón de la cual fueron
impuestas-arts. 856 y 55. CCCN)-, toda vez que ellas resultan ser un acce-
sorio de esta, salvo la reserva que efectúe el acreedor con respecto al cobro
de lo ya devengado ai tiempo de recibir el pago de la prestación principal

5 9. Efectos auxiliares o secundarios de la obligacibn

a) Nocian. El patrimonio como garantía común de los acreedores

Como lo mencionamosal comienzo de este capítulo, adquieren singular impor-

tancia en la vida de la obligación los efectos auxiliares, dado que éstos son los dis-
 a
-
,-
-
-
125

itivos que la ley le brinda al acreedor para intentar mantener integro e incólu-
dor, toda vez que la integridad de este constituirá la

la estructura institucional de la obligación, integrada por sus dos tramos

parabies que son la deuda y la responsabilidad, adquiere sideral importancia
erecho que la ley le confiere al acreedor para agredir el patrimonio del deudor
eel incumplimiento por parre de este últimode la prestacióncomprometida en

flo da cuenta, pues, que también en el tramo de la responsabilidad esta será

t e patrimonial, dado que el deudor sufrirá las consecuencias de su
plimiento únicamente sobre su patrimonio y nosobre su persona, debiendo
nder frente al acreedor con todos sus bienes presentes y futuros.
S olvidar, que el patrimonio es un atributo necesario de la persona.
digo Civil y Comercial hace referencia a él en Ios arts. 15 y 16. El primero de
iere a la titularidad de Iosderechos, dispone que: "Laspersonasson
erechos individualessobre los bienes que Mtegran su patrimonio
quese establece en este Código". Por su parte, el art. 16 ce refiere
ienes y a las cosas: "los derechos referidosen el párr. iO del a r t 15 pueden
sobre bienes rurreptibler de valor económico. los bienes materiales se /la-
osiciones referentesa las cosas son aplicables a la energía y a las
erzas naturales susceptibles de serpuestas a/ servicio del hombre".Ahora bien,
nio constituye una masa orgánica sometida al poder de su titu-
perspectiva del bien individual (Alterini), también es de desta-
io es la garantía o prenda común de los acreedores en tanto y
uedan ver satisfechos sus créditos, puesto que da
económica del deudor para afrontar sus obligaciones. Es de
, que cuando una misma persona posee deudas diversas, la
par conditio, es decir, !a igualdad de todos sus acreedores,
te a los cuales el deudor deberá responder con todos sus bienes-presentes o
ros- y en donde cada uno de aquellos tendrá el mismo derecho a percibir sus

no obstaa queen la práctica cadaacreedor pue-

edianteel pago voluntario de la prestacióndebi-
r, o instando judicialmente al cobro haciendo ejecución
e este: en tal caso, el ejecutantecobrará con exclusión de
estantesacreedores, de igual modoque si voluntariamente el deudor le hubie-
bonado la deuda solo a él (Lacruz Berdejo). Es decir, el acreedor se encuentra
la satisfacción desu crédito sobre cualquier bien del deu-
o que la ley le conceda a determinados acreedores preferencia en el cobro
dose en tal caso estarse a lar disposiciones legales que así
126
+-
--
--
-
Carlos A. Calvo Costa

Pues bien, en razón de queel patrimonio del deudo'res la garantíacomún deios

acreedores la ley le permite a éstos velar por su integridad e incolurnidad, conce-
diendolesaccionesyotrosmed~osprocesalesen posde ello, lo que les permitirá, en
definitiva, asegurar el cobro desuscréditos. Asimismo, medianteestosdispositivos
legales que aquí hemos llamado efectos auxiliares o secundarios de la obligación,
los acreedores podrán superar y remediar cualquier situación de insolvencia en la
que pretenda incurrir el deudor fraudulentamente, permitiéndoseles recomponer
el patrimonio de este en caso de que ello ocurra.

1 - Fundamentos del principio. Antecedentes.

La cuestidn en el Código Civil y Comercial argentino

Mucho se ha discutido en torno a cual es realmenteel fundamento del principio

que reza que elpatrimonio es la prenda o garantia común de los acreedores, Sin
intención de ingresar en el análisis de cada una de las teorías y postulados que se
fueron brindando a lo largo del tiempo, estimarnos que encuentra fundamento y
razóndeser en una única cuestíbn: si la responsabilidad queasume e[ deudoriren-
te a sus acreedores es exclusivamente patrimonial.y no personal, deviene pues
indudable que debe responder frente a éstos con la totalidad de sus bienes que
integran su patrimonio. Corno lo hemos visto anteriormente, no existe en nuestro
ordenamiento jurídico la prisibn por deudas -derogada por la ley 514 de 1872-
por lo cual la responsabilidadde! deudor de una obligacion será pura y exciusiva-
mentede índole patrimonial. Eiloda cuenta, entonces, quecualquier acreedor que
pretenda hacer efectivo el cobro de su crédito e impedir que estese torne ilusorio
deberá poseer indudable interés en mantener íntegro eincólumeel patrimonio de
su deudor impidiendo que este se convierta en insolvente.
Ahora bien, varios ordenamientos jurídicos del Derecho comparado han consa-
grado expresamente el principioquenos ocupa: en tal sentido, cabe destacar-en-
tre otros- el Codefrancés (art. 2093), el Cddigo Civil italiano de 1942 (art. 2740), el
Código Civil español (art. 191 1), el Codigo Civil chileno (art. 2465), el Código Civil
cofombiano (art. 2488), etcétera,
El Código Civil de Vélez Sarsfield no hacía referencia a ello en forma expresa,
aunque de la lectura armtinica de muchas de susdisposiciones(v, gr., arts. 505, inc.
3'; 546; 3474 y 3797, entre otros) no se dudaba de que ese era el principio impe-
rante en el ordenamiento jurídico argentino.
El Código Civil y Comercial, en cambio, hace referencia al patrimonio de! deu-
dor como garantía común de todos los acreedores, Es así que la Sección 3"del Capí-
tulo 2 del Título I de! Libro Tercero, se denomina "Garantía común de los acreedo-
res", y alli, el art. 743 dispone expresamente: "Los bienes presentes y futuros del
deudor constituyen la garantía común de sus acreedores. El acreedor puede exigir
la venta judicial de los bienes del deudor, pero solo en /a medida necesaria para
Derecho de las obligaciones 127
C__-

jsfacer su credito. Todos los acreedores pueden ejecutar estos bienes en posi-
n igualitaria, excepto que exista una causa legal de preferencia".
En idéntico sentido al que estarnosanalizando, en materia de concursos yquie-
as, dispone la ley 24.522 que "...el concurso produce sus efectos sobre la totali-
d delpatrimonio del deudor, salvo las exclusiones legalmente establecidas res-
cto de bienes determinados" (art. 1").

2 - Limitaciones y alcances de este principio

El principioque acabamos de analizar, por el cual el deudor responde con todo
trimonio frente a !os créditos de sus acreedores, no deja de ser un principio
rat que no es absoluto ysufrevarias limitaciones y excepcianescoma veremos

tcrs iimitacionesque reconoce este principio, pues, se dan en función de ciertos

enes del deudor y en función de los sujetos:

I - Limitaciones en función de /os bienes del deudor

Este alcance acotado en razón de ciertos bienes del deudor, halla su fundamen-
o en el hecho de intentar poner a resguardo la dignidad de ia persona del deudor,
y en el interés público que persigue el legislador en asegurar las condiciones míni-
masdesubsistencia del grupo familiar de! deudor, lo quese obtiene al impedirque
puedan ser objeto de embargo y10 ejecución ciertos bienes del deudor considera-
dos indispensables para llevar a cabounavida digna. Deeste modo, quedarán úni-
camente en condicionesde ser embargados yejecutados los bienesque no revistan
tal carhcter, Ios que quedarán a disposición de las acciones que puedan iniciar los
acreedores contra el deudor tendientes a la ejecución de los créditos.

o Bienes inembargables. Enumeración

El Código Civil y Comercial, así también como varios códigos procesales de dis-
tintas jurisdicciones y leyes especiales, han enumerado y declarado !a prohibición
de embargo yejecución respecto de ciertos bienes, como ya lo hacia -aunquede
modo disperso- el derogado Código Civil de Veiez Sarsfield. De tai modo, el art.
del CCCN se refiere a los bienes excluidos de la garantía común, al disponer:
uedan excluidos de la garantía prevista en e l a r t 743: a) las ropasy muebles de
o indispensable del deudor, de su cónyuge o conviviente, y de sus hijos; 6) los
strumentos necesariospara el ejercicio personal de la prafesión, arte u oficio del
pudor; c) los sepulcros afectados a su destino, excepto que se reclame su precio
e venta, construcción o reparación; d) los bienes afectados a cualquier religión
conocida por el Estado; e) los derechos de usufructo, uso y habitación, asicorno
S servidumbres prediales, que sojo pueden ejecutarse en los términos de los ai-rs.
128 Carlos A. Calvo costa

2 144,2157y 2 178; f) /as indernnizaciones que corresponden al deudor por daño

moral y por daño material derivado de lesiones a su integridad psicofísica; g) la
indemnización por alimentos que corresponde al cónyuge, al conviviente y a los
hvos con derecho alimentarío, en caso d e homicidio; h) los demás bienes declara-
dos inembargables o excluidos por o tras leyes".
Asu ver, el C6digo Civil y Comercial establece en el art. 745 la prioridad del pri-
mer embargante: "Elacreedor que obtuvo el embargo d e bienesdesu deudor tie-
ne derecho a cobrarsu crédito, interesesy costas, con preferencia a otros acreedo-
res. Esta príoridadsolo es oponible a los acreedores quirografarios en los procesos
individuales. Si varios acreedores embargan el mismo bien del deudor, el rango
entre ellos se determina por la fecha de la traba de la medida. Los embargos pos-
teriores deben afectar únicamente elsobran te que quede después de pagados los
créditos que hayan obtenido embargos anterioresí
Queda claro, pues, que una vez desafectado como tal, el inmueble que habia
sidoconstituidocomo bien de familia essusceptible deser embargado y ejecutado
nuevamente por cualquier acreedor.

ll - limitaciones en función de los sujetos

Ii. l - A favor del deudor
Se destaca el caso previsto por el art. 1742 del CCCN, mediante el cual se dispo-
ne que: "Eljuez, al fijarla indemnización, puedeatenuarla s i es equitativo en fun-
ción delpatrimonio deldeudor, la situaciónpersonalde la víctima y las circunstan-
cias del hecho. Esta facultad no es aplicable en caso de dolo del responsable". Esta
disposición emanada del texto normativo citado, constituye también una excep-
ción al principio general de !a reparacidn plena que impera en todos los ordena-
mientos jurídicos del mundo, y que establece el art. 1740 del CCCN, ha sido acogi-
da con beneplacito por gran parte de la calificada doctrina nacional (Borda, LIam-
bias, Salar, Acuña Anzorena, entre otros) que vieron con beneplácito que se pudie-
ran atenuar las indemnizacionesqueresultaranser desmesuradas con relacióna la
capacidad económica del deudor. Es de destacar, sin embargo, que muchos orde-
namiento~ juridicos del Derecho comparado han aceptado la idea de facultar a los
magistrados a atenuar equitativamente las indernnizaciones en circunstancias
camo las aquí planteadasy la han consagrado en su normativa, como ser: el Códi-
go Suizo de las Obligaciones(art.44), el Código Civil de Portugal de 1967 (art. 494),
el Código Civil de Periíde 1984 (art. 1973)y el Cbdigo Civil de Paraguay (art. 1857),
entre otros. En estos ordenamientos jurídicos extranjeros aquí mencionados, se
atiende exclusivamente a la situación patrimonial del victimario no doloso, a
excepción del Código Civil paraguayo que también toma en consideración las
necesidadesde lavictima. Por lotanto, el deudar responderi hasta cierta suma úni-
camente,
 Otra limitación en función del sujeto se dará en caso en que existan disposicio-
s legalesque limiten la responcabitidadde una persona, pudiendo mencionar, a
ulo de ejemplo:
El caso de una Sociedad de Responsabilidad Limitada, en donde el capital
social se divide en cuotas y sus socios ven limitada su responsabilidad hasta
el importe de la integración de laccuotasquesuscribanoadquieran (cfr. art.
146, ley 19.550). De tal modo, mediante la creación de una persona colecti-
va distinta de los miembros que la componen, se dota a esta de un patrimo-
nio propio que no afecta a los socios rnásailá de lo que éstos han aportado
para su constitución.
E! supuesto de un contrato de Fideicomiso,, el quese encuentra definido en
el art. 1666 del CCCN: "Hay contrato de fideicomiso cuando una parte, lla-
mada fiduciante, transmite o se compromete a transmitir la propiedad de
bienes a otra persona denominada fiduciario, quien se obliga a ejercerla en
beneficio de otra llamada beneficiario, que se designa en el contrato, y a
transmitirla al cumplimiento de un plazo o condición al fideicomisario ". En
esta figura jurídica, los bienes transmitidos conforman un patrimonio dis-
tinto yseparado del fiduciario y del fiduciarite, por lo cual ningún acreedor
de estos dos últimos puede agredir los bienes de ese patrimonio distinto
que pertenece al fideicomiso.

11.2 - Con relación a los acreedores

En este caso las limitaciones tienden a quebrar el principio de igualdad en que

S acreedores se encuentran frente al patrimonio del deudor. Es aquí en donde
mienzan a adquirir importancia los privilegios (a los cuales nos referiremos pos-
riorrnente),dado que es la propia ley la que determina que ciertos créditos sean
agados con preferencia a otros. Esto, claro está, adquirirá singular importancia en
1 eventual e hipoté.tico caso que los bienes del deudor sean insuficientes para
satisfacer todas sus deudas, caso contrario, su distinción carecería de relevancia.

En razón de esta diferenciacibnque nos marca la ley, podemos distinguir entre

istintas clases de acreedores:
1. Privi/egiados,que son aquellos que tendrán derecho a ser pagados con pre-
ferencia a otros.
2. Quirografaríos o comunes, que son aquellos que no gozan de preferencia
alguna en el cobro. Estos créditos corren el riesgo de no poder ser cobrados
si, una vez satisfechos los acreedores privilegiados, los bienes del deudor
sulten insuficientes para pagar loscrédiros remanentessin preferencia en
130
- -- Carlos A. Calvo Costa
.--
111 "- El beneficiode competencia: una limitación especial.
RemisiOn

También encontramos una limitaciiin al principio que obliga al deudor a res-

ponder con todos sus bienes en ei beneficio de competencia. El art. 892 del CCCN
lo define como "un derecho que se otorga a ciertos deudores, para que paguen
10 que buenamente puedan, según las circunstancias, y hasta que mejoren de for-
tuna ".
Toda ver que este instituto lo hemos tratado en el Capitulo V, 5 36, remitimos a
él para evitar reiteracionestemáticas.

bJ El dinamismo de la garantía común de los acreedores.

. La tutela conservatoria deicredifo

Es indudableque e/ crédito puede correr riesgos, dadoque ci bien el patrimonio

del deudor es su garantía principal, el acreedor no esta exento de que el solvens
pueda caer en insolvencia. En razón de ello, ia ley le brinda a aquel una serie de
mediosdestinadosa hacer efectiva dicha garantia al perrnitirie rnedianteel~oscon-
servar ef derechode crédito;esos rnediosconsistiráh en mecanismos yacciones que
el ordenamiento jurídico otorga al acreedor para que este pueda asegurar el cobro
de su crédito impidiendo de tal modo que ella se torne ifusorio. Dichosdispositivos
legales consisten en: "medidas cau.telares" y "acciones de integración y deslinde
del patrimonio def deudor".

1 - Medidascautelares
Son aquellas destinadas a conservar los bienes del deudor dentro del patrimo-
nio de este, impidiendo su salida y, por ende, que su patrimonio se desintegre. Es
evidente que con tales medidas se logra una protección anticipada del crédito, ya
que se hacen efectivas con anterioridad a queel deudor intente evadir algún bien
de su patrimonio. Es importante destacar que estas medidas son de carácter emi-
nentemente judicial (dado que deben ser ordenadas por un juez). Las más impor-
tantes son: ei embargo, la inhibicibn general de bienes, la anotación de litis, la
prohibicion de innovar, la intervención judicial, y la prohibición de contratar. Si
bien para la mayoria de los autores estas medidas también son denominadas pre-
-
caulorias (Flarnbias, Cazeaux, Alterini Lbpez Cabana), otros juristas nacionales (Pal-
mero, Pizarro, Mosset de Espanés) efectuan una distinción entre ambas, al afirmar
que estas últimas son aquellas que tienden a asegurar la existencia y certidumbre
del derechode crédito pero que noafectan porsí la integraci0n actual ofutura del
patrimonio dei deudor; incorporan dentro de esta última categoria a: la docu-
mentación del crédito, ei reconocimiento de deuda, la constitución en mora del
deudor por interpelación, Ia suspensibn e interrupciiin de la prescripción, etcéte-
ra. El procedimientoa llevar a cabo para la traba de las medidascautelareses?ádis-
puestoen foscódigor procesales nacional y provinciales(v.gr.,art. 195yss., CPCCN).
Podrian incorporarsetambién conio integrante de ellas -en razón de ia finali-
ad de tutela anticipada que poseen-a las medidas autosatisfactivas (admitidas
orla jurisprudencia argentina en los Uttirnos años), que son aquellas medidas de
rácter urgente y excepcional dictadas mediante una resolución judicial par
medio de la cual un magistrado ordena [a satisfacción inmediata del crédito del
reedor con anterioridad al dictado de [a sentencia definitiva, a fin de evitar la
roducción de perjuicios que se tornarian luego irreparables para el titular del
erecho, en caso de respetarse los tiempos lógicos y naturales de un proceso judi-
al. Comoejempio de ellas puede mencionarse a la resoluciónjudicial que ordena
entrega urgente de una prótesis a quien ha sufrido Ia amputación de su pierna
provocada en razón de un accidente de trabajo, en el marco de un proceso judicial
por accidente laboral que el empleado damnificado está realizando contra el
empleador; de Tal modo el trabajador vería disminuido el daño injusto sufrido ya
ue ello le permitiría deambular y reinsertarsesocialmente.

I - Embargo preventivo
Es una recolución judicial por medio de la cual se individualizan bienes o dere-
chos del deudor, afectandolos directamente al pago de una obligación cuya exis-
tencia está siendo discutida en un procesojudicial. Con esta medida se trata de evi-
tar que el deudor enajene dicho bien o derecho de su patrimonio, lo cual ocasio-
naría que al momento de dictarse la sentencia en eI proceso judicial en trámite el
cobro del crédito por parte del acreedor se torne ilusorio. Para que el juez pueda
otorgar esta medida eautehr, se requiere de! acreedor: que acredite la verosimili-
tud del derecho que invoca; que demuestre al juez el peligro en la demora; y que
ofrezca una contracautela para asegurar la eventual reparación de tos daños que
se irrogue al deudor afectado por la medida si esta fue incorrecta o injustamente

ES importante destacar que cuando se trata del embargo de bienes registrables

(inmuebles, automotores, etcétera), la medida se efectiviza a través de la anota-
ción en el registro respectivo de la orden judicial deembargo, indicandoseen dicha
anotación la fecha de su traba, los datos del expedientejudicial en el que fue orde-
nada ia medida, el juez que la ordena y el monto del embargo. En cambio, si se tra-
tara del embargo de bienes muebles no registrables, la medida se lleva a cabo
mediante el desapoderamiento del bien embargado por parte del oficial de justi-
cia que realiza su tramitacibn, debiendo designar a partir de ese momento un
epositario del mismo: usualmente, en la práctica, suele designarse como deposi-
rjo al propietario de la cosa, quien a partir de ese momento queda impedido de
jenar el bien embargado que le ha sido confiado en depósito por el juez que
132 -__--,*-,-~ _ Carlos A. Calvo Costa
---
Respecto de qué bienes pueden ser objeto de embargo o no, nos remitimos al
análisis que hemos efectuado precedentemente en a, 2,l del presente pardgrafo,
cuando hiciéramos referencia a las limitaciones y alcances del principio que esta-
blece que el patrimoniodel deudorconstituye la garantiacornúnde los acreedores.
Finalmente, e5 de destacar que suele distinguirse entre el embargo preventivo
(es el que estamos aquí tratando que es dictado en forma previa al dictado de una
sentencia judicial -art. 209 y SS, CPCCN-) y el embargo ejecutivo que esel que se
realiza con posterioridad al dictado de una sentencia judicial y tiendea asegurar su
cumplimiento y eficacia (art. 531, CPCCN), afectando bienes para su posterior rea-
lización y liquidación en favor del acreedor.
En cuanto al embargo preventivo, es importante destacar como nota impor-
tante que si concurren varios embargos sobre un misma bien (v. gr., un inmueble
determinado), tendráel primerembargante una preferencia para cobrar respecto
de los restantes, dado que quien embarga primero en el tiempo tiene un mejor
derecho en el cobro respecto a quien lo hace con posterioridad. Esta preferencia
cederá en caso de que el deudor se encuentre concursado, ya que en este caso la
ejecucibncera colectiva y no individual,
Asi io dispone el art. 218 del CPCCN: "El acreedor que ha obtenido el embargo
de bienes de su deudor, no afectados a créditos privilegiadas, tendrá derecho a
cobrar íntegramente su crldito, intereses y costas, con preferencia a otros acree-
dores, salvo enelraso de concurso. losembargosposterioresafectarán únicamen-
te e/ sobrante que quedare después de pagados los créditos que hayan obtenido
embargos anteriores".
No obstante elfo, esta ventaja del primer embargante cede en caso de concur-
so, y en las ejecuciones individuales, ante los acreedores privilegiados aunque no
hubierantrabadoembargoalguno-por ejemplo, un acreedor hipotecario tendrá
preferencia en el cobro respecto de un acreedor quirografario, aun cuando este
haya logrado con anterioridad a la hipoteca ia traba de un embarga sobre el
inmueble en cuestión-.

/l - lnhibicjón genera/de bienes

Es una medida cautelar mediante la cual se impone la prohibición generica
hacia ef deudor de vender o gravar bienes, cuando no se conocen bienes determi-
nados de este que permitan iograr la traba de un embargo; es una medida que se
anota en un determinado registro (de propiedad inmueble o automotor) por
orden judicia!. Así io determina el art. 228 del CPCCN: "En todos los casos en que
habiendo lugar a embargo este no pudiere hacerse efectivo por no conocerse bie-
nes del deudor, o por no cubrir éstos el importe del credito reclamado, podrá soli-
citarse contra aquel la inhibición general de vender o gravarsus bienes, a la que se
deber4 dejar sin efecto siempre que presentasea embargo bienessuficientes o dje-
re caución bastante.
 €1 que solicitare la inhibición deberd expresar el nombre, apellido y domicilio
del deudor, asícomo todo otro dato que pueda individualizar al inhibido, sinper-
uicio de los demas requisitos que impongan las leyes. La inhibición solo surtirá
recto derde la fecha de su anotación salvo para los casos en que el dominio se
ubiere transmirido con anterioridad, deacuerdo con lo dispuestoen la legislación
eneral. No concederá preferencia sobre las anotadas con posterioridad".
Asimismo, es de destacar que la inhibición solo surtirá efecto desde la fecha de
anotación -salvo para los casos en que el dominio se hubiere transmitido con
nterioridad- y que no concederá preferencia sobre las anotadas con posterior¡-
ad. Adviértase que la inhibición general de bienes no impide al deudor adquirir
es durante el período en que está trabada la medida, dado que si este -que
ra la traba de la inhibición- pretende adquirirlos engrosando así su caudal
rimonial, ello redundará en beneficio de los acreedores.

lil - Anotación de la iitk

Es una medidajudicial por mediode la cual se pretendedar publicidadde un liti-
gio. A través de ella ysu inscripción en un registro de propiedad inmueble, el acre-
or puede oponer el derecho alegado en dicho proceso judicial contra los terce-
S que adquiriesen derechos reales o personales sobre inmuebles del deudor,
quienes deberán soportar las consecuencias de la sentencia judicial que recaiga en
ese juicio, sin poder alegar su desconocimientosobre su existencia. Algunos auto-
res -con quienes compartimos nuestra opinión- han manifestadoque la anota-
ciiin de litis no solo procederá respecto de acciones reales, sino también de accio-
nes personales -v. gr., simulación, revocatoria, etcétera-, si lo que es motivo de
discusión es el derecho de propiedad sobre el inmueble (Alsina). La traba de esta
medida no causa la indisponibilidad del bien, por lo cual su titular puede enaje-
nado. Dispone respecto de esta medida el art, 229 del CPCCN: "Procederá la ano-
tación de litis cuando se dedujere una pretensión que pudiere tener como conse-
cuencia la modificación de una inscripción en elRegistro correspondientey el dere-
cho fuere verosímil.Cuando la demanda hubiere sido desestimada,esta medida se
extinguirá con la terminación del juicio. Si la demanda hubiese sido admitida, se
mantendrá hasta que la sentencia haya sido cumplida".

IV - Prohibición de innovar

Es una medida judicial que obstaculiza la modificación de una situación de

hecho o de derechoexistenteal momento en que re decreta. Con su dictadose pre-
tende evitar que durante la tramitacibn del litigia las partes puedan realizar actos
que luego tornen iiusoria o ineficaz a ia sentencia judicial que se dicte. Está con-
mplada por el art. 230 del CPCCN, y el Código Civil y Comercial se refiere a ella en
art. 2242, entre otros.
134 Carlos A. Calvo Costa

V - Prohibición de contraz'ar
A travésdeesta medida judicial, se restringeal deudor la posibilidad de realizar
actos de disposición o de enajenación sobre determinadosbienes, sean éstos mue-
bles o inmuebles.Tierie por finalidad asegurar la eventual ejecución forzada de la
sentencia a dictarse en el proceso o bien para asegurar los bienes objeto del juicio,
al evitar la mutacion de su situacibn jurídica (v. gr., si en un proceso de daños una
persona esta reclamando la reparación de los perjuicios que ha sufrido en su
inmueble con motivo de filtraciones en la medianera provenientes del inmueble
lindero propiedad del vecino demandado, y este pretende vender dicho bien que
es el único que posee en su patrimonio, el actor podrá pedir el dictado de esta
medida hasta tanto no recaiga sentencia definitiva en ei juicio). Esta medida cau-
telar está contemplada por el art. 231 del CPCCN: "Cuando por ley o contrato o
para asegurar la ejíxucion forzada de los bienes objeto deljuicio, procediese la
prohibicibn de contratar sobre determinados bienes, eljuez ordenará la medida.
individualizara lo que sea objeto de la prohibición, disponiendo se inscriba en los
registroscorrespondientesy se notifique a los interesadosy a los terceros que men-
cione el solicitante.
La medida quedará sin efecto s i quien la obtuvo no dedujere la demanda den-
tro delplazo de cinco díasde habersida dispuesta, y en cualquiermomento en que
se demuestre su improcedencia".

Vi - Intervenciónjudicial
También constituye una medida cautelar i a intervenciónjudicial adoptada en el
marco de un proceso. Esta puede darsede diferentes modos:

Vl. 1 - Designacidn de un interventor

o administradorjudicial

En este supuesto, ei magistradodesigna a un tercero para que sustituya a quien

tiene a su cargo una administración determinada.

V1.2 - Designación de un interventor recaudador

Puede también un juez ordenar en el marco de un proceso judicial, a falta de
otra medida cautelar eficaz o como complemento de ella, designar un tercero que
se encargue de recaudar el monto determinado por el magistrado, si esta medida
cautelar debiera recaer sobre bienes productoresde rentas o frutos. Así lo dispone
el art. 223 del CPCCN: "A pedido de acreedorya falta de otra medida cautelar efi-
cazo como complemento de /a dispuesta, podrá designarse a un interventorrecau-
dador, s i aquella debiere recaer sobre bienes productores de rentas o frutos. Su
función se limitará exclusivamente a la recaudación de la parte embargada, sin
injerencia alguna en la administración.
 -- 135

E/juez determinara e/ monto de la recaudación, que no podrá exceder del cin-

enta por ciento (50%)de las entradas brutas; su importe deberá ser depositado
orden del juzgado dentro del plazo que este determine".
M3 - DesignaciOn de un interventor informante
mbién podrá el magistradodesignara un interventor o veedor que cumpla la
ión de informar al tribunal acerca del estado de los bienes objeto del juicio, o
acerca de las operaciones o actividades del deudor. Asi lo dispone el art. 224
etición de parte, eljuezpodrá designar un interventor
ia acerca de/ estado de /os bienes objeto deljuicio o
des, con la periodicidad que se ertablezca en /a provi-

signación de interventores por parte de los jueces, debe

erse en consideración que:
. El juez apreciará su procedencia con criterio restrictivo.
. La designación recaer8 en persona que posea los conocimientos necesarios
para desempeñarse atendiendo a la naturaleza de los bienes o actividades
en que intervendrá; será, en su caso, persona ajena a la sociedad o asocia-
cibn intervenida.
igne al interventor determinara la misión que debe
duración, que solo podrá prorrogarse por resoiución

4. Fa contracautelase fijara teniendo en consideración la clase de intervención,

los perjuicios que pudiere irragar y las costas. Ei nombramiento de auxiliares
requieresiempre autorización previa del juzgado (cfr. art. 225, CPCCN),

VI/ - Medidas cautelares genericas

No obstante las medidas cautelares que acabamos de analizar, también el Códi-

o Procesal Civil y Comercial de la Nación prevé la poribiiidad del dictado de medi-
as cautelares genéricas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de una
su art. 232: "Fuera de loscasosprevistosenlos artjculaspre-
ndado motivo para temerque durante el tiempo anterior
reconocimientojudicial de su derecho este pudiere sufrir un perjuicio inminente
irreparablepodrá solicitar lasmedidas urgentes que, según las circunstancias, fue-
r provisionalmentee l cumplimiento de la sentencia".

VI// .- Intervención del acreedor en juicios en donde e/ deudor es parte

drán tambien los jueces facultar a los acreedores del deudor a participar en
icios en que este sea parte. Si bien aquellos carecen de derecho para entro-
 Carlos A. Calvo Costa

meterse en la administración de los bienes dei deudor (dado que este no pierde el
derecho deadministrar su patrimonio), cuando existe un interés legítimo del acre-
edor que pudiera verse afectado en el marco de ese proceso, puede un juez facul-
tarlo a intervenir en él para ponerlo en resguardo. Como ejemplo de eiio,sostiene
Llambias puede admitirse la participación de un acreedor hipotecario en un juicio
de reivindicación del inmueble hipotecado, si el deudor efectúa una defensa dis-
plicente de su derecho. Esta facultad está prevista por el art. 90 del CPCCNque dis-
pone: "Podrá interveniren unjuicio pendiente en calidadde parte, cualquiera fue-
re la etapa o la instancia en que este se enconirare, quien: 7) Acredite sumaria-
mente que la sentencia pudiere afectar su inter6spropio (...)". Debe quedar claro,
sin embargo, que su intervención como tercero sera accesoria y subordinada a ia
actividad que desarroile su deudor en dicho pleito, no pudiendo alegar ni probar
lo que estuviese prohibido a esta (art. 91, CPCCN).

2 - Acciones de integración y deslinde

del patrimonio del deudor
Son acciones que se confieren a los acreedores a fin de poner en resguardo la
garantía colectiva que constituye el patrimonio del'deudor. Eilac pueden estar dec-
tinadas a remediar actos u ornisionesdel deudor que van en desmedro de su patri-
monio, o bien evitar la confusibn de patrimonios (como ocurre en el caso de una
sucesión) de. tal modo que cada uno de ellos-el del heredero y el del causante-
continllren separados no afectando loscréditos de sus respectivosacreedores.Que-
dan comprendidas en esta categoría: la acción subrogatoria, la acción de declara-
ción de inoponibilidad, la acción directa,fa acción de simulaci6n, y la acción que
permite la separación de los bienesdel patrimonio del causantecon el de los here-
deros de este.
Como lo hemos mencionado precedentemente, para que el principio de res-
ponsabilidad patrimonial universal pueda ser eficaz, el ordenamiento juridico
arbitra medidas conservatoriasdeese patrimonio. De tal modo, se brindan al acre-
edor ciertos poderes jurídicos, como el control del patrimonio del deudor, para
procurar su integración o bien, para evitar su dispersión (Lacruz Berdejo).Veremos
a continuación, pues, que una de las medidas que se ie brindan con tal finaiidad
consiste en concederle la posibilidad de integrar el patrimonio del deudor con bie-
nes o valores que a este le son adeudados (acción cubrogatoria), o bien en brindar-
le fa facultad de impedir quese difumendel patrimonio de aquel los bienes ovalo-
res que actuaimente forman parte del mismo (acción revocatoria).
Asimismo, tarnbiéntendr6n ciertos acreedores la facultad de accionar para evi-
tar la confusión de patrimonios-v. gr.,en caso de una sucesión universal-, impi-
diendo de tal modo que el patrimonio solvente de la sucesión pueda confundirse
con el patrimonio insolvente del heredero (acción de separación de patrimonios,
la que antes estaba prevista expresamente en e[ art. 3433 del CCderogado, y que
Derecho de las obligaciones 137

actualmente puede fundarse en los dispuesto por el art. 2359 del CCCN, referido a
la garantía de los acreedores y legatariosde !a sucesión).
Analjtaremos cada una de ellas detalladamente,

i - Acción subrogatoria
1.1 - Concepto
Ea acción tiene lugar cuando el deudor de una ob[igación no ejerce ios dere-
que le competen contra sus deudores, por el motivo que fuere, lo cuai irnposi-
a a su acreedor hacer efectivo el cobro de[ credito que éi le adeuda. Esta situa-
dquiere relevancia cuando el deudor inactivo es insolven2e lo cual impide
ivizar el cobro a st: acreedor, puesto que si fuera solvente y tuviera suficiente
ncia patrimonial para afrontar su deuda, su inactividad careceria de toda rele-
ncra. Borda sostiene que uno dejos principalesmotivosporel cual un deudor pue-
permanecer inactivo y carecer de interes en percibir sus créditos, será la convic-
n que posea este en cuanto a que si los bienes ingresan a su patrimonio, serán
a objeto de medidas cautelares (v. gr., embargo) por sus acreedores; por
iere la inactividad. Como remedio a esta situación, el ordenamiento juridi-
brinda a los acreedores ia acción subrogatoria (también llamada indirecta u
ua), que halla fundamentoen el art. 739del CCCN, en cuanto dispone que: "El
acreedor de un crédito cierto, exigible o no, puede ejercerjudicialmente los dere-
chaspatrimonia/esde su deudor, s i este es remiso en hacerlo y esa omisión afecta el
bro de su acreencia. El acreedor no goza de preferencia alguna sobre los bienes
tenidospor ese medio", Esta acción, pues, sedenomina subrogatoria, puesto que
subrogarsignificasustituir ocolocarse en lugar de otro; e indirecta u oblicua, debi-
do a que los bienes que se obtengan mediante su ejercicio no ingresan al patrimo-
nio del acreedor que ejerce la acción, sino at patrimonio del deudor subrogado.
De Tal modo, apreciamos que lossujetos invoiucradosen una acción subrogato-
ria son:
a) El acreedor subrogante, que promueve la acción subrogatoria con la finali-
dad de ejercer tos derechos que su deudor posee respecto de terceros que
son deudores suyos.
b) El deudorsubrogado, que además de deudor del acreedor subrogante, es asi-
mismo acreedor de terceros y permanece inactivo respecto de estos créditos.
C) El tercero demandado (debitordebitoris), que es deudor del deudor subro-

Raúl", deudor de "Alber.to", es a su vez acreedor de "Julian". "Alberto" no logra

editode "Raúl", puestoque el patrimoniodeestees insuficienteparaello,
138 Carlos A. Calvo Costa

Si "RaUf" intentasecobrarsu créditode "lulián", estopeimitiria tambiénque "Afber-

ton pudiera cobrar el suyo de "Raúl". Sinembargo, "Raúl" noacciona contra "Julián"
ni exterioriza ningún tipo de conducta tendien.teacobrarsucréditodeeste. En virtud
de ello, el ordenamientojurídico faculta a "Alberto" para que-a través de la acción
subrogatoria- pueda recfamar a "fulian" la deuda que este tiene contra "Raúl".

1.2 - Antecedentes. Origen y evolución.

Derecho comparado

Si bien se cuestionan en doctrina los origenes de la acción cubrogatoria, existen

indicios que permiten afirmar que en el Derecho romano ya se conoció la tfcnica
de ia acción cubrogatoria, aun cuando no existan respecto de ella antecedentes
directos. solo en algunos textos dei Digesto que receptaron textos de Paulo y de
Illpiano, se admitiría la sustituciOn del deudor por su acreedor, pero en caso de una
inactividad fraudulenta del primero; en dicho supuesto podría aplicarse el princi-
pio del debitor debitoris est debitor meus (el deudor de mi deudor es mi deudor).
No obstante, el primer antecedente normativo cercano y parecido a lo que es la
acción subrogatoria en nuestros tiempos, aparece en el Derecho francés antiguo
que reconocía el derecho de los acreedores a aceptar una herencia abandonada o
renunciada por e l deudor, perrnitiéndoieccobrarse de ella -art. 278, Costumbres
de Normandía-. Pero ia acción cubrogatoria aparece consagrada como tal en el
Código Civil francés de 1804 (art. 1166) que ha sido fuente directa del art. 1196 del
CCargentino (y de! actual art. 739, CCCN), y en el Código Civil italiano de 1865. En
cambio, en el Derecho español que tarnbien la recepta, se introdujo como requisi-
to la previa excusion de bienes del deudor que, en cierto modo, termina por des-
naturalizar la acción, toda vez que la torna operativa entonces no cuando el crédi-
to nace sino luego de! cumplimiento, tras su vencimiento (elfo así, puesto que el
art. 1111 del CC español es subsidiario del art. 1447 de la Ley de Enjuiciamiento
Civii). También la reconocencomo acción independiente: el Código Civii italiano de
1942 (are. 29001, el portugués (art. 606), el peruano (art. 199) y el uruguayo (art.
1295). En cambio, no está contemplada en algunos códigos modernos tales como
el BGB alemán ni en el Código Suizode las Obligaciones.

1.3 - Metodologia del derogado Código Civil argentino

de Vt$lez5arsfield

Se había criticado mucho ia metodología empleada por el derogado Código

Civif de Vélez Sarsfield al referirse a la acci6n subrogatoria, por un doble motivo:
porque le brindaba tratamiento expresa al reglar los efectos de los contratos, la
cual resultaba incorrecto, dadoquese argumentaba que debía haber sido tratada
al referirse a la teoria general de la obiigación. Elfo así, toda vez que la acción
subrogatoria es mas abarcativa que ei ámbito contractual, dado que también pue-
de ser empleada ante supuestosdecrédi?ocextracontractuaies,y por otro lado por
 r la norma -en la cual se fundaba-excesivamente breve, concisa y compendio-
y obligaba a acudir a lasdisposicionesdel art. 11 1 y SS. del CPCCN,

1.4 - Metodología de\ Cddigo Civil y Comercial de la Nación

diferencia de lo que ocurría en el Código Civil y Comercial derogado, el nue-
cuerpolegal ha corregido ese error metodoiógico que había sidoduramentecri-
do por la doctrina nacional, y acertadamente trata a la acción subrogatoria en
pítulo 2 del Libro Tercero ("Acciones y de la garantía común de los acreedo-
del Título i ("Ob!igaciones en general"). Ello, según nuestro parecer, consti-
e un importante avance para el estudio de la materia.

1.5 - Fundamento

stirnamos que el fundamento de la acción subrogatoria reside en el principio

eral que i ~ d i c aque el patrimonio del deudor es la garantía común de los acre-
res. La acciónsubrogatoria no hace másqueser un instrumento másdeesa rnaxi-
al permitirle accionar a los acreedores ante la inacción del deudor de percibir
créditos que le correspondan:asi, estimarnos, la acción subrogatoriase erige en
medio deconservaciónde la responsabilidad patrimonial que lecabeai deudor.

1.6 - Naturaleza jurídica. Teorías

Se han elaborado numerosas teorías en pos de explicar y justificar la existencia
de la acción cubrogatoria. Mencionaremossolo las mas relevantes:
- Teoría de la gestión de negocios. Esta postura minoritaria, expresa que la
ctividad que realiza el acreedor en el ejercicio de una acción subrogatoria no es
a s que una gestión de negocios,Rechazarnosdeplana dicha postura, puestoque
la gestión de negocios e[ gestor actúa para proteger un interés ajeno desprovis-
de cualquier tipo de interés patrimonial o económico; en cambio, en la acción
ubrogatoria si bien el acreedor acciona para proteger un interés ajeno, lo hace
eniendo en miras que de tal modo podrá satisfacer un interés que le es propio.
- Teoría de la cesidn tácita. Para algunos autores extranjeros, la acción subro-
atoria configura un supuesto de cesión tácita de las acciones del deudor (Perno-
ue, Lomonaco). Ello no es asi, se nos ocurre, puesto que el deudor nada cede ni
Xpresa ni tácitamente, y además porque el acreedor está facultado para actuar sin
ecesidad de requerir previamente el consentimiento del deudor. Además, no hay
si6n roda vez que el deudor subragado continúa siendo titular del crédito ejer-
do por el subrogante, sin que exista transmisión alguna en favor deeste último.
- Teorja del mandato legal. Otros autores franceses entienden que la acci6n
brogatoria constituye un supuesto de mandato legai {Mourlon, Zachariae). Con-
derarnosqlie también es errbnea dicha línea de pensamiento,toda vezque eh la
140 Carlos A. Calvo Costa

acciónsubrogatoriael acreedor acciona en interés propio, mientrasque en el man-

dato ello no es posible

-- Teoria de/titulopropia. Según un sector importante de la doctrina argenti-

na {Borda, Lafaille, Acuña Anzorena), el stibrogante ejerce un derecho propio "que
integra el conjunto de prerrogativas queconfiere la ley para preservar fa garantía
patrimonial del deudary para obtener el cumpiimiento". Estimarnosque esta pos-
tura no resulta desacertada, por locual podría explicar la naturalezajurídica de la
acción subrogatoria, aunque consideramos que existe otra concepción que segui-
damente analizaremos que resulta más apropiada segtin nuestro punto de vista.

- Teoria de la sustitución procesal. Para un importante sector doctrinario, ia

accidn subrogatoria constituye un supuesto de sustitución procesal, mediante la
cual el acreedor ejercita judicialmente un derecho de crédito ajena (Cazeaux, Alsi-
na, Compagnucri de Caso, Puig Brutau, Castan Tobeñasf. Se le critica a esta teoría
reducir su análisis únicamente al ambito procesat; estimamos, con similar sentido
crítico, que el proceso noesel únicoámbito en el cual la acción puede operar, dado
que los acreedores también pueden ejercitar extrajudicialmente los derechos dei
deudor.

- Nuestra opinión. lnstitucidn compleja. Por nuestra parte, adherimos nues-

tro pensamientoy nos hacemos partícipes de la opinión de una calificada y mayo-
ritaria doctrina hcional fllambías,Alterini -Ameal- Lopez Cabana, Pizarro, Vaflecpi-
nos), en cuanto sostiene que la acción subrogatoria es una representación legalen
interés del representante, lo que la convierte en una institución compleja que no
guarda simiti.tud con ningún otro instituto en la materia. Se trata de una represen-
tación de caracter legal, toda vez que esa representación se la confiere la propia
ley, prescindiendo de la voluntad del subrogado, quien no es llamado a prestar
conformidad alguna; y además, ejercitada en interés del representante, puesto
queel acreedorque inicia la acción subrogatoria procura mantener la incolumidad
patrimonial de su deudor para hacer efectivo un crédito propio.

1.7 - Caracter conservatorio o ejecutivo

de /a acción subrogatoria

Tambiért se ha discutido en doctrina si la acción subrogatoria presenta un carác-

ter conservatorio o bien su carácter es ejecutivo.
Para un sector de nuestra doctrina, la acción subrogatoria posee un caractercon-
servatorio, roda vez que está destinada a impedir el empobrecimiento del patri-
monio del deudor ante su inacción, integrándolo a su vez al percibir lasacreencias
que este mantiene respecto de terceros que posibilitan de tal modo que su caudai
patrimonial sevea incrementado. Sostienenesta postura, entre otros: Salvat -Acu-
ña Amorena, Palmera, Jordano Fraga, Compagnucci de Caso, Pizairo, Vallespinos.
 Para otro sector doctrinario, la acción subrogatoria posee carácter ejecutivo,
uesto que ella no se limita a obtener el ingreso de bienes al patrimonio del deu-
sino también "a la realizacibn directa e inmediata de! crédito del acreedor
rogante contra el subrogado" (Diez - Picaza, Lacruz Berdejo, Cullon Ballesteros).
Un sector de la doctrina extranjera, que ha tenido poca acogida en el Derecho
acional, ha intentado elaborar un criterio mixto, manifestando que la acción
ubrogatoria es tanto de naturaleza conservatoria como ejecutiva, dado que si
ien persigue ia recomposicióndel patrimonio del deudor inactivo, lo hace con la
inalidad de posibilitar luego la ejecución del credito del acreedor que ta ha lleva-
a cabo (Aubry - Rau, Mazeaud,losserand, Giorgi, Lafaille, Colmo).
Finalmente, otros calificados autores nacionales(Borda, Llambías, Cazeaux, Alte-
ni)con quienes compartirnossupunto de vista y adherimosa ellos, consideran que
cción subrogatoria es de naturaleza abstracta o especial, puesto que no puede
ntificarse con fa función conservatoria o ejecutiva, siendo de carácter neutro y
uramente instrumental; ello asi, ya que solo los derechos que se ejerzan a través
e ella podrántender a la conservación o a la ejecución de los bienes del deudor.

1.8 - Otros caracteres de ia acción subrogatoria

Ademásdel controvertido carácterconservatoriooejecutivo de la acción subro-

gataria, ella presenta otros que merecen ser destacados:
a) Es individua/, toda vez que puede ser ejercida por cualquier acreedor en
tanto y en cuanto el deudor no sea concursado o declarado en quiebra, ya
que entonces estaríamos ante un supuesto de ejecucibn colectiva que obs-
taría al ejercicio de esta acción.
b) Es indirecta, puesto que et acreedor subrogante actúa en representación
del-deudor, ya que los bienes que se obtengan mediante su ejercicio no
ingresan al patrimonio del acreedor que ejerce la acción, sino al patrimonio
del deudor subrogado.
c) Es facultativa, todavezque ningYn acreedor está obligado a llevarla acabo,
sino que su ejercicio depende de su propia voluntad en ejercerla.
6) Es una accjon personal, debido a que el subrogante carece de todo derecho
real sobre los bienes que se logren obtener mediante su ejercicio.
e) No es de orden público, por lo cual las partes pueden efectuar acuerdos en
Zorno 3 ella (v. gr,, pueden acreedor y deudor acordar que aquel no la ejer-
cerá en el futuro).

i. 9 - Acciones y derechos susceptib/er;de suhrogacion

Tal como lo dispone el art. arE. 739 del CCCN, el acreedor puedeejercertodos los
rechos y acciones de contenido patrimonial que le correspondan a su deudor, si
stees remiso en hacerlo y esa omisión afecta el cobro de su acreencia.
 Carlos A. Calvo Costa
-'142 ---,-,-,-,

En raztin de ello, podemos concluir que le está permitido a/ acreedor ejercer

todoaquello que su deudor puede exigirpatrirnonialmeritea un tercero, abarcan-
do no solo las acciones nacidas de un derecho de crédito sino también las que naz-
can de derechos reales (v. gr., reivindicatoria, confesoria, etcétera). Quedan com-
prendidos, pues, dentro del ámbito deejerciciode la acción subrogatoria, los dere-
chos patrimoniales (créditos o derechos subjetivos correspondientes al deudor
subrogado), las acciones personales o reales que recién mencionamos, las excep-
ciones (es decir, las defensas procesales oponibiesa terceros en beneficio del patri-
rnoniodel deudor subrogado), y las vias de ejecución pertinentes, que son aquellas
tendientes al cumplimiento de una sentencia favorable al deudor subrogado (v. gr.,
llevara cabo la subasta de un inmueble).
Quedan, por ende, excluidos delámbito de actuacion de la acción subrogatoria
segun lo dispone expresamente el art. 741 del CCCN: "a) los derechos y acciones
que, por su naturaleza o por disposición de la ley, solo pueden ser ejercidos por su
titular; b) los derechos y acciones sustraídos de la garantia colectiva de los acree-
dores; c) lasmeras facultades, excepto que de su ejercicio pueda resultar una mejo-
ra en la situación patrimonial deldeudor".
Estimamos, pues, que quedan comprendidos en los incisos de esta norma:
a) Los derechos inherentes a la persona que solo pueden ser ejercidos por su
titular, puesto que son intransmisibles e inalienables (por ejemplo, dere-
chos de la.personalidad,acción de revocaciónd e una donación por causa de
ingratitud del donatario -art. 7573, CCCN-, etcétera),
b) Los derechos extrapatrimoniales, puesto que además de su vinculación
inmediata con la persona del titular, no integran el patrimonio y con inep-
tos para satisfacer el interés de los acreedores (v. gr., acciones de estado,
acción de divorcio vincular, de nulidad de matrimonio, etcétera).
c) Los derechos patrimoniales de carácter personal (v. gr,, alimentas crttre
parientes).
ú) Los derechos ínembargables,dado que al encontrarse fuera del alcance de
los acreedores, no justifican el ejercicio de esta acción,
e) Las simples facultades del deudor, es decir, de aqueilas cuyo ejercicio puede
implicar una modificación de fa situación patrimonial del deudor, pero que
dependenexclucivarnentedelámbitode libertad desu titular (v. gr., la facul-
tad del autor de una obra literaria de publicarlao bien de reeditarlasi esta se
ha agotado).

Finalmente, se consideran supuestoscontrovertidosen cuanto ser alcanzados o

no por la acci6n subrogatoria:
a) La accibn tendiente a obtener la indemnización de los daños ocasionados
en razón de un hecho ijicito(por ejemplo, lesiones físicas sufridas por el deu-
 -"-m-
143

dor en razón de un accidente de tránsito), aunque estimamos que debería

relativa, en consideraciBn con !a redacción del 388 del

CCCNque exige que esta sea invocada por aquellosen cuyo beneficio la han
establecido las leyes, aunque la doctrina mayoritaria (Salvat, Barda), la que
se referia al derogadoart. 1048 del CCde Vele2 Sarsfieid que poseía similar
redacción al nuevo art. 388 mencionado, se inclina por la afirmativa, aten-
diendo para ello al carácter patrimonial y pecuniario de la acción.

i. 70 - Legitimación activa de la acción subrogatorja

e encuentran legitimados para promover la acción subrogatoria, cualquier
edor-sea este quirografario o privilegiada-siempre que se trate de un cré-
cierto, exigible o no, y que se den el resto de las condiciones exigidas en el art.
del CCCN. Segiin nuestro parecer, al no efectuar la norma citada ninguna dis-
ón entre acreedores que pueden ejercer la acción, tampoco debemos efec-
la nosotros («Ubi /ex non distinguit?nec nos distinguere debemus~).

i.7 7 - Condiciones de ejercicio

Para que la acci6n subrogatoria pueda llevarse a cabo, deben cumplirse tres
equisitos esenciales que no pueden ser omitidos ni coslayados bajo ningún punto

- Calidad de acreedor en elsubrogante. Resulta una obviedad que quien pre-

nda ejercer una acción subrogatoria debe acreditar de modo fehaciente su ca-
cter de acreedor del deudor a quien pretende subrogar en su derecho. Para ello
uede valerse el acreedor de las reglas generales en materia de prueba, no exi-
iéndose -en cambio- que se encuentre reconocido previamente por una sen-
encia judicial, ni que conste en instrumento auténtico, ni que se encuentre docu-
entado en un título ejecutivo. Ei art. 739 del CCCN exige que el crédito debe ser
cierto, aunque no se considera necesario que este sea exigibie y liquido.
- Existencia de un interes legitimo en el acreedor. Además de la existencia del
rédito, el acreedor debe probar la existencia d e un inierks legítimo que le sirva de
esupuesto a ia acción. Estimamos que este interés legitirnoen el acreedor puede
@sumirsepor su condición de tal, y además, se encuentra ligado íntimamente a
inactividad del deudor, dado que pretenderá ejercer esta acción subrogatoria
ra conservar el patrimonio desu deudory posteriormente intentar cobrar su cré-
itodeel. En todo casa, creemosquese tratará de una presunción iuristantum, por
cual quien aIegue lo contrario deberá probarlo para desvirtuar el carácter de
timo que reviste el interés de! acreedor. En definitiva, la legitimidad o no del
rés invocado por el acreedor deberá ser apreciado ante cada caso en concreto
144
- Carlos A. Calvo Costa
-, .+- ."v--- -
en razón del prudente arbitrio judicial. Asimismo, s l considera que no existe inte-
rés legítimo cuando los bienes que se pretendan hacer ingresar al patrimonio del
deudor a través de la acción subrogatoria estén fuera del ámbito de esta, como los
que hemos mencionado anteriormente (v. gr.,derechos patrimoniales de carácter
personal del deudor).
- lnaccibn deldeudor. El subrogante debe probar necesariamente la inactivi-
dad o pasividad del deudor en el ejercicio de sus derechos patrimoniales, y acredi-
tar que ella redunda en un perjuicio patrimonial que le es propio puesto que te
impide cobrar el crédito que tiene contra el deudor inactivo. Adviértase que el art.
739del CCCNdestaca como recaudode procedenciadela accióna fa inactividaddel
deudor, la que podrá probarse inclusive por presunciones, a nuestro entender, y
desvirtuabfe por prueba en contrario del deudor subrogado a l momento de ser
citado a juicio. Esta inactividad del deudor puede provocar la falta de ingreso de
bienes a su patrimonio que deberian ingresar si accionara contra sus deudores, o
bien el egreso de bienes que no deberia producirse si ejercitara las defensas proce-
sales correspondientes (v. gr., si opusiera una excepción de prescripción ante una
demanda decumplimiento de contrato). Lo cierto esque debeacreditarsequeesta
inactividad del deudor provoca un perjuicio patrimonial cierto para el acreedor
subrogante.

La inacción del deudor puede ser de diferentes clases:

a} lnicialo sobreviniente, según el deudor se abstenga de ejercer sus derechos
desde el primer momento o bien cuando abandona la gestión una vez que
la había iniciado.
b) Totalo parcial, según el obrar ornisivosea absoluto o intermitente.

En cualquiera de estos supuestos, sin embargo, /a acción subrogatoria es perti-

nente, sin que sea necesario acreditar que ellose debe a culpa o dolo del titular de
ios derechos abandonados.

No se consideran requisitos esenciales de la acción subrogatoria, sino que tan

solo han sido considerados superfluos por la doctrina (Llambias, Alterini - Ameal -
López Cabana), los siguientes: la autorización judicial previa para ejercer la accibn
(cfr. art. 111, CPCCIV), que el deudor haya sido previamente constituido en mora,
que el crédito del subrogante sea de fecha anterior al derecho del deudor que se
pretende ejercer, etcétera. Tampoco se exige en nuestro ordenamiento el recaudo
que se requiere en el Derecho español de que ei acreedor haya perseguido con
anterioridad al inicio de la acción subrogatoria los bienes que posea el deudor,
pasando entonces a ser esta última un remedio subsididiario.
 ------ 145

i. 13 - ¿Es requisito B Ntacion previa del deudor

para ejercer /a acción subrogatoria?

I derogado Código Civil de Vélez Sarsfield nada establecia en su arl. 1196 res-
o a la necesidad de la citacion previa del deudor para poder llevar a cabo la
subrogatoria, por lo cual aun cuando no era exigido este recaudo en forma
a, algunos autores consideraron de utilidad efectuar dicha citación, puesto
tal modo una vez ella practicada la sentencia haría cosa juzgada para el deu-
nuevo Código Civil y Comercial, por e! contrario, dispone expresamente en
7 4 0 : "Citacidn del deudor. El deudor debe ser citado para que tome inter-
n en el juicio respectivo". Idénticocriterio adopta el art. 112 del CPCCN, que
ayor amplitud y detalle dispone: "Antes de conferirse traslado al demanda-
e citará al deudor por el plazo de diez dias, durante el cual este podra: 1) For-
r oposición, fundada en que ya ha interpuesto la demanda o en la manifiesta
rocedencia de la subrogaci6n. 2) /nterponer la demanda, en cuyo casose le con-
rá como actory eljuicio proseguirá con el demandado.
n este último supuesto, asicomo cuando el deudor hubiese ejercido la accion
terioridad, elacreedorpodrá intervenir en el proceso en la calidad prescrip-
elpnmer apartado delart. 91 ", Una vez debidamente citado el deudor, dis-
I art. 124 del CPCCN que la sentencia hara cosa juzgada en su favor o en su
,haya o no comparecido.

1.74 - Cesación de la acción subrogatoria

i bien cualquier acreedor está facuitado para ejercer la acción subrogatoria

e la inacción de su deudor, es importante destacar que en cuanto este decide
mar a su cargo la acción o el derecho abandonado poniendo fin a su inactividad,
ejercicio de la acción subrogatoria cesa. El acreedor, entonces, cesa en su activi-
udiendosolarnenteretomar el ejercicio de la acción si su deudor que la había
ido !a vuelve a abandonar.
1.15 - Efectos

Quedando involucradas tres partes en el ejercicio de la acción subrogatoria

creedorcubrogante-actor-, deudor subrogadoy el tercero demandado-deu-
r del deudor-), debemos estudiar cuales son los principales efectos que provoca
tre ellos el ejercicio de la acción subrogatoria.
Efectos de la subrogaridn entre elacreedor subrogante y e/ tercero deman-
. Ambos sujetos san colo adversarios aparentes, puesto que las verdaderas
partes en el pleito son el deudor subrogado y el tercero demandado. En
n de ello, cabe concluir:
. El tercero demandado puede oponer a la demanda de la acción subrogato-
ria todas lasdefensas procesaiesy de fondo (basadas en hechosanterioresy
146
.L_-"_l.-C___-- .,-,- ".-
Carlos A. calvo Costa
,-

posteriores al inicio de la acción) que hubiera Podido hacer valer frente al

deudor subrogado, ya que actúa como si fuese demandado por este. Pero
no podrá, en cambio, oponer al actor-acreedor subrogante- las defensas
que tuviera contra este a título personal en el caso de que este actuara en
ejercicio de un derecho que ie es propio y no como subrogante. El art. 742
del CCIV, dispone al respecto: "Defensas oponibles. Pueden oponerse al
acreedor todas las excepciones y causas de extinción de su crédito, aun
cuando provengan de hechos deldeudorposteriores a la demanda, siempre
que estos no sean en fraude de los derechos del acreedor".
El monto de la condena del proceso judicial en donde se ejerce la acción
subrogatoria debe coincidir con el importe del crédito subrogado, y no se
limita al monto de la deuda que mantiene el subrogrado con ei acreedor
subrogante. Por ejemplo, s i la deuda que mantiene el tercero demandado
con el deudor subrogado es por $50.000 y la que mantiene este último con
el acreedor subrogante es por $10.000, la acción subrogatoria será ejercida
por $ 50.000 y su condena será por este monto, el que ingresará directa-
mente al patrimonio del deudor subrogado,
3. At no ser titular del derecho de crédito que ejerce, el acreedor subrogante
no puede disponer de él, haciendo transacciones ni remisiones ni recibien-
do el pago. solo el deudor subrogado, iinico titular del crédito, esta facufta-
do a disponer de el,

- Efectos de la subrtlgacidn entre el acreedorsubrogante y eldeudor subroga-

do. Como lo hemos analizado, en la acridn subrogatoria el acreedor subrogante se
posiciona en lugar del deudor subrogado, quedando a fa vez investido de las facul-
tades que este posee para obtener la utilidad que resulte del ejercicio de su derecho.
Pero, debe quedar claro, que el verdadero titular del derecho continira siendo el
deudor su brogado; en consecuencia, el subrogante no puede apoderarse de los bie-
nes que obtenga en el ejercicio de la acción, y todos losactosque realice en tal senti-
do son inoponibles al deudor subrogado (aun cuandoeste haya sido parte en el jui-
cio). solo serán oponiblesaf subrogado los actos constitutivos de la gestión empren-
dida, en tanto y en cuanto este haya sido parte en el juicio. Asimismo, es importante
destacar que el deudor subrogado puede recuperar en cualquier momento ei ejer-
cicio efectivo de sus derechos abandonando su inactividad, y, además, que lo obte-
nido por el acreedor subrogante en el ejercicio de la acción subrogatoria beneficia
exclusivamente al deudor subrogado, toda ver que ingresan directamente a su
patrimonio todos los bienes o valores obtenidas a través de ella, no brindando nin-
guna preferencia ai acreedor subrogante, como lo anatiiiaremos seguidamente.

- Efectosde la subrogacion entre eldeudor subrogado y el tercero demanda-

do. La acci6n subrogatoria no altera la relación jurídica existente entre el deudor
subrogadoyel tercero demandado; aquel, al ser acreedor de este, puede recibir el
pago en cualquier momento y efectuar actos de disposiciljn del crédito (por ejem-
o, transar, novar o compensar).
Si el deudor subrogado ha sido parte en el juicio, quedará alcanzado por los
fectos de la sentencia, sea esta perjudicial o beneficiosaa sus intereses, no pudien-
o pretender Iuegoque lacuestiónse renueve ni por el demandado ni por eisubro-
o en un juicio posterior.

Efectos de la subrogación entre el acreedor subrogante y los demás acree-

oresdelsubrogado. El ejerciciode la acción subrogatoria no le brinda al acreedor
rogante ninguna ventaja ni preferencia en el cobro respecto del resto de los
creedores del subrogado; asi lo dispone expresamente el art. 739, in fine del
CCN. Ello así, puesto que lo obtenido a través del ejercicio de la acción ingresa
irectarnente al patrimonio del deudor subrogado, pasando a formar parte de tal
odo de la garantía común de los acreedores. Esta es la razón por la cual muchos
autores destaquen la conveniencia de que el subrogante trabe embargo sobre el
recultadode lagestión,a fin de lograr obtener alguna preferencia en elcobra(v.gr.,
frente a otrosembargantesquetraben la medida cautelar con posterioridado fren-
t e ai resto de los acreedores quirografarios).

I. 16 - Comparación de /a acción subrogatoria

con otras figuras

Luegode haber analizado a ia acciónsubragatoria, debemos efectuar unacom-

paración con otras acciones protectorasdel patrimonio del deudor.

- Comparación con la acción directa, Las diferencias sustanciales entre una y

otra son lassiguientes:
a ) La accián subrogatoria posee una naturaleza predominantemente conser-
vatoria; la acción directa es eminentementede naturaleza ejecutiva.
b) La acción subrogatoria beneficia a la totalidad de losacreedores, inclusive a
aquellos que no la han ejercido; la acción directa rolo beneficia al acreedor
demandanteen la medida de su crédito.
c) En la acción subrogatoria, io obtenido a través de ella ingresa en su totali-
dad al patrimonio del deudor subrogado; en Ia acción directa, lo obtenido
ingresa directamente al patrimonio del acreedor accionante.
d) La acción subrogatoria se ejerce por ia totalidad del crédito que el deudor
subrogado posea contra el tercero demandado; la acción directa se ejerce
solo por el monto del crédito de quien acciona.
148 u
,d
,p
~arlosA. Calvo costa

- Comparación con la accion de declaración de ihponibilidad. Son diferen-

ciassustanciales entre una y otra acción:
a} La accion subrogatoria se ejerce en nombre y representación del deudor; la
acción de declaración de inoponibilidadse ejerce en nombre y por derecho
propio,
b) La acción subrogatoria aprovecha a la totalidad de los acreedores; la acción
de declaración de inoponibilidad solo aprovecha al acreedor demandante.
c} La acción subrogatoria continúa el régimen del derecho ejercido; la acción
de declaración de inoponibilidad posee un régimen propio.

- Comparacion con la accidn desimulacidn. Las diferencias más importantes

son:
a) En la accion subrogatoria solo pueden accionar los acreedores del deudor
inactivo; la accibn de simulación puede ser ejercida por las partes del acto
simulado, sus sucesores y los terceros.
b) En iaaccibn subrogatoria debe acreditarse la calidad de acreedor, el interés
legítimo de este y la inaccibn del deudo;; en .la acción de sirnulacián sola-
mentedebe probarse la simulación y el perjuicio que ella provoca.
c) La acción subrogatoria prospera por la totaiidad del crédito que posee el
deudor subrogado contra el tercero demandado; la acción de simulación
prospera por la ~ o t aidad
t del crédito simulado,
d ) Mientras que la acción subrogatoria aprovecha a la totalidad de los acree-
dores del deudor subrogado, la acción de simulación redunda en beneficio
de todos los interesados en desbaratar el acto simulado.

II - Accidn de simulación

/l. 1 - Concepto
La simulación ha sido motivo de tratamiento del art. 333 del CCCN, que dispo-
ne: " l a simulación .riene lugar cuando se encubre el carácter jurídico de un acto
bajo la apariencia de otro, o cuando el acto contiene clausulas que no son sinceras,
o fechas que no son verdaderas, o cuando por él se constituyen o transmiten dere-
chosa personas interpuestas, que no son aquellaspara quienes en realidad se cons-
tituyen o transmiten". Cuando ella es utilizada por un deudor para aparentar la
salida deun bien desu patrirnonioa findesustraerlodel alcancedesusacreedores,
éstos ce encontrarán habilitados para ejercer la acción de simulación que tendri
por finalidad dejar al descubierto la realidad del acto simulado. Algunos autores
(Wlosset Iturraspe, Pizarro) destacan que se trata de un fenómeno jurídico que
encierra dosactos: el negociosimulado(consistente en el actoaparente) yel acuer-
dosimulado (que encierra laverdadera intención de las partesque locelebran). Lo
 Derecho de las obligaciones
~.-
149
-,- -,-,---m ---,-m

cierto es que la simulación persigue como finalidad engañar a terceros, aun cuan-
do de dicho engaño no se derive perjuicio a persona alguna (Cifuentes, Ferrara), a
través de la creación de esa apariencia concreta y variableseglln el acto.
En razón de ello, la acción desimulación es un remedio legal que tiene por fina-
lidad lograr en sede judicial la declaración de ineficacia del acto simulado.

11.2 - Especies

estro Código Civil hace referencia a distintas clases de simulación que pue-
resenta rse:

- Absoluta y relativa. Aunque el Código Civil y Comercial no se refiera es esta

sificación en forma expresa (comosí lo efectuaba el art. 956del CCdeVeiez Sarr-
Id), estimamos que la simulaciOn es absoluta cuando se celebra u n acto juridico
e nada tiene de real, y relativa cuando se emplea para dar a un acto juridico una
ariencia que oculta su verdadero carácter. Esta clasificación, aún no tratada
presamente por el ordenamiento juridico, se encuentra irnplicita en l o dispuec-
por los arts. 333 y 334 del CCCN.
Es importante mencionar que la simulación relativa puede recaer sobre [a propia
turiileza del acto, sobre su contenido o sobre las personas de los contratantes.

a) "luan" aparece en el Registro de ia Propiedad Inmueble como propietario del

inmueble sito en la Av. Santa Fe 3954, piso 2" de la ciudad de Buenos Aires, que "ha
adquirido" en razón de una compraventa que ha reaiizado con "Pedro" quien "le
enajenbu dicho bien. Sin embargo, nada de ello se ha realizado en la práctica y
"Pedro" continiia habitando el inmueble de su propiedad (simulación absoluta).
b) "Marta" aparece coma propie.tariadel automotor VolkswagenVentodominio PCM
324que dice haber comprado; "Rairl", cuandoen realidad el mismo le ha sidodona-
do por este último (en este caso estamos ante una simulación relativa, puesto que se
intenta encubrir el verdadero carácter de un acto-la donacibn, acto jurídico gratui-
to- bajo ia apariencia de otro-compraventa, acto juridico oneroso-).

- Lícita e ilícita. La simulación puede ser también licita e ilícita, resultando ser
cuando la simulación no es reprobada por la ley ni cuando a nadie perjudica,
ne un fin ilícito. A esta clasiiicación se refiere el art. 334del CCCN, al disponer:
o que perjudica a un tercero provoca la nulidad del acto
rnulado encubre otro real, este es plenamente eficaz si ron-
quisitospropios de su categoría y no er ilícito niperjudica a un tercero.
disposiciones rigen en el caso de cláusulas simuladas". Por lo tanto,
causa un perjuicios un terceroo posee una finalidad contraria a la ley sera
150 Carlos A. calvo costa

Ejemplos:
a) Las partesde un contratode compraventa de un inrnueblecuyo preciodeventa ha
sido U$S 180.000 acuerdan colocar en la escritura traslativa de dominio un precio de
venta inferior al real a fin de pagar menos impuestos (se trata de una simulación ilíci-
ta, ya que, en tal caso, el perjudicado es el Fisco).
b) "Marceio" tiene que ir al banco a cobrar un cheque que fue emitido a su nombre,
pero como se encuentra imposibilitado de hacerlo, le pide a su amigo "Martín" que
se lo cobre, Para ello, se lo endosa (transfiriéndote ficticiamente la propiedad del
montoque reza el documento) para que "Martín" lo cobre en su carácter de portador
del instrumento (simulación lícita: se ha aparentado la transferencia de fondos sin
causa, ai soto efecto de que suverdadero dueño pueda percibir el dineroque indica-
ba el cheque),

11.3 - Naturale. jurídica del acto ssimulado

A raiz de la forma en que estaba tratada la simulación en el derogado Código

Civil de Vélez Sarsfield, se originó una seria controversia doctrinaria en torno a la
naturaleza jurídica del acto simulado:

- Acto jurídiconula. Para la gran mayoría de la doctrina nacional, el actosirnu-

lado revestía el caracter de un acto jurídico, en razón de que posee corno.finalidad
crear retacionesjuri'dicasaparentes quecomprometen externa y formalmentea las
partes que participan de 41 (Masret lturraspe, Borda, Alterini, Boffi Boggero, Salval,
Compagnucci de Caso). Sin embargo, se sostenía que estamos en presencia de un
acto nulo, de nulidad relativa, con excepción de los casosen que no contraria a la
ley ni afecta a un tercero, ya que en tal caso la simulación será lícita. Se argumenta
en defensa de esta línea de pensamiento que la intencion de las partes-fin queri-
do-consisteen simular, locual provoca innegablesconsecuenciasjurídicasque no
pueden ser ignoradas en el ámbito fáctico y jurídico.

- Actoinexistente. Para unacorriente deopinión calificada aunquerninorita-

ria (encabezada por Colmo y continuada por Cámara, De Gásperi, Llambías y Acuña
Anzorenaf, el acto simulado era un acto jurídico inexistente, ya que las partescare-
cen de la finalidad inmediata deestablecer una relación juridica-determinaba e!
derogado art. 944 del CCde Vélez Sarsfield -expresando el acuerdo de volunta-
des únicamente para construir una apariencia ysin perseguir el nacimientodeobii-
gaciones. Afirmabaestesectordoctrinario que no puede hablarsede una acción de
nulidad, ya que esta presupone la existencia de un acto real viciado, cuando en el
acto simulado estamos en presencia de un no acto, simplemente porque no existe
como tal. Adiferencia de Ia corriente doctrinaria anterior, se sostiene que para ser
un acto jurídico nu[o previamentede be existir, lo que no se da en el acto simulado:
por ende, cabe hablar de un acto inexistentey no de un acto nulo oanulable.
Derecho de las obligaciones 151
,--,* - -ppp- ">

- Acto aparente. Otra doctrina minoritaria, por su parte, de profunda rai-

gambre en el Derecha francés(Mazeaud,Starck, Marty), y muy cercana a la postura
de la doctrina de! acto inexistente, estimaba que la simulación es parte integrante
de la teoríade la aparienciade losactosjurídicos, a loscualesel ordenamiento juri-
dico ie concede cierta eficacia para brindar protección de tal modo a ciertos terce-
ros de buena fe. De tal modo, la acción de simulación detentaría una función ins-
trumental que estaría destinada a declarar la nulidad en los casosde simulaciones
ícitas ya deciarar la inexistencia del acto en los casos de simulacionesabsolutas.
- ,Nuestra opinión. Estimamos que la acción de simulación es una acción que
ersigue la nulidad del acto, y por ende, su ineficacia (cfr. art. 382, CCCN).En defini-
va, la simulación es un vicio del acto jurídico y es tratada como tal en el Capitulo 6
"Vicios de los actos jurídicoc") del Titulo 1V ("Hechos y actos jurídicos") del Libra I
"Parte genera!"). Por ende, tal como !o referiremos posteriormente al tratar los
fectos, el acto simulado es un acto jurídico nulo, por la cual Ia declaración de la
simulaciónde un acto provocara irremediablementesunulidad (cfr.art.388, CCCN),

11.4 - Caracteres de la acción de sirnulaci~n

La acción de simulacion es:

a ) Conservatoria, en cuanto sirve como remedio para conservar el patrimonio

del deudor, garantía común de los acreedores, al perseguir desbaratar e[
acto simulado.
b) Declarativa, dado que a través de ella se reconoce la existencia o inexisten-
cia de derechos declarados que se encuentran ocultos detrás de un acto
simulado fcifuentes, Zannoni).
c) Persona/, toda vez que está destinada a declarar la apariencia del negocio
aparentecelebrado; por ende, no es una acción real puestoque no está d ~ s -
tinada a reclamar derecho reat alguno.
d) Puede ser acumuiativa, en el sentido que existe la posibilidad de interpo-
nerla junto con otras acciones en forma subsidiaria, como sucede con la
acción de deciaracitin de la inoponibilidad de los actos celebrados por el
deudor en fraude de stis derechos, prevista en el art. 338 del CCCN.

il.5 - Acción entrepartes

Es habitual quealguna de las partes que ha celebrado unacto sirnuladopreten-
a desbaratarlo para dejar al descubierto la realidad del acta,y entonces cabe ana-
ello es posible y si el ordenamiento jurídico lo admite.

Procedencia, Si se trata de una simulación lícita, estimarnosque ningún impe-

ento existe para el ejercicio de la acción entre partes. Debemos aclarar que son
152 Carlos A. Calvo Costa
-u. -- "
M "
--

asimiladasa las partes lossucesoresuniversales deellassi con eiejerciciode la acción

pretenden hacer valer un derecho nacido del acto simulado (De Castro y Bravo). En
cambio, distinta es la solución legal que prevé el art. 335 del CCCNcuando la simula-
ción es ilícita: "Acción entre las partes. Contradocumento. Los que otorgan un acto
simulado ilícito o que perjudica a terceros no pueden ejercer acción alguna el una
contra e/ otro sobre /a simulación, excepto que laspartes no puedan obtener bene-
fjcio alguno de las resultasdel ejercicio de la acciónde simulacidn. la simulaciónale-
gada por laspartesdebe probarse mediante el respectivo contradocumento. Puede
prescindirse de é/, cuando la parte justifica las razonespor las cuales no existe o no
puedererpresentadoymedian circunstanciasque hacen inequívoca Ia simulacidn".
Es decir, que no existe acción entre las partes cuando estamos en presencia de una
simulación ilícita, excepto que et accionante pretenda dejar sin efecto el acto simu-
lado que es ilícito y perjudicial para terceros ycon ello 41 no se beneficie.
Ejemplo:
"Carlos" ha transferido la propiedad de un inmueblea "Pedro", en razóndeunacom-
praventa simuladaabsolu2a, a fin de sustraerlo ficticiamente de su patrimonio. Como
corolariodedichasimulación, a losojosde la saciedadysegún loque resultadei Regis-
trode la Propiedad fnmueble, el propietario de ese inmuebiees "Pedrol'.Ahora bien,
si "Pedro" intenta transferir ese inmueble a un tercero-de buena fe-dicha trans-
ferencia ocasionaria un irremediable perjuicio a "Carlos", verdadero titular del bien.
Sinembargo, en éste caso "Carlos" no tendría posibilidad de accionar por simulación
contra "Pedro", porque de admitirse la acción "Carlos" lograría desbaratar el acto
simulado y recuperaría nuevamente el inmueble transferido en razón de la simula-
cibn, implicando esto un beneficio para él. La solución legal del art. 335 del CCCN
guarda cierta lógica yresulia ser justa, puesto que quien le ha dado la espalda a la ley
para obtener un beneficio (v. gr., simulando una transferenciaafinde perjudicar a un
tercero), no puede pretender luego acudir en auxilio de ella para poner a salvo un
derecho que el mismo puso en riesgo con el acto simulado.

- Prueba de la simulacidn. El contradocumento. Cuando la acción se ejerce

entre partes, la prueba por excelencia ese1contradocumento, como lo dispone ex-
presamente el art. 335 del CCCIV precedentemente transcrito. Este rio es más que
una manifestación de voluntad que las partes formulan por escrito -sin estar
sometido a ninguna otra formalidad sacramental- a fin de dejar asentado en el
instrumento la realidad del acPoque simuian. ExpresabaVélezSarsfield en la nota
al derogado art. 996 del CC,que: "El contradocumento es un acto destinado a que-
dar secreto, que modifica lasdisposiciones de un acto ostensible ...".
Es importante destacar,sin embargo, que el contradocumento adquiere su ver-
dadera relevancia como prueba del acto simulado cuando la acción es ejercida
entre las partes, resultando la prueba fundamental tal como lo dispane el art. 335
del CCCN. La norma admite la posibilidad de que se pueda prescindir del contra-
Derecho de las obligaciones 153
---- * ---""-".~--"---

documento en la simulación alegada por las partes, cuando la parte justifica las
razones por !a cual resulta imposible presentarlo. Esas circunstanciac que admiti-
rían prescindir del contradocumento, podrían plasmarse ante un principio de
prueba por escrito, o bien confesión judicial del demandado, o bien si el contrado-
cumento se hubiera perdido por caso fortuito o fuerza mayor (v. gr., un incendio
ocasional no imputable a la conducta de ninguna de las partes ode terceros).

11.6 - Acci#n de simutación ejercida por terceros

Puede ocurrir que la acción de simutación sea ejercida por terceros que posean
un interés legitimo actuat en que se declare la nulidad del acta simulado (v. gr.,
acreedores perjudicados por la simulación), La posibilidad de quesean tos terceros
perjudicados quienes promuevan ia accion de simulación está prevista en el art.
336, que dispone: "Acción de terceros. Los terceros cuyos derechos o infereseslegí-
timos son afectados por el acto simulado pueden demandar su nulidad. Pueden
acreditar la simulaciór;por cualquier medio de prueba".
Es importante destacar que este tipo de acción intentada por terceros solo pue-
de tener lugar en un supuesto de simulación ilícita, dado que carecen de acción
para atacar el acto simulado cuando la simulaciOn es tícita, ya que en ese caso no
habría perjuicio alguno hacia ninguno de ellos y carecerian de interés para accio-
nar, Son irrelevantes como requisitos de fa accion de simulación la insolvencia del
deudory la fecha del crédito (puede ser este anterior o posterior al acto simulado).

- Contraquiénessedirigela acción, Los tercerosquepretendan desbaratar un

actosimulado deben accionar contra todos los que han sido parte en lasimulación,
asícomo también contra todo tercerode mala feque pretenda hacer valer undere-
cho emanado del acto sirnuiado.

- Prueba. Es importante destacar que lostercerosno necesitarán del contrado-

cumento, toda vezqueellosseveránirnposibiiitadosde conseguirlo, ya que queda a
resguardode las partesque han celebrado lasirnulación. El art, 336delCCCNles brin-
da a los terceros, en su parte final, la posibilidad de acreditar la simulación por cual-
quier medio probatorio. Por ende, la prueba más idónea y habitual a la cual acuden
lostercerosqueejercenuna accióndesimulaciónes la quese lograatravésde lacpre-
sunciones, ya que a traves de elfas se intentará acreditar fa causa simulandi, provo-
cando ia convicción del magistrado segUn su seriedad, cantidad y concordancia.
Son algunas de las presunciones generalmente admitidas por la doctrina y ia
jurisprudencia tendientes a demostrar un acto simulado, ysirven como indicios de
una simulación, lassiguientes:
1. La imposibilidad económica del comprador para justificar ia adquisicidn de
los bienesque aparecen por él comprados (v. gr., quien teniendo como úni-
154 Carlos A. Calvo Costa
-
*
, --.-

co ingreso un sueldo de empleado administraiivo, aparece como compra-

dor de un campo cuyo valor oscila Ios U$5 2.000.000).
2. La existencia de parentesco estrechoo de íntima amistad entre las partes de
un negocio sospechado de sersimuiado.
3. La falta de ejecución material del acto jurídico(v. gr., quien figura como que
ha vendido un vehículo sigue estando en posesión de este, aunque su titu-
lar registra]sea el supuesto comprador).

11.7 - Efectos de /a acción

de simulacitjn

De prosperar la acción de simulación, provocará irremediablemente la nulidad

del acto celebrado. S i la acción de simulación triunfante fue llevada entre partes,
las cosas se retrotraerán al estado que tenian con anterioridad al acto simulado si
fa simulación fue absoluta y, por ende, deberán restituirse los bienes y frutos que
se hubieran recibido en razón de él, conforme lo establecido en el art. 390 del
CCCN.. Encambio,sifuerelativa, quedará firmeel acto real realizadoquedandosin
efecto e! aparente (cfr. art. 334, CCCN).
S i prospera la acción de simulación que ha sido intentada por terceros, esta tam-
bibn provocará la invalidez del acto simulado, y si quien la promovió era un acree-
dor, quedará habilitado para embargar los bienes que en realidad no habían sali-
do del patrimonio desu deudor. Ello sin perjuiciode la responsabilidadque pueda
caberles a las partes y terceros de mala fe de una simu~acionilícita, por los even-
tuales daños que pudieren haber causado con dicha simulación a los terceros afec-
tados por ella.
Asimismo, destaca Pizarro que los efectos de la sentencia que declara simulado
el actoson inoponibler aciertostercerosque no están interesadosen la nuiidad del
acto, sinoen su eficacia: es lo que sucede en el caso del adquirentesirnulado de una
cosa o de un derecho, cuando lo transfiere a un tercero, buriando ia confianza en
61 depositada; en tal caso, la ley protege al tercero, siempre que sea de buena fe y
a título oneroso (arg. art. 392, CCCNJ. Idéntica salucion cabe aplicar en el caso de
una simulación lícita, ya quetambiénel enajenantecarece de acción contra el suce-
sor a tirulosingular de buena fe, pudiendosolo demandar al otro contratante por
los daños y perjuicios.
Por nuestra parte, y de conformidad con la dispuesto en el art. 298 del CCCN,
entendemos que la simulación es inoponible a terceros que han adquirido dere-
chos transmitidos por el titular aparente de los bienes. Pero dicho principio no es
absoluto y solo puede ser invocado por terceros de buena Te (es decir, que desco-
nocian la simulación) y por quienes hayansidoadquirentes a titufo oneroso (dado
que quien adquiere a título gratuito solo dejaria de obtener un provecho pero no
sufriría una pérdida atendiendo a su situacion con anterioridad al acto).
I 11.8 - Prescripción de la acción de sirnulacibn

Por tratarse de un supuertode nulidad relativa, la acción desimulación prescri-

be a los dos años. Así lo determina el art. 2562: "Plazo deprescripcián de dosaños.
Prescribena los dos años: a) el pedido de declaración de nulidad relativa y de revi-
sión de actos jurídicos (,,.)". Y, en especial, con expresa referencia a la acción de
simulacibn, dispone el art. 2563 del CCCN: "Cómputo delplazo de dos años. En la
acciOn de derlaracion de nulidad relativa, de revisión y de inoponibilidad de actos
urídicos, el plazo se cuenta: (.. .) b) en la simulación entre parta, desde que, reque-
ida una de ellas, se negóa dejarsin efecto el acto simulado;^) en lasirnulaciónejer-
ida por tercero, desde que conoció o pudo conocer e/ vicio del acto jurídico ...".

11.9 - Acvrnu/ación con la acción de declaración

de inoponibilidad

En forma previa a tratar este tema, es importante mencionar que existe una
diferencia sustancial entre ambas acciones: la de simulaciOn tiende a demostrar
que un acto no es real, mientras que la de declaración deinoponibilidad (antes Ila-
ada revocatoria o pauliana por el derogado Código Civil) presupone un acto que
real, que es fraudulento y perjudica a los acreedores que accionan.
Se ha discutido en nuestra doctrina si era posibie acumular ambas acciones: en
un principiose pensó que la acumulación noera posible, dado quesería contradic-
torio sostener que un acto era simulado y al mismo tiempo que era real pero per-
judicial. Sin embargo, es pacífica la opinión mayoritaria actual en cuanto a admitir
la acumulación de ambas acciones y su interposiciónen forma subsidiaria:se inter-
pone la de simulación (afirmando que un acto no es real), alegando que en caso de
demostrarse la realidad del acto y por ende de no prosperar la simulación, este ha
sido fraudulento, por lo cual queda planteada la dedeclaraciondeinoponibilidad.
Ambas acciones poseen un plazo de prescripción bienal en el Código Civil y Comer-
cial, lo cual ha mejorado sensiblemente lo dispuesto en el derogado Código Civil
que le concedía a la liarnada acción revocatoria un plazo de prescripciónde un año.

11,10- Comparación de la acción de simulacidn

con ¡a acción de declaraciOn de inoponibilidad

Existen marcadasy notorias diferencias entre ambas acciones:

a) La accion de simulación persigue la nulidad del acto celebrado, al desbara-
tar su apariencia; la de declaración de inoponibilidad, en cambio, procura la
declaración de ineficacia e inoponibilidad del actaatacado mediante la ino-
ponibilidad del acto fraudulento.
j Fa acción de simulación es conservatoria, mientras que la de declaración de
inoponibilidad es netamente ejecutiva,
156
----~.--".,-."- ".-,.-u-",
Carlos A. Calvo tosta

c) La acción de simulación prospera por ici totatiddd del crédito simulado; la fa

de declaración de inoponibilidad solo por el crédito del actor (art. 342, CCCN).
d) La acción de declaración de inoponibilidad exige que el acto agrave o pro-
duzca la situación de insoivencia del deudor; dicho requisito no es exigibie
en la acción de simulación, dado que solo basta con demostrar la apariencia
del acto.
e} La acción de simulación provoca la nulidad del acto afectado, beneficiando
a la totalidad de los acreedores; la de declaraciáln de inoponibilidad, en
cambio, solo producela inoponibilidad del acto frente al acreedor que la ha
intentado, resultando ser este el Unico beneficiario de ella.

II.1 I - Comparación d e ia accidn de simulación

con la acción subrogatoria

Remitimos ai análisis que hemos efectuado precedentemente al tratar Ia accion

subrogatoria.

lll - Acción de declaración de inoponibiiidad

del acto fraudvientu"
ill. 1 - Nocionesprevias. Concepto. Terminologia
Fa acción de declaración de inoponibilidad (denominadaTambién revocatoria
o pauliana por el derogado Código Civil deVéler Sarsfield) es un remedio legal con
el quecuentan los acreedoresa fin de poder atacar losactosjuridicosreaiizadosen
fraude a sus derechos. Se trata, pues, de actos celebrados que atentan contra ia
buena fe a! provocar el deudor por intermedio de ellos su estado de insolvencia o
bien al agravarlo si ya estaba en é!; a travks de estos actos e! deudor realiza actos
tendientes a enajenar derechos o facultades que provoquen o agraven su estado
de insolvencia. A fin de poder contrarrestar esta conducta maliciosa del deudor, el
ordenamiento prevé como remedio a la acción de declaración de inoponibilidad,
prevista en el 338 del CCCN que establece que: "Dec/araci6n de inoponibilidad.
Todo acreedor puede solicitar la declaración de inoponibilidad de los actos cele-
brados por su deudor en fraude de sus derechos, y de las renuncias al ejercicio de
derechos o facultades con los que hubiese podido mejorar o evitada empeorar su
estado de fortuna". Remitiéndonos a sus antecedentes, esta accitin también es
conocidacomoacci~npauiiana,designaciónque haadquiridoen homenajeal pre-
tor Paulus, quien la introdujoen el Derecho romano en dondese desarrolió piena-
mente, aunque se reconocen antecedentes de ella en el Derecho griego aprecia-
bles en los alegatos de Demostenes. En Roma, la acción pauliana -nacida como
una creación pretoriana-fue mantenida en el derecho intermedio, siendo luego
receptada por las leyesde Partidas; lo más destacabie de su evolución es la correc-
cien, legal o consuetudinaria del animus fraudandi o consilium fraudis, al menos
 Derecho de lar obligaciones 157
,
-
, -

en ias enajenacionesa título lucrativo, al suprimir en tales enajenaciones, el requi-

sito subjetivo e intencional, a¡ considerar suficiente que el deudor supiese que
tenía deudas. Con posterioridad, fue receptada en ei Derecho francés que la ha
plasmado en el Code Napoleon.
Con anterioridada lasanción en Argentina del Código Civil y Comercial, se había
cuestionado la denominación de esta acción como revoratoria, puesto que no se
trata en realidad de revocar ei acto en sentido estricto, sino de declarar que resul-
t a inoponible al impugnante (Flambíac). Es importante destacar, además, que esta
acción permite atacar no solo los actos onerosos fraudulentos, sino también a las
najenacionesatitula gratuito, en lascuales-como veremos posteriormente- no
se requiere la figura del fraude para la procedenciade la acción.

1ll.Z - Fundamento
El principal fundamento de la acci8n es el derecho del acreedor al manteni-
miento de la integridad del patrimonio del deudor, puesta que la disminuciiin
intencionada de la garantía constituye un acto ilicito cuyas consecuencias se
extienden -como veremos seguidamente- a todos aquellos que cooperen en su
producción. Toda vez que el patrimonio del deudor constituye la garantia combn
de los acreedores, ninguna duda cabe entonces que cualquier acto de enajenación
de aquel que provoque o agrave su insolvencia, provocará un perjuicio patrimonial
a estos. A raíz de ello adquiere su fundamento la acción de declaración de inopo-
nibilidad, puesto que posee la finalidad de proteger el derecho del acreedor dam-
nificado por esa conducta maliciosa de! deudor, quien enajena bienes para sustraer-
lo de la ejecución patrimonial de aquel. Elloasí, puesta quea través de esta acción
se logra recomponerel patrimonio del deudor evitandoegresos patrimonialesque
10 tornan insuficiente para satisfacer el crédito. Estimamos importante destacar
que la acci6n de declaración de inoponibilidad procede ante actos anormales de
enajenación del deudor, pero no ante los actos de administración, los que deben
ser soportados por los acreedores.

I 111.3 -- Metodología del Código Civil y Comercial

La acción dedeclaraciondeinoponibilidadestá tratada en la parte referida a los

viciosdel acto jurídico, determinandosimiiar metodologia a la utilizada en el dero-
gado Código Civil de Velez Sarsfield a la empleada por Freitas en e! Esboco. De tal
modo, aparece tratada en el Libro Primero ("Parte Genera!), Título IV {"Hechos y
actos juridicos"), Capítulo 6 ("Vicios de los actos jurídicos"), SecciOn 3a ("Fraude").
Sin embargo, no podemos dejar de expresar se había criticado la metodología
mpleada por el CCidigo Civil deVelez Sarsfield -similar a la del actual Codigo Civil
Comercial-, puesto que tratándose de un recurso de los acreedorestendiente a
acer efectiva la garantía de sus créditos, su estudio debía ser apartado de la .ea-
ia del acto juridico y ser emplazado en el Derecho de las obligaciones (tiarnbías).
158 Carlos A. Calvo Costa

Otros, no obstante, la han defendido aduciendo que a'la época en que fue sancio-
nado el Código Civil argentino era desconocida la tearia de la inoponibiliciad, por
lo cual cualquier causa de invalidez debía ser agrupada en torno a las nulidades
(Molsset de Espanés). Lo cierto es que, a pesar de lasdiscrepanciasdoctrinarias exis-
tentes respecto a ello, el Iegidador ha decidido mantener el emplazamiento de la
accibn de declaración de inoponibilidad del acto jurídico celebrado en fraude a los
derechos de los acreedores, en el título referido a los hechos y actos jurídicos.

Ill.4 - Caracteres, Naturaleza jurídica

Según nuestra opinión, la accion de declaración de inoponibilidad presenta

como características fundamentales:

- Es una acción personal. No tiene por abjeto hacer reconocer un derecho de

propiedad en favor de quien lo ejerce ni en favor del deudor (nota caracteristica de
la acción real), sino tansolo oponerse a las pretensionesdel deudor de enajenar sus
bienes;cicetratarade una acción real, los acreedoresestarían facultados para per-
seguir los bienes transmitidos fraudulentamente a donde quiera que éstos se
encuentren y contra cualquier poseedor, cuestión que no se da en la accion de
declaración de inoponibilidad.
-- Es una acción de inoponibilidad del acto fraudulento. De prosperar y admi-
tirse la acci0n intehtada por el acreedor, esta solo le quitara eficacia al acto cele-
bradofraudulentamente por el deudor, en la medida que el mismo afecte el dere-
cho del acreedor que la ejerce. De allí, que resulta apropiado -a nuestro enten-
der- que se haya dejado de lado la denominación de esta acci6n como revocato-
ria para pasar a ser designada como de inoponibiidad del acto celebrado. Es decir,
solo e{ acto atacado carecerá de efectos con relación al acreedor impugnante. No
obstante ello, el acto celebrado continuara siendoválido entre quienes locetebra-
ron así como también respecto de los tercerosen general. El tercero interesado en
mantener el acto y a quien han pasado los bienes del deudor, puede evitar la
impugnación satisfaciendo el crédito del acreedor impugnante, No es, por ende,
una acción de nulidad. Esta es la postura mayoritaria en ia doctrina argentina
(Llambías, Albaladejo, Borda, Cifuentes, Rivera, Alterirti, entre otros). Sin embargo,
no soslayamos que existen discrepancias doctrinarias en torno a esta cuestión, y
que muchosautores nacionalesy extranjerosse han expedido en favor de conside-
rar a la acciiin revocatoria como una acción de nulidad {Machado, Salvat, Díaz de
Guijarro), o bien, como una acción indemnizatoria {Acuña Anzorena).

- Es una acción ejecutiva. Quien la ejerce se encuentra realizando al intentar-

ta una actividad tendiente a satisfacer su crédito, toda vez que los bienes que con
ella se obtienen ingresan directamente al patrimonio del'acreedorque ejerce la ac-
ciiin. No debemos olvidar que a través de la acción de declaracitin de inoponibili-
Derecho de las obligaciones 159
--
_
-,- -~- , -A

dad se persigue percibir el crédito a través de los bienes que han sido fraudulenta-
mente enajenados del patrimonio del deudor.

111.5 - Quiénespueden intentar la acción

Al establecer el art. 338 del CCCiV, en su parte inicial, que "... todo acreedorpue-
solicitar la declaración de inoponibilidad de los actos celebradospor su deudor
fraude de sus derechos", se ha disipado cualquier tipo de duda como la que
jaba entrever el derogado art. 961 del CCde Vélez Sarsiield, que solo rnenciona-
como legitimados activos a los acreedores quirografarios. .
liL6 - Contra quiénes debe intentane
La acción de declaración de inoponibilidad debe ser interpuesta contra quienes
sido parte en el acto que se pretende impugnar a través de ella. Se sostiene
tadamente que también debe ser deducida contra cualquier eventual subad-
irente de un bien transmitido con posterioridad al acto atacado, aunque su
ultado dependerá en gran medida de que este haya sido a título gratuito u one-
oso, y de la buena f e o mala fe que haya tenidoel subadquirente al momentode
fectuar la operación (Pizarro - Vallespinos).

111.7 - Requisitos de la acción de declaración

de inoponibilidad

Se requiere, para su procedencia, el concurso de una serie de requisitos genera-

les -comunes para cualquier acta que desee impugnarse por esta vía- y de un
requisito especial (cuando el acta atacado sea a titulo oneroso).

Constituyen requisitos generaies (arl. 339, CCCN):

- Que el crédito en virtud de/ cual se intenta la acción sea de causa anterior al
acto del deudor, excepto que el deudor haya actuado con el propósito de defrau-
dara futurosacreedores (inc. a). La regla general previstaen esta disposiciónposee
ierta lógica, puesto que se presume que los acreedores posteriores al acto, ya
onocieron o debieron conocer la situacion patrimonial del deudor, por lo cual no
udieron nunca haber tenido en cuenta como garantía de su acreencia los bienes
nsmitidosparel deudor en ei acto que se pretende atacar. La prueba de la excep-
n a ello, es decir, de que el deudor ha actuado con el propósito de defraudar a
os acreedores, debe recaer sobre el acreedor accionante.

Que el acto haya causado o agravado la insolvenciadel deudor (inc. b). Es de

lar que lo relevante para comprender este recaudo, es que el pasivo del deu-
ea superior a su activo (Llambías), lo cual le irnposibílita pagar íntegramente
ssus deudas, y ello, claro está, se causa o se agrava con el acto que se pretende
160 ~arlosA. calvo Costa
&"
-
atacar. Consideramos, por nuestra parte, que la aprkciación del estado de insol-
vencia del deudor debe efectuarseobjetivamente prescindiendo de todo elemen-
t o subjetivo (v. gr. si el deudor ha llegado o no intencionalmente a ese estado); en
pos de nuestra postura, que también e5 la mayoritaria en nuestra doctrina, se ha
argumentado que si el deudor quiso mejorar su posición o beneficiar a un tercero
en detrimentode otrosello basta para calificar al actode fraudulento, aún cuando
no tuviera conocimiento de la insolvencia patrimonial que provocó con su acto
(MossetIturraspe).La carga de la prueba del estado de insolvencia de! deudor recae
sobre el acreedor que intenta la acción de declaración de inoponibllidad del acto;
en cambio, estimamos que debe presumirse que el deudor conoce su estado de
insolvencia, dado que no es posible admitir razonablemente que una persona des-
conoce su situación patrimonial.

- Que quien contratd con el deudora titulo oneroso haya conocido o debido
conocer que el acto provocaba o agravaba la insolvencia (inc. c). Solamente cuan-
do el acto esa títulooneroso, es necesario acreditarademdsla complicídaddeiter-
cero {consiliumfraudis) que contrata con ei deudor, quien se convierte de tal modo
en un contratantede mala fe. No obstante, acertadamente el art. 340 del CCCNdis-
pone que la complicidad se presume si, al momento de contratar, el subadquiren-
te de los derechos obtenidos por el acto impugnado conocía e! estado de insolven-
cia. Acirnismo, algunos autores han destacado que ante la prueba de la complici-
daddel adquirehte, también queda acreditada la intención defraudatoria del deu-
dor (Llambías, Salvat). Se trata de una presunción juris t-antum que admite prueba
en contrario por parte del tercero afectado, quien también podrA acreditar la ine-
xistencia del desequilibrio patrimonial en el deudor que se alega ante la realiza-
ción del acto atacado. Sin perjuicio de la aquí expuesto, insistimos en que este
requisito no es de aplicación en los actos celebrados a titulo gratuito, ya que en
etlos resulta indiferente la buena fe o la mala fe del adquirente, procediendo la
acción revocatoria con la mera acreditación de los requisitos generales.

111.8 - Actos susceptibiesde ser declarados inoponibles

Todoac.topatrimonia/puedeserobjeto de la declaración de inoponibilidad del

acto. Estimarnosque, por másquese haya modificado la denominaciónde laacción
en el Código Civil y Comercial, su tratamiento es similar al que le brindaba ei dero-
gado Código Civil de Velez Sarsfield. Ello surge también de los fundamentos de la
Comisión de Reformas que ha elaborado el Proyecta del nuevo Código unificado,
cuando al referirse a los vicios de los actos jurídicos, ha expresado textuaimente
"Encuanto al fraude, sesiguen loslineamientos del Código vigente". Por ende, no
cabe prescindir de la nota al derogado art. 961 del CC de VeIez Sarsfield, que da
cuenta de la ampiitud deestaafirmación,~resultaser clara en cuantoa ello,al afir-
mar que: "...No nos reducimos a disponer solo sobre ia enajenación que hiciera el
deudor en fraude de sus acreedores, sino sobre todo acto fraudulento en perjt*icio
de los acreedores, Así, serán revocables no solo los actos traslalivos de la propie-
dad, sinotambién la rernisibndelasdeudas, el pago de deudas novencidas;la hipo-
teca o prenda de deudas no vencidas, o ya vencidas pero originariamente contrai-
dassinesas garantias; los pagos por deudas vencidas por medio de entrega de bie-
nes por un valor menor del que verdaderamente tuvieren. En los arrendamientos
una renovación anticipada del contrato, una duración extraordinaria y que no es
e usoen el país; el pago anticipado de muchostérminos, disminución inmotivada
i precio del arrendamiento, etcétera".
Asimismo, el art, 338 del CCCN incluye entre los actos alcanzados por la acci6n
noponi bilidad a "las renuncias alejercicio de derechos o facultades con los que
iesepodido mejorar o evitado empeorar su estado de fortuna", pudiendo los
reedores declarar inoponibles tales actos, y usar de las facultades renunciadas,
uando ello no importe un desprendimiento de bienes por parte del deudor.
e darse el caso en que un acto sea de carácter patrimonial pero personalisirno
deudor, eslimarnosque no podrá ser alcanzado por la acción de declaracidnde
ponibilidad (por ejemplo, la renuncia a revocar una donación por causa de

Tampoco pueden ser aicanzados por la acción de declaración de inoponibilidad

aquellos actos de carácterextrapatrimonial (v. gr., acciones de estado, las relativos
al Derecho de familia),

111.9 - Extinción de la acción de declaratiun

de inoponibiiidad

Acertadamente, según nuestro parecer, determina el ai-t. 341 del CCCN que:
"Cesa la acción de los acreedores s i el adquirente de los bienes transmitidos por el
deudor losdesinteresao da garantíasuficiente". Elio así, puesto que ya noexistiría
el perjuicio en el acreedor accionante, puesto que percibiría su crédito (en el pri-
mer caco) o su percepción futura se vería asegurada ante la constituciBn de la
garantía (en el segundo supuesto),

ill. 10 .- Efectos de ia acción de declaración

de inoponibilidad

Debemos analizar ias consecuencias que se derivan en caso de prosperar la

ion de declaración de inoponibilidad intentada.

- Efectos entre los distintos acreedores. La acción revocatoria carece de efec-

sivo hacia los otros acreedores que no la han impetrado. Ello emana de Ia
del texto del art. 342 del CCCN que dispone: "La declaración de inoponi-
d se pronuncia exclusivamente en interés de los acreedores que la promue-
hasta el importe de sus respectivos créditos". De tal modo, el acto irnpugna-
 162
--"m----"- - - . , ~ . * - ~ . - , " ~ ~ , ~ &
Carlos A. Calva Costa
-m

does únicamente inoponibie al actor, permaneciendo eT/caz respecto de las partes

y de otros terceros.

- Efectos entre el acreedor demandantey el tercero adquirente. En este caso

debernosdistinguir si el tercero ha actuado con buena fe o con mala fe:
a) Si ha obrado con buena fe, sofo procederá la accibn de declaración de ino-
ponibilidad si ia adquisición se efectuó a tituio gratuito (debiendo restituir
los bienes adquiridos en el estado en que se encontraren pudiendo quedar-
se con los frutos obtenidos durante ei plazo de la posesión de buena fe),
pero no si la adquisición se reaiizó además a título oneroso.
b} Si obró con mala fe en la adquisición, debe restituir los bienes obtenidos a
raíz del acto impugnado, asícomo también los frutos obtenidos y pendien-
tes, y responder solidariamente con el deudor por los daños causados en
caso de deterioro o pérdida de aquellos al acreedor que ejerció la acción, si
losderechossetransmitieron a un adquirente de buena fe ya título onero-
so, o de otro modo se perdieron para el acreedor. Con respecto a los daños,
dispone la parte final del art. 340 del CCCNque "elque contrató de buena
fe ya titulo gratuito con el deudor, responde en la medida de su enriqueci-
miento''.

- Efectos entre el deudor y el adquirente. Toda vez que no estamos en pre-

sencia de una acción de nulidad sino de inoponibilidad frente al acreedor que la
interpone, el acto celebrado es perfectamente váiido y eficaz entre el deudor y el
adquirente, quienes han sido partesen él. En razón de ello, si luego de prosperar la
acción de declaración de inoponibilidad quedara un remanente, este le pertenece
al adquirente, no pudiendo exigir a l deudor -si fue cómplice de este en el frau-
de- indemnización alguna por ello (rcnemo auditur turpitudinem suam allegans~
-nadie puede alegar su propia torpeza-), soio podría reclamar una reparacidnsi
ha sido adquirente de buena fe y a título gratuito y ha prosperado en consecuen-
cia la acción de declaracibn de inoponibilidad contra dicho acto.

- Efectos respecto de un subadquirente. De cumplirse los requisitos y con las

salvedades que indica este articulo la acción de dedaración de inoponibilidaddel
acto prospera también contra lossubadquirentes.Ello surge claramente de la letra
del art. 340 del CCCN,que en su segundo párrafo dispone: "La acción delacreedor
contra el subadquirente de los derechos obtenidos por el acto impugnado solo
procede siadquirió por título gratuito, o si es cómplice en el fraude ...". Sin perj u i-
cio de la posibilidad de paralizar esta acción que poseen los adquirentes o subad-
quirentes desinteresando al accionante o dando garantías suficientes para ello
(cfr. art. 341, CCCN), estimamos que esta norma debe ser armonizada con lo dis-
puesto en el art, 392 del CCCN, para apreciar sus reales consecuenciaspracticas.
Derecha de las obligaciones 163
--
\/l. 1 7 - Acumuiacion con /a acción de simulación. Remisión
Remitimos a lo que expresáramos precedentemente al tratar la acción desimu-
lación.

ili. 12 - Relaciones con el procedimiento conrcursal

Ta t como loveremo: posteriormente, luegode producida la quiebra del deudor
revia constatación de su estado de cesación de pagos y de impotencia patrimo-
al para hacer frente a las deudas), se promueve el proceso de ejecución colectiva
e los bienes dei deudor, el que se encuentra normado por la ley 24.522 de Con-
ursos y Quiebras. Cuando ello ocurre, ciertos actos del deudor son ineficaces, tan-
o los realizados durante el Ilarnado período de sospecha (lapso entre el inicio de
esación de pagos y la sentencia de quiebra --a& 116, parte 2"-) como los efec-
uados con posterioridad a la declaración de la quiebra.
Relacionado con la ineficacia de los actos de[deudor efectuadosdurante el pe-
riodo de sospecha, la Ley de Concursos y Quiebras contempla situaciones análo-
gas a la acción que aquí estudiamos:

- Actos ineficaces de pleno derecho. Dispone respecto de eilos -tos cuales

son inoponibles a la masa de acreedores-e! art. i18 de la ley24.522: S o n inefica-
ces respecto de los acreedores los actos realizados por el deudor en el período de
sospecha, que consistan en: 1) Actos a fítulo gratuito; 2) Pago anticipado de deu-
das cuyo vencimiento según el título debia producirse en el día de la quiebra o con
posterioridfili; 3) Constitución de hipoteca o prenda o cualquier otra preferencia,
respecto de obligación no vencida que originariamente no tenia esa garantía.
l a declaración de ineficacia se pronuncia sin necesidad de acción o petición
expresa y sin tramitacidn. l a resolución es apeiable y recurrible por via incidentalr'.

- Actos ineficaces por conocimiento de la cesación de pagos. Al respecto, de-

Eerrni~ael art. 1 19 de la ley 24.522: "losdemásactosperjudicialespara los arreedo-
res, otorgador en el períado de sospecha pueden ser declarados ineficaces respec-
to de los acreedores, si quien celebró el acro con el fallido tenía conocimienfo del
estado de cesación de pagos del deudor, El tercero debe probar que elacto no cau-

Esta declaraci8n debe reclamarse por acción que se deduce ante el juez de la
uiebra y tramita por vía ordinaria, salvo que por acuerdo de partes se opte por
acerla por incidente.
La acción es ejercida por elsindico; está sujeta a autorización previa de la mayo-
simple del capital quirografarío verificado y declarado admisible y no esfa
bufo previo, sin perjuicio de su pago por quien resulte vencido; en su
el crédito por la tasa de justicia tendrá la preferencia del art. 240. La acción
me a los seis meres",
164 Carlos A. Calvo Costa

En esta acción que debe promover el síndico, estéestará obligado a probar el

conocimiento del estado de cesación de pagos, pudiendo tambien valerse de pre-
sunciones. En la ley anterior -ley 19.551-esta accidn fue conocida como acción
revocatoria concursal.

- Accion de declaración de ineficacia promovida por los acreedores. Esta ac-

ción esta contemplada por el art. 120, parte 1', de Ia ley 24.522: "Sin perjuicio de la
responsabilidaddel síndico, cualquier acreedor interesado puede deducira su cos-
ta esta acción, después de transcurridos treinta días desde que haya intimadojudi-
cialmente a aquel para que /a inicie.
Elacreedor que promueve esta acción no puede requerir beneficio de litigarsin
gastos y, a pedido de parte y en cualquier estado del juicio, el juezpuede ordenar
que el tercero afiance las eventuales costas del proceso a cuyo efecto las estimará
provisionalmente. No prestada la caución, eljuiciose tiene por desistido con costas
alaccionanfe". El acreedor que accione y logre la declaración de ineficacia, tendrá
derecho al resarcimientode losgastos erogados y obtendrá una preferencia en el
cobro respecto de los bienes recuperados (cfr. art. 120, Ultimo párrafo).

- Acción revocatoria ordinaria promovida en sede concursal. También dispo-

ne el art, 120, parte 2", de la ley 24<522,que: "La acción regulada por los artc. 941 a
972 de/ CC, solo puede ser intentada o continuada por los acreedores después de
haber intimacío al síndico para que la inicie o prosiga, sustituyendo al actor, en el
términode treinta (30) días". De ellose desprende que, en primer lugar, debe inti-
marse al sindico para que la inicie o prosiga; y una vez efectuada la intimación y
vencido el plazo legal establecido, si el sindico no lo hace, recién ahí podrán ejer-
cerla cualquiera de ios acreedores. Esta acción revocatoria concursa1 se distingue
de la civil (hoy llamada acción de declaraciónde inoponibiiidad) en que en aquella
se beneficia la totalidad de la masa de acreedores, mientras que en la de declara-
ción de inoponibiiidad únicamente el beneficio es para el acreedor que la ha inten-
tado y en la medida de cu interés; y mientras la acciirn revocatoria civil posee un pla-
zo de prescripción bienal (arts. 2562, inc. f y 2563, inc. f, CCCN),la accion revocato-
ria concursa¡ dispone de un plazo de caducidad trienal para ser interpuesta.

111.13 -- Prescripción de /a acción de declaracibn de inoponibilidad

Dispone el art. 2562 de! CCCN: "Plazo de prescripción de dos anos. Prescriben a
..) fl el pedido de declaración de Moponibilidad nacido del fraude".
105 dos años: (,
Y en este mismo sentido, amplía el art. 2563 del CCCN: "Cómputo del plazo de dos
años. En la acción de declaración de nulidad relarjva, de revisión y de inopanibili-
dad de actosjurídicos, el plazo se cuenta: f.. .) f) en la acción de fraude, desde que
se conoció opudo conocerel vício delacto". Estimarnosquese presume que el acto
ha sido conocido por los acreedores desde que este se ha hecho pllblico.
 lil. 14 - Comparación con /a acción de simulación. Remision
Remitimos al análisisque hemos efectuado anteriormente al tratar la accion de
irnulaciitn.

lil. 75 - Comparación con /a acción subrogatoria. Remisión

Remitimos al análisis que hemos realizado precedentemente al tratar la acción

IV - Acci~ndirecta
!V. 1 - tomparación con la acción subrogatoria
S laacción que competeen ciertoscasosa losacreedores para reclamar ennom-
e propio, al deudor de su deudor, [o que importa a la satisfacción de su crédito
5 t h Tobeñas). Se trata, pues, de una protecciónexcepcionaly extremadamente
¡caz que la ley brinda a ciertos acreedores en situaciones reguladasexpresamen-
El Código Civit y Comercial ha definido a la acción directa, a diferencia del dero-
do Código Civil de Vélez Sarsfietd que no poseía una definición legal; de tal
e t art. 736 del CCCN dispone que "Acción directa es la que compete al acree-
ra percibir lo que un tercero debe a su deudor, harta el importe del propio
edito. EI acreedor la ejerce por derecho propio y en su exclusivo beneficio. Tiene
racter excepcional, es de interpretación restrictiva, y solo procede en tos casos
resamente previstos por /a ley ".
ste poder de actuacion a nombre propio que posee el acreedor en una acción
irecta, le brinda una ventaja notable respecto de la acción subrogatoria, toda vez
que le permite al acreedor apropiarse el valor de lo obtenido hasta eI limite de su
crédito-dado que ec en su propio beneficio-, sin necesidad de compartirlo con
10s demás acreedores,
Es por ello que se trata de un poder excepcional que la ley no concede genéri-
camente, sino que su ejercicio debe estar establecido expresa y puntuaIrnente. Su
concesión reconoce como fundamento el de evitar el enriquecimiento injusto del
r en determinadas situaciones (corno ocurre en el supuesto del art.1216 del
al facultaral locadoradirigir la acción decobrodirectamentecontra el sublo-
ario), así como también motivan su concesi6n razones de índole práctico al
m i a r el trámite procesal (permitiendo que se efectúe una sola demanda y no
mo debería efectuarse e n caso de que la acción directa noexistiera).

1V.2 - Caracteres

acción directa se caracteriza por ser:

1 Excepcional, toda vez que solo procede en aquellos casos en los cuales la ley
expresamente la concede.
166 Carlos A. Calvo Corta

bj De interpretacianrestrictiva, ya que en caso de duda respectoa ia proceden-

cia o improcedencia de la acción directa, habrá de estarse por la negativa.

lV.3 -- Requisitospara su ejercicio

La accion directa requiere para poder ser ejercida que ce cumplan lossiguientes
recaudos conforme lo dispone el art, 737 del CCCN:
a) Que el acreedor posea un crédito exigible contra su propio deudor (no pros-
pera pues, si el crédito esta afectado por una modalidad como un plazosus-
pensivo o una condición suspensiva).
b) Que exista una deuda entre el tercero demandado y e1 deudor dei accio-
nante al momentode intentarse la acción directa.
c) Que exista homogeneidadde ambos créditos entre sí, es decir, que se trate
de créditos de la misma naturaleza (v. gr., sumas de dinero).
6) Que ninguno de los dos creditosdebe haber sido objeto de embargo ante-
rior a la promoción de la acción directa.
e) Que el deudor sea citado a juicio.

lV.4 - Legitimación activa y pasiva en \a accibn directa

La legitimación activa en la acción directa corresponderá al acreedor, quien
actúa en ella porderecho propio; mientras que sera legitimado pasivo el tercero
demandado, que es e! deudor del deudor. Durante mucho tiempo, y antes de la
sancibn del Código Civil y Comercial, gran parte de la doctrina había considerado
innecesario en la acción directa demandar al deudor del acreedor, ya que la virtua-
lidad procesal que provoca el ejercicio de esta acción es tornar superflua su gartici-
paci6n dado que coloca en el proceso en forma directa al acreedor frente al terce-
ro demandado. Sin embargo, algunos otros autores (Pizarro -Vallerpinos) expresa-
ban de todos modos la conveniencia de citar a juicio al deudor a fin de hacerle
ex.tensivosIosefectosdefacosa juzgada. El art. 737, inc.ejdei CCCNponefina toda
discusion al respecto, ya que impone como requisito de ejerciciode la acción direc-
ta, la citación a juicio del deudor,

1V.5 - Supuestos /egales que admiten la acci5n directa

Al ser un remedio excepcional, hemos manifestado que la admisión de la acción

directa solo es posible en aquelloscasosen que la ley la concede expresamente. Los
supuestos contemplados en el Código Civil y Comercial son:
a) Sublocación. Dispone el art. 1216 del CCCN: "Acciones directas. Sin perjuicio
de sus derechos respecto al locatario, el locador tiene acción directa contra
elsublocatariopara cobrarelalquileradeudadoporellocatario,en la medi-
da de la deuda del sublocatario. También puede exigir de este el curnpli-
 mienro de las obligaciones que la sublocación le impone, inclusive el resar-
cimiento de los daños causados por uso indebido de la cosa. Recíprocamen-
fe, el sublocatarjo tiene acción directa contra el locador para obtener a su
favor el cumplimiento de las obligaciones asumidas en el contrato de loca-
ci6n. La conclusión de la locacien determina la cesación del subarriendo,
excepto que se haya producido por confusidn "+
b) Sustjtución de mandato, Esta situación está contemplada por el art. 1327
del CCCN: "El mandatario puede sustituir en otra persona la ejecucidn del
mandato y es responsable de la elección del sustituto, excepto cuando lo
haga por indicación del mandante. En caso de sustitución, el mandante tie-
ne la acción directa contra el sustituto prevista en nos arts. 736y concordan-
test pero no está obligado apagarle retribución sila sustitución no era nece-
saria. El mandatario responde directamente por la actuación delsustituto
cuando no fue autorizado a sustituir, o cuando la sustitución era innecesa-
ria para la ejecucidn del mandato ".
c) Gesfjbndenegocios. Dispone respecto de ella el art. 1784 del CCCN: "Elges-
tor queda personalmente obligado frente a terceros. solo se libera si el due-
fio del negocio ratifica su gesfiiin, o asume sus obljgaciones; y siempre que
ello no afecte a tercero- de buena fe". Y complementa esta norma lo dis-
puesto en ei art. 1789del CCCN,respecto de los efectosdela ratificación por
parte del dueño del negocio: "Eldueño delnegocio queda obligado frente
a los terreros por los actos cumplidos en su nombre, si ratifica la gestkjn, si
asume las obligaciones del gestor o si la gestión es útilrnen te conducida".
6) Seguros. Debemos destacar que, en materia de seguros, no exirte posibili-
dadde ejercer la accidn directa contra el asegurador responsable del daño.
Estimamos que ello se desprende del art. 118de la ley 27.418que ha creado
!a figura de la citación en garantía delasegurador, en cuanto dispone que:
.
". + El damnificado puede citar en garantia al asegurador hasta que se rerí-
ba la causa a prueba. En tal caso debe interponer la demanda ante el juez
del lugar del hecho o del domicilio del asegurador.
La sentencia que se dicte hará cosa juzgada respecto del asegurador y será
ejecutable contra él en la medida delseguro. En estejuicio o en la ejecución
de la sentencia el asegurador no podrá oponer las defensas nacidas después

También el asegurado puede citar en garantía al asegurador en el mismo

plazo y con idénticos efectos".
Por lo tanto consideramos que el damnificado debe accionar contra el ase-
gurado-a quien considera responsable del daño- y solo luego de trabar
a litis con él podrá citar a su asegurador; ello así, puesto que la función del
seguro es lograr Ia indemnidad patrimonial de! asegurado, lo cual se logra
168 Carlos A. Calvo Corta

si este es sujeto pasivo de un reclamo civil (tambidn en este sentido: Busta-

mante Alsina, Stiglitz, Roilrnan; en contra: Alterini, Llarnbias, Halperin, Pizarra).

iV.6 - Efectos de la acción directa

Debernosdistinguir entre:
-- Efectos con relacidn alacreedor. El ejercicio d e la acción directo provoca res-
pecto del accionante las siguientes consecuencias: la notificación de la demanda
produce la traba de embargo def crédito a su favor (art. 738, inc. a, CCCN); el mon-
to obtenido en el ejercicio de la accióndirecta ingresa directamenteal patrimonio
de! acreedor que la interpone (art. 738, inc. d, CCCN); y, la acción directa solo pue-
de ser ejercida por el acreedor accionante en fa medida de su crédito pero hasta la
concurrencia de la deuda"del demandado, por lo cual de prosperar la accion, la sen-
tencia tendrá como límite el monto de fo que el tercero efectivamente adeude.
Ejemplo:
Si "luan" le adeuda "Pedro" $10.000 y "Marcelo" a "iuan" $20.000, la acción direc-
t a que "Pedro" interponga contra "Marce!~"solo puede prosperar por los $10.000
de su crédito. Esto surge claramente de lo dispuesto en el art, 738, inc. bdel CCCN.

- Efectosconrelación al tercero demandado. El deudor del deudor, sujeto pa-

sivo en la accibn directa, podrá oponer todas las defensas que tuviera no solo con-
tra su propio acreedor, cino también contra el demandante (art. 738, inc. c, CCCN);
y pagar en cualquier momento al demandante, lo cual lo liberará frente a su deu-
dor (cfr.art. 738, inc. e, CCCN).
- Efectos con relación al deudor. Una vez que ei demandante de una acción
directa logre obtener del tercero loque este fe debía al deudor, este Ultimoqueda
liberado respecto de ia deuda que mantenía con el acreedor accionante.

/V.7 - Comparación con la acción rubrogatoria. Remisión

Remitimos al análisis comparativo que hemos efectuado de ambas al tratar la
acción subrogatoria.

V - ¿Subsistela accidn de separación de patrimonios?

Ei derogado Código Civil de Vélez Sarsfield establecía en el art. 3433 esta ac-
ción de deslinde, que legitimaba a todo acreedor de la sucesión, sea privilegiado
o hipotecaria, a termino, o bajo condición, o por renta vitalicia, sea su titulo bajo
firma privada, o constede instrumento público, a demandar contra todoacreedor
del heredero, por privilegiado que sea su crédito, la formación del inventario, y la
separación de los bienes de la herencia de los del heredero, con el fin de hacerse
pagar con los bienes de la sucesión con preferencia a los acreedores del heredero.
El inventario al que alude la norma, debe ser hecho a costa del acreedor que lo

Se trataba de una acción de carácter corrservatoria, puesto que su finalidad era

preservar el patrimonio del deudor failecido de modo tai que los acreedores del
causante pudieran cobrar de el. De tal modo, se evitaba que se confundieran el
patrimonio del deudor fallecido con el del heredero insolvente, obstaculizando
también de tal modo que los acreedores de este último pudieran adquirir alguna
preferencia en e[ cobro respecto de aquel (v. gr. aun cuando el heredero posea
acreedores privilegiadosy el único acreedor de la sucesibn sea quirografario, una
vez logrado el deslinde de ambos patrimonios, este último cobrara primero del
acervo hereditario con anterioridad a cualquier otro acreedor del heredero).
Algunosautores nacionales (Lafaille, Borda, Llambías, Goyena Copello, Diaz De
Guijarro) consideraban que la separación de patrimonios era un privilegio, que
solo era oponible ante otros acreedores en conflicto. No compartimos esta opi-
nión, porque como lo veremos posteriormente al tratar la cuestión de los privile-
gios, éstos nacen en forma contemporánea al nacimiento del credito y no con pos-
terioridad, como ocurre en el caso de la separacien de patrimonios.
Pues bien, no encontramos en el CódigoCivil y Comercial una norma similar que
prevea este tipo de acción. Sin perjuicio de ello, no podemos dejar de advertir que
en el Libro Quinta ("Transmisión de derechos por causa de muerte"), Título VI!
("Proceso sucesorio"), Capitulo 5 ("Pagos de deudas y legados"), dispone el art.
2359: "Garantía de k s acreedores y legatarios de la sucesión. Los acreedores del
causante, los acreedores por cargas de la masa y los legatarios pueden oponerse a
la entrega de los bienes a los herederos hasta el pago de sus créditos o legados".
Si bien nada mas se alega respecto de qué modo dicha oposicibn se implemen-
taria, ni contra quién se debería intentar dicha acción de oposición, entendemos
que ello solo podría llevarse a cabo contra los acreedores del heredero (o de las
herederos, si estos fueran varios) y con la realización previa de un inventario. Por
ende, pesea que noseencuentra legislada en forma expresa, estimamos que el art.
2359 del CCCN establece la posibilidad deentablar una acción similar a que preve-
ía el derogado art. 3433 del CCde Vdet Sarsfield.
No debemos olvidar que el art. 3445 de! CC de Vélez Sarsfield establecía que la
separación de los patrimonioscreaba a favor de los acreedoresdel difunto, un dere-
cho de preferencia en los bienes hereditarios, cobre todo acreedor del heredero de
cualquier clase que sea. Esto, como podemos apreciar, resulta ser muy similar a lo
dispuesto por el art. 2359 del CCCN.Asimismo, respecto a lo establecido por esta
orma, consideramos que: a) lo dispuesto en ella puede aplicarse unicamente a los
ienes que han pertenecido al difunto y no a los bienesque hubiese dado en vida al
eredero; y b) losacreedoresdel heredero conservansusderechossobrelo que res-
170 Carlos A, Calvo Costa
-.-

t e de los bienes de la sucesión, después de pagados los cféditos del difunto, por io
cual tendrán derechoa proseguir la ejecución sobre el patrimonio del heredero.

c) Vías de ejecucibn y liquidatitín

Hemos analizado a lo largo del presente capítulo que tos acreedores cuentan
con una serie de procedimientosjudiciales tendientes a lograr la ejecución forza-
da de tos bienes del deudor. Estas ejecucionesforzadas pueden ser efectuadas indi-
vidualmente por cada acreedor que desee obtener el cobro de su crédito, pero en
determinadas circunstanciassolopodra obtenerse mediante la ejecuci6n colectiva
de los bienes del deudor, lo que se logrará en ei marco de un proceso de concurso
preventivoo de quiebra.

7 - Ejecución individual por parte de los acreedores

Esta clase de ejecución es la que lleva a cabo cada acreedor en forma individual
porsu cuenta, y en la medida de su inter6sexclusivamente. La ejecución individual
se produce, pues, a instancia del acreedor, mediante la ejecución de uno o varios
bienes del deudor. Hemos analizado a lo largo del desarrollo del presente capitu-
lo, muchos de los instrumentosy de los medios que ei acreedor suele utilizar a fin
de procurar la ejecución individual de su crédito-medidas precautorias, acciones
conservatorias, acciones ejecutivas, etcétera-. En razón de ello, y a fin de evitar
reiteraciones innecesarias sobre algunosinstitutos ya tratados con anterioridad (v.
gr., embargo), solo mencionaremos brevemente aigunas circunsrancias procesales
que pueden darse en el ámbitode una ejecución individual.

I - Subasta y iiquidación

Una vezembargado un bien por el acreedor, si el deudor no cumple con la obli-

gacibn a su cargo, puede el acreedor solicitarsu subasta o remate judicial, que con-
sistirá en fa venta púbiica organizada del bien embargadoen donde resultara com-
prador aquel que pague la mayor cantidad de dinero a cambio del bien subastado.
La subasta puede realizarse tanto respecto de bienes muebles o inmuebles, conte-
niendo el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación diferentes normas para
cada uno de estos casos (arts. 563 a 589). Luego de realizarse la subasta judicial
mediante el procedimiento establecido en el Código de forma, el acreedor cobra-
ra su crédito del dinero que se obtenga por la compra del bien rematado; si exis-
tiera un remanente, este deberá ser entregado al deudar ejecutado.

11 -"-.Las tercerías

Durante el proceso de ejecución de los bienes del deudor por parte del acree-
dor, puede ocurrir que dicha pretensión co[isionecon la de un tercero que preten-
 Derecho de las obligaciones 174
p"'p
.-"- - -
da discutirla y objetarla, por sostener que es él el propietaria del bien que se pre-
tende ejecutar (y no el deudor), o bien por alegar tener un privilegio con relación
al acreedor ejecutante.
Estasobjecionesplanteadaspor un tercero a l proceso de ejecucióndel acreedor
se denominan tercerías, que pueden ser de dominio (cuando el tercero alega ser ei
propietario de! bien que se pretende ejecutar) o de mejor derecho (cuando aduce
poseer un privilegio sobre el bien de! deudor que ce pretende ejecutar, que la pre-
tensión del acreedor ejecutante no puede soslayar).
Las tercerías están tratadas en el art. 97 del CPCCN, que establece sus recaudas:
"las tercerías deberán fundarse en el dominio de las bienes embargados o en el
derecho que el tercero tuviere a ser pagado con preferencia al embargante,
l a de dominio deberá deducirse antes de que se otorgue la posesión de los bie-
nes; la de mejor derecho, antes de que se pague alacreedor.
Si e l tercerista dedujere /a demanda después de diez días desde que tuvo o
debió tener conocimiento del embargo o desde que se rechazó e l levantamiento
sin tercería, abonara las costar que originare su presentaciónextemporanea, aun-
que correspondiere imponer las del proceso a la otra parte por declararse proce-
dente la tercería ".
Es de destacar, asimismo, que ambas deben ser interpuestas por vía incidental.
Mientras la tercería de dominio obstaculizaque lasubastasearealizada, hasta tan-
to no sea admitida o rechazada, la tercería de mejor derecho no impide su realiza-
ción, aunque si el pago ai ejecutante hasta tanto se determine en el proceso quién
posee preferencia en el cobro (arts. 99~100,CPCCN). En taI caso, el producido de la
subasta deberá quedar depositado en una cuenta bancaria a la orden del juzgado
y del expediente en el cual se lleve a cabo la subasta.

2 - Ejecucián forzada colectiva por parte de los acreedores.

El concurso preventivoy la quiebra
Sin perjuicio de la regla general que constituye ejecución individual de los acree-
dores, es de destacar que en determinadas situaciones ello no podrá llevarse a
cabo, en razón del concurso0 la quiebra del deudor,
Cuando ello ocurre, ante el estado de cesaci6n de pagos de este (art. lo, ley
24.522 de Concursos y Quiebras), se abre el proceso de ejecución colectiva de sus
bienesante la igualdad inicial de todos los acreedores que concurren al concurso a
fin de intentar cobrar sus créditos (par condicio creditorum). Ello así, puesto que
iodos los bienes del deudor quedan afectados al proceso falencial, que reconoce
dos etapas bien diferentes: el concurso preventivo yla quiebra.
El concurso preventivo es el proceso por el cual se intenta obtener un acuerdo
tre el deudor concursado y todos los acreedores que se presenten en él, lo cual
rminara cuál sera la conducta que desempeñará el deudor en el futuro en tor-
172 Carlos A. Calvo Costa

no al cumplimiento de sus deudas. Este proceso concursal admite innumerables

variantes, y faculta a[ deudor concursado el poder negociar quitas, esperas, etcé-
tera. EI acuerdo respectoa ia forma de pagodebe ser aprobado por la mayoría pre-
vista en /a ley 24.522 y rnodificatorias,y una vez homologado, resulta obligatorio
para todas los acreedores, aún para los que constituyeron la minoría a la hora de
votar su aprobación. Si el acuerdo no se logra o si aprobado no es cumplido por el
deudor concursado, entoncesse decreta la quiebra (con excepción del caso previs-
toen el art. 48 de la LCQ respecto de sociedades en las cuales el Estado sea parte, ya
existe un procedimiento previo desalvataje).
La quiebra provoca e! desapoderamiento de pieno derecho de la totalidad de
los bienes del deudor existentes a la fecha de su declaración y de los que adquiera
hasta el momento deru rehabilitación, para proceder luego a su IiquidaciBnydis-
tribuci6n entre los distintos acreedores en funci8n de los tipos de crhditos -pri-
vilegiados~quirograiarios-que posean. Asi la dispone e l art. 107 de la LCQ: "El
fallido queda desapoderado de pleno derecho de sus bienes existentesa la fecha
de la declaración de la quiebra y de los que adquiriera hasta su rehabilitacidn. El
desapoderamiento impide que ejercite los derechos de disposicióny administra-
ción ".
A su vez, el art. 108 de la tCQ determina los bienes que quedan excluidos del
procedimiento de quiebra: "Quedan excluidos de lo dispuesto en el articulo ante-
rior: 7) Los derechos no patrimoniales; 2) Los bienes inembargables; 3) El usu-
fructo de Ios bienes de los hijos menores del fallido, pero los frutos que le corres-
pondan caen en desapoderamiento una vez atendidas las cargas; 4) La adminis-
tracidn de los bienes propios del cónyuge; 5) l a facultad de acruar en justicia en
defensa de bienesyderechosqueno caen en eldesapoderamiento, yen cuantopor
esta iey se admite su intervencion particular; 6) l a s indernniracionesque corres-
pondan al fallido por daños materialeso morales a su persona; 7) los demás bie-
n e s excluidos por otras leyes",
Es importante aclarar que una vez que el deudor fallido es desapoderado de
sus bienes, fos actos de administración y disposición de su patrimonio serán lieva-
dos a cabo únicamente por el síndico designado en el marco del proceso (cfr. arr.
409,LCQ).

d) Los privilegios

1 - Concepto
Hemosadvertido al comienzo del presentecapítulo,que al ser elpatrimonio del
deudor la garantía o prenda común de los acreedoreselio posibilita que éstos pue-
dan ver satisfechos sus créditos, toda vez que la capacidad patrimonial del rolvens
y su aptitud económica para afrontar sus obligaciones, les asegura la satisfacción
de sus acreencias. En materia de obligaciones, cuando nos encontramos ante e!
supuesto de un solo deudor y muchos acreedores, imperara la regla general de la
aparcondicio creditorum~,es decir, la igualdad de todos los acreedores frentea los
cuales ei deudor deberá responder con todos sus bienes -presentes o futuros- y
en donde cada uno de aquellos tendrá el rnlsmo derechoa percibirsuscrédiiosque

Ningún tipo de problema se suscitará en la práctica aun cuando exista multipli-

cidad de acreedores en la medida en que la situacibn patrimonial del deudor sea lo
ficientemente s6lida como para afrontar la totalidad de las deudas contraídas.
in embargo, las complicaciones fácticas y jurídicas comenzaran cuando el patri-
onio del deudor es insuficiente para hacer frente a todas ellas. Aquí se plantea
tonces el inconveniente de tener que determinar la forma en que cobrarán los
reedores, si todos deben cobrar de modo igualitario y proporcionai o bien si
gunos deben cobrar la totalidad con anterioridad a otros acreedores.
Es aquí en donde adquiere relevancia jurídica eI tema de los privilegios, que se
erige en una excepcibn al principio general de la «parcondiciocrediturum»al esta-
blecer la desigualdad entre los distintos acreedores por fundamentos diversos. Es
asi que e! art. 2573 del CCCN dispone que: "Privilegio es la calidad que corresponde
n crédito de ser pagado con preferencia a otro. Puede ejercitarse mientras la
a afectada a/ privilegio permanece en elpatrimonio de/ deudor, excepto dispo-
ción legal en contrario y el supuesto de subrogación real en los casos que la ley
dmite. El privilegio no puede ser ejercido sobre cosas inembargables declaradas
lesporlaley". Asimismo, complementa el art. 2574del CCCNque: "Losprivilegios
esultan exclusivamente de la ley. Eldeudor no puede crear a favor de un acreedor
un derecho para ser pagado can preferencia a otro, sino del modo como /a ley lo
stabiece". Por lo tanto, se advierte que de tal modo, el ordenamiento jurídico le
concede a determinados acreedores el derecho de cobrar con anterioridad a otros
en razón de esa preferencia que les otorga la ley. Adelantamos que, como lo i t r e -
moca io largo de nuestra exposicion, los privilegiosson concedidos objetivamente
en razón del crédito involucrado y no subjetivamente en razón de la persona del
acreedor. Debe quedar claro, sin embargo, que la regla general en materia de pri-
vilegios es que los créditos carecen de preferencia en el cobro -es decir son comu-
nes o quirografarios-, salvo que fa ley establezca expresamente un privilegio en
05 créditos a favor de determinada clase de acreedores-créditos privilegiados-.
Par lo tanta, tendremos por un lado a los acreedores privilegiados, que son
uellos cuyos créditos gozan de una preferencia en el cobro concedida por la ley;
or otro lado, estarán !os acreedores comunes o quirografarios quienes no tienen
rencia alguna, y deberán concurrira cobrar sur créditos de modo igualitario.
O obstante ser esta la distinciónsustancialen materia de privilegios, no pode-
slayar que et nuevo Código Civil y Comercial también hace referencia a los
os subordinados, que son aquellos cuyos titulares hubieran convenido pos-
r sus derechos hasta el pago total o parcial de otras deudas presentes o futu-
174 Carlos A. Calvo Corta
-u-- .-

ras del deudor; la subordinaciónessusceptiblede ser +ctada también respecto de

créditos quirografarios, por lo tanto quienes acepten [a subordinaci0n de sus acre-
encias pueden llegar a cobrar incluso luego de que sean satisfechos los créditos
comunes. Expresamente, dispone el art. 2575 del CCCN que: "(...) El acreedor y el
deudor pueden convenir /a postergación de los derechos del acreedor respectode
otras deudaspresenteso futuras; en taIcaso, los créditossubordinadosse rigenpor
las cláusulas convenidas, siempre que no afecten derechos de terceros". Esta dis-
posición esconcomitanteyarrnónicacon lo dispuesto por ei art. 4'1, in fine de la ley
24.522, que consagra la autonomía de los créditossubordinados.
En consecuencia, luego de este panorama inicial, queda evidenciado de tal
modo que los acreedores privilegiados tendrán una preferencia en el cobro res-
pecto de los acreedores comunes o quirografarios. Si una vez satisfechos los cré-
ditos que gocen de privilegio, el patrimonio del deudor no resultare suficiente
para saldar la totalidad de los créditos quirografarios, los acreedores comunes
deberán conformarse con el cobro a prorrata (cfr. art. 2581, CCCN), es decir, perci-
biendo el cobro en proporción al monto de sus créditos. De t a l mado, los acree-
dores quirografariossolo verán satisfechas susacreencias de modo parcial, ya que
el patrimonio del deudor no resulta suficiente para dar satisfacción total y com-
pleta de ellas.
Antes de introducirnos en el análisis del instituto, no podemos dejar de desta-
car cual sera e! régimen aplicable en materia de privilegios, ya que ellos están tra-
tados tanto en el Código Civil y Comercial, como así también en la ley 24.522 de
Concursos y Quiebras. En razon de ello, e! art. 2579 dei CCCN dispone: "Régimen
aplicable. En los procesos universales los privilegios se rigen por la ley aplicable a
los concursos, exista o no cesación de pagos".

2 - Fundamento
5i bien algunosautores han invocado razones de interés pltblico y de equidad a
la hora de justificar los privilegios, impidiendo de tal modo que un acreedor pueda
enriquecerse a costa de otro, lo cierto es que no puede brindarse un hnico funda-
mento para justificar la concesión de privilegios por parte de la ley.
Algunos autores manifiestan que en ellos está interesado e[ bien común, como
ocurre en el caso en que entran en conflicto un acreedor por gastos de entierro y
otro por restituciónde un prestarno efectuado porel difunto, dadoque lasociedad
esta interesada en queaquel no sevea perjudicado por la concurrencia de este últi-
mo en la ejecución de bienes insuficientes para desinteresar a ambos {Llambias).
Otros, en cambio, han intentada generalizar su justificación, al advertir que ei pri-
vilegio halla su razón de ser en una garanlia establecida por la ley en favor de cier-
tosacreedoresque han podido encontrarseen imposibilidad de exigirseguridades
reales o personales (Molinario),
 Er! definitiva, ante la imposibilidad de poder brindar un fundamentoúnjcoque
jtistifique la existencia de privilegios en /os créditos, mencionamos algunos de los
muchos que ha aceptado la doctrina en general: ia concreción del interés público
(v. gr., ante créditos tributarios del Estado); razonesde bien público (v. gr., al brin-
darle privilegio a los créditosfunerarios como los gastos de entierro, facilitandode
tal modo que los cadáveres sean sepultados rápidamente); y, razones de justicia
social y equidad (v. gr., al brindarle privilegio a los créditos laborales y previsiona-
tes, toda vez que poseen naturaleza alirnenlaria y están destinados al manteni-
miento del acreedor y de su grupo familiar).

3 - Naturaleza jurídica de los priviiegios

Se han brindado varias teorías en doctrina respecto a la naturaleza jurídica de
las privilegios; mencionaremos solo las más relevantes:

I - Lospriviiegios son derechos reaies

Para un sector doctrinario, /osprivilegiosser/anderechosrealesenrazón de que,

Iigual que estos, tienen únicamenteorigen legal y no puedenser modificados por
voluntad de las partes; y los privilegios especiales tienen su asiento sobre cosas
determinadas soSre las cuales se ejerce, lo que los aproxima mucho a la situación
que generan las derechos reales (Salvat y Segovia en el Derecho argentino; Planiol,
Ripert y Josserand en el Derecho francés). A su vez, los autores nacionales mencio-
nados encontraban también como justificativos de dicha postura al iuspersequen-
di-propio del derecho real- que el derogado art. 3885 del Código Civil de Velez
Sarsfield concedía ai acreedor privilegiado,y también a lo expresado por el mencio-
nado codificador en las notas a los arts. 3878 y 3928 del derogado Código Civil.

Esta concepción, minoritaria por cierto, resulta insostenible por varias razones:
al Los privilegios no se encuentran mencionados entre los derechos reales en
el Código Civil y Comercial argentino (art. 1887) cuando estos solo pueden
ser creados por la ley (cfr. art. 1884, CCCN), por ende, no son tales.
6 ) Por no irnpiicar los privilegios una desmembración del dominio, ni conterir
acciones reales a su titular, notas características de los derechos reales.
c) En el casa de los privilegios generaies no cabe asimiladon alguna con los
derechos reales, dado que éstos recaen siempre sobre cosas determinadas,
[Oque no ocurre en esta clases de privilegios.

ii -- Los privilegios ron derechos personales

ra parte de la doctrina -mayoritaria por cierto en la Argentina y que com-

imos-, estima que losprivilegiosson derechospersona/esquese ejercen con-
176 - "
&.
-A
--
--
.
Carlos A. Calvo Costa

tra otros acreedores del mismo deudor (Molinario, ~aiaille,Trigo Represas - Com-
pagnutci.deCaso, Pizarro - Vallespinos). Se argumenta a favor de esta postura que
los privilegios no implican una desrnembración del dominio, que no otorgan al
acreedor privilegiado el iuspersequendisobrela cosa asiento del priviiegio, y ade-
más, que poseen un carácter eminentemente accesorio por lo cual reviste la misma
naturaleza del derecho al que accede, que es personal y no real.

111 - iosprivilegiosson una cualidad

del crédito dada por la ley

Para otra opinión doctrinaria, el privilegio es una cualidad del crédito que le
imprime Ia ley y en virtud de la cual logra imponerse respecto de los demás crédi-
tos no privilegiados o de rango inferior; se trata de una cualidad en potencia que
solo cobra virtualidad una vez que se produce el conflicto con otros créditos.
En razón de ello, !os privilegios no son derechos reales ni personales puesto
que no constituyen derechos subjetivos contra el deudor (Messineo, Bonnecase,
Llambías, Borda, Ponssa, AIterini - Ameal - tóper Cabana, Mariani de Vidal). Algunos
autores han criticado esta postura afirmando quela preferencia que adquiere el
crédito privilegiado se transforma irremediablemente en un derecho autbnomo
-aunque accesorio- que puede hacer valer su titular frente a los demic acree-
dores del mismo deudor que quedan relegados en razón del privilegio de aquel
crédito (Trigo Represas). Nosotrosagregarnos,por nuestra parte, queel deberjuri-
dico que nace correlativamente en ca beta del resto de los acreedores quirografa-
rios o con agOn privilegio de menor rango es el de respetar la preferencia y el
mejor derechoal cobroque la ley le ha concedido al crédito privilegiado de mayor
rango.

4 - Caracteres de ios privilegios

I - Son de origen iegalexclusivamente

Ello asi puesto que el art. 2574 del CCCN que hemos trascripto anteriormente
determina que únicamente la ley puede crearlos. De tal modo, los privilegios no
pueden nacer voluntariamente de las partes, loque da cuenta queel deudor no se
encuentra facultado para conceder por su propia voluntad preferencia en el pago
a un acreedor respecto de otra. Esta creación legal de los privilegios puede ser
impuesta de modo directo por el ordenamiento jurídico (en razón de la causa de
una obligacidn) o bien de modo indirecto como en el raso de la hipoteca o de la
prenda (en donde esconcedido en función de la garantía elegida por las partesa la
cual la ley les anexa el privilegio). En este último caso, aclaramos que el carácter
legal del privitegio no se pierde ni altera por la circunstancia de que el deudor esté
facultado para constituir en favor de algunos acreedores derechos de garantía,
Derecho de las obligaciones -
177
-"M ,-, ,m- -.,

dado que ei privilegio, en talescasos, nace de la ley y no de la voluntad de las par-

tes (en similar sentido: Llambías).

il - Son excepcionales

Esto se explica a raíz de que la regla general en la materia que nos ocupa es la
igualdad de todos los acreedores (par condirio creditorum}. Por esta razón, la con-
cesión del priviiegio es una excepción que crea la ley a dicho principio por alguna
zón que lo justifique.

\/I - Son de interpretación restrictiva

EIlo así puesto que siendo excepcionales, no cabe efectuar en materia de privi-
egios aplicaciones análogas a supuestos que no han sido expresamente contem-
plados en la ley. Por lo tanto, debenser interpretados restrictivamente, por lo cual
n caso de duda respecto a la existencia o no de un privilegio sobre un credito
abra de estarse por la negativa.

IV - Son indívisibles y accesorios del rrPdito

Tal como lo hemos analizado precedentemente a! referirnos a su naturaieza
jurídica, los privilegios carecen de autonomia y siguen la suerte del crtidito al que
acceden. En tal sentido, el art, 2576 del CCCNdispone que: "Losprivilegiossonindi-
visibles en cuanto alasiento y en cuanto a/ crédito, independientemente de la divi-
sibilidad del asienta o del crédito, La transmisión del crédito incluye la de su privi-
legio". En cuanto a su carácteristica de indivisibilidad, los privilegios afectan ínte-
gramenteal bien o a los bienes sobre los cuales seasientan, par lo cual subsistirá la
preferencia hastatanto el crédito nosea extinguido. De tal modo, si únicamentese
paga parte del crédito, toda la cosa continuará afectada al privilegio; de la misma
manera, si la cosa se destruyera o perdiera parcialmente, lo que reste de ella que-
dará afectado3 la preferencia de cobro de la totalidad del crédito (v. gr. en el caso
de un crédito hipotecario, si se pagara parcialmente o si el inmueble sobre el que
se asienta fuera destruido en parte).

V - Son objetivos
Si bien ya hemos advertido precedentementesobre esto al iniciar nuestro aná-
¡S, es dable destacar que los privilegiosson concedidos objetivamente por la ley,
atender a las personas titulares de los créditos; en tal sentido, compartimos el
nsamiento de Pizarroen cuantoexpresa que "cuandoei legislador otorga un pri-
egio a ciertos créditos, objetivamente considerados, pondera muy especialmen-
la protección que a través de él otorgara al acreedor; pero no a un acreedor
terminado, por el hecho de ser él y no otro, sino concebido como integrante de
a categoría específica y abstracta".
178 Carlos A. Calvo Costa

5 - Asiento del privilegio. i a subrogadón real

Constituye una característica de! instituto que los privilegios se asientan sobre
una cosa determinada osobre un conjuntode cosas, las cuales quedan afectadasal
crédito que detenta la preferencia en el cobro. Por ende,cuandose habia de asien-
tode un privilegiose hace referencia a la cosa oconjunro decosasquequedanafec-
tadas al cobro del crédito y con cuyo producido habrá de satisfacerse la prioridad
de cobro pertenecienteal acreedor privilegiado (Llarnbías).
Ahora bien, si el bien sobre el cual se asienta el privilegio llegara a ser enajenado
con anterioridad ai momento en que el cobro del crédito pueda hacerse efectivo, en
razón de! principio de subrogación n a l el privilegio se extenderá sobre nuevos bie-
nesqueseencuentreno ingresen posteriormentealpatrimoniodel deudoren reem-
plazo del que ha sido enajenado. Esta figura de la subrogación real está prevista en
el art. 2584del CCCN,que establece: "Elprjvilegio especialse frasladadeplenodere-
cho sobre los importes que sustituyen los bienes sobre los que recae, sea por indem-
nización, precio o cualquier otro concepto que permite la subrogación realf', y tam-
bién es admitida por la ley24.522 en su art. 245: "Elprivilegio especialse traslada de
pleno derecho sobre los importes que sustituyan los bienes sobre los que recaia, sea
por indemnizaciónf precio o cualquier otro conc&que permita la subrogación
real. En cuanto exceda de dichos importes los créditosseconsideran comunes a pui-
rografariospara todossus efectos, salvo lo dispuesto en el art. 246, inc. 1O".

6 -- Extensión dci privilegio

Ha sido motivo de cuestionamiento doctrinario también la extensión del privi-

legio, ya quese discutesi estecomprende únicamenteel capital o tarnbien susacce-
sorios (intereses y costas).
Para unsector de la doctrina, minoritaria por cierto, el privilegio también debía
extenderse -además del capital- a todos sus accesorios (Salvat}; en cambio, otra
posiciun mayoritaria a la cual nos habiamosoportunamente adherido, determina-
baque el privilegio comprendía solamente el capital mas no los accesorios, a no ser
que existiera una disposición legal expresa que así lo dispusiera (Lafaille, Trigo
Represas, AHende, MarianideVidalf. Estimarnosensu oportunidad, por nuestra par-
te que esta úitima postura guardaba relacian con lo que hemos afirmado ante-
riormente respecto a que el privilegio es de interpretación restrictiva.
Sin embargo, el Cbdigo Civil y Comercial ha puesto punto fina! a toda discusión
ai respecto, puesto que el art. 2577, al referirse a la extensión de los privilegios,
determina: "El privilegio no se extiende a /os intereses, ni a las costas, ni a otros
accesorios del crédito, excepto disposición legal expresa en contrario".
En materia concursai, también se impone la postura restrictiva que no extiende
e!privilegio a los accesorios. Ello emana en forma expresa de Ia letra del art. 242 de
la ley 24,522: "Los privilegios se extienden exclusivamente al capital del crédito,
Derecho de las obligaciones 179
,---
.- ."-A-

salvo en los casos que a contlnuacidn se enumeran en que quedan amparados por
e/ privilegia: 7) los interesespordosaños contadosa partir de la mora de los crédi-
tos enumerados en e/ inc. 2"del art. 247; 2) las costas, todos Ios intereses por dos
años anteriores a la quiebra y los compensatorios posteriores a ella hasta el eferti-
YO pago con la limitaciCIn establecida en el art, 126, cuando se trate de los créditos
enumerados en el inc. 4" del art 24 1, En este caso se percibirán las costas, los infe-
reses anteriores a la quiebra, el capital y los intereses compensatoriosposteriores a
/a quiebra, en ese orden.
El privilegio reconocido a los créditosprevistos en el jnc. 6"delart. 241 tienen la
ión prevista en los respectivos ordenarnientos".

7 - Clasificacibn de los privilegios

Los privilegios se clasifican en razón de Ias cocas que constituyen su asiento. En
razón de ello, el Código Civil y Comercial distingue entre:

/ - Privilegios sobre cosas muebles e inmu~bier

Los privilegios pueden recaer sobre bienes muebles e inrnuebles. La doctrina
acional siempre le ha otorgado escasa trascendencia práctica de esta diferencia-
ción, puesto que la ley no determina diversos regímenes para dichas categorías;
por el contrario, los privilegios se regirán por idénticos principios en materia de
cosasmueblese inmuebles. Noobstanteello, estimamosque Ia clasificaci6n-pese
a no hallarse contemplada en el Código Civil y Cornercial-esválida y admisible.

li - Privilegios generales y especiales

Esta resulta ser la clasificacibn más importante en la materia: son privilegios
generalesaqueIlosque recaensobre un conjunto de bienes del deudor; en cambio,
son privilegiosespecialeslos que recaen sobre algtrn bien determinado.
Esta distinción adquiere una real dimensión práctica, puesto que la ley preve
una diversidad de régimen según el carácter general o especial del privilegio.
El Código Civil y Comercial dispone en su art. 2580 que: "Los privilegios genera-
les solo pueden ser invocados en los procesos universales". En razon de ello, no
ueden invocarse los privilegios generales en las ejecuciones individuales. De tal
odo, para el tratamiento de los priviiegios generales se aplicaran las normas de
ley 24.522, tal como lo dispone el art. 2579 del CCCN, que hemos transcrito pre-
dentemente. De tal modo, el Código Civil y Comercial trata únicamente los pri-
egios especiales (art, 25821, y como lo ha hecho saber la Cornisi6n de Reformas
signada por DecretoPresidenciai 1911201 1 en los Fundamentosdel Proyecto, "se
partido del régimen de privilegios regulado en la Ley de Concursos, aun en la
ulación de los créditos laborales".
180
-~.-,.". - - M - --U.-
Carlos A. Calvo Costa
--

l a s principales diferencias entre las privilegios g4nerales y especiales son las

siguientes:
a) Los privilegios generales solo pueden hacerse valer en caso de concurso o
quiebra del deudor; en cambio, losespecialespuedenserinvocadosy hacer-
se vater tanto en las ejecuciones individuales como en los procesos de eje-
cución colectiva,
bJ toscrédiroscon privilegiogeneralcesan en la producciónde intereses3 par-
tir de ia apertura del proceso concursal o de quiebra de! deudor, dado que
se produce la cristalización del pasivo del deudor; ello no ocurre en el pro-
ceso concursal con ciertos privifegias especiales que quedan al margen de
tal suspensión (cfr. art. 19, ley 24.522).
c) La subrogaci6,g real que hemos mencionado anteriormente solo puede
tener cabida en los privilegias especiales, pero carece de justificación en los
privilegios generales, dado que éstos recaen sobre una masa de bienes con
abstracción de la individuaiidad de cada uno de ellos.
Los privilegios especiales poseen en nuestro Derecho un rango superior res-
pecto de las priviIegios generales: por ende, un acreedor que posea un cré-
dito con privilegio especial cobrará con anterioridad a un acreedor con pri-
viiegio general.

Il. 7 - Privilegios generales

Como lo hemos mencionado, los privilegios generales solo pueden ser invoca-
dos en los procesos universales, como ocurre en un proceso de concurso o quiebra
del deudor. Y como en tales procesos rige el régimen de privilegios generales pre-
vistos por la ley 24.522, debe acudirse a dicha norma para analizar su tratamiento.

11.2 - Priví/egios especiales

Los privilegios especiales son aquellos que recaen sobre algún bien determi-
nado del deudor. El Codificador los trata en el art. 2582 del CCCN, que estah!rce:
"Tienen privilegio especial sobre los bienes que en cada caso se indica: a) los gas-
tos hechospara la construcciún, mejora o conservaciónde una cosa, sobre esta. Se
incluye el rrddito por expensas comunes en la propiedad horizontal; b) los crédi-
tos porremuneraciones debidas al trabajadorporseis mesesy losprovenientes de
indemnizacionespor accidentes de trabajo, antigüedad o despido, falra de prea-
viso y fondo de desempleo, sobre las rnercaderias, materias primas y maquinarias
que, siendo de propiedad del deudor, se encuentren en el establecimiento donde
presta 5us servicios o que sirven para su explotacibn. Cuando se trata de depen-
dientes ocupadosporelpropietario en la edificación, reconstrucciCino reparación
de inmuebles, el privilegio recae sobre éstos; c) los impuestos, tasasycontribucio-
nes de mejoras que se aplican particularmente a determinados bienes, sobre
éstos; d) io adeudado al retenedor por razón de la cosa retenida, sobre esta o
sobre las sumas depositadas o seguridades constituidas para liberarla; e) los cré-
ditos garantizados con hipoteca, anticresis, prenda con o sin desplazamiento,
warran t y los corre(;pondienres a debentures y obíigaciunes negociables con
garantía especial o flotan te; f) los privijegios establecidos en /a Ley de Navega-
ción, el Cddigo Aeronáutico, la Ley de Entidades Financieras, la Ley de Seguros y
el Código de Mineria".

8 - Antilisis de cada privilegio. Advertencia a l lector.

Cuadro expositivo de cada uno de ellos
Luego de haber efectuado la clasificación de los privilegios, deberíamos em-
prender la explicación de cada privilegio en particuiar. Sin embargo, adver~imocal
lector que nos abstendremos de efectuarla, puesto que el estudio del instituto
requiere una profundidad que excede el cometido de esta obra, y además por
hallarse tratada su complejidad porotrasáreasdel Derecho másfamiliarizadas con
el regimen de los privilegios, como lo es el Derecho cancursal.
Es importante insistir en que el Código Civii y Comercia! solo trata los privilegios
especiales. Sin embargo, no debemossosiayar que existe regulacion en torno a los
privilegios en diferentes narmas (ley 20.094 de Navegacibn, Cádigo Aeronautico,
Código de Minería, ley 20.744 de Contrato de Trabajo y modificatorias, iey 21.526
de Entidades Financieras, entre otras). Los privilegios especiales enumerados en el
Código Civil y Comercial y los bienes sobre los cuales recaen, est&nestablecidos en
eiart. 2582de manera clara yconcisa. Debernosadvertir al lector, sin embargo, que
para los supuestos de conflicto entre los acreedores con privitegio especial, el art.
2586 del CCCN posee directivas claras para resolverlos; en tal sentido, establece:
"Los privilegios especiales tienen la prelacidn que resulta de íos incisos del artjculo
2582, excepto los siguientes supuestos: a) los créditos mencionados en el inc. f} del
art. 2582 tienen el orden previsto en sus respectivos ordenamientos; b) el crédito
del retenedor prevalece sobre los créditos con privilegio especial si la retención
comienza a ser ejercida antes de nacer /os créditosprivilegiado$; c) el privilegio de
ditos con garantía realprevalere sobre los créditos fiscales y el de los gastos
construcción, mejora o conservación, incluidos las créditos por expensas comu-
s en la propiedad horilontal, silos crédirosse devengaron con posterioridada la
nstitución de la garantía; dJ los créditos fiscales y los derivados de la construc-
n, mejora o conservarión, incluidos los créditasporexpensas comunes en la pro-
edad horizontal, prevalecen sobre los crgditos laborales posteriores a su naci-
iento; e) los créditos con garantja real prevalecen sobre los créditos laborales
vengados con posterioridad a la constitución de la garantia; f) si concurren crd-
s comprendidos en un mismo incisoysobre idénticos bienes, se liquidan apro-
Rango Crédito
Previo Reserva de gastos (art. 2585)
a cualquier
otro rango
4 Gastos hechos para la
construcción, mejora o
conservación de una cosa,
incluyendo ei crédito por
expensas comunes en la propiedad
horizontal lart. 2582, ínc. a)
Créditos por remuneraciones
debidasal trabajador por seis
meses y los provenientes de
indemnitaciones por accidentes
de trabajo, antiguedad o despido,
faita de preaviso y fondo
de desempleo (art. 2582. inr b)
Créditos laborales de los
dependientes ocupados por el
propietario en la edificaciiin,
reconstruccióno reparación
de inrnuebles(art. 2582, inc. b)
Asiento
Sobre el precio de los bienessobre
\os que recaen los créditos con
privilegios especiales (art. 2585)
Sobre la cosa construida, mejorada
o conservada, y sobre la unidad
funcional (art. 2582, inc. a)
Sobre /as mercaderías, materias
primasy maquinariasque, siendo
de propiedad del deudor, se
encuentren en el establecimiento
donde presta susservicioso que
sirven para su explotacibn
(art. 2582, inc. b)
Sobre los inrnueblesque han sido
edificados, reconstruidos o reparados
{art. 2582, inc. b)
ExtensiCin Conficto entre acreedores
Gastosde conservacitin, custodia,
administración y realización,
más gastos y honorarios por
diligencíassobre el bien
-'
Exclusivamenteai capital Prevalecensobrelos créditos 2
del crédito (art. 2583) laborales posteriores a su 2
nacimiento (ai?. 2586, inc. d) 3
Al capital del crédito fart. 2583 párr. 1').
a los interesespor dos añoscontados
a partir de la mora {art. 2583, inc. a)
y a laicostas del proceso
{art; 2583, inc. c)
4 Impuestos, tasas y contribuciones
de mejoras que se aplican
particularmente a determinados
bienes fart. 2582, inc. cj
5 Crédito del retenedor por razón
de la cosa retenida
(art. 2582, inc. d)
6 Créditos garantizados con
hipoteca, anticresis, prenda con o
sin desplazamiento,warrant y los
correspondientesa d e b e n t ~ r e s ~
obligaciones negociabiescon
garantia especial o flotante
Iart. 2582, inc. e)
--LLu-u--LA-u--.----------------------------------------------+---------------."------------
Privilegiosestablecidos en la Ley
de Navegación, el Código Aero-
n2utic0,ia Ley de ~ntidadesFjnan-
cieras, la Ley deseguros y ei Código
de Minería tart. 2582, inc. ft
Sobre ios bienes que han generado
los impuestos, tasas y contribuciones
de mejoras (art. 2582, inc. c)
Sobre [a cosa retenida o sobre
las sumasdepositadas oseguridades
constituidas para liberarla
(arts. 2582 inc. 4
Sobre los bienes a los que acceden
Segiin lo que establezca ia ley
especiai de que se trate
Al capital del credito
fart. 2583, párr. lo), a los
ntereses correspondientesa los
dos aiios anteriores a la ejecucibn
y iosque corran durante el juicio
(arl. 2583, inc. b) y a las costas
del proceso (art. 2583, inc. c1
SegUn lo que establezca la
iey especial de que se trate
Prevalecen sobre los créditos
laborales posterioresa su
I 3rr
nacimiento (arl. 2586, inr. 6)
Prevaiece sobre los cri.ditoscon
privilegio especialsi ia retencibn
comienza a ser ejercida antes de
nacer los créditos privilegiados
(art. 2586, inc. b)
Prevalecensobresobre los cré-
ditos fiscales y el de losgastos de
construcción. mejora o conser-
vacibn, incluidos los créditos por
expensas comunesen la propie-
dad horizontal, d ios crtiditos se
devengaron con posterioridad
a la constitución de la garantía
(afl. 2586, inc. c);y sobre los
créditos réditos con garantía real
prevalecensobre los créditos
laborales devengadoscon
posterioridad a la constitución
de la garantía (art. 2586, inc. e)
Según lo que establezca la ley
especial dequese trate
1
184 Carlos A. calvo Costa

La actual ley de Concursos y Quiebras persigue la unificación de los privilegios,

puesto que ha eliminado la referencia que hacía la antigua ley 19.551 a otros privi-
legioscreados por otras leyes. Es asícorno el actual art. 239 de la LCQdispone en su
primer párrafo: "Existiendo concurso, solo gozaran de privilegio los créditos enu-
merados en este Capítulo, y conforme a sus disposiciones". De esta disposición se
deriva, pues, que en el concurso preventivo y en la quiebra resultan de aplicación
los privilegiosestablecidosen esta ley, queson los únicosque pueden hacerse valer.
EIlasin perjuicio de que una ley posterior pueda crear nuevos privilegios no con-
tenidos en ella (v. gr., como tia sucedido con la posterior Iey 24.760 que ha norma-
dosobre ios privilegios referidos a la factura de crédito).
En materia de privilegios, y sin perjuicio de algunas referencias que hemos ya
efectuado anteriormente respecto de ella, la ley 24.522 establece como principios
generales:
a) Conservación del privilegio. Ello se deriva de lo dispuesto por el art. 239,
párr. 2" de la 1CQ: "... Los créditos privilegiados en el concurso preventivo
mantienen su graduación en la quiebra qve, posteriormente, pudiere
decretarse. igual regla se aplica a los créditosprevistos en el arf. 240".
b) Acumulación. Dispone al respectoel art. 239 de i a ECQ, último párrafo: "Los
créditos a los que solo se reconoce privilegio por un período anterior a /a
presentación en concurso, pueden acumular la preferencia por el periodo
correspondiente a/ concurso preventivo y /a quiebra ".

En cuanto al orden de los privilegios en fa ley 24.522 de la LCQ, cabe destacar

que:
En primer término serán pagados los créditos con privifegio especial, los cuales
estin enumeradosen el art. 241 de la LCQ: "Tienenp~vilegioespecialsobreelpro-
ducido de los bienes que en cada caso se indica: 1) Los gastos hechospara la cons-
truccidn, mejora o conservación de una cosa, sobre esta, mientras exista en poder
del concursado por cuya cuenta se hicieron los gastos; 2) los créditospor remune-
raciones debidas a / trabajador por seis meses y losprovenientes por indemnizacio-
nes por accidentes de trabajo, antigüedad o despido, falta de preaviso y fondo de
desempleo, sobre las mercaderias, materias primas y maquinarias que, siendo de
propiedad del concursado, se encuentren en el establecimiento donde haya pres-
tado sus servicios o que sirvan para su explotación; 3) Los impuestos y tasas que se
aplican particularmente a determinados bienes, sobre éstos; 4) Los créditos
garantizadoscon hipoteca, prenda, warrantyloscorrespondien.i.esa debenturesy
obligacionesnegociables con garantía especialo flotanre; 5) Lo adeudado a/ rete-
nedor por razón de la cosa retenida a la fecha de la sentencia de quiebra. Elprivi-
legio se extiende a la garantía establecida en el art. 3943 del CC; 6)los créditos
indicados en el T W o 111 del Capítulo IVde la ley 20.094/ en el Título IVdel Capítulo
U/!del Código Aeronáutica (ley i 7.285), los del art. 53 de la ley 21.526, los de los
arb. I18y160delaley17.418".
Debemostener en cuenta, sin embargo, que lostitularesde estoscréditos debe-
rán soportar la reserva de gastos prevista por el art. 244 de la LCQ.
En segundo lugar, serán pagados los créditos de canservaci6n y de justicia. Así
[o dispone el art. 240 de la LCQ: "los créditos causados en /a conservación, admi-
cidn de /os bienes del concursado y en el trámite del concurso,
n pagados con preferencia a los créditos contra eldeudor salvo que éstos tengan

Elpago de estoscréditos debe hacerse cuando resulten exigibles ysin necesidad

No alcanzando los fondos para satisfacer estos créditos, la distribución se hace

a prorrata entre ellos".
Debemos aclarar, sin embargo dos cuestiones importantes respecto de ellos,
que estos creditos deben ser pagados en cuanto son exigibles, sin necesidad de
esperar la distribución final; y que los gastas de conservación y de justicia que se
han causado con relacíbn a bienes sobre los que recae una garantía real, se satisfa-
cen con el producido de dichos bienes {art. 244,L CQ).
En e/ tercer rango, se encuentran los créditos que poseen un privilegio general.
Ellos están enumerados por ei art. 246 de la LCQ: "Son créditos con privilegio
general: ? jlos créditosporremuneraciones ysubsidios familiares debidosal traba-
jador por seis meses y los provenientes por indemnizaciones de accidente de traba-
jo, por an tiguedad o despido y por falta depreaviso, vacacionesy sueldo anual com-
plementario, los importes por fondo de desempleoy cualquier otro derivado de la
relación laboral. Se incluyen los intereses por el plazo de dos años contados a partir
de la mora, y las costasjudiciales en su caso; 2) E/ capital por prestaciones adeuda-
das a organismos de los sjstenas nacional, provincial o municipal de seguridad
social, de subsidios familiares y fondos de desempleo; 3) Y el concursado es perso-
na física: a) Lor gastos funerarios según el uso; b) Los gastos de enfermedad duran-
te los últimos seis meses de vida; c) Los gastos de necesidad en alojamiento, alimen-
tación y vestimenta del deudory su familia durante losseismeses anteriores a /a pre-
sentacidn en concurso o declaración de quiebras; 4) El capital por impuestosy tasas
adeudadosal~isconaciona1,provincialo municipal; 5) E/capita/porfacturas de cr4-
dito aceptadas por hasta veinte mil pesos por cada vendedor o locador. A los fines
del ejercicio de este derecho, solo lo podr2 ejercitar el libramiento de las mismas
olso a terceros, o cesionario de ese derecho del librador (inciso
art, 7" de la ley 24.760, Boletín Oficial, ejemplar del 13/1/97)".
necesario hacer la salvedad respecto a que solo tiene vocación
ad de dinero que queda para los privilegios generales, el crédi-
186 Carlos A. Calvo torta

t o por capital emergente de salarios, sueldos y remuderaciones (cfr. art. 247, parr.
lo,ICQ);en cambio, los demás, solo afectan el 50% de esa masa de dinero, y en lo
excedente participan a prorrata con los quirografarios.

Sistema de los privilegios en la Ley de Concursos y Quiebras

1 - Créditos con privilegio especial
Crkdito Aclaraciones
Creditos por gastos de construcción, Sóio si la cosa se encuentra en poder
mejora y coiiservaci6n del concursado o fallido
Crkditos por impuestos y tasas Sólo por e! capital y si recaen
sobre bienes determinados
Créditos laborales ., Sólo !as remuneraciones por seis meses,
indernnizaciones por accidentes de trabajo,
antigüedad, despido, falta de preaviso,
fondo de desempleo
Créditos con garantía real Sólo el capital de los créditos hipotecarios,
prendarios, y los garantizados con warrants,
debenturss y.obligaciones negociables
con garantía, mds costas e intereses
por dos arios an.teriores
Créditos del relcnedor S010 si se mantiene la retención de la cosa
o si ella fue sustiruida judicialmente
por una fianza

2 --Créd~foscon privilegio general

Crbdito
Créditos laborales
CrPditos por gastos de última
enfermedad
Créditos por impue~tosy tasas
Créditos originados en deudas
al sistema de seguridad social
Créditos por facturas de crédito
Aclaraciones
Comprenden los subsidios familiares
por seis meses, indemnización por vacaciones,
sueldo anual complementario (SAC)
y costas judiciales.
Comprende los gastos funerarios, los gastos
de enfermedad de los UItirnos seis meses
de vida, alimentación, entre otros.
Solo las remuneraciones por seis meses,
indernnizaciones por accidentes de trabajo,
antigbedad, despido, falta de preaviso, fondo
de desempleo
Sblo el capital por aportes y contribuciones
a organismos nacionales, provinciales
o municipales, subsidios familiares
y fondo de desempleo
Sólo por el capital hasta $20.000
por cada vendedor o locador
 Derecho de las obligaciones

E e) Derecho de retención

1 - Concepto

Se denomina derecho de retención a la facultad que, en determinados casos

concede la ley al poseedor de una cosa, para que prolongue su situación posesoria
después de decaído el título que ia justificaba; y ello en razón de un crédito del
poseedor frente al destinatario de la cosa, crédito relacionado, unasveces, con la
sa-gastos de conservacióno mejora-y otra vecessin más relación que la pura-
ente ocasional de la preexistente posesión de la cosa por el acreedor -posesión
rendaria-(Lacruz Berdejo). Esta facultad concedida al acreedor de modo ocasio-
al por !a ley se convierte en un elemento de coacción sobre el obligado, que solo
n el cumplimiento desu obligación, podrá recuperar la cosa de su propiedad, así
rno también en un medio de garantía para el acreedor.
El Código Civil y Comercial, si bien no brinda un concepto de instituto como lo
acia ei art. 3939 del derogado Código deVélezfiarsfield, lodeja entrever en iodis-
sto en el art. 2587, en cuanto dispone: "Todo acreedor de una abligación cier-
exigible puede conservar en su poder la cosa que debe restituir al deudor, has-
el pago de lo que este le adeude en razdn de la cosa. Tiene esa facultad solo
uien obtiene la detentación de la cosa por medios que no sean ilicitos. Carece de
elk quien la recibe en virtud de una relacion contractual a título gra tuito, excepto
que sea en el interés del otro contratante".
Ejemplo:
"iuan" ha llevadosuautomóvilchocadoal taller mecanicode "Carlos", para queeste
le efectúe las reparaciones de chapa y pintura y arregle las desperfectos mecánicos
que e! accidente ha provocado en el vehículo. "Cartws" promete la entrega del auto a
"Juan" para el dia viernes de fa semana siguiente. llegado ese día, "Juan" acude a
buscar ~Gvehiculoqueha sido reparadoen tiempoyforrna por "Carlos", perole mani-
fiesta que no tiene dinero para abonarlesutrabajo. En tal caso, comoloveremos pos-
teriormente, "Carlos" posee e$derecho de retener el vehículo de "Juan" hasta que
este le abone los trabajos de reparación que ha efectuado sobre e l rodado.

2 - Fundamenta
También son variados los fundamentos que justifican el derecho de retención:
a ) l a voluntad presunta de las partes (Diez-Picazo). Cuando una persona efec-
túa una prestación en favor de otra teniendo en su poder una cosa perte-
neciente a esta, se presume que nace un crédito en su favor y que las partes
han pactadoqueecte podrá retener la cosa hasta tanto dichocrtidito nosea
tisfecho par el deudor destinatario de \a cosa.
zonesdeequidad, puestoque en caso contrario podría entendersequeel
udor se estaría enriqueciendoa costa del acreedor.
188
-' -,
Carlos A. Calvo Costa

c) El principio de la responsabilidad patrimonial universal (Lacruz Berdejo). Si

todos los bienes del deudor están afectados en garantía a su responsabili-
dad, destinados a satisfacer -de incumplir la obligación- el interés del
acreedor, si el acreedorya poseia por otrotítulo unode estos bienes, el dere-
cho le permite que lo retenga. De tal modo, la facultad de retención cumple
una doble funcidn: cornpulsiva (dado que estimulará el cumpiimiento del
deudor) y controladora (al evitar con su retención que esa cosa pueda ser
enajenada del patrimonio del deudor).

3 - Naturaleza juridica
Tampoco resultan pacificas las opiniones doctrinarias que se han formulado en
torno a fa naturaleza jurídica del derecho de retención. Analizaremos las más
importantes:
I - Teoria del derecho real
Según la opinidn de algunos autores, se trata de un verdadero derecho real, en
tanto se sustenta en una relación directa e inmediata con la cosa y en cuanto el
derecho de retencibn puede hacerse valer erga omnes, brindando acción al rete-
nedor para recuperar la cosa s i es privado de ella arbitrariamente.
Defienden esta postura principalmente Sakat, Mofinarioy Spota, en el Derecho
argentino, yMazeaud,CoIin y Capitanten el Derechofrancés).Al igual que lo hemos
manifestado respecto de tos privilegios, no compartimos esta postura puesto que
el derecho de retencíbn no se encuentra mencionado entre los derechos reales en
el Código Civil y Comercial (art. 1887, CCCN) cuando estos solo pueden ser creados
por la ley (cfr. art. 1884, CCCN); además, el retenedor carece de la facultad de per-
seguir la cosa en manos de quien se encuentre (iuspersequendii, y tampoco goza
del iuspreferendi típico de los derechos reales.

11 - Teoría del derecho personal

Según esta postura doctrinal mayoritaria en la cual nos enrofarnos, el derecho

de retención es un derechopersonal, que puede ser opuesto al deudor y a sus suce-
sores universales, asi como también a terceros. Ello asi, puesto que el derecho de
retención es un accerorio de un derecho creditorio que es siempre personal; ade-
más posee fa virtualidad de poder ser opuesto por vía de excepción, ventaja que
poseen ciertos derechos creditorias. Sostienen esta teoria, entre otros: BoHi Bog-
gero, Lafaille, Compagnucci de Caso y Pizarro, en el Derecho argentino, Messineo,
Giorgi, Saleilles y Planiol en el Derecho comparado.

Existe una teoría, sostenida por una calificada doctrEna nacional y extranjera,
que concibe ai derechode retención como una excepcionprocesalque el detenta-
Derecho de las obligaciones 189
-
- ~--
dor puede oponer al deudor hasta tanto sea satisfecho su crédito. Se argumenta
que se trata de una excepción dilatoria que mantiene la situación de hecho hasta
tanto el actor se aliane a cumplir la deuda que posee con el retenedor. Entre quie-
nes argumentan en tal sentido cabe mencionar -entre otros- a Llambias, Vaz-
quez, Trigo Represas y Alterini, en el Derecho argentino, y a Ripert, Boulanger y Puig
Brutau en el Derecho comparado. Se critica a esta teoría -si bien no se la conside-
ra inexacta- por abordar la cuestión únicamente desde su funcionamiento sin
nder a la cuestión de fondo.

4 - Caracteres
1 - Es accesorio

Ello así puesto que accede a un crédito incumplido que ha nacidocon motivo de
una obligacibn; en razón de ello, no poseevida propia ni independienteal margen
de dicho crédito al que accede, por [o cual correrá idéntica suerte que aquel (por
jemplo, ante su extinción o transmisión).

// - No es subsidiario

Tal carácter es propio de! derecho de retencibn, puesto que el acreedor puede
hacer uso de él aun cuando existan otrasvías procesalesque le permitansatisfacer
su interésy sin que deba agotar previamente estas.

111 - Es indivisibje
Dispone al respecto el arr. 2592, inc. a) del CCCNque ia facultad de retención se
ejerce sobre toda la cosa cualquiera sea la proporcion del crédito adeudada al rete-
nedor, Si fueran muchas las cosas retenidas, puede ser ejercido sobre todas ellas
hasta tanto se pague la totalidad de la deuda.

iV - Es transrnisibie
El derecho de retenci6n sigue la misma suerte que el crédito al que accede, por
10 cual si este es trasmitido por sucesión mortiscausa o por acto entre vivos, el dere-
chode retención seguirá idéntica suerte (cfr. art. 2592, inc, b, CCCN).

V - Es ejercitablecomo excepcibn
Estimamos que el derecho de retención se ejerce por vía de excepción, ya que el
creedor puede invocarlo cuando le es reclamada por el deudor la restitución de la
a que originó la deuda. Esto también ya había sido advertido por VétezSarsfield
la nota al art. 1547 del derogado Código Civil. Adviértase, además, que el art.
9 del CCCN expresa que "El ejercicio de /a retención no requiere autorización
cialnimanifeslaciónprevia del refenedor ...". No obstante ello, y tal como lo
referiremos posteriormente, existe cierto sector de la 'tioctrina nacional que admi-
t e la posibilidad de que el derecho de retención se pueda ejercer por vía de acci6n.

VI - i Es de origen legal?
Algunos autoresse han expedido por ia afirmativa, puesto que nace únicamente
de la ley que establece las condicionesen las cuales puede ser ejercido. Sin perjuicio
de ello, otros autores (Masset Iturraspe) estiman que no mediando violación del
orden público, las partes pueden pactar el derechode retención en aquellos casosen
los cuales legalmente no procedería por ausencia de uno de los requisitos exigidos.

S - Requisitos
Deben reunirse iossiguientes recaudos para que el derecho de retención pueda
ser ejercido:

1 - Queel acreedor tenga la cosa que pertenece a l deudor en su poder

La tenencia es una relacien real --es decir, establecida entre una persona y una
cosa-que se caracteriza por el hecho de que aquella tiene la cosa en su poder (cor-
pus), pero reconoce en otrosu propiedad (v. gr., en e! contrato de locaciónde vivien-
da, el locatariodel inmueble es el tenedor aunque reconoce al locador como titular
dominial dei bien). Pero si quien tiene materialmente la cosa se comporta como si
fuera su dueño -independientemente de que revista en efecto tai calidad-, esto
es, la posee animus domini, entonces nos encontramos ante otra relacibn real,
denominada posesión. Estimamos que resulta suficiente la simple tenencia para el
ejercicio del derecho de retención, sin que se requiera que el acreedor se comporte
como titular de un derecho real sobre la cosa, Obviamente, quien puede lornás tam-
bién puede lo menos, por lo cual nada impide que el derecho sea ejercido también
por el poseedor.También es de destacar que la tenencia de la cosa debi6 haber sido
obtenida por un medio lícito, ya que, caso contrario, el derecho de retención no
podría ser opuesto (por ejemplo, quien la obtuvo por un delito-robo-).

Il -- Que se ejercite en razOn de un credito cierto y exigible

f
Este recaudo exige que no se trate de un crédito hipotético y conjetural, sino
queesté constatada su existencia, En cambio, es conteste la doctrina a l afirmar que
no se requiere que el crédito sea Iíquido, es decir, que se encuentre exactamente
determinado en cuanto a su monto.
III - Que exista conexidn entre la cosa y e/ credito
(xdebiturn cum re junctum>>]
Toda vez que se exige naturalmente que el credito haya nacido por razbn
aquelia, aunque no es necesario, sin embargo,que medie una relacion contractu
entre el acreedor y el obligado-art. 2587, CCCN-.
erecho de las obligaciones

Ejemplo:
e considera que existe conexión entre el credito y la cosa retenida, en el caso del cons-
uctor, que ejerce la retención sobre lo construido, por el precio debido en razón de
stareac realizadas; en el caso del escribano, que retiene \ostestimoniosde la escritu-
ra piiblica que autorizó, por los honorarios que se fe adeudan como consecuencia de
esa labor. En cambio, consideramosque no existe relación entre la cosa y el cr4dit.0, no
es viabie la pretensión del comprador de un inmueble de retenerlo hasta tanto se le
bonara la indemnizaciónderivada de ta resolucióndel contrato por incumplimiento).

IV - ¿Debe tratarse de una cosa ajena?

o hay acuerdo doctrinario al respecto. Cabe destacar que el Código Civil y
erciai no exige expresamente que el derecho de retención deba ser ejercitado
e una cosa ajena, como si lo hacía el art. 3939 del derogado CC; gran parte de
ctrina (Llambias, Leha Fernández, Pizarra), ha sostenido que existen supuestos
cepción en ios que cabe admitir el derecho de retencion sobre una cosa pro-
ue debe ser entregada a otro (como sucede en el caso del nudo propietario
e al usuiructuario, por las mejoras necesarias realizadas por aquel sobre la
), osobre una cosa solo parcialmente ajena (caso del condómino que retiene la
común contra los restantes copropietarios). Por ende, estimamos que a la luz
la nueva normativa del Código Civil y Comercial que guarda silencio a l respecto,
consideramos como requisito del derecho de retención que solo pueda recaer
re una cosa ajena.

6 - Vías procesales para hacer efectivo el derecha

Existen también seriasdiscusiones doctrinarias en tornoa si el derechode reten-
n debe ser ejercido-por vía de excepción-al trabarse la litis (Llambias, Plzarro
allespinos), o si puede serlo posteriormente, en el momento en que el dueño o
ular del derecho sobre la cosa reclama efectivamentesu entrega (Trigo Represas,
rda, Lafaitle, Llerena, Machado). Por razones de economía y lealtad procesal esti-
mos pertinente la primera de las posturas, aunque no desechamos la posibili-
d de que pueda hacerse valer por vía de acción, a fin de posibilitarle el otorga-
rta a efectos de su oponibilidad fren.te a otros acreedores con

7 - Efectos del derecho de retención

El art. 2592 del CCCN norma acerca de tos efectos del derecho de retención, dis-
endo: "Efectos. La facultad de retención: a) se ejerce sobre toda la cosa cual-
ra sea laproporcidn del crédito adeudada al retenedor; b) se transmite con el
ede; cJ no impide al deudor el ejercicio de las facultades de
isposicián de Ja cosa que le corresponden, pero el retenedorno
192 Carlos A. Calvo Costa
-. -"A& --~&-&-~ --
está obligado a entregarla hasfa ~ersatisfechosu crédito; d) no impide elernbar-
go y subastajudicial de la cosa retenida, por otros acreedores o por el propio rete-
nedor. En estos casos, el derecho del retenedorse traslada al precio obtenido en la
subasta, con e/ privilegio correspondiente; e) mientrar subsiste, interrumpe el
curso de la prescripción extintiva del crédito al que accede; f) en caso de concurso
o quiebra del acreedor de la restitución, la retención queda sujeta a la legislación
pertinente".
Para una mejorcomprensiónde ellos, estimamos importantedistinguir losefec-
tos producidos respecto del retenedor, del deudor y de terceros.

1 - Efectos respecto del retenedor

Hemosanalizado precedentemente que el art. 2587 del CCCNfaculta al retene-
dora mantenerse en la tenencia de la cosa hasta tanto le sea pagado lo que se le
adeude en razón de ella. Desde luego, como cualquier otro acreedor, el retenedor
podrá también embargar la cosa yejecutarta judicialmente, pudiendo cobrarse de
su producido: claro está que de optar por ello, implicara que el derecho de reten-
ciiin se traslada al precio obtenido en la subasta, con el privilegio correspondiente
(art. 2592, inc. d, CCCN). Asimismo, es de destacar que si la cosa retenida produce
frutos, podría el retenedor percibirlos e imputarlos a los intereses de la suma que
se le adeuda, por aplicación analógica de lo normado por los arts. 221 5 y 2225 del
CCCN para los sufiuestos de anticresis y de prenda, respectivamente, para lo cual
deberá rendir cuentas previamente al deudor por lo que hubiere percibidoen con-
cepto de frutos (cfr, art. 2591, inc. c, CCCN).Por otra parte, es importante mencio-
nar que el retenedor puede ejercer las acciones posesorias (arts. 2238 y SS., CCCIV)si
es que ha sido desposeído de la cosa contra su voluntad por el propietario o por un
tercero; así lo dispone el art. 2590, inc. a) del CCCNque a! facultar al retenedor en
tal caso a reclamar la restitución "...por las acciones concedidas en este Código al
poseedor desposeído".
En cuanto a los deberes a cargo del retenedor, dispone expresamente el art.
2591 del CCCN que, al ser un tenedor de una cosa ajena, está obligado a: 1) "no
usarla rosa retenida, exceptopacto en contrario, en elquesepuede determinarlos
alcances de dicho uso, inclusive en lo relativo a los frutos" (inc. a); 2 ) "conservarla
cosa y efectuar las mejoras necesarias a costa del deudor" (inc. b); y, c) "restituir la
cosa al concluir la retención y rendir cuentas a l deudor de cuanto hubiera percibi-
do en concepto de frutosr' (inc. r).

Ii - Efectos respecto del deudor

Aun cuando la cosa está siendo retenida porsu acreedor, puede el deudor en su
carácter de propietario de la cosa gravarla o enajenarla, aunque el adquirente
deberá respetar el derecho del retenedor, pues nadie puede transmitir un derecho
Derecho de las obligaciones

mejor o más extenso que el que tiene (art, 399, CCCN).Asimismo, le asiste al deu-
dor el derecho a exigir la restitución de Ia cosa retenida una vez pagada la deuda,
o bien si el retenedor abusa de su derecho y usa la cosa o incumple su deber de con-
servación. Por otra parte, y toda vez que e\ art. 2589 segunda parte CCCN,dispone
que "el juez puede autorizar que se sustituya el derecho de retención por una
garantía suficiente", puede el deudor entonces saiicitar judicialmente la sustitu-
ción del derecho de retención ofreciendo una nueva garantia en su reemplazo,
udiendo el juez adrnitiria o no. Sin perjuicio de ello, estimamos que esta facultad
e solicitar la sustitución del derecho de retencion consagrada por el art, 2589, 2a
arte, CCCN no debe limitarse únicamente al deudor, pudiendo aceptarse su ejer-
tros acreedores siempre que se otorgue la garantía suficiente

En cuanto a los deberes que genera el derecho de retención en el deudor, cabe

encioriar: debe abstenerse de perturbar la retención legítimamente ejercida por
acreedor, y deberá reembolsar al retenedor las mejoras necesarias, queeste haya
enidoque hacer para la conservación de la cosa (cfr. art. 2591, inc. b, CCCN) .

ill - Efectos respecto de terceros

tercerosa causa del derecho de
También se producen ~onsecuenciasrespectode
retención, Mencionaremosalgunosdeellos:
1. EI derecho de retención puede ser opuesto por el retenedor no solo frente
al deudor y sussucesores, sino también frente a cualquier tercero, incluido
el adquirente de la cosa si su propietario ia ha enajenado y los acreedores
quirografarios.
2. El derecho de retención, frente a los restantes acreedores privilegiados,
hace prevalecer el derecho de retención sobre los privilegios especiales,
inclusive el hipotecario, si ha comenzado a ejercerse desde antes del naci-
miento de aquellos,
3. Frente a acreedores quirografarios, si bien estos pueden embargar y hacer
subastar la cosa, ei adjudicatario no podrá entrar en posesión de ellasi pre-
viamente no desinteresa al retenedor (arg. art. 2592, inc. c, CCCN).

Noobstante estos efectos que surgen del Código Civil y Comercial, no podemos
i debemos soslayar que en caso de concurso o quiebra del acreedor de la restitu-
ón, la retención queda sujeta a la legislación pertinente (art, 2592, inc. $),por lo
ual, de acuerdo al art. 131 de la ley24.522, la quiebra suspende el ejercicio del dere-
o de retención sobre bienes susceptibles de desapoderamiento, los que deben
tregarseaf síndico. Sin perjuicio de ello, el retenedor continúa siendo titular de su
recho y del privilegio a que ya hemos hecho mención. Si la quiebra cesa antes de
194 Carlos A. Calvo Corta

la enajenación de la cosa, esta debe ser restituida al retenedor. Si, por el contrario,
aquella es enajenada, el retenedor tiene privilegio sobre su producido.
En cuantoa losdeberesque pesan sobre losterceros, es de destacar que estos no
pueden turbar el derecho de retención, puesto que en caso de ser desposeídade la
cosa contra su voluntad podrá el retenedor-como lo hemos mencionado prece-
dentemente- hacer uso de las acciones posesoriasque le confiere el ordenamien-
to jurídico.

8 - Extinción del derecho de retención

La regla general indica que el derecho de retención resulta ser un accesorio del
créditocuyo cumplimiento tiendea asegurar, ninguna duda cabequesu existencia
finalizará en cuanto se extinga el crédito que pretende asegurar; sin embargo,
existen otros supuestos, El art. 2593 del CCCNesta bIece expresamente: "Ext;nción.
La retención concluye por: a) extinción del crédito garanfizado; 6) pérdida total
de la casa retenida; C) renuncia; d) entrega o abandono voluntario de la cosa, No
renace aunque la cosa vuelva a su poder; e) confusión de las calidades de retene-
dory propietario de la cosa, excepto disposición legalen contrario; f) falta de cum-
plimiento de las obligaciones del retenedor o si i n t u r ~ e
en abuso de su derecho".

Estimamosquea pesar de dicha enumeración legal, cabe referirsea las particulari-

dades que pueden presentarsefrente a otros institutos jurídicos:

a) La extinción del crédito principal puede producirse, naturalmente, por cual-

quiera de los modos previstos al efecto, y en particular mediante el pago
(véase el análisis de los modosextintivos de iasobligacionesque hemos rea-
lizado en el Capítuio V).
b} En el caso de la novacion, se plantea el interrogante respecto a si es admiri-
ble la reserva de mantener eI derecho de retención en seguridad de la nue-
va obligación que nace en sustitución de la antigua. Se nos ocurre que elio
no resuiia posible en el caso que analizamos, debido a que el derecho de
retención exige que medie una conexión entre la cosa y el credito para que
nazca el derecho de retención. S i esa conexión no existe respecto de la nue-
va obligación, aquel derecha deberá considerarse extinguido.
c) En cuanto a la prescripcion liberatoria de Ia obligaci6n principal, la mayoría
de la doctrina sostiene que ella no puede producirse mientras el acreedor
retenga la cosa, dadoque ello es una clara prueba de la voluntad dei acree-
dor de reclamar el pago de la deuda; asimismo, algunos autores (Llambías,
Pizarro - ~aliespinos)entienden que la retención implica un tácito reconoci-
mientode la obligación por ei deudor, interruptivo del curso de ia prescrip-
ción en los términos de los arts. 2544 y SS. del CCCN.
Derecho de las obligaciones í 95
-,*~"~---'

5 10. Efectos principales con relación al deudor

Si bien hemos analizado a lo largo del presente capitulo todos los efectos prin-
cipales y auxitiaren en relación al acreedor, resulta menester destacar que el deu-
dorposee ciertosderechos en la relación jurídica obligacional que se traducen ine-
orablemente en cargas o deberes del acreedor.
Esos derechos que le asisten al deudor que han sido receptados legislativamen-
n gran parte, por el art. 731 del CCCIV, puedenser dasificados según las distin-
etapas por la cual transcurra la vida de la obligación.

a) Derechos del deudor previos al cumplimiento

El deudor tiene derecho a exigir al acreedor su cooperación en la recepción del

pago, representando esta, pues, una carga para el accipiens.Se ha sostenido en la
doctrina extranjera que ese deber decoiaboración que pesará sobreel acreedor no
s másque un requisito previo para poder ejercer la facultad deexigir la prestación
que le compete (Diez-Picazo, Cristóbal Montes).
Ejemplo:
Si "Juan"4eudorde la obligación-debe entregar asu acreedor "Pedro" una tone-
lada de rnanzanasen el puerto de Buenos Aires, tiene derecho a exigirle a este último
que en el momento pactado para ia entrega ponga a su disposición un lugar idóneo
(camión, contenedor, &mara frigorifica, etcétera) en donde poder descargar fa mer-
caderia. Caso contrario, dicha faita de cooperación por parte de "Pedro" impedirá a
"Juan" poder cumplir con la entrega, con el riesgo consecuente de que el cargamen-
to de manzanas pueda comenzar a deteriorarse si fa descarga no se produce en un
lugar apto para su conservación.Tambien podría alegarse falta de cooperaciónsi Ile-
gado el momento del cumplimiento, "Pedro" no se presentara a recibir la mercade-
ría que desea entregar "Juan".

Consideramos, además, que el deber de colaboraciún que pesa sobre el acree-

dor incluye también el de informaciónal deudor (derivado del principio de buena
fecontractuaij, que consisteencomunicarle a este todos iosaconeecirnientosnece-
sarios que coadyuven al cumplimiento (v. gr., siguiendo con el ejemplo anterior,
informarle a[ deudor el horario preciso en que estará abierta la cámara frigorífica
ara depositar el cargamento de manzanas). En similar sentido, se consideran
cluidos los deberes de aclaración e indicación de todas las circunstancias que
volucra el cumplimiento de la obligación.
Este deber de cooperación que pesa sobre el acreedor y que se traduce en un
erecho del deudor, suele ser relacionado frecuenternenTe con el tema de las car-
procesaler, que son imperativos del propio interés del sujeta sobre quien
san, a fin de evitar una contingencia desfavorable a sus propios intereses (Caba-
196 Carlos A. Calvo Costa

nillasSánchez, Lacrur Berdejo, Barassi, Blanca). ~ntal sentído, seafirma que asi como
el acreedor en un proceso judicial tiene la carga de probartodo aquello que hace a
su derecho, no está obligado a hacerlo, pero sabe que de no efectuar10 deberá
soportar las consecuencias negativas del resultado del proceso. De igual modo, en
ei Derecho de fondo, el acreedor es consciente que de no cooperar con la recepción
del pagoque intenta efectuarel deudor, ello redundará en desmedro desuderecho
y deberá soportar las consecuencias que prevé el ordenamientojurídico en tal caso.
Destacamos que la falta de cooperación por parte del acreedor, puede derivar
en la configuración de la mora delacreedor, instituto que tratamos posteriormen-
te en esta obra.

bl Derechos del deudor a / tiempo

de intentar cumplir, Remisión

C i al momento de intentar cumplir con la prestación a su cargo el acreedor no

colaborara con la recepción del pago que intenta realizar el deudor, este estará
facultado para efectuarlo por vía judicial o extrajudicial mediante fa figura del
pago por consignacidn. Estudiaremos este instituto en el Capítulo V referido a la
"Extinción de las obligaciones", por lo cual nos remitimos al analisisaití realizado.
Asimismo, el deudor está facuitado para exigir al acreedor la entrega del recibo
correspondiente, que es la prueba por excelencia del pago. Nos hemos referido
también a él en el capítulo v precedentementecitado al cual también remitimos.

c) Derechos del deudor posteriores al cumplimiento

Con posterioridad ai cumplimiento, el deudor tendrá derecho a repeler todas

las accionesque intente el acreedora fin de exigirle el cumplimiento, todavezque
con el pago efectuado por el deudor la obligación se ha extinguido y este ha que-
dado liberado. Eseefecto extintivo y liberatorio del pago es lo que le otorga dere-
cho al deudor para repeler cualquier intento de reclamo en torno a la obligación
que se intente con posterioridad a su cumplimiento (cfr. art.. 731, CCCN).
No obstante ello, es de destacar que esta facultad de repeler las acciones no se
agota únicamente en el supuesto de pago, sino que el deudor podrá repeler cual-
quier reclamo en torno a la obligación luego de que esta se haliare extinguida por
cualquier otro medio extintivo.
 Capitulo III
Clasif iicación de las obligaciones

5 11. Introducción.Criterios de clasificacidn

de las obligaciones

Las obligaciones pueden ser clasificadas de diferentes maneras, segrin el crite-

rio que se use a tal fin (según el vínculo, el objeto, los sujetos, la causa fuente, el
tiempo de cumplimiento, o sus modalidades). Si bien la clasificación que se puede
efectuarsiguiendoestosparámetros puedesufrir aún múltiplessubclasificaciones,
consideramos -a los fines de sistematizar dicha ciasificación del modo más peda-
gbgico posible-, que las mas importantes y que desarroliarernos, son las que se
exponen en el siguiente cuadrosinóptico:

e"-

Interdependencia
por reciprocidad
(obligaciones reciprocas)

Por su autosuficiencia
et vinculo o conexión -
juridico con otro vinculo

l nterdependencia
por accesorjedad
(obiigaciones principales
y accesorias)
--
198 ,- .,-~
Carlos A. Calvo Costa
m
-

De dar
Naturaleza
De hacer
prestacion
De no hacer

/ / De dar cosas ciertas

Determinacion
del objeto -1 Degenero

1 y la naturaleza
de lo'
1 De dar dinero (incluye lar obiigarianer de valor)

Complejidad Objeto simple

SegUn del objeto Conjunto
Alternativas
objeto complejo

Facultativas

i
lndole Obligacionesde medios
&el interés
comprometido Obligaciones de resultado

Por el
carácter del Positivas
comportamiento
del deudor

Por la aptitud Divisibles

fraccionado indivisibles

i Sujeto singular

)":" {
Según
los Simplemente mancomunada
wjetas
Mancomunacion solidaria
Sujeto plural Concurrentes
Pluralidad
disyunta
(falsa pluralidad)
Derecho de las obligaciones 199
- -- ---
Contractuales

Nomrnadas -- Delictuales
Segirn
la causa
fuente
j lnnominadas
(obligaciones "ex lege")
Cuasidelictuales, y otras

Según el momento

i
a partir del cual Ejecución inmediata
opera la
Según el exigrbilidad de la Ejecucibndrferida
tiempo en el
cumplimiento -
de la
prestación
Según la decision
del acto de
cumplimiento 1 Ejecución inmedtata

Ejecución continuada o detracto sucesivo

i
Puras y simples

Por las
modalidades Modales
del vínculo *
Con ciauslila penal y sancionesconminatorias

* Se mantiene pese a ser una clasificacibn propia de los actos jurídícos

5 '22. tina derogación esperada:

las obligaciones naturales

En forma previa a analizar la actual clasificación de las obligaciones que nos

brinda el Código Civil y Comercial d e la Nación, n o podemos soslayar que han sido
ljminadas del ordenamiento jurídico argentino.
En el derogado Código Civii de Véler Sarsfield, segun la naturaleza del vinculo,
sobligacionesse clasificaban en naturaleso imperfectasy civiles o perfectas. Dis-
nia el art. 5 15 del CC: "Las obligaciones san civiles o meramente naturales. Civi-
son aquellas que dan derecho a exigir su cumplimiento. Naturales son las que,
200 Carlos A. Calvo Costa

fundadas solo en el derecho natural y en la equidad, nb confieren acción para exi-

girsu cumplimiento, pero que cumplidas por eldeudor, autorizan para retener lo
que se ha dado en razón de ellas.. .".
Estas dos categorías de obligaciones, presentaban singulares diferencias:
l . La obiigación civil -que obviamente continúa subsis.tiendo en el Código
Civil y Comercial- halla fundamento en el Derecho positivo y es afianzada
por las instituciones civiles mediante el otorgamiento de una acción que
garantiza su cumplimiento. La obligación natural-se encontraba fundada
únicamente en e/ Derecho natural, en la justicia y en la equidad.
2 La obligación civilconfiere siempre una acción judicial que permite al acree-
dor exigir su cumplimiento, con los efectos que indica la norma del art. 730
del CCCN;la obtigación natural, en cambio, carecía de toda acción y no era
exigible, aun cuando poseía como efecto importante el de la irrevocabifi-
dad de su pago si es que el deudor lo efectuo en forma espontánea.
3. En la obligación civil el vinculo entre el acreedor y el deudor es perfecto, lo
cual permite al acreedor exigir coactivamente el curnpfimiento de la pres-
taci6n comprometida por el deudor, acudiendo a los tribunales a falta de
cumplimiento espontáneo; contrariamente a ello, en la obligación natural
el vinculoera imperfecto, ya que no confería acción alguna al acreedor.

Por nuestra parte, nos habíamos ya manifestado en la primera edición de esta

obra y con anterioridad a la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación,
negando la juridicidadde la obligación natural y adhiriendo nuestro pensamiento
al de una calificada doctrina que ya se había expedido en este sentido {Buerer, Zan-
noni, Diez-Picazo, Pirarro- Vallespinos).
En primer lugar, debernosdestacar, como lo hemos efectuado al analizar el con-
cepto de obligación, que ia relación juridica obligatoria posee una verdadera
estructura institucionalen la que armónicamente aparecen débitoyresponsabili-
dadcomo tramos de una misma relación obligatoria (Delos Mozos,CastánTobeñas,
Bueres, Diez-Picazo). Recordemos que el débito es definido como un estado de deu-
da que nace juntamente con la obligación y se extiende hasta el curnpIirniento
voluntario, lapso durante ei cual el derecho subjetivo del acreedor gravita como
poder de exigencia sin posibilidadde operar ejecutivamentesobre el ámbito patri-
monial del deudor (aunque sí, en forma preventiva). Cuandose produce ei incum-
plimiento de ia obligación, es donde aparece e[ fenómeno de la responsabilidad,
que posibilita que el acreedor acuda al poder de agresión sobre el patrimonio del
deudor que !e confiere el ordenamiento, en pos de alcanzar la satisfacción de su
interés. Como vemos, la responsabilidad resulta ser una derivación Iógica y natural
del débito, que ha sido definida por la doctrina como el conjunto de consecuencias
juridicas a que queda sometido el deudor en tanto y en cuanto ha asumido un
i Derecho de las obligaciones
-"--."-."- --
deber y no lo ha cumplido, lo que abre las puertas para que el acreedor pueda exi-
gir forzosamente el cumpiimiento, o reclamar los daños y perjuicios que dicho
20 1

incumplimiento le ocasiona. En definitiva, y es aquí adonde queremos arribar,

débito y responsabilidad son un fenómeno unitario, inseparable, que requiere la
integración de ambos para conformarse. Por ende, rechazamos /a posibilidad de
que pueda sostenersela idea de existencia de una deuda sin responsabilidad(como
ocurre en la obligación natural), o de responsabilidad sin deuda.
Otra causa que obsta a la juridicidad de la obligación natural, es que esta carece
-a nuestrocriterio-de un elementoesencial queexige toda relaciónjurídica obli-
gatoria, como esel vinculo jurídico, es decir, el ligamen, sujeción o atadura que une
al acreedor con el deudor y que constriñe a este último al cumplimiento del debera
su cargo. En Ia obtigacibn natural, por ende, tal vinculo no existe, ya que el accjpiens
no posee el poder para exigir el cumplimiento de la prestación, y ello se debe, en
definitiva, a queel deudor no tieneasu cargo un deber jurídicocalificadocomo exi-
ge la obiigación como instituciónjurídica considerada. Es decir, no puede conceder-
se tal carácter de juridicidad a un deber si frente a su incumplimiento el ordena-
miento jurídico no produce ninguna reacción. De igual modo, tampocoel acreedor
posee un derecho subjetivo sustancial, ya que carece de todo poder sobre la con-
ducta del solvens, así como también de la posibilidadde acudir al auxilio de la justi-
cia para exigir el cumplimiento del deber de este y la satisfacción de su derecho.
Por lo tanto, esa falta de acción de la cual adolece el acreedor, no hace más que
irnposibilitar-según nuestro parecer-que la obligación natural puedaser consi-
derada una verdadera obligación.
En cuanto a la irrepetibilidad de io que se ha dado en pago en cumplimiento de
un deber moral (cfr. art. 728, CCCN), con animo de cumplir un deber no jurídico,
nuestra postura no provoca que ello deba ser considerado un pago indebido. Por
el contrario, estimamos que en esesupuesto-como brillantemente lo ha expues-
to el jurista español Diet-Picazo- le ley establece una atribución patrimonial que
carece de una causa solvendi y de una causa danandi, pero es una atribución patri-
monial justa y legítima que su destinatario puede retener legítimamente, ya que
se sostiene en una causa que el ordenamiento juridico considera suficiente para
ello, como lo es un deber moral o de conciencia.
En idéntico sentido, sostiene Lacruz Berdejo que aquello que, por comodidad y
costumbre, seguimos llamando obligación natural es, por tanto, algo muy diferente
de lo que con tal nombre conocía el Derecho justinianeo. No consiste en un vínculo
jurídico privado de acción; ni en una deuda sin responsabilidad; la obligación natu-
ral no llega al campo del Derechosino en el momento en que se cumple: el acto de
Cumplimientoes, entonces, una atribución patrimonial quevienecalificada por una
ausa que vagaba fuera del Derecho y que, en el momento de tener lugar la atribu-
,adquiere relevancia jurídica. Antes, no puede dar base a acción alguna; ni aun
mera declaración, queexistiríasi hubieraobligaciónjurídica: la obligación natu-
202 --~ Carlos A. Calvo Costa

ral, pues, se reducea ser una causa apta para justificar wn desplazamiento patrimo-
nial que sin ella seria ¡legitimo. Compartimos plenamente su punto de vista, y nos
parece totalmente apropiada su derogación del régimen jurídico argentino.
No obstante su desaparición como categoría autónoma en la ciasificación obli-
gaciones, creemos que el nuevo Código Civil y Comercial también alude a las obli-
gaciones naturales en el art. 728, cuando dispone que: "Deber moral. l o entrega-
do en cumplimiento de deberes morales o de conciencia es irrepetible".
Esta norma, reconoce como antecedente inmediato al el art. 516 del derogado
CCde Vélez Sarcfield, que establecía que: "El efecto de Ias obligaciones naturales
es que no puede reclamarse lo pagado cuando el pago de ellas se ha hecho volun-
tariamente por el que tenía capacidad legal para hacerlo". Por nuestra parte, aun
cuando algunos autores se han expedido oportunamente determinando que lo
entregado en concepto de pago de una obligación natural (o deber moral) reviste
e! carácter de un verdadero pago (Llambias, Busso, Moisset de Espanes, Alterini),
estimamos que en realidad no se trata técnicamente de un pago, pues no existe
obligación preexistente, y que en realidad la soluti retentio se funda en la existen-
cia de una justa causa de atribución patrimonial, a la que en nuestro Derecho se
aplican ciertas regias del pago. En sentido similar a nuestro pensamiento se ha
expedido también oportunamente una calificada doctrina (heres, tannoni, Diez-
Picazo - Pizarro, Vallespinos, Meza).
No podemos dejar de soslayar, sin embargo, que para que se produzca el efecto
de la irrepetibilidad que establece el art. 728 del CCCN, el pago debe haber sido
efectuado voluntariamente-esdecir, espontáneamente, sin mediar dolo, vioien-
cia ni intimidación-y por quien tenía capacidad legal para hacerlo.
Sin perjuicio de lo hasta aquí expuesto, y pese a noencontrarse lasobligaciones
naturales legisladas expresamente en el actual ordenamiento jurídico argentino,
aludiremos brevemente a sus principales conceptos, ya que dicha categoría conti-
nUa estando vigente en otros códigos civiles del derecho comparado.

a) Antecedentes histdricos

Lasobligaciones naturalestienen su origen en el Derecho romano, en donde la$ obli-

gatio naturales constituyeronuna elaboracien de los pretores, quienes crearon -en
ciertos rasos-esta figura para mitigar el rigor formalista del Derecho quiritario que
impedía el nacimientodeobligacionesque nocurnplierancon todasfassolemnidades
impuestas por la ley.

Las fuentes que hacían surgir las obligaciones naturales en el Derecho romano eran
las siguientes:
1. La incapacidad para las relacionesjurídicas entre padre e hijo.
2 , ~asobligacionescontraídasporlosesclavosenvirtuddecontratosceiebradoscon
terceros, y posteriormenteen el tiempo, tambi~nconotrosesclavosoconsuarno.
 Derecho de las obligaciones 203
-
'-- --

3. Las obligaciones celebradas por las personas que habian sufrido ia cccapitir dimi-
nutiow.
4. Las obligacionescontraídas por el pupilo sin la auctoritastutoris~autorizaciónde
su tutor).
5, Los casos de nuda pacta, es decir, de aquellas convenciones que, por no adaptar-
se a ninguno de los modeios que ofrecia el ordenamiento, en un sistema de con-
tratos nominados, no permitia reclamar ante los tribunales lo acordado en elios.

Otros autores tambikn pusieron de relevancia que la inobservancia de Iasformasexi-

'das convertía también a las obligaciones convenidas en naturales; sin embargo,
rnbien es importante destacar que no se admitía en el Derecho romano clásico la
posibilidad de que el transcurso del tiempo pudiera extinguir la acción por prescrip-
cibn, lo que recién fue receptadoen el Derecho pretorio.

b) Legislacidn comparada

En el Derecho comparado, debemos resaltar que en Francia las obligaciones natura-

les-luego de ser sistematizadas por Pothier- han sido receptadas en el Code, en el
art. 1235 -ubicado en el capitulo referido al pago- que se refiere a ellas en forma
tangencia1 cuando dispone que "todo pago supone una deuda, lo pagado sin deber-
se está sujeto a repeticibn. Esta se admite con respecto a las obligaciones naturales
cuando hayan sido cumplidas voluntariamente". Similar tratamiento de las obliga-
ciones naturales se ha efectuado en los códigos de los paises bajos de 1838yvenezo-
lano de 1942, Llama poderosamente la atención que el Código Civil español de 1889,
que ha seguido siempre los lineamientos del Codefrancés, no se refiera a ellas en nin-
guna parte de SU articulado.
El BGBalemán, porsu parte, no ha aludidodirectamente a las obligaciones naturales
sino que se ha referido incidentalmente a ellas en ei capitulo del pago, cuando en su
§ 814 hace referencia a los deberes morales que no admiten la repetición de io dado
en pago por ellos. Esta forma de tratamiento fue adoptada también por el Código
Suizode IasObligaciones (art. 63, parte 3"), italiano de 1942 (art. 2034-aunque con-
funde obligación naturai con deber moral-), griego (art.. 944), peruanode 1984(art.
1275) y paraguayo de 1987 (art. 1820), entreotros.
Por ultimo, debemos decir que otros códigos han acogido expresamente estas obli-
gaciones, formulando una normativa especial para su tratamiento. Esta fue l a línea
seguida por la mayoría de los códigos latinoamericanos como el argentino -en el
derogado Código Civil y VQlezSarsfield (arts. 515 a 518)- uruguayo (arts. 1402 a
14071, chileno (arts. 1470 a 14721, ycolornbiano (arts. 1527 a 15291, entre otros.

cl Naturaleza jurídica de las obligaciones naturales

han formulado a lo largo del tiempo, diversasteorías en la doctrina tendien-
demostrar si realmente la obiigación natural es o no una relaciiin juridica.
ondremosa continuacibn las más relevantes.
2 04 Carlos A. Calvo Costa
-,- -U---.,--

1 --- Teorias negatorias de la obligación'natural

Estas tsorías niegan la juridicidad de la obligación natural, ya que entienden
que ella -al carecer de coercibilidad- no reviste el carácter deverdadera obliga-
ción (Giorgi, Baracsi, Gabba, Banfante, Planiol, Lomonaco, Machado), ya que de
defender su existencia, se estaría incurriendo en una contradicción terminológica
al proclamar una "obligación no obligatoria", en donde et vinculo es solamente
moral y nojuridico, Asimismo, resulta ser una paradojatambién el hecho de que la
obligación natural adquiera efectos después de ser extinguida por el pago: en
razón de ello, se argumenta que nunca constituye, pues, una obtigacion, ya que
antes del pago no era exigible y porque luego del pago ha sido extinguida (Giorgi
sostenía al respecto que se trataba de un ser extraño que cobra vida precisamente
en el momento en que se convierte en un cadáver, debido a que deviene eficaz
cuando opera su extinción).

2 - Teorías afirmativas de la obligación natural

La gran mayoría de la doctrina se ha expedido en afirmar que la obligación
natural configura una verdadera relacibnjurídica (ya que convergen enelta todos
los elementos internos y externas de la obligación -sujetos, objeto, causa yvincu-
lo, aunque este último con alguna imperfección-) y ensalzan su existencia, aun-
que con argumentos diferentes que sucintamente transcribimos:
1 - Un sector doctrinario destaca que no hay diferenciación entre las obliga-
ciones civites y naturales, sino que estas últimas con variante de aquellas, que solo
encuentranalgún tipo de limitación en la ausencia de accibn para exigir su cumpli-
-
miento (taurent,Aubry Rau, Baudry-Lacantinerie,Polacco, Borda, Salvat, Moisset de
Espanés).
2 - Otros defienden su existencia afirmando que la obligación natural es un
supuesto de deuda sin responsabilidad o con responsabilidad atenuada, ya que
existe la deuda aunque sin garantía al no conferir accibn para exigir su cumpli-
miento (Carnelutti, Pacchioni, De Ruggiera, Windscheid). Este último autor, por su
parte, afirma, que son verdaderas obligaciones que no poseen fuerza para el ata-
que, pero sí para la defensa.
3 - Una tercera posición defiende su existencia expresando que las abliga-
ciones naturales son deberes morales o de conciencia, con penetración en el cam-
po juridico, por lo cual el Derecho civil les conf iere ciertos efectos jurídicos {Potkier,
Ripert, Josserand, Colma, LafaiIle, Compagnucci de Caso). Se trataría, pues, de sim-
ples deberes morales que nada tienen de jurídico en lo intrínseco.
4 - Otra postura es la que entiende que la obtigacion natural es un puro
deber de equidad ode Cerecho natural. Quienes la defienden proclaman el carác-
ter juridico de la obligación natural Con todos sus elementos. Afirman que mien-
Derecho de las obligaciones 205
- ~...--' - ' - - -d
p
v"

tras la obligación civii posee un doble fundamento (Derecho natural y Derecho

positivo), ia obligación natural solo se sustenta en el Derecho natural; agregan,
además, que no cualquier deber deconciencia esapto para generar una obligación
natural, puesto que para que ello ocurra es necesario que medie una exigencia de
justicia o de conciencia. En tal sentido, mientras la moral resulta ser e\ sustento de
los deberes morales, la justicia conmutativa y la equidad son el fundamento prin-
cipal de las obligaciones naturales; esto es importante destacarlo ya que existen
deberes puros de conciencia que no producen efectos legales (v. gr., obras de cari-
dad). Entre quienes se enrolan en esta línea de pensamiento cabe mencionar a
Llambías, Busso, Alterini -Ameal - López Cabana.

3 - El regimen del derogado Código Civil

de Velez Sarsfieid
Como hemos expuesto precedentemente al transcribir la primera parte dei
derogado art. 51 5 del CC, queda claro que Vélez Sarsfield había dado tratamiento
expreso a las obligaciones naturales. En dicha norma, establecía que constituían
supuestos de obiigaciones naturales los siguientes: a) las obligacjones que princi-
pian por ser obligaciones civiles, y que se hallan extinguidas por la prescripción; b)
las que proceden de actos juridicos, a los cuales faltan lassolemnidadesque la ley
exige para que produzcan efectos civiles; como es la obligación de pagar un lega-
do dejado en un testamento, al cual faltan formas sustanciales; c) las que no han
sido reconocidasenjuicio por falta de prueba, o cuando el pleitose ha perdido, por
error o malicia del juez; y, d)las que se derivan de una convención que reúne las
condiciones generales requeridasen materia de contratos; pero a las cuales la ley,
por razonesde utilidad sociai, les ha denegado toda acción; talesson las deudasde
juego. 5e trataba de una enumeración meramente enunciativa y no taxativa, ya
que en cuanto a elloeran pacificas tanto la doctrina como la jurisprudencia.

Se consideraban también como supuestos de obligaciones naturales que no se

encontraban enunciadas por ei derogado art. 515 del CCde Vélez Sarsfield:
a} Pago de alimentos entre parientes en aquellos casos en los cuales la ley no
impone el deber de hacerlo (v. gr.,sobrinos, tíos, primos, etcetera).
b) Pago de gratificaciones que no resultan ser exigibles legalmente (v. gr.,
favor de quien ayudó a una persona cuando esta se encontraba en un mal
momento}.
c) Resarcimiento de los daiíos causados a personas que carecen de iegitima-
ción activa para reclarnar judicialmente.
6) Deuda de intereses no estipulados, pues en ZaI caro no existe deber jurídico
alguno de! deudora abonarlos ante la ausencia deconvenciónodisposición
legal expresa en tal sentido.
 Carlos A. Carvo Costa

4 - Efecto

El principal efecto de las obligaciones naturales con respecto al acreedor, era

que este poseía el derecho de retención, y respecta del deudor, que io que había
dado en pago se tornaba irrepetible. Así lo disponía expresamente, coma hemos
visto precedentemente, el art. 516 del derogado CCde Velez Sarsfieid.

5 13. Obligaciones principales y accesorias

a) Concepto e importancia de la distinción

La regla general es que las obiigaciones son independientes unas de otras, fun-
dándose únicamente en la causa que lasorigina. Sin embargo, existen ciertos casos
en los cuales la razón de ser de una obligación está dada por la existencia de otra
de la cual depende. Es aquí donde reviste importancia la clasificación entre obliga-
ciones principales y accesorias.
EI art. 856 del CCCN dispone que: "Obligaciones principales son aquellas cuya
existencia, regimenjuridico, eficacia y desarrollo funcional son autónomos e inde-
pendientesde cualquier otro vinculo obligacional, Los derechosy obligacionesson
accesorios a una obligaciÓnprincipaIcuando dependen de ella en cualquiera de los
aspectosprecedentemen te indicados, o cuando resultan esenciales para satisfacer
e / inter& del acteedor".

Ejemplo:
"X" debe entregarlea "Y" un aurornÓvil5 km. de una marca y modelodeterminado el
dia 25 de junio de 2016, pactandose como cláusula penal moratoria el pago de
$3.000 por cada día de demora en efectuar la entrega. Advertirnos aquí dos clases de
obligaciones interdependientes:porun lado la entrega de! auto fobligación principal),
ypor otro la de/ pago de lassumas pactadasen concepto de cfausula penal (obligación
accesoria), la quesolo podrá exigirseencasodeincumptimientode la entrega del vehí-
culo. Vemos pues, que si la obligacion principal se cumple, la accesoria resuita irrele-
vante y se extingue al momento de efectuarse el pago en tiempo y forma de la princi-
pal. Solo en caso de incumplimiento de la obligación principal, la accesoria cobra vida.

En virtud de ello, se considera obljgaciónprincipala aquel la cuya existencia, efi-

cacia y desarrollo funcional son autónomos e independientes de cualquier otra
obligación. En cambio, una obligación es accesoria cuando depende de otra prin-
cipal en cualquiera de dichos aspectos.
Pizarro destaca con acierto la existencia de dos reglas fundamentales que se
aplican en este tipo de obligaciones, al decir que tratándose de obligaciones plu-
rales, rige entreellasel principiode independencia, por locual en caso de duda res-
pecto a si una obligación tiene carácter principal o accesorio, debe entenderse lo
Derecho de las obligaciones 207
.--M"+-
_C__-

Ivo supuestos de excepción, lo accesorio sigue siempre la suerte

sif icación de las obligaciones en principales y accesorias ha sido cri-

ticada por gran parte de la doctrina par considerarla superfluaf(;alvat, Lafaille,Col-
mo, Rezzónico), estimarnos conveniente y acertado su tratamiento en el Código
Civil y Comercial de la Nación.
ta característica en esta clasificación está dada por la existencia
r accesorias, pasaremos a ocuparnos seguidamente de ellas en for-

k) Obligacionesaccesorias
Hemos estudiado que una obligación es accesoria cuando depende de la existen-
traobligación (que llamamos principal) que iesirvedefundamento.

1 - Especies de accesoriedad

Aun cuando el Código Civil y Comercial no posea una norma específica que
eterrnine expresamente cuáles son las especies de accesoriedad, es importante
estacar que ella se puede dar con relación a l objeto (v. gr. cuanda la obligación
iraida para asegurar el cumplimiento de una obligaci6n principal,
como puedeocurrir a traves de una cláusula penal) o también pueden existir obli-
gaciones accesorias con relación a las perronas (v. gr. las obligaciones contraídas
por los garantes o fiadores, quienes responderánfrente al acreedor ante el casode
incumplimientopor partedei deudor de la obligacibn principalcfr. art. 1573, CCCN).

"D" ha alquilado un inmueble para ser utilizado comovivienda, el cual es propiedad

de "A",AI momentode la firma del contratode locacion "D" haofrecidocornogaran-
t e o fiador de todas las obligaciones emergentes del contrato a "F", quien suscribe el
contrato tambiérr en tal caricter. La obligación de fianza asumida por "F" en dicho
contrato reviste el carácter de accesoria, dado que solo se vera obligado a responder
en caso de que "D" incumpia con el pago de la obiigaci~nprincipal (v. gr., pago de los
alquileres convenidos).

Además, también existen otras posibles especies de accesoriedad, las que pue-
és de los derechos accesorios y de las cláusulas accesorias:

: - Los derechos accesorios ( a r t 856,Zda. parte, CCCN)

Constituyen los "accesorios de la obligación" a que se refiere el texto de la nor-
que seguirán la suerte de ia obligación principal a que están anexos. Se consi-
an tales a la prenda, a la hipotecay a laanticresis; se caracterizan porque-corno
208 -" m-
"
-
Carlos A. Calvo Costa

regla general que solo cede ante raras excepciones- no poseen posibilidad algu-
na de existir con independencia del crédito al que acceden.

il - Las cláusulas accesorias

Son estipulaciones o convenciones introducidas convencionalmente por las
partes a fin de afectar la obligación principal a una modaiidad (v. gr., una condi-
ción, un plazo o un cargo), o para definir alguna circunstancia relativa al curnpli-
miento de la obligacibn {v. gr., pacto respecto a la forma de pago), o bien para
modificar aigiín aspecto del acto jurídicoque da nacimiento a la obligación (v. gr.,
para establecer un pacto de retroventa). Sin embargo, se consideran que forman
parte del objeto del acto jurídico, yse rigen por ia regla del art. 279 del CCCN.

2 - Fuentes de la accesoriedad

Las obligaciones accesorias pueden nacer de la voluntad de las partes (algunos

solo consideran que esta es la Y nica fuente -Cazeaux, Salvat, LafailIe-) o bien de
la ley, como lo admite la doctrina mayoritaria. En la accesoriedad voluntaria, la
obligación es contraída en consideración a la principal, cumpliendo en realidad,
una función de medio para el logro del objetivo de la otra, como por ejemplo, la
cláusula penal con que se tiende a asegurar la ejecución de la obligación principaf.
En la accesoriedad legal, Iaobligaciónes la consecuenciajuridica de una obligación
principal en virtudde un precepto expreso de la ley (Marino, Maglia).
Como obligaciones de fuente convencionai, pueden mencionarse a la cláusula
penaly a la fianza, que son obligacionesaccesoriasque las partescrean afin de ase-
gurar el cumplimiento de una obligación principal.
Por otra parte, son obligaciones accesorias de fuente legal !as que surgen en
razónde una disposiciónnormativa, como es la abligaciónde indemnizar losdaños
derivadosdel incumplimientode la obligación principal. Sin embargo, respecto de
ello, también hay opiniones disidentes.
Algunos consideran que la reparación del perjuicio causado por el incumpfi-
miento obligacional constituye siempre una obligación accesoria de fuente legal
(Mazeaud, Llambías, Mayo), aunque otros juristas, como Busso, solo le otorgan
carácter accesorio a la que indemniza el daño rnoratorio, ya que consideran que
existe accesoriedadsolo en caso de retardo en el curnp[imiento por parte del deu-
dor mas no en el supuesto de incurnpfimiento total, ya que la obligación resarcito-
ria reernplazaria a la principal incumplida.
Borda, porsu parte, noadmite que exista accesoriedadlegal en la obligación de
pagar daRos y perjuicios en caso de inejecución de la obligación principal, ya que
estima que no se está en presencia de una relación obligacional diferente a la
incumplida, sino de uno de los efectos propios de cualquierobligaci6n.
Finalmente, otra postura doctrinaria, que consideramos acertada en virtud de
los argumentos que hemos brindado en el Capítulo I-al cual remitimos-, estima
Derecho de las obligaciones 209
- *,A W" P."-

que no existen dos tramos o relaciones jurídicas distintas entre la deuda y la res-
ponsabilidad, sino que se trata de dos fases indisolubles de la misma relación obli-
gatoria. Como expresa Bueres, la ejecución forzosa y la pretensión de obtener las
indernnizaciones correspondientes que establece el art. 730, inc. c) dei CCCN {id
quodinterest) noson nuevasobligacionesquesurgen ante el incumplimiento, sino
que continda siendo el mismo derecho de crédito que solo ha mutadosu objeto.

3 - Efectos de la accesoriedad
i - Principio general aplicable en ¡a materia
os efectos principales que produce !a accesoriedad y que estin íntimamente
ligados a lo que ocurre con la vida de ia obligación, se encuentran especialmente
determinados por el principio ~accesioceditprincipali~(lo accesorio sigue la suer-
tede lo principal) que emana del art.857del CCCNen materia deobligaciones, que
dispone textualmenteque: "Laextinción, nulidadoinefkacia delcréditoprincipal,
guen los derechosy obligacionesaccesorios, excepto disposici8n legal o con-
onal en contrario ".

Este principio, pues, se extiende a un número determinado de situaciones par-

ticulares, como ser:
a) En materia de pago, ei recibo otorgado por capital sin reserva por los inte-
reses, extingue la obligación del deudor respecto de éstos {si bien no existe
una norma expresa que así lo determine en el Código Civil y Comercial,
entendemos que debe estarse a las mismas directivas que expresaba en ese
sentido, el derogado art, 624 del CC de Véles Sarsfieid, ya que debe inter-
pretarse armónicamente con lo dispuesto en e[ art. 903 del CCCN referidoa
la imputación de pago de deudas dinerarias).
b) Ei pago de una obligación principal garantizada mediante una obligaciiin
accesoria de fianza, extingue esta Ultima (art. 1596, CCCN).
c) Finalmente, las causas de extinción de ia obligación accesoria son aplicables
también cuando se extingue la obligacibn principal afianzada por otro
medio extintivodiferente del pago, como ser: la novación (art. 940,CCCN),
transacción (art. 1641, CCCN), confusión (art. 932, CCCN), entre otros.

También el principio «ceditprincipa/i» tiene aplicación en \os siguientes casos,

an relevantes como tos anteriores:
a) La nulidad de la abiigación principal acarrea la invalidez de la obligación
accesoria, pero no a la inversa (art. 801, CCCN).
Se aplicará a la obligación accesoria e! régimen jurídico (de fondo y proce-
sal) que resulte aplicabie a la obligación principal (en cuanto a la forma y
210 Carlos A. Calvo Costa
---- -
prueba, juez competente, calificación como cidil o comercial de la obfiga-
ción, etcétera).
It - Excepciones
El principio general que acabamos deanalizar reconocesupuestosdeexcepción
en los cuales no es aplicable, bien porque exista una disposición legal o convencio-
nal en contrario (cfr. art. 857, CCCN, in fine), bien porque la obligación accesoria
presenta mayor virtualidad que la principat o, en definitiva, porque presenta un
régimen normativo diferente. ,

Así, podemos enunciar los casos de excepcidn en las cuales la obligación acce-
soria presenta mayor virtualidad que la obligación principal:
a) La cláusula penal que reviste el carácterde obligación accesoria de un deber
moral o de una obligación no exigible (cfr. art. 803, CCCNJ: en tal caso, la
cfáusula penal puede reclamarse sin que pueda exigirse el cumplimiento de
la obligación principal.
bJ La invalidez de la obligacion principal, por razón de una incapacidadretati-
va al deudor, no afecta la validez de la Fianza que la garantiza, la que que-
dará subsistente como única deuda (art. 1576; CCCN).
c) La cláusula penal que se ha convenido para asegurar ei cumplimiento de la
venta de una cosa ajena (art. 1132, CCCN}.

En cambio, constituirán supuestos de excepción de aplicaci6n del principio

general imperante en la materia por presentar la obligación accesoria un régimen
normativo diferente de la obligación principal, los siguientes:
a) Las casos en los cuales el plazo de prescripción de la obligaciOn accesoria
difiera del que corresponde a la obiigación principal
bf Tambien en materia de obligaciones divisibles, debemos destacar que el
carácter de divisibilidad o indivisibilided de la obligación accesoria se deter-
mina considerando su objeto, con independencia del carácter divisible o
indivisible que presente el objeto de la obligación principal (arts. 799~800,
CCCN).

3 14. Obligaciones puras y modales

a) Criterio de distinción

Es frecuente que las partes de un acto jurídico no deseen simplemente los efe
tos del negocio que celebran, por lo cual deciden voluntariamente introduci
modalidades, mediante las cuales los efectos propios del acto son queridos de un
determinada manera, bajo ciertas condiciones, en determinado plazo o con un
Dererho de las obligacioner

eterrninada utilización de las cosas que resultan ser objeto del negocio juridico.
n tal caso, diremos que el acto juridico está "modalizado" por uno o varios ele-
entos accidentales, que pueden ser una condición, un piazo o un cargo, según
mos mencionado; estos elementos, pues, una vez incorporados en el acto jurídi-
, se erigen en requisitos de eficacia del mismo, ya que los efectos del negocio
lebrado estarán sujetos a su cumplimiento.
Dicho esto, debemos destacar que las oblígacíones, según las modalidades del
ulo, puedenser clasificadasen puras y simples, por un ladoy modales, por otro.
ien el Código Civil y Comercial argentino no incluye esta clasificaciónen forma
presa en el Capítulo 3 ("Clases de obligaciones") del Titulo I ("Obligaciones en
neral) del Libro Tercero ("Derechos personales"), como sí lo hacía et derogado
igo Civil de Vélez Sarsfield, estimamos que ella sigue subsistiendo puesto que
esprende de la clasificación de los actos jurídicos segiin las modalidades {cfr.
343 a 357, CCCN).
stimamos, por nuestra parte, que solo puede considerarse comopuray simple
aquella obligación que es plenamente exigible desde su nacimiento, lo que no
currecuando está sometidi! a una condición, a un plazo o a un cargo.
Las obligaciones puras y simples resultan ser el supuesto más corriente de la
ligación, ya que son las que noestán sametidasa modalidad alguna, y en las que
el deudor estará constreiiido a ejecutar la presracibn desde su nacimiento.

Las obligaciones modales, en cambio, son aquellas que están sujetas a alguna
odalidad, y en tal caso serán clasificadas como:
a) Condicionales: la eficacia o extinción de la obligación depende del acaeci-
miento de un hecho futuro e incierto.
6) A plazo: la exigibilidad de la obligación está supeditada a la ocurrencia de
un hecho futuro y cierto.
cl Concargoomodo: cuandose imponeal adquirente de underecho una obli-
gación accesaria y excepcional.

6) Metodo del derogado Código Civil de Vélez Sarsfieield.Critica.

Relación con los actos jurídicos. La corrección metodoiógica
en el Cddigo Civil y Comercial

El derogado C6digo Civil deVélezSarsfield tratabaa lar modalidades en el Libro

gundo, Sección 1, Parte 1, lo que había despertado numerosas críticas por parte
la mayoría de la doctrina, puesto que las modalidades no son exclusivas de las
aciones, sino que corresponden también a los actos jurídicos, por lo que se
ionaba quedeberían haber sido tratadasen la parte correspondientesaellos,
acertadamente lo efectiran los códigos civiles alemán y brasilefio (Alt@rini,
212 Carlos A. Calvo Costa
.--m.---- -, --"

En la primera edición de esta obra, habíamos considerado acertadas estas críti-

cas, ya que las modalidades se pueden presentar -por regia general- en cual-
quier acto jurídico, sea este bilateral (como un contrato) o unilateral (corno untes-
tamento o legado), a excepción de ciertos casos, tales como: matrimonio, nombra-
miento de tutor, institucibn de heredero legitimario, etcétera.
El Código Civil y Comercial ha receptado los cuestionamientos doctrinariosfor-
mutados en torno a ello, y ha tratado a las modalidades dentro del Libro Primero
("Parte General"}, en el Capítulo 7 del Título IV ("Hechos y actos juridicos"), corri-
giendodetal modo-a nuestroentender-el defecto metodológicoque poseía el
derogado Código Civil de Vélez Sarsfield.

cJ Presuncibn de pureza de las obligaciones

En el ordenamiento juridico argentino rige una presunción de pureza osimpli-

cidad de las obligaciones, por lo cual en caso de duda respecto a si una obligación
es de carácter moda1 o no, se estará por la negativa.
Queda claro, pues, queel principio general es que S@ presumesiempreque toda
obligación será pura y simple, a no ser que se pruebe la presencia de algún ele-
mento accidental como una condición, un plazo o un cargo que convertirá en
modal a la relación obligatoria.

5 15. Obligaciones condicionales

a) Concepto

Las obligaciones condicionales con aquellas cuya eficacia jurídica o extinción

dependen de laocurrencia de un hecho futuro e inciertoIart. 343, CCCN), denomi-
nado hecho condicionante, el cual reviste el carácter de hechojurídico (cfr. art. 257,
CCCN).
Antes de lasanción del Código Civil y Comercial de la Nación,se discutía en nues-
tra doctrina si la condición afectaba soloa la eficacia de! acto jurídico -y por ende,
de la obligación que nacia de él- o a su existencia. Para una calificada doctrina
(Diez-Picazo, Puig Brutau, Cazeaux, Bueres, Compagnucci de taso, Pizarra), la condi-
ción solo incidía sobre la eficacia del acto jurídico que la contiene, y no sobre su
existencia como lo sostenia otrosectordoctrinario, no menos calificado (Mazeaud,
Starck, klambias, Alterini).
Luegode la sanción dei CódigoCiviI y Comercial, estimamos que dicha discusión
se ha tornado estkril, puesto que la letra del art. 343 resulta ser claro en su primera
parte, en cuanto a que la condición afecta a la eficacia o resalución de un acto juri-
dico: "Se denomina condición a la cláusula de los actosjurídicos por la cual las par-
ressubordinan su plena eficacia o resoluci6n a un hecho futuro e incierto (. ..)".
-
Derecho de las obligaciones
-----p.,
213

Ejemplo:
"Te donar6 mi casa del barrio de Caballito si t e trasladan en tu empresa para trabajar
en Buenos Aires". Aqui, estamos e n presencia de una obligación afectada por una
condición (en este caso, de tiposuspensiva), que consiste en supeditar la donación al
hecho de que et eventual donatario sea trasladado en su empresa para iaborar en
Buenos Aires (hecho condicionante), lo cual puede o n o ocurrir. Queda claro, pues,
queel hechocondicionanteesfuturo e incierto,cornodebeocurriren todaobligacibn
condiciona!.

b) Requisitor del hecho condicionante

El hecho condicionante debe ser futuro e incierto, posible, licito y no potestati-

o, resultando ser estos sus requisitos más importantes. Sin embargo, aclaramos
que puede ser de cualquier naturaleza, como un fenbmeno eminentemente natu-
ral (v. gr., lluvia, nevada, terremoto, etcétera) o también humano (nacimiento,
muerte, guerra, etcétera).
1 - Futuro
Debe ser futuro, es decir, que no se trate de un acontecimiento pasado ni pre-
sente al momento de crearse la obligación o el negociojurídico: el lo guarda intima
relación con la incertidumbre-objetiva y no subjetiva-que debe portar el hecho
condicionante.
Ahora bien, si las partes llegaran a subordinar ia existencia de un derecho a un
acontecimiento que ya ha sucedido pero que ellas desconocen, este no sera consi-
derado un hecho condicionante : en tal supuesto, considera la doctrina mayorita-
ria, estaremos en presencia de una suposición-mas no de una condición- por lo
cual el acto surtirá efecto desde el mismo instante de su celebración.

2 - incierto
Debe ser incierto, es decir, de un hecho cuya ocurrencia sea eventual y despro-
vista de certidumbre, debiendo ser por sobre todas las cosas contingente, "que
puede o no llegar" como referia el derogado art. 528 del CC de Vélez Sarsfield.
Agregamos que la ausencia de certeza en torno al suceso debeser total y absoluta,
Puesto que si las partes conocieran de antemano que el hecho va a ocurrir, estare-
mos en presencia de un plazo y no de una condición.

3 -- Posible y licito
Debe ser posible y lícito, tal como lo establece el art. 344 del CCCN: "Es nulo e l
to sujeto a un hecho imposible, contrario a la moraly a las buenas costumbres,
ohibido por e l ordenamiento jurídico o que depende exclusivamente de la
juntad del obligado ... ".
2 14 Carlos A. Calvo Costa
-m-- A
,-
"
-
p --
"
A-

Si bien esta norma resulta ser redundanredel art. 27bdel CCCNque impera para
todo tipo de acto jurídico, es importante mencionar que lascondiciones no deben
ser imposibles ni físicamente ni juridicarnente.
Asimismo, merece destacarseque el art. 344del CCCN referido a las condiciones
prohibidas, también determina que "...La condición de no hacer una cosa irnposi-
ble no perjudica la validez de la obligacidn, si ella fuera pactada bajo modalidad
suspensiva. Se tienen por no escritaslas condicionesque afecten de modo grave las
libertades de la persona, corno la de elegir domicilio o religión, o decidir sobre su
estado civil".
4 -- No potestativo

No debe ser puramente potestativo de las partes, es decir, que no dependa

exclusivamentede la voluntad de alguno de los sujetos del acto juridico. Una con-
dición puramente potestativa que dependa rolamente de la voluntad del deudor
(v.gr., "te pagosi quiero") esnuia, ya quese considera que no habría intencion real
deobfigarse. Esta prohibición surgedel primerpárrafoinfinedel art. 344del CCCN
que hemos transcrito precedentemente.

cl Caracteres
La condición como modalidad de la obligación, presenta las siguientes caracte-
risticas:
1 - Voluntaria

Emanade la voiuntadde las partesdel negociojurídico. En ellosedistingue de la

llamada condifio iuris, que -corno su nombre lo indica- es impuesta por la ley y
supedita ia adquisición de un derecho (eventual) a la ocurrencia de un hecho futu-
ro e incierto (v. gr., cuanto Los derechos y obligaciones del concebido o implantado
en la mujer quedan irrevocablerneriteadquiridossi naceconvida-art. 21, CCCN-).

2 - Accesoria
Accesoria del acto jurídico o de la obligación de la que forma parte, ya que fa
razón de ser de su existencia está dada por la obligaciiin o el acto en donde se halla
inserta (cfr, arts. 856y 857, CCCN).
3 - Accidental
La condición no es un elemento esencial del acto jurídico ni de la obligación,
sino que su presencia es ocasional, dado que normalmente no se encuentra en
ellos, como sí ocurre con los otros elementos esencialesy naturales.
4 -- Excepcional

Tal como lo hemos expuesto precedentemente, la presencia de la condición en

una obligación no se presume, sino quedebeser probada por parte dequien la ale-
ga. De tal modo, cuando exista duda respecto a si una obligacibn es pura y simple
o una obligación condicional, habrá de estarse por lo primero.

5 - No es coercible
Ello así, dado que no constituye ni una obIigación ni un deber jurídico, por lo
cual no es susceptible de compulsión mediante una acción judicial,

d} Doble función de la condicibn:

suspensiva y resolutoria

El Código Civii efectúa una división de las condiciones en dos grandes grupos:
las obligaciones suspensivas y las resolutorias.
La condición suspensiva es aquella que subordina la eficacia misma del derecho
al acaecimiento de ese hechofuturoe incierto (v. gr., "te regalo un automóvil O km.
si apruebas en diciembre próximo las cuatro materias que estás cursando"); mien-
tras que la condición sera resolutoria cuando la resolución o extinción de un dere-
chodependede la ocurrencia de ese hechocondicionante-cfr. 343, CCCN-(v.gr.,
e pagaré mensualmente la facultad y los gastos necesarios para que estudjes,
pero si a fin de año no apruebas todas las materias que estás cursando, cesara mi
obligación y ru derecho a exigirme que lo haga").
Queda claro, pues, que en la obiigación sometida a condición suspensiva sus
efectos quedan paralizados hasta tanto ella se cumpia; en razón de elio, los efec-
tos de la obligación no se producen con su nacimiento sino al momento en que se
cumple el hecho condicionante, momento a partir del cual la obligacibn adquiere

La obligacidn afectada por una condición suspensiva requiere, pues, el cumpli-

miento de ia condición, ya que si esto no se produce, la obligación se disipa, por lo
cual el acreedor de una obligación condicional suspensiva carece de todo tipo de
acción para exigir el cumplimiento de la prestación hasta tanto no se produzca el
hecho condicionanle,
Por otra parte, la obligación que está afectada por una condición resolutoria,
resulta ser de ineficacia pendiente, puesto que si el hecho condicionante se cum-
pie, la obligación se extingue (arts. 343 y 348, CCCIV). Ello así, puesto que en este
aso el acto jurídico es plenamente eficaz desde el mismo momento de su naci-
iento, eficacia que perderá de ocurrir el hecho condicionante que porta la con-

e) Otras clases de condiciones

Además de la clasificación en suspensivasy resolutorias que acabamos de ver, ia

dicion reconoce otras clasificaciones importantes.
216 Carlos A. calvo Costa
--*-A ~-

4 - Positivas y negativas .
Se consideran positivas las condiciones que consistan en una acción, mientras
que serán negativasaquellasen lascuales el hecho condicionantesea una omisión.
Se le reconoce a esta clasificación escasa relevancia práctica.
Ejemplo:
"Te regalaré un campo: a) si t e recibes de ingeniero agrórtomo" (condicion positiva),
o b) "si no abandonas losestudiosuniversitarias" (condicibn negativa).

2 - Lícitas e ilicitas
Son condiciones ¡lícitas aquellas cuya reaiización está vedada por el ordena-
miento jurídico, por ser el hecho condicionante un hecho ilícito (v. gr., "te compra-
ré una casa si matas a FuIano").
El Código Civil es contundente respecto de ellas, en cuanto dispone que lascon-
diciones ilícitas, inmorales ycontrarias a las buenas costumbres son nulas (art. 344,
CCCN); ello así, dado que el acto juridico tiene una finalidad ilícita, vedada por el
art. 279 del CCCN,Sin embargo, ta solución normativa efectúa una diferenciaci6n
según el tipo de condici6n de que se trate, y dependiendo de quien deba llevar a
cabo el hecho condicionante.

Si se trata de una condición suspensiva, la ilicitud deI hecho condicionante aca-

rreará o no la nulidad de la condición {ydela obligación), segúnquién debe llevar-
lo a cabo:
a) Sidebeser realizadopor ei acreedor:en tal caso, la obligación es nula (v. gr.,
"te pagaré $100.000si llevas esta droga a Paraguay").
6 ) S i quien debe llevarloa cabo esel deudor, fa solución también es la nulidad.
Ello se justifica puesto que el derecho jamás ampara a quien se aparta de Bl
para realizar una obligaci~n¡licita.
c) Por un tercero: la obligación es válida, al igual que el acto jurídico. Esloque
sucedeen el contrato de seguro contra rabo: la aseguradora asume la obli-
gación de pago en caso que un tercero le robe el vehículo al asegurado
(hecho condicionante).

En cambio, si se trata de un hecho condicionante ilícito negativo en una condi-

ción resolutoria que dependa del acreedor, la obiigación será perfectamente vali-
da, ya que no existen razones de orden público o moral que obrten a la validez del
acto (v. gr., "te pagaré $1.000 por mes para tus gastos, pero tu derecho se revoca
rá si sales nuevamente a robar*']. Igualsuerte correrá ta obligación, si el hecho í
dirionante ilícitodepende de un tercero(v. gr., "te presto el auto de mi esposa p
Derecho de las obligaciones 2 17
---..-. P

que lo uses, pero tu derecho cesara y deberás devolvérmelosi es que me llegaran a

robar mi camioneta").

3 - Ilegítimas o prohibidas
El Código Civil y Comercial no enumera, como lo hacía el derogado Código Civil
de Vélez Sarsfield, las condiciones que considera expresamente prohibidas. No
ctante eila, dispone en el art. 344 que: "..,Se tienen porno escritastascondicio-
s que afectende modo gra ve las libertades de la persona, como la de elegir domi-
o religion, o decidir sobre su estado civil". Estimamos que estas condiciones
cionadas en la norma son meramente ejemplificativas, y podrían quedar
corporadasotras en esta categoría, tales como las las que restrinjan el derechode
ner hijos, o de vivir la sexualidad de un modo determinado.

4 - Casuales, potestativas o mixtas

Se consideran casuales aquellas en las cuales el hecho condicionante depende
del azar o del hecho de un tercero (v. gr., "te regalaréun auto si gano el loto el pro-
imo domingo" -azar-, o "si me ascienden a gerente regional de la compañia"
-hecho de un tercero-).
Las potestativas son las que dependen e n ~ o d o en parte de la voluntad de Ios
interesados, y pueden ser: puramente potestativas (cuando el hecho condicionan-
t e obedece exclusivamente a la voluntad de alguna de las partes; v. gr., "te pago si
quiero"), o, simplemente potestativas (e[ hecho condicionante se integra con la
voluntadde unode lossujetosdel actojurídico, unida at cumpiimientode una con-
ducta que implique un esfuerzo0 destreza y que exceda el mero capricho o volun-
tarismo; v, gr., obtener un título universitario en una carrera determinada). Como
hemos mencionado anteriormente, solo lascondicionessimpiementepotestati-
vas son vátidas, resultando nulas !as puramente potestativas (arr. 344, párr. lo,
CCCN, en cuanto establece que es nulo ei acto que depende exclusivamente de la
voiuntad del obiigado).
Finalmente, son consideradas rnixtascuando el hecho condicionante depende
en parte de lavoluntad del deudory en parte deelementosqueescapanasuvolun-
tad (v. gr., "si voya pescary no llueve, t e llevaré conmigo").

5 - Simples y múltiples
La condición simple posee un solo hechocondicionante,mientrasque la condi-
ión múltiplees aquella que posee dos o mas hechos condicionantesa loscuales se
bordina la vigencia de la obiigación. Pese a! silencio que guarda al respecto el
digo CiviI y Comercial de la Nación, estimamos que en caso de condiciones múl-
pies, deben cumplirse todasellas para que el acto jurídico adquiera eficacia.
2 18 Carlos A. Calvo Cosb
A
--- -"--M--

f) Comparación de la condicidn con otras figuras afines

Suele compararse a la condición con otras figuras con las cuales presenta cierta
afinidad. Nos referiremos a las que consideramos de mayor importancia.

1 - Con el plazo

Tanto la condicitrn como el plazo están referidos a un acontecimiento futuro,

aunque existen considerables diferencias entre ellos:
a) En la condicion ese hecho futuro es incierto y contingente, mientras que en
et plazo es cierto0 fatal, ya que irremediablemente ocurrirá.
b) La condición subordina el nacimiento o extinción de la eficacia de un dere-
cho a la ocurrencia de ese hecho futuro e incierto; el plazo, en cambio, solo
determina el comienzo o fin de la exigibilidad del mismo.
c) La condición puede producir efectos retroactivos (ex tunc) si ello se pacta
expresamente, mientras que el plazo produce efectos hacia el futuro (ex
n unc).
d) Los derechos sujetos a una condición son potenciales y frágiles, ya que pue-
de darse Ia posibilidad de que nunca adquieran eficacia (en caso de condi-
ción suspensiva) o quecean resueltos (en caso de condición resolutoria). En
carn bio, los derechos afectados por un plazo son efectivos y seguros, ya que
no hay duda en torna a su existencia, aunque deba esperarse el cumpfi-
miento del lapso establecido para que sean exigibles.

2 - Con el cargo simple y con el cargo condjcional

Las diferencias que presenta con el cargo simple son notables.
a) Ei cargo simple es coercible, ya que se trata de una obligación impuesta al
adquirente de un derecho; en cambio, la condici6n no lo es, puesto que su
cumplimiento resulta ajeno a la voluntad de las partes.
b) El cargo simple no incide sobre fa eficacia del acto, lo que sí ocurre con la
condición.
c) El derecho can cargo es firme, ya que se encuentra adquirido, dado que en
caso de incumplimiento lo Srnico que puede efectuar el acreedor es ejecutar
a SU deudor. En cambio, la condición suspende o resuelve la eficacia de un
derecho, según sea suspensiva o resolutoria.
Por ende, si las partes fueron precisas en cuanto a cbmo se debía cumplir la
condicion, el cumplimiento efectivo se producirá cuando el hecho condicio-
nante realmentese cumpla en 10s términos pactados por las partes.
Derecho de las obligaciones
-*-A-
219
--.,--I_______j ,-A--

"Te pagaré $15.000si apruebas en diciembre las cinco materias que estás cursando".
Se considerará que hay cumplimiento efectivo, cuando el acreedor aprueba las cinco
materias: basta verificar ello, pues, para que ei deudor se vea constreñido a l a entre-
ga de la suma de dinero prometida.

ue puede suceder que la condici8n deba cumplir-

si es que las partes así lo pactaron-, por lo cual la
n dependerá de que cumpla el hecho condicionan-

omo nota distintiva del cumplimientoefectivo, debemocseñalar que para que

hecho condicionante debe ser cumplido en forma inte-
divisible. Caso contrario, no se considerará cumplido.

comprar@la cría de esta vaca si antes del mes de diciembre nacen tres terneros",
de los tres terneros configura ei hecha condicionante, de
modo tal que si solo han nacido dos -y no tres como estaba convenido- el hecho
condicionante no se considera cumplido.

3 - Cumplimiento ficto

Suele hablarse de cumplimiento ficto de la condición cuando a pesar de no

ndicianante, se tiene por cumplida la condición. El Codi-
Civil y Comercial no posee ninguna norma referida al cumplimiento ficto, que
similar al derogado art, 537 del CCde Vélez5arsfield, en cuanto establecía que
S condiciones se juzgaban cumplidas "cuando las partes a quienes su curnpii-
iento aprovecha, voluntariamente las renuncien; o cuando, dependiendo del
ctovoluntario de un tercero, estese niegue al acto, o rehúsesu consentimiento".
Estimamos, por nuestra parte, que aún ante la falta de previsión normativa expre-
sa, no hay motivo alguno para apartarse de la primera directiva, ya que ninguna
duda cabe que las partes pueden en todo momento renunciar voluntariamente a
originariamente pactado, por lo cual estas deben repu-
mbargo, merece algún reparo de nuestra parte, ante el
ncio legal, fa suerte de la obtigación cuando !a condición dependa del hechode
tercero que se niega al acto o rehúsa su consentimiento: se nos ocurre, como
sostuviera Salvat, que al no haber disposición expresa
lguna al respecto, la condición debería considerarse como fracasada, y no cum-
esarn~nteel derogado Código Civil.
upuesto de cumplimiento ficto, el caso previsto en el
ion de ia condicidn. El incumplimiento de la condición
parte que, de mala fe, impide su realización").
220 Carlos A. Calvo Casta

g) Efectos

Los principales efectos de ia condición son los siguientes:

a ) Efecto «ipso iure». Los efectosde la condiciiin operan de pleno derecho, sin
necesidad de alegación alguna por las partes, ni comunicación, ni interpe-
lación, y no requiere de ninguna declaracibn judicial en tal sentido (arg.
art. 348, CCCN),
b) Irretroacdvidad, A diferencia de lo que disponía el art, 543 del CC de Veiez
Sarsfielden cuanto a que una vez cumplida lacondición, losefectosde ia obli-
gación se retrotraian al día en que esta se habia contraído, el Cbdigo Civil y
Comercial ha cambiado radicalmentela postura al respecto, ai disponer en el
art. 346: "Efecto. l a condición no opera retroactivamente, excepto pacto en
contrario". Es decir, que salvo convención expresa entre las partes que esta-
blezca lo contrario, la regla general es que la condición no tiene efecto retro-
activo. El texto del Código Civil y Comercial adopta idéntica solución norma-
tiva que la establecida en el BGBaleman (55 158 y 159),el CódigoSuinode las
Obligaciones (art. 3 51jy el peruano (art. 177), y ha recogido la opinión de la
mayoria de la doctrina nacional (5alvat, lafaille, Alterini, Colmo, entre otros)
que se había pronunciado en contra de la retroactividad de los efectos de la
condición, dado que se consideraba -acertadamente, segun nuestro pensa-
miento-que con el efecto retroactivo de la condición podrían verse afecta-
dos los derechos adquiridos por terceros de buena fe, lo cual resultaba incon-
veniente. De tal modo, se ha abandonado -coma regla general-el efecto
retroactivo de la condición, el que aún sigue imperando en el Código Civil
espafiol (art. 1ISO),el francés (art. 1179) y ei italiano (art. 1360), entre otros.

Debemos, sin embargo, puntualizar cuáies son los efectos de las obligaciones
sujetas a condición, según se trate de una condicidn suspensiva o de una condición
resolutoria.

i - Obligaciones bajo condición suspensiva

Cabe analizar sus efectos, según los dicrintos momentosde la vida de la obliga-
ción.
i - Antes de producido el hecho condicionante

Mientras está pendiente de cumplimiento ia condiciSn, la obiigación existe aun-

que no posee eficacia, y et acreedores titular de un derecho de crédito condicional,
pero incorporado a su patrimonio. En esta instancia, los efectos son los siguientes:
a) El acreedor está facultado para soiicitar iasmedidasconservatarias tendien-
tes a garantizar la indemnidad de su crédito condicional (art. 347, CCChi),
como ser la acción subrogatoria, la de simulación, etcétera. El accipiens, sin
 Derecho de las obligaciones 22 1
.- ~ p-p
. ,- ~,-..--

embargo, carece de legitimación para ejercer acciones o medidas ejecuto-

rias,
b) Está facultado también e! acreedor para requerir las medidas cautelares
que considere pertinentes, en tanto y en cuanto cumpla con los requisitos
procesales exigidos a tal fin (v. gr., verosimilitud del derecho, peligro en la
demora, contracautela).
cj Si se ha pagado antes de que ocurra el hecho condicionante, el acreedor
está obligado a restituir el objeto con sus accesorios pero no los frutos per-
cibido~,y, el deudor, por ente, tiene derecho a repetir dicho pago (cfr. art.
art. 349, CCCN).
d) Los derechos condicionales son transmisibles por sucesión mortis causa y
poractosentrevivosgratuitosu onerosos Aún ante la falta de norma expre-
sa a 1 respecto en el Código Civil y Comercial, debernos estar a lo dispuestoen
los arts. 1614 y SS. para la cesión de derechos por actos entre vivos, y en los
arts. 2277 y ss. que rige fa transmisión de derechos por causa de muerte.
e) Mientras se encuentra pendiente de curnpiimiento la condición, no corre el
curso de la prescripción liberatoria.
f) Tratándose de una obligación de dar, corresponderán al deudor los frutos
percibidos mientras la condición suspensiva se encuentra pendiente de
cumplimiento (art. 754, CCCN).
g) Los actosde administraciónrealizadospor el deudor respecto de la cosa que
ha conservado en su poder mientras no se haya cumplido el hecho condi-
cionante,son perfectamenteválidosydebenser respetados porel acreedor.
Con ello se protege el derecho de los terceros de buena fe que contrataron
con el deudor, locual resulta ser una solución compatible con la irretroacti-
vidad de los efectosde la obligación condicional.

ll - Hecho condicionante cumplido

Luego de cumplirse el hecho condicionan.te, la obligación posee piena eficacia,
convirtiéndose pues en una obligación pura y simple; ello provoca, como efecto
primordial, que la obligaciónsetorneexigible y ejecutableyque e! deudor se halle
constreñido a satisfacer el interésdel acreedor. De tal modo, el acreedor posee ple-
na legitimación para demandar el cumplimiento en los términos del art. 730 del
CCCN.
111 - Hecho condicionante fracasado

Si la condición suspensiva se frustra, habrá de considerarse que la obligación

nunca existió (cfr. art. 348, CCCN).Puede ocurrir que la cosa debida en razón de esa
obligación condicional se hubiese entregado ai acreedor cuando el hecho condi-
cionante estaba pendiente de curnplirnjento. Si ello sucede, una ver frustrada la
222 Carlos A. Calvo Costa

condición, este último (considerado poseedor de bueria fe) deberá restituir la cosa
que recibióanticipadamente,con todos losaumentos que hubiera sufrido, aunque
está autorizado a retener los frutos percibidos (art. 349, CCCN).

2 - Obligaciones bajo condicion resolutoria

Losefectos, según losdistintos momentosde la vida de la obligación, son losque

expondremos a continuacibn:

I - Antes de producido el hecho condicionante

a) La obligación es válida y plenamente eficaz, produciendo los efectos que

correspondensegún el tipo de obligaci61-1de quese trate.
b) El acreedor puede ejercer sus derechos cornosi se tratare de una obligación
pura y simple.
c) Estavigenteelcómputodel plazo de la prescripción liberatoria, el quesigue
SU curso normalmente.

4 Puede el acreedor ejercer todas las acciones ejecutorias y conservatorias

que desee.
e) El dominio que tiene el acreedor sobre la cosa es un dominio imperfecto,
pasible d@resoluciiin y revocaci8n (arts. 1964 y SS., CCCRI), ya que no lo
adquirirá de modo irrevocable hasta tanto no se sepa que sucederá con el
hecho condicionante,
f) Si se tratare de un inmueble o de un bien mueble no fungible, el acreedor
condicional esta autorizado a darlo en locación (arg. art. 1969, CCCIV), pero
solamente cuando se haya pactado el efecto retroactivo de la condición
resolutoria.

íl - Hecho condicionante cumpiido

a) Los derechos se extinguen de pieno derecho (aunque no en forma retroac-
tiva, salvo que ello se haya pactado expresamente), considerándose como si
la ob!igación nunca hubiese existido (art. 346, CCCN).
b) Se pierde todo derecho sobre la prestación cumptida y nace el deber de res-
tituir aquello que se hubiere recibido (art. 348, CCCN), con sus aumentos y
mejoras, pero no los frutos que podrá retener el acreedor condicional al
haber sido considerado poseedor de buena fe de la cosa,
c) En las obligaciones de hacer, la rectitucion consistirá en la entrega del bie
realizado -v. gr., una escultura, si la prestación consistía en construirla-,
si no fuera posible, debera entregarse su equivalente en dinero(Pizarru}.
Derecho de las obligaciones 223
b-
~ h- -u- -- --

lil - Hecho condicionante frustrado

a) La obfigación resulta definitivamente consoIidada como si nunca hubiese

sido afectada por condición alguna y se convierte en pura y simple.
b) El derecho de dominio de ia coca transmitida queda irrevocablemente
adquirido por el acreedor condicional, convirtiéndose en dominio pleno
(art. 348, CCCN) desde e! momento de la celebración del acto condicional,
ya que los efectos son retroactivosa aquel instante,

5 16. Obligaciones a plazo

a) Nociones previas. Concepto

De modo similar a que ocurre con la condición, la eficacia del negocio juridico
verse limitada por la voluntad de los contratantes que desean que los efec-
I acto se produzcan a partir de un momento determinado y que se subordi-
a llegada de un ciertodía indicadocomo plato inicial (dieraquo), o bien, que
ren durante un cierto período de tiempo indicandose el día en que finalizarán
mismos (dies ad quem).
EI plazo es, pues, una modalidad de los actos jurídicos que consiste en un hecho
y cierto, desde el cual comienza y hasta el cual dura [a eficacia de un negocio
. Resultaciaro, pues, que el plazoes fatal y necesario, dado que no hay dudas
tornoa su ocurrencia,y que incorporadoa una obligacibn, afecta a su exigibilidad.
La doctrina se ha esmerado en distinguir entre plazo y término, aclarándose que
zo es el lapso durante et cuai no puede exigirse la obligación (decurso
po), el término esel punto final del plazo (Alterini- Ameal - LÓpezCabana).

"Te entregaré el autombvil el día 21 de septiembre de 2016 a las 24:00 hs.". En este
caso, si la obligación fue pactada el dia 31 de julio de 2015, se considera que el plazo
es el lapsoque comprende desde la fecha en que naci8 Ia obligación (es decir, en que
fue celebrada! hasta la fecha en que debe cumplirse, mientras que termino será el
punto final d e dicho plazo, a saber, Ias24:OOhs. del 21 deseptiembrede 2016.

Otros, en cambio, estiman que son conceptos equivalentes, utilizadosen ámbi-

es: mientras ia locución plazo se usa para referirse al ámbito contrac-
rmino suele utilizarse en el ámbito legal o judicial (Busso).

6) Caracteres
1 - Principaleso esenciales
S caracteres principales y esenciales del plazo son:
224 Carlos A. Calvo Casta
-
m &-A,-- --
1 - Futuro
Se trata de un acontecimiento que sucederh con posterioridad al nacimiento de
la obligacidn.
/I -- Cierto ynecesario
Es decir, inexorablementeocurrirá aun cuando no se sepa exactamente en que
momento (v. gr.,la muerte de una persona). En esto se diferencia notoriamente de
la condición que es totalmente incierta, como hemos visto precedentemente.

II! - lrretroactivo
El plazogenera efectos exnunc, es decir, hacia el futuro,

2 - Secundarios

1 - Se cuenta por dias corridos

Los plazosse cuentan por dias corridos y no por horas, por lo cual quedan inclui-
dos-en principio- los días feriados y las inhábiles, ya que resulta de aplicación lo
dispuesto por el art. 6Odef CCCN que establece: "Modo decontarlosintervalosdel
derecho. Elmodo de contarlosin.fewalosdelderechoeselsiguiente: dia ese1inter-
valo que corre de medianochea medianoche, Enlosplazos fijados en días, a contar
de uno determinado, queda este excluido del c0rnput0~e/ cual debe empezar al
siguiente. los plazos de meses o años se computan de fecha a fecha. Cuando en el
mes del vencimiento no hubiera día equivalente al inicial del cómputo, se entien-
de que el plazo expira el último día de ese mes. Los plazos vencen a la hora veinti-
cuatro del día del vencimiento respectivo. El cdmputo civil de los plazos es de dias
completos y continuos, y no se excluyen los días inhábiles o no laborables. En los
plazos fijados en horas, a contar desde una hora determinada, queda esta excluida
del cómputo, el cual debe empezar desde la hora siguiente. las leyes o las parter
pueden disponerqueelcómputoseefectúedeotromodo". En razón de ello, debe-
mos destacar que: el plazo incierto vence a lac24:OO hs. del día en que ocurrió ei
acontecimiento futuro y cierto (v. gr., "te entregaré el auto cuando fallezca Fula-
no": si el deceso ocurrib hoy, el plazo vencerá a la hora 24); el plazo cierto vence a
las 24:00 hs. del día establecido; y el piazo indeterminado vence a las 24:00 hs. del
día que haya fijado el juez. Finalmente, debernosdestacar que este cómputo de los
plazos por días corridos no es aplica bie en los procesos judiciales, ya que los códi-
gos procesales de las distintas jurisdicciones suelen establecer generalmente que
los plazos procesales se cuentan por dlas hábiles y no corridos.
II - Vence de pieno derecho
Es principio general que los efectos del plazo fuego de su vencimiento se pro-
ducen de pleno derecho, en forma automática, y sin necesidad de comunicación o
intimación al deudor de una obiigación. Ello reconoce ciertas excepciones en las
Derecho de las obligaciones 225
C__-
-~~ -- "
--

cuales sí debe notificarse al deudor la exigibilidad del cumplimiento, como puede

ocurrir en las obligaciones de plazo incierto,

iil - Es perentorio
También constituye un principio general que ei plazoes perentorio, lo cual pro-
oca que una vez vencido el mismo no se puede prorrogar. La prórroga del plazo
solo es posible antes de su vencimiento, ya que después de vencido, Ias partessolo
den convenir dejar sin efecto las consecuencias del plazo vencido, pero no res-
ecer el plazo fenecido.

{I/ - No puede ser presumido

La existencia de un plato en una obligación, al ser un elemento accidental de
a, debe ser incuestionable y no dejar lugar a duda alguna. Ello así, toda vez que
casode duda respecto asi posee o no plazo una obligación, habrá de estarse por
a negativa, ya que rige siempre la presunción de pureza o simplicidad de las obli-
gaciones que hemos analizado precedentemente.

c) ComparaciOn entre el plazo y otras figuras afines

1 - Con la condición. Remisión

Remitimos al análisis que hemos efectuado anteriormente al respecto, al
momento de comparar a la condición con otras figuras afines entre las cuales se
encuentra el plazo.
2 - Con el cargo
Las diferencias aqul son notorias:
a) Mientras el plazo es un acontecimiento futuro y cierto, el cargo es futuro e
incierto (puede na cumplirse).
b) El plazo no es coercibie, supeditando su vencimiento a la exigibilidad del
derecho; et cargo, en cambio, es coercible -puede ser ejecutado por parte
de quien to impuso o por sus sucesores- aunque su falta de cumpiimiento
no incide en la exigibilidad del derecho.

dJ A favor de quien se establece ejplaro

1 - Principio general
El CDdigo Civil y Comercial de la Naci6n ha modificado sustancialmenteel crite-
O que imperaba en el derecho argentino con respecto a esta cuestidn. Ello así,
uesto que el art. 351 dispone textualmente: "Beneficiario del plazo. El pplazo se
esurne establecido en beneficio del obligado a cumplir o a restituir a su veqci-
ento, a no ser que, por la naturaleza de/ acto, o por otras circunstancias, resulte
que hasido previsto a favor delacreedoro deambaspai-res". De tal modo, se modi-
fica radicalmenteel principio establecido en el antiguo Código Civil argentino.
El derogado Código CiviI de Vélez Sarsfield establecía que el plazo puesto en las
obligaciones se presumía establecido para ambas partes, a no ser que por el obje-
to de la obligaciiin o por otras circunstancias, se hubiere insertado en la relacion
jurídica a favor del deudor o del acreedor; ello, claro está, conducía a que el pago
no pudiera efectuarse antes del plazo convenido, salvo que existiera acuerdo entre
las partes. Se trataba, pues, de una presunciónjurk tantum, es decir, que adrnitia
prueba en contrario, y podía ser desvirtuada no solo por !a alegación y prueba de
que se había convenido el plazo en beneficio del acreedor o del deudor, sino tam-
bi6n al comprobarse de que par las circunstanciasdel negocioconcreto,debía con-
cluirse queel plazo había sido establecido a favor de una u otra parte.
En esta norma Vélez Sarsfield habia seguido la línea normativa dei Código de
Prusia, como lo dejaba traslucir en la parte final de ia nota al citado articulo. crire-
rio que fue tarnbien adoptado por ei Código Civil español (a& 1127) y el Código
Civil uruguayo (art, 1410), entre otros.
El principioque recogeel Código Civil y Comercial en el art. 351,eselque impe-
ra en lamayoría de IoscOdigos del mundo,que establecen que el plazo rige afavor
del deudor, aunque con atenuaciones según diversas circunstancias. Debemos
destacar que la concesión de u n plazo para que en él se cumplieran las obligacio-
nes, ha sido consideradodesde el Derecho romano, corno un beneficium debitoris,
contemplando para ello que quien está obligado al cumplimiento de la obliga-
ción suele tener interés en retrasar el pago el mayor tiempo posible; este benefi-
cio concedido al deudor se encontraba enmarcado en el más amplio favvoddebih-
ris que ha liegado a introducirse en la gran mayoría de los ordenamientos euro-
peos. Esta es ia postura que fue plasmada también en el Codigo Civil francés, en el
alemán-BGB-, en el Suizo de las ObIigaciones, en ef brasileñoyenel mexicano,
entre otros.
Debemos aclarar que cuando el plazo es a favor del deudor, este puede renun-
ciarlo e imponer el cumplimiento anticipadode la prestación al acreedor, quien no
puede negarsea recibir el pago; en cambio, cuando es puesto a favordelacreedor,
este puede prescindir del plazo y exigir el cumplimiento de la obligación en forma
inmediata. En razón de ello, por nuestra parte criticamos loexpuesto en el art. 900
del CCCNque le impide al deudor imputar el pago a una deuda que no sea de pla-
zo vencido, ya que resultando ser este un derecho exclusivo del solvens, tranquila-
mente podría renunciar a él y efectuar la imputación por la deuda cuyo venci-
miento aún no haya operado.

2 - Excepciones

Este principio fijado por el art. 351 del CCCN, puedeser modificado por con
ción de partesencontrario (cfr.arts. 959,1021,1061 y2651, CCCIV), o bien, pora
Derecho de lar obligaciones 227
Cl-"
-
na ley especial que determine cualquier otro beneficiario del plazo distinto de lo
previsto en esta norma (v. gr., que sea a favor de ambas partes).

e) Clasificack5n

os piazos pueden clasificarse de diferentes maneras:

1 - Inicial (suspensivo) y final (resolutorio oextintivo)

I plazo inicial es aquel que posterga la exigibilidad de la obligación hastaque
gue el término (punto final del plazo). De tal modo, los efectos de Ia obligación
cién se producen ai vencimiento del plazo (v. gr., "te entregaré el cuadroel día 15
marzo de 2016"; queda claro, pues, que has~aesa fecha la prestación no resulta
igible por e! acreedor).
El plazo final, en cambio, es el que determina el instanteen el cual se produce la
tinción de un derecho (v. gr., "te pagaré los gastos de tu inmueble hasta el dia 25
febrero de2016"; arribada esa fecha, la obligación se extingue ipso facto).

2 - Determinado e indeterminado
El plazo es determinado cuando ha sido precisado fehacientemente, ya sea por
S partes, por la ley o por el juez.
Puede ser a su vez cierto o incierto, como veremos seguidamente en la próxima

Por el contrario, e! piazoserh indeterminado cuando no ha sido fijado de modo

preciso ni en forma convencional, iegal o judicial. Algunosautoreslo subclasifican
en indeterminado tácito (si bien no está fijado surge tácitamente de la naturaleza
circunstancias de la obligzción) e indeterminado propiamente dicho (el plato
sta indeterminado y no puede ser inferido ticitamente de ninguna manera).

3 - Cierto e incierto
Constituyen una variante del plazo determinado.
El plazoserácierto cuandose tienecerteza del mornentoenqueocurrir~suven-
iento. -v. gr., "el pago deberá efectuarse el 1Sde agosto de 201O"-.
En cambio, el plazo será incierto cuando en los casos en los cuales si bien el
echo futuro sea fatalmente cierto, no se tiene certeza del momento en que ocu-
ira (V. gr., "te regalaré esta casa el día que fallezca tu abuela que habita en ella").

4 - Convencional, legal y judicial

e denomina plazo convencional at que pactan las partes de modo expreso o
lo. Sueleestabiecersevoluntariamente enrazóndedosposiblescircunstancias:
aturalera propia de un contrato que requiere de la presencia de un plazo para
228 Carlos A. Calvo Costa
p-P-,""h
"m-

el curnpiimiento de una prestacióndeterminada (v. gr:, "el pago de! afquiler debe-
rá efectuarse del loal 10 de cada mes"); y, como mecanismo necesario para posibi-
litar ia realización del acto jurídico (v. gr., en una compraventa de un inmueble,
cuyo valor es considerable, el vendedor decide otorgarle faciiidades de pago al
comprador, ya que de otro modo se vería imposibilitado de adquirirlo).
El plazo será legalcuandoemana de la propia ley, como su nombre !o indica (v. gr.,
el caso del art. 693 del CCCN,que dispone la obligación del sobreviviente para efec-
tuar inventario judicial de los bienes del matrimonio en los tres meses subsiguientes
a! fallecimiento del padre o de la madre; otros supuestos de piazo legal: ;art. 2*, ley
23.091).
Por último, el plazo es calificado como judicial cuando es establecido por juez
en la sentencia, en uso de ias facultades que le confiere ia ley (cfr. arts. 871, inc, d,
887, inc. b del CCCN, entre otros).

5 - Accidental y esencial
El plazo es accidental cuando no ha tenido trascendencia fundamental al
momento de ser inserto en la obligación, y en tal c,sso, el cumplimiento tardio de la
prestacidn 'resulta aún útil al acreedor siendo perfectamente posible. Es el plazo
que frecuentemente se coloca en todas las obligaciones (v. gr., "el alquiIer debe
abonarse del l o al 5 de cada mes"; vemos en este caso, que aun cuando el locatario
abone el día 7, el'cumpllmientosiguesiendo iitil para el locador quien tendrá dere-
cho a percibir los intereses voluntarios o legales previstos para dicha situación).
En cambio, el plazo es esencialcuando el tiempo en que debe cumplirse la pres-
tación ha sido un elementodeterminante para que el acreedor la celebre, ya que
de no pagarse en dicha fecha, !a prestación no le será útil ya que carece de interés
para él (V.gr.,se contrata unserviciode lunch para la noche del sábado 16deabril de
2016, ya que en esa fechase celebra la fiesta de casamiento del acreedor; dicha fecha
es un elemento esencialal momento de adquirir el servicio, ya que de noser posible
prestarlo ese día, el accipiensno Iocontrataria;otroejemplosería la contratación de
un cantante para un festival musical que se celebrará en fecha determinada). El pla-
zo esencial no admite ia posibilidadde incumplimiento relativo (cumplimientotar-
dío) por carecer de utilidad para et acreedor, por lo cual su faita de cumplimientoen
término provoca el incumplimiento absoluto de !a obligación por parte del deudor.

6 - Expreso o tácito
El plazo es expreso cuando su existencia surge de modo explícito e inequívoco
en la obligación celebrada por las partes (v. gr., "te entregare el auto a los novent
diasa contar desde la fecha del presente contrato").
En cambio, se considera que un plazo estácito cuandosurge implicitamente
la naturaleza y circunstancias de! acto o de la obligación -cfr. art. 887, inc.
Derecho de las obligaciones 229
_ _ _ l l _ l l _ _ l l "- -,

CCCN- (v. gr., si una persona se obligó a vender a otra la cosecha de manzanasde
n campo de 10 has. en el valle de Rio Negro, debe entenderse que la fruta ser6
tregada luego de transcurrido ei plazo adecuado y necesario para efectuar la
secha, ya que no puede realizarse en un soto día).

f) Efectos

Al igual que lo herrios efectuado con la condición, debemos analizar los dife-
ntes efectos del plazc, segiinsetrate de un plazo inicial (suspensivo)ofinal (reso-
torio} y, en tales casos, si está pendiente de cumplimiento o si yase ha cumplido.

1 - Plazo inicial o suspensívo

1 - Antes de producido el vencimiento deiplazo

) El acreedor no puede exigir ei cumplimiento de la obligación y mucho

menos puede ejercer medidas ejecutorias contra el deudor (cfr. art. 350,
CCCN),No hay dudas respectoa la existencia del crédito, aunquesiestáafec-
tada su exigibilidad.
) El acreedor puede ejercer todos los actos y medidas conservatorias, aunque
estas no deben constituir un medio para lograr el cumplimiento de la obli-
gación en forma anticipada.
c) El acreedor puede transmitir su crédito, tanto por acto entre vivos como
m o r a causae.
d) El deudor que paga anticipadamente el crédito, no puede exigir la repeti-
ción del mismo. En .tal caso, de ser aceptado por el acreedor, implica una
renuncia tácita al plazo (art. 352, CCCN).

l / -- Una vez cumplido eipiazo

Ctiandosecurnpieel plazo, la obligaciónserransforma en pura ysirnpte yse tor-

a plenamente exigibie. En razón de ello, el acreedor estará facultado a exigir el
mpiimiento de la prestaciónal deudor, pudiendo echar mano a los derechos que
nfiere el art. 730, CCCNen cuanto a la ejecucion de la obligación.

2 - Plazo resolutorio o extiniivo

1 - Mientrasse encuentra pendiente

de cumplimiento

e caso, la obiigación es pura y simple, ya que es perfectamente exigible

reedor ysusceptible de ejecución en caso de incumplimiento por el deu-
230 ,-
Carlos A. calvo Costa

íi - Una vez vencido eipiazo S'

Cuando vence el plazo resolutorio, la obligación deja de producir efecros a par-

tir de ese momento (ex nunc). De tal modo, todos los actos que hubiera realizado
e! acreedor en uso de sus facultades mientras estaba pendiente de cumpiimiento
ei plazo, constituyen derechos adquiridos que no son afectados por el vencimien-
t o del plato extintiva.

g) Caducidad de los plazos

El instituto de la caducidad de los plazos se produce cuando se ios reputa cum-
plidos aun cuando su vencimiento aun no haya aún operado; e[fo puede ocurrir
convencionalrnenteo en virtud de una disposición legal.
Manifiestaconacierto fadoctrina queen lagran mayoríadeloscasossebusca pro-
teger los derechos del acreedor frente a determinadassituaciones, como ser -ver-
bigracia-loscasosde insolvencia dedeudor, evitando de tal modoquese vea obli-
gado a aguardar la expiración del plazo para exigir e[ cumplimiento de la obliga-
-
ción (Pitarro Vallecpinos).
Habrá caducidad convencional cuando las partes -en virtud del principio de
autonomía de iavoluntad-deciden pactar lossupuestos idóneos para provocar la
caducidad de los plazos (v. gr., en una prestación que debe pagarse en cuotas, pue-
de pactarse que la falta de pagode doscuotasconsecutivasprovocará la caducidad
del plazo, otorgándole al acreedor el derecho a reclamar la totalidad de lo adeu-
dado como si fuera de plazo vencido).
Por su parte, la caducidad legal de los plazos se produce en aquellos casos en
que el ordenamiento jurídico expresamente así lo determina, como ocurre en los
siguientessupuestosestablecidosenel art. 353 del CCCN:"Elobligadoa cumplirno
puede invocar la pendencia del plazo si se ha declarado su quiebra, si disminuye
por acto propio las seguridades otorgadas al acreedor para el cumplimiento de la
obligación, o si no ha constituido las garantias prometidas, entre otros supuestos
relevantes. La apertura del concurso del obligado al pago no hace caducar elpla-
zo, sin perjuicio de¡ derecho del acreedor a verificarsu crédito, y a todas las conse-
cuencias previstas en la legislación concursal",
También constituyen supuestos de caducidad de plazosestablecidos por la ley:
a) Cuando el deudor hipotecario efectúa actos de dispocición material o juridi-
ca tendientesa disminuir el valor del inmueble hipotecado (art. 2195, CCCN).
d) Cuando ei acreedor anticresjsta hace ejercicio abusivo de sus facultades,
incumpliendo los deberesde conservación y cuidado del inmuebleque cele
ha entregado (cfr. art. 2216, CCCN).

La caducidad del plazo, clara está, debe ser alegada y probada por ei acreedor,
Derecho de las obligaciones 23 1
A ",* "
m -

§ 17, Obligacionescon cargo

a) Concepto

El art. 354 del CCCN establece que "elcargo es una obligacidn accesoria impues-
fa al adquirenfe de un derecho ". El derogado Código Civi1de Vélez SarsfieI no defi-
nía ai cargo (o modo, como era conocido el instituto en el Derecho romano), aun-
-
que la gran mayoría de la doctrina nacional (Bueres, Pizarro Vallespinos, Trigo
Represas- Compagnucci de Caso, entre otros),lo definía ya como la obligación acce-
soria y excepcional que se impone a! beneficiario de una liberalidad y a las institu-
ciones de heredero o legado.

Ejemplo:

Se dona un inmueble-o se le otorga por sucesibn testamentaria o por legado- a

una persona determinada con el cargo de que establezca en6Idurante e l lapsodecin-
co anos un hogar para ancianos.

Esta modalidad del cargo en la obiigación (o en e[ acto juridico que le da naci-

miento), suele ser impuesta mediante una disposición convencionai o mediante
una estipulación que origina un deber de cumplimiento en el beneficiario del acto
jurídico a tírulo gratuito, creando de tal modo una rectricción a la adquisicitin de
dicho beneficio.

b} Caracteres

1 - Obligatorio y coercible
Impone una obligación al adquirente de un derecho a título gratuito, que pue-
de ser exigido y ejecutada por quien ha transmitido el derecho o por sus sucesores.

2 - Accesorio
Sigue la suerte del acto principal ode la obligación a ia que accede (accesio cedif
principal¡): de tal modo, en materia de obligaciones, de extinguirse la obligación
principal que contieneet cargo-por cuaiquier modo extintjvo quesea-también
se extinguirá este último.

3 -. Excepcionaly accidental
No es un elemento común de los actosjurídicos o de Iasobligaciones,por lo cual
reviste el carácter de elemento accidental de ellos cuando se verifica su presencia,
Y es impuesto únicamente por !a voluntad dei enajenante que lo establece.
 4 - Personal
Es impuesto Unicamente al beneficiario de la liberalidad o de un legado.

5 - Temporal

Está limitado en el tiempo, puesto que así como es principio general aceptado
en nuestro ordenamiento jurídico que todas las acciones prescriben (art. 2536,
CCCN),la acción para ejecutar el cargo tambien debe ser incluido en dicho princi-
pio, ya que el cargo no puede ser perpetuo.

c) Ámbito de aplicación

Si bien el concepto.legal de cargo que brinda el art. 354, CCCN nada refiere al
ámbito de apiicación del instituto, estimamos de importancia mencionar cuáles
son las posturas doctrinarias que imperan en el derecho nacional y en eI compara-
do, con respecto a ello y que se han elaborado antes de !a entrada en vigencia del
Código Civil y Comercial. No obstante ello, atento a la similitud de tratamiento
entre el régimen jurídico anterior y el actual, merecen destacarse estas opiniones
de la doctrina argentina y extranjera.

1 - Criterio amplia
Para un sector doctrinario calificado, el cargo puede ser impuesto tanto en 10s
actosjuridicos a Wulo gratuito asícomo también en los actosjuridicos a título one-
roso, Participan de esta idea autores de la talla de Salvat, Busso, Lafaille, Colmo y
Alterini, entre otros.
Argumentan en defensa de esta línea de pensamiento que cuando el derogado
art. 558 del CCde Véles Sarsield se refiere al cargo (al igual que el actuai art. 354,
CCCN, agregamos nosotros), no efectiia ninguna distinción respecto de la clase de
actos jurídicos que pueden verse afectados, por lo cual entienden que si la norma
no lo hace, tampoco debe efectuarlo la doctrina, inclinándose por un criterio
amplio; y que el codificador señala en la nota de la citada norma que la fuentedel
articulo es Mackeldey, quien ha admitido expresamente en su obra que admite el
cargo en los actos a título oneroso.

2 -. Criterio restrictivo

Para otro sector doctrinario, también numeroso y calificado, el cargo es una

modalidad que solo puede ser impuesto en los actos a título gratuito y en la insti-
tucidn de heredero o legado. Sostienen este criterio, entre otros: Borda, ~ueres,Tri*
go Represas - Compagnucci de Caso, Pizarro, Castán Tobeñas, Diez-Picazoy Betti.
Por nuestra parte, habíamos adherido plenamente a'esta postura en una ant
rior ediciiin de esta obra, en razón de los fundamentos que han sido oportun
Derecho de las obligaciones 233
-.

mente expuestos por estos juristas y que nosotros sucintamente reproducimos,

aunque estimarnos que la letra del art. 354 del CCCN resulta -a nuestro enten-
der- incompatibie con esta postura, como lo expresaremos seguidamente.
Para este sector de la doctrina, el cargo siempre supone un acto por el cual una
persona quiere beneficiar a ctra, lo que Únicamente es compatible con un negocio
llevado a cabo a titulo gratuito.
El pretendido cargoen iasadquisicionesa título oneroso, integra lisa y Ilanamen-
la contraprestación, no revistiendo (en consecuencia) el carácter de modalidad.
En la donación con cargo, el acto es siempre a titulo gratuito, y de darse el
sto en el art. 1562 del CCCN {que la importancia de los cargos sea
or de los objetostransmitidos en donación), en realidad no habri dona-

Otra cuestión a analizar, es la posibilidad de que el cargo condicional puedaser

resolutorio. El art. 354 del CCCN lo admite expresamente. Ello así,
ara la doctrina quesustenta esta posición, bnicamente es posiblecon-
ncia de un cargo condicional resolutorjo, por cuanto siendo al consi-
rar al cargo como una obligación impuesta al beneficiario de una liberalidad, es
recisa que esta se haya producido-aunque esté sujeta a condición resolutoria-
ara que aquel se configure; por esto, tal situación es incompatible con la idea de
condición suspensiva, que por su naturaleza, requiere que se cumpla el cargo para
que recién después opere la adquisición del derecho (Pizarro - Vallespinos). Agre-
gan, en apoyo a su postura, que cuando se subordina la adquisición de! derecho al
cumplimiento de una condición suspensiva, cuyo hecho condicionantesea la reali-
zación de una conducta por el acreedor, se esta ante una obligación sujeta a con-
dición suspensiva y no a un cargo,

d) Comparacibn entre el cargo, la candicibn yel plazo.

Remision

Remitimos al anal icis que hemos efectuado anteriormente al respecto cuando

hemos tratado las obligaciones condicionaies y a plazo, en donde hemos compa-
rado estas tres figuras jurídicas.

e) Objeto del cargo

El objeto del cargo impuesto a una persona determinada, puede consistir en

una obligaci~nde dar, de hacer o de no hacer, rigiéndose en consecuencia por los
eralesque gobiernan al objeto de las obligaciones.
, el arr. 357 del CCCN dispone: "Cargo prohibido. l a estipulación
los actos jurídicos de hechos que no pueden serlo como condición,
escrita, pero no provoca la nulidad del acto".
2 34 Carlos A. Calvo Costa
-,~-"--"-- "
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Estimamos, pues, que el hecho que constituye el cargo debe ser posible, y que
en el caso de que su imposibilidad sea sobrevenida sin culpa del adquirente del
derecho, la adquisición debe subsistir y los bienes quedar irrevocabiementeadqui-
ridos sin cargo alguno (arg. art. 955,CCCNJ.

f) Forma del cargo

Con respecto a la forma que debe revestir el cargo, se entiende que debe coin-
cidir con la que le es impuesta para el acto jurídico al que accede. De tal modo, si el
acto jurídico que posee un cargo debe ser realizado bajo escritura pública (v. gr.,
donacibnde un bien inmueble-art. 1047, inc.a, CCCN-), este últimodebeser ins-
trumentado de igual manera.

g) Clases de cargo
1 - Cargo simple
Es el cargo propiamente dicho, es decir, aquel que no afecta la adquisición del
derecho ni su ejercicio; este tipode cargo no influye sobre la existencia o exigibili-
dad del derecho al que accede.
El cargo simple confiere a quien lo ha impuesto la acción judicial para exigir su
cumplimiento, pudiendo solicitar el acreedor del cargo su ejecución forrada o la
indemnización ante el incumplimiento, aunque el derecho al que accede queda
consolidado en el patrimonio del adquirente (cfr. art. 354, CCCN).

2 - Cargo condicional
El cargo es reputado como condicional cuando se le ha asignado el carácter de
hecho condicionante, por lo cual ante ia falta de reaiizaciónseafectara la adquisi-
ción del derecho, Este cargo condicional puede surgir tanto de una convención
entre partes así como también de ia ley (cfr. arts, 1570 y SS,, 2520, inc. a, y 2496,
CCCIV, entre otros),
El cargo condicional debe ser distinguido de la condición, sin embargo, ya que
presentancaracteristicasdiferentes: mientras la condición opera de pleno derecho
(ipso iure), ello no ocurre en el cargo condicional, ya que se precisa de una resolu-
ción judicial que lo decrete. Y, además, también puede resultar una diferencia la
forma en que producen los efectos, ya que el cargo condicional los produce hacia
el futuro (ex nunc), mientras que en la condición -si bien la regla general es irre-
troactividad de fosefectos-las partes pueden pactar que produzca efectos retro-
activos (ex tunc),
El art. 354det CCCNadmite expresamente la posibilidad de que el cargo con
cional pueda ser suspensivo o resolutorio, al determinar'que el cargo: "No impi
los efectos delacfo, excepto que su cumplimiento se haya prevista como condici
suspensiva, n i los resuelve, excepto que su cumplimiento se haya estipulado como
condición resolutoria".
Ei cargo condicional essuspensivo, cuando consiste en la inclusión de una con-
dición potestativa-que debe ser posible y lícita -, a cuya cumplirnientosesubor-
dina la adquisiciiin de un derecho.
Ejemplo:
Lego a misobrino "Pedro" l a cuma de V$S 100 000, quien recibirddichacantidad lue-
go de construir un quinchoen el fondode la casa de su abuela.

El cargocondicional es resolutorio, en cambio, cuandose incluye una condición

potestativa a cuyo cumplimiento se subordina la irrevocabilidad de un derecho ya
adquirido por el beneficiario.
Ejemplo:
Le dono esta propiedad a l Sr. "Martín González", con el cargo de que instale allí por
cinco años un hogar para ancianos; en casode incumplimiento, la donacibn quedara

El cargo, como regla general, debe ser cumplido por el beneficiario de la Iibera-
lidad; sinembargo, en caso de no tratarsede una prestación int~ituppersonae~ pue-
de ser cumplida por un tercero a costa del beneficiario de la liberalidad (arg. art.
730, CCCN). De haber fallecido este último, la obligación de cumplimiento del car-
gose transmite mortiscausaa sus herederos (art.), en caso-claro está-que tam-
pocosea intuitupersonae, tai como lo dispone expresamente el art. 356 del CCCN:
"Transmisibilidad. El derecho adquirido es transmisible poractos entre vivos o por
causa de muertey con else traspasa la obligación de cumplir el cargo, excepto que
solo pueda ser ejecutado por quien se obligó inicialmente a aumplir~o.Si e l cum-
plimiento del cargo es inherente a /a persona y esta muere sin cumplirlo, la adqui-
sición del derecho principal queda sin efecto, volviendo los bienes al titular origi-
ario o a sus herederos. La reversión no aferra a los terceros sino en cuanto pudie-
se afectarlos la condición resolvtoria ".

2 - Tiempo y forma decumplimiento del cargo

Las partes pueden fijar libremente -en forma expresa o tácita- el plazo en
ue debe ser cumplido el cargo; si no fuera convenido por ellas, deberá ser esta-
lecido por el juez (arg. art. 350yss,, y 355, CCCIV). f n cuanto a la forma de su cum-
!¡miento, también quedará reservado a loque las partes iibremente dispongan a
1 fin, caso contrario, también sera dispuesta por la autoridad judicial.
236 Carlos A. Calvo Costa

3 - Afavor de quién debe cumplirse e'¡ cargo

El cargo puede ser cumpiido: en beneficio del propio estipulante que lo impuso
en la Iiberatidad (v. gr., que quien reciba la donación del inmueble permita habitar
en él aI donantedurante un plazodeterminado); en beneficio de un tercero (v. gr.,
se dona un inmueble con el cargo por cinco anos de que se aloje allí a niños huér-
fanos); o en beneficio del propio deudor del cargo (v. gr., "te dono mi casa de Bue-
nos Aires para que habites en ella, con el cargo de que finalices tu carrera de abo-
gado en el presente afio").

5 18. Obligacionesde dar

Las ob!igaciones se clasifican -según la naturaleza de la prestacibn- en: de
dar, de hacer y de no hacer. Ei derogado C6digo Civil de Velez Sarsfield así lo esta-
blecía expresamente en el art. 495.
1. Obligacionesdedacsonaquellasen lascualessuobjetoconsisteen la entre-
ga de una cosa o de un bien (asumiendo el deudor el deber de efectuar ia
misma ai acreedor (v. gr.,entrega de una casa).
2. Obligaciones de hacer: son las que tienen por objeto la reaiización de una
actividad oconducta que el deudor debe realizara favor del acreedor (v. gr.,
pintar un cuadro).
3. Obligaciones de no hacec son aquellas que tienen por objeto una absten-
ción o privación de un hecho lícito (v. gr., noviajar a algiin país determinado).

Asimismo, según la determinación del objeto, y a tenor de lo dispuesto en los

arts. 746 a 772 del CCCN,las obligaciones de dar pueden clasificarce, a su vez, en:
1, Obligaciones de dar cosas ciertas: aquellas en las cuales el objeto que debe
entregarse se encuentra individualizado desde e! momento en que nace la
obligación. Puede tratarsede una obligación de dar cosa cierta para consti-
tuir derechos reales, o bien para restituir.
2. Obligaciones de genero: son las que están referidas a un objeto que no se
encuentra definidoal momentoen que nace la obligación, por lo cual habrá
de ser elegido o individualizado con posterioridad, Ellas están definidas en
el art. 762 del CCCN, que luego analizaremos.
3. Obligaciones de dar dinero: como su nombre lo indica, son las que tienen
por objeto la entrega de dinero, cuya cantidad y calidad se encuentra deter-
minada desdeel mismo momento del nacimiento de la obligación.

Analizaremos todas ellas por separado y detalladamente.

Derecho de las obligaciones
-m- - - - A
*
-,p
-,-.,
237

a) Obligaciones de dar cosas ciertas

i ."- Concepto. Extensibn

Son aquellas en las cuaiessuobjeto consiste en la entrega de una cosa mueble o

inmueble que se encuentra individualizada desde el mismo instante de la forma-
ción de ia obtigación.
Ejemplos:
I f "D" debe entregar mañana a "C", el vehículo marca Vol kswagenvento, patente PRS
458.
2) "Fulano" debeentregara "Mengano" el inmueblesitoen la Av. Córdoba 548, pis05*,
dto. "6"de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
3) "Juan" debe entregara "Pedro" el torode ia raza Aberdeen Angusque ha obtenido
el primer premio en la Exposici~nRural del año 201 5.

Antes de introducirnos en el análisisdeeste tipo de obiigaciiin, debemosdesta-

car que la obligación de dar cosas ciertas comprende todos los accesorios de estas
(cfr. art. 746, CCCN). Comovernos, iasolución legal es lógica y se condicecon el prin-
cipiogeneral «accesioceditprincipali» (lo accesorio sigue la suerte de lo principal)
que ya hemos analizado en el presente capítulo (v. gr., si se debe entregar un cam-
po determinado-bien inmueble-, debeefectuarse la entrega con todas lascosas
que natural oartificialmente estén adheridasal suelo, yaqueson accesoriar deeste
-cfr. art. 230, CCCN -).

2 - Cumplimiento, Deberes del deudor

Losdeberesdeldeudor de una obligación dedar noseagotan Unicamenteen la

entrega de la cosa, sino que también esta constreñido a otros débitos antes del
momento del cumplimiento, adquiriendo estos retevanclasideral en aquellas obli-
gaciones de dar cosas ciertas que proyectan sus efectos en el tiempo (v. gr., com-
prometer la entrega de un inmueble en una fecha futura determinada -obliga-
ción de dar cosa cierta a plazo-). Así, el art. 746 del CCCN dispone expresamente
que: "El deudor de una cosa cierta está obligado a conservarla en elmismo estado
en que se encontraba cuando contrajo la obligacion, y entregarla con sus acceso-
rios, aunque hayan sido momentáneamente separados de ella ".
Los deberes fundamentales del deudor, son:
a Conservar /a cosa: El deudor debe mantener la cosa en el estado en que se
hallaba al momento de contraerse la obligación, durante el lapso que trans-
curra entre el momento del nacimiento de la obligación y ei de la entrega, y
realjzar los actos que sean necesarios para el cuidado y conservación de la
cosa., Este deber de conservación, se encuentra establecido-comovimos-
238 Carlos A. Calvo Costa
""-.-

en el art. 746del CCCN, y también emana implícitamente de lo dispuesto en

ei art. 1200reguiado para el contratosde locación.Sedebe destacar que este
deber resulta fundamental para que al momento de la entrega e! deudor
pueda cumplir eficazmente con la prestación a su cargo.
6 ) Entregarla cosa: Efdeudor debe entregar la cosa con todossusaccesoriosen
la forma y tiempo convenidos (cfr. art. 746, CCCN),tal como acabamos de
mencionar, bajo apercibimiento de tener que responder por los daños que
ocasione si no efectija la entrega en tiempo y forma convenidos.

Se ha comenzado a considerar en el Derecho argentino, sobre todo a partir de

normas especiales (ley 24.240 de Defensa del Consumidor principalmente, y tam-
bién ley 22.802 de Lealtad Comercial, Código Alimentario Nacional, fey 16.453 de
Medicamentos, entre Otras), que pesa también sobre el deudor el deber de infor-
macidn respecto del usuario o consumidor, cuando es un proveedor profesional de
bienes y servicios, el que consiste en brindarle información objetiva, veraz y deta-
Ifada de las características esenciales que presenta la cosa. Este mismo principio ha
sido piasmado en e! art. 1700del CCCN.
En cuanto a las drcunstancias que rodean al cu'mpplimiento, merece destacarse
que: el lugar de entrega es usualmente convenido por las partes, o en ausencia de
convención, en el lugar donde ia cosa se encontraba habitualmente -aquí eI juez
debe regirse por Io,dispuestoenel art. 874, inc. a}det CCCN-; y con respectoaltiern-
pode pago, tambiknesfrecuentemente estipulado por las partes, aunquesi noexis-
tiera estipulación respecto de elfo, deberá determinarse si se trata de un plazo
determinado, cierto o incierto, o indeterminado tácito o propiamente dicho. Al res-
pecto, dispone el art. 871 del CCCNque: "El pago debe hacerse: a) sila obligacion
es de exigibilidad inmediata, en el momenro de su nacimiento; b) si hay un plazo
determinado, cierto o incierto,el día de su vencimiento; c) si el plazo es tácito, en el
tiempo en que, según la naturaleza y circunstanciasde la obligación, debe cumplir-
se; d) si el plazo es indeterminado, en el tiempo que fije el juez, a solicilud de cual-
quiera de /aspartes, mediante el procedimiento mas breve que prevea ia Iey lacal".

Las obligacionesdedar cosas ciertaspuedentener por finalidad trecsituaciones

diferentes: constituir derechos reales; restituirlas a su dueño; y transferir su tenen-
cia. AnaIizaremos a continuación, cada uno de estos supuestos.

i - Entrega de la cosa para la constitución de derechos reales

l.? - Sistemas de transmisión de ¡os derechos reaies

Antes de analizar los efectos que la entrega de la cosa produce en cuanto a la
constituciiin de derechos reales, es importanteaclarar que la obligación dedar una
cosa cierta con tal finalidad solo adquirirá su eficacia si se consuma la constitución
del derecho real previsto.
A priori, es de destacar que en el Derecho argentino el principio general es
que antes de la tradición no se adquiere elderecho real de la cosa (cfr. art. 750,
CCCN).
Sin embargo, debernosanalizar el sistema de transmisión de iasderechosreales
enel CódigoCivil ycomercial, efectuando previamente un breveestudiode los tres
sistemas imperantes en el Derecho comparado:

- Sistema del Derecho romano. En los orígenes del Derecho romano, nO era
suficiente el acuerdodevoluntades para transmitir la propiedad de unacosa, pues-
to que si faltaba la traditio (entrega efectiva y material de la cosa), la transmisión
del derecho no se producía. De tal manera, era necesario en este sistema la pre-
sencia de dos hechos esenciales: el título (consistente en el acto jurídico por el cual
se convenia la enajenación} y el modo (la tradición, ia entrega de la cosa).
En la época de las Instituh5 de Gayo, se cornenzd a efectuar la distinción de los
modos de adquisicidn entre el jus civile (comprendía la mancipatio, fa injure ces-
sio, y la usucapio)y eljus gentium (la ocupación, la accesión, la especificación, y la
tradición).
En el año 212, al momento de otorgarse la ciudadanía romana a todos [os habi-
tantes del Imperio, esta distinción fue dejada sin efecto. A partir de ese instante, el
requisito de ia tradición pasb a ocupar el papel preponderante, bastando ella sola
para transferir la propiedad de cosas no registrables (necrnancipi), aunque no era
suficiente cuando se trataba de cosas registrables (mancipj).
La tradición, pues, consictia en un modo de adquirir el dominio medianteel cual
el tradensse desprendía de él a favor de un adquirente (accipiens), Este requisito
de la tradición para transmitir el dominio, solo cedía ante determinadossupuestos
como e1 de la tradición ficta (traditio brevimanu)~la constjtutoporesorio, en don-
de si bien no se efectiviza ba la entrega ce constituía el derecho real de la misma
manera. Mediante el requisito de la tradición se procuraba hacer pública la trans-
misión del derecho real, a fin de proteger los derechos de terceros.

- Sistema francés. En este sistema la transmisión se opera por el simple acuer-

do devoluntades, sin quesea necesaria la tradición, tal como fue establecido en el
art. 1 138 del Code que establecía que: "La obligación de entregar la cosa es per-
fecta poreisolo consentimientode las partes contratantes (...)aunque ia tradición
no se haya efectuado ...".
Sin embargo en el Derecho francés antiguo prevalecía el mismo sistema roma-
no del titulo y el modo, el que fue dejado posteriormente de lado por la corriente
acionalista del Derecho natural que ensalzaba el principio de la autonomía de la
voluntad, considerándolo suficiente para transferir la propiedad. Así, pues, quedó
eflejado-como vimos-en el Código Civil de Napolebn.
 Este sistema, que también ha sido adoptado por el Cddigo Civil italiano de 1865
(arts. 1125 y 1538) y el de 1942 (arts. 1376, 2643 y 2644}, y por ef Cadigo Civil de
Venezuela de 1942 (arts. 796, 1161, 1913 y 1928), fue duramente criticado por
Vélez Sarsfield en la nota al derogado ai-r. 577 del CC, ya que era impracticable res-
pectodeterceros,a quienes lasenvolvía una gran inseguridadjurídica al quedar de
tal modo desprotegidos sus derechos e intereses.
Como eco a las criticas formuladas a este sistema, una ley del 23 de marzo de
1855 modificó el mismo en Francia con referenciaa las hipotecas, instaurándoseen
razón de ello un nuevocisterna queestablecía queen materia de inrnuebles,si bien
bastaba la convención por sí sola en relación a las partes, requería de la inscripción
en el Registro lnmobiiiario-creado por dicha norma-para poder hacer oponible
[a transacción a terceros. En materia de muebles, por el contrario, rigen exclusiva-
mente las convenciones, quedando a salvo el principio que establece que la pose-
sión vale título.

- Sistema alemán. En es.te sistema se estableció la publicidad registra], que

fuera originariamente consagrada en la ley de Prusia de 1872y fuego plasmada en
el Código Civil alemán -BGB- (55873 a 902).
Ef sistema actual está regido por una Iey de 1935, que estableció un sistema de
registraciónconstitutiva, ya que los efectos entre las partes y respecto de terceros
se produce a partir dei momento de la inscripción. En él, para que et negocio jurí-
dico detransrnisiórr.de inmueblescelebradoentre las partes (actocausal)puedaser
inscripto, las partes deben prestar consentimiento formal ante un oficial público
que posibilita la inscripción registral (aquies donde se da la intervención del Esta-
doy donde quedan purgados loseventualesviciosque hubieran podido poseer los
actos jurídicos privados que intentan inscribirse).
En tanto, en materia de bienes muebles,sigueimperando el sistema romanodel
titulo y modo.

- SisTema adoptado por e/ Derecho argentino. El sistema de transmisión de

bienes inmuebtes establecido por Vetez Sarsfield, en el derogado Código Civil, se
asentó en dos requisitos basicoc para adquirir el dominio: el título (el instrumen-
to que acredita la propiedad del bien) y e l modo (tradición). Ellosurgía claramen-
te del texto del derogado art. 577 del CC que disponía : "Antes de la tradición de
la cosa, el acreedor no adquiere sobre ella ningún derecho real"; de tal modo, si
bien el título confiere un derecho a la cosa Cus ad rem), el dominio se transmite
únicamente una vez efectuada su entrega convirtiéndose en derecho sobre la
cosa Qus in re).
De la nota al citado art. 577 del CC, se desprende que el codificador se había
inclinado por la solución establecida en el derecho romano, prescindiendo del sis-
tema establecido en el Codefrancés. Esta postura de Vélez Sarsfield quedaba
denciada aún más cuando en el art. 3265 del CCse disponía que: "Todos los d
Derecho de lar obligaciones 24 1
,- 4 M ""A--

chos que una persona transmite por contrato a otra persona, solo pasan al adqui-
rente de esos derechas por la tradición, con excepción de lo que se dispone respec-
to a las sucesiones".
Pero, cabe destacar, este principio general que exigia la concurrencia del título y
el modo para la adquisición del dominio de bienes inmuebles, también reconocía
como excepción ei caso de la traditio brevimanuconternplado en el art. 2387del CC.
El nuevo Código Civil y Comercial no ha variado en su concepción lo dispuesto
n el derogado Código Civil, Ello asi, puesto que mantiene el sistema del título y
odo (art. 750)y la inscripción registra1declarativa, lo que es regulado en el libro
orrespondiente. Además, el art. 1892 ubicado en el Libra IV dedicado a los dere-
hos reales, dispone que para la adquisición derivada por actos entre vivos de un
derecho real, resulta necesaria la concurrencia del título y modo, adicionando con
relación a ambos al adjetivo de "suficientes", como lo sostiene el criterio rnayori-
tario actual, que descarta la exigencia de ambos elementos para las adquisiciones
originarias o por causa de muerte (Marino, Maglio). Cabe destacar, además, que el
"título suficiente", es definido en el art. 1892 como el "acto jurídico revestido de
las formas establecidas por la ley, que tiene por finalidad transmitir o constituir el
derecho real". Por otra parte, en cuanto ai "modo suficiente", se establece que "la
tradición posesoria es modo suficiente para transmitir o constituir derechos reales
que se ejercen por la posesión",
Antes de la reforma introducida por la ley 17.71 1 al Cddigo Civil, solo se reque-
ría, pues, la posesión y el título correspondiente (obsérvese en la nota al art. 3198
del derogado Código Civil que Vélez Sarsfieid decidió no instaurar ei registro de
inrnuebles por razones desimplicidad practica, aun cuando allí resaltaba sus bon-
dades). La tradición constituía para nuestro codificador una forma importante de
dar a publicidad las operaciones inmobiliarias resguardando los intereses de ter-
ceros, considerando para ello que los derechos reales son oponibleserga omnesy
que no puede hacerse respetar un derecho real que no es conocido por todos.
Luegodelareformadela ley 17.71I,elsistemaenel Derechoargentino hacarn-

Ei derogadoart, 2505det CCdeterminabaque: "La adquisiciOn o transmisión de

derechos realessobre inmuebles, solamente se juzgará perfeccionada mediante la
inscripciónde los respectivos títulos en los registros inmobiliarios de la jurisdicción
que corresponda. Esas adquisiciones o transmisiones noserán oponibles a terceros
mientras no estén registradas".

El mismo criterio se mantiene con ei actual Código Civil y Comercial, en cuanto

osee tres normas que no dejan lugar a dudas respecto a ello:
- Art. 1890: "Los derechos reales reraen sobre cosas registrabies cuando la ley
requiere la inscripción de /os títulos en e/ respectivo registro a los efectos que
correspondan.. . ".
 - Art. 1892: "Títuio y modos suficientes. l a adquisjciáh derivada por actos entre
vivos de un derecho realrequiere la concurrencia de tituio y modosuficientes. Se
entiende por título suficiente el acto juridico revestido de las formas estableci-
daspor la ley, que tiene por finalidad transmitir o constituir el derecho real. l a
tradición posesoria es modo suficiente para transmitir0 constituir derechos rea-
les que se ejercen por la posesibn. No es necesaria, cuando la cosa es tenida a
nombre deipropietario, y este por un actojuridicopasa eldominio de ella alque
/a poseía a su nombre, o cuando el que la poseía a nombre delpropietario, prin-
cipia a poseerla a nombre de otro. Tampoco es necesaria cuando el poseedor ia
transfiere a otro reservándose la tenencia y constituyéndose en poseedor a
nombre del adquirente. la inscripción registra1 es modo suficiente para trans-
rnifir o constituir derechos reales sobre rosas registrables en los casos legalrnen-
te previstos; y sobre cosas no registrables, cuando el tipo del derecho así lo
requiera {. ..J.
- Art. 1893: "La adquisición o transmisicin de derechos reales constituidos de con-
formidada las disposicionesde este C ~ d i g no
o son oponiblera terceros interesa-
dos y de buena fe mientras no tengan publicidadsuficiente, Se considerapublici-
dad suficiente la inscripción registra10 la posesión, según el caso, Sielmodo con-
siste en una inscripciar, constitutiva, la registracián es presupuesto necesario y
suficiente para la oponibilidad delderecho real. NO'pueden prevalerse de la fal-
ta de publicidad quienes participaron en los actos, ni aquellos que conocian o
debían conocer la existencia del título de/ derecho real".

Mediante estas normas, pues, se establece la necesidad de inscripción en el

registro inmobiliario para hacer oponi ble a terceros la adquisición o transmisión
de derechos reaiec cobre inmuebles: es decir, el derecho quedara perfeccionado
entre !as partes del acto mediante el títulay el modo, mientras que el requisitoadi-
cional de la inscripción esta íntimamente ligado a la posibilidad de hacer oponible
el mismo a terceros.
A tal fin, se había dictado la iey 17.807 (Ley Registra1Inmobiliaria) -que conti-
núa vigente-que establece los efectos declarativos de la inscripción de la escritu-
ra traslativa de derechos reales, cuando dispone en su art. 4"que: "La inscripción
no convalida el título nulo ni subsana los defectos de que adoleciere según las
leyesr'. AdernAs, en el art. 5" (t.0. según ley 20.089) se dispone que: "Lasescrituras
públicas que se presenten dentro del plazo de cuarenta y cinco dias contados des-
de su otorgamiento se considerarán registradas a la fecha d e su instrumentacion ".
1.2 - Efectos entre las partes

Debe ser objeto de análisis, también, lo atinente a los riesgos de la cosa en cuan-
l o a su pérdida o deterioro entre el momento del nacimiento de ia obligación y su
cumplimiento, así como también lo referido a los aumentos, mejorar y frutos d
ella durante ese período.
Derecho de las obligaciones
a
"
'
-
2 43
-"-

- Riesgo de /a cosa y del contrato. El riesgo es Una contingencia o probabili-

dad de ocurrencia de un daRo, que enmarca siempre una situación de incertidum-
bre e inseguridad. Gran parte de la doctrina argentina (Busco, Alterini Ameal - -
LópezCabana, Mayo) ha distinguido entre riesgo de la cosa y del contrato.
El art. 755 del CCCN dispone con respecto a los riesgos de ia cosa, que: "El pro-
pietario soporta los riesgos de la cosa. los casos de deterioro o pérdida, con o sin
culpa, se rigen por lo dispuesto sobre la imposibilidad de cumplimiento".
El riesgo de la rasa se produce ante la contingencia de que la cosa a entregar
ueda perderse o destruirse en el lapso comprendido entre el nacimiento de la
bligación y el momento pactado para la entrega, lo cual provocaría la extincitin
e los derechos reales constituidos sobre ella; en cambio, la noción de riesgo del
contrato tiene un sentido más amplio, ycomprende nosolo el valor de la cosa den-
tro del contrato, sino también el valor econárnico de los derechos y facultades que
cada parte ha adquirido en razón del mismo. De tal modo, la pérdida de [a cosa
puede producir dos tipos de efectos diferentes: los que alcancen al propietario de
ella y los que afecten a quienes contrataron con relación a la cosa, prescindiendo
de que sean dueños de ella o no. Así, mientras el riesgo de la cosa incide directa-
mente sobre su valor económico intrínseco y sobre ia titularidad del derecho real
sobre elfa, el riesgo del contrato está intimamente ligado a las posibles ventajas
contractuales que pueden Ilegar a verse frustradas ante la pérdida de la cosa.

- Pérdida de la cosa debida. Se estima que ha existido perdida de la cosa

cuando ella se destruye totalmente (para elio es necesario quevea alterada su pro-
piasustancia y no solo un cambiode calidad), cuandodesaparecesjn que se tengan
noticias sobre ella (v. gr., caso de robo) o cuando es puesta fuera del comercio, lo
que equivale a su destrucciónjurídica (v. gr., un inmueble que es expropiado por
causa de utilidad pública). A fin de poder determinar los efectos que ello produce,
debemos distinguir s i dicha perdida re ha producido mediando culpa o no en el
deudor de la obligaci6r-t.
7 En caso de pérdida sin culpa del deudor se extingue la obligación que-
dando disueltasparaarnbas partes, sin indemnizaciónalguna dejos dañosqueello
pudiera irrogar al acreedor (arts. 755,955, 1732 y 1733,CCCN).

Ejemplo:

"X" debe entregara "Y" un caballodecarrera determinado liamado "Criador" el día

30 de octubre de 201 5, deber que ha sido asumido por "X" en razón dei contrato de
compraventa celebrado el dia2deabrildeeseaño. Pues bien, si elcabalio muriese con
posterioridad a l nacimiento de la obligación y antes de! momento de la entrega, S@
extinguiria la obligación por imposibilidadabsoluta de cumplimiento. Si la muerte
fuera consecuencia de un caso fortuito, en donde no ha mediado culpa alguna del
deudor, la obligacibn se extingue sin indernnizaciiinalguna.
2 44 Carlos A. Calvo Costa
,-" U*- - - - - - ,

2 - De darse e! supuesto de pérdida por culpa del deudor, determina el art.

1733 del CCCN que: "Aunque ocurra el caso fortuito o la imposibiiidad de cumpli-
miento, el deudor es responsable en los siguientes casos: (...)d) si el caso fortuita o
la imposibilidad de cumplimiento ssobrevienenpor.;~culpa (...jU. Estimamos, pues,
que con fundamento en esta norma el acreedor puede exigir al deudor el pago de
una suma de dinero equivalente al valor de la cosa perdida por su culpa, y una
indemnización por los daños que el incumplimiento de la obligación le hubiese
irrogado. Queda claro, a nuestro entender, que quien alega ia culpa del deudor
debe acreditarla.

Ejemplo:
Con motivo de un contrato celebrado el día 15 de marzo de 2016, "A" debe entregar
a "B" el día 1"de agostodedichoafioel automóvil usado BMW 323IdominioOGJ624
que al momento de la celebración del acto jurídico se encuentra en perfecto estado
de conservación. Si antes de llevarse a cabo la entrega del rodado en la fecha pacta-
da, el automóvil es robada, debernos analizar si en ello hubo o no cutpa de "A";
podría configurarse su culpabilidad si se demuestra que dejaba estacionadotodas las
noches el auto en ta vía pública sin cerrar sus puertas con llave, lo cuai ha creado sin
duda la ocasión de robo y facilitado su comisión.

-- Deterioro de /a cosa. Se produce cuando la cosa ha sufrido un detrimento

que, si bien no logra afectar su esencia, disminuye su valor económico. Debemos
aclarar que en muchas situaciones puede resultar difícil determinar a ciencia cier-
ta si ha existido deterioro o pérdida de la cosa (v. gr., caso de! inmuebte que se
derrumba parcialmente), por locual si no hay acuerdoentre las partes afin de cali-
ficar al hecho como deterioro o pérdida, debe ser el juez quien lo haga, ya que los
efectos en uno y otro caco serán disirniles.
1 - También aquí se aplicará lo dispuesto en el at?. 1733 del CCCN preceden-
temente citado, aunque debe analizarse la culpabilidad o no del deudor en cuan-
to aI deterioro que ha sufrido la cosa.
2 - Estimamos, por nuestra parte, que en ef caso de deterioro con culpa del
deudor, el acreedor podrá optar entre: exigir Ia entrega de ia cosa en el estado en
que se encuentre, con indemnización de los daños que sufra por ello; exigir una
cosa equivalente y también indemnizacián por los daños; o rechazar la recepción
de la cosa deteriorada, y dicoiver la obiigación reclamando al deudor una indem-
nización por los dañosque le haya írrogado el incumplimiento de la obligación. Si
bien no se encuentra ello normado en forma expresa en el nuevo Código Civil y
Comercial, arribamos a tales conclusiories pues entendemos que deben seguirse
los Iineamientosque establecían los arts. 580y 581 del CCde Vélez Sarsfield y cuya
soluciones no han arrojado conflictos interpretativos en los tribunales.
Derecho de las obligaciones 245
P..

- Aumentos que sufra /a cosa. Antes de efectuarse la entrega de la cosa, esta

puede sufrir modificaciones intrincecas que provoquen un aumento de su valor.
Ello es susceptible de que se produzca por causas naturales (es decir, por acclon
excIusiva de la naturaleza, como puede ocurrir en los casos de aluvión -art. 1959,
CCCN-o avulsión-1961, CCCN-en donde una cosa mueble o inmueble accede
a otra) o por acción del hombre que denominarnos mejoras. Respecto de los
aumentos o mejoras naturaies, dispone el art. 752 del CCCN que el acreedor debe-
rá abonar el mayor valor adquirida por la cosa como consecuencia del aumento
producido (se aplica el principio ({rescrecitdomino»-las cosas aumentan para su
dueño-) si es que así el deudor lo exige, y si el acreedor no loacepta, la obligación
queda extinguida, sin responsabiiidadpara ninguna de las partes.

- Mejoras. La mejora es el aumento del valor intrínseco de la cosa. Así la defi-

neel art. 751 del CCCN,el que además, dispone que: "Lasmejoraspuedensernatv-
rales o artificiales.Las artificiales, proveniente1 de hecho del hombre, se clasifican
en necesarias, útiles y de mero lujo, recreo o suntuarias ". En razón de ello, pode-
mos afirmar que las mejoras introducidas por el hecho del hombre, con:
a ) Necesarias: son aquelias sin las cuales la cosa no podría ser conservada.
Corresponde que sean abonadas por el deudor, quien posee el deber de
~onservaciónde la cosa, tal como lo establece el art. 753, al afirmar que no
tiene derecho a percibir su valor. No deben ser confundidas con las expen-
sas necesarias, ya que estas no aumentan el valor de la cosa, sino que tan
colo tienden a su conservación.
6) Útiles: son aquellas de manifiesto provecho para cualquier poseedor de la
cosa-por ejemplo, instalaciónde agua corriente en un inmueble que solo
contaba con agua de pozo mediante la utilización de una bomba manual-.
Solamente serán a cargo del acreedor cuando pretenda conservarlas,
debiendo abonar al deudor el costo de la inversión efectuada por el deudor
al realizarlas, hasta ia concurrencia del mayor valor adquirido por la cosa
como consecuencia de la mejora.
Sin embargo, de no querer conservarlas el acreedor, no puedeet deudor ex¡-
girle el pago de ellas, puesto que este estaba obligado iínicamentea la con-
servación de la cosa en el estado en que se encontraba, aunque puede reti-
rarlas en tanto no deterioren la cosa.
c) Suntuarias: se consideran de tai modo a las mejoras de lujo u ornamenta-
ción (v. gr., antes de la entrega de un inmueble, el deudor decide cambiar
por propia decisión los pisos de cerámica colocando en su lugar madera de
roble italiano). Estas tampoco son indemnizables por el acreedor, aunque
puede oponerse a su retiro si con ello se daña la cosa. Si decide conservarla,
deberá reembolsar a l deudor su costo,
246 Carlos A. Calvo Casta

Asimismo, establece el art. 752 del CCCN con reiacibn a la mejora natural que
eila "autoriza aldeudora exigirun mayor valor. Siel acreedorno lo acepta, /a obli-
gación queda extinguida, sin responsabilidadpara ninguna de las partes".

-- Frutor. Son todas lasnuevascosasque regularmente produce una cosa exis-

tente, sin afteracitin o disminución de su sustancia; pueden ser naturaies (frutos
creados par la naturaleza), industriales (frutos producidos por el hombre) o civiles
(rentas que provienen del uso y goce de una cosa).
En cuanto a su rkgimen, establece el art. 754 del CCCN que: "Hasta el día de la
tradición los frutospercíbidoslepertenecenal deudor;apartirde esa fecha, lolos fru-
tos devengadosy los no percibidosle correspondenal acreedor".
A la solución legal, corresponde agregar otra categoría creada oportunamente
o s civiies exigibles pero aun no percibidos (v. gr., en
por la doctrina que ~ o n ~ l frutos
un contrato de locación, las alquileres vencidos pero que no han sido abonados
a ú n al deudor al momento de la tradición; si son abonados con posterioridad a la
entrega del inmuebte, ja quién pertenecen?}.
Consideramos que ello5 son propiedad del deudor, tal como también lo ha sos-
tenido la gran mayoría de la doctrina argentina (Borda, Llarnbias, Salvat, Busso,
Alterini, entre otros).

1.3 - Efectos con relación a terceros

Uno de los efectos que pueden ocurrir en el marco de estas obligacio-

nes, es que el deudor de una obligacitin de dar cosa cierta para constituir o trans-
ferir derechos reales, se haya comprometido tarnbikn a entregarla a otras perso-
nas, lo cual genera un confticto entre diversos acreedores respecto a quién tendri
mejor derecho para adquirir el dominio de la cosa.
Ejemplo:
"Marcos" es propietario de un vehiculo marca Ford Mondeo dominio PLK 439 y ha
vendido-en el curso de ios tres días siguientes en que publicoel aviso clasificado en
el periodico-, el mismo autornovil a "Juan", a "Marcelo" y a "Enrique".

-- Acciones concurrentes sobre una misma cosa. Ei Código Civi1 y Comercial

contiene directivas muy claras para el supuesto en que variosacreedares reclamen
la misma cosa. Para elio, efectúa la distinción según se trate de cosas muebles o
inmuebies.
1. Bienesmuebles. En caso de concurrencia devariosacreedoresquereclamen
la misma cosa mueble prometida por el deudor, si son todos de buena fe y
titulo oneroso, dispone el art. 757 que tiene mejor derecho:
"a) El que tiene emplazamiento registra1precedente, si se trata de biene
muebles registrables.
 Derecho de las obligaciones

b) El que ha recibido la tradición, s i fuese no registrable.

c) En los demássupuestos, elque tiene título de fecha cierta anterior".
En este último supuesto indicado por el inc. cjde la norma, resulta apli-
cable la regla "primero en el tiempo, mejor en el derecho" («prior in
tempore, potior in iure)>).
2. Bienes inmuebies. Asimismo, para el supuesto de concurrencia de varios
acreedores que reclamen la misma cosa inmueble prometida por el deudor,
si son todos de buena fe y a titulo oneroso, dispone el art. 756 del CCCNque
tiene mejor derecho:
"a) El que tiene emplazamiento registra1y tradición.
b) El que ha recibido la tradición.
c) E/que tiene emplazamiento registralprecedente.
d) En las demás supuestos, el que tiene título de fecha cierta anterior".

La claridad de la solución normativa nos exime de mayores comentarios, aun-

que queda muy en claro que haber recibido tradición de la cosa resulta ser decisiva
a la hora de analizar quién tiene mejor derecho sobre ella, y mas aún cuandoexis-
te emplazamiento registral.

- Accionesa favor delacreedorperjudicado. Por último, es de destacar que el

acreedor de titulo anterior que ha sido perjudicado con la transferencia efectuada
al acreedor de mala fe que recibió la posesión de !a casa, puede dirigir contra este
una acción de nulidad de acto jurldico por ser de objeto prohibido, dado que ha
realizado un hecho que ha tenido por finalidad perjudicar a terceros. En el even-
tual e hipotetico caso que no logre el derecho real sobre la cosa luego de efectuar
dicha acción, podrá demandar ia indemnizacicjnpor el dañosufrido, mediante una
acción resarcitoriasubsidiaria. Esto último halla fundamento en lo dispuesto por el
art. 758 del CCCN: "El acreedor de buena fe que resulta frustrado en su derecho,
conserva su acción contra el deudorpara reclamar /os daños y perjuicios sufridos".
! il - Entrega de la cosa para restituirla a su dueño
11.1 - Efectos entre partes

En esta clase de obligaciones de dar cosacciertas, la finalidad es restituir la cosa

a su dueño; en ellas, el dueño de la cosa es el acreedor, a diferencia de las que aca-
bamos de analizar precedentemente, en donde el deudor que entregaba la cosa
para la constjtucicln de derechos reaies era su propietario. Dispone al respecto el
art. 759 del CCCN,que: "En la obligacidn de dar para restituir, el deudor debe
entregar la cosa al acreedor, quien por su parte puede exigirla. Si quien debe resti-
irse obligol a entregar la cosa a mas de un acreedor, el deudor debe entregarla al
eño, previa citación fehaciente a los otros que la hayan pretendido".
 Carlos A. Calvo Costa

Ejemplo:
En uncontrato de locaciiin de un inmueble,el iocatariotiene la obligación de restituir
libredeocupantes lacosa al locador (quien es asuvez, en la mayoría de loscasos, due-
fío del bien alquilado).

Asimismo debemos analizar las distintas situaciones en torno a los riesgos de la

cosa en cuanto a su perdida o deterioro, así como también respecto a los aurnen-
tos, mejoras y frutos de ella. Debernos aclarar que no existen normas expresas al
respecto en el Código Civil y Comercial, pero entendemos que no existen motivos
para apartarse de las soluciones que propiciaba el derogado Código Civil de Vélez
Sarsfield para situaciones similares, las que habían sido receptadas pacificamente
por la doctrina y por la jurisprudencia.

- Perdida y deterioro. Estimamos que en caso de pérdida y deterioro de !a

cosa para restituirla a su due Ao, debemos distinguir ci ello se ha provocado con cul-
pa o no del deudor, ya que los efectos serán diferentes:
a) Si la cosa se pierde sin culpa del deudor, el acreedor (duefío de la cosa) so-
porta su pérdida, quedando la obligacibn disuelta sin responsabilidadalgu-
na para el deudor, salvo los derechos de este hasta el dia de la pérdida
b) Si la perdida se produce por culpa del deudor, ei deudor será responsable
frente al acreedor por su equivaiente (id quod interest) y por los mayores
daños que haya sufrido este último por la pérdida de la cosa,
c) Si la cosa se deteriora sin culpa del deudor, su dueno (acreedor) recibirá la
cosa en el estado que se encuentra, sin que quede obligado ei deudor a
satisfacer indemnizaciónalguna (arg. arts. 755 y 1733,CCCN).
Si el deterioro se produce por culpa del deudor, estimamos que el acreedor
podrá: exigir la entrega de la cosa en el estado en que se encuentra, con una
indemnizaciónpor ios daños padecidos por elfo; o, rechazar la recepción de la
cosa deterioraday disolver fa obligacibn reclamando al deudor una indernni-
zación por losdañosque le haya irrogadoet incumplimiento de la obligacibn.

- Aurnenrosy mejoras. Tampoco posee eI C8digo Civil y Comercial normativa

especifica al respecto cuandose tratan deobligaciones de dar para restituir lacosa
a su dueño, Sin embargo, creemos necesario manifestar que ante el supuesto de
encontrarnos antesituacionescomoestas, las pautas a seguir deben ser similares a
las adoptadas por el legislador para ias obligaciones de dar para constituir dere-
chos reales.
a) Cuando la cosa aumenta en forma natural para su dueño, el deudor debe
restituirla con dichosaumentos, sin que tenga derecho a reclamar cornpen-
sación alguna al acreedor.
Derecho de /as obligaciones 249

6) En materia de mejoras, ha b r i de distinguirse entre mejoras necesarias, útiles

y suntuarias. Si fueran mejoras necesarias, debería concluirse, estimamos,
que ellas quedaran en beneficio del acreedor sin que el deudor tenga dere-
choaser indemnizado por ellas. En cambio, si fueran mejoras íitiles, suntua-
rias o de lujo las introducidas, entendernos que tampoco podrá reclamarlas
al acreedor, pero estará facultado retirarlas siempre y cuando no hubiera
habido prohibición para realizarlas y si al realizarlo, no se deteriore la cosa;
de ser aceptadas por el acreedor, este deberá reembolsarlasal deudor.

- Frutus. Respecto de ellos, tampoco hay directivas legales expresas cuando

se tratan de obligaciones de dar para restituir a su dueño. Sin embargo, estimamos
que -con el mismo criterio que imperaba en el derogado Código Civil de Vélez
Sarsfield, en ia doctrina y en la jurisprudencia-, que cabe distinguir segi5n si et
obligado a restituir la cosa es poseedor de buena o mala fe. Por [otanto, la solución
de la norma es la siguiente:
a) Si se trata de un poseedor (o tenedor, agregamos) de buena fe, este hace
suyos losfrutosque hubiere percibido, debiendo restituira su duefio Iosque
se encuentren pendientes; los gastos que hubiere efectuado el deudor para
producir estos últimos, deben serle reemboisadospor el acreedor.
b) Si el poseedor o tenedor es de mala fe, está obligado a la restitución de !a
cosa con los frutos que ha percibido, así coma también los pendientes, no
teniendo derecho a indemnizaciónalguna.

11.2 - Efectos con respecto a terceros

Puede ocurrir que el deudor de una obligación de dar cosas ciertas para resti-
tuiría a su dueño haya constituido con un tercero, otra obligación de dar la misma
cosa, provocando un conflicto entre el acreedor verdadero y el tercero que ha
adquirido un derecha sobre ella.

Ejemplo:
En el caso del contrato de locación de un inmueble que hemos visto en el ejemplo
anterior, el locatario, en lugar de restituir el bien a su dueño (locador)decide vender
la cosa a un tercero.

El Código Civil y Comercial posee directivas precisasen tornoa estas situaciones,

según se trate de bienes registrables o no registrables.

Entrega de la cosa a quien no es propietarjo cuando se trata de biene. no

strables. Dispone al respectoel art. 760, que: "Con relacióna terceros, cuando
250 Carlos A. Calvo Costa
-
"
m
', - -...,-,.

la obligación de dar casas ciertas tiene por fin rert~tuif1a.s

a su dueño, s i la rosa es
mueble no registrable y e/ deudor hace, a título oneroso, tradición de ella a otro
por transferencia o constitución de prenda, elacreedor no tiene derecho contra los
poseedores de buena fe, sino solamente cuando la cosa /e fue robada o se ha per-
dido. En todas los casos lo tiene contra /os poseedores de mala fe ".

- Entrega de la cosa a quien no es propietario cuando se trata de bienes regis-

trables. Determina el art. 761 al respecto: "Si la cosa es inmueble o mueble regis-
trable, el acreedor tiene acción real contra terceros que sobre ella aparentemente
adquirieron derechos reales, o que la tengan e n su posesión por cualquier contra-
to hecho con el deudor".

b) Obligaciones de género
El COdigo Civil y Comercial ha dispuesto un cambio en el ordenamiento jurídico
argentino, denominando obligaciones d e género a aquellas que recaen sobre
cosasdeterminadassoloporsu especie y cantidad (art. 762, primera parte). En ello,
5e diferencia del concepto que brindaba el derogado Código Civif de Vélez Sars-
field, en cuanto denominaba a esta categoría c6mo obligaciones de dar cosas
inciertas, iasque debian ser determinadas con posterioridad, ya sea a través de una
elección (en el caco de tratarse de cosas no fungibles o de género) o mediante una
individualización (en los supuestos de cantidades de cosas-fungibles-).
Estimamos que cuando el art. 762 del CCCN se refiere a "cosas determinadas
solo por su especie y cantidad", alude a las clasificación de cosas nofungiblesyfun-
gibles, respectivamente, las que se encuentran definidas en el art. 232 del CCCN:
"Cosas fungibles. Son cosas fungibles aquellas en que todo individuo de la especie
equivale a otro individuo de /a misma especie, y pueden sustituirse por otras de la
misma calidadyen igual cantidad", En consecuencia, hablaremosde cosas no fun-
gibles cuando no son intercarnbiables entre si af no guardar equivalencia las unas
con !as otras.
Estimamos acertada la nueva denominación utilizada por e! Código Civil Y
Comercial para esta clase de obligaciones. No podemos soslayar que la diferen-
ciación que efectuaba el derogado Código Civil de Vélez Sarsfield (en obligacio-
nes de género y de dar cantidadesde cosas) habia sido muy criticada por la doctri-
na argentina por considerarla innecesaria, ya que se sostenía que en ambas cate-
goriasse daba la nota defungibilidad (y ambascategoríaseran genéricas, en defi-
nitiva), aunque esta se presentaba con mayor notoriedad en las obligaciones de
dar cantidades de cosas(Hernandez Gil, Llambias, LafaiIIe). Por nuestra parte, esti-
mamos que ambas categorías constituyen obligaciones de género, como acerta-
damente io ha dispuesto el legislador del Código Civil y Comercia!, y como lo di
ponen también el BGB alemán (5 243) y el Código Civil italiano (art. 1178), en
otros.
t' 1 - Obligaciones de genero correspandientes
a cosas nofungibles

Como lo hemos expresado precedentemente, en las obligaciones genéricas el

objeto esta definido de modo muy amplio al momento del nacimiento de la obli-
gación en razón de SU pertenencia a un género; en virtud de ello, deberá ser deter-
minado en un momento posterior mediante la individualización de la cosa. Es de
destacar que cuando se trata de cosas no fungibles, ello debe llevarse a cabo
ediante la elección de !a cosa, ya que no pueden sustituirse unas por otras por
esentar caracteres diferentes dentrode ese género.
Aqui debemos mencionar que el vocablo género es utilizado en la materia para
designar a cualquier categoría de cosas, compuesta por una multiplicidad de obje-
tos que presentan determinadas características o notas particutares que impiden
que puedan ser sustituidos unos por otros. La reiacion entre e[ género y la especie
la apreciaremos claramente en el siguiente caso.

Ejemplo:
Si la obligaciónconsiste en ia entrega de uncaballopura sangredecarrera, nosencon-
tramas con un género determinado ("cabalio pura sangre de carrera") que impide
que pueda ser reemplazado por un caballo de otro género (v. gr., de raza Percherón,
ode salto, etcétera).Ahora bien, dentro be esegknero, nos encontraremoscon carac-
terísticas particularesde los animales, lo cual constituye una especie dentro del géne-
ro: que sean potrillos hasta tresaños de edad, tordillos, etcétera.Y así, nos encontra-
remos con mis características de cada uno de eltos que crearan más subespecies: ten-
dremos los que hayan corrido ya m i s de diez carreras, y dentro de esta nueva especie
la$que hayan ganado alguna, más de dos, cinco, etcétera. Esas notas características
de los objetas que pertenecen al genero le otorgan el carácter de coca nofungible y
es lo que impide que puedan ser sustituidos unos por otros.

Lasobligacionesdegénero cuando están referidasa cosas no fungibles, pues, se

caracterizan por la particularidad de cu objeto, la que resulta esencial al requisito
de su determinación.

I - Caracteres
Las obiigaciones de género de dar cosas no fungibles se caracterizan porque:
a) Rige en ellas el principio general que reza que elgéneronuncaperece (cge-
nus nunquam peritn), por lo cual antes de ia elección el deudor no podrá
alegar la imposibilidad de curnpiimiento por perdida del objeto (art. 763,
CCCN). Pueden constituir una excepción a esta regla las obligaciones que
tengan por objeto la entrega de una rosa que pertenezca a un genero limi-
tado, situación que analizaremosseguidamente.
La determinación del objeto se realiza considerando el género y especie.
2 52 Carlos A. Calvo Costa
-
h
-. --

tl - Obligaciones de genero limitado

Dentro de las obligaciones de género, puede existir un mayor o menor margen
de posterior determinación, lo cual puede variar segrjn los casos. Ello da lugar a las
llamadas obligaciones de género Ijmitado, que aun en forma acotada, deben
seguir presentando la indeterminación del objeto. Debemostener en cuenta que
si el género se presenta tan limitado que solo posea unos pocos objetos dentro del
mismo, la obligación es susceptible deser calificada como aiternativa y nocomode
género, lo cual provocará efectosdiferentes (v. gr., en la obligación de género, bas-
tara al deudor prestar la calidad media -ni la mejor ni la peor-, como veremos
posteriormente, mientras que en una obligaci6n alternativa el deudor puede ele-
gir libremente cualquiera de las prestaciones).

Ejemplo:
" 'A' debe entregar a '8' un cuadro de Pablo Picasso" (aqui el genero se reduce a los

cuadros de este pintor español que son de cantidad limitada, y mucho más los que se
puedan llegara conseguir en el mercado}. Dicha obiigacibn podría lirnitarseaiin mas:
"que esos cuadros hayan sido pintados en los iiltirnos cinco anos de su vida", lo cual
acotaría aún mis ei genero.

Debemos aclarar, tal como lo hemos expresado precedentemente, que !as obli-
gacioncsde género limitado pueden constituir una excepción a[ principio general
que impera en esta clase de obligaciones, ya que en ellas el género sí puede pere-
cer. No obstante, debemos destacar que el legislador ha establecido en el art. 785
del CCCN, que a las obligaciones de genero limitado se le aplicarán las normas de
las obligaciones alternativas.

ill - Elección de /a cosa

Consiste en el acto por el cuai se termina individuatizando y determinando el
objetode la obligación dentro del generooriginariamente convenido por las partes.

//l.7 - A quién corresponde /a eieccián

Rige en este caso el principio de autonomía de voluntad de las partes (art. 959,
CCCN)por fo cuaf las partespueden libremente pactar a quien corresponda la elec-
ción del objeto, pudiendo ser el acreedor o el deudor. Sin embargo, frente a la
ausencia de convencibn al respecto, el art. 762, parr. 2 O del CCCN dispone que la
elección corresponde al deudor.

111.2 - Forma de realizar la eieccidn. Teorías

Se han formulado varias teorías a fin de establecer el momento en el cual qu
da perfeccionada la elección de la cosa dentro del género determinado.
Derecho de las obligaciones 253
- -. -. ., - m
--.,--,-

--Teoría de ia separación. La elección queda consumada cuando ia coca elegi-

da es separada de las otras que integran el género (von ihering). Se la critica por
cuanto la separación solo queda circunscripta al fuero interno de quien efectúa la
elección, no pudiendo tener conocimiento de ello la otra parte.

- Teoría de la tradición. La elección se perfecciona en el momento en que la

cosa es entregada al acreedor (Alsina Atienza).Tambien es criticada puesto que con
Ila, el momento de laeiección queda postergado hasta que se cumpla con la obli-

- Teoría de la declaración aceptada. La elección se perfecciona cuando es

ceptada por la otra parte (Salvar). Sin embargo, esta teoría pareciera contradecir-
por el art. art. 762, parr. 2"del CCCN, ya que la norma le otorga
el derecho de elección al deudor no sometiéndolo a ninguna confarmidad poste-
rior del acreedor.

- Teoría de la declaración recepticia. La elección se realiza a travks de una

declaración de voluntad recepticia, que emana de quien tiene derecho a practicar
la elección, y que debe llegar a conocimiento de la contraparte. Cuando ello ocu-
rre, se perfecciona la elección. Esta es [a postura aceptada por la mayoría de la doc-
trina nacional (Llambías, Borda, Colmo, lafaille, Alterini, Pizarro, Compagnucci de
Caso). Queda claro, mediante esta postura, que la eleccibn efectuada puede ser
objeto de revocación o modificación antes de que haya llegado a ser conocida por

111.3 - Calidad de la cosa eiegida

La cosa a ser elegida dentro del genero, debe ser de calidad media, lo cual se
condice con el principio de buena fe. Dicha directiva emana directamente de la
letra del art. 762, párr. 2" del CCCN que dispone: "La elección debe recaer sobre
casa de calidad media, y puede ser hecha mediante manifestación de voluntad

Estimarnos que por la calidad media debe entenderse ia que se encuentra com-
medio entre la mejor y la peor, ya que ello responderia a los dic-
dos del principio de buena f e que acabamos de mencionar, Sin embargo, si se
ectuara una interpretación literal de la norma, bastaría que se encuenTren tom-
endidas entre la mejor y la peor calidad, excluidas estas dos,
Este principio de la elección de ia cosa de calidad media, reconoce comoexrep-
I art. 2502del CCCNen dondeseestablecequetratandosede un
gado de género -habiendo el restadar dejado la eíeccitin en cabeza del here-
o- puede ef legatario eiegir la cosa de mejor calidad y el here-
254
"-'m---,-*-- -
A
--
-- Carlos A. Calvo Costa

Respecto del tiempo en el que debe ser efectuada la elección, ante el silencio
guardado por el Código Civil y Comercial, queda claro que las partes pueden pac-
tarlo libremente. De no haberse convenido, habrá de estarse a la naturaleza y cir-
cunstancias de la obligación para determinar el momento de la elecci6n.

IV - Efectos
IV. 1 - Antes de la elecck5n
Los principales efectos antes de producirse la elección de la cosa dentro del
ghero, son los siguientes:
a) Coma apiicación directa del principio general que reza que elgénero nun-
ca perece, dispone el art. 763 del CCCN que: "Antes de la individualizacidn
de /a cosa debida, el caso fortuito no libera al deudor, Después de hecha la
elección, se aplican las reglas sobre la obligación de dar cosas ciertas", Se
considera que, a! ser el género inagotable, ef deudor siempre podrá cumplir
con la prestación a su cargo (claro esta, con la lógica excepción de las obli-
gaciones de genero limitado).
b} Nada expresa el Código Civil y Comercial para el supuesto en que el deudor
no realiza la elección y se encuentra en mora respectode ello. El derogado Có-
digo Civil'de Vélez Sarsfield establecia en el art. 605 la facultad del acreedor
para reclamar el cumplimiento de la obligaci6n o para disolverla; estimamos
que ante el silencio que guarda el nuevo Código Civil y Comercial, debería
estarse a la misma solución que establecía ei régimen derogado, ya que se
trata de un pacto comisario implícito -cfr. arts. 7083 a 1087, CCCN-.

IV.2 - Luego de la elección

Con posterioridad a la elección, la obligación de género se transforma en una

obligación de dar cosa cierta, rigiéndose en consecuencia por los principias que
resultan aplicables a esta.

2 - Obligaciones de generocorrecpondientes a cosas fungibles

1 - Concepto

Son obiigaciones que tienen por objeto cosas fungibles que son sustituible
entre si, por lo cual soio interesa determinar su cantidad (como lo refiere expresa
mente el art. 762, CCCV), su peso y su volumen.
Ejemplo:
" 'iuan' debe entregar a 'Bernardo' 300 kg. de maíz de calidad X". A "Juan", com
vemos, no l e interesara de d6nde "Bernardo" obtenga el maíz (v. gr., del campo de I
 Derecho de las obtigaciones
- ,-"-
255
,--

locaiidad de Pergamino~del de Junin), siempre que sean de la misma calidad Xy que

se le entregue la cantidad pactada.

11 - IndividualizaciOn de \a cosa

Así como las obligaciones de género correspondientes a cosas no fungibles

querian de una elección posterior a fin de poder determinar su objeto, las obli-
ciones de género referidas a cosas fungibles requiere de una individualización,
ue consistirá en contar, pesar o medir lo que debeentregar el deudor.
Sí bien nada refiere el Código Civil y Comercial con respecto al carácter unilate-
o bilateral que posee la individualización, estimamos que cuando dicho dere-
o recaeo sobre el acreedor, ella tiene carácter de acto bilateral, ya que si bien las
sasdebensercontadas, pesadaso medidas por elaccipiens, es indudable que ello
lo puede efectuarlo mediando consentimiento del deudor de la obligación, ya
e este es el propietario y poseedor de las cosas que deben entregarse.

111 - Efectos
111.1 - Antes de la individualizaci¿in
En esta clasedeobligaciones, tampocoel deudor podrá alegar imposibilidad de
cumplimiento por pérdida o deterioro de la cosa, ya que tratándose de cosas fun-
gibles puede sustituir las cosas a entregar por otras similares (v. gr., en nuestro
jemplo anterior, si se perdió la cosecha de rnaiz del campo de Pergamino debido
una inundación, puede cumplir con el maíz cosechado del campode lunín). Aquí
rnbien se aplica ei principio cgenusnunquam p e r h

111.2 - Luego de la individualización

Luego de realizada la indívidualización del objeto, a través de! pesaje, la medi-
da o el recuento de la cantidad, la obligación se convierte en de dar cosasciertas,
resultando por ende aplicables los principios emanados de los arts. 746 a 761 del
CChr, y en cuanto a los riesgos, las directivas que pueden interpretarse como
manadas de los arts, 755 y 955 del CCCN que sucintamente exponemos a conti-
Uacion, Si bien el Codigo Civil y Comercial no hace referencia a cada caso pun-
al, como sí lo determinaba el derogado Código Civil de Velez Sarsfieid, no
ncontramos razón alguna para apar.tarnas de aquellas directivas que establecía
régimen anterior -hoy derogadas- pero que brindan solución a los casos en
articular que pueden presentarse.
) En las obligaciones que tienen por finalidad transmitir derechos reales:
1. Si la cosa individualizada se pierde o deteriora totafmentesin culpa del
deudor, la obligación queda disuelta.
256 Carlos A. Calvo Costa

2. Si ello ocurre por culpa del deudor, el acreedor podrá disolver la obliga-
ción o reclamar otra cantidad igual, can más la indemnización de los
danos
3. Si la cosa individualizada se ha perdido o deteriorado parcialmentesin
culpa del deudor, puede el acreedor disolver la obligación o exigir la
entrega de la cantidad que nose ha afectado -con una lógica disminu-
ción del precio- pero sin derechoa indemnización alguna.
4. Si la pérdida o deterioro parcial ocurren por culpa del deudor, el acree-
dor puede disolver la obligación, o reclamar la cantidad restante más
otra de igual cuantía y calidad que la deteriorada, o reclamar la canti-
dad no afectada pidiendo un reajuste del precio, aunqueen todos estos
casos, con mas la indemnizaciiin correspondiente.
b) En las obligaciones que tienen por finalidad restituira/ dueño:
1. Si la cosa individualizada se pierde o deteriora totalmente sin culpa del
deudor, la obligacion tambien queda disuelta.
2. Si elloocurre por culpa del deudor, el acreedor podre reclamar otracan-
tidad de la misma especie y calidad con rnáseidaño moratorio, oel valor
de lo debido con la indemnización de los otros danos sufridos.
3. Si la cosa individualizada se ha perdido o deteriorado parcialmente sin
culpa del deudor, puede el acreedor únicamenteexigir la entrega de la
cantidad restante, sin indemnización alguna.
4. Si la pérdida odeterioro parcial suceden por culpa del deudor, el acree-
dor puede disolver ia obligación, o reclamar la entrega de la cantidad
restante no deteriorada, más otra cantidad de la misma especie o cali-
dad que la afectada, oexigir la entrega de lacantidad restante no dete-
riorada y el valor de la quefaltareoesruviere inutilizada, yaquítambién
con más la indemnizaciónen todos los casos.

cJ Obligaciones de dar sumas de dinero

1 - Concepto. Nociones generales. Importancia

Son obligaciones de dar sumas de dinero aquellas en las cuales el deudor, desde
el mismo nacimiento de la obligación, está obligado a entregar una determinada
cantidad de moneda. Así lo dispone actualmente el Código Civil y Comerciai de la
Nación,que en la primera parte de! arT. 765 dispone: "La obligación esde dardine-
ro si el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable, a l
momento de constitución de la obligación (...)".
Este tipode obligaciones resulta ser desideral importancia en nuestra época, ya
que abarca un sinnúmero de operacionescotidianas de la vida en sociedad: en tal
sentido, basta recordar que el dinero es utilizado ci diario en operacionesfinancie-
Derecho de las obligaciones 257
"M

ras y carnbiarias, de bancos, pago decontratos (v. gr., compraventa, locación, entre
otros), pago de sueldos, para abonar el interés de un capital, etcétera.

1 - Definicidn de dinero
Son múltiples las definicionesque se han utilizado para conceptuar a la mone-
da o dinero. Rescataremos, pues, las que consideramos (según nuestro entender)
se ajustan más al objeto de nuestro estudio.
En el Derecho alemán, se lo ha definido como una cosa mueble que elcomercio
utiliza como medida de valorpara toda clase de bienes, pudiendo emplearse como
medida general de cambio (von Tuhr).
En el Derecho argentino ha sido definido como la moneda autorizada por el
Estado (Llambíws}, con la finalidad primordial de servir como unidad de medida del
valor de todos los bienes, como inrtrumento de cambio y como medio de pago de
relaciones patrimoniales (Pizarro - Vallespinos).
II - Funciones deldinero
Entre las múltiples y variadar funciones que cumple el dinero, podemos desta-
car aquelias más reievantes:
a) Es la unidad de medida de! valor de todos los bienes patrimoniales y tam-
bién de ciertos aspectos económicos de la actividad humana -v. gr., traba-
jos intelectualescomo los derechos de autor-.
6) Es utilizado como instrumento de cambio-puesto que puede ser utilizado
para la obtención de otros bienes aptos para satisfacer necesidades huma-
nas- y de ahorro -al posibilitar fa reserva de los valores-.

6 de la Secciiin l a
El Código Civil y Comercial se refiere a ellas en el Parágrafo '
(Obligaciones de dar), del Capitulo 3 (Clases de Obligaciones) en el Libro Tercero
(Derechos personales).

ll/ - Caracteres del dinero

El dinero presenta los siguientes caracteres:

a) Es una cosa mueble (art. 227, CCCNJ.
b) Es fungible, puesto que una unidad monetaria puede ser intercambiable
por otra de la misma especie y calidad que represente el mismo valor (art.
232, CCCN).
c) Esconsumible, puesseextingue con el primer usoquese haga deél (art, 231,
CCCN).
4 Es divisible, pues es susceptible de ser fraccionado indefinidamente (art.
228, CCCN), aún frente a la inexistenciade billetes o piezas correspondien-
tes a las fracciones resultantes.
258
--- ----A
Caries A. calvo Costa
~
*"
-

e) Es decurso legal, en tanto su vaior es otorgado y darantizado por el Estado,

no pudiendo Ios particularescambiar ni discutir dichovalor.
fl Es de curso forzoso, en tanto ef Estado le otorga al dinero poder cancelata-
rio, por lo cual los particulares están obligados a recibir la moneda decurso
legai como instrumento de pago entregado por los deudores en cumpti-
miento de sus obligaciones, siendo el mismo irrecusable. Se trata de una
característica propia del dineroinconvertible, esdecir, el papel moneda que
-en razon de la regulación monetaria dei pais- no puedeser canjeado por
su equivalente en metal precioso (oro o plata) o moneda extranjera (ddlar,
euro, etcétera), por loque debecircularforzasamente como mediode pago
en el circuito económico (Silvestre, Marino, Wlaglio, Burgos).

1V - Diversas clases de moneda

Existen tres clases de moneda:

a) Moneda metálica, que es acuñada en metales preciosos y nobles, como el
oro y la plata, junto con otros como el niquej y el cobre. Es de contenido
intrínseco y su valor está intimamente ligado ai metal del que está hecha.
b) Moneda de papel, que es un billete que emite el Estado que ie otorga un
valor determínado, garantizando a su portador una cierta cantidad de ora,
plata o divisas, según los casos. Por ende, el Estado se obliga frente su por-
tador que lo requiera a canjear dicho billete por oro, plata o divisas, según
el caso. Ecta moneda es propia de un sistema de convertibilidad monetaria,
y, desde un enfoque jurídico, \a convertibilidad de estos papeles irnpiica la
garantía del Estado de que el circulante secorrespondeconvaloresodivisas
que ei Estado atesora en el Banco Central, para posibilitar el canje en oro a
la paridad que el billete emitido establece (Lopez Mesa).
c) Papelmoneda, es el billete emitido por el Estado, sin respaldo metálico e
inconvertible. Este tipo de moneda posee el valor que el Estado le otorga
(curso legal) y esta dotado por este de poder cancelarorio de !as deudas
dinerarias o liquidadas en dinero (curso forzoso) como medio de pago. Es
el tipo de moneda que prevalece actualmente en casi todos los paises del
mundo,

2 - Obligaciones dinerarias y obligaciones de valor

1 -- Distinción

En la doctrina, desde las primeras décadas del siglo XX, se ha comenzado a dis-
tinguir entre las obligacionesdinerariaslo deudas en dinero) y las obligaciones de
valor (o deudas de valor).
Derecho de las obligaciones 259
m-

Se considera que son obligacionesdinerarias, aquellas que tienen por objeto la

entrega de una suma de dinero, En ellas, se adeuda desde el mismo momento del
nacimiento de la obligación un monto dinerario determinado.
Ejemplo:
"Juan" debe entregar a "Pedro" el dia 10 de agosto de 2016 la suma de $450.000,
Advertimos aquí q u e la deuda de $450.000 que posee "Juan" respecto de "Pedro"
será toíalmente insensible a lasoscilacionesdel poder adquisitivoquesufra la mone-
da desde el momento en que nace la obiigacibn hasta la fecha del efectivo pago, sal-
vo que e n t r e las partes hayan pactado alguna cl&usulade ajuste por desvalorización
monetaria. Si ninguna previsión se tomii a! respecto, "Juan" se liberará pagando
efectivamente los $450.000convenidos,

Las obligaciones de valor, son aquellas en las cuales el objeto de la obligación

consiste en ia valuación de un bien o utilidad, reajustable de conformidad con las
oscilaciones que experimente la moneda, hasta el momento de su cuantificación
en dinero. Con ello, advertimos -claro está-que la obligación de valor habrá de
convertirse en dineroal momento del efectivo pago o de la liquidación de la deu-
da, según la postura doctrinaria y jurisprudencia1 que se siga al respecto. En sinte-
sis, se debe un valor al nacimiento de la obligación, pero se paga en dinero. En la
obligación de valor, aun cuando termine pagándose en dinero, existirá siempre
una actualización que ira de la mano con las oscilaciones del mercado que sufra el
precio de ese bien cuya valuaci~nse ha pactado, hasta que llegue el momento de
su curnplimienro en dinero. Esta clase de obligaci0r1,ha sido incorporadaexpresa-
mente en el Código Civil y Comercial, puesto que el art. 772 dispone: "Cuantifica-
cidn de un valor. 5íla deuda consiste en cierto valor, elmonfo resultante debe refe-
rirse al valor reala/ momento que corresponda tomar en cuenta para /a evaluación
de la deuda. Puede ser expresada en una moneda sin curso legal que sea usada
habitualmente en el tra fko. Una vez que el valor es cuantificadoen dinero se apli-
can las disposiciones de esta Sección".

Han existido, y aún existen en nuestro país, dos posturas doctrinarias diame-
tralrnenteopuestasentorno a! caracterde ladístíncíónentreobligacionesde valor
y obligaciones dinerarias:
1. Para un sector de la doctrina, la distinción es ontológica, ya que se trata de
dos tipos de obligaciones diferentes que difieren en su objeto: mientras en
Iasdinerariaselobjetoessiempre una suma dedinero,en lasde valorel obje-
to no es un monto dinerario sino un valor, por lo cual recién se traduce en
dinero al momento del pago (Alterini, Borda, LIambías, Bustamante Alsina).
2. Otro sector doctrinario, en cambio, estima que l a distinción no es ontoló-
gica, dado que en ambas obiigaciones lo adeudado es dinero. Se argumen-
ta, en defensa de esta postura, quecuando la obligaciún es djneraria, tam-
260 - ~ " - ~ ~ .,A+
Carlos A, Calvo Costa

bien se debe un valor, que es el que tenía el dindro al tiempo de contraerse

la obligación; manifiestan sus soctenedores que, afirmar lo contrario, sig-
nificaría negar la principal caracteristica de la maneda que es ser medida
de valor de bienes (Moisset de Espanés, Mosset Iturraspe, Trigo Represas,
Pizarro - Vallespinosj.

il - Nominalismo y valorismo. El rcjgimen del Cddigo Civil

Históricamente, se ha controvertida cual es el monto que finalmente debia

pagarse en razOn de una deuda de dinero, cuando el valor adquisitivo de !a mone-
da seveia alterado en el transcursode tiempo comprendido entreel nacimientode
la obligación y la fecha de pago,
En respuesta a ello, se han erigido dos posturas enfrentadas, que dan respues-
tas bien diferentes al respecto: el nominalismo y el valorismo. Claro está que esta
distinción tienesu razóndeser cuan,do nosencontrarnosanteuncambioenel vaior
adquisitivo de la moneda en el tiempo transcurrido desde que nació la obligación
y el momento previsto para el cumplimiento, ya quesi la moneda no sufrió inesta-
bilidad alguna, el valorismo y el nominalismoserán coincidentes.

11. I - Nominalismo
El nominalismo es aquel que otorga relevancia juridica al valor nominal del
dinero, por lo cual'el deudor de una obligación dineraria cumplirá con su obliga-
ción entregando idéntica cantidad nominal de moneda que fue convenida. Segrin
este principio narninalista, el dinero que emite el Estado posee el vaior nominal
que este le ha otorgado, prescindiendo completamente del mayor o menor valor
adquisitivo que pueda sufrir dicha cantidad dedinero con el transcursodel tiempo.
En concecuencia, se perderse dicho valor adquisitivo, dicha pérdida deberá ser
soportada por el acreedor de la obligación.
Es decir, para el nominalismo, carece de relevancia el valor de cambio de la
moneda, prevaleciendo el valor de cuño de ella {Lopez Mesa); por ende, el dinero
que emiteel Estado tiene el valor nominal que este le fija, con total prescindencia
de su mayor o menor poder adquisitivo, que es algo contingente y secundario,
razbn por la cual el deudor de una suma se dinero se libera entregando dicha
suma, cualquiera sea la fluctuación del poder adquisitivo de la moneda (Pizarro,
Vallespinos).
Ejemplo:
Si "X" debea "Y" $200.000 y debe pagarlo dentrode dos años de convenida la obli-
gación, cumplirá con su obligación entregando esos $200.000 sin importar si ha exis-
tido en ese lapso una perdida de! valor adquisitivo de la moneda.
Este principio nominalista, que reconoce su origen en el Derecho romano y que fue
desarrollado en fnglaterra, l t a h y Alemania en el siglo XIX, fue consagrado en el
 Derecho de las obiigaciones 261
--
~
-,-,. - -"

fode franc6s (art. 1895), expandiéndose en el siglo XX a todas las codificaciones del
Derecho continental, tales como el Codigo Civil argentino, así coma también, enrre
otros, al Código Suizo de las Obligaciones(art. 104), al italiano de 1942 (art. 12771, al
portuguks de 1956(ar.t.550), ai uruguayo (art.2199), al peruanode 198.4(art. 1234) y
a l paraguayo de 1988 (art. 474).

Sedesfacanfrecuentemente comoventajas del nominalisrno: tasenciilezdel sis-

tema ya que permite determinar con precisión cuanto se debe, qué posibilita al
Estado influir en la inflacion o deflación, etcétera.

ii.2 - Valorismo
El valorismo, en cambio, sostiene que la extension de las obligaciones en dine-
ro no se encuentra definido por su valor nominal, sino que el mismo deberá deter-
minarse de acuerdo al poder adquisitivo que sufra la moneda.
Esta corriente alcanzó su más amplio desarro!to durante e! siglo XIX, encon-
trando en Savigny a uno de sus mas acérrimos defensores: al efecto, sostenía el
jurista alemán que el dinero es tan solo un poder adquisitivo abstracto, siendo su
valor el que se logra imponer en definitiva. Este principio valorista, solo efirnera-
mente, consiguió piasmarse legislativamentepor poco tiempo en algunos paises,
sobre todo en los de América Latina, tales como la Argentina, Brasil y Uruguay.
Quienes !o defienderi, argumentan que el valorisrno es la respuesta idónea
frente al fenómeno de la inflación, ya que se convierte en la vía más justa para
medir la extensión de las deudas.

1 Ejemplo:
Siguiendo con el mismo caso que utilizamos anteriormente, si "X" debe a "Y" $
200.000 y debe pagarlo dentro de dos años de convenida la obligación, cumplirá con
su obligación entregando al momento del pago la cantidad de unidades monetarias
idóneas para alcanzar e! poder adquisitivo que tenían esos $200.000 al momento del
nacimiento de la obligación. Queda claro, pues, que si la moneda no se ha deprecia-
do, tambien serán $200.000 los que en definitiva se terminarán entregando.

1'1.3 - Regimen del Código Civil y Cbmerciai

Ei Código Civil y Cornerciai argentino, si bien podia dejar alguna duda respecto
al principio que adoptaba con su redacción originaria (habiendo existido distintas
posturas doctrinarias interpretativas al efecto), en el nuevo texto del art. 766 no
deja ninguna duda de la recepción del principio nominalista: " E l deudor debe
entregar la cantidadcorrespondiente de /a especie designada".

El principio nominalista reconocetres valores al dinero:

a) Va/or intrínseco, es el que corresponde al metal fino con el quese encuentra
acuñada la moneda (v. gr., el valor de los gramos de cobre con que está hecha
262 Carlos A. Calvo Costa
"-"--".-~ P" -
una moneda independientementedel valor quede le ha asignado al acuñar-
la); la doctrina considera que e/ papel moneda carece de este tipo de valor,
b) Valorencurso,esel que determina el real poder adquisitivodel dinero. Una
moneda tendrá mayor valor en curso cuando menor sea la cantidad que se
necesita de ella para poder adquirir bienes y servicios.
c) Valor nominal,es el que el Estado que lo emite le ha atribuido al acuñarlo o
imprimirlo, con totai prescindencia del valor intrínseco que posea.

111 - Obligaciones de valor. Aspectos sustanciaies

Luego de haberlas definido y comparado con las dinerarias, en forma previa a
analizar ia problemáticade lasobligacionesdedarsumasdedinero, procederemos
a mencionar las particularidades que presentan las obligaciones devalor.

iil. 1 - Efectos
El efecto principal de lac obligaciones de valor es posibilitar el reajuste de con-
formidad con las oscilaciones sufridas por la moneda luego del nacimiento de la
obligación, permitiendoal acreedor recibir una cantidad dedinero iguai a la nece-
saria para adquirir los bienes o utilidades simitares a la que esperaba obtener al
momentodeconvenirse la obligacidn. Queda claro, pues, quedicho reajustedebe-
rá efectuarse deacuerdoa la pérdida del poder adquisitivo que ha sufrido la mone-
da en dicho tapso. Ahora bien, no ha existido tampoco acuerdodoctrinario ni juris-
prudencial en torno a la oportunidad en la cual debe practicarse la /iquidación,y
convertirse pues la obligación de valor en dinero.
Ello se debía, clara está, a la falta de regulación normativa expresade esta cues-
t i h . Para una postura minoritaria, emanada de la jurisprudencia, la obligación de
valor debía ser liquidada en dinero en el momento de quedar consentida ¡a sen-
tencia judicial que canvertia la deuda de valor en dineraria.
Para otro sector de la doctrina, mayoritario por cierto, la conversión de la deu-
da de valor en dinero debía efectuarse en ei momento de efectivízarse el pago,
dado queentre la sentencia y la fecha del efectivo pago puede transcurrir un tiem-
po considerable, perjudicándosede tal modo el interés del acreedor,
El Código Civil y Comercial, al regular este tema en el art. 772 ha puesto fin a la
controversia, a! disponer: "Cuantificación de un valor, 5ila deuda consiste en cier-
to valor, el monto resultante debe referirse a1 vaior real ai momento que corres-
ponda tomar en cuenta para la evaluación de la deuda (.,.) ".

iK2 -- Supuestos de obiigaciones de vaior

Existen en nuestro Derecho varios supuestos que constituyen obiigaciones de

valor, algunos de los cuales mencionaremos a continuación:
Derecho de las obligaciones 263
'm- -,- -,

- lndemnizaciones. Ninguna duda cabe, a nuestro entender, que todas las

indemnizacionescorrespondientes al resarcimiento de los daños originados en un
incumplimiento contractual o en un acto ilícito, constituyen supuestos de obliga-
ciones devalor. Ello queda claro con la redacción actual del art. 1740del CCCN, en
cuanto establece que la reparación del daño "...Consiste en la restitución de l a
situación del darnni.ficado al estado anterior a l hecho dañoso, sea por el pago en
dinero o en especie. La víctima puede optar por el reintegro especifico, excepto
que sea parcial o totalmente imposible, excesivamenteoneroso o abusivo, en cuyo
caso se debe fijar en dinero ".

- Medianería. El art. 2014 del CCCIV,dispone en torno al cobro de la mediane-

ría, que: "Elque construye el muro de cerramiento contiguo tiene derecho a recla-
mar al titular colindante la mitad del valor del terreno, del muro yde sus cimientos.
Silo construye encaballado, solo puede exigir la mitad del valor del muro y de sus
cimientos". Asimismo, el art. 2017 del CCCN se refiere al derecho que le asiste a
quien construye un muro medianero: "El que conxtruye el muro de elevaciónsolo
tiene derecho a reclamar al titular colindante la mitad del valor de/ muro, desde
que este lo utilice efectivamentepara sus fines específicos".

- Expropiación. También constituye un supuesto de obligaciones de valor la

expropiación por causa de utilidad púbIica, la quesolamente puede llevarsea cabo
mediante previa indemnización del propietario de la coca expropiada. Surge en
forma indubitada del texto del art, 10de la ley21.499 que la indemnizaciónexpro-
piatoria es una deuda de valor.

- 5eguros. Es frecuente tarnbien que, en kpocasde estabilidad económica, las

compañías aseguradoras -sobre todo en materia de seguros de automotores-
establezcan el objeto del seguro no respecto de una suma de dinero determinada
sino de lo que se llama "valor de reposición". Con ello queda claro que, v. gr., ante
el robo del vehículo, la aseguradora abonará al asegurado la suma de dinero nece-
saria para que este pueda adquirir otro vehículo de idénticas o sirnilarescondicio-
nes al siniestrado, de acuerdo al precio que tenía en el mercado al momento del
siniestro. Se trata, pues, de una deuda de vaior.

111.3 - Procedencia de la apiicacion de intereses

Es pacífica la doctrina en nuestro país respecta a la procedencia de la fijacibn de

intereses cuando una deuda debe ser revaluada en función de las obligaciones de
valor. Para algunos autores (AIterini - Ameal - Loper Cabana), su procedencia se jus-
tifica en razbn de la cuota de reevaluación debido al mantenimiento del poder
adquisitivo de la moneda, y los intereses a la productividad frustrada del capital
pago, ya que el acreedor, si hubiera sido satisfecho en tiempo oportuno, habría
odido aplicar dicho capital a cuaiquier negocio fructífero.
2 64 Carlos A. Calvo Costa

3 -- Obligaciones dinerariac en moneda haciona~

I - Concepto
Son obligaciones de dar sumasde dineroen moneda nacional aquellasque con-
sisten en la entrega de una determinada cantidad de moneda autorizada por el
Estado, de curso legal yforzoso en todo el territorio de la República Argentina.

il -- Elsistenia monetario argentino.

Monedas vigentes

En el sistema argentino, coexisten actualmente dos monedas:

a) El peso (establecido por el decr. 2128/91), que es una moneda de papel, de
curso legal y forzoso en todo el territorio nacional.
b) E l pesoargentino oro(ley 1i30de 1881 modificada por la ley 1354de 18831,
que no se encuentra en circulación pero su existencia no ha sido derogada
por ninguna ley posterior. Solamente existen monedas acuñadas de cinco
pesosoroy dernedioargentinooro,siendoesta unidad monetaria la que uti-
lizan determinadasleyesespecialespara tarifqr lasindernniilaciones(v.gr., el
Código Aeronáutica -ley 7 7.285- en sus arts. 144 y 145; la Ley de la Nave-
gación -ley 20.094-en sus arts. 175,337, y 337).

111 -- El problema de la inflaci6n. SUS efectos sobre el papel moneda

Las cláusulas de rcajusre

//l. 7 -- Nociones generales

La inflación es un fenómeno económico que consiste en el aumento sostenido

del nivel general de precios, caracterizada asimismo por una excesiva circulaci6n
de moneda. Entre los factores que suelen coexistir en su producción, cabe señalar:
la abundante emisión de moneda por parte del Estado para financiar el gasto
público descontrolado, el incremento de los costos de producciónde ciertas activi-
dades, la excesiva demanda de bienes y servicios, etcétera.
Sin pretender ingresar en el análisis económico profundo de este fenómeno,
debemos señalar que la inffación produce una gran inestabilidad en los precios
afectando el poder adquisitivo de los ciudadanos, decrece la demanda de dinero,
entre otras consecuencias econbrnicas. Sin embargo, desde el punto de vista juri-
dico, la inflación afecta la verdadera funcion del dinero, dado que lo inutiliza
como medida de valor de los bienes, ya que a raíz de su propia inestabilidad, ello
se torna dificultoso; también provoca, como lamentablemente ha sucedido en
varias épocas inflacionarias de nuestro pais, que la gente se vuelque hacia mone-
dasrnásfuertesyestablespara asegurar lasoperacionesdel mercado {v.gr., el dólar
estadounidense) que permitan brindar un parámetro justo entre lo debido y lo
abonado.
Derecho de las obligaciones
"
265
-"--, .mm -, "'

111.2 - Las ciausuias de reajuste

A lo largo de la historia argentina, a fin de que las partes pudieran corregir los
efectos de Ia inflaciún en un sistema nominalista, se han admitido diversas cláusu-
las de estabilización que mencionaremos brevemente. Es de destacar que su apii-
cación y procedencia han sido sistematicamente admitidas y prohibidas en forma
continua por distintas leyes a lo largo de los años, por lo cual es posible que al
momento en que el lector haya [legado a este párrafo, algunas de ellas (o quizis
todas) hayan sido cuestionadas en cuanto a su legitimidad y aplicación:
a) Cláusula valor oro: mediante ella, las partes pactan que el pago de la deuda
dineraria debe efectuarse considerando el valor del oro al momento del
cumplimiento de la obligación.
b) Cláusula dólar (u otra moneda extranjera): la obligación es pactada consi-
derando para ello el valor de la moneda extranjera que los contratantes eli-
jan (v. gr., se pacta que el deudor debe entregar al acreedor en e! momento
del pago la cantidad de pesos necesariospara adquirir la suma de "x" dóla-
res estadounidenses en un mercado determinado).
cj Cláusula escala móvil: se pacta la obligación regulando la cuantía de la prer-
tacidn de la obligación dineraria atendiendo a la variación de un índice
determinado (v. gr., la suma pactada se reajustará de conformidad a las
variaciones que sufra el Índice de precios def consumidor efectuado por el
Instituto Nacional de Estadísticasy Censos-INDEC-). También puede pac-
tarse el reajuste considerando las oscilaciones del valor de un producto
determinado (v. gr., petróleo).

Esde destacar que al momento en que esta obra ve la luz, se halla vigente el art.
7" de la ley 23.928 (texto modificado por e! art. 4Ode la ley 25.561), que dispone tex-
tualmente que: "El deudor de una obligación de dar una suma determinada de
pesos cumple su obligación dando e l día de su vencimiento la cantidad nominal-
mente expresada.En ningún caso se admitirá actuaiizaciónmonetaria, indexación
por precios, variación de costos o repotenciación de deudas, cualquiera fuere su
causa, haya o no mora del deudor, con lassalvedadesprevistasen l a presente ley".
También mantiene su vigencia el art. 10 de la misma iey 23.928 que determina:
"Mantiénense derogadas, con efecto a partir del í "de abril de 1991, todas las nor-
mas lega/eso reglamentariasque estableceno autorizan /a indexaciónpor precios,
actualizaciljn monetaria, variación de costos o cualquier otra forma de repoten-
ciacjón de las deudas, impuestos, precios o tarifas de los bienes, obras o servicios.
Esta derogación se aplicara aun a los efectos de las relaciones y situacionesjuridi-
existentes, no pudiendo aplicarse ni esgrimirse ninguna cláusula legal, regla-
ntaria, contractual o convencional-inclusive convenios colecfivos de traba-
jo- de fecha anterior, como causa de ajuste en las suhas de pesos que correspon-
da pagar".
Queda claro, pues, que no hay posibilidadalguna de pactarcláusutas de reajus-
te de las prestaciones dinerarias, mientras estas disposiciones legales se encuen-
tren vigentes, puesto que establecen una regla de orden público e inderogable
para las partes.

IV - Cump\imiento de las obl/gaciones

en moneda nacional. Circunstancias

En materia de cumplimientode este tipo de obligaciones dinerarias, se aplican

los efectos de las obligaciones en general, por lo cual además del pagovoluntario,
habrá lugar respecto de ellas para los efectos normales y anormales previstos por
el art. 730 del CCCN.
El tiempo de cumplimiento deestas obligaciones en moneda nacional puedeser
libremente pactado por las partes (cfr.arts.959, '1021y2651, CCCN), yen caso defai-
t a de acuerdo o de pacto al respecto, lo establecerá el juez (arts. 871 y887, CCCN).
En cuanto a! lugarde pago de iasobligaciones de darsumas de dineroen mone-
da nacional, nada dispone el nuevo Código Civil y Comercial en forma expresa al
respecto, coma sí lo hacía el derogado Código Civil de Vélez Sarsfield, en cuanto
disponía en el antiguo art. 618que si no estuviere designado ei lugar en que se ha
de cumplir ia obligación, elIa debia cumplirse en el Iugar en que se ha contraído, y
que en cualquier otro caso, la entrega de la cuma de dinero debia hacerse en el
lugar del domicilio del deudor al tiempo del vencimiento de ia obligación. Sin
embargo, debemos destacar que el art. 873, CCCN dispone -con caracter gene-
ral- que: "E/ lugar de pago puede ser establecido por acuerdo de las partes, de
manera expresa o tácitaf', agregando el art. 874 que: "Si nada se ha indicado, el
lugar de pago es el domicilio deldeudor al tiempo del nacimiento de la obligación.
Si e l deudor se muda, el acreedor tiene derecho a exigir el pago en el domicilio
actual o en el anterior. Igual opción corresponde al deudor, cuando el lugar de
pago sea el domicilio delacreedor". Se aciara, además, en esta última norma, que
esta regla no se aplica a lasobligacíones: a) de dar cosa cierta; en este caso, el luga
de pago es donde la cosa se encuentra habitualmente; y, b) de obligaciones bila
terales de cumplimiento simultáneo; en este supuesto, lugar de pago es dond
debe cumpiirse la prestación principal.

En razón de ello, podemos extraer las siguientes conclusiones:

a) En primer lugar, deberespetarsecomo lugarde pague! que las partes hay
convenido (artc. 959,1021 y 2651, CCCNJ.
6 ) De no darse este supuesto, entonces el pago debe efectuarse en el do
lio del deudor al tiempo de[ nacimiento de la obligación; y, si este se m
Derecho de las obligaciones
b -,. k. ".-~-
267

ra, e! acreedor tiene derecho a exigir el pago en el domicilio actual o en el

anterior (arts. 873 y 874, CCCN).

4 - Obligaciones en moneda extranjera

Al igual que to que ocurre con la moneda nacional, e5 posible y frecuente que
s partes de una obligacibn pacten como moneda de pago una que no sea de cur-
legal y que sea la de una nación extranjera (v. gr., es pos!ble que el deudor se obli-
uea entregar una suma de dólares estadounidenses determinada).
Muchasson las razones que pueden llevar a las partes de una obligación a pac-
r el pago de una obligación en moneda extranjera, pudiendo destacarse la des-
nfianza que suele provocar la moneda nacional (por su continua desvaloriza-
) y también la necesidad de los contratantes de limitar el riesgo cambiario acu-
diendo para ello a una moneda más fuerte y estable que la argentina.

I - Elsistema del derogado Codiga Civil de Vdez Sarsfield

ames de la ley 23.928
Con anterioridad a la sanción de la Ley de Convertibilidad (le~23.928)~ la deuda
ntraída en moneda extranjera era considerada coma obligación de dar cantida-
sdecosas por el derogado ari. 61 7 del CC(en la redacción originaria que le había
orgado Vélez Sarsfield), y no como una obligación de dar sumas de dinero.
En consecuencia, se le aplicaban las reglas atinente5 a las obligaciones de dar
ntidadesde cosas, y ella era considerada como una deuda de valor, ya que podía
r convertida al momento de! pago en moneda nacional, ya sea por acuerdo de
artes o por decisión judicial.
Sin embargo, ce admit-ia en nuestro pais ei reajuste de las prestaciones median-
t e la cláusula de pago en moneda extranjera, a fin de asegurar un valor estable y
nstante a !a deuda pactada. Si bien esta práctica funcionó durante afiossin pro-
emas en nuestro pais, hubo periodos en los cuales el Estado interfirió en el mer-
do de valores imponiendo determinados tipos de cambio que no eran los que
surgían de las regias del mercado, afectando en muchos casos los derechos de los

Únicamentese admitían los pagos en moneda extranjera en aquellos contratos

e produciansus efectosfuera del territorio nacional, no pudiendoen tales casos
erarse el deudor entregando el pago de moneda nacional por equivaiente. En
contratos que debían producir efectos en territorio argentino, únicamente se
mitía el pago en moneda extranjera cuando esta actuaba como "cosa" u "objje-
' especificamente determinado, pero en ningun caso era consideradodinero, ya
e así lo disponía expresamente el art. 617 del CC.
n materia de letras de cambio y pagarés, era de aplicación el decr. 5965163 que
onía que cuandoei títulovaior fuese pagable en moneda extranjera, a losfi'nes
268 Carlos A. Calvo Costa
-,*--" w -*,M --
de la conversión debía computarse el tipo de cambio vigente al día de vencirnien-
to de la obligación (arts. 44 y 103).
En razón de ello, no se le aplicaban a las obligaciones de dar moneda extranje-
ra los principiospropiosde lasobiigacionesdedar surnasdedinerotv.gr. aplicación
de intereses), sencillamente porque la moneda extranjera no era considerada
dinero. Ello implicaba que si el deudor no cumpiía con la entrega de la cantidadde
moneda extranjera cornpromerida (pago en especie), !a obligación de bia resolver-
se a través del pago por equivalente, esdecir, el deudor debía pagar la indernniza-
ción que preveía el derogado art. 505, inc. 3"deI CCdeVéfezSarsfieid, la cual debía
ser abonada en moneda de curso legal, fijándose su valor de cambio al tiempo en
de la mora (Llarnbiac, Borda).

11 - El sistema délderogado Cbdigo Civil de VilezSarsfieldcoo posterioridad

a la sancidn de k ley 23.928. Consecuencias legales

La ley 23.928 había modificado el art. 617 de[ CC, el que habia quedado redac-
tado de la siguiente manera: "Si por el acto por el que se ha constituido ta obliga-
ción, se hubiere estipulado dar moneda que no sea-decurso legal en Ia República,
la obligación debe considerarsecomo de dar sumas dedinero".
Es decir, en razon de esa reforma, !a obligación de dar moneda extranjera era
considerada como una obligacidn de darsumas de dinero, y no ya de dar cantida-
des de cosas, Sin embargo, es de destacar que ello no implicaba que ia moneda
extranjera fuera decurso legal en ei territorio nacional, dado que carecede laapti-
tud cancelatoria que tiene Ia moneda nacionaly no podía serle impuesta al acree-
dor sino en aquellos casos en !os que las obligaciones expresamente la tengan por
objeto (Compagnucci de Caso, Pizarro, Wlosset Iturraspe).

Esta consideración legal de las obligaciones de dar moneda extranjera como

obligaciones de dar sumas de dinero, había producido una serie de consecuencias
legales que debemos mencionar:
a) EI deudor de moneda extranjera, en razón del principio de identidad del
pago (que establecía el derogado art, 740 del CC de Vélez Sarsfield), solo
podla liberarse entregando la moneda extranjera, no pudiendo efectuarlo
por equivalente (es decir, en moneda nacionai).
b) En caso de retardo en el curnpiimiento, el deudor de una obligación de dar
moneda extranjera, debía abonar al acreedor los intereses moratorios, ya
que éstos eran aplicables también a las o bfigaciones de dar moneda que no
fuera decurso legalen la República. Era pacífica la doctrinaquesostenía,sin
embargo, que la tasa de interés a pagarse, en tal caso y ante ausencia d
convencian, debía guardararmonia conel tipo demoneda objetode la o
gación.
 c) En materia de pago por consignación, resultaban aplicables los principios
previstos para este tipo de pago cuando se trata de sumas de dinero (cfr.
derogados arts. 756 yss. del CCde Vélez Sarsfield).
d) Era admisible !a constiSución de hipotecasenmoneda extranjera, respetan-
da el principio de la especialidad que exigía que ella se constituyera por una
suma de dinero tambibn cierta y determinada (cfr. art. 31 09 del CCde Vélez
Sarsfield).

IIi - El tratamiento de lar obligaciones de dar moneda que no sea

de curso legal en la República, en el Código Civily Comercial
El Codigo Civil y Comercial, ha cambiado el criterio que adoptaba el derogado
Código Civil hasta antes de! fin de su vigencia. No obstante eilo, estimamos que es
importante efectuar un análisis de loocurrido antes de su sanción.
El Proyecto de Código Civil y Comercial que había elaborado [a Comisión refor-
madoradesignadapordecr. 191/11, había redactadoelart.765 (referidoaesta cues-
tión) de modo tal que se mantenía el régimen legal d e las obligacionesenmoneda
extranjera que poseía el Cddígo Civil de Vélez Sarsfieldluego de la reforma de la ley
23.928, es decir, que lasconcideraba obligacionesde dar sumas de dinero.
Sin embargo, cuantoseetevoelanteproyectopara su aprobación, le fueron efec-
tuadas varias modificaciones, una de las cuales resultó ser en esta disposición. En
razón de eilo, el actual art. 765 del CCCNqued6 redactado de este modo: "La obli-
gación es de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada
o determinable, al momento de constitución de la obligación. Si por el acto por el
quese ha constituidoIa obligación,se estipulo dar moneda que nosea decurso legal
en la República, la obligaridn debe considerarse como de dar can tidades de cosas y
el deudorpuede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal".
Este nuevo texto legal, presenta -a nuestro criterio-dos cuestiones que pue-
den ser fuente de controversias:
Se considera a las obligaciones de dar moneda que no es de curso legal en
la República como obligación de dar cantidades de cosas, cuando dicha
categoría clasificatoria ha sido eliminada por el Código Civil y Comercial y
no existe como tal en el nuevo ordenamiento juridico. Quizás habría que
referirse a ellas como un supuesto de obligación de género, que sí existe
en el nuevo Código Civil y Comercial como categoría de clasificación de
obligaciones, y que comprende a las obligaciones de dar cosas inciertas
fungibles.
En el régimen del anterior Código Civil antes de su derogación, no se esta-
blecía ia posibilidad de que el deudor pudiera liberarseentregandosu equi-
valente en moneda de curso legal, por lo cual ante la fafta de entrega de la
270 Carlos A. Calvo Costa

moneda extranjera comprometida, incurría en 'mora y debía responder por

los daños que ocasionaba su incumplimiento. En esto se produce un cambio
importante, puesto que el Código Civil y Comercial faculta al deudora can-
celar la obligación en moneda nacional, sin que incurra en mora. Ello traerá
algunos inconvenientesen la practica, seguramente, en razón de los distin-
tos tipos de cambios existentes en nuestro pais con relación a la moneda
extranjera (donde solo es viable el tipo de cambio oficial), y debido a la
importante brecha que existe entre uno y otro, lo cual determina que exis-
tan dosvaloresdiferentes-al menos-para un mismo bien queson lasdivi-
sas. Frente a esta cuestión, cabe preguntarse: ipuede pactarse en contra de
esa facultad que ei art. 765 in fine le concede al deudor para liberarseentre-
gando eI equivalente en moneda de curso legal? ¿Puede el deudor renun-
ciar anticipadamente a dicha facultad? Estimamos, por nuestra parte que
cualquier conclusión a la que se arribe, debe partir de un análisis previo: el
de analizar si dicha previsión normativa constituye una disposición de
orden pfiblico (y por ende, indisponible), o bien si afecta solamente intere-
ses privados. Nosotros estimamos que no se trata de una norma de carácter
imperativo por ser de orden pUblico, por vdrias razones: a) en nuestro país
no existe prohibición expresa de pactar obligaciones en moneda extranje-
ra, sinoque, por elcontrario, el CódigoCiviIy Comercial contiene normasen
las cuales c.e prevé la contratacibn de pago en moneda que no sea de curso
legal en la República (v. gr., arts. 1390,1408, 1410,1527, entre otros), razón
por Ia cual eiloecun indiciodequenosencontramosenelBmbitode la auto-
nomía privada; y, b) en materia contractual, las partes son libres de fijar ei
precio (cfr.art. 958, CCCN)y-en los contratos de consumo- no puede ser
considerada como abusiva ninguna cláusula referida al precio (cfr. art. 1121
inc. a, CCCN), razón por la cual queda claro que allí prevalece la autonomía
de la voluntad de las partes. Asimismo,como apoyo a nuestra postura debe-
mos destacar que si se interpretara lo dispuesto en el art, 765 in fine como
una disposición de orden público, se debería haber vedado en el ordena-
miento jurídico nacional la contratación en moneda extranjera, cuandoello
no ha ocurrido en el Código Civil y Comercial, como io mencionamos prece-
dentemente. Basta como ejemplo de ello, mencionar que en algunos países
del Derecho comparado no se prevé la contratación en moneda extranjera,
y existen algunos países que prohiben expresamente la contratación y los
pagosen moneda que no sea la oficial de dicho país; es el caso, par ejemplo,
del Código Civil de Brasil de2002, que en su art. 318, dispone tal prohibicibn
y la nulidad de las cláusulas que así lo dispongan: «Si0 nulasasconveng6es
de pagamento em ouro ou em rnoeda estrangeira, bem como para co
pensara dife'erengaentre o valordesta e o da moeda nacional, excetuados
casos previstos na legislaqáo especial».
Derecho de las obligaciones 27-
1 -
,--"" ,--,..- , , - - -U ~-
5 -- l a deuda de intereses
i - Concepto
Las intereses son aumentos paulatinos que devengan las deudas dinerarias
durante un tiempo determinado, ya sea comocontraprestaciónpor el uso de dine-
ro ajeno (intereses lucrativos o compensatorios) o como indemnizacion por el
retardo en el curnpiimiento (intereses moratorioco punitorios). E l interéses unfru-
del capital que genera un provecho financiero, a punto tai que el pago del cré-
a integro hasta tanto no se hayan pagadotambién los intereses
r. art. 870, CCCN),pudiendo inclusiveel acreedar negarse a recibir un pago si no
S últimos {ya que nose respetaría el requisito de integridad del

El interés es establecidoen funciónde una tasa, que puedeser definida, asuvez,

mo el rendimiento de la unidad de capital en una determinada unidad de tiern-
arse en término5 de porcentualesy medirse anualmente (Piza-

/! - Caracteres

Los intereses presentan las siguientes características:

a) Son pecuniarios, ya que son accesorios de la obligación de dar dinero y, por
ende, se corresponden con ella.
b) Son fijadosen términosdeporcentualidad. Estafijacionen terminosde pro-
porcion respecto del capital es una nota distintiva de ellos, y los diferencia
de otros frutos civiles como lossa/arios,10s honorarios, etcétera.
c) Son periódicos, ya que dependen funcionalmente del tiempo tranxurrido.
d) Son accesorios de la deuda principal que es la entrega del capital adeuda-
do Iart. 856, CCCN). En razón de ello, al extinguirse la obligaciOn principal
-pago del capital-, se detiene el curso de los interesessi éstos han cornen-
zado ya a correr, Por otra parte, en razon de las presunciones que determi-
na el Código Civil y Comercial, debemos destacar que la extensien del reci-
bo de capital sin reservas hace presumir la extinción de los intereses (cfr. art.

lli -- Clasificacicin

Los intereses puedenclasificarsesegúnsu origen en voluntariosylegales,según

rjan de la voluntad de las partes de un acto juridico o de una disposición iegal,
también según quien efectue !a determinación de la tasa aplica-
nales, legalesy judiciales y, par último, según su función econó-
S o compensatorios, moratorias y punitorios). Estimamos que
272 Carlos A. Calvo Casta
,---,----

estos dos últimos criterios clasificatorios son los que va tomado el Código Civil y
Comercial al referirse a los intereses, como lo apreciamos en el siguiente cuadro:

Intereses Wloraiorias

L Punjtorios
L Legales

II/.1 - Intereses compensatorios, lucrativos

o retributivos

Son interesesvoluntarios, frutoscivilesdelcapital, que las partespueden pactar

como contraprestación por la utilizaciOn de un capital ajeno. A través de ellos, se
procura compensar al acreedor que ha efectuado un prestarnodedinero a[ deudor
(v. gr., si el deudor devolverá el dinero prestado en Gotas, como es usual en loscon-
tratos de mutuo, a ellas 5e les adicionara el interés pactado). Debemos mencionar
que la aplicación de intereses lucrativos estaba vedado en la antigüedad -cobre
todo durante la Edad Media-, ya que eran inadmisibles los prestamos de dinero a
intereses; en el Derecho romano, en cambio, fueron permitidos durante la epoca
de la Repiiblica, aunque en virtud de los grandesabusos queelloocasionabei, en la
época de Justiniano fue acotada sensiblemente la tasa de interés que podia apli-
carse para esta clase de prestamosde dinero.
El Código Civil y Comercial se refiere a ellos en el art. 767, en cuanto dispone:
"Intereses compensatorios. La obligacidn puede llevar intereses y son validos los
que se han convenido entre el deudor y el acreedor, como también /a rasa fijada
para su liquidacidn. Si no fue acordada por las partes, ni por las Ieyes, ni resulta de
los usos, la tasa de interés compensatoriopuede ser fijada por losjueces".
Como bien lo destaca una calificada doctrina, los intereses compensatorios son
ajenos a toda idea de responsabilidad civil, por lo cua1 para su procedencia no se
requiere la presencia de ningún factor de atribución ni objetivo ni subjetivo {Piza-
rro-V~illespinos). Ello ari, puesto que los intereses cornpensatorios son el precio del
dinero (o bienesfungiblec)quedebe pagarse por el uso del capi.talquedebedevo!-
verse al acreedor o entregarse a quien él designe, una vez vencido ef plazo conve-
nido; sin embargo, una vez transcurrido ese momento ese momento, el deudor
incurre en mora (ex re o expersona, según el caso), derivando de tal circunstancia
el deber de abonar intereses rnoratorios,que ya no son eI precio por Ia utilización
del dinero del accipiens, sino la reparación por la demora en su restitución de 1
suma en tiempo y forma (Polo 0liv@ra).
Derecho de lar obligaciones 273
-
-----~ - --,

Estos intereses se caracterizan por ser: a) iucra.tivos (ya que importan una ren-
ta o un fruto del capital (cfr. arts. 233 y 1527 -este último referido al mutuo en
dinero que se presume onerosa-, CCCfi); y, b) voluntarios o convencionales, ya
que las partes pueden convenir libremente el interés que devengará el capital
adeudado, salvo que con ello se incurra en usura (cfr. art. 771, CCCN), tal como lo
analizaremos seguidamente.
No obstante el caráctervoluntario deesta clase de intereses, el art. 767 del CCCN
dispone en su parte final en relacion a la tasa de interes aplicable, que: "Sino fue
acordadaporlaspartes, nipor las leyes, ni resulta de /os usos, la tasa de interéscom-
pensatorio puede ser fijada por losjueces."

111.2 - intereses moratorias

Son aquellos que el deudor debe pagar en caso de incurrir en mora en el cum-
plimiento de su obligación (art. 768, CCCN). Es indudable que al retardar el cumpli-
miento, el deudor priva ai acreedor de percibir el capital en e! tiempo previamen-
te pactado, por lo cual se ve obligado a reparar el daña que le ocasiona al accipiens
par dicha tardanza. Como losostiene una calificada doctrina, noson una indemni-
zacitin sustitutiva del incumplimiento total, sino una reparación integrativa en
razón del cumplimiento tardío, que, en cierta medida es una forma de incumpli-
miento (Busso). En definitiva, l w intereses rnoratorjos constituyen la indemniza-
ción de dicho perjuicio, por locual para su procedencia, se requerirá que el incum-
plimiento sea imputable subjetivamente u objetivamente al deudor; caso contra-
rio, su aplicacion no procederá.
En doctrina, algunos autores han destacado que la responsabilidaddel deudor
morososolose {imitaa ios intereses, por lo cual le está vedado al acreedor cualquier
otra pretensión de reclamo de daño adicional (Llarnbias, Alterini, Rivera, Cazeaux).
Sin embargo, estimamos que si las partes han pactado la posibilidad de reclamo de
un mayor daño cuando e l ordenamiento jurídico lo permite (v,gr.,art. 1592, CCCN).
En este sentido también se proclaman autores como Lafaille, Sussoy Borda, en tan-
t o en~ cuanto se invoquey se pruebe el daño producido por el incumpfimiento de
la obligación de dar sumas de dinero.
En cuanto a la tasa de interés a aplicar ante la mora del deudor, el art. 767 del
CCCN d ispone que : "latasasedetermina: a) por lo que acuerden las partes; blpor
lo que dispongan las leyes especiales; c) en subsidio, por tasas que se fuen según
las reglamentaciones del Banco Central ".

111.3 - interesespvnitorios
Mientras algunos autores lo definen como un interés moratorio convencional,
que debe aplicarse el regimen de la cláusula penal (Alterini, Llarnbias), con lo cual
274 - Carias A. Calvo Costa

-agregamos nosotros- no habría distinción con ac(uelloc, otros no hesitan en

calificarlo como una pena privada a una sancibn (Pizarro - Vallespinos).
El Código Civil y Comercial se refiere a ellos en ef art. 769: "Interesespunitorios.
Los intereses punitorios convencionales se rigen por las normas que regulan la
cláusula penal".
Por nuestra parte, estimamos que se trata de una verdadera cláusula penal
moratoria prevista para el caso de mora del deudor (art. 790, CCCN), que cumple
una doble funcion: por un lado se erige en un medio de cornpu~siónpara el deudor
(dado quesabe anticipadamentecuál será la pena económica a la cual deberá suje-
tarse en caso de retardo en el cumplimiento), y además cumple un rol indemniza-
torio, ya que a través de ella se liquidan anticipadamente los daños en caso de tar-
danza en el cumplimiento. tos intereses punitorios presentan como característica
importante que pueden ser reclamados sin que sea menester probar el perjuicio
sufrido por el acreedor, aunque los jueces podrán atenuarlos cuando ellos resuiten
ser desproporcionadoso abusivos (cfr. art. 794, CCCN).
Aun cuando el interés punitorlo pueda llegar a ser confundido con ei interés
rnoratorio convencional, coincidimos con una calificada doctrina en que es mucho
más extenso que aquel {Pizarra-Vallespinos). El interes punitorio, como su nombre
lo indica, presupone la imposición de una pena ocanción mediante interesesagra-
vados, de modo tal de compeler al deudor a cumplir con la prestación en el tiempo
establecido (v. gr. para lograr el locatario abone el aiquilet del día 1 al 5 de cada
mes, el establecimiento de un interés punitorio alto puede ser un buen instrurnen-
to para ello). Por ende, además de prever lac consecuenciaseconomicas derivadas
del retardo en el cumplimiento de una obligación dineraria, el interés punitorio
posee ese componente adicionalde iasanciiin, lo que ha llevadoa algunosautores
a calificarios corno intereses "moratorios-punitorios" (Mariconde), calificación a
travks de la cual se intentaba dejar en claro su doble función.
Por ende, podemos afirmar-al igual que lo han hecho otros autores- que los
intereses punitorios, por su lado, tienen una doble función: 1 ) incrementar ioscos-
tos de oportunidad ante el incumplimiento; es decir, aumentar las consecuencias
derivadas del incumplimiento para que la opción de cumplir en tiempo y formasea
la máseficientedesdela perspectiva del deudor;^, 2)incurrida la mora, al estar fun-
dados en la cláusula penal y serles aplicables lo dispuesto en el art. 793 del CCCN,
establecer con antelación el monto del resarcimiento por iosdañory perjuicios deri-
vados del incumplimiento (Polo Olivera). De tal modo, además de cumplir una fun-
ción indernnizatoriapor el retardoenel cumplimiento, los intereses punitorios pue-
den contener una tasa agravada que constituya una sancion para ef deudor incum-
plidor, con las limitaciones previstas en los arts. 771 y 794-párr. 2"-, CCCN.
No podemos soslayar tampoco, que cierto sector de la doctrina nacional ha
insistido en destacar que los intereses punitorios también pueden tener orig
legal (y no solo convencional), comosuele ocurrir en materia rributaria y previsi
 -- 275
Derecho de las obligaciones
-,-,p'.-~-

nai donde se imponen recargos elevados cuando una tasa o aporte no es abonado,
o cuando se imponen interesessancionatoriosaquien desempeña una inconducta
procesal maliciosa dilatando el proceso judicial (Molinario, Pizarro-Vallespinos).

111.4 - Facuitades judiciaies en materia de intereses

Sin perjuicio de la posibilidad de que las partes pacten libremente la tasa de
eres en algunos casos, no podemos soslayar que, como lo dispone e! art. 771 del
CN, los jueces pueden reducir los intereses cuando la tasa fijada o el resultado
que provoque la capitalización de intereses excede, sin justificación y despropor-
cionadamente, el costo medio del dinero para deudores y operacionessimiIaresen
el lugar donde se contrajo la obligación.

lV - El curso de los intereses

Para poder determinar el momento a partir del cuai deben correr los intereses,
debemos distinguir las reglas aplicables según la clase de interés de que se trate.

/V. 1 - Intereses compensatorios o lucrativos

Los intereses cornpensatorioso lucrarjvos se devengan desde la fecha en que fue-
ron pactados por las partes, y pueden ser exigidos por el acreedor desde la fecha con-
venida. Ahora bien, como el devengamientoocurreenforma gradual y sistemáticay
no en un momento único, nada obsta a que por tratarse de un fruto civil, las partes
puedan acordar su percepción antes de que ese devengamientose produzca.

IV.2 - lnteresex moratorios

Los intereses moratorios (legales) y punitorios (voluntarios) se devengan y son
exigibles a partir de la conctitución en mora del deudor, resultando de aplicación
las disposicionesemanadas de los arts. 886 a 888 del CCCN. Así, si se tratara de una
obligación cuyo cumplimiento esta sometido a un plazo cierto y expreso, la mora
sera automática o exre, por lo cual los interesesse computar6n desde la fecha esta-
blecida para el cumplimiento de la obligación (art. 886, CCCN). Asimismo, en idén-
tico sentido, cuando la obligación de pago de una suma de dinero obedezca a un
supuesto de responsabilidadcivil (v, gr. pago de una indemnizaciónpor un acto ili-
cita), la mora será también automática y los intereses se computarán a partir del
momento en que se configure cada perjuicio sufrido por la víctima, tal como lo
establece expresamanteel art. 1748del CCCN.

V --- La usura
'b. l - Nociones generales. Concepto
Esel interés excesivo pactado por las partesenocasióri de un contratode mutuo
erario, que atenta contra la moral y las buenas costumbres. Si bien las pares
276
-- M
-"
<-- , -- , -
Carlos A. Qlvo Casta

poseen la libertad de pactar los intereses lucrativos y losipunitarios, si ellosson pac-

tados de modo tal que arrojan finalmente montos exorbitantes o excesivamente
elevados -tomando como parametro el capital que los produce-, pueden dar
lugar a la configuración de esta situación que calificarnos usura.
La doctrina es conteste que para calificar a un interés como excesivo no debe
atenderse itnicarnentea la tasa apIicada, sino que se debe apreciar el monto total
de la operación económica, dado que una tasa puede resultar excesiva en un
momento socioeconómico determinado y legítima y acorde en otra tiempo; ade-
más, antes de poder calificar a un interés como usurario deben analizarse también
otros aspectos en torno a ellos, tales como: si se tratan de interesessimples o com-
puestos, si son o no capitalizables, etcétera.

V.2 - Sanción civilapiicabie frente a /a usura.

Su evo/ución en e/ derecho argentino

Sin perjuicio de destacar que la usura es combatida en la mayoría de los orde-

namiento~jurídicos del mundo, aunque con diferentes consecuencias, debemos
analizar qué respuesta brinda la legislación argentina frente a los casos de usura.
El derogadocódigo CivildeVé~ezSarcfield,conanterioridad a la reforma intro-
ducida por la iey 17.711, aplicaba a los intereses usurarios las disposiciones de los
arls. 502 y 953 del CCreferidos a la causa fin y al objeto de los actos juridicos, res-
pectivamente, decretando la nulidad del acto celebrado: sin embargo, era una
nulidad parcial, ya quese permitía que los interesesse adecuarana una tasa que se
condijera con los límites de la moral y las buenas costumbres para que el negocio
pudiera recobrarsuvalidez.Conposterioridad a la ley 17.71 1, el derogado CCapli-
caba a ioscasor de usura el vicio de lesión subjetiva consagrado en el art. 954del CC.
Una calificada doctrina nacional sostenía que una vez probada la evidente despro-
porción (elemento objetivo de la lesión), ello hacia presumir el aprovechamiento
(eiemento subjetivo): quedaba pues por probar, por quien la invoca, la necesidad,
ligereza o inexperiencia (Moisset de Espanés).
Estimamos que, luego de ia sanción y entrada en vigencia del Código Civii Y
Comercial en nuestro pais, debe continuarse con la aplicación de este ultimo crite-
rio, a la luzde lodispuesto por el art. 332 que trata el vicio de lesión, en cuanto pres-
cribe que: "Puede demandarse la nulidad o la modificación de los actos jurídicos
cuando una de las partes explotando la necesidad, debilidad síquica o inexperien-
cia de la otra, obtuviera por medio de ellos una ventaja patrimonial evidentemen-
te desproporcionada y sin justificación. Se presume, excepto prueba en contrario,
que existe tal explotacidn en caso de notable desproporción de las prestaciones.
Los ca/cu/osdeben hacerse según vaiores al tiempo del acto y la desproporción
debe subsistir en el momento de la demanda. El afectado tiene opcion para
demandar la nulidad o un reajuste equitativo del convenio, pero la primera de
estas acciones se debe transformaren acción de reajuste si este es ofrecidopor el
demandado al contertar la demanda I...)".
En cuanto al tipo de nulidad parcial que acarrean los intereses abusivos, esti-
mamos que ia nulidad debería ser relativa (Llamfiias, Brebbla, Pizarrof y no absolu-
t a (Alterini - Ameal - Lópet Cabana), ya que debe posibilitarse la confirmación del
acta mediante el reajuste de los intereses a una tasa equitativa, ya que la contra-
vención a los arts. 279 y 958 del CCCN no estaria dado por el pacto de intereses en
sí, sino Únicamente por su exorbitancia. En razón de ello, tratándose de un caso de
nulidad relativa, la nulidad no podrá ser declarada de oficio por el juez sino ijnica-
mente a pedido de parte (art. 388, CCCN).
Por su parte, la ley24.240de Defensa del Consumidor determina que se tendrán
por no escritas todas aquellas cláusulas que, a trav4s de [a fijacirjn de intereses exce-
sivos de cualq:;ier tipo "desnaturalicenlasobligaciones" del consumidor (cfr. art. 37,
inc. a). Este Ultimo, dado e! caso, deberá demandar la nulidad de la ciáusula abusiva.

V.3 - Sanción penal frente a la usura

La usura constituye un delito penal en nuestro país, al igual que lo que ocurre
en otros paises del mundo como Béigica, España e Inglaterra. Al respecto, dispone
el art. 175 bis de! CP: "El que, aprovechando la necesidad, la ligereza o la inexpe-
riencia de una persona le hiciere dar o prometer, en cualquier forma, para sío para
otro, intereses u o tras ventajaspecuniarias evidenfementedesproporcionadascon
su prestación, u otorgar recaudos o garantías de carácter exiorsivo, sera reprimido
con prisión de uno a tres añosy con multa de pesos tres mil a pesos treinta mil.
La misma pena seri aplicable al que a sabiendas adquiriere, transfjrierea hicie-
re valer un crédito vsurario.
La pena de prisión sera de tresa seis afios,y la mulra de pesos quince mila pesos
ciento cincuenta mil, si el autor fuere prestamista o comisionista usurario profe-
sional o habitual".

VI - Anarocicmo
Vi.7 - Concepto

También llamado "interés compuesto", es la capitalización de intereses que se

acumulan al capitai, de modo tal que los que ya se han devengadose suman al capi-
tal produciendo nuevos intereses.

Si se debe aplicar a la suma de $100.000 una tasa de interks del 5% mensual, la suma
producirá como resuitadoesa tasa ser& de $5.000mensuales. Estaremosen pre-
ia deanatocismo, si a l segundomesquedebemosapiicar la tasa de interés pacta-,
da, en lugar de hacerlo nuevamente sobre los $1OO.OOOdel capitai, io hacemos sobre
 278
,-,-- ,-"-,-
tarlos A, Calvo Costa
-
-e

la suma de $105.000(esdecir, sobre el capital m65 el fi.ut6 que arrojó ia tasa de inte-
rés luego del primer mes), yasí sucesivamente.

El derogado Cddigo Civil de Vélez Sarsfield, siguiendo los mismos lineamientos

de las codificaciones del Derecho comparado (Francia -art. 1154-, Italia -art.
7283,Alemania -art. 24&, Suiza -art. 314 del Código de las Dbiigaciones-,
entre otras), había determinado desdesu origen la prahibición de la capitalización
de ¡os interesesfuturos que no habían sido devengados.
El fundamento de dicha prohibición residía en que ellos operabanen desmedro
de iosdeudores,que podían encontrarse en situacioneseconómicas apremiantesy
una cláusuia de capitalización de intereses podria llevarlos rápidamente a la ruina
(Llarnbías).
Otros autores, sin embargo, han defendido y continúan defendiendo su admi-
sión, argumentando que la propia realidad económica es la que impone esa súlu-
ción, ya que ei sistema financiero re'quiere su admisión en función de iograr mayor
rentabilidad ante los prestamos de dinero (Nlartarell).

W.2 - E/ Derecho argentino antesy después de /a reforma

introducida por la ley 23.928

Con anterioridad a la sanción de la ley 23.928, el derogado Código Civil argen-

tino propiciaba un,a solución que vedaba la capitaiización de intereses, por regla
general. Asi lo disponía el art. 623 del CC: "No se deben intereses de los intereses,
sino por obligacibn posterior, convenida entre acreedor y deudor, que autorice la
acumuiación de ellos at capital, o cuando liquidada la deuda judicialmente con los
intereses, el juez mandase pagar la suma que resultare, y el deudor fuese moroso
en hacerlo".
Además de los casos autorizados que determinaba el articulo citado, también
existían disposiciones legales especificasque permitían Ia capitalización anticipa-
da, así como tarnbien lo hacía el derogado COdigo de Comercio en determinadas
situaciones, tales como: en el mutuo comercial cuando haya convención especial y
a partir de la demanda judicial (art. 569), en la cuenta corriente comercial en perl-
odos mínimos de capitalización trimestral (art. 788), en Ia cuenta corriente banca-
ria donde los intereses se capitalizantrimestralmente (art. 7 9 3 , entre otras.
Luego de la sanción de la ley 23.928 se reformó e! art. 623 del CC,el que esta-
blecía que nosedebían interesesde los intereses, sino por convención expresa que
autorice su acumulacidn al capital, con la periodicidad que acuerden las partes; o
cuando liquidada ia deuda judicialmente con los intereses, el juez mandase pagar
la suma que resultare y el deudor fuese moroso en hacerlo. Agregaba que serian
válidos los acuerdos de capitalizacibnde intereses que se basaran en la evoiución
periódica de ia tasa de interés de plaza. Se establecían, claro está, las excepciones
a dicho principio general que emanaba de la norma.
 Derecho de las obligaciones 279

V1.3 La cuestión en el Derecho argentino luego de la sanridn

del Código Civil y Comercial

El art. 770 del CCCN, dispone expresamente: "No se deben intereses de los
intereses, excepto que: a) una cláusula expresa aurorice /a aacumulacidn de los
intereses al capital con una periodicidad no inferior a seis meser; 6 )la obligaci6n
se demandejudicialmenre; en este caso, la acumulación opera desde la fecha de
la notificación de la demanda; c) la obligación se iiquide judicialmente; en este
caso, la capitalización se produce desde que el juez manda pagar la suma resul-
tante y el deudor es moroso en hacerlo; d) otras disposiciones legalesprevean la
acumulación".
En razón de ello, apreciamos que -como regla general- se sigue mante-
niendo la prohibición del anatocisrno, aunque se establecen excepciones en la

1 norma:
a) ConvenciQn expresa que as/ lo autorice. Esta convención puede realizarse
en forma anterior0 posterior a su devengarniento, admitiéndosetambién
ia validez de las convenciones que autoricen la acumulación del interés al
capital en forma anticipada, con la periodicidad que iaspartesfijen, aunque
esta no debe ser inferior a los seis meses. Desde ya que también serán váli-
dos-según nuestro entender- los convenios de capitalízacibn de intere-
ses que se realicen con posterioridad al vencimiento de la obligacjún.
b) Cuando la obligación se demandejudicialmente; en este caso, la acumula-
ción opera desdela fecha de la notificación de la demanda. Esta disposición
reconoce como antecedente lo dispuesto en el art. 569 del CCom. (referido
al mutuo comercial), en cuanto establecía que los intereses vencidos pue-
den producir intereses por demanda judicial o por convención especial. En
el Código Civil y Comercial se admite el anatocisrno desde la fecha de notifi-
cación de la demanda, aunque nada se establece (y por ende pareciera no
requerirse) respecto a si esos intereses deben adeudarse por un período
determinado. No obstante, debemos aclarar que la liquidación de tales
interesescapitalizados, habrá de hacerse una vez efectuada la condena y al
momento del pago o ejecucidn de ella,
c) Cuando /a obligación se liquide judicialmente; en este caso, la capitaliza-
ción se produce desde que el juez manda pagar la suma resultante y el deu-
dor esmoroso en hacerio. Se mantiene esta causal de adrnisibn de anatocis-
mo. Ella se da cuando ei acreedor presenta en el proceso judicial una liqui-
dación que incluye los intereses devengados, y es aprobada por el juez.
Cuando ello ocurre y el deudor es intimadode pago, si no lo efectúa incurre
n mora y por lotanto, adeudará también los interesescobreelmonto de Ia
quidación impaga.
280
-
,
-
--
-
,
-.
Carlos A. Calvo costa
-."-."-"---

d) Cuando otras disposiciones legales prevean la $cumulación. Es importante

destacar que el Código Civil y Comercial posee casos especiales para esta
cuestión, como lo efectúa en el art. 1398 referido a !a cuenta corriente ban-
caria, y al art. 1433 que alude a la cuenta corriente.

W.4 - Sanción en caso de ana tocismo

Lasdirectivasemanadas del art. 770del CCCNconstituyenun principiode orden

público, razón por la cual cuando se pacte la capitalización de intereses en contra-
vención a aquellas, dichas convenciones serán nulas de nulidad absoluta,
Sin embargo, estimarnos (al igualque la hace Llambías) quese trata de una nuti-
dad parcial de la obligacibn accesoria de pagar los intereses capitalizados, que deja
intacta la validez de la pbiigaci6n principal.

1/11 - Extinción de los intereses

La deuda de intereses puede extinguirse de dos formas distintas:
a} Por cualquiera de las vías previstas por el ordenamiento jurídico (arts. 865 y
rs., CCCN), que analizaremos en el Capítulo V.
6 ) Cuando se trata de intereses futuros, aún no devengados, por extinguirse
por cualqui,er vía la obligación principal (capital) respecto de la cual son
accesorios.

Vlil - Presuncion iegal en torno a los intereses

El art, 899 del CCCN, dispone: "Presunciones relativas al pago. Se presume, 3
excepto prueba en contrario que: (.. .)Qsise extiende recibo por elpagode /apres-
ración principal, sin los accesorios del crédito, y no se hace reserva, éstos quedan
extinguidos (...).
E5 decir, la ley presume que cuando el recibo es extendido por el acreedor de tal
modo, los intereses han sido también extinguidos,
Esta disposición legal guarda armonía con lo dispuesto por el art. 903 del CCCN
en materia de imputación de pago, que determina: "Pago a cuenta de capital e
intereses. Si el pago re hace a cuenta de capital e intereses y no re precisa su orden,
se imputa en primer término a intereses, a no ser que el acreedor dé recibo por
cuenta de capitalJr.
En razón de ello, cuando el acreedor extiende únicamente el recibo por el capi-
tal, resulta 18gica la presunción iegal del art. 899 del CCCN, ya que se estima que los
interesesfueron cancelados anteriormente por el deudor.
Consideramos, por nuestra parte, quese trata de una presunción jure etde iur
que no admite prueba en contrario y resuelve definitivamente la cuestión.
1 19. Obligacionesde hacer y no hacer
a) Nocionesprevias

la prestación, las obligaciones pueden ser de dar, de ha-

one que "/a obligación de hacer es aquella cuyo objeto consis-

de un servicio o en la realización de un hecho, en el tiempo,

La prestación de servicio puede consistir, segdn establece e! art. 774, en: a) Ia

ad mrtnsurable pero independiente del resultado: en
Ita, se considera que el deudor cumple cuando realiza la actividad prometida
e forma diligente (v. gr., contrato de locación de servicias -abogado que asu-
e el patrocinio jurídico de un cliente en un pleito-); b) procurar al acreedor un
cierto resultado concreto, independientemente de su eficacia; c) procurar al acree-
dor un resultado eficaz prometido (v. gr., cláusulas llave en mano).
El art. 776 expresa la cuestión de la incorporacibn de terceros, al disponer que:
"La prestación puede ser ejecutada por persona distinta del deudor, a no ser
que de la convención, de la naturaleza de la obligación o de las circunstancias re-
ulte que éste fue elegido por sus cualidades para realizarla personalmente. Es-
a elección se presume en los conrratos que suponen una confianza especial".
También se refiere el Código Civil y Comercial a la ejecución forzada de las
obligaciones de hacer, aunque -llamativamente- no contiene ninguna norma
que prahíba expresamente la violencia cobre !a persona del deudor, como !o dis-
ponía el art. 623 de! Código de Veiez Sarsfield.
Finalmente, el Código Civil y Comercial se refiere a la obligación de no hacer
en el art. 778, disponiendo que: "Es aquella que tiene por objeto una abstención
del deudor o tolerar una actividad ajena. Su incumplimiento imputable permite
reclamar la destrucción fisica de lo hecho, y los daños y perjuicios".

b) Obligaciones de hacer

1 - Concepto

En la obligación de hacer el plan de prestación a cargo del deudor consiste en un

hecho positivo, que se traduce en una actividad a desarrollar por este tendiente a
satisfacer el interés del acreedor. El art. 773 del CCCN la define expresamente: " l a
obligación de hacer esaquella cuyo objeto consiste en la prestación de un servicio o
en la realizaciónde un hecho, en el tiempo, lugary modo acordadosporlaspartes".

uan" $e obliga a realizar una escultura de disefiox para "Pedro" para el día 23 de
nio de 2016. E l objetode la obligación, comovernos, consiste en la realización de la
-282
- Carlos A. Calvo tosta

obra por parte de "Juan", lo que lleva a considerar a lb prestación como un hecho
positivoy a calificara la obfigacioncomo"de hacer".

Nuestro Código Civil y Comercia! regula múltiples contratos que ron fuente
incesante de obtigaciones de hacer: cabe mencionar, al respecto, al depósito, a al
contrato de obrasa de servicios, al mandato, al transporte, etcétera,Además, nin-
guna duda cabe que la prestación de servicios -públicos y privados-, tan fre-
cuente y corriente en una sociedad enmarcada dentro de una economía de merca-
do que tiende hacia la globalización, constituye un supuesto de obligación de
hacer: de aIIí la importancia que adquiere esta clasificación en la actualidad.

2 - Especies

Las prestaciones de hacer pueden ser de distintos tipos:

Se considera que la prestación es fungible cuando el interés del acreedor se

encuentra centrado principalmente en la actividad prometida por el deudor, care-
ciendo de importancia quién dará cumplimiento en definitiva a dicha prestación.
En razón de ello, se considera que es una prestación fungible porque aún siendo
cumplida la actividad por una persona diferente del deudor, se satisface et interés
del acreedor.
Ejemplo:
"Pedro" se compromete frente a "luan" a efectuar la cosecha de maiz del campo de
este úItimo. Queda claro, pues, q u e a "Juan" poco le interesará qué persona efectua-
rá en definitiva dicha cosecha, ya que su interés principal se halla centrado e n ia acti-
vidad (cosecha del maíz) y no en la persona que efectivamente la efectúe.

Vemos, en el ejemplo que hemos expuesto, que el deudar ("Pedro") puede ser
sustituido por otra persona en la actividad prometida, sin que por elio se afecte el
interésesperado por el acreedor ("Juan").
En cambio, la prestación de hacer es no fungible, cuando solo el deudor que se
ha obligado puede llevar a cabo la actividad prometida para satisfacer el interés
del acreedor.
Es el caso de las prestaciones intuitu personae, dado que al momento de cele-
brarse la obligación se ha consideradocomoelemento fundamental y relevante las
cualidades personales-tarnbien artísticaso profesionales-del deudor; en razón
de ello, al acreedor no le resultará irrelevante o indiferente qué persona cumpla
con la prestación, porque esta solo puede ser llevada a cabo por quien se ha obli
 Ejemplo:
1. Si un médico cirujano cardiovascular se ha comprometido frente a un paciente a
efectuar una intervenci6n quirúrgica de su especialidad (v. gr., angioplastia), al
paciente no ie resultara indiferente que lo opere otro rnédko diferente de quien se
ha obligado a ello. Es indudable en este casoque han sido lascandicjonesparticulares
del deudor (médico cirujano reconocido, experiencia, sabiduría, etcétera) lo que ha
{levadoal paciente a contratar con el, por lo cual el interés de este ultimo no ser6 satis-
fecho si pretende operarlo otro profesionalde la Medicina distinto,
2. ldenticasituacion se plantea si alguien ha encargado la reaiizaciónde un cuadro a
un pintor famoso: es evidente que la calidad subjetiva del deudor de esa obligacion
de hacer ha sido un elemento esencial y fundamental al momento de celebrar la obli-
gacibn. En este caso, queda claro que solamente puede realizar el cuadro el pintor
quese obligó a elfo, impidikndosede tal rnodoque puedaser suplido por otro.

Respecto de estas dos especies de obligaciones de hacer, dispone expresamen-

t e el art. 776 del CCCN: "Incorporación de terceros. La prestación puede ser ejecu-
tada porpersona distinta del deudor, a no ser que de la convención, de la natura-
leza de la obligación o de las circunstanciasresulte que este fue elegidoporsuscua-
lidades para realizarla personalmente. Esta elección se presume en los contratos
que suponen una confknza especial".
Es de destacar, sin embargo, que aun cuando la prestación pueda ser de carac-
terfungible, las partes pueden haber pactado que la actividad prometida coi0 será
llevada a cabo por el deudor: en este caso, en razón de lo dispuesto por el 80.959
de! CCCN habrá queestar a lo que efectivamente las partes han convenido, ya que
s i bien no se t r a t a de una obligacián intuitupersonae, la infungibilidad de la pres-
tacion fue inrroducida por acuerdo de partes (cfr. art. 775, CCCN).

11 - De servicio y de obra
La prestación de servicio puede consistir, de conformidad a lo dispuesto en el
art. 774 del CCCN: ". .. a) en realizar cierta actividad, con la diligencia apropiada,
independientemente de su 4xito. iasclausulasque comprometen a los buenos ofi-
cios, o a aplicar los mejores esfuerzos están comprendidas en este inciso; b)procu-
rar al acreedor cierto resultado concreto, con independencia de su eficacia; c) en
procurar al acreedor el resultado eficaz prometido. La cláusula llave en mano o
producto en mano está comprendida en este inciso. Si el resultado de la actividad
del deudor consiste en una cosa, para su entrega se aplican las reglas de las obliga-
ciones de dar cosas ciertas para consfituir derechos reales".
Apreciarnosaqui también la distinción entre prestaciones de medios (inc.a)y de
esultado (incs. b y c), a las que nos referiremas en el § 24.
n cambio, la prestación de obra es aquella que tambien recaesobre una activi-
peroorientadaa la obtención de un resultado determinado; en tal caso, de no
284
-. --- - -M- . - . -
Carlos A. calvo Costa

conseguirse el resultado se considera que el deudor ha incumplido la prestación

asumida (V. gr., contrato de obra --el pintor que asume el deber de hacer un cua-
dro, o el arquitecto que debe construir una casa; el contrato de transporte de per-
sonas, etcétera).
111 - Instantáneas o permanentes

Las instantáneas son aquellas prestaciones que se agotan en una única activi-
dad desarrollada por el deudor de la obligación {v. gr., el transportista que se obli-
ga a trasladar a una persona de un lugar a otro determinado, cumplesu prestación
al finalizar el viaje).
Las prestacionespermanentes, también llamadas de tracto sucesivo, son aque-
llasque perduran en el tiempo, pudiendo ser a su vez: continuadas, cuando ia acti-
vidad del deudor se prolonga ininterrumpidamente en el tiempo (v. gr., la obiiga-
ci8n de vigiiancia qiie tiene el depositario respecto de la cosa dada en depósito); o
periódica, cuando a pesar de ser cumplida en un solo acto, su realizaciónse frac-
ciona enel tiempo (v. gr., la obligaciónque asume un profesor deguitarraquedebe
dar clases a los alumnos todos los martes de í6:00 a 19:00 hs.),

IV - Convencionales o legales
Según si las prestaciones hayan sido pactadas libremente por las partes en ejer-
cicio del principio de autonomía de la voluntad (art. 959, CCCN),o bien si ellassur-
gen de un imperativo legal (v. gr., ia obligación del locador de garantizar el uso y
goce de la propiedad arrendada al iocatario),

3 - Efectos
Las obligaciones de hacer son regidas, en cuanto a los efectos, por los mismos
principios establecidos para todas las obligaciones en general, razón por la cual
pasaremos a anaiizarios puntualmente.

1 - Cumplimiento específico. Sanciones ante el mal

cumplimiento de la obligacidn de hacer
Es evidente que el efecto normal de una obligación de hacer consiste en que el
deudor cumpla in natura con la prestación asumida.
EI art. 775 del CCCNdispone expresamente al respecto que: "El obligado
lizar un hecho debe cumplirlo en tiempo y modo acordes con la intención de I
partes o con la índole de la obligacidn, Si lo hace de otra manera, la prestación
tiene por incumplida, y el acreedor puede exigir la destrucción de lo mal hech
siempre que tal exigencia no sea abusiva "+
Estimamos que resulta evidente que es deber primordial del deudor de
obiigación de hacer cumplir con ia prestación asumida en el tiempo y forma
fue convenido por las partes.
 Ahora bien, consideramos que cuando !a norma ~recitadahace referencia a la
ejecución en tiempo acorde debe entenderse a aquel que las partes han pactado
expresa o tácitamente al convenir Ia obligación. Ti nadase hubiera convenidoai re.5-
pecto y no surgiera implícitamente su fijación de conformidad a la naturaleza de la
prestacitin, lo deberá fijar el juez en el modo previsto en el art. 887,inc. b) del CCCN.
En cuantoal modade cumplimiento, también deber4 estarse a lo que las partes
an estipulado, o en su defecro, según la intención que tuvieron al contratar, En
stearnbito tendrán mucha incidencia los usos ycostumbres del lugar en que debe
evarse a cabo la prestación, puesto que ante la ausencia de los parametros recién
icados para determinar el modo de cumplimiento, habrá de estarse a las reglas
arte de aplicación para la actividad a desarroliar por el deudor en un lugar
eterrninada. Noobstante ello, de arribarse a un conflictoen sede judicial, el juez
siempre se regirá por la apreciacien del principio de buena fe (arts. 9", 729 y 961,
CCCN, entre otros), dado que !a prestación de hacer debe ejecutarse del modo en
ue las partes loentendieron overosimilmente pudieron entenderlo, obrando con

Ante el rnaf cumplimiento de ia obligación de hacer por parte del deudor, el art.
775 del CCCN que hemos traccripto dispone en su parte final las sanciones a que
deberá someterse el deudor:
a) Se fendrdpor incumplida laprestación. Queda claro, pues, queel hecho de-
ficienternente efectuado por et deudor faculta al acreedor a tenerlo por no
realizado y a iniciar lctsaccionescorrespondientescornosifuera un incumpli-
miento absoluto. Sin embargo, debemos mencionar que no cualquier defi-
ciencia o irregularidad producirá este efecto, sino que losdefectosdeben ser
sustancialesy de importancia; si fueran solo deficiencias sutiles, estimamos
que en pos de la seguridad jurídica del negocio celebrado, deberia darse la
posibilidad al deudor de subsanartas. La entidad de los defectos, claro esta,
quedará determinada por el juez frente al caso en concreto.
b) Elacreedorpuede exigir /a destrucción de lo mal hecho, siempre que talexi-
gencia no sea abusiva. Si bien se faculta al acreedor a que exija la destruc-
ción de la obra defectuosamente realizada, estimamos que ello solo puede
proceder en casos de gravedad (v. gr., si el arquitecto edificó otro tipo de
casa de diferente estilo y distribucibn a la que originariamente se había
comprometido con el deudor, o bien, si en un campo, quien se obligó a sem-
brar maíz lo hizo equivocadamentey plantósemiilas de trigo}. Somos partí-
cipes de la idea de que para poder destruir lo que fue defectuosamente rea-
lizado por el deudor se debe requerir previamente autorización judicial
(pudiendo soslayarse tal requisito únicamente en caso de urgencia), máxi-
si consideramos que un hecho semejante contará, en lacasi generalidad
los casos, con la oposición del deudor a reconocer el defecto de su obra.
 286 --- Car/osA, calvo Costa
A-- -----
En razón de ello, nos parece apropiado lo est'ablecido en la parte final de la
norma en cuanto a que la exigencia del deudor no debeser abusiva.

Ello, claro esta, sin perjuicio de las otras consecuencias que -por aplicación de
los principios generales imperantes en la materia- puedan alcanzar al deudor,
como ser: aplicacibn de sanciones conminatorias (art. 804, CCCN), resolución con-
tractual por incumplimiento (art. 1083, CCCN), o indemnización por incumpli-
miento contractual (cfr. art. 1738, CCCN).

li - Ejecución forzada
Siguiendo los principios generales imperantes en la materia, ante la falta de
cumplimiento espontánea por parte del deudor de una obligación de hacer, el
acreedor puede acudir a la ejecución forrada, como determina el art. 777, inc. a)
del CCCN.
Este principio es concordante can lo dispuesto en el art. 730, inc. a) del CCCN, y
no impide que el acreedor pueda acceder a otros mecanismos legales -como la
apiicación de sanciones conminatorias - para,forzar también el cumplimiento.
Como al acreedor se le adeuda un hecho o actividad9 no una suma de dinero, aquel
debe reciamar el cumplimiento específico de la obligación y no demandar directa-
mente la indemnización de danos y perjuicios derivados del incumplimiento. En
raz6n de ello, uiicarnente podrá demandarse la indemnización dineraria cuando
se han agotado todos los medios para procurar el cumplimiento del deudor in
natura y no se ha logrado.

111 - Ejecuci6npor otro

También ante la falta de cumplirníento espontáneo de la prestación, el acree-
dor tiene la facultad de haceria curnpiir por un tercero a costa del deudor (cfr. art.
777, inc. b, C C O . Dicha prerrogativa,si bien emana del prindpioestablecido en el
art. 730, inc. b) del CCCN, se encuentra prevista en forma expresa en el art. 776del
CCCNque transcribiérarnos precedentemente.
Para quese pueda configurar esta posibilidad de ejecutar la prestaciónde hacer
por otro, se requerirá: que exista mora del deudor (es decir, que el solvens haya
incurrido en un retardo injustificado en el cumplimiento y que este le sea imputa-
ble); que la prestacibn de hacer sea fungible (es decir, que no se trate de una pres-
tación de hacer intuitu personae); y que et acreedor obtenga autorización judicial
previa, excepto en una situación de urgencia, que autoriza al acreedor a ia ejecu-
ción de la prestación por otro a costa del deudor: si eilo sucede de tal modo, debe
r i justificar luego anteel juez el carácter de urgente que presentaba la situacib
que motivó su ejecución por un tercera prescindiendo.de Ia autorización judic
previa.
Derecho de las obligaciones
-,-.,.- ,. . *
-
A -
287

"X" contratoa una empresa detransporte-a la cual le pagó poranticipado-quese

obligó a llevar a un grupo de personas al aeropuerto el día 25 de abril de 2016 a las
1 f:OO hs. y llegado ese mornenro ei transporte no se presenta para trasladar a las per-
sonas. Aquí nos encontramos ante una situaciún de urgencia, dado que si el trans-
porfe no llega antes de !as 11:30 hs. a más tardar, las personas perderán el vuelo que
deben abordar con destino a España y que parte a las 14:00 hs. Esta sítuacibn autori-
za a "X" a que pueda acudir a los servicios de otra empresa de transporte que cumpla
con tal cometido, prescindiendodela autorizacirjnjudicial previa, Con posterioridad
a ello, yen ocasión de exigirle al deudor el pago de lo que ha debido abonar a la nue-
empresa de transporte que ilevófinalmente a los pasajerosal aeropuerto, deberá
las razones de emergencia que lo llevaron a prescindir de la

IV - Responsabilidadante el incumplimiento.
l a ejecucionpor equivalente

Hemos dicho que luego de haber procurado el acreedor por todos los medios
in natura sin haberlo conseguido, procederá la indemniza-
ados del incumplimiento de la obiigaci6n (cfr. art. 1738,
aremos ante la misma obligación que solo ha mutado su
decarroliar por el deudor es reemplazada por una suma de
dinero que integra !a indemnización.

V - imposibiiidad de pago. Incumplimiento

no imputable al deudor

Puede ocurrir que la falta de cumplimiento por parte del deudor suceda en
razón de algún hecho que no esimputabte a su conducta; en tal caso, esconteste !a
doctrina mayoritaria en sostener que la obligación debe extinguirse sin responsa-
bilidad alguna para el deudor, en razón de configurarse la imposibilidad de cum-
plimiento -arts. 9 5 5 ~ 9 5 6CCCN-.
,

Un escultor se obligó a realizar una determinada escultura para una persona, pero
aquel sufre con posterioridad a1 nacimiento de la obligación un accidente que ha
afectado su movilidad y le impide ejercer su actividad. Ello acarrea como lógica con-
secuencia que ei escultor no pueda cumplir con fa prestación asumida. En este casose
evidencia que e l incumplimiento se debe a un hecho que no le es imputable al escul-
tor y, por ende, ello provoca la extinción de la obligación por imposibilidad de cum-

Es importante aclarar, consideramos, que dicha irnporibilidad debe sersobrevi-

imienio de la obligación.
 4 -- La obligación de escritur'ar

En una operación inmobiliaria,esfrecuenteque las partes celebren un boleto de

compraventa que origina -además de las obligaciones de entregar la cosa el ven-
dedor y pagar ei precia de la venta el comprador- una obligación de hacer de gran
trascendencia en el ámbito del derecho civil: la obligación de escriturar. No debe-
mos olvidar que en virtud de la dispuesto por el art. 1017, inc. a) del CCCN, el con-
trato de compraventa de inmuebles debe ser instrumentadoen escritura pública.
En esteámbito adquiere relevancia también el art. 1018del CCCN, que prevé el
supuesto que se da cuando dicho contrato no se efectúa en instrumento público y
solo se lo hace en instrumento privado: "Otorgamientopendiente deiinstrumento,
El otorgamiento pendiente de un instrumento previsto constituye una obligación
de hacer si el futuro contrato no requiere una forma bajo sanción de nulidad. Si la
parte condenada a otorgarlo es remisa! eljuez lo hace en su representación,siem-
pre que lascontraprestaciones esen cumplidas, osea asegurado su cumplimiento".
Esta solución normativa reconoce como antecedente el fallo plenario de la
Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil de Capital Federat, caratulado "Cates
de Francino, Arnalia c. Rodríguez Conde, Manuel" (CNCiv., en pleno, 3/'10/51, LL,
64-4761,dondese resolvióqueen el supuestodeqüeien un juicioordinariodecom-
praventa voluntaria de un bien proceda la condena a escriturar, el juezestara habi-
litado para firmar la escritura si no lo hace el obligado.
Dicho principio, que constituye a nuestro entender un caso de ejecución de una
obligaci8n de hacer porotro, también fue receptado porelart. 512del CPCCNque
actualmente dispone que: "La sentencia que condenare alotorgamiento deescri-
tura pública, contendrá e/ apercibimiento de que si el obligado no cumpliere den-
tro del plazo fijado, eljuez la suscribirá por el y a su costa., .".
No obstante este criterio imperante hoy en dia, no debemos omitir decir que
cuando el vendedor no es condenado a escriturar (v. gr., por no ser propietario del
inmueble en cuestiun), la obligación debe resolverse a través de la indemnización
de los daños y perjuicios que prevé el art. 730 del CCCN.

5 - Diferencias de las obligaciones de hacer

con las obligaciones de dar

Son varias las diferencias existentes entre las obligacionesde hacer y las obliga-
ciones de dar, pudiendo enumerar las siguientes:
a) Existe una diferencia sustancial en torno a la naturaleza de la prestación,
puesto que mientras la obligación dedar consiste en la entrega de una cosa,
la obligación de hacer en la realizaciónde una actividad (hecho positivo) e
favor del acreedor.
b) En las obligaciones de hacer las facultades que posee el acreedor son
acotadas en torno a la ejecuri6n forzada, debido a que puede intentar
Derecho de las obligaciones 289
~--p-"-.-p

noser que deba ejercerviolenciasobrela persona del deudor. En cambio, en

las obligaciones del dar, el Unico limite a la ejecución forzada estará dado
por el hecho de que ia cosa debe existir, debe poseerla el deudor y estar en

c) En las obligaciones de dar, la persona dei deudor es irrelevante para el acree-

dor, cuestión que no suele ocurrir en las obligaciones de hacer, sobre todo
cuando tienen por objeto prestaciones no fungibles.

c) Obligaciones de no hacer

1 - Concepto

La obligacibn de no hacer,según lo disponeel art. 778del CCCN, "esaquella que

.tiene por objeto una abstención del deudor o tolerar una actividad ajena. Su
incumplimiento imputable permite reclamar la destrucción física de lo hecho, ylos

En razón de esta definición legal, podemos concluir y ampiiar en cuanto a que

las obiigacionesde no hacer tienen por objeto una conducta negativa, consistente
en una abstención o en un deber de tolerancia por parte del deudor. Aun cuando
muchos autores han discutido si una abstención o un hecho negativo puede ser
considerado una prestación, estimamos que s i lo es, como podemos apreciarlo en
el caso con el que ejemplificamos a estas obligaciones.

Un locatario se obliga frente al locador -a traves del contrato de locación que los
une-a no instalar un negocio de venta de artículos de librería en el local comercial
que ha arrendado. Dicha estipulacibn puede ser incluida en el contrato, por ejemplo,
para que el locatario no fe cree competencia comercial al locador, ya que este posee
una librería a pocos metros del local que ha aiquiiado.

2 -- Clasificaci6n

Las obligaciones de no hacer pueden ser clasificadas de diferentes maneras:

i -- De acuerdo a l a entidaddel hecho negativo

comprometido por ei deudor
Las obligaciones de no hacer pueden ser:
a) Obligacionesdeabstención [ ~ i non son aquellacen las cuales la
n facendo~):
prestaciónque asumeel deudor consicteen una conducta negativa, es decir,
en la no realizaciónde determinados actos materiales. El deudor debe abs-
nerce de realizar algo (v. gr., noconstruir un muro, no viajara lugardeter-
290 ,-"-
Carlos A. Calvo Costa

b) 0bligacionesdet;olerancia («inpat.iendo>,):sori aquellasen lasque el deudor

se obliga a soportar o tolerar que otra persona reaiice una actividad deter-
minada (v. gr., el locatario de un inmueble asume-en razón del contratode
locación que hasuscripto-el deber de no impedir que unvecino puedaatra-
vesar el inmueble queocupa para poderaccedera la vía pública}. Estetipode
obligaciones fue asimilada a la servidumbre, ya que en ambas existe un
deber juridico de abstención, pero existe entre ellas una importante dife-
rencia, debido a que mientras la servidumbre constituye un derecho real, la
obligación inpatiendo se enmarca en el ámbito de los derechos personales,

li - De acuerdo a su duración y proyección en el tiempo

Las obligaciones de no hacer se clasifican en:
a) Instantaneas:son aquellas en las cuales la prestacion negativa se agota
un único instante (v. gr., una persona se compromete a no presentarsea u
audiencia de oposici~ndeantecedentesquesecelebraun día determinado,
por lo cual cumple con su obligacibn n o asistiendo a ella).
b) Permanentexsonlas que denotan cierta perdurabilidad a lo largo del tie
po, pudiendo clasificarse asimismo en: continuadas (aquellas en las que
prestación negativa se proyecta a lo largo de un tiempo determinado
indefinidamente, sin fraccionamiento alguno -v. gr., no viajar a determi-
nado lugar durante el plazo de tres meses-); o periódicas o detracto suce-
siva (son las que contienen una prestación negativa que debe ser cumplida
de modo fraccionado -v, gr., tolerar que una persona pueda alojarse en el
inmueble dado en cornodato una semana cada dos meses-).

3 --- Efectos
Al igual que las obligaciones de hacer, las de no hacer también son regidas, en
cuanto a los efectos, por los mismos principios establecidos para todas las obliga-
ciones en general.
1 - Cumplimiento especifico
Debe considerarse que el deudor de una obligacion de no hacer cumple cuan-
do, espontáneamente, se abstiene de realizar un hecho o tolera una situación, en
el tiempo y la forma en que fueran convenidos por las partes de la obligación.
Atento a la clasificaciónde ias obtigaciones de no hacer que hemos mencionado
precedentemente, debemos distinguir (en relación al cumplimiento espontáneo
específico)cegUn se trate de una obligación de no hacer instantánea o permanent
a) En las obligacionesde no hacer instantáneas, ante la realizacibn del hec
quese debía omitir, el deudor incurreen incumplimientoabsolutoy de
tivo de fa obligación.
Derecho de las obligaciones 291
-- - --m --

b) Síel deudor incumple una obligación de no hacer permanente (yasea perio-

dica o continuada), la realización de los actos que no debió realizar puede
nodar lugara un incumplimientoabcoluto y definitivo, sinoquepuedeoca-
sionar únicamente un supuesto de mora (V. gr., si el deudor se había com-
prometido a suspender la realización de las obras de construcción de un
inmueble determinado, ysin perjuicio de ello, las continuó efectuando has-
t a que finalmente decidió cesar con ellas; en este caso, pues, el acreedor
puede demandar por e! curnpiimiento tardío de la obligación los dañas y
perjuicios derivados del retardo en el pago),

li - Ejeru~iOnforzada

Pesan sobre las obligaciones de no hacer las mismas limitaciones que deblan
portar las de hacer: en ambas, pues, se puede ejecutar forzadamente el curnpli-
ento de la obligación, salvo que para eilosea necesario ejercer violencia sobre la
rsona del deudor.
claro, creemos, que la ejecución forzada de una obligación de no hacer
llevada a cabo solo en una obligación de no hacer de carácterperma-
como dijimos- de tratarse la prestación de un comportamiento
eo, su realización por el deudor en infracción a io convenido,
plimienio absoluto y definitivo de la obligación (v, gr,, el deudor
$pailael 12 de septiembrede 201 5yviajó; queda claro, pues que
una ejecución forzada).

Puede lograrse Iaejecuciónfor.?adadeuna obligaciónde no hacercuandoesTaseade

caracter permanente y no afecte, pues, la persona del deudor. Si en e! caso del con-
tratode locación que antes mencionamos, por medio del cual el deudor se había corn-
prometido a no instalar en el inmueble alquilado un local de venta de artículos de
librería y lo instala pesea la prohibicióncontractuai, estaremos en presenciade la eje-
cuciónforzadade laobligacionsi el acreedor-locador-consigue una ordenjudicial
para clausurar el local alquilado.

Por ultimo, es de destacar que ia prohibición de ejercer violencia pesara tam-

ién en los casos en que, aun tratándose de una obiigación de no hacer de carácter
cución forzada no se puede llevar a cabo sinoafectando la per-

está obligada a cssar en su actividad profesional en un lugar o tiempo

eterminado (v. gr., no pintar cuadros en el ateiier "X") y losigue haciendo, ninguna,
uda cabe que fa ejecuciiinforzada de la obligación de no hacer consistiria en hacer
292 Carlos A. Calvo Costa
m
--., ---
cesar esa actividad; pero, claro está, en ei caso que nos dcupa ello no podria llevarse a
cabosino por la fuerza pública y afectando la libertad personaldel deudor, locual es
itegitimo.

líi - Ejecución por otro

Resulta indudable, según nuestro parecer, que no hay lugar para que el acree-
dor pueda hacer ejecutar ta prestación por otro a cargo del deudor en una obliga-
ción de no hacer. Estimamos que se trata más que nada de una imposibilidad fácti-
ca, ya que quien debe abstenerse de realizar algo es el propio deudor y no un ter-
cero. Algunos autores, sin embargo, estiman que existen supuestos de ejecución
por otro en las obligaciones de no hacer, como cuando el deudor haya ejecutado
cutpablemente un hecho en violaciiin a la abstención convenida, por lo cual el
acreedor tendrá derecho a exigir que se destruya io quese hubiese hecho, o quese
le autorice para destruirlo a costa deideudor, Tal como lo disponia el derogado art.
633 del CCde Vélez Sarsfield.
Esdecir, se autoriza al acreedora remover odesmantefarel estado de cosas que
ilícitamente ha ocasionado ia conducta de! deudor. Sin embargo, debemos acla-
rar que para que ello se pueda llevar a cabo, el acreedor debe pedir autorización
judicial previa, para que la destrucción pueda realizarla un tercero a costa del deu-
dor. Debe quedar clara, pues, que en ningún caso el acreedor está autorizado a
efectuar justicia,,pormano propia, sin esa autorización previa: solo podría pres-
cindir de ella, cuando rnediaren razones de urgencia valederas-que luego debe-
rá acreditar ante el juez- por las cuales se aiegue que el tiempo que llevaría el
pedido de autorización previa podría desnaturalizar el derecha del acreedor.
Todoelio, claroestá, debe ser materia de camprobacion ysornetido a fa discrecio-
nalidad judicial.
AI respecto, estimamos apropiado el punto de vista de Llambías al destacar que
en ningún caso la destrucciónde lo realizadodebe importar el sacrificiode un valor
económicamente superior al interés del acreedor comprometido en el incumpli-
miento de la obligación (v. gr.,si la construcciónde un vecino excede el limite al que
se había comprometido, el acreedor no podrá pretender su demolición si con ello
se destruirían también las construccionesvecinassobre las cuales se apoya la ilegí-
tima construcci6ndel deudor).

IV - Responsabilidad ante el incumplimiento

/V. 1 - Con culpa del deudor
Al igual que lo que ocurre en la5 obiigaciones de Iiacer, s i el cumplimiento de fa
obligación se torna imposible por culpa del deudor, el acreedor tiene derech
obtener la indemnización de los daños y perjuicios que deriven del incum
miento.
 Derecho de las obligaciones 293
"-,#
,- .-~~--

iV.2 .- Sin culpa de¡ deudor

S i bien este supuesto no esta contemplado expresamente en el C6digo Civil y

Comercial estimarnos que, de ocurrir el incumplimiento de [a obligación sin que le
sea imputable a ia conducta del deudor, la obfigación se extingue para ambas par-
tes, y el deudor debe r~stituira! acreedor lo que por razón de ella hubiere recibido,
tai como lo disponía el art. 627 del CCde Vélez Sarsfield. Ello así, ya que no encon-
tramos motivo para que se adopte una soiución distinta a la que se instituía en el
égimen jurídico derogado.

20. Obligaciones de objeto plural o complejo

a) Nociones previas. Clasificación

Al momento de efectuar el cuadro clasificatoriode lasob[igaciones,hemosdes-

asado que estas podían ser agrupadas también cegirn !a comptejidad que presen-
tara su objeto, por lo cual podían ser ciasificadas en obiigaciones de objeto simple
y de objeto plural o compuesto.

Son obligaciones de objeto simple aquellas en las cuales la prestaci~nes una

sola (v. gr,, la entrega del automóvil patente PUR234); mientras que son obligacio-
nes de objetoplural, complejoo múltiple-como también suele denominárseias-
aquellas que contienen dos o más prestaciones. Asimismo, las obligacionec de
objeto plural o complejo se clasifican en:
Obligaciones de objeto conjunto: son aquelias que contienen dos o más
prestaciones,y todasetias integran la pretensión del acreedor, de modo tal
que ei deudor debe cumplir con todas las prestacionescomprometidas para
poder liberarse y ciar satisfacción al interés del accipiens (v. gr., el deudor
"X" debe entregar al acreedor "Y" una mesa, u n juego de sillas y dos sillo-
nes; quedaclaro, pues, que la obligaciónseconsiderarácumplida en tal caso
si "X" cumple con la entrega de todos estos objetos). Esta clase de obiiga-
ciones son regidas por los principios generales aplicables a todas aquellas
relaciones juridicas que consistan en obligaciones que carecen de un régi-
men propio, puesto que la única diferencia estriba en la cantidad de los
objetos adeudados y no en la calidad de ellos,
Obligaciones de objero disyunto: si bien son obligaciones que tambien
poseen dos o más prestaciones, el deudor logra liberarse cumpliendo con
una sola de ellas. Estas obligaciones se clasifican en obligaciones alterna ti-
vas y obligaciones facultativas, las que ana tizaremos a continuación en for-
ma detallada, ya que presentan principios diferentes según se trate de una
u otra clase de obligación.
2 94
- - Carlos A. Calvo Costa
-.-

b) Obligaciones alternativ/as

1 - Concepto
El art. 779 del CCCN dispone que: "La obligación alternativa tiene por objeto
una prestación entre varias que son independientes y distintas entre sí. El deudor
está obligado a cumplir una sola de ejlas".
Ejemplo:
Se pacta que "luan" deber2 entregarle a "Pedro" un cuadro de Benito Quinquela
Martín o una escultura de Fernando Bortero. En este caso, "Juan" queda liberado y
cumple con la obligacibn con la entrega de cualquiera de estos dosobje~os.

En tal sentido, como surge de la parte final de la norma, el obligado alternati-

vamente solo está aiumplir con una sola de las prestaciones, por lo cual una vez
que lo realice quedará liberado., Estimarnos, aun ante el sitencio de la ley, que la
afternatividad también puede estar referida a las modalidades de la prestación y
no únicamente a su objeto,

2 - ¿Unidado pluralidad de vínc~losy objetos?

Aun cuandoatgunosautores(Windscheid,Zachariae} ponen en duda en estacla-
se de abligacion,essiexisten uno o mas vínculos (según la cantidad de prestaciones
queexistan), estimarnosque solo puede hablarse de !a existencia de un únicovíncu-
la referido a varias prestaciones (Barassi, Diez-Picato, Rams Albesa, Hernández Gil,
Lacruz Berdejo), todas las cuales son adeudadas desde el mismo momento del naci-
miento de la obligaci0n, pero sujetas a la condicibn resolutoria de que sea elegida
alguna de las otras {AIterini - Ameal - López Cabana),
Ello así puesto que existe una sola obligación, y a que se debe una sola presta-
ción, aunque hasta el momento de la elección no se sepa cuál será, a causa de su
indeterminación in obligatione.
En favor de la unidad de vínculo en las obiigaciones alternativas, podemos brin-
dar como argumentos;
a) El objeto de la obligación es una Unica prestación, pese a que ella no está
determinada ab initio.
b) Aun cuando existan varias prestaciones in obligatione, únicamente habrá
una sola de ellas insolutione.
c) Una vez producida la eleccion de la prestación, lasotras prestacionesque ti0
fueron elegidas y que estaban in obligatione desaparecen.

También se ha cuestionado entorno a las obtigaciones alternativas, si ellas S

deobjeto únicoo mdtiple.
Derecho de las obligaciones 295
-~., .-

La doctrina no resulta ser pacífica al respecto:

a) Para algunos autores (Hernández Gil, Rams Albesa, Bianca, Calli), se trata de
una obligación de objeto único -con una pluralidad de contenidos-que
resulta indeterminado hasta el momento de la elección: por ende, luegode
ser elegido un objeto determinado, todos aquellos que no hayan sido elec-
tos quedan ai margen de la obligación. Por ende, para ese sector de la doc-
trina, iuego de la elección, debe concluirse que la obligación alternativa
tenia una Unica prestación, loque hacepresum!rquelasdemdsque hansido
descartadas nunca fueron debidas,
b) Otrosectordoctrinario, entiendequesi bien laobligaciónalternativaposee
un vinculo único, tiene prestaciones múltiples, las cuales son todas debidas
bajo condición resolutoriade que se cumpla cualquiera de las otras: es decir,
que si bien se deben todas desde el inicio, si se cumple cualquiera de ellas, las
otras se descartan y no deben cumplirse (Llarnbias, Lafaifie, Alterini - Ameal -
Lbpez Cabana, Borda). Según nuestro parecer, esta misma linea de pensa-
miento resulta en parte acertada, aunque consideramos que en la obliga-
ción alternativa hay pluralidad de objetos-prestaciones-debidos in obli-
gatione, pero unídad de objeto in solufione (en este mismo sentido se han
expedido Larenz, Cristóbal Montes, Pizarro - Vallespinos).

3 - Trascendencia practica de la obligación

alternativa
Se estima que su función en el tráfico es muy variada, dependiendo de a quién
corresponda la elección ya que, entre otrascosas, garantiza el cobro-al acotarse
el riesgodeimposibiiidad de cumplimiento por extincióndel objeto-, pocibilita el
cambio de objeto cuando quien debe realizar la elección no esta plenamente deci-
dido respecto de él al momento de obligarse -al estar ello originariamente con-
venido por las partes-, etcétera. Este ámbito de libertad que deja esta clase de
obligación a quien posee el derecho de elección no se presenta en casi ninguna
otra clase de relaciónjurídica obligatoria, por lo cual las obligaciones alternativas
son frecuentemente utilizadas en los contratos modernos (especialmente en los
contratos de adhesión) y en lasofertas al público.

4 - Fuentes
Si bien en la mayoría de los casos las obligaciones alternativas serán generadas
or la voluntadde las partes (cfr. art. 959, CCCN), también ellas pueden ser de ori-
en legal, cuando es la ley la que las consagra; existen algunos supuestos de alter-
¡dad legal en el Código Civil y Comercial, tales como los contenidos, entre
,en lo5 arts. 1060y 1957.
 296
--
Carlos A. Cal110 Costa
--
-". -

S - Caracteres '
Queda claro que ioscaracterer de las obligaciones alternativasserán diferentes
según cuál sea la postura doctrinaria que se adopte respecto a la unidad o plurali-
dad de víncuios y objetosque hemos analizado.
SegUn nuestro criterio, son característicasdistintivas de las obligaciones alter-
nativas las siguientes:
a) Poseenunsolovínculo.
b) Tienen pluralidad de objetos en la etapa in obligatione -distintos e inde-
pendientes entre si, dado que las prestaciones se encuentran en un mismo
pie de igualdad unas respecto de las otras-, aunque finaliza siendo uno
soloen la instancia in solutione de la obligación.
c] Poseen unidadde causa.
d) Se cumplen con una sola de las prestaciones previstas en la etapa in obliga-
tione, la que debe ser elegida por quien tiene a cargo tal facultad (art. 780,
CCCN), pudiendo ser el acreedor, el deudor o un tercero, segiin el caso.
e) Una vez efectuada la elección, !a obligación se debe concentrar en ia pres-
tación elegida, descartándose el resto de las prestaciones previstas al inicio
de ia obligaciiin.

6 - Comparacióncon otras obiigacionec

i - Con las obligaciones conjuntivas
En ias obligaciones de objeto plural conjunto, el deudor debe cumplir la totali-
dad de las prestaciones que integran el objeto de la obligación (por ejemplo,
"Juan" debe entregar a "Pedro", un cuadro, una computadora y un piano); como
vemos en el ejemplo, ellasson formuladas mediante la conjunción "y ",por lo cuai
deben cumplirse íntegramente todas las prestaciones para que se considere cum-
plida la obligación.
En las obligaciones alternativas, en cambio, si bien el deudor está obligadodes-
de un inicioal curnplimientodevariasprestaciones,extingue laobligaciónyse libe-
ra cumpliendo una sola de ellas.

11 .-- Con las obligaciones facultativas

Coma lo veremos posteriormente infra, lasobligaciones facultativas son aquellas

quesecaracterizan por poseer unobjetoqueeldeudor puedesustituir, enei momen-
to del pago, por otro objeto diferente que se encuentra al margen de su deuda.
En razón de ello, existen notorias diferencias con las obligaciones alternativ
a) En las alternativas,son doso mas prestaciones las que integran el objeto
la obligación desde un inicio (in obligatione); en cambio, en lasfacultativ
 se debe una soia prestación que puede sersustituida por el deudora! momen-
to de pagar par otra prestacion que es accesoria de aquella.
6) En tasalternativas, todas las prestacionesseencuentranen una situaciónde
igualdad y son independientesentre sí; sin embargo, en la obligación facul-
tativa-comoveremos luego-existe interdependenciaentre ta prestación
debida originariamente y la que puede servir corno sustituta de esta, dado
que aquella es considerada principal y esta última accesoria.
c) En las alternativas, la posibilidad de elección de la prestación puede recaer
en el acreedor, en el deudor, e inclusive, en un tercero. En cambio, en las
facultativas, la opción de elegir la prestación principal o !a accesoria resulta
ser iinicarnente una facultad del deudor.

lil - Con las obligaciones de género

Si bien ambas presentan ~ornocaracterísticacomún la indeterminación relativa

de la prestaciiin al inicio de la obligación, merecen destacarse -sin embargo-
notorias diferencias que expondremos seguidamente. A pesar de que algunos
autores desconocen que existan diferencias entre ellas y las obligaciones de gene-
ro limitado (Pizarro - Valiespit;os), estimamos de importancia resaltar algunos
aspectos disímilec que consideramos relevantes:
a) En las obligaciones de género (cuando nos encontramos ante obligaciones
de dar cosas inciertas no fungibles), la determinación de la prestación se
efectúa por la pertenencia a un género determinado, encontrandose el
objeto indeterminado ab initio (lo que sí está determinado, como dijimos,
es el género); en cambio, en lar; alternativas, lasdistintas prestacionesespe-
cificas e independientes que integran el objeto de la obligación a su naci-
miento, se encuentran perfectamente determinadas, debiendo precisarse
mediante fa elección posterior con cual deellassevaa cumplir la obligación.
bj En lasobligaciones de génerosolo puede elegirse una cosa decalidad media
(art, 762, CCChi); en cambio, en las alternativas, la eleccibn es totalmente
libre no poseyendoquientieneesa facultad limitación alguna para elegir la
prestación.
c) Las obligaciones alternativas pueden extinguirse por imposibilidad de
pago, si llegaran a perderse todas las prestaciones debidas; en cambio, en
las obligaciones de género, como regla general, ello no resuita posible, ya
que rige el principio genus nunquarn perit que determina que "el genero
nunca perece" (solo podría extinguirse por irnposibiiidad de pago en los
supuestos que setrate de obligaciones de género limitado).

Sin embargo, es de destaccir que en las obligacionesde género limitado, de aco-

arse mucho la especie dentro del mismo, podria llegar a convertirse aquel tipO de
298 A
- -
m - Carlos A. Calvo Costa

obligación en una obligación alternativa, produciendb la confusión entre ambas

(v. gr., si en el niarco de una obligación de género "A" se comprometea entregar a
"Bu un cuadro que Pérez Celis haya realizadoen /os últirnosdos años, si bien apare-
ceformuladaestaobligacióncomodegénero,tal vezseconvierta de hechoen alter-
nativa, si son únicamente dos o tres los cuadros que ha pintado dicho artista en ese
lapso). Aun cuando ello ocurra, no debemos olvidar que persiste aaú una diferencia
sustancial entre ambas: en lasobligacionesdegknerolimitado, quien tenga a su car-
go ta eteccibn deberá optar por una cosa de calidad media, mientrasque en las alter-
nativas, quien elija la prestación no está atado a ningún condicionante de este tipo.
Estacornplejasituacíónque puededarlugara conflictosencasodesuscitarse,fue
contemplada por el legislador e incluidaen el Código Civil y Comercial, en donde ei
art. 785 dispone: "Obligacionesde género limitado. las disposiciones de esta Sec-
ción se aplican a las obligaciones en las que el deudor debe entregar una cosa incier-
ta pero comprendida dentro de un número de cosas ciertas de la misma especie".

7 - La elección oconcentracibn
La e!eccion o concentración es el acto mediante.e(cua1el sujeto facultado para
ello determina cuál de las prestaciones previstas va a ser la efectivamente debida,
descartando, con ello, a las restantes que quedan al margen de la obligación.
Debe quedar clara, estimamos, que a partir del acto de elección la obligación
pierde el caracterdealternativa, ya queal quedar concentradosuobjeto, pierdesu
especialidad e ingresa en ei régimen común y normal de las obligaciones. Este
supuesto iuselectionis no reúne los atributos de un derecho subjetivo (el derecho
de opción), sino quese trata de una facultad insita en la misma cualidad de acree-
dor o de deudor, que se transmite con ella a los herederos del titular; en su caso,
puede ser transmitida por acto entre vivos junto con el crédito (Lacruz Berdeja).

/ - A quien corresponde

El art. 780 del CCCN dispone: "Excepto estipulación en contrario, la facultad de

elegir correspondealdeudor. La opción que correspondea varias personas reqvie-
re unanimidad. Si la parte a quien corresponde la elección no se pronuncia opor-
tunamente, la facultad de opcidnpasa a la otra. Si esa facultadse ha deferido a un
tercero y este no opta en elplazo fijado, corresponde al deudor designar el objeto
del pago".
Este principio general que le acuerda la facultad de elecciónaisolvens noesmás
que una apficación 16gica del principio favor debitoris que impera en la materia y
que resultaba ser una de las atenuaciones del vinculo como elemento esencial de
la obligación.
Cuando la elección debe ser efectuada por el deudor, la obligación alternati
se denomina regular.
 No obstante esta regla, nada impide que las partesen ejercicio del principio de
autonomía de la voluntad (art. 959, CCCN),pacten que la facultad de elección
recaiga sobreel acreedor (cfr. art. 782, CCCN), encontrándonosental caso ante una
obligación alternativa irregular.
inclusive, también pueden pactar libremente las partesque la elección sea efec-
tuada por un terrero que ellas designen de común acuerdo, habiéndose contem-
plado ahora dicha situación expresamente en el ordenamiento jurídico nacional
(cfr. art. 783, CCCN), tal como también lo permiten otros ordenamientosjurídicos
del Derecho comparado, como el BGB alemán que lo admire expresamente en los
§§317y319,

Aclaramos, sin embargo, que en caso de obfigacionesdesujetos pluraies-que

analizaremos más adeiante- debemos efectuar una distinción respecto a quien
tiene la facultad de elección:
a) Si se trata de una obligación simptemente mancomunada -sea esta alter-
nativa regular0 irregutar- laelecciiin solo puedeser realizada cuando haya
acuerdo unánime de todos los sujetos que integran el aspecto pasivo Q acti-
vo de la obligación: en caso de falta de acuerdo, [odeberá resolver ei juez.
b) Si, en cambio, la obligación es solidaria, cualquiera de los acreedores (soli-
daridad activa) o de los deudores (solidaridad pasiva) están legitimados
para realizar individualmente la elección, prevaleciendo el criterio de! pri-
mero que la haya realizado,

11 - Modo y tiempo de realizar la elección

(1 1 - Modo
Como regla general, podemos afirmar que la elección puede reaiizarseexpresa
o tácitamente, aunque existen criterios doctrinarios dispares e n torno al mornen-
to en que se produce dicha elección. Sin perjuicio de que los analizaremoc segui-
damente, nuestra postura es que la elección se produce mediante una dectaración
devoluntad recepticia e irrevocable, por parte de quien tienea su cargo la elección
de la prestación.

1 - En la obligación alternativa regular (es decir, en aquellas que la elección

está a cargo del deudor), una corriente de opinión sostiene que la elección se con-
figura recien con la ejecución de la prestación debida y no antes ISavigny, Derno-
lombe, Salvat, Caneaux),ya que el objetivo principal de la obligación alternativa es
la de mantener vigente la posibilidad de elección entre varias prestaciones pacta-
das in obligationr hasta e! misma momento en que el deudor debe cumplir.
Sin embargo, para otro sector doctrinario, del cual somos partícipes, la elec-
n debeser practicada a travesde una declaración recepticiadirigida por el suje-
 Carjos A, Calvo Costa

to que tiene a su cargo dicha facultad electiva hacia Id otra parte, a través de la
cual se indica con qué prestación deberá cumplirse finalmente la obligación; si la
facultad de elección estaba en cabeza de un tercero, deberá este notificar tanto
al acreedor como al deudor (Rams Albesa, Bianca, Barassi, Llambías, Colmo,Lafaille,
Pizarro, Atterini),
Son argumentos en favor de esta postura:
1. La elección es un acto voluntario y debe regirse por las reglas imperantes
respecto de SUSelementos internos (discernimiento, intenci8n y libert
como externos (manifestación de voluntad).
2. No debe confundirseel momento de la elección con el del cumpiimiento de
obligación, puesto que san dos instantes disímiles en la vida de ia obiigació
3. No hay razón alguna para que el deudor que tiene asu cargo la elección d
la prestación deba conservar hasta el momento del cumpfirnientotodas las
prestacionesque han sido pactadas in obligatione.

No obstante nuestro pensamiento, sin distinguir entre obligaciones alternati-

vas regular e irregular, el Código Civil y Comercial pareciera admitir ambas forma
deelección, cuandodispone en el art. 780: "... La elección esirrevacabled~sdequ
se la comunica a la otra parte o desde que el deudor ejecuta alguna de las presta-
ciones, aunque sea parcialmente ...".

2 - En la obligación alternativa irregular-elección a cargo del acreedor-o

en aquella cuya elección corresponda a un tercero, la elección se efectha a través
de una declaracibn de voluntad notificada a la otra parte o a ambas, si ia eleccióri
correspondía al tercero, En esto son pacificas la doctrina y la jurisprudencia. Debe-
mos destacar que este esel criterio que también adopta el art. 1f 36 del di español
("Cuando la elección hubiese sido expresamente atribuida al acreedor, ia obliga-
ción cesara deser alternativa desde el día en que aquella hubiese sido notificada al
deudor"). Estimamos que aquí fa notificación resulta ser esencial, puesto que el
deudor debe saber con certeza cual sera la prestación que debe llevar a cabo.

tl.2 - Tiempo

En cuanto ai tiempode realizar la elección, nadie discute que debeser ef

da en tiempopropio, es decir, en el que fue estipulado por las partes o, en su defe
to, dentro del plazo establecido para el pago. Si el plazo estuviera tácitarnenf
indeterminado pero resultare de la naturaleza y circunstancias de la obligaci
podri la parte que no tiene a su cargo la elección interpelar a la que goza de la
tad electiva para que efectúe la elección (art. 887, inc. a, CCCN ); en cambio,
hubiere plazo, deberá requerirse su fijación judicialmente (art. 887, inc. b, CC
 ill - Mora en la eieccion
Puede ocurrir que quien tiene a su cargo Ia elección no la efectúe; en tal caso,
dispone el Ctidigo Civil y Comercial en el art, 780: "Elección. SujeTos. Efectos (...)Si
la parte a quien corresponde la elección no se pronuncia oportunamente, la facul-
tad de opción pasa a la otra. Si esa farukad se ha deferido a un tercero y este no
orresponde al deudor designar el objeto del pago.. .".
Estimamos que el legislador ha logrado mejorar el régimen que preveía e[ dero-
Sarsfield, dadoque se ha referido expresamente a esta
ía de modo tan claro en el régimen jurídico anterior. En el
ntiguo art. 766 preveía la solución solamente para ei caso
na obligación alternativa irregular, en [a cual la elección
r y este no la efectuara, pero no para e[ supuesto de una
utar (elecci6n a cargo del deudor), en donde no se eli-

1V -- Efectos de la eleccidn
Ei efecto principal de la elección es el de determinar y concretar la prestación
diante ta cual se va a llevara cabo el cumplimientode la obligacidn, descartan-
al mismo tiempo lasotras prestacionesque originariamente integraban el obje-

En la edición anterior de esta obra estimábamos que una vez efectuada la elec-
n, ella tenia efecto retroactivo, es decir, que la elección actuaría
n electa fuera la única que se hubiera convenido al momento
obligación, considerándoie-adem6s- como si las restantes
restaciones jarnis hubieran existido. Eran también partícipes de este criterio,
ntre otros, Llambias, Colmo y Alterini, mientras que objetaban este efecto retro-
Diez-Picazo y Pizarro, argumentando estos Últimos que ello no
arecía impucsto por la naturaleza de la obligación.
CN dispone al respecto que: "una vez realizada, la prestación
escogida se corvidera única desde su origen, y se aplican las reglas de las obiiga-
nes de dar, de hacer o de no hacer, según corresponda", con lo cual se ha disi-
do toda duda en torno a ello.
Además, es de destacar que una vez notificada la elección a la contraparte, ella
para ello en elementales razonesde seguridad juridica,
no podrían garantizarse losderechos de las partes. La irrevo-
n, una vez notificada por quien la tenia a su cargo, solamen-
efecto por expreso acuerdo de ambas partes.
Finalmente, en caso de nulidad de la elección efectuada por cuaiquier rircuns-
evocarla, renace ia virtualidad de la obligación alternativa
z8n de lo dispuesto por el art. 390 del CCCN.
302
4- --~-"- Carlos A. Calvo Costa

V -- Obligación alternativa con prestijciones~eriódicas

Dispone ei art. 780 del CCCNque: "... En las obligacionesperiddicas, la elección

realizada una ver no implica renuncia a la facultad de optar en lo sucesivo ...".
Ejemplo:
Si "X" se ha comprometidodurante cinco años con "Y" a entregarle anualmente un
caballo pura sangre de carrera o un vehículo O km, la elección que se realiza para el
primer año, no fo compromete para loscuatro años restantes.

8 - Riesgos en la obiigaci6n alternativa

Puede ocurrir durante la vida de una obligación alternativa, que una, varias o
todas las prestaciones que la integran in obligatione se tornen de imposible cum-
plimiento, ya sea por pérdida o destrucci6n o por ausencia de requisitos necesarios
para realizar válidamente el pago. También debemos analizar qué sucedeen caso
de que las prestaciones se deterioren con culpa o sin culpa del deudor.
Debernosdistinguir, pues, iassituacionesenfascualesla imposibilidadaparece,ya
que esta puede resultar ser originaria osobrevenida ai nacimiento de la obligación,
lo que provocará la aplicacion de diferentes soluciones,'tanto cuando se traten de
obligaciones alternativas regulares como de obligacionesalternativas irregulares,

i - /mposibilidad de /as prestaciones debidas

en las obiigacioner a/ternafivasreguiares

Todos los supuestos de imposibilidad de las prestacioens que pudieran ocurrir

en una obligacidn alternativa, han sido contemplados por el legislador en el art.
781 del CCCN.

1.1 - imposibilidad sobrevenida de una de las prestaciones debidas

Debernos distinguir según la imposibilidad sobrevenida se debe a la conducta
imputable al deudor, al acreedor, o a un caco fortuito. Dispone expresamente el
arta731 del CCCN: "...a) siuna delasprestacionesresulta imposibleporcausasaje-
nasa /a responsabilidad de las partes, a a tribuibies a la responsabilidad deldeudor,
la obligación se concentra en la reslante;si/a imposibilidadproviene de causasatri-
buibies a la responsabilidad del acreedor, el deudor tiene derecho a optar entre
dar por cumplida su obligación; o cumplir la prestación que todavía es posible Y
reclamarlos daños yperjuicios emergentes de la mayor onerosidad que /e cause el
pago realizado, con relación al que resultó imposible ...",

1.2 -- lmposibiiidad sobrevenida de todas lar prestaciones debidas

También aquí se debe efectuar una distinción entre diferentes situacion
todas ellas contempladas por el art. 731 del CCCIV. Cuando esa imposibiiidad e
Derecho de las obtjgaciones 303

sucesiva por causas ajenas a! deudor, dispone el inc. 6): ".. .sitodaslasprestaciones
resultan imposibles, y la imposibilidad es sucesiva, la obligación se concentra en
esta última, excepto si la imposibilidad de alguna de ellas obedece a causas que
comprometen la responsabilidad del acreedor; en este caso, el deudor tiene dere-
cho a elegir con cuál queda liberado ".
En cambio, para el supuesto de imposibilidad sobrevenida de todas las presta-
ciones, y la imposibilidad es simultánea, dispone el citado art. 731 del CCCN que:
". .. .
c) (, .) si todas /as prestaciones resultan imposibles por causar atribuibles a la
responsabilidad del deudor, y la imposibilidad essimultánea, se libera entregando
el valor de cualquiera de ella; si /o son por causas atribuibles a la responsabilidad
del acreedor, e/ deudor tiene derecho a dar por cumplida su obligación con una y
reclamar los danos y perjuicios emergentes de la mayor onerosidad que le ocasio-
ne el pago realizado, con relación al que resultó imposible.. . ".
Finalmente, el legislador ha previsto el supuesto en que se pierdan todas las
prestacionespor causasajenas a las partes. En torno a ello, el art. 731 disponeensu
parte final: "...d) si todas las prestaciones resultan imposibles por causas ajenas a
ia responsabilidad de las partes, la obligación se extingue ". La solución es lógica y
guarda coherencia con lo dispuesto por el art. 955 del CCCN para el supuesto de
imposibilidad de cumplimiento.

II - Deterioro de lasprestaciones debidas

en /as obligaciones alternativas regulares

El C8digo Civil y Comercial no posee norma alguna que trate el supuesto de

deterioro de las prestaciones. No obstante, las soluciones a esta cuestión debemos
hallarlas a la luzde los principios que imperan en el Derechode iasObljgaciones,y
a cómo ha sido ella tratada hasta hay en la doctrina yen la jurisprudencia.

11.7 - Deterioro de alguna de las prestaciones

sin culpa del deudor

De ocurrir el deterioro fortuito de alguna de las prestaciones, la mayoría de \a

doctrina argentina sostiene queel deudor no puede optar por la entrega de la cosa
deteriorada argumentando en favor de ello que el deterioro fue fortuito y no le es
imputabie (en contra, en el Derecho comparado: Dernolombe, ~audry-Lacantine-
ríe). En caso de admitirse la entrega de la prestación deteriorada, el acreedor ten-
drá derecho a requerir una disminución proporcional del precio, pero también a
disolver la obligación si no acepta la cosa deteriorada.

11.2 - Deterioro de todas las prestaciones sin culpa del deudor

Se mantiene la facultad de elección en cabeza del deudor. En tal caso, el acci-

piens podrá negarse a recibir ta cosa deteriorada y a disolver la obligación; o bien a
recibirla en ese estado requiriendo una disrninucióri' del precio originariamente
convenido.

11.3 - Deterioro de todas las prestaciones

por causas imputables al deudor
Si ello ocurre, el deudor carece de derecho a elegir entre las prestacionesdete-
rioradas, por lo cual será el acreedor quien, en definitiva, elija con cuál de laspres-
tacianes se efectuara el cumplimiento de la obligacibn, si es que no desea disolver
la obligación con indemnización de dañosy perjuicios.

11.4 - Deterioro de una prestacion por culpa del deudor

En este caso, el deudor pierde la facultad de elegir y está obligado a pagar con
la prestación no deteriorada.

11.5 - Deterioro de una prestaciwn por culpa del deudor

y de la otra por caso fortuito
Aquítambien el deudor pierde la facultad de liberarse mediante fa entrega de
otra cosa, también deteriorada. El accipiens, en tal caso, podrá optar por recibir
una cosa deteriorada con reducción del precio, o rechazar el pago con indemniza-
ción de dañosy perjuicios.

11.6 - Deterioro de una sola prestacibn

por culpa del acreedor

En este supuesto la facultad de elección dei deudor se mantiene, puesto que no

podría suprimirla la culpa del acreedor{Llambías). E/ deudor, en tal caso, puedeeie-
gir entregar la prestación no deteriorada y exigir una indemnización por la que se
ha deteriorado por culpa del acreedor.

11.7 - Deterioro de una prestación por culpa delacreedor

y de la otra por caso fortuito
El deudor, en este caso, sigue manteniendo fa facultad de elección, ya que el
deterioro de las prestaciones le es ajeno: puede, pues, optar por la entrega de la
cosa deteriorada por culpa dei acreedorsin que este pueda pedir una reduccion en
el precio, o bien elegir entregar la arruinada por caso fortuito, con una reducción
proporcional de la contraprestación a abonar por ella.

11.8 - Deterioro de todas lasprestacionesporcuipa del acreedor

E l deudor mantiene la facultad deelección, ya que las.prestacionessehan arr
nado por causa del accipiens,yeliono puede perjudicaral deudor. El acreedor de
Derecho de las obligaciones
- -- 305
-A A-

recibir la prestación deteriorada que elija el deudor, sin poder pedir una reducción

11.9 - Deterioro de una prestaci6n por culpa del deudor

y de la otra por culpa delacreedor

El deudor puede elegir entre ambas: si elije la que se ha deteriorado por su cul-
pa, el acreedor puede optar por recibirla pidiendo una reduccion proporcional del
precio osolicitar la indemnizaciiin del dañoque leocasionael cumplimiento defec-
tuoso. En cambio, si el deudor elige la prestación deteriorada por culpa del acree-
dor, el pagose considera correcto e íntegro y el accipiens debe aceptarla en el esta-
o que se encuentre.

111 - Imposibilidad de ias prestaciones debidas

en las obligaciones alternativas irregulares
A! igual que lo hace para las obligaciones alternativas regulares, también se
encuentran legislados en nuestro ordenamiento todos los supuestos de imposibi-
lidad de las prestaciones cuando la obligación alternativa es irregular, es decir,
aquella en la cual la elección recae en el acreedar.que pudieranocurrir en una obli-
gación aiternativa, hansido contemplados por el legisladoren el art. 782 del CCCN.
Para ef supuesto deque una de las prestacionesresulte imposible por causas aje-
nas a la responsabilidadde las partes, o atribuibles a la responsabilidadde[ acree-
dor, dispone la norma en el inc. a) que "la obligación se concentra en la restante";
mientrasque si la irnposibifidadproviene de causas atribuiblesa la responsabiiidad
del deudor, "elacreedor tiene derecho a optar entre reclamar la prestacion que es
posible, o el valor de la que resulta imposible".
En el caso de que todas las prestaciones resulten imposiblesy dicha imposibili-
dad sea sucesiva, determina el inc. b) que "la obligación se concentra en la última,
excepto que la imposibilidad de la primera obedezca a causasque comprometan la
responsabilidad del deudor; en este caro el acreedor tiene derecho a reclamar el
valor de cualquiera de lar prestaciones".
Además, dispone la norma en el inc. c) que si todas las prestaciones resultan
imposibles por causas atribuibles a la responsabiiidaddel acreedor, y la imposibili-
dad essimultánea, "elacreedor tiene derecho a elegircon cuálde eliasqueda satis-
fecho, y debe al deudor los daños y perjuicios emergentes de la mayor onerosidad
quele reporteelpago realizado", En cambio, r i ello ocurre porcausas atribuibles a
la responsabilidad de! deudor, "elacreedor tiene derecho a elegir con el valor de

Por último, en concordancia con lo dispuesto por el art. 955 del CCCN, en el inc.
del art. 782 dispone: ". .. si todas las prestaciones resuitan imposibles por causas
onsabilidad de las partes, la obligación se extingue".
 306
'---- --- Carlos d. Calvo Costa
IV - Deterioro de lasprestaciones'debidas
en las obligaciones alternativas irregulares

Al igual que ocurre con las obligaciones alternativas regulares, tampoco el

Cbdigo Civil y Comercial contiene disposiciones que traten los casos de deterioro
de las prestaciones cuando la alternancia es irregular y la elección recaiga sobre el
acreedor; En razón de ello, también debemos encontrar tas soluciones efectuando
una interpretación armónica de los principiosque rigen para iasobligacianes, y de
las opiniones pacificasde la doctrina nacional.

/V.7 - Deterioro fortuito de alguna de las prestaciones

El acreedor, en tal caso, elegir4 entre cualquiera de las prestaciones debidas,
inclusive la deteriorada. De optar por esta ÚItima, podrá solicitar una reducción
proporcional del precio.

IV.2 - Deterioro forruiro de todas /as prestaciones

El accipiens gozará también en este caso de libertad para elegir cualquiera de
las prestaciones.

iV.3 - Deterioro de una sola prestaci6nporculpa deldeudor

El acreedor, en este caso podrá, a su libre criterio: elegir la entrega de la cosa no
deteriorada; optar por la entrega de la cosa afectada pidiendo la disminución pro-
porcional del precio; requerir el pago de una indemnización sustitutiva de la pres-
tación deteriorada; o, elegir disolver la obligación con el pago de los daños que ha
sufrido a consecuencia de ello.

IV.4 - Deterioro de una prestación por culpa del deudor

y otra por caso fortuito

En este supuesto, el acreedor podrá: elegir la entrega de la prestación afectada

por el caso fortuito, pidiendo la disminuci6n del precio); optar por la entrega de la
cosa deteriorada por culpa del deudor, con reducción del precio mas la indemniza-
ción de daños correspondiente; o requerir una indemnizacihn sustitutiva del valor
de la prestación afectada por la culpa del deudor.

!V. 5 - Deterioro de todas (as prestaciones por culpa del deudor

En este supuesto el acreedor puede optar por la primera y segunda via del caso
anterior.
IV.6 --- Deterioro de una sola prestación por culpa del acreedor

Estimamos, aun cuando no es pacífica la doctrina al respecto, que la cul

acreedor excluiría su derechoa eiegir,viéndoseobligadoa recibir del deudor I
tación deteriorada por su culpa, sin poder requerir disminución de precio alg
Derecho de las obligaciones 307
-"p.- -."-

1V.7 - Deterioro de todas iacprest~cionesporculpadeiacreedor

Resultan de aplicación en este caso, las mismas soluciones previstas para los
casos de imposibilidad de todas las prestacionespor culpa del acreedor que hemos
analizado precedentemente, segun el deterioro de las prestaciones haya ocurrido
simuttanea o sucesivamente.

iV.8 - Det.erioro de una prestación por culpa delacreedor

y de la otra por cuipa del deudor
En este caso, debe presumirseque la prestaciónque ha sido deteriorada por cul-
pa del acreedor ha sido la elegida por el accipiens que la ha inu'ciiizado[la doctrina
determina que el deterioro que realiza culpablemente el acreedor importa una
elección tácita de ella).

9 - Aumentos y mejoras

Debemos distinguir según nos encontremos frente a una obligación alternati-

va regular o irregular:
a) En una obligacián alternativa regular: si aumenta o mejora unosolo de los
objetos debidos, el deudor puede elegir por entregar e[ que no ha aumen-
tado o mejorado, o bien optar por la entrega del que sí lo ha hecho, renun-
ciando -en consecuencia- a reclamar su mayor valor; y si aumentan y
mejoran todos losobjetos, el deudor puede elegir cualquiera de ellos, vién-
dose obligado el acreedor a abonar el mayor valor del que sea elegido: si no
se aviene a ello, la obligación queda disuelta.
b) En una obligación alternativa irregular:si aumenta o mejora solo unode los
objetos debidos, el acreedor puede elegir por el que no ha mejorado o
aumentado, o bien por el mejorado, viéndose obligado a pagar su mayor
valor; y si aumentan o mejoran todos los objetos adeudados, el acreedor
puede elegir cualquiera de ellos abonando su mayor valor, y en caso de
negarse a hacerlo, la obligación se disolverá.

cJ Obligaciones facultadvas

1 - Concepto

El arr. 786 del CCCN determina que: " l a obligación facultativa tiene una pres-
tacidn principal y otra accesoria. El acreedor solo puede exigir la principal, pero el
deudor puede liberarse cumpliendo la accesoria .,.".

"X" debe entregar a "Y" la suma de $40.000 (prestación principal), pero puede libe-
arse de tal obligación entregando en su lugar el aurornóvil Toyota Corolla dominio
PQM245 fprestacion accesoria).
308 Carlos
-~
&
-"
A, calvo Costa

Estamosen presencia de un tipo de obligación que pbsee una prestación principai

y una prestaciónaccesoria, las que se encuentran en una reiaciónde interdependen-
cia, todavezque hastatantosedetermineconcuál de ellaccumpliraeldeudor Iaobli-
gacion, existirá incertidumbre al respecto. Debemos resaltar que esta facultad de
elección que posee el deudor no requiere ningún asentimiento de parte del acree-
dor, más alla del que se haya establecido al momento de dar origen a la obligación.
En la obligación facultativa existe unidad de objeto debido (prestación princi-
pal) pero pluralidad de objetos aptos para el pago; es decir, el deudor posee dos
programas de prestación diferentes para poder satisfacer el interés del acreedor:
el que se encuentra in obligatione o el que posee como facultadde pago.
La prestacidn accesoria en una obligación facultativa puede consistir también
en la entrega de una cosa, en la realizacibn de un hecho o en una abstención, Asi-
mismo, se prevé la posibilidad de que [a prestación accesoria consista en fa estipu-
lación de modalidades o de otras circunstancias en torno al modo de cumplimien-
to de la obligación, tal como lo dispone expresamente el art. 789 del CCCN:"Sien
la obligacidnse autoriza la opción respecto desus modalidadeso circunstancias, se
aplican las reglas precedentes".

Ejemplo:
"X" debe entregar a "Y" $900.000 al contado el día 20 de junio de 2015, pero puede
optar por entregarlos en tres cuotas iguales y consecutivas de $300.000 con mas un
interesdel 1 % $ensual.

Algunos autores han criticado la denominación de obligación facultativa indi-

cando que ambos conceptos (obligación y facultad) son contradictorios, ya que
algo no puede ser obligatorio y facultativo a la vez. Es por ello que se han esmera-
do en denominarlas de otro modo, como ser: obligaciones de pago facultativo
(Lafaifle) u obligaciones de facultadde sustitución (Borda, Larena).

2 - Naturaleza jurídica
La obligación facultativa es una obiigaciónde objeto único, por lo cual su natura-
lezasedetermina únicamente por fa prestación principaiqueforma el objetodeeIla.
Ello es así, puesto que en la etapa in obligafione de la relaciónjurídica solo nos
encontrarnoscon una única prestación (la principal). En consecuencia, aun cuando
ei deudor pueda llegar a liberarse mediante el cumplimiento deotra prestación al
momento del efectivo pago (prestación accesoria), la naturaleza de la obIigaciOn
estará determinada por aquella y no por esta última (es decir, si estamos en pre
sencia de una obligación de dar, de hacer o de no hacer: la llamada prestación prin
cipaf es la que define ia naturaleza de la obligaciOn facultativa). En esto reside u
diferencia sustancial con respecto a las obligacianes aiternativas, puesto qu
elias (en donde las prestacionesson objeto de la obligación, independientesy
Derecho de lar obligaciones

tintas entre sí y se encuentran en un pie de igualdad), no se podra determinar !a

naturaleza de la obligación hasta el momento en que se efecttie la elección de la
prestacióncon que se dará cumplimiento.

3 - Caracteres
La obligación facultativa se caracteriza por poseer:
a) Unidadde objeto. El deudor se halla obligado únicamente al cumplimiento
de la prestación pactada in obligatione, resultando ser esta -como regla
general- la única que puede reclamar el acreedor en caso de incumpli-
miento. Sin embargo, el deudor posee la facurtad de cambiar esta presta-
cibn por otra al momento del pago: estimamos, que esta mera circunstan-
cia, no habilita a hablar de pluralidad de objeto, sino de unidad de presta-
cíon debida, aun cuando el deudor cuente a su favor con una pluralidad de
-
objetos idóneos para el pago (en este sentido: Llambías, Pizarro Vallespi-
nos). En definitiva, podemos afirmar que la obligación facultativa posee
unidad de objeto debido y pluralidad de objetosaptos para el pago.
b) Causa fuente unica.
c) Unidad de vínculo.
4 Existencia de interdependencia entre lasprestaciones.La prestación debida
integra el objeto de la obligación. En cambio, !a prestación apta para el
pago a la que puede acudir el deudor para dar cumplimiento con su obliga-
ción, no integra el objeto de la obligacion, aunque si es elegida por el sol-
vensy cumple con ella, pone fin a la relación juridica (por ellose trata de una
prestación accesoria).
e) Facultad del deudor para sustituir la prestaribn debida por otra que se
encuentra en facultad de pago.

4 - Comparacioncon otrasclaces de obiigaciones

i - Con /as obligaciones aiternativas
Nos remitimos al 6 20, punto b), 6,11expuesto precedentemente en este capítu-
[O, ya que allí hemos dado tratamiento expreso a esta distinción.

11 - Con la seña
Para cierro sector de nuestra doctrina, la seña es asemejada a la obligación
facultativa, cuando ocurre un arrepentimiento de quien debia realizar un contra-
to mediante la entrega de una señal o arras (cfr. art. 1059, CCCN). Ello asi toda vez
ue el deudor de la prestacidn podria liberarse perdiendo la seña, lo cual implica-
a la facultad de sustituir una prestación por otra: es decir, quien entrega la seña
puede arrepentirse de cumplir el contrato, perdiendo; la misma; en cambio, si el
arrepentimiento lo realiza quien la recibe, debe restituirla doblada en suvalor.
No compartimos tal semejanza, aun cuando puedan existir puntosde contacto
entre ambas figuras. Estimamos que la seña, en tal caso, adquiere ei rol de una
indemnización fundada en fa disolucióncon.tractual por arrepentimiento; encam-
bio, la prestación in facultate solutionis (en facultad de pago) es realizada para
cumplir con la obligación, y consecuentemente, con un contrato.
Otra diferencia, menos sustancial, sería que en la obligación facultativa el dere-
chode opción le compete únicamente al deudor, mientras que en la señal o arras,
a cualquiera de las partes de ia obligacibn.

5 - Caso de duda entre el carácter alternativo

o facultativo de una obligación
Dispone expresamente el art. 788 del CCCN que: "En caso de duda respecto a ai
la obligación esalternativa o facultativa, se la tiene por alternativa ". En el rdgimen
jurídico anterior, que poseia una disposiciónsimilar, la mayoría de nuestra doctri-
na sostenía que es una presunción que favorece al acreedor, puesto que las distin-
tas circunstancias que pueden afectar a las distintas prestacionesdejan intacto su
derecho a reclamar las otras, en caso de que alguna se perdiere (Borda). Esta saiu-
ciOn legislativa fue criticada por otros autores (lafaille, Colmo), dado que se aleja
del principio general del favordebitoris que, según ellos, debe imperar en el régi-
men del Derecho de las obligaciones.
No obstante, estamos de acuerdo con Ia solución legal establecida, dado que la
facultad conferida ai deudor en la obligación facultativa es de carácter excepcio-
nal, ya que en caso de no encontrarseexpresamente pactada se tendrá por no esta-
blecida: es por ello que, rigiéndonos siempre por el principio de buena fe contrac-
tuai, la obligación debe cumplirse tal como fueestablecida. Por ende, en casode no
hallarse claramente estipulada la facultad del solvens, la obligación deberá repu-
tarse como alternativa.

6 - Facultad de opción
Consiste en el derecho que posee el deudor para sustituir, al momento del cum-
plimiento, la prestación debida in obligatione por otra apta para extinguir la obli-
gación.
1 -
A quien corresponde

La facultad de optar por la sustitución de la prestación le compete únicamente

al deudor (art. 786, CCCNj sin necesidad de asentimiento del acreedor. Aun cuan-
do algunos autores extranjeros admiten la posibilidad de que dicha facuttad
da ser conferida al acreedor por acuerdo de partes (Enneccerus, von Tuhr), no
partirnoseste puntodevista ya queello implica unadesnaturalizacibnde esta
Derecho de las obligaciones 31 1
"-."~-., m" "
--
- .--

ra y no se condice en absoluto con las disposiciones que contiene el Código Civil y

Comercial argentino para su tratamiento.

II - Modo y tiempo de efectuarla

Existen diferentes posturas doctrinarias respecto al modo en que debe ser rea-
lizada la opción en una obligación facultativa.
Un sector doctrinario mayoritario -del cual somos también participes-sostie-
ne que la opción del deudor solo queda consumada al momento de su cumpli-
miento, esdecir, que la opción queda cristalizada con la entrega de la prestaciónal
acreedor (Sorda, Llambias, Alterini, Busso).
Esta línea de pensamiento es acertada, a nuestro entender, puesto que la
opción está referida a la facultad de sustituir una prestación por otra: de tal modo,
en el momento mismo del pago queda consumada cuál ha sido la elección efec-
tuada por e[ solvens.
Otras autores, en postura francamente minoritaria, estiman que la opción se
configura mediante una declaración de voluntad emanada del deudor, debida-
mente comunicada al acreedor -declaraciDn recepticia- (Lafaiile, Colmo, Boffi
Boggero, Pizarro - Vallespinos).
En cuanto al tiempo de curnpiirniento, dispone el art. 786 del CCCN en su parte
finai, que: "... E/deudordispone hasta elmornenfodelpago para ejercitarla fdcul-
tad de optar"

7 - Efectos

Los efectos de las obligacionesfacultativas deben ser estudiados considerando

la interdependenciaexistente entre ia prestación principaly laquese encuentra en
facultad de pago; en razón de ello, siempre se considerará a la accesoria como
dependiente de la principal (art. 856, CCCN).
En virtud de este enunciado general, podemos extraer algunos principios en
cuanto a los efectos aplicables a las obligaciones facultativas.
Cuando la obiigacibn facultativa es nula por u n vicio inherente a 1a prestación
principal, lo es también aunque la prestación accesoria no tenga vicio alguno,
La nulidad del acto jurídico por motivo del objeto de la prestación accesoria no
induce nulidad en cuanto a la prestación principal.
La imposibilidad de cumplimiento de la prestación accesoria no produce efecto
alguno respecto de ia principal,

8 - Riesgosy responsabilidad

En materia de riesgos y de responsabilidad en las obligaciones facultativas,

debemos distinguir según se torne de imposible cumplimiento la prestación prin-
cipal o bien la establecida en facultad de pago.
3 12
---.--"
Carlos A. Calvo Costa

1 - Prestación principal de imposible c6mpiimient.o

La solución en tal supuesto, varia segiin si ello ocurre por causas que sean impu-
tables o no al deudor de la abligacibn.

i.1 - Por causas no imputables al deudor

Si en la obligacidn facultativa ta obligación principal se extingue por una causa
que no es imputable al deudor, la obligación se extingue sin responsabiiidadalgu-
na de su parte, por imposibilidad de cumplimiento (art.955, CCCIV) ;en tal supues-
to, deviene totalmente irrelevante la existencia de una prestación accesoria qu
pueda suplir a ia principal,ya que (como lo establece el art. 786, CCCN) el acreedo
solo puede reclamar al solvens et cumpiimiento de Iri principal. La única excepci '
a este principio, es SI el deudor se halfare en mora al momento de ocurrir el cas
que torna de imposiL¡e cumplimiento la prestación principal.

1.2 - Por causas imputables al deudor

S i la prestaciónprincipal se tornarede imposiblecumplimiento por causar impu-
tables a1 deudor, el acreedor podrá reclamar los daños que le ocasiona la falta de
cumplimiento de la prestación principal, pero no puede exigir el curnpiimiento del
deudor con la prestación que se encuentra en posibiiidad de pago. Esta es la solu-
ción que surge de lo dispuesto en el art. 787 del CCCN, la cuai resulta totalmente
lógica, y que supera lo que disponía -erróneamente, según nuestro parecer- el
derogadoart. 648 del CCde Vélez Sarsfield, que le brindaba al acreedor la posibili-
dad d e reclamarel preciode ia cosa que ha perecido o la cosa que era e! objetode la
prestación accesoria. En la anterior edicibn deesta obra nos habiamosmanifestado
en contra de aquella solución normativa, puesto que si el acreedor solo puede recla-
mar al deudor el cumplimiento de la prestación principal (que es la única que se le
adeuda), no se entiende por qué el derogado Código Civil le asignaba la facultad de
exigir el cumplimiento de ta prestación que se encuentra en facultad de pago.

il - Prestación accesoria de cumplimiento imposibie

De tornarse de imposible curnpiimiento la prestación accesoria por motivos no
imputabies al deudor, en nada afecta ello a la prestación principal. Idéntica solu-
ción cabe adoptar en casode queel deudor hayacontribuidoconsu conducta a que
ella se torne imposible

5 2'1. Obligaciones de sujeto múltiple

a) Nocionesprevias. Clasificación

Si bien las partes de una obligación siempre son dos -acreedor y deud
nada impide que la relaciónjurídica obligatoria pueda presentar mas de unsuj
en el aspec.to activo de la obligación, en el pasivo, oen ambos. Cuando la obligación
tiene como sujetos a un solo acreedor y a un solo deudor, estamos en presencia de
obligacionesdesujetosingular. Pero, sin embargo, cuando hay más de un sujeto en
cualquiera o en ambas extremos de la obligación (es decir, que existe una comuni-
dadde interesesenIossujetocqueintegran el rol del acreedoroel del deudor),esta-
mos en presencia de obligacianesde sujeto plural u obligaciones mancomunadas.

Las obtigaciones mancomunadas pueden ser clasificadas asimismo de la mane-

1. Obligaciones disyuntas o disyuntivas: son obligaciones de sujeto plural en

las cuales los sujetos están vinculados por la conjunción "o", provocando
que se excluyan entre si, ya se trate del deudor o del acreedor (v. gr., "Ayo
"C" [edeben entregar a "J" $40.000. Cuaiquiera de los deudores puede ser
elegido, por lo cual si es electo "A", "C" queda totalmente excluido de la
obligación). Las analizaremos seguidamente.
2. Ob/igaciones conjuntas o conjuntivas: en ellas los sujetos se vinculan me-
diante la conjunción "y", de modo tal que todos ellos son concurrentes los
unos con los otros, tanto respecto de sus deudas como de sus créditos, si es
que hablamos de conjunción pasiva o activa, respectivamente (v. gr., "B" y
"F" deben entregar a "X" un automóvil Toyota Corolla O km.: ambos deu-
dores, por lo tanto, estan obiigados frente a "X"). Estas obligaciones con-
juntiva~,sesubclasifican a su vez en:
a) Ob/igacianessimplemenremancomunadas: que pueden ser a su vez de
objeto divisible o indivisible.
b) Obligacionessolidarias:que pueden sertambién divisibles o indivisibier
según el objeto.
E) Obligacionesconcurrentes: si bien no es una clasificación tipica de obli-
gaciOn mancomunada, el CBdigo Civil y Comercial las ha incluido en su
articulado, yaun cuando presentan elernentossimilares a las obiigacio-
nes sofidarias, también poseen profundasdiferenciasconellas. Lasabor-
daremos posteriormente.

Procederemos, pues, a explicar cada una de ellas.

b) Obligaciones diryuntivas

1 - Concepto

También llamadas obligaciones de sujeto alternativo, son aquellas establecidas

favor de un acreedor indeterminado o a cargo de un deudor indeterminado en-
re varios sujetos determinados.
314 Carlos A. Calvo Costa

i
Ejemplos:
I f "luan" o "Pedro" deberán entregar a "Marcelo" la suma de $ 4 50.000(obligaciOn
con deudor indeterminado a favor de un acreedor determinado),
2) "Héctor" deberi entregar la suma de $2DO.DOOa "ios6" aa "Roberto" (obligación
con deudor determinado en favor de acreedor indeterminado).

Tal como lo hemos manifestado precedentemente, en esta clase de obiigacio-

nes iosderechosde lossujetos noson acumufados,sinoque, p~relcontrario~se de
cartan entre ellos. Ello ha llevadoa quealgunosautoresIPizarro-Vallerpinos) pien
sen que en esta clase de obligaciones la pluralidad de sujetos es solo aparente,
que son en realidad obligaciones de sujeto Unico indeterminado dentro de u
pluralidad de sujetos posibles. Vemos pues, que en ellas, quienes están en et
activo o pasivo de la obligación no se erigen en coacreedores o codeudores -r
pectivamente- puesto que solo uno de ellos se constituirá en acreedor o en deu-
dor de la obligación.

2 - Caracteres

Las obiigaciones disyuntivas se caracterizan por:

a) Pluralidade indeterminación de sujetos. Inicialmente, existe una pluralida
de sujetos (activo y pasivo) que se encuentran provisoriamente indetermr-
nador, en raron de la alternatividad que afecta a la obligación (los sujetos
están vinculados por la partícula "o"). La pluralidaddebeseroriginariayno
puede ser sobrevenida; asimismo, la determinación posterior de los sujetos
se produce mediante su eieccion (el resto que no sea elegido, queda com-
pletamente descartado y marginado de la obligación).
b) Unidad de causa. La causa de la obligación es una sofa.
c) Unidadde objeto. El pago efectuado por un deudor o hecho a un acreedor
(elegidos), libera extingue la obligación para todos.
6) Exisiencia de una condición resolutoria. La obligación que han asumido dos
o más sujetos afternativamente está sometida a una condición resolutoria:
que sea elegido otro deudor para satisfacer la deuda -en caso de disyun
ción pasiva- u otro acreedor para recibir ef pago -si se trata de una di
yunción activa- (v. gr., "Juan" le debe $90.000 a "Carlos" o a "Rubén";
etige a "Rubén" para que reciba el pago, "Carlos" deja de ser acreedor con
retroactividad al nacimiento de la obligación).

3 - Naturaleza jurídica
Se ha discutido en nuestra doctrina respecto a si. las obligaciones disyun
constituyen una categoría autónoma o si deben ser asimiladas a las obligaci
 Derecho de las obligaciones 315
-,- -+~

solidarias. Una numerosa y calificada corriente doctrinaria (Salvar, Borda, Colmo,

Lafaille, entre otros) se ha expedido en este iiltimo sentido, expresando que las
obligaciones disyuntivas no tienen un régimen legal propio.
Sin embargo, otros autores han sostenido que las obiigaciones dicyuntivasson
autunornas y configuran una alternatividad subjetiva pero no objetiva (Dernolorn-
be, Llambías, Busso, entre otros).

4 - Diferencia entre lasobiigaciones solidarias

y las disyuntivas
Existen varias y notorias diferencias entre las obtigaciones soiidarias y las obli-
aciones djsyuntivas:
a) En las obligaciones solidarias, todos los sujetos que intervienen poseen un
interés grupa1y común a todos; tal característica no se presenta en las obli-
gaciones disyuntivas.
b) En lasobligacionessolidarias, losdeudoresoacreedoressonconcurrentes, ya
que coexistensus deudaso sus créditos, respectivamente; en las obligaciones
disyuntivas, en cambio, los deudores oacreedoresse excluyen entre sí.
c) En las obligacionessolidarias, el pago de la deuda efectuado por uno de los
deudores, lo legitima para reclamar al resto de los codeudores el reintegro
de lo que ha pagado por ellos; tal característica no se presenta en las obii-
gaciones disyuritivas, dado que el pago realizado por uno de los deudores
no lo legitima -en principio- para reclamar el reembolso al resto, ya que
al practicarse ia elección, losotroscodeudoresiniciales han quedadoal mar-
gen de la obligación.
di En la obligación solidaria activa, todos los acreedores tienen derecho a
reclamar el crédito, dado que todos ellos resultan ser propietarios del mis-
mo; ello no se da en las obligaciones disyuntivas, puesto que aun cuando
existan varios acreedoresiniciales, el propietario del crédito estará indeter-
minado hasta tanto no se produzca la elección del acreedor.
e) En la obligación de solidaridad pasiva, los deudores pueden ser demanda-
dos en forma separada o conjunta, acumulativa osubsidiaria, por el acree-
dor; en cambio, ello no ocurre en !a obligación disyuntiva pasiva, toda vez
que si es demandado uno de ellos(io cual denota que ha sido el deudor eie-
gido), laobiigacion quedaextinguidaautomá.ticarnente para el resto de los
deudores iniciales.
f) Similar situación a la anterior se produce en loscasosde obligacionesdesoli-
daridad activa, puesto que cualquiera de los acreedores puededemandaral
deudor el pago del crédito, debido a que todos ellos son propietarios de
este; pero, en ia obligación disyuntiva activa, ningún acreedor puede' de-
316 Carlos A. Calvo Costa
-A-& &~ -A-",",
-

mandar en forma aislada el cobro total de la deuda, hasta tanto no sea ele-
gido como tal.
g) En las obligaciones soiidarias rige tanto e i principio de distribución como el
de participación, situación que no se da en las obligaciones disyuntivas, en
donde los sujetos activoso pasivos son extraños entre sí.

5 - Régimen legal aplicable

A diferencia del Código Civil de Vélez Sarsfield que no establecía un régimen
Iegai aplicable a este tipo de obligaciones, el Código Civil y Comercial se refiere a
ellas ydeterrnina susalcances en el art. 853: "Sila obligacióndebesercumplidapor
uno de varios sujetos, excepto estipulación en contrario, el acreedor elige cuál de
ellos debe realizar el pago. Mientras el acreedor no demande a uno de los sujetos,
cualquiera de ellos tiene derecho de pagar. El que paga no tiene derecho de exigir
contribución o reembolso de losotrossujetos obligadas". Amplía el art. 854dithos
alcances, para el supuesto de disyunción activa: "Si la obligación debe ser cumpli-
da a favor de uno de variossujetos, excepto estipulación en contrario, eldeudoreli-
ge a cuál de éstos realiza el pago. l a demanda de uno de los acreedores al deudor
no extingue el derecho de este a pagar a cualquiera de ellos, E/ que recibe el pago
no está obligado a participarlo con los dsmas ".
Con anterioridad a la sanción del Código Civil y Comercial, ante el silencio que
guardaba al respecto el derogado Código Civil, se habían suscitado varias opinio-
nes encontradas en nuestra doctrina, con relación a las reglas que debían aplicarse
a las obligaciones disyuntivas.

I - Algunos autores, en una postura que no compartimos en virtud de las

notorias diferencias que acabamos de mencionar, sostenían que debía aplicarse a
ellas el régimen previsto para las obligaciones solidarias [Salvat, Borda).

2 - Otrosecl~rdoctrinario(llambias,Alterini)estimabaquesolose podía apli-

car el regimen previsto para las obligaciones solidarias en todo aquella que sea
carnpcitible con la naturaleza de las obligaciones disyuntivas.

3 - Finalmente, otra Iinea de pensamiento en la cual nos incluimosjunto con

otros calificados autores (Pizarra, Vallespinos), determinaba que a las obligaciones
disyuntivas debía aplicarse subsidiariamente el regimen previsto para las obliga-
ciones simpiernente mancomunadas, en donde existe pluralidad de vínculos diso-
ciados e independientes entre sí.
El Código Civil y Comercial ha resuelto esta cuestión en sentido coincident
esta última opinión doctrinaria, al determinar en el art. 855: "Reglasaplicabl
aplican, subsidiariamente, las reglas de las obligaciones simplemente manc
nadas".
Derecho de las obligaciones 317

6 - Elección del sujeto

Como hemos expuesto precedentemente, en las obligacionec disyuntivas-ante
la pluralidad originaria desujetos-debe procederse a la eiecciiin del acreedor (si
la disyunción es activa) o del deudor (en los casosde disyunción pasiva):
3 - En los supuestos de disyunción activa, la elección del acreedor correspon-
de al deudor; este puede efectuar la elección aún en el caco de ser demandado por
otro acreedor, ya que no rige el principio de prevención aplicable en las obligacio-
nes solidarias. No obstante ello, puede haberse pactado que serán los acreedores
quienes determinen a quién se efectuará el pago: en tal caso, habrá que estarse a
la elección de !os acreedores; pero, si tal elección no se efectira, ei deudor deberá
intimarlos a realizarla, y en caso de sitencio o negativa, estará facultado para con-
signar loadeudado (art. 904, inc. c, CCCN).
2 - En caso de disyunción pasiva, la eiección de quien deberá pagar [ecorres-
ponde al acreedor. Si este no la realiza, los deudores podrán intimar10 a que la rea-
iice, bajo apercibimiento de consignar io que debe darse en pago, Si se hubiera
convenido que los deudores entre s i determinarán quien de ellos deberá efectuar
el pago, si éstos no efectúan la eiección, dicha facultad de elección quedará en
poder del acreedor, quien podrá optar por cualquiera de ellos,

C) Obligaciones simplementemancomunadas
? - Concepto

Son aquellas oblígaciones de sujeto plural (ya sea de deudoresode acreedores),

en las cuales cada uno de los deudores está obligado al pago de 5u cuota-parte, y
cada acreedor legitimado para reclamar la porción del crédito que ie corresponde.
Ellas están inmersas dentro del conjunto de las obtigaciones mancomunadas, den-
tro de lascuaiestenemosla clisica distinción entreobligacionessimplemente rnan-
comunadas y las solidarias, y a la que cabe incluir, en razón de lo dispuesto por e!
Código Civil y Comercial, a las concurrentes.
El art. 825 del CCCN dispone a su vez que: " l a obiigacibn simplemente manco-
munada es aquella en la que el crédito o la deuda se fracciona en tantasrelacíones
particulares independientes entre sícomo acreedores o deudores haya. Las cuotas
respectjvasse consideran deudas o crédifos distintos los unor de los otros".
Ejemplo:
"X", "Y" y "Z" deben pagara "M", "N" y "P" lasuma de $30.000envirtuddeunaobli-
gacibn simplemente mancomunada. Salvo que se hubieran pactado porciones del
créditoode iadeuda diferentes, cada unode los deudoresestará obligadoal pagode
$10.000 (ya que es ia cuota parte de la deuda que fe corresponde) ycada una de los
acreedores quedara legitimado para reclamar dicha cantidad (puestaque es la cuota
parte del crédito que l e pertenece).
- m - -
318
- -~--
Carlos A. Calvo costa

2 - Caracteres i

Las obligaciones simplemente mancomunadas presentan las siguientes carac-

terísticas:
a ) Pluralidad de sujetos: que puede ser originaria o derivada, según ella se dé
desde el mismo nacimiento de la obiigacibn o con posterioridad a él.
b) Unidad de objeto.
c) Unidad de causa (v. gr., "X" y "Z" deben a "Y" $ 60.000 como precio de la
compraventa de un automóvil).
dJ Pluralidad de vínculos, ya que existen tantos vínculos como sujetos inter-
vengan en la obligación, aunque en este tipode obligación se da en forma
independiente y no coligada como en las solidarias.
e) ~raccionamien~o del crédito yde la deuda, dado que e1 crédito y la deuda se
dividen en tantas partes como acreedores o deudores haya,
f) Cada sujeto essolo deudor o acreedor de su cuota parte.
g ) Pueden ser divisibles o indivisibies, distinción que analizaremos posterior-
mente.

3 - Régimendel Código Civil y del nuevo COdigo Civil y Comercial.

El derogado CQdigoCivil se referia a ellas en los arts. 690 a 698 del CC, aunque
solo se aludía a las de prestaciones divisibles (art. 693, CC);sin embargo, para los
supuestos de prestaciones indivisibles, le eran aplicables a este tipo de obligacio-
nes la5 disposiciones de las arts. 679 a 689 del derogado Código Civil.
El Código Civil y Comercial ha Iogrado subsanar dicha omisión y ha puesto fin a
las críticas doctrinarias que se le formulaban, al establecer expresamente en el art.
826 que: "Los efectos de la obligaciOnsimplemente mancomunada se rigenporlo
dispuesto en la Sección 6"de este Capítulo, según que su objeto sea divisible o indi-
visibie ".

4 - Supuestos previstos en ef Cbdigo Civil y Comercial

Nuestro Código Civil y Comercial prevé en su normativa numerosos supuestos
de obligaciones simplemente mancomunadas, por lo cual mencionaremos única-
mente los mas usuaies y relevantes:
a ) Cofiadores:si hubiese doc o más fiadores de una misma deuda, que no se
hayan obligado solidariamente al pago, esta se entenderá dividida entre
eltos por partesiguales, y no podrá el acreedorexigir a ningunode ellossi
la cuota que le corresponda (art. 1589, CCCN),
b) Mandatarios: cuando un mandato ha sido dado a'muchas personas conj
tamente, no hay solidaridad entre ellas, a menas de una convención en co
Derecho de las obligaciones 319
- - "-," -,.---~-,"

trario (si bien esto surgía expresamente del texto del derogado art. 1920 del
CC de Veiez Sarsfield, igual conclusion debe interpretarse de la lectura
armónica de los arts. 378 y 1326 del CCCN, ya que no está prevista expresa-
mente la soiidaridad para los supuestosallicontemplados).
c) Condóminor: si la deuda hubiere sido contraída por los condóminos colec-
tivamente, sin expresión de cuotas y sin haberse estipulado solidaridad,
están obligados frente al acreedor por partes iguales, salvo el derecho de
cada uno contra los otros para que se Ie abone lo que haya pagado de mas,
respecto a la cuota que le corresponda (art. 1992, CCCNJ.

d) Obligaciones so/idariar

1 - Concepto y caracteres
El Código Civil y Comercial las define en el art. 827: "Hay solidaridad en lasobli-
gaciones con pjuralidad de sujetos y originadas en una causa única cuando, en
razón del título constitutivo o de /a ley, su cumplimiento total puede exigirse a
cualquiera de /os deudores, por cualquiera de los acreedores". Por ende, en ias
obligaciones solidarias, la totalidad del objeto puede ser reclamado por cualquie-
ra de losacreedoreso a cualquiera de los deudores.
La nota característica de este tipo de obligación, además de presentar los carac-
teres propiosde las obligacionej mancomunadas (pluralidad desujetos, unidadde
objeto y de causa, ypluralidad de vínculos),es que su estructura provoca la creación
de un frente común de acreedores y deudores, en donde cada uno de esos sujetos,
puede comportarse como un acreedor o un deudor singular con respecto a la tota-
lidad del objeto (Llambías).
Asimismo, debemos destacar que esa pluralidad de vincu/os es concentrada o
coligada, ya que los vínculos no subsisten separados o aislados ni son indepen-
dientes entre sí, como si ocurre en !as obligaciones simplemente mancomunadas.
Esta pluralidad de vínculos concentrada, pues, le otorga a la obligacion solidaria
una estructura unitaria, que permite que todo lo que acontezca con uno de esos
vínculos se propague hacia losdemás (v. gr., la cancelación de la deuda que efectúe
un deudor, beneficia al resto de loscode~dores).Este fenómeno de la propagación
io estudiaremos en detalle al referirnos infra a las obligaciones indivisibles, a las
cuales remitimos al iector,
Por ÚIEimo, debernosdestacar comocaracteristica relevante de estetipode obli-
gación, el carácter expreso de /a solidaridad, debido a que ella debe pactarse en
forma inequivoca (art. 828, CCCN), puesto que en caso de duda respecto a si una
obiigacion essolidaria o nodeberáestarseporsu negativa, De tal modo, queda cla-
ro que la solidaridad es de carácter excepcional, por lo cual no puede presumirse:
no existe posibilidad alguna de que se conciba una solidaridad tacita o irnplicita.
320 ~& --
+ --
Carlos A. Calvo Costa

Esta disposición del art. 828 del CCCN tiene fundamento en el principio del favor
debitorirque rige en materia del Derecho de las obligaciones.

2 - Consecuencias de la pluralidad de vinculas

La plura tidad de víncuios produce imporrantes consecuencias en las obligacio-
nes solidarias:
a) Una obligación puede ser pura y simple para un acreedor o deudor y condi-
cional o a plazo para otro (art. 830, CCCN). En este caso, el acreedor sola
podrá reclamar el pago a l primero, debiendo aguardar al cumplimiento de
la modalidad (plazo o condición) para poder reclamar el pago al último.
6 ) La nutidad del vínculo ocasionada por la incapacidad de un acreedor o deu-
dor no afecta la validezde la obligación con respedoa losotros integrantes
del respectivo grupo si éstas son capaces, para quienes ia obligación sigue
siendo solidaria (art.830, CCCN).
C) Si algunode los deudores ha padecido un error esencial o hasidovíctima de
dolo principal o violencia, el acto jurídica obrado por él es anulable, pero
dicha nulidad esajena a la obligación respectode los otrosdeudoresque no
sufrieron vicio alguno.
d) La renuncia parcial a /a solidaridad efectuada por el acreedor en provecho
de unode los codeudores noafecta el caractersolídariode la obligación rec-
pecto de los otros (art. 837, CCCN).
e) Existe tambien independencia de las defensas que pueden hacer valer los
distintos obligados. Así lo dispone el art. 831 del CCCN: "Cada uno de los
deudores puede oponer al acreedor las defensas comunes a todos ellos. Las
defensaspersonalespuedenoponerse exclusivamenteporeldeudoro acree-
dor a quien correspondan, y solo tienen valor frente al coacreedora quien
se refieran. Sin embargo,pueden expandir limitadamentesusefectoshacia
losdemáscodeudores, yposibilitaruna reduccibn deimonto totalde la deu-
da que se les reclama, hasta la concurrencia de la parte perteneciente en la
deuda al codeudor que las puede invocar".

3 - Antecedentes históricos
Susorígenesse remontan al Derecho romano.Allí existían obfigacianes manco-
munadas o parciarias -por una parte- y solidarias o correales -por fa otra-.
Como la regla general era la mancomunación (con la Iógica división de la deuda o
el crédito entre tantos deudoresa acreedores hubiera), las partes podían pactar el
carácter correal de la obligación, por [o cual cualquier acreedor podría deman
a cualquiera de los deudores el cumplimiento del total de la prestación.
Derecho de las obligaciones 321
--~ --"-,---- ----
También en el Derecho romano, pero con posterioridad a la adrnisibn de las
obligaciones correales, comenzóa distinguirseentre estasy las obligacionesinsoli-
dum o de solidaridad imperfecta. Estas últimas revestian el cardcter de fenómeno
ajeno a toda idea de convención, y residían en el deber de reparar el daño que
había sido ocasionado por varios sujetos: en dicho caso, todos estaban obligados
frente a la víctima por la totalidad, ya que no se concebia la posibilidad de que la
responsabilidadde cada unode ellospudieraversedisminuidao acotada en virtud
de la responsabilidadque le competía a los otros. Se las distinguía de lasobligacio-
nes correales en lo siguiente: en estas todos los sujetos respondían por el todo y
existía propagación de los efectos; en las de solidaridad imperfecta, en cambio, si
bien se producía el primer efecto, no se daba el fenómeno de fa propagación.
Con el correr del tiempo, la distinción entre obligaciones desolidaridad perfec-
ta e imperfecta fue dejada de lado. Así, por ejemplo, en el Derecho francés sesos-
tuvoque era imposible hablar de una solidaridad imperfecta; se afirmaba, en con-
trario, queel concepto de obligación solidaria es univoco, que la solidaridades una
sola y que no es posible limitar sus efectos (Demolombef. Es decir, o hay solidaridad
(perfecta, se entiende) o no la hay.
El derogado Código Civil de Vélez Sarcfield, había establecido un Unico tipo de
solidaridad, que encontraba tratamiento expreso en el art. 699 y siguientes. ldén-
tico criterio ha continuado el recientementesancionado Código Civil y Comercial
de !a Nacián.
No obstante ello, y tal como lo veremos posteriormente, se ha admitido en la
doctrina la existencia de las obligaciones llamadas concurrentes, convergente5 o
conexas (mal llamadas in solidum a nuestro entender, como lo veremos seguida-
mente al referirnos a ellas), que son diferentes de las solidarias y distintas de las
obligaciones de solidaridad imperfecta de las que hablaba el Derecho romano.
Estas han sido incorporadasen el Código Civil y Comercial en iosarts. 850a 852. Nos
referiremos a ellas masadelante.

4 - Fundamento de l a solidaridad
La solidaridad tiene su fundamento en !a idea del iriterés común que ha existi-
do al momento de la constitución de !a obiigaci~na favor o a cargo de varias per-
sonas, lo cual ha provocado que todas ellas sean agiutinadas en pos de una mejor
satisfacción de aquel interés común. De este modo, la solidaridad contribuye a la
mejor consecución de dicho interés común, brindando a los acreedores mayor
seguridad en torno al paga que persiguen, y a los deudores facilidad en tornoa él,

5 - Fuentes
La solidaridad puede surgir de la voluntad de las partes o de la ley misma. La
voluntad de las partes, dentro del ámbito de la autonomía de la voluntad (art.959,
322 ---.
Carlos A, Calvo Costa

CCCN) es /a fuente más importante y corriente de la iolidaridad: esta, claro está,

puede ser ampliada o limitada convencionaimente en cuanto a sus efectos, dado
que no reviste una cuestión de orden piíblico.
Por su parte, existen supuestos de obligaciones en los cuales es la propia ley la
que impone la solidaridad, a fin de proteger con el máximo rigor posibfe ia situa-
ción del acreedor(Cazeaux), posibilitandosede t a l modo asegurarte el cobro desu
crédito. Es de destacar que únicamente existen supuestos de solidaridad pasiva
que reconozcan su fuente en la ley.

A modo de ejemplo, cabe mencionar, entre muchos otros:

a ) Actosilicitos. Todos los autores, consejeros o cómplices de un daho ocasio-
nado en razón de un delito o cuasidelito, son solidariamente responsables
frente a la víctima por la reparacihn del perjuicio ocasionado (arts. 275,278,
17 51, CCCN, entre otros).
b) Fianza (art. 1590, CCCN). Esta norma disponeque la fianzasera solidariacon
el deudor principal, cuando así se hubiese estipulado, o cuando el fiador
renunciare al beneficio de excusion de los bienes del deudor,.
c) Daño al consumidor. Así lo dispone textualmente el art. 40 de la ley 24.240
(t.0.ley24~999),que disponeque: "Sieldañoalconsumidorresulta del vicio
o riesgo de la cosa o de la prestación delservicio, responderán el productor,
el fabricante, el importador, e\ distribuidor, el proveedor, el vendedor y
quien haya puesto su marca en la cosa o sendcio. El transportista responde-
rá por los danos ocasionados a la cosa con motivo o en ocasión del rervicio.
l a responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de repetición
que correspondan. Solo se liberara total o parcialmente quien demuestre
que la causa del daño le ha sido ajena ".

6 - Prueba de la solidaridad
Cuando la solidarldad es de origen voluntario, la prueba de la solidaridad reca-
erá sobre quien la alega, so pena de que la obligación sea considerada como sim-
plemente mancomunada en caso de que ello no fogre acreditarse. A tal fin, son
admisibles todos los medios de prueba posibies, aunque consideramos inviables la
posibilidad dela prueba de fa solidaridadmediante presunciones, aunquealgunos
autores-como Ltambias- la admiten.

7 - Extinción de la solidaridad
Existen diferentes formas de cese de la solidaridad:
a) En caso de renuncia que de ella efectúe el acreedor, en favor dealguno o
todos los deudores.
Derecho de las obligaciones
"ll__C-I___. ~---~ ..-p.,-
323

Debemos aciarar, sin embargo, que la renuncia a la solidaridad pasiva pue-

de ser absoluta o relativa.
Será absoluta, cuando el acreedor renuncia a la solidaridad en favor de
todos los deudores, provocando de tal modo una novación en la obligación
primitiva, que queda convertida en una obligación simplemente rnanco-
munada. Así lo dispone el art. 836 del CCCN, en cuanto dispone: "Sielacree-
dor, sin renunciar al credito, renuncia expresamente a la solidaridad en
beneficio de todos los deudores solidarios, consintiendo la división de la
deuda, esta se transforma en simplemente mancomunada".
En cambio, será relativa cuando dicha renuncia la efectda el acreedor en
favor de un deudor o varios deudores determinados. Así lo dispone ei arii.
837 de1 CCCN: "Si el acreedor, sin renunciar al crédito, renuncia expresa a
tácitamente a la solidaridad en beneficio de uno solo de los deudoressoli-
darios, la deuda continúa siendosolidariarespecto de los demás, con deduc-
ción de la cuota correspondiente al deudor beneficiario".
La renuncia que efectúa el acreedor puede ser tácita o expresa. Se conside-
ra que ha renunciado tácitamente, en el caso previsto por el art. 837 del
CCCN, cuando le reclama a un deudor solamente su cuota parte. Estimamos
que si ei acreedor acepxa recibir a un deudor solo e! pago de su parte, sin
reserva aiguna, lo está dispensandode la solidaridady, por ende, liberando
de su obligaciiin,
Toda renuncia a la solidaridad puede ser retractada por quien la efectúa
hasta tanto esta no haya sido aceptada por el beneficiario (arg. art. 947,
CCCN),ya sea aquella total o parcial, tacita o expresa.
La renuncia parcial a ia sotidaridad,solo beneficia a aquel en favor de quien
se ha efectuado, para quien ia obligación pasa a ser simplemente manco-
munada. En cambio, para el resto de los codeudores que no han sido bene-
ficiarios de dicha renuncia, la obligación permanece siendo solidaria.
Ello provoca que fa deuda del deudor beneficiario de Ia renuncia quede
disociada de la obligación de IosdemAsdeudores,y reducida a su cuota par-
t e (es decir, ya no responderá frente al acreedor por lo que ocurra con los
otros codeudores-v. gr.,si algunode elloscaeen insolvencia-); yque para
los deudores ajenos a la renuncia de la solidaridad, esta tiene como efecto
la reducción de la deuda total en la parte del beneficiario de dicha renuncia,
de igual modo que si esta ya hubiera sido pagada (art. 837, CCCN 1.
6) Por convenio del deudor con alguno o con todos los acreedores, en caso de
solidaridad activa (también se convierte en obligación simplemente man-
comunada). Aclaramos que no basta la mera renuncia de uno de los acree-
dores respecto deella, sino que debe efectuarse mediante un convenio que
sea suscripto portodos losacreedoresy por el deudor. Si solo lo firman algu-
nos acreedores con el deudor, la obtigación permanecerá como solidaria
324
--- *m
--
Carlos A. Calvo Costa
-"

respecto de aquellos que no la han suscripto: transformandose en simpte-

mente mancomunada respectodequienes han sido parte en el acuerdo.

8 - Solidaridad activa

1 - Concepto
Existe solidaridad activa cuando la obligación está constituida a favor de varios
acreedores, en donde cada uno de ellos tiene la facultad de reclamar al deudor la
totalidad de la prestaciónadeudada,

Ejemplo:
"D" adeuda B90.000a "B", "C" y "H".Si la obligaciOnesta sometida a una solidaridad
activa, cualquierade losacreedores("B", "C" o "#"'seencuentra habiiitadoparaexi-
girie a "D" el pagode los $90.000, extinguikndosede tal modo ia obligación, sin per-
juicio de las acciones internas que puedan ejercer !os acreedores que no percibieron
su parte contra quien percibió la totalidad del crédito.

II - Efectos de la solidaridad activa

Pueden ciasificarse en necesarios (son propios del carácter solidario de la obli-
gación y no pueden ser modificadospor las partes sin degradar o alterar la estruc-
tura de la obligación solidaria); y accidentales (son consecuencias subsidiarias y
pueden modificarse por la voluntad de las partes sin afectar la esencia de !a obli-
gación). Nos referiremos puntualmente a cada uno de ellos.

11.1 - Efectos necesarÍos

- Derecho al cobro de la totalidad de lo adeudado, Tal como hemos rnanifes-
tado precedentemente, los acreedores están legitimados para reclamar -en for-
ma separada oconjunta-aI deudor el pago de la totalidad de la prestación. Así lo
dispone expresamente el art. 844del CCCN: "Elacreedor, o cada acreedor, o todos
ellos conjuntamente, pueden reclamar a i deudor la totalidad de la obligación".
Debemos aclarar, además, que así como cualquiera de ellos puede reclamar el
pago, también posee el deudor la facultad de efectuar el pago a cualquiera de 10s
acreedores, aunque dicho derecho se verá limitado cuando ya ha sido demandado
por alguno de los acreedores para que le efectde el pago: en tal caso, por aplica-
ción del principio deprevención, el deudor debe abonarle al acreedor reclamante.
Es importante mencionar que hasta tanto el deudor no sea notificado por el acree-
dor que pretende cobrar, puede efectuar el pago a cualquiera de ellos: sin embar-
go, el art. 845 del CCClNestableceal respecto que: "Siuno de losacreedores
rios ha demandadojudicialmente el cobro aI deudor, el pago rolo puede ser
por este al acreedor demandante"^ Para que la prevención, pues, resulteaplica
deben darse dos requisitos: que exista demanda judicial por parte dealgiin ac
dor, no bastando una notificación extrajudicial (Llambias); y que dicha demanda
haya sido notificada al deudor. Este principio de prevención resulta ser una aplica-
ción especial del principio general que reza rcprius in tempore, pootior in jure)) (pri-
mero en el tiempo, mejor en el derecho).
- Modos extintivos. Los modos extintivos, como lo determina el art. 846 del
CCCN, inciden sobre laobligacion osobre la cuota dealgún acreedor solidario. Ello,
de acuerdo a las siguientes reglas establecidas en la citada norma: "a) la obliga-
ción se exfingue en el todo cuando uno de losacreedúressalida~osrecibe elpago
del crédito; b) en tanto alguno de los acreedores solidarjos no haya demandado el
pago al deudor, la obligación tambien se extingue en el todo si uno de ellos renun-
cia a su crédito a favor deldeudor, o sise produce novación, dacibn en pago o com-
pensación entre uno de ellos y e/ deudor; c) la confusión entre el deudory uno de
los acreedores solidariossolo extingue la cuota del crédito que correspondea este;
d) la transacción hecha por uno de los coacreedores solidarios con el deudor no es
oponible a los otros acreedores, excepto que estos quieran aprovecharse de esta".

11.2 - Efectos accidentales

- lrnposibilidad de cumplimiento por pérdida inculpable delobjeto de la obli-

gación. Si efio ocurre se extingue la obligación para la totalidad de los acreedores
solidarios sin responsabilidad alguna a cargo del deudor, de conformidad con lo
dispuesto en el art. 955 del CCCN.
- Interrupci8n de la prescripción, Cualquier acto que interrumpa la prescrip-
ción a favor de uno de los acreedoreso en contra de uno de [os deudares, aprove-
cha o perjudica a los demás. Sin embargo, es pacífica la doctrina nacional en cuan-
to sostiene que no re propagan los efectos cuando ha existido solamente una sus-
pensión de ia prescripcibn.
- Mora de uno de losacreedores.La mora de uno de los acreedores solidarios
produce también sus efectos respecto de los otros y en favor del deudor (v. gr., la
negativa de un acreedor a recibir ei pago que efectúa ei deudor, provoca que Ios
riesgos por la eventual pérdida de la cosa seirasladen hacia todos los acreedores,
inclusive a aquellos que no han sido los renuentesa recibir el pago).
- Cosajuzgada.Con referencia a la eficacia de una sentencia que pudiera ha-
cer cosa juzgada para un codeudor frente a los demás acreedores, dispone el art.
832 dei CCCN: " l a sentencia dictada contra uno de los codeudores no es oponible
a losdemás, pero éstotospueden invocarla cuando no se funda en circunstanciasper-
sonales del codeudor dsmandado. Eldeudor no puede oponer a lor demás coacree-
dores la sentencia obtenida contra uno de ellos; pero los coacreedores pueden
ponerla al deudor, sin perjuicio de las excepciones personales que este tenga
nte a cada uno de ellos".
 111 - Reiaciones internas de los coatreedores
entre si

Como lo hemos manifestado precedentemente, queda claro que si uno de los

acreedores ha percibido la totalidad del crédito, debe entregar a los otros coacree-
dores la parte que lec corresponde a éstos. Si no lo efectda, quienes no hayan cobra-
do podrán ejercer con.tra quien percibió la totalidad del crédito acciones judiciales
tendientes al reclamo de SUS partes respectivas.
Ello recutta ser consecuencia lógica del principio de participación consagrado
en el art. 847 de! CCCNque determina que: "Losacreedoressolidarios tienen dere-
cho a la participación con los siguientes alcances: a) si uno de los acreedores soti-
darios recibe la totalidad del crédito o de la reparacidn del daño, o rnds que su cuo-
ta, los demás tienen derecho a que les pague el valor de lo que les correspondecon-
formes la cuota de participación de cada uno; b) en loscasosdel inc. b) delart 846,
losdemásacreedoresrolid~riostienen derecho a la participación, si hubo renuncia
al crédito o compensaciónlegalpor la cuota de cada uno en e/ crédito originat ysi
hubo compensación convencional o facultativa, novación, dación en pago o tran-
saccion, por la cuota de cada uno en el crédito original, o por la que corresponde-
ria a cada uno conforme lo resultante de los actos extiniivos, a su elección; c) el
acreedor solidario que realiza gastas razonables en interés común tiene derecho a
reclamara los demás /a participación en el reembolso de su valor". Las deterrnina-
ciOn de las cuotss de participación de tos acreedores solidarios se hará, sucesiva-
mente, como lo determina el ark 841 del CCCNde conformidad a: "... a) /epacta-
do; b) la fuente y la finalidad de la obligación o, en su caso, la causa de la respon-
sa bilidad; c) las relaciones de los interesados entre s t d) las dernas circunstancias".
Se establece, finalmente, quesi porapiicacian de estos criterios noes posibiedeter-
minar las cuotas decontribucibn, se entiende que participan en partes iguales.
Es importante destacar que, como surge del texto del citado art. 847, el princi-
pioestablecido en esta norma noescolo aplicable al supuesto del pago, sinoa cual-
quier otro modo de satisfacción del interés del acreedor (por ejemplo, novaribn,
compensación,etcétera} susceptible de hacer surgir la deuda interna entre los coa-
creedores, Asimismo, las relacionesde losccideudoresyacreedoressolidariocen"r~
sí que hubiesen pagado la deuda por entero, o que la hubiesen recibido, se regla-
rán como esta dispuesto en los arts. 820 y 821 de! CCCN, que analizaremos al rete-
rirnosa las obIigaciones divisibles e indivisibles.

iV - Muerte de un acreedor

Dispone el art. 849 del CCCN que si fallece uno de los acreedores solidarios,
crédito se divide entre sus herederos en proporción a su participación en la her
cia. Y agrega la norma que después de la partición, cada herederotiene dere
percibir según Ia cuota que le corresponde en el haber hereditario.
Derecho de las obligaciones 327
~- "
-
u
-
-
-
-

9 -- Solidaridad pasiva

I - Noción
Existe solidaridad pasiva cuando la obt igación escontraída por variosdeudores,
y cada uno de ellos está constreñido a satisfacer al acreedor la totalidad de la pres-
tación debida. Este tipo de solidaridad constituye una gran ventaja para el acree-
dor, toda vez que la insolvencia de cualquiera de sus deudores no lo afecta, ya que
puede dirigir su accidn contra el resto de losobligados.

Ejemplo:
"O","C" y "H" adeudan $300.000a "0"en razón de una obligación de pago
por un contrato de compraventa, en donde se ha pactado la solidaridad de
las codeudores. En virtud de ello, cualquiera de los tresdeudores("D", "C" o
"H") están obligados frente a "B" por el total de la obligación: ello significa
que el acreedor puede reclamarle a cualquiera de los tres el pago de los
$300.000, sin perjuicio de las acciones internas que estará legitimado a ejer-
cer el deudor que ha satisfecho el interés del acreedor por si solo respecto de
los otros codeudores que nada han pagado.

II Efectos de /a solidaridadpasiva

También pueden clasificarse en necesariosy accidentales.

\l.? - Efectos necesarios

- Exigibi/idadde/cobrotoral. Constituye un efecto principai y necesario de la

solidaridad pasiva, que el acreedortenga la facultad para pretender latotalidad de
la prestacirjn debida a cualquiera de [os codeudores, ya sea en forma conjunta o a
cada uno de ellos por separado. Se desprende, pues, de! art. 833 del CCCN que
cuando el acreedor demanda a uno de los deudores, agota su derecho de poder re-
querir el cobro aI resto de los obligados, a no ser que el deudor accionado por él
resulte ser insolvente. Nuestra doctrina sostiene que la demandadirigida contra la
totalidad de los deudores posee la ventaja de que la sentencia a dictarse surtirá
efecto contra todos ellos.

- Propagación del efecto extintivo, Consideramos que resulta evidente que,

en forma aniloga a lo que ocurre en los casos desolidaridad activa, si el acreedor es
satisfecho en cuanto a su interés por cuaiquiera de los deudores, la obligación se
extingue con respecto al resto de los codeudores, aunque éstos nada hayan apor-
tado para ello. Es una consecuencia lógica del principio de propagación. Con res-
pecto a los modos extintivos de lasolidaridad pasiva, dispone expresamente el art.
35 del CCCN: "Con sujeción a disposiciones especiales, los modos exfintivos inci-
en, según el caso, sobre la obligación, o sobre la cuota dde algún deudor solidario,
328 Carlos A, Calvo Costa
-- A " --.p-------- -
conforme a las siguientes reglas: a) /a obligación seextingue en el todo cuando
uno de los deudoressolídariospaga la deuda; b) la obligación también se extingue
en el todo si el acreedor renuncia a su crédito a favor de uno de los deudores soli-
darios, o sise produce novación, dación en pago o compensación entre elacreedor
y uno de los deudores solidarios; c) la confusión entre el acreedory uno de los deu-
dores solidariossolo extingue la cuota de la deuda que correspondea este. l a obli-
gación subsistente conserva el carácter solidario; d) la transacción hecha con uno
de los codeudoressolidarios, aprovecha a los otros, pero no puede serles opuesta í

11.2 - Efectos accidentales

- Interrupción de la prescripcidn. Cualquier acto interruptivo de la preccrip-
ción en favor de uno de los acreedores o en contra de uno de los deudores, apro-
vecha o perjudica al resto (cfr. arts. 839 y ccs., CCCN). Somos contestes, por nuestra
parte, con la doctrina que -ante,el vacío normativo-sostiene que no se propaga
los efectos en caso de suspensión de fa prescripción.
- Intereses. E l derogado Código Civil de Vklez Sarsfield establecia en el art.
714que la demanda de interesesentablada contra cualquiera de losdeudoressoli-
darios, provoca que ellos corran respecto de todos los codeudores, Si bien el Códi-
go Civil y Comercial nada dispone al respecto, estimamos que no hay ningún obs-
táculo para que sesiga aplicando el mismo criterio en la actualidad, a la luz de los
principios que rigen en la materia.
- Cosajuzgada. La cosa juzgada recaída en juicio es invocable por los coacree-
dores, pero no resulta ser oponible a loscodeudoresque no fueron parteen el jui-
cio (art. 832, CCCN). Estos pueden desconocer la sentencia dictada en ese pleito,
dado que para ellos resulta inoponible al no haber participado en el juicio.
- Defensas oponiblespor /os codeudores. Los codeudores solidarios están fa-
cultados para oponer al acreedor las defensas comunes y personales (cfr. art. 832,
CCCN, párr. 2'). Son comunes todas aquellas defensas que pueden ser opuestas por
cualquiera de los deudores (v. gr., invocar la nulidad de la obligación por adolecer
de vicios), mientras que son personales aquellas que resultanser exctusivas de uno
de los deudores y que solo pueden ser opuestas por este y no por 10s demás (v. gr.,
si la nulidad se basa en unvicio de dolo oviolencia quedice habersufridoel deudor
demandado).

MI - Relaciones internas de los codeudorese n w sí

El codeudor solidario que ha logrado desinteresar al acreedor, pr

consecuencia la ti beración del resto de los codeudores solidarios, tiene una
de regresa contra losotrosco-obligados,pero Unicamente hastaet iimi
ta parte en la obligación, conforme surge de¡ art. 840 de! CCCN: "El
efectúa el pago puede repetirla de los demás codeudores según la participación
que cada uno tiene en la deuda. La acción de regreso no procede en caso de haber-
se remitido gratuitamente la deuda ".
Asimismo, no obstante esta accibn de regreso, se le confiere al codeudor que ha
pagado el total de la deuda, la posibilidad de subrogarse en el lugary rango que
ocupaba el acreedor (cfr. art. 915, CCCN),

IV - Insolvencia de uno de los deudores

Una de las cuestiones importantes que también resta analizar, es el caso de ia

insolvencia de alguno de los codeudores solidarios: es decir, al momento de inten-
tar ejecutar la obligación, uno de los codeudotes resulta ser insolvente. El Código
Civil y Comercial ha establecido como solución para dicha situación, que la insol-
vencia de uno de los deudores no perjudica al acreedor sino al resto de los deudo-
res, disponiendo expresamente en el art. 842: "La cuota correspondiente a los
codeudores insolventes es cubierta por todos los obligados".
Ejemplo:
En casoque expusirnosanteriormente,donde "D", "C" y "H" adeudan solidariamen-
t e $300.000 a "B", la insolvencia de cualquiera de aquellos hará que los otros dos
codeudores deban asumir a prorraia !a parte del insoivente ($ 100.000, si es que se
habían pactado porciones de l a deuda iguales).

V - Muerte de un deudor
Dispone el art. 843 del CCCNque ante el faliecimiento de uno de los deudores
solidarios, si este deja varios herederos, la deuda ingresa en la masa indivisay cual-
quiera de [os acreedores puede oponerse a que las bienes se entreguen a los here-
deros o legatarios sin haber sido previamente pagado. Agrega la norma que des-
pués de la partición, cada heredero está obligado a pagar según la cuota que le
corresponde en el haber hereditario.

5 22. Obligaciones divisibles e indivisibles

a) Nocionespreliminares.
Concepto

Como lo hemos manifestado precedentemente, tanto las obligacionessimple-

mente mancomunadascomotambién las solidarias, pueden ser de objeto divisible
o indivisible, según este pueda o no ser fraccionado.
Nuestro Código Civil y Comercial, dispone al respecto, en el art. 805: "Obliga-
ón divisible e5 la que tiene por objeto prestaciones susceptibles de cumplimiento
arcial".
330 A.SCalvo Costa
CJ~~O
--- A-~ -
En virtud de ello, estudiaremos por separado las dbiigaciones divici bies e jndivi-
sibles y los principioe,que rigen en ambossupuestos.

bJ Obligaciones divisibles

1 - Introducción

A prior!, debemos destacar que la definicien brindada par el art. 805 del CCCN
esta realizada en función de la aptitud que posee el objeto de la obligación para
ser fraccionado.
Ejemplo:
En este sentido, ninguna duda cabe que una okligacion que consista en la entrega de
un caballo la calificaremos como indivisible-puesto que el caballo no admite frac-
cionamiento alguno-, mientras que una obligacibn de dar sumas de dinero, puede
ser catalogada como divisible, ya que e i objeto de fa obligación en este caso posibili-
t a que sea fraccionado.

Ahora bien, esta clasificación adquiere trascendencia en ceso de que exista plu-
ralidadsubjetiva en el rol activo y/o pasiva de la obligación, ya que si existen un úni-
co acreedor y un único deudor en los extremos de la obligación, esta debe repu-
tarse como indi,visible. Así lo determina expresamente el art. 807 del CCCN, en
cuanto establece que: "Sisolohay un deudory un acreedor, la prestación debe ser
cumplida por entera, aunque su objeto sea divisible".
Esta dirposici6n guarda íntima relación con la regla general que impera en
materia de pago-como lo veremos en el Capítulo V- que consagra el principio
de integridad: "Integridad. Elacreedor no está obligado a recibirpagosparciales,
excepto disposición legal o convencional en contrdrio. Si la obligación es en parte
liquida yenparte ¡liquida, el deudorpuede pagarla parte líquida" (art. 869, CCCNJ,
Solamente, entonces, puede tener trascendencia dicha clasificación en ausen-
cia de pluralidad de sujetos, si el acreedor y el deudor pactan expresamente que la
obligación sea cumplida mediante pagos parciales.
Además, consideramos -al igual que lo hace una calificada doctrina (Busso,
Alterini - Ameal - López Cabana, Pizarro - Va1lespinos)- que no debe confundirse
divisibilidad con división. Ello así puesto que !a divisibilidad es una posibilidad que
permite la división, pero que no la determina por sí misma.

Ejemplo:
"D" debe entregar a "A" diez terneros ei día 30de marzo de2015. Si bien en estecas
la prestacibnecsusceptibledeserfraccionada (divisibilidad),al noestar pactada ent
las partes la posibilidadde que dicho pagose efectúe en forma fraccionada-v.gr.,
tres veces-, e l pago debe realizarse en un acto único, convirtiéndolo en indivisib
Derecho de las obligaciones 33 1
- -~- ."- M --

En este caso, pues, queda demostrado cómo la divisibilidad del objeto (la entrega de
diez terneros) no determina la división de la obligación.

2 - Antecedentes históricos
Los primeros antecedentes y principiosrespecto a este tema se encuentran en el
Derecho romano, tal como Ic refierevélez Sarsfielden la nota al Título Xfl ("De las
obligaciones divisiblese indivisibles") del Libro il, Sección I del Código Civil, en don-
de expone quesiguesuslineamient~s~ apartándose en coosecuencia de los códigos
europeos y americanos del siglo XIX (que siguieron a su vez al Code francés de
Napoleón), pues considera que contienen errores de importancia. Por ello, advier-
t e el codificador que "... nuestrosfundamentorseran tjnicamentelas Leyesde Par-
tida, y ei Derecho romano, donde se hallan losverdaderos principios de esta mate-
ria".
El sistema frances, descartado por Vdez Sarsfield en este tema, se fundaba en el
pensamiento de Dumoulin, quien hacia el siglo XVI sostuvo en su obra Extricatio
laberinfhidividuietindividuique en materia de obligaciones, fa regla general era
la divisibilidad, por lo cual la indivisibilidad solo constituía una excepción a etla.
Esta idea fue luego seguida en el Derecho francés por Pothier-quien le introduce
modificacionesque luego son recogidas por ei art. 1217 del Codeque habla de divi-
sión intelectual-, Demolombe, Marcade, Aubry- Rau, entre otros.

3 - El sistema del derogado Código Civil de Velez Sarsfieid

y del actual Cbdigo Civil y Comercial

Véler Sarsfield, siguiendo las enseñanzas de romanistas como Maynz y Savigny,

y especialmente inspirado en el pensamientode Fueitas, había dejado de lado el cri-
terio francés que admite la división intelectual en razón de las críticas de la doctri-
na de su época que habia recibido la solución legal prevista por el Code en este
tema, refiriéndose Gnicamente entonces a la división fisica o material. Por e! con-
trario, el derogado Código Civil solo admitía en el art. 679 la posibilidad de frac-
cionamiento físico en cuanto ai cumplimiento de la prestación debida, para cata-
logar a la obligación comodivisible, descartandode planocualquier posibilidad de
divisibilidad intelectual. Este mismo criterio ha sido continuado por el Código Civil
Y Comercial, ai establecer en el art. 814 que "Hay indivisibilidad: a) si la prestación
no puede ser materialmente dividida (, ,,)",

En definitiva, en materia de divisibilidad e indivisibilidad, el Código Civii y Co-

mercial argentino dispone:
a) La divisibilidad de la obligación depende exclusivatnente de la naturaleza
de la prestación y de su aptitud para ser fraccionada (cfr. art. 806, inc. a,
CCCN). No hay, pues, otra divisibilidad que la natural (si el objeto de ia o'bli-
332 - - m
~-
Carlos A, Calvo costa

gación no posee aptitud para ser fraccionadb, no podremos nunca hablar

de una obligación divisible).
b) La indivisibilidad, encambio, no dependerá únicamente de la naturaiezade
la prestación y de su falta de aptitud para ser fraccionada, sino también de
la voluntad de las partes (cfr. arts. 814, inc. by 959, CCCN) que pueden pac-
tar convertira una obfigación en indivisibleaun cuando su objeto sea mate-
rialmefite susceptible de fraccionamiento (v. gr., el acreedor y el deudor
pueden acordar que la obligacion se cumpla sin fraccionamiento aun cuan-
do el objeto de la obligacidn fisicamente lo permita).

4 - Requisitos de la divisibilidad o fraccionamiento

Para que se admita la divisibilidad de una obligación de sujeto plural, deben
observarse una serie de recaudasestablecidos por el Código Civil argentino:
a) Que la prestación sea divisible, es decir, que sea susceptible de ser material-
mente fraccionada (cfr. art. 806, inc. a, CCCN).
b) Que no quede afectado "significativamente e l valor delobjeto, niserantie-
conórnico su uso y goce, por efecto de la divisián" (art. 806, inc. b, CCCfi).
Con respecto al recaudo legal de que no se afecte el valor del objeto, debe-
mos decir que la exigencia es razonable y lógica: si nos encontrarnoscon una
estatuilla de oro de4 kg. de peso, seguramente que físicamente puede divi-
dirse en dos partes de 2 kg. de oro cada uno, pero ello provocará una dimi-
nución del valor económico de ia cosa y adernas la estatuilla dejaria de ser
tal al ser partida por la mitad. Asimismo, resulta entendibie también el
requisito en torno a que con la división no se transforme en antieconómico
el uso y aprovechamiento de la cosa: s i tenemos una unidad económica
compuesta por dos lotes de terreno que deben ser divididos entre dos per-
sonas, en donde por el terreno superior pasa un arroyo que sirve de riego
para el terreno inferior en dondese hallan plantaciones, ninguna duda nos
asiste que la única manera de admitir el fraccionamiento sin convertir en
antieconOrnico su uso y aprovechamiento, es efectuarla en forma vertical,
de modo tal que al dividirse cada una de las personas posea una mitad del
terreno superior y una mitad del terreno inferior.

5 - Aplicacionesdel principio de fraccionamiento

en otras clases de obligaciones
Debemos analizar la implicancia que pueden llegar a tener los principios de la
obligaciones divisibles, cuando nos encontramos ante supuestos de obligacio
de hacer y de no hacer, asi como tam bien ante casos de obligaciones alternativ
facultativas,
Derecho de las obligaciones 333
-,.~- "- "- "..,-,h~

7 - Si bien las obligaciones de hacer son generalmente indivisibles, pueden

darre supuestos en loscuales se admita el fraccionamiento. Claro esta que, a nues-
tro entender, se tratan solo de casos excepcionales. Para que eilo ocurra, la presta-
ción debe rersusceptible de descomposiciónen una seriedeactuacionesfungibles,
es decir, sustituibles unas por otras, al ser cualitativamente idénticas yconservarsu
valorecori5rnico. Eilosuele darse frecuentemente en Ja locación deservicios, aun-
que recuita extraño que ocurra en la locación de obra (v. gr., la obligación decons-
truir una casa es indivisible; en cambio, puede considerarse divisible fa obligación
de fabricar cien Tractores).
2 - En cuanto a las obligaciones de no hacer, y la posibilidad de fracciona-
miento, no podemos soslayar que la cuestión ha dividido a la doctrina nacional.
Mientras que para aigunos autores las obligaciones de no hacer son siempre indi-
visibles, ya que cualquier violación parcial al deber general de abstención implica
incumplimiento (Alterini - López Cabana - Mayo), para otros pueden ser divisibles
(Busso, Cazeaux, Lafaille), criterio -este última-que también sosTenía Véiez Sars-
field en el derogado art. 671 y su nota del CCanterior, en donde brinda (citando a
Marcadé) e! siguiente ejemplo: "Si os habéis obligado a no cortar sino cincuenta
hectáreas del bosque de vuestro campo, para que yo pueda cazar en las restantes,
y cortáis cien hectáreas, vuestra obligación queda violada en parte. Eila es pues
divisibleaunque consiste 'in non faciendo'...". Por nuestra parte, también estima-
mos que la obligaci8n de no hacer puede ser divisible, como queda demostrado
con las ejemplificaciones expuestas a continuación.
Ejemplos:
1) Si uno de los copropietariosde un campo constituyeen mi favor una servidumbre
de paso yotro de los condárninos me impideatravesarpor el, se produce unsupuesto
de incumplimien.to total de ia obligación (en este caso es indivisible); en cambio,
2) Si yo poseo un local comercial en donde exploto una librería y trescomerciantes se
han comprometido a no competir conmigo en una zona determinada, se debe diie-
renciar si tal abstención la hanvioiadosolo unode ellos, dos o los tresien estesupues-
to, entendemos, la obligación de hacer es divisible).

Estimamosque las obligaciones alternativas que tienen por objeta prestaciones

de naturaleza opuesta, no pueden ser consideradas como divisibles o indivisibles
sino después de la opción del acreedor, o del deudor con conocimiento de! acree-
dor. Un criterio similar era el que establecía el Código Civil deVélez Sarsfield en el
derogado art. 672, aunque el Código Civif y Comercia t guarda silencio al respecto.
Ejemplo:
Si "luan" y "Pedro" deben entregara "Carlos" unauiornbvil~eugeotOkm.o$lOO.000,
si optan por entregar el automóvil, la obligaciwnsera indivisible; si, en cambio, eligen
entregarel dinero, entonceslaobligacionserádeobje.todivisible(aunqueaclaramos,
3 34 Carlos A. Calvo Costa
A-, " ",m"'."-- -
ello no determinará automáticamente la división de labbligacibn, si esque las partes
no han pactado la posibilidad de realizar pagos parciales, dado que impera en mate-
ria deobligaciones-como hemos advertidoanteriormente-el principio de integri-
dad del pago del art. 869 del CCCN).

En tas obligaciones facultativas, la divisibilidad o indivisibilidad quedará deter-

minada en función de la prestación principal (art. 786, CCCN), ya que esta es la dni-
ca debida in obtigatione.

6 - Efectos de la divisibilidad entre acreedores y deudores

Es importante recordar que para que los principiosde la divisibilidad sean
cablesdebemosestarfrente a una obligación de pluralidad subjetiva, ya sea a
o pasiva.Tarnbién resulta menester manifestar que el sistema normativo aplicab
a las obligaciones divisibles es similar al establecido para las obligaciones sirnpie-
mente mancomunadas, por lo cual corremos el riesgo de fatigar al lector con 1
teración de ciertasdisposiciones normativas, aunque de todosmodos resulta n
sario exponerlas.
/ - Principio gent;ral
En primer lugar, debemos mencionar que el principio generalen las obligaciones
divisibles, es que la obligación se divide en tantas partescorno acreedoreso deudo-
res haya, lacque se consideran como si constituyesen otros tantoscr6ditos o deudas
distintos los unos de losotros (art. 808, CCCN).

Por lo tanto, cada acreedor tiene derecho a exigir fa parte del crédito que le
corresponde, y cada deudor el deber de pagar su cuota parte (arts. 808y810, CCCN).
Ejemplo:
"A" y "B" deben entregar a "C" y "D" $200.000. En t a i caso, "Cmy D" se verán !ibera-
dos de la obligación cumpliendo con el pago de su cuota parte ($100.000) si la obli-
gacián fuera divisible en partes iguales; en idéntico sentido, "A" y "3" serin ratisfe-
chosai recibir cada uno de ellos la parte del credito que lescurrespondiere ($100.000)~

111 - Criterio de /a divisian

Es de destacar que en caso de no haber convención expresa al respecto, la div
sión del crédito y de la deuda se opera en partes iguales (art. 808, CCCN).

iV -- Piura1idadsobrevinient.e

Si la pluralidad de sujetos essobreviniente, por muertedel acreedor ylodel

dor, la división se efectlra en proporción a la parte por la cual cada uno de el1
llamado a heredar.
Derecho de las obligaciones 335

V - Pago

Si el único deudor de la obiigación paga másde su parte de la deuda, dispone el

art. 810 del CCCN que: "a) si lo hace sabiendo que en la demasía paga una deuda
ajena, se aplican /as reglas de /a subrogación por ejecución de la prestación por un
tercero; b) si lo hace sin causa, porque cree ser deudor del todo, o porque el acre-
edor ya percibió la demasía, se aplican lar reglas del pago indebido".

VI - Limitaciones
Dispone el Código Civil y Comercial ia limitación al principio de la divisibilidad,
cuan en el art. 809 determina: "La divisibilidad de la obligación no puede invocar-
se por el codeudor a cuyo cargo se deja el pago de toda la deuda". De tal modo,
concluimos, el deudor podrá ser demandado por el todo de la obligación, salvo sus
derechos respecto a los otros codeudores o coherederos.

Vll - Otros modos extíntivos

Como consecuencia del fraccionamiento, al constituirse tantas obligaciones
autónomas e independientescomo sujetos vinculados existan, debe quedar claro
que lo que ocurra con alguno de ellos no afecta a los otros (arg. art.825, CCCN ). En
razbn de ello, las distintas obligaciones quece han originado a causa de la división,
pueden extinguirse por cualquier medio previsto por la ley, sin que los efectos
extintivos respecto de un acreedor y de un deudor alcancen a los demás.

Vlil - Efectos de la prescripcidn

y de ¡a mora

Los efectos de la suspensión o interrupción de la prescripción son personales y

no se propagzn a los demás coacreedores y codeudores (arts. 2540 y 2549, CCCN).
De igual manera, la mora de uno de los deudores no tiene efecto con respecto a los
otros coobligados.

IX - Cosa juzgada

La sentencia dictada en un proceso judicial solo perjudica o beneficia a las coa-

creedores o codeudores que intervinieron en 61, no revistiendo el carácter de coca
juzgada para quienes no hayan participado en el pleito.

X - Supuesto de solidaridad

Dispone expresamente el art. 812 del CCCN: "Si la obligación divisible esademás
lidaria, se aplican las regias de las obligaciones solidarias, y la solidaridad activa
pasiva, según corresponda".
 Carlos A. Calvo Costa

7 -- Efectosde la divisibilidad entre cdacreedores

y codeudores

La divisibilidad de !a obligación también produce determinados efectos en las

relaciones internas:
a) Reintegro. En toda obligación divisible, si bien cada deudor está obligado
al pagode la partede la deuda que le corresponde, puede ocurrir que haya
pagado en exceso o que el acreedor haya percibido mas de lo que le corres-
ponde. En estossupuestos, el deudor que pagó puede solicitar el reintegro
de lo pagadoenexceso a iosdemáscodeudoresquedeben contribuiral pago
de acuerdo con sus cuofas-partes de la deuda; de igual modo, el acreedor
que cobr8 en exceso debe distribuir lo que ha percibido de más entre tos
otros coacreedores, atendiendo a las cuotas-partes de cada uno de ellos.
Ciaro está que también el acreedor que percibi6 de mas queda obligado
frente al deudor que le pago en exceso a reintegrarle el excedente: en tal
caso, el deudor cuenta a su favor con una acción de repetición a tal fin. Res-
pecto al derecho de reintegro, dispone expresamente el art, 810 del CCCN:
"Derecho al reintegro, En /os casos en que el deudor paga más de su parte
en la deuda: a)si lo hace sabiendo que en la demasía paga una deuda ajena,
se aplican las regias de la subrogación porejecuci8n de la prestación por un
tercero; b) si lo hace sin causa, porque cree ser deudor del todo, o porque el
acreedorya percibió la demasía, se aplican las reglas del pago indebido".
b) Criterio legalde contribución o distribución. La medida de la contribución
por partede los codeudoresy de fa distribución por parte de loscoacreedo-
res, en la relación interna, se efectúa considerando la cuota parte que
corresponde a cada uno de ellos en la deuda o en el crédito divisible. A tal
fin, para determinarcu61es la cuota parte que le pertenece a cada uno, dis-
pone el art. 81 7 del CCCNque debe seguirse el siguiente orden de prelación
establecido por el art. 841 del mismo cuerpo legal: lo que las partes hayan
pactado sobre la cuota parte entre los acreedores y los deudores; la fuente
y finalidad de la obligación, o, en su caso, la causa de ia responsabiiidad; a
las demas circunstancias; y, en el caso de no poder determinarse las cuotas-
partes por ninguno de dichos conductos, las cuotas-partesserán considera-
das iguales.

cJ Obligaciones indivisibles
1 - lntraduccián. Indivisibilidad
objetiva y convencional

Sonobfigaciones indivisibles aquellasdesujeto plural que, deacuerdoa [a na

raleza de la prestación, no pudiesen ser cumplidassino por entero. Textualmen
Derecho de las obligaciones 337
- .-.,- -
'
"u
'-
"
,-
" - ---
el art. 8 13 del CCCN, dispone: "Son indivisibler las obligaciones no susceptibles de
cumplimiento parcial".

Ejemplo:
"A" y "B" deben entregara "C" y " 0 " una mesa italiana de cristal.

Ahora bien, la indivisibilidad es primordialmente objetiva u ontológica, pues

esta basada en ia naturaleza no fraccionablede la prestación. Sin embargo, tam-
bién la indivisibilidad puede ser intencional0 convencional: ello se da cuando las
partes acuerdan que el cumplimiento de !a obligación -aun cuando la presta-
ciOn sea divisibie-debe ser total para que resulte útil. Aquí carece de importan-
cia la naturaleza de la prestación adquiriendo relevancia la voluntad de los suje-
tos que son parte en l a obligación: son el acreedor y el deudor, pues, quienes le
otorgarán el carácter de indivisiblea la obligación cuando la prestación por natu-
raleza no lo es.

Ejemplo:
"German" y "María" deben entregara "Jorge" cincocachorrosde la raza canina ove-
jero alemán. Si bien se trata de una obligación que posee una prestación divisible
(dado que puedecumplirse parcialmente, entregándosedosperrosprimero y los tres
restantes en otro momento), las partes pueden pactar que para que haya cumpli-
miento de la obligacibn se deben entregar los cinco cachorros en un mismo acto. Las
partes convencionalmente son quienes han introducido el carácter de indivisibilidad
a una obligación que posee una prestación que ontológicamente no lo es.

La indivisibilidad convencional, que está prevista en el art. 874, inc, b) del CCCN,
había sido ya aceptada tambikn por V4lez Sarsfield en las notas a los arts. 670 y
3007 dei derogado Código Civil.
Sin perjuicio de lo que dispone el art. 812 del CCCN, en cuanto dispone que "si
la obligación divisible esademás solidaria, se aplican las reglas de las obligaciones
solidaria" {lo cual provoca, en definitiva, ia imposición de la indivisibilidad en tal
caso), estimamos que -técnicamente- 13 obligación indivisible por convención
de partes no debería confundirse con la obiigacidn solidaria, con la que existe una
notable diferencia: mientrasque en esta última se atiende a ia estructura de! víncu-
lo, ello noacurre en la indivisibilidad convencional que halla su fundamento en la
finaiidad perseguida por las partes en torno ai cumplimiento de la obligación. En
definitiva, e i carácter convencional que coloca a la obligacidn en la categoria de
indivisible, no la convierte en obligación soiidaria, y por ende, no deben aplicarse
a ella los principios que rigen la solidaridad de la obiigación.
Ello así puesto que en la obiigación indivisible, como consecuencia de la natu-
raleza propia de la prestacit>n, ei cumplimiento debe rer exigido par entero: el
interés del acreedor soloseverá satisfecho cuando la obligación es cumplida en ru
3 38 Carlos A. Calvo Costa

totalidad. Obsérvese, sin embargo, que ia exigibitidad del total de la prestación se

produce no porque el acreedor lo sea por el todo de la obligación o porque cada
codeudor esté obligado al todo, sino porque no puede demandar una parte al no
admitir fraccionamiento la prestación objeto de la obligación.

2 - Aplicaciones legales del criterio

de indivisibilidad
Es de destacar que también existen en nuestro sistema juridico muchos supues-
tosde indivisibilidad legal, esdecir en donde tal cctráctervieneimpuestopor la pro-
pia ley. Ello se da, especialmente, en los supuestos previstos por el art. 815 del
CCCN, que dispone: "Se consideran indivisible5 las prestaciones correspondientes
a las obligaciones:a) de dar una cosa cierta;b) de hacer, excepto sí han sido conve-
nidas por unidad de medida y el deudor tiene derecho a la liberaciónparcial; c j de
no hacer; dj accesorias, si la principal es indivisible".

3 - Efectos principalesde la indivisibilidad entre acreedores

y deudores. Los principios de propaga~iony prevención

La principai consecuencia de la indivisibilidad de la obligación es que cada uno

de los coacreedores está facultado para pretender el cobro de la totalidad del cré-
dito y cada uno de loscodeudoresestá o biigado al pago total de la deuda. En razón
de ello, adquieren sideral importancia dos principios que resultan determinantes
a la hora de analizar lasobligaciones indivisibles:

1 - Principio de propagación
Los hechos ocurridos entre uno de los coacreedores y uno de los codeudores en
torno al cumplimientode la obligación, producenefectos entreellos yse propagan
respecto del resto de {osotros coacreedores y codeudores. Eilo emana como lógica
consecuencia de lo dispuesto por el art. 817 de! CCCN, en cuanto a que: "Cualquie-
ra de los codeudorestiene derecho apagarla totalidadde la deuda a cualquiera de
los acreedores", por lo cual es indudabfeque et pago hecho por cualquiera de los
codeudores a cualquiera de los coacreedores, extingue la obligaci6ny libera al res-
to de !os codeudores a causa de la propagaciiin del efecto extintivo.

Ejemplo:
"A" y "€3" deben entregar a "C" y "D" un caballo de carrera. Si "A" hiciera
entrega de dicho caballo a "D", la obligación queda extinguida, Pero, claro
está, dichoefectoextin~ivosepropagatambién respectode "B"y de "C" q
no participaron en el momento del pago, por lo cual ni "C" podrá ya rec
marle a "B" ta entrega del caballo ni este esta obligado ya a! pago respec
de sus originarios acreedores. Ello, claro está, sin perjuicio de las acciones
 internasque puedan existir entre los codeudores yentre ioscoacreedoresen
razón del pago y del cobro en exceso que ha existido.

Sin perjuicio de la claridad conceptual de este principio, debemos advertir que

nose propagan los efectosde los hechos independientesdeia prestacion ocurridos
entre uno de los coacreedores y uno de los codeudores, que solo tienen virtualidad
entre elios -v. gr., los efectos del pago se propagan, pero no los de la cosa juzga-
da-(Alterini -Ameal - lbpea Cabana).

li - Principio de prevención

Tratándose de una obligación indivisible, este principio determina que e[ coa-

creedor que demanda el pago de la deuda a uno de los codeudores tiene derecho
a cobrar con preferencia respecto de los otros coacreedores. Claro esta que en
dicho caso, es el deudor demandado quien debe efectuar el pago al acreedor que
lo previno. Estimamos que el principio de prevención rige en esta clase de obiiga-
ciones, a tenor de lo dispuesto en el art. 823 del CCCN,que establece que las nor-
mas relativas a las obligaciones solidarias son subsidiariamente aplicables a ias
objigaciones indivisibles. En razón de ello, resulta de aplicación lo dispuesto en el
art. 845del CCCN para las obligacionessolidarias, que alude a la prevenciiin de un
acreedor, es decir, al derecho de cobrar que tiene el acreedor de una obligación
solidaria que ha demandado judicialmente el cobro al deudor.

Ejemplo:
Siguiendo con el mismocasoquevimos precedentemente, en donde "A" y " B u deben
entregara " C M y "O" un caballo de carrera, tanto "A" como "B" tienen la facultad de
pagara "C" y a "D". Perosi "C" demandara a "6"la entrega del caballo (antesdeque
lo hiciera "0" con el mismo "3"ocon "A"), en razón de este principiode prevención,
solamente "B" puede cancelar la obligación haciéndole entrega del caballo a "C".

Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto por el citado art. 845 del CCCN,
para que se formalice la prevención se requiere la promocibn de una demanda
judicial una vez que /a deuda sea exigible, no siendo suficiente el reclamo exrraju-
diciai que el acreedor efectúe por medio fehaciente a cualquier codeudor. Estima-
mos que si la demanda se iniciara antes de que se configure la exigibilidad de la
deuda, la prevención no se produce y el principio nose aplica. Pero, además, y aun
cuando el art. 845 del CCCN no lo mencione, estimamos que la demanda debe ser
notificada a l codeudor, ya que de lo contrarío este no estaría en condiciones de
conocer la pretensión del acreedor que in.tenta prevenirlo.
Por ultimo, debemos destacar que si la demanda es iniciada en forma conjunta
por dos o más acreedores, el pago, entonces, debe efectuarse también conjunta-
mente a todas ellos.
340 Carlos A. Calvo Costa
--~
"--- --
4 - Otros efectos de la indivisibilrdad entre acr'eedores y deudores
En virtud de la indivisibilidad de Iaobligación, se suscitan otrosefectosqueram-
bién son de importanciay merecen destacarse:

Tal como lo determina el art.816 del CCCN: "Cada uno de los acreedores tiene
derecho de exigir la totalidad del pago a cualquiera de los codeudores, o a todos
ellos, simultánea o sucesivamente". La soluci6n normativa resulta lógica y razo-
nable, ya que al no admitir fraccionamiento ia prestación debida, cualquiera de
los coacreedores puede exigir a cualquiera de los codeudores la totalidad del
cr6dito.

I / - Pago
Con la dnica excepción del principio de prevención que acabamos de ver, la
regla general que emana del art. 876 del CCCN citado precedentemente, es que
cualquiera de los codeudores esta llamado a pagar la totalidad de la deuda y cual-
quiera de los coacreedores está facuitado para percibir la integridad de! crédito,
propagandose !os efectos del pago que cualquier codeudor efectlie a cualquier
coacreedor. Quedaran expeditas, luego de ello, las relaciones internas de contri-
bución y de distribución entre ios codeudores y coacreedores, respectivamente.
En caso de tratarse de una obligación de indivisibiUdad impropia o irregular
prevista por el art. 824 del CCCN {aquella que exige para su cumplimiento la actua-
ción conjunta de todos los codeudores -v, gr., la actuación de un grupo de rock
compuesto por seis músicos, o bien la obligación de otorgar la escritura traslativa
de dominio que pesa sobre varios condóminos-), no resut.ta de aplicación lo dis-
puesto por el art. 816 del CCCN, debiendo cumplirse la obligación por la totalidad
de los codeudores. Si en este tipo de obligación a uno solo de los deudores le fuera
demandado el cumplimiento, este puede optar por oponer laexcepcióndefaltade
legitimación activa contra el acreedor que lo demanda por carecer este de idonei-
dad para deducir su acción por separado, o bien exigir la integración de la litiscori
las personas cuyo concurso es necesario para la adecuada tramitación del pleito
(Llambias).
ill - Modos extintivos

Surge de fa letra deiart.818del CCCNquese requiere la unanimidad de Iosacree-

dores para extinguir el crédito por transacción, novacion, dación en pago y remi-
sión, al igual que para la cesión del crédito. La única excepción a este principio de
la unanimidad exigida, la conrtiruye la compensación.
En el caso particular de la compensación es importante mencionar que se t
de un instituto extrafio en las obligaciones indivisiblesy solo puede darse cua
Derecho de las obligaciones 341

la prestación sea de dar cosas inciertas no fungibles en la que el o los acreedores y

el o los deudores tengan, respectivamente, el derecho de elección (Cazeaux). Una
vez efectuada la compensaciónentre un acreedor y un codeudor, e~tendemasque
la obligación queda extinguida para todos, ya que los efectos de la compensación
también se propagan.

IV - insolvencia
Estimamosque, conformeemana del art.816del CCCN, la insolvencia de unode
los codeudores perjudica a los demás pero nunca al acreedor, ya que este se
encuentra habilitado a reclamar el pago íntegro del crédito a cualquiera de [os
otros codeudores. Esta también resultaba ser la opinión de la doctrina nacional
mayoritaria durante la vigencia del derogado Código Civil de Véiez Sarsfie[d, aun-
que algunos autores como Llarnbías y Colmo, entendían que la insolvencia puede
ser soportada por el acreedor, puessise pierde el objetodebido por culpa de todos
los deudores, éstos deben reparar al acreedor los daños causados, Io que genera
una obligación indivisible, hipótesis en la cual la insolvencia es soportada por el
acreedor. Consideramos, por nuestra parte, que el supuesto esgrimido por estos
dos prestigiosos autores constituye una excepcibn a la regla general, ya que en ei
ejemplo que ellos brindan se arriba a la insolvencia por la imposibilidad absoluta
de pago imputable a todos !os deudores.

La prescripciónextintiva de una obligación indivisible ocurrida entre unode 10s

codeudores y uno de los coacreedores propaga sus efectos beneficiando a [os
demás deudores y perjudicando a los demás acreedores. Ello emana claramente
del art. 822 del CCCN,en cuanto dispone que: "la prescripción extintiva cumplida
es invocable por cualquiera de los deudores contra cualquiera de los acreedores".
Con respecto a la interrupción y a la suspensión de la prescripciónque favorecen a
uno de los coacreedores respedo de uno de los codeudores, propagan sus efectos
beneficiando a la totalidad de los coacreedores y perjudicando al resta de los
codeudores (cfr. arts. 2540 y 2549, CCCN).

Vi - Mora y factores deatribución

En las obligaciones indivisibies, los efectos de la mora y de los factores de atri-

bución, son personalesy no se propagan. Si uno de ioscodeudores incurre en algu-
no de ellos, es responsable frente al acreedor y debe reparar el daño ocasionado.
Ello emana de la letra dei art. 819 del CCCN: "Responsabilidad de cada codeudor.
l a mora de uno de los deudores o de uno de los acreedores, y los factores de atri-
bución de responsabilidad de uno u otro, n o perjudican a losdemás".
342 Carlos A. Calvo Costa
.---u- - e
--
-

Vli - Cosa juzgada

Nada menciona ef Código Civil y Comercial respecto a los efectos de la cosa juz-
gada en materia de indivisibilidad. No obstante ello, estimamos que la cosa juzga-
da no propaga sus efectos en materia de indivisibilidad: por ende, la cosa juzgada
que recae en un juicio no puede ser oponible contra lo$coacreedores o los codeu-
dores que no intervinieron en e! proceso judicial.

5 - Efectosde la indivisibilidad entre coacreedores y codeudores

La relación interna entre los distintos coacreedares y codeudores en una

gación indivisible está dada por los criterios de contribucibn y participación e
ellos. Ello así, puesto que el deudor que paga toda la deuda lo hace en exces
porción de ella que 1.e correspondía, y el acreedor que cobra todo el crédito per
be en exceso a ia cuota parte de este que le pertenecia.
Con respecto a la contribución, el Codigo Civil y Comercial determina en el a
820 quesi uno de los deudores paga la totalidad de la deuda, o repara la totalid
de los daños, o realiza gastos en interés común, tiene derecho a reclamar a
demás la contribución del valor de lo que ha invectido en interés de ellos, con
alcances que determina el art. 841 para los supuestos de solidaridad pasiva.
En cambio, para el supuesto de participación, dispone textualmente el art. 821
que: "Si uno de.105 acreedores recibe la totalidad del crédito o de la reparaciónde
los daños, o masque su cuota, los demás tienen derecho a que lespague e/ valor de
/o que les corresponde conforme a la cuota de participación de cada uno de ellos,
con los alcances que determina el art. 84 1. Tienen igual derecho si el crédiro se e
tingue total o parcialmente, por compensación legal".
Solamente resta mencionar que todavezqueen la obligación indivisible la pres-
tación no es susceptible defraccionarniento, es imposible que la contribución O la
participación se efectúe en especie.

S 23. Obligaciones concurrentes

a) Concepto
Estas o bligacionec, llamadas también obligaciones conexas, indistintas o Co
vergentec, son aquelias que poseen identidad de acreedor y de objeto, aunq
diversidad de causa y de deudor. No estaban tratadas expresamenteen el der
do Código Civil de Vélez Sarsfield, pero si han sido incorporadas como cate
autónoma por el Código Civil y Comercial, que en ef art. 850 dispone: "...ob
ciones concurrentesson aquelkas en las que varios deudores deben el mismo
to en razón de causas diferentes".
Algunos autores equivocamente-a nuestro parecer- las denominan
ciones in solidum o de solidaridad imperfecta, haciendo uso de una categ
 Derecho de las ub//gaciunes 343
~.~----- "4

obligaciones que imperó en el Derecho romano y que fue aceptada posteriormen-

t e en el Derecho francés.
En sentido contrario a esta postura doctrinaria, compartimos la opinión de la
calificada doctrina nacional (Llcrmbias, Busso,Borda),que se inclina por el rechazo a
estadenominación, puestoqueexisteen nuestro Derecho una única solidaridad, en
la que se dan plenamente los efectos principales y secundarios que la caracterizan.
Resulta frecuente encontrar en los textos escritos sobre esta materia que se
designe a estas obligaciones concurrentes como in solidum, queriendose de tal

En el Derecho romano se utiiizaba frecuentemente la expresión insolidum para

distinguir a ciertas obtigaciones de ias "correales". Si bien en ambas clases de obli-
gaciones cada deudor está llamado a responder por el total de lo adeudado, exis-
ten diferencias sustanciales entre ellas:
a) La correalidadsolo puede resultar de un contrato0 de un actojurídico (solo
se la puede encontrar entonces en una estipulación, en el rnutuum, en el
contrato litteris y en el testamento). Fuera de estas fuentes, y en todos los
casos en que la acción es de buena fe o in factum, no puede haber más que
una obligación in solidum {Petit).
b) La obligación in solidum, por el contrario, nace naturalmente de la falta
común o de! delito común de los deudores (v. gr., los arrendatarios ocomo-
datarios que dolosamente han destruido o deteriorado la cosa que les ha
sido confiada).
Esta situación de personas ligadas in solidum colo puede encontrarse nada
más que entre deudores y no entre acreedores, lo cual lo diferencia de la
correalidad que puede existir por ambos lados (entre deudores ylo entre

El deudor in soiidurn que ha pagado no tiene recurso contra los demás, si la

persecuciónde que ha sido objeto estaba fundada sobre su doIo persona! o
sobre un dolo comUn a todos; sufre, por ende, la pena de su propio delito.
Si, en cambio, se trata de una obligación insolidumque no implica doloper-
sonal, el deudor que ha pagado puede recurrir contra lo5 demás.

En razón deelio, estimamos que resulta impropio hablar de obligaciones insolj-

Umodesdidaridad imperfecta en el Derecho argentino, comosin0minosdeobli-

"Juan" es propietario de un inmuebie que es incendiado inrencionalrnente por "Pe-

dro"; pero "luan", asuvez, posee unsegurocontra incendiodesuvivienda en Iacorn-
pañia de seguros "X" que asumió dicho riesgo. En razón de dicho acto ilicito, "Juan"'
344 M-- -- -
Carlos A. Calvo Costa

puede reclamar la reparación deidaño producido en su inhuebfeporelincendio, tan-

to contra "Pedro" como contra la aseguradora "X". Existen, en consecuencia, dos
obligaciones conexas que poseen el mismo acreedor ("Juan") y el mismo objeto
(reparación del daño sufrido en la vivienda por el incendio); pero, sin embargo, tie-
nen causas y deudores distintos ("Pedro" debe responder por el hecho ilicito que ha
cometido y la aseguradora "X" por el contrato de seguro que lo une a "fuan"].

Los efectos más importantes que se producen las obligaciones concurrentes,

han sido expuestos por el legislador en el art. 851 del CCCN, en cuanto dispone:

"Excepto disposición especial en contrario, las obligaciones concurrentes se

rigen por las siguientes reglas:
a) El acreedor tie"nederecho a requerir el pago a uno, a varios o a todos los
codeudores, simultánea o sucesivamente.
b) El pago realizado por uno de los deudores extingue la obligación de los
otros obligados concurrentes.
c) l a dación en pago, la transacción, la novación y /a compensación realizadas
con uno de los deudores concurrentes, en tanto satisfagan íntegramente el
interés del acreedor, extinguen la obligacicin de los otros obligados concu-
rrenteso, en su caso, la extinguenparcialmente en la medida delo satisfecho.
d) La confusjon entre el acreedor y uno de los deudores concurrente^; y la
renuncia al credito a favor de uno de 10s deudores no extingue la deudsl de
los otros obligados concurrentes.
e} l a prescripción cumplida y la interrupción y suspensión de su curso no pro-
ducen efectos expansivos rexpecto de los otros obligados concurrentes.
f ) La mora de uno de 105 deudores no produce efectos expansivos con respec-
to a los otros codeudores.
g ) f a sentenciapasada en autoridad de cosajuzgada dictada contra uno de los
codeudores no es oponible a los demás, pero éstos pueden invocarla cuan-
do no se funda en circunstanciaspersonales del codeudordemandado.
h) La acción de contribución del deudor que paga la deuda contra /os otros
obligados concurrentes se rige por las relaciones causales que originan la
concurrencia ".

Como característica importante, entonces, es de destacar que en las obligacio-

nes concurrentes cuando algunode losdeudores paga al acreedor, laobligaciónse
extingue, aunque dicho efecto extintivo nose propaga al resto de losdeudores.Si
embargo, en razón de elio, el acreedor no podrá ya exigirle a éstos el pago, puest
que una vez satisfecho el crédito quedan sin causa las.otras obligaciones co
rrentes que estaban referidas a él.
Derecho de las obligaciones 345

b) Supuestos legales más comunes

Los casos más comunes de obligaciones concurrentes, son los siguientes:

1. La responsabilidad de! dueño y guardián de la cosa riesgosa productora de
un daño con intervención activa (art. 1758, CCCN).
2 , La responsabilidaddel principal por el hecho del dependiente-con funda-
mento en el factor objetivo garantía- y la del dependiente frente a la víc-
tima -fundada en el hecho propio de aquei- (cfr. art. 1753, CCCN).
3. La responsabilidad civil de los titulares de establecimientos educativos y la
dei docente o alumno autor del hecho directo del daño (art. 1767, CCCN).
4. La responsabilidad civil del autor del dano y la de fa compafiía de seguros
que cubre ese riesgo, frente a ia víctima del perjuicio (art. 118, ley 17.428).
5 La responsabifidad del ente asistenciai, y en su caso !a de la Obra Social, y Ia
del médico y10 auxilares designados por el primero para la atención de los
pacientetes.
6. Los supuestos de reparaciones de daños resultantes de un incumplimiento
contractual producido con intervención de un tercero cdmplice.
7. La responsabilidaddel ladrón que roba a un comodatario negligente y asi-
mismo la de este último,

c) Diferencias con las obligacionessolidarias

Sin perjuicio de reconocer que existen grandes similitudes entre las obligacio-
nes solidarias y las concurrentes, al punto Tal de que las normas relativas a aquellas
se aplican subsidiariamente a estas últimas (cfr. art. 852, CCCN), debemos eviden-
ciar que existen diferencias sustanciales entre las obligaciones concurrentes y las
obIigaciones solidarias -además de las ya mencionadas en torno a la unidad o
diversidad de causa y de deudor-, por lo cual enumeraremos las principales:
1. La obligación solidaria es única, aunque está compuesta por variosvínculos
coligados. Las obligaciones concurrentes, en cambio, siempre son dos o
más,sin que exista conexión alguna entre los distintos deudores de ellas,
quese conec.tan por lacircunstancia de tener idénticoobjeto y existir a favor
del mismo acreedor.
2. En las obligacionessoiidarias, al haber vinculación entre los deudores entre
si, existen relaciones internas que debengobernarse por el principio de con-
tribución. Ello no resulta de aplicacián en las obligaciones concurrentes,
atento a ia inexistencia de conexión entre los deudores.
3. En las obligacionessoiidarias rigen los efectos de la propagación, lo cual no
ocurre en las obligaciones concurrentes. Ello se advierte con claridad'en
346
A-.- --mU
Carlos A. Calvo Costa

materia de prescripción, ya que mientras los ifectos de ellas se propagan a

todos los coacreedores y a todos los codeudores, en las obligaciones concu-
rrentes la prescripción actda independientemente para cada deudor.
4. En las obligaciones solidarias, cuando un codeudor paga la totalidad de la
deuda, sesubroga en los derechos dei acreedor a fin de reclamar lo que ha
pagado en exceso a iosotroscodeudores(art, 918,CCCN),ya que entre ellos
existen relaciones internasde contribución, debidoa que en definitiva, S
estaban obligados a su parte y porciún, por lo cual el solvens solo pue
recuperar luego el desembolso por él efectuado en exceso a su respecti
cuota. Elfo no ocurre en las obiigaciones concurrentes, en las que qui
paga la deuda debe a veces soportarla íntegramente, si fue el verdade
responsable desu constitución, osi no lo fue, puede en otras casos procu
el reintegro total de loque ha abonado (v. gr.,$¡ el damnificado hubiera p
cibido la indemnizacibnde su compa Aía de seguros ante el incendio de
propiedad intencionatmente provocado por un Tercero, aquella podrá
go intentar perseguir el reintegro total de lo que fe ha debido pagar
asegurado por el hecho ilícito cometido por quien provocó e! incendio).
5. Al resultar ser única la prestación debida en las obligaciones concurrent
resulta evidenteque una vez satisfechaelia por cualquiera de los deud
el acreedor queda totalmente desinteresado y cesa su derecho para pre-
tender otro tanto de los restantes obligados (Llambias).
Sin embargo, debemos efectuar una aclaración importante, En las obliga-
ciones solidarias, la novación, compensación o remisión de la deuda hecha
por cualquiera de los acreedores y con cualquiera de los deudores, exting
la relación jurídica obligatoria (arts. 835 y 846, CCCN);ello no ocurre en
obligacionesconcurrentes, en las cuales, verbigracia, si el acreedor efectu
ra una remisión de ia deuda a uno de sus obligados conexos, en nada afec
la situación del otro.

5 24. Obligaciones de medios y de resultado

a) Nociones previas. Cuestiones generales

También en el ámbito de la clasificación de lasobligacionec según el objeto yde

acuerdo a la índole del interés comprometido, pueden estas agruparse en oblig
ciones de medios y de resultado (o de fines).
Estimamos, como podrá apreciarlo más adelante el lector a lo largo de
obra, que estamos frente a una clasificación que nose encontraba expresada e
derogado Código Civil argentino, pero que, sin embargo, ha sido recibid
beneplácito por la gran mayoría de los autores y tribunales de varios país
Derecho continental.
Derecho de las obligaciones

En el Código Civil y Comercial, sancionado en el año 2014, tampoco ha sido

abordada explícitamente esta clasificación como categoría autónoma, aunque,
como veremos posteriormente, ha sido receptada por normas aisladas de dicho

Adelantarnosnuestra opinión en cuantoa que el distingoentre lasobligaciones

de medios y de resultado resulta de gran utilidad a la hora de determinar el ambi-
tode responsabilidadsubjetiva yobjetiva en materia obligacional (para una mayor
mprension de cuáles son factores subjetivos y objetivos de ia responsabilidad,
mitimos al Capi.tulo Vil, en donde se encuentran tratados expresamente cada
no de ellosen extenso). Pero creemos fundamental remitirnosa los antecedentes
orígenes de esta distinción para un mejor estudia de ellas.

1 - Antecedentes y concepto
Si bien la creación de esta clasificación es atribuida a Rene Demogue en el Dere-
cho francés -dado que ha sido el primero en exponer en forma organizada y sis-
temática este esquema hacia 1925-, existen rastros de ella en el Derecho romano
(tal como lo refleja Monier) y en los ordenamiento5 alemán e italiano con anterio-
ridad a la exposición efectuada por el jurista francés.
El planteo efectuado por Demogue -acérrimo defensor de la unidad de la cul-
pa- hallaba su razón de ser en cuanto afirmaba que existen situaciones en !ascua-
les el deudor o solvens se compromete a obtener un resultado determinado {v. gr.,
el locatario que debe restituir la cosa arrendada en buen estado), cuya falta de
obtención generara su responsabilidad a no ser que se acredite ia causa ajena
{casus), iinico medio viable para provocar -en tal caso- la ruptura del nexo cau-
sal. Pero, afirmaba también, que en ciertos casos hay obligaciones que se conside-
ran cumplidas por el deudor aun cuando no se haya obtenido el resultado espera-
do, siempre y cuando aquel haya actuado diiigentemente en posdesu concreción;
en dicho caso, pues, estará a cargo del acreedor la acreditación de la culpa del sol-
vens si pretende endilgarle recponsabilidad (obsérvese que aun tratándose de un
supuesto de responsabilidad contractual, pesa sobre el acreedor la carga de !a
prueba del factor de imputación: la culpa o el doio del deudor, como ocurre, v. gr.,
en la responsabilidad médica o dei abogado). Con esto, advierte Demogue, el régi-
men de la carga de la prueba de la culpa es idéntico tanto en ia responsabilidad
ntractuai con-toen la extracontractual, ya que en ambos casos hay que determi-
ar exantesi el deber u obligación incumplidos-según se trate de responsabili-
ad aquiliana o contractual, respectivamente- es de medios o de resultado. Para
jurista frances, en las obligaciones de medios es el acreedor quien debe dernos-
ar la negligenciadel deudor, quien para poder eximirse deberá acreditar su "no
ulpa" (es decir, haber actuado diiigentemente); mientras que en los deberes de
ultado, la culpa se presume, pesando la carga de la eximente en cabeza del deu-
or (el incumplimiento, obsérvese, engendra la presunción de culpa del deudor).
348 Carlos A. Calvo Costa
.-A-- --
Lo concreto es que la obiigación de medios impone únicamente ai deudor el
deber de aptitud e idoneidad para adoptar y llevar a cabo aquellas diligencias o
medidas que habitualmente conducirán al resultado esperado, sin asegurar [a
obtención de este úitirno. En cambio, en la obligación de resultado el deudor se
compromete a la obtención de este, por lo cual, ante la frustración de su consecu-
ción, se presumirá su responsabilidad:este resultado entraña una realización final,
en la que se logra el fin económico buscado por el acreedor, fin que determinó el
nacimiento del vínculo obtigacional.
La teoría de Demogue recibió gran adhesión en la doctrina europea, sien
también receptada de buen modo la clasificación de lasobligaciones en derned
o de resultado tanto en la doctrina y en la jurisprudencia argentinas (en esta ú
mal actualmente, con bastante firmeza en tribunales de diferentesjurisdiccion
así como también en otros países latinoamericanos(v.gr., en Uruguay).
Ejemplo:
Podemos ejemplificar la distinción entre una obligación de medios y una obligación
de resultado con loque ocurre en la responsabilidad civil del mkdico. Es conteste la
doctrina enafirmarqueel médico noseobliga asanaral enfermo(fin perseguidopor
el paciknteperoqueel medico nogarantiza), sino'acuidarlo, a dedicartetoda laaten-
ción diligente y tecnica que corresponde al grado de evolución de la ciencia. En la
generalidad deloscasos, al rnkdico-en eiejerciciodesu profesión-le bastara haber
desempeñado una actividad prudente ydiligente para dar cumplimiento con la obli-
gaciónasurnida, aun cuandoelenfermo noterrninesanandoo, enel peorde loscasos,
agrave su estado de salud o failezca. Ello asi, dado que no puede el profesional de la
Medicina prometer la curacibn; el éxitodel actornedico, dependerá-en definitiva-
de numerososimponderablesque escapan al ámbito de control del galeno: la bioio-
gia humana, la receptividad del paciente (con reacciones a veces incontrolables e
imprevisiblesf,etcétera.
El medico -salvo contadas excepciones- no promete e l resultado, pero s i asume el
compromiso de utilizar toda su pericia, ciencia y tecnica para lograrlo. Es decir, como
bien lo ha evidenciado el profesor uruguayo Gamarra, no solo es importante poner
de manifiesto a que se obliga ei médico, sino tambien destacar a qué no se obliga: a
sanar al enfermo (aunquesia cuidarlo ya hacer todo lo posible por mejorar su estado
de salud).
Ello no impide reconocer que en determinados casos de excepción (como lo adverti-
mos precedentemente) pueda asumir una obligación de resultado cuando la presta-
ción a su cargo esté orientada a la consecución de un fin determinado (v. gr., inter-
venciones quirúrgicas de cirugía estética, deberes de anatomopatólogos y biólogos
-anilisis clínicos-, bioquímica, radiodiagnóstico, etcétera, entre otros). Pero, en lo
esencial, ei medico asume tan solo una obligación de actividad, diiigencia y prude
cia, conforme a l estado actual de la ciencia, ya que existen una serie de factoresend
genos y exógenoc ajenos a su proceder que l e impiden asegurar la obteocion
resultado buscado. Ello así, puestoque muchasveces ocurreque el medico actlia
gentemente, echando mano a todos los elementos técnicos y científicos a su alcan
Derecho de las obligaciones 349-
-m,--

y, sin embargo, no logra un resuitado favorable para e/ paciente -es decir, su salud
no mejora, o lo que es peor, se agrava-; en tal caso, empero, al no existir culpa en el
accionar médico, no existe posibilidad de efectuar reproche alguno al galeno por la
conducta profesional desempeñada.
No obstante, creemos importante destacar que aun sin garantizar el resultado, el
médicodebesiempreflevar a cabo un proceder calificado yacorde con losdictadosde
la ciencia del arte {/ex artis). Debe actuar, en consecuencia, con conducta científica,
que debe ser la admitida en su momento por la Medicina y conducirse conforme a IL
que se hace comúnmente, caso contrario se configurari su culpa, ya sea por impericia
(debido a la ausencia de conocimientos técnicos) o bien por negligencia (a! actuar
incorrectamente en un caso concreto, a pesar de poseer los conocimientos técnicos
necesarios para llevar a caboel acto médico en forma correcta).

2 - El debate en la doctrina argentina.

Las criticas hacia esta clasificación
Sin embargo, es en el Derecho nacional en donde mayor debatese ha entabla-
o en torno a esta clasificación de obligaciones en de medios y de resultado.
Un gran sector doctrinario de las decadas del sesenta y del setenta del siglo
sado (GalIi, Martinez Ruit, Bustamante Alsina, Spota, Alsina Atienza, Llambías),
bía receprado ta clasificación atribuida a Demogue, tal como este Ia había
puesto, es decir, atribuyéndole valor en cuanto a establecer la regla a seguir en
materia de carga probatoria. Sin embargo, con posterioridad, en sucesivas traba-
s ha sido el profesor Bueres quien ha puesto en evidencia el verdadero alcance de
ta clasificación, que es el de asignarle como funciún principal a etla el de poder
eferrninar el factor de atribución aplicable en cada caso, marcando el sendero
ue han seguido también numerosos autores argentinos (Pizarro,Zavala de Gonza-
z, Picasso, Agoglia - Meza - Boragina, Vázquez Ferreyra, entre otros) y extranjer0~
Yzquierdo Tolsada, Gamarra, Cabanillas Sánchez, Larroumet).
En esta línea de pensamiento, que también nosotros compartimos, se advierte
que siendo el objeto de la obligaci6n el "plan o proyecto de una conducta futura
del deudor con miras a dar satisfacción a un interésdel acreedor" (tal como lo defi-
ne Diez-Picazo), aun cuando los dos elementos (plan de conducta e interés del acci-
iens) se encuentran presentes en el objeto de toda relación obiigatoria, ambos
mponentes deben concretarse indefectibiemente en una obligación de fines:es
cir, el interés final al que aspira el acreedor (resultado) debecumplirse, ya queel
tsmo se halla tanto in obligatione corno in soiutione. En la obligación de medios,
cambio, el interés perseguido por el accipiens se encuentra in obligatione (al
ual que el comportamiento diligente del deudor) -dado que es lo que justifica
celebración del contrato que lesirve de causa- pero no insolutione, por reves-
r dicho interés el carácter d e aleatorio ocontingente(v.gr.,el caso del médicoque
se compromete a sanar al enfermo-resultadoesperado por el paciente-dado
e, como vimos anteriormente, va más allá de sus posibilidades).
3 50 ------ -
Carlos A. Calvo Costa

En consecuencia, en una obligación de medios, si bl deudor demuestra que se

comportó diligentemente, al mismo tiempo está demostrando que ha cumplido.
En cambio, en una obligación de resultado, la diligencia del deudor en el cumpli-
miento de la obligación (ausencia de culpa) queda fuera de cuestión, debihdose
puesconcluirqueelsolvenssolocumpiirácon el deberobligacional asumido, cuan-
do haya dado satisfaccion al interés dltimo o definitivo esperado por el acreedor
(v. gr., en el contrato de transporte, ei transportista secompromete a una finalidad
determinada: llevar sano ysalvo a destino al pasajero). Ello no ocurriraen una obli-
gación de medios, en donde el deudor cumpfirh con el deber asumido (pagará}
solamente desplegando una conducta diligente tendiente a fa concreción del fin
buscado. En síntesis: la responsabilidad ser4 objetiva en las obligaciones de resul-
tado y subjetiva (como regla general) en las obligaciones de medios.
Por lo tanto, en las-obligacionesde medios, el objetode la obligación (que conc-
tituye un quiddiversodet contenido de ella, aunquedesignocoincidente) está for-
mado por una conducta del deudor dirigida a alcanzar un resultado que no es
afianzado. Pero resulta menester dejar en claro una cosa: si el deudor no satisfizo
la prestacion en absoluto, si to hizo parcialmente o se encuentra incurso en mora,
tampoco incurrirá en responsabiiidad si se demuestra el acaecimientode una cau-
sa ajena o casus. En definitiva, se aplican los mismos principios que en las obliga-
ciones de resultado, puesto que estas perturbacionesal plan de prestación no tie-
nen un régimen diferente.
iCómo se podrá liberar de responsabilidad, entonces, un deudor de una obli-
gación de tesultado incumplida? Pues Unicamente acreditando una causa ajena o
casus (culpa de la víctima, hecho de un tercero por quien no se deba responder o el
caso fortuitoffuerza mayor), dado que sera el único modo viable de interrumpir el
nexo causal, ya que ei fin fue afianzado por ei solvens al momento de concertarse
el plan de prestación. A esta altura de nuestra exposición, creemos necesario insis-
tir en que el casus no se identifica con ia ausencia de culpa, ya que esta última es
pago solo en las obligaciones de medios, mientrasaquel constituye el límite de res-
ponsabilidad tanto para las obligaciones de medios como para las de resultado.
Queda claro entonces, reiteramos, que en tas obligaciones de resultado nos
encontramos ante un supuesto de responsabilidad objetiva (siendo el factor de
atribucion una obligación de seguridad especial, la garantía, el riesgo, etcétera).
En cambio, en lo que respecta a [asobligaciones de medios, debemos efectuar una
distinción: el factor deatribución será subjetivo (esta es la regla general que impe-
ra enesta categoría) cuando haya existido un cumplimiento inexacto de la misma,
pero en el resto de los incumpiimientos de esta clase de deberes (por ejemplo,
cuando el deudor no desarrolla ningún tipo de conducta) el factor de atribución
también será objetivo (v. gr., el cirujano que no concurre al quirófano el
operacibn), dadoque la culpa queda también aquífuerade cuestión. Qued
pensamos, que si un médico concierta una cita para un día y hora determi
Derecho de las obiigaciones
- ---351
no concurre a eila, ha asumido frente al paciente -respecto de su obligación de
concurrencia- un resultado determinado.
Se puede concluir, entonces, que el fundamento utiiizado por Demogue para
realizar esta distinción entre obligaciones de medios y de resultado, haciendo hin-
capié en la carga probatoria en unoy otrocaso, tiene real relevancia-como losos-
tiene Vázquez Ferreyra- solo en las obligaciones de resultado, en donde probado
el incumplimiento, el deudor debe acreditar el casus para poder tiberarse. Pero, sin
embargo, en las obligaciones de medios su alcance presenta limitaciones, ya que
existirán situaciones en las que la carga de la prueba de la culpa recaerá sobre el
acreedor, y otras en las cuales la culpa se presumirá, debiendo el deudor probar su
"no culpa" o, en definitiva, el casus.
Asimismo, la clacificación puede dar lugara cuestionamientosa la hora de defi-
nir a una obIigación como de medios o de resultado, cuando la asunción del resul-
tado no aparezca impuesta por la ley o por la votuntad de las partes. No obstante
ello, estimamos que podrá considerarse a una obligación como de fines cuando la
obtención de la finalidad esperada por el acreedor se derive y dependa -casi
exclusivamente-de la conducta asumida por el deudor (asi to sostienen Jourdain,
Frossard y Planqueel, entre otros), y sea prácticamente inexistente el aleasdel inte-
rés comprometido. Estimamos que el criterio de aleatoriedad es importante para
establecer la distinción entre una obligacidn de medios y una de resultado, dado
que tal carácter proviene de circunstanciac o fuerzas que escapan a[ control del
hombre, y si bien el aleas existe siempre, aparece en mayor o menor proporción
segUn cada caso: cuanto más alto sea ei grado de aleatoriedad del resultado espe-
rado, mucho más probable se torna que esa obligación sea clasificada como "de
medios".
Hemos advertido que se ha producido un arduo debate en nuestro país en tor-
no a esta clasificación de las obligaciones.
En particular,son numerosas lascriticasquese han dirigido contra elia (en espe-
cial en cuanto a la importancia que tiene en rornoal factor deatribuciónaplicable),
por lo cual solo mencionaremosa continuación muy sucintamente y en forma sepa-
rada las mas relevantes, según nuestro parecer:

7 - Algunos autores (Alsina Atienza, Belluscio, Zannoni, Wayar), aunque con

variantes entre ellos, siguiendo la postura de los franceses Ripert y Boulanger, han
cuestionado la categorización en "obligaciones de medios y de resultado" dado
que no existe una diferencia ontológica entre ambas caregorias, debido a que en
todas las obligaciones existen "medios" que tienden a la concreción de un "rerul-
tado" determinado.

2 -- Otros (Mosset lturraspe, Lorenretti, Alterini -Ameal - López Cabana), por su

parte, siguiendo el derrotero que emprendieran primero Esmein y luego Vineyen
ei Derecho francés, han cuestionado a esta clasificaciDn por resultar ser un esque-
3 52
-4- ----A--- --
Carlos A. Calvo Costa

rna demasiado rígido que deja fuera de consideracidn a los variados matices que
presenta la realidad a diario y que no son de fácil encasiIlamiento en las categorias
de medios o de resultado. Así, se establece que existen obligaciones "de resultado
atenuadas" que le permitirían a! deudor liberarse probando su falta de culpa (es
decir, cuyo incumplimientogeneraría responsabilidadsubjetiva),obligaciones "de
resultado agravadas" en lasque seexigiría la prueba de un caro fortuito calificado,
y obligaciones "de medios reforzadas", en las que existiría una prerunciOn iuris
tantum de culpa.

3 - Finalmente, Wayarafirma que la teoría daría lugar a situaciones de injus-

ticia en los casos de responsabilidad profesional, debido a que, en tales supuestos,
la superioridad técnica y científica del profesional respecto del cliente, coloca a
aquel en mejores condicionesde probar el cumplimiento de su obligación debien-
do cargar entonces con fa acreditación de la prueba.

3 - Nuestra postura frente a esta clasificación y a las críticas

que se le han formulado
Por nuestra parte, sin intención de dar contestación puntual a estas posturascrí-
ticas, nos manifestamos como defensores de la summa divisio entre obligacionec
de mediosyde resultado, la cual va de la mano con la actual tendencia del Derecho
de daños, que define a la responsabilidad civil como la reacción frente a / daño
injusto, y que procura que toda víctima pueda ver resarcido el daño injustamente
sufrido. En pos de tal ideal, la clasificación en cuestión resuita relevante, comose
ha dicho, a la hora de establecer el correcto factor de atribucion aplicable en cada
caso.
Somos conscientes que no se puede descalificar esta ciasificación por el hecho
de afirmar que en "todas las obligaciones existen mediosque tienden a la concre-
ción de un resultado determinado". Y valga reproducir para eflo, las refutaciones
que se le han expresado a la postura de Beliuscio y que nosotros hacemos nuestras
por cornpartirias en su totalidad: en el ejemplo del abogado que él brinda, la
obtención de una sentencia favorable no depende "solamente" de la actividad
que desarrolle el profesional, pero s i depende en parte de ella; si bien es cierto que
un patrocinio impecable no aseguraría e! resuttado favorable del pleito, también
lo es que un mal patrocinio suele finalizar con una sentencia desfavorable o no tan
favorable como si el profesional hubiera desarrollado una conducta diligente.
Entonces no resulta indiferente la conducta desarrollada por el abogado, au
cuando enamboscasosnosencontremosfrenteal mismo resultado: lavictoria o n
en el pleito. Además, y como refutación a su critica, la obtención de la senten
tampoco sería e! "resultado" compromerido, dado que tampoco ella pued
totalmente asegurada por el profesional, dado que un.casofortuito podria i
dirle prestar su conducta.
Derecho de las obligaciones 353

Asimismo, y con respecto a las críticas que se le hace al distingo entre obligacia-
nes de medios y de resultado, reiteramos lo expuesto en un trabajo que publicára-
mos en coautoría con el profesor Bueres referido a ia responsabilidad de los escri-
banos, en donde hemos hecho referencia a ellas y afirmado que:

7 - Es verdad que la ciasificacidn de las obligaciones de medios y resultado

perdió parte de su supuesta -más que real- importancia para establecer de una
manera rígida el régimen de la prueba de laculpa (reparesequeeldistingofue pre-
sentado por la doctrina bajo una óptica filosófica puramente subjetivista). Pero es
que esa rigidez que se atribuyó falsamente a Demogue en realidad no ha existido,
pues el autor admitió que en las obligaciones de medios junto a la directiva proba-
toria de que el onusprobandiincumbeal actor, hay hipotesisenque la culpase pre-
sume iuris tantum (y esto no Trastoca el carácter de la obligación).
2 - Por lo que se refiere a las hipotéticas dificultades de emplazar un supues-
to de hecho en una u otra especie de deberes, entendemos que la preocupación es
por completo injustificada, pues es tarea de los jueces la de realizar juiciosaxioI6-
gicos para determinar cuando hay culpa y cuándo existe un criterio de imputación
objetivo. En la actualidad, se discutesi las responsabilidades de las periodistas,, del
encargado de un trasporte benévoio, etcétera, son subjetivas u objetivas.
3 - En cuanto a que ha perdido interés y a que deja fuera de análisis distintas
subclasificacic.nes (atenuadas, agravadas, etcétera), la doctrina francesa, como lo
hemos expuesto precedentemente, también subdividió las obligaciones de resul-
tadoen ordinarias, agravadasy atenuadas, Estimarnosque hablar deobiigaciónde
resultado atenuada -como también lo hacen las francesas Viney y Jourdain- es
impropio, pues apunta a aun supuesto de responsabilidad subjetiva: en t a l caso, la
responsabiiidad dejaría de ser objetiva, para pasar a atender primordialmente al
comportamiento del deudor, lo cual es típico de una obligación de medios pero no
de fines. No obstante, otros autores franceses dividen las obiigaciones de resulta-
do en ordinariasy agravadas y las obligaciones de medios en ordinarias y reforza-
das (oagravadas)-estas últimas importan una presunción relativa devencible por
la no culpa-. De todos modos, estasdiscordancias no hacen mas que confirmar la
existencia de la división entre obligaciones de medios y de resultado.
4 - Es cierto que la ciasificaciónde obiigaciones de medios y resultado no tie-
ne un alcance superlativo desde el punto de vista del Derecho adjetivo, ya que la
esencia del distingo tiene auténticas raíces en el Derecho de fondo. En ias obliga-
ciones de medios, la responsabilidad es subjetiva en tanto que en #asobligaciones
de resultado la responsabilidade~objetiva.Tarnpocodesmerece la presencia de los
medios y los fines, la actitud de la doctrina y jurisprudencia, en algunas materias
sobre todo (por ejemplo, la responsabilidad de profesionales), de revitalizar las
presunciones judiciales simples o las presunciones calificadas, como ia res ipsa
3 54 Carlos A. Calvo Costa
~
--+
, --
loquitur y e/ favor probaijones o cargas probatori$s dinámicas, cuestiones que
abordaremasa lo largo de esta obra.
5 - Finalmente, no considerarnos aplicable esta clasificación de obiigaciones
de rnediasy de recuitado af ámbito aquiliano o extracontractual, dado que ella es
propia de la esfera contractual, como lo viene pregonando tambien la moderna
doctrina francesa e italiana (Le Tourneau, Winey, Jourdain, Castronovo). Si bien no
queremos abundar sobre esta cuesti6n, por demas interesante, merecen mencio-
narse algunos argumentos sobre los cuales edificamos nuestra postura: en la rec-
ponsabilidad extracontractual no existen obiígaciones preexistentes, ya que el
deberde responder tiene nacimientoen formaconjunta al acaecirnientodelhecho
ilícito; y en ei ámbito contractual, la obligaciiin de medios está construida aten-
diendo a la aleatoriedad que reviste el resultado esperado, mientras que ello no
puede darse en el irnbito aquiliano en donde ei deber de no dañar es genérico, a
diferencia de la obligación.

b) Lar obligaciones de medios y de resultado

en el Cdrligo Civil y Comercial
Como lo hemos expresado precedentemente, el Código Civil y Comercial no ha
dedicado en el Capituio 3 del LibroTercero, que esta referido a las "Clases de Obli-
gaciones", ningún parigrafo especial a las obligaciones de medios y de resultado.

Sin embargo, tal como lo hemos adelantado anteriormente, existen varias nor-
mas quese refieren a ellas, como las que tratamos a continuaci0n:
a) El art.774deI CCCN,que se refiere a la prestaciónde un servicio en unaobii-
gación de hacer, dispone: "la prestación de un servjcio puede consistir: al
en realizar cierta actividad, con la diligencia apropiada, independientemen-
te de su dxito. Las clausulas que comprometen a los buenos oficios, o a apli-
car los mejores esfuerzosestan comprendidas en este inciso; 6)en procurar
al acreedor cierro resultado concreto, con independencia de su eficacia; 3
en procurar aiacreedor el resultado eficazprometido. La c/ausula llave en
mano o producto en mano est8 comprendida en este inciso. Si el resultado
de ia activídad del deudor consiste en una rosa, para su entrega se aplican
las reglas de las obligaciones de dar cosas ciertas para constituir derechos
reales". Podrá apreciar el lector queel inc. a) de la norma esta referido a una
obligación de medios, mientrasque los incs. 6) yc) aluden a obligaciones de
resultado o de fines.
b) El art. 1291 del CCCN, referido a la obligación del transportista, deter
"Además de su responsabilidad por incumplimiento del contrato a re
en su ejecución, e/ transportista responde por los siniestros que afecte
persona del pasajero yporla avería opérdida de sus cosas". Es indud
Derecho de las obligaciones 355
-_-_~ - _ - . " ' . ~ , -

nuestro entender, que Ia garantía que debe prestar el transportista por la

indemnidad de la persona transportada o por la averia o pérdida de sus
cosas, es una obiigacibn de resuitado.
r) El art. 1723 del CCCN, dispone que: "Cuando de las circunstancias de la obli-
gacion, o de /o convenido por las partes, surge que el deudor debe obtener
un resultado determinado, su responsabilidad es objetiva". Queda claro
que el incumplimiento de una obligación de fines por parte del solvens,
genera responsabilidad objetiva.
d) Asimismo, el art. 1768 del CCCN,referido a los profesionales liberales, esta-
blece: "¡a actividad delprofesional liberal esfá sujeta a las reglas de lasobli-
gaciones de hacer. l a responsabilidad es subjetiva, excepto que se haya
comprometido un resultado concreto (...)", También es evidente que cuan-
do el profesional liberal ha asumido una obligación de resultado, e incurre
en un incumplimiento imputable, su responsabilidad esobjetiva.

cl Distintos supuestos en torno a esta clasificaciun

1 - Supuestos de obligaciones de resultado

Con carácter meramente enunciativo, podemos enumerar distintos casos que

constituyen obligaciones de resultado:
a) Las obligaciones de dar, dado que su cumplimiento solo puede obtenerse a
través de la entrega de !o adeudado.
6) Las obligacionec de hacer una obra, ya sea material o intelectual: creernos
queesevidenrequesi quien debe realizar unaobra no cumplecon ella ofra-
casa en su realización, la obligación ce considerará incumplida no pudiendo
reclamar el deudor su contraprestación.
c j Ciertas prestaciones mkdicac, tales como: realización de análisis de sangre
(ya que deben arrojar resultados precisos, sin que haya margen para la ale-
atoriedad y el azar), la cirugía plástica estética (en donde el cirujano secorn-
promete frente al paciente zt un resultado determinado), estudios anato-
mopatológicos, las elaboraciones de prótesis (brazo ortopedico, marcapa-
sos), etcétera,
d) Las obligacionesde seguridad -salvo contadas excepciones-, comoser: la
obligación del transportista de transportar sano y calvo al pasajero y a sus
pertenencias a destino; ia obligación que asume el banco frente ai cliente
respectode la integridad externa de una caja de seguridad, evitando el ries-
go de sustracción por parte de terceros; las obligaciones que asumen los
establecimientossanitariosy las clínicas por ia conducta de las profesiona-
les médicos que pertenecen a su staff médico; etcetera.
356 Carlos A. Calvo Costa
-"-A

e) Lasobligacianesdenohacer, ya que quien se compromete a una abstención

debe cumplir con ello, careciendo de relevancia si ha puesto su debida diíi-
gencia o no para dar cumplimienro a la omisión prometida.

2 - Supuestos de obligaciones de medios

También, como regla general, se pueden enumerar diferentes casos de obliga-
ciones de medios:
a) Las obligaciones de prestar servicios, como ser las emanadas de los contra-
tosde locacionesdeservicio,detrabajo y de mandato, ya que en eilaseldeu-
dor se compromete a una prestación de servicio determinada con indepe
dencia del resultado que el acreedor pueda esperar de ella. Cabe destaca
en ellaca la generalidad de las prestaciones de servicios profesionales,tales
como la del médico, la del abogado o la del arquitecto que dirige una obra.
b) Las obligaciones de los administradores de sociedades, ya que no gara~ti-
zan al ente colectivo que cu gestión arrojará un resultado económico con-
veniente a los intereses societarios.
 Capitulo tV
Transmlrlóus de Ias obligaciones

5 25. lntroducci6n
a) Concepto. Clases de transmisión

Los derechos pueden ser transmitidos por causa de muerte o por actos entre
vivos. El Código Civil y Comercial se ha referido a ellos tanto en el Libro Quinto
("Transmisión de derechos por causa de muerte") como en el Libro Tercero (Cesión
de derechos y cesión de deudas).
La transmisión en una obligación se produce cuando existe alguna sustitución
en cualquiera de los sujetos de ia relaciónjurídica; en consecuencia, dicho cambio
supone una sucesión en el caracter de acreedor y deudor, aunque la relación jurí-
dica obligatoria permanece intacta y vigente.

La sucesión, o transmisión, puede ser clasificada de distintos modos, según ejern-

plificarnos a continuación:
1 . A titulo universal o a título particular (según la extensión del título). En ello
resulta determinante el art. 400 del CCCNque dispone : "Sucesores. Sucesor
universal es el que recibe todo o una parte indivisa del parrimonia de otro;
sucesor singular el que recibe un derecho en particular".
La sucesión a título universal se dará en el caso de fallecimiento de una per-
sona, al transmitirse todos los derechos y activos que componen su patri-
monioa sus herederos; en cambio, la sucesibn a título particular está referi-
da a la transmisión de un objeto o derecho en particular -v. gr., legado de
cosa cierta, cesión de créditos, etcétera-.
2. Legalo voluntaria (de acuerdo ai origen). La primera ocurre en virtud de la
ocurrencia del supuesto fáctico dispuesto en la norma (v. gr., sucesión ab
intestato del causante), mientras que la segunda se origina en Ia volun.ad
del individuo en cuyos derechos se sucede y que causa la transmisión.
3 58 Carlos A. calvo Costa

3, Por acto entre vivos o «morti5 causa» (según la causa de la transmisión). La

primera de ellas se configurará cuando la eficacia de la transmisión no
dependa dei failecimiento de la persona de cuya voluntad emana el acto; la
cual -cabe destacarlo- solo puede ser a titulo particular o singular. En
cambio, la sucesión rnortis causa es aquella que produciri efectos desde el
fallecimiento del causante, pudiendo ser a título universal (v, gr., herederos)
o a título singular (v. gr., legado de cosa cierta).

b) Principio general, Limitaciones

La regla general que impera en materia de transmisión, es que todos las dere-
chos y obligaciones con transmisibles. El art. 398 del CCCN dispone en torno a la
transrnisibilidad, que: "Todoslos derechos son transmisibles excepto estipulacidn
válida de las partes o que ello resulte de una prohibicion legal o que importe tras-
gresión a la buena fe, a /a moral o a las buenas costumbresfr.Este principio es rei-
terado, a su vez, en ef art, 761 6 del CCCNque establece: "Todo derecho puede ser
cedido, excepto que lo contrario resuite de la ley, de la convención que lo origina,
o de la naturaleza del derecho".
Es de apreciar, pues, que como no se trata de un principio absoluto, existen
variadasexcepcionesa ta regla general dela transmisibilidad de losderechosyobli-
gaciones, en razrjn de la naturaleza misma del derecho, porque las partes así lo han
dispuesto o en razbn de una disposición legal.
Debe aclararse, estimamos, que tales limitaciones deben ser apreciadas restric-
tivamente, por to cual nunca puede presumirse su existencia; las restricciones a la
transmisión pueden darse:
1. Por la naturaleza del derecho ylo de la obligacibn: ello sucede cuando nos
encontramos frente a derechos yobfigaciones en los cuales la calidad de las
personas impide toda posibilidad de transmisión; es el caso de las obtiga-
ciones y derechos inherentes a la persona (cfr. arr. 1617, CCCNJ. También
quedan comprendidas en esta excepción tos casos de las obligaciones intui-
tu personae, en donde -por ejemplo- la calidad personal del deudor
reviste el carácter de elemento esencial de la obligación, ya que no puede
ser cumplida por otro que nasea él (un cuadrosoio puedeser pintado por el
pintor elegido, no por otro artista).
2. Por volunTad de las partes: puede derivar ia intrancmisibiiidad de las con-
venciones efectuadas por las partes, en uso de la libre autonomia de la
voluntad que detentan (cfr. art. 959, CCCN); así, por ejemplo, pueden decla-
rar en el marco de un contrato de locación que este es intransferible.
3. Pordisposíción 1egal:elio sucede cuando la ley impide la transmisión, gen
ralrnente por hallarse en clara confrontación con el orden ptlblico, ia mor
Derecho de las obligaciones 359
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o las biirnascol;tumbres. Generalmente, se tratan de derechosde contenido

familiar o social: derecho a alimentos futuros {art. 539, CCCN), las asignacio-
nes familiares, las indemnizaciones por despido del trabajador, etcetera.

También debe considerarse como una limitación a la transmisión de los dere-

chos, la antigua regla nemo plus iurisdel Derecho romano, que ha sido consagra-
da también en el art. 399 del CCCN,en cuanto establece: "Nadie puede transmitir
a otro un derecho mejoro más extenso que el que tiene, sin perjuicio de las excep-
ciones legalmente dispuestas".

cJ Evolucibn hisrbrica de la transmisión

Originariamente, en el Derecho romano no se admitía fa transmisión de las relaciones
obligacionales, puesto que existia una concepción eminentemente subjetiva de la
obligación, lo cual impedía que las partes pudieranser sustituidas; e110 obstaba a que
cualquier persona ajena a laobligaci0n pudiera tener injerenciaenella. Claro está que
la razón de ser de esta imposibilidadde transmisión guardaba coherencia con la con-
cepción que poseían los romanos de la obligación, que era notoriamente personalista.
Con el correr del tiempo, no obstante, la realidad social y del mercado fueron provo-
cando que esta idea rígida en torno a la intransmisibilidadfuera cediendo.
EI primer paso hacia la admisión de la transrnisiiin de obligacionessedioa travésde la
aceptación de la sucesión mortiscausa, y, posteriormente, mediante la ficción decon-
siderarqueel sucesor continiia la persona del difunto, de modo tal que ocupa su lugar
en la relaciónjurjdicd: en consecuencia, cuando ellosucedía nodejaba deser un vincu-
lo de persona a persona.
En cambio, la transmisión de créditos por acto entre vivas no fue fácilmente recepta-
da en el Derecho romano. Si bien los juristas de aquella época comenzaron a com-
prender que el crédito no era más que un elemento del activo de! patrimonio, y como
tal, susceptible de negociaciones, la posibilidad de su transmisión colisionaba con el
carácter personalísirno que se le asignaba a la obligaciánen aquel entonces. A raizde
ello, ya finde poder respondera las realidadeseconómicas, las romanos tuvieronque
recurrir a determinadas figuras intermedias que les permitieran admitir dicha trans-
misión: así se recurrió en un primer momento a la novación por cambio de acreedor
-lo cual era dificuitoso ya que exigía el consentimiento del deudor y extinguía las
obligaciones accesoriacde la primitiva-, Iuegoa laproruratio in rernsuam-a través
de ella el acreedor otorgaba un rnandatoa quien se convertiriaenadquirentedel cre-
dito, facullándoloa percibir la deuda yexonerándolodel deber de rendir cuentaspor
ello, que implica el deber del mandatario de entregar al mandante todo lo que ha
recibido en razón de dicho mandato-, etcbtera.
Finalmente, hacia mediados del año 400 d, C. se autoriza a l adquirente de un crédito
a notificar a l deudor la cesión que se había realizado en su favor, por lo cuaI una vez
efectuada dicha notificación (denuntiatío), el cesionario tenia a su favor una accibn
UtiI para perseguir el cobrode loadeudado, ya que la notificación producía el embar-
go del credito.
 Enel Derechofrancésant~uo,ysiguiendounasignificati~affiliacióna la teoriadeftitu-
lo y del modo, seafirmaba -principaIrnentea travésdePothier-que iacesióndecré-
ditos constituía un contrato estrictamente creditorio (al igual que sucede en la com-
praventa), quenotransmiteel credito, sinoquetansoloobligaa transmitirlo: así, pues,
nosetransmite la propiedadsinoúnicamente-mediante lacesión-segenera la obIi-
gación de transmitirla. Esto fue dejado de lado en el Cwde Napoleon, donde basfa el
consentimiento para provocar la transmisiónde la propiedad:ello se aplicó tantoen la
compraventa como en la cesibn de créditos (es decir, la notificación dejo ser el modo
necesario para que se operara la transmisión del crédito). Esta postura tambien fue
adoptada porVélezSarsfielden materia de cesión dacréditosen el Código Civil argen-
tino, en donde la cesión de derechos fue tratada como una figura contractual auróno-
ma. El Código Civil y Comercial, regula a la cesión como un contrato, por locual reafir-
ma la citada autonomía que ya poseía en el régimen jurídico derogado, extendiendo
sus alcances nosoio a.iatransmisibnde obligacionessino tambien a otras figuras (v. gr.,
transmisi0n de posición contractual, de herencia, de creditos prendarios, etcetera}.
Actualmente, el Derecho moderno acepta universalmente la transmisiun de créditos
y deudas pacíficamente, en tanto y en cuanto se traten de derechos transmisibles.

5 26. Cesión de derechos. El caso particular

de la cesión de créditos
a) Concepto

La cesión de derechos es una de las formas de transmisión, que está definida en

e! art. 1614 del CCCN: "Haycontrato de cesión cuando una de las partes transfíeiere
a la otra un derecho. Se aplican a la cesión de derechos las reglas de /a compraven-
ta, de la permuta o de la donación, según que se haya realizado con la contrapres-
tación de un precio en dinero, de /a fransmísión de la propiedad de un bien, o sin
contraprestación, respectivamente, en tanto no esten modificadas por las de este
Capitulo ".
El Código Civil y Comercial ha ampliado ei tratamiento, ya que en el derogado
Código Civil de Vélez Sarsfield, se aludía únicamente a la cesión de créditos (arts.
1434 y SS.).Como lo ha establecido ia Comisión de Reformas en sus fundamentos,
el motivo de ello ha sido utilizar vocablosconocidos, comprensibfesy que faciliten
la labor de los justiciabfes. Y dentro de este tipo contractual genérico, se encuentra
incluida la cesión decréditosydedeudas, que tanta importancia poseen en el dere-
cho de las obligaciones.la razón de ser de este instituto, como vemos, es ia trans-
misión de ia titularidad de un derecho y, para que ello se produzca basta el acuer-
do de voluntades de !as partes, lo que da cuenta que el legislador 5e ha inclinado
por el efecto traslativo de la cesión entre partes, tal como surge claramente de
formulación de la norma.
Esto resuha concordante con lo dispuesto enel art. 1619 del CCCN-al qu
go aludiremos-en cuanto afirma que es obligación del cedente entregar al
Derecho de las obligaciones 361

nario los documentos probatorios del crédito cedido que se encuentren en su

poder, resultandoser esta entrega, un acto ejecutoriodel contrato, Por otra parte,
lo dispuesto en el art. 1614 no obsta a que para la adquisición de derechos realesse
cumpla con las exigencias de título y modo que establece la ley para cada supuesto
en particular (Wernindez),
La cesión de créditos, en lo particular, es una convención por la cual un acreedor
(cedente) transfiere su credito a un contratante (cesionario), mientras que el deu-
dor es designado bajo el nombre de cedido{Pinalaurie,Aynks, Stoffel-Munck). Agre-
gamos, por nuestra parte, que la transmisión del crédito se realiza por acto entre
vivos, y que importa, en tal caso, la sustitución de la persona del acreedor.
Estimamos, pues, que la cesión de créditos es una especie dentro del género de
la cesión de derechos, y se piasmara cuando el acreedor transfiera a la otra parte el
derecho que le compete contra su deudor, entregándole el tltulo del crédito, si
existiese.

bJ Antecedentes romanos y extranjeros. Remisión

Rernitirnosa lo precedentemente tratado en tornoa la evolucibn histórica de la

transmisión de obligaciones.

C) Sistema del Código Civil y Comercia/argent.ino

Tanto el derogado Código Civil de Vélez Sarsfield, como el nuevo Código Civil y
Comercial han tratado a la cesi6n de derechos (y, obviamente, también a la cesión
de créditos) como un contrato. En la primera edición de esta obra, habíamos for-
mulado nuestra crítica en cuanto a que siendo la cesión de créditos una forma de
transmisión dederechos, debería estar tratada en la parte referida a la teoría gene-
ral de la obligación, tal como to efectúan los ciidigos mas modernos del mundo,
cuma el BGBaleman (art. 398 y SS,),el Código Suizo de las Obligaciones (art. 164 y
SS.)y el Cbdigo Civil italiano de 7942 (art. 1260yss.), entre otros. Creemos que esto
también hubiera sido lo másconveniente en el Código Civil y Comercial, aunque no
podemos dejar de mencionar que al haberse dado tratamiento ai instituto bajo la
amplia categoria de cesiOn de derechos (y no solo de créditos), su emplazamiento
en el capítulo de los contratos halla mayores justificaciones.

d) Naturaleza juridica. Caracteres

1 - Naturaleza jurídica

Indudablemente,y en ello es pacífica la doctrina, se puede afirmar que la cesión

de derechos tiene un carácter eminentemente contractual, basandonos en una
concepción amplia que concibe al cantrato como todo acuerda destinado a crear,
modificar, transmitir o extinguir obligaciones. No obstante nuestra opinión, no
362 -
-
'~- -- Carlos A. Calvo Costa

debemos soslayar que la cesión de créditos (como subespecie de la resion de dere-

chos) es considerada en nuestro Código Civil y Comercial como un contrato nomi-
nado en el Capítulo 26 del Título IV (Contratos en particular) de! Libro Tercero
(Derechos personales).

2 - Caracteres
I - Consensual
Es consensual, ya que se perfecciona con el mero consentimiento de las partes
(es decir, del cedente y del cesionario). Si bien el art. 1619 deI CCCN dispone que el
cedente debeentregar al cesionario losdocumenros probatorios del derechocedi-
do que se encuentren en su poder, debe quedar claro -según nuestro parecer-
que ello no implica bajo ningirn punto de vista asignar el carácter real a la cesión de
créditos; por el contrario, la falta de entrega del documenta noafecta fa vaiidezde
la cesión, la que producirá efectos desde su celebración, ya que a partir de ese ins-
tante se produce el acuerdo de voluntades, aunque respecto de terceros (v. gr. el
deudor cedido), la cesión surtirá efecto solamente desde la notificación (cfr. arts.
162Oy 1621,CCCN). El abjeto del deber de entrega del títulosi es que existe, consti-
tuye una obligación impuesta al cedente a finde que no lo retenga luego de haber
convenido ia cesiOn del credito con el cesionario, pero su incumplimiento no afec-
t a en absolutos la eficacia del contrato celebrado. Con respecto al deudor cedido,
que no participa del acto (y por ende, es un tercero), cabe destacar que debe ser
anoticiado por un medio fehaciente de la cesión realizada, al solo efecto de poner
en su conocimiento el acto celebrado, sin que pueda oponerse u objetar la trans-
misión realizada, ya que no puede impedir ni rechazar ios efectos de la cesi6n.

ii - Formal
Es formal no solemne, toda vez que el art. 1618 del CCCN dispone que: "la
cesión debe hacerse por escrito, sin perjuicio de los rasos en que se admite la trans-
misión del título por endoso o por entrega manuat (...)". Segun una calificada doc-
trina, se trata, pues, de una forma adprobationem, ya que en el supuesto de que
se omita dicha formalidad, la cesión puede ser demostrada por otros medios de
prueba, en razón de que la norma no determina ninguna sanción de nulidad ante
el incumplimiento de tal formalismo (López Mesa). También en cuanto a la forma,
debemos destacar que en determinados supuestos se requiere que se efectUe por
escritura pirblica, como también lo determina el articulo citado: "(..,) Deben otor-
garse por escritura pública: a) la cesión de derechos hereditarios; b) la cesión de
derechos Iitigiosos. Si no involucran derechos reales sobre inmuebles, también
puede hacersepor actajudicial, siempre que elsistema in formático asegure la inal-
terabilidad del instrumento; cJ la cesión de derechos derivados de un acto instru
mentado por escritura pública". En definitiva, podernos decir (sin temor a equivo
Derecho de las obligadones 363

carnoc) que la regla general es la forma escrita pero no solemne, puesto que aún
ante la ausencia de la formalidad impuesta puede demandarse el otorgamiento
de! instrumento faltante (arts. 969 y 1015, CCCN). Finaimente, es de destacar que
las letras de cambio, los pagarés, los cheques y las facturas conformadas son trans-
misibles mediante endoso-completo o en blanco- para lo cual se requiere la fir-
ma del titular del crédito, debiéndose efectuar su entrega; el endoso, pues, consis-
te en la firma del instrumento que realiza el portador del título, mediante la dual
declara su conformidad con la transmisiónde! crédito, la quece formalizará con la
lradicion del documento..

111 - Unilateral o biiarerai

Puede ser unilateral o bilateral, según se trate, respecfivarnen~e,de una cesión

de carácter gratuita -en donde en cesionario no asume obligación alguna frente
al cedente- (v. gr., cesión-donación)o de una cesión de carácter onerosa en don-
de existe una contraprestacion a cargo del cesionario con motivo de [a recepción
del crédito que le transmite el cedente (v. gr., cesión compraventa cuando es reaii-
zada a cambio de un precio, o cesión permuta cuando se efectúa a cambio de otro
bien). El art. 1614 del CCCN aclara se aplican al contrato de cesión las reglas de la
compraventa ode la permuta, si es que se ha efectuado con la contraprestacion de
un precio en dinero o de \a transmisión de la propiedad de un bien, pero si en cam-
bio si se llevara a cabo sin contraprestación alguna, debe regirse por las normasde
la donación.
IV - Conmutativo

Es un contratoconmutativo, ya queel cesionarioobtienesu objeto queesel cré-

ditotransrnitido, sin depender deáleasalguna. Debernosaclarar, sin embargo, que
ello es independiente del carácter aleatorio o conrnutativo que pueda presentar
en sí mismo el crédito transmitido por la cesión (v. gr., en el caso de una cesión de
crédito litigioso).
E! caracter conmutativo del contrato de cesión se encuentra expresado en for-
ma terminante en el art. 1628 del CCCN, referido a fa garantía por evicción, en
cuanto establece que: "5i la cesión es onerosa, e/ cedente garantiza la existencia y
legitimidad delderecho a/ tiempo de la cesión, excepto que se trate de un derecha
litigioso o que se io ceda como dudoso; pero no garantiza la solvencia del deudor
cedido ni de sus fiadores, excepto pacto en contrario o mala fe ".
También reculta indudable, tal comosurge del texto de la norma, que el ceden-
t e no garantiza la solvencia patrimonial del deudor cedido, excepto que expresa-
mente se haya comprometidoaelto, en cuyocasoseránapficablesai caso las reglas
de la fianza (art. 1630, CCCN). Ello, según nuestro parecer, resulta ser totalmente
acertado, ptiesto que en tal caso ef cedente se transformaría en fiador del deudor
 3 64
,---
Carlos A. Calvo Costa

e) Sujetas de la cesión de credito. Ca"pecidad

En ia cesión de créditos son partes Únicamente el cedente o acreedor primitivo

-que es quien transmite el crédito- y el cesionario -quien lo recibe-que pasa-
rá a ocupar el lugar del cedente en fa relación obligacional. Por ende, debe quedar
claro que el deudor cedido no es parte de! contrato de cesión de crédito, y si bien la
transmisión efectuada le concierne, reviste el carácter de tercero respecto de ella,
hasta quese le notifique la cesión efectuada; por lo tanto, losefectosdef acto no le
serán oponibtes hasta ese momento (cfr. art. 1620, CCCN).
Debemos destacar, además, que hasta que no se notifique la cesión ai deudor
cedido, ambas partes (cedente y cesionario) pueden adoptar las medidas conrer-
vatorias necesarias para que el crédito no se perjudique (art. 1624, 0, pero
entendemos que, una vez efectuada dicha notificación al deudor cedido, dicha
facultad con~ervatori~ la poseerá únicamente ei cesionario.
Al aplícársele a la cesión de créditos las normas de la compraventa o la permu-
ta, según el caro (en el supuesto de ser onerosa), o bien, las disposiciones relativas
a la donacibn (si la cesión es gratuita},es indudable que las partes deberán poseer
la capacidad de derecho y de ejercicio exigida pcira.,dichos contratos,
Estimamos, asimismo, que a raíz de la aplicación de estas reglas generales esta-
blecidas en torno a la capacidad de las partes en una cesión de créditos, existen
otras derivaciones de eilas: a) no puede haber cesión de derechos entre aquellas
personas que no pueden celebrar entre s i el contrato de compraventa y b) en
todos /os casos en que se les prohibe vender a los tutores, curadores o administra-
dores, albaceas y mandatarios, también se les prohíbe a éstos efectuar cesiones.
Asimismo, merece especial consideración en torno a la capacidad lo dispuesto
por los arts. 28 y 29 del CCCN, respecto a los menores emancipados, en cuanto les
prohibe disponer que hubiere recibido a título gratuito, ya sea mediante una
donación (ni siquiera con autorizaci6n judiciai), o por cualquier otro acto de dis-
posición, para el que si requerirá de la conformidad de la justicia. Finalmente,
debemos destacar que toda cesión efectuada en violación a las reglas establecidas
respecto a la capacidad de las partes, ser4 nula o anulable, y podrá ser de nulidad
absoluta o relativa, según si con ella se afecte un interés publico o particular, res-
pectivamente.

f) Objeto de la cesión de crkdito: derechos cesibles e t'ncesibies

Como principio general puede decirse que todo derecho de crédito puede
cederse, a no ser que sea de carácter personalisirno, y siempre y cuandosu tr
sión no resulteser ilícita o inmoral.
Así lo dispone el art. 1616 del CCCN,en cuanto determina que: "Todo de
puede ser cedido, excepto que lo contrario resulte de la ley, de la convenció
Derecho de las obligaciones 365

lo origina, o de la naturaleza del derecho". En consecuencia, puede decirse que a

menos que exista una prohibición legai o que ia propia naturalezade la prestación
lo impida, cualquier credito puede ser cedido, incluidos: los créditoscondicionales,
eventuales o a plazo, los creditos aleatorios , los créditos litigiosoc y los créditos
referidosacosasfuturas,como los frutos naturalesociviiesde un inmueble. Ello no
resulta ser más que una reafirmación del principio general consagrado en el art.
398del CCCNque hemostratadoal comienzo de estecapítulo yque determina que
todos losderechossontransrnisi biesexceptoestipulaciónválida de las parteso que
ello resulte de una prohibiciCin legal o que importe trasgresion a la buena fe, a la
moral oa las buenas costumbres. Ello implica, pues, que puedan ser objeto de cesión
todo tipo decréditos, mientras no exista una prohibición expresa al respecto.

Sin embarga, este enunciado dista de ser absoluto, y reconoce importantes ex-
cepciones, ya que no pueden ser objeto de cesión:
a) Los créditos cuya transmisión se encuentra expresa o implícitamenteprohi-
bida por la ley, como ser: el derecho real de habitación, ni por acto entre
vivos ni por causa de muerte (art. 21 60, CCCN); el derecho de reclamar o per-
cibir alimentos (art, 539, CCCN), las herencias futuras ni los derechos here-
ditarios eventuales sobre objetos particulares (art. 1010, CCCNJ,eI pacta de
preferencia que posee el vendedor para recuperar la cosa con prelación a
cualquier otro adquirente, si el comprador decide enajenarla (art. 1165,
CCCN),los bienes o derecho a lossujetos incapacitadoso inhabilitados para
contratar en interes propio o ajeno (arts. 1000 a 1002, CCCN),entre otros.
No podemos soslayar, sin embargo, que ya no poseen prohibición expresa
-que sí tenían en el derogado Código Civil de Vklez Sarsfield- los siguien-
tes derechos: la cesión de los derechos de uso, las acciones de cualquier
naturaleza a abogados, o procuradoresjudiciales, que se hayan deducido
en los procesosen que ejercieseno hubiesenejercido sus oficios, los créditos
contra et Estado a favor de funcionarios públicos, etcétera, por io cual de
encontrarse la prohibición en una ley especial no habría razón para impedir
su transmisión, ya que el Ctidigo Civil y Comercial no to hace. 6 )Loscreditos
cuya transmisión se encuentre prohibida por alguna disposición convencio-
nal emanada del título mismo del crédito (cfr. art. 1616, CCCN): debemos
destacar que las partes, en ejercicio del principio de la autonomía de la
voluntad (cfr. art. 959, CCCN) pueden pactar limitaciones a la transmisión
del crédito.
c) Los derechas inherentes a la persona (art. 1617, CCCN), los que por su con-
tenido y finalidad no son susceptibles de ser separados de su titular, sin
degradar su esencia. Se incluyen en esta categoría a los derechos personaii-
simos, tales como: el derecho al honor, a la intimidad, a la imagen, a la iden-
tidad, a la libertad, y también los atributos de ia personalidad (nambre,
366 -"--
Carlos A.Calvo Casta
A~,*-

estado, dorniciiio,ycapacidad). Noobstante esfa limitación, estimamos que

todas las consecuencias patrimoniales que surjan de la lesión a tales dere-
chos pueden ser motivo de cesión (v. gr., la cesión de la acción por acto entre
vivos del reclama por daño moral, tal como lo trataremos posteriormente,
en ocasión de referirnos a él en el Capítulo VII).

En cuanto a los alcances y contenido de la cesión, cabe decir que el credito es

transmitido al cesionario tal cual se encuentra a l momento en que se efectiia la
cesión, con todas sus accesorios y garantías, cargas y vicios que tuviera. Si bien el
nuevo Código Civil y Comercial no posee una norma expresa en tal sentido, como
sí lo contenía el derogado Código Civil cn el art. 3458, no hallamos mérito ni fun-
damento alguno para apartarnos de dicha directiva. De tal modo, una vez trans-
mitido el crédito, este pasará de! cedente al cesionario con todos los accesorios y
garantías; son derechos accesorios que pueden ser objeto de cesión junto con el
crédito principal: la fianza, la hipoteca, la prenda, iosfrutos naturalesy civilesde la
cosa, etcétera. Como derechosaccesorios transmitidos tambi4n por la cesion, cabe
mencionar, a modo de ejemplo, el que tiene el cedente para ser indemnizado por
la tardanza en la entrega de la posesión del inmueble.

gi Forma. Remisión
Nos remitimossupraal ap. d),en donde hemos explicado el carácter de contra-
t o formal que reviste la cesión de créditos.

h) Efectos de la cesidn de crkditos

A fin de poder abordar esta cuestion correctamente, debemos distinguir entre

los efectos que produce la cesiOn entre las partes y respecto de terceros.
Analizaremos, pues, ambas situaciones por reparado.

1 - Efectos entre partes

Los efectos entre ei cedente y el cesionario se producen, como ya lo hemos
advertido, por el mero consentirnientodeeilosexpresado en forma escrita ycon las
formalidades exigidas por la ley en cada caso concreto, y tal como lo determina el
art. 1619 del CCCN, el cedente debe entregar al cesionario losdocumentos proba-
torios del derecho cedido que se encuentren en su poder, si el crédito cedido estu-
viera documentado. Es decir, para que produzca efectos entre partes la cesión de
créditos, no es necesaria la notificación al deudor, sino que basta el consentimien-
to entre ellas y la entrega del instrumento si existiera; la notificación al deud
cedido colo es indispensable para que la cesión celebrada surta efecto respecto
solvens y de terceros que tengan algun interés legitimo al respecto. Los efec
Derecho de las obligaciones 367

entre las partes-cedente y cesionario-, por ende, se producen de manera inme-

diata desde el momento en que se concreta el acuerdo de voluntades sobre la
transmisión del crédito.

/ - Obligaciones exclusivas del cedente

El cedente asume, frente al cesionario, una serie de obligaciones:
a ) Debe trasmitir el crbditoal cesionario, por su monto total, aunquese le haya
pagado un monto menor; dicha transmisión incluye la fuerza ejecutiva de1
crédito y todos sus accesorios. Asimismo, con dicha transmisión debe efec-
tuar la entrega del título del créditosi existiere (art. 1619, CCCN). Ello resul-
ta lógico, puessi el cedente no obtiene beneficio alguno de la transmisión,
no hay razón alguna para que deba prestar garantía alguna al cesionario.
b) Responde frente al cesionario por la garantía de evicción si la cesión es a
títuio oneroso, pero no en caro de ser gratuita (ert. 1628, CCCN). El cedente
de buena fe responde de fa existencia y legitimidad del crédito al tiempo de
la cesión, a menos que lo haya cedido como dudoso o fitigioso, tal como lo
refiere expresamente la norma citada; caso contrario, el cesionario tendrá
derechoa la restitución del precio abonado, con rnhssus intereses(art. 1629,
CCCN), aunque no tendrá derecho para exigir la diferencia entre el valor
nominal del crédito cedido y el precio de la cesión. Prevé también este Ulti-
mo articulo que si el cedente esde mala fe, debe además la diferencia entre
e1 valor real del derecho cedido y e! precio de la cesión (advertirá el lector
que sus consecuencias son más gravosas); entendemos que queda com-
prendido bajo el carácter de cedente de mala Fe, por ejemplo, quien trans-
mite un créditoa sabiendasde la ilegitimidad oinexistenciadef créditocedi-
do, Finalmente, también será responsableelcedente frente al cesionarioen
los cacos de insolvencia del cedido y sus fiadores, cuando aquel hubiera asu-
mido expresamente en la convención el áleas de la insolvencia, si la insol-
vencia fueraanterioro pública, os¡ actuóde mala fe sabiendo que la deuda
era incobrable; en tal supuesto, como Io hemos mencionado precedente-
mente, se aplican las reglas de la fianza, con sujeción a lo que las partes
hayan convenido (cfr. art. 1630, CCCN). Por último, debernosdestacar que el
arr. 1631 del CCCN,dispone: "En lo no previsto exprexamenfe en este Capí-
tulo, la garantía por evicción se rige por las normas establecidas en los arts.
3033ysiguientes", por lo cual se remite subsidiariamente a lo dispuestoen
materia de evicción en la Sección 4a(Obligaci6n de saneamiento) del Capi-
Tul09 (Efectos) del Título Il (Contratos en general),
Algunos autores españoles (Diez-Picazo, Garcia Cantero), consideran que la
inexistencia o la falta de legitimidad del crédito cedido, más que una obli-
gación de garantía, determina la nulidad de la cesión por falta de los presu-
368 h
Carlos A. ca/vo Costa
--1_

puestos objetivos del mismo, lo cual provoca la restitución de la situación

jurídica a su estado anterior. Respectode los créditos dudosos, si el cesiona-
rio conoce los riesgos y se somete a sus consecuencias, el áleas es parte del
contrato y no afecta a la validezde la cesión,
c) En caso de que la cesión sea parcial, el cedente debe entregar al cesionario
una copia certificada de dichos documentos tan. 1619, CCCN).

Il - Obligaciones exclusivas del cesionario

El cesionario, por su parte, asume las siguientes obligaciones:
a) Pagar la contra prestación a su cargo, si la cesión fue onerosa.
b) Abonar tos gastos de la cesión. Sin embargo, aun cuando algunos autores
consideran que esto debe estar a cargo del cedente (Pizarro Vallespinos),
debernosdestacarquegeneralmente resultaser libremente pactado por las
partes en uso de las facultades que les confiere el art. 959 del.CCCN.

111 - Obligaciones comunes a cedentey cesionario

El Código Civil y Comercial, al igual que e[ derogado Código Civil de Vélez Sars-
field, no establece expresamente sobre quién recae la obligación de notificar ia
cesibn de créditos efectuada al deudor cedido. Ello ha motivado que, desde un
tiempo hasta la fecha, se suscitaran distintas opiniones al respecto. Aun cuando
existen discrepancias doctrinarias al respecto, estimamos que constituye una obli-
gación de ambas partes efectuar la notificación de la cesión producida a l deudor
cedido. Si bien algunos autores hacen recaer tal deber en el cesionario (Alterini -
Ameal - López tabana) y otros en el cedente (Pizarro - Vallespinos), estimamos que
cualquiera de las partes puede practicar la notificación, pesando tal deber sobre
ambas. La práctica indica que generalmente es el cecionario quien efectúa la noti-
ficación, puesto que presenta mayor interesen que se perfeccioneel acto frente a
terceras.
Sin embargo, considerarnosque afin de lograr una mayor seguridadjurídica, el
cedente debe notificar al deudor cedido que se ha desprendidodel créditoa finde
que el solvensadquiera certeza respecto a quién debe abonar su deuda,

IV - Efectos entre el cesionario y el cedido

Para que la cesión sea eficaz respectode terceros debe cumplirse el requisito de
la notificaciOn del traspaso al deudor cedido. Estimamos que la notificación causa
el embargo del crédito a favor del cesionario, con independencia de la entrega del
titulo constitutivo del crédito, y aunque un cesionario anterior hubiese estado
posesión del título.
Por mediode la notificación se le comunica al deudor la convencjón misma de
cesión o la sustancia de ella, produciendo idéntico efecto su aceptación; debem
Derecho de las ob~igacianes 369

aclarar, sin embargo, que cuando aquí hablamos de aceptacibn nos estamos refi-
riendo a la manifestación expresa o tácita que emana del deudor cedido o de su
representante, por la cual este toma conocimiento de la cesión reaiizada. Como lo
refiere acertadamente una calificada doctrina, la relación deudor cedido-cesiona-
rio se rige por el principio segiín el cual el deudor no puede resultar perjudicado
con ia cesion, por lo que el cesionario no puede recibir del cedente un derecho
mejor ni más extensa que el que este Tenia (art. 399, CCCN) {Lbpez Mesa).
Ei art. 1620 del CCCNdispone al respecto que: "La cesián tíene efectosrespecto
de terceros desde su notificacidn al cedido por instrumento publico o privado de
fecha cierta, sin perjuicio de las reglasespeciales relativas a los bienesregistrablesT'+
La notificacion al deudor cedido, pues, debe ser realizada por un medio feha-
ciente (ya sea a través de un instrumento público o privado) en el que conste la
fecha cierta. En cuantoa esto, resulta ser más rígido e! Código Civil y Comercialque
ei Código Civil derogado, ya que en el antiguo sistema no imponia una forma para
la notificación (cfr. art. 1460, CCdeVelez Sarsfield), por lo cual readmitía la posibi-
lidad de anoticiar al deudor en forma verbal, con todas iasdificultades probatorias
que ello acarreaba. En cambio, el nuevo ordenamiento resulta claro y contunden-
te respecto de la forma exigida. Nos parece acertada la nueva solución legislativa
propuesta por el nuevoordenamiento, ya queestarnosen presencia de un actoque
reviste trascendencia, puesto que a través de la notificación se está poniendo en
conocimiento del deudor una modificación en el sujeto activo de la obligación.
Antes de la notificación de la cesión del crédito, el deudor puede pagarle al
cedente o bien puede ver extinguida su deuda por otra causa (art. 1621, CCCN, lo
cual tiene efecto liberatorio, por !o que quedará habilitado a repeler cualquier
reclamo posterior que le efectceel cesionario.En cambio, Iuegode haber efectua-
do ta notificación, el cesionario quedará investido de los poderes del acreedor y
quedará legitimado para actuar contra el cedido.

V - Entre e / cedente y el deudor cedido

Las relacicnes entre ambos variarán según medie notificacidn de la cesión o
aceptación de la misma por parte del deudor cedido, A saber:
a) Si no ha habido aún notificación alguna a l deudor cedido, el pago efectua-
do por el deudor cedido al cedente es valido y oponible al cesionario, y per-
mite a l primero liberarse de cumplimiento de la obligación (art. 1621,
CCCN). Estimamos que constituye una excepción a este principio el caso en
que se torna innecesaria la notificación cuando de los hechos y circunstan-
ciassurgiere una connivencia fraudulenta entreel cedente yel deudor cedi-
do, con el fin de que aquel, aprovechando que la cesión no ha sido notifica-
da formalmente, perciba el crédito con evidente perjuicio para el cesiona-
rio. Esto estaba previsto en el derogado art. 1462 del CCde Velez Sarsfield,
370 ~arlosA. Calvo Costa
->, m
- --
y si bien el nuevoordenamiento jurídico guarda silencio respecto de ello, no
encontrarnos razón alguna para apartarnos de dicha excepción cuando se
dan las circunstancias mencionadas.
Además del pago efectuado al cedente, el deudor cedido puede oponer a!
cesionariocua lquier atra causade extinción de la obiigación que tenga con-
tra el cedente, anterior a la notificación o aceptacibn.
b) En cambio, si ya ha mediado notificación o aceptación de la cesión, el deu-
dor cedido deberB abstenerse de pagarle al cedente, ya que su bnico y ver-
dadero acreedor es el cesionario. Ello así, puesto que a partir del momento
en que el deudor cedido es notificado, el cesionario pasa aser el único acre-
edor de ia obligación (salvo que se trate de una cesión parcial) y quien pue-
de exigir exclusivamente el pago (Represa Polo).

2 - Efectos con relacion a terceros

Debemos afirmar, previamente a este análisis, que se consideran terceros res-

pecto de la cesión de créditos: el deudor cedido (no es parte en el contrato de
cesión perosi lo esen el crédito que se transmite); iosacreedores del cedente (pue-
den ver alterado el patrimonio de su deudor con rnotilo de la cesión del crédito); y
los cesionariossucesivosdel mismo crédito (art. 1622, CCCN).
Todos estos sujetos son considerados terceros con interés legitimo en contestar
la cesión para congervar derechas adquiridos después de ella, por lo tanto -res-
pecto de ellos-la propiedad de! crédito no resulta transmisible al cesionario, sino
por Ia notificación del traspaso a! deudor cedido o por la aceptación de la transfe-
rencia de parte de este (art. 1620, CCCN).

3 -- Efectos ante la concurrencia de cesionarios y embargantes

Puede suceder que una persona, por error o por mala fe, ceda totalmente un
mismo crédito a varios cesionarios en forma sucesiva, lo cual plantea un conflicto
entre ellos respecto a quien tiene preferencia como cesionario. Lo mismo puede
ocurrir ante la concurrencia de los acreedores del cedente, quienes también son
terceros interesados,y hasta tanto nose efectúe la notificación,seencuentran legi-
timados para embargar el crédito cedido : en este caso también puede surgir un
conflicto entreet cesionarioque pretende cobrar el crédito cedido yel acreedor del
cedente que ha embargadoel mismo.

¿Cómo resueive el COdigo Civil y Comercial tales conflictos?Existe un esquema

de solucionesal respecto, que pasamosa enunciar:
a) Prevalece ei derecho del cesionario que primeramente "...ha notificad
transferencia al deudor, aunque esta sea posterior en fecha" (art. 1
CCCN) .
Derecho de las obligaciones 375
--- ~-A-- " a ~

6) Si existen varias notificacionesde una cesión en el mismo día, determina el

art. i626 del CCCN que "si se notifican varias cesiones en un mismo día y sin
indicación de la hora, los cesionarios quedan en igual rango ".
Con relación a los embargantes, debemos destacar lo siguiente:
c) Si bien ei Código Civil y Comercial nada dispone en forma expresa respecto
a la situación en que concurren cesionarios y embargantes, estimamos que
si ello sucede, el embargo anterior a la notificación, o a la aceptación por
parte del deudor cedido, imposibilita la cesión. Consideramos que debe
continuarse la pacífica solución que poseia el derogado art. 1471 del CCde
Velez Sarsfield, en cuanta disponía que los acreedoresdel cedente podían,
hasta la notificación del traspaso del crédito, hacer embargar e[ crédito
cedido; pero una notificación, oaceptacibn después del embargo, importa-
ba oposición al que había pedido el embargo. Asimismo, si el embargo fue-
ra posterior a la cesión, pero anterior a la notificación o aceptación, el
embargante y e! cesionario deben concurrir a prorrata.
e) El embargo posterior a la notificación o a la aceptación por parte del deu-
dor cedido, carece de virtualidad.

4 -- Otras cuestiones importantes respecto de la cesión

Finalmente, estimarnos de importancia evidenciar otras cuestiones relevantes

que también han sido tratadas expresamente por el C8digo Civil y Comercial:
a) En caso de concurso o quiebra del cedente, la cesión no tiene efectos respec-
t o de los acreedores si es notificada después de la presentaciónen concurso
o de la sentencia declarativa de la quiebra (art. 1623, CCCN}. Compartimos la
opinión de una calificada doctrina en cuanto afirma que "hubiera sido es-
candalosoy contraproducente asignar efectosa la notificación, cuando ella
se cumpliere má allá de estos umbrales jurídicos, porque sería una medida
absolutamente incompatiblecon todo principiofalimentario" (LbpezWlesa).
b) La cesión de un crédito garantizado con una prenda no autoriza al cedente
o a quien tenga la cosa prendada en su podera entregarla al cesionario (art.
1625, CCCN).Esto es absolutamente novedoso, ya que no existía ninguna
disposición similar en el derogado Código Civil de Vélez Sarsfield.
c) El cesionario parcial de un crédito nogoza de ninguna preferencia sobreel
cedente, a no ser que este se la haya otorgado expresamente (art. 1627,
CCCN).
d) Con respecto a la cesión de un derecho inexistente, de comprobarse dicha
inexistencia al tiempo de la cesión, el cedente debe restituir al cesionario el
precio recibido, con sus intereses. Si esde mala fe, debe además la diferencia
entreel valor real del derechocedidoyel preciode la cesión (art. 1629, CCCN).
372
- -- -
Carlos A. Calvo Costa

i) Comparacidn con otras figuraslbridicas

La cesión de créditos presenta cierta analogía con otras figuras jurídicas tales
como la novación y el pago con subrogación, aunque no logra confundirse con
ellas, como lo analizaremosseguidamente al compararla con estos institutos.

1 - Con la novaci6n subjetiva

S i bien en ambas se sustituye la persona del acreedor, existen notorias diferen-
cias entre una y otra:
1. En la novación por cambio de acreedor la obligación originaria se extin-
gue para dar nacimiento a otra nueva, distinta e independiente de la
anterior tart. 933, CCCN); en cambio, en la cesiónde créditosnose extin-
gue la obligación anterior, sino que se transmite la misma obiigacibn.
2. La cesión de créditos emana de la voiuntad del cedente y del cesionario,
sin consultar la voluntad del deudor cedido; en cambio, para que exista
novación subjetiva por cambio de acreedor, es indispensableel consen-
timiento del deudor (art. 937, CCCN). . ,

3. En la ceMn de créditossetransrniteal acreedor la misma obligación, con

todos sus privilegios y garantías, con todos sus vicios y defectos, y por
ende, el cedente debe garantizar al cesionario ia legitimidad del crédito
cedido. ~h'cambio,en la novación, e! antiguo acreedor nada garantiza en
cuanto a la legitimidad del crédito al nuevo acreedor, ya que nada se
transrnite,sinoquese trata de una obligación nueva,que no poseerá ni los
accesorios ni fas garantías de la obligación anterior que se ha extinguido.
4. La cesióndecréditoses un acto formal, mientrasque la novación no loes.

2 - Con el paga con subrogación

Aquí suele presentarse mayor analogía, puesto que e¡ crédito pasa con ciertas
particuiaridades del acreedor que recibe el pago al tercero que lo ha satisfecho sin
oposicion del deudor (Llambías}, Sin embargo, debemos mencionar que existen
importantes diferencias entre ambas figuras:
1. En la subrogación nose requiere el consentimiento del acreedor, ya que
puede tener lugar sin su intervención en ciertos casos, en su ignorancia y
aún contra su voiuntad (subrogación legal); en la cesión de créditos, en
cambio, el acreedor es parte esencial y su consentimiento es imprescin-
dibh
2. En el pago con subrogación, el tercero que ha abonado soto pued
cobrar aquello que ha efectivamente desembolsado para efectuar
pago; en cambio, en !a cesión de créditos, el nuevo acreedor tiene der
 cho a percibir la totalidad del crédito, independientemente de cual haya
sido la suma que ha abonado al cedente con motivo de la cesibn.
3. La subrogación opera de pleno derecho; en cambio, la cesión de créditos
no existe con relación a Ios terceros antes de que haya sido notificada al
deudor cedido.
4. E l pago con subrogación constituye generalmente u n acto desinteresa-
do, sin utilidad alguna para el tercerosubrogado;en cambio, Iacesiónde
créditos es considerada un acto especulativo del cesionario, quien paga
casi siempre un precio inferior al importe real del crédito.

5 27. Transmisión de deudas

a) Concepto

Dentro de las posibles modificaciones subjetivas de la obligación, hemos visto

que el cambio de acreedor constituye una posibilidad y ha sido pacíficamente
receptada en el Derecho moderno a través de la figura de la cesión de créditos. Ello
así, puesto queel cambiodel acreedor noafecta en absoluto la posiciónjurídica del
deudor, ya que su obligación se mantiene inalterable másaliá de quien sea en defi-
nitiva el accipiensque posea la legitimación para recibir el pago.
Sin embargo, distinto es el caso cuando estamos en presencia de una fransmi-
sidn de deuda, que acaecerá cuando se transfiera el aspecto pasivo de una obliga-
ción que se mantiene, pero donde se produce un cambio en la persona del deudor.
Ello, claro está, no resultará indiferente para el acreedor, ya que el cambio de
deudor puede provocar la mutación de unasituación económicasegura (si el deu-
dor originario es una persona solvente) a una de total inseguridad parrimoniai (si
el nuevo deudor posee escasos recursos y corre serios riesgos de insolventarse).
Tampoco tes resultará indistinto a los fiadores, por ejemplo, quienes garantizan
una deuda ajena, ya que la persona dei deudor resulta ser fundamenta tal momen-
to de decidir constituirse en gararitesde ias obligacionesde este.
En definitiva, puede definirse a la transmisión de deudas como el traspaso a un
tercero de la calidad de deudor, en una relación obligacional que se mantiene y
que no se extingue, en virtud de un convenio al que se arriba por un acuerdo de
voluntades (en 61 podrá participar el acreedor o no, tal como lo veremos seguida-
mente, según la clase de cesión de deudas frente a la que nos encontremos).

b) Evoludon histórica. Antecedentes extranjeros

Para poder comprender la evoiución que sufrió l a cesibn de deudasen el Derecho uni-
versal, no hace falta masque remitirnos a lo que ya hemos expresadoanteriormente
respecto de la transmisi6n de las obligaciones.
 3 74
.,-"--~
-,,.
Carlos A. Calvo Cosb

f n un principio, la concepcibn eminentemente subjetivaque se poseía de la obliga-

ción en el Derecho romano, resultóser un obsticulo insalvable para que se pudiera
admitir !a cesibn de deudas. La única posibifidtid que se admitía en aquellos tiempos
a fin de la obligacibn sufriera un cambio en su aspecto pasivo, era recurriendo a la
figura de la novación subjetiva, por lo cual la obfjgación primitiva se extinguía, con
todos sus accesorios y garantías.
Esta misma tendencia fue la receptada por los juristas medievales que la sostuvieron
a ultranza, e inclusive con el correr del tiempo por juristas franceses de la talla de
Damat y Pothier, principal inspirador-este iiltimo en este tema-del Codefrancbs.
Es por ello que en el Derecho comparado, casi ningiin Código Civil sancionado en el
siglo XIX receptoesta figura, t a l como ocurre en los c~digoscivilesdeFrancia, España,
Chife, etcétera.
I-listóricarnente, recien mediante el reconocimiento de la sucesión universal como
causa de transferencia, se comenzó a considerar la posibilidad de la sucesión particu-
lar de la deuda por acto entre vivos. Así fue que la dogmática alemana, a travesde las
obras de Delbruk, Salpius y Windscheid comenzb a pregonar la despersonalización
de la relación creditoria (es decir, cada vez con menor vinculación a un sujeto deter-
minado), y fa separación de los conceptos de crkditoy deuda, ya que si bien se soste-
nia la intransmisibilidad de la obligación, se admitía la transmisiiin de los aspectos
pasiva (deuda) y activo (crédito) de ella.
Recién el CódigoCiviI alemán (BGBJde 1900, consagro la figura jurídicaque IuegoCue
adoptada por otros códigos europeos, como e l Suizo de las Obligaciones, el italiano,
el polaco, el de Méxicoyel deGrecia. El BGBaiemin, en el 5 414, trata expresamente
el "Contrato de asunción dedeudas", en donde establece que la deuda puedeserasu-
mida por un tercero mediante un contrato celebrado con el acreedor ocon el deudor,
y sise da este UItimocaso, siempre se requiere la conformidad del accipiens. Surgióde
este modo la figura de la asunción de deuda por un tercero, ya sea por convenio con
el deudor o con el acreedor.

c) La cesión de deudas en el derecho argentino

El derogado Código Civil no había legislado en forma expresa sobre este insti-
tuto, quizás porque la transmisión de deudas no era pacíficamente adaptada en el
mundo juridico en la época en que Vélez Sarsfield lo redactó. Lo extraño, sin
ernbargo,esque ni siquiera la reforma introducida por fa ley 17.71 1 en 1968 !a hay
contemplado cuando en \ a práctica comerciai ya era pacíficamente aceptada.
En la doctrina nacional, pese a ia ausencia de normativa expresa al respecto
transmision de deudas era perfectamente admitida, ya que en ella impera el pr
cipio de la autonomía de la voluntad de las partes (Llambias, Cazeaux, Borda, Salv
Alterini, Cornpagnucci de Caso), que pueden efectuar convenios al respecto, e
to y en cuanto no cantrarlen el orden público, la moral y las buenas costurnb
Finalmente, el C6digo Civil y Comercial ha legislado sobre este instjtut
brindado su concepto en el art. 1632: "Haycesión de deuda si el acreedor;
 dory un tercero, acuerdan que este debe pagar la deuda, sin que haya novación. S i
el acreedor no presta conformidad para la liberación del deudor, el tercero queda
como codeudorsubsidiario". Estimamos que el concepto es por demás muy claro,
ya que como ocurre con la cesión de derechos, aqui también se da una transmisión
de obligaciones, pero se sustancia a través de la sustitución de[ sujeto pasivo; en
ellose distingue de [a novación, puesto que en esta última se extingue la relación
juridica preexistente, para dar lugar al nacimiento de una nueva obligación, con la
cual no puede coexistir en razón de su incornpatibiiidad. Se trata de un acto trian-
gular entre el acreedor, el deudory un cesionario, en el cual el accipiensaceptaque
el cesionario i- vista en adelante el carácter de deudor de ia obligación, pudiendo
o no liberarse al deudor primitivo, según el caso, coma veremos seguidamente.

d) Clases de transmisión de deudas

La transrnisidn de deudas que estamos tratando puede ser de tres clases, bien
diferentes una de otra: asunción privativa, liberatoria o perfecta de deuda; asun-
ción acumulativa, accesoria, o confirmatoria de deuda; y promesa de cumplimien-
t o o de liberación.Trataremos cada una de eIlas por separado.

i - Asunción de deuda
El Cddigo Civil y Comercia! determina en el art. 7 633que: "Hayasunciffn dedeu-
da si un tercero acuerda con e/ acreedor pagar la deuda de su deudor, sin que haya
novación. Si el acreedor no presta conformidad para la liberación del deudor, la
asunción se tiene por rechazada". Estimados que la asunción de deuda puede ser
privativa o acumulativa, por lo cual nos referíremos seguidamente a cada una de
ellas por separado.

1 1 - Asunción privativa de deuda

Es considerada la transmision de deudas por excelencia.^ través de ella, el deu-

dor primitivo (cedente) queda liberadode cumplimiento, siendo reemplazado en
la relación obligatoria por el nuevodeudor (que esel tercerocesionario); claroestá
que, como dijimos precedentemente, para que ello ocurra debe concurrir la plena
conformidad del acreedor con dicho traspaso, tal como lo dispone expresamente
el art. 1633 del CCCN in fine.
Por ende, para que se considere configurada esta asunción privativa de deuda,
Se requiere que el deudor orígínarío quede liberado, y que exista una sucesión sin-
gular en la deuda quedando esta en cabeza del cesionario. La conformidad del
acreedor, req~isituesenrialpara la conclusiondei negociojurídico,se puede lograr
e dos modos: mediante la participación del acreedor en el acuerdo de cesión de
euda (por lo cual nos encontraremos ante un acto trilateral donde participan'el
376 -- Carlos A. Calvo costa

cedente, el cesionarioy el acreedor de la obligación que presta su consentimiento

con la cesión), por lo cual el accipiens presta su conformidad en el mismo rnomen-
t o de la celebracióndel acto; o mediante un acuerdo celebrado entre el deudor pri-
mitivo (cedente) y el nuevo deudor (cesionario), que luego es aprobado por el
acreedor: debe quedar claro en este caso, que hasta tanto no concurra el consenti-
miento del acreedor, las partes pueden revocar o modificar el contrato. Este es un
supuesto de delegacidn perfecta o liberatoria, que causa novación (ver Capitulo
V), ya que en realidad lo que ocurre es la extinción de la obiigaci~nprimitiva para
dar nacimiento a una nueva con un sujeto pasivo distinto, lo que se lleva a cab
mediante fa liberación del deudor primigenio por decisión del acreedor.
En cuanto a esta forma de asuncion de deudas, consideramosquesi el acreedor
no acepta la cesión de deudas, elia le resulta inoponible (dado que es inexistente
para él), mantenikndose intactosu derecho frenteal deudor primitivo (también e
este sentido, se habían expedido con anterioridad a la sanción del Código Civil
Comercial: Llarnbías, Morello - Allerini - Ameal, López Cabana). Sin embargo, en ta
supuesto, eicontratoesvalidoentre las partes, por lo cual el cesionarioqueda obli
gado internamente frente al cedente a cumplir con lo pactado o a indemnizar1
ante el incumplimiento de ello.

En definitiva, producida la asuntián privativa de deudas, se ocasionan las

siguientes consecuencias:
l . El deudor cedente queda liberado de cumplimiento, pasando a ocupar su
lugar et tercero cesionario, quien queda como único obligado frente a{
acreedor, Este último, una vez aceptada la cesión de la deuda, nada podrá
reclamar al deudor primitivo.
2. El cesionario de deuda puede oponer al acreedortodas las defensasy exc
ciones de que disponía ef deudor primitivo, aunque también puede ha
valer las excepciones y defensas propias que él tenga contra el acreedo
gr., compensaci8n).
3. Las garantías personales y reales constituidas por terceros (fianzas, hipote-
cas, etcétera) solo se mantendrán si dichos terceros expresan su consenti
miento con la transmisión de deuda, ya que al tratarse de un supuesto
delegación perfecta con efectos novatorios, las garantias cesarían d
prestarseconformidadalrespecto. Elloasi, puestoquecomo lo hernose
sado anteriormente, para los fiadores resulta fundamental la persona
deudor al momento de decidir avalar una deuda ajena con sus patrimo

li - Asunción acumulativa de deuda

En esta figura, el deudor primitivo no queda liberado, ya que si el acree

presta conformidad para eilo, el tercero no reemplaza al deudor originari
que se incorpora a la obligación junto con este. Se produce, en consecuencia, una
accesión o coasunción de ta deuda, puesto que el deudor primitivo y el tercero que
se agrega a la obligación quedan co-obligados frente al acreedor. De darse este
supuesto, el acreedor puede dirigirse contra uno u otro indistintamente a fin de
poder cobrar !a deuda. Estimamos, al igual que lo han hecho en idéntico sentido
algunos otros autores (Cazeaux,AIterini, Llambias, entre otros), que estamos frente
a dos obligados concurrentes.
Asimismo, es importante destacar que se puede llegar a la acumulaci6n de la
deuda que nos ocupa mediante el acuerdo directo entre el acreedory el tercero, sin
intervenciún del deudor (sería un supuesto de expromisión simple no novatoria
-véase infra Capítulo V, 5 39, d, 2-).
Por nuestra parte consideramos que este supuesto no constituye un supuesto
real de transrnisi0n de deuda, ya que no ocurre en la práctica traspaso alguno, sino
tan solo un tercero ajeno a la relación obligatoria original se anexa al deudor ca-
asumiendo la deuda frente al accipiens. En el derogado Código Civil de Vélez Sarr-
field esta figura fue legislada en el antiguo art. 8?4conmotiva de la novación (que
trataremos en el siguiente capítulo al cual remitimos}, y constituye el supuesto de
delegación imperfecta, que no tiene efectos novatorios. Recordemosque, t a l como
loexpresaba claramentela norma derogada citada, ladelegaciónpar iaque undeu-
dorcedea otro su deuda, no produce novacionsiel acreedor no ha declarado expre-
samente su voluntad de exonerar al deudor primitivo, por lo cual este continúa
estando obligado ante el accipiens. De tal modo, al subsistir el vínculo obligacional
con el deudor primitivo, se logra una acumulación de deudores con aquel y el nue-
vodeudor, quienesestaránobligados concurrentementefrenteai acreedor, ya que
adeudarán la totalidad del crédito pero por relacionesindependientes. Así, lo que
ocurre en la delegación acumulativa es que el nuevo deudor viene a sumarse al
deudor primitivo, incorpor4ndose a la obligación asumiendo la posición de obli-
gado principal; para un sector doctrinario, en tal caso el acreedor debe requerir el
cumpiimiento en primer lugar al nuevo deudor, yen caso deque este no cumpla o
10 haga de modo inexacto, podrá exigir el pago al deudor originario(Lopez Mesa).

2 - Promesa de liberación ocumplimiento

Es un convenio celebrado en.tre el deudor y un tercero, por medio del cual este
ltimo se compromete con el deudor, en el sentido de asumir la deuda, y por consi-
guiente, de Iiberario de ella en su oportunidad. Se trata de una relación interna
entre el deudor y el tercero, de la cual es ajena por completo el acreedor, quien no
uede invocarla en su favor y mucho menos serle opuesta, hasta tanto no le sea
ometida a su aprobación (si ello ocurre, claro está, podemos estar en presencia de
na asunción privativa o acumulativa de deuda, según si la conformidad del acre$-
or implica o no la liberaciónde! deudor primitivo, respectivamente).
378 Carlos A, Calvo C a t a

De tal modo, en la promesa de liberación, solamede ei tercero queda obligado

frente ai deudor, quien puede exigirie ei cumplimiento de lo convenido, y a recia-
marfe los daños y perjuiciosque pueda irrogarle el incumplimiento de lo pactado.
De igual manera, el deudorse encuentra legitimado para exigirleal tercerogaran-
ríasdecumplimiento, yde haber tenido que pegarfinalmente porqueeste nolo ha
hecho, podrá exigirte el reembolso de lo abonado mas la indemnizacibn por los
daños que ello le jrrogue.
Este supuesto esta expresamente contemplado en el art. 1635 del CCCN, e
cuanto establece: "Promesade liberación. Hay promesa de liberación si el tercer
se obliga frente al deudor a cumplir la deuda en su lugar. E$fapromesa solo vinc
la al tercero con el deudor, excepto quue haya sido pactada como estipulación
favor de tercero ".
Esta promesa de cumplimiento o de liberación, se diferencia en forma notor
con las otras clases de cesión de deudas:
a} Respecto de ia asunción privativa de deuda, se distingue en que como n
obtiene la conformidad dei acreedor, el deudor primitivo continíia obliga
do.
6) Respecto de la accesión de deuda, en que el tercero no entra como cod
dar en la obligación.

Pueden remarcarse como requisitosFundamentalesde la transmisiónde deud

las siguientes:
1. Capacidad. Entodas las clases detransrnisiiin de deuda, se exige que el n
vo deudor tenga capacidad para obligarse, rigiendo las mismas normas
principios aplicables a los actos jurídicos en general.
2. Forma. Aun cuando el Código Civil y Comercial guarde silencio al resp
en cuanto a la cesión de deudas, entendemos que por analogía
puesto en el art. 1618 del CCCN para ia cesión de derechos, se requiere
10s fines probatorios, cobre todo- que la transmisión de deudas sea e
tuada por escrito. Excepcionalmente, se exigirá que sea instrurnentad
escritura piiblicacuandosetrate de obligaciones que hayansidoefectua
en talesinstrumentos, respectode las cuales se este efectuando la cesió
fa deuda.

f ) Transmisión de patrimonios integrales

La rransmision de patrimonios integrales ha representado un probl

doctrina y en la jurisprudencia argentina a lo largodel tiempo, Nadie d
un principio, que ante el failecimientode una persona se transmitía no solo ei con-
junto de sus bienes sino tambien la totalidad de las deudas que gravaban su patri-
monio (ello estaba previsto en el art, 3279 del CCde Vélez Sarsfield, cuyo mismo
sentidose reproduce en el actual art. 2278del CCCN). Esta clase detransmisiónobli-
gacional producida a través de la sucesión mortis causa, fue admitida inclusive en
el Derecho romano, en donde imperaba una concepcidn eminentemente perso-
nalista de la ohligacion. Este tipo de sucesión universal es estudiada en profundi-
dad por el Derecho de las sucesiones,

7 - Casos especiales: ley 11.867 (fondo de comercio)

Sin embargo, más allá de este supuesto de traspaso patrimonial mortk causa y
de las posibles trancmisionesde créditosy de deudasque hemos analizados lo lar-
go del presente capítulo, existe en el Derecho argentino un supuesto especial de
traspaso patrimonial que engloba tanto un activo como un pasivo: es el caso de la
transferencia del fondo d e comercio.
El fondo decomercjo puede ser definido como el conjunto de bienes materiales
e inrnateriales,organizados por el comerciante para la explotaciiinde una empre-
sa. Este conjunto está compuesto por elementos o cosas materiales (dinero, mer-
caderiac, maquinarias, instataciones, etcétera), por derechos (nombre comercial,
marcas, patentes, licencias, permisos, etcétera), y por las relaciones jurídicas de
diverso orden constituidas por el personal y la clientela.
Esta clasede transmisión puede presentar complicaciones,ya que, por ejemplo,
puede suceder que un comerciante decida vender a otro todos las bienes de su
establecimiento comercial o industrial. En tal caso, puede plantearse como inte-
rrogantesi el adquirente debe hacerse cargo también de las deudas que afectan a
los bienes que setransrniten:dicha circunstancia reviste mucha importancia, pues-
to que podría llegar a afectarse el derecho de terceros, que podrian ser burlados y
perjudicados en sus expectativas de cobro de sus acreencias, al enajenarse el con-
junto de los bienes que conrtituyen la garantia de sus créditosy que provocaría la
insolvencia del deudor. Desdeel mínimosentidocomún, resulta inadmisible que el
dueño del fondo de comercio pueda enajenar solamente el activo, dejando libra-
dos a su suerte a los acreedores; pero tampoco resulta coherente que el comer-
ciante se vea impedido de venderlo y beneficiarsecon la enajenación del negocio.
razón de todos estos inconvenientessusceptibles de ser planteados en la prácti-
comercial, fue necesario el dictado de la ley 11.867, que regula un procedimien-
para la transmisión de dicho patrimonio, estableciendo a l mismo tiempo un sis-
rna de publicidad adecuado que intenta evitar la afectación de los derechos de
terceros f Romero).
En su corto pera conciso articulado, se dispone que la norma regula: "Toda
misión por venta o cualquier otro tjtulo oneroso o gratuito de un estableci-
to comercial o industrial, bien se trate de enajenacidn directa y privada, o en
380 Carlos A. Calvo Costa
~
- -
público remate ..." (art. 2,' parte ja),así como rambidn las enajenaciones que se
realicen "... bajo la forma de ventas en block o fraccionadas de /as existencias, en
remate público ..." (art. 10, parte la).
Esta ley 11.867 dispone en su art. lo, además, se consideran "...elementoscons-
titutivos de un establecimiento comercial o fondo de comercio, a los efectos de su
transmisión por cualquier título: las instalaciones, existencias en mercaderías,
nombre y enseña comercial, la clientela, el derecho al local, las patentes de inven-
ción, las marcas de fábrica, los dibujosy modelosindustrjales, las distincioneshono-
ríficas y todos los demás derechos derivados de la propiedad comercial e indus-
trial ...". Según nuestro parecer, y concordando con una pacífica jurisprudencia ya
consolidada, estimarnosquela enumeración aquiformulada resulta sermeramen-
teenunciativa y no taxativa, pudiendoser incluidosen la operación comercial otro
elementos no mencionados por !a norma.
Toda vez que el estudio profundo de esta ley corresponde al ámbito del Dere
cho comercial y excede el marco de nuestra materia, expondremos sucinramente
los aspectos más relevantes de esta norma:

7 - El vendedor debe entregar a l adquirente'una iista completa de losacree

doresdel fondo de comercio, indicando nombre y domicilio, montode sus créditos
y fechas de vencimiento (art. 3").

2 - Debe realizarse una publicación por cinco días en el Boletin Oficial de la

Capital Federal o provincia respectiva, y en un periodico del lugar en que funcione
e! ertablecirniento, anunciando fa enajenación del fondo de comercio, el nombre
del escribano a martillero interviniente, y ei domiciiio adonde deberá hacerse lle-
gar !as oposiciones (art, 2O).

3 - El precio de venta no puede ser nunca inferior al de las deudas de! fondo
de comercio, saivo que el adquirente se haga cargo del pasivo o que la venta
haga en remate público (art.8'). Con elloquedaclaro, mereceque lodestaque
que las deudas del cedente de un fondo de comercio no pasan al cesionario,
aquellas que este hubiera asumidoen forma expresa.

4 - Los acreedores del fondo de comercio que se enajena (figuren o no en f

lista entregada al adquirente por el enajenante), pueden formular su opocici
la venta dentro del término de diez días de vencidos los edictos que anuncia
venta. Dicha oposiciiin debe hacerse llegar al deudor y al martillero o escrib
que interviene en la transmisión,y en defecto de estos últimos, al comprador. Ca
decir al respecto, que la oposición debe ser entendida como un reclamo de q
sea pagado ei importe de sus créditos, por lo cual el derecho de quienes se o
debe limitarse a la retención del importe que [e esdebido por quien preten
jenar. Si el vendedor manifestara disconformidad con alguno de esos crédi
Derecho de las obligaciones
m
-
"-
381

sentados, el importe del mismo tiene que ser depositado en un bancooficiai por el
términodeveintedías,a fin dequeeiacreedortenga tiempo de obtener una orden
de embargo (art, 5"). Vencido dicho plazo sin que el embargo se haya trabado, !os
fondos podrán ser retirados por el depositante (art. 4').

5 - De no mediar oposiciones o, en su defecto, de cumplirse con el requisito

de la retención y depósito antes indicado, el documento de venta podrá ser valida-
mente otorgado. Este producirá efecto respecto de terceros cuando haya sido
extendido por escrito e inscripto dentro de los diez días en el Registro Público de
Comercio oel especial que se cree al efecto,

6 - Finatmente,eri materia de responsabilidad,se disponeque ~asornisioneso

transgresionesa ioestabtecido por !a ley 11,867, hacen solidariamente responsables
al comprador, vendedor, martillero o escribano que las hubieran cometido, por el
importe de loscrkditosque resulten impagos, como consecuencia de aquelIas y has-
t a el monto del precio de lovendido (art, 13). Se trata de un supuestodesolidaridad
establecida por la ley, cuyo alcance es que la totalidad de [a obligación resultante
puede ser demandada a cualquiera de tos deudores-arts. 827~828,CCCN-.

2 - Diferencia entre la trans.ferencía de fondo de comercio

y la transrnisi~nde deudas

Merecedestacarse al respecto que la transmisión de fondos de comercio es una

especie de traslaci~nde deuda muy particular, que no ingresa exactamente en nin-
guna de las clases de transmisión de deudas que hemos estudiado en el presente
capítulo, aunque puede ser asimilada a una asunción privativa de deuda, en la cual
se sustituye el consentimiento del acreedor por una presunción lega! deducida de
su ausencia de oposición a la transferencia durante el plazo legal (tlambías).
La transferencia del fondo de comercio, pues, no implica [a transmisión de las
deudas que estaban a cargo del enajenante hacia el adquirente, quien unicamen-
t e quedara obligado frente a los acreedores de aquel si expresamente asume las
deudas del enajenante.

3 - Otros supuestos de transmisiones especiales

Pueden destacarse también determinados supuestos de transmisibnde posicio-

nescontractualesqueson impuestos imperativamente por la ley; a saber:

i - Transferencia del contrato de trabajo

El art. 225 de la ley 20.744 de Contrato de Trabajo, dispone que: "En caso de
nsferencia por cualquier titulo del establecimiento, pasarán al sucesor o adqui-
te todas las obligaciones emergentes del contrato de trabajo que el transmi-
382
-, -m~ - " " - "
Carlos A. Calvo Costa

tenfe tuviera con el trabajador al tiempo de la transferencia, aun aquelias que se

originen con motivo de la misma. El contrato de trabajo, en tales caros, continuará
con el sucesor o adquirente, y el trabajador conservará la antigüedad adquirida
con el transmitente y losderechos que de ella deríven". Idéntica solución se dispo-
ne en dicha ley frente al caso de arrendamiento o cesión transitoria del estableci
miento (art. 227). Es importante destacar que tanto el transmitente como el adqui-
rente de un esta bfecimientoson solidariamente responsables respecto de tas obii-
gacion~semergentes del contrato de trabajo existentes al tiempo de la trans
sión y que afecten al trabajador (art. 228).

11 - CesiOn de posición contractual

Este instituto, tárnbién conocido como sustitución de posición contract

cesión contractual, hace afusión al fenómeno que se produce cuando un te
sustituye la posicion juridica de uno de los contratantes. La doctrina la ha defin
como la transferencia llevada a cabomedianie un acuerdode una persona-red
te-a otra -cesionario-de todoslosderechosy obligaciones que el pri
ga en una relación contractual (Mosset Iturras@)..Si bien es un tema q u
hmbito de loscontratos, está íntimamente ligado a la problemática de la trans
sión de las obligaciones,
Se trata de..un negocio jurídico ceiebrada entre las partes y un tercero,
medio del cual se sustituye a una de ellas por dicho tercero en la titularidad d
relación contractual, la que permanece objetivamente inalterable (Garcia Ami
5e trata de una figura compieja, ya que a través de ella se produce una transfe
cia integral de la situación jurídica del cedente en el contrato, con asunción des
derechos y facultades, deberes y obligaciones (Lbpez Mesa}.
La cesión de la posición contractual no había sido regulada en fama orgá
por el derogadoC6digo Civil de Veler Sarsfield, aunque era admitida por la do
na nacional mayoritaria, ya queseargumentaba queaun frente alsilenciode la
ello no era obstáculo para que las partes, dentro del campo de la autonomia de
voluntad en materia contractual, pudieran llevarla a cabo (Alterini- Ameal - L O P ~
Cabana, Trigo Represas, Mosset Iturraspe, Compagnucci de Caso).
A diferencia de ello, de manera similar a como lo hace el C6digo Civil itali
de 1942, el Código Civil y Comercial argentino ha legislado af instituto de m
orgánico y sistematizado, en los arts. 1636 a 1640 inclusive.
EI art. 1636 del CCCN dispone que: "Transmisión. En los contratos con
ciones pendientes cualquiera de las partes puede transmitir a un tercero SU
ción contractual, si las demás partes lo consienten antes, simultaneam
pues de la cesión. Si la conformidad es previa a la cesión, esta solo tiene e
vez notificada a lasotrasparhs, en la forma establecida para la notjficaci
dor cedido". Estimamos, pese a que la norma no !o aclara, que el insritu
Derecho de las obligaciones
---383
cable a !os contratos onerosos, bilaterales o sinalagmático~,pero no en los contra-

art. 1637 del CCCN se refiere a los efectos de Ia cesiOn de posición

contractual, los que operarán "desde la cesión o, en su caso, desde /a notificación
a las utraspartes", sin perjuicio de que los cocontratanres cedidos conservan sus
acciones contra el cedente si han pactado con este ei mantenimiento de sus dere-
chos para e! caso de incumpiimiento del cesionario.
Finalmente, los arts. 1638 a 1640 del CCCN se refieren a las defensas que pue-
den oponer los contratantecal cesionario (art. 1638) y a lasgarantíasprestadaspor
I cedente (art. 1639)y a lasconstituidas por tercerosIart. 1640).
No obstante estas disposiciones, nos encontramos en nuestro ordenamiento
jurídico con supuestos especiales de cesión de posicion contradual, algunos de
ellos contenidos en el Código Civil y Comercial, como los veremos seguidamente.

M. 1 - Locación
El Código Civil y Comercial dispone que si el locador, durante la vigencia del pla-
de ia locación, decide vender el inmueble alquilado, el locatario pasa a serio del
evo propietario, quien asume la posición contractual de su antecesor. Asi lo dis-
ne expresamente el art. 1189, inc. b): "Excepto pacto en contrario, la locación:
rante el tiempo convenido, aunque la cosa locada sea enajenada ".

11.2 -- Quiebra

Mediando declaración de quiebra y existiendo contratos en curso de ejecución

con prestacionesrecíprocas pendientes, ei tribunal puede disponer, bajociertascir-
cunstancias, su continuación (Pizcirro - Vatlespinos). Algunos autores, por su parte,
ue opera unaverdaderasustitución de posiciáncontractual, pues
1 fallido sería sustituido por la quiebra, a tal punto que los créditos que el tercero
de la misma a partir de decisiónjudicial de continuación queda-
ian encuadrados en el art. 240 de la ley concursal (AIZerini - Ameal - López Cabana).

/l.3 - Fusión de sociedades comerciales

De darse un supuesto de fusión de sociedades (esdecir, cuando doso más socie-
des se disuelven, sin liquidarse, para constituir una nueva, o cuando una exis-
e se incorpora a otras que sin liquidarse son disueitas), la nueva sociedad o la
se incorpora adquiere !a titularidad de los derechos yobligaciones de lassocie-
es disueltas. La nueva sociedad o la incorporante, toman la posici6n contrac-
de las sociedades disueitas, por disposición legal, lo cual justifica que se otor-
a los acreedores el derecho de oponerse a la fusiún y a ser debidamente desin-
sados o garantizados en lo que respecta a sus créditos (cfr. art, 83, ley 19.550).
 Capítulo V
Extinción de las obligaciones

5 28. Introducción
a) Los modos de extinción de las obligaciones

Las obligaciones no son creadas para perdurar indefinidamente en e[ tiempo,

ino que ellas -necesariamente- encuentran ai cabo de un lapso una causa de
extinción que pone fin a su existencia. Ello asi, puesto que por su propia naturale-
za, finalidad y función, las relaciones obligatorias están destinadasa fenecer en un
determinado momento; la utilidad del crédito consiste en su ejercicio y este pro-
uce ra extinción de la relación,
Locierto es que, en línea de principio, lasobligacionesson concebidascon la pri-
ordial finalidad deser cumplidas por laspartesque lascontraen,aunqueesimpor-
nte mencionar que-no obstante eilo-ellar pueden extinguirsecin haberse Ile-
ado a obtener su cumplimiento, o inclusive,verse alteradaso modificadasenalgu-
os de sus elementos estructurales permitiendo la subsistencia de la obligación.
Como lo destaca Busso, "el momento de la extinción representa una fase nece-
ria en la vida de la obligación" puesto que el vínculo obligatorio no esta destina-
a perdurar indefinidamente. En tal sentido, así como para el acreedor la extin-
on de la obligación importa la pérdida del derecho subjetivo que poseía respec-
de su deudor, para este último el fenecimiento del vínculo obligacional le
vuelve la libertad de acción en todo aquello que la existencia de la obligación le
pedía, puesto que a! extinguirse la relaciónjurídica ya no existir4 sujeción algu-
en el solvens respecto del accipiens.
El derogado Código Civil de Vélez Sarsfield, en el antiguo art. 724 efectuaba una
urneracion de los distintos modos de extinción de las obligaciones, aunque no se
aba de una enumeraci6n taxativa, puesto que existen modos diferentes de
nción de lasobligacionesal margen de los que estaban enumeradosen la norma
da. Los modos extintivos enunciados eran el pago, la novación, la compensación
ransacción, la confusión, la renuncia, la remisión y la imposibilidad de cum'pii-
386
A" --- u
Carlos A. Calvo costa

miento. El Código Civil y Comercial argentino, sancionado en 2014, no posee ningu-

na norma similar al derogado art. 724 del CCde Véiez Sarsfield, ya que no enumera
los modos extinrivos en un solo artículo. Por el contrario, aborda su tratamiento
directamente en el LibroTercero, "Derechos personales", Título I, "Obiigaciones en
general", Capitulo4,"Pago" yCapítulo5, "Otros modos de extinción", Asimismo, a
diferencia del antiguo régimen, el Código Civil y Comercial ha emplazado a la tran-
sacción en el Título IV del Libro Tercero, bajo el título "Contratos en particular".

Otros modos de extinción

Tal como lo establecia Vélez Sarsfield en la nota al citado artículo, existen otro
modos de extinción de lasobligaciones mas alIa de los que estaban enumerados
el derogado art. 724 del CC.Es así como el codificador destacaba que también cons
tituyen medios extintivos tratados en otra parte del Código Civil, los siguientes: a
el cumpiimiento de la condición resolutoria; b) el vencimiento del plazo final
extintivo -plazo resolutorio-; c) la anulación dt; los actos jurídicos; y d)la pre
cripción liberatoria.
Al respecto, cabe formular algunas consideracionec respecto de ellos:

Y - Algunos autores franceses (Planiol, Calin) han cuestionado a la condició

resolutoria como un medio extintivo de las obligaciones, afirmando que el aniqui-
lamiento retroa,ctivodel vínculo (tal como lo establecia el art. 543 del CCde Vélez
Sarsfietd, criterioquefueiuego modificado por el art. 346 del CCCN) torna a la obli-
gación en inexistente cuando surte efecto de tal modo, ya que actúa como unfac-
torsupresivo de la causa que quedará para ambaspartescomo nosucedida. Encon-
secuencia, esta doctrina afirma que no puede extinguirse algo que nunca existi
Sin embargo, la doctrina imperante en nuestro paíc, considera a la condición res
lutoria como un medio extintivo de las obligaciones, toda vez que cuando la co
dición se encuentra pendiente de cumplimiento, la obligación produce efect
juridicos que no son borrados aun cuando se haya pactado por la partes ei efec
retroactivo en los términos del art. 346 del CCCN (v. gr., los frutos percibidos ant
del cumplimiento de la condición no deben ser devueltos-cfr. ñrt. 348, CCCN-,
los arrendamientos o alquileres efectuados por un propietario desposeído ante
revocación del dominio deben ser respetados por el propietario triunfante e
desposesión -cfr. art. 1969, CCCN-).

2 - El plazo exfjntivo, resolutorio, o tarnbign llamado «dies ad quiem)),

vaca la extinción de la obligación, pero sin alterar los efectos que se hayan pr
cido durante la vida de ella. Es decir, t a l como lo destacan algunos autores
na !es (Busso. Cazeaux, Lliirnbías, Trigo Represas, Pizarro - Vallespinos), el ve
to del término no es másque el hecho extineivo de una.obligación,en raz
cual una de las partes se comprometió a efectuar una determinada pre
Derecho de las obli.gaciones 387
~.,*P +
.-

durante cierto tiempo. En consecuencia, operado el plazo establecido, la relación

obligatoria no subsiste.

3 - Con respecto a la anulacibn de /os actos jurídicos, concideramos que no

constituye un medio extintivo de las obiigaciones, aun cuando algunos cuerpos
normativos extranjeros corno el Código Civil francés lo ha incluido expresamente
entre elios (art. 1234); acertadamente,sin ernbargo,VélezSarsfield ha sabidoapar-
tarsede los francesesen este aspecto. También es pacífica ia doctrina nacional al res-
pecto (Borda, Lafaille, Burro, Llarnbías},y se ha marcado la diferencia existenleentre
unactoextintivoy un actoanulable: a) auncuandoambosaniquilanel vincuioabli-
gacionai, el acto extintivo opera sobre una obligación válida, extinguiendo lo que
existe; por ei contrario, la anuiacion presupone una obligación invalida que es la
que la priva de efectos jurídicos; b) la extinción permite que el acto extintivo prO-
duzca efectos (v. gr., pago, compensación); !a anulación, al extinguir la obligaci5n,
impide al acto anulado la producción de efectos futuros y borra los que se hubie-
ran podido producir en el pasado (cfr. art. 390, CCCIV); c) resulta contradictorio
estimar que la anulación es un factor extintivo de obligaciones, y considerarla al
mismo tiempo una sancián legal que priva al acto de sus efectos por un defecto
ongenito que lo torna inepto como causa de obligación: no se pueden extinguir
obligaciones que de iure no existen por falta de causa (Llarnbías).

4 - Con respecto a ta prescripción liberatoria como medio de extinción de las

obligaciones, existen posturas encontradas en nuestra doctrina. Para un impor-
tante sector doctrinario con el que discrepamos {Llambias, Busso, Triga Represas,
Borda) la prescripción liberatoria no constituye un medio de extinción de las obli-
gaciones, toda vez que se afirma que ta misma solo aniquila a la acción sin afectar
al derecho, provocando únicamente una modificaci6nen la obligación convirtién-
dola en natural e impidiendo al acreedor el poder exigir al deudor el cumplirnien-
to de la misma. Por nuestra parte, y del mismo modo que lo efecttia un importante
sectorde la doctrina (Spota, Ruggiero,Colmo,Colin, Pizarro-Vallespinas), estirnamoc
que la prescripciónIiberatoria constituye un modoextintivodelaobligación, pues-
to que aniquila el derecho del créditodel accipiens, Cabe destacar, además, que el
art. 1234del Codefrancés incluyea la prescripciónentre los modos de extinción de
as obligaciones, recogiendo un importante apoyo doctrinario esta inclusión
Dernolombe, Planiol, Baudry-Lacantinerie, Ripert, Boulanger; en contra: Pothier,
bry - Rau). Nos referiremos detalladamente a la prescripción liberatoria como
do de extinción de las obligaciones en la parte final del presente capítulo.
Asimismo, constituyen otros modos extintivos:
a) La muerte: excepcionalmente, en todas aquellas obligaciones declaradas
intransmisibles, tal lo quesucede, porejempio, enel mandato {art. 1329, inc,
e, o, y en otras obligaciones que sean consideradas intuitupersonae.
388 Carlos A. Calvo Costa
""P-~
-
b) La rescisión bilateral o unilateral: en razón de la cual ambas partes, o cuat-
quiera de eilas ante una autorización de la ley misma, respectivamente, de-
jan sin efecto una obligación preexistente operando sus efectosexnunc, es
decir, hacia el futuro (cfr. arts. 1076 a 1079, CCCN).
c) la revocación: que consiste en la extinción de un acto unilateral por otro
acto también unilateral (V.gr., de un poder, de un testamento).
u') La resolución: cuando ella se produce en virtud del cumplimiento de una
condición resoiutoria o frente a un incumplimiento contractual (cfr. ar
1083, CCCN).

6) Clasificaciónde los modos de extinción

Los modos de extinción de las obligaciones pueden ser clasificados de diferen-

tes maneras, según los distintos criterios que se tornen para efectuar dicha clasifi-
cación.
1 - Por el contenido
Seglin los modosextinrivossuponganel cumplimiento de la obligaci61-1 o,si p
e l contrario, el fin de la obligación se produce sin haberse cumplido esta. Queda
comprendidos en el primer grupo: el pago, la novación convencional, la compen-
sación, ia transacción y ia confusión; entre los segundos, encontramos: la renuncia
de los derechos de! acreedor, ia remisión de la deuda y ia imposibitidadde pago.

2 - Por la naturaleza juridica

Según los mediosdeextinción sean hechos juridicos (art. 257, CCCJ) o actos jur
dicos (art. 259, CCCN). Son cansideradossimpleshechos, con prescindencia de lav
Iuntad de las partes, aquellos que la ley le otorga la propiedad de extinguir ob
gaciones: la confusi~n(art. 931, CCCNJ, la compensacibn legal (arts. 921 y 92
CCCN), ia imposibilidadde cumplimiento (art. 955, CCCN), la prescripción liberat
ria (art. 2532 yss., CCCN), la condición resolutoria (art. 343, CCCIV)y el plazo exti
tivo {art. 350, CCCN). Por el contraria, constituyen actos jurídicos con todos 1
caracteres definidos en el art. 259 del CCCN: el pago (art. 865, CCCN), la compe
ción facultativa, judicial y convencioriai (arts. 927 a 929, C C o , la novacion
933, CCCIV), la dación en pago (arts. 942 y 943, CCCN),la renuncia de derechos
944, CCCN) y la remisión de la deuda (art. 950, CCtNj.

3 -- Por la forma de actuar

Esta clasificaci~n,provenientedei Derecho romano, distingue a los modos
tinción de ias obligacionessegún actúen de pleno derecho o por vía de exc
Entre los primerosdestacarnosalpago, a la condicibn resolutoriayal plazo
vo; en cambio, colo operan como medios extintivos al ser invocados como defensa
por el deudor, la prescripcibny la compensación.

529. Pago

a) Concepto.Distintas acepciones. Elementos

E1 pago es el cumplimiento por excelencia de la obligación,y por ende, su modo

de extinción natural ya que pone fin a la relación jurídica satisfaciendo el interés
del accipiens. Si bien puede ser definido de diferentes maneras, estimamos por
nuestra parte que habrá pago cuando el deudor realiza la prestación debida a
favor del acreedor, quecomporta, al misma tiempo, la extinción de la obligación.
El art. 865 del CCCN, dispone que: "Pago es el cumplimiento de /a prestación que
constituye el objeto de la obligación".
En este nuevo art. 865 del CCCNse define con mayor precisión al pago, a dife-
rencia de cómo lo hacía e! art. 725 del CCderogado, en cuanto determinaba que el
pago era "el cumplimiento de la prestación que hace el objeto de la obligación, ya
se trate de una obligación de hacer, ya de una de dar". En aquel texto, la norma
omitía referirse a las obligaciones de no hacer, las cuales eran consideradas igual-
mente incluidas por la doctrina en dicha disposición, ya que ia abstención debida y
cumplida, también constituye pago.
Con la actual redaccibn brindada en ef art. 865 del CCCN, ha quedado perfec-
cionada la definición de pago, ya que resulta innecesario aclaraciones a precisio-
nes por parte de la doctrina o de la jurisprudencia, como ocurria con el texto de1
derogado art. 725 del CCde Vélez Sarsfield.

En cuanto a lasdistintasacepciones de pago, merecen destacarse lassiguientes:

1. Desde un punto de vista restringido (BGB alemán), el pago es considerado
como el cumpiimiento de una deuda de dinero.
2. De conformidad a un criterio ampiio, pago es sinónimo de extinción de la
obligaciones por cualquier medioque imparte la liberación del deudor, por
lo cual comprendería a todos las modos extintivos, aun cuando no sesatis-
faga el interés del acreedor,
3. Conforme a una noción estricta, ei pago es el acto de ejecución de una pres-
tación debida en virtud de una relación obligatoria (Diez-Picazo, Castan
Tobeñas, Llambias,Trigo Represas), y el cumpiimiento especifico de la presta-
ción adeudada (art. 865, CCCN).

ara que el pago sea válido, deben concurrir cuatro elementos esenciales que
ueden omitirse: sujetos laccipiens y solvens); objeto; causa fuente (existencia
 3 90
-A
-
~
- - -* - Carlos A. Cc~lvoCosta

de una obligación preexistente); y causa final. ~eguiaamente,y luego de analizar

fa naturalezajurídica del pago, nos referiremosa eilos en detalle.

b) Naturaleza jurídica
Esta cuesti6n no ha sido pacífica ni en la doctrina argentina ni en la extranjera,
puestoque se han sostenido diferentes posturas, ante el silencio que guardaba el
derogado Código Civil de Vélez Sarsfield al respecto:

1 - El pago como hecho jurldico

Para algunos autor@s(Betti,Trimarchi,Diez-Picazo, Trigo Represas), el pago es un
hechojuridico, puesto que la producciónde sus efectos propios no requieren acti-
vidad voluntaria del deudor: para esta teoria, io importante es que dichos efectos
se producen aun cuando la consecuencia jurídica no haya sido querida o procura-
da por el agente. Para esta postura, no resulta necesaria la exigencia de la capaci-
dad en el solvens ni e[ animussolvendi.

2 - El pago como acto juridico

Otra doctrina, mayoritaria en el Derecho argentino y en la cual nos encontra-
mos enrolados (junto con Llambías, Borda, Alterini, Salvat y Orgaz, entre otros], sos-
tiene que el es un acto jurídico (cfr. art. 259,CCCN), ya que es un acto volun-
tario lícitoque tiene por finalidad inmediata la extinción de la obligación. En razón
de ello, se requerirá para su validez la capacidad en el deudor que paga asícomo
también la presencia de los otros elementos y requisitos (objeto, causa fuente y
causa fin). Esta es la postura que resulta coincidente con lo dispuesto en el nuevo
art. 866 del CCCN, en cuando determina expresamente: "Reglas aplicables. las
reglas de los actas jurídicos se aplican al pago, ron sujeción a las disposiciones de
este Capítulo". Adiferencia de lo que pregona cierto sector doctrinario en nuestro
país en cuanto a que el pago es un acto jurídico bilateralque requiere para su con-
figuración el encuentro de lasvoluntadesdel acreedor y def deudor (Busso,Grecco,
Compagnucci de Caso), nosotros estimamos -al igual que io hace la mayoría de los
autores nacionales-que el pago es un acto jurídico unilateral, puesto que se pre
cisadela voluntad de una solade laspartes, quees la del deudorque ejecuta laobii
gación mediante el cumpiirniento de la prestación debida (Llambías, ~ o r d aAlter!
,
-
ni, Orgaz, Lafaille, Pizarro Vallespinos, 5alvaO.

3 -- El pago como acto debido

Esta postura tuvosuorigen en el Derecho italiano y fue esgrimida por Carn

El procesalista italiano consideraba que existía una tercera categoría más
los actos juridicos y de los hechosjurídicos, que era la de losactosdebidos. E
terística del pago cierta coerción del ordenamiento jurídico a realizarlo: el deudor
paga porque si no lo hace incurriría en responsabilidad, y sabe que en defecto de
cumplimienro voluntario puede serle impuesto por la fuerza, osu equivalente.

4 - Teoria ecléctica

Otros autores, en una postura intermedia entre la concepcidn de! pago corno
acto jurídico y como hecho jurídico, sostienen que este puede ser encuadrado en
una u otra categoría según ei tipo de obligación de que se trate: en las obfigacio-
nes de hacer y no hacer se trataria de un hecho jurídico voluntarioo involuntario;
en cambio, en las obligaciones de dar, se presenta como un verdadero acto jurídi-
co (Bustamante Alsina, Colmo, loff i Boggera).

E) EIementos de pago

Para que exista pago, deben concurrir los siguientes elementos:

1, Sujetos de pago: son el deudor (quien efectúa el pago, aunque también
puede hacerlo un tercero) y el acreedor (quien recibe el pago, aunque pue-
den estar también legitimados pasivamente otras personas). Nos referire-
mos a ellos por separado.
2. Objeto de pago: coincide con el objeto de la prestación debida, ya que el
solvens debe satisfacer ei interés del acreedor efectuando de modo exacto
la conducta proyectada.Tarnbiénnos referirernosa éi en extenso, estudian-
do los principios que lo rigen.
3. Existencia de una obligación preexistente: resulta necesario para efectuar
el pago que haya una obligaciCin preexistente, que sirva de antecedente al
pago. Caso contrario, determina el COdigo Civil y Comercial que todo pago
puede ser repetido ante la ausencia de preexistencia de una obligación que
le sirva decausa (cfr. art. 1796, inc. a, CCCN),
4. Causa fin: quien pagadebe poseeranimussolvendi, esdecir, fa finalidad de
extinguir la obligación a traves del plan o proyecto de conducta compro-
metido.

d) Sujetos de pago

El pago tiene dos protagonistas institucionales: el deudor o solvens, que es

quien paga o cumple la obiigacion y quien tiene !a legitimacibn activa por exce-
ncia para efectuarlo; y el acreedor o accipiens, que es quien lo recibe o a cuyo
avor se realiza la prestacióndebida, y por endeei legitimado pasivo. 5in embargo,
posibilidad de quz existan otros legitimados activos o pasivos del pago, por lo
1 analizaremos ello seguidamente.
392 Car/os A. ~ a i v oCosta
-

1 -- Legitimación activa del Pago

La legitimación activa del pago recae sobre ei solvens, que normalmente es el
deudor y que podrá pagar también a través de sus representantes, y ciertos terce-
ros-pero no cualquiera- a quienes haremos referencia, yque poseen un interés
especial enelcumpiimientode la obligación. Seencuentranlegitirnadosparaefec-
tuar el pago el deudor, sus representantes, y ciertos terceros a quienes haremos
referencia. Trataremos cada uno de ellos por separado.

E l art. 879 del CCCN dispone: "Legitimación activa. El deudor tiene el derecho
de pagar. Si hay varios deudores, el derecho de pagar de cada uno de ellos se rige
por las disposiciones correspondientes a la categoria de su obligación ".
Al respecto, es dedestacar que el único obligado al cumplimiento de la obliga-
ción es el deudor, ya quesolo a él puedeserle exigido el cumplimiento, o a sussuce-
sores universales o singulares, según el caso.
La legitimación activadel pago constituye unode ios grandes problemasen esta
materia, porque muchas veces se pretende imponer la recepción del pago al acre-
edor, cuando quien intenta realizarlo no está legitimado para ello.
S i bien será el deudor de la obligación quien posea la legitimación activa del
pago, no será el iinico habilitado para efectuarlo, ya que también podrán pagar
otras personas a quienes la ley le concede la potestad de realizarlo: es el caso de
ciertos terceros, quesi bien noson parte de la relación jurídica poseen legitimación
para pagar, a quienes nos referiremos seguidamente.
Sin embargo, debemos mencionar antes algunas circunstancias que merecen
ser destacadas en cuanto a la legitimación activa del pago:
a) £1 pago puede ser efectuado a trav4s de un representante (legal, judicial 0
voluntario), en tanto y en cuanto no se trate de una obligaciiin intuituper-
sonae, en donde la calidad del sujeto que debía realizar ia prestación cons-
tituyoun factor esencial ydeterrninante al momento de contraerla (v. gr,, la
realizaciónde una obra de arte por un artista determinado).
b) Cuando exista pluralidad de deudores (supuesto contemplado expresa-
mente en el art. 879 del CCCIV), el pago deberd ser realizado atendiendoa
los principios que rigen las obiigaciones mancomunadas, quedando ca
uno de aqueilos obligados por su cuota parte o por el total de la deuda, S
gún se traten de obligaciones simplemente mancomunadas, solidarias
concurrentes, respectivamente, de objeto divisible o indivisible, en ca
casa, aplicandore las reglas que rigen la vida de cada uno de estost
obligación.
c) Si el deudor originario fallece, la deuda ce fracciona entre sus herede
quienes se transmite- correspondiendo a cada uno de estos una a
Derecho de las obligaciones 393
- -. -".-.-," ""-&,~-

de conformidad al haber hereditario recibido (excepto, ciaro está, que se

trate de una obligación intuitu personae).

11 - Los terceros
Como lo hemos mencionado precedentemente, también puede efectuar ei pa-
go toda aqueila persona que tenga un interksen el cumplimientode laobligación:
es ei caso de los terceros-interesadosy n o interesados-, a los que se refiere el art.
881 del CCCN.Sinembargo, debernosdistinguirentre los terceros, segúnseanestos
interesados o no interesados.
El tercero interesado, tal como l o define el art. 881, in finedel CCCN, es aquel "a
quien e/ incumplimiento del deudor puede causar un menoscabo patrimonial, y
puede pagar contra la oposición individual o conjunta del acreedor y del deudor".
El tercero n o interesado, porsu parte, pese al silencio de la norma es aquel quesien-
do ajeno a la obligacibn no se encuentra en la situación precitada.

Ejemplos:
Como ejemplos de tercero interesado, pueden mencionarse los siguientes casos:
a) Una persona es locataria de un inmueble hipotecado,yel locador (propietariodef
inmueble gravado con hipoteca) no paga lascuotascorrespondientesalmutuo hi-
potecario. En tal caso, el locatario esta legitimado-a fin de evitar cualquier tipo
de turbación respecto de su derechocoma inquilino, y a finde evitar el iniciode la
ejecución hipotecaria que lo afectaría ya que terminaría subastándose el inrnue-
ble ante la falta de pago- para cancelar ante et acreedor hipotecario las deudas
que e! locador no le está abonando en razón de ello, pudiendo luego compensar
lo que ha dado en pago ai acreedor hipotecario con los alquileres que debe abo-
nar al locador (deudor de la hipoteca).
b) Quien paga una deuda a la que está obligado con otros (por ejemplo, el caso de
unaobligación solidaria), si esque iosotrosco-obligadosno pagan su parte; en tal
caso. la falta de pago de los otros deudores puede provocar la ejecución forzada
de la obligacion, perjudicando a quien sí desea efectuar el pago de su parte.
c) E l acreedor que paga a otro que le es preferente, desinteresándolo, afin de mejo-
rar su posicibn jurídica respecta del deudor.

En el caso de Jos terceros interesados ellos poseen el ius so/vendi o derecho de

pagar, quienes pueden efectuar el pago aún contra la voluntad del deudor y del
acreedor, y recurrir inclusive al pago por consignación ante la negativa del acci-
piensa recibirselo. En cambio, los terceros n o interesadosaun cuandose pueda dis-
utir si realmente son titulares de este ius solvendi, lo cierto es que también pue-
en efectuar el pago en ios supuestos en los cuales "no exista oposición conjunta
elacreedory del deudor", tal como lo refiere el art. 881 del CCCN.
Esdecir, si bien todos los terceros poseen el derecho de pagar, estesufre una dis-
inución en el caso del tercero n o interesado, quien verá reducido cu iussolvehdi
 394
,~.-- .
Carlos A. Calvo Casta
---"

a una mera expectativa de pago, si es que en forma conjunta, acreedor y deudor se

niegan a recibirselo. Caso contrario, de no existir esta oposición de ambas partes de
la obligación, el tercero podrá pagar, e, inclusive, efectuar ei pago por consigna-
ción, cuestión que leestaba compietamentevedada en el anterior Código Civii de
Vdlez Sarsfieid.
Al respecto, estimamos que el pago efectuado por el tercero no reviste ef carác-
ter decumplimientode la obligación (cfr. art. 882, CCCN), sino quesolamentea tra-
vés de él se da satisfacción al interés del acreedor, quien queda de tal modo desin-
teresado. Sin embargo, Ia obligación continúa vigente, lada vez que la deuda sub-
siste en cabeza del deudor, quien deberá satisfacerla al tercero que ha efectuado
el pago por él; por lo tanto, en tal caso solo ha existido un cambio de acreedor, que-
dando facultado el terceroa exigir la restitucibn del pago que ha efectuado al deu-
dor de la obligación. Tal como sostiene e! jurista español Lacruz Berdejo, se confi-
gura en tal caso una verdadera subrogación del tercero en la posición jurídica del
acreedor.

111 - Capacidad para realizar e¡ pago

Et art. 875 del CCCNdeterrnina que "elpago debe ser realizado porpersona con
capacidad para disponer".
Lo dispuestoen ta presente norma rioes más que un reftejode la naturalezajuri-
dica del pago: tratandose de un acto jurídico, quien paga debe poseer capacidad
para elio, caso contrario, e! acto carecerá de validez. Así, no queda duda alguna
que quien paga debe poseer aptitud para ejercer el iussolvendi (capacidad de de-
recho respecto del pago), es decir, el derecho de todo deudor a obtener su libera-
ción mediante el pago.
Más allá de este requisitode la capacidad exigible al deudor para efectuar elpa-
go, también resulta menester resaltar que los inhabilitados (arts. 48 a 50, CCCMse
encontrarán impedidos de efectuar pagos sin la asistencia de su curador, siempre
que el pago realizado sea un acto entre vivos, ya que quienes se encuentren en tal
condición están imposibilitados para realizar actos de clisposición por si soior
pago lo es), tal coma expresamente lodispone el art. 49 del CCCN.
En razón de ello, serán aplicables al pago los principios generales que rigen la
capacidad de losactos juridicos, por locual quien lo realiza debe poseer-en con-
secuencia- tanto capacidad de derecho como capacidad de ejercicio, Así, a
de ejemplo, quienes sean incapaces de ejercicio deberán realizar el pago a
de sus representantes.
Asimismo, esde destacar que en lasobiigacionesde dar, sustancialmente, resu1
ta menester además que quien transmite la propiedad de la cosa debe ser
ño (art. 878, CCCN) y debe tener capacidad para enajenarla y disponer de
que entrega. Por ende, en caso dequese efectuara en pago la entrega de u
ajena, dicho acto es inoponible al verdadero propietario de eIIa.
Derecho de las obligaciones 395
-m m-- .-,-

No obstante, no podemos soslayar que no han sido pocos los autores quienes
acertadamente han manifestado que no siempre la capacidad es exigible en e[ pa-
go para su validez, como suele suceder en los supuestos de obligaciones de no
hacer, en donde la capacidad del deudor carece de relevancia (Boff i Boggero).
Si el pago fuera efectuado por una persona que no posea capacidad para dis-
poner, el pagoes nulo de nulidad relativa, todavezque no ce afectaría el orden pú-
blicosinosolamente Ios derechosde quien carece de aptitud para realizarlo. Si ello
asi ocurriera, al carecer de toda eficacia, quien hubiera recibido el pago inválido
deberá restituirlo a quien lo ha reatizado, a noser que el acto fuera confirmado en
el corto plazo por ei solvens(v. gr. que dicho actosea subsanado por ia intervención
de un representantelegal}, en cuya caso no seria necesaria la restitución, ya que lo
dado en pago en un principio (y que careciera devaiidez} deberá quedar de todas
modos en poder de quien lo recibió en aquella ocasión.

IV - Deberes del «solvens»

Quien realiza el pago, tiene a su cargo los siguientes deberes, que debe obser-
varlos a fin de no afectar la validez del acto que realiza:
a) Buena fe: este es un principio general del derecho de !as obligaciones pero,
en el tema que nosocupa, consisteenque el pago debeserefectuado de bue-
na fe, deconformidada lo queverosímilmenteseentendioqueseadeudaba.
b) Prudencia: quien paga debeser prudenteal momentodeefecSuarlo, por lo
cual en caso de duda respecto al derecho del acreedor y de que concurran
otras personas reclamando ei pago, debe tomar los recaudos necesarios
para no pagara quien no corresponde, recurriendoa los mecanismosque la
ley propone para ella (v. gr,, el pago por consignación).
c) Comunicación: el deudor debe comunicar al acreedor todas las circunstan-
cias referidas al pago (v. gr., hora en que se realizará, si esto no esta previa-
rnen~econvenido}a fin de que el mismo se pueda ilevar a cabo.

2 - legitimación pasiva del pago

Dispone expresamente el art. 883 del CCCN, en cuanto a la legitimación para

recibir pagos, que: "Tiene efecto extintivo del crédito el pago hecho: a ) alacree-
dor, o a su cesionario o subrogante;si hay varios acreedores, e/derecho a l cobro de
cada uno de ellos se rige por las disposiciones correspondientesa la categoría desu
obligación; b) a la orden del juez que dispuso e/ embargo del crédito; c) al terce-
ro indicada para recibir el pago, en todo o en parte; d) a quien posee el título de
crédito extendido al portador, o endosado en blanco, excepto sospecha fundada
no pertenecerle el documento, o de no estar autorizado para el cobro; e) al
reedor aparente, si quien realiza el pago actúa de buena fe y de las circunstan-
396 1 1 1 1 - . - - - - -
Qrlas A. Calvo Costa
u

cias resulta verosímil el derecho invocado; el pago 6s válido, aunque después sea
vencido enjuicio sobre el derecho que invoca ".
Por ende, como se puede apreciar de la simple lectura de la norma, son varias las
personas legitimadas para recibir el pago. Analizaremos cada una de ellas por
separado.
1 - Elacreedor

Ei art. 883 del CCCN dispone que el pago debe hacerse "alacreedor (...)si hay
varios acreedores, el derecho al cobro de cada uno de ellos se rige por las dispasi-
cionescorrespondientesa la categoría de su obligacidn". En razón de ello, nin
na duda cabe que ante la existencia de un única acreedar, a éi deberá efectuars
Pago.
Ahora bien, si existe pluralidad de acreedores, deberemos apreciar si se trata
una obligación simplemente mancomunada o solidaria: cn el primer caso, si el
jetoes divisible el pago deberá ser efectuadoa cada uno de los coacreedoressegún
la parte que tengan en el credito {cfr. arts. 825 y 826, CCCN); en cambio, si se trata
de una obligación solidaria de objeto divisible o indivisible, e! pago debe efectuar-
se integramente a cualquiera de los acreedorec,rigienda en tal supuesto los prin-
cipios de prevención, propagación y contribución 'establecidos para supuestos de
obligaciones indivisibles.
Al igual quepcurrecon la legitimación activa del pago, en este casotambiénde-
bemos observara~~unascircunstancias que deben ser consideradas, y que emanan
del articulado del Código Civil y Comercial:
a) Cuando exista pluralidad de acreedores, el pago deberá ser realizado aten-
diendo a los principios que rigen para las obligaciones mancomunadas,
quedando facultados cada uno de ellos a exigir al deudor solo el pago desu
cuota parte (en caso de obligaciones simplemente mancomunadas divisi-
b l e ~o) e! total del crédito (en caso de obligaciones solidarias osirnplernen-
te mancomunadasindivisibles).
b) Si el acreedor originario fallece, quedan legitimados para reclamar el pago
sus herederos (según la cuota parte que correspondiese a cada uno cuand
la obligacibn sea divisible), tal como lo dispone el art. 849 el CCCN.

11 Losrepresentantes

Al ser el pago un acto jurídico, el acreedor puede también recibirlo a trave

su representante (pese a que la norma no lo dispone expresamente, como sí 1
terminaba el antiguo art. 731, inc. 1" del CCde Véiez Sarsfield), pudiendo
representacion:voluntaria o convencional, legal o judicial.
La representación voluntaria o convencionales aquella que nace por
de voluntades entre el acreedor y el sujeto que lo representa, que se co
través del contrato de mandato. 5i bien resultaría suficiente un mandato general
para recibir el pago, cuando esto constituye un acto de mera administración, lo
cierto es que debe quedar claro que el mandatario debe poseer facultades expre-
sas para recibir ei pago(Elorda,Trigo Represas, Alterini, Boffi Boggero, Pizarro- Valles-
pinos); caso contrario, debería estarse por la negativa.
Sin embargo, se admite en ciertas ocasiones la posibilidad de que el mandato
pueda ser tácito, como to prevé el art. 1319, párr. 2Odel CCCN.Es decir, que del pro-
pio proceder del acreedor es posiblededucir que ha autorizado a un tercero a efec-
tuar alguna actividad ensu nombre.
En materia de pago, expresaba Llambías que pueden ser considerados manda-
tarios tácitos los dependientesoempleados del acreedor, sobre todocuandosetra-
te de cobrar el precio de cosas que son vendidas al púbiico al por menor, efectua-
das en el establecimiento del acreedor.
La representaciónlegal, porsu parte, es aquella que hasido establecida por la ley
para suplir la actividad de las personas que se encuentran impedidas de actuar por
sí mismas -v. gr., los incapaces de ejercicio enumeradas en el art. 24 del CCCN-.
Este tipo de representacibn la poseen los padres, los tutores, y los curadores.
Por ijltimo, el representantejudicial sera quien es designado por el juez en el
curso de un proceso para que reciba el pago por cuenta de alguno de los iitigantes
(v. gr., e! oficial de justicia en el ámbito de una diligencia ordenada por el juez, o
bien, un administrador judicial).
Asimismo, debemos decir que el pago que sea efectuado al falso representan-
t e carece de va tidez; en tal sentido, se dice que corresponde al solvens-en virtud
de su deber de prudericia- observar una actitud diligente y adoptar todas los
recauda que sean necesarios para comprobar la idoneidad de quien recibe el
pago. No obstante ello, aun cuando el deudor también fuera víctima de una
maniobra delictiva por parte del falso representante, la solución no debe variar,
ya que no puede tenerse por válido dicho pago perjudicando de tal modo los inte-
reses del acreedor.

/il - Cesionario o subraganfie

El arl.883 del CCCNdispone que también están iegitimadospara recibir el pago:

7) el cesionario, es decir, aquella persona a quien se ha transmitido el crédito por
arte del acreedor cedente (cfr. art. 1619 y SS.,CCCN), recibe el ius accipiendi, que-
ando detal modolegitimado frenteal deudora recibirel pagoquedeba efectuar
ste; y 2) el acreedorsubrogante, es decir, aquel que efectúa el pago en sustitticion
del deudor, desinteresandodetal modo al acreedor originario y ocupandosu lugar
la obligación (cfr. art. 914 y SS,, CCCN). En .tal supuesto, si bien el interés del acree-
r primitivo queda satisfecho, no se produce la extinción de la deuda, ya que esta
istirá en cabeza del deudor, debiendo este abonarla entonces a l subrogante
ocupo el lugar del acreedor.
398 --
Carlos A. Calvo Costa
"-.----

IV - A la orden del juez que dlspuso

el embargo del credito
Debemos destacar que dicha circunstancia sera posible en tanto exista un pro-
ceso judicial en el cual el magistrado a su cargo hubiera ordenado el embargo del
crédito y su producido deba ser depositado judicialmente.

V - Terreros indicados
TambiPn están autorizados a recibir el pago todas aquellos terceros que
ser representantesdei acreedor-se encuentran habilitados para hacerlo (art.
inc. c, CCCN). Es el caso de la figura del adiectus (o adjectus) del Derecho rom
que, generalmente, es un tercero que las partes nombran conjuntamente al
mento de nacer ia obiigación, para facilitar el pago entre eilas; pero tarnbien
de revestir el carácter de acreedor dei acreedor (por ejemplo, si alguien ha E
nido con su deudor que ese sería el modo de satisfacer su propio crédito), o un
natariode este a quien el accipiensdesea favorecer. Si el adjectuses nombrado
voluntad concurrente de am bas partes, no puede ser dejada sin efecto su desig
ción por la votuntad unilateral decualquiera de ellas.
El adjectus tiene la facultad de cobrarle al deudor (es titular del iussolven
de ejecutario en caso de incurnpiirniento (Llambies, Boffi Boggero).
Pero, cabe destacarlo, el tercero indicado no se convierte en ningún rnomen
en acreedor de !a obligación, y por ende, no tiene la libre disponibilidad del cré
to que percibe.
Cabe agregar, también, que el pago realizado a un tercero no autorizadoes
ningún valor.
VI - Tenedor de un tHulo al portador
E l art. 883, inc. 6)del CCCN le concede también legitimación para recibir el pa
"a quien posee el título de crédito extendido al portador, o endosado en blan
excepto sospecha fundada de no pertenecerle el documento, o de no estar aut
zadopara el cobro". No debemos soslayar que los títulos al portador son aquello
que facultan su cobro a quien los tenga en su poder, sin que exista un beneficia
individualirado en el documento. De tal modo, la transferencia de un titulo al po
tadorre logra a travésde la entrega del documento, sin necesidad de que se re
ra cualquier otra tipo de formalidad. No debemos soslayar que uno de los p
del derecho privado esque el hecho de la posesibn genera una presunción de
piedad, por lo tanto, se presumeque el portador del tituloes el propietariod
dito. Idénticotemperamento habra de adoptarse para el supuesto en ques
de un titulo endosado en blanco, ya que podrá 5u portador presentarlo
percibir el crédito.
Sin embargo, debemos destacar que la norma aclara queelloserá pos
cepto sospecha fundada de no pertenecerle el documenta, o de no estar
Derecho de las obligaciones

do para el cobro". En cualquiera de ambos supuestos, siempre que el deudor ten-

ga sospechas de que el portador del titulo no sea su verdadero titular, es aconseja-
ble efectuar ei pago por consignaci~n,evitando de tal modo que se presuma que
la reticencia a pagarleal portador del títuloes un pretexto del deudor para nocum-
plir (Llambias, Cozeaux, Trigo Represas).

Vli - Acreedor aparente

Tarnbiénel art. 883, inc, e) del CCtNle concede legitimación para recibir el pago
"al acreedor aparente, si quien realiza el pago actúa de buena fe y de las circuns-
tancias resulta verosímil el derecho invocado; el pago es válido, aunque después
sea vencido enjuicio sobre el derecho que invoca".
Es acreedor aparente es quien goza pacífica y públicamente de la calidad de
acreedor, aunque no lo es en realidad: se comporta como un acreedor, adopta com-
portamiento respecto de los créditos como si fuera su verdadero titular, pero no
resulta ser tal,
La solución normativa, similar a la expuesta en el derogado art. 732 del CCde
Vélez Sarsfield, halla su justificativo en varias razones: a) en la culpa del verdade-
ro acreedor, quien permitió con su inacción que e[ acreedor aparente ocupara su
lugar y ostentara la titularidad aparente del crédito; bj en la buena fe de quien
confía en la apariencia pública generada por el falso acreedor (HernándezGil);y,
C) en la imposibilidad de efectuar una investigación previa a realizar cualquier
pago para adquirir la certeza de que no se está abonando a un acreedor aparen-
t e (Machado).
Finalmente, es de destacar que para que un pago efectuado a un acreedor apa-
rente adquieravalider, el solvensdebeobrarde buena fe (es decir, convencido que
ie estaba pagando al verdadero acreedor), y poder demostrar que la apariencia
que denotaba e!falso acreedor era pública y notoria.

Vil1 - Derechos del acreedor contra el tercero

El art. 884 de! CCCN aporta las soluciones a favor del acreedor, para el caso en
que no sea este quien reciba el pago. En tal sentido, dispone:
a) Que si quien recibe el pago ha sido un tercero indicado por el acreedor, este
-Unico titular del ius accipiendi- está facultado para reclamar el pago a
quien lo recibió en su nombre y por indicación suya.
b) En lossupuestos de los incs. d)y e) del art. 883, el acreedor está legitimado a
reclamar al deudor el pago efectuado, de acuerdo a la normativa del pago
indebido. Ello guarda coherencia, toda vez que quien realizó un pago a un
rente, no cancela la obligación ni satisface el interés del ver-
dor, razón por la cual deben aplicarse al caso las reglas del pa-
 iX - Capacidad para recibir el págo
Conformesurge del art. 885 del CCCN, el pago efectuado a un incapaz no resul-
t a valido. Surgen como fundamento de eilo dos razones esenciales: la protecciónal
incapaz (cfr. arts. 22a 24, CCCN)y la protecci61-1 al crédito. Se encuentran absoluta-
mente impedidos de recibir el pago los incapacesde ejercicio (art. 24, CCCN),como
así tampoco /as personas con capacidad restringida (arts. 31 y 32, CCCN) no autori-
zada por el juez para recibir pagas.
No debernos soslayar que, ai igual que lo hemos efectuado cuando nos referi
mos a la legitimacitin activa del pago, al ser este un acto jurídico, son aplicables I
principios generales que rigen la capacidad de los actos jurídicos.
Sin embargo, la norma establece como excepción a la invalidez del pago ef
tuado de tal modo, que el acto sea ratificado posteriormente por el acreedor.
tales supuectos, el pago adquirirá validez y será eficaz.

x - Deberes del craccipiens~

Aunque nosurja expresamentedeltexto de la ley, no podernossoslayarque quien
recibe el pago, también tiene a su cargo una serie de deberes que debe cumplir:
a) Buena fe: debe percibir el paga de hiena fe; ya que-caso contrario- po
drá verse obligado a restituir lo percibido, aun cuando le pertenezca (v. gr.,
si cobró sabiendo que el deudor actuaba en fraude a otros acreedores).
b) Aceptación: el acreedor debe aceptar el pago que le efectlja su deudor oel
tercero interesado; caso contrario será susceptible de incurrir en mora. No
está obligado a recibirlo, aunque s i facultado para hacerlo, en caso de que
el pago intente realizarte un tercero no interesado,
c) Cooperación: el acreedor debe brindar su cooperacien al deudor, posibili-
tando de tal modo que el pago pueda realizarse.

5 30. Objeto de pago

a) Requisitos

El objeto del pago consiste en el cumplimiento de la prestación debida; es

ello que se puede afirmar que solo habrá verdadero pago cuando la activi
desempeñada por el solvenr se adecue al programa de prestación trazado al c
tituirse la obligación. Queda claro, pues, que cuando ello ocurre, el acreedor
satisfecho su intergs.
Ahora bien, el pagodebecumplir con determinadosrequisitos que dete
su exactituden cuanto a coincidencia o adecuacion de la prestación reafi
la originariamente debida. Es decir, es necesario que el pago consista en
miento exacto de la obligacióncon sujeción a todo lo que en orden asufor
 Derecho de las ob/lgacion@s 40 1
-- -.m -,-,

tancia disponen las leyes vigentes en la oportunidad de efectuado, para que ope-
re el efecto cancelatorio y extintivo que a este se atribuye.
En razón deello, se exige que el pago cumpla con lossiguientes requisitos: debe
ser idéntico al objeto debido (art. 868, CCCIV}; debe ser íntegro y no parcial (art.
869, CCCN); debe ser puntual, es decir, efectuarseenel tiempo convenido (art.871,
CCCN); y debe ser realizado en el lugar designado (art. 873, CCCN).
Así lo dispone expresamente el Código Civil y Comercial, en el art. 867, en cuan-
to dispone que: "El objeto del pago debe reunir los requisitos de identidad, inte-
gridad, puntualidady localización ".
Analizaremos, seguidamente, los dos primeros requisitos, para luego referirnos
por separado al tiempo y al lugar del pago.

4 1 - Principio de identidad

Este principio emana del art. 868del CCCN:"Elacreedorno esta obligados reci-
bir y el deudor no tiene derecho a cumplir una prestación distinta a la debida, cual-
quieraseasu valor". Esdecir, existirá identidaddel pago cuando lo quese da en pa-
go coincide con el objeto de la obligación: de tai modo, el deudor debe pagar en-
tregando exactamente la cosa prometida o realizando el hecho objeto de la obli-
gación. Como expresa el jurista español Hernández Gil, "la identidad expresa la
relación de igualdad entre el objeto de la obligación y el del cumplimiento".
Queda claro, según nuestro parecer, que para desobiigarse eldeudordebecurn-
plir la misma prestación debida, no pudiendo efectuar otra distinta-aunque sea
de rnayorvalor-a no ser queel acreedor loaceptara. Consideramos de irnportan-
cia destacar también queaun cuando el art. 868 del CCCNse refiera Ynicarnente al
deudor, el principio de identidad resulta apficable y oponible por el acreedor a
todo otro tercero-interesado o no-que pretenda efectuar el pago.

Ahora bien, Iaaplicaciondeeste principiode identidad merece que efectuemos

algunos cornentarioc, segdn sea el tipo de obligación de que se trate:
a} Cuando se trate de una obligación en donde su objeto esta determinado
desde el mismo nacimiento de la relación obligatoria -coma ocurre en las
obligaciones de bar cosas ciertas, en las de hacer y fas de no hacer- !a iden-
tidad juega un rol determinante a la hora de analizar si el pago fue exacto,
En lasobligacionesde hacer, además, el requisito de ia identidad se traduce
en que el acreedor no podrá ser compelido a recibir la prestación o el servi-
cio de un tercero, cuando la caiidad y cjrcunstancias de la persona del deu-
dorse hubiesen tenido en cuenta al establecer la obligaci6n. Sin embargo,
debe quedar claro que, verbigracia, si en una obligaci0n de dar cosa cierta
se cambia la prestación, y esta no consiste en la entrega de una suma de di-
nero, no habría verdadero pagosino que la obligación se extinguiría enton-
ces por la dación en pago.
402 Carlos A. Calvo costa

6) Si se pacta una obligación de genero, la entrega de una cosa de mayor valor

cancela la obligación (v. gr., quien entrega un vehículo O km. de fa misma
marca y modelo, en lugar de dar uno usado de iguales características).
S) En las obligacionesdefuente extracontractual, el cumplimiento de la pres-
tación a cargo del deudor también debe realizarse observando este princi-
pio. Si bien no hay norma expresa alguna que así lo determine, ello tiene
vigencia por mandato imperativo de la ley(Pizarro)y por analogía de
mado respecto de las obligaciones convencionales.

Sin embargo,constituyenexcepciones a la apiicaci~ndel principio de ide

respectodel pago-deacuerdoai régimen actual del Código Civil y Comercial-
obligaciones facultativa5 (art. 768, CCCN), ya que en ellas el deudor puede susti
la prestación originariamente debida por otra diferente al momento de inten
cumplir: por ende, cuando esta sustituciónse lleva a cabo, e[ principio de identid
no se cumple.
En cambio, es un supuesto controvertido respecto de la vigencia del princ
identidad, si el deudor debe entregar una suma de dinero en efectivo, y pa
un cheque. Si bien constituye un instrumento de pago, no es dinero: se noso
al respecto, que en el pago mediante la entrega dei cheque no hay identidad
lo debido y lo pagado. En tal caso, estimamos, si el acreedor no acepta el cheque
está facuitado para rechazarlo.

2 - Principio de integridad
Este principio se halla consagrado en el ari. 859 del CCCN que deter
"El acreedor no esta obligado a recibir pagos parciales, excepto disposición lega
convencional en contrario. Si la ob/igación es en parte líquida y en parte ¡liquida,
deudor puede pagar la parte liquida ".
Se transgrede este principio cuando eI deudor no cumple la prectaciónadeu
da en su totalidad, y pretende efectuar el cumplimiento mediante pagos parcia
Queda claro, pues, que si el acreedor no acepta voluntariamente esta posibili
de cumplimiento parcial propuesta por el solvenso por un tercero legitimado P
el pago, este no puede llevarsea cabo de esa manera.
Este principio también alcanza a !as obligaciones de dar dinero, respecto
cuales e! art. 870 del CCCN dispone: "Obligación con intereses. Si la obligacj
de dar una suma de dinero con intereses, el pago solo es integro s i incluye el
talmaslosintereses". Al respecto, se ha dicho que no es integro, de tal modo,
go que no cubre los accesoriosde la deuda, entre los que se inciuyen los ya ~i
interesesy las costas del proceso en que se ha reclamadoel cumplimiento d
gacidn (Alterini - López labana,Zannoni). Ello es acertado, ya que los inter
tituyen un accesorlodel capital, por lo cual ambosconforman una única d
ende, puede el acreedor rehusar recibir el pago intentado por el deudor,
Derecho de las obligaciones 403
-
.-
-M

alcanza para saldar Ia totalidad de lo debido, incluidos los intereses devengados y

Constituyen, sin embargo, excepciones al principio d e integridad:

a) Todo acuerdo entre las partes que hayan pactado voluntariamente la real!-
zación de pagos parciales (cfr. art. 959, CCCN).
b) Si la deuda fuese en parte iíquida (se sabe qué sedebe y la cantidad debida)
y en parte iliquida (se conoce que se debe pero no su cuantía), conforme lo
dispone el art. 869, in fine del CCCN. Estimamos, que en tal caso, e! pago de
la parte líquida es exigible tanto por iniciativa del acreedor como del deu-
dor, aun antes de que pueda tener lugar el pago de la parte iliquida. En tal
caso, el deudor puede exigir al acreedor que acepte el pago de la parte liqui-
da (es decir, aquella cuya existencia es cierta y su cantidad está determina-
da), no pudiendo este rechazar su aceptación aduciendo que se trata de un
pago parcial, quedando habilitadoel deudor-en tal caso-a efectuar el pa-
go por concignaci6nde dicha parte.
c) El caso del beneficio de competencia: es ei que fa ley concede a ciertos deu-
dores -enumerados taxativamente por la tey {arts. 892~893,CCC1V)- para
no pagar más de lo que esta denrrode sus posibilidades.
d) En tos casos que así lo establezca una disposición judicial, como el supuesto
contemplado en el art. 1742 del CCCN que faculta al juez a disponer una
morigeraciónde equidad de los montos indemnizatorios,siempre que no se
trate de un delito.

Constituye un acierto que el Código Civil y Comercial argentino no haya hecho

a por reparado at principio de indivisibilidad. Por nuestra parte, creemos
e este principioes incito al principiode integridad, por lo cual carecede razónsu
to por separado: ello así, puesto que todo fraccionamiento de la presta-
uien debe efectuar el pago, provoca-como lógica consecuencia- que
también un fraccionamiento temporal, ya que cada pago parcial sera
efectuado en plazos diferentes. En cuanto a esto, algunos autores han sostenido
e mientras la integridad impediria restringir la prestación a una sola parte, la
divisibilidad obstaría asu fraccionamiento en el tiempo (Pothier, Hernández Gil).

3 - Otros requisitos en cuanto a l objeto

Existen también otros recaudos que deben cumplirse en cuanto al objeto del
go, mas allá de losque hemos enumerado hasta el momento:

1 - Propiedad de la cosa con que se paga

etermina el art. 878del CCCIV, que dispone: "Propiedad delacosa. Elcum-

de una obligación de dar cosas ciertas para constituir derechos reales
404
-- --- Carlos A. Calvo Costa
requiere que el deudorsea propietario de la cosa, ~ / p a gmediante
o una cosa que no
pertenece aldeudor se rige porlasnormasrelati.ivasa la compraventa de cosa ajena".
Esta disposición constituye un complemento al principio nemo plus iuris in
aliurn trasferrepotest ya consagrado en el art. 399 del CCCN: "Nadie puede trans-
mitir a otro un derecho mejor o mas extenso q u e e/ que tiene, sin perjuicio de las
excepcioneslegalmentedispuestas". Por ende, en caso de que el pago se realice en
infraccibn a estos principios, estaremos en presencia de un acto nulo de nulidad
relativa, ya que afecta intereses particulares y essusceptible de confirmación.
Solo si el deudor lograra demostrar ser ei verdadero dueño de la cosa dada en
pago pondrá fin a la acción de nulidad interpuesta por el accipiens para dejar sin
efecto el pago.
Ahora bien, cuando se da en los hechos el supuesto previsto en la irltirna parte
del art. 878 del CCCN, deben aplicarse las normas de ia compraventa de cosa ajena.

Según nuestro parecer, podrian darse tres situacionesante ello:

1. Si ei acreedor hubiera tomado conocimiento antes de la entrega que la cosa
no es de propiedad del deudor, puede negarse a su recepcióny exigir alsol-
vens el pago de la prestación en debida forma.
2. Si el acreedor es de buena fe, y le es entregada por el deudor una cosa que
no es de s~propiedadsin que ei accipiens lo supiera, entendemos que esta-
mocante un supuesto de invalidez del pago intentado, que provoca que es-
te sea anulable y de nulidad relativa, dado que no se encuentra comprome-
tido el interés público y lesiona Unicarnente los intereses privados del acre-
edor, y eventualmente, del verdadero dueño de la cosa. Otros autores, en
cambio, sostienen que en tal caso no se presenta un supuesto de acto anu-
lable por vicio de nulidad relativa, sino que tan solo no se configura un ver-
dadero pago por falta de adecuación entre la prestación debida y la con-
ducta cumplida por el solvens{Trigo Represas).
El accipiensde buena fe, enterado del verdadero estado dominial de la cosa
recibida, puede accionar por nulidad del pago, restituyendo Ia cosa recibi-
da y reciamando la prestacion adeudada. Tal como lo advierte una califica-
da doctrinal (Parelfada),para que pueda accionarse deben reunirse cierto
requisitos:
- Ef accipiens debe ser de buena fe, es decir, ignorar que el deudor no e
el verdadero propietariode la cosa. La prueba de la mala fe del acre
recaerá sobre aquel que la invoca, en raziin de que siempre se pres
la buena fe de los contratantes{Llarnbias).
- E l accipiens que ha recibido del deudor la cosa ajena, debe pone
posición de este aquella que se le ha entregado, ya que reconoc
deudor no tenia derecho alguno a entregársela, Todos los even
Derecho de las obligaciones
--.,.- ---,- ---- 405

riesgos por perdida o deterioro de la cosa ajena, deberá asumirlos el

deudor que la ha dado en pago, frente al verdadero dueño de la cosa.
- Debe existir un peligrociertodeevicción, er decir, que ta.posesióndelac-
cipiensse vea amenazada por la acción del verdadero dueño de la cosa.
3. Si en cambio, el pago se hubiese realizado -corno dijimos- una cosa que
no pertenece al deudor, dispone el articulo en su parte final que debe regir-
se la cuejtión por lo dispuesto en las normas relativas a la compraventa de
cosa ajena. En razón de ello, resultará de aplicaci6n lo dispuesto en el art.
1008 del CCCIV, que no solo admite que tos bienes ajenos pueden ser objeto
de loscontratos,sino que también dispone en su última parte, que el que ha
contratadosobre bienesajenoscorno propioses responsable de [os dañosci
no hace entrega de ellos; y también será aplicable lo dispuesto en el art.
1132 del CCCNque se refiere a la validez de la venta de una cosa total o par-
cialmente ajena. Al respecto, es de destacar que quien se obligó a la entre-
ga de un bien ajeno como si fuera de su propiedad, asume [a obligación de
obtener el bien prometido, por lo cual en caso de no hacerlo, debe respon-
der por tosdaños que le generará al acreedor el incumplimientoen laentre-
ga. Por nuestra parte, estimamos-corno también lo sostiene Rivera- que
el contrato sobre coca ajena es inoponibfe al dueño del bien. Por último,
merece, a nuestra entender, que realicemos una reflexión sobre fa cuestión
en materia de evicción o saneamiento: puede ocurrir que quien reciba la
entrega de una cosa ajena pueda ser demandado en el futuro por el verda-
dero propietario de la cosa; en tal caso, y salvo que haya asumido el riesgo
de la operacitin al recibir una cosa que sabía que no era de propiedad de¡
deudor, podrá demandar losdaños y perjuicios que sufra ante la reivindica-
cian por el verdadero dueño, en los términos de los arts. 1039 y 1040 del

La eficacia del pago dependerá de que quien lo efectúa posea la libre disponi-
bilidad de la coca que entrega: es por elloque si la cosa estuviera embargada, dicha
circunstancia debe ser comunicada al acreedor, puesto que caso contrario, el pago
no será eficaz, y el deudor no solo no quedará liberado, sino que también deberá
responder frente al arcipiens por los danos irrogados.
Ellosurge de lodispuesto por el art. 877 del CCCN,quedetermina: "Pago de cre-
ditos embargados o prendados. El crédito debe encontrarse expedito. El pago de
un crédito embargado o prendado es inoponible a/ acreedorprendario o ernbar-

En razón de esta norma, nos encantramos con una posible relación en !a cual
ueden existirtres situacionesjutidicas distintas, como ejemplificamos a continua-
406
--- Carlos A. Calvo Costa
--+
-

ción: a) 1 es deudor de 2; b)2 es deudor de 3; y c) a frn de garantizarle el cobro a

3,2 le entrega este en prenda el crédito que le corresponde respecto de l .
Dentro de este esquema, eI acreedor que garantizó con una prenda su crédito
(o inclusive si ha sido embargado), no puede disponer de él, ya que su acreedor
detenta un derechosobresu acreencia. En función deello, el acreedorque ha pren-
dado o sometido a embargo su acreencia no puede disponer de su crédito; en tal
sentido, la aceptación del pago en tales condiciones implicara un acto de disposi-
ción, que sera reputado inválido a fin de evitar frustrar la garantía de los acreedo-
res embargantes.
Así, pues, cuando se realiza el pago de un crédito que no se halle expedito, este
carecerá de toda eficacia, quedando obligado el deudor a pagar nuevamente,
aunque tendría derecho a repetir lo dado en pago respectodel acreedor que se lo
recibió.
El derecho real de prenda está regulado en el nuevaart 2219del CCCNque dis-
pone: "La prenda es el derecho real de garantía sobre cosas muebles no registra-
bles o créditos instrumentados. Se constituye por el dueiio o la totalidad de los
copropietarios, por contrato formalizado en instrumento público o privado y tra-
dición alacreedorprendario o a un tercero designado por las partes".
Es indudable, entonces, que el deudor que paga al acreedor una deuda, tenien-
do pleno conocimiento -por haber sido notificado-de que el crédito se encon-
traba prendado oernbargado, severá obligado a responder frentealarreedorem-
bargante o prendario (segúnel caso), y su pago nosurtirá efecto cancelatorio. Ello
no obsta, sin embargo, a que pueda repetir el mismo de la persona que lo recibió.

111 - Ausencia de fraude a otros acreedores

Ello ocurre cuando el solvens afecta el derecho de tos demás acreedores a obte-
ner la satisfacción de su interés, menoscabando la garantía patrimonial que les
debe, mediante la realizaciónde pagosefectuados en fraude a sus derechos. Al res-
pecto, dispone ei art.876del CCCN: "Pago en fraudea losacreedores. Elpago dehe
hacerse sin fraude a los acreedores. En este supuesto, se aplica la normativa de la
acción revocatoria y, en su caso, la de la ley concursal", Esta norma reconoce su
antecedente en el art. 737 del CCde Vélez Sarsfield, en el cual se establecía d
tamente que e! pago hecho por el deudor insolvente en fraude de otros acre
res era de ninglin valor.
En tal sentido, seconsiderará, pues, fraudulento, aquei pagoque realice de
la fe el deudor y que con él provoque su insolvencia o la agrave; en tal caso, c
acertadamente lo sostiene tina calificada doctrina, el pago tendría una aparie
de legitimidad (ya que es un acto debido y lícito), pero persigue un resuttadov
do por el ordenamiento jurídico (Salvat - López Olaciregui).
Sabido es que el pago, para ser considerado fraudulento, requiere qu
guren en él los recaudos previstos en los arts. 338 y 339 del CCCN: a) que
'
3 Derecho de /as obligacjoianer
~-"
407
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sea de causa anterior al acto impugnado, exceproqueel deudor haya actuadocon el

propósito de defraudar a futuros acreedores; b) que el acto haya causado o agrava-
do la insolvencia del deudor; c) que quien contrató con el deudor a tltulo oneroso
haya conocidoo debido conocer que el acto provocabao agravaba la insolvencia.
Además, tratándose de un acto juridico oneroso, es menester que se concrete el
conciiio fraudulento, es decir, requiere de la complicidad del tercero que recibe el
pago efectuado de ta! modo, por lo cual este debe tener conocimiento de la situa-
ción del deudor que efectúa el pago.
En definitiva, de acreditarse el pago fraudulento, este sera inoponible para los
acreedores que han sufrido perjuicio, por lo cual, pese a ser válido entre las partes,
no podrá hacersevaler respecto de aquellos.
Ahora bien, el texto del nuevo art. 876 del CCCN determina que ante el pago
fraudulentose apfica Ia normativa de la acción revocatoria (que ya no se denomi-
na de esta manera en e! actual Código Civil y Comercjal, sino acción de inoponibili-
dad) y, en su caso, la de la ley concursal. Respecto de esta ultima es de destacar que
serán de apiicación las disposiciones de la ley concursal, que dispone al respecto:
- En el concurso preventivo, el deudar concursado esta impedido de hacer pa-
gos a los acreedores por causa o título anterior a la apertura del concurso
(arts. Z 6 y 17, Iey 24.522).
- En la quiebra, son totalmente ineficaces los pagosefectuados poreideudor
dentro del llamado "período de sospecha", siempre que estos sean antici-
pados y cuyos vencimientos según el titulo debia producirse en el día de la
quiebra a con posterioridad (cfr. art. 118, inc. 2", ley24.522). De igual modo,
por efecto del desapoderamiento previsto en el art. 107 de dicha norma,
tambi4n son ineficacestodos !os actos de disposición, entre ellos, el pago.

b) Lugar de pago

La obligación debe cumplirse en el lugar que se haya determinado al respecto,

Y no en cualquier otro (principio de localización).
La determinoción del lugar del pago produce varios efectos:
1. Determina la ley aplicable en el Derecho internacional privado: en un con-
trato internacional, en ausencia de convención expresa, el lugar de pago es
el que indica qué ley se aplicará.
2. Flja la competencia del tribunal que habrá de entender ante supuestos de
incumplimiento de ia obligación.

I principio general que rige en materia de lugar de pago es que las partes pue-
n pactarlo y convenirlo libremente; solo con carácter residual y subsidiario,
408 Carlos A. Calvo Costa

cuando no lo han efectuado, se dispone que la presfación deberá ejecutarse en el

domicilio del deudor a l tiempo de/ cumplimiento de /a obligacibn.
Ello surge claramente de lo dispuesto en eI art. 873 del CCCN, en cuanto deter-
mina: "Lugar de pago designado. Ellugarde pago puedeseres.tablecidoporacuer-
do delaspartes, demanera expresa o tacita''. Sin embargo, el art. 874del CCCNdis-
pone que si nadase ha indicadoal respecto, el tugardepagoeseldomicilio del deu-
dora1 tiempo de nacimiento de la obligacibn; agrega esta norma: "Siel deudorse
muda, elacreedortkne derecho a exigir elpago en eIdomicilio actualo en elante-
rior. lgual opción correspondeal deudor, cuando e l lugar de pago sea eldomicilio
del acreedor. Esta regla noseaplicaa las obligaciones: a) de dar cosa cierta;en este
caso, ellugar de pago es donde la cosa se encuentra habitualmente; b) de obliga-
ciones bilateralesde cumplimiento simultáneo; en este supuesto, lugar de pago es
donde debe cumplirse la prestaciónprincipal".
Comoapreciarnos, esta norma impide que tos cambios de domicilio del deudo
puedan serles opuestos al acreedor, quien posee la facultad de exigir el pago en
viejo o en el nuevo domicilio del deudor.
Ahora bien, cabe preguntarse que ocurre cuando el domicilio de pago fijado
por las partesesel del acreedory eseste quien muda el mismo. Nada decía el dero-
gado Código Civil de Vélez Sarsfietd al respecto, pero ello ha sido subsanado por
el texto actual, toda vez que la norma establece expresamente que igual opción
corresponde al deudor, posibilitando a este efectuar el pago en el antiguo o en el
nuevo domicilio del accipiens, cuando 5e haya establecido este como lugar de

c) Tiempo de pago

También constituye uno de los requisitos de la exactitud del pago que este sea
efectuado puntualmente: quien así no lo efectlia, incurre en incumplimiento y de-
besoportar las consecuenciasque ello le irrogue. El cumplimiento de la prestacibn
en el momento de su vencimiento, resulta fundamental para que se configure la
exactitud del pago.
Generalmente, y salvo contadas excepciones, e! plazo es un elemento accide
tal de las obligaciones, por lo cual si la relación jurídica no !o establece, fa prest
ción debe cumplirse en el mismo instante de su nacimiento, ya que la exigibilida
de la obligación, en t a l caso, como establece la norma que comentamos en su i
a), sera inmediata.
En cambio, cuando se ha fijado un plazo para el cumplimiento de la oblig
este se considera impuesto a favor de ambas partes (Compagnucci de Caso),
cual no podrán -unilateralmente-- ni el acreedor exigir et pago antes d
cimiento, ni tampoco podrá el deudor imponer su recepciónantes de qu
se cumpla, a no ser que exista acuerdo entre las partes para elfo.
Derecho de las obligaciones 409
- ., --m ~
,- ---
La determinación del tiempo de pago variará según los distintos supuestos que
encontremosen las obligaciones. Trataremos cada uno de ellos puntualmente.
1. En lasobligacionespurasysimples, el pagodebe efectuarse en forma inme-
diata y contemporáneamenteal nacimiento de la obligación,
2. En las obligaciones con plazo determinado, dispone el art. 871, inc. b) del
CCCN, que el pago debe ser hecho "el día de su vencimiento". . No debe-
mosolvidar que ei plazo puede ser expreso o tácito, cierto o incierto. Remi-
tirnos, para una mejor comprensión en torno al plazo, al an3lisis de estas
cuestiones que hemos efectuado al tratar las obligaciones modales en el
Capítuio 111.
3. También el plazo puede ser expresoo tácito, ciertoo incierto. El plazo es ex-
preso cuandosu existencia surge de modo explícito e inequívoco en ia abii-
gación celebrada por las partes (v. gr., "te entregaré el auto a los naventa
días a contar desde la fecha del presente contrato"). En cambio, se consi-
dera que un plazo es tácito cuando surge implicitamente de la naturaleza
y circunstancias del acto o de la obligación (v. gr.,si una persona se obligó a
vender a otra la cosecha de manzanas de un campo de 10 has. en el valle de
Río Negro, debe entenderse que la fruta será entregada luego de transcu-
rrido el plazo adecuado y necesario para efectuar la cosecha, ya que no
puede realizarse en un solo día). Como se puede apreciar, el art. 871 del
CCCN recurre para su fijacibn, en dichos casos, a los usas y a la buena fe, lo
cual resulta lógico y razonable, como lo acabamos de apreciar en el ejem-
plo precedente.
4. Finalmente, la norma dispone que en las obligacionesa plazo indetermina-
do, corresponde su fijaci6n judicial. En los casos en que el plazo esta inde-
terminado -si bien la disposición normativa no lo menciona- también
pueden las partes establecerlo con posterioridad; caso contrario, sí sera el
juez quien establecerá el momento en que el deudor debe cumplir con la
prestación asumida. Respecto a ello, no existe variante alguna consideran-
do lo dispuesto por el Cbdigo Civil anterior.

Asimismo, cabe referirse a los supuestos de pago anticipado, que es aquel efec-
tuado con anterioridad al vencimiento de la obiigacion; respecto a él, dispone el
art. 872 del CCCN que "no da derecho a descuentos".
No debemos soslayar quea tenor de lo dispuesto en el art. 351 del CCCN, el pla-
zo se presume establecido en toda obligación -como regla general y salvo excep-
es-en beneficio del obligado a cumplir o a restituir asu vencimiento. Por en-
e, es de importancia destacar que constituye un derecho exclusivo del deudor al
a[ este puede renunciar sin afectar la situación del accipiens, y efectuar el pago
forma anticipada a su vencimiento.
41O - Carlos A. Calvo Costa
-
No obstante ello, de pagar el deudor antes del vencimiento originario de la
prestación a su cargo, ello no le concedea este ningún derecho adicional, como el
de intentar obtener aigún descuento por haber cumplido antes de tiempo, por
ejemplo, el de intentar no abonar los intereses oportunamente pactados pero no
devengados (solo la jurisprudencia ha admitido eI descuento de los intereses por
el pfazo no gozado, cuando el plazo ha decaído por el concurso del deudar).

df Gastos de pago

Si bien generalmente el pago no tiene gastos (como, v. gr., si se trata de entre-

gar una suma de dinero), ello no es óbice para que en determinadas ocasiones s i
pueda ocasionarlos, coma ser ante la entrega de una cosa que debe ser transpor-
tada, lo cual origina el costo del flete.
Se considera gasto de pago, entonces, a todo aquel desembolso que debe efec-
tuarse tanto para fa preparación de la prestación así como también para su exacto
cumplimiento.
Aun cuando el Código Civil y Comercial argentino nada dispone al respecto, la
regla genera! es que las partes pueden pactar libremente quién asumirá los gastos
en caso de que ellos se originen (arg. art. 959, CCCIV), De igual modo, también el
derogado Código Civil de Vélez Sarsfiefd guardaba silencio respecto de ello, aun-
queel Codificadoi había dejado traslucir en la parte final de la nota ai perimidoart.
3767 del CCqueen ausencia de convención losgastos para hacer un pagosonsiem-
pre a cuenta del deudor, cuestión que también era avalada mayoritaria y pacífica-
mente por la doctrina argentina. Estimarnos, pues, por nuestra parte, que no hay
motivo para sostener una opinión en contrario.

e) Prueba del pago

La prueba del pago resulta ser fundamental para quien pretende extinguir la
obligación y liberarse definitivamente. En razón de ello, el C6digo Civil y Comer-
cial, a diferencia del silencia que guardaba al respecto el derogada ~ 6 d i g Civil
o de
V d e z Sarsfield, establece regias claracquese encuentran referidas a su carga pro
batoria.
1 - Carga probatoria
Resulta una obviedad manifestar que la existencia y la entidad del pago de
ser probadas (el pago no se presume), por lo cual el art. 894del CCCN brinda di
tivas en torno a su carga probatoria.
La norma, con total acierto, dispone que "en lasobligacionesdedary d
la carga de la prueba de[ pago recaesobre que lo invoca. Es decir, que recae
el deudor osobre los terceros que aleguen haber pagado, la prueba de el1
Derecho de las obligaciones
-
41 1

les rasos, al acreedor solo le bastará acreditar la existencia de la relación juridica y

la entidad-cualitativa ycuantitativa-de la obiigacion, debiendo recaer en cabe-
za del obligado la prueba del pago (medio extintivo por excelencia)que pone fina
esa obligación.
Sin embargo, la excepción a este principio general lo establece el inc, b) del art,
894del CCCN, que dispone que "en lasobligaciones deno hacer" la prueba del pa-
go recae sobre el acreedor. Ello tarn bién resulta razonable, ya que de disponerse lo
contrario se estaría haciendo pesar sobre ei deudor la prueba de un hecho negati-
vo, lo cual, procesalmente resulta inadmisible, ya que la prueba deber siempre re-
caer sobre quien afirma y no sobre quien niega. En tal sentido, será e! acreedor
quien deberá acreditar que el deudor ha incumplido con el deber de no hacerasu-
mido, y mientras ello no sea probado, el deudor gozará de la presunción de que lo
ha curnpIido con su prestación (negativa non suntprobanda).
Por otra parte,^ más allá de este principio genera t establecido en la normay que
hace recaer sobre el deudor la prueba del pago, existen otrossupuestosen los cua-
les el acreedor puede tener especial interhs en acreditarlo: cuando a través del pa-
go, se intente probar la confirmación de un acto jurídico (v. gr., un pago inicial-
mente efectuado por un incapaz, luego es realizado por su representante legal), o
cuando se pretende acreditar con él, la interrupción de un plazo de prescripción.

Z - Qué debe probarse

Tal como lo acabamos de mencionar precedentemente, el deudor nosolo debe-
rá acreditar ei cumplimiento de la conducta debida, sino también que esta se ade-
cua cualitativa y cuantitativamente a los términos de la obligación (Pizarra). Esta
circunstancia queda automáticamente presumida si el acreedor ha recibido e! pa-
go sin efectuar objeción o reserva alguna.

3 .-- Medios de prueba del pago

Otra de las cuestiones controvertidas en materia de prueba de pago, es aquella

suscitada en torno a cual es e\ medio probatorio idóneo para acreditarlo.
El Código Civil derogado, nocontenía ningunadisposici6nen torno a la prueba
de! pago, razón por ia cual se habían suscitado controversias doctrinarias: a) para
algunos, el pago podria probarse por cualquier medio probatorio (Imaa), aunque
no exclusivamente por testigos, admitiéndose la prueba testimonia! solo cuando
existiera un principio probatorio por escrito; b)otros, en cambio, al no existir nor-
ma expresa alguna, establecían que podía probarse el pago por cuaiquier medio
de prueba, inclusive la testimonial sin limitación alguna.
El Código Civil y Comercial introduce reglas en torno a la prueba del pago, al
1 que lo efectúa el Code frances en su art. 1315, lo cual constituye una innova-
legislativa en nuestro país. De tal modo, e1 art. 895 del CCCN pone fin a cual-
412 Carlos A. Calvo Costa
--*

quier controversia al respecto, fial disponer que el pago "puede ser probado por
cualquier medio", lo cual brinda amplia libertad en materia probatoria del pago,
no pudiéndose descartar tampoco la prueba presuncional, cuando se hayan acre-
ditado al menos indicios de que el pago fue realizado. Sin embargo, no se puede
soslayar que deberá ser el magistrado quien, ante cada caso, deberá apreciar esas
presunciones con criterio eminentemente restrictivo a fin de extraer de ellas la
prueba del pago.
La parte final del citado art. 895 del CCCN, solo fija como excepción a la ampli-
tud probatoria en materia de pago, la de aquellos supuestos en que "de la estipu-
lación o de la ley resu/& previsto el empleo de uno determinado, o revestido de
ciertasformalidades". Ello resulta totalmente Iógicoy apropiado, todavezque nos
encontraremos en determinados supuestos en que el pago sola puede hacerse
cumpliendo determinadasformalidades, por lo cual fa prueba del mismo no pue-
de ser ajena al cumpiimientode las formas establecidas (v. gr., un pago efectuado
a favor de un menor de edad durante el tramite de un proceso judicial, solo puede
ser acreditadomediante la boieta del depósitoefectuadoen la cuenta bancaria de
titularidad del beneficiario).

4 - El recibo
Es la constancia escrita, emanada del acreedor en instrumento público o priva-
do,destinada a documentar que ha recibidoel pagode ta obligación que le era de-
bida, tal como lo defineel art. 896 del CCCN.Se trata de una declaración devolun-
tad, recepticia y documentada, mediante la cual quien tiene capacidad para hacer-
lo, declara que ha recibido lo que le era adeudado, extendiendo un comprobante
en tai sentido a favor del deudor. Algunos autores manifiestan que el recibo es un
simple documento firmado por el acreedor, que permite acreditar la recepción de
la prestación debida, y que posee el carácter de confesión extrajudicial por medio
de! cual la persona quetiene facultad para recibir el pago (generalmente,el acree-
dor), da cuenta de que lo ha recibido (Lacruz Serdejo},
Quien otorga el recibo debe tener capacidad para efectuarlo, ya que el recibo
extendido por persona incapaz es inválido; ello asi, puesto que el pago es un acto
jurídico,
La obtención del recibo por parte del acreedor, constituye un derecho del 50
wens,así como tambien es un deber del accipiense! otorgarlo ante la recepciónd
pago (cfr. art. 897, CCCN).No debemos olvidar que, respecto del deudor, el cum
miento exacto de la obligación le otorga ei derecho a la liberación correspondi
te, adquiriendo el recibo-en consecuencia-el carácter de prueba determin
de tai circunstancia.
Si el acreedorse negaraaemitir injustificadamente e! reciboa favor del5
ello será susceptible de configurar la mora accipiendi o mora del acreedor
eI deudor quedaría autorizado para no pagar s i el acreedor se rehusara sin
Derecho de las obligacioner 41 3
-m- ,- '- - A

a emitir el recibo por el pago que aquel desea efectuar. S i etto ocurre, el deudor
quedará habiiitado a consignar ei pago.
En cuanto a la forma, el recibo de pago no posee, como regla general, formali-
dad alguna, aunque la doctrina mayoritaria entiende que debe realizarse por es-
crito, ya que de otro modo se desdibujaría su eficacia y su validez como instrumen-
t o probatorio. La excepción a esta regla general de libertad de formas para la con-
fección del recibo, ia constituyen los supuestos en los cuales el recibo deba reali-
zarse por escritura pública, porque así io establece la ley.
Creemos que es requisito que el reciboestefirmado por quien Ioemite; si quien
lo emite no pudiera firmar (ya sea por razones culturales -v. gr. analfabetismo-
o impedimento físico), deben aplicarse las normas de la firma a ruego(cfr.arg. arts.
309 y 2480, CCCN). Si bien nada regula el CBdigo Civil y Comercial en torno al con-
tenido del recibo, resulta de buena práctica que se inserten en el todas aquellas
cuestiones que contribuyan a la prueba del pago por parte de quien lo realiza (v. gr.,
fecha, concepto, qué se recibe, etcétera).Solo cuando leyesespeciales determinen
las formalidades que debe poseer un recibo de pago, debe cumplirse con ello bajo
pena de nulidad; tales como: el pago de créditos iaboraies (la ley 20.744 fija for-
malidades especiales para el recibo), o ciertas contribuciones tributarias, como [as
establecidas en la ley 11.683, entre otras.
En cuanto a la exigencia respecto a si el recibo debe contener fecha cierta, se ha
dicho que cuando el recibo es utilizado entre las partes, parece obvio que el efecto
probatorio del recibo abarca tambien la fecha, por lo que no resulta menester di-
cha exigencia (Pizapro-vallerpinos); los recibossueiendocumentarse mediante ins-
trumentos privados sin otorgamiento de fecha cierta.
Estimarnosque, pese a la ausencia de normaiiva específica al respecto, el recibo
debe también contenerminimamente, para constituir prueba efectiva de pago, los
siguientesrecaudos:fecha cierta deotorgamiento, firma de quien loemite, impar-
te recibida y carácter sn el cual se recibe el dinero, la obligaciCIn preexistente que
le sirve de causa (V. gr., contrato de alquiler), y determinaciónde la obligación satis-
fecha (v. gr., pago de aiquiler mes de enero).
Asímismo, respecto al derecho deexigir el recibo que posee quien realiza el pago,
dispone el art. 897 del CCCN que así como el deudor tiene derecho a obtener el reci-
bo y, de tal modo, el medio probatorio que acredita su Iiberacibn, también se esta-
blece en su parte final que el acreedor esquien puede exigir también un recibo que
pruebe su recepción. Esta posibiiidad que prevé la norma in fine, es conocida como
"con~rarrecibo",que consiste en una constancia emitida por el deudor por medio de
la cual manifiesta que le ha sido entregada el recibo por el acreedor. En la práctica, a
fin de posibilitar que el acreedor también pueda obtener una prueba de la entrega
el recibo, se suele expedir el recibo en doble ejemplar, haciéndosele firmar aI deu-
r la copia quequeda en poder delacreedor(v.gr., es muy frecuenteectoenei pago
sueldos, donde el doble ejemplar del recibo resulta ser exigido por la iey20.744).
4 14 Carlos A. Calvo Costa

Por último, es importante destacar que si al rnohento de efectuar el pago el

deudor quisiera dejar asentado en el recibo alguna reserva de derechos, el acreedor
estara obligado a insertarla en el instrumento, sin que ello pueda constituir algún
menoscabo en los derechos de quien lo expide (cfr. art. 898, CCCN).

5 -- Presunciones relativas a l pago

Establece el art. 899 del CCCN una serie de presuncionesiuris tantum, suscepti-
bles de ser desvirtuadas por prueba en contrario, que fijan posición legal respecto
de ciertas controversias que pueden suscitarse al momento de pagar y de emitir el
recibo correspondiente. Expresamente, dispone: "Se presume, excepto prueba en
contrario que: a) si se otorga un recibo por salda, quedan canceladas todas las
deudas correspondientesa la obligacidnpor la cual fue otorgado; b) si se recibe e l
pago correspondiente a uno de los períodos, están cancelados los anteriores, sea
que se deba una prestación única de ejecucidn diferida cuyo cumplimiento se rea-
liza mediante pagos parciales, o que se trate de prestacionessucesivas que nacen
por el transcurso del tiempo; cJ si se extiende recibo por el pago de Ia presfación
principal, sin los accesorios del crédito, y no se hace reserva, estos quedan extin-
guidos; d)sise debedaño moratorio, y a l recibir elpago elacreedorno hace reser-
va a su respecto, la deuda por ese daño está extinguida ",

Anaiizaremos cada una de ellas.

a) Recibo por saldo. El recibo por saldo implica la cancelación de todas las
deudas -existentes con anterioridad ai momento dei pago- respecto de
la obligación por el cual el recibo se otorga, Se estima que si quien expidió
el recibo logra demostrar a posterior¡la existencia de un error excusableode
algirn otrovicio al momento de expedir el recibo, la cuestión seria revisable.
b) Recibo en caso de pago de un período en prestacionesperiódicas. También
dispone la norma que si se trata de una obligaci~ncon prestacionesperió-
dicas, el pago efectuado del último periodo hace presumir -salvo prueba
en contrario-que los anteriarestambién han sido cancelados. Esto se apli-
ca en cualquiera de los dossupuestos alií establecidos: 7) si se trata de
prestación única, descompuesta en cuotas a abonarse en fechas difere
(v. gr., la construcción de una obra, que se abonará 113 ai contratarse, 1
los 120diasde elloy 113 al finalizar la misma); y 2)si setrata de obligacio
periódicas, queseabonanen forma sucesiva y quesevan lornandoexigi
con ei pasodeltiempo (v. gr., pagodealquileres en un contratode loca '
Obviamente que, como el texto del articulo lo indica, se trata de u
sunción que admite prueba en contrario, razón por la cual puedese
tuada por el acreedor si llegara este a probar que las cuotas anter
han sido canceladas yse encuentran impagas.
Derecho de las obiigaciones 41 5
-.- .-"..

c) Recibo porelprincipal, sin losaccesorios. E l daño rnoratorio. La norma presu-

me que cuando se adeude una prestación principal consucaccesorios(v. gr.
capital con intereses), y se realice el recibo por la principal sin reserva algu-
na de losaccesoriosdelcrédito por parte dequien loexpide, se presume que
estos han quedado extinguidos. Eilo, claro está, es desvirtuable por prueba
en contrario del emisor del recibo. Idéntico temperamento adopta ef Códi-
go Civil y Comercial, para el supuesto en que se deba indemnizaciónpor el
daño moratorio, y, al recibir el pago el acreedor no hace reserva de recla-
marlo en el futuro, razón por la cualse presumeque ha renunciado a hacer-

* Conceptoy cbsifiE.aci0n
E! pago producediferentesconsecuenciasoefectos, que pueden ser clasificados
en principaies, accesorios o secundarios e incidentales.

i - Efectos principales
Desde un punto de vista eminentemente funcional, el cumplimiento por exce-
lencia de la obiigación concreta las tres funciones que le son propias: extintiva, sa-
tisfactiva y liberatoria; no obstante eiio, no en todos los casos suelen darse estos

El efecto principal masconocidoy característico del pagoesel extinfivo:ellosur-

ge en forma expresa del art. 880 del CCCN. Pero, como excepción a este principio,
debernosaciarar que no podemosconciuir que siempre que haya un pago se extin-
guiri ta obligación, ya que cuando este es realizado por medio de un tercero-in-
teresadoo no-, ninguna duda habrá quesi bien el acreedor será desinteresado, la
deuda subsistirá, ya que ahora el tercero será quien ocupe !a posición det acreedor
originario (cfr. art. 882, CCCN).
La regla general esque, una vez realizado ei paga, se liquidan definitivamente
[OSpoderes del acreedor (Alterini- Ameal - López Cabana), ya que tanto !a cancela-
ción del crédito como ia liberación del deudor tienen carácter irrevocable, no pu-
diendo cualquiera de ellos en forma unilateral, hacer revivir la obligación extin-
guida a traves de él. Ello, claro está, reconoce como excepción si e! acreedor sufre
un daño a causa del pago (v, gr., si recibe una vaca enferma que contagia al resto
del ganado) lo cual lo habilita a un reclamo posterior, o bienen el supuesto de que
reciba una cosa respecto de Ia cual luego sea vencido en juicio por un tercero que
eclarna la propiedad de la misma (evicci6n).
1 efecto satisfactivo se da cuanto el acreedor obtiene la prestación esperada y
satisfecho su interés. Queda claro, pues, que este efecto es esbozado desde la
416 - , --
Carlos A. C ~ V tosta
-"--+..."-
O

óptica del accipiens. Satisfecho el interés del acreedor y extinguido su derecho de

crédito, Io normal es la extinción de la obiigacibn; ello asi pues existe en linea de
principio una cierta simetría institucional entre el efectosatisfactivo y el extintivo
(Lacruz Berdejo). Pero, como hemos dicho, satisfacción y cumplimiento noson sino-
nimos: si bien este ultimo es el modo normal de que e! acreedor vea satisfecho su
interés, para quesea consideradotal, el pagodebeemanar del propiodeudor;caso
contrario, si el pago es efectuado por otra persona distinta (v. gr., un tercero), ha-
brá satisfaccion pero no cumplimiento de la obligación, ya que la deuda permane-
ce impaga y el crédito -ahora en cabeza de quien ha abonado por el deudor-
incumplido (cfr. arts. 882 y 914, CCCN).
Por último, merece destacarse como efecto principal del pago el liberatorio. Es
decir, la reaiización puntual y correcta de la prestación por parte del deudor, pro-
voca la extincion de su deber jurídica, por lo cual queda liberado definitivamente.
La liberación del deudor, una vez efectuado el pago por este, constituye para él un
derecho adquirido investido de protecdón constitucional (art. 17, CN). Por ende, es
indudable que una vez efectuado el pago sin reserva alguna por parte del acree-
dor, se produce el efecto liberatorio del deudor, no pudiendo ser este desconoci-
do por el accipienr ni tampoco pretender un nuevo cumplimiento total o parcialde
la obligación.

2 - Efectos accesorios o secundarios

Se trata de otras consecuencias del pago -distintas de las que recientemente
hemos analizado-que también afectan a las partes de una obligación.
Cabe mencionar, en tal sentido, que el pago se erige en un acto de reconoci-
miento tácito; ello así, puesto que quien paga lo hace porque se reconoce deudor
de una obiigación.
A los fines de considerar al pago como un reconocimiento tácito de la obliga-
ción, debe destacarse que carece aqui de retevancia la cuantía de lo que se ha abo-
nado, pero se requiere que sea efectuado espontáneamente y por persona capaz.
También el pago tiene efecto confirmator/o: cuando un sujeto plenamente
capaz efectúa un pago válido, en ese mismo momento tambikn está confirmando
tácitamente el acto si este estaba viciado (cfr. art. 394, CCCN), en tanto y en cuan
la nulidad que afectaba a aquel era soro de carácter relativa y no absoluta.
El pago provoca también un efecto consolidatorio: en aquellos contratos 4
tuvieran una ciáusula de arrepentimiento-sea a través de la pérdida de una
por quien la ha entregado0 de la devolución de la misma por partedequien fa
bió-, la realización de un pago total o parcial, consolidan definitivamente
gocio jurídico realizado, extinguiendo definitivamente el derecho de ar
miento que se había convenido.
Por último, el pago provoca un efecto ínterpretatívo, ya que debe est
dispuesto por el art. 1064del CCCN, en cuanto establece la interpretación
 Derecho de las obligaciones 417
m - - , .."."--'---"-- *
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tual, al disponer que: "Lascláusuiasdelcontrarose interpretan lasunas por medio

de las o tras, y a tribuyéndales el sentido apropiado al conjunto del acto ", debien-
do estarse tambien a lo dispuesto en el art. 1065 del CCCNen cuanto a las fuentes
de interpretación y al principio de conservación (art. 1066, CCCN).
Ejemplo:
"A" debe entregar a "B" doscientas cabezas de ganado en el establecimiento que es-
t e último posee en la provincia de Santa Fe. Ahora bien, toda vez que "B" posee dos
establecimientosganaderos en dicha provincia, unoen Rosarioyotroen la ciudad de
Santa Fe, puedeexistir la duda respectodecuiles el lugar decumplimientode la obli-
gación segiin fue pactado por las partes. Si "A" finalmente entrega e l ganado en la
ciudad de Rosarioy "B" lo acepta sin objecion alguna, sedisipandetal modotodas las
dudas respecto de cuál habia sido el lugar en el que las partes pactaran que debía
efectuarsedicha entrega.
3 - Efectos incidentales
Se consideran tales a aquellos que se producen con posterioridad al momento
del pago. Sucintamente, podemos enumerar los más importantes:
a) Derecho alreembolso de lo pagado porel tercero. El tercero, claro está, tie-
nederecho a obtener del deudor loque ha tenidoque pagar por él aún con-
tra su voluntad, y por ende tiene acción contra el.
b) Repetición de lo pagado indebidamente. Tal como lo veremos pasterior-
mente, quien ha pagado lo que no debe (v. gr., creyéndose deudor sin ser-
lo),tiene derecho a repetir lo que ha entregado por tal concepto.
c) Restitución al acreedor de lo pagado a un tercero. Si un tercero habilitado
ha recibido el pago del deudor -provocando en consecuencia la extinción
del vinculo y la liberación de este-, debe entregar posteriormente a l ver-
dadero acreedor lo que ha recibido en pago de parte del deudor.
d) lnoponibilidaddelpago. En deterrninadassituaciones, el pago es inoponi-
blefrentea cjerlosacreedores, como puedeocurrir cuando el pago es hecho
con un objeto indisponible (sometido a embargo0 a prenda)oen fraudede
otros acreedores. En tales supuestos, no operará la liberación del deudor,
quien puede verse compelido a pagar nuevamente y a restituir lo indebida-
mente entregado en pago.

5 32. Pago con beneficio de competencia

a) Concepto

El beneficio de competencia es un derecho que le asiste a ciertos deudores, y que

onsisteen una especiedeconcesiónlegal quese realiza a su favor, para que puedan
gar lo que buenamente puedan, dejándoles lo indispensable para una modesta
sistencia, con cargo de devolución si mejoraran de fortuna (art. 892, CCCN).
418
---m-. ---~ -..
Carlos A.Calvo Costa

a
bJ Fundamenta

Este institutose funda en razones de humanidad. Como veremos seguidamen-

te, quienes gozan de este beneficio son generalmente parientes con derecho ali-
mentario del acreedor; por ende, la razón de ser del beneficio de competencia es
detener el rigor de la exigencia de los acreedores si e! deudor pudiera quedar en
una situación de pobreza.
Si bien el instituto reconoce antecedentes en ei Derecho romano, la fuente de
esta norma se encuentra en el art. 1625 del CCchileno, el que habia sido práctica-
mente transcripto en forma literal por Vélez Sarsfield en el art. 799 del derogado
CC, y que el legislador ahora ha mejorado su redacción mediante el art. 892 del
CCCN.
Una calificada doctrina ha sostenido que mas que un beneficio, se trata de un
verdadero derecho personalisirno del deudor frente a determinados acreedores,
par motivos justificados, que los faculta a reducir el pago de lo adeudado en aten-
ción a l principiosuperiordel derechoavivir reconocido al solvens(fueyoLanari). En
similar sentido, otros lo han caracterizado como un derecho inherente a la perso-
na -aunque no equiparable a un derecho personalisirno- que se reconoce en
determinadas circunstancias a ciertas personas, aunque esta fundado en razones
humanitarias(Mayo).
Asimismo, ei art. 892 del CCCN determina que deberán pagar los deudores
alcanzados por este beneficio lo que buenamente puedan, entendiéndose por
esto aquello que no afecte sus ingresos necesarios para subsistir dignamente; es
decir, lo que debe pagar el deudor alcanzado por este beneficio, no debe afectar
5u capacidad patrimonial que le permita tener una modesta subsistencia.
Por último, la norma dispone que el beneficio se concederá hasta que el deudor
mejore de fortuna. Está claro entonces que aquel saldo impago por el deudor, no
podr6 ser exigido por el acreedor de modo inmediato, razón por ta cual ello se en-
contrara sometido a un plazo incierto, aplicándose al remanente las normas pre-
vistas en los arts. 889 a 891 del CCCN para el paga a mejor fortuna.

c) Casos en que procede el beneficio

SegUn lo dispone taxativarnente el art. 893 del CCCN que: "El acreedor deb
conceder este beneficio: a) a sus ascendientes, descendientes y colaterales hasf
el segundo grado, si no han incurrido en alguna causal de indignidad para su
der; b) a su cónyuge o conviviente; c) al donante en cuanto a hacerle cump
donaciónr'.
Al tratarse de un beneficio de carácter excepcional, es indudable que
meración resultataxativa, lo cual excluye cualquier posibilidad de que ot
distinto de los sujetos mencionados en la norma, puedan solicitar y obte
neficio de competencia.
 Derecho de las obligaciones 419
4
0
-
-A

Podemos apreciar que los deudores legitimados para obtener este beneficio de
competencia son deudores que pertenecen a un círculo intimo o familiar del acree-
dor, teniendo gran importancia para ello el grado de parentesco,,siempreque no
mediaran causas de indignidad para suceder. De ocurrir esto último, nosería ni jus-
ta ni razonable que el deudor fuera alcanzado por dicho beneficio. Asimismo, res-
pecto de la situación del donante, debe entenderse que resulta aplicable a cual-
quier clase de donación, toda vez que la ley no efectúa distinci6n alguna en torno

d) Efectosdel beneficio
El beneficia debe ser solicitado por el deudor, quien debe oponerlo, aunqueal-
gunos calificadosjuristas, sostuvieron que inclusive podria ser concedido de oficio
(Boffi Boggerof; esta dltima solución adquiere ahora solidez ante el silencio guar-
dado por el Código Civil y Comercial af respecto. Una vez efectuada ello, se produ-
ce una división del crédito, quedando el acreedor limitado a cobrar solo la parte
que el deudor beneficiado pueda buenamente pagar. Así, el deudor quedará obli-
gado al pago por el saldo que no abona hasta que mejore de fortuna y se halle en
condiciones de afrontar la totalidad de la deuda. Debe quedar claro, en conse-
cuencia, que el resto impaga de la deuda no se extingue ni se transforma en un
deber moral (cfr. art. 728, CCCIV).
Si las partes no se pusieran de acuerdo en torno al monto que pagará el deudor
en este caso, deberá disponerlo el juez. Es importantedestacar que el beneficio es
de carácter personalisirno e instransmicible, y por cobre todas las cocas de carácter
eminentemente excepcional, por lo cuai en caso de duda si debe proceder o no,
habrá de estarse por la negativa a su concesión.
También es importante destacar que el otorgamiento del beneficio no es defi-
nitivo, por lo cual si cambiare la situación patrimonial del deudor beneficiado, es-
tará a cargo del acreedor la prueba de dicha alteración, a fin de solicitar su cese.

5 33. Pago a mejor fortuna

a) Concepto

Este instituto aparece consagrado en e! Código Civil y Comercial en losarts. 889

a891. Dispone expresamente el art. 889: "Laspartespueden acordarqueeldeudor
pague cuando pueda, o mejore de fortuna; en este supuesto, se aplican las reglas
de las obligaciones a plazo indefermjnado ".
Se trata de un instituto que si bien estaba contemplado en el derogado Código
¡!,se encontraba legislado en forma dispersa en losarts. 620y 752de dichocuer-
normativo, a diferencia del nuevo Código Civil y Comercial, en dondeseencuen-
legislado en forma independiente y homogénea.
420 Carlos A. Calvo Costa
---
b) Fundamenfoypautas '
para su aplicación
Si bien el deudor esta obligado a cumplir con la prestacibn en el tiempo esta-
blecido en la obligación, el art. 889 del CCCN mencionado, establece como princi-
pio que el acreedor y el deudor pueden ponerse de acuerdo en que este Ultimo
pueda abonar cuando pueda o mejore de fortuna, quedando así constituida la
obtigación comosi fuera de plazo indeterminado.
Sin embargo, el tratamiento que se !e da expresamente a este instituto en el
Código no hace mas que despejar de toda duda que estamos en presencia de un
piazo indeterminado y node una condición. Ello así, porque podría llegar a inter-
pretarse que las expresiones "cuando el deudor pueda"^ "tenga medios", signifi-
can laexistencia de un hecho futuro e incierto, más propia de una condición quede
un piazo.

La nueva redacción nodeja lugar a duda alguna, y tiene su razón deser en lo dis-
puesto por el legislador:
a) S i se tratara de una condicibn, ninguna duda cabe que las partes habrian
puestoen duda la existenciao eficacia jurídica de taobiigación, lo cual pare-
ce no suceder en el caso previsto en ia norma.
6 ) En cambia, tratándose de un plazo, es indudable que laspartesdifierensolo
su exigibitidad, pero no la vigencia de la relación jurídica obiigatoria.

Debemos precisar, sin embargo, que se considera que un plazo es indetermina-

do cuando no ha sido fijado de modo preciso ni en forma convencional, legal o judi-
cial; sin embargo, puede ser subclasificado en indeterminado tácito (el que si bien
no está fijadosurge tácitamente de la naturalezay circunstanciasde la obligación)
e indeterminado propiamente dicho (el plazo está indeterminado y no puede ser
inferido tácitamente de ninguna manera),
Pues bien, ninguna duda cabe que de acordarse "que el deudorpague cuan-
do pueda o mejore de fortuna" no hace mas que establecer un plazo indetermi-
nado propiamente dicho, por lo cual no puede de ningún modo presumirse táci-
tamente.
Por otra parte, para que se torne operativa la cláusula de pago "a mejorfor
na" deberá ser el deudor quien debe demostrar que su si-tuacion patrimonial @S
suficiente para afrontar el pago de la deuda que mantiene con el acreedor (cfr.a
890, CCCN), ya que de lo contrario, el acreedor puede reclamar el cumplimiento
la prestación en el plazo establecido inicialmente (si lo hubiera), o bien,
inmediata (si se tratara de una obligación pura ysimple).
De acreditarse la insuficiencia patrimonial del solvens, queda claro qu
drá reputarse como incumplida la obligación, ya que esta será sometida,
3
$
Derecho de las obligaciones
& --
42 1
4
rnos, a los principios propios de las obligaciones a plazo indeterminado. Entonces,
será el juez quien deberá fijar el plazodel cumplimiento, atendiendo paraello a las
circunstancias del caso y a !a condición económica del deudor, la que deber6 pro-
bar este en el proceso judicial correspondiente.
En tal sentido, hasta tanto no se establezca un plazo para el cumplimiento, no
correrán para el solvens las consecuencias previstas para fa mora del deudor (arts.
886 a 888, CCCM.
Finalmente, dispone el art. 890, in f h e del CCCN que, en caso de condena, "el
jueapuede fijar elpago en cuotas". Ello, si bien es una facultad del magistrado
-adviertase que el texto de la norma expresa puede- de determinarse de tal
modo se trataria de una excepcibn al principio de integridad del pago previsto en
el art. 869 del CCCN.
Por último, resulta totalmente lógica y razonable la disposición efectuada por
ei art. 891 del CCCN que dispone: "Muerte del deudor. Se presume que la cláusula
de pago a mejor fortuna se establece en beneficio exclusivo del deudor; la deuda
se transmites 10s herederoscomo obligacidnpura ysimple", Ello asi, puestoque el
pago a mejor fortuna es un beneficio que recibe personalmente el deudor que
logra acreditar su condición económica insuficiente para cumplir con la prestaci~n
asumida. Por elio, es obvio que ante su fallecimiento, dicho beneficio nose extien-
da a los herederos, resultando ser para estos últimos, entonces, una obligación pu-
ra y simple, que deben cancelar sin dilación alguna,

5 34. Mora
a) Introducción

La mora, en especial la del deudor, es una de las cuestiones de mayor importan-

cia en el ámbito del Derecho de las obiigaciones y de los contratos, con grandes
irnplicanciasen las relacionesjurídicas entre los sujetos.
€1 incumplimiento de ia obligación, además de poder ser total y absoluto, tam-
bién puede ser relativo, cuando el deudor cumple con ia prestación asumida pero
con un defectoen lascircunstanciasdemodo, tiempo0 lugar de cumplimiento pac-
tados, Sin embargo, cuando ello ocurre y a pesar del incumplimiento parcial de la
obligación, se admite la posibilidad de cumplimiento específico tardío, por ser ailin
material y jurídicamente posible, y fundamentalmente, por ser apto todavia para
satisfacer el interés del acreedor, Aquí es donde cobra importancia el instituto de
la mora del deudor,
También resulta de mucha importancia la mora del acreedor, que es un institu-
que por primera vez ha sido legislado expresamente en el ordenamiento jurídi-
o nacional, en el Codigo Civil y Comercialsancionado en 2014, por lo cual también
abordaremos a conrinuación.
422 -- M
-".
Carlos A. Calvo Costa

b) incumplimiento reb tivo: la mora del deudor

Hemos manifestado precedentemente queel incumplimiento puedeser relati-
vo, cuando el deudor cumple con la prestación asumida pero con un defecto en las
circunstancias de modo, tiempo o lugar de cumplimiento pactados. Sin embarga,
cuando ello ocurre y a pesar del incumplimiento parcial de la obligación, se admi-
te la posibilidad de cumplimiento específico tardio, por ser aún material y jurídica-
mente posible, yfundamentalrnente, por ser apto todavía para satisfacer el intei6s
del acreedor. Aquies donde cobra importancia el instituto de la mora deldeudor.
Nos referiremos a ella seguidamente.

1 - Concepto
La mora es un instituto juridico de dificil definición, toda vez que no debe ser
confundida con la simple demora en el cumplimiento. En sentido juridico, la mora
no es el simple retraso en el cumplimiento de la obligación, sinoel cualificado por
la concurrencia de determinadas circunstancias (Lacruz Berdeja). Así, en nuestro
país, se la ha definido corno aquel estado en ei cual e/ incumplimiento materialse
hace jurídicamenterelevante(Alterini), o bien -como refiere Bustarnante Alsina-
como un retardo jurídicamente calificado. Sin embargo, uno de los condimentos
jurídicos más importantes que presenta el instituto es que el retraso no impide el
cumplimiento tardío por el deudor. Deailí que la mora resultasolodeaplicacibnen
los supuestos de incumplimiento relativo de la obligación.

2 - Requisitos
Para quese configure la mora del deudor, deben concurrir los siguientes requi-
sitos: a) el retardo en el cumplimiento; 6)que dicho retardosea irnputable-sub-
jetiva u objetivamente- al deudor; y, c) la constitución en mora del deudor. No
soslayamos, sin embargo, que algunos autores (como Bustarnante Alsina) incorpo-
ran otros recauda como la necesidad de acreditar el daño sufrido por el acreedor
y la demostraciónderelaci6n causal entre el incumplimiento yel daño ocasionado.
Analizaremos cada uno de ellos.
a) El retardo o demora en el cumplimiento, Ello ocurre cuando el deudor no
ha realizado el comportamiento debido en el tiempo en que fa prestación
debía ejecutarse, tal como fuera oportunamente convenido con el acree-
dor. No obstante, se treta de una situacióntransitoria, ya que la obligación
todavía es susceptible de ser cumplida y apta atjn para satisfacer el interés
del acreedor. Si bien algunos autores (López Cabana, Moisset de Espan
Díez-Picaso) han asimilado en cierto sentido a la mora con el simple retar
o demora, admitiendo que este ultimo tam bién puede producir efecto
sísoio desprovisto de toda connotaciónsubjetiva -v. gr., a travésdel si
retraso el acreedor puedeexigir el cumplimiento tardíode la prestació
Derecho de las obligaciones 423
--,--.~,", - - - ->- - -~- .

bida, oponer la excepción de incumplimientocontractuai o la resoluciúndel

contrato por incumplimiento-, estimamos sin embargo que existe una di-
ferencia sustancial entre ambas ya que la mora requiere ser imputada sub-
jetiva u objetivamente aldeudor, para provocar los efectos previstos por el
ordenamiento juridjco.
b) lmputabilidaddelretardoal deudor. El retardoen el cumplimiento no bas-
t a para la configuración de la mora en el deudor, sino que debe existir ade-
más un factor de imputación de dicha demora hacia el deudor, que puede
ser subjetivo (culpa o doio) e, inclusive, objetivo (garantía, equidad, deber
calificado de seguridad, etcétera). Estimamos, por nuestra parte y al iguai
que lo hace una calificada doctrina (Mosset Iturraspe, Zavala de Gonzalez,
Bueres, Pizarra, entre otros), que los supuestos mis frecuentes son los de
mora objetiva, lo que se configura sobre todo en las obligaciones de resut-
tado o de fines, en donde el incumplimiento mismo de [a prestación confi-
gura-a priori-el estado de mora del deudor (v. gr., si quien debe entregar
una cosa al acreedor no lo efectíia), a menos que este acredite la imposibiii-
dad de cumpiimiento. En cambio, en las obligacionesde medios, la imputa-
ción hacia el deudor debe ser subjetiva, fundada en su culpa o doto. No han
sido pocos los autores que han expresado que la subjetividad u objetividad
que califica jurídicamente al retraso dimana del ordenamiento jurídico, en
cuanto allí se considera de manera específica qué clase de deber ha asumí-
do en deudor, ya que deberá distinguirse cuando se trate de una obligación
de diligencia de aquella en la cual el deudor se ha comprometido a la obten-
ción de un fin esperado por el acreedor (Bueres).Es decir, que si bien en la
primera el factor de atribución es la culpa (oel dolo) en la segunda ese1 ries-
gocreado o la garantia, Así las cosas, cuando la mora es subjetiva, deberá el
deudor acreditar su ausencia deculpabilidad para demostrarque el retardo
en el cumplimiento no le es imputable. En cambio, cuando la moray la res-
ponsabilidad de ella san de naturaleza objetiva, la imputación se efectúa
con abstracción detoda ideadecuipabilidad yen basea un parámetroobje-
tivo de atribución (riesgo creado, garantía, equidad, deber calificado dese-
guridad, etcétera}, por lo cual la única eximente valida para que ella no sea
imputable ai deudor, será !a acreditación de una causa ajena: hecho del
acreedor, hecho de un tercero por quien no deba responder, o el caso for-
tuito. Esta diferencia entre mara subjetiva y mora objetiva tendrá sideral
importancia para el deudor a la hora de acreditar las eximentes para libe-
rarse de responsabilidad: ello así, puesto que si la mora es subjetiva te bas-
tará al deudor demostrar su ausencia de culpabilidad para acreditar que el
retraso no le es imputable; pero, en cambio, si la imputación de la mora es
objetiva, solo podri eximirse desusefectos acreditando la existencia de una
causa ajena (hecho a culpa del acreedor, hecho o culpa de un tercero por
424 -m
-- ,"
Carlos A. Calvo Casta

quien no deba responder, caso fortuito o fuerza mayor}, lo cual equivale a

demostrar la inexistencia de relacibn causal entre el incumplimiento objeti-
vo y el daño del acreedor. Por ende, el deudor se eximir4 de caer en estado
de mora, en cuanto demuestre que ella no resulta imputable a su persona,
ni subjetiva ni objetivamen.te.Así lo dispone expresamente el art. 888 del
CCCN, en cuanto expresa: "Para eximirse de las consecuenciasjurídicasderi-
vadas de la mora, eldeudor debe probar que no le esimputable, cualquiera
sea el lugar de pago de /a obbggación ".
Constitucidnen mora. El deudor debe ser constituido en mora, para que se
produzcan los efectos previstos por el ordenamiento jurídico para este ins-
tituto. Dicha conctitucionen mora puede producirse por el merotranscurso
del tiempo o bien, mediante un requerimiento expreso por partedel acree-
dor. Nas referiremos a ellos seguidamente.

3 - Constitución en mora. Distintossisternas

El deudor debe ser constituido en mora para que su incumplimientoseajuridi-
camentecalificadoy responda por los efectos previstos en el Código Civil y Comer-
cial para ello.

Existen dos sistemas de constitución en mora:

a) Mora «ex're». También llamada mora automática, se produce por el solo
transcurso del tiempo sin que sea necesario que el acreedor efectúe inter-
pelacidn alguna al deudor. Esta concepción de la mora era concebida ya en
el Derecho romano, en donde la regla general era que la mora se configu-
ra ba por la sola fuerza de las cosas (mora ex re) como ocurria generalmente
en los casos de obligaciones a plazo y de obligaciones nacidas de delitos,
entre lossupuestosmás importantes, aunque también si ei deudorseausen-
taba sin dejar representante. Ello era aplicación de la regla dies interpellat
pro homine. 5010 excepcionalmente en el Derecho romano se requería en-
tonces la constitución de la mora mediante requerimiento previo de pago
del acreedor hacia el deudor (mora expersona).
b) Mora rrexpersonan. Este sistema requiere de un acto previo del acreedor,
llamado interpelación, para constituir en mora a l deudor. Reconocesus o
genes en el Code francés (art, 1 139) que -apartándose del Derecho rom
no- determinó la necesidad de que el acreedor requiera categóricame
el pago al deudor en forma previa para que este último quede en estado
mora. De tal modo, queda claro que en este sistema, el simple paso
po no constituye morosidad alguna en el deudor incumplidor. Se a
taba a favor de este sistema que la ausencia de interpelación per
deducir que el acreedor no había sufrido daño alguno ante el inc
Derecho de las obligaciones 425
*
- ,.."" -~----
miento yque, además, al existir requerimiento previo, se ie estaba brindan-
do al deudor una última oportunidad para que cumpla evitándose de tal
modo los graves efeaosque una mora automática provocaría,

4 - La interpelación

La interpelación-recaudo previo necesario en la mora expersona-es un acto

por medio del cual el acreedor efectúa una exigencia de pago al deudor.
1. Caracteres. Se caracteriza porque: a) es un acto juridico, ya que persigue
ü n a finalidad o consecuencia jurídica (cfr. art. 259, CCCNJ; b) es unilateral,
puesto que depende únicamente de la voluntad del acreedor, prescindién-
dose completamente del deudor, quien solo puede impedir su constitucion
en mora mediante el cumplimiento de la prestación debida; c) es recepri-
cia, debidoa que está destinada al deudor quien debe notificarsedel reque-
rimiento del acreedor para poder ser constituido en mora; d )es no formal,
ya que no está sometida ni a forma ni a solemnidad alguna, aunque se reco-
mienda que sea efectuada por escrito a los fines de facilitar su prueba; e)
puede efectuarsejudicialo extrajudicialmente, segUn sea realizada o no en
el marco de un proceso judicial.
Requisitos. Para resultar vilida, la interpelación debe cumplir con ciertos
recaudos, bajo apercibimiento de no tenerse ai deudor por interpelado.
Ellos son: a) Debe contener un requerimienfo categórico hacia el deudor,
es decir, una exigencia de pago expresada en forma imperativa, 6)Dicho
requerimiento también debe ser apropiado, ya que el pago exigido debe
estar referido a la prestación incumplida por el deudor (en forma y tiempo
oportunamente convenidos), ya que la interpelación no será válida si el
acreedor requiere al deudor lo que este no debe o si, por ejemplo, le exige
et cumplimiento de una prestación debida que aún no resulta exigible. c)
La interpelación debesercoercitiva, todavezque el requerimientodel acre-
edor debe advertir de las consecuencias a que debe atenerse el deudor de
persistir en su postura de incumplimiento. d ) La presfación exigida debe
ser de cumplimiento posible, toda vez que la exigencia de pago debe ser
efectuada de modo razonable para queel deudor pueda facticamentecum-
plircon la obligación oportunamente asumida (v. gr., no se puede intimarlo
a cumplir con la prestación en un plazo de 24 hs. cuando ello físicamente no
resultaría posible, como ocurriría -por ejemplo- en el caso de tener el
deudor que finalizar la construcción de un edificio al que todavía fe faltan
dos pisos). e) Debe contener un requerimiento circunstanciado, es decir,
indicar las circunstancias de tiempo y lugar en el cual debe el deudor efec-
tuar el pago. f) Debe existir cooperación del acreedor para posibilitar el
cumplimiento por parte del deudor (v. gr., si se lo interpeló pata queconcu-
426 Carlos A. calvo C a r a
--,-

rra a escriturar queda claro que solo podrá el solvensdar cumplimiento con
ello si es que el acreedor también concurre al acto). g) Debe haberausencia
de incumplimiento por parte del acreedor en las relaciones bilaterales.
Coincidimos con io sostenido por una calificada doctrina, en cuanto a que
quien interpela debe poner a disposiciónsu prestación, porque sino el otro
contratante podría negarse, ya que la prestación de uno es la causa de la
prestaciónde otro; lo propio ocurriríatambién de requerirsede alguna con-
ducta o actividaddel acreedor para poder perfeccionarse, ya que en tal caso
debe ofrecer en la interpelación su colaboración fLópezMesa).

No podemos soslayar que también nos encontraremos con determinadas su-

puestos en los cuales fa interpeiación sera innecesaria por resultar estéril, pudien-
do mencionar algunos casos:
- Si el deudor ha reconocido expresamente hallarse en mora, por lo cual la
interpelación deviene innecesaria, y la mora surtirá efectos desde el mismo
instante en quese ha realizado el reconocimiento (arg. art. 733 y SS., CCCN).
- Si el deudor expresa su voluntad de no cumplir con la obligación, constitu-
yendo dicha situación, a nuestro entender, .unsupuesto de mora automáti-
ca, por lo cual la interpelación resulta irrelevante.
- En los supuestos previstos por el arl. 1088, inc, c) del CCCN,referidos a los
casos de-.resoluciónpor c!áusula resotutoria implicita. Allí se establece que:
.
"La resoludun por cláusula resolutoria implícita exige: (. .) c) que el acree-
doremplace al deudor, bajo apercibirnientu expreso de la resolución total o
parcial del contrato, a que cumpla en un plazo no menor de quince días,
excepto que de los usos, o de la indole de la prestación, resulte la proceden-
cia de uno menor. l a resolución seproduce de pleno derecho al vencimi@nto
de dicho plazo. Dicho requerimiento no es necesario si ha vencido un plazo
esencial para el cumplimiento, si la parte incumplidora ha manifestado su
decisión de no cumplir, o si elcumplimiento resulta imposible. En talesca505,
la resolución total o parcial del contrato se produce cuando el acreedor la
declara y la comunicación es recibida por la otra parte". En tales casos, 6 2
marnos, la interpelación resulta irrelevante e innecesaria por resultar estkri

5 - La constitución en mora en e i Derecha comparada

Existen en el mundo diversas tendencias en "irno a fa constitución en mora.
Asi, podernosdecirquese enrolan en un sistema de constitución en rnoraexp
sona al requerir interpelación previa al deudor: el Código Civil francés (a
el Código Civil español {art. 1100), el Código Civil uruguayo (art. 7336); en
Estesistema, como vimos, era el adoptado por el derogado art. 509 del
anteproyectos de reforma del Código Civil argentino de Bibitoni y de 1
 También poseen como principio general un sistema de constitución en mora ex
persona, aunque reconocen como excepción lossupuestosdeobligacionesa plazo
-para las cuales rige la mora automática-: el Codigo Civil italiano (art. 12191, el
BGBalemán (5 284), el Codigo Suizo de las Obligaciones (art. 102) y el Código Civil
portugués (art. 805), entre otros.
Finalmente, consagran actualmente un sistema de constitución en mora auto-
mática o ex re: el Código Civil chileno (art. 1S5l), el Código Civil colombiano (art.
1508), el Código Civil brasileño (art. 960) y el Código Civil mexicano (arts. 2080 y
2104). Estos ordenamientosjuridicos, no obstante este principio generat, recono-
cen varias excepciones en los cuales es necesaria ia interpelación previa al deudor
para poder constituirlo en mora.

6 - An.tecedentes del tratamiento de ia mora

en el CodigoCiviI argentinoderogado

El Código Civil argentino vigente con anterioridad a ia sanción del nuevo Códi-
go Civil y Comercial, había cambiado la postura prevista por Vélez Sarsfield en tor-
no a la constitución en mora a partir de la sanción de la ley 17.71 1, por lo cual es
importante analizar su régimen antes y después de la reforma introducida por
dicha norma.
Antes de la sanción de /a ley 17.71f . Vélez Sarcfieid había dispuesto en el
derogadoart. 509del CCque "para queel deudor incurra en mora debe me-
diar requerimiento judicial o extrajudicial por parte del acreedor", deta-
ilandoa continuación los casos que quedaban exceptuados de dicho princi-
pio. Ello da cuenta que el codificador plasmi, como principio general un ré-
gimen de mora expersona (esdecir, el deudor no incurriría en mora si no era
previamente interpelado por el acreedor), con excepción de los dos casos
por él previstos en la norma derogada: cuando se hubiera estipulado expre-
samente queel merovencimientodel plazo produciría la mora (supuestode
mora convencionai); y cuando de la naturaleza y circunstancias de la obli-
gación resulte queladesignación del tiempo en quedebíacumplirse laobii-
gación fue un motivo determinante por parte del acreedor (era el supuesto
de obligaciones sometidas a piazo esencial y en tal caso la mora era ex re).
Ladoctrina también fueadmitiendooZrossupuestosde mora exre, como en
los casos de: mora legal (es decir, cuando la propia ley prescindia en ciertos
casos de inierpeiaci8n -cfr. arts. 2438 y 2944, CC-), hechos ¡lícitos, confe-
sión de estado de mora por parte del deudor, negativa anticipada de este al
cumplimiento, etcétera.
2. Después de la sanción de la ley 17.711. La reforma que sufriera el Código
Civit en 1968, no estableció regla general alguna en materia de constitución
en mora, sino que t a n solo se limitó a establecer el régimen aplicable res-
428 ~arlosA. Calvo Corta

pecto de ella según distintossupuestosytipos deobligaciones.Así surgede

Ia letra del nuevo art. 509 del CC:"En las obligaciones a plazo, la mora se
produce por su solo vencimiento.
Si el plazo no estuviere expresamente convenido, pera resultare tacitamen-
te de la naturaleza y circunstancias de la obligación, el acreedor deberá
interpelar al deudor para constituirlo en mora.
Si no hubiere piato, ei jueza pedidode parte, lo fijara en procedimientosu-
mario, a menos que el acreedor opte por acumular !as acciones de fijación
de plazo y de cumplimiento, en cuyo caso el deudor quedará constituido en
mora en la fecha indicada por la sentencia para el cumplimiento de la obli-
gación.
Para eximirsedelasresponsabilidadesderivadasde la mora, el deudordebe
probar que no te es imputable".

7 - La mora en el actual Código CiviI y Comercial

Cornose puedeapreciar de la simple iectura del art. 886, el Código Civil y Corner-
cial establece como regla general a la mora automática (ex re), al disponer que la
mora del deudor se configura por el solo rranscuko del tiempo para su cumpli-
miento. Textualmente, dispone la norma: "Mora deldeudor. Principio. Moraauto-
rnática. Mora del acreedor. l a mora del deudor se produce por el solo transcurso
del tiempo fijado,para el cumplimiento de la obligación".
En razón de ello, una vez operado el vencimiento de la obligación, el deudor
quedara en estado de morosidad, sin que sea necesario requerimiento alguno por
parte del acreedor para su constitución en mora.
Adviértase que solo en el Codigo Civil originario redactado por Veler Sarsfield,
este instituto poseia una regla general: pero en esa ocasión, se había establecido
un sistema de mora ex persona que requeria, en la mayoría de los casos, la realiza-
ción de una interpelación previa del acreedor al deudor.
Esa regla general fue disuelta con la reforma introducida por la ley 17.711, la
cual si bien establecía distintos tipos de mara para las diferentes clases de obliga-
ciones, no fijaba ninguna regla generai.
En cambio, la novedadquecontiene la normativa que aquícomentamos, esque
se vuelve a establecer una regla general, pero centrada en la mora automática oex
re, lo cual brinda mayor agilidad a las operaciones comerciales y aporta su contri-
bución a la dinámica propia que exige el tráfico comercial en e/ siglo xxi.
Sin embargo, como toda regla general, el principio consagrado en el nue
Código Civil y Comercial reconoceexcepciones-enunciadasen el art. 887-en
tud de lascuales la mora autornitica no regirá en Iassiguientesobligacion
a) En aquellas "sujetas a plazotdcito;si el plazo no está expresamente
minado, pero resulta tácitamente de la naturaleza y circunstancia
Derecho de las obligacignes 429

obligación, en la fecha que conforme a los usos y a la buena fe, debe cum-
plirse". En estos casos, el acreedor deberá interpelar al deudor para consti-
tuirlo en mora. Se trata, como vemos, de un supuesto que exige la constitu-
ción de mora expersona (por ejemplo: si las partes han pactadoen una com-
praventa de un automóvil que el rodado será entregado por el vendedor el
día que el acreedor lo exija, resufta obvio, por ende, que una vez que el ad-
quirente del vehículo fije la fecha decumplimiento recién se estará en con-
diciones de constituir al deudor en mora).
b) En los casos de obligaciones "sujetas a plazo indeterminado propiamente
dicho; s i no hay plazo, eljuez a pedido de parte, lo debe fijar mediante el
procedimiento más breve que prevea la ley local, a menos que el acreedor
opte por acumular las acciones de fijación de plazo y de cumplimiento, en
cuyo caso el deudor queda constituido en mora en la fecha indicada por la
sentencia para el cumplimiento de la obligación. En caso de duda respecto
a s i e l p!azo es tácito o indeterminado propiamente dicho, se considera que
es tácitof'. Debe quedar claro aquí que el deudor incurrirá en mora colo en
la fecha indicada en la sentencia y no en la fecha en que sea dictada la sen-
tencia, y además, que no pueden interpretarse incorporadasen este párra-
fo a las obligaciones puras y simples que -si bien no están sometidas a pla-
zo alguno-son exigiblessin dilación alguna.

8 - Efectos de la mora del deudor

La mora es configurativa del incumplimiento relativo de la obligación imputa-
ble al deudor, por lo cual a partir de él se producen una serie de efectos o conse-
cuencias que deberá asumir el moroso. Los principalesson:
Se produce la apertura de las acciones de responsabilidadcontra e l deudor,
ya queeste debe indemnizar al acreedor por los daños e intereses morato-
rios. Elloemana claramente de lodispuestoen ei art. 758del CCCIV, en cuan-
to dispone que: "Elacreedor de buena fe que resulta frustrado en su dere-
cho, conserva su acción contra e/ deudorpara reclamarlosdañosyperjuicios
sufridos", la que también comprende la reparación del dafiocausadopor la
mora, como loveremosen el punto siguiente. Noobstante, el accipienspue-
de a su libre eleccibn, intentar la ejecución forzada o la ejecución por otro
de la obligación. Si no obtiene el cumplimiento forzado, tendrá derecho a
acumular la indemnizaciónpor los daños ocasionado por la mora al equiva-
lente pecuani~riode la prestación (id quod interest -art. 730, inc. 3",
CCCN-) con mas la indemnizaciónde los mayores daños provocados por el
incumplimienrorotal de la obligación (Bustamante Alsina).
La indemnización del daño rnoratorio. Mencionamos precedentemente
que ante la constitución en mora el deudor queda constreñido al pago del
430
--- ,--p.--
Carlos A. Calvo Costa

daño ocasionado porsu morosidad, en los términos del art. 1747 del CCCN:
"El resarcimiento del daño moratorio es acumulable al del daña compensa-
torio o al valor de la prestación y, en su caso, a la cláusula penal compensa-
toria, sin perjuicio de la facultad morigeradora del juez cuando esa acumu-
lación resulte abusiva ".
3. Traslación de los riesgos. La mora traslada los riesgos del contrato que se
fijan definitivamente en la cuento del incumplidor(López Mesa); en lasobli-
gaciones de dar, queda claro que los riesgos y los peligros que puede sufrir
la cosa que debe entregarse, serán soportados par el deudor moroso, quien
a partirdesu ingresoen elterrenode la mora, quedará inhabilitado para in-
vocar la fuerza mayor o el caso fortuito para excusar su incumplimiento. Es-
to se encuentra dispuesto en el art. 1733, inc. c) del CCCN: "Aunque ocurra
el caso fortuiÉo o la imposibilidad de cumplimiento, el deudor es responsa-
ble en lossiguientes casos (...) c) si está en mora, a no ser que esta sea indi-
ferente para la producción del caso fortuito o de la imposibilidad de cum-
plimiento".
4. El acreedor puede solicitar la resolución del contrato. Asi surge de los arts.
1083 a 1088 del CCCN,que disponen que en los contratos con prestaciones
recíprocas se entiende implícita la facultad de resolver las obligaciones
emergentes de ellos en caso de que unode loscontratantes no cumpliera su
compromiso.
5. Imposibilidad de invocar la teoría de la imprevisión. Asi lo dispone expre-
samente el art, 1091 del CCCN, al determinar que: "Sien un contrato con-
mu tafivo de ejecucidn diferida o permanente, la prestación a cargo de una
de las partes se torna excesivamente onerosa, por una alteración exfraor-
dinaria de las circunstancias existentes al tiempo de su celebración, sobre-
venida por causas ajenas a las partesyal riesgo asumido por la que es afec-
tada, esta tiene derecho a plantear extrajudicialmente, o pedir ante u
juez, por acción o como excepcidn, /a resolución total o parcial del contrae
to, o su adecuación". Por ende, claro está, no procederá su invocación
cuando el perjudicado se encontrase en mora al momento de producir
dicha alteración extraordinaria que menciona la norma, ya que nosedar
el requisito de la ajenidad de las circunstancias mencionadas en el articu
citado.
6 , Cláusulapenal. La mora se erige en un presupuesto esencial para que
ceda la cláusula penal, tal como lo dispone el art, 792 del CCCRI: "El d
que no cumple /a obligación en el tiempo convenido debe la pe
prueba la causa extraña quesuprime la relación causal, La eximente
fortuito debe ser interpretada y aplicada restrictivamente A ".
agrega el art. 793 del CCCN, que: "La pena o multa impuesta en I
 Derecho de las obligaciones 43 1
--&~-,&"---

ción suple la indemnización de los daños cuando el deudor se constituyrí en

mora; yel acreedor no tiene derecho a otra indemnización, aunque pruebe
que la pena no es reparación suficiente".

9 - Cesacibn de la mora del deudor

r La situación de mora del deudor se extingue:
a) Por el pago efectuado por el deudor o por la consignación del mismo. El
pago íntegro del deudor pone fin a su estado de mora y, porende, a losefec-
tos derivados de ella. Constituye un principio en la materia que el deudor
moroso tiene derecho a pagar y, ante ia negativa del deudor a recibir el pa-
go, a consignarlo judicialmente (cfr. art. 904 y SS., CCCN). Sin embargo, el
pago debe ser total, comprensivo no solo de la prestación adeudada sino
también de los interesesmoratorios(sise trata, por ejemplo, de una deuda
dineraria). Encasodequeseefectúeel pago porconsignación, este también
deberá comprender el importe de los daños ocasionados por la mora. Este
derecho de pagar del deudor para poner fin a su estado de mora no es via-
blecuando ya ha operado la resolucióncontractual (puesto queestaríamos
ante un supuesto de incumplimiento y no de mora), o bien cuando se trata
de obligacionessometidas a plazo esencial.
6) Porla renuncia del acreedor a hacer valer los efectos de la mora. Esto es una
facultad del deudor, aunque debemos destacar que la renuncia -si bien
puede ser expresa o tacita (v. gr., si el accipiens le confiere al deudor un nue-
vo plaza para que cumpla)- debe ser inequívoca y apreciada con criterio
restrictivo, por lo cual no pueden hacerse interpretacionesextensivasoana-
logas a situaciones no previstasen ella. Este derecho de renuncia del acree-
dor solo cede ante prohibiciones legales expresas (v. gr., art. 50, ley 17.418
de Seguros).
c) Ante la configuración de la imposibilidad de cumplimiento. Cuando la
prestación deviene imposible de forma ternporaria o definitiva con poste-
rioridad a fa constjtución dei estado de mora (cfr. arts. 955 y 956, CCCN), la
mora del deudor se transforma en incumplimiento total y definitivo; no
obstante ello, el deudor incumptidor seguirá adeudando al acreedor (ade-
más del contravalor dinerario de la prestación o id quod interest} el daño
rnoratorio que su mora ha ocasionado hasta el momento en que la obliga-
ción se transformó de iinposible cumplimiento.

cJ La mora del acreedor

bien el instituto de la mora está referido generalmente a! incumplimiento

ivo por partedeldeudor, nodebernossoslayar que puede ocurrirquesi la ibli-
432 Carlos A. Calvo Costa

gacibn no se cumple en tiempo oportuno, ello se deba a la conducta del acreedor

que imposibilita can su proceder la ejecución de ia obligación, como puede suce-
der ante la falta de cooperación por parte del acreedor en la recepción del pago
cancelatorio de !a prestación. Es entonces donde adquiere relevancia la llamada
mora del acreedor (mora accipendi), que se encuentra legislada ahora expresa-
mente en la parte final del art. 886 del CCCN, que determina: "... E/acreedorincurre
en mora si el deudor le efectúa una oferta de pago de conformidadcon e l artículo
867y se rehúsa injustificadamentea recibirlo".
El derogado Código Civil devetez 5arsfieid no ia trataba (ni antes ni después de
la reforma de la iey 17.71 l ) , y solo era admitida en la doctrina y en ta jurispruden-
cia, por guardar analogía con la mora del deudor prevista en el antiguoart. 509del
C6digo derogado, y por haberse Vélez Sarsfield referido a ello en la nota al citado
art. 509. Sin embargo, existianantecedentes iegisiativosenel derecho comparado,
puesto que otros ordenamientos jurídicos del mundo que ya habían legislado
expresamente sobre ia mora accipiendi, tales como el BGB alemán y el C6digo Sui-
zo de las Obligaciones.

1 - Requisitos para la constitución

en mora del acreedor
Para que el acreedor pueda ser constituido en mora, deben concurrir los si-
guientes recaudas:
a) Debe existir falta de cooperación en el acreedor, quien con su conducta re-
nuente obstaculiza el cumplimiento de ta obligación por parte del deudor.
b) La falta de cooperaciún debe ser imputable al acreedor, ya sea a título de
culpa o de dolo.
c} Debe existir un ofrecimiento reaI de pago por parte del deudor, de confor-
midad a lo dispuesto en el art. 867 del CCCN,y debe existir una negativa
injustificada de! acreedor a recibirlo. Estimamos, por nuestra parte, que no
nos parece la mejor soluci6n que baste sofamente para configurar la mora
accipiendila existencia de un ofrecimiento real de pago por parte del deu-
dor, puesto que de ser asi podría bastar que el deudor (que en realidad n
desee cumplir) ofrezca ficticiamente efectuar el pago al acreedor, el qu
finalmente no se lleva a cabo. Aquícomenzarían lasdiscusiones en rarn
si el pagose frustró porque el acreedor no quiso recibirloo porque en re
dadet deudor no tenía para entregar lo que habia prometido. Lo cierto q
en tal caso hay un hecho irrefragable: el acreedor estaría ya constituido
mora por el meroofrecimiento e impedido de constituir en mora al
incurnplidor . Nos hubiera resultado más acertado que la mora del a
se constituyera a través de la consignación, ya que de tal modo, to
inconvenientesserían evitables.
 Derecho de las obligaciones
-M,-, A,-.---
433

4
8
2 - Efectos de la mora del acreedor

Los efectos de la mora del acreedor son similares pues, por analogía, a los de la
mora del deudor:
a) El acreedor es responsable por los daños moratorios sufridos por el deudor
(v. gr., gastos de depósito y guarda de la cosa a entregar por este).
b) Los riesgosque soportaba el deudor en tornoa la conservación de la cosa, se
trasladan al acreedor quien deberá absorber -a partir de su constitución
en mora- los efectos en caso de pérdida o deterioro del objeto debido.
c) Se produce la suspensión del curso de los intereses cornpensatorios conve-
nidos durante el plazo de la obligación que estaban a cargo del deudor.
d) En casode p6rdida de la prestación por resultar de imposible cumplimiento
luego de estar el acreedor constituido en mora, la obligación se extingue
quedando liberado el deudor.

3 - Cese de la mora del acreedor

Aun ante el silencio de la norma, se estima que cesará la mora del acreedor
cuando:
a) El acreedordecide aceptar el pago luegode habersido constituidoen mora.
b) El deudor renuncia expresaotácitamentea valersede losefectosde la mora
accipiendi.
c) Se produce una imposibilidad de cumplimiento de la presfacibn, sin perjui-
cio de que el deudor quede habilitado a reclamar los daños rnoratorios su-
fridos.
d) Cuando la obligación se extingue por haberse considerado válido el pago
por consignación efectuado por el deudor.

5 35. Pago por consignación

a) Concepto, caracteres y clases

Ei pago por cancignaciór~es la vía que la ley Ie concede ai deudor de una obli-
gación, a fin de que pueda efectuar el pago mediante depósito (judicial o extraju-
diciai), y, consecuentemente, obtener su liberación, en determinadas situaciones
en las cuales se ve impedido de efectuar ei pago naturalmente. Salvo en el supues-
to de la consignación extrajudicial -limitada únicamente para el depósito de su-
mas de dinero- que analizaremos posteriormente (arts. 970 a 913, CCCN), la con-
gnación judicial nose limita solo a eliac sino que es aplicable de igual modo a las
bligacionecdedar cosas ciertas y de cosas indeterminadasa elección del acreedor
434 Carlos A. Calvo Costa

(art. 906, CCCN. Sin embargo, e! instituto no resultaaplicable a lasobligacionesde

hacer (obligacionesque impliquen pura actividad del solvens) ni a las de no hacer.
Puede estimarse que la consignación podria aplicarse en aquellas obligacionesde
hacer en lasqueei deudor debe procuraral acreedor cierto resultado concretocon-
sistente en una cosa (v. gr., el pintor que debe realizar un cuadro para el deudor, y
luego, entregárselo).

Ejemplo:
Si un locatariodebe pagar los alquileres el día 1 al S de cada mes y cada vez que con-
curre a pagar al domicilio del locador este se niega o no encuentra a nadie en ese
lugar. A fin de no incurrir en mora (que en virtud del art. 886 del CCCNes automitica
o exre), el locatario puede proceder a efectuar el pago judicialmente, acompañando
a un expedientejudicial el importe adeudado en concepto de alquiler y poniéndoloa
disposición del locador.

En el antiguo Código Civil derogado, el art. 756 disponía: "Pagase por consig-
nación haciendosedepósitojudicial de la suma que se debe". Es decir, quedaba cir-
cunscripta la consignación únicamente al pago judicial, razón por la cual requeria
que este fuera efectuado con intervención.de un magistrado; en cambio, en el ac-
tual Clidigo Civil y Comerciai, y tal como lo analizaremos seguidamente, en el ar
91Oy ss., se incorpora la novedad de poder realizar ei pago por consignación enfor-
rna extrajudicia'l, ante un escribano de registro y siguiendo determinados requisi-
tos pautados en las normas que lo tratan.

La consignación, como modo extintivo de la obligación, presenta los siguientes

caracteres:
-- Es excepcional. No se trata de un media extintivo normal y natural de la
obligación, en donde el pago se realiza directamente entre deudor yacree-
dor, privadamente, y sin mediar situación conflictiva alguna. Por el contra-
rio, tal como toveremosseguidamente, la figura del pago por consignación
procede ante la dificultad con que se encuentra el solvens para efectuar el
pago, t a 1 como las situaciones mencionadas en el art. 904 del CCCN.
- Debe respetar los principios generales del pago. Para que la consign
efectuada resulte ser vilida, el depósitodebe llevarse a cabo respetan
circunstancias del pago pactadas en cuanto a persona, modo, tiemp
gar. Esdecir, no podrá considerarseválida, verbigracia, una consignac
tentada por el deudor que no respete ios principiosde identidad
gridad del pago, por lo cual cuando ella sea efectuada sin ajusta
tado, no surtirá efectos.
- Es facultativa. El procedimiento de la consignacibn es una opció
solvens,quien de ningún modoesta obiigado a realizarla; aunque,
Derecho de /as obligaciones 435

tá, mientras la omita, continuara ostentando el carácter desujeto pasivo de

la obligación.
- Puedeserjudicialoextrajudicial. Históricamente,en el Derechoargentino,
ta consignación fue considerada siempre como un procedimiento judicial,
en e!cual el solvens hacia un depúsito en el marco de un expediente judicial
y luego debía convocarse al acreedor a fin de satisfacer el principio de con-
tradiccion. Sin embargo, como novedad, e!Código Civil y Comercial posibi-
lita que la consignación se lleve a cabo de modo extrajudicial, con notifica-
ción previa al acreedor y depósito de suma adeudada ante un escribano de
registro, tal como lo determina el nuevo art.910.

El Código Civil y Comercial ha tratado el instituto del pago por consignación en

términos modernos, simplificando la normativa aplicable a esta cuestiOn en com-
paración con el derogado Código Civil de Véier Sarsfield. Además, ha introducido
como novedad a la consignación extrajudiciai, lo cual constituye un gran instru-
mento para disrninuii la litigiosidad, posibilitando la resolución de conflictos en
torno a ello, de manera mucho máságil y práctica. Analizaremoscada uno de ellos
detalladamente,

b) La consignaciónjudicial; casos en los que procede

La consignación judicial procederá en los casas en los cuales el Código Civil y

Comercialenumera en su art. 904, supuestos en los cualesse habilita al solvensesta
forma de pago. Se estima, sin embargo, que dicha enumeración no es taxaiiva, de
idéntico modo conio io sostiene ta jurisprudencia imperante en esta materia, por
lo cual cabe interpretarla como simplemente enunciativa, estimando la posibili-
dad de que puedan presentarse otros supuestos que ha biiiten la consignación, mas
allá de los previstos en la norma citada. Los supuestos que se encuentran mencio-
nados en el art. 904 del CCCN son:

1 - Si el acreedor fueconstituido en mora

Si bien el instituto de la mora está referida generalmente al incumplimiento
relativo por parte del deudor, no debernossoslayar que puede ocurrir que si la obli-
gación no se cumple en tiempo oportuno, ello se deba a la conducta del acreedor
que imposibilita con su proceder la ejecución de ia obligación, como puede suce-
der ante la falta de cooperacián por parte del acreedor en la recepribn de! pago
ancelatorio de la prestación. Es entonces donde adquiere relevancia la llamada
ora del acreedor (mora accipendj), que se encuentra tratada actualmente en el
rt. 886, in fine del CCCN donde establece que " e / acreedor incurre en mora si el
udor le efectúa una oferta de pago de conformidad con el art 867 y se rehusa
ustificadamen.tea recibirlo ".
436 Carlos A. Calvo Costa
"A
--
2 - Incertidumbre sobre la persona del acreedor
Cuando el deudor posea una duda razonable respecto de la titularidad del cré-
dito, está habilitadoa consignar: ello así, toda vezque si el deudor paga mal, puede
verseobligado a pagar docveces. Estimamos, pues, que ese deberde prudencia que
debeobservar el solvensse condice con esta facultad que leconfiereel art. 904 del
CCCN. De igual modotambién esta autorizadoa pagarconsignandoel deudor,cuan-
do no sabe quien es su acreedor aun cuando tenga certeza de su existencia (v. gr.,
en el caso de un sucesorio, en donde no conoce con certeza quiénes son los here-
deros).Tarnbien quedarían incorporados en este supuesto los casos en los cuales, al
momento de intentar efectuar el pago ei deudor, el acreedor sea incapaz, ya que
de no poderse realizar el mismo a un representante de este, el pago sería nulo.

3 - Dificultad del deudor para hacer un p a g o seguro

Se estima que dicho supuesto es comprensivo de todas aquetlassituacionesen

lascualeseldeudor posea dudas razonabies para asegurar el pago, por locuai que-
daría habilitado -cuando ello sea acreditado- a efectuar el pago por vía de la
consjgnación judicial.

4 - Otrossupuestos no mencionados en eI C6digo Civil y Comercial

Al noser una enumeracióntaxativa la que establece el art. 904del CCCN, podría
también llevarse a cabo la concignación judicial: 7) cuando e/ acreedor estuviere
ausente, ya que aun cuando se sepa de su existencia, se ignore su actual paradero
(no es aplicable al caso de una ausencia declarada en juicio, puesto que el pago
debe efectuarse en tal caso al curador designado en dicho proceso); 2) en caso de
que la deuda estuviere embargada,ya que el embargo del crédito impide al deu-
dor pagar, por lo cual ci él quisiera exonerarseydeclinarcu responsabilidadpor 105
riesgos de la cosa, puede efectuar la consignación; 3) sielacreedor ha perdido el
título delcrédito (o no lo presenta al deudor al momento de que este intenta efec-
tuar el pago, agregamos nosotros), por lo cual queda facultado el solvenr-a fin
de evitar tener que afrontar eventualmente un nuevo pago-a consignar en favor
de quien resulte acreedor de dicha obligación; 4) s i existe un litigiosobre el obje-
to de pago; 5) si existen controversias entre acreedor y deudor sobre el cr6djt
etcétera.

c) Requisitos de admisibi/idad

Dispone el art, 905det CCCNque el pago por consignación está sujeto a

mos requisitos del pago. En consecuencia, la consignación, para tener fu
pago, tiene que ser efectuada respetando lo convenido por las partes de I
gación en cuanto a las personas, objeto, modo y tiempo. Caso contrario, I
Derecho de las obligaciones
-
*
437
---
-&~"-&

no tendrá el efecto liberatorioque persigue el solvens

signación resultará inválida~
al realizarla.
1. En cuanto a las personas, para que una consignación pueda ser considerada
válida, debe ser efectuada por todos aquellos que se encuentran legitirna-
dos para efectuar el pago: el deudory cualquiertercero interesado. Es indu-
dable que el destinatario del pago consignado será et acreedor, as¡ como
también cualquier tercero autorizado a recibirlo si io hubiera.
2. Respecto de! objeto, debe efectuarse la consignación respetando los princi-
pios de identidad y de integridad que afectan al objeto de la obligacien
(arts. 868 y 869, CCCN):caso contrario, ella será rechazada.
3. El modo al que refiere el Código Civil y Comercial, a nuestro criterio, no es
más que la manera de cumpliracordea la exigencia deconducta que la obli-
gacibn imponía a[ deudor, según haya sido la intención de las partes a! dar-
le nacimiento.
4. E! requisito relativo al tiempo de pago, consisteen que la consignación-pa-
ra ser válida-debe efectuarse en el tiempoquese había pactado para efec-
tuar el pago. Noserá váiida, pues, una consignación prematura en loscasos
en que el plazo de la obligación fue pactado en beneficio de ambas partes
o del acreedor (arg. art. 351, CCCN,cuando el deudor pretende imponer el
pago antes del tiempo pactado para el cumplimiento de la obligación), ni
una consignacióntardía si al tiempo de hacerse quien !a efectúa carece de!
derecho de pagar (v. gr. si ante el incumplimiento en término de! solvens el
acreedor ha resuelto la obligación).

dl Consecuencias:desde cuando se producen

Es de destacar que la consignación válida -al ser una forma de pago-produ-
ce idénticos efectos que los que provoca el pago, los que hemos visto precedente-

Sin embargo, son tres las consecuencias de mayor importancia que ocasiona la
consignación: a) extingue la obligación con todos sus accesorios; b) detiene el
curso de los intereses moratorias o compensatorios; y c) traslada los riesgos de la
prestación consignada hacia el acreedor a favor de quien se efectuó la compensa-
ción (en razón de la mora accipiendi).

Debemos, sin embargo, analizar dos situaciones diferentes para poder deter-
minar el momento desde el cual dichasconsecuenciasseproducirán:
1. Si el acreedor acepta la consignación, expresa o tácitamente, es decir, no la
pugna, la consignacionsurtirátodos los efectos delverdadero pago, der-
e eldia enquese notifica la demanda (art. 907,4" parte, CCCN). Esta redac-
438 Carlos A, Calvo Costa

ción es novedosa y viene a poner a salvo una deficiencia que poseía el dero-
gado Código Civil de Vélez Sarsfield, ya que guardaba silencio respecto al
momento desde el que comienzan a aplicarse dichos efectos. Es indudable
que el legislador ha fijado postura respectodeecta cuestión,que tanta con-
troversia ha suscitado en la doctrina argentina en el pasado; quizás, tam-
bién hubiera sido apropiado considerar válida la consignación desde la fe-
cha en que se realiza el depósito.
2. S i la consignacibn fuera defectuosa, reza la 2" parte del art. 907 del CCCN, y
el deudor subsana con posterioridad sus efectos, la extinción de la deuda se
produce desde la fecha de notificación de la sentencia que la admite. Puede
ocurrir que ei acreedor, al ser notificado de la consignación intentada por e!
deudor, la objete por la razón que considere pertinente: por resultar insufi-
ciente, por no respetar los principios de integridad e identidad de la obliga-
ción convenida. Si ello ocurriera, podrá luego el .iolvenssubsanar Ios defec-
tos en que ha incurrido al momento de intentar la consignación; en este
supuesto, los efectos cancelatorios del pago efectuado de tal modo se pro-
ducirán desde el momento en que !a sentencia,
es notificada.
3. Aun cuando el Código Civil y Comercial guarde siiencia al respecto, se en-
tiende que la consignación realizada por el deudor, y que es rechazada in-
justificadamente por el acreedor, debería surtir efectos desde el momento
en queeidepósito fue realizado, ocornominirno, desdeel momento en que
es notificada la demanda (arg. art. 907, phrr. 1O)). Ello así, ya que resulta Iógi-
coque el acreedor que ha obstaculizado indebidamente ef pago intentado
por el solvens, sea quien deba soportar las consecuencias de su actitud (y,
claro esta, las costar del proceso).

Dispone el art, 909 del CCCNque mientras el acreedor no hubiese aceptado la

consignación, o no hubiese recaído declaraciónjudicial teniéndola por valida, PO-
drá el deudor desistir de la consignación. Pero también podrá hacerlo con poste-
rioridad a la aceptación del acreedor o a la declaraciónjudicial devalidez de la con
signación, siempre y cuando, logre la conformidad expresa del acreedor.
Aquí nos encontramos con dos supuestos diferentes:
- Cuando la consignación ha sido realizada por el deudor, y esta n
acepfada por el acreedor, es indudableque loconsignado no hasalido
vía del patrimonio del deudor, razón por la cual lo dado en pago de t
do, le sigue perteneciendo. En razón de ello, siendo hasta ese rnomen
acto unilateral, resulta lógico -como lo dispone la norma- que
consignado pueda revocar su voluntad y desistir del pago judicial rea
Derecho de las obligacioner 439
____YIII____-___LI - - I I

Dicho desistimiento por parte del solvensimplica también ia facultad de re-

tirar los bienes dados en consignación (v. gr., retirar las sumas de dinero
depositadas). La consecuencia del desistimientodel deudor de la consigna-
ción efectuada, provoca que ia obligación vea frustrado ei efecto cancela-
torio intentado, razón por la cual se restablecerá el vínculo de idén.tico mo-
do al que se encontraba antes de la consignación intentada, y volverá a ser
exigible por el accipiens con todos sus accesorios, Aunque la norma guarde
silencio al respecto, es de destacar que el solvens no podrá retirar el pago
consignado si este ha sido objeto de alglln embargo por decisión judicial.
Si, en cambio, la consignación ha sido ya aceptada por el acreedor o deciara-
da válida por sentencia judicial, solo podrá el deudor desistir -y retirar- lo
consignado, con la conformidad expresa del acreedor, ya que la consignado
adquiere el carácter de pago, y por ende sería irrevocable de manera unita-
teral por el solvens. Queda claroque una vez que esto ocurre, los bienes con-
signados pasan a integrar el patrimonio del accipiens, razón por la cual solo
con la conformidad de este podrá el deudor retrotraer su voluntad. Si el
acreedor aceptara e! retiro de lo depositado por parte dei deudor, luego de
ser declarada válida la consignación, no podrá el acreedor aprovecharse de
las garantías o de las obligacionesque mantenía con codeudores o fiadores;
ello también resulta razonable: al declararse válida !a consignación, la reia-
cián jurídica se extingue, y con elia, todos los sujetos co-obligados quedan
liberados. La decisión posterior del acreedor de aceptar el desistimiento y el
retiro de la consignación por parte del deudor, no puede perjudicar a los
codeudores, fiadores y avaiistas que habían quedados liberados con la con-
signación, razbn por la cual, ellos nadaadeudaran al accipiensen losucesivo.

f ) Gastos y costas
Es principio general, en materia de consignación, que debe cargar con !as costas
quien con su conducta ha ocasionado injustamente la necesidad de efectuar el jui-
cio de consignación para poder pagar. Si bien el nuevo Codigo Civil y Comercial
guarda silencio respecto de eilo (a diferencia del derogado Código Civil de Vélez
Sarsfield que trataba la cuestión en e/ antiguo art. 7660), queda claro que -por
principios propios del derecho procesal-quien sea vencido en e! juicio de consig-
nación deberá soportar los gastos y costas que haya causado el proceso.

g) Modo de realizar la consignacibn

iCómo se instrumenta la consignación del pago?Como pauta general, resulta
vidente que quien desea efectuar el pago de este modo lo hace a través de una
emanda, poniendo ei objeto debido a disposición del juez, a fin de que este lo
440 - ,-~_l_l-"~
Carlos A. CaIvo costa

atribuya al acreedor dando fuerza de pago al depósifo efectuado por el deudor,

provocando -por ende-su liberación. El acreedor puede aceptar o impugnar la
consignación efectuada; en este dltirno caso, se hará necesario el dictado de una
sentencia judicial que se expida respecto a la legitimidad o no del pago intentado
por el deudor de tal modo.

Sin embargo, el art. 906del CCCNestablece formalidades que no puedensosla-

yarse, y si bien la norma no expresa cuál es la sanción en casode omisión de ellas, se
estima que e5 la invalidez de la consignación intentada.
l. En primer lugar, se establece que si la prestación consiste en una suma de
dinero, se requiere su depósito a la orden del juez interviniente, en el ban-
co que dispongan las normas procesales. Ello así, puesto que el depósito
judicial de la deuda constituye una oferta de pago real (Ameal), que reque-
riría la posterioraceptación,detacreedor para extinguir la obligación. Debe
mediar, entonces, un verdadero animussoivendien quien realiza la consig-
nación judicial, ya que debe evidenciar a través de ella la verdadera inten-
ci6n de pagar y de liberarse mediante dicho pago (v. gr., no existiría un ver-
daderoanimussolvendi,si quien deposita el'pago lo hace con reservas o mo-
dalidades, tales como, verbigracia, condicionar el retiro de la suma de dine-
ro depositada al cumplimiento previo de la contraprestación por parte del
acreedor).-
Es de destacar, además, que hasta que no medie aceptación del acreedor o
exista una sentencia judicial respecto def depósito, ei pago por consigna-
ción no se habrá configurado, ya que lo depositado no sale de! patrimonio
del deudor.
Así, pues, el primer paso a llevar a cabo en una consignación judicial de una
suma de dinero es el depósito judicial en el banco oficial correspondiente, a
la orden del tribunal interviniente en el juicio por consignación. En el ámbi-
t o de la justicia nacional el depósito se llevará a cabo en ia sucursal corres-
pondiente del Banco de la Nación Argentina, y en las justicias provinciales
en las instituciones bancarias habilitadas para elfo (v. gr. en provincia de
Buenos Aires, en el Banco de la Provincia de Buenos Aires}. Quien realiza 1
concignación deberá adjuntar la bole?a de deposito a la demanda de co
signación: ambas circunstancias-depOsito y dernanda- deben ser noti
cadas al acreedor.
Ei depósito judicial debe llevarse a cabo por iniciativa del depositante(d
encontrarse legitimado activamente para el pago -deudor o tercer '
resado-), razón por la cual no se consideran consignaciones los d
efectuados por requerimiento judicial previo (Pizarro - Vallespino
así tampoco el pago que efectúe mediante depósito bancario un a
t e de un bien en subasta judicial.
Derecho de las obligaciones 44 1
-"

Si el objetoquedebe darse en pago, en cambio, es una cosa cierta, aun cuan-

do la norma no prevé expresamente este supuesto, debe efectuarse en pri-
mer lugar la intimacidn judicialal acreedor para que reciba el pago. Esa inti-
mación -que se efectúa, claro esta, a pedido del deudor- surte todos los
efectosde la consignación: si el acreedor no recibe la cosa debida, puedeser
depositada en otra parte con autorización judicial. En materia de contratos
de alquiler de inmuebles, en cambio, es de destacar que el locatario llevara
a cabo la consignación con la entrega de las llaves del bien en el tribunal.
5i se trata de una obligación de dar cosas inciertas, y la elección le corres-
ponde al acreedor, de no elegir este fa prestación debida, el juez autoriza al
deudor a que la realice. Por ende, una vez que ello sucede, la consignación
debe regirse por el mismo procedimiento aplicable a la consignaciónde co-
sas ciertas. Asi, estimamos que en tal supuesto, efectuada la elección por el
deudor, e intimando previamente este al acreedor a reciblr la rosa elegida,
de no hacerlo queda legitimadoa consignarla. En tal caso, a diferenciade la
consignación de sumas de dinero, el depósito es reemplazado en tal caso
por la intimación judicial al acreedor a que reciba la cosa quese le debe en-
tregar, Por ello, se requiere que el deudor requiera ante la autoridad judi-
cial correspondiente que se intimejudicialmente al acreedor a su recepción,
bajo apercibimiento de producir los efectos de la consignación. Esa intima-
ción judicial constituye un acto de desposesión juridica del deudor a favor
del acreedor, pasando a ser el deudor, a partir de dicho momento, un mero
depositario de la cosa, con el deber de conservación de ella hasta la entrega
a! acreedor; es de destacar, en tal sentido, que todos los gastos que se origi-
nen a raíz de dicha conservación (v. gr. gastos de depósito), serán a cargode
quien deba soportar las costas del juicio deconsignación.
Si se trata de casas perecederas, que no pueden ser conservadas, o bien si se
trata de cosascuya custodia irroga gastosexcesivospara el deudor, puedeel
juez disponer la subasta de la cosa, debiendo depositarse el dinero obteni-
do de ella en el expedientejudicial, con las mismos pasos y procedimientos
previstos para la consignacián de sumas de dinero.

h) Supuesto del deudor moroso

El art. 908 del CCCN admite la posibilidad de que sea un deudor moroso quien
alice e! pago por consignación. Expresamente, determina que: "Deudormoroso.
deudor moroso puede consignar la prestación debida con los accesorios deven-
ados hasta el día de ia consignación". Ello puede ocurrir, tal vez, porque habien-
vencido el plazo para realizar el pago el acreedor se niegue a recibírselo, pre-
diendo alegar con posterioridad su incumplimiento total y absoluto. Sin em-
ga, la norma en cuestión coloca al solvens a saiva de dicha situacibn: si el deu-
442 A.
Carlos A. Calvo Costa
.AA,

dor morosoquisierapagar, deberá hacerlo con todos*losaccesoriosderivadosdesu

mora (interesespunitorios o rnoratorios, segun el caso), ytambién, claro esta, esta-
rá legitimado para consignar ei pago si es que lo efectúa con esos accesorios deven-
gados hasta el momento de la consignacion.

i) La consignación extrajudicial
1 - Procedencia y tramite
Una de las grandes novedades que ha introducido en el ordenamientojurídico
nacional el Código Civify Comercial, es la consagración del instituto de la consigna-
ción extrajudicial. Su procedencia y tramite está legislada en el art. 910, que estable-
ce: "Sin perjuicio de las disposiciones del Parágrafo 14 el deudor de una suma de
dinero puede optarpor el tramite de consignaciónextrajudicial.A tal fin, debe depo-
sitar la suma adeudada ante un escribano de registro, a nombre y a disposición del
acreedor,cumpliendo lossiguientes recaudas: al notificarpreviamente alacreedor,
en forma fehaciente, del día, la hora y ellugar en que será efectuado el depó~ito;b)
efectuare/ depósito de la suma debida con más los intereses devengados hasta el día
del depósito; este depdsito debe ser notificado fehacientemente al acreedor por el
escribano dentro de las cuarenta y ocho horas hábiles de realizado; si es imposible
practicar la notificación, el deudor debe consignarjudicialmente 'í
Tal comose puedeapreciar de lasimple lectura de la norrnaaquianotada, el ins-
tituto de la consignación privada esta previsto únicamente para el caso de obliga-
ciones de dar sumas de dinero, y es una opción que se le brinda al deudor. La finali-
dad del instituto, pues, es evitar que por una consignación que importe el depósi-
to de una suma de dinero, se tenga que acudir a los estrados judiciales. De tal mo-
do, se pretende aliviar la carga de juicios que pesan sobre los tribunales de todo el
pais, pudiendo las partes involucradas resolver su cuestión de manera privada,
cumpliendo !as directivas previstas en esta norma.
Son requisitos a cumplir para la validezde esta forma de consignación:
a) Que la suma de dinero sea depositada ante un escribano de registro, a nom
bre y a disposición del acreedor. Es importante efectuar una acl
via, ya que debe distinguirse entre los llamados escribanos de titulo y e
barios de registro. Es escribano de título aquel que si bien ha obtenid
diplomauniversitario quelo erige en escribano, notienea sucargoun re
tro de escrituras públicas, ni es titular del mismo ni tampoco se desem
como adscripto a dicho registro testa categoría de escribano de t í i d
embargo, fue suprimida por la ley 22,171 que modificó el texto de
de la ley 12.990). En cambio, esescribanode registro quien, poceyen
lo o diploma universitario de escribano, previa habilitación de la a
competente para el ejercicio de la función fedaiite, estiruíar o a
un registro. Este Ultimo, es pues, el que queda habilitado para II
Derecho de las obligaciones 443
--~.".- ---+"+-"~

la consignación extrajudicial o privada. Pues bien, esanteel escribanode re-

gistro que el deudor efectuara el depósito, a nombre del acreedor, y lo pon-
drá a disposición de este.
b) Debe notificarse al acreedor en forma previa a realizar el depósito, indicán-
dole todassus circunstancias. Constituye undeber para el deudor que, antes
de efectuar el pago por consignacionprivada, notifique al acreedor "eldía,
la hora y el lugar" en que se hará el depósito. Estimamos también funda-
mental, aun cuando la norma no lo imponga en forma expresa, indicarle el
nombre del escribano de registro interviniente, para que pueda el acreedor
proceder de modo inmediato en los términos del art. 91 1 del CCCN.
c) Debe depositar la totalidad de lo adeudado y ser ello notificado al acreedor.
Determina el inc. b) del artlcuio que ei deudor debe depositaria suma debi-
da con mis los intereses devengados hasta el día del depósito, ya que esa
sera la Unica forma en que el deudor cumpla con el principio de integridad
de! pago (cfr. art. 869, CCThi). Una vez realizado el depósito ante el escriba-
no, será obfigacion del notario notificar de ello al acreedor dentro de las
cuarenta y ocho horas.de realizarlo. La norma dispone quesí fuera imposible
practicar la notificación (vgr,si se desconociera el domicilio actual del acree-
dorosuactuai paradero), la corisignaciónserendrápor no reatizadayeldeu-
dor deberá acudir a la consignaciónjudicial para ponera salvo su derecho.

2 - Derechos del acreedor

Disponeelart. 91 ? de! CCCN:"Una vernotificado deldepósito, dentrodelquin-

to día hábil de notificado, el acreedor tiene derecho a: a) aceptarelprocedimien-
to y retirar el depósito, estando a cargo del deudor el pago de los gastos y honora-
rios del escribano; b) rechazar el procedimiento y retirar el depdsito, estando a
cargo del acreedor elpago de los gastosyhonorarios del escribano; c) rechazar el
procedimiento y el deposito, o no expedirse. En ambos casos el deudor puede dis-
poner de la suma depositada para consignarlajudicialmente".
Tal como se puede apreciar de lasimple lectura de la norma, una vez notificado
el acreedor del depósito efectuado por et deudor ante el escribano público, en ca-
rácter de consignación, quedará facuitado para:
1. Aceptar el procedimiento y retirar el depósito, estando a cargo de! deudor
el pago de iosgastosy honorariosdel escribano. La solución prevista por la
norma respecto de los gastos y honorarios, es lógica y adecuada, ya que la
consignación fue motivada por el deudor y también el procedimiento el@-
gido por él.
2. Rechazar el procedimientoy retirar el depósito, estando a cargo del acree-
dor ei pago de los gastos y honorarios del escribano. En este supuesto el pa-
go de los gastos y honorariosse hacen pesarsobre eI acreedor, ya que deocu-
444 Carlos A. Calvo Casta

rrir este supuesto, el accipiensse estaría beneficiando con la obtención de las

sumas depositadas-al retirar el dinero-sin aceptar el procedimiento pro-
puesto por el deudor para la extinción de la obligación. Este supuesto puede
ocurrir en razón de alguna de lasvariantes que prevé el art. 912 del CCCN.
3. Rechazar el procedimiento y el deposito, o no expedirse. En ambos casos, el
deudor puede disponer de ia suma depositada para consignarla judicial-
mente. Este i5ltimo supuesto denota que el acreedor no esta interesado en
obtener el pago a través de esta instancia privada, razón por la cual deberá
el deudor acudir a la instanciajudicial para obtener su liberación a través de
la consignación en los errrados judiciales. Nada prevé la norma sobre quién
se hace cargo de los gastos y honorariosdel escribano por la actividad reali-
zada, pero entendemosquedebe recaer sobreef deudor que lo propuso, ya
que fue este qúien recurri6 a los servicios profesionales del notario. Er evi-
dente, como to dispone la norma en su parte final, que en tal supuesto el
deudor quedará habilitadoa consignar judicialmente lo adeudado, rigién-
dose el caso, en consecuencia, con las disposiciones previstas en el parágra-
fo l o ("Consignación judicial") que analizáramos precedentemente.

3 -- Derechos del acreedor que retira el depósito

EI art. 912 del CCCN prevé la posibilidad que el acreedor retire la suma deposi-
tada por el deudor, sin darle el carácter de pago, ya sea porque: a} considera que
el depósito efectuado por el deudor es insuficiente (razón por la cual efectúa la
reserva de reclamarel resto posteriormentea travésde lavía judicial); o, b) porque
considera que no se encontraba en mora (y por ende, pretende repetir del deudor
los gastosy honorarios que ha tenido que abonarle a l escribano, tal como lo impo-
ne el art. 91 1, inc, b)del CCCN.
Deocurrir ello, elacreedor al retirar de la escribania el dinero depositado por el
deudor, debeemitir un recibo en donde se haga expresa reserva de su derecho, ya
que caso contrario, se presume que ei deudor ha pagado lo que le adeudaba y por
ende, quedaría Iiberado.
La norma establece que una vez que el acreedor retira la suma depositada Y
expide el recibo con reservas, cuenta con un plazo de treinta días para efectuar el
reclamo judicial que motivósu reserva, caso contrario, caducara su derecho.

4 - Impedimentos

Determina e! art. 91 3 del CCCNque: "No se puede acudiralprocedimientopre

visto en este Parágrafo si a n t a del depósito, el acreedor optó por la resolución d
contrato o demando el cumplímiento de la obligaci8n ".
Con total acierto el legislador prevé que si antes del depósito eCec
deudor, el acreedor hubiera optado por la resolucibn del contrato o
judicialmente el cumplimiento de la obligación, no podrd acudir al procedimi
Derecho de las obligaciones 445

de ta consignaciónjudicial. Se entiende que ello resulta ser totalmente razonable,

ya que seria ilógico que si ciertascuestionesrelativas a la obligacitin se han judicia-
lizado (v. gr. cumplimientoo incumplimientode ella en tiempo y forma), otras, ínti-
mamente relacionadas can ellas, como el tema del pago, se debatan en el ámbito
privado.
36. Imputación de pago
a) Concepto

La imputación de pago puedeser definida corno el conjunto de reglas y normas

que permiten brindar solucion a los problemas que se suscitan cuando el deudor
debe cumplir con varias obligaciones de la misma naturaleza que se encuentran
pendientes de cumplimiento, y el pago que efectúa a tal fin no es suficiente para
cancelar a todas ellas. En consecuencia, cuando ello ocurre, dichas normas deter-
minan cuál es el procedimiento que debe efectuarse en tal caso.
Ejemplo:
5i "A" le debe a "B" $10.000 con motivo de un prestarno, $2.000 como precio de una
computadora que este último le ha vendido, y $3.000 en razón de honorarios profe-
sionales, y "A" solamente entrega como pago la suma de $9.000 (insuficientespara
cancelar todas las deudas); cabe preguntarse: ¿que deuda debe considerarse cance-
lada y cual subsistente?LES libre el deudor de elegir ia deuda que desea cancelar?A
todo ello da respuesta el tratamiento normativo de la imputación de pago que efec-
túa el Código Civil y Comercial.

b) Presupuestas de aplicación
EI procedimiento de la imputación de pagosolo procederá cuandose cumplan
los siguientes requisitos:
1. Deben existir varias obligaciones pendientes de pago y que dichas obliga-
cionesvinculen a las mismas partes, es decir, que el acreedor y el deudor sean
los mismos.
2. Las prestacionesdebensertodasde la misma naturaleza, debiendoguardar
homogeneidad entre si,
3. El pago efectuado por el deudor, debe ser insuficiente para dar cumpli-
miento a todas las prestaciones pendientes de pago.

c) ¿Quien realiza la imputacibn de pago 7

1 -- Imputación por el deudor

Si bien se verá en los articulas siguientes que el deudor no es el único que posee
la facultad de imputar el pago, es indudable que de acuerdo al art. 900 del CCCN,
-P
446
.,---
~ a r l o sA. calvo costa
--,"

siguiendo tasnorrnasque imperaban ya enel ~erechobrnano, la regiageneral im-

perante es que el deudor es quien tiene la facultad de declarar al tiempo de hacer
el pago, por cuál de las obtigaciones lo efectúa. Algunos autores han manifestado
que este derecho de imputación que le corresponde al deudor no es mas que la
aplicación del principio favor debitoris, ya que resulta razonable y lógico que sea
el deudor quien decida quéobligací6n cumple y cual no(Pizarro-Vallespinos,Alba.
dalejo),
Esta facultad en cabeza del deudor, solo puede ejercerla hasta el momento de
efectuar el pago, como expresamente lo determina el art. 901 del CCCN;si efectúa
la elección con anticipaciónal momento de pagar, puede cambiar su parecer hasta
el mismo instante del cumplimiento, sin que quedeconstreñido a realizar la impu-
taciiin que originariamente eligib. No obstante este principio general, la facultad
de elección por parte del deudor respecto a qué deudas imputará el pago, sufre
ciertas limitaciones, también previstas por el Código Civil y Comerciai.
a) Cuando existen deudas líquidas e iliquidas, el deudor no puede imputar el
p a p a estasúltimas (art. 900, CCCN); es acertaday Iógica la solución del legis-
lador, puesto que de otro modo, si aun no se ha definido el monto de la deu-
da, no se podrá conocer si el pago efectuado pOr el solvenses íntegro o no.
h) El deudor no puede imputar el pago a una deuda de plazo novencido (art.
900, CCCN)y que por ende, no fuera exigible. Estimamos que resulta quizás
una disposición excesiva para el deudor, ya que a tenor de lo dispuesto en el
art.35'i del CCCNactuaI, se ha cambiado el criterio queadoptaba el antiguo
art. 570 del CC derogado, al establecerse ahora que: "E1 plazo sse presume
establecido en beneficio del obligado a cumplir o a restituira su vencimien-
to, a no ser que, por la naturaleza del acto, o por otras circunstancias, resul-
te que hasido previsto a favor delacreedoro deambaspartes". En razón de
ello, consideramos que no habría inconveniente en que el deudor preten-
diera imputar un pago a una deuda de plazo no vencido, ya que noestaria
con elloafectando ningún derecho del acreedor. En sentido similar al quese
aquí se propone, se expedian hace tiempo Salvaty Calti.
c) "Si adeuda capital con intereses, el pago no puede imputarse a la deuda
principal sin consentimiento del acreedor". Ello resulta lógico, puesto que
si se imputara el pago al capital estando pendiente de cancelación los inte-
reses de cualquier tipo, podría considerarse que la emisión de recibo del
pital por el acreedor sin reserva alguna sobre los intereses, irnpiica una
nuncia tácita respecto de estos (v. gr. el acreedor puede renunciar a vale
de los efectos de la mora en caso de retardo en el cumplimiento de
gación), o bien que los ha percibido anticipadamente. La imputacibn
pital dejandoimpagos losinteresesimplicaríauna disminución de las
que aquel devenga, aunque siga en poder del deudor una cantidad
Derecho de las obligaciones 447

superior al capital que las producia en un monto mayor; ral como lo afirma
Salvat, reculta justificado que ios bienes fructíferos subsistan mientras exis-
tan frutos suyos para consumir.

2 - lmputacidn por el acreedor

Cuando el deudor no hace uso desu facuhad de imputar el pago, tal derecho re
traslada ai acreedor. Así lo dispone en su parte inicial el art. 901 del CCCN: "Impu-
tación por el acreedor. Si el deudor no imputa elpago, elacreedor se encuentra fa-
.
cultado a hacerlo en el momento de recibirlo . .".
5e trata de una atribución subsidiaria, ya que, como la norma lo indica, colo po-
drá hacerlo "siel deudor no imputa elpago". Se trata de un acto unilateral, puec
depende exclusivamente desu voluntad, a la cual debe someterse el deudor.
La imputación por parte del acreedor debe realizarse al momento de recibirlo,
por lo cual será el recibo la prueba por excelencia de qué deudas serán canceladas
a través de! pago del deudor.

Sin embargo, esta facultad de la que goza el accipiens, solo podrá ejercerla si-
guiendo estas directivas:
a) La imputación debe realizarse respecto de deudas liquidas y exigibles. EHo
también resulta lógico, ya que resultaría reñidocon la buena fe, que el acree-
dor pretendiera imputar lo dado en pago a obligaciones que aún no han
vencido o cuyo monto no estuviera determinado. Estimamos que soio po-
dría llevarse a cabo la imputación en contradiccibn a esta directiva, si exis-
tiera acuerdo entre ambas partes para ello, máxime considerando que a la
luzde lo normadoen el elart. 351 del CCCNactual, en dondeel plazose esta-
blece a favor del obligados realizario.
b) Una vez canceladas totalmente una o variasdeudas, puede aplicar el saldo
a la cancelación parcial de cualquiera de las otras. Ello resulta razonable,
considerando que es el accipiens quien tiene Ia facultad de elección al mo-
mento de imputar el pago.

Advertimos al lector que la imputación del pago por parte del acreedor de mo-
do unilateral constituye una novedad en el ordenamiento jurídico nacional. En el
derogado Código Civil de Vélez Sarsfieid, si bien el art. 773 tam bien preveía la posi-
bilidad de irnputacion por parte del accipiens, gran parte de la doctrina discutia si
se trataba de un acto uniiatera: o bilateral, ya que quienes sostenían esto último,
estimaban que la imputación requeria una declaración de voluntad común, que
exigia que el acreedor la manifestara expresamente, y que el deudor la aceptara
sin reserva alguna. El nuevo art. 901 de! CCCNha puesto fin aecta disparidad inter-
pretativa.
448
- Carlos A. Calvo Costa
~ ---,~
. ---

3 - Imputacibn legal '

Cuando no se ha efectuado la imputación por parte del deudor ni por ei acree-
dor (con aceptación del solvens),es la propia ley la que va a determinar qué reglas
resultan aplicables para dilucidar la cuestión. At respecto, el Código Civil y Comer-
cial determina en el art. 902: "Imputacidn legal. Sieldeudoro el acreedor no hacen
imputaci6n del pago, se /o imputa: a) en primer término,a la obligaciiin de plazo
vencido más onerosa para el deudor; b) cuando las deudasson igualmente oonero-
sas, elpago se imputa aprorrata". Como podemos apreciar, la norma es muy clara
en cuanto al establecimiento de los principios aplicablesen tal caso:
a) La obligación de plazo vencido mas onerosa, será la primera en cancelarse.
Se estima lógica la solución legal, aunque no debe considerarse mas onero-
sasofo la obligación que genere mayores intereses para el deudor,sinotarn-
bién aquella que puede agravar su situación (v. gr. si existe ligada a ella una
cláusula penal o una fianza, lo cual, ante el incumplimiento, podría poner
en riesgo su patrimonio).
b) Si son iguatmente onerosas, el pago se imputa a prorrata. En este supuesto
se deberá imputar el pago proporcionalriiente a todas las deudas existen-
tes. Ello, claro está, requiere previamenteque lasdeudassean de plazoven-
cido, pese a que ante una disposiciónsimilar en el Código Civil derogado, al-
gunos autores entendían que podría realizarse lam bién el prorrateo res-
pecto de deudas no exigibles (Cazeaux, Trigo Represas).

4 - Pago a cuenta de capital e intereses

£1 art. 903 del CCCN establece una clara limitación a las facultades de imputa-
ción de las partes, ya que impone como directiva a seguir, que si se debiesen capital
con inrereses, la imputación debe realizarseen primer Iugara los intereses, a noser
que el acreedor de recibo por cuenta de capital.

ti) Modificación de la imputación de pago

Es principiogeneral imperante enesta materia que, unavez efectuada la impu-

ración del pago, la misma se convierte en definitiva, no pudiendo ser modificad
por la voluntad unilateral de una sola de las partes.
Este principio reconoce como Unica excepción la posibilidad de que se pue
modificar la irnputaci6n ya realizada si ambas partes deciden dejarla sin efec
(arg. art. 959, CCCN) o bien cuando ella sea anulada por algiin motivo. Sin emba
go, es pacífica la doctrina que determina que en casa de modificación de la i
taciOn de pago por acuerdo de partes, ello no puede ni debe afectar los
adquiridos por terceros durante el iapso transcurrido entre la reafizaci
Derecho de las obligaciones 449

imputación originaria y el acuerdo modificatorio de ella: por ejemplo, no podria

hacer renacer una garantía hipotecaria ya extinguida.

37. Pago con subrogación

a) Concepto

El término subrogación nos brinda ia idea de sustitución; en el Derecho, suele

hablarse de subrogación real, cuando se sustituye una cosa por otra en el patrimo-
nio de una persona (que suele producirse en materia de privilegios en los derechos
reales), o bien de subrogación personal, cuando esa sustitución esta referida a
alguno de los sujetos de la relación juridica creditoria, es decir, respecto del acree-
dor o del deudor.
Ei pago por subrogación (también llamado subrogacibn por ejecucidn de la
presfaciónpor un tercero),tiene iugar cuando lo efectúa un tercero, y en razón de
ello, se sustituye al acreedor en la obligación que lo une respecto del deudor. Dis-
pone el art. 914 del CCCN: "El pago por subrogación transmite al tercero que paga
...
todos los derechos y acciones del acreedor ", Ello así, puesto que, cuando el ter-
cero es quien paga en lugar del deudor, se produce la satisfacción del interés del
acreedor, pero no la extincidn de ia deuda, ya que esta subsiste en cabeza del deu-
dor: por ende, el crédito del acc;pisiensa quien ef tercero le ha pagado se traslada al
patrimonio de este último, quien puede exigir al deudor el pagode lo que ha efec-
tuado por él.
A través del pago porsubrogación, se produce la liberación del deudor respec-
todel acreedor originario, pero no se extingue la obiigaci~n,ya que esta continúa
subsistiendo respecto del terrero que efectúa el pago.

Para que pueda llevar a cabo el pago por subrogación, deben reunirse los si-
guientes recauda:
- Que el tercero cumpla con la prestación, por lo cual debe dar satisfacción al
acreedor con el objeto de la obligación.
- E! tercero que paga debe tener capacidad para efectuar dicho pago a través
de la subrogación, ya que esta figura requiere también de la presencia de
'codos los elementos esenciales del acto jurídico, ya que de otro modo sería
ineficaz.
- EI tercero debe efectuar el pago con fondos propias o ajenos, pera que no
seandel deudor, yaquede focontrariohabría pagode la obligación por par-
te del deudor, y no pago por subrogación (Salvat, Galli).
- Que el crkdito que satisface el tercero exista y sea susceptible de transmi-
sión, ya quea través del pago por subrogación se traspasan los derechosdel
antiguoacreedor al tercero que paga.
450 Carlos A. Calvo Costa

- Que la transmisión de/ crédito se realice a parfir del momento del pago, en
la medidadel desembolso eiectuadofllerena), afin deque el tercero pueda
situarseen la misma posiciónjurídica que poseia el acreedor, pudiendaejer-
cer entonces los derechos y acciones que este tenia contra 5u deudor.

bJ Naturaleza juridica. Importancia práctica

A) Esta cuestión tampoco ha sido pacifica, ya que estamos ante un supuesto en

ei que se acumula un pago con una transmision de derechos del acreedor.

Han sido varias las posturas doctrinarias que se han expuesto en torno a justifi-
car esta figura; mencionamos las mas relevantes:
- Algunos autores franceses, como Pothisr, en una postura ya superada, ex-
presaban que a través de esta figura el crédito quedaba extinguido defini-
tivamente con el pago reaiizado, por lo cual no se reaiizaba ninguna trans-
misión al tercero; en cambio, solo se transmitían las garantías personalesy
realesqueseencontrabanligadasal crédito principal. Se lecritica a esta pos-
tura, con acierto, que si las garantías personales y reales del crédito subsis-
ten, es porque el crédito principal en realidad nunca se ha extinguido, ya
que dichas garantías constituirían un accesorio de él. Para esta teoría, la
acción del tercero para reclamar al deudor el reembolso de lo pagado, no
era la del antiguo acreedor, sino la derivada del mandato, de la gestión de
negocios o del préstamo.
- Para otros juristas, esta figura es una cesión de crédito: en Argentina, ha
sido Colmo quien sostuvo que la subrogación convencional con el acreedor
es una cesion de derechos.
- Se trata de un pagosuigeneris, puesto que: a) entre el antiguo acreedor y
ei tercero que pago la deuda, se da un pago con efectos Iirnitados, puesto
que extingue la obligación solo respecto de aquel; b) se transmiten al ter-
cero el crédito del antiguo acreedor y sus accesorios(SaIvat, Galli).
.-- Una calificada doctrina (Colin y Capitant en Francia, Lfarnbias en ~rgentina),
sostiene que es una institucibn compleja y dual que funde dos figuras dis-
tintas: un pago relativo y una sucesión singular de derechos que afecta
alguien ajeno a aquel pago (al deudor), del que no puede aprovechar si
causa legítima para ello.
- Es una sucesión a título singular que establece la ley fundada en una raz
de justicia (Lafaille),

B) En cuanto a ia importancia de este instituto, es.indudable que pose

gran finalidad práctica, ya que facilita la satisfacción de las deudas benefici
 Derecho de las obligaciones 45 1
- - - " "m - -- ".--"+.-m ,-

a todos. Ello así, toda vez que el acreedor logra la satisfacción de su interés sin
tener que acudir a un estrado judicial para conseguir la ejecución forzada; eI deu-
dor, evita tal situación, y puede renegociar la forma de pago con el tercero que
desinteresó al acreedor originario;^, el tercero, al efectuar el pago ocupa el lugar
del acreedor en la relación jurídica, mantiene inalterable su situación patrimo-
nial. En cuanto al resto de los acreedores del deudor, no sufren perjuicio alguno,
ya que el patrimonio del deudor no se altera luego del pago por subrogación
(Pizarro - Vallespinos).

c) Distintas clases
Determina e! mismo art. 914, in fine del CCCNque: "La subrogación puedeser
~egalocon~encional'~, según la mismase realice por disposiciónde la ieyo bien, por
la voluntad de las partes, respectivamente.Nos referiremos a cada una de ellas.

1 - Subrogación legal
La subrogación legal sin que haya necesidad de ninguna declaraciónexpresa de
voluntad, una vez que se dan los presupuestosprevistos en la norma. Ella está con-
templada expresamente en el art. 91ti del CCCN: "Lasubrogación legal tiene lugar
a favor: a) del que paga una deuda a /a que estaba obligado con otros, o por otros;
b) del tercero, interesado o no, que paga con asentimiento deldeudoro en su igno-
rancia; c) del tercero interesado que paga aun con la oposición del deudor; di del
heredero con responsabilidad limitada que paga con fondos propios una deuda
del causante".
Entendernosque se trata de una enumeracibn taxativa, y no meramente enun-
ciativa, razón por la cual no habría posibilidades de efectuar interpretacionesana-
lógicas o extensivasde lo dispuestoen la norma. Ello asi, puesto que alser la subro-
gación una excepción al principio de !a extinción de la obiigación por el pago, no
puede ser admitida sino en tos casos previstos expresamente por el legisiador.Ana-
lizaremos cada uno de ellos.

i - A favor del que paga una deuda a la que estaba obligado

con otros, o por
otros
En este supuesto, en caso de una deuda a la que estaba obligado con otros, e!
co-obligado que paga el total de lo adeudado, se subroga contra sus codeudores,
en todoaquello queexceda el límitede la cuota parte desu crédito. Encambio, los
codeudorec simplemente mancomunados no ingresan en esta categoría, ya que
deben solo su cuota parte. El caso de la deuda a la que estaba obligado por otros,
sería el caso del fiador simple, que está obligado ante el incumplimiento del pago
or parte del deudor principal, por quien se ha obligado {ejemplo: en un contrato
e locación de inmueble).
452 Carlos A. Calvo Costa
-"~-

li - A favor del tercero, interesado o no, que paga con asentimiento

del deudor o en su ignorancia
Este supuesto constituye una novedad, con respecto al derogado Código civil
de VélezSarcfield, al admitir la posibilidad de que el pago se realice también a fa-
vorde un tercero interesado,toda vez que en ef Código derogadosolose legislaba
el supuesto del pago a un tercero no interesado. Es de destacar que pece a l silencio
que guardaba el CEidigo Civil anterior, nunca estuvo exciuido el tercero interesado,
ya que su situación jurídica posee mayor protección que la del tercero no interesa-
do(Segovia). En conclusión, con la actual redacción dei art. 915 del CCCM, soloque-
darian imposibilitadosde efectuar el pago porsubrogación, los terceros no intere-
sados que pagan contra fa voluntad del deudor (no asi las terceros interesados, ya
que por su carácter, pueden pagar contra la oposición individual o conjunta del
acreedory deldeudor,?al como lodisponeelart.881 del CCCN);sin embargo, cuan-
doel tercerono interesado pagueyno cuente con la aprobacióndel deudor, si bien
no se considerara operado el pago por subrogación, tendrá a su favor la posibili-
dad de ejercitar la acción in rem verso que nace del enriquecimiento sin causa (en
este caso, del acreedor, quien recibió el pago}. Finalmente, es de destacar que re-
sulta indiferente que el pago efectuado por el tercero sea a nombre propio o a
nombre del deudor (en cualquier caso habrla subrogación legal del pago), y que es
necesario que el tercero pague la deuda ajena a sabiendas de ello, ya que de otro
modo, podríamos.encontrarnosfrente a un acto anulable por error, en donde se
tornaría procedente la repetición de tercero contra el acreedor por lo que entregó
en carácter de pago.

iil - A favor del tercero interesado que paga con la oposición del deudor
El tercero interesado, tal como lo define el art. 881, in finedel CCCN, esaquel "a
quien el incumplimiento del deudor puede causar un menoscabo patrimonial, Y
puede pagar contra la oposición individual o conjunta del acreedor y del deudor".
Al respecto, el pago efectuado por el tercero no reviste el carácter de cumplirnien-
tode laobligacitin (cfr. art.882, CCCN), sino quesolamente a travésdeét seda satis-
facción al interés del acreedor, quien queda de tal modo desinteresado. Como
hemosvisto precedentemente, en e! caso de los terceros interesados ellos pose
el iussolvendio derecho de pagar, y pueden efectuar el pago aún contra la volu
tad del deudor y del acreedor, y recurrir inclusive al pago por consignación ante
negativa del accipiensa recibírselo,

IV - A favor delheredero aceptante con responsabilidadlimitada

que paga con fondospropios, una deuda del causante
Ninguna duda cabe que la aceptación de la herencia con beneficio de inv
rio, constituye un supuesto de aceptación de herencia con responsabilid
da, ya que implica ello una separacibn del patrimonio del heredero con e
Derecho de las obligaciones 453
-" .- ..~
--"-

sante. Este supuesto de pago a travks de subrogación legal, reconoce como ante-
cedente el Derecho francés antiguo, yse funda en que si el heredero puede poseer
interés en efectuar el pago para evitar la venta de bienes pertenecientes a1 acervo
sucesorio, con lo cual intentar4 que se sumen gastos (corno los de ejecución y ven-
ta) que menoscaben el patrimonio del causante.

Tendrá lugar cuando así se conviene entre quien paga y el acreedor, o bien con
el deudor; a saber:
I - 5ukrogaci0n por el acreedor
Este supuesto de subrogación convencional constituye tina facultad del acíee-
dor, ya queeste, si bien está obligado a recibir e! pago efectuado por un tercero, no
está compelido a subrogarlo en sus derechos, como lo establece el art. 916 del
CCCN,que determina expresamente una prerrogativa del accipiens en tal sentido
al normar que "el acreedorpuedesubrogar en sur derechos a l tercero que paga".

Si bien la norma es escueta, y no abunda en cuanto a los recaudos a acreditarse

en caso desubrogación convencional, es indudable que para ella se pueda lievar a
cabo en este supuesto, deben reunirse los siguientes requisitos:
- La subrogación debe ser expresa, ya que no debe quedar duda alguna de la
intención de subrogar, por lo cual debe evidenciarse el acuerdo de volunta-
des entre el acreedor originario y quien paga.
- Debe realizarse con anterioridad al pago o en forma simultánea a él; es
inadmisible quese pueda realizar la subrogación con posterioridad al pago,
ya que deser así, la obligación estaría ya extinguida.
- Debe efectuarse por escrito, y puedeser realizada en el mismo recibo de pa-
go o en instrumento por separado. Aun cuando existen notoriasdiferencias
entre eI pago por subrogación y la cesión de derechos, y no debe confun-
dirsecon ella (Machado), ante cierlassimilitudesseestima que deberían res-
petarse las formas previstas en el Código Civil y Comerciat para esta última
(art. 16'18)y ser aplicablesal pago porsubrogación.
- Unavet realizada, debe serle notificada al deudor para que la subrogación
surta efectos; se busca a través de ello impedir el fraude contra terceros, me-
dianteel acto de antedatar el instrumento de subrogación.

11 -- Subrogacibn por el deudor

La subrogación puede ser llevada a cabo por el deudor cuando este paga a su
reedor, transmitiéndole a un tercero que le ha suministrado los medios para
ectuar el pago, los derechos del acreedor contra él. Es decir, la subrogación se
454 Carlos A, Calvo Costa
-"

produce a instanciasdel deudor, ya que al desinteresará~acreedor con fondosque

noson propios, le transmite a su prestamista los derechos y acciones que le corres-
pondian al accipiensoriginario,
Si bien esta figura ha sido bastante criticada en la doctrina (Pizarro y Vallespinos
la han calificado de ilbgica dado que siendo el crédito un bien de propiedad del
acreedor, resutta llamativo que el deudor pueda transferirlo a un tercera por su
propiavoluntad), locierto esque ha sido receptada en las legisiacionesmásrnoder-
nasdel mundo, yaque noafectalosderechosde ningunade las partes.Quizásatra-
v6s de esta figura, puede el deudor renegociar su deuda con un nuevo acreedor (el
prestamista}, obteniendo otras facilidades de pago que el anterior acreedor no le
brindaba.
E l art. 91 7 dei CCCN, establece los requisitos necesarios para que pueda llevarse
a cabo este tipo de subrogación:
- Que tanto el préstamo como el pago consten en instrumentos con fecha
cierta anterior. Resultatotalmente lógica esta exigencia, puesto que de no
serasí, no podría nunca e! prestamista hacer valer su derecho frente a otros
acreedores que pudiera tener el deudor.
- Que en el recibo conste que los fondos pertenecen alsubrogado. Ello resul-
ta esencial para quese pueda configurar la subrogación, ya quesise expide
el reciboy nada sealega al respecto, podría interpretarseque losfondosen-
tregados por el deudor al acreedor constituyen lisa y llanamente un pago.
- Que en el instrumento del préstamo conste que con ese dinero se cumplir;;
la obligación deldeudor. Este recaudo legal resulta fundamental a los fines
de acreditar de tal modo la relación causal existenteentre el prestarno efec-
tuado por el tercero y la afectación de dicho dinero al pago de la deuda.

d) Efectos de la subrogaciwn. Limitaciones a la transmisión.

Supuesto de subrogacidn parcial

A) El pago por subrogación produce la transmisión del crédito a favor del ter-
cero subrogante, comprendiendo dicho traspaso: a) todos los derechos que tenía
en antiguo acreedor inherentes al crédito transmitido (v. gr. privilegios, intereses,
garantía de eviccibn, etcétera); b) tadas la accionesque le correspondían al acree
dor desinteresado (v. gr. rescisión o resolución contractual, acción revocatoria, et-
cétera); y c) todas las garantías del crédito (hipotecas, prendas, derecho de reten-
ción, etcétera).
Por ello, resulta de una claridad meridiana lo dispuesto en el art. 918 del CC
cuando al referirsea losefectoc del instituto, determina: "Elpagoporsubro
transmite al Tercero todos los derechosy acciones del acreedor, y los acce
crédito. El tercero subrogante mantiene las acciones contra los cooblig
Derecho de las obligaciones 455

dores, y garantes personales y reales, y losprívilegíosy el derecho de retención si lo

hay ".
No son alcanzados, en cambio, por los efectos de la subrogación por pago, to-
dos aquellos derechos inherentes a !a persona del acreedor (v. gr. el tercero que
cumplecon el cargo impuesto por el donanteal donatario, no puede revocar la do-
nacion por incumplimiento), así como todos aquellos otros que por una prohibi-
ción legal expresa, no puedan ser objeto de transmisión alguna.

E) Es importante destacar, acimismo, que la transrnisi6n del crédito posee cier-

tas limitaciones que han sido establecidas expresamente en el arr. 919 del CCCN;
ellas son:
El subrogado solo puede ejercer el derecho transferido hasta el valor de lo
pagado. Ello resulta totalmente lógico, dado que en el pago por subroga-
cion, no existe 6nimo de lucro por parte de[ tercero que efectúa el desem-
bolso, a diferencia de lo que ocurre en [a cesión de créditos. Por ende, resul-
ta lbgico que la transmisión del derecho se limite al desernbolco efectiva-
mente efectuado, conservandoelacreedor originarioel derecho a reclamar
ei remanente si no ha sido desinteresado en su totalidad, ya que la subro-
gación tiende Gnicamente a asegurarle al tercero el recupero de lo que ha
desern balsado (v. gr., si el crédito es de $500.000y el acreedor acepta la can-
celación del mismo mediante el pago de $400.000 que efectúa un tercero,
este solo tendrá acción contra el deudor por esos $400.000y no por el mon-
t o del crédito original).
-- N codeudorde una obligación de sujeto pluralsolamente puede reclamara
los demás codeudores la par.t.eque a cada uno de ellos /e1corresponde cum-
plir. El obiigadojuntocon otrosde una obligación indivisible o solidaria que
paga ai acreedor primitivo desinteresándolo, y subrogándose en sus dere-
chos, solo puede exigir a cada uno de los coobligados la cuota parte que a
cada uno de ellos le corresponde. Entendemosque resulta totalmente logi-
co, ya que de autorizarse una subrogación por el remanentedel crédito, con
la acción del solvens contra cualquiera de los codeudores, provocaria una
cadena ilimitada de acciones de reembolso, que conspiraría contra la finali-
dad práctica que presenta este instituto.
- La subrogación convencional puede quedar limitada a ciertos derechos y
acciones. En ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes, estas
pueden pactar libremente los derechosy accionesque se transmitirán lue-
go de efectuado ei pago por subrogación. De tal modo, las partes pueden
limitar los alcances de la subrogación, sin que por ello se afecte el orden
público, por lo cual es perfectamente licita cualquier convención en tal
sentido.
456
"-u -u
-- p-
Carlos A. Calvo Costa
-

C) El Código Civil ~Comercialha tratado también el sbpuesto de ta subrogaci6n

parcial, al disponer en el art. 920 que "si el pago es parcial, el tercero y el acreedor
concurren frente aal deudor de manera proporcional". Esta solución es similar a la
que esrablecia ef art. 772 del CCde Velez Sarsfield. Es de destacar que si el subro-
gado efectiia un pago parcial y los bienesdel deudor no alcanzaren a pagar la par-
te restante del acreedor y la del subrogado, estos concurrirán con igual derecho
por la parte que se les debiese. Estimamos que es una soluciónjusta, ya que ambos
créditos poseen en este caso ia misma causa, por lo cual no cabe hacer diferencias
entre uno y otro.

5 38. Dcición en pago

a) Concepto

La dación en pago constituye un'medio de extinción de las obligaciones, reco-

nociendo su fundamento en et principio de autonomía de Iavoluntad y de libertad
de las convenciones (arts. 959 y 2651, CCCN). Ello así, toda vez que en razón del
principio de identidad que rige en materia de pago (art. 868, CCCN} no se puede
obligar al acreedor a recibir una cosa distinta a la que t'iene derecho en virtud de la
obligación convenida; sin embargo, este última puede aceptar una prestacitin dis-
tinta a la debida, extinguiéndose de tal modo la obligación. Es así como se confi-
gura la datioin sol~&.~rn del Derecho romano o la "dación en pago" prevista en los
arts. 942 y 943 del CCCN.
No debemossosiayar que en el CSdigo Civil y Comercial argentino se ha modifi-
cado la terminología del instituto, denorninándoselo ahora "Dación en pago", a
diferencia del derogado Código Civil de Vélez5arsfielden dondese lo identificaba
como "pago por entrega de bienes" (Libro Segundo, Sección 1, Título XVI, Capítu-
lo Vlf), siguiendo la terminología utilizada por Freitas.
El att. 942 del CCCN se refiere a la daci6n en pago coma un modo extintivo de
las obligaciones: " l a obligacidn se extingue cuando el acreedor voluntariamente
acepta en pago una prestación diversa d e la adeudada ".
En el Código Civil de Velez Sarsfield, se impedía que la prestación ejecutada en
sustitución pudiera ser dineraria, lo cua l había sido criticado por la doctrina ~iásica
(Llambías, Lafaille, Borda, Colmo, Salval, Galli); esta injustificada limitacibn, fue
suprimida en ei actual Código Civil y Comercial, por lo cual no existe ya restricción
afguna para que la prestacibn que sustituya a la primitiva consista en entrega
dinero.

b) Requisitos para su procedencia

Son varios los elementos o requisitos que se deben configurar para que
procedente la dación en pago. Ellos son:
Derecho de las obligaciones 457
-m" -"a

1 - Existencia de unaobligación válida

Ello así, puestoque todo medio extintivo presupone una obligación (de dar, de
hacer o de no hacer) que le sirva de causa. Sin este requisito, cualquier prestación
ejecutada en esas condiciones constituiria un pago indebido.

2 - Cumplimiento de una prestación distinta a la debida

Una vez que ha mediado el consentimiento del acreedor, el principjo general
indica que el deudor debe cumplir con una prestación diferente a la debida.

3 - Acuerdo devoiuntadesentre acreedor y deudor

Este requisito esquizás el de mayor gravitación, puesto que es necesaria la con-
formidad del acreedor para recibir una prestación diferente a la originariamente
convenida, ya que no se lo puede obligar en ese sentido {arg. art. 868, CCCN). Por
eilo, a diferencia del pago-quese realiza únicamente con la ejecución del deudor
de la conducta debida-, en la dación en pago resulta indispensable que haya
acuerdo de voluntades a fin de extinguir la obligación con otra prestación dife-
rente a la originariamente convenida.

4 - lntencibn de pago
Es imprescindible, además, queexista la intenciónde cancelar la deuda lanimus
solvendi),ya que de otro modo no habrá dación en pago: eilo requiere, en conse-
cuencia, que cuando se entrega una cosa distinta a la prestación debida en la obii-
gación, debe efectuarse en calidad de pago, transfiriendo su dominio, a fin de ser
imputado 3 la cancelación de esa deuda. Si la transmisión nose efectúa con dicha
finalidad no habrá dación en pago: ello ocurre cuandose entregan bienes al acree-
dor para que este losvenda y con el producido de !a enajenación proceda a cobrar
su crédito; en este caso estaremos en presencia de la datio pro solvendo (para que
el acreedor se cobre), pero no de la dacion en pago.

5 -- Capacidad

Ai requerir la dación en pago un acuerdo de voluntades entre acreedor y deu-

dor, siendo ella un acto jurídico bilateral, se requiere que ambas partes posean ca-
pacidad para contratar.
Con respecto a la posibilidad de efectuar la daci8n en pago por medio de repre-
sentantes, ante la ausencia de una norma específica quedetermine su procedencia
y viabilidad (como lo realizaba en Código Civil derogado en el antiguoart. 782), se
estima que resulta necesario -en caso de representación voluntaria- un poder
especial con facultades expresas de efectuar la dación en pago, no bastando un
oder de carácter general. Análoga interpretación cabe adoptar en materia de
representacióndel deudor.
458 - - Carlos A. Calvo Costa
~
--

c) Naturaieza jurídica '

Se han elaborado numerosas teorías con respecto a la naturalezajurídica de la
dación en pago, por lo que nos referiremos a algunas de ellas.

1 - Mera variedad del pago

Esta postura ha sido sostenida por aigunos autores franceses (Poiihier, Planiol),
quienes pregonaban que la dación en pago no era otra cosa más que una simple
variedad o modalidaddel pago, en la cual el acreedor presta su conformidad en reci-
bir una prestación distinta a la originalmente adeudada. Esel criterio adoptado por
el art, 1243 del CCfrancés. Esta teoría ha sido criticada por algunasautores naciona-
les, como Llambías, quien sostiene que, de tratarse de un pago, la obligación primi-
tiva deberia revivir si el acreedor se viera privado de la cosa recibida en pago por la
acción de untercero, supuesto que no se da en la dación en pago. También se critica
a esta postura por su simplicidad, toda vez que no explica la convencion pasada entre
acreedor y deudor que cambió el objeto de la obligadbn (Cazeaux,Trigo Represas).

2 - Novación objetiva
Otrosautores sostienen que la dación en pago constituye una novación objeti-
va, toda vez que el acreedor es quien presta su conformidad en que se reemplace
la prestación orjginariamente debida por otra distinta, y esta última es cumplida
por el deudor con Ja finalidad deextinguir su deuda (Lafaille,Greco).Lascríticasque
se le efectúan a esta postura radican en que la voluntad de las partes no está diri-
gida a novar sino únicamente a extinguir ia obligación preexistente(Borda).

3 - Contrato onerosoacimilable a la compraventa

Hay quienes sostienen que se trata de un contrato asimilable a ia compraventa,
en donde la cosa dada en pago ocuparía el lugar de la cosa vendida (Pfaniol, Ripert,
Barassi, Cirrtán Tobeñas, entre otros}. Consideramos importante mencionar que si
bien existe cierta familiaridad entre ambos institutos, no se trata de la misma cosa:
mientras el contrato de compraventa se erige en fuente de obligaciones, la dación
en pago está destinada a la extinciiin de obligaciones preexistentes.

4 - Convención liberatoria

Una doctrina más moderna ha sostenido que la dacion en pago es solo un con
tratosolutorio, puestoque no provoca ningrin cambioen la obligaciDn, la quepe
manece inalterada hasta el momento preciso de su extinción (Borda, ~azeaux,Tri
Represas),
5 -- Nuestra postura
Por nuestra parte, estimamos que debemos concebir a fa dación en pa
una figura compleja, en donde coexisten eiementoc de la novacion y del pa
Derecho de las obligaciones
-,.,A -- 459

la dación en pago existe una novación objetiva previa de la obligación primitiva

(cambio de prestacidn) y un pago-de carácter inmediato-que extingue la nue-
va obligación.
Sin embargo, debemos manifestar que existen diferencias entre la dación en
pagoy dichos institutos: con respecto a la novación, la dacion en pago se distingue
en que mientras aquella crea una nueva obligacibn en reemplazo de la primitiva,
en ella se extingue una obligaci6n originaria mediante el cumplimiento de una
prestación distinta de la adeudada, habiendo prestado e! acreedor conformidad
para elIo; con respecto al pago, mientras en este se realiza la conducta debida y se
efectúa el cumplimientode la prestación originalmente convenida, en ladación en
pagose satisface ei interésdel acreedor cumpliendo el deudor mediante una pres-
tación diferente a la oportunamente convenida.

dJ Ekctor. Reglas aplicables, Evicción de lo dado

en pago: consecuencias

I - Efectos
En primer lugar esde destacar que la dación en pago, trae aparejados los efec-
tos del pago, extinguiendo la obligación preexistente y liberando al deudor.
Pero, en segunda lugar, la dación en pago produce efectos especiales propios
en razón desu particular naturaleza juridica, losque varían segdn cuál sea la natu-
raleza de la prestación que es realizada en reemplazo de la originariamente con-
venida. En consecuencia, se aplicarán diferentes normas legales segun sea la pres-
tacibn cumplida, Esto surge claramente de la primera parte del art. 943 del CCCN,
en cuanto dispone que: "La dación en pago re rige por las disposiciones aplicables
al contrato con elque tenga mayor afinidad". Mencionaremosalgunos supuestos:

2 - Reglas aplicables
/ - Dación en pago de un credito

Si lo que se entrega en cambio de !a prestación originaria es un credito a favor

del deudor, regirán las normas de la cesión de derechos. Así lo establecía el art, 780
del derogado CC, y resulta razonable que asisea. En razón deelio: a) e[ deudor res-
ponde por la existencia y legitimidad del crédito que entrega; b)la extinci~nde la
obligación operara soloante el cobroefecrivoddel crédito cedido, evitándose de tal
modo que se perjudique al acreedor ante la insolvencia de quien cedib el crédito.
il --- Dación en pago de una cosa
Si la dación en pago consiste en la entrega de una cosa, regirán las normas de !a
compraventa. Así lo determinaba también el art. 781 del derogado CC. En tal senti-
do, el deudor sera asimilable al vendedor y el acreedor al comprador, con las obliga-
cionesque le competen a cada unode ellos; asimismo, es importante destacar que el
460 Carlos A. Calvo Costa

deudor que efectúa la dación en pago mediante la entiega de una cosa, responderá
por eviccibn y vicios redhibitorios,excepto pacto expreso y sin perjuicio de terceros.

3 - Eviccion de lo dado en pago: consecuencias

Respecto de ia evicción, el art. 943 del CCCN dispone en su parte final que: "Ei
deudor responde por la evicción y los vicios redhibitorios de lo entregado; estos
efectosno hacen renacer la obligación primitiva, excepto pacto expreso y sin per-
juicio de tercerof. Es decir, resulta contundente la norma al determinar que la
evicción de la cosa dada en pago no altera la extinción operada, la que tiene el ca-
rácter de definitivo; en tal caso, solo podrá reclamar el acreedor perjudicadoias in-
demnizaciories que correspondan, pero nunca revivir la obligación extinguida.
En materia de fianzas, aun ante el silencio que guarda el nuevo Código Civif y
Comercial al respecto, por aplicaciOn de los principios generales que rigen en la
materialsi el acreedor acepta en pago de la deuda otra cosa que la que le era debi-
da, aunquedecpuésla pierda porevicciiin, queda libreel fiador. Esta solución resul-
ta lógica, puesto que la dación en pago provoca no solo la extinción de la obliga-
ción sino tambien todas las garantías y accesorios de fa misma, por lo que fa fianza
indefectiblemente corre idéntica suerte.
Por Úitimo, cabe mencionar que la dación en pago puede ser objeto de impug-
nación por parte de los acreedores, cuando el deudor que la realiza es insolvente,
siempre que con dicha dación se afecte el principio de igualdad que debe regir
entre los acreedores (~parcondicio creditorum~),
En tal sentido, los acreeciores perjudicados cuentan con dos mecanismos lega-
les a fin de salvaguardar sus derechos:
1. Si el deudor no ha sido concursado, a traves de la acción de declaraci6n de
inoponibilidad poractofraudufento (art. 338yss., CCCN) pueden impugnar
la dación en pago, en la medida que se cumplan los requisitos para su pro-
cedencia.
2. Si el deudor se encuentra concursado, aun cuando !a ley 24.522 no incluye
dentro de los pagos ineficaces de pleno derecho a aquellos realizados par
entrega de bienes, la ineficacia del mismo puede alegarse a través de! arta
1 19 de dicha ley, pero se debe demostrar que quien recibió i a cosa en pag
conocía el estado de cesación de pagos de su deudor, y que con dicha ent
ga se estaba perjudicando ai recto de los acreedores.

5 39. Novación
a) Concepto. Anilisis de la definicicin del Código Civil y Comercial

La novación es un moda de extincion de las obligaci6nes1que consiste

tuir una preexistente,quese extingue, por una nueva, que nace parasustit
Derecho de las obligaciones 46 1
-.~~.,- ,"-d.,. ----
" ~,-.,-4 -,-,~

lo dispone expresamente el a i t . 933 del CCCN: " l a novación es la extinción deuna

obligación por /a creación de otra nueva, destinada a reemplazarla ".
El Código Civil derogado, definia al instituto como la "transformación de una
obligación en otra", lo cual fue objeto de muchas criticas doctrinarias y jurispru-
denciales, y condujoa la comunidadjurídica a efectuar un sinnúmero deaclaracio-
nes. Esta definición-tornadade la obra de Aubry - Rau- había recibido criticasde
un importante sector de la doctrina, tanto extranjera (Maynr, Josserand, Planial,
Ripert)comonacional (Colmo, Borda,Cazeaux, Pizarra), puestoque ei término trans-
formaci6n resultabaequivoco. Algunasde los tratadistasclásicoscomoSalvat, afin
de poner a salvo la definición de Vélez Sarsfield, afirmaban que la palabra "trans-
formación" estaba tomada en el derogado art. 801 en el sentido de sustitución,
cambio o reemplazo de una obligación por otra, resultando indispensable para
que exista novación que la nueva obligación contenga un elemento nuevo con
relación a la anterior.
Afortunadamente, con la clara redacción del actual art. 933 del CCCN,se han
difumado todas esas cuestiones interpretativas, y el nuevo texto -con meridiana
claridad- no deja duda alguna del concepto de novación.
Estimamos importante destacar que la extinción de la obligación primitiva no
essolo el efecto dei nacimientode la nueva obligación llamada a sustituirla, sinosu
causa, de modo tal que nacimiento y extinción se condicionan recíprocamente, al
puntoque la nueva obligación no se produce si la primitiva era nula, y viceversa :se
extingue la obligación primitiva porque nace la nueva, pero la razón de ser del
nacimiento de esta última consiste en extinguir la anterior y ocupar su sitio.

6) Antecedentes hisf6ricos
Ei primer antecedenteserio de la novación lo encontramosen el Derecho roma-
no, especialmente plasmada en et Digesto a través de una definición de Ulpiano:
~ N o v a t i oestprioris debifi in aliam abligationem, ve1 civilem ve1 naturalem, trans-
fusio atque translatio» (Libro 46, Título 2, Ley la, proemio). Es decir, para los roma-
nos, la novación era la sus.titución de una obligación primitiva por otra o transpo-
sicibn del contenidode una primitiva en otra nuev9.A partir del Derecho clásico, la
novación prerintd dos características esenciales: el objeto de la obligación nueva
debía ser siempre el rnh-no de la obiigaci8n anterior; por ende, esa transfusión o
traslación debia ser un hecho real y positivoen ei sentido de que e! objeto de la obli-
gación primitiva debía ser trasladado a la nueva obligación; yse transformo en un
acto formal, de modo tal que la misma operaba por el simple hecho que las p a ~ e s
utilizaran la formula indicada a tal fin, aun cuando ellas no hubieran pensado en
una novación al momento de efectuarla, Algunos autores refieren que la nova-
ción, másque ser una inctitucibn, era un efecto jurídico: la inctitución era la stipu-
htio idquod, conteniendo en su estructura aliquid novi, y por objeto el ídem debi-
tum, y producía como efecto automático y en cierta medida abstracto la "extin-
452 ~arlmA. Calvo Costa
-

cion-creación" en que consiste la novación. Dicho efecto, era independiente del

animusdonandi. si bien la voluntad precedía al negocio forma 1, una vez concluido
este, el efecto novatoria dependía del mismo negocio formal y no ya de la volun-
tad de las partes.
Con el correr del tiempo, el automa-tismo de la época clácica fue perdiendo rigi-
dez y comenzó a surgir la necesidad de un nuevo requisito -de carácter esencial y
fundamental- para que se configure ia novación: el animus novandi. De tal for-
ma, debia existir en ambas partes la intención de novar puestoque, tal como loros-
tenia Juctiniano, la novación debía ser declarada y querida. Sin embargo, na todo
fuetan terminanteen esta época, ya quese permitía echar manoa una serie de pre-
sunciones cuando el animus novandi no era manifestado expresamente. Asimis-
mo, en esos tiempos ya se evidenciaba una notoria caída del forrnaiismo pasando
a ser la novación principalmente una cuestión de voluntad que era la intención de
las partes, e inclusive, se llegó a admitir la posibilidad de que existiera la novación
por cambio de objeto (v. gr., permitiéndose que en lugar de la cosa debida se esti-
pulara el valor de ella).
Posteriormente,lasleyesde Partidasadmitieron expresamente la novación, re-
gulándose que ia misma podría recaer sobre la causa o sobre el objeto de ta obli-
gación (novación objetiva) o podría consistir en el cambio del deudor o del acree-
dor (novación subjetiva).
Ya en las legis,lacionesmodernas, podemos observar que la novación es admiti-
da por numerosas codificaciones.El Código Civil francesse refiere expresamente a
ella en e! art. 1271, infiuyendo, en cuantoa su tratamiento, sobre toscódigoscivi-
les de los paísesdel Derecho continental. 5i bien la casi totalidad de loscódigoscivi-
les modernos -españo!, suizo, polaco, uruguayo, peruano, chileno- admiten
tanto la novacibn objetiva como la subjetiva, algunos de ellos (v. gr., Código Civil
italiano) han limitado las normas relativas a la novación para los casosde novació
objetiva, regulando las situaciones de cambio de sujetos mediante normas expre-
samente referidas a la cesión de créditos y a la asunción de deudas. Únicamente
Código Civil alemán (BGB)no se refiere a la novación como institución jurídica
autónoma, aunque se admite la misma en razón de los principios generales que
rigen la autonomía privada.

cJ La novacibn en el Cbdigo Civil y Comercial argentino.

Sur elementos

Se consideran elementosesenciales de la novación:

1. Existencia de una obligación anterior.
2. Creacibn de una obligación nueva.
3. Capacidad para novar.
4. Animus novandio voluntad deefectuar la novación.
-Derecho de ¡as.-obligaciones -- --"+..~
463

Algunos autores modernos (Pirarro - Vallespinos) mencionan como eiernento

esencial de fa novacibn a la diferencia que debe existir entre la obiigación primiti-
va y la nueva, puesto que de otro modo habría un reconocimiento de deuda y no
una verdadera novación.
Nos referiremosa continuaci6n, a cada uno de ellos.

1 - Existencia de una obligacián anterior

Este constituye el primer requisito esencial de la novación, puesto que-tal co-

mo surge de la definición de esta institución- resulta menester la existencia de
una primera obligaci81-1 que será extinguida mediante ia creación de otra nueva.
Caso contrario, resulta imposible que exista novación ya que etra supone una obii-
gación anterior que le sirve de causa.

/ - Supuesto de nulidad0 extincibn

de la obligación primitiva
Siendo la obligación primitiva causa de ia nueva obligación, resulta necesario
que aquella sea vilida, puesto que de otro modo la novación no podrá producirse
Así lo dispone el art. 938 del CCCN al determinar: "Circunstancias de la obligación
anterior. No hay novación, si la obligación anterior: a ) está extinguida, o afectada
de nulidad absoluta; cuando se trata de nulidad rela tiva, /a novación vale, si almis-
mo tiempo se la confirma ...". La obligación primitiva podrá reputarse inválida,
por ejemplo, cuando ella sea de objeto ilícito o cuando no se hayan respetado las
formalidades exigidas por la ley para su nacimiento; también se requerirá que la
obligación primitiva se halle vigente, puerto que si ella ya fue extinguida (v. gr.,
mediante el pago) no puede ser novada.
En el Código Civil derogado, m i s precisamente en la nota de[ art. 802 del CC
Velez Sarsfield ya dejaba entrever que una obligación nula también podía ser obje-
tode novaciónsiempre ycuandoemanara de un acto nulo de nulidad relativa, pues-
t o que en dicho caso la novación actuaria como un acto confirmatorio, importando
ello una renuncia impiicita a la acciónde nulidad. Porei contrario, deemanarlaobli-
gación de un acto nulode nulidad absoluta, al no poder ser confirmado, la declara-
ci6n de nulidad hace desaparecer la causa de fa novación de modo retroactivo.

II - Obligaciones rondicionales
Fa existencia de una condición no impide que una obligación pueda ser novada,
en tanto la condición suspensiva no falte o la condicibn resolutoria no se produz-
t o d a vez que losderechosyobligacionesemergentesde la obligación gozan de
enaexistencia. Ello no ocurrirá cuando la condicibn suspensiva haya sidofrustra-
e haya cumplido la condición resolutoria convenida, como lo dispone expre-
nte también el art. art. 938 del CCCN al determinar: "No hay novación, si la
464 Carlos A. Calvo Costa

obligación anterior: (...) b) estaba sujeta a condicid; suspensiva y, después de la

novación, el hecho condicionante fracasa; o a condición resoiuroria retroactiva, y
el hecho condicionante se cumple; en estos casas, la nueva obligacion produce los
efectos que, como tal, le corresponden, pero no sustituye a la anterior". En conse-
cuencia, toda novación que se efectúe respecto de eilas será inválida.

2 - Creación de una obligación nueva

Como surge de la definición misma de novación resulta imprescindible que, si-
muitineamentecon la extinción de lapriorobligatio, se produzca el nacimientode
una nueva obligaciónvatida que estédestinada a sustituir a aquella.
Respecto de este recaudo, dispone el art. 939 del CCCN: "Circunstancias a'e la
nueva obligacidn. Ncxhaynovaciónysubsistela obligación anterior, sila nueva: a)
está afectada de nulidad absoluta, o de nulidad relativa y no se la confirma ulte-
riormente; b) esta sujeta a condicibn suspensiva, y el hecho condicionante fraca-
sa; o a condición resolutoria retroactiva y el hecho condicionante se cumple".

/ - Supuesto de nulidad de la nieva obligación

Puede suceder que la nueva obligación creada con la finalidad de sustituir a la
obligación primitiva esté afectada de nulidad; en tal caso, también debemosana-
lizarsicetrata d+un casode nulidadabsolutao relativa. Detratarsede unsupues-
t o de nulidad absoluta, el acto que crea la nueva obligación es inconfirmable y,
por ende, la novación no puede existir: en tal caso, la obligaciiin primitiva per-
manecerá inalterable. En cambio, si ¡a nulidad que afecta al acto jurídico que le
da nacimiento a la nueva obligación esde carácter relativa, el acto es susceptible
deser confirmado y, si ellosucede, la novación quedará firme (cfr. art. 395, CCCN).
Pero, claroestá, si se declara la nulidad del acto en sede judicial, entoncesla nova-
ción desaparece por inexistencia del requisito de la creación de una nueva obli-
gación.
It - Obligaciones condicionales

Puede ocurrir que la nueva obligación hubiese sido contraída bajo condic
suspensiva, y el hecho condicionante fracase; o, bien, que estuviera afectada
una condición resolutoriay el hecho condicionantesecumpla. En ambos casos, c
ro está, como lo dispone el citado art. 939 del CCCN, no se configurará novaci
alguna, y ello dejará subsistente la obligación primitiva. Ello naes más que una c
tificación de la necesidad de la existencia y efectividad de la nueva obligación
que pueda configurarse la novación. Sin embarga, en razón del principio d@a
nomCa de lavoluntad de las partes-que no afecte el orden público-, est
que nada obstaculiza que las partes puedan acordar tener por definitiva u
gacidn condicional.
 Derecho de las obligaciones 465

i
t 3 - Capacidad para novar
Importando la novacibn la extinción de una obligación primitiva y la creación de
una nueva obligación, en el Derecho romano se exigía que se tuviera capacidad
para recibir un pago (en el acreedor) o para efeduarlo (en el deudor). Posterior-
mente, el Código Civil francés -en su art. 1272- determinb que la capacidad exi-
gida para la novación sera la misma que se requiere para contratar; es decir, de tal
modo, el acreedor deberá tener capacidad para renunciar a la obiigacion primiti-
va y el deudor capacidad para obligarse, dado que este último puede ser diferente
al de la primera obligación.
Si bien el texto del nuevo Código Civil y Comercial nada menciona al respecto,
es dable destacar que el derogado Código Civil de Vélez Sarsfietd, establecía en el
art. 805 una mixtura de ellas, al destacar que: "Solo pueden hacer novación en las
obligaciones, losque pueden pagar y los que tienen capacidad para contratar". En
consecuencia, pese a 1 silencio del nuevo texto legal, se estima que rige igualmente
la normativa general establecida en materia de capacidad para contratar.

- Realización de la novarion por intermedio de representante

Al igual que !a gran mayoría de los actos jurídicos, la novacion puede ser efec-
tuada por intermedio de un representante, sea este necesario o voluntario. Aun
cuando el Código Civil y Comercial también guarde silencio al respecto, se estima-
mos que -como lo hace también una calificada doctrina {lazeaux - Trigo Repre-
sas)- el apoderado debe contar con un poder especial para efectuar novación de
obligaciones, dada la gravedad e importancia del acto novatorio, que es un acto
extraordinario a los comunes y tipicos de gestión de [os mandatarios.

4 - {(Anirnusnovandiii ovoluntad de efectuar la novación

Tal como lo hemos visto al analizar la evolución histórica de la novación, asíco-
mo en el Derecho romano fa novación se efectuaba por el mero hecho de emplear
las Fórmulas determinadas a tal fin, en el Derecho moderno, y, puntualmente en
nuestro Derecho, para que exista novacibn se requiere que las partes manifiesten su
voluntad de sustituir la obligación primitiva por la nueva, es decir, que expresen
su intención de novar o animus novandi.
En este sentido, el art. 934 del CCCN resulta categórico a! expresar que: "La
voluntad de novar es requisito esencia/ de la novacidn. En caso de duda, se presume
que la nueva obligación contraída para cumplir la anterior no causa su extinción".
La letra del articulo es contundente respecto a que la voluntad de las partes en
cuanto a su intención de novar debe ser manifestada claramente, es decir, que no
corresponde efectuar de ella interpretaciones elásticas o amplias, sino que, por el
ntrario, la misma debe efectuarse con carácter restrictivo. Sin embargo, ello no
pide que la manifestación dei animus novandi pueda ser realizada en forma ex-
466 Carlos A. Calvo Cosfa
---- -
presa orácita: será expresa cuando las partes clararnenie manifiestan su intenci6n
de novar; sera tacita, por el contrario, cuando la existencia de la nueva obligación
primitiva sea totalmente incompatible con la existencia de la obiigacibn primitiva.
Ejemplo:
Creemosimpo~antedestacarelpor que la novacián no puede presumirse. Si una per-
sona "A" le debe a otra persona "6"una cantidad "X" de dinero, y luego esa misma
persona "A" también se constituyeen deudor de "E" por la entrega de una cosa, no
se puede ni se debe presumir que esta segunda obligación sustituyo a la primera en
razbn de novación, porque puede tratarse de dos obligaciones distintas y perfecla-
mente compatibles en cuanto a su existencia y que obedezcan a causas diferentes,
aun cuando los sujetos (deudor y acreedor)seanlos rnismosenuna y otra obligacibn.

finalmente, es importante destacar que la prueba del animus novandi puede

efectuarse por cualquier medio probatorio, rigiendo el principiode la amplitud en
este sentido.

Existen dos ctasesde novaciiin bien diferenciadas: ?ovación objetiva (compren-

siva de la novación por cambio del objeto principal, por cambio de la causa y por
alteraciones sustanciaIes en el vínculo); y novaci8n subjetiva. Analizaremos cada
una de ellas detalladamente,

1 - Novación objetiva

Esaquellaquese relaciona con loselemen.tosobjetivosde laobligación, debien-

do ser estos de carácter esencial. En tal sentido, se considera que constituyen nova-
ción objetiva los siguientes cambios.

I - Cambios reiacionados con el objeto principal

Cuando existe un cambio en el objeto de la obligación, se produce una novación
aun cuando la voluntad de las partes estuviera dirigida a la mera modificación.
Ejemplo:
Podemos decir que nos encontraremosante una novación por cambiodel objetoprin-
cipalsi el deudor que se hallaba obligados la entrega de una cosa determinada (v. gr.,
un autombvil), conviene con el acreedor que la obligacion se reputará curnpiida al
prestar el deudor un servicio determinado en favor de aquel durante un tiempo
determinado. En tal caso, ha existido novacibn, extinguiéndose la obligación primit'
va {obligaciónde dar) por una nueva (obligacion de hacer}.

Asimismo, existirá de igual modo novación cuando una obligación de

cierta se convierta en una de darsumasde dinero, osi una obligacián pura
se convierta en una obligación alternativa.
Derecho de las obligaciones 467
~.-~" "h

II - Cambio de causa fuente

Existirá novacibntambién cuando se produzca una alteración en ia causa fuente
de la obligación. Es decir, en este caso no existe un cambio en el objeto ni en la pres-
tación, sino que lo que se ha modificado es el hecho generador de la obligación.
Ejemplo:
Si una persona se encontraba obligada a la entrega de una cosa a otra en razón de un
contrato de compraventa, y luego conviene ton aquella transformar la compraventa
en un contrato de permuta, su obligaci0nde entregar la cosa subsistirá, pero no en su
carácter de vendedor sino d e permutante. Se ha mantenido inalterado, entonces, el
objeto de la obligación, los sujetos de la misma, pero se ha transformado la causa
fuente: la compraventa fue reemplazada por la permuta. En tal caso, ha existido una
riovaciónpor cambio en la causa fuente.

111 - Cambio por mutación de vinculo jurídico o naturaieza

Habrá novación también cuando al producirse la extinción de la obligación pri-

mitiva siendo reemplazada por otra, se ha modificado el vínculo jurídico de la pri-
mera. En tal caso, el aliquid novi-la alteración- es sustancial y por ello implica
novación y no una mera modificación.
Se estima, dentro de esta categoria, que importan novación los siguientes su-
puestos:
a) Incorporaciónde una condición suspensiva o resotutoria a una obligación
pura y simple. Ello asi puesto que el acreedor de una obligación pura y sim-
ple goza de un derecho cierto, mientras que quien lo es en razón de una
obligación condicional, posee un derecho supeditado al cumplimiento o no
de u n hecho condicionante.
b) Agregado o supresión de un cargo resolutorio (art. 354, CCCN). De igual
m o d o al supuesto precedentementecitado, el cargo resolutorio convierte a
un derecho cierto en otro resoluble o revocable.
c) La obligación soiidaria que se convierte en simplemente mancomunada y
viceversa.
2 - Novación subjetiva
Es aquella quese produce cuando se cambia alguno de los sujetos de la obliga-
ción, o ambos, aunque este último supuestoes más dificil que suceda. En esta clase
de novación permanecen inalteradosloselementos objetivos de la misma, es decir,
el objeto, ia causa y el vínculo. El Código Civii y Comercial se refiere a la novación
subjetiva en los arts. 936y 937,

1 - hiovacibn subjetiva por cambjo de deudor

Dispone el art. 936del CCCN: "Novaciónporcambio dedeudor. Lanovacionpor

cambio de deudor requiere el consentirniento del acreedor". Como apreciará el
468 Carlos A. calvo Costa
--
lector, la norma -al prever este supuesto- impone Como requisito esencial para
que se produzca, el consentimiento del acreedor. Ello resulta totalmente lógico y
razonable, toda vezque al liberar al deudor primitivo, el acreedor esti renuncian-
do al derecho que tenía contra él, lo que repercute en su patrimonio. S i se prescin-
diera de la conformidad del acreedor, podría ocurrir que el deudor traspasara su
deuda a un nuevo deudor insolvente, lo cual acarrearía un grave perjuicio patri-
monial al accipiens. Además, al producirse la extinción de la obligación primitiva y
el nacimiento de una nueva, si aquella estuviera garantizada por un fiador, esta
fianza también se extinguiría, ya que al ser accesoria, correría idéntica suerte que
la principal extinguida. Por ende, acierta el legislador al exigir et consentimiento
del acreedor para que pueda operar un cambio de deudor,
Asimismo, aunque ei texto no distinga al respecto, se puede dar el cambio de
deudor en una obligacibn de dos modos bien diferenciados: por iniciativa del deu-
dor primitivo, quien ofrece al acreedor un nuevo deudor en su lugar (que eI dero-
gado Código Civii denominaba delegación);o por iniciativa de un tercero, quien se
ofreceal acreedortomarasu cargo la obligación del deudor prirnitivo(conocidaen
el antiguo códigocomoexpromisiónj. En amboscasos, existe la extinciónde laobli-
gaci6n primitiva y el nacimiento de una nueva obligacidn.

l. l - Delegación
La delegacioa, que estaba expresamente contemplada en el art. 814 del dero-
gado CCde Velez Sarsfield, reconoce su origen en el instituto romano de la dele-
gatio, consistente en un acto plurilateralque requiere el concurso de tres partese1
deudor primitivo o delegante, ei nuevo deudor o delegado -que se convierte en
el deudor de la nueva obligación- y el acreedor o delegatario. Se contemplan,
entonces, tres relaciones: una entre e! delegante que invita u ordena y ef delegado
destinatario de la orden o invitación (relación de cobertura); otra entre el dele-
gante y el delegatario que recibirá la prestación o promesa ordenada por aquel
(relación de valuta); y otra, finalmente, entre el deiegado que presta o promete Y
el detegatario que recibe (relación final),
Ejemplo;
Una persona "A" que es deudora de "C" por $100.000 ordena a un tercero (lla
"B") que lo haga por él, acaso porque ese tercero es, a su vez, deudor suyo, De
modos, las combinaciones pueden ser infinitas y el único denominador común
tendrán las mismas sera la tripolaridad, en la que cabe incluir una variedad ilimit
de combinacionesaunque con diferentes consecuencias.

Finalmente, para que la delegación provoque novación resultan nec

requisitos ineludibles:que haya conformidad por parte dei delegado (nu
dor) y del delegatario (acreedor); y que el delegatario (acreedor) decfar
expresa su decisión de liberar al delegante (deudor primitivo).
Derecho de las obligaciones 469
----u

t..? - Expromjsión

Por otra parte, fa otra posibilidad de novacibn por cambio de deudor, es la que
el código derogado denominaba expromisión. Es la operación en virtud de la cual
un tercero, mediante un acuerdo celebrado con el acreedor, se obliga a satisfacer
la deuda que mantiene con este el deudor primitivo, quien de ese modo quedará
liberado respecto de la obligación originaria. Ella, si bien no está legislada expre-
samente en el Código Civil y Comercial, reconoce como antecedente el art. 815 de[
CCdeVelezSarsfieldque si la contemplaba, al disponer que podía hacerse la nova-
ción por otra deudor que sustituya al primero, ignorándolo este, si el acreedor
declara expresamente que desobliga al deudor precedente, y siempre que el
segundo no adquiera subrogación legal en el crédito.
Pero para que dicha modificación en la persona del deudor sea de carácter no-
vatoria, además de !os requisitos propios de la novación, deben configurarse los si-
guientes extremos:
a) Que el acuerdo entre el tercero y el acreedor se realice con total prescin-
dencia de la voluntad del deudor primitivo; estimarnos que no hace falta la
ignorancia total del acuerdo por partedeeste úitimosino la indiferencia ha-
cia la realizaciándel acto, sin brindar al respecto su consentimiento u opo-
sición, Ello asi, puesto que si hubiera voluntad del deudor primitivo estaria-
mos frente a una delegatio, razón por la cual para que exista novación bas-
ta el acuerdo entre el acreedor y el tercero. Algunos autores, como SALVAT,
establecen que la novación por vía de expromisión puede tener lugar aún
contra la voluntad del deudor, puesto que ella produce la extinción de ia
obligación primitiva, asemejándose bajo este aspecto al pago, el cual pue-
de ser hecho por un tercerocontra la voluntad del deudor.
b) Que el acreedor declare expresamente su voluntad de desobligar al deudor
primitivo. Si elfo no ocurre, no existiría novación alguna, toda vez que la
obligación primitiva quedaría subsistente, agregandose a ella ia concebida
entre el tercero y el acreedor; sin la liberacibn del deudor primitivo, el nue-
vo acuerdo reviste el caricrer de asunción de deudas pero no de novación.
Debe quedar claro, asimismo, que una vez ocurrida la Iiberación del antiguo
deudor, este queda totalmente afuera de la nueva relación jurídica, razón
por la cual ante la insolvencia del nuevo deudor no renace el derecho del
acreedor a reclamar ladeuda al deudor primitivo, puesto queelio importa-
ria una revocación unilateral de la novación ya consumada.

il - Novaci0nsubjetiva por cambio de acreedor

Dispone el art. 937 del CCCN: "La novacibn por cambio de acreedor requiere el
onsentimiento del deudor. Si este consentimiento no es prestado, hay cesión de
470 Carlos A. Calvo Costa
.---~-. "m, A- -
Ejemplo:
A modo de ejemplo podemos enunciar ei siguiente caso: "A" es acreedor de "8" por
la suma de $200.000, y al mismo tiempo es deudor de "C" por idéntica suma. Al no
poder abonarle a "C" la suma adeudada, "A" le ofrece que lo sustituya en su crédito
contra "B". Si "C" aceptara, esta operación podría hacerse de dos maneras diferentes:
1) Sin el consentimiento de "B", resurtando ser en t a l caso la operación entre "A" y
"C" una cesión de créditos; o, 2) Con el consentimiento de "Bu, configurandosedetal
modo fa novación por cambio de acreedor, extinguiéndose el crédito de " C M contra
"A" ycreándose en su reemplazo una nueva obligación de "C" respectode "Bu.

En amboscasos, sin embargo, los efectocseran distintos. Hemos ya tratado esta

cuestión al referirnos a la cesion de créditos en el Capítulo IV, a! cual remitimos.
Es decir, para que exista novación subjetiva por cambia de acreedor, se deben
dar dos requisitos sustanciales: la sustitución de un acreedor por otro; yque dicha
sustituci6n se haga con el consentimiento del deudor, el que puede ser brindado en
forma expresa o tacita, ya que ia ley no impone ninguna exigencia en tal sentido.
Recordemos que en la cesión de créditos, únicamente eran partes del acto jurí-
dico el cedente y el cesionario, sin que el deudor, cedido fuera llamado a prestar
conformidad o aceptación alguna (veanse art, 1614 y SS., CCCNJ. En razón de eilo,
resulta lógico lo dispuesto por el codificador en la parte final del art. 937 del CCCN
transcrito precedentemente.

e) Cambios que no importan novación

No obstante lo que hemos expuesto precedentemente, es de destacar que exis-

ten muchos casos en los cuales, si bien existen modificaciones que provocan cam-
bios en la obligación, no revisten el carácter de novación.
El legislador ha normado en el art, 935 del CCCN el supuesto particular de ia
entrega de documentos suscriptos por el deudor en pago de la deuda, y, luego, ha
establecido en forma genérica que tampoco implican novación, cualquier modifi-
cación accesoria que se produzca en la relaciónjurídica. Expresamente ha señala-
do en dicha norma: "Modificaciones que no importan novación. La entrega d@
documentos suscriptos por el deudor en pago de la deuda y, en general, cualquier
modificación accesoria de la obligacidn primitiva, no comporta novación".
Sin perjuicio de ello, estimamos que se trata tan solo de una mencibn a títu
enunciativo, que no agota el elenco de modificaciones que no implican novacio
a mayor abundamiento, podemos afirmar que los siguientes cambios que s
una obligación no implicarán novacion alguna-segúnsurgede la doctrina y j
prudencia-, al no afectar partessustanciales de la relacidnjurídica:
1. Las relacionadas con el tiempo, lugar o modo de cumplimiento de
gación.
Derecho de las obligaciones 47 1
-.e,- +
-."
-.".'.

2. La agregación a supresitin de un cargo que no revista el carácter de condi-

ción resolutoria.
3. La agregación o supresión de fianzas o garantías reales.
4. El otorgamiento o sustituci6n de un titulo de crédito.
5, Las referidasal monto de la deuda, ya sea en virtud de una quita o remisión
parcial de la misma.
6. La documentación de ia deuda en pagarés u otros títulos de crédito, cuan-
do la causa de la deuda ftiese la misma en una y otra obligación.
7. Las relativas a los intereses,

f) Efectos de la novaciun
La novación provoca dos efectos fundamentales: extingue la obiigación ante-
rior con sus accesorios; y da origen a una obligación nueva (arg. art. 933, CCCIV).

1 - Extinciónde la obligación anterior con sus accesorios

Este efecto de ia novación emana en forma clara del art. 940 del CCCN, que en
su primera parte dispone: "la novación extingue la obligacibn originaria con sus
accesorios ...". Resulta l6gica la extincibn de los accesorios, puesto que ello es una
consecuencia natural de su carácter, ya que extinguida la deuda principal sus acce-
sorios no pueden correr otra suerte distinta farg. arts. 856 y 857, CCCN). Se consi-
deran accesoriosde la obligación principat: los privilegios, los interesecdebidos,las
garantías reales y personales, etcétera.
En cuanto a la mora -tanto del deudor como del acreedor-, como consecuen-
cia de la extinción de la obligación principal y su sustitución por una nueva, la mis-
ma queda purgada; aunque no existe una norma que expresamente así lo estipu-
le, por aplicaciOn de los principios generales de la novación, no puede existir otro
tipo de solución al respecto.

Por otra parte, si bien la extinción de ta obligación principal ysus accesorios se

produce con carácter definitivo, deben reconocerse dos excepciones, al menos, a
este principio general:
a) En el caso de que la nueva obligación estuviese subordinada a una condi-
ción suspensiva o resolu'ioria (art. 939, inc. b, CCCN), si no se produce ta pri-
mera o se cumple la segunda, la novación queda sin efecto, por lo cual la
obligación primitiva renace con todossus accesorios.
b) En la novación porcambiodedeudor(art. 936, CCCN),cuandoel nuevo obli-
gado se enconfrare en estado de insolvencia ello va en desmedro del acree-
dor, quien debe soportarlo, ya que no le da derecho a reclamar la deuda al
primer deudor, Esto, claro está, con la única salvedad de que el deudor sus-
472
-.- U
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Carlos A. Calvo Costa

iituido haya sido incapaz de contratar por halrarse faliido, ya que, en tal
caso, la novación no se ha producido, y el acreedor tiene el derecho de vol-
ver contra el deudor primitivo,

2 -- Posibilidad deconservacibn de ios privilegios e hipotecas

de la obligacion primitiva
Si bien es principio general que la novacion extingue la obligación primitiva
con susaccesorios, el mismo reconoce una excepción prevista en la ~ a r t e 2 ~ dart.
el
940 del CCCN, que establece: "El acreedorpuede impedir la ext.incíón de las garan-
tias personaleso reales del antiguo crédito mediante reserva ... ". Como vemos, lo
previsto en este artículo constituye una facultad del acreedor. Esta reserva unila-
teral exige que se den dos requisitos: debe ser realizada en el mismo acto de cele-
bración de la novacian: y, debe ser expresa, no pudiendo presumirse su voluntad
en tal sentido.
Tarnbihn es de destacar que para que pueda el acreedor hacer uso de esta facui-
tad, deben tratarse de garantías que no hayan sido constituidas par terceros, ya
que en tal caso, aquel no podrá reservarse el derecho de prenda o hipoteca, sin in-
tervenciirn del tercero propietario de los bienes g6vados. Estimamos que ello re-
sulta Iógicoy razonable, puestoque la novación leserá inoponible al tercero, fren-
te a quien el acto novatorio sera «res inter alior acta».
Finalmente, es,deterrninante lo establecido por ef art. 940, in fine del CCCNen
cuanto a que "las garantiaspasan a la nueva obligacidn solo siquien Ias constituyó
participó en el acuerdo novatorio". Con ello queda claro que si existía una garan-
tía respecto de la obligación primitiva, y esta se extingue por novaci6n, aquella no
subsistirá sinosolo en el caso dequien la ha prestado haya participado del acto de
novación y decidido afianzar también la nueva relación jurídica que nace de ese
acto.

3 - Otros efectos de la novación ante supuestos particulares

Aun cuando no estén expresamente regulados, la novación también producirá
consecuencias en determinados supuestos que analizamos a continuación:

I - Pluralidadde acreedores o deudores en ob!igaciones soiidarias

Es de importancia analizar también cuáles serán los efectos o alcances de
novación hecha por uno de los acreedores o con uno de los deudores de una 0
gacion solidaria en la cual existe pluralidad de ellos.
a) Para el caso de pluralidad de acreedores, !a novación entre uno de los ac
doressalidariosyeldeudor,extingue iaobiigación deeste para con1
acreedores (art. 846, inc. b, CCCN). Esta solución, también adoptada
códigos civiies español y brasileño, entre otros, constituye una con5
Derecho de las obligaciones 473

cia del principio de la unidad de objeto o prestación debida en las obliga-

ciones solidarias.
b) Frente al supuesto de pluralidad de deudores, el art. 835, inc. b) del CCCN
dispone que si se produce novación entre el acreedor y uno de los deudores
solidarios, ia obligación se extingue en el todo.También aqui resulta seria
solución iegal una consecuencia del principio de la unidad de objeto0 pres-
tación debida en las obligaciones solidarias.

Il - Efectos de la novación con respecto al fiador

La novación entreel deudor y el acreedor extingue la obligación del fiador. Ello
surge expresamente de lo dispuesto por el art. 1597 del CCCN: "la fianza se extin-
gue por la novación de la obligación principal aunque el acreedor haga reserva de
conservar sus derechos contra el fiador, La fianza no se extingue por la novación
producida por el acuerdo preventivo homologado del deudor, aun cuando no se
haya hecho reserva de las acciones o derechos contra el fiador".

Una de las innovacionesmas reievantesqueha introducido el C6digo Civil y Co-

mercial en el ordenamiento jurídico nacional, es la inclusión de la novación legal.
Ello así, puesto que en el derogado Código Civil de Vélez Sarcfield solo se habia re-
gulado a la novación convencional, sin perjuicio de que en la doctrina y en la juris-
prudencia se habíanadmitido la existencia de novacionesocasionadaspor imperio
de la ley y con abstracción de si estaban dadas las condiciones para que la primera
seconsumara (esdecir, quese trataráde meros hechosextintivosen losquese pres-
cinde del requisito esencial de! animus novandi o intención de novar). El Código
Civil y Comercial la ha regulado ahora expresamente en el art. 941, en cuanto dis-
pone: "Novacion legal. las disposiciones de esta sección se aplican supletoi-iamen-
te cuando la novación se produce por disposición de la ley".
En el ordenamiento jurídico nacional, uno de los supuestos más emblemáticos
de novacion legal surge de Ley de Concursos y Quiebras24.522, que en su art. 55
dispone que el acuerdo homologado "importa /a novación de todas las ubligacio-
nes con origen o causa anterior al concurso". En razón de ello, es indudable el
acuerdo homologado en el marco del proceso extingue las obligaciones primitivas
que tenía el concursadocon ios acreedoresy las sustituye por otras nuevas quesub-
cisten, incluso, en caso de incurnplimientoy ulterior declaración de quiebra. De tal
modo, el acuerdo homologado opera como causa fuente de las nuevas obligacio-
nes y determina sus características (Azar, Carestia).
También puede mencionarse como otro supuesto de novacián legal a Ia conso-
aciun de las deudas del Estado. Ello así, puesto que el art, 17 de la ley23.982 dis-
one que "la consolidación legal deipasivopúblico implica la novación de la obli-
474
-----~--
Carlos A. Calvo Costa

gacidn o r i g i n a l ~de cualquiera de sus accesorios, asícoho la extinción de todos las

efectos inmediatos, mediatos o remotos que la imposibilidad de cumplir sus obli-
gaciones por parte de cualquiera de las personas jurídicas u organismos compren-
didos por el arf. ZOpudieraprovocar0 haberprovocado. En lo sucesivo solo subsis-
ten a su respecto losderechos derivados de la cansolidacidn ". De ta I modo, las deu-
das aicanzadas por fa consolidación quedan novadas por imperio de la propia ley,
ya que se extinguen las obligaciones primigenias con sus accesorios y nacen en su
reemplazo nuevas obligaciones que tienen por objeto la entrega de títutos de la
deuda pública, conforme e! diferimiento y los mecanismos establecidos en la cita-
da normativa.
Finalmente, debemos destacar que la supletoriedad a la que alude el art. 941
del CCCNestá referidaa la apiicación de tosefectos previstosen el art. 940det Códi-
go a los casos de novación legal en la medida en que no se opongan al régimen
específica que declara producida la extinción de las obligaciones (Azar),

5 40. Transacción
a) Concepto

En sentido técnico, la transacción es el "contrato por elcual laspartes,para evi-

tar un litigio, o p~nerlefin, haciéndose concesiones recíprocar, extinguen obliga-
ciones dudosas o 1ifigiosasfl(art. 1641, CCCN).

bj Método del Cbdigo Civily Comercial

Ei derogado Código Civil de Véiez Sarsfield trataba a la ttansacción como un

medio extintivo dentro de la teoría general de la obligación, siguiendoel método
expuesto por Freitas en el Código Civil de Brasil (libro fll, Título II, Capítulo IX). De
tal modo, el instituto estaba enumerado como un medio de extinción en el art. 724
del derogado Codigovelenano, y tratado en los art. 832 y cs. de dicho cuerpo legal,
en el Título XIX de la Sección Primera, Parte Segunda, "Extinción de las obiigacio-
nes", dentro del Libro 11, "De los derechos personales en las relacionesciviies".
Ello había merecjdo ias críticas de algunos autores clásicos (Llambías, ~afaille,
Colmo) quienes se habían expedido en torno a fa conveniencia de tratar a la tran-
sacción en la parte general de! Código Civil -junto con los hechos y actos juri
cos-, como figura convencional extintiva.
Sin embargo, el Código Civil y Comercial ha brindado tratamiento a la tran
ción en el Título IV, "Contratos en particular", del LibroTercero, "Derechos pe
nales", de manera similar a como lo realizan otros ordenamientos jurid
Derechocomparado,que también la legislan como un contrato tipico, co
códigos civiles de España (art. 1809), Italia (art. 1965), Uruguay (art. 2147
(art. 2044yss.), entre otros.
Derecho de las obligaciones 475

cJ Requisitos

Al ser la transacción un contrato, debe acreditarse la existencia de los elernen-

tos necesariosdetodo negociojurídico bilateral (capacidad, objeto y forma); pero,
además, se requieren los siguientes elementos:
Concesionesrecíprocas. En ia transacción ce exige que ambas partes renun-
cien parcial y recíprocamente a sus pretensiones, ya que si el sacrificio lo
efectuaratan solo una de ellas, no se configuraría este instituto jurídicosino
tal vez otro rnodoexrintivo obligacional (v. gr., renuncia).Aclaramos queen
principio no se exige que las concesiones realizadas por las partes resulten
equivalentes, puesto que ia intencibn de una parte de alcanzar de manera
rápida y anticipada [a soiución a un litigio de larga duración y dificultoso
trámite puede conducirla a preferir este modo extintivo antes que obtener
el reconocimiento pieno de sus derechos de manera tardia (Alterini -Ameal
- Lóper Cabana). Sin embargo, estimamos, ello será admisibIe en tanto y en
cuanto no se ingrese en el terreno del aprovechamiento susceptible de pro-
vocarse a través de algún vicio del acto juridico, ya que se ocurrir esto, el acto
transaccionai resultará ser nulo.
2. Extinción de obligaciones dudosas o litigiosas (erres dubia»). Este instituto
consiste en un acuerdo de voluntades tendiente a producir la extinción de
relacionesjurídicas dudosas o litigiosas, es decir, de aquellas que requieren
ser sometidas a un juicio contradictorio para adquirir firmeza o cuando los
derechos de las partes sean inciertos (subjetivamente -porque así lo en-
tienden las partes- u objetivamente). La resdubia constituye así la esencia
de la transacción, sin que corresponda al juez valorar el mayor o menor gra-
do de procedencia de las pretensiones esgrimidas en ella por las partes que
la celebran. Si bien el art. 1641 del CCCNse refiere a ellas del mismo modo,
debemos aclarar que una abiigaci6n esconsiderada litigiosa cuandosu exis-
tencia oeficacia es incierta y estásiendodiscutida en un procesojudicia1, por
lo cual la transacción persigue poner fin al litigio ("cansacciónjudicial), En
cambio, habiamos de obligación dudosa, cuando -sin haberse iniciado
proceso judicial alguno- en la opinión de las partes sus derechas sean in-
ciertos o discutiblesy deba acudirse con posterioridad a una iitis para diluci-
dar la cuestión; es así que a través de la transacción, persigue evitar la pro-
moción de un litigio judicial (transacción extrajudicial).

d) Naturaleza juridica
Se han sostenidovarias teorías en tornoa la naturalezajurídica de la transacción,
por lo que nos referiremosa algunasde ellas. No obstante ello, creemos importan-
t e mencionar solo las mas importantes, marcando-a su vez-algunasdiferencias.
476 Carlos A. Calvo Costa

Algunos autores clásicos (Salvat, Borda, Llambías, entre otros) y algunos con-
-
temporáneos (Alterini, Mosset Iturraspe, Pizarro Vallespinos), propiciaron que la
transacción es un contrato -postura que tambien compartimos y que ha sido
adoptada por el Código Civil y Comercial en su art. 1641-, aprehendido este en un
sentido amplio, abarcativo de todos los actos que persiguen la finalidad expuesta
en el art. 259 del CCCN: adquirir, modificar, o extinguir obligacioner.
Otros, sin embargo, afirman quese trata de una convención Iiberatoria pero no
de un contrato (Trigo Represas, Lafaiile, Colmo), y que, a tenor de lo que emanaba
de la letra del derogado art. 832 del CCde Vélez Sarsfield se trata de un acto jurídi-
co bilateral; se establece, en este sentido, que así como el contrato es fuente de
obligaciones, la transacción -por regla general-persigue su extinción mas no su
nacimiento.
Algunos autores extranjeros(Carnelutti), ven en la transacción dos negocios co-
ligados entre sí: la renuncia y el reconocimiento, pero -sin embargo- no logran
desestimar la postura que la erige como un acto jurídico bilateral.

e) Caracteres

1 - Consensual
Ella nace solamente por el consentimientode las partes, quienes deciden extin-
guir -a través de dicho acuerdo- obligaciones litigiosaso dudosas.

2 - Bilateral
Ello asi, toda vez que ambas partes quedan obligadas mediante obligaciones
principales interdependientesentre si. No podemocsoslayar, además, quea través
de la transacción cada una de las par'iesfirmantes del acuerda efectúa una conce-
sión si con ella -+cambio-obtiene el reconocimientoy ei afianzamiento del res-
to de su derecho originariamente litigioso o dudoso. De allí que se reconozca a la
transacción como una convención destinada a prevenir controversias futuras, que
involucra la declaración y el reconocimiento de derechos de las partes que la ce
bran, a cambio del sacrificio de una porción de sus pretensiones originarias 4
ellas también realizan mutuamente.

3 - Onerosa
Cada una delas partesobtiene una ventaja a cambio de resignar parte desu
tensión inicial, que es la prestaciónque ella realiza a cambio de dicha ventaj
967, CCCN), Queda claro a nuestro entender, como lo ha reflejado una cal
doctrina, que "gratuidad y transacción son conceptos incompatibles, p
una parte lesale gratis el acuerdo, ello quiere decir que nada ha cedido
nerlo y, consecuentemente, no se evidencia una de los requisitos esencia
Derecho de las obligaciones 477

transacción: las concesiones reciprocas" (Lopez Mesa). De aili que uno de los carac-
teres principalesdel acto transaccional sea su onerosidad.

4 -- De interpretación restringida
El art. 1642 dei CCCN díspone en su parte final que la transaccion "es de inter-
pretación restrictiva". En razón de ello, en caso de duda respecto a si ha existido o
no transacción, deberá estarse por la negativa; ysi la incertidumbreestá referida a[
límite cuantitativo de las concesiones recibidas, siempre habrá de estarse por e!
mas acotado. Por ende, la interpretación restrictiva es una directiva hacia el inter-
prete de la transacción para que deba ajustarse con rigidez a los términos utiliza-
dos por las partes para declarar su voluntad de transigir. No debemos soslayar que,
toda vez que en [as concesiones recíprocas propias de la Zransaccibn se encuentran
comprendidas renunciasdederechos que efectúan las partes del acto, io dispues-
t o en el art. 1642 del CCCNguarda concordancia con lo dispuesto en el art. 948 del
CCCN, en cuando establece también la interpretación restrictiva para los actosque
impliquen renuncia.

ft Forma y prueba
Dispone el art. 1643 de! CCCNen cuanto a Ia forma que: "la transacción debe
hacerse por escrito. Si recae sobre derechos lifigiosos solo es eficaz a partir de /a
presentación del instrumento firmado por los interesados ante e/juez en que tra-
mita la causa. Mientras e/ instrumento no sea presentado, las partes pueden desis-
tir de ella". Por ende, podemos afirmar que la transacción es un contrato formal,
ya que es la ley la que le impone la forma escrita para su validez y eficacia (cfr. art.
1015, CCCiV).
No obstante esta directiva general, existen otras normas en particular que exi-
gen imposiciónde otros recaudos en materia deforma y prueba para la transaccion:
-- S i la transacción es judicial, es decir, si recae sobre derechos litigiosos, es ne-
cesaria ta presentación del instrumento anteel juez donde tramita la causa
para que sea eficaz, como lo dispone el art. 1643 del CCCN precitado. Por
ende, hay que incorporar el instrumento al expedientejudicial, aunque na-
da se estabtece en la norma respecto de la necesidad o no de una homolo-
gación par parte dei magistrado (aclararnosesto, puesto que-como anali-
zaremos posteriormente- io dispuesto en el art. 1642 del CCCN pareciera
estar referidosolamente a la transaccion extrajudicial).
- Si la transacción es efectuada sobre derechos litigiosos o dudosos respecto
de bienes inmuebles, a la forma escrita se le agrega la exigencia de ser for-
malizada en escritura pública. Así lo dispone el art. 1017del CCCN, en cuan-
t o determina que: "Deben ser otorgados por escritura pUblica f...) b) los
47 8 Carlos A. Calvo Costa
""-- --

contratos que tienen por objeto derechos dudosos o litigiosos sobre inmue-
ble~...".Debemos destacar,sin embargo, que ai tratarse de una formalidad
no solemne, la omisión de las partes de instrumentar el acto bajo escritura
pública, este no producirá losefectos de una transacción, perosítendrávali-
dez como un contrato por ef cual las partes se hayan obligado a efectuar la
escritura piiblica para que el acto transaccional cobre eficacia (cfr. art. 285,
CCCN),

g) Clases de transaccibn

1 - Transacción judicial y extrajudicial

Como lo mencionamosprecedentemente, habrá transacciónjudicialcuandose

produce durante el transcurso de un proceso judicial. Para que se considere tal,
además de versar sobre derechos litigiosos, judicialmente controvertidos, se exige
que tamblén haya sido notificada'la demanda (Pizarra}. Con este tipo de transac-
ción judicial se pone fin af pleito en el que se efectúa, constituyendo de tal forma
un modo anormai de terminación del proceso. La transacción llevada a cabo en
esta instancia del proceso judicial no pierde su calificación por el hecho de que las
partes la realicen privadamente y no en el hmbito del tribunal (v. gr., durante el
transcurso de una audiencia de conciliación), ya que para extinguir esos derechos
litigiosos sobre los cuales versa el pleito, deberán presentarla al juez . Por nuestra
parte, estirnamosqueno es necesaria la homotogaci6njudicial, puesto que la tran-
sacción es eficazaparfirdesupresentaciónen el expedientedande tramita ia cau-
sa, sin exigir ei art. 1643 del CCCN, ninguna formalidad adicional. Sin embargo, no
podemos soslayar que se trata de un tema controvertido, y que ha llevado a afgu-
nos autores a preguntarse: "jcuál sería el objeto de esa presentacibn, si el juez na-
da debiera hacer con ella, si no debiera evaluarla, a los efectos desu homologació~
o rechazo?"(Lbpez Mesa).
Por su parte, ¡a transacción será extrajudicial, en cambio, cuando recaiga sobre
derechos dudosos (no litigiososaún); la única exigencia respecto a la forma que se
impone respecto de ella, esque sea por escrito (cfr. art. 1643, CCCN) y que se efec-
túe por escritura pública cuando la transacción tenga por objetoderechosdudosos
o litigiosossobre bienes inmuebles (art. 1017, CCCIV).

2 - Transacción pura y compleja

La transacción puede ser también pura (también llamada simple) o c
Serásimpleopura cuando seefectúa sobre los mismos derechosque se enc
controvertidos (V. gr., dos partes se disputan la propiedad de un auto
acuerdan por vía transaccional convertirse en copropietarios por partes
En cambio, la transacción serácompleja cuando recaesobrederechosdi
los han originado la controversia: en eslecaso, para poder arribar a un
Derecho de las ob/igaciones 479

compensa a una de las partes con bienes extranos a los derechos en disputa (v. gr.,
una de las partes cedesus derechos de propiedad en litigio a cambio de una suma
de dinero).

h) Sujetos de la transaccibn. Capacidad para transigir

La capacidad exigida para la transacción -como advertirnos precedentemen-
te-es la misma que se requiere para contratar, por lo cual resultan de aplicación
los principiosgecerales que rigen en la materia.

Sin embargo, en materia de incapacidadpara celebrar una transaccien, el Códi-

go Civil y Comercial, hace referencia a tres puntuales situaciones en el art. 1646,
aunque no se pronuncia sobre los recaudos necesarios de la capacidad para reali-
zar una transacción. Disponeque no pueden transigir:
1. Quienes no pueden enajenar el derecho respectivo (inc. a). Lo dispuesto es
razonabletoda vez que la transacciónposee uncarácterdispositivodedere-
chos, puestoque la concesiOn deventajaso las renunciasa pretensionesque
ella contiene repercuten en la composición del patrimonio de las partes
{Zannoni). De tai modo, quien efectúa una transacción no transmite un de-
recho propio a l otro contratante, sino que solamente lo reconoce a favor de
este, y como dicho reconocimiento implica un sacrifico de su pretensibn, se
exige en quien lo hace ia aptitud de ceder o enajenar los derechos propios
(Llambias). Asimismo, entre "quienes no pueden enajenar el derecho res-
pectivo", cabe mencionar entre otros a: los incapaces de ejercicio mencio-
nados en el art. 24 del CCCN (las personas por nacer, los menores de edad y
las personas declaradas incapaces por sentencia judicial en la extensión dis-
puesta en ella); las personas emancipadas alcanzadas por tas limitaciones
establecidas en los arts. 28 y 29 del CCCN; los inhabilitados sin la asistencia
de un curador para otorgar actos de disposiciónentre vivos (art. 49, CCCN),
etcétera. Estimamos que en de realizarse igualmente la transacción pese a
esta prohibición tegal, el acto es nula de nulidad relativa, pues solo estaría
afectadoef interésde la persona incapaz oconcapacidadrestringida, loque
torna al acto susceptible de confirmación posterior para su validez.
2. Los padrer, tutores, o curadores respecto de las cuentar de su gestión, nisi-
quiera con autor~zaciónjudicial (inc, b). Se trata de un supuesto de incapa-
cidad de derecho, y de contrariarse la prohibición, el acto es nulo de nulidad
absoluta por afectar el orden pUblico. Esta disposición guarda consonancia
con losarts. 120,138 y 689del CCCN, que también prohíben a los padres tu-
tores y curadores celebrar contratos con sus hijos y pupilos.
3. Los albacea$ en cuanto a los derechos y obligaciones que confiere el esta-
mento, sin la autorizacioln deljuez de la sucesión (inc. c). Es decir, en tal caso
480 -- M ----"-----~-
Carlos A. calvo Costa

el albacea carece iegitimaci6n para efectuar unafransacción, por locual pa-

ra llevarla a cabo requerirá de una autorización judicial previa. Caso con-
trario, el actoque celebreen contradicción a la prohibición legal, será nulo.

i) Qbjefo. Derechos que pueden ser materia

de transaccibn:excepciones

El principiogeneral que rigeal respectoesque cualquierderechosusceptiblede

ser objeto de un actojurídico también puede ser susceptible de transacción. Al tra-
tarse de un contrato, le resultan apiicabfes a la transaccion todas ras normas del
Código Civil y Comercial que regulan el objeto de los actos jurídicos y de los con-
tratos. En consecuencia, podemos afirmar que se pruebe efectuar una transacci6n
sobre todosaquellosderechossubjetivosqueseandisponibles para las partesyque
no vulneren normas de orden público.
El art. 1644 del CCCNdetermina qu6 derechos no pueden ser objeto de transac-
ción. Textualmente destaca: "Prohibiciones. No puede transigirse sobre derechos
en los que está comprometido el orden público, nisobre derechos irrenunciables.
Tampoco pueden ser objeto de transacción los dere.os sobre las relaciones de
familia o e l estado de lar personas, excepto quese .trate de derechospatrimoniales
derivados de aqueilos, o de otros derechos sobre los que, expresamente, este Códi-
go admite pactar",
Como podernos apreciar, la transaccibn no puede tener por objeto aquello que
comprometa el orden público (cfr. arts. 12,279,958~1004, CCCN), ni tampoco de-
rechosirrenunciables(v, gr. renuncia anticipada de iasdefensasque pueden hacer-
se valer en juicio-art. 944, CCCiú-o de derechos que afecten intereses públicos,
como lo seria la posibilidad de utilizar la vía criminal o la renuncia a la acci6n de
reciarnación o de impugnación de la filiación -art, 576, CCCN-, etcétera). Tam-
poco pueden ser objeto de transacción las cuestiones relativas a las relaciones de
familia y estado de las personas, etcétera,

j) Efectosde la transacción. Los supuestos de eviccion

1 -- Autoridad de cosa juzgada

Dispone el art. 1642 del CCCN:"La transacción produce los efectos de la cosajur
gada sin necesidadde homo/ogaciónjudicial., ,",
De tal modo, podemos afirmar que el efecto de la cosa juzgada que produ
transacción provoca fa imposibilidadde que reitere con posterioridad un red
entre las mismas partesy por el mismo asunto, y que sevuelva a juzgar un hech
hasidomotivode un acuerdotransaccional.Tambiéndebequedar ciaroqu
lo afirmamos precedentemente-, el texto de la norma esclaro en cuanto
cesariedad de que exista homologación judicial para que la transaccirinse
Derecho de las obligaciones 48 1
"m ,. d-~ -&-h.

Solamente, para el supuesto de transacciones judiciates, se requiere la presen-

tación del instrumento al juez de la causa para que surta efecto, pudiendo las par-
tes desistir de la transacción hasta antes de que ello ocurra.

2 - Efecto declarativo

A través de la transacción no se transmiten derechos, sino tan solo se los decla-

ra o reconoce. En consecuencia, queda claro que el efecto declarativo de la tran-
sacción provoca que al reconocer el derecho de la otra parte uno de las transigen-
tes no está transmitiendo derecho alguno, sino solo reconociendo la preexistencia
de dicho derecho en cabeza de quien lo tiene plenamente reconocido luego de
efectuada la transacción,
Asimismo, es importante mencionar que ia declaración o reconacimiento de
esosderechos no obliga al que lo hace a garantirlos, ni le impone responsabilidad
algunaen caso deevicción(arts. 1044y 1045, CCCN), dado queestoiiItimoso10 pue-
de caber en cabeza de quien transmite un derecho, cosa que no ocurre en ia tran-
sacción, como dijimos precedentemente. Sin embargo, debemos aclarar que este
efecto declarativo reconoce como excepcibn el supuesto de que una parte hubiera
transferido a la otra alguna cosa como suya en la transacción, y luego el poseedor
de ella fuera vencido en juicio: en tal caso, quien haya transferido la cosa quedará
obligado al pago de una indemnizaciónpor pérdida e intereses, aunque la evicción
sucedida no hará revivir la obligación extinguida en razón de la transacción.

La transacción, pese a hallarse tratada metodológicamente en el capitulo refe-

rido a los contratos especiales, es un modo de extinción de las obligaciones, por lo
cual extingue los derechos y obligaciones que las partes hubiesen renunciado, in-
cluyendo tarnbien los accesorios y garantías de ellos (cfr. art. 857, CCC/V). Se des-
prende con total claridad, pues, que la transacción tiene para las partes la autori-
dad de la cosa juzgada, par lo cual queda asimilado-en cuanto a ello- a los mis-
mos efectos de una sentencia judicial, De tal modo, una vez que la transaccibn se
ha tornada eficaz, los derechos y obligaciones que han sido objeto de ella son
extinguidos.
4 - Efectovinculante
Al ser un contrato -en sentido amplio, como hemos advertido anteriormen-
te-, latransacción obliga a las partecqueia han realizadoIcfr. art. 959, CCCN),por
locual ambasquedanvinculadasjurídicamente, acordando a cada unode lostran-
sigentes la faclultad de exigir al otro el cumplimiento de lo convenido en el acto
transaccional. Por elio,en caso de incumplimiento resultan aplicables las reglas ge-
raies en materia de mora, extensión del resarcimiento, pacto comisario, cliusu-
penales pactadas, etcétera (Wierzba). Las limitaciones que presenta la transac-
482 Carlos A, Calvo Costa
- m
~-
ci6n es que, al igual que en el resto de los contratos, no'puede ser oponible a ter-
ceros, alcanzando iinicamente sus efectos a las partes y a sus herederosy sucesores
universales.

kJ ineficacia de Ia transacción.
Supuestos de nulidad

Al ser la transacción en esencia un acto juridiro, en materia de nulidad le resul-

tan aplicables los principiospropiosde ioscontratos, en particular las referidasasu
objeto (cfr. arts. 2003 y 1004, CCCRi). Y también, por ende, les serán aplicables las
normas que rigen las nulidades de los actos jurídicas (art. 386 y SS., CCCN), ya que
una transacción puede ser nulas porque adolece de algún vicio o defecto en algu-
no de sus elementos necesarios: sujetos, objeto, causa fuente y10 causa fin.
a) En loque respecta a la transacción, establece el art. 1645 del CCCN con res-
pecto a la nulidad de la obligación transada: "Sila obligación transada ado-
lece de un vicio que causa su nulidadabsoluta, la transacción es invalida. Si
es de nulidad relativa, las parfes conocen el vicio, y tratan sobre la nulidad,
la transacciónes válida". Es decir, el legislador distingue acertadamente ior
dossupuestos posiblesde nulidad, ya que la invalidez irreversiblede fa tran-
sacción se configurarásolamenteante el supuesto deque la nulidad sea ab-
soluta, pero..noasí en el caso de que sea de carácter relativo, siempre que las
partes conocierenel vicio. Fa norma admite la validez de ia transacción en e!
supuesto en que se trate de un caso de nulidad relativa y que las partes con-
firmen el acto en forma contemporánea a la celebración del acto transac-
cional, lo que sucede cuando en la misma transacción las partes "tratan so-
bre la nulidad". La solución legal nos parece totalmente acertada, toda vez
que no tratándose de un supuesto en el que se encuentre afectado el inte-
rés público(locual constituiría un supuesto de nulidad absoluta), en talcaso
no habría sorpresa para ninguna de las partes que participa de la transac-
ción ya que ellas están en conocimiento de la nulidad relativa que afecta al
acto, y sin embargo lo celebran; ello, quizás, integra la ecuación econbmica
de la transacción, quees en definitiva, el cálculode hasta donde podía ceder
cada parte, sin perjudicarse inaceptablemente(López Mesa). De tal modo,
las partes, confirman Ia obligacidn nula que le sirve de causa, la que pod
realizarse expresamente en el acuerdo transaccional o bien emanar tacit
mente de lo convenido (cfr. art. 394, CCCN).
b} Con respecto a la nulidad de la transacción, dispone el art. 1647 del Cc
"Nulidad. .Sinperjuicio de lo dispuesto en e/Capítulo 9 del T/tulolVdel
Primero respecto de los actos jurídicos, la transacción es nula: a) sial
de las partes invoca títulos total o parcialmente inexistentes, o
b) si, al celebrarla, una de las partes ignora que el derecho que t
Derecho de las obligaciones 483

otro título mejor; c) si versa sobre un pleito ya resuelto porsentencia firme,

siempre que la parte que la impugna lo haya ignorado". Estimamos que la
norma es muy clara y contundente al establecer los supuestos de invalidez
del acto transaccional:
1 . Si alguna de las partes invoca títulos total o parcialmente inexistentes,
o ineficaces. Ello resulta lógico, ya que los derechos que emanan de
dichos títulos, ai ser inexistentese ineficaces, no pueden ser materia de
transacción alguna. No debemos soslayar que el vocablo "título" en la
norma esta referida a la causa-fuente que da origen a las relacionesjurí-
dicas Iitigiosas o dudosas, y sobre las cuales se funda la transacción. Por
ende, de admitirse lo contrario, la transacción perdería su razón de ser,
ya que al tener efecto declarativo, estaria remitiendo a una situación
preexistenteque na existe0 es ineficaz; detal modo, sefundariaen una
falsedad que es inadmisible para el Derecho.
2. Si, al celebrarla, una de las partes ignora que el derecho que transa tie-
ne otro títulomejor, Se trata de un supuestode error de hechoesencial
en que incurte la parte que realiza la transacción, ignorando que su de-
recho tiene otro título mejor; dicho error, claro está, vicia el consenti-
m i e n t o ~provoca la nulidad del acto. Al seria transacción un contrato,
y como tal un acto bilateral, el error en que haya incurrido quien alega
la nulidad debe ser reconocible por el destinatario para causar la nuli-
dad (Frustagli, Arias). El error es reconocible, según lo dispone el art. 266
del CCCIV, "cuando el destinatario de la declaración lo pudo conocerse-
gún la naturaleza del acto, las circunstancias de persona, tiempo y lu-
gar". Sin embargo, elfo será viable, cuando con relación a la naturaleza
y circunstancias del negocio jurídico, el destinatario, usando la normal
diligencia, hubiera podido notar el error o la falsa representación de la
contraparte (Bianca).
3 , Si versa sobre un pleito ya resuelto por sentencia firme, siempre que la
parte que /a impugna !o haya ignorado. En tal supuesto, no estaríamos
frente a una cuestión Iitigiosa o dudosa, no estaríamosfrentea una ver-
dadera transacción, En definitiva, estimamos -como lo hace también
una calificada doctrina-que de efectuar una concesión una de las par-
tes respecto del contenido de la sentencia que le reconoce un derecho,
estariamos en presencia de una renuncia o rernisi6n, pero no de una
transacción (Wierzba).
c) Finalmente, dispone el art. í 648 del CCCIV: "Los erroresaritméticos no obs-
tan a la validez de la transacción, pero las partes tienen derecho a obtener
la rectificacion correspondiente". Lo dispuesto en esta norma, que solía ser
un criterio pacifico en la jurisprudencia argentina, se refiere al supuesto
484
-- -~- -A "-
Carlos A, Calvo Costa

cuando en la transacción se hubieren tomad8 en consideración errores de

cálculo que han sido ignorados por las partes; por ello, una vez advertido
por ellas, estas pueden solicitar la rectificación.Aquí resulta fundamental la
apreciación del principio de buena fe (cfr. arts. 9",729, 961, CCCN, entre
otros). Lo dispuesto en el art. 1648 del CCCN se encuentra en consonancia
con lo establecido en el art.268 del mismo cuerpo legal, que determina que
"elerrorde cálculo no da lugara la nulidad delacto, sino solamente a su rec-
tificacicín, excepto que sea determinante del consentimiento ".

5 41, Renuncia de derechos

a). Concepto.Relacidn con la remisión de deudas

En un sentido amplio, la renuncia es un acto por el cual una persona abdica o

abandona un derecho que le pertenece, en forma voluntaria y espontánea; en
cambio, en un sentido restringido, la renuncia esel acto de abdicación -también
voluntario y espontáneo- del derecho de crédito. Este úitirno criterio constituye
el concepto jurídico de remisión de deuda. ' '-

Así, el art. 944 del CCCN expresa que cualquier persona puede renunciar a sus
derechos, siempre y cuando esta no se encuentre prohibida y afecte solo intereses
privados. Lo disp.uesroen la norma, resulta Iógicoy razonable, ya que nose pueden
renunciar derechos, si ello estuviera expresamente vedado por las leyes al afectar
interesesque trascienden lo privado.
La renuncia, pues, reviste el carácter de género, abarcando todo acto de abd
cación de cualquier derechosusceptibiede abandono, mientrasque la remisión d
deuda -que consiste en la renuncia a un derecho de crédito- constituye una es
pecie de renuncia.

b,J Naturaleza jurídica

Si bien nose cuestiona que la renuncia es un acto juridico (cirt. 259, CCCIV), Por
locual esvoluntario, licito y posee la finalidad inmediata de aniquilar derechos,
ha controvertidoel carácter biiateral o unilateral del mismo.

1 -- Acto jurídico bilateral

Muchos autores le asignan el carácter de acto jurídico bilateral toda vez

renuncia puede ser retractada hasta tanto no haya sido aceptada por la pers
favor de la cual se hubiese efectuado (Salvat. Galli, De Gásperi, Morel1o)seg
pone el art. 947 del CCCN;en razón de ello, hasta que no sea efectuada 1
ción ella no produce efectosjuridicos. Ello emana del art. 946del CCCNq
ce: "La aceptación de la renunciaporelbenef/ciario causa la extinción de
 Derecho de las obligaciones
--,"A .,&~-b--,
485
&--

I
2 - Acto juridico unilateral

Segiin nuestro parecer, por el contrario, al igual que lo sostienen otros autores
(Calmo, Lafaille, Borda, Careaux-Trigo Represas- Alterini -Ameal - LópezCabana, Piza-
rro, Vallespinos, entre otros), la renuncia es un acto jurídico unilateral, puesto que
solo requiere para lograrsueficaciade lavoluntad del acreedor. Elloasítodavezque
la aceptación a que se refiere el art. 946 del CCCN no hace a la existencia misma de
la renuncia sino a suirrevocabiIidad; unavezaceptada, deja fitrnesusefectos.Ade-
más, nada impide que el acreedor pueda abstenerse por su sola voluntad de recla-
mar el pago de la deuda y posibilitar asíquese opere la prescripción(renuncia táci-
ta) odesprenderse manifiestamentedel derecho (renunciaexpresa). Con mayorcla-
ridad puede apreciarseel carácter unilateral de la renuncia cuandoelia esefectua-
da contra un deudor indeterminado. Finalmente, cuando la renuncia aparececomo
onerosa (fruto de un acuerdo entre partes), estaremos en presencia de un contrato
oneroso (v. gr., cesión de derechos, etcétera) pero no propiamentede una renuncia.

c) Caracteres

1 - Acto jurídico unilateral

Nos remitimos a lo expuesto precedentemente al tratar la naturaleza jurídica

del instituto.
2 -- Acto meramentedeclarativo y no traslativo de derechos

Tratandose de un medio extintivo de las obligaciones, ella es un acto esencial-

mente abdicativo y no traslativo de derechos. Entre el acreedor renunciante y el
beneficiado con la renuncia no opera ninguna transmisión jurídica; el derecho ab-
dicadosesepara de su titular par e! hecho del abandonoy no por su enajenación o
transrnisián.
3 - Acto noformal
Ello así, puesto que no está sujeta a ninguna forma exterior, por lo cual se rige
por el principio de la libertad de las formas pudiendo exteriorizarse de cualquier
manera, ya sea verbal o escrita, "aun cuando se refiera a derechos que constan en
un instrumento público" (cfr. art. 949, CCCNJ.En consecuencia, seadmite todotipo
de medio probatorio a fin de acreditar su existencia, aun cuando su apreciación sea
restrictiva, como lo veremos seguidamente. Este principio, reconoce como excep-
ción aquellos casos en ios que la ley exige la realización de la renuncia en escritura
pública (cfr. arts. 969 y 1017, CCCNJ.

4 - Acto de interpretacion restrictiva

En esto resulta contundente el texto del art. 948 del CCCN que establece que:
a voluntad de renunciar no se presume, y /a interpretacidn de los actos queper-
486 Carlos A. Calvo Costa
m"- ---.U * -

miten inducirla es restrictiva". Ello quiere decir que encaso de duda respecto a la
existencia o no de la renuncia, habrá de estarse siempre en favor de la perdurabili-
dad del derecho. En tal sentido, para que una renuncia pueda ser admitida como
efectuada en forma tácita, tal circunstancia debe emanar en forma clara e indubi-
table de la conducta del renunciante.

5 - Acto retractable
Como lo hemosvisto, la renuncia puede ser retractada hasta tanto no haya sido
aceptada por el deudor. Ello surge claramente de lo dispuesto en el art. 947 del
CCCN que estabfece que la renuncia puede ser retractada mientras no haya sido
aceptada, quedando a salvo los derechos adquiridos por terceros.

dl Especies
La renuncia puede efectuarse por actos entre vivos o por disposiciones de ú/t;-
ma voluntad (morfiscausa), constituyendo en este Ultimo caso un legado de libe-
racidn (cfr. art. 2505, CCCNJ.
También; segun surge del propioarticulado defCódigo Civil, la renuncia puede
ser gratuita u onerosa (art. 945, CCCN). Es gratuita cuando quien abdica -que
debe poseer capacidad para donar- no recibe contraprestación alguna en su
favor, constituyendo pues una liberalidad; mientras que será onerosa cuando es
realizada a cambio de un precio o prestación cualquiera, resultindoles aplicables
en este caso las normas que rigen los contratos onerosos (art. 967, CCCN).

e) Elementos

Estudiaremos lo relativo a la capacidad para renunciar, al objeto de la renuncia

y a la forma requerida para ella.

1 - Capacidad
De ser una renuncia gratuita, el art. 945 del CCCN establece que solo puede ser
hecha por quien tiene capacidad para efectuar o recibir donaciones, según setra
te del renunciante o del deudor favorecido con la abdicación dei derecho. Esta
imposibilitados de renunciar, pues, quienes no poseen tal capacidad de hecho p
donar
En caso de ser una renuncia onerosa, también regirá el art. 945 del CCC
cuanto dispone que "sila renuncia se hacepor unprecio, o a cambio de una
taja cualquiera, es regida por los principios de los contratos onerosos". A
mo, si se renuncian derechos litigiosos o dudosos se aplicarán las nor
regulan la transacción en materia de capacidad para transigir (arts. 164
CCCN).
Derecho de lar obligaciones 487

2 - Objeto

Tratandore !a renuncia de un acto jurídica, todo lo referido a su objeto deberá

regirse por lo dispuesto en el art. 279 del CCCN. En consecuencia, el objeto de la
renuncia deberá ser licito, posible, determinado o determinable, no contrario ni al
orden público, ni a la moral ni a las buenas costumbrec, y tampoco lesivo de dere-
chos ajenos.
En materia de derechos patrimoniales la regla general es ia renunciabilidad,sin
importar la clase de derechos de que se trate (reales, creditarios o intelectuaies),
aunque esta vedado hacerlo respecto be las aiirnentos futuros (arta539, CCCN), de
una herencia futura (art. 1010, CCCN), de tos derechos previstos en la Ley de Con-
trato de Trabajo, de la indemnizaciónpor acciden.tes de trabajo, etc. y de los dere-
chos previsionales y de seguridad social.
Los derechos extrapatrimoniales, en cambio, resultan ser irrenunciables por
regla general, toda vez que en ellos trasuntan cuestiones en las que suele afectar-
se el orden público, comoser, losvinculadosa los derechosde familia (por ejemplo,
no pueden renunciarse los derechos emanados de la patria potestad, ni los emer-
gentes dei matrimonio, etcétera).

3 - Forma
Como lo hemos mencionado anteriormente, la renuncia reviste -como princi-
pio general- el carácter de un acto jurídico no formal. Nos remitimos, pues, a lo
tratado precedentemente, y a lo dispuesto en el art. 949 del CCCN.

f) Efectos. Retractación
Corresponde analizar los efectos de la renuncia y también la situación creada
cuando media retractación de ella.
a) La renuncia extingue el crédito con todos sus accesorios y garantías ( art.
946, C C O , una vez que es aceptada por el beneficiario. Ella solo produce
efectos entre partes, no pudiendo perjudicar a terceros, pudiendo estos
últimos -si ello ocurriera- interponer ia acción de inoponibilidad de 13s
actos ceiebrados porsus deudoresen fraude a susderechos(art. 338, CCCIV).
bj En cuanto a la retractación, el art. 947 del CCCN dispone que: " l a renuncia
puede ser retractada mientras no haya rido aceptada, quedando a salvo los
derechosadquiridospor terceros". Esta retractacion, ai igual que la renun-
cia, también puede ser expresa o tácita: en el primer caso, quien ha renun-
ciado lecomunica al deudor la revocación de la renuncia; en cambio, habrá
retractación tácita ci!ando la conducta del renunciante denote la reaiira-
ción de actos incompatiblescon Ia intención de renunciar.
La retractaciónde la renuncia no puede afectar los derechosadquiridas por
488 -
"
,-,
Carlos A. Calvo Costa

terceros a raizde ella, desde el momento en que tuvo lugar (v. gr., los fiado-
res, avalistas o acreedores del deudor que han embargado, con posteriori-
dad a la renuncia, el bien objeto de la prestación).

5 42. Remisión de deudas

a) Concepto

La remisi6n de deudas es una especie dentro del género "renuncia", siendo

definida como el acto jurídico unilateral por ei cual el acreedor abdica de sus dere-
chos de crédito, liberando en consecuencia al deudor sin ver satisfecho su interés.
En razón de ello, es que el art. 951 det CCCN determina que las dispociciones refe-
ridas a la renuncia también son aplicables a la remisión.
Ef art. 950 del CCCN,al ocuparse de la remisión de deudas, establece que: "Se
considera remitida la deuda, excepto prueba en contrario, cuando elacreedor en-
trega voluntariamente al deudor eldocumento original en que consta la deuda. Si
el documento es un instrumento protocolizadoysu testimonio o copia se halla en
poder del deudorsin anotación delpago o remisido, y tampoco consta elpago o la
remisión en eldocumento original, el deudor debepiobarque elacreedor leentre-
go e/ testimonio de la copla como remirión de la deuda". Es decir, queda ctaro que
la remisión implica la renuncia a un derecho de crkdito, la quequedará evidencia-
da y configurada;'cuando eI acreedor entregue al deudor el titulo en el cual cons-
ta la deuda Iejempio: pagare, cheque, etcétera).

bJ Natura/erajurídica

Al igual que ocurriera con la renuncia, se vuelven a repetir aquí las controversias
alli suscitadas en cuanto a la unilateralidad o bilateralidad del acto de remisión,
aunque se agrega, además, el debate respecto al carácter oneroso o gratuito dela
remisión de deudas.

I - Acto jurídico bilateral

Un sector doctrinario determina que 13 remisión de la deuda es un acto jurídic
bilateral que requiere la concurrencia de las voluntades de acreedor y deudor. S
embargo, algunos autores nacionales han sostenido que la bilateralidad de la r
misión constituye uno desus caracteresespecíficosque la tipifican ydiferencian
!a renuncia de derechos en general. En la doctrina francesa e itatiana tradicion
un sector importante de ambas ha defendido la idea que la remision o condo
ción es en el fondo una donaci6n, que requiere la aceptacibn de (con)dona
por lo tanto, sería un acto jurídico bilateral. EsTa postura tambienfu
España por numerosos autores (Castán Tobeñas, Sanchez'Roman, Va
go), y en Argentina por Rezzónico, Salvat y Galii,
Derecho de las obligaciones 489

2 - Acto jurídico unilateral

Otros autores, en una línea de pensamientoque compartimos, se han rnanifes-
tado en el sentido de sostener que la remisiónde la deuda, a l igual que la renuncia
gratuita, es un acto jurídico unilateral. Para que la misma produzca efectos basta
la sola voluntad del acreedor, sin que se tenga que requerir aceptación alguna al
obligado (v. gr., asi como el acreedor puede disponer del derecho creditorio en
favor de terceros, tambikn puede hacerioen beneficio del deudor, desobligándo-
lo de tal modo: se ha destruido el vinculo jurídico, elemento esencial de la obliga-
ción), Losautoresextranjeros masmodernos, tanto itaiianoscomoespañoles,tam-
bién identifican la remisioncon la renunciay deducen de tal modosu carácter uni-
lateral; ental sentido,se ha expresadoqueet efecto primariode ia remisidn dedeu-
das es Ia extinción del crédito que se produce por la sola voluntad del acreedor, y
luego, como efecto indirecto, se extingue la deuda y la relación obligatoria en lo
que nada interviene el deudor (~ilocca,Puig Brutau, Díez-Picazo).

3 - Acto jurídico gratuito vs. acto jurídico oneroso

Estimamos que la remisión de deudas, como instituciirn autiinorna que extin-
gue obligaciones, es un acto jurídicos titulo gratuito. La mayor parte de la doctri-
na nacional, francesa, española e italiana, tiene entendido también que la condo-
nacion es un acto gratuito, asimilada por algunos a la donación.
Sin embargo, aigutlos autores, en razón de la remisión que formula el art. 951
del CCCNa las normas de la renuncia (a! igual que lo efectuaba ei art. 876 del dero-
gado CCde Véiez Sarsfield}, admitían la posibilidad de que exista la remisión de
deuda a título oneroso (con fundamento en el art. 869 del derogado Cbd. Civil)
(Salvat, Llarnbiari, Galfi), Por nuestra parte, estimamos que de existir algún tipo de
onerosidaden la remisión de la deuda, esdecir, deefectuar el deudor la entrega de
una cosa o equivalente a cambio del perdón de su obligación, no habrá remisión
sino dación en pago, novación o, quizSs, transacción (en este mismosentido: Lafai-
Iie, Borda, Aiterini - Ameal Loper Cabana).

c) Requisitos

Los requisitos de la remisión de deudas, son los mismos exigidos para la renun-
cia. En consecuencia, lo expresado anteriormente respecto de la capacidad, obje-
to, yprueba en la renuncia, resulta aplicable de identico modo en materia de remi-
sión de deudas.
Sin embargo, daremos expreso tratamiento a la forma en que se puede realizar
la remisión, puestoque ella posee característicasparticulares.
La remisiónes un acto no formal, primando el principio general de la libertad en
tal sentido (arg. art. 948, CCCN). En consecuencia, dicho acta exrintivo se puede
efectuar de diferentes maneras:
490 Carlos A. Calvo Costa

1 - Remisiónexpresa

La remisión sera expresa cuando el acreedor manifiesta de manera positiva e

inequívoca su voluntad de abdicar su derecho creditorio, pudiendo hacerlo ver-
balmente o por escriro, o aun por otros signos inequivocos.

2 - Remisión t i c i t a
En cambio, la remisión tácita esta que puede inducirse de ciertos actosdel acree-
dor quedenotan, sin dejar duda alguna, suvoluntad en tal sentido. Nuestro Codi-
go Civil y Comercial se refiere a distintos supuestosqueconfiguran remisióntacita,

1 - Remisión por entrega dei documento original

Dispone el art. 950.det CCCN que: "Se considera remitida la deuda, excepto
prueba en contrarío, cuando el acreedor entrega voluntariamente a l deudor el
documento original en que consta la deuda ...". En este supuesto, ce configura la
remisión mediante la entrega al deudor por parte del acreedor del titulode la deu-
da (pagaré, letra de cambio, cheque, etcétera), Para que la remisión pueda confi-
gurarse en este caso, resultará necesario: que lo dado sea el documento original;
que la entrega sea efectuada por el acreedor al deudor en forma voluntaria; y que
el deudor noalegue haber pagado.

li - Entrega de la copia o restimonio de un documento protocoiizado

Determina También el art. 950 del CCCNque "... Si eldocumento es un instru-
mento protocoIízado y su testimonio o copia se halla en poder del deudorsin ano-
tación delpago o remisión, y tampoco consta elpago o la remisión en eldocumen-
to original, el deudor debe probar que el acreedor le entrego el testimonio de la
copia corno remisión de la deuda". Resulta lógica la solución legal, todavezqueen
ambos casos lo único que podrá tener el deudor en su poder ser2 una copia del
documento original; en dicho caso, no se puede presumir la liberación del obliga-
do por el solo hecho de tener el instrumento en su poder, ya que el acreedor siem-
pre puede obtener un segundo testimonio en casa de perdida del primero.

Ill - Otras formas de remisibn tácita

Eslimarnosque al existir libertad de formar, deben admitirsetambién otras

neras de remisión tácita, en Ici medida que medien circunstancias que permi
aprender con certidumbre la existencia de la voluntad del acreedor de rernit
deuda (art. 264, CCCIV).

d) Efectos

El efecto principal y por excelencia de la remisión de deudas es la

crédito con todos sus accesorios y garantías (arts, 946 y 952, CCCfV), y,
Derecho de las obligaciones 49 1

reflejo, el aniquilamiento de !a deuda correspondiente.Debemos aclarar, sin ern-

bargo, quesi la remisión no fuera total sino parcial, se extingue roloen parte el cré-
dito y la deuda, subsistiendo la relacion obligatoria con distinto contenido.
Por otra parte, el Código Civil y Comercial contiene disposiciones relativas a los
alcances de Ja remisión frente a ia fianza.
Existe un principio general establecido en el art. 952 del CCCN que regla: "La
remisión en favor del fiador no aprovecha al deudor". Ello resulta ser una conse-
cuencia lógica del principio de interdependencia entre las obligaciones principales
y accesorias.
Asimismo, también se analiza cOmo opera la remisión frente a la existencia de
pluralidad de fiadores, en el art. 952, in fine del CCCN: "La remisión (...) hecha a
favor de uno de varios fiadores no aprovecha a los demás".
Finalmente, el art. 953 del CCCN regula el supuesto de que hubiera habido un
pago parcial de la deuda por parte del fiador, en forma previa a la remision. En tal
caso, el ordenamiento dispone que: "El fiador que pagó una parte de la deuda an-
tes de la remisión hecha al deudor, no puede repetir el pago contra el acreedor".
En t a l sentido, queda claro que todo pago que hubiera efectuado e[ fiador con
anterioridad a que la deuda fuera remitida a[ deudor, no le concede et derecho a
reembolsar del acreedor aquello que hubiera dado en pago.

e) Caso de la devolución de la cosa dada

en prenda

El art. 954 del CCC"N establece que: "la restitución aldeudor de la cosa dada en
prenda causa sdo la remisión de la prenda, pera no la remisión de /a deuda ".
La solución legal resulta razonable toda vezque la prenda es un accesorio de la
obligación; en consecuencia, el hecho de que el acreedor efectúe la renuncia a ese
derecho real de garantía restituyendo la cosa no puede ser interpretada, bajo nin-
gún punto de vista, como que se ha remitido la deuda principal; y más aun, cuando
la remisión debe ser apreciada con criterio restrictivo. Es más, estimamos, como lo
hacía el art, 887 del CCdeVélez Sarsfieid, que la existencia de ia prenda en poder del
deudor genera la presunción iuris tantum de que ella ha sido devuelta en forma
voluntaria, lo cual podrá ser desvirtuado por la prueba en contrario del acreedor.

8 43. Compensación
a) Concepto

La compensación es un mudo de extinción de las obligaciones que se produce

Por la mutua neutralización de dosobligaciones, cuanda quien tiene que cumplir
es, ai mismo tiempo, acreedor de quien tiene que recibir la satisfacción (~íez-pica-
492 "+--
Carlos
- A. Calvo costa
. e! balance entre dos obligaciones que se extingden reciprocamente, si am.
~ o ) ES
bassonde igual valor, ocolo hasta dondeatcance la menor, cuando ellasson de un
valor diferente.
El término compensación deriva de la paiabra latina compensatio,que a su vez
viene depensarecum, que significa contrapesar, balancear una deuda con otra. Es
por elloque el Digesto, a través de Modestino, en su Libro 16, Titulo 2', Ley la, decía
que cccornpensatio estdebiti etcrediti interse contributio~.
A su vez, las Partidas (5.14.20) la describían como una «manera de pagamiento
porque desata la obligación de la debda» y que es «como descontar un debdo por
otro ».
La cornpenracibn supone la existencia de dos obligaciones distintas entre las
mismas personas, pero invirtiéndose entre ellas las calidades de deudor y acree-
dor; cada uno de los suptos será acreedor en una de las obligaciones y deudor en
la otra. La compensación operará como modo extintivo, entonces, hasta el punto
exacto de concurrencia de ambas, es decir, ni por debajo ni por encima de dicha
conexión,

Ejemplo:
Esde destacar quesi "A" le debe $ 5.000a "6" a raizde un prkctamo de dinero por esa
cantidad que este le efectuó oportunamente; y si "B" le adeuda a " A idéntica canti-
dad por la compra de un televisor, resulta innecesario que "A" le entregue a "3" los $
5.000 que le debe en razón del prksiamo y este, finalmente, le pague seguidamente
conesosmisrnos$5.OOOe!televisorquel e ha vendido "A". Es lógico y razonable en este
caso, que ninguno entregue nada al otro y que se consideren saldadas ambas oáiiga-
ciones. De ser diferentes las cantidades adeudadas por uno y otro, el que debe más
deberá pagar aI otro la diferencia entre lasdossumas que se adeudan recíprocamente.

El Código Civil y Comercial define al instituto en el art. 921: "La compensación

de las obligaciones tiene lugar cuando dos personas, por derecho propio, reúnen
la calidad de acreedory deudor recíprocamente, cualesquiera que sean las cauxas
de una y otra deuda. Extingue con fuerza de pago las dos deudas, hasta e1monto
de la menor, desde el tiempo en que ambas obligaciones comenzaron a coexistiren
condiciones de ser compensables".

bJ Fundamentos y funciones

Se fe atribuye a la compensación un doble fundamento: por un lado, simp

las operaciones y evita un doble pago, reduciendolo a uno solo cuando las de
son distintas; y por otro lado, evita que el deudor más presto en pagar corra el
go de no cobrar lo que se le debía después de haber satisfecho él su deuda
cion de garantía-. Asimismo, como utiiidad práctica cabe reconocerle
pagos repetidos y transporte de dinero o de las cosas que debían darse e
Derecho de las obligaciones 493

c) Naturaleza jurídica

La compensación ha sido históricamente asimilada al pago, puesto que se la

consideraba un doble pago reciprocoy ficticio, puesto que ce entendía que "quien
compensa, paga".
Este era el pensamiento de la mayoría de los autores franceses (Dernolombe,Pla-
niol, Ripert, Mazeaud) y de algunos autores nacionales (Llambias, Colmo). Se argu-
rnentabaataifin quedebia entendersecomosicada unode los intervinienteshubie-
ra entregado al otro, el objeto de la prestación, cuando en realidad nada entregó.
Otra corriente doctrinaria que compartimos,sin embargo, sostiene que la com-
pensación no es precisamente un pago sino todo lo contrario: el pago supone el
cumplimiento del objeto y de la prestación de la obligación; la compensaciCin, en
cambio, extingue las obtigaciones sin que estas lleguen a cumplirse, raz6n por la
cual se ha dicho que la misma constituye un subrogado del cumplirniento(Greco).
En consecuencia, no puede incluirse a la compensación dentro de la figura del
pago. Además, su mecánica operativa infringe ciertos requisitos del pago -pri-
mordiaimente el de la indivisibilidad-cuando las deudas son de distinta cuantía.
Por último, una doctrina moderna establece que la compensaciónes un supues-
t o de abstenciones recíprocas, que poseen equivalencia econemica con el pago
(Giorgi).

d) Antecedentes histbricos

En Derecho romano, con anterioridada la reforma de Marco Aureiio, se recono-

cía la posibilidad que las partes pudieran acordar expresamente la compensación
de las obligaciones existentes entre ellas, no pudiendo -salvo contadas excepcio-
nes- imponerse la misma en forma imperativa y en contra de [a voluntad de las
partes comprometidas.
Con posterioridad a la reforma mencionada, Marco Aurelio extendió la com-
pensación a las acciones de derecho estricto, en las cuales debia hacerse valer por
una excepción de dolo [exceptio doli), en donde el dolo consistia en exigir !a entre-
ga de una cosa que debía inmediatamente restituirse (Digesto, Libro 50, Título 17,
Ley 173,s 3: «dolo facitquipetitquod redditurusest))).De tal modo, la compensa-
ción quedó generalizada a toda clase de acciones, pero si el deudor no invocaba la
compensación en la forma antedicha, la misma no se operaba y cada parte seguía
poseyendo el derecho de reclamar separadamente el pago de su respectivo crédi-
to. Fa compensación debía producirse, en tal sentido, jtidiciaimente y previa opo-
sición de la excepción por parte del deudor. Constituye este el antecedente de la
compensaciónjudicial de nuestros dias.
Finalmente, lustiniano estableció que la compensación se producía ipso iure,
pero dicha denominación fue interpretada equívocamente: aun cuando podría
entenderse con dicha designación que la compensación operaba de pleno dere-
494 -- Carlos A. Calvo Costa
-
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"
., - -

cho, ia mayoría de losautores romanistas son contestes en afirmar que fa compen-

sación en dicha época no operaba de pleno derecho sino que debía ser opuesta por
el deudor interesado.
En el antiguo Derecho espahol, las Partidas consideraban a la compensación
como una especie de pago.
En el Derecho francés antiguo, si bien se admitió siempre la compensación, no
había acuerdo en la farma de cómo aplicarla: mientras las provincias del Derecho
escrito adoptaron idéntica postura a ta del Derecho romano, en las provincias del
Derecho consuetudinariose admitía solamente la compensaciónconvencional.

Si bien riuestro Código Civil solo legislaba sobre la compensaciónlegal-al igual

que lo hace el COdigo Civit frances (art. 1289)- nuestra doctrina es conteste en
reconocer al menos cuatro formas de cornpensacion (legal, facultativa, convencio-
nal y judicial), aunque algunos autores han reconocido ia existencia de una quinta
manera decompensar (automática o por imperio de la ley).
El nuevo C6digo Civil y Comercial plasma normativamente esta clasificación.
Así, dispone el art. 922 que hay cuatro especies de compensaci6n:
- Convencional. También llamada voluntaria o contractual, se constituye
por el acuerdo de voluntades de las partes, que con acreedor y deudor recí-
procamente,
--- Facultativa. Es la que depende de la voluntad de una sola de las partes, ya
que tiene derechoa oponerla en razón de existir una ventaja en su favor, a
la cual solo ella puede renunciar,
- ludicial. Es la que determina el juez en su sentencia, declarando admisible
-total o parcialmente- un crédito alegado por el deudor demandado.
- legal. Es la que tiene lugar por la fuerza de [a ley.
1 -- Compensación legal

Es la que se produce, por Ia sola fuerza de la ley y de pleno derecho, cuando

configuran todos los requisitos que la ley exige a tal fin; en ella, se prescinde de
voluntad de las partes, aunque no puede ser declarada de oficio y debe ser ale
da por la parte interesada.
La compensación legal, sin embargo, para poder efectuarse requiere la pres
cia de ciertos recaudos, que resultan esenciales por lo cual no puede prescind
ninguno, y que estan expresados en el art. 923 del CCCN: "Requisitos de
pensación legal. Para que haya compensación legal: a) ambas partes d
deudoras de prestaciones de dar; b) los objetos comprendidos en las pre
deben ser homogéneos entre si; c) los créditos deben ser exigibles y di
Derecho de las Q bligaciones 49 5

libremente, sin que resulte afectado el derecho de terceros". Una vez que ellos se
configuren y acrediten, se producirá el efectoextintivo perseguido.

1 - Condiciones

1.1 - Ambaspades deben ser deudoras de prestaciones de dar

A través de este requisito, se descarta que pueda existir compensación alguna
en una obligación de hacer ode no hacer. Asimismo, aunque no lo rnencioneexpre-
samente el texto legal, de su redacción se desprende el requisito de ia reciprocidad,
dado que este es un recaudo necesarioque hace al concepto mismo de la compen-
sación, puesto que tal corno !o dispone el art. 921 del CCCNcítado, las partes deben
reunir la calidad de deudor y acreedor recíprocamente.Ademas, el crédito que se
compensa debe ser un derecho propio de aquel que efectúa su compensación:esto
quiere decir que la deuda opuesta en compensación sea debida a la misma perso-
na que la aiega, y que lo sea por la misma persona a la cual es opuesta. No hay reci-
procidad, y por ende no puede proceder ta compensación lega!, entre el crédito y
la deuda de una persona con otra, cuando no se cumpla el requisito de "derecho
propio" (v. gr., el padre no puede oponer compensación a un acreedor suyo por
una deuda que este tenga, acimicrno, con su hijo sometido a su responsabilidad
parental). Por último, no se requiere que las deudas provengande la misma causa
o relación ji~ridica,y menos que sean recíprocas en el sentido de sinalagmáticas o
derivadas de contrato bilateral.
Con respecto a la imposibilidad de quese lleve a cabo una compensación en las
obligacionesde hacer cabe efectuar una aclaracion: pece a la prohibicion legal ex-
presa que surge del inc. a) del art. 923 del CCCN, debemos aclarar que de no haber
sido así, solo resultaría imposible llevar a cabo una compensación en lasobligacio-
nes de hacer intuitupersonae, puesto que en dichasrelaciones jurídicacectél aucen-
teel requisitode la homogeneidad; ello no ocurriria, en cambio, si se tratara de una
prestacibn de hacer fungible, ya que no habría causa vá tida ni justificable para im-
pedirla, cuando se estuviera frente a dos prestaciones referidasa un mismo hecho
fungible.
Asimismo, cabe acIarar que tampoco puede llevarse a cabo la compensación en
las obligaciones de dar cosas ciertas, dado el carácter de infungibilidad que las ca-
racteriza. Debería admitirse como excepcibn de este principiogeneral, el caso que
puede suscitarse si el acreedor de ia obligaciiin fuese a l mismo tiempo deudor de la
restituciónde la cosa recibida en pago: por tratarse de obiigacionescruzadas,ellas,
al neutralizarse, seextinguirían naturalmente.

1.2 - Fungibílidad u homogeneidad

Cuando el Código Civil y Comercial hace referencia a que los objetas deben ser
homog4neos, alude precisamente a que las prestaciones sean fungibles entre síy
496 Carlos A. Calvo Costa
-"- m
-
-
--- -" -
que pertenezcan al mismo género. Este requisito de la hemogeneidad, esta referi-
do al de Ia fungibilidad, al cual se refería expresamente el derogado Código Civil
de VeIezSarsfield ensu art. 819. Debemos aclarar, sin embargo, que aquí no se exi-
ge que las dos prestaciones consistan en dar cocas fungibles (art. 232, CCCN), sino
que, por el conTrario, el requisito de la fungibilidad consiste en que la prestación
adeudada por uno de los obligados sea "fungible" can relación a la debida por el
otro (v. gr., que si uno adeuda al otro80 kg. de maíz, este Último le adeude al pri-
mero también una cantidad de maíz determinada); de otro modo, no habri com-
pensación legal posible, aun cuando individuaimente consideradas ambas presta-
ciones sean fungibtes. A fin de evitar equívocos en el empleo del término fungibi-
lidad, algunos autores han preferido reemplazarlo por el de "homogeneidad",
que es ei que utiliza el nuevo texto del Código Civil y Comercial.

1.3 - Exigibilidady libre disponibiiidad.La cuestiun de la embargabilidad

Tal como surge de la letra del art. 923, inc. c) del CCCIV, para que la compensa-
ción pueda reaiizarse, 1osdoscréditos(y, por ende, ambas deudas) deben ser exigi-
bles, esdecir, ser susceptibles de poder ser reclamadosjudicialmente por partedel
acreedor. En consecuencia, no pueden ser compenSadas por carecer de este requi-
sito de exigibilidad:
1. Las obligaciones a plazo suspensivo: hasta tanto no opere su vencimiento,
ya que el acreedor notiene el derecho deexigir el pagode la obligación has-
ta ese momento. En cambio, sí puede ser compensables las obiigacionesso-
metidas a plazos extintivos o resolutorios, siempre que estos se encuentren
pendientes de cumplimiento,
2. Las obligaciones condicionales, en tanto estén sometidas a condición sus-
pensiva, puesto que encontrándose pendiente esta, el acreedor no tiene el
derecho de exigir el cumplimiento de la obligación. Hay que hacer una sal-
vedad respecto de lasobligacionessometidasa condición resolutoria, pues-
to que si bien hasta que nose cumpla la condición la obligacibn tiene plena
existencia y es exigible (y por ende compensable}, el cumplimiento del he-
chocondicionante extinguirá la obligación aniquilando el derechodel a m e -
dor, por lo cual la compensación -si se ha efectuado- correrá idénti
suerte, si es que se ha pactado eI efecto retroactivo de la condici~n(cfr.
346, CCCN).

Tambien el inc. c) del art. 923 del CCCN determina que para que pueda Ilev
a cabo la compensaci6n, los créditos deben estar libremente disponibles, sin
resulte afectado el derecho de terceros, lo cual requiere que sus titulare
disponer de ellas sin traba alguna (Cazeaux -Trigo Represas, Salvat, Galli).
deran, pues, créditos expeditos, aquellos que están libresde todo estorb
legal, y por lo tanto pueden disponerse libremente o hacerse efectivos sin
Derecho de las obligaciones 497

ción de los derechos de terceros. En consecuencia, no son compensables por estar

ausente este requisito: los créditos embargados o prendados dados que son indis-
ponibles, y todo pago que se haga de ellos es inoponible al tercero acreedor em-
bargante o pignoraticio.
Es de destacar que la libre disponibilidad, asimismo, presupone la liquidez del
crédito, recaudo esteque estaba expresamentecontempladoenel Código Civil de-
rogado. Una deuda es líquida cuando consta lo que es debido y cuanto es debido:
«cum cerlurn est an e t guantum debeatur~.Lo cierto es que, para que exista liqui-
dez, deben concurrir dos eiernentos esenciales e imprescindibles: 1) que se trate
de una deuda cierta en cuanto a su existencia; y 2) que esté determinada en cuan-
t o a su cantidad. La liquidez debe guardar correspondencia con los principios de
identidad {quése debe pagar) e integridad (cuántosedebe pagar) del pago. En es-
tesentido, son consideradas deudas inciertas que no pueden ser opues2acen com-
pensación aquellas cuya existencia es desconocida por el deudor, tales como: el
casode una obligación de pagar daños y perjuicios; el crédito procedentede un pa-
go efectuado en caracter de tercero, mientras no se haya declarado que el tercero
está obligado a reintegrar su importe; los créditos que revistan el carácterde 1%-
giosos, etcétera.
Asimismo, por último, nose exige expresamente el requisito de la embargabili-
dad, como tampoco lo hacía el Código Civil derogado. Sin embargo, se estima que
resulta necesario que el crédito que se pretendesometer a compensación legal sea
ernbargable (Mazeaud, Tunc, Josserand, Llambías). Elio así, puesto que existen
determinados crbditoc a los cuales la ley les ha impuesto el carácter de inembarga-
bles a fin de proteger ciertos intereses (vgr. créditos por alimentos legales que no
pueden ser embargados por los acreedores del alimentado; los créditos prove-
nientes de accidentes de trabajo; los créditos por jubilaciones y pensiones; las cr4-
ditos por indemnizacionespor despido; etcétera). La razón de ser de la irnposibili-
dad de compensar legalmenteesta clase decréditosinembargabiesresideen el he-
cho que, si se admitiera su aniquilamiento por vía de compencación, ello conduci-
ría a idéntico resultado al qtie se intentaba privar mediante la inembargabilidad.
Es también importante mencionar que como la inembargabilidad puede ser par-
cial, la imposibilidad de compensar existe Unicamente en la medida de aquella.

li - Recaudos innecesarios de la compensación legal

Aun cuando puedan llegar a ocasionar algún tipo deduda en cuanto a su nece-
saria presencia no son requisitos de la compensación legal, los siguientes:
a) La capacidad de las partes para dar y recibir pagos. Ello asi puesto que la
compensación legal es considerada u n hecho juridico extintivo, que opera
ministerio legis siendo entonces irrelevante todo cuestionamiento respec-
to a la capacidad de las partes.
498 Carlos A, Calvo Costa
- - --
b) Que las deudas deban ser de igual monto, puesto gue resulta factiblede to-
dos modos la compensación legal hasta tanto se alcance el monto de la
menor (art. 921, CCCN).
c j Que el crédito al cual se oponga la compensación deba ser reconocido por
la otra parte ovatidado por sentencia judicial ,
d) Que las obiigaciones deban ser pagaderas en el mismo lugar + En tal caso,
quien opone la compensaci0nde be abonar los gastos de traslado de los bie-
nes al lugar de pago.

lll - Crkditos no compensabies

No resultan ser susceptiblesde compensación lossiguientescréditos, por hailar-
se estos expresamente vedados en el art. 930 del CCCN:

111.1 - Deudas poralimentos

Dispone textualmente ef art. 539 de! CCCN que: "La obligación de prestar al¡-
mentos no puede ser compensada, ni el derecho a reclamarlos o percibirlos, ser
objeto de transacción, renuncia, ceridn, gravamen dembargo alguno". En conse-
cuencia, resulta totalmente lógica ycoherente la prohibición dispuesta par el legis-
lador en el inc. a) del art, 930 dci CCCN, toda vezque ta obligación aiimentaria tien-
de a satisfacer necesidades primordiales que debe quedar fuera del alcance de
cualquier acreedor (Llenna), y ello, claro está, también impide que pueda ser sus-
ceptible de ser compensada.

111.2 - Obligaciones de hacer o no hacer

Si bien el instituto de la compensación esta previsto para obligaciones de dar, y
existe una prohibición expresa respecto de que pueda llevarse a cabo en las obli-
gaciones de hacer y de no hacer, estimamos, por nuestra parte, que de no haber
existido una prohibición expresa en tal sentido, solo resulraria imposible llevar a
cabo una compensaciónen las obligaciones de hacer intuitupersonae, puesto que
en dichas relacionesjurídicases'ia ausente el requisito de la homogeneidad; ello no
ocurriría, en cambio, si se tratara de una prestacibn de hacer fungible, ya qu
habria causa valida ni justificable para impedirla, cuando se estuviera frente a
prestacionesreferidas a un mismo hecho fungible.

111.3 - La obligacidn de pagar danos e interesespor no poderse restituir

/a cosa de que elpropietario o poseedor legítimo fue despojado

A través de esta prohibición se trata de impedir la justicia por mano prop

quien siendo acreedor tome por la fuerza una cosa de su deudor, para lu
tender compensar losconsecuenter,dariosconsu crédito(Cornpagnuccid
el inc. c) del art. 930 del CCCNse contempla el caso de quien ha despoja
Derecho de las obligaciones 499

cosa a otra persona y, siendo luego obligado a restituirla por sentencia judicial, no
puede realizarlo en razón de la destrucción de la cosa (o por haberla enajenado o
consumido). En tal caso, como la restitucibn no es posible, el despojante debe in-
demnizar al despojado; sin embargo, la ley no permite que el despojante pueda
compensar la obligación de indemnizar con cualquier otro crédito que pudiere te-
ner, a su vez, contra el despojado perjudicado.

11/.4 - Deudas que el legatario tenga con el causante si101 bjenes

de la herencia son insuficientes para satisfacer
/as obligaciones y los iegados restantes

A este supuesta se refiere expresamente el inc. 4 del art. 930del CCCN. Estirna-
mosqueello tienesu razón deserenque,de admitirse la compensaciónen tal caco,
se estaría perjudicando al resta de los legatarios, beneficiándose únicamente
quien realiza la compensación.

111.5 - Deudas y créditos delEstado

El art. 930 del CCCNdispone en su inc. e) que "no son compensables (...) d) Las
deudiisy créditos entre losparticularesy el Esrada nacional, provincialo municipal,
cuando ...":
1. Las deudas de lospartjcularesprovienen del remate de bienespertenecien-
tes a la Naci8n, provincia o municipio; de rentas fiscales, contribuciones di-
rectas o indirectas o de otros pagos que deben efectuarse en las aduanas,
como los derechos de almacenaje o depósito. En este inciso, se destaca la
prohibición de compensar las deudas de los particulares con el Estado por
impuestos, en cuyo caso la actuación del Estado escorno poder público y, en
razón de elfo, con lo recaudado debe solventar exigencias y necesidades de
la com~nidad.
2. las dei:das y créditos pertenecen a distintos ministerios o departamentos.
Posee idéntica finalidad que el inciso anterior.
3. Los cr6ditos de /os particulares se hallan comprendidos en /a consolidación
de acreencias contra e/ Estado dispuesta por ley". En este supuesto, si bien
la deuda podría llegar a ser compensable toda vez que el Estado actúa
como un sujeto de derecho privado, la compensación no puede llevarse a
cabo ya que existen leyes especialesque han determinada la consolidaci6n
de acreencias contra el Estado, y, por ende, debe seguirse ei procedimien-
to establecido en dichas normas para perseguir su cobro. No debemos sos-
layar que la consolidación de deudas es un diferimiento temporal para la
exigibilidad de ciertas deudas, dispuesto por la ley. En raztin de ello, si no
es exigible la deuda consolidada contra el Estado, no se produce la com-
pensación.
500 A A "
Carlos A. Calvo Costa
-
íll.6 - Créditos y deudas en el concurso y quiebra
E l art. 930 del CCCNdeterrnina en su inc. f ) que no son cornpensables "loscrédi-
tos y las deudas en e l concursoy quiebra, excepto en los alcances en que lo prevé la
ley especial''.
La Ley de Concursos y Quiebras 24.522 dispone en su art. 130, que: "La compen-
sacidn solo se produce cuando se ha operado antes de /a declaración de la quie-
bra". En razón de dio, debemosdestacar que:
- Si la compensación se ha producido antes de la sentencia que declara la
quiebra del fallido, es perfectamente valida y produce el efecto extintivo
propiodeella, siemprequese den los requisitospropiosde la compensación
legat. Ante la discusibn doctrinaria suscitada respecto de ello, es irnportan-
te destacar que carece de toda relevancia que dicha compensación legal se
halla llevado a cabo o no durante el período de sospecha.
- S i la compensación no se ha praducidoal momento de decretarse ia quiebra
del fallido, ella no opera, por lo cual el acreedor debe verificar su créditoen
el concurso.

111.7 - Deuda del obligado a restituir un depósito irregular

Erta prohibición de compensar está dispuesta en el inc. g) del art. 930del CCChr.
Se fundamenta esta disposiciónen la relación de confianza especial queseda en el
depósito irregular (v. gr. que el depositante conceda at depositarioel tiso de la cosa
dada en depásito), por lo cual quedaría evidenciado un graveabusosi se resistiera
a restituir lo que le fue entregado en depósito (Salvat, Galli, Lacruz Berdejo}. Sola-
mentese estima laviabilidad de la compensación, si el crédito de la otra partereco-
nociera también su causa en razón del mismo depósito.

IV - Efectos de ía compensación legal

La compensación legal produce la extinción de ambas obligaciones ministerio
legis, es decir, de pleno derechoysin necesidad de intervenciiin de ningUn brgano
jurisdiccional, hasta el limite de la menor, y desde el momento en que ambas rela-
ciones jurídicas hayan comenzaron a coexistir (art. 924, CCCN). No es necesario,
pues, la intervención del órgano judicial para que ella se produzca, sino que solo
basta que se configuren los requisitos exigidos por la ley para que la misma oper
Es decir que, una vez que se dan los presupuestos y requisitos necesarios para q
se lleve a cabo la compensación legal, las consecuencias extintivac previstas e
instituto operan autom&ticarnentey de modo instantáneo, aun cuando las pa
de cada una de las obligaciones compensables (acreedor y deudor) ignoren t
cunstancia. Estimamos, sin embargo, que si bien es cierto que los efectosse p
cen ministerio legis, es necesario que la misma sea alegada y opuesta por 1
interesada, toda vez que ella no puede ser declarada de oficio por los juece
Derecha de las obligaciones 50 7

sostiene también la mayoría de la doctrina nacional: Llambías, Salvat, Borda, Alteri-

-
ni Ameal - López Cabana, Campagnucci de Caso, Pizarro-Vallespinos,entre otros).
La alegacibn o invocación de la parte interesada, ha sido considerada menester
para la produccion de efectos de la compensación legal, tanto como una razón de
orden sustancial, corno también desde el punto de vista procesal, ya que de consi-
derarla operada de hecho, cualquier magistrado correria el peligro de violar el
principio de congruencia.

Las personas que pueden alegar la compensación legal, son:

a) Las partes, facultativamente, en ia medida de su conveniencia.
b) Los acreedores de alguna de las partes, siempre que seden los requisitos ge-
nerales de la acción subrogatoria (arts. 739 a 742, CCCN).
c) El fiador, quien puede compensar la obligaciónque nace de la fianza con lo
que el acreedor le deba y también con los créditos que el deudor principal
tenga contra este, como la dispone el art. 925 de[ CCCN (nos referiremos a
ello en el acápite siguiente).
4 Cualquiera de los deudores de una obiigación solidaria, puede invocar la
compensación del crédito del acreedor con su propio crédito, o con e! de
otro de loscodeudoressolidarios.

Asimismo, y en este sentido, son varias las razones que impiden que la compen-
sación pueda ser declarada de oficio:
- Las partes pueden en forma expresa o tácitamente, acordar excluir la com-
pensación (art. 929, CCCN), resultando este ser un pacto válido que debe ser
respetado por la autoridad judicial.
- Si el juez la declarara de oficio, sin escuchar a las partes, corre el riesgo de no
conocer si esa obligación fue extinguida con anterioridad por otro medio
extintivo (v. gr., renuncia).
--- Al noser una cuestión de orden público, no existen razones que habiliten al
jueza imponersu criterio por encima del interésde las partes(Llambías, Piza-
rro - Vallecpinos).

Básicamente, podemos decir que losefecrosde la compensaciónlegal son lossi-

guientes:
a) Extingue las dos deudas, ya que si ambas son igualesseopera por su impor-
te total; si son desiguales, hasta donde alcance la menor.
bj Como consecuencia de la extincitin de las deudas, los intereses dejan de co-
rrer desde el momento en que comenzaron a coexistir aquellas, puesto que
fenecen en ese instante.
502 Carlos A. calvo Costa
-*-b"-- "A-" ---~ -

c) Se extinguen los accesorios y garantías de la obligáción princípal extingui-

da, en la medida de la compensación y desde aquel momento. En conse-
cuencia, corren esta suerte: las fianzas, las cláusulas penales, los privilegios,
etcétera.
Impide que la prescripción pueda cumplirse más tarde a favor de una de las
partesyen perjuicio de la otra, en raz6nque produce la extincidn de iasobli-
gaciones desde el dia en quearnbasdeudas coexistian.

Ejemplo:
"A" adeuda a "3" ia suma de $300.000, cuya obligación prescribe el 30 de junio del
presente año; si antes de dicha fecha "B" llegara a adeudar a "A" una suma de dine-
ro igual o cualquier otra, la compensación legal se produce y, aunque este le exigiere
posteriormenteel pagode la deuda, "B" podría alegar la compensación.

V - Compensación íegal en caso de existencia de fianza

De conformidad con lo dispuesto por ei art. 925 del CCCIV,ycomo [o mencioná-

ramos precedentemente,el fiador puede también compensar la obligación quese
ha originado con la fianza, tanto con aquello que el acreedor le adeude, coma así
también con los créditos que el deudor principal tenga contra este. Por ende, pue-
de oponer a ia otra parte la compensaciónde créditos que el tenga personalmen-
te contra el acreedor, como así también las que tenga el deudor principal.
Esta disposicionlegal, ya habiasido cuestionada en la doctrina nacional con an-
terioridad a su sancibn, alegandose que el fiador carecía del requisito de la titula-
ridad recíproca del derecho propio, ya que no revestía el carácter de acreedor ni de
deudor, No estamos de acuerdo con ello ya que si bien el fiador se obliga acceso-
riamente por el deudor principal, suobligación con ei acreedores propia, peseaser
accesoria. En razón de elfo estimamos lógica y razonable [a soIución legal y nos re-
sulta apropiado lodispuesto en el art. 925 del CCCN,al permitirle al fiador oponer
en compensaciónaquello que este le debeal accipiens, en la medida de la garantía
otorgada a travésde la fianza.
También en la norma se le permite al fiador alegar compensación con funda-
mento en las deudas que el acreedor tenga con el deudor principal; ello también
resulta justificado en un doble sentido: 1) porque resultaría irrazonable que e
acreedor pudiera pretender de! fiador algo que no hubiera podido exigirle al d
dor principal; y, 2) porque de tal modo se evitan una sucesión de acciones circ
res, tales como ias que debería iniciar el fiador para exigirle al deudor princip
reintegro de lo que ha pagado, y este, luego, debería accionar contra el acre
que recibió el pago del fiador para intentar cobrar su credito, Iguaimente
ble resulta lo dispuesto en el art. 925 del CCCN,en cuanto determina que "
de oponer a l acreedor l a compensación de su deuda con la deuda del acre
Derecho de las obligaciones 503

fiador", ya que en tal caso estaría ausente la reciprocidad de créditos y deudas que
exige la figura de la compensación, puesto que para el deudor principal el fiadores
un tercero.

VI - Pluralidadde deudas delmismo deudor

Puede también ocurrir, como lo prevé el art. 926 del CCCN, queel deudor tenga
variasdeudascompensablesconel mismo acreedor. Cuando ello ocurre, puedesus-
citarse el inconvenientede no saber a cual detodasesas deudasse imputará la com-
pensación.
El Código Civil y Comercial es claro en lasolucióna adoptar, ya queestableceque
deben aplicarse las reglas de [a imputación de pago (cfr. arts. 900a 903},y por ende,
seguirse lasdirectivasquela ley dispone en tales casosyque nosotros hemosanali-
zadoai abordar dicho instituto.
No obstante, deben destacarse dos situaciones particulares que pueden pre-
sentarse en este caso:
- Si las deudas y los créditos se tornaron exigibles rimultAneamente, se apli-
can lisay llanamente esos principios legales de la imputación de pago.
- Pero si deudas y créditos se convirtieron en exigibles en momentos dife-
rentes, estimamos que la compensación se realizará respecto de los prime-
ros que comenzaron a coexistir, y que, por ende, se convirtieron en com-
pensa bles.

2 - Compensación facultativa
Es la que depende exclusivarncnte de la voluntad de una de las partes, que es la
única que puede alegarla, sin que la otra pueda oponerse, por [o cual se prescinde
de su voluntad. Así lo dispone el art. 927 del CCCN: "La compensación facultaf!va
actúa por la volunkxi de una sola de las partes cuando ella renuncia a un requisito
faltante para la compensación legal que juega a favor suyo. Produce sus efectos
desde el momento en que es comunicada a la otra parte". Esta forma de compen-
sacibn, tiene lugar siempre que nosea posible llevara cabo la campensacion legal,
ya sea por no hallarse reunidos todos los requisitos para ello, o por existir una nor-
ma que obsta a ella en interés del acreedor.
Aquí, es la voluntadde una de las partes laqueelimina el obstáculo para lacom-
pensación; precisamente de la parte que podría oponerse a ella, y que renuncian-
do a tal posibiiidad o facultad suya (porque, verbigracia, su obligación no ha ven-
cido todavía o es ilíquida) opta por ia compensación, que por su exclusiva voluntad
ce produce (Lacrur Berdejo), Ella provoca que !a otra parte que no contaba con tal
ventaja no pueda oponersea la compensación, ni tampocotomar cualquier medi-
da tendiente a impediria.
504 Carlos A. Calva Costa
. M
-"- - A"- -
Ejemplo:
Si "A" es deudor de "E" de un caballo pura sangre de carrera de raza "X", yacreedor
-al mismo tiempo-de "8" de un caballo in genere; en este caso, no tratándose de
dosdeudasdecosasfungibles,de idéntica especieycalidad, lacompensación legal no
resulta posible de efectuar. Resulta evidente que "6" cumpliría con su obligacibn en-
tregando cualquier ca ballosiempre que nosea de la peor calidad: es decir, contando
con tal posibilidad, puedeentregarenpago uncabalio pura sangredecarrera de raza
"X", pagando de t a l modo con el mismo caballo que "A" le debe. De darse esta úIti-
rna posibilidad, puede oponer la compensacián, haciendodesaparecer detal modo el
abstácuio quese oponia a ella.

Es importante destacar que, si bien !os efectos de la cornpensacibn facultativa

son los mismos que los de-ia compensación legal, en esta Oltima ellos comenzarán
a regir desde que ambas deudas comenzaron a coexistir, mientras que en la com-
pensación facultativa, correrán desde el momento en que eila ha sido opuesta o
invocada.
Se exige que la declaración de la voluntad del acreedor de oponer la compen-
sación facultativa debe ser comunicada a la otra parte,

3 - Compensacibn convencional.
Exclusión por acuerdo de partes

Esta clase de compensación, también denominada contractual ovoluntaria, no

tiene tratamiento específico en el Código Civil y Comercial, aunque e! art. 922 la
considera como una de las clasesde compensación, No obstante ello, no podemos
soslayar que encuentra su fundamento normativo en el principio de autonomía de
la voluntad que ejercen las partes (cfr. arts. 959,1021,1061 y concs., CCCN).
Ella puede ser definida comoei acto jurídico biiateral por el cual acreedorydeu-
dor extinguen dos obligaciones recíprocas provenientes de distintas causas, cuan-
do medien obstáculos para que opere la carnpensaciOn legal (Pizarra- Vallespinos);
eilo puede ocurrir, por ejemplo, cuando una parte le debe a la otra una colección
decuadros,~la otra leadeuda a esta una suma de dinero: en tal caso, ante la impo-
sibilidad de acudir a la compensación legal por falta de homogeneidad entre las
prestaciones, solo es posible extinguir ambas obligaciones mediante la compensa-
ción convencional.
Aquiesindiferenteel monto dearnbasdeudas, su Iiquidez,su exigibilidad, etcé-
tera y los restantes requisitoc be la compensación legal, puesto que en la compen-
sación convencional son las partes quienes acuerdan la extinción reciproca
créditos, efectuandode tal modo una renuncia expresa a susderechos.
Este tipo de compensación se rige por las normas apiicablesen materia co
tual, por lo que habrá de atenerse-en cuantoa losefectosque produce-a I
Derecho de las obligaciones 505

las partes han convenido al recpectoen un ámbito de plena libertad negocial, en la

medida que ello no afecte el orden púbiico (arg. art. 1004, CCCNJ.
En cuanto a la importancia de la voluntad de las partes en materia de compen-
sación, es de destacar lo dispuesto en el art. 929 del CCCN, ya que dispone que las
partes pueden excluir la compensacibn convencionalmente. Es decir, ellas pueden
-en forma expresa o táciia-acordarexclujr la compensación, resultandoeste ser
un pacto valido que debe ser respetado por la autoridad judicial, en tanto y en
cuanto con eiio no se esté alterando el orden público.

4 - Compensacibn judicial

Tiene lugar cuando la remoción del obstáculo que impide la compensación se

efectúa en sentencia judicial, a falta de los requisitos exigidos para la procedencia
de la compensación legal o cuando no se haya arribado a la compensación por
voluntad delas partes. Disponeel art.928del CCCNquecuatquierade las partestie-
ne derecho a requerir a un juez la declaracibn de [a compensación que se ha pro-
ducido. Generalmente ocurre cuando al sentenciar, un magistrado dispone hacer
lugar a la demanda y, ai mismo tiempo, a la reconvención, lo cual determina una
condena de objeto homogéneo. En tal caso, el magistrado puede neutralizar am-
bas pretensiones hasta el monto de la menor de ellas y condenar a satisfacer el
excedente (Pizarro - Valíespinosf.

Ejemplo:
Si "A" demanda a "B" la suma de $700.000 por incumplimiento contractual y "E" re-
conviene contra "A" por $ SOD.000 por danos y perjuiciosque alega haber padecidode
"A" durante la ejecución del contrato que los unía, de acogerse ambas pretensiones,el
juez Unicamente condenar6 a "B" a abonar a "A" la suma de 5 200.000 luego de decla-
rar compensados ambos creditos hasta el monto dei menor (en este caso, $500.000).

La compensación legal no sería en este caso posibie, puesto que faltaría la con-
dición de ser un credito liquido, pero sería injusto obligar al demandadoa pagar a l
actor y que después gestione, en otro juicio, el cobro de su propio crédito, el cual
podría quizá resultar ilusorio por la insolvencia de este (Salvar).
Sin embargo, es importante destacar que excepto el requisito de ia liquidez
referido, la cornpensacibn judicial exige ia presencia del resto de los requisitoc
necesarios para la compensación legal, especialmente el de la exigibilidad.
Enel Derecho italiano, donde el Códice Civile regula este tipode compensaci6n1
se exige que se den, al menos, los requisitos de homogeneidad de las prestaciones
y reciprocidad de los créditos y deudas, y, sobre todo, que el obstáculo para la com-
pensación pueda ser levantado o suplido por el juez.
Con respecto al momento a partir del cual produce efectos la compensaciónju-
diciaI, queson los mismos de la compensación legal, nada expresa el Código Civil y
506 Carlos A. Calvo Costa

Comercial; no obstante ello, no podemossosiayar que en la doctrina nacional exis-

ten dos posturasal respecto:
a) A partir de la fecha de la sentencia judicial que declara la compensación,
puesto queesa partir de ella quese remueveel obstáculoque impidelapro-
cedencia de la compensación legal (Salvat).
b) A partir del momento en quese traba la litis, toda vez que lasentencia judi-
cial solo tiene efectos declarativos en estos casos (Borda, Trigo Represas). A
esta postura se le critica el hecho que una sentencia puede extinguir por
compensación una obligaciBn nacida después de haberse trabado la litis,
por lo cual se tornaría inaplicable(Alterini - Ameal - Loper Cabana).

Desde nuestro punto de vista, ya tenor de lo dispuesto en el art. 928 del CCCIV,
consideramosque resulta necesaria la reconvención por partedel demandado pa-
ra que pueda procederse a la compensación judicial si los créditos son iliquidos,
aunque estimamos que, cuanda se trata de créditos líquidos y concurren !os
demás requisitosde la compensación legal, el juez tiene facultades para declarar-
la ya que -técnicamente- no se está en presencia de una compensación judicial
sino de una de carácter legal (en esre mismo sentido: Pizarro, Alterini - Arneal -
López Cabanaj.

5 44. Confusión
a) Concepto. Fundamento del instituto

Antes de definir qué significa la confusión como medio de extinción de las obli-
gaciones, creemos importante mencionar que en nuestro ordenamiento jurídico,
encontramos la utilización del vocablo confusión en diferentes normas, pero en
todas ellas con un significadodiferente a! que leasigna el Código Civil y Comercial
en materia de obligación.A modo de ejemplo, puede mencionarseque en Ia legis-
lación referida a marcasy en todas ias normas aplicables en materia de competen-
cia desleal, se utiliza el término confusiiin en el sentidode falta dedistinción o indi-
vidualizacidn de cosas, marcas, productos o servicios.
Luego de haber hecho esta salvedad, es de destacar que en materia de obliga-
ciones, la confusión constituye un modo de extinción de las obfigacionesal reunir-
se en una misma persona lascalidadesdedeudory acreedor de una misma relación
jurídica. Asi lo dispone expresamente el art. 931 del CCCN: '"La obligaci51-1se
gue por confusión cuando las calidades de acreedory de deudor se reúnen en U
misma persona y en un mismo patrimonio".
Cuandoeiloocurre, se produce una imposibiiidaddecumplimiento, puesto
nadie puede exigirse a sí mismo la realización de la prestación debida, par I
la ley declara extinguida la obligación.
Derecho de las obligaciones 507

Ejemplo:
Si "A" le adeuda a "6" $50.000 y luego hereda a este, el crédito de "B" pasa a "A",
quien se convierte de tal modo en deudor de s i mismo, ya que en el confluyen lascafi-
dades de deudor y de acreedor. Como toda obligación es necesariamente bipolar,
requiriendo necesariamente la existencia de dos partes (acripiens y solvens),al que-
dar aqueila reducida a una sola persona no cabe mas que considerarla extinguida.

El fundamento normativo del art. 931 del CCCN surge, pues, a primera vista: si
cualquier obligacion requiere de un sujeto pasivo y de un sujeto activo, al reducir-
se la relaciónjurídicas un soto sujeto,desaparece por imposibilidad lógica yestruc-
turat, ya que una persona no puede cobrarse o pagarse a sí misma (en este mismo
sentido: tastán Tobeñas).
Algunos autores han sostenido que la confusi8n no extingue el derecho credi-
torio, sino que él queda Onicamente paralizado por esa imposibiildad de obrar; en
cuanto cesen las circunstancias fácricas que motivaran tal imposibilidad (es decir,
cuando ya no se reúnan en la misma persona las calidades de acreedor y deudor),
vuelve a cobrar eficacia {Llambias, Trigo Represas, Salvat, Borda, Lafaille).
Otros, en cambio, consideran ii ia confusión un verdadero medio de extinción
de las obligaciones, puestoque produceel aniquilamiento del derecho creditorio;
una vez producida la confusión, este ya no podrá producir sus efectos propios, La
confusión, para esta doctrina, siguiendo las palabras de Pothier, provoca la des-
trucción mutua de las calidades de acreedor y deudor (Orgaz, Colmo,Zannoni, Boffi
Boggero,Alterini, Diez-Picara, Pirarro- Vallespinos).
Es importante destacar, sin embargo, que pese a estas discusiones doctrinarias,
ellas se han tornado abstractas, puesto que la letra del art. 931 del CCCN no deja
lugar a interpretación alguna, considerando a la confusión como un modo extinti-
vo de las obligacionec.

bJ Naturaleza jurídica
Sin perjuicio de lo expuesto en el punto anterior, debemos destacar en torno a
la naturaleza jurídica de la confusión, quese han elaborado a lo largo del tiempo
diversas posturas; aun cuando todos coinciden en que se trata de un hechojurídi-
co, las divergencias en nuestra doctrina aparecen a la hora de analizar las conse-
cuencias jurídicas que la confusión provoca.
Al respecto, han existido doscorrientesde opinión perfectamentedistinguibles
una de otra:

1 - Teoria de la paralización o inhibicíbnde la accibn

Algunos autores, prestigiosos par cierto (Calvat. Borda, tlambías, Lafaille), sos-
tenían que la confusión no es un modo extinrivo de obligaciones sino una parali-
508 Carlos A. Calvo Costa

zación o inhibicion transitoria de la accibn, motivada la circunstancia de reu-

nirse en una misma persona la calidad de acreedor y de deudor; sin embargo,
según esta opinión, ello no impide que una vez removido dicho obstáculo (por
ejemplo, si ambas calidadesvuelven a disociarseen el futuro), la acción recobresu
plena eficacia. Esta corriente de opinión hallaba en el art. 867 del derogado CC
cierto basamento a su argumento, ya que allíse disponía quesi la confusión cesa-
ba por un acontecimiento posterior que restableciera la separación de las calida-
des de acreedor y deudor reunidas en [a misma persona, las partes interesadas
serían restituidasa losderechostemporalmente extinguidos, y a todos losacceso-
rios de Ia obligación,

2 - Teoría del medio extintivo de la obligación

Otra corriente doctrinaria (Alterini, Zannoni, Boffi Boggero, Colmo, Orgaz, Piza-
rro - Valfespinos, entre quienes nos enrolamos), establece que la confusión consti-
tuye un medio extintivo de la obligación, Se sostiene, asimismo, que la posibilidad
de que la obligacibn extinguida pueda, por un hecho posterior, resurgir al resta-
blecerse separadamente las calidades de acreedor y de deudor en distintas perso-
nas nada quita o agrega a esta afirmación. Esta corriente de opinión estimamos
que ha quedado consolidada con la nueva letra del art. 937 del CCCNmencionado
precedentemente.

c) Requisitos

Para que pueda configurarse la confusión y de tal modo producirse la extinción

de la obligacibn, deben reunirse los siguientes requisitos:
1 + Debe existir una sucesión del deudor en la posicion del acreedor, o del acree-
dor en la postura del deudor, ocupando íntegramente la misma. Dicha suce-
sión puede darse, como veremos, a título universal o a titulo singular.
2. Lascalidadesdeacreedaryde deudor deben ser reunidas en una únicaobli-
gacion. Es decir, la reunión en una misma persona de las calidadesdeacree-
dor y deudor debe estar referida a una misma obligación; en tal sentido,
que el acreedor recibe por sucesión jurídica debe ser el reverso de su crédi-
to y no otra deuda.
3 , E! crédito y la deuda deben corresponder a una misma persona y a un mis-
mo patrimonio. No habrá confusión, sin embargo, en caso de que se haya
efectuado en la sucesión un inventario (aun cuando el actual Código Civil
Comercial nada mencione al respecto), puesto que este impide que se CO
fundan las patrimonios del causante y del heredero, !os que perma
perfectamenteseparadas. En tal sentido, al igual que cualquier or
dor, el heredero puede reclamar los créditosque tuviere contra la
Derecho de las obligaciones 509

así como también quedará obligado a pagar las deudas que él tenla contra
el causante y queahora son crkditos de la sucesión.

d) Diversas formas de confusibn

La confusión puede efectuarse de dos formas diferentes: cuando ei deudor de

una persona sucede a esta en e! crédito, oviceversa; y cuando un tercero sucede ai
deudor y al acreedor en el crédito. La sucesión puede ser universal o singular.

1 - Sucesian universal

Esel supuesto mas común en materia de confusí8n. Pero para queelio ocurra, el
deudor debe heredar en la plena propiedad del crédito al acreedor; por ejemplo,
la confusión no se produce cuando el crédito está sometido a un usufructo, ya que
en tal caso no se producirá la confusión porque no existe en tal caso la reunibn en
una misma persona de las calidades de deudor y de acreedor, toda vez que faltará
o la nuda propiedad del crédito oel derecho del usufructuario.
Es importante mencionar, también, que [a confusión puede producirse total o
parcialmente, t a i como prevéel art. 932 de! CCCN.

2 -- Sucesión a títulosingular («inter vivos»)

Al no establecer el art. 931 del CCCN ninguna aclaración respecto de las causas
que pueden producir la confusión, debequedar claro, pues, que la sucesión a títu-
lo singular también es susceptible de producirla. Esta posibifidad, si bien no es muy
comtÍn, puede presentarse en la práctica: se dará, verbigracia, si el librador de un
chequeo de una letra de cambio, iuegode que los mismos hayansidotransmitidos
por vía de endoso, vuelve a recibir tales instrumentos en carácter de pago de una
deuda. En tal caso, se convierte en acreedor (portador del cheque o de la letra de
cambio) y deudor (librador de dichos titulos de crédito) al mismo tiempo.

e) Derechos pasibles de confusibn

Aderndc de los derechos creditorios, son susceptibles de ser extinguidos por

confusión algunos derechos reales como la hipoteca, la prenda, el usufructo, el
uso y la habitación, aunque en esta materia se suele llamar al fenúrneno como
"consolidación".

f) Efectos de la confusibn
El principal y primordiaI efecto de la confusión, tal como se dispone en el art.
931 del CCCN,es la extinción de la obligación con todos sus accesorios, aunque la
extensión de dicho aniquiiamiento variara según la confusión sea total o parcial.
 Carlos A. Calvo Costa

Lo dispuesto en la citada norma hace referencia a que los efectos de la confu-

sibn pueden ser totaies, o bien quedar circunscriptosa la cuota parte def deudor o
acreedor en cuyas cabezas llegan a coexistir las dos calidades, en las obligaciones
simplemente mancomunadasde objeto divisible. Esta solución legal resulta total-
mente lógica, ya que la confusión solo debeafectara fa obligación en fa medida de
esa cuota parte, ya que, respecto de ella, se daría la imposibilidad material de exi-
girse a sí mismo el cumpiimiento de la obligaci6n.
Sin embargo, si se tratara de obligacionessimplemenle mancomunadas de ob-
jeto indivisible, sucedería lo mismo, aunque el resultado obedezca a otra motiva-
ción juridica: la confusión entre uno de los deudores y el acreedor común crea la
imposibilidad de la subsistencia de la deuda con respectoa esedeudor, pero nocon
retacibn a los demás que continúan obligados en los mismos términos originarios,
y precisados a satisfacer la prestación debida en su integridad, ya que no pueden
pagar de otra manera un objetocompacta, que no es susceptible de cumplimien-
l o parcial (Cazeaux -Trigo Represas).
Aclaramos que, a fin de analizar puntualmente los efectos de la confusión en
general, debemos tratar fos distintos casos particuiares.

1 - ObIigaciones afianzadas
El presente supuesto se da cuando una obligacien está garantizada con una
fianza y e! deudor sucede al acreedor. De producirse la confusión del derecho del
acreedor con la obligación del deudor, extingue la obligación accesoria del fiador;
pero no así, cuando la confusión se da entre del derecho del acreedor con la obli-
gaciOn del fiador. Esto, que estaba previsto expresamente en el art. 865 del CCde-
rogado, resulta lógico y razonable, puesto que la fianza debe extinguirse si se ani-
quila la obligación principal, ya que su carácter accesorio así lo determina. La ton-
fusión del derecho del acreedor con la obligación del fiador no extingue la obliga-
ción del deudor principal, debido a que no existe posibilidad de extinguir la obli-
gación principal, pues los sujetos de ella siguen siendo diferentes: en este supues-
to, el acreedor perderá la garantía de fianza (ya que la confusión se produce en la
obligaciónaccesoriaf,pero nose aniquila la abiigación principal. Si, en cambio, tle-
garan aconfundirse el derechodel deudor con la obligación del fiador, tarnpocose
extingue la relaciónjurídica obligacional.

2 -- Obfigacionessolidarias

En el supuesto de obligacionessolidarias, tal como expresamente lo destacaba

el art. 866 del CCde Véiez Sarsfield, la confusión entre uno de los acreedore
dariosy el deudor, oentre unodeloscodeudoressaiidariosyelacreedor,soloe
gue la obligación correspondiente a ese deudor0 acreedor, y no las partes que
tenecen a los otros coacreedores o codeudores. Aiin ante la ausencia de una
 Derecho de las obligaciones 51 1
-"--- " - - - - "~ -.

ma expresa en este sentido, entendemos que en razón de los principios que rigen a
ias obligaciones solidariasy a lo dispuesto con carácter general para la confusión en
el Código Civii y Comercial, no existe razón alguna para apartarse de dicha soiución.

g 45. lmposihiiidadde cumplimiento

a) Concepto.Principio que rige en esta cuestión. Efectos

Si bien la regla general que impera en la materia determina que ei deudor es

responsable de! incumplimiento de la obligación a su cargo, su responsabilidad se
torna inexistente cuando la prestación resulta imposible de ejecutar en razón del
casusgenérico del art. 9 730 del CCCN. Ental sentido, decía el Digesto: cqadimpossi-
bilia nemo teneturn (nadie esta obligado a lo imposible). Este instituto también
estaba tratado en el derogado COdjga Civii, aunque bajo el tí'cutoimposibilidadde
pago; el nuevo Código Civil y Comercial argentino ha modificado la denominación
del instituto,ya queahora se lodesigna como imposibilidaddecumplimiento, aun-
que sustancialmentese mantienen sus mismos principios.
El art. 955 del CCCN dispone expresamente en su primera parte que: "La impo-
sibilidad sobrevenida, objetiva, absoluta y definitiva de la prestación, producida
porcaso fortuito o fuerza mayor, extingue la obligación, sin responsabilidad ...".
Es decir, el efecto principal de la imposibilidad de cumplimiento sobrevenida,
objetiva, absoluta y definitiva de la obligación, es la extinción de la obligación y la
consecuente liberación del deudor, siempre que !a imposibilidadsea producida por
un casofort-tuitoofuerzarnayor,y resultetotalmenteajena a la conducta del deudor.
La cuestión fundamental de Ia responsabilidadpor incumplimiento recae sobre
la configuración de la prueba liberatoriaa cargo del deudor, esta esquédebeacre-
ditar el solvens íncumplidor para sustraerse a la obligación de tener que reparar el
daño ante la falta de ejecucidn de la presración comprometida (Sanloro). En sínte-
sis, el acreedor de una obligación preexistente persigue fa realizacióndesu interés,
y, por ende, el deudor esta constreñido a cumplir con la prestación prometida; de
no cumplirse ello, el deudor estará obiigadoa resarcir los daños provocados por su
incurnpiimiento, a no ser que este haya sido provocado por una causa que no le es
imputable. Aquí es donde se torna relevante el instituto de la imposibilidad de
cumplimiento.

b) Requisitos

Para que medie imposibilidad de pago como causa de extinción de Ias obliga-
ciones, se deben configurar los siguientes requisitos:
a) Que la prestación se haya tornado efectivamente imposible. La imposibili-
dad aludida en el Código Civii y Comercial puede ser física o jurídica. Habrá
512 Carlos A, Calvo Costa

imposibiiidad física cuando la prestación sea de realizaciónfisicamente im-

posible, como suele suceder en las obligaciones de hacer intuitu personae
ante el falIecirniento del deudor obligado (v. gr., muerte del pintor famoso
obligado a pintar un cuadrodeterminado). En cambio, habrii imposibilidad
jurídica cuando aparece un obstáculo legal que se opone a la reatización de
ia prestación debida, aun cuando ella sea materialmente posible de ser
cumplida (v. gr., la venta de una cosa que haya sido puesta fuera del comer-
cio; o prohibición lega! de ejecutar una actividad en una zona determinada,
etcétera). La mera dificultad, por más complicada que eila sea, no da lugar
a esta causal de extinción; por el contrario, debe tratarsede una verdadera
imposibilidad. Debe destacarseque la imposibilidad de cumplimiento debe
ser sobrevenida, esdecir, debeser posterior al acto que ha generado la obli-
gación, ya que si fuera contemporánea al otorgamiento del acto o contra-
to, nos encontraríamos con que existe un efecto originario fundamental
por la falta de objeto -la prestación-, por toque el problema sería lavaii-
det o no de la relación obligatoria, es decir, una cuestión de nulidad (Jorda-
no Fraga, Mayo). Debe quedar claro también, como lo establece el art. 955
del CCCN, que dicha imposibilidad debe ser objetiva, absoluta y definitiva:
1 ) por objetiva, debe entenderse que el impedimento este referido al con-
tenido de la prestación en si y por sí considerada, con abstracción de todo
elemento que sea extrinreco a la prestación misma (Osti); 2) por absoluta,
aquella que no puede ser vencida por las fuerzas humanas, por lo cual no
puedeser llevada a cabo por nadie la prestación; y 3) por definitiva, que no
puede ser cumplida la prestación con posterioridad a fa ocurrencia del he-
cho impeditivo.
b} Que la imposibilidad se haya producido sin culpa o dolo del deudor. La im-
posibilidad, en consecuencia, no debe ser imputable al deudor, puestoque
en tal caso, más que extinguir la obligación, agravaria la situación de este
quien además deberá pagar los daños y perjuicios que ocasione por ello al
acreedor. . Asi lo establece el art. 955, in fine del CCCN: "... Si la irnposibili-
dadsobreviene debido a causas imputables al deudor, la obligación modi-
ficasu objeto y se convierte en la de pagar una indemnización de los daños
causados". Por el contrario, la prestación debe tornarse imposible en razón
del caso fortuito o fuerza mayor (art. 1730, CCCN), es decir, sin culpa odoio
del deudor.
c) Que el deudor no responda por caso fofluito. Si el deudor ha asumido a su
cargo el responder aun por caso fortuito, no podrá exonerar su responsabiii-
dady responderá por el incurnpiimiento.Debemosaclarar aqui, que el alc
ce del caso fortuito como hecha liberatorio es una cuestión compleja, c
puesta por dos elementos: una objetivo -la imposibilidadsobrevenida
otrosubjetivo, la no imputabilidad del deudor. La imposibilidadsobreven!
Derecho de las obligaciones 5 13
d .-

no es una consecuencia del fortuito, en el sentido de simple posterius que

sucede cuando S@ han conformado los elementos del caso fortuito, sino un
elemento que integra el hecho complejo que importa el acontecimiento
impeditivo, puesto que mientras no ocurra la referida imposibilidad, carece
de relevancia que ei hecho tenga las característicasdel caso fortuito fCrist8-
bal Montes, Jordano Fraga). Por ende, resulta importante dis.tinguir entre el
incumplimiento en ri mismo considerado, del hecho complejo que importa el
fortuito-incluida la imposibilidadsobrevenida-en el sentidodequeel pri-
merodebe encontrarseen relacióncausal adecuada conei segundo, todavez
que el caso fortuitodebe ser lacausa determinante del incumplimiento para
que el deudor no responda por los danos que con ocasione al acreedor con
dicha falta de cumplimiento.

C) Supuesto de imposibilidad sobrevenida por causas imputables

al deudor. E/ccidquod interesS>~

Lo establecido en el la segunda parte del art. 955 del CCCN-precedentemente

transcrito- resuha aplicable ante la posibilidad de que el incumplimiento sea
imputable al deudor en razón de un criterio legal de imputación subjetivo u objeti-
vo, o bien que el deudor haya asumidoel caso fortuito o exista una disposici~nlegal
que lo ponga a su cargo. En tal caso, la obligación modifica su objeto y se convierte
en la de pagar una indemnización de daños y perjuicios; estimamos que no nace una
nueva obligación,sino quesubsistela obligación primitiva, quesolosufre una muta-
ción en su objeto, el que va a ser sustituido por el valor de los dañossufridos por el
acreedor como consecuencia del incumplimiento. Es el llamado id quod interest, el
que hemos tratado puntualmente en el Capitula I de esta obra, al cual remitimos.

d) Supuesto de la imposibilidad temporal o parcial. Efectos

Hemos destacado que la imposibilidad de cumplimiento que extingue la obli-

gación, es aquella que reviste el carácter de sobrevenida, absoluta, objetiva y defi-
nitiva.
Sin embargo puede ocurrir que la imposibiiidad reúna esos mismos recaudas,
pero en lugar de ser definitiva, sea temporal o temporaria. Ante ello, cabe pre-
guntarse, jdebe el acreedor soportar que desaparezca esa causa de impedimento
temporaria para poder ver satisfecha la prestación asumida por el deudor? Algu-
nos autores han manifestado al respecto que de contestarse afirmativamente tal
interrogante, sin reserva alguna, podría prolongarsesinedieel tiempo de cumpli-
miento, pudiendo llegar a constituir incluso un abuso del deudor el mantener in-
cumplida laobligaciónsin ningirn tipode consecuencia para elsolvens. En tal caso,
debe reconocérselealacreedor la facultad de asimilar la imposibilidad temporaria
a la definitiva para obtener la disoluci6n del vínculo obiigacional, aúnsin cargoal-
5 14 -M. m- ----*-
Carlos A. Calvo Costa

guno para el deudor, si esque el acreedor no tiene interés en el cumplimiento lue-

go de que ello ocurra (Llambías). Esta era la solución prevista expresamente en el
art. 1256dei CC italiano, y la pregonada por una calificada doctrina extranjera. El
Código Civil y Comercial ha recogido esta postura al legislar el art. 956, que esta-
blece: "imposibilidad ternporaria. l a imposibilidad sobrevenida, objetiva,absolu-
t a y temporaria de la prestacion tiene efecto extintivo cuando el plazo es esencial,
o cuando su duración frustra el intergs del acreedor de modo irreversible".
Como podernosapreciar, dispone la citada norma queel efectoextintivose pro-
ducirá cuando el plazo previsto en fa obligación sea esencial: ello guarda lógica y
razonabilidad, toda vez que el plazo es esencial cuando el tiempo en que debe
cumplirse la prestación ha sido un elemento determinante para que el acreedor la
celebre, ya que de no cumplirse en dicha fecha, la prestación no te sera útil ya que
carece de interés para él (v. gr., se contrata un servicio de lunch para la fecha en que
se celebra la fiesta de casamiento del acreedor). El plazo esencial no admite la posi-
bilidad de incumplimiento retativo (curnpiirniento tardío) por carecer de utilidad
para el acreedor, por lo cual su falta de cumplimiento en término provoca el incum-
plimiento absoluto de la obligación por parte del deudor.

5 46. Prescripciónextintiva o liberatoria

al Nociones preliminares. Las dos clases dde prescripciwn

Es sabido que muchos derechos se pueden adquirir o perder por el transcurso

del tiempo. La figura juridica que permite adquirir un derecho o liberarse de una
obligación por el transcurso del tiempo, se denomina prescripcibn. El Código Civil
y Comercial no define al instituto, como sí lo hacía ei derogado Código Civil de
Velez Sarsfield en el art. 3947 en cuanto dispanía que los derechos reales y perso-
nales se adquieren y se pierden por la prescripción, y que "la prescripción es un
medio para adquirir un derecho, o de libertarse de una obligacidn por el transcur-
so del tiempo".
Si bien la ley ampara los derechos individuales, también es importante decir
que no protege ladesidia ni el abandono, por locual los derechos no pueden man-
tener su vigencia indefinidamente en el tiempo si su titular no tiene interés en
ellos [Borda],
Por nuestra parte, consideramos inadmisible la posibilidad de que se adquieran
derechos personales porel transcurso del tiempo, tal como-erróneamente, según
nuestro parecer- lo refería el derogado art. 3947 precitado en su primera parte.

Existen dos clases de prescripción:

a) Adquisitiva: también denominada usucapión, que consiste en la adq
ción de un derecho real por la posesión continua e ininterrumpida de
Derecho de las obligaciones 51 5
-~--- -m,

cosa, por el tiempo establecido por la ley. Este instituto es ajeno a nuestra
materia yes estudiado en el ámbito de los derechos reales (arts. 2565.1897
y concs., CCCN).
b) Exrintiva o liberaroria: es la pérdida de una acción o derecho en razón del
transcursodel tiempoydela inacción del titular (art. 2532 y SS., CCCN). Aelia
nos abocaremos seguidamente.

b) Metodología del Código Civil y Comercial argentino

Para poder comprender los cambios ocurridos en el tratamiento metodológico
del insrituto en el derecho argentino, debemos efectuar una especie de revisionis-
mo que nos permita comprender c6mo era abordada [a prescripciónen ei ordena-
miento juridico anterior, las críticas formuladas a ello por la doctrina, y como ha
sido emplazada en el nuevo Código Civil y Comercial.
El derogado Código Civii, al igual que lo efectUa el Code francésen su art. 2242
y ss., regulaba las dos clases de prescripcion en forma conjunta. Velez Sarsfield se
referia a ellas en los Titulos I ("De la prescripción de las cosas y de las acciones en
general") y ll ("De la prescripción de las acciones en particular") de [a Sección ill
!"De la adquisición y pérdida de los derechos reales y personales por el transcurso
del tiempo") del Libro IV("Derechos realesy personales. Disposicionescomunes").

Este tratamiento conjunto de ambos tipos de prescripción habia provocado

prafundascríricas en la doctrina, con los siguientes argumentos:
a) No existe justificacjón alguna que permita el tratamiento de las dos clases
de prescripcion de modo conjunto, debidoa que median entre la usucapión
y la prescripciónextintiva o iiberatoria profundas diferencias conceptuales,
como lo hemos visto precedentemente.
b) La prescripcion extintiva debería estar regulada en la parte general del
Código Civil, dado que mas allá de ser un modo de extinción de obligacio-
nes, también puede proyectarse su aplicación a otros derechos realesy per-
sonales (Pizarra}.

Pues bien, el Código Civil y Comercial ha mejorado en gran medida la metodolo-

gia de! Código velezzno. En primer lugar, porque le ha brindado tratamiento al ins-
tituto en el Libro Sexto que lleva por título "Disposiciones comunes a los derechos
personales y reales", y seguidamente, un capítulo entero a las disposiciones comu-
nes a la prescripción Iiberatoria y adquisitiva (arts.2532 a 2553). Con posterioridad,
ha tratado ambas prescripciones por separado, refiriéndose exclusivamente a la
prescripción Iiberatoria en losarts. 2554a2564, ya la prescripción adquisitiva en los
arts. 2565,1897 y SS., marcando un notorio deslinde entre ellas, superando en gran
parte así las críticas que había recibido el Código Civil de Velez Sarsfieid.
5 16 Carlos A. Calvo Costa

J
c) Concepto

No existe una definición legal de prescripción liberatoria o extintiva que surja

del texto del Código Civil y Comercial, Sin ern bargo, no podemos soslayar que el
derogado Código Civil poseía ciertas normas que brindaban su concepto, y que
nos permiten su comprensibn: así, el art. 3949, establecía que: "La prescripción
liberatoria es una excepción para repeler una acción por el so!o hecho que el que
la entabla, ha dejado durante un lapso (...} de intentarla, o de ejercer el derecho
af cual ella se refiere".Asimismo,elart. 401 7disponíaque:"Porsoloel silencio0 inac-
ción del acreedor, por el tiempo designado por Ict ley, queda el deudor libre de
toda obligación ...".
Resulta claro, pues, que la prescripción se configura de pleno derecho o ipso
jure.
Se puede, pues, definir a la prescripción liberatoria o extintiva, como la extin-
ción de un derechoen virtud de la inactividad del titu lar del mismo durante un lap-
so determinado por la ley. Estimamos que cuando ella opera, afecta la existencia
misma del derecho al crédito, provocando el aniquilamiento del vínculo jurídico,
como lo hemos mencionado en el capitulo 1 de esta obra; ello así, puesto que ante
la falta de acción, la relaciónjuridica no podríaser considerada una verdadera obli-
gación, ya que careceria de uno de su elementos esenciales (en este sentido, tam-
bien: Bueres, Cornpagnucci de Caso, Mayo, Pizarro - Vailespinos}.
La prescripción fiberatoria, en consecuencia, constituye un modo de extinción
de las obligaciones.

d) Requisitos de la prescripción extintiva

Para que pueda configurarse la prescripción liberatoria, se requiere la presen-
cia de los siguientes elementos:

1 - Transcurso del tiempo

Debe ocurrir el transcurso del tiempo previsto por la ley para el ejercicio de la
acción. Los plazosvarian según cada caso en particular, que el Código Civil y Comer-
cial trata en losarts. 2560a 2564y que analizaremosposteriormente. No debemos
soslayar que se trata de un elemento objetivo, que es el plazo en el cual se produjo
la inactividad y pasividad del acreedor para accionar.

2 - Inacción de ambas ciartes

Debe mediar inactividad del titular del derecho, puesto que ello presume S
desinterés en mantener la vigencia del mismo. Se trata de un elemento su
que se configura ante ia pasividad del acreedor (conducta omisiva), quien
voluntad propia-decide no exigir el cumplimiento de la obligaci0n; ello pro
Derecho de las obligaciones 517
"m --
que una vezcumplido el plazo legal de prescripción previsto, se presuma su aban-
dono o renuncia a reclamar su derecho de crédito.
El ordenamiento jurídico requiere del acreedor una actividad positiva en un
plazo determinado para la tutela de su derecho; cuando dicho plazo se vence, la
acción se extingue sin que el acreedor remiso pueda hacer valer eficazmente su
derecho (lópez Mesa).
Asimismo, debe haber inactividad en el deudor, en el sentido de no haber efec-
tuado este un reconocimiento de deuda, ya que de haberlo realizado, ello inte-
rrumpiría el curso del plaza de prescripción (cfr. art. 2545, C C O .

3 - Derechos susceptibles de prescripción

Existen acciones que son irnprescriptibles, y, por ende, no las afecta el transcur-
so del tiempo (v. gr., acción de nulidad de un acta jurídicocuando la nulidad esab-
soluta -art. 387, CCCN-; acciones civiles derivadas de delito de lesa humanidad
-art. 2561, in fine, CCCN-).
No obstante ello, el principiogeneral que rige en la materia es el de la prescrip-
cidn de lar acciones y afecta a toda clase de derechos, por lo cual los casos prece-
dentes constituyen excepciones a ella. Esto emana claramente del art. 2536 del
CCCN, que dispone: "Invocación de /a prescripción. La prescripción puede serinvo-
cada en todos los casos, con excepción de lossupuestosprevistosporla ley".

4 - Posibilidad de actuar en el acreedor

Para que pueda operar la prescripción, claro esta, la falta de acción tiene que
serle imputable ai acreedor, puesto que el agente debió haber estado en condicio-
nes de actuar, por lo cual, su reticencia a hacerlo debió ser voluntaria. De otro mo-
do, creemos que seria imposible oponer dicha excepción + Como ejemplo de ello,
podemos mencionar que en la acción de nulidad de acto jurídico cuando este esta
afectado por el vicio de violencia, queda claro que el plazo de prescripción bienal
previsto por el art, 2563 del CCCN, soio puede comenzar a computarse desde el
momento en que la violencia ha cesado sobre el afectado y este recupera su liber-
tad para actuar (inc, a); de no ser asi, bastaría a quien ejerce la violencia continuar
haciéndolo durante dos años desde la celebración del acto para provocar su inac-
ción y que se opere la prescripción.

e) Fundamentosy naturaleza de /a prescripción extintiva

Han existido varias posturas al respecto:

a) Una linea de pensamiento que ya se considera superada, sustentada -en-
tre otros- por Savigny, afirma que la prescripción no es mas que una san-
ción a quien ha sido negligente en el ejercicio de su derecho. Este parecía ser
5 18 ~ a r l o sA. Calvo Costa

el pensamientodeVélezSarsfield, quienen la nota ai derogadoart. 3961 del

CC, expresaba que: "... La prescripción de las acciones personales está fun-
dada iinicamente en la negligencia del acreedor para perseguir su derecho,
pues el deudor no puede ignorar la existencia de la obligación ...",
b) Otra postura distinta, mayoritaria y mas criteriosa, afirma que el funda-
mento de la prescripción liberatoria apunta a asegurar y consolidar ia esta-
bilidad y la certidumbre en las relaciones jurídicas, puesto que el orden
social exige que los derechos sean ejercitados en un tiempo prudencial y
razonable que es el que ha establecido el legislador. De tal modo, es muy
importante destacar que a traves de! instituto de la prescripción seiortale-
cela seguridadjuridica, que ya brinda certidumbre, estabilidadycerteza los
derechos, erradicando cualquier posibilidad de que puedan volver a ser
revisados o revividos una vez transcurrido el tiempo fijado por las leyes, sin
que ellos sean ejercidos por su titular. En tal sentido, mediante la prescrip-
ción se beneficia al deudor y se sacrifica el derecho del acreedor, en pos del
orden y ia paz social (Llambíac, Borda, Moisset de f spanés, Salvat). La pres-
cripción implica la existencia de una carga de actividad y diligencia por par-
te del acreedor, que acarrea claridadycerteza en losvínculosjurídicos obli-
gacionales (Molina Quiroga).

f) Caracteres de la prescripción liberatoria

Son caracteresde la prescripción liberatoria:

a ) Su origen legal. Los plazos son fijados por ia ley y es esta la que impone los
requisitos para que opere la misma.
6 ) De orden público. Por prevalecer el interés pubiico, el orden y la paz social,
los plazos de prescripción no pueden ser convenidos (ampliándolos o redu-
ciéndolos) entre las partes (art. 2532, CCCNJ. No se puede renunciar antici-
padamente al derecho de prescripción futura,sino tan solo el deudor quese
ve beneficiado por el plazo de la prescripción, puede renunciar a ese bene-
ficio solo una vez que aquel se encuentre cumplido. (cfr. art. 2535, CCCN).
Tampoco se puede convenir la impreccriptibilidad de una acción determi-
nada.
C) No puede ser declarada de oficio, Ello surge claramente de la letra det art.
2552 del CCCN que dispone: "El juez no puede declarar de oficio
cripción". En razón de ello, ninguna duda queda que debe ser invoc
ia parte interesada, ya sea por via de acción o de excepción (art. 2551, CC
6) De interpretación rest-rictiva. En caso de duda si ha operado o no ia
cripción de la acción, debe estarse siempre a la subsistencia del dere
por ende, de la acción,
Derecho de las obligaciones 519
".-

e) Extingue el derecho. Según nuestro punto de vista, la prescripciónliberato-

ria extingue el derecho; sin embargo, otra corriente doctrinaria (Alterin! -
Ameal- López Cóbana) establece que ella solo pone fin a la acción dejando
subsistente el derecho (v. gr., una obligación civil prescripta seguiría subsis-
tiendo como natural, segiin el derogado C6digo Civii, o bien, un simple
deber moral como el establecido en el art. 728 del CCCN). No compartimos
este punto de vista. La prescripción liberatoria aniquiia el vínculo jurídico.
Por ende, si 105 conceptos de deuda y responsabiiidad Ischuld y haftung
para los alemanes, devoiry engagement para los franceses, ydufyyliability
para losanglosajones}soninseparables, esevidentea nuestro entender que
cuando ello ocurre, en esas relaciones jurídicas -al no existir responsabiii-
dad alguna del deudor, ya que no puederer exigida judicialmente- no nos
encontramosante una verdadera obligación jurídica. En este mismosenti-
do que pregonamos, algunos autores(Bueres, Mayolse preguntan retórica-
mente: ¿quéinterésjurídico puede haberen que perviva un derecho-abs-
tracto-que no puede exigirse por falta de acción?La respuesta, a nuestro
entender, esobvia: ningún tipo de interés. Afin de una mayor comprensión
de nuestro pensamientoal respecto, remitimosal Capitulo IIIen donde tam-
bién nos hemos referido a esta cuestión, al abordar la derogación de las
obligaciones naturales,

g) Quienes pueden prescribir

y contra quienes

La prescripción liberataria "opera a faavory en contra de todas las personas,

excepto disposición legal en contrario" (art. 2534, CCCN) y es aplicable tanto a la
persona humana como a la persona juridica sin distinción alguna, por lo cual cual-
quiera de etlas puede invocarla cuando la beneficie o tiene el deber de soportar sus
consecuencias cuando la misma sea operativa en contra de sus intereses. E l citado
art. 2534 del CCCN agrega además que también "los acreedores y cualquier infe-
resado pueden oponer la prescripción, aunque el obligado o propietario no /a
invoque o la renuncie". Se sostiene, acertadamente, que los acreedores podrían
poseer interés en subrogarse en los derechos del deudor y oponer la prescripción
ante el reclamo del acreedor, como medida conservatoria del patrimonio compro-
metido por la acción, y en garantía de sus propios créditos {Wllrierzba).
Al operar a favor y en cantra de todas las personas, es indudable que la pres-
cripción también corre contra el Estado nacional, provincial y contra los munici-
pios, excepto disposición legal especifica en contrario. No debemos soslayar que
las disposiciones del Código Civil y Comercial referidas la prescripción resultan ser
de aplicación subsidiaria, ya que sus normas serán aplicables en ausencia de otras
disposiciones especiales (cfr. art. 2532, CCCN).
520 Carlos A. Calvo Costa

h) A C E ~ Oy derechos
~~S que pueden pres&ibir
Existe en nuestrosistema juridico un principio general que establece que todas
las acciones son prescriptibtes, excepto que la ley disponga lo contrario. Así lo esta-
blecía el art. 4019 del derogado CtdeVélez Sarsfield y tarnbihn se habia expedido
reiteradamente en idéntico sentido la Corte Suprema de Justicia de la Nación,
agregando que serán irnprescriptibles las acciones declaradas tales por la ley, o las
que porsu propia naturaleza o por el carácter de la acción tampoco puedan pres-
cribir (CC;.fN, 1/7/97, ED, 178-350; ídem, 6/10/92, JA, 1993-IV-83). En el mismo senti-
do, dispone el art. 2539 dei CCCN: "Laprescripcidnpuedeser invocada en todoslos
casos, con excepcibn de iossupuestosprevistosporla ley". Estimamos, pues, que a
tenor de esta disposición general, los casos de excepción deben estar expresados
en el ordenamiento jurídico, resultandoser así de interpretación restrictiva, por lo
cual no pueden ser ampliados a otros supuestos por ana logia.
En consecuencia,constituyen excepción al principio general y son, pues, impres-
criptibles, las siguientes:
a) l a acción de nulidad absoluta de un acto jurídico (arr. 387, CCCN).
b) Lar acciones para reclamar o impugnar la filiac'¡ón.(att. 576, CCCN).
C) las acciones de estado de familia (art. 712, CCCN).
d) Las acciones civites derivadas de delitos de leca humanidad (art. 2561,
CCCN).
e) Fa acción de división de condominio sin indivisión forzosa, excepto que se
haya pactado la indivisión fart. 1997, CCCN).
f) La acción para reclamar una servidumbre forzosa (art. 2166, CCCIV).
g ) Las acciones reales: reivindicatoria, confesoria, negataria y de deslinde (art.
2247, CCCN).
h) La acción de petición de herencia (art. 231 1, CCCIV).
i) La acción de partición de herencia mientrascontinúe la indivisión (art. 2368,
CCCN).

iJ Momento para oponer /a prescripcibn liberatoria

El art. 2551 del CCCN establece que: " l a prercripcibn puede ser articulada por
vía de acción o de excepción". Y agrega el art. 2553 del CCC'N: " l a prescripción debe
oponerse dentro del plazo para contestar la demanda en los procesos de c
miento, y para oponer excepciones en los procesos de ejecución. los terceros in
resados que comparecen aljuicio vencidos los términos aplicablesa lasparte
ben hacerlo en su primera presentación ".
Generalmente, [a prescripciónes opuesta por vía de excepcidn, ante la p
ción de un reclamo judicial por parte del acreedor; en tal casa, la prescripcio
Derecho de las obligaciones 52 1
..--".d..-u- --

constituirá en medio de defensa del deudor para oponerse al progreso de dicha

pretensi~n,cuando se haya operadoel plazo legal previsto paradicha acción. Ata1
fin, estimamos que en los procesos de conocimiento, el deudor accionado dispone,
para oponer Ia defensa de prescripción, hasta el momento de contestación de de-
manda, sin que tenga importancia cuántos actos procesales haya efectuado hasta
ese momento. Así también se expiden, entre otros, Llarnbías, Kernelrnajer de Car-
lucci, Parellada, Trigo Represas, Pizarro -Vallespinas. En consecuencia, consideramos
que no está obligado el deudor demandado a oponer la excepción de prescripción
en su primera actuacibn procesal (v. gr., si solicita una medida cautelar), contando
con la posibilidadde hacerlo hasta el momentode contestar la demanda, Si no con-
testa la demanda, precluye su derecho. Asimismo, similar criterio cabe adoptar
cuando se trate de un proceso de ejecución, aunque ahí la prescripcióndebe plan-
tearse dentro de las plazos establecidos para oponer excepciones por cada código
procesal, y siempre y cuando en ellos se admita la procedencia de la defensa de
prescripción.
Una vez transcurrido el plazo para oponer la excepción de prescrjpcion, ella
quedará purgada, y no podrá volverse a plantear en lo sucecivo, presurniéndose
que el interesado ha renunciado a valerse de ella.
Finalmente, se desprende del art. 346del CPCCN(texto según ref. ley 25.488) que,
en un juicio de conocimiento, el demandado puede oponer la excepción de pres-
cripción hasta el momento de contestar la demanda y10 plantear la reconvención.
Por OItimo, es importante destacar que en el citadoart. 2551 del CCCN también
se admite la posibilidad de que se articule la prescripción por vía de acción; si bien
no eslo habitual, ello puedeocurrir a! plantearse una acción declarativa porel deu-
dor, cuando estese halle interesadoen quesedeclare judicialmente la prescripcion
extintiva de su deuda (ejemplo: impuestos impagos).
Asimismo, es de destacar que el art. 2552del CCCN dispone que "eljueznopue-
de declarar de oficio laprescripción", por lo cual solo puede introducirseen e[ pro-
ceso a pedido de parte, sea el deudor, sea un tercero interesado. Se aclara, al res-
pecto,quecuandoquien la oponees un tercerointeresado,quien comparecealjui-
cio una vez vencidos los terminosaplicables a las partes, la excepción deberá plan-
tearse en su primera presentación (cfr. art. 2553, in fine, CCCN) (Wierzba).

j) El curso de la prescripribn
1 - Inicio del cómputo de la prescripción

El térmiiio de la prescripción extintiva -tal como lo hemos expresado anterior-

mente- comienza a computarse desde el momento en que el crédito puede ser
exigido, por lo cual no correrá su curso mientras no pueda ejercerse la acción res-
pectiva.Asi lodispone expresamente como principio general el art. 2554del CCCN:
"Regla general. El transcurso del plazo de prescripción comienza el día en que la
522
- --"----~--,-&-,-. ,
Carlos A. calvo costa
--
prestacidn es exigible". Es decir, aunque el derecho exista,'no corre el curso de la
prescripción hasta que no se halle expedita la posibilidad de demandar judicial-
mente al deudor, toda vez que no puede prescribir la acción que aun no ha nacido
(actionon nata non praescribifur).
Estimamos, asimismo, en idénticasentidoqueIo ha efectuado una pacíficae im-
perante jurisprudencia nacional, que el plazo de la prescripción se computa por
díascorridos, sin distinción alguna entre dias hábiles e inhábiles.
Noobstante la claridaddel principiogenera 1, que estableceque para queel cur-
so de la prescripcion comience acorrer el derecho debe existir yserexigi bie, el Códi-
go Civil y Comercial ha dedicado varios artículos aludiendo expresamente a cada
caso en particular. Los mencionaremos a continuación:
a) Rendición de cuentas (art, 2555). Ef plazo para interponer la acci6n co-
mienza a computarse desde el día en que obligada debe rendirlas o, en su
defecto, cuando cesa en la función respectiva. Resulta lógico el momento
establecido por la norma, ya que la rendición de cuentas es el último acto
necesario que corresponde a quien realizó alguna gestión a favor de otra
persona. La norma tarnbien agrega que "para demandar el cobro delresul-
tado liquido de la cuenta, el plazo comienza el día que hubo conformidad
de parte Q decisión pasada en au t ~ r i d a dde cosa juzgada ".
b) Prestacionesperiodicas(art. 2556, CCCNJ. El cómputo del plazo de la pres-
cripción para reclamar la contraprestación por los servicios o suministros
periódicos, comienza el día en que cada retribución se torna exigible, es
decir, a partir del vencimiento de cada una de ellas.
c) Prestaciones e intermediarios (art.2557, CCCN). El plazo comienza el día en
que concluye la actividad, salvo pacto en contrario. Es aplicable al caso de
prestaciones realizadas por intermediarios (corredores, comisionistas, etcé-
tera).
4 Cobro de honorariosprofesionalespor servicios prestados en procedirnien-
tos judiciales, arbitrales y de mediación (art. 2558, CCCN). El t ó d igo Civil y
Comercial con.lempla los pos¡blessupuestos de aplicacibn:
Si los honorarios han sido regulados, ei transcurso del plazo de pres-
cripción corre desde el vencimiento del plazo fijado en resolucionfirme
que los regula, y si no fija plazo, desde que adquiere firmeza.
- Si tos honorariosno hansido reguladoselcómputose inicia cuando que-
da firme la recoluciiin que pone fin al proceso; y si la prestació
vicio profesionalconcluye antes, se computa desde que el acreedor
ne conocimiento de esa circunstancia.
e) Cobro de créditos a plazo indeterminado (art. 2559, CCCN). El c
considera exigible a partir de su determinación. Asimismo, el pl
Derecho de las obligaciones 523
-
A
,
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deducir la acción para la fijación judicial del piazose computa desde el día
de la celebracibn del acto. Si prescribe esta accibn, También prescribe la de
cumplimiento.
f ) Resarcimientode daños por agresiones sexuales infligidas a personas inca-
paces (art. 2561, CCCN). El plazo de prescripcióncomienza a computarse a
partir del cese de la incapacidad.
g) Acción por declaración de nulidad relativa, revisión e inoponibilidad de ac-
tosjurídicos(ar2.2563,CCCN). La leyestablecedistintosmomentospara el
comienzo del cómputo del plazo, según cada caso en particular:
--- Vicios de /a voluntad: se inicia desde que cesa la violencia o desde que
el error o el dolo se conocieron o pudieron ser conocidos.
- Simulación ejercida entrepartes: desde que, requerida una de ellas, es-
ta se niega a dejar sin efecto el acto simulado.
- Simulación ejercida por tercero: desde que ese tercero conoció o pudo
conocer el vicio del acto jurídico.
- Nulidadporincapacidad: desde que dicha incapacidadha cesado.
- Lesión: desde ia fecha en que la obfigación a cargo del lesionado debía
ser cumpiida.
- Fraude: desde que se conoció o pudo conocer el vicio del acto.
- Revisión deactosjurídicos: desdequese conoció o pudoconocer la cau-
sa de revisión.
h) Acción de reclamo por ruina total o parcial, en obras de larga duración (art.
2564, inc. c, CCCN). El cómputo de la prescripción se inicia cuando se pro-
dujo !a ruina
i ) Acción por cobro de documentos endosables o alportador (art. 2564, inc. d,
CCCN). El cómputo del plazo comienza a correr el dia del vencimiento de la
obligación.

En cuanto a la accibn por indemnizaciónde daños y perjuicios derivados de ac-

tos ilícitoso de incumplimiento contractual, el Código Civil y Comercial noestable-
ce expresamente el momento en que comenzara a computarse el plazo de pres-
cripción, como asi tampoco lohacía el derogado COdigo Civil deVélez Sarsfield. Sin
embargo, a tenor del principio general establecido en el art. 2554 del CCCN, que
determina que el plazo de prescripción comienza desde que la prestación es exigi-
ble, el cómputo deberá comenzar desde que se produce el hecho generador del
daño y el damnificado tiene conocimienta de él, como lo ha sostenido oportuna-
mente la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSIN, LL, 57-745; ídem, 21110/82,
ED, 104-258). Por nuestra parte, propiciamos adoptar una solución más precisa,
quees la adoptada en las "XXIVJornadas Nacionales de Derecho Civil" (Buenos A¡-
524 arios A. Calvo Costa

res, 2013), en dondeseconcluyó que "el inicio del plazo de pr~scripciónde fa acción
resarcitoria ese! día en quese produce el daño; yquesi ia víctima io conoce con pos-
terioridad, o ignora el autoro la causadel perjuicio, el plazose inicia cuando cono-
ce o ha debido conocer la existencia del daño" (Conclusiones de la Comisión 2,
"Obligaciones").
Estimamos, además, que no e5 obstSculo para que comience a correr el cómpu-
to del plazo de la prescripción que el daño se evidencie en su totalidad, puestoque
cualquier agravación posterior del perjuicio podrá ser denunciado como un nuevo
hecho que incremente el monto de la pretensión; asi, ante la primera manifesta-
ción del daño, conocido esteo debiendo haber sido conocido por ei damnificado,
comenzará el curso de la prescripción. Este es el caso del daño continuado ya que
re trataría de una unidad y no de una pluralidad de daños particulares, en donde
su causa generadora constituye un hecho linico, y por ende, la prescripcibn co-
mienza a computarse desde el momento en que el daño se conoce en general por
el perjudicado, y comprende todas sus consecuencias que como posibles sean de
prever. De tal modo, como lo refiere una calificada doctrina, "ta inseguridad sobre
el volumen y cuantía de lo5 daños, no excluye el comienzo de la prescripcibn, siem-
pre que no se parta de meras suposiciones o presunciones de que se producirán
daños, pero aún no hayan realmente comenzado o no hayan todavia surgido"
(Santos Briz, Geigel).

2 - Suspensjón de la prescripción

La suspensión de la prescripción es la paralización desu curso por causas conco-

mitantes o sobrevinientes a su inicio, establecidas por la ley. En tal sentido, se debe
computar el tiempo transcurrido hasta la aparición de una causal apta para detener
e! curso de la prescripción, prescindiéndosedel tiempo en que ella opera, para rea-
nudarse el computo una vez que desaparece la causa que motivó su paralización.
tos efectos de la suspensión están establecidos en el art. 2539 del CCCN:"Lasus-
pensión de la prescripción detiene el cómputo del tiempo por el lapso que dura
pero aprovecha elperiodo transcurrido hasta que ella comenzó".
Por otra parte, también se establece como principio general en materia de SUS-
pensibn del plazo de prescripcjón, en el art. 2540 del CCCN, lo siguiente: "Alcance
subjetivo. La suspensidn de la prescripción no se extiende a favor nien contra de los
interesados, excepto que se trate de obligaciones solidarias o indiviribles ".Como
se aprecia, el Código Civil y Comercial preve como principio general que !a suspen-
sión de ia prescripción beneficia o perjudica solo a las personas que se encuentran
incursas en la causal respectiva, no extendiendo sus efectos a los demás interesados
en la prescripción, receptando el principio de personalidad de la suspensibn (M
quez, Calderón). La norma, sin embargo, plantea únicamente coma excepcid
supuesto de que se trate de obligacionessolidariaso indivisibles; ello resulta 10
Derecho de las obligaciones 525

co y razonable, puesto que -por ejemplo- en el caso de una obligación indivisi-

ble, es la naturaleza de la prestación la que provoca que los efectos de la suspen-
sión producida por un coacreedor o contra un codeudor se propaguen al resto de
los coacreedores y codeudores.Similar criterio es aplicable en lasobligaciones soli-
darias en razón de !a naturaleza de la obligación. En las obligaciones mancomuna-
das (ya sean simplemente mancomunadas o solidarias), la suspensión de la pres-
cripción solo produce efectos respecto de quienesse encuentren alcanzados por la
causal que fa provoca, y no con relacibn a los otros coacreedoreso codeudores, en
tanto y en cuanto se trate de una obligación de objeto divisible, En cuanto a las
obligaciones concurrentes (legisladas ahora expresamente en los arts. S50 a 852,
CCCN), si bien la cuestión de la propagación de efectos suspensivos pudiera ser
motivo de discusión, estimamos que -a tenor de la literaiidad de[ art. 2540-ello
no ocurre, a no ser que su objeto sea indivisible (en este sentido, también: Pizarro-
Vallespinos).

1 --- Situaciones suspensivas delcurso de ¡a prescripcih

El Código Civil y Comercial reconocevarias situaciones suspensivas del curso de

la prescripción:
1.1 - Interpelación fehaciente

El art. 2541 del CCCNdispone: "El curso de la prescripción se suspende, por una
sola vez, por /a interpelacidn fehaciente hecha por el titular del derecho contra e/
deudoro el poseedor. Esta suspensión solo tiene efecto duranteseis meseso el pla-
zo menor que corresponda a la prescripción de la acción "+
Esta causal desuspensión, es similar a ta que se establecía en el derogado Cddi-
go Civil (art. 39861, aunque tiene efecto por seis meses-el plazo del Código Civil
anterior era de un año-o el plazo menor que corresponda a la prescripción de la
acción.
Claro está que, para que se produzca el efecto suspensivo, ella debe realizarse
mediante una notificación fehaciente que cumpla con todos los requisitosde vali-
dez necesarios, y, sobre todas lascosas, en la cual no quede duda de la fecha cierta
en que se realiza el acto de interpelación. Es importante destacar e insistir que se
tratade una causal desuspensión de ia prescripciónquese realiza unasola vezy tie-
ne efecto por el plazo fijado en la norma.
Para una calificada doctrina, esta interpelación no precisa tener efectos de
constitución en mora, pues ei deudor puede hallarse ya en mora de manera pre-
cedente; basta con que se trate de una exteriorización fehaciente de la voluntad
del acreedor de reclamar su deuda, de insuficiente intensidad para interrumpir la
prescripción (pues no reclama el reconocimiento jurisdiccional de su derecho),
pero apta para suspenderla. Por ende, la referencia a una interpelación realizada
"por el titular del derecho" no debe ser entendida restrictivamente, pues ello
526 Carlos A. Calvo Costa

impediría que produzca efectos suspensivos una intirnaciód practicada, por ejem-
plo, por un tercero en ejerciciode una acción subrogatoria o como gestor be nego-
cios (Márquez, Calderon).

1.2 - Pedido de mediación

Esta causal de suspensión está prevista en el art. 2542 del CCCN, que dispone: "El
curso de la prescripción se suspende desde la expedición por medio fehaciente de
la comunicación de la fecha de la audiencia de mediacián o desde su celebración,
lo que ocurra primero. Elplato deprescripciónse reanuda a partir de los veinte días
contados desde el momento en que el acta de cierre delprocedimiento de media-
ci6n se encuentre a disposición de las partes".
Al no efectuarse aclaraci6n alguna en la norma, la suspensión se produce tan-
to en el caso de una medhción previa obligatoria o voluntaria, ya que existen
jurisdicciones de nuestro país en las cuales el rbgimen de mediación previa no es
imperativo. Es entendible que la mediación constituya una causal de suspensión
del plazo de prescripción,toda vez que con ella se persigue que las partes puedan
solucionar sus diferencias en instancias amigables, antes de acudir a una instancia
judicial; en consecuencja, resulta lógico que quien pretende alcanzar un acuerdo
extrajudicial, no se vea perjudicado por ei avance del plazode prescripción que le
imposibilite aicanzar un acuerdo extrajudicial, razonable y amistoso en torno su
pretensión.
En cuanto a los plazos de duración de la suspensión, el Código Civil y Comercial
establece que ella se produce "desde la expedición por medio fehaciente de la
comunic;ición de la fecha de audiencia de rnediaciirn o desdesu celebración, lo que
ocurra primero ".
Noobstante lodispuestoen el art.2542citad0, nodebernossoslayar que las nor-
mas del Código Civil y Comercial en materia de prescripción, son de aplicación sub-
sidiaria y solo para la eventualidad de que no existan disposiciones específicas (cfr.
art. 2532, CCCN). En el ámbitode la Capital Federal, por ejemplo, resulta de aplica-
ción la ley 26.589, que dispone en su art. 18-referido a la prescripcióny a la cadu-
cidad- que: "La mediación suspende el plazo de prescripción y de la caducidad en
los siguientes casos: a) En la mediación por acuerdo de partes, desde /a fecha de
imposición del medio fehaciente de notificación de la primera audiencia al reque-
rido, o desde la celebración de la misma, lo que ocurra primero; b) En /a mediación
porsorteo, desde la fecha de adjudicaci8n del mediador por la autoridadjudicial;
c) En la mediación a propuesta del requirente, desde la fecha de imposición del
medio fehacienre de notificación de la primera audiencia al requerido, o desde la
celebración de la misma, lo que ocurra primero. En los dos primeros supuestos, la
suspensión opera contra todas laspartes, En el caso del inc. c), únicamente cont
aquel a quien se dirige la notificación. En todos los casos, el plazo de prescripci
de caducidadse reanudará a parrir de los veinte días contados desde el mom
Derecho de las obligaciones 527

que el acta de cierre de) procedimiento de mediación prejudicial obligatoria se

encuentre a disposición de las partes".

1.3 - Otras causales de su$pensión de /a prescripción

También el Código Civil y Comercial ha previsto causales de suspensión de la

prescripciónque estabanya contempladas en el régimen jurídicoanteriot~confun-
damento en hallarse en razones de índole famifiar, social, ética o práctica {Wierz-
ba}. No podemos soslayar que el derogado Código Civil de V é k z Sarsfield (t.0, ley
17.71 f j, preveía en su articulado como causales de suspensión -entre otras- al
matrimonio respecto a las acciones que hubiere entre los cónyuges o cuando diri-
gida contra terceros pueda tener repercusionessobre alguno de ellos (arts. 3969 y
3970), a la aceptación de la herencia con beneficio de inventario, respecto a las
accionesque el heredero beneficiario tuviere en contra la herenciaque administra
o !as que la herencia tuviere en contra del heredero (arts. 3972,3974,3975,3976);
a las relaciones de potestad, cobre lasacciones que tuvieren los menores, tutelados
o incapaces, contra sus padres, tutores o curadores, o a la inversa (art, 3973) y a la
constitución como querellante del damnificado en el juicio criminal vincutado con
el hecho generador del daño (art. 3982 bis).
El Código Civil y Comercial prevé los casos especiales en el art. 2543, estable-
ciendo que la prescripción se suspende:
- Entre cónyuges, durante elmatrimonio. La dispuesto es razonable, ya que
evita que las personas casadas 5e vean compelidas a accionar entre sí para
evitar queopere la prescripción. En tal supuesto,el plazocomenzaríaacom-
putarsenuevamenteante la eventualidad de quesedisuelva elvinculo nup-
cial (v, gr. ante un divorcio vincular o el fallecimiento de alguno de los cán-
yugesl.
- Entre convivientes, durante la unión convivencial. Este supuesto es novedo-
so, y ha sido incluido en razón de la protección jurídica que se le ha dado en
el Código Civil y Comercial a las uniones convivenciales. Las razonessonsimi-
lares a las expuestas precedentementepara el supuesto de los cónyuges.
- Entre las personas incapacesy con capacidad restringiday surpadres, tuto-
res o curadores, durante la responsabilidadparental, la tutela o la curate/a.
La suspensión del cómputo de la prescripción en este caro busca evitar que
los representantesdeban accionar contra sus representados-oviceversa-
mientrasestévigente el regimen de responsabiiidad parental, tutela ocura-
tela, ya que de otro modo se generaría una situación contradictoria a los fi-
nes que dichos institutos protectorios persiguen.
- Entre las personasjurídicas y sus administradores o integrantes de su1 drga-
nos de fiscalización, mientras continúan en e/ ejercicio del cargo.
528
-.-
Carlos A. Calva Costa

- A favor y en contra del heredero con responsabilida'd limitada, respecto de

los reclamos que tienen por causa la defensa be derechos sobre bienes del
acervo hereditario.

II - Interrupcion de la prescripción.
Causas

La inierrupcion delaprescripciónse produce cuando, envirtud de unacauraap-

t a para producir la extinción de su curso, se borra o inutiliza el lapso transcurrido
hasta ese momento, volviendo a correr nuevamente e[ término de prescripción a
partir de la cesación de la causa que provocó la interrupción. Disponeal respecto el
art. 2544 del CCCN: "El efecto de la in terrupcion be la prescripcibn es tener por no
sucedido el lapso que la precede e iniciar un nuevo plazo". En ello 5e diferencia de
[a suspensión, puesto que esta no borra el tiempo ya transcurrido, efecto que s i se
da con la interrupción.
las causas que reconoce el Código Civil y Comercial como susceptibles de inte-
rrumpir la prescripción extintiva, son:

11.1 - Reconocimiento de deuda

Disponeel art. 2545 del CCCNque: "Elcursode laprescripciónseinterrumpepor

e l reconocimiento qu.e e l deudor oposeedor efectúa del derecho de aquel contra
quien prescribe". Al respecto es importante mencionar que el reconacimiento de-
be partir del deudorodesu representante legal oconvencional confacuItadessufi-
cientes, y que debe ser alegadoy probado por el acreedor que intenta valerse de el
para interrumpir el curso de la prescripción. Para la validez del reconocimiento, de-
ben cumplirse los requisitos que hemos tratado en erra obra en ei Capítulo l, apar-
tado § 5, al cual remitimos.

11.2 - Peticiónjudicial
Determina el art. 2546 del CCCN: "El curso de /a prescripción se interrumpe
por toda peticiun del titular del derecho ante autoridadjudicial que traduce la
intención de no abandonarlo, contra e l poseedor, su representante en la pose-
sion, o e l deudor, aunque sea defectuosa, realizada porpersona incapaz, ante tri-
bunal incompetente, o en el plazo de gracia previsto en el ordenamientoproce-
sal aplicable".
Debernos advertir al lector que con esta norma se han disipado las dudas que
habia generado el art. 3986 del CC de Velez Sarsfield, que también preveía est
causal de interrupción, pero aludía únicamente a !a presentación de la demand
judicial, lo cual había provocado en la doctrina y en la jurisprudencia, cierta
troversias en torno a si era posibie interpretar extensivamente el termino d
da a otros tipos de presentacionesjudiciales o administrativas.
Derecho de las obligaciones 529
-".- -----.-

En razón de lo dispuesto en el art. 2546 del CCCN, al referirse al efecto interrup-

tivo que provoca toda petición del titular del derechoante autoridad judicial, que-
dan comprendidas en ella: el pedido de diligencias preliminares, el pedido de be-
neficio de litigar sin gastos, pedido de quiebra, medidas cautelares, medidas de
prueba anticipada, pedido de verificaciónde crédito, preparación de vía ejecutiva,
etc. Nos resulta acertado el nuevo texto legal, ya que lo relevante es que se formu-
ie cualquier petición judicial que ponga en evidencia la voluntad del acreedor de
hacer efectivo su crédito. Con respectoal momento a partir del cual opera la inte-
rrupción de la prescripcián, frente al siiencio guardado al respecto por el Código
Civil y Comercial estimamos que la sola interposición de [a petición judicial provo-
ca la interrupción del curso de Ia prescripción, sin necesidad de ninghn otro acto
posterior, como es el de su notificacion a la contraparte.
Asimismo, debemos aclarar que no producen efectos interruptivos de la pres-
cripción los reclarnosadminis-trativos, como cierto sector de nuestra doctrina inter-
pretaba comprendidosdentrode la locución demandaque referia el derogadoart.
3986 del CCde Vklez Sarsfield. Ello así, puesto que esto había sido propiciado en el
Proyecto elaborado por la Comisión de Reformas (designada por decr. PEN 191111),
que había propuesto como parte del art. 2546 que el curso de la prescripción se
interrumpiera también por reclamo administrativo si es exigido por la ley como
requisito previo para deducir la acción judicial; no obstante ello, la ComisiOn Bica-
rneral que lo ha revisado, ha eliminado dicha poribiiidad, dejando entrever que la
decisión del legislador es la de no asignarle a las reclamaciones administrativas,
efecto interruptivo alguno de la prescripción,
También se prevé en la norma que la petición judicial defectuosa, realizada por
persona incapaz o ante tribunal incompetente tiene efecto interruptivo, al igual
que si la presentacion fuera efectuada "en el plaza de gracia previsto en el orde-
namiento procesal aplicable" (el que difiere según los distintos códigos procesales
de cada j~risdiccibn).Esto constituye una novedad de importancia en nuestro or-
denamientojurídico, ya que también se había generado controversias doctrinarias
y jurisprudenciaies en torno a elfo.
En cuantoa la duracidndel efecto interruptivo por peticiónjudicial, determina el
art. 2547 del CCCN que permanece hasta tanto se dicte resoiución, con carácter de
firmeza, que pone fin a la cuestión, con autoridad de cosa juzgada formal. Coincidi-
mos con una calificada doctrina en que esto pone fin a algunas controversiasque se
habian suscitado en la doctrina, ya que se queda claro ahara que: a) la prescripci~n
no sigue carriendomientrasseestasustanciandoelproceso; y, b)despejatoda duda
respecto a cuándo vuelve a correr la prescripcion, lo que será relevante cuando el
acreedor debe y puede accionar nuevamente, lo que ocurre si ei proceso no impide
renovar el debateal conformarsolamentecosajuzgada formal (Márquez,Calderón)+
Es importantedestacar,además, que el desistimientodel proceso o lacaducidad
de Ia instancia dejan sin efecto la interrupción sucedida.
530 -"-w.,h-"
Carjo5 A.
---m----.-
Calvo Costa

11.3 - Solicitud de arbitraje I

Así lo establece el art. 2548 del CCCM "Elcurso de la prescripciónse interrumpe

por la solicitud de arbitraje. Los efectosde esta catisalse rigen por lo dispuestopara
la interrupción de la prescripcibn por petición judicial, en cuanto sea aplicable".
Esta causal de interrupción también estaba prevista en elderogadoCódigoCiviIde
Vélez Sarsfield (art. 39881,aunquecon relaci~n a lo dispuesto en aquel, no se exige
en la nueva normz que [a solicitud sea realizada por escritura pública. El efecto
interruptivo, en este caso, se produce desde el momento en que se realiza la solici-
tud del arbitraje.

111 - 2 Quienes pueden jnvocar la interrupcibn de la prescripción

y contra quiGnes?
En esta materia rige-como regla general-el principiode relatividad de losac-
tos interruptivos, por lo cual solo afectarda lassujetos alcanzados por ellos, lo cual
significa que losefectosde la interrupción nose propagan ni activa ni pasivamente.
Establece el art. 2549 del CCCN: "La inferrupcibn de la prercripcion no se extien-
de a favor n i en contra de losinteresados, excepto que setrate de obligacionessoli-
dart'as o indivisibles".
Ello da cuenta que existe un principio general que rige en materia de prescrip-
ción que determina qtie la interrupción solo produce efectos con relación a las per-
sonas vinculadas a la causa interruptiva, con las excepciones allí planteadas(quese
trate de obligaciones solidarias o indivisibles). Nos hemos referido a eilo prece-
dentemente, al tratar losalcancesde los efectossuspensivos de Ia prescripción, por
lo cual nos remitimos a lo expuesto ya que también es aplicable lo aiiiexplicado a
los alcancessubjetivosde los efectos interruptivos.

3 - Dispensa de la prescripcibn
La ley faculta a losrnagistradosa tener por no operada la prescripciónextintiva,
liberando al acreedor de sus efectos, bajo ciertas circunstanciasy requisitos, tal co-
mo lo estabiece el art. 2550 dei CCCN: "El juezpuede dispensar de la prescripción
ya cumplida al titular de la acción, s i dificultades de hecho o maniobras dolosas le
obstaculizan temporalmente el ejercicio de la acción, y el titular hace valer sus de-
rechosdentro de los seis mesessiguientesa la cesacidn de los obsticulos. En el caso
de personas incapacessin representantesel plazo de seis meses se computa desde
la cesación de la incapacidad o la aceptación del cargo por el representante. Esta
disposición es aplicable a las sucesiones que permanecen vacantessin curador, si el
que es designado hace valer los derechos dentro de los seis meses de haber
tado el cargo ",
De tal modo, la dispensa se convierte en una suerte de perdón judicial re
de la extincion obligacional ya ocurrida (Wkizba), aunque es una herrarnien
Derecho de las obligaciones 53 1

debe ser utilizada con sumo cuidado por los magistradosy con una interpretación
eminentemente restrictiva a los supuestos y requisitos establecidos en la norma.

Entre los hechos alegables para que se proceda a la dispensa, la norma destaca:
- Dificu/tadesde hecho o maniobrasdoloras. Estimamos que, aunque la nor-
ma no lo aclare, deben tratarse de dificultades generales y objetivas, y no las
aplicables solamenteal caso de un acreedor en particular.Tarnpocose aclara
si las maniobras doiasas invocabtessonsolo aquellas que realice el deudor o
también las que provengan de terceros, por lo cual entendemos que debie-
ran todasser admitidas, ya quecualquieraseasu origen, obstaculizan-defi-
nitiva o temporalmente- el ejercicio de la acci0n por parte del acreedor,
- Aplicación de la dispensa a los incapacessin representantes y sucesiones va-
cantessin curador. La dispensa puede ser requerida por incapaces que ca-
recieren de representantesysucesionesvacantessin curador, cuando el pla-
20 de prescripción de las acciones de las que son titulares prescribieren,
mientras se encuentren en esa situacibn.
- Plazo para solicitar la dispensa. La norma establece que el plazo para soli-
citar la dispensa de la prescripción es de seis meses, los que se computarán
desde la cesación de losobstáculos, la cecación de la incapacidad o la acep-
tación del cargo del representante, y la aceptación del cargo de curadorde
la sucesión vacante,

En definitiva, estimamos que io dispuesto en el art. 2550del CCCN resulta lógico

y razonable, puesto que nadie puedeser obligadoa lo imposible, por lo que guar-
da cierta similitud con los principios que inspiran al caso fortuito y fuerza mayor.

k) Efectos de la prescripcibn liberaroria

Una vez transcurridos los plazos ectabiecidosy operada la prescripcibn, se pro-
ducen distintos efectos que aún siguen siendo debatidos en nuestra doctrina, tal
como lo hemos mencionado anteriormente:
Para un sector doctrinario, mayoritario por cierto, la prescripción liberatoria
afecta la posibilidad de entablar la acción judicial, aunque sin extinguir la obliga-
ción, puestoque aquella noafecta al derechodecrédito y a ladeuda. Para esta pos-
tura, cuando opera la prescripción la obligación civil se transforma en un simple
deber moral (art, 728, CCCN) , el cual, si es cumplido de modo espontáneo por el
deudor provoca que el pago sea irrepetible.
-
Otro sector minoritario (Spota, Colmo, Barassi, Bueres, Pizarro Va[lespinosf,ei
que estimamos acertado y del cual nossentimos participes, afirma que la prescrip-
ción liberatoria produce la extinción del derecho de crédito y de la deuda, y no la
mera transformación de una obligación civil en un deber moral. Estamos conven-
532 Carlos A. Calvo Costa

cidos de que la prescripción liberaroria aniquila el vínculo ju'rídico, que constítuye

unelemento esencial de toda relación juridica. Tal como lo mencionáramosprece-
dentemente, para una mayor comprensión de nuestro pensamiento al respecto,
remitimos al Capítulo ilide esta obra, en donde nos hemos referido a esta cuestión,
al abordar la derogación de las obligaciones naturales,

1) Renuncia de la prescripción

La renuncia de la prescripción es un acto jurídico unilateral por el cual el deudor

abdica unilateral y voluntariamente del poder jurídico de invocarla, dejando ple-
namente subsistente y eficaz la relación jurídica respecto de la cual aquella había
corrido (Llarnbías, Spota, Pizarro).
Al respecto, es importante mencionar que solo puede ser renunciada la pres-
cripción que ya se ha cumplido, en cuya caso el deudor cuenta actualmente ron el
poder jurídico de invocarla. Sin embargo, la situación cambia diametralmente
cuento se intenta renunciar al derecho de prescribir para el futuro, ya que dicha
cIausula pasaaser nula denulidadabsoluta, al afectar el orden público; ello se des-
prende claramente de la letra de[ art. 2535 del CCCN,que establece: "Laprescrip-
cion ya ganada puede ser renunciada por las personas que pueden otorgar actos
de disposición. La renuncia a la prescripción por uno de los codeudores o coposee-
dores no surte efectos respecto de los demás. No procede la acción de regreso del
codeudor renuncianfe'iontra sus codeudores liberadospor la prescripción ".
Estimamos que esta norma resulta totalmente acertada, puesto que de haber-
se permitido la renuncia de la prescripcion futura, ello se convertiría en una cláu-
sula de estilo en todos aquelios contratos en los cuaies una de las partes posee una
posición ventajosa respectode la otra (v. gr., contratos de adhesión), lo que trans-
formaría de tal modo a la prescripción en un instituto inaplicable en la práctica.

m) [Son vilidas las cláusulas que modifican

o abrevian los plazos de prescripción?

Sabido es que las partes de una obligación pueden intentar convenir también
respecto de Ia ampliación o abreviación de los plazos de prescripción; pero ¿tiene
elfovalidez? El derogado Código Civii de Vélez Sarsfield no contenía norma algu-
na referida a la validez de las cláusulasconvencionales que pudieran modificar las
reglas sobre prescripcion establecidas por la ley, lo cual habia generado un pro-
fundo debate doctrinario en torno asu licitud,
Esta cuestión encuentra solucibn en la actualidad a tenor de lo dispuesto en el
art. 2533 del CCCN:"Carácter imperativo. las normas relativas a la prescripción no
pueden rermodificadasporconvencion". La letra del artículo no deja ninguna du-
da respecto a que de ningún modo puede convenirse en materia de prescripción,
pues las directivas legales en torno a ella son de carácter imperativo. De tal modo,
Derecho de las obligaciones 533

todas Ias cuestiones en torno a los plazos, cómputo, causales de modificacionesy

cuestiones procesales son de orden púbiico y no pueden caer dentro de la órbita
del principio de autonomia de voluntad de las partes.

5 47, Los plazos de prescripciófi

a) Plazo genérico

En nuestro sistema, tal como lo hemos mencionado precedentemente, la regla

general indica que todaslasaccionesson prescriptibles (a noser que la propia ley o
la naturaleza del instituto determine lo contrario).
En razón de ello, salvo que a las acciones se les establezca algún plazo de pres-
cripción especial por ~ l g u n adisposición de la ley, ellas están sometidas al plazo
genérico de cinco años establecido por el art. 2560 del CCCN: "El plazo de la pres-
cripción es de cinco años, excepto que este previsto uno diferente en la legislación
local ".
Por nuestra parte, estimamos que el plazo de cinco años es razonable {se ha
reducido a la mitad e l que establecía el derogado COdigo Civil de Veiez Sarsiieldj,
aunque resuha confusa la última parte del precepto que preve la posibilidad de
que se establezca un plazo diferente en la legiclación local. Entendemos que esto
solamente podrá darse en materia tributaria, tal como lo determina e{art. 2532deI
CCCN, que facuftaa las legislaciones iocalesa regular sobre prescripciónen cuanto
ai plazo de tributos.
bJ Plazos especiales

Tal como 10 hemos mencionado precedentemente, el Código Civil y Comercial

ha establecido plazos especiales para las distintas acciones, los que trata en sucesi-
vos artículos, aplicando una metodología mucho más clara y práctica que la que
poseía el derogado Código Civil de Vélez Sarsfield. Hay que aclarar quese hansim-
prificadotambién los plazosde prescripción, ya quejas plazosespecialesseránaho-
ra tan solo de diez años, tres años, dosaños y un año, segun [oscasos.

A) En primer lugar, establece en el arr. 2561: "Plazosesp~ciales.El reclamo del

resarcimiento de daños por agresiones sexuales infligidas a personas incapaces
prescribe a los diez años, El cómputo del plazo de prescripción comienza a partir
del cese de la incapacidad. E l reclamo de la indemnizacibn de daños derivados de
la responsabilidad civil prescribe a lor tres años. las acciones civiles derivadas de
delitos de lesa humanidad son imprescrip tibles".
- Acciones resarcimiento de daños por agresiones sexuales infligidas a perso-
nas incapaces. El legislador ha establecido un plazo de prescripción dece-
nal, el que se comenzará a computar desde el momento en que ceca la inca-
534 Carlos A. Calvo Costa

pacidad de la víctima incapaz. Nos resulta un plazo raionabie y apropiado,

y que se condice con el previsto en otros ordenamientosjurídicos del dere-
cho comparado (v. gr. el art. 2226 del Code francés establece una prescrip-
ci6n de veinte años para esta clase de acciones).
- Acciones de indemnización de danos derivados de la responsabiiidad civil.
Al unificarse las órbitas de las responsabilidad civil contractual y extracon-
tractual, toda acción de indemnizaciónde daños prescribiri a los tres anos,
como lo ha determinado el legislador. No debemos soslayar que en el régi-
men jurídico anterior el plazo de prescripción de las acciones de responsa-
bilidad civil de fuente contractual prescribíana los diez años {art. 4023, CC)
y lasde fuente aquitiana a los dos anos (ari. 4037, CC), por lo cual el Codigo
Civii y Comercia! ha logrado plasmar una importante reducción del plazo
previsto para respon;abifidad contractual, y una sensible ampliación del
plazo de responsabilidad extracontractual. También creemos que resulta
razonable y apropiado el nuevo plazo trienal, el que coincide con el previs-
t o por el art. 50 de la ley 24.240 para las acciones de responsabilidad civil
derivadas de las relaciones de consumo. En cuanto al comienzo del cómpu-
t o del plazo de prescripcliin para las acciones de'indernnización de daños
derivados de la responsabilidadcivil, nos remitimos a lo que expusiéramos
anteriormente al tratar este tema.
- Acciones civiles derivadas de delitos de lesa humanidad. Como podemos
apreciar, el legislador ha decretado la imprescriptibilidad de estas acciones,
locual no ha hecho más que plasmar legislativamenteel mismo criterio que
emanaban de los convenios internacionec de los cuales nuestra nación es
parte, tal como la Convencidn sobre la lrnprescriptibilidad de los Crímenes
de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad, entre otros.

6) Plazos especiales de prescripción de dos años. Ellos están establecidos en el

art. 2562 del CCCN,que dispone: "Prescriben a losdosañor;: a) elpedida de decla-
ración de nulidad relativa y de revisidn de actosjurídicos; b) e/reclamo de derecho
común de daflor derivados de accidentes y enfermedades del trabajo; c) el recla-
mo de todo lo que se devenga por años o plazos periódicor mascortos, excepto que
se trate del reintegro de un capital en cuotas; d) el redarno de los dafior derivados
del contrato de transporte de personas o cosas; e) el pedido de revocacidn de la
donación por ingratitud o del legado por indignidad; f) el pedido de declaración
de Moponibilidad nacido del fraude".

C) Plazos especiales de prescripción de un año. Se encuentran enumerados en

art. 2564del CCCN, quedetermina: "Prescribenalaño: a)elrec/amopor vicios
hibi torios; 6) las acciones poseso rías; c) el reclamo contra e/ constructor por r
Derecho de las obligaciones 535
-- - ~ --~ m
-----" -
ponsabilidad por ruina total o parcial, sea p o r vicio de construcci6n, del suelo o de
mala raiidad de los materiales, siempre que se trate de obras destinadas a larga
duración. Elplaro se cuenta desde que se produjo la ruina; d) los reclamos proce-
dentes de cualquier documento endosable o a l portador, cuyo plazo comienza a
correr desde el día del vencimiento de la obligación; e) los reclamos a los otros
obligados porrepetición de lo pagado en concepto de alimentos; f) la acción autd-
noma de revisión de la cosajuzgada ".

c) Plazo de prescripción aplicable ante la entrada

en vigencia de una ley posterior

El Codigo Civil y Comercial ha provocado un cambio importante en los plazosde

prescripción con relación a los que establecía el derogado Código Civil de Vélez
Sarsfield.
En razón de ello, y para disipar toda duda respecto a cuál seria el plazo de pres-
cripción aplicable para una acción que aún no ha sido promovida, por un hecho
que ocurrió durante la vigencia del antiguo Código Civil, el legislador ha estable-
cido en el art. 2537 del CCCN: "Modificación de los plazos p o r ley posterior. los
plazos de prescripción en curso al momento de entrada en vigencia de una nueva
ley se rigen por la ley anterior. Sin embargo, s i por era ley se requiere mayor tiem-
p o que el que rijan las nuevas, quedan cumplidos una vez que transcurra e l tiem-
po designado por las nuevas leyes, contado desde el día de su vigencia, excepto
que elplazo foado por la ley antigua finalice antes que el nuevo plaro contado a
partir de la vigencia de la nueva leyf en cuyo caso se mantiene el de la Iey ante-
rior ".
Como lo ha aclarado una calificada doctrina, siempre se aplica el plazo de pres-
cripcion que, en el caso concreto, vence primero; y el plazo de la ley posteriorjue-
ga como "plazo de corte" o "plazo de prescripción final" contado desde que entra
en vigencia la nueva ley, poniendo término a prescripciones comenzadas durante
la vigencia de la ley anterior, aún en curso (Marquez, Calderón).
Ejemplificaremos a continuación todas !as situaciones posibles previstas en la
norma.
Ejemplo:
Caso 1: El plaro de presrripcián previsto por /a nueva leyes más breve que e/ estable-
cidoen la leyanterior. En tal caso, el curso de fa prescripciónse rige por la ley anterior.
En el caso de un supuesto de responsabilidadcivil extracontractual (v. gr. peatón lesio-
nado al ser atropeifado por un vehículo en l a vía pública), el derogado Código Civil
establecía un plazo de prescripción de dos años (art 4037), mientras que el actual
Código Civil y Comercial establece uno de tres años (art. 2561)
Si el cómputo del plazo hubrera comenzado a correr el 1/5/15, la prescripciónopera-
ría el 1/5/37 (sin atender a ninguna causa de cuspensión del cárnpulo, en e l caso), por
 Carlos A. Calvo Costa

lo cual la entrada en vigencia del nuevo Código Civil y comercia'! ef 3/8/15, en nada
afectaría al plazode prescripcibn establecido por el CódigoCivil anterior.
Caso 2: El piar0 de prescripción previsto por la nueva leyes más extenso que el esta-
blecidoen la leyanterior. En estesupuesto, la accibn prescribe al vencimiento del pla-
zo fijado por ia nueva ley posterior, contado desde su entrada en vigencia, excepto
que el plazo previsto por la ley anterior venciera antes.
Tornemos un supuesto de reclamo derivado de un incumplimiento contractual, cuya
acción prescribía a los diez años que el derogado C8digo Civil (art. 4023) y que en el
actual Código Civil y Comercial prescribe a los cinco anos (art. 2560).
Si la prescripción hubiera comen~adoacorrerel1/3/f5,deaplicarseeiderogadoCódi-
go Civil de Velez Sarsfieid, el plazo seria decena1 y operaría la prescripción el 1/3/25
(desestimando en ei caso cualquier posible causai de suspensión, ya que ello cornpli-
caria la explicación), En cambio, si se aplicara el Código Civil y Comercial, el plazo de
prescripciónseria de cincoanos, contado desde la entrada en vigenciade la nueva ley
(1/8/15), por iocual la prescripción operaria el 118120. De tal modo, advertirnosque la
prescripciónsecumpleprimerocuandoapiicamosefplazo designado por la nueva ley
(el 1/8/20es anterior al 1/3/25), por lo cual corresponde aplicar el piazo del Codigo Civil
y Comercial {es decir, la nueva ley).
En cambio, si la prescripción hubiera comenzado a correr ell/l0/08, con la aplicacibn
del plazodecenal previstoen elart. 4023del CCdeV6lezSarsfi4ld, la prescripciónope-
raría el 1110118. De aplicarse el plazo de prescripción quinquenal previsto por el Cbdi-
go Civii y Comercial desde su entrada en vigencia, la prescripción operaría -como
vimosanteriormente-.el 1/8/20; como esta fecha es posterior a1 1/10/18, advertimos
que la prescripción opera antes aplicando la ley anterior, por locuai correspondeapli-
car al caso las normas del derogado Código Civil deV6lesSarsfield.

5 48. Caducidad de los derechos

a) Concepto y tratamiento

La caducidad es un instituto que provoca ia extinción de un derecho cuandose

ha incurrido en la omisión de su ejercicio durante un cierto plazo, o antes de que
acontezca un hecho futuro; una vez ocurrido ello (vencimiento del plazo u ocu-
rrencia del evento), el derecho esaniquilado.
El derogado Código Civil de Vélet Sarsfield no trataba expresamente al institu-
to, aunque se admitía su existencia en la doctrina y en la jurisprudencia, como un
efecto del tiempo sobre las relaciones jurídicas. Esta ausencia normativa respecto
del instituto en el código civil derogado no hacia más que provocar confusión, ya
que muchos la emparentaban con la caducidad en e! ámbito del derecho procesal
(que provoca, unavez operada, la extinción del proceso) o bien con la prescripción,
con la cual presenta importantes diferencias como veremos posteriormente.
El Código Civil y Comercial ha dedicado siete aréículos al tratamiento específico
del instituto de la caducidad (arts. 2566 a 25721, determinando de tal modo ü
importante avance con respecto al régimen jurídico anterior.
Derecho de las obligaciones 537

En cuanto a sus efectos, dispone el art. 2566del CCCN:"La caducidad extingue

el derecho no ejercido ".

b) Clases
Existen distintossupuestos de caducidad de derechos:
- Según el hecho que la provoca. Fa caducidad puede producirse por venci-
miento de un plazo (lo que habitualmente ocurre), o bien por ef acaeci-
mientode un hecho sobreviviente (como la muerte0 la incapacidaddeuna
persona).
- Según su origen. Cabe destacar que la caducidad puede ser también de
fuente legal y de fuente convencional, segun haya sido previstas por la ley o
resulten de la convención entre partes en razón del ejercicio de la autolo-
mía de voluntad. No obstante, debemos advertir que en la caducidad de
fuente convencional existe una limitación importante prevista por el art.
2568 del CCCN, que dispone: "Es nula la cláusula que establece un plazo de
caducidad que hace excesivamente difícil a una de las partes el cumpli-
miento del acto requerido para el mantenimiento del derecho a que impli-
ca un fraude a las disposicioneslegales relativas a la prescripción".

C) Actos impeditivos de la caducidad

Establece ei art, 2569 del CCCNque: "Impide la caducidad: al el cumplimiento
delacto previsto por la ley o por el actojurídico; b) el reconocimiento del derecho
realizado por la persona contra la cual se pretende hacer valer la caducidad previs-
ta en un acto jurídico o en una norma relativa a derechos disponibles".
- Cumplimiento delacto. Resulta Ibgico, pues, que el cumplimiento del acto
cobre el cual pesaba la amenaza de extinción del derecho, obstará a la con-
creción de la caducidad.Por ende, si el titular del derecho realiza el acto pre-
visto por la ley o convenido por las partes para su vigencia, el derecho no se
extinguirá por caducidad.
- Reconocimiento delderecho. Impidetambién la concreción de la caducidad
e! reconocimiento del derecho realizado por la persona respecto de quién
se lo hará valer, pero exclusivamente en el caso de caducidades convencio-
nales o legales respecto a derechos disponibles, tal como lo dispone el inc.
b) de la norma, Sin embargo, el reconocimientode un derecho no obsta a su
aniquilación si se trata de una caducidad legal concerniente a derechos no
disponibles, estando en estos casos la voluntad extintiva de la ley se halla
sustraída de la voluntad de los involucrados (Márquez, Calderón). Es aplica-
ble a este supuesto, lo dispuesto en el Código Civil y Comercial en materia
de recoriocimientode las o biigaciones (art. 733 y SS.).
538 Carlos A. Calvo Costa

'
d) Supuestos legales de caducidad

Sin perjuicio de la existencia de una caducidad convencional, existen en el Cbdi-

go Civil y Comercial distintos supuestos decaducidad Iegal de derechos dispersos a
lo largo de su articulado.
a) Caducidad porplazos. A modo de una enurneracihn meramente enuncia-
tiva, podemos destacar [os diferentes plazos de caducidad que en él se esta-
blecen:
- Diezaños: garantia por ruina (art. 1275); derecho a aceptar la herencia
(art. 2288).
- Tres años: garantia por defectosocuttosen inmueble5 (art. 1055); dere-
cho de exclusión del heredero indigno {art. 2284).
- Un año: derecho para accionar por de impugnación de maternidad
(art. 588);derecho para accionar por impugnación de filiación presumi-
da por ley (art. 590); derecho para accionar por negación de filiación
presumida por ley {art. 591); observación de la rendición de cuentas por
errores de cálculo o registración (art. 862); revocación de la donación
por ingratitud (art. 1573); acciones de los acreedores del causante con-
tra el legatario (art. 2319).
- Seis meses: reclamo de compensaciones econórnicasen el matrimonio
(art. 442); acciónde nulidad y restitución por falta de asentimiento con-
yugal (art. 456); derecho para accionar por nulidad de actos sobre mue-
bles no registrables indispensables del hogar o destinados ai uso del
otro cónyuge (art. 462); caducidad de la acción de nulidad de la disposi-
cióndevivienda, por faita de asentimientoen la unión convivencial (art.
522); compensaciones econdmicas en la unión convivencial (art. 525);
garantia por defectosocultos en materia de muebles (art.. 1055); oferta
publica de recompensa (art. 1804).
Dosmeses: derecho del denunciante de extravío o sustracción respecto
de susiítulos valores (art. 1866).
-- Treinta djas: derecho del acreedor para reclamar diferencias existien-
do consignación extrajudicial (art, 91 2); derecho de designación de ár-
bitro sobre adecuación de cosas al contrato decompraventa (art. 1 157);
derecho para accionar por nulidad de asamblea dei consorcio de pro-
pietarios (art. 2060).
- Tresdías: derecho a reclamar diferencias ovicios aparentesen muebles
entregados bajo cubierta (art. 748).
6 ) Caducidad por acaecimiento de hechos. Constituyen supuestos de caduci-
dad legal por acaecimiento de hechos contemplados en el Código Civ
Comercia!: derecho para accionar por nulidad de matrimonio por mue
Derecho de las obligaciones 539
--A*"--- &A"

del cónyuge (art. 714); de la institución de heredero, por prernotienciaIart.

2518); del legado, por perecimiento y transforrnacion de la cosa (art. 2519).

e) Caducidad y prescripcien. Diferencias

Debemos referirnos a estos institutos que si bien poseen en común el hechode

tornarse operativos a través del transcurso del tiempo, poseen marcadas diferen-
cias entre ellos:
a) Para quieries le niegan a la prescripcion el efecto de extinguir el derecho,
afirman que esta solo extingue la acción, mientras que la caducidad aniqui-
la el derecho (Llambías, Barda, Afterini), En cambio, para quienes reconoce-
mos a la prescripciónel efecto extintivo del derecho, apreciamos la diferen-
cia entre ambos en que la caducidad impide que este llegue a configurarse
en toda su plenitud, obstando a su nacirnientoo consolidación(Trigo Repre-
-
sas, Pizarro Vaflespinos).
b) La prescripción Unicamente emana de la ley; la caducidad puede derivar de
la ley ode la voluntad de las partes.
c) Es principio genera[ que todas Iac acciones san prescriptibles lart. 2536,
CCCN); en cambio, la caducidad solo es apticabfea situacionesespeciales.
d) La prescripción se funda en el interés social de aniquilar situaciones juridi-
cas pendientes una vez transcurrido determinado tiempo por ella estable-
cido; en cambio, la caducidad no halla su fundamento en un interés social,
sino que lo que persigue es consolidar intereses individuales.
e) El curso de la prescripción puede suspenderse y/o interrumpirse; nada de
ello ocurre respecto de la caducidad, exceptodisposición iegal en contrario
(cfr. art. 2567, CCCN).
f) No existe dispensa alguna de la caducidad; en cambio, puede existir dispen-
sa judicial de la prescripcibn{a& 2550, CCCN).
g) La prescripciónno puede ser declarada de oficio, sino siempre a petición de
parte interesada (art. 2552, CCCN). La caducidad, en cambio, puedeser apli-
cada de oficio cuando está establecida por la ley y es materia sustraída a la
disponibilidad de las partes (art. 2572, CCCIV),
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